######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000861Vols
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: محيى الدين النووي
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 676
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: روضة الطالبين
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه المذهب الشافعي
#META# 022.BookVOLS	:: 8
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000861Vols
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/861_روضة-الطالبين-محيى-الدين-النووي-ج-1
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: الشيخ عادل أحمد عبد الموجود ، الشيخ علي محمد معوض
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

### |EDITOR|
# روضة الطالبين للامام أبي زكريا يحيى بن شرف النووي الدمشقي المتوفى سنة
~~676
# ومعه المنهاج السوي في ترجمة الامام النووي
# و
# منتقى الينبوع فيما زاد على الروضة من الفروع
# للحافظ جلال الدين السيوطي
# تحقيق الشيخ عادل أحمد عبد الموجود - الشيخ علي محمد معرض
# الجزء الأول
# دار الكتب العلمية بيروت - لبنان
PageV01P001
# جميع الحقوق محفوظة
# لدار الكتب العلمية بيروت - لبنان
# يطلب من: دار الكتب العلمية بيروت - لبنان
# صرب: 9424 / 11 تلكس: 41245 هائف: 366135 - 810073
PageV01P002
# | [مقدمة التحقيق]
# بسم الله الرحمن الرحيم إن الحمد الله نحمده ونستعينه ونستغفره ونعوذ
~~بالله من شرور أنفسنا من يهد الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد
~~أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله.
# * (يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون)
~~* (1) * (يا أيها الذين اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة وخلق منها
~~زوجها، وبث منهما رجالا كثيرا ونساء. واتقوا الله الذي تساءلون به
~~والأرحام، أن الله كان عليكم رقيبا) * (2).
# * (يا الذين آمنوا اتقوا الله قولا سديدا. يصلح لكم أعمالكم، ويغفر لكم
~~ذنوبكم، ومن يطع الله ورسوله فقد فاز فوزا عظيما) * (3) أما بعد: فنستهل
~~تقدمتنا على روضة الطالبين ببيان فضل العلم وأهله وشروط تعلمه فنقول والله
~~الحمد والمنة.
# اعلم هدانا الله وإياك إلى سبيل والرشاد ورزقنا الحرص على تحصيل مرضاته
~~فلا بد للعبد حتى يستقيم مع منهج الله سبحانه وتعالى من أربعة أشياء:
# العلم والعمل والاخلاص والخوف - فمن لم يعلم فهو أعمى ومن لم يعمل بما
~~PageV01P003
# علم فهو محجوب ومن لم يخلص العمل فهو مغبون ومن لم يلازم الخوف فهو مغرور
~~كما هو معلوم ومشهور.
# فأما فضائل العلم وأهله فأكثر من أن تحصى وأعظم من أن تستقصى من الآيات
~~والأحاديث النبوية ولنتبرك بذكر شئ منها.
# فأما الكتاب.
# قال الله تعالى: * (قل هل يستوي الذين يعلمون والذين لا يعلمون) * (1)
~~وقال تعالى: * (يرفع الله الذين آمنوا منكم والذين أوتوا العلم درجات) *
~~(2) وقال تعالى: ms0001 * (شهد الله أنه لا إله إلا هو والملائكة وأولو العلم
~~قائما بالقسط) * (3) بدأ الله سبحانه وتعالى بنفسه وثنى بالملائكة وثلث
~~بالعلماء دون سائر خلقه فيكون من عداهم دونهم وهو المطلوب.
# وقال تعالى: * (وأنزل الله عليك الكتاب والحكمة وعلمك ما لم تكن تعلم
~~وكان فضل الله عليك عظيما) * (4) وعادة العرب في سياق الامتنان تأخير
~~الأفضل وتقديم المفضول على الأفضل فتكون موهبته عليه السلام من العلم أفضل
~~من موهبته من الانزال المتضمن للبنوة والرسالة وهذا أشرف.
# وقال تعالى حكاية عن سليمان عليه السلام في أمر الهدهد: * (لأعذبنه عذابا
~~شديدا) * فلما جاء الهدهد قال: * (أحطت بما لم تحط به) * (5) اشتدت نفسه
~~واستعلت بما عليه على سيد أهل الزمان ورسول الملك الديان مع عظم ملكه وهيبة
~~مجلسه وعلم الهدهد بحقارة نفسه. فلولا أن العلم يرفع من PageV01P004
# الثرى إلى الثريا لما عظم الهدهد بعد أن كان نسيا منسيا. فلا جرم أبدل له
~~العقوبة الاكرام النفيس وأسبع عليه خلع الرسالة إلى بلقيس.
# وقال تعالى: * (إن الذين آمنوا وعملوا الصالحات أولئك هم خير البرية
~~جزاؤهم عند ربهم جنات عدن تجري عن تحتها الأنهار خالدين فيها أبدا رضي الله
~~عنهم ورضوا عنه ذلك لمن خشي ربه) * (1) فنقول إن خير البرية من يخشى الله
~~وكل من يخشى الله تعالى فهو عالم فخير البرية عالم فأثبت الخشية لخير
~~البرية وهو المطلوب.
# وقال الله تعالى: * (إنما يخشى الله من عبادة العلماء) (2).
# أضاف الخشية إلى كل عالم على وجه الحصر فيكون كل من يخشى الله تعالى فهو
~~عالم وهو المطلوب.
# وأما السنة: - فعن معاوية رضي الله عنه قال: رسول صلى الله عليه وآله من
~~يرد الله به خيرا يفقهه في الدين وإنما أنا قاسم والله يعطي ولا تزال من
~~أمتي أمة قائمة بأمر الله لا يضرهم من خذلهم ولا من خالفهم حتى يأتي أمر
~~الله وهم على ذلك (3) والقاعدة أن المبتدأ مخصور في الخير والشرط اللغوي
~~محصور في مشروطه لأنه سبب فيكون المراد: الخير محصور في المتفقة فمن ليس
~~بمتفقه لا خير ms0002 فيه.
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه: من سلك طريقا يلتمس فيه علما سهل الله له به
~~طريقا إلى الجنة وما اجتمع قوم في مسجد من مساجد الله يتلون كتاب الله
~~ويتدارسونه بينهم إلا نزلت عليهم السكينة وغشيتهم الرحمة وخفت بهم الملائكة
~~وذكرهم الله فيمن عنده (4) PageV01P005
# فالطريق الذي يسلك به فيها إلى الجنة فمعناه أن هذه الحالة سبب موصل إلى
~~الجنة.
# وعن أبي الدرداء - رضي الله عنه - قال: قال رسوله الله صلى الله عليه
~~وآله من سلك طريقا يطلب فيه علما سلك الله به طريقا من طرق الجنة وإن
~~الملائكة لتضع أجنحتها رضا جوف الماء وإن فضل العالم على العابد كفضل القمر
~~ليلة البدر على سائر الكواكب وإن العلماء ورثة الأنبياء وإن الأنبياء لم
~~يورثوا دينارا ولا درهما وإنما ورثوا العلم فمن أخذه أخذ بحظ وافر (1) وأما
~~وضع الملائكة أجنحتها فقيل تكف عن الطيران لتجلس فتسمع منه وقيل تكف عن
~~الطيران توقيرا له وقيل ستكف عن الطيران لتبسط أجنحتها له بالدعاء ولو لم
~~تعلم الملائكة أن منزلته عند الله تستحق ذلك له فعلته.
# وأما استغفار هم فهو طلب ودعاء له بالمغفرة ظنك بدعاء قوم لا يعصون الله
~~ما أمر هم ويفعلون بالبدر ففيه أمور:
# منها: أن العالم يكمل بقدر اتباعه للنبي صلى الله عليه وآله لان النبي
~~صلى الله عليه وآله هو الشمس لقوله تعالى: * (إنا أرسلناك شاهدا ومبشرا
~~ونذيرا وداعيا إلى الله بإذنه وسراجا منيرا) * (2).
# والسراج الشمس لقوله تعالى: * (وجعلنا سراجا وهاجا) * (3) ولما كان القمر
~~يستفيد من الشمس وكلما كثر توجهه إليها كثر ضوءه حتى يصير بدرا PageV01P006
# فكذلك العالم كلما كثر توجهه للنبي صلى الله عليه وآله وإقباله عليه توفر
~~كماله.
# ومنها: أن العالم إذا أعرض عن فهم النبي صلى الله عليه وآله فسد حاله كما
~~أن القمر إذا حيل بينه وبين الشمس كسف.
# ومنها: ان الكوكب مع البدر كالمطموس الذي لا أثر له وضوء البدر عظيم
~~المنفعة منتشر الأضواء منبعث الأشعة في الأقطار برا وبحرا وهذا هو شأن ms0003
~~العالم، وأما العابد فكالكوب حينئذ لا يتعدى نوره محله ولا يصل نفعه إلى
~~غيره.
# وعن أبي أمامة الباهلي قال: ذكر لرسول الله صلى الله عليه وآله رجلان
~~أحدهما عابد والآخر عالم فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: إن الله
~~وملائكة وأهل السماوات والأرض حتى النملة في حجرها وحتى الحوت ليصلون على
~~معلم الناس الخير (1) وهذا الحديث أبلغ من الحديث السابق فإن فضله عليه
~~السلام على أدنا هم أعظم من فضل القمر على الكواكب أضعافا مضاعفة.
# أولا: إن العلم معتبر في الإلهية وكفى بذلك شرفا عند كل عاقل على
~~العبادات وغيرها.
# ثانيا: إن كل خير مكتسب في العالم بسبب العلم وكل شر يكتسب في العالم فهو
~~بسبب الجهل.
# ثالثا: إن الله تعالى لما أراد بيان فضل آدم على الملائكة وإقامة الحجة
~~عليهم علمه أسماء الأشياء كلها ثم سألهم فلم يعلموا وسأله فعلم فاعترفوا
~~حينئذ بفضيلته وأمرهم بالسجود له في لعنته وهذا حال العلم بأسماء الأشياء
~~أو علامتها على الخلاف في من الله تعالى بقبيح لعنته وهذا حال العلم بأسماء
~~أو علامتها على الخلاف في ذلك فكيف العلم بحدود الدين وما يتوصل به إلى رب
~~العالمين.
# فإن العالم ينقل عن الحق للخلق فيقول: إن الله تعالى حرم عليكم كذا
~~PageV01P007
# وأوجب عليكم كذا وأذن لكم في كذا فهو القائم بأمر الله تعالى في خلقه
~~وموصله إلى مستحقه والدافع عن تحريف المحرفين وتبديل المبدلين وشبه
~~المبطلين. وكفى بذلك شهيدا على فضل العلم والعلماء.
# شروط تعلمه فأما عن شروط تعلم العلوم وتعليمها فكثيرة:
# أحد ها: أن يقصد بها ما وضع ذلك العلم له فلا يقصد غير ذلك كاكتساب مال
~~أو جاه أو مغالبة خصم أو مكابرة.
# ثانيا: أن يقصد العلم الذي تقبله طباعه إذ ليس كل أحد يصلح لتعلم العلوم
~~ولا كل من يصلح لتعلمها يصلح لجميعها لجميعها بل كل ميسر لما خلق له.
# ثالثا: أن يعلم غاية العلم ليكون على ثقة من أمره.
# رابعا: أن يستوعب ذلك العلم من أوله إلى آخره تصورا ms0004 وتصديقا.
# خامسا: أن يقصد فيها الكتب الجيدة المستوعبة لجميع مسائل العلم.
# سادسا: أن يقرأ على شيخ مرشد وأمنى ناصح ولا يستبد بنفسه وذكائه.
# والله در القائل: - من يأخذ العلم عن شيخ مشافهة * يكن عن الزيغ والتحريف
~~في حرم من يكن آخذا للعلم عن صحت * فعلمه عند أهل العلم كالعدم وقال آخر:
# أمدعيا علما وليس بقاري * كتابا على شيخ به يسهل الحزن أتزعم أن الذين
~~يوضح مشكلا * بلا مخبر تالله قد كذب الذهن وإن ابتغاء العلم دون معلم *
~~كموقد مصباح وليس له دهن سابعها: أن يذاكر الاقران والانظار طالبا للتحقيق
~~لا المغالبة بل للمعاونة على الفائدة بل للاستفادة. PageV01P008
# ثامنا: أنه إذا علم ذلك العلم لا يضيعه بإهماله ولا يمنعه مستحقه ولا
~~يؤتيه غير مستحقه.
# تاسعا: أن لا يعتقد في علم أنه حصل مقدارا لا تمكنه الزيادة عليه فذلك
~~نقص وحرمان.
# عاشرا: أن يعلم أن لكل علم حدا فلا يتجاوزه ولا ينقص عنه.
# وبهذا يتضح لنا أن العلم حياة للقلوب وبه يعرف الحلال والحرام فمن تحلى
~~به فقد ساد.
# الفقه وتطوره إن المقصد الأسنى من علم الفقه تطبيق الأحكام الشرعية على
~~أفعال الناس وأقوالهم فالفقه هو مرجع القاضي في قضائه والمفتي في فتواه
~~ومرجع لكل مكلف لمعرفة الحكم الشرعي فيما يصدر عنه من أقوال وأفعال وهذه
~~الغاية منه.
# فيطلق الفقه في اللغة على الفهم مطلقا سواء كان المفهوم دقيقا أم غيره
~~وسواء كان غرضا لمتكلم أم غيره (1).
# وفي الاصطلاح: هو العلم بالأحكام الشرعية العملية من أدلتها التفصيلية
~~(2).
# وقيل الفقه علم مستنبط يعرف منه أحكام الدين.
# وقال النسفي: الفقه هو الوقوف على المعنى الخفي الذي يحتاج في حكمه إلى
~~النظر والاستدلال.
# يقول ابن خلدون (3) رحمه الله. الفقه معرفة أحكام الله تعالى في أفعال
~~المكلفين بالوجوب والحظر والندب والكراهة والإباحة وهي متلقاة من الكتاب
~~والسنة وما نصه الشارع لمعرفته من الأدلة فإذا استخرجت الاحكام من تلك
~~الأدلة قيل لها فقه. PageV01P009
# ومن تتبع تاريخ النظم والشرائع يستبين أن أي نظام في الحياة منذ بدأت
~~وكان ms0005 لها تاريخ لم يقم طفرة ولم يتكون جملة على نحو متماسك بل لابد أن يمر
~~بجميع الأدوار التي يمر بها كل كائن ذي حياة حتى يصل إلى غايته من النضج
~~وهكذا شأن تحت ظل قواعد كلية وأصول عامة بوحي من الله تعالى وتلك القواعد
~~والأصول قد احتواها القرآن الكريم وسنة وسوله صلى الله عليه وآله التشريعية
~~قولا وعملا و تقريرا.
# ثم جاء دور البناء على تلك الأصول والأسس ثم جاء دور النضج واستكمال
~~مقوماته والارتفاع به على يد طائفة من الأئمة المجتهدين المخلصين الذين كان
~~لهم صدق في القول والفعل فوصلوا به إلى غايته.
# وتنحصر هذه الأدوار فيما يأتي: - أولا: التشريع في عهد النبي الخاتم صلى
~~الله عليه وآله لقد جاء الاسلام إلى كافة لكنه بدأ بإصلاح شأن العرب الذين
~~اختارهم.
# الله لنصرة دينه ودعاء إليه وكان حال العرب آنذاك قائما على الوثنية في
~~الدين والفوضى في نظام المجتمع فكان لابد من خلاصهم من هذه الفوضى
~~واستخلاصهم لنصرة سبحانه وتعالى ويوجههم نحو إخلاص العبادة له تعالى ويمحو
~~من بينهم العادات المستخبثة ويطبعهم على غرار حسن من الأخلاق الفاضلة
~~والنوايا الكريمة، وبأن يصح لهم نظاما حكما يتناول كل شؤونهم ليسيروا على
~~هدية في نواحي الحياة المختلفة ولقد اتجه الاسلام في أول أمره إلى إصلاح
~~العقيدة فإنها القاعدة التي بنى عليها ما عداه حتى إذا تم له الغرض الأول
~~أخذ فيما يليه من وضع نظم الحياة فشرع لهم الاحكام التي تتناول شؤونهم
~~وتفصل بحياة الفرد والجماعة في كل ناحية من نواحيها في العبادات والمعاملات
~~والجهاد والجنايات والمواريث والوصايا والزواج والطلاق والايمان النذور
~~والقضاء ومتعلقاته وكل مسائل الفقه الاسلامي.
# وطريقة التشريع في هذا العصر كانت سائرة على نهج واحد لان السلطة
~~التشريعية كانت للنبي صلى الله عليه وآله وحده دون أن يتدخل فيها أحد سواه
~~وأن المرجع الأساسي له صلى الله عليه وآله كان الوحي بقسميه المتلو وهو
~~القرآن وغيره المتلو وغير المتلو وهو السنة. PageV01P010
# قال الله تعالى * (وما ينطق عن الهوى طن ms0006 هو إلا وحى يوحى) *.
# فلم يكن ثمة خلاف لان المصدر الإلهي قد أفاض بالنور على الأمة البشرية.
# ثم يأتي الدور الثاني وهو بعد التقاء النبي صلى الله عليه وآله بالرفيق
~~الاعلى وهو ما يسمى عند الباحثين بالتشريع في عهد الخلفاء الراشدين فلما
~~توفى الحبيب سيدنا رسول الله صلى الله عليه وآله تاركا وراءه أصحابه رضي
~~الله عنهم الذين رأوه وحفظوا كلامه وشاهدوا أفعاله فلم يترك لهم فقها مدونا
~~إنما ترك لهم جملة من الأصول والتشريعات كتاب الله تعالى وسنة رسوله صلى
~~الله عليه وآله سواء كانت أقوال أو أفعال أو تقريرات وكان هذا كفاية لهم في
~~شؤونهم آنذاك ولكن لما استعت رقعة الاسلام وامتد سلطانه إلى أمم إلى تنظيم
~~ذلك وتقعيده سواء في هذا أمور الدين أو أمور الدنيا فبدأ الفقه حينئذ يتطور
~~وأخذ يخطو الصحابة للأحكام في ذلك العصر.
# قال: كان أبو بكر رضي الله عنه إذا ورد عليه الخصوم نظر في كتاب الله فإن
~~وجد فيه ما يقضي به بينهم قضى وإن لم يجد في الكتاب وعلم من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم سنة قضى بها فإن أعياه خرج فسأل المسلمين أتاني كذا وكذا
~~فهل علمتم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى في ذلك بقضاء فربما اجتمع
~~عليه النفر كلهم يذكر فيه عن رسول الله صلى عليه وسلم فضاء فإن أعياه أن
~~يجد فيه سنة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم جمع رؤوس الناس وخيارهم
~~فاستشار هم فإن أجمع رأيهم على شئ قضى به.
# وكان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم على ذلك فكان اعتماد هم في فتاواهم
~~على الكتاب والسنة والاجماع والقياس (1).
# وبعد عصر الخلفاء الراشدين وكبار أصحاب سيدنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى أوائل القرن الثاني من هجرة سيد الأنام سيدنا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم. PageV01P011
# وكان التشريع في هذا الدور يسير على سنن ما كان عليه في الدور السابق من
~~حيث الاعتماد على الكتاب والسنة والاجماع والقياس ويضاف ms0007 إلى ذلك فتاوى
~~أصحاب الصدر الأولى فالخطة التشريعية في هذا العصر هي بعينها في العصر
~~الأول غير أن مبدأ الشورى لم يعدله من المنزلة وما كان له في العصر السابق
~~لاختلاف المسلمين وتفرقهم بعد مقتل عثمان رضي الله عنه وانقسموا بسبب ذلك
~~إلى خوارج وشيعة وأهل السنة والجماعة وهو جمهور الأمة وأنتج هذا الخلاف
~~تشعب الخلافات الفقهية وظهور المدارس الكثيرة وانقسام العلماء في ذلك العصر
~~إلى أهل حديث وأهل رأي ولكل منهما مدرسته إلى الخاصة التي أنشأها وكان لها
~~دور كبير في نشأة الفقه الاسلامي وتطوره ثم بدأ الفقه إلى نمو آخر في أول
~~القرن الثاني من هجرة سيدنا رسول الله صلى الله عليه وسلم وينتهي في منتصف
~~القرن الرابع من الهجرة وهذا العصر كما يقول عنه الباحثون هو العصر الذهبي
~~للتشريع الاسلامي فقد نضج وأثمر ثروة تشريعية أغنت الدولة الاسلامية
~~بالقوانين والأحكام على سعة أرجائها واختلاف شؤونها وتعدد مصالحها واتجه
~~المسلمون في هذا العصر إلى ما لم يتسع له زمن أسلافهم ولم تتهيأ لهم أسبابه
~~فأفرغوا كثيرا من جهود هم في التدوين والتصنيف وتنظيم المسائل وفي تتهيأ
~~لهم أسبابه فأفرغوا كثيرا من جهودهم في التدوين والتصنيف وتنظيم المسائل
~~وفي هذا العهد نشأ أعلام الهم مواهبهم واستعداداتهم وساعدتهم البيئة التي
~~عاشوا فيها على استثمار هذه المواهب والاستعدادات فتكونت الملكات التشريعية
~~لكثير من أفذاذ هم أمثال أبي حنيفة ومالك وبهذا فقد تضخم الفقه الاسلامي
~~ونما وعلا وأصبح شاملا لما تجدد مع الحضارة الحديثة من الوقائع ومقتضيات
~~العمران.
# في ذكر شئ من كتب المذهب وبيان المعتمد منها اعلم أن كتب الإمام الشافعي
~~رحمه الله تعالى صنفها في صنفها في الفقه أربعة:
# الام - الاملاء - البويطي ومختصر المزني.
# هذا في الجديد وأما القديم فالأمالي ومجمع الكافي وعيون المسائل والبجر
~~المحيط.
# فاختصر الأربعة الأولى المتحدثة بلسان الجديد من مذهب الإمام الشافعي
~~إمام PageV01P012
# الحرمين في كتابه النهاية وقيل غير ذلك واختصر الغزالي رحمه الله النهاية
~~إلى البسيط ثم اختصر البسيط إلى الوسيط وهو إلى الوجيز ثم ms0008 اختصر الوجيز إلى
~~الخلاصة واختصر المصنف رحمه الله المحرر للرافعي إلى المنهاج ثم اختصر
~~الشيخ زكريا الأنصاري المنهاج إلى المنهج ثم اختصر الجوهري المنهج إلى
~~النهج وشرح الرافعي الوجيز بشرحين صغير لم يسمه وكبير سماه العزيز فاختصر
~~المصنف رحمه الله العزيز إلى الروضة وهو الكتاب الذي نحن بصدده ثم اختصر
~~ابن مقري الروضة إلى الروض وشرحه شيخ الاسلام زكريا الأنصاري في كتاب سماه
~~أسنى المطالب ثم اختصر ابن حجر الروض في كتاب سماه النعيم واختصر الروضة
~~أيضا المزجد في كتاب سماه العباب فشرحه ابن حجر شرحا جمع فيه فأوعى سماه
~~الايعاب واختصر الروضة الحافظ السيوطي مختصرا سماه الغيثية ونظمها نظما
~~سماه الخلاصة واختصر القزويني العزيز شرح الوجيز إلى الحاوي الصغير فنظمه
~~ابن الوردي في بهجته فشرحه شيخ الاسلام بشرحين فأتى ابن المقري فاختصر
~~الحاوي الصغير إلى الارشاد فشرحه ابن حجر في شرحين.
# قال ابن حجر الهيثمي رحمه الله: في أثناء كلام من ذيل تحرير المقال بعد
~~أن تكلم عن المختصرات قال: ثم جاء النووي واختصر هذا الشرح يريد العزيز -
~~ونقحه وحرره واستدرك على كثير من كلامه مما وجده محلا للاستدراك وسمى هذا
~~المختصر روضه الطالبين - وهو الذين نحن بصدد تحقيقه - قال: ثم جاء
~~المتأخرون بعده فاختلفت أغراضهم فمنهم المحشون وهم كثيرون أطالوا النفس في
~~ذلك حتى بلغت حاشية الامام الأذرعي وهي التوسط والفتح بين الروضة والشرح
~~إلى فوق الثلاثين سفرا وكذلك الأسنوي حشي في كتاب سماه المهمات وكذلك ابن
~~العماد والبلقيني فجمع الزركشي حواشيهم في كتابه المشهور الخادم وقد مرت
~~الإشارة إليه.
# قال العلامة ابن حجر وغيره من المتأخرين. قد أجمع المحققون على أن الكتب
~~المتقدمة على الشيخين لا يعتد بشئ منها إلا بعد كمال البحث والتحرير حتى
~~يغلب على الظن أنه راجح في مذهب الشافعي ثم قالوا هذا في حكم لم يتعرض له
~~الشيخان أو أحدهما تعرضا له فالذي أطبق عليه المحققون أن المعتمد ما اتفقا
~~عليه فإن اختلفا ولم يوجد لهما مرجح أو وجد ولكن على السواء فالمعتمد ms0009 ما
~~قاله PageV01P013
# النووي وإن وجد لأحدهما دون الآخر فالمعتمد ذو الترجيح. قال الكردي رحمه
~~الله تعالى في المسلك العدل والفوائد المدنية: فإن تحالفت كتب النووي
~~فالغالب أن المعتمد التحقيق فالمجموع فالتنقيح فالروضة والمنهاج ونحو فتواه
~~معتمدا لكنه نادر حدا وقد تتبع من جاء بعدهما كلامهما وبينوا المتعمد من
~~غيره بحسب ما ظهر لهم ثم إن لم يكن للشيخ ترجيح فإن كان المفتى من أهل
~~الترجيح في المذهب أفتى بما ظهر له ترجيحه مما اعتمد أئمة مذهبة ولا تجوز
~~له الفتوى بالضعيف عندهم وإن ترجح عنده لأنه إنما يسأل عن الراجح في المذهب
~~لا عن الراجح عنده إلا إن نبه على ضعفه وأنه لا يجوز تقليده للعمل به حيث
~~كان كذلك فلا بأس وإن لم يكن من أهل الترجيح.
# المخطوطات التي استعنا بها في كتابة الحاشية 1 - البيان. تأليف الامام
~~أبي الخير يحيى بن سالم بن سعيد بن عبد الله بن محمد بن موسى به عمران
~~الشهير بالعمراني اليمني المولود سنة 558.
# - نسخة تحت رقم (1543).
# 2 - التاج في زوائد الروضة على المنهاج: تأليف نجم الدين محمد بن عبد
~~الله ابن قاضي عجلون المتوفي سنة 786.
# نسخة تحت رقم (17017).
# 3 - التدريب: لشيخ الاسلام سراج الدين أبي حفص عمر بن رسلان بن نصير بن
~~صالح الكناني البلقيني المولود الثاني عشر من رمضان سنة 724 المتوفى عاشر
~~ذي القعدة سنة 805.
# نسخة (527).
# 4 - التعقيبات على المهمات: تأليف العلامة شهاب الدين أمحمد بن العماد
~~ابن يوسف الأقفهيسي المتوفي سنة 808.
# - نسخة تحت رقم (1584).
# 5 - مختصر الروضة: اختصار العلامة الأصفوني من علماء القرن الثامن.
~~PageV01P014
# - نسخة تحت رقم (16790) 6 - المهمات في شرح الرافعي والروضة صاحب جواهر
~~البحرين.
# - نسخة تحت رقم (1684).
# 7 - فتح العزيز على كتاب الوجيز: للامام أبي القاسم عبد الريم الرافعي
~~القسم المخطوط منه.
# - نسخة تحت رقم (1681) 8 - قوت المحتاج شرح المنهاج: للأذرعي صاحب التوسط
~~ذكره.
# - نسخة (1723)، (17825).
# 9 - زوائد روضة الطالبين: جمعها الصدر الكبير شرف الدين أبي عمر عثمان بن
~~حمزة بن عثمان الرومي من علماء القرن السابع.
# - نسخة تحت ms0010 رقم (1652).
# 10 - الشامل: تأليف العلامة أبي نصر عبد السيد بن محمد بن عبد الواحد بن
~~أحمد بن جعفر المعروف بابن الصباغ المولود ببغداد سنة 400 المتوفى يوم
~~الثلاثاء ثالث عشر جمادى الأولى سنة 477 ببغداد.
# - نسخة تحت رقم (1658).
# 11 - الحاوي: تأليف الامام أبي الحسن علي بن محمد بن حبيب البصري المعروف
~~بالماوردي المتوفي يوم الثلاثاء من شهر ربيع الأول سنة 50 4 وعمره ست
~~وثمانون سنة - نسخ رقم (1600)، (19303).
# 12 - جواهر البحرين في تناقض الحبرين: تأليف جمال الدين أبي محمد عبد
~~الرحيم بن الحسن بن علي بن عمر بن علي بن إبراهيم الأمولي الأسنوي المولود
~~بإسنا من صعيد مصر في العشر الأخير من ذي الحجة سنة 704 المتوفي سنة 772.
# - نسخة تحت رقم (6 159).
# 13 - تعليقة الفوائد على شرح الرافعي والروضة. تأليف أبي عبد الرحمن بن
~~زهرة الشافعي. PageV01P015
# - نسخة تحت رقم (6985).
# 14 - التوسط والفتح بين الروضة والشرح تأليف الامام شهاب الدين أبي
~~العباس أحمد بن حجر بن أحمد بن عبد الواحد بن عبد الغني بن محمد بن أحمد بن
~~سالم بن داود بن يوسف بن خالد الأذرعي المولود بأذرعات في وسط سنة 807
~~المتوفي في خامس عشر جمادى الآخرة سنة 783.
# - نسخ 1576، (1718)، (19259).
# 15 - ارشاد المحتاج إلى شرح المنهاج: تأليف قاضي القضاة بدر الدين أبي
~~الفضل محمد بن أبي بكر المعروف بقاضي شهبة الأسدي المتوفي سنة 874.
# - نسخة دار الكتب المصرية تحت رقم (1528).
# 16 - الاعتناء في الفرق والاستثناء تأليف الشيخ الامام بدر الدين محمد بن
~~أبي بكر بن سليمان البكري وهو بتحقيقنا (فمنا بتحقيقه على ثلاث نسخ).
# 17 - البحر المحيط في الشرح الوسيط: تأليف الامام نجم الدين أبي العباس
~~أحمد بن محمد بن أبي الحرم مكي المخزومي المشهور بالقمولي المتوفى في سنة
~~727 وهو في الثمانين.
# - نسخة دار الكتب تقع تحت رقم (19258).
# 19 - المعاياة في العقل لأبي العباس أحمد بن محمد الجرجاني الشافعي
~~المتوفى سنة 482.
# - نسخة تحت رقم (915) فقه شافعي.
# 20 - خادم الرافعي والروضة في الفروع.
# قال ابن حجر عنه ثم جمع الخادم طريق المهمات ms0011 فاستمد من التوسط للأذرعي
~~كثيرا وهي كثيرا وهي تقع في أثني عشر جزءا وهي خزانة دار الكتب المصرية.
~~PageV01P016
# 21 - حاشية الكبري: وهي نكت على روضة الطالبين وهي نسخة محفوظة بمكتبة
~~مسجد بدمياط بمصر ونسخة أخرى بمكتبة البلدية بالإسكندرية (1).
# المصنف وزوائده قال لفيف من أهل العلم: إن الشارح إذا زاد على الأصل
~~فالزائد لا يخلوا إما أن يكون بحثا أو اعتراضا إن كان بصيغة البحث
~~والاعتراض أو تفضيلا لما أجمله أو تكميلا لما نقصه وأهمله والتكميل إن كان
~~له مأخذ من كلام سابقة أو لا حقه فابراز وإلا فاعتراض وصيغ الاعتراض ويتوجه
~~وما اشتق منه أعم منه من غيره ونحو إن قيل له لما لا يندفع له يزعم المتعرض
~~ويتوجه وما اشتق منه أعم منه من غيره ونحو إن قيل له مع ضعف فيه وقد يقال
~~ونحوه لما فيه من ضعف شديد ونحوه لقائل لما فيه ضعف ضعيف وفيه بحث ونحوه
~~لما فيه قوة سواء تحقق الجواب أولا وصيغة المجهول ماضيا أو مضارعا ولا
~~يبعد. ويمكن كلها صيغ التمريض تدل على ضعف مدخولها بحثان كان أو جوابا.
# وأقول وقلت لما هو خاصة القائل.
# وإذا قيل حاصله أو محصله أو تحريره أو تنقيحه أو نحو ذلك فذلك إشارة إلى
~~قصور في الأصل أو اشتماله على حشو. وتراهم يقولون في مقام إقامة شئ مقام
~~آخر مرة تنزل منزلة وأخرى أنيب منابه وأخرى أقيم مقامه فالأول في إقامة
~~الاعلى مقام الأدنى والثاني بالعكس والثالث في المساواة وإذا رأيت واحد
~~منها مقام آخر فهناك نكته.
# يقول السبكي في طبقاته (2): ولا يخفي على ذي بصيرة أن لله تبارك وتعالى
~~عناية بالنووي ومصنفاته ويستدل على ذلك بما يقع في ضمنه من فوائد حتى لا
~~تخلو ترجمته عن الفوائد.
# فنقول: ربما غير لفظا من ألفاظ الرافعي إذا تأمله المتأمل استدركه عليه
~~وقال:
# لم يف بالاختصار ولا جاء بالمراد نجده عند التنقيب قد وافق الصواب ونطق
~~بفصل PageV01P017
# الخطاب وما يكون من ذلك عن قصد منه لا يعجب من فإن ms0012 المختصر ربما غير كلام
~~من يختصر كلامه لمثل ذلك وإنما العجب من تغيير يشهد العقل بأنه لم يقصد
~~إليه ثم وقع فيه على الصواب وله أمثله:
# منها قال الرافعي رحمه الله في كتاب الشهادات في فصل التوبة عن المعاصي
~~الفعلية في التائب أنه يختبر مدة يغلب على الظن فيها أنه أصلح عمله وسريرته
~~وأنه صادق في توبته.
# وهل تتقدر تلك المدة؟ قال قائلون: لا، إنما المعتبر حصول غلبة الظن بصدقه
~~ويختلف الامر فيه بالاشخاص وأمارات الصدق هذا ما اختاره الامام والعبادي
~~واليه أشار صاحب الكتاب بقوله حتى يستبرئ مدة فيعلم إلى آخره، وذهب آخرون
~~إلى تقديرها وفيه وجهان قال أكثر هم يستبرأ سنة، انتهى بلفظه فإذا تأملت
~~قوله قال أكثر هم وجدت الضمير فيه مستحق العود على الآخرين الذاهبين إلى
~~تقديرها، لا إلى مطلق الأصحاب، فلا يلزم أن يكون أكثر الأصحاب على التقدير،
~~فضلا عن التقدير بستة، فهذا ما يعطيه لفظ الرافعي، في الشرح الكبير وصرح
~~النووي في الروضة بأن الأكثرين على تقدير المدة بسنة فمن عارض بينها وبين
~~الرافعي بتأمل قضى بمخالفتها له لان عبارة الشرح لا تنقضي أن أكثر الأصحاب
~~على التقدير، وأنه سنة، بل إن أكثر المقدرين الذين هم من الأصحاب على ذلك،
~~ثم يتأيد هذا القاضي بالمخالفة بأن عبارة الشافعي رضي الله عنه ليس فيها
~~تقدير بسنة، ولا بستة أشهر، وإنما قال: أشهر، وأطلق الأشهر رضي الله عنه
~~إطلاقا، إلا أن هذا إذا عاود كتب المذهب وجد الصواب ما فعله النووي، فقد
~~عزا التقدير، وإن مقداره سنة إلى أصحابنا قاطبة، فضلا عن أكثر هم، الشيخ
~~أبو حامد الأسفراييني في تعليقة وهذه عبارته: قال الشافعي: ويختبر مدة أشهر
~~ينتقل فيها من السيئة إلى الحسنة، ويعف عن المعاصي. وقال أصحابنا: يختبر
~~سنة انتهى.
# وكذلك قال القاضي الحسين في تعليقته ولفظه قال الشافعي: مدة من المدد.
~~قال أصحابنا: سنة انتهى.
# وكذلك الماوردي، ولفظه: وصلاح عمله معتبر بزمان اختلف الفقهاء في
~~PageV01P018
# حده، فاعتبر بعضهم بستة أشهر، واعتبره أصحابنا بسنة كاملة) ms0013 انتهى.
# وكذلك الشيخ أبو إسحاق، فإنه قال في المهذب: وقدر أصحابنا المدة بسنة
~~وكذلك البغوي في (التهذيب)، وجماعات كلهم عزوا التقدير بالسنة إلى الأصحاب،
~~فضلا عن أكثر هم، ولم يقل: بعض الأصحاب إلا القاضي أبو الطيب، والامام، ومن
~~تبعهما، فإنهم قالوا: قال بعض أصحابنا تقدر بسنة، وقال بعضهم، زاد الامام
~~أن المحققين على عدم التقدير.
# ومن تأمل ما نقلناه، أيقن بأن الأكثرين على التقدير بسنة، وبه صرح
~~الرافعي في (المحرر) ولوح إليه تلويحا في الشرح العصير)، فظهر حسن صنع
~~النووي، وإن لم يقصد، عناية من الله تعالى به.
# وصف مخطوطات الكتب وهي تنقسم إلى قسمين:
# أولا: النسخ التي اعتمدنا عليها في ضبط النص.
# الأولى: وهي النسخة المحفوظة بدار الكتب المصرية مكتوبة بخطوط مختلفة بخط
~~جيد واضح وهي كاملة لا نقص فيه وقع آخرها قوله: فرغ من نسخ هذه المجلدة يوم
~~الجمعة قبل الزوال خامس عشرين جمادى الأولى سنة إحدى وأربعين وسبعمائة
~~بمدينة السلام بغداد حماها الله وصانها مع سائر المسلمين اللهم صل على محمد
~~وعلى آله وصحبه وسلم.
# وقد جعلنا تلك النسخة أصلا للكتاب ورمزنا له بالرمز (أ).
# الثانية: وهي النسخة المحفوظة بدار الكتب المصرية مكتوبة نسخ غير أنها
~~تنتهي إلى نهاية كتاب الطلاق وقد أشرنا إلى ذلك في حاشيتنا على الكتاب
~~ورمزنا لها بالرمز (ب).
# الثالثة: وهي النسخة المطبوعة التي قام المكتب الاسلامي فيها بجهد مشكور
~~ورمزنا لها بالرمز (ط).
# وقد قمنا بمقابلة هذه النسخ فأثبتنا فروقها وبذلنا جل جهدنا حتى خرج النص
~~سليما خاليا من التصحيف والتخريف وقد تكلمنا عن طريقة الامام النووي - رضي
~~الله PageV01P019
# عنه - من خلال تقدمتنا على الكتاب ووضعنا في أسف الكتاب حاشية استعنا
~~فيها بما سبق ذكره من المخطوطات فضلا عن المطبوعات وسميناها (هداية
~~الراغبين بتحقيق روضة الطالبين) ولله الحمد والمنة.
# ثانيا: النسخ التي ألحقنا بالكتاب.
# الأول: المنتقى من الينبوع فيما زاد على الروضة من الفروع للحافظ السيوطي
~~وهي نسخة محفوظة بدار الكتب المصرية تحت رقم (521) مجاميع (5066) ميكروفيلم
~~مكتوبة بحظ جيد واضح، وقد ألحقتها ms0014 بالكتاب تتميما للفائدة بعد بند نصها
~~وتحقيقها.
# الثانية: المنهج السوي في ترجمة الامام النووي للحافظ جلال الدين السيوطي
~~وهي النسخة المحفوظة بدار الكتب المصرية تحت رقم (3943) تاريخ (35323)
~~ميكروفيلم مكتوبة بحظ جيد واضح وقد ألحقتها في بداية الكتاب تكميلا
~~لتقدمتنا على هذا الكتاب.
# نسأل الله سبحانه وتعالى أن يكون عملنا خالصا لوجهه الكريم وأن ينفع به
~~المسلمين.
# والحمد لله رب العالمين.
# وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين
# المحققان
PageV01P020
# || صور مخطوطات كتاب الروضة وبعض الكتب الأخرى التي استفيد منها في كتاب
~~الحاشية PageV01P021
# بداية كتاب روضة الطالبين PageV01P023
# باب تارك الصلاة من الروضة PageV01P024
# كتاب الزكاة من الروضة PageV01P025
# بداية كتاب الجنايات من الروضة PageV01P026
# آخر ربع النكاح من الروضة PageV01P027
# التحقيق للنووي PageV01P028
# مسائل الخلاف للصيمري PageV01P029
# طريقة القاضي حسين PageV01P030
# أول ورقة من طريقة القاضي حسين PageV01P031
# آخر المجلد الأول من طريقة القاضي حسين PageV01P032
# تعليقة القاضي حسين PageV01P033
# أول روقة من التعليقة للقاضي حسين PageV01P034
# آخر ورقة من التعليقة PageV01P035
# كتاب الفروق للجرجاني PageV01P036
# أول ورقة من الفروق PageV01P037
# آخر ورقة من الفروق PageV01P038
# كتاب الحدود والاحكام الفقهية PageV01P039
# أول ورقة من كتاب الحدود والاحكام الفقهية PageV01P040
# آخر ورقة من كتاب الحدود والاحكام الفقيهة PageV01P041
# منحة الراغبين للبكري PageV01P042
# الشرح الكبير للرافعي PageV01P043
# التاج في زوائد المنهاج لابن قاضي عجلون PageV01P044
# خادم الرافعي والروضة PageV01P045

### | 

# بسم الله الرحمن الرحيم رب يسر وأعن الحمد (1) لله ذي الجلال والاكرام،
~~والفضل والطول والمنن الجسام، الذي هدانا للاسلام، وأسبغ علينا جزيل نعمه
~~ألطافه العظام، وأفاض علينا من خزائن ملكه أنواعا من الانعام وكرم الآدميين
~~وفضلهم على غيرهم من الأنام، وجعل فيهم قادة يدعون بأمره إلى دار السلام،
~~واجتبى من لطف به منهم فجعلهم من الأماثل والاعلام، فطهر هم من أنواع الكدر
~~(2) ووضر (3) الآثام، وصيرهم بفضله من أولي النهى والاحكام، ووفقهم للدوام
~~على مراقبته ولزوم طاعته على تكرر السنين والأيام، واختار من جميعهم حبيبه
~~وخليله وعبده ورسوله محمدا صلى الله عليه وسلم، فمحا به عبادة الأصنام،
~~وأدحض (4) به آثار الكفر ومعالم الأنصاب والأزلام، واختصه بالقرآن العزيز
~~المعجز وجوامع الكلام.
# فبين صلى الله عليه وسلم للناس ms0015 ما أرس به من أصول الديانات والآداب،
~~وفروع الاحكام، PageV01P111
# وغير ذلك مما يحتاجون إليه على تعاقب الأحوال والأعوام، صلى الله وسلم
~~عليه وعلى جميع الأنبياء والملائكة وآله كل وأتباعهم الكرام، صلوات
~~متضاعفات دائمات بلا انفصام.
# أحمده أبلغ الحمد وأكمله وأعظمه وأتمه وأشمله، وأشهد أن لا إله إلا الله
~~اعتقادا لربوبيته، إذعانا لجلاله وعظمته وصمديته، وأشهد أن محمدا، عبده
~~ورسوله المصطفى من خليقته، والمختار المجتبى من بريته، صلى الله عليه وسلم
~~وزاده شرفا وفضلا لديه وكرم.
# أما بعد: فإن الاشتغال بالعلم من أفضل القرب وأجل الطاعات، وأهم أنواع
~~الخير وآكد العبادات، وأولى ما أنفقت فيه نفائس الأوقات، وشمر في إدراكه
~~والتمكن فيه أصحاب الأنفس الزكيات، وبادر إلى الاهتمام به المسارعون إلى
~~المكرمات، وسارع إلى التحلي به مستبقو الخيرات، وقد تظاهر على ما ذكرته جمل
~~ما آيات القرآن الكريمات (1)، والأحاديث الصحيحة النبوية المشهورات (2)،
~~ولا ضرورة إلى الاطناب بذكرها هنا لكونها من الواضحات الجليات.
# وأهم أنواع العلم في هذه الأزمان الفروع الفقهيات، لافتقار جميع الناس
~~إليها في جميع الحالات، مع أنها تكاليف محضة فكانت من أهم المهمات. وقد
~~أكثر العلماء من أصحابنا الشافعيين وغيرهم من العلماء من التصنيف في الفروع
~~من المبسوطات والمختصرات (3)، وأودعوا فيها من الاحكام والقواعد والأدلة
~~وغيرها من النفائس الجليلات، ما هو معلوم مشهور عند أهل العنايات. وكانت
~~مصنفات أصحابنا رحمهم الله في نهاية من الكثرة فصارت منتشرات، مع ما هي
~~عليه من الاختلاف في الاختبارات، فصار لا يحقق المذهب من أجل ذلك إلا أفراد
~~من PageV01P112
# الموفقين الغواصين المطلعين أصحاب الهمم العاليات، فوفق الله سبحانه
~~وتعالى، وله الحمد - من متأخري أصحابنا من جمع هذه الطرق المختلفات، ونقح
~~المذهب أحسن تنقيح، وجمع منتشره بعبارات وجيزات، وحوى جميع ما وقع له من
~~الكتب المشهورات، وهو الامام الجليل المبرز المتضلع من علم المذهب أبو
~~القاسم الرافعي (1) ذو التحقيقات (2)، فأتى في كتاب (شرح الوجيز) بما لا
~~كبير مزيد عليه من الاستيعاب مع الايجاز والاتقان وإيضاح العبارات، فشكر
~~الله الكريم له سعيه وأعظم له المثوبات، ms0016 وجمع بيني وبينه مع أحبابنا في دار
~~كرامته مع أولى الدرجات وقد عظم انتفاع أهل عصرنا بكتابه لما جمعة من جميل
~~الصفات، ولكنه كبير الحجم لا يقدر على تحصيله أكثر الناس في معظم الأوقات.
# فألهمني الله سبحانه - وله الحمد - أن أختصره في قليل من المجلدات، فشرعت
~~فيه قاصدا تسهيل الطريق إلى الانتفاع به لأولي الرغبات، أسلك فيه - إن شاء
~~الله - طريقة متوسطة بين المبالغة في الاختصار والايضاح فإنها من
~~المطلوبات، وأحذف الأدلة في معظمه وأشير إلى الخفي منها إشارات، وأستوعب
~~جميع فقه الكتاب حتى الوجوه الغربية المنكرات، وأقتصر على الاحكام دون
~~المؤاخذات اللفظيات، وأضم إليه في أكثر المواطن تفريعات، وتتمات، وأذكر
~~مواضع يسيرة على الامام الرافعي فيها استدراكات (3)، منبها على ذلك - قائلا
~~في أوله: قلت: وفي آخره: والله أعلم - في جميع الحالات. وألتزم ترتيب
~~الكتاب - إلا نادرا - لغرض من المقاصد الصالحات، وأرجو - إن تم هذا الكتاب
~~- أن من حصله أحاط بالمذهب PageV01P113
# وحصل له أكمل الوثوق به أدرك حكم جميع ما يحتاج إليه من المسائل
~~الواقعات.
# وما أكره غريبا من الزيادات، غير مضاف إلى قائله، قصدت به الاختصار، وقد
~~بينتها في (شرح المهذب) وذكرتها فيه مضافات.
# وحيث أقول: على الجديد، فالقديم خلافه، أو: القديم، فالجديد خلافه، أو:
~~على قول أو وجه، فالصحيح خلافه. وحيث أقول: على الصحيح أو الأصح، فهو من
~~الوجهين. وحيث أقول: على الأظهر، أو: المشهور، فهو من القولين. وحيث أقول:
~~على المذهب، فهو من الطريقين أو الطرق.
# وإذا ضعف الخلاف، قلت: على الصحيح، أو المشهور. وإذا قوي، قلت: الأصح، أو
~~الأظهر، وقد أصرح ببيان الخلاف في بعض المذكورات.
# واستمدادي المعونة والهداية والتوفيق والصيانة في جميع أموري من رب
~~الأرضين والسماوات. أسأله التوفيق لحسن النيات، الإعانة على جميع أنواع
~~الطاعات. وتيسيرها والهداية لها دائما في ازدياد حتى الممات. وأن يفعل ذلك
~~بوالدي ومشايخي وأقربائي وإخواني وسائر من أحبه ويحبني فيه وجميع المسلمين
~~والمسلمات، وأن يجود علينا برضاه ومحبته ودوام طاعته وغير ذلك من وجوه
~~المسرات وأن لا ينزع منا ms0017 ما وهبه لنا ومن به علينا من الموهوبات، من وجوه
~~أجمعين، وكل من يقرأ هذا الكتاب به، وأن يجزل لنا العطيات، وأن يطهر قلوبنا
~~والاعراض عما سواه في جميع اللحظات.
# اعتصمت بالله، توكلت على الله، ما شاء الله، لا حول ولا قوة إلا بالله.
# وحسبي الله ونعم الوكيل، وله الحمد والنعمة، وبه التوفيق والعصمة.
~~PageV01P114
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب (1) الطهارة (2) باب الماء الطاهر قال الله
~~تعالى: (وأنزلنا من السماء ماء طهورا) (3). المطهر للحدث والخبث من
~~المائعات، الماء المطلق خاصة، وهو العاري عن الإضافة اللازمة.
# وقيل: الباقي على وصف خلقته.
# وأما المستعمل في رفع حدث (4)، فطاهر، وليس بطهور على المذهب.
# وقيل: طهور في القديم.
# والمستعمل في نقل الطهارة، كتجديد الوضوء، والأغسال المسنونة (5)،
~~PageV01P115
# والغسلة الثانية، والثالثة، وماء المضمضة، طهور على الأصح. وأما ما
~~اغتسلت به كتابية عن حيض لتحل لمسلم (1)، فإن قلنا: لا يجب إعادة الغسل إذا
~~أسلمت، فليس بطهور. وإن أوجبناها - وهو الأصح - فوجهان، الأصح أنه ليس
~~بطهور، وما تطهر به لصلاة النفل، فمستعمل، وكذا ما تطهر به الصبي على
~~الصحيح.
# والمستعمل الذي لا يرفع الحدث، لا يزيل النجس على الصحيح. والمستعمل في
~~النجس إذا قلنا: إنه طاهر، لا يرفع الحدث على الصحيح. ولو جمع المستعمل
~~فبلغ قلتين، عاد طهورا في الأصح، كما لو انغمس جنب في قلتين، فإنه طهور بلا
~~خلاف (2). ولو انغمس جنب فيما دون قلتين حتى عم جميع بدنه، ثم نوى (3)،
~~ارتفعت جنابته بلا خلاف، وصار الماء في الحال مستعملا بالنسبة إلى غيره على
~~PageV01P116
# الصحيح. ومقتضى كلام الأصحاب أنه لا يصير مستعملا بالنسبة إلى المنغمس
~~حتى يخرج منه، وهو مشكل. وينبغي أن يصير مستعملا لارتفاع الحدث. ولو انغمس
~~فيه جنبان، ونويا معا بعد تمام الانغماس، ارتفعت جنابتهما بلا خلاف، ولو
~~نوى الجنب قبل تمام الانغماس، إما في أول الملاقاة، وإما بعد غمس بعض
~~البدن، ارتفعت جنابة الجزء الملاقي بلا خلاف، ولا يصير الماء مستعملا، بل
~~له أن يتم الانغماس ويرتفع عن الباقي (1) على الصحيح المنصوص. وقال الخضري
~~(2):
# يصير ms0018 مستعملا، (3) فلا ترتفع عن الباقي.
# قلت: ولو انغمس جنبان، ونوى أحدهما قبل صاحبه، ارتفعت جنابة الناوي، وصار
~~مستعملا بالنسبة إلى الآخر على الصحيح. وإن (4) نويا معا بعد غمس جزء
~~منهما، ارتفع عن جزءيهما، وصار مستعملا بالنسبة إلى باقيهما على الصحيح.
~~والله أعلم. وما دام الماء مترددا على العضو، لا يثبت له حكم الاستعمال.
# قلت: وإذا جرى الماء من عضو المتوضئ إلى عضو، صار مستعملا، حتى لو انتقل
~~من إحدى اليدين إلى الأخرى، صار مستعملا، وفي هذه الصورة وجه شاذ محكي في
~~باب التيمم. من (البيان) أنه لا يصير، لان اليدين كعضو.
# ولو انفصل من بعض أعضاء الجنب إلى بعضها، فوجهان، الأصح عند صاحبي
~~(الحاوي) و (البحر): لا يصير. والراجح عند الخراسانيين (5) يصير، وبه قطع
~~جماعة منهم. وقال إمام الحرمين (6): إن نقله قصدا، صار، وإلا، PageV01P117
# فلا (1). ولو غمس المتوضئ يده في الاناء قبل الفراغ من غسل الوجه، لم يصر
~~مستعملا. وإن غمسها بعد فراغه من الوجه بنية رفع الحدث، صار مستعملا. وإن
~~نوى الاغتراف، لم يصر، وإن لم ينو شيئا، فالصحيح أنه يصير، وقطع البغوي (2)
~~بأنه لا يصير. والجنب بعد النية، كالمحدث (3) بعد غسل الوجه.
# وأما الماء الذي يتوضأ به الحنفي وغيره ممن لا يعتقد وجوب نية الوضوء،
~~فالأصح أنه يصير (4). والثاني: لا يصير. والثالث: إن نوى، صار، وإلا، فلا،
~~ولو [نوى] (5) غسل رأسه بدل مسحه، فالأصح أنه مستعمل، كما لو استعمل في
~~طهارته أكثر من قدر حاجته (6)، والله أعلم. PageV01P118
# فصل فيما يطرأ على الماء 6 وضابط الفصل: أن ما يسلب اسم الماء المطلق،
~~يمنع الطهارة به، وما لا، فلا. فمن ذلك المتغير تغيرا يسيرا بما يستغنى
~~عنه، كالزعفران، فالأصح أنه طهور، والمتغير كثيرا بما يجاوره ولا يختلط به،
~~كعود، ودهن، وشمع (1)، طهور على الأظهر. والكافور نوعان. أحدهما:
# يذوب في الماء ويختلط به. والثاني: لا يذوب. فالأول يمنع، والثاني
~~كالعود.
# وأما المتغير بما لا يمكن صون الماء عنه، كالطين، والطحلب (2)، والكبريت،
~~والنورة (3)، والزرنيخ (4)، في مقر الماء وممره، والتراب الذي يثور وينبث ms0019
~~في الماء، والمتغير بطول المكث، والمسخن، فطهور.
# قلت: ولا كراهة في استعمال شئ من هذه المتغيرات بما لا يصان عنه، ولا في
~~ماء البحر وماء زمزم (5)، ولا في المسخن ولو بالنجاسة. ويكره شديد الحرارة
~~والبرودة. والله أعلم.
# والمشمس في الحياض والبرك غير مكروه بالاتفاق، وفي الأواني مكروه على
~~الأصح، بشرط أن يكون في البلاد الحارة، والأواني المنطبعة كالنحاس إلا
~~الذهب والفضة على الأصح. وعلى الثاني (6) يكره مطلقا (7). PageV01P119
# قلت: الراجح من حيث الدليل أنه لا يكره مطلقا، وهو مذهب أكثر العلماء،
~~وليس للكراهة دليل يعتمد. وإذا قلنا بالكراهة، فهي كراهة تنزيه، لا تمنع
~~صحة الطهارة، وتختص باستعماله في البدن، وتزول بتبريده على أصح الوجوه (1)،
~~وفي الثالث: يراجع الأطباء، والله أعلم.
# وأما المتغير بما يستغنى عنه، كالزعفران، والجص، تغيرا كثيرا، بحيث يسلب
~~اسم الماء المطلق، فليس بطهور. ولو حلف لا يشرب ماء، لم يحنث بشربه. ويكفي
~~تغير الطعم أو اللون أو الرائحة على المشهور، وعلى القول الغريب الضعيف
~~يشترط اجتماعها، وعلى قول ثالث اللون وحده يسلب، وكذا الطعم مع الرائحة.
~~وفي الجص، والنورة، وغيرهما من أجزاء الأرض وجه شاذ أنها لا تضر.
# وأما المتغير بالتراب المطروح قصدا، فطهور على الصحيح، وقيل: على
~~المشهور. والمتغير بالملح فيه أوجه، أصحها يسلب الجبلي منه دون المائي.
# والثاني: يسلبان. والثالث: لا يسلبان. والمتغير بورق الأشجار المتناثرة
~~بنفسها إن لم تتفتت في الماء، فهي كالعود، فيكون طهورا على الأظهر، وإن
~~تفتتت واختلطت، فثلاثة أوجه. الأصح: لا يضر. والثاني: يضر. والثالث: يضر
~~الربيعي دون الخريفي. قاله الشيخ أبو زيد (2). وإن طرحت الأوراق قصدا، ضر.
~~PageV01P120
# وقيل: على الأوجه (1).
# فرع إذا اختلط بالماء الكثير أو القليل مائع يوافقه في الصفات، كماء
~~الورد المنقطع الرائحة، وماء الشجر، والماء المستعمل، فوجهان. أصحهما: إن
~~كان المائع قدرا لو خالف الماء في طعم أو لون أو ريح لتغير التغير المؤثر،
~~سلب (2) الطهورية، وإن كان لا يؤثر مع تقدير المخالفة، لم يسلب (3).
~~والثاني: إن كان المائع أقل من الماء، لم يسلب. وإن كان أكثر منه ms0020 أو مثله،
~~سلب. وحيث لم يسلب، فالصحيح أنه يستعمل الجميع. وقيل: يجب أن يبقى قدر
~~المائع. وقيل:
# إن كان الماء وحده يكفي لواجب الطهارة، فله استعمال الجميع، وإلا بقي.
~~فإن جوزنا الجميع، ومعه من الماء ما لا يكفيه وحده، ولو كمله بمائع يهلك
~~فيه لكفاه - لزمه ذلك، إذا لم يزيد قيمة المائع (4) على ثمن ماء الطهارة
~~(5). ويجري الخلاف في PageV01P121
# استعمال الجميع فيما إذا استهلكت النجاسة المائعة في الماء الكثير. وفيما
~~إذا استهلك الخليط الطاهر في الماء، لقلته مع مخالفة أوصافه أوصاف الماء.
~~قال الأصحاب: فإن لم يتغير الماء الكثير، لموافقة النجاسة له في الأوصاف،
~~فالاعتبار بتقدير المخالفة بلا خلاف، لغلظ النجاسة، واعتبروا في النجاسة
~~بالمخالف أشده صفة، وفي الطاهر اعتبروا الوسط المعتدل، فلا يعتبر في الطعم
~~حدة الخل، ولا في الرائحة ذكاء المسك.
# قلت: المتغير بالمني ليس بطهور على الأصح. ولو تطهر بالماء الذي ينعقد
~~منه الملح قبل أن يجمد، جاز على المذهب (1). ولا فرق في جميع مسائل الفصل
~~بين القلتين، وفوقهما، ودونهما. ولو أغلي الماء، فارتفع من غليانه بخار،
~~وتولد منه رشح، فوجهان. المختار منهما عند صاحب (البحر) أنه طهور (2).
~~والثاني:
# طاهر ليس بطهور. ولو رشح من مائع آخر، فليس بطهور بلا خلاف، كالعرق.
# والله أعلم.
# باب بيان النجاسات (3) والماء النجس الأعيان (4): جماد، وحيوان.
# فالجماد: ما ليس بحيوان، ولا كان حيوانا، ولا جزءا من حيوان، ولا خرج من
~~حيوان، وكله (5) طاهر، إلا الخمر، وكل نبيذ مسكر. وفي النبيذ وجه شاذ
~~PageV01P122
# مذكور في (البيان) أنه طاهر، لاختلاف العلماء في إباحته (1). وفي الخمر
~~المحترمة وجه شاذ، وكذا في باطن العنقود المستحيل خمرا وجه أنه طاهر.
# وأما الحيوانات، فطاهرة، إلا الكلب، والخنزير، وما تولد من أحدهما.
# ولنا وجه شاذ، أن الدود المتولد من الميتة نجس العين، كولد الكلب، وهذا
~~الوجه غلط، والصواب: الجزم بطهارته.
# وأما الميتات، فكلها نجسة، إلا السمك والجراد، فإنهما طاهران بالاجماع،
~~وإلا الآدمي، فإنه طاهر على الأظهر، وإلا الجنين الذي يوجد ميتا بعد ذكاة
~~أمه، والصيد الذي لا تدرك ms0021 ذكاته، فإنهما طاهران بلا خلاف.
# وأما الميتة التي لا نفس لها سائلة، كالذباب وغيره. فهل تنجس الماء وغيره
~~من المائعات إذا ماتت فيها؟ فيه قولان. الأظهر لا تنجسه، وهذا في حيوان
~~الأجنبي (2) من المائع، أما ما منشؤه فيه، فلا ينجسه بلا خلاف. فلو أخرج
~~منه وطرح في غيره، أو رد إليه، عاد القولان. فإن قلنا: تنجس المائع، فهي
~~[أيضا] (3) نجسة، وإن قلنا: لا تنجسه (4)، فهي أيضا نجسة على قول الجمهور
~~وهو المذهب. وقال القفال (5): ليست بنجسة.
# ثم لا فرق في الحكم بنجاسة هذا الحيوان بين ما تولد من الطعام، كدود
~~الخل، والتفاح، وما [لا] (6) يتولد منه، كالذباب، والخنفساء، لكن يختلفان
~~في PageV01P123
# تنجيس ما ماتا فيه، وفي جواز أكله، فإن غير المتولد، لا يحل أكله، وفي
~~المتولد أوجه. الأصح: يحل أكله مع ما تولد منه، ولا يحل منفردا. والثاني:
~~يحل مطلقا. والثالث: يحرم مطلقا (1). والأوجه جارية، سواء قلنا بطهارة هذا
~~الحيوان على قول القفال (2)، أو بنجاسته على قول الجمهور.
# قلت: ولو كثرت الميتة التي لا نفس لها سائلة، فغيرت الماء أو المائع،
~~وقلنا: لا تنجسه من غير تغير، فوجهان مشهوران. الأصح تنجسه، لأنه متغير
~~بالنجاسة. والثاني: لا تنجسه، ويكون الماء طاهرا غير مطهر، كالمتغير
~~بالزعفران. وقال إمام الحرمين: هو كالمتغير بورق الشجر (3). والله أعلم.
# فرع في أجزاء الحيوان: الأصل أن ما انفصل من حي فهو نجس، ويستثنى الشعر
~~المجزوز من مأكول اللحم في الحياة، والصوف، والوبر، والريش، فكلها طاهرة
~~بالاجماع (4). والمتناثر والمنتوف طاهر على الصحيح، ويستثنى أيضا شعر
~~الآدمي، والعضو المبان منه، ومن السمك، والجراد، ومشيمة (5) الآدمي، فهذه
~~كلها طاهرة على المذهب وهذا الذي ذكرناه في الشعور PageV01P124
# تفريع على المذهب في نجاسة الشعر بالموت.
# فرع في المنفصل عن باطن الحيوان: هو قسمان:
# أحدهما: ليس له اجتماع، واستحالة في الباطن، وإنما يرشح رشحا.
# والثاني: يستحيل ويجتمع في الباطن ثم يخرج. فالأول، كاللعاب، والدمع،
~~والعرق، والمخاط، فله حكم الحيوان المترشح منه، إن كان نجسا فنجس، وإلا،
~~فطاهر.
# والثاني: كالدم (1)، والبول، والعذرة (2)، والروث (3)، والقئ ms0022 (4). وهذه
~~كلها نجسة من جميع الحيوان (5)، أي (6) مأكول اللحم وغيره. ولنا وجه: أن
~~بول ما يؤكل لحمه وروثه طاهران. وهو أحد قولي أبي سعيد الإصطخري (7) من
~~أصحابنا، واختاره الروياني (8) وهو مذهب مالك (9) وأحمد (10). PageV01P125
# والمعروف من المذهب النجاسة. وهل يحكم بنجاسة هذه الفضلات من رسول الله
~~(ص)؟ وجهان. قال الجمهور: نعم (1). وفي بول السمك، والجراد، ودمهما
~~وروثهما، وروث ما ليس له نفس سائلة، والدم المتحلب من الكبد، والطحال،
~~وجهان. الأصح: النجاسة (2).
# وأما اللبن، فطاهر من مأكول اللحم (3) بالاجماع، ونجس من الحيوان النجس،
~~وطاهر من الآدمي على الصحيح، وقيل: نجس (4). ولكن يربى (5) به PageV01P126
# الصبي للضرورة.
# وأما غير الآدمي مما لا يؤكل، فلبنه نجس على الصحيح. وقال الإصطخري:
~~طاهر. وأما الإنفحة، فإن أخذت من السخلة بعد موتها، أو بعد أكلها غير
~~اللبن، فنجسة بلا خلاف (1) وإن أخذت من السخلة المذبوحة قبل أن يأكل غير
~~اللبن، فوجهان، الصحيح الذي قطع به كثيرون طهارتها.
# وأما المني، فمن الآدمي طاهر، وقيل:
# فيه قولان. وقيل: القولان في مني المرأة خاصة (2)، والمذهب الأول. لكن إن
~~قلنا: رطوبة فرج المرأة نجسة، نجس منيها بملاقاتها، كما لو بال (3) الرجل
~~ولم يغسل ذكره بالماء، فإن منيه ينجس بملاقاة (4) المحل النجس. وأما مني
~~غير الآدمي، فمن الكلب والخنزير وفرع أحدهما نجس، PageV01P127
# ومن غيرهما فيه أوجه، أصحها نجس. والثاني: طاهر. والثالث: طاهر من مأكول
~~اللحم، نجس من غيره، كاللبن.
# قلت: الأصح عند المحققين والأكثرين، الوجه الثاني، والله أعلم.
# وأما البيض، فطاهر من المأكول، وفي غيره الوجهان في منيه، ويجريان في بزر
~~القز، فإنه أصل الدود، كالبيض. وأما دود القز، فطاهر بلا خلاف، كسائر
~~الحيوان، وأما المسك فطاهر، وفي فأرته المنفصلة في حياة الظبية وجهان.
# الأصح: الطهارة، كالجنين. فإن انفصلت بعد موتها، فنجسة على الصحيح،
~~كاللبن. وطاهرة في وجه، كالبيض المتصلب، وأما الزرع النابت على السرجين.
# فقال الأصحاب: ليس هو نجس العين، لكن ينجس بملاقاة النجاسة. فإذا غسل،
~~طهر، وإذا سنبل، فحباته الخارجة طاهرة.
# قلت: القيح نجس، وكذا ماء القروح إن كان متغيرا، وإلا ms0023 فلا على المذهب.
~~ودخان النجاسة نجس في الأصح، وهو مذكور في باب: ما يكره لبسه.
# وليست رطوبة فرج المرأة، والعلقة، بنجس في الأصح (1)، ولا المضغة على
~~الصحيح، والمرة نجسة، وكذا جرة البعير.
# وأما الماء الذي يسيل من فم النائم، فقال المتولي (2): إن كان متغيرا،
~~فنجس. وإلا فطاهر. وقال غيره: إن كان من اللهوات، فطاهر، أو من المعدة،
~~فنجس. ويعرف كونه من اللهوات بأن ينقطع إذا طال نومه.
# وإذا شك، فالأصل عدم النجاسة، والاحتياط غسله. وإذا حكم بنجاسته، وعمت
~~بلوى شخص به، لكثرته منه، فالظاهر أنه يلتحق بدم البراغيث، وسلس البول،
~~ونظائره. PageV01P128
# قال القاضي حسين (1) والمتولي والبغوي وآخرون: لو أكلت بهيمة حبا ثم
~~ألقته صحيحا، فإن كانت صلابته باقية، بحيث لو زرع نبت، فعينه طاهرة، ويجب
~~غسل ظاهره، لأنه وإن صار غذاء لها فما تغير إلى فساد، فصار كما لو ابتلع
~~نواة. وإن زالت صلابته، بحيث لا ينبت، فنجس العين. قال المتولي: والوسخ
~~المنفصل من الآدمي في حمام وغيره، له حكم ميتته، وكذا الوسخ المنفصل عن
~~سائر الحيوان له حكم ميتته. وفيما قاله نظر. وينبغي أن يكون طاهرا قطعا،
~~كالعرق. والله أعلم.
# فصل في الماء الراكد: إعلم أن الراكد: قليل، وكثير، فالكثير:
# قلتان، والقليل: دونه. والقلتان: خمس قرب. وفي قدرها بالأرطال أوجه.
# الصحيح المنصوص: خمسمائة رطل بالبغدادي (2). والثاني: ستمائة. قاله أبو
~~عبد الله الزبيري (3). واختاره القفال، والغزالي (4). والثالث: ألف رطل.
~~قاله أبو زيد. والأصح أن هذا التقدير تقريب، فلا يضر نقصان القدر الذي لا
~~يظهر بنقصانه PageV01P129
# تفاوت في التغير بالقدر المعين من الأشياء المغيرة (1). والثاني: أنه
~~تحديد: فيضر أي شئ نقص.
# قلت: الأشهر (2) - تفريعا على التقريب - أنه يعفى عن نقص رطلين، وقيل:
# ثلاثة ونحوها، وقيل: مائة رطل (3). وإذا وقعت في الماء القليل نجاسة وشك:
~~هل هو قلتان، أم لا؟ فالذي جزم به صاحب (الحاوي) وآخرون: أنه نجس (4)،
~~لتحقق النجاسة. ولامام الحرمين فيه احتمالان، والمختار، بل الصواب: الجزم
~~بطهارته، لان الأصل طهارته، وشككنا في نجاسة (5) منجسة، ولا يلزم من
~~النجاسة التنجيس (6). وقدر ms0024 القلتين بالمساحة: ذراع وربع طولا وعرضا وعمقا
~~(7). والله أعلم.
# ثم الماء القليل ينجس بملاقاة النجاسة المؤثرة، تغير أم لا. وأما غير
~~المؤثرة، كالميتة التي لا نفس لها سائلة، ونجاسة لا يدركها طرف، وولوغ هرة
~~تنجس فمها ثم غابت واحتمل طهارته، فلا ينجس على المذهب، كما سبق في الصورة
~~الأولى، وسيأتي الاخريان إن شاء الله تعالى. واختار الروياني من أصحابنا:
# أنه لا ينجس إلا بالتغير، والصحيح المعروف، الأول.
# وأما الكثير، فينجس بالتغير بالنجاسة للاجماع (8)، سواء قل التغير أم
~~كثر، PageV01P130
# وسواء تغير الطعم أو اللون أو الرائحة، وكل هذا متفق عليه ها هنا، بخلاف
~~ما تقدم في الطاهر. وسواء كانت النجاسة الملاقية مخالطة أم مجاورة، وفي
~~المجاورة وجه شاذ: أنها لا تنجسه.
# وأما إذا تروح الماء بجيفة ملقاة على شط النهر، فلا ينجس، لعدم الملاقاة،
~~وإن لاقى الكثير النجاسة ولم يتغير لقلة النجاسة واستهلاكها، لم ينجس،
~~ويستعمل جميعه على الصحيح. وعلى وجه يبقى قدر النجاسة. وإن لم يتغير
~~لموافقتها الماء في الأوصاف، قدر بما يخالف، كما سبق في (باب الطاهر). وأما
~~إذا تغير بعضه، فالأصح نجاسة جميع الماء، وهو المذكور في (المهذب) وغيره.
~~وفي وجه لا ينجس إلا المتغير.
# قلت: الأصح ما قاله القفال، وصاحب التتمة وآخرون: أن المتغير، كنجاسة
~~جامدة. فإن كان الباقي دون قلتين، فنجس وإلا، فطاهر. والله أعلم.
# ثم إن زال تغير المتغير بالنجاسة (1) بنفسه، طهر على الصحيح. وقال
~~الإصطخري: لا يطهر. وهو شاذ. وإن لم يوجد رائحة النجاسة، لطرح المسك فيه،
~~أو طعمها، لطرح الخل، أو لونها، لطرح الزعفران، لم يطهر بالاتفاق (2).
# وإن ذهب التغير بطرح التراب، فقولان: أظهرهما لا يطهر، للشك في زوال
~~التغير. وإن ذهب بالجص والنورة وغيرهما مما لا يغلب وصف التغير، فهو
~~كالتراب على الصحيح، وقيل: كالمسك. ثم قال بعضهم: الخلاف في مسألة التراب
~~إذا كان التغير بالرائحة. وأما تغير اللون، فلا يؤثر فيه التراب قطعا.
~~والأصول المعتمدة ساكتة عن هذا التفصيل.
# قلت: بل قد صرح المحاملي (3)، والفوراني (4)، وآخرون: بجريان PageV01P131
# الخلاف في التغير بالصفات ms0025 الثلاث، وقد أوضحت ذلك في شرح المهذب) (1).
# والله أعلم.
# فرع النجاسة التي لا يدركها الطرف (2)، كنقطة خمر، وبول يسيرة، لا تبصر
~~لقلتها وكذبابة تقع على نجاسة، ثم تطير عنها، هل ينجس الماء والثوب
~~كالنجاسة المدركة، أم يعفى عنها؟ فيه سبع طرق: أحدها: يعفى عنها فيهما.
# والثاني: لا. والثالث: فيهما قولان. والرابع: تنجس الماء، وفي الثوب
~~قولان، والخامس: ينجس الثوب، وفي الماء قولان، والسادس: ينجس الماء دون
~~الثوب. والسابع: عكسه. واختار الغزالي العفو فيهما، وظاهر المذهب - عند
~~المعظم - خلافه.
# قلت: المختار عن جماعة من المحققين ما اختاره الغزالي، وهو الأصح، والله
~~أعلم.
# فرع الماء القليل النجس إذا كوثر فبلغ قلتين، نظر، إن كوثر بغير الماء،
~~لم يطهر، بل لو كمل الطاهر الناقص عن قلتين بماء ورد بلغهما به وصار
~~مستهلكا، ثم وقع فيه نجاسة، نجس، وإن لم يتغير. وإنما لا تقبل النجاسة
~~قلتان من الماء المحض. وإن كوثر بالماء المستعمل، عاد مطهرا على الأصح.
~~وعلى الثاني: هو كماء الورد. وإن كوثر بماء غير مستعمل، طاهر أو نجس، عاد
~~مطهرا بلا خلاف، وهل يشترط أن لا يكون فيه نجاسة جامدة؟ فيه خلاف التباعد،
~~هذا كله إذا بلغ قلتين ولا تغير فيه. أما إذا كوثر فلم يبلغهما، فالأصح أنه
~~باق على نجاسته. PageV01P132
# والثاني: أنه طاهر غير طهور، بشرط أن يكون المكاثر به مطهرا، وأن يكون
~~أكثر من المورود عليه، وأن يورده على النجس، وأن لا يكون فيه نجاسة جامدة
~~فإن اختل أحد هذه (1) الشروط، فنجس بلا خلاف. ولا يشترط شئ من هذه الشروط
~~الأربعة فيما إذا كوثر فبلغ قلتين.
# قلت: هذا الذي صححه هو الأصح، وعند الخراسانيين: وهو الأصح.
# والأصح عند العراقيين: الثاني. والله أعلم.
# والمعتبر في المكاثرة الضم والجمع، دون الخلط، حتى لو كان أحد البعضين
~~صافيا، والآخر كدرا، وانضما، زالت النجاسة من غير توقف على الاختلاط المانع
~~من التمييز. ومتى حكمنا بالطهارة في هذه الصور ففرق، لم يضر، وهو باق على
~~طهوريته.
# فرع: إذا وقع في الماء الكثير الراكد نجاسة جامدة، ms0026 فقولان: أظهرهما وهو
~~القديم، أنه يجوز الاغتراف من أي موضع شاء، ولا يجب التباعد لأنه طاهر كله.
# والثاني: الجديد: يجب أن يبعد عن النجاسة بقدر قلتين، فعلى هذا لا يكفي
~~في البحر التباعد بشبر نظرا إلى العمق، بل يتباعد قدرا لو حسب مثله في
~~العمق وسائر الجوانب لبلغ قلتين. فلو كان الماء منبسطا بلا عمق، تباعد طولا
~~وعرضا قدرا يبلغ قلتين في ذلك العمق.
# وقال محمد بن يحيى (2): في هذه الصورة يجب أن يبعد إلى موضع يعلم أن
~~النجاسة لم تنتشر إليه. أما إذا كان الماء قلتين فقط، فعلى الجديد: لا يجوز
~~الاغتراف منه. وعلى القديم: يجوز على الأصح. ثم في المسألة الأولى يحتمل أن
~~يكون الخلاف في جواز استعمال الماء عن (3) غير تباعد، مع القطع بطهارة
~~الجميع، ويحتمل أن يكون في الاستعمال مبنيا على خلاف في نجاسته، وقد نقل
~~PageV01P133
# عن الشيخ أبي محمد (1)، نقل الاتفاق على الاحتمال الأول (2).
# قلت: هذا التوقف من الامام الرافعي عجب، فقد جزم وصرح بالاحتمال الأول
~~جماعات من كبار أصحابنا، منهم الشيخ أبو حامد الأسفراييني (3)، والقاضي أبو
~~الطيب (4)، وصاحب (الحاوي) والمحاملي، وصاحبا (الشامل) و (البيان) وآخرون
~~من العراقيين والخراسانيين.
# وقطع جماعة من الخراسانيين على قول التباعد بأن يكون المجتنب نجسا، كذا
~~قاله القاضي حسين، وإمام الحرمين، والبغوي، وغيرهم. حتى قال هؤلاء الثلاثة:
~~لو كان قلتين فقط، كان نجسا على هذا القول. والصواب: الأول. والله أعلم.
# إذا غمس كوز ممتلئ ماء نجسا في ماء كثير طاهر، فإن كان واسع الرأس،
~~فالأصح أنه يعود طهورا، وإن كان ضيقه، فالأصح أنه لا يطهر. وإذا حكمنا بأنه
~~PageV01P134
# طهور في الصورتين، فهل يصلح ذلك على الفور، أم لا بد من زمان يزول فيه
~~التغير لو كان متغيرا؟ فيه وجهان. الأصح: الثاني. ويكون الزمان في الضيق
~~أكثر منه في الواسع. فإن كان ماء الكوز متغيرا، فلا بد من زوال تغيره، ولو
~~كان الكوز غير ممتلئ، فما دام يدخل فيه الماء، فلا اتصال، وهو على نجاسته.
# قلت: إلا أن يدخل فيه أكثر ms0027 من الذي فيه، فيكون حكمه ما سبق في المكاثرة.
# قال القاضي حسين، وصاحب (التتمة): ولو كان ماء الكوز طاهرا، فغمسه في ماء
~~(1) نجس ينقص عن القلتين بقدر ماء الكوز، فهل يحكم بطهارة النجس؟ فيه
~~الوجهان (2). والله أعلم.
# فرع: ماء البئر كغيره في قبول النجاسة وزوالها، فإن كان قليلا وتنجس
~~بوقوع نجاسة، فلا ينبغي أن ينزح لينبع الماء الطهور بعده، لأنه وإن نزح،
~~فقعر البئر يبقى نجسا، وقد تنجس جدران البئر أيضا، بالنزح، بل ينبغي أن
~~يترك ليزداد (3) فيبلغ حد الكثرة. وإن كان نبعها قليلا لا تتوقع كثرته، صب
~~فيها ماء ليبلغ الكثرة، ويزول التغير إن كان تغير. وطريق زواله على ما تقدم
~~من الاتفاق والخلاف. وإن كان الماء كثيرا طاهرا، وتفتت فيه شئ نجس، كفأرة
~~تمعط شعرها، فقد يبقى على طهوريته لكثرته، وعدم التغير، لكن يتعذر
~~استعماله، لأنه لا ينزح دلوا إلا وفيه شئ من النجاسة، فينبغي أن يستقى
~~الماء كله، ليخرج الشعر منه. فإن كانت العين فوارة، وتعذر نزح الجميع، نزح
~~ما يغلب على الظن أن الشعر [خرج كله] (4) معه، فما بقي بعد ذلك في البئر
~~وما يحدث، طهور، لأنه غير مستيقن النجاسة، ولا مظنونها، ولا يضر احتمال
~~بقاء الشعر.
# فان تحقق شعرا بعد ذلك، حكم به. فأما قبل النزح إلى الحد المذكور، إذا
~~غلب على ظنه أنه لا يخلو كل دلو عن شئ من النجاسة، لكن لم يتيقنه، ففي جواز
~~PageV01P135
# استعماله القولان في تقابل الأصل والظاهر.
# وهذا الذي ذكرناه في الشعر تفريع على نجاسته بالموت. فإن لم تنجسه، فرضت
~~المسألة في غيره من الاجزاء.
# فصل في الماء الجاري: هو ضربان: ماء الأنهار المعتدلة، وماء الأنهار
~~العظيمة، أما الأول: فالنجاسة الواقعة فيه مائعة وجامدة، والمائعة: مغيرة
~~وغيرها. فالمغيرة: تنجس المتغير. وحكم غيره معه كحكمه مع النجاسة الجامدة.
# وغير المغيرة: إن كان عدم التغير للموافقة في الأوصاف، فحكمه ما سبق في
~~الراكد. إن كان لقلة النجاسة وإمحاقها فيه، فظاهر المذهب، وقول الجمهور:
~~أنه كالراكد. وإن كان قليلا ينجس. وإن كان ms0028 كثيرا فلا. وقال الغزالي: هو
~~طاهر (1) مطلقا، وفي القديم: لا ينجس الجاري إلا بالتغير.
# [قلت: واختار جماعة الطهارة، منهم إمام الحرمين وصاحب (التهذيب)] (2).
~~والله أعلم.
# وأما النجاسة الجامدة، كالميتة، فإن غيرت الماء، نجسته، وإن لم تغيره،
~~فتارة تقف، وتارة تجري مع الماء، فان جرت جرية (3)، فما قبلها وما بعدها
~~طاهران. وما على يمينها وشمالها وفوقها وتحتها، إن وإن كان قليلا، فنجس،
~~وإن كان قلتين، فقيل: طاهر، وقيل: على قولي التباعد.
# وإن وقفت النجاسة، وجرى الماء عليها، فحكمه حكم الجارية، ويزيد ها هنا أن
~~الجاري على النجاسة وهو قليل، ينجس بملاقاتها، ولا يجوز استعماله إلا أن
~~يجتمع في موضع قلتان منه، وفيه وجه أنه إذا تباعد واغترف من موضع بينه وبين
~~النجاسة قلتان، جاز استعماله، والصحيح الأول. وعليه يقال: ماء هو ألف قلة،
~~نجس بلا تغير، فهذه صورته.
# أما النهر العظيم، فلا يجتنب فيه شئ، ولا حريم النجاسة، ولا يجئ فيه
~~PageV01P136
# الخلاف في التباعد عما حوالي النجاسة. وفيه وجه شاذ أنه يجزئ، ووجه أنه
~~يجب اجتناب الحريم خاصة، وبه قطع الغزالي، وطرده في حريم الراكد أيضا.
# والمذهب: القطع بأنه لا يجب اجتناب الحريم في الجاري، ولا في الراكد. ثم
~~العظيم: ما أمكن التباعد فيه عن جوانب النجاسة كلها بقلتين.
# والمعتدل: ما لا يمكن ذلك فيه. ومن المعتدل: النهر الذي بين حافتيه قلتان
~~فقط.
# وقال إمام الحرمين: المعتدل: ما يمكن تغيره بالنجاسات المعتادة.
# والعظيم: ما لا يمكن تغيره بها. وأما الحريم: فما ينسب إلى النجاسة
~~بتحريكه إياها، وانعطافه عليها، والتفافه بها.
# قلت: غير الماء من المائعات ينجس بملاقاة النجاسة وإن كثر. وإنما لا ينجس
~~الماء لقوته (1). ولو توضأ من بئر، ثم أخرج منها دجاجة منتفخة، لم يلزمه أن
~~يعيد من صلاته إلا ما تيقن أنه صلاها بالماء النجس. ذكره صاحب (العدة) (2).
# والله أعلم.
# باب إزالة النجاسة النجس ضربان: نجس العين، وغيره، فنجس العين: لا يطهر
~~بحال، إلا الخمر، فتطهر بالتخلل، وجلد الميتة بالدباغ. والعلقة والمضغة
~~والدم الذي هو حشو البيضة، إذا نجسنا ms0029 الثلاثة فاستحالت حيوانات (3).
# وأما غير نجس العين، فضربان:
# نجاسة عينية، وحكمية، فالحكمية: هي التي تيقن وجودها ولا تحس، كالبول إذا
~~جف على المحل ولم يوجد له رائحة ولا أثر، فيكفي إجراء الماء على محلها مرة،
~~ويسن ثانية، PageV01P137
# وثالثة. وأما العينية: فلا بد من محاولة إزالة ما وجد منها من طعم، ولون،
~~وريح، فان فعل ذلك فبقي (1) طعم، لم يطهر، وإن بقي اللون وحده وهو سهل
~~الإزالة، لم يطهر. وإن كان عسرها، كدم الحيض يصيب الثوب، وربما لا يزول بعد
~~المبالغة، والاستعانة بالحت والقرص، طهر. وفيه وجه شاذ أنه لا يطهر، والحت
~~والقرص ليسا بشرط، بل مستحبان عند الجمهور، وقيل: هما شرط، وإن بقيت
~~الرائحة وحدها وهي عسرة الإزالة، كرائحة الخمر، فقولان. وقيل: وجهان.
~~أظهرهما يطهر. وإن بقي اللون والرائحة معا، لم يطهر على الصحيح، ثم الصحيح
~~الذي قاله الجمهور، إن ما (2) حكمنا بطهارته مع بقاء لون أو رائحة، فهو
~~طاهر حقيقة، ويحتمل أنه نجس معفو عنه.
# وقد أشار إليه في (التتمة) ثم بعد زوال العين يسن غسله، ثانية، وثالثة،
~~ولا يشترط في حصول الطهارة عصر الثوب على الأصح، بناء على طهارة الغسالة.
~~وإن قلنا بالضعيف: إن العصر شرط، قام مقامه الجفاف على الأصح، لأنه أبلغ في
~~زوال الماء.
# فرع: ما ذكرناه من طهارة المحل بالعصر أو دونه: هو فيما إذا ورد الماء
~~على المحل، أما إذا ورد الماء المحل النجس، كالثوب يغمس في إجانة فيها ماء
~~ويغسل فيها، ففيه وجهان: الصحيح الذي قاله الأكثرون: لا يطهر، وقال ابن
~~سريج (3): يطهر، ولو ألقته الريح فيه والماء دون قلتين، نجس الماء أيضا بلا
~~خلاف.
# فرع: إذا أصاب الأرض بول فصب عليها ماء غمره واستهلك فيه، طهرت بعد نضوب
~~الماء، وقبله وجهان. إن قلنا: العصر لا يجب، طهرت. وإن قلنا: PageV01P138
# واجب، لم يطهر. فعلى هذا لا يتوقف الحكم بالطهارة على الجفاف، بل يكفي أن
~~يغيض الماء كالثوب المعصور.
# ويكفي أن يكون الماء المصبوب غامرا للنجاسة على الصحيح، وقيل:
# يشترط أن يكون سبعة أضعاف ms0030 البول، وقيل: يشترط أن يصب على بول الواحد
~~ذنوب، وعلى بول الاثنين ذنوبان، وعلى هذا أبدا، ثم الخمر، وسائر النجاسات
~~المائعة كالبول، يطهر الأرض عنها بغمر الماء بلا تقدير على المذهب.
# فرع: اللبن النجس: ضربان. مختلط بنجاسة جامدة، كالروث وعظام الميتة، وغير
~~مختلط.
# فالأول: نجس لا طريق إلى تطهيره، لعين النجاسة. فان طبخ، فالمذهب - وهو
~~الجديد - أنه على نجاسته. وفي القديم قول: أن الأرض النجسة تطهر بزوال أكثر
~~(1) النجاسة، بالشمس، والريح، ومرور الزمن. فخرج أبو زيد، والخضري، وآخرون
~~منه قولا: ان النار تؤثر، فيطهر ظاهره بالطبخ. فعلى الجديد: لو غسل، لم
~~يطهر على الصحيح المنصوص. وقال ابن المرزبان (2) والقفال: يطهر ظاهره.
# وأما غير المختلط كالمعجون بماء نجس، أو بول، فيطهر ظاهره بإفاضة الماء
~~عليه، ويطهر باطنه بأن ينقع في الماء حتى يصل إلى جميع أجزائه، كالعجين
~~بمائع نجس. هذا إن لم يطبخ، فإن طبخ، طهر - على تخريج أبي زيد - ظاهره،
~~وكذا باطنه، على الأظهر، وأما على الجديد، فهو على نجاسته، ويطهر بالغسل
~~ظاهره دون باطنه، وإنما يطهر باطنه بأن يدق حتى يصير ترابا، ثم يفاض الماء
~~عليه، فلو كان بعد الطبخ رخوا لا يمنع نفوذ الماء، فهو كما قبل الطبخ.
# قلت: إذا أصابت النجاسة شيئا صقيلا، كسيف، وسكين، ومرآة، لم يطهر
~~PageV01P139
# بالمسح عندنا، بل لابد من غسلها. ولو سقيت سكين ماء نجسا، ثم غسلها، طهر
~~ظاهرها. وهل يطهر باطنها بمجرد الغسل، أم لا يطهر حتى يسقيها مرة ثانية
~~بماء طهور؟ وجهان.
# ولو طبخ لحم بماء نجس، صار ظاهره وباطنه نجسا، وفي كيفية طهارته وجهان.
~~أحدهما: يغسل ثم يعصر (1)، كالبساط. والثاني: يشترط أن يغلى بماء طهور.
# وقطع القاضي حسين (2)، والمتولي، في مسألتي السكين واللحم: بأنه يجب
~~سقيها مرة ثانية وإغلاؤه. واختار الشاشي الاكتفاء بالغسل، وهو المنصوص.
# قال الشافعي (3) رحمه الله (4) في (الام) في (باب صلاة الخوف): لو أحمى
~~حديدة ثم صب عليها سما نجسا، أو غمسها فيه فشربته، ثم غسلت بالماء، طهرت،
~~لان الطهارات كلها إنما جعلت ما يظهر، ليس على ms0031 الأجواف. هذا نصه بحروفه.
# قال المتولي: وإذا شرطنا سقي السكين، جاز أن يقطع بها الأشياء الرطبة قبل
~~السقي، كما يقطع اليابسة (5). ولو أصابت الزئبق نجاسة، فإن لم يتقطع، طهر
~~PageV01P140
# بصب الماء عليه، وإن تقطع، كالدهن، لا يمكن تطهيره على الأصح، ذكره
~~المحاملي، والبغوي. وإزالة النجاسة التي لم يعص بالتلطخ بها في بدنه، ليست
~~على الفور، وإنما يجب عند إرادة الصلاة ونحوها. ويستحب المبادرة بها.
# قال المتولي، وغيره: للماء قوة عند الورود على النجاسة، فلا ينجس
~~بملاقاتها، بل يبقى مطهرا، فلو صبه على موضع النجاسة من ثوب فانتشرت
~~الرطوبة في الثوب، لا يحكم بنجاسة موضع الرطوبة، ولو صب الماء في إناء نجس،
~~ولم يتغير بالنجاسة، فهو طهور. فإذا أداره على جوانبه، طهرت الجوانب كلها.
~~قال: ولو غسل ثوب عن نجاسة، فوقعت عليه نجاسة عقب عصره. هل يجب غسل جميع
~~الثوب، أم يكفي غسل موضع النجاسة؟ وجهان: الصحيح:
# الثاني (1). والله أعلم.
# فرع: الواجب في إزالة النجاسة الغسل، إلا في بول صبي لم يطعم، ولم يشرب
~~سوى اللبن، فيكفي فيه الرش (2)، ولا بد فيه من إصابة الماء جميع موضع
~~البول. ثم لإيراده ثلاث درجات، الأولى: النضج المجرد. الثانية: النضح مع
~~الغلبة والمكاثرة. الثالثة: أن ينضم إلى ذلك السيلان، فلا حاجة في الرش إلى
~~الثالثة قطعا، ويكفي الأولى على وجه، ويحتاج إلى الثانية على الأصح. ولا
~~يلحق ببول الصبي، بول الصبية؟ بل يتعين غسله على الصحيح.
# قلت: وفي (التتمة) وجه شاذ: أن الصبي، كالصبية، فيجب الغسل. قال البغوي:
~~وبول الخنثى كالأنثى من أي فرجيه خرج. والله أعلم.
# فصل: طهارة ما ولغ فيه الكلب أو تنجس بدمه، أو بوله، أو عرقه، أو شعره،
~~أو غيرها من أجزائه وفضلاته، أن يغسل سبع مرات، إحداهن بتراب، وفيما سوى
~~الولوغ وجه شاذ أنه يكفي غسله مرة، كسائر النجاسات. والخنزير، PageV01P141
# كالكلب على الجديد، وفي القديم: يكفي مرة كغيره، وقيل: القديم كالنجاسات
~~(1)، ولا يقوم الصابون والإشنان ونحوهما مقام التراب على الأظهر (2)،
~~كالتيمم. ويقوم في الثاني: كالدباغ والاستنجاء. والثالث: إن وجد ms0032 ترابا، لم
~~يقم. وإلا، قام. وقيل: يقوم فيما يفسده التراب، كالثياب، دون الأواني.
# أما إذا اقتصر على الماء وغسله ثماني مرات، ففيه أوجه. الأصح: لا يطهر.
~~والثاني: يطهر. والثالث: يطهر عند عدم التراب دون وجوده. ولا يكفي غمس
~~الاناء والثوب في الماء الكثير (3) على الأصح. ولا يكفي التراب النجس على
~~الأصح، كالتيمم (4). ولو تنجست أرض ترابية بنجاسة الكلب، كفى الماء وحده
~~على الأصح، إذ لا معنى لتعفير التراب، ولا يكفي في استعمال التراب ذره على
~~المحل، بل لا بد من مائع يمزجه (5) به، ليصل التراب بواسطته إلى جميع أجزاء
~~المحل. فإن كان المائع ماء، حصل الغرض، وإن كان غيره، كالخل وماء الورد،
~~وغسله ستا بالماء (6)، لم يكف على الصحيح، كما لو غسل السبع بالخل والتراب.
~~PageV01P142
# قلت: لو ولغ في الاناء كلاب، أو كلب مرات، فثلاثة أوجه. الصحيح يكفيه
~~للجميع سبع. والثاني: يجب لكل ولغة سبع. والثالث: يكفي لولغات الكلب الواحد
~~سبع، ويجب لكل كلب سبع. ولو وقعت نجاسة أخرى في الاناء الذي ولغ فيه الكلب
~~(1)، كفى سبع، ولو كانت نجاسة الكلب عينية، كدمه، فلم تزل إلا بست غسلات
~~مثلا، فهل يحسب ذلك ستا أم واحدة، أم لا يحسب شيئا؟
# فيه ثلاثة أوجه. أصحها: واحدة (2). ويستحب أن يكون التراب في غير
~~السابعة.
# والأولى أولى. ولو ولغ في ماء لم ينقص بولوغه عن قلتين، فهو باق على
~~طهوريته، ولا يجب غسل الإناء. ولو ولغ في شئ نجسه، فأصاب ذلك الشئ آخر، وجب
~~غسله سبعا. ولو ولغ في طعام جامد، ألقى ما أصابه وما حوله، وبقي الباقي على
~~طهارته، وإذا لم يرد استعمال الاناء الذي ولغ فيه، لا يجب إراقته على
~~الصحيح التي قطع به الجمهور.
# وفي (الحاوي) وجه أنه يجب إراقته على الفور، للحديث الصحيح (3) بالامر
~~بإراقته. ولو ولغ في ماء كثير متغير بالنجاسة، ثم أصاب ذلك الماء ثوبا، قال
~~الروياني: قال القاضي حسين: يجب غسله سبعا إحداهن بالتراب، لأن الماء
~~المتغير بالنجاسة، كخل تنجس. ولو ولغ حيوان تولد من كلب، أو ms0033 خنزير وغيره،
~~أو من كلب وخنزير، فقد نقل فيه صاحب (العدة) الخلاف في الخنزير لأنه ليس
~~كلبا. والله أعلم.
# فرع: سؤر الهرة طاهر، لطهارة عينها، ولا يكره، فلو تنجس فمها، ثم
~~PageV01P143
# ولغت في ماء قليل فثلاثة أوجه. الأصح أنها إن غابت واحتمل ولوغها في ماء
~~يطهر فمها، ثم ولغت، لم تنجسه، وإلا نجسته. والثاني: تنجسه مطلقا. والثالث:
# عكسه.
# قلت: وغير الماء من المائعات، كالماء. والله أعلم.
# فصل في غسالة النجاسة إن تغير بعض أوصافها بالنجاسة، فنجسة.
# وإلا فإن كان قلتين، فطاهرة بلا خلاف.
# قلت: ومطهرة على المذهب (1). والله أعلم.
# وإن كان (2) دونهما، فثلاثة أقوال. وقيل: أوجه. أظهرها: وهو الجديد، أن
~~حكمها حكم المحل بعد الغسل، إن كان نجسا بعد، فنجسة. وإلا، فطاهرة غير
~~مطهرة. والثاني: - وهو القديم - حكمها حكمها قبل الغسل، فيكون مطهرة.
# والثالث: وهو مخرج من رفع الحدث، حكمها حكم المحل قبل الغسل، فيكون نجسة.
# ويخرج على هذا الخلاف غسالة ولوغ الكلب، فإذا وقع من الغسلة الأولى شئ
~~على ثوب، أو غيره، لم يحتج إلى غسله على القديم. ويغسل لحصول المرة وطهورية
~~الباقي ستا على الجديد، وسبعا على المخرج. ولو وقع من السابعة، لم يغسل على
~~الأول والثاني. ويغسل على الثالث مرة. ومتى وجب الغسل عنها، فإن سبق
~~التعفير، لم يجب لطهوريته، وإلا وجب. وفي وجه، لكل غسلة سبع، حكم المحل،
~~فيغسل منها مرة، وهذا يتضمن التسوية بين غسلة التعفير وغيرها. PageV01P144
# فرع: إذا لم تتغير الغسالة، ولكن زاد وزنها، فطريقان. أصحهما القطع
~~بالنجاسة. والثاني على الأقوال (1)، واعلم أن الخلاف المذكور هو في
~~المستعمل، في واجب الطهارة. أما المستعمل في مندوبها، كالغسلة الثانية،
~~فطهور على المذهب. وقيل: على القولين الأولين دون الثالث.
# باب الاجتهاد (2) في الماء المشتبه إذا اشتبه إناءان: طاهر، ونجس، فثلاثة
~~أوجه. الصحيح: أنه لا يجوز استعمال أحدهما إلا بالاجتهاد، وظهور علامة تغلب
~~على الظن طهارته، ونجاسة المتروك. والثاني: يكفي ظن الطهارة بلا علامة.
~~والثالث: يستعمل أحدهما بلا اجتهاد ولا ظن، وسواء علم نجاسة أحدهما
~~بمشاهدتها، أو ظنها ms0034 بإخبار من تقبل روايته من حر، أو عبد، أو امرأة. وفي
~~الصبي المميز وجهان.
# قلت: الأصح عند الجمهور لا يقبل قول المميز، ويقبل قول (3) الأعمى بلا
~~خلاف (4). والله أعلم.
# ويشترط أن يعلم من حال المخبر، أنه لا يخبر (5) عن حقيقة (6)، وسواء
~~أخبره PageV01P145
# بنجاسة أحدهما على الابهام، أم بعينه، ثم اشتبه، فيجتهد في الجميع. ولو
~~انصب أحدهما، أو صبه، فثلاثة أوجه. أصحها: يجتهد في الباقي. والثاني: لا
~~يجوز الاجتهاد، بل يتيمم. والثالث: يستعمله بلا اجتهاد عملا بالأصل.
# قلت: الأصح عند المحققين والأكثرين - أو الكثيرين -: أنه لا يجوز
~~الاجتهاد، بل يتيمم ويصلي ولا يعيد وإن لم يرقه. والله أعلم.
# وللاجتهاد شروط.
# الأول: أن يكون للعلامة مجال، كالأواني، والثياب. أما إذا اختلط بعض
~~محارمه بأجنبية، أو أجنبيات محصورات، فلا يجوز نكاح واحدة منهن بالاجتهاد.
# الثاني: أن يتأيد الاجتهاد باستصحاب الطهارة. فلو اشتبه ماء ببول، أو
~~بماء ورد، أو ميتة بمذكاة، أو لبن بقر بلبن أتان. لم يجتهد على الصحيح، بل
~~يتيمم في مسألة البول. وفي مسألة ماء الورد، يتوضأ بكل واحدة مرة. وقيل:
~~يجتهد. ولا بد من ظهور علامة بلا خلاف، ولا يجئ فيه الوجه الثاني في أول
~~الباب.
# الثالث: مختلف فيه، وهو العجز عن اليقين، فلو تمكن منه، جاز الاجتهاد على
~~الأصح، فيجوز في المشتبهين، وإن كان معه ثالث طاهر بيقين، أو كان على شط
~~نهر أو اشتبه ثوبان ومعه ثالث طاهر بيقين، أو قلتان: طاهرة، ونجسة، وأمكن
~~خلطهما بلا تغير، أو اشتبه ماء مطلق بمستعمل، أو بماء ورد، قلنا: يجوز
~~الاجتهاد فيه على الأصح في الجميع.
# الرابع: أن تظهر علامة، وقد تقدم أن الصحيح، اشتراط العلامة، فلو لم
~~تظهر، تيمم بعد إراقة الماءين، أو صب أحدهما في الآخر، فلا إعادة عليه. فإن
~~تيمم قبل ذلك، وجبت إعادة الصلاة. وأما الأعمى، فيجتهد على الأظهر. فإن لم
~~يغلب على ظنه شئ، قلد على الأصح.
# قلت: فان قلنا: لا يقلد، أو لم يجد من يقلده، فوجهان. الصحيح أنه يتيمم،
~~ويصلي، وتجب الإعادة. والثاني: يخمن ms0035 ويتوضأ على أكثر ما يقدر عليه، وهو
~~ظاهر نص الشافعي رضي الله عنه، واختاره القاضي أبو الطيب قال: ويعيد.
# والله أعلم. PageV01P146
# فرع إذا غلب على ظنه طهارة إناء، استحب أن يريق الآخر، فلو لم يفعل وصلى
~~بالأول الصبح، فحضرت الظهر، فإن لم يبق من الأول شئ، لم يجب الاجتهاد
~~للظهر. فلو اجتهد فظن طهارة الباقي، فالصحيح المنصوص أنه يتيمم ولا
~~يستعمله، وخرج ابن سريج أنه يستعمله، ولا يتيمم فيغسل جميع ما أصابه الماء
~~الأول، ثم يتوضأ، وعلى هذا لا يعيد واحدة من الصلاتين. وعلى المنصوص: لا
~~يعيد الأولى، ولا الثانية أيضا على الأصح. أما إذا بقي من الأول شئ، فإن
~~كان يكفي طهارته، فهو كما إذا لم يبق شئ، إلا أنه يجب الاجتهاد للصلاة
~~الثانية. وإذا صلاها بالتيمم، وجب قضاؤها على الصحيح المنصوص. وإن كان
~~الباقي لا يكفي، فإن قلنا: يجب استعماله، كان كالكافي، وإلا كان كما إذا لم
~~يبق من الأول شئ. ولو صب الماء الباقي مع بقية الأول، أو الباقي إذا كان
~~وحده، ثم صلى بالتيمم، فلا إعادة عليه بلا خلاف.
# فرع الشئ الذي لا يتيقن نجاسته ولا طهارته، والغالب في مثله النجاسة، فيه
~~قولان، لتعارض الأصل (1). والظاهر: أظهرهما: الطهارة، عملا بالأصل، فمن ذلك
~~ثياب مدمني الخمر وأوانيهم، وثياب القصابين، والصبيان PageV01P147
# الذين لا يتوقون النجاسة، وطين الشوارع حيث لا يستيقن، ومقبرة شك في
~~نبشها، وأواني الكفار المتدينين باستعمال النجاسة كالمجوس، وثياب المنهمكين
~~في الخمر، والتلوث بالخنزير من اليهود والنصارى. ولا يلحق بهؤلاء الذين لا
~~يتدينون باستعمال النجاسة، كاليهود، والنصارى. فإن ألحقنا غلبة الظن
~~باليقين، واشتبه إناء طاهر بإناء الغالب في مثله النجاسة، اجتهد فيهما. وإن
~~رجحنا الأصل، فهما طاهران، وربما أطلق الأصحاب القولين فيما إذا غلب على
~~الظن النجاسة، لكن له شرط، وهو أن تكون غلبة الظن مستندة إلى كون الغالب في
~~مثله النجاسة. فإن لم يكن كذلك، لم يلزم طرد القولين، حتى لو رأى ظبية تبول
~~في ماء كثير وهو بعيد منه، فجاءه، فوجده متغيرا، وشك، هل ms0036 تغير بالبول، أم
~~بغيره؟، فهو نجس، نص عليه الشافعي رضي الله عنه، والأصحاب رحمهم الله.
# قلت: الجمهور حكموا بالنجاسة مطلقا، وبعضهم قال: إن كان عهده عن قرب غير
~~متغير، فهو النجس. وإن لم يعهده أصلا، أو طال عهده، فهو طاهر، لاحتمال
~~التغير بطول المكث.
# واعلم أن الامام الرافعي اختصر هذا الباب جدا، وترك أكثر مسائله. وأنا إن
~~شاء الله تعالى (1) أشير إلى معظم ما تركه.
# قال أصحابنا: يجوز الاجتهاد في المشتبهين من الطعامين، والدهنين،
~~ونحوهما، في الجنس، والجنسين، كلبن وخل تنجس أحدهما، وثوب وتراب، وطعام
~~وماء، ولنا وجه منكر أنه لا يجوز في الجنسين. حكاه الشيخ أبو حامد وغلطه،
~~ولو اشتبه لبنان ومعه ثالث متيقن الطهارة، إن لم يكن مضطرا إلى شربه، جاز
~~الاجتهاد فيهما، وإن اضطر، فعلى الوجهين في الماءين ومعه ثالث. ولو أخبره
~~بنجاسة أحد المشتبهين بعينه من يقبل خبره، عمل به، ولم يجز الاجتهاد، فإن
~~كان معه إناءان، فقال عدل: ولغ الكلب في هذا دون ذاك، وقال آخر: في ذاك دون
~~هذا، حكم بنجاستهما، لاحتمال الولوغ في وقتين، فإن عينا وقتا بعينه، عمل
~~بقول أوثقهما عنده على المختار الذي قطع به إمام الحرمين. فإن استويا،
~~فالمذهب PageV01P148
# أنه يسقط خبرهما، وتجوز الطهارة بهما (1)، وفيه طرق للأصحاب، وتفريعات
~~طويلة أوضحتها في شرحي (المهذب) (2) و (التنبيه) ولو قال عدل: ولغ في هذا
~~الاناء، هذا الكلب في وقت كذا، فقال آخر: كان هذا الكلب في ذلك الوقت ببلد
~~آخر، فالأصح طهارة الاناء، للتعارض، والثاني: النجاسة لاشتباه الكلاب. ولو
~~أدخل الكلب رأسه في الاناء، وأخرجه ولم يعلم ولوغه، فإن كان فمه يابسا،
~~فالماء على طهارته، وإن كان رطبا، فالأصح، الطهارة للأصل. والثاني:
~~النجاسة، للظاهر. وإذا توضأ بالمظنون طهارته، ثم تيقن أنه كان نجسا، أو
~~أخبره عدل، لزمه إعادة الصلاة، وغسل ما أصابه الماء من بدنه وثوبه. ويكفيه
~~الغسلة الواحدة عن النجاسة والحدث جميعا إذا نوى الحدث، على أصح الوجهين
~~عند العراقيين، وهو المختار، خلاف ما جزم به الرافعي وجماعة من
~~الخراسانيين: أنه ms0037 لا بد من غسلتين. ولنا قول شاذ في (الوسيط) وغيره: أنه لا
~~تجب إعادة هذه الصلاة، كنظيره من القبلة. ولو توضأ بأحد المشتبهين من غير
~~اجتهاد، وصلى، وقلنا بالصحيح: أنه لا يجوز، فبان أن الذي توضأ به هو
~~الطاهر، لم تصح صلاته قطعا، ولا وضوؤه على الأصح، لتلاعبه، وكنظيره في
~~القبلة والوقت. ولو اشتبه الإناءان على رجلين، فظن كل واحد طهارة إناء
~~باجتهاده، لم يقتد أحدهما بالآخر. فلو كانت الآنية ثلاثة، نجس، وطاهران،
~~فاجتهد فيها ثلاثة رجال، وتوضأ كل باناء، وأمهما واحد في الصبح، وآخر في
~~الظهر، وآخر في العصر، فثلاثة أوجه.
# الصحيح الأشهر: قول ابن الحداد (3): يصح لكل واحد التي أم فيها.
~~والاقتداء PageV01P149
# الأول، ويتعين الثاني للبطلان. والثاني: قول ابن القاص (1): لا يصح له
~~إلا التي أم فيها. والثالث: قول أبي إسحاق المروزي (2): تصح التي أم فيها.
~~والاقتداء الأول إن اقتصر عليه. فان اقتدى ثانيا، بطلا جميعا. وإن زادت
~~الآنية والمجتهدون، أو سمع من الرجال صوت حدث، فتناكروه، فحكم كله خارج على
~~ما ذكرته، وقد أوضحت كل هذا بأمثلته وأدلته في شرحي (المهذب) و (التنبيه).
# وقد ذكر الرافعي رحمه الله المسألة في باب (صفة الأئمة) وهذا الموضع
~~أنسب. ولو وجد قطعة لحم ملقاة، فإن كان في البلد مجوس ومسلمون، فنجسة، فإن
~~تمحض المسلمون، فان كانت في خرقة، أو مكتل، فطاهرة، وإن كانت ملقاة مكشوفة،
~~فنجسة. ولو اشتبهت ميتة بمذكيات بلد، أو إناء بول بأواني بلد، فله أخذ
~~بعضها بالاجتهاد بلا خلاف، وإلى أي حد ينتهي؟ فيه وجهان مذكوران في (البحر)
~~أصحهما إلى أن يبقى واحد. والثاني: إلى أن يبقى قدر لو كان الاختلاط به
~~ابتداء، منع الجواز (3). ولو كان له دنان فيهما مائع، فاغترف منهما في
~~إناء، فرأى فيه فأرة لا يدرى من أيهما هي، تحرى، فان ظهر له أنها من أحدهما
~~بعينه، فإن كان اغترف بمغرفتين، فالآخر طاهر، وإن كان بمغرفة، فإن ظهر
~~بالاجتهاد أن الفأرة في الثاني، فالأول على طهارته، وإلا، فهما نجسان. وقد
~~أكثرت الزيادة في ms0038 هذا الباب لمسيس الحاجة إليها، فبقيت منه بقايا حذفتها
~~كراهة كثرة الإطالة. والله أعلم. PageV01P150
# باب الأواني هي ثلاثة أقسام.
# الأول: المتخذ من جلد والجلد يحكم بطهارته في حالين. أحدهما: إذا ذكي
~~مأكول اللحم، فجلده باق على طهارته كلحمه، ولو ذكي غير مأكول، فجلده نجس
~~كلحمه.
# قلت: ولو ذبح حمارا زمنا، أو غيره مما لا يؤكل، للتوصل إلى دبغ جلده، لم
~~يجز عندنا. والله أعلم.
# والثاني: أن يدبغ جلد الميتة، فيطهر بالدباغ من مأكول اللحم وغيره، إلا
~~جلد كلب، أو خنزير، وفرعهما، فإنه لا يطهر قطعا، وإذا قلنا بالقديم: إن
~~الآدمي ينجس بالموت، طهر جلده بالدباغ على الأصح، ولنا وجه شاذ منكر في
~~(التتمة) أن جلد الميتة لا ينجس، وإنما أمر بالدبغ لإزالة الزهومة (1)، ثم
~~قال الأصحاب:
# يعتبر في الدباغ ثلاثة أشياء نزع الفضول، وتطييب الجلد، وصيرورته بحيث لو
~~وقع (2) في الماء، لم يعد الفساد والنتن.
# ومن الأصحاب من يقتصر على نزع الفضول، لاستلزامه الطيب والصيرورة.
# قالوا: ويكون الدباغ بالأشياء الحريفة، كالشب (3)، والقرظ (4)، وقشور
~~الرمان، والعفص. وفي وجه: لا يحصل إلا بشب أو قرظ، وهو غلط، ويحصل بمتنجس،
~~وبنجس العين، كذرق حمام على الأصح فيها، ولا يكفي التجميد بالتراب، أو
~~الشمس على الصحيح. ولا يجب استعمال الماء في أثناء الدباغ على الأصح، ويجب
~~الغسل بعده إن دبغ بنجس قطعا، وكذا إن دبغ بطاهر على الأصح، فعلى هذا إذا
~~لم يغسله، يكون طاهر العين، كثوب نجس، بخلاف ما إذا أوجبنا الماء في
~~PageV01P151
# أثناء الدباغ فلم يستعمله، فإنه يكون نجس العين، وهل يطهر بمجرد نقعه في
~~الماء، أم لا بد من استعمال الأدوية ثانيا؟ وجهان.
# قلت: أصحهما الثاني. وبه قطع الشيخ أبو محمد، والآخر: احتمال لإمام
~~الحرمين ، والمراد نقعه في ماء كثير. والله أعلم.
# وإذا أوجبنا الغسل بعد الدباغ، اشترط سلامته من التغير بأدوية الدباغ،
~~ولا يشترط ذلك إذا أوجبنا استعمال الماء في أثناء الدباغ.
# فرع: يطهر بالدباغ ظاهر الجلد قطعا، وباطنه على المشهور الجديد.
# فيجوز بيعه، ويستعمل في المائعات، ويصلى فيه. ومنع ms0039 القديم: طهارة الباطن،
~~والصلاة، والبيع، واستعماله في المائع.
# قلت: أنكر جماهير العراقيين، وكثيرون من الخراسانيين هذا القديم، وقطعوا
~~بطهارة الباطن، وما يترتب عليه (1). وهذا هو الصواب. والله أعلم.
# ويجوز أكل المدبوغ على الجديد، إن كان مأكول اللحم، وإلا، فلا، على
~~المذهب.
# قلت: الأظهر عند الأكثرين، تحريم أكل جلد المأكول (2)، وقد بقي من هذا
~~القسم مسائل منها: الدباغ بالملح. نص الشافعي رحمه الله: أنه لا يحصل، وبه
~~قطع أبو علي الطبري (3)، PageV01P152
# وصاحب (الشامل) وقطع إمام الحرمين بالحصول، ولا يفتقر الدباغ إلى فعل.
# فلو ألقت الريح الجلد في مدبغة، فاندبغ، طهر، ويجوز استعمال جلد الميتة
~~قبل الدباغ في اليابسات، لكن يكره، ويجوز هبته (2)، كما تجوز الوصية. وإذا
~~قلنا: لا يجوز بيعه بعد الدباغ، ففي إجارته وجهان. الصحيح: المنع. والله
~~أعلم.
# القسم الثاني: الشعر والعظم، أما الشعر، والصوف، والوبر، والريش، فينجس
~~بالموت على الأظهر، وكذا العظم على المذهب، وقيل: كالشعر. فإن نجسنا الشعر،
~~ففي شعر الآدمي قولان. أو وجهان. بناء على نجاسته بالموت.
# والأصح أنه لا ينجس شعره بالموت، ولا بالإبانة. فإن نجسنا، عفي عن شعرة
~~وشعرتين. فإن كثر، لم يعف.
# قلت: قال أصحابنا: يعفى عن اليسير من الشعر النجس في الماء، والثوب الذي
~~يصلى فيه، وضبط اليسير: العرف. وقال إمام الحرمين: لعل القليل ما يغلب
~~انتتافه مع اعتدال الحال. واختلف أصحابنا في هذا العفو، هل يختص بشعر
~~الآدمي، أم يعم الجميع؟ والأصح: التعميم (3). والله أعلم. PageV01P153
# وإذا نجسنا شعر الآدمي، فالصحيح: طهارة شعر رسول الله (ص). وإذا نجسنا
~~شعر غير الآدمي، فدبغ الجلد وعليه شعر، لم يطهر الشعر على الأظهر، وإذا لم
~~تنجس الشعور، ففي شعر الكلب والخنزير وفرعهما وجهان. الصحيح: النجاسة.
# سواء انفصل في حياته أو بعد موته. وأما الاناء من العظم، فإن كان طاهرا،
~~جاز استعماله، وإلا فلا. وطهارته لا تحصل إلا بالذكاة في مأكول اللحم، إلا
~~إذا قلنا (بالضعيف): إن عظام الميتة طاهرة.
# قلت: قال أصحابنا: ويجوز استعمال الاناء من العظم النجس في الأشياء
~~اليابسة، لكن يكره (1)، كما قلنا في ms0040 جلد الميتة قبل الدباغ، ويجوز إيقاد
~~عظام الميتة. ولو رأى شعرا لم يعلم طهارته، فإن علم أنه من مأكول اللحم،
~~فطاهر، أو من غيره، فنجس. أو لم يعلم، فوجهان. أصحهما: الطهارة، ولو باع
~~جلد ميتة بعد دباغه وعليه شعر، وقلنا: يجوز بيع الجلد، ولا يطهر الشعر
~~بالدباغ، فإن قال: بعتك الجلد دون شعره، صح، ولو قال: الجلد مع شعره، ففي
~~صحة بيع الجلد القولان في تفريق الصفقة. وإن قال: بعتك هذا وأطلق صح. وقيل:
# وجهان. والله أعلم.
# القسم الثالث: إناء الذهب والفضة، يكره استعماله كراهة تنزيه في (القديم)
~~وكراهة تحريم في (الجديد) وهو المشهور (2)، وقطع به جماعة. وعليه التفريع،
~~ويستوي في التحريم الرجال والنساء، وسواء استعماله في الاكل، والشرب،
~~والوضوء، والاكل بملعقة الفضة، والتطيب بماء الورد من قارورة PageV01P154
# الفضة، والتجمر بمجمرة الفضة إذا احتوى عليها. ولا حرج في إتيان الرائحة
~~من بعد، ويحرم اتخاذ الاناء من غير استعمال على الأصح، فلا يستحق صانعه
~~أجرة، ولا أرش على كاسره. وعلى الثاني: لا يحرم، فتجب الأجرة والأرش، ويحرم
~~تزيين الحوانيت والبيوت والمجالس بها على الصحيح. ويحرم الاناء الصغير،
~~كالمكحلة، وظرف الغالية من الفضة على الصحيح، ولا يحرم الأواني من الجواهر
~~النفيسة، كالفيروزج، والياقوت، والزبرجد، ونحوها على الأظهر (1). ولا خلاف
~~أنه: لا يحرم ما نفاسته لصنعته، ولا يكره لو اتخذ إناء من حديد، أو غيره،
~~وموهه بذهب، أو فضة، إن كان يحصل منه شئ بالعرض على النار، حرم استعماله،
~~وإلا، فوجهان. ولو اتخذه من ذهب، أو فضة، وموهه بنحاس أو غيره، فعلى
~~الوجهين. ولو غشي ظاهره وباطنه بالنحاس، فطريقان.
# قال إمام الحرمين: لا يحرم. وقال غيره: على الوجهين.
# قلت: الأصح من الوجهين: لا يحرم. والله أعلم.
# فرع المضبب بالفضة، فيه أوجه.
# أحدها: إن كانت الضبة صغيرة وعلى قدر الحاجة، لا يحرم استعماله، ولا
~~يكره. وإن كانت كبيرة فوق الحاجة، حرم. وإن كانت صغيرة فوق الحاجة أو كبيرة
~~قدر الحاجة، فوجهان. الأصح: يكره.
# والثاني: يحرم. والوجه الثاني: إن كانت الضبة تلقى فم الشارب، حرم، ms0041 وإلا،
~~فلا. والثالث: يكره، ولا يحرم بحال. والرابع: يحرم في جميع الأحوال.
# قلت: أصح الأوجه وأشهرها، الأول، وبه قطع أكثر العراقيين. والله أعلم.
# ومعنى الحاجة: غرض إصلاح موضع الكسر، ولا يعتبر العجز عن التضبيب بغير
~~الفضة، فان الاضطرار يبيح استعمال أصل إناء الذهب والفضة، وفي ضبط الصغر
~~والكبر أوجه.
# أحدها: يرجع فيه إلى العرف. والثاني: ما يلمع على بعد كبير، وما لا،
~~PageV01P155
# فصغير. والثالث: ما استوعب جزءا من الاناء، كأسفله، أو عروته، أو شفته،
~~كبير، وما لا، فصغير.
# قلت: الثالث: أشهر. والأول: أصح. والله أعلم.
# وأما المضبب بذهب، فقطع الشيخ أبو إسحاق (1) بتحريمه بكل حال.
# وقال الجمهور: هو كالفضة.
# قلت: قد قطع بتحريم المضبب بالذهب - بكل حال - جماعات غير الشيخ أبي
~~إسحاق، منهم صاحب (الحاوي) وأبو العباس الجرجاني (2) والشيخ أبو الفتح نصر
~~المقدسي (3) والعبدري (4) ونقله صاحب (التهذيب) عن العراقيين مطلقا. وهذا
~~PageV01P156
# هو الصحيح. والله أعلم.
# وهل يسوى بين الذهب والفضة في الصغر والكبر؟ قياس الباب: نعم.
# وعن الشيخ أبي محمد: لا، فإن قليل الذهب، ككثير الفضة، فيقوم ضبة الفضة
~~المباحة، ويباح قدرها من الذهب، ولو اتخذ للاناء حلقة فضة، أو سلسلة، أو
~~رأسا. قال في (التهذيب): يجوز، وفيه نظر واحتمال.
# قلت: قد وافق صاحب (التهذيب) جماعة، ولا نعلم فيه خلافا. قال أصحابنا: لو
~~شرب بكفيه وفي أصبعه خاتم، أو في فمه دراهم، أو في الاناء الذي شرب منه، لم
~~يكره. ولو أثبت الدراهم في الاناء بالمسامير، فهو كالضبة. وقطع القاضي حسين
~~بجوازه. ولو باع إناء الذهب أو الفضة، صح بيعه. ولو توضأ منه، صح وضوؤه،
~~وعصى بالفعل. ولو أكل، أو شرب، عصى بالفعل، وكان الطعام والشراب حلالا.
~~وطريقه في اجتناب المعصية، أن يصب الطعام وغيره في إناء آخر، ويستعمل
~~المصبوب فيه. والله أعلم.
# باب صفة الوضوء (1) له فروض وسنن.
# فالفروض ستة.
# الأول: النية (2): وهي فرض في طهارات الاحداث (3)، ولا تجب في إزالة
~~النجاسة على الصحيح. ولا يصح وضوء كافر أصلي، ولا غسله على الصحيح، ويصحان
~~على وجه. ويصح الغسل دون ms0042 الوضوء على وجه فيصلي به إذا أسلم. PageV01P157
# والكتابية المغتسلة من الحيض لحل وطئها لزوج مسلم، كغيرها على الصحيح
~~(1)، ولا يصح طهارة المرتد بلا خلاف (2). ولو توضأ مسلم أو تيمم، ثم ارتد،
~~فثلاثة أوجه. الصحيح: يبطل تيممه دون الوضوء. والثاني: يبطلان. والثالث: لا
~~يبطلان. ولا يبطل الغسل بالردة، وقيل: هو كالوضوء، وليس بشئ. أما وقت
~~النية: فلا يجوز أن يتأخر عن غسل أول جزء من الوجه (3). فإن قارنت الجزء
~~المذكور ولم يتقدم ولم تبق بعده، صح وضوؤه، لكن لا يثاب على سنن الوضوء
~~المتقدمة.
# قلت: وفي (الحاوي) وجه أنه يثاب عليها. والله أعلم.
# وإن تقدمت النية من أول الوضوء واستصحبها إلى غسل جزء من الوجه، صح، وحصل
~~ثواب السنن، وإن اقترنت بسنة من سننه المتقدمة، وهي التسمية، والسواك، وغسل
~~الكف، والمضمضة، والاستنشاق، ثم عزبت قبل الوجه، فثلاثة أوجه. أصحها: لا
~~يصح وضوؤه. والثاني: يصح. والثالث: يصح إن اقترنت بالمضمضة أو الاستنشاق
~~دون ما قبلهما. ولنا وجه ضعيف أن ما قبلهما ليس من سنن الوضوء، بل مندوبة
~~في أوله، لا منه. والصواب: أنها من سننه.
# قلت: هذا (4) المذكور في المضمضة والاستنشاق، هو فيما إذا لم ينغسل معهما
~~شئ من الوجه، فإن انغسل بنية الوجه، أجزأه ولا يضر العزوب بعده. وإن
~~PageV01P158
# لم ينو بالمغسول الوجه، أجزأه أيضا على الصحيح، وقول الجمهور، فعلى هذا
~~يحتاج إلى إعادة غسل ذلك الجزء مع الوجه، على الأصح. والله أعلم.
# أما كيفية النية، فالوضوء ضربان: وضوء رفاهية، ووضوء ضرورة. أما الأول:
~~فينوي أحد ثلاثة أمور. أحدها: رفع الحدث، أو الطهارة عن الحدث.
# ويجزئه ذلك. وفيه وجه: أنه إن كان ماسح خف، لم يجزئه نية رفع الحدث، بل
~~تتعين نية الاستباحة، ولو نوى رفع بعض الاحداث، فأوجه. أصحها: يصح وضوؤه
~~مطلقا. والثاني: لا. والثالث: إن لم ينف ما عداه صح، وإلا، فلا، والرابع:
~~إن نوى رفع الأول، صح، وإلا، فلا. والخامس: إن نوى الأخير، صح، وإلا، فلا.
~~هذا إذا كان الحدث المنوي واقعا منه. فإن لم يكن، بأن بال ms0043 ولم ينم، فنوى
~~حدث النوم، فإن كان غالطا، صح وضوؤه قطعا. وإن تعمد، لم يصح على الأصح.
~~الأمر الثاني: استباحة الصلاة، أو غيرها مما لا تباح إلا بالطهارة،
~~كالطواف، وسجود التلاوة، والشكر. فإذا نوى أحدها، ارتفع حدثه، ولنا وجه:
~~أنه لا يصح الوضوء بنية الاستباحة، وهو غلط. وإن نوى استباحة صلاة بعينها،
~~ولم ينف غيرها، صح الوضوء لها ولغيرها. وإن نفى أيضا، صح، على الأصح. ولا
~~يصح في الثاني، ويصح في الثالث، لما نوى فقط، ولو نوى ما يستحب له الوضوء،
~~كقراءة القرآن، والجلوس في المسجد، وسماع الحديث وروايته، لم يصح على
~~الأصح. ولو نوى تجديد الوضوء. فعلى الوجهين. وقيل:
# لا يصح قطعا. ولو شك في الحدث فتوضأ محتاطا فتيقن الحدث، لم يعتد به على
~~الأصح، لأنه توضأ مترددا وقد زالت الضرورة بالتيقن. ولو تيقن الحدث، وشك في
~~الطهارة فتوضأ، ثم بان محدثا، أجزأه قطعا، لان الأصل بقاء الحدث فلا يضر
~~التردد معه. ولو نوى ما لا يستحب له الوضوء، كدخول السوق، لم يصح. الأمر
~~الثالث : فرض الوضوء، أو أداء الوضوء، وذلك كاف قطعا وإن كان الناوي صبيا.
# فرع: إذا نوى أحد الأمور الثلاثة، وقصد ما يحصل معه بلا قصد، بأن نوى رفع
~~الحدث والتبرد، أو رفع الجنابة والتبرد، فالصحيح: صحة طهارته. ولو اغتسل
~~جنب يوم الجمعة بنية الجمعة والجنابة، حصلا على الصحيح. ولو اقتصر على نية
~~الجنابة، حصلت الجمعة أيضا في الأظهر. PageV01P159
# قلت: الأظهر عند الأكثرين: لا تحصل. والله أعلم.
# ولو نوى بصلاته الفرض، وتحية المسجد، حصلا قطعا، ولو نوى رفع الحدث، ثم
~~نوى في أثناء طهارته التبرد. فإن كان ذاكر النية، رفع الحدث، فهو كمن
~~نواهما ابتداء، فيصح على الصحيح. وإن كان غافلا، لم يصح ما أتى به بعد ذلك
~~على الصحيح.
# أما وضوء الضرورة، فهو وضوء المستحاضة، وسلس البول ونحوهما ممن به حدث
~~دائم، والأفضل: أن ينوي رفع الحدث واستباحة الصلاة. وفي الواجب أوجه.
~~الصحيح: أنه يجب نية الاستباحة دون رفع الحدث (1). والثاني: يجب الجمع
~~بينهما. والثالث: ms0044 يجوز الاقتصار على أيهما شاءت. ثم إن نوت فريضة واحدة، صح
~~قطعا، لأنه مقتضى طهارتها. وإن نوت نافلة معينة ونفت غيرها، فعلى الأوجه
~~الثلاثة المتقدمة في غيرها.
# فرع: لو كان يتوضأ ثلاثا، فنسي لمعة في المرة الأولى، فانغسلت في الثانية
~~أو الثالثة، وهو يقصد التنفل، أو انغسلت في تجديد الوضوء، فوجهان.
# الأصح: في الصورة الأولى يجزئه، وفي مسألة التجديد لا يجزئه.
# قلت: ولو نسي اللمعة في وضوئه أو غسله، ثم نسي أنه توضأ، أو اغتسل، فأعاد
~~الوضوء أو الغسل بنية الحدث، أجزأه، وتكمل طهارته بلا خلاف. والله أعلم.
# ولو فرق النية على أعضائه، فنوى عند الوجه رفع الحدث عنه، وعند اليد
~~والرأس والرجل كذلك، صح وضوؤه على الأصح. والخلاف في مطلق التفريق على
~~الصحيح المعروف. وقيل: هو فيمن نوى رفع الحدث عن كل عضو، ونفى غيره، دون من
~~اقتصر عليه، وإذا قلنا في مسألة اللمعة: لا يعتد بالمغسول في PageV01P160
# الثانية، فهل يبطل ما مضى، أم يبني عليه؟ فيه وجها تفريق النية، إن جوزنا
~~التفريق، جاز البناء، وإلا، فلا. ولا يشترط إضافة الوضوء إلى الله تعالى
~~على الأصح.
# قلت: قال أصحابنا: يستحب أن ينوي بقلبه، ويتلفظ بلسانه، كما سيأتي في سنن
~~الوضوء. فإن اقتصر على القلب، أجزأه، أو اللسان، فلا. وإن جرى على لسانه
~~حدث، أو تبرد، وفي قلبه خلافه، فالاعتبار بالقلب، ولو نوى الطهارة ولم يقل:
~~عن الحدث، لم يجزئه على الصحيح المنصوص (1). ولو نوت المغتسلة عن الحيض
~~تمكين زوج من وطئها، فأوجه. الأصح: تستبيح الوطئ والصلاة وكل شئ يقف على
~~الغسل. والثاني: لا تستبيح شيئا. والثالث: تستبيح الوطئ وحده. ولو نوى أن
~~يصلي بوضوئه صلاة، وأن لا يصليها، لم يصح، لتلاعبه وتناقضه. ولو ألقي انسان
~~في نهر مكرها فنوى فيه رفع الحدث، صح وضوؤه. ولو غسل المتوضئ أعضاءه إلا
~~رجليه، ثم سقط في نهر فانغسلتا وهو ذاكر النية، صح، وإلا، لم يحصل غسل
~~رجليه على الأصح. ولو أحرم بالصلاة، ونوى الصلاة ودفع غريمه، صحت صلاته.
~~قاله في (الشامل) ولو ms0045 نوى قطع الوضوء بعد الفراغ منه، لم يبطل على الصحيح.
~~وكذا في أثنائه على الأصح. ويستأنف النية لما بقي إن جوزنا تفريقها وإلا
~~استأنف الوضوء. والله أعلم.
# الفرض الثاني: غسل الوجه، ويجب استيعابه بالغسل وحده، من مبدأ تسطيح
~~الجبهة إلى منتهى الذقن طولا، ومن الاذن إلى الاذن عرضا، وتدخل الغايتان في
~~حد الطول، ولا تدخلان في العرض، فليست النزعتان من الوجه، وهما:
# البياضان المكتنفان للناصية أعلى الجبينين، ولا موضع الصلع، وهو: ما
~~انحسر عنه PageV01P161
# الشعر فوق ابتداء التسطيح. وأما الصدغان وهما: في جانبي الاذن يتصلان
~~بالعذارين (1) من فوق، فالأصح (2): أنهما ليسا من الوجه. ولو نزل الشعر فعم
~~الجبهة أو بعضها، وجب غسل ما دخل في الحد المذكور، وفي وجه ضعيف:
# لا (3) يجب إلا إذا عمها. وموضع التحذيف: من الرأس، لا من الوجه على
~~الأصح. وهو الذي ينبت عليه الشعر الخفيف بين ابتداء العذار والنزعة (4).
~~وأما شعور الوجه فقسمان: حاصلة في حد الوجه، وخارجة عنه. والحاصلة نادرة
~~الكثافة وغيرها. فالنادرة: كالحاجبين، والأهداب، والشاربين، والعذارين،
~~وهما: المحاذيان للأذنين بين الصدغ والعارض، فيجب غسل ظاهر هذه الشعور
~~وباطنها مع البشرة تحتها وإن كثفت. ولنا وجه شاذ: أنه لا يجب غسل منبت
~~كثيفها، وغير النادرة، شعر الذقن والعارضين، وهما: الشعران المنحطان عن
~~محاذاة الاذنين. فإن كان خفيفا، وجب غسل ظاهره وباطنه مع البشرة، وإن كان
~~كثيفا، وجب غسل ظاهر الشعر فقط، وحكي قول قديم، وقيل وجه: إنه يجب غسل
~~البشرة أيضا، وليس بشئ. ولو خف بعضه وكثف بعضه، فالأصح أن للخفيف حكم
~~الخفيف المتمحض، وللكثيف حكم الكثيف المتمحض. والثاني:
# للجميع حكم الخفيف.
# وأما ضبط الخفيف والكثيف، فالصحيح الذي عليه الأكثرون، وهو ظاهر النص، أن
~~الخفيف: ما تتراءى البشرة تحته في مجلس التخاطب. والكثيف: ما يمنع الرؤية.
~~والثاني: أن الخفيف: ما يصل الماء إلى منبته من غير مبالغة.
# والكثيف: ما لا يصله إلا بمبالغة، ويلحق بالنادر في حكمه المذكور، لحية
~~امرأة، وخنثى مشكل، وكذا عنفقة الرجل الكثيفة على الأصح. وعلى الثاني: هي
~~كشعر الذقن. PageV01P162
# القسم ms0046 الثاني: الخارجة عن حد الوجه من اللحية، والعارض، والعذار، والسبال
~~طولا وعرضا، والأظهر وجوب إفاضة الماء عليها، وهو غسل ظاهرها (1).
# والثاني: لا يجب شئ. وقيل: يجب غسل الوجه الباطن من الطبقة العليا، وقيل:
~~يجب غسل السبال قطعا. والمذهب الأول.
# قلت: قال أصحابنا: يجب غسل جزء من رأسه، ورقبته، وما تحت ذقنه مع الوجه،
~~ليتحقق استيعابه. ولو قطع أنفه، أو شفته، لزمه غسل ما ظهر بالقطع في
~~الوضوء، والغسل على الأصح. ولو خرج من وجهه سلعة (2) ونزلت عن حد الوجه،
~~لزمه غسل جميعها على المذهب. وقيل: في النازل قولان. ويجب غسل ما ظهر من
~~حمرة الشفتين، ويستحب غسل النزعتين. ولو خلق له وجهان، وجب غسلهما، ويستحب
~~أن يأخذ الماء بيديه جميعا. والله أعلم.
# الفرض الثالث: غسل اليدين مع المرفقين، فإن قطع من فوق المرفق، فلا فرض
~~عليه، ويستحب غسل باقي العضد، لئلا يخلو العضو من طهارة. وإن قطع من تحت
~~المرفق، وجب غسل باقي محل الفرض. وإن قطع من مفصل المرفق، وجب غسل رأس
~~العظم الباقي على المذهب، وقيل: فيه قولان. ولو كان له يدان من جانب، فتارة
~~تتميز الزائدة عن الأصلية، وتارة لا. فإن تميزت وخرجت من محل الفرض، إما من
~~الساعد، وإما من المرفق، وجب غسلها مع الأصلية، كالإصبع الزائدة، والسلعة،
~~سواء جاوز طولها الأصلية، أم لا. وإن خرجت من فوق محل الفرض ولم تحاذ محل
~~الفرض، لم يجب غسل شئ منها. وإن حاذته، وجب غسل المحاذي وحده على الصحيح
~~المنصوص. وإن لم تتميز، وجب غسلهما PageV01P163
# معا. سواء خرجتا من المنكب، أو الكوع، أو الذراع. ومن أمارات الزائدة، أن
~~تكون فاحشة القصر، والأخرى معتدلة. ومنها نقص الأصابع، ومنها فقد البطش
~~وضعفه.
# قلت: ولو طالت أظفاره وخرجت عن رؤوس الأصابع، وجب غسل الخارج على المذهب.
~~وقيل: قولان، كالشعر النازل من اللحية. ولو نبت على ذراعه، أو رجله، شعر
~~كثيف، وجب غسل ظاهره وباطنه مع البشرة تحته، لندوره. ولو توضأ، ثم قطعت
~~يده، أو رجله، أو حلق رأسه، لم يلزمه تطهير ms0047 ما انكشف. فإن توضأ، لزمه غسل
~~ما ظهر. وإن حصل في يده ثقب، لزمه غسل باطنه، لأنه صار ظاهرا. وإن لم يقدر
~~الأقطع والمريض على الوضوء، لزمه تحصيل من يوضئه، إما متبرعا، وإما بأجرة
~~المثل إذا وجدها. فإن لم يجد من يوضئه، أو وجده ولم يجد الأجرة، أو وجدها
~~فطلب أكثر من أجرة المثل، لزمه أن يصلي بالتيمم، ويعيد، لندوره. فإن لم
~~يقدر على التيمم، صلى على حاله وأعاد. والله أعلم.
# الفرض الرابع: مسح الرأس، والواجب منه: ما ينطلق عليه الاسم، ولو بعض
~~شعرة، أو قدره من البشرة (1). وفي وجه شاذ: يشترط ثلاث شعرات. وعلى هذا
~~الشاذ: لا يشترط قدرها من البشرة إذا اقتصر عليها. وقيل: يشترط. وحيث اقتصر
~~على البشرة يجوز، وإن كانت مستورة بالشعر على الصحيح. وشرط الشعر الممسوح،
~~أن لا يخرج عن حد الرأس لو مد، سبطا كان أو جعدا، ولا يضر مجاوزته منبته
~~على الصحيح. ولو غسل رأسه بدل مسحه، أو ألقى عليه قطرة ولم تسل عليه، أو
~~وضع يده التي عليها الماء، على رأسه ولم يمرها، أجزأه على الصحيح. ولا
~~يستحب غسل الرأس قطعا، ولا يكره على الأصح، بخلاف الخف، فإن غسله تعييب.
# قلت: ولا تتعين اليد للمسح، بل يجوز بأصبع، أو خشبة، أو خرقة، أو
~~PageV01P164
# غيرها. ويجزئه مسح غيره له. والمرأة كالرجل في المسح. ولو كان له رأسان
~~أجزأه مسح أحدهما. وقيل: يجب مسح جزء من كل رأس. والله أعلم.
# الفرض الخامس: غسل الرجلين مع الكعبين. وهما العظمان الناتئان عند مفصل
~~الساق والقدم. وحكي وجه: أنه الذي فوق مشط القدم.
# قلت: هذا الوجه شاذ منكر، بل غلط. والله أعلم.
# وحكم الرجل الزائدة ما سبق في اليد.
# ومراد الأصحاب بقولهم: غسل الرجلين فرض، إذا لم يمسح على الخف، أو أن
~~الأصل الغسل والمسح بدل.
# فرع: من اجتمع عليه حدثان: أصغر. وأكبر. فيه أوجه. الصحيح:
# يكفيه غسل جميع البدن بنية الغسل وحده، ولا ترتيب عليه. والثاني: يجب نية
~~الحدثين إن اقتصر على الغسل. والثالث: يجب وضوء ms0048 مرتب، وغسل جميع البدن. فإن
~~شاء قدم الوضوء، وإن شاء أخره. والرابع: يجب وضوء مرتب، وغسل باقي البدن
~~(1). هذا كله إذا وقع الحدثان معا، أو سبق الأصغر، وإما إذا سبق الأكبر،
~~فطريقان. أصحهما: طرد الخلاف. والثاني: القطع بالاكتفاء بالغسل. ولو غسل
~~جميع بدنه إلا رجليه، ثم أحدث، فإن قلنا بالوجه الثالث، وجب وضوء كامل
~~للحدث، وغسل الرجلين للجنابة، يقدم أيهما شاء، فتكون الرجل مغسولة مرتين.
~~وإن قلنا بالرابع، وجب غسل الرجلين بعد أعضاء الوضوء، ويكون غسلهما واقعا
~~عن الحدث والجنابة جميعا. وإن قلنا بالصحيح الأول، فعليه غسل الرجلين عن
~~الجنابة، وغسل سائر أعضاء الوضوء عن الحدث، فان شاء قدم الرجلين، وإن شاء
~~أخرهما، أو وسطهما. وعلى هذا يكون المأتي به وضوء خاليا عن غسل الرجلين،
~~فإنهما يغسلان عن الجنابة خاصة، ولا يختص هذا بالرجلين، PageV01P165
# بل لو غسل الجنب من بدنه ما سوى الرأس والرجلين، أو اليدين والرأس
~~والرجلين، كان حكمه ما ذكرنا.
# قلت: الصحيح في الصورة المذكورة، أنه يجب الترتيب في أعضاء الوضوء
~~الثلاثة. وهو مخير في الرجلين، كما ذكرنا. وقيل: هو مخير في الجميع، وقيل:
# يجب الترتيب في الجميع، فيجب غسل الرجلين بعد الأعضاء الثلاثة. والله
~~أعلم.
# الفرض السادس: الترتيب (1): فلو تركه عمدا لم يصح وضوؤه، لكن يعتد بالوجه
~~وما غسله بعده على الترتيب. ولو تركه ناسيا، فقولان: المشهور الجديد لا
~~يجزئه. ولو غسل أربعة أنفس أعضاءه دفعة باذنه، لم يحصل إلا الوجه على الأصح
~~(2). وعلى الثاني يحصل الجميع. أما إذا غسل المحدث جميع بدنه، فإن أمكن
~~حصول الترتيب، بأن انغمس في الماء ومكث زمانا يتأتى فيه الترتيب أجزأه على
~~الصحيح. وإن لم يتأت، بأن انغمس ولم يمكث، أو غسل أسافله قبل أعاليه، لم
~~يجزه على الأصح. ولا خلاف في الاعتداد بغسل الوجه في الصورتين إذا قارنته
~~النية، هذا كله إذا نوى رفع الحدث. فان نوى الجنابة، فالأصح أنه كنية رفع
~~الحدث. والثاني لا يجزئه بحال إلا الوجه.
# قلت: الأصح عند المحققين في مسألة الانغماس بلا مكث الاجزاء (3). والله ms0049
~~أعلم.
# فرع: إذا خرج منه بلل يجوز أن يكون منيا ومذيا، واشتبه، ففيه أوجه.
# أحدها: يجب الوضوء فقط، فلو عدل إلى الغسل، كان كمحدث يغتسل.
# والثاني: يجب الوضوء، وغسل سائر البدن، وغسل ما أصابه البلل. والثالث،
~~وهو الأصح: يتخير بين التزام حكم المني، وحكم المذي. فإن اختار الوضوء وجب
~~الترتيب فيه، وغسل ما أصابه. وقيل: لا يجبان وليس بشئ، ويجري هذا
~~PageV01P166
# الخلاف فيما إذا أولج خنثى مشكل في دبر رجل، فهما بتقدير ذكورة الخنثى
~~جنبان، وإلا فمحدثان. وإذا توضئا، وجب عليهما الترتيب، وفيه الوجه المتقدم،
~~وليس بشئ.
# فصل: وأما سنن الوضوء، فكثيرة:
# إحداها: السواك. وهو: سنة مطلقا (1)، ولا يكره إلا بعد الزوال لصائم (2).
# وفي غير هذه الحالة مستحب في كل وقت. ويتأكد استحبابه في أحوال عند
~~الصلاة وإن لم يكن متغير الفم، وعند الوضوء وإن لم يصل، وعند قراءة القرآن،
~~وعند اصفرار الأسنان وإن لم يتغير الفم، وعند تغير الفم بنوم، أو طول سكوت،
~~أو ترك أكل، أو أكل ما له رائحة كريهة، أو غير ذلك. ويحصل السواك بخرقة،
~~وكل خشن مزيل، لكن العود أولى، والأراك منه أولى، والأفضل أن يكون بيابس
~~ندي بالماء، ولا يحصل بأصبع خشنة على أصح الأوجه. والثالث: يحصل عند عدم
~~العود، ونحوه. ويستحب أن يستاك عرضا.
# قلت: كره جماعة من أصحابنا الاستياك طولا. ولنا قول غريب: أنه لا يكره
~~السواك لصائم بعد الزوال. ويستحب أن يبدأ بجانب فمه الأيمن، وأن يعود الصبي
~~السواك ليألفه. ولا بأس أن يستاك بسواك غيره بإذنه. ويستحب أن يمر السواك
~~على سقف حلقه إمرارا لطيفا، وعلى كراسي أضراسه. وينوي بالسواك السنة. ويسن
~~السواك أيضا عند دخوله بيته، واستيقاظه من نومه، للحديث الصحيح فيهما (3).
~~والله أعلم. PageV01P167
# والثانية: أن يقول في ابتداء وضوئه: بسم الله (1)، فلو نسيها في
~~الابتداء، أتى بها متى ذكرها قبل الفراغ، كما في الطعام. فان تركها عمدا
~~فهل يشرع التدارك؟
# فيه احتمال.
# قلت: قول الإمام الرافعي فيه احتمال عجيب، فقد صرح أصحابنا بأنه يتدارك
~~في العمد، وممن صرح ms0050 به المحاملي في (المجموع) والجرجاني في (التحرير)
~~وغيرهما، وقد أوضحته في (شرح المهذب) (2) قال أصحابنا: ويستحب التسمية في
~~ابتداء كل أمر ذي بال من العبادات وغيرها حتى عند الجماع. والله أعلم.
# الثالثة: غسل الكفين قبل الوجه. سواء قام من النوم وشك في نجاسة اليد
~~وأراد غمس يده في الاناء، أم لم يكن شئ من ذلك، لكن إن أراد غمس يديه في
~~إناء قبل غسلهما، كره إن لم يتيقن طهارتهما (3). فإن تيقنها، فوجهان. الأصح
~~لا يكره الغمس.
# قلت: ولا تزول الكراهة إلا بغسلهما ثلاثا قبل الغمس. نص عليه البويطي
~~(4)، وصرح به الأصحاب للحديث الصحيح (5). وقال أصحابنا: إذا كان
~~PageV01P168
# الماء في إناء كبير، أو صخرة مجوفة، بحيث لا يمكن أن يصب منه على يده،
~~وليس معه ما يغترف به، استعان بغيره، أو أخذ الماء بفمه، أو طرف ثوب نظيف
~~ونحوه. والله أعلم.
# الرابعة: المضمضة، والاستنشاق، ثم أصل هذه السنة يحصل بوصول الماء إلى
~~الفم، والأنف. سواء كان بغرفة، أو أكثر. وفي الأفضل طريقان. الصحيح:
# أن فيه قولين: أظهرهما: الفصل بين المضمضة والاستنشاق أفضل. والثاني:
# الجمع بينهما أفضل، والطريق الثاني: الفصل أفضل قطعا. وفي كيفيته وجهان.
# أصحهما: يتمضمض من غرفة ثلاثا، ويستنشق من أخرى ثلاثا. والثاني: بست
~~غرفات، وتقديم المضمضة على الاستنشاق شرط على الأصح. وقيل: مستحب.
# وفي كيفية الجمع وجهان، الأصح: بثلاث غرفات، يتمضمض من كل غرفة، ويستنشق.
~~والثاني: بغرفة يتمضمض منها ثلاثا، ثم يستنشق منها ثلاثا، وقيل (1):
# يتمضمض منها ثم يستنشق مرة، ثم كذلك ثانية وثالثة.
# قلت: المذهب من هذا الخلاف، أن الجمع بثلاث أفضل، كذا قاله جماعة من
~~المحققين، والأحاديث الصحيحة مصرحة به (2) وقد أوضحته في (شرح المهذب) (3).
~~والله أعلم.
# الخامسة: المبالغة في المضمضة والاستنشاق، فيبلغ ماء المضمضة أقصى الحنك،
~~ووجهي الأسنان، وتمر الإصبع عليها، ويصعد ماء الاستنشاق بنفسه إلى الخيشوم
~~مع إدخال الإصبع اليسرى، وإزالة ما هناك من أذى. فإن كان صائما لم يبالغ
~~فيهما.
# قلت: ولو جعل الماء في فيه ولم يدره، حصلت المضمضة على الصحيح.
# والله أعلم. ms0051 PageV01P169
# السادسة: التكرار ثلاثا في المغسول (1) والممسوح المفروض والمسنون (2)،
~~ولنا قول شاذ: أنه لا يكرر مسح الرأس، ووجه أشذ منه: أنه لا يكرره، ولا مسح
~~الاذنين. ولو شك هل غسل أو مسح مرة، أو مرتين، أم ثلاثا؟ أخذ بالأقل على
~~الصحيح، وقيل: بالأكثر.
# قلت: تكره الزيادة على ثلاث، وقيل: تحرم، وقيل: هي خلاف الأولى، والصحيح:
~~الأول، وإنما تجب الغسلة مرة، وإذا استوعبت العضو. والله أعلم.
# السابعة: تخليل ما لا يجب إيصال الماء إلى منابته (3)، من شعور الوجه،
~~بالأصابع. ولنا وجه شاذ: أنه يجب التخليل.
# قلت: مراد قائله، وجوب إيصال الماء إلى المنبت، وليس بشئ، وقد نقلوا
~~الاجماع على خلافه. والله أعلم.
# الثامنة: تقديم اليمين على اليسار في يديه ورجليه. وأما الأذنان والخدان،
~~فيطهران دفعة. فإن كان أقطع، قدم اليمين.
# قلت: والكفان، كالاذنين وفي البحر وجه شاذ: أنه يستحب تقديم الاذن
~~اليمنى. ولو قدم مسح الاذن على مسح الرأس، لم يحصل على الصحيح. والله أعلم.
~~PageV01P170
# التاسعة: تطويل الغرة (1) والتحجيل. فالغرة: غسل مقدمات الرأس وصفحة
~~العنق مع الوجه. والتحجيل: غسل بعض العضدين مع الذراعين، وبعض الساقين مع
~~الرجلين. وغايته: استيعاب العضد والساق (2)، وقال كثيرون: الغرة: غسل بعض
~~العضد والساق فقط. والصحيح: الأول.
# العاشرة: استيعاب الرأس بالمسح. والسنة في كيفيته: أن يضع يديه على مقدم
~~رأسه، ويلصق سبابته بالأخرى، وإبهاميه على صدغيه، ثم يذهب بهما إلى قفاه،
~~ثم يردهما إلى المبتدأ، فالذهاب والرد مسحة واحدة. وهذا الاستحباب لمن له
~~شعر ينقلب بالذهاب والرد، ويصله البلل. أما من لا شعر له أو له شعر لا
~~ينقلب، لصغره (3)، أو طوله، فيقتصر على الذهاب. فلو رد، لم يحسب ثانية، ولو
~~لم يرد نزع ما على رأسه من عمامة أو غيرها، مسح ما يجب من الرأس. ويسن
~~تتميم المسح على العمامة، والأفضل أن لا يقتصر على أقل من الناصية. ولا
~~يكفي الاقتصار على العمامة قطعا.
# الحادية عشرة: مسح الاذنين ظاهرهما وباطنهما بماء جديد. ولو أخذ بأصابعه
~~ماء لرأسه، ثم أمسك بعض أصابعه فلم يمسحه بها، فمسح الاذن بمائها، ms0052 كفى لأنه
~~جديد، ويمسح الصماخين بماء جديد على المشهور. وفي قول شاذ: يكفي مسحهما
~~ببقية بلل الاذن.
# قلت: ويمسح الصماخين ثلاثا، ونقلوا: أن ابن سريج رحمه الله، كان يغسل
~~أذنيه مع وجهه، ويمسحهما مع رأسه ومنفردتين احتياطا في العمل بمذاهب
~~PageV01P171
# العلماء فيهما، وفعله هذا حسن. وقد غلط من غلطه فيه زاعما أن الجمع
~~بينهما لم يقل به أحد. ودليل ابن سريج، نص الشافعي والأصحاب على استحباب
~~غسل النزعتين مع الوجه، مع أنهما يمسحان في الرأس. والله أعلم.
# الثانية عشرة: مسح الرقبة. وهل هو سنة، أم أدب؟ فيه وجهان. والسنة والأدب
~~يشتركان في أصل الاستحباب، لكن السنة يتأكد شأنها، والأدب دون ذلك.
# ثم الأكثرون، على أنه يمسح بباقي بلل الرأس، أو الاذن، وقيل: بماء جديد.
# قلت: وذهب كثيرون من أصحابنا، إلى أنها لا تمسح، لأنه لم يثبت فيها شئ
~~أصلا، ولهذا لم يذكره الشافعي ومتقدمو الأصحاب. وهذا هو الصواب. والله
~~أعلم.
# الثالثة عشرة: تخليل أصابع الرجلين بخنصر يده اليسرى من أسفل الرجل،
~~مبتدئا بخنصر الرجل اليمنى، خاتما بخنصر اليسرى (1). وقيل: يخلل ما بين كل
~~إصبعين من أصابع رجليه بأصبع من أصابع يده، ولم يذكر الجمهور تخليل أصابع
~~اليدين، واستحبه القاضي ابن كج (2) من أصحابنا، وورد فيه حديث. قال الترمذي
~~(3): إنه حسن. فعلى هذا تخليلها بالتشبيك بينها.
# ولو كانت أصابع رجليه ملتفة لا يصل الماء ما بينهما إلا بالتخليل، وجب
~~الايصال. وإن كانت ملتحمة، لم يجب فتقها، ولا يستحب.
# قلت: بل لا يجوز. والله أعلم. PageV01P172
# الرابعة عشرة: الدعوات على أعضاء الوضوء، فيقول عند الوجه: اللهم بيض
~~وجهي يوم تبيض وجوه وتسود وجوه. وعند اليد اليمنى: اللهم أعطني كتابي
~~بيميني، وحاسبني حسابا يسيرا. وعند اليسرى: اللهم لا تعطني كتابي بشمالي،
~~ولا من وراء ظهري. وعند الرأس: اللهم حرم شعري وبشري على النار. وعند
~~الاذنين: اللهم اجعلني من الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه. وعند
~~الرجلين:
# اللهم ثبت قدمي على الصراط يوم تزل الاقدام.
# قلت: هذا الدعاء، لا أصل له، ولم يذكره الشافعي، والجمهور (1). والله ms0053
~~أعلم.
# الخامسة عشرة: ترك الاستعانة، وهل تكره الاستعانة؟ وجهان.
# قلت: الوجهان فيما إذا استعان بمن يصب عليه الماء، وأصحهما: لا يكره.
# أما إذا استعان بمن يغسل له الأعضاء، فمكروه قطعا. وإن استعان به في
~~إحضار الماء، فلا بأس به، ولا يقال: إنه خلاف الأولى، وحيث كان له عذر، فلا
~~بأس بالاستعانة مطلقا. والله أعلم.
# السادسة عشرة: الأصح أنه يستحب ترك التنشيف. والثاني: لا يستحب، ولا
~~يكره. والثالث: يكره (2) والرابع: يكره في الصيف دون الشتاء. والخامس:
# يستحب.
# السابعة عشرة: أن لا ينفض يده والنفض: مكروه.
# قلت: في النفض أوجه. الأرجح: أنه مباح، تركه وفعله سواء. والثاني:
# مكروه. والثالث: تركه أولى. والله أعلم.
# الثامنة عشرة: في مندوبات أخر، منها: أن يقول بعد التسمية: الحمد لله
~~PageV01P173
# الذي جعل الماء طهورا، وأن يستصحب النية في جميع الأفعال، وأن يجمع في
~~النية بين القلب واللسان، وأن يتعهد الموقين (1) بالسبابتين (2)، ويحرك
~~الخاتم، ويتعهد ما يحتاج إلى الاحتياط، ويبدأ في الوجه بأعلاه، وفي الرأس
~~بمقدمه، وفي اليد والرجل بأطراف الأصابع، إن صبه على نفسه. وإن صب عليه
~~غيره، بدأ بالمرفق والكعب. وأن لا ينقص ماء الوضوء عن مد، وأن لا يسرف، ولا
~~يزيد على ثلاث مرات، ولا يتكلم في أثناء الوضوء، ولا يلطم وجهه بالماء، ولا
~~يتوضأ في موضع يرجع إليه رشاش الماء، وأن يمر يده على الأعضاء، وأن يقول
~~بعد الفراغ:
# أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله،
~~اللهم اجعلني من التوابين، واجعلني من المتطهرين (3) سبحانك اللهم وبحمدك،
~~أشهد أن لا إله إلا أنت، أستغفرك وأتوب إليك. واعلم أن معظم هذه السنن يجئ
~~مثلها في الغسل، وفي التسمية وجه: أنها لا تستحب في الغسل.
# فرع: التفريق اليسير بين أعضاء الوضوء، لا يضر بلا خلاف، وكذا الكثير،
~~على الجديد المشهور. والكثير: هو أن يمضي زمن يجف فيه المغسول مع اعتدال
~~الهواء ومزاج الشخص. والقليل: دون ذلك. وقيل: تؤخذ القلة والكثرة من العرف.
~~وقيل: الكثير: مضي زمن يمكن فيه إتمام ms0054 الطهارة. ومدة التفريق تعتبر من آخر
~~المأتي به من أفعال الوضوء. ولو فرق بعذر، كنفاد الماء، لم يضر على المذهب،
~~وقيل: فيه القولان. والنسيان عذر على الأصح. وحيث جاز التفريق، فبنى، لا
~~يحتاج إلى تجديد النية في الأصح. والموالاة في الغسل، كهي في الوضوء على
~~المذهب. وقيل: لا يجب مطلقا بلا خلاف.
# قلت: بقيت مسائل مهمة من صفة الوضوء. منها: غسل العينين. فيه PageV01P174
# أوجه. أحدها: سنة. والثاني: مستحب. والثالث: لا يفعل، وهو الأصح عند
~~الأصحاب. ولو لم يكن لرجله كعب، أو ليده مرفق، اعتبر قدره، ولو تشققت رجله،
~~فجعل في شقوقها شمعا أو حناء، وجب إزالة عينه، فإن بقي لون الحناء، لم يضر،
~~وإن كان على العضو دهن مائع، فجرى، الماء على العضو، ولم يثبت، صح وضوؤه،
~~ولو كان تحت أظفاره وسخ يمنع وصول الماء، لم يصح وضوؤه على الأصح. ولو قدم
~~المضمضة والاستنشاق على غسل الكف، لم يحسب الكف على الأصح. ولو شك في غسل
~~بعض أعضائه في أثناء الطهارة، لم يحسب له، وبعد الفراغ لا يضره الشك على
~~الأصح. ويشترط في غسل الأعضاء: جريان الماء على العضو بلا خلاف. ويرتفع
~~الحدث عن كل عضو بمجرد غسله. وقال إمام الحرمين: يتوقف على فراغ الأعضاء،
~~والصواب: الأول. وبه قطع الأصحاب.
# ويستحب لمن يتوضأ أن يصلي عقبه ركعتين في أي وقت كان. والله أعلم (1).
# باب الاستنجاء (2) الاستنجاء واجب.
# ولقضاء الحاجة آداب.
# منها: أن يستر عورته عن العيون بشجرة، أو بقية جدار، ونحوهما، فإن كان في
~~بناء يمكن تسقيفه، كفى، ولو جلس في وسط عرصة دار واسعة، أو بستان، فليستر
~~بقدر مؤخرة الرحل، وليكن بينه وبينها ثلاثة أذرع فما دونها. ولو أناخ
~~راحلته وتستر بها، أو جلس في وهدة، أو نهر، أو أرخى ذيله، حصل الغرض.
# ومنها: أن لا يستقبل الشمس، ولا القمر بفرجه، لا في الصحراء ولا في
~~البنيان. وهو نهي تنزيه (3). PageV01P175
# قال جماعة: ويجتنب الاستدبار أيضا. والجمهور: اقتصروا على النهي عن
~~الاستقبال.
# ومنها: إن كان في بناء، أو بين يديه ms0055 ساتر، فالأدب أن لا يستقبل القبلة
~~ولا يستدبرها. فإن كان في صحراء ولم يستتر بشئ، حرم استقبالها واستدبارها،
~~ولا يحرم ذلك في البناء (1). ومنها: أن لا يتخلى في متحدث الناس (2)، وأن
~~لا يبول في الماء الراكد الكثير، والنهي عن القليل أشد (3)، وفي الليل أشد.
~~وأن لا يبول في ثقب (4)، وأن لا يجلس تحت شجرة مثمرة لغائط، ولا بول، ولا
~~يبول في مهب ريح. وأن يعتمد في جلوسه على رجله اليسرى، وأن يعد أحجار
~~الاستنجاء عنده قبل جلوسه، وأن لا يستنجي بالماء، موضع قضاء الحاجة، بل
~~ينتقل عنه. فإن كان يستنجي بالحجر، لم ينتقل.
# قلت: هذا في غير الأخلية المتخذة لذلك. أما الأخلية، فلا ينتقل منها
~~للمشقة، ولأنه لا يناله رشاش. والله أعلم.
# وأن لا يستصحب (5) ما فيه شئ من القرآن، أو ذكر الله سبحانه وتعالى، أو
~~PageV01P176
# رسوله (ص)، كخاتم ودرهم ونحوهما، ولا يختص هذا الأدب بالبنيان، بل يعم
~~الصحراء على الصحيح. فلو غفل عن نزع الخاتم حتى اشتغل بقضاء الحاجة، ضم كفه
~~عليه. وأن يقدم في الدخول رجله اليسرى، وفي الخروج اليمنى (1)، وسواء في
~~هذا الأدب، الصحراء والبنيان على الصحيح، فيقدم اليسرى إذا بلغ مقعده في
~~الصحراء، ويقدم اليمنى في انصرافه، وقيل: يختص بالبنيان. وأن يستبرئ
~~بتنحنح، ونتر ذكره عند انقطاع البول، ويكره حشو الإحليل بقطن ونحوه.
# قلت: يكره استقبال بيت المقدس، واستدباره، ببول أو غائط، ولا يحرم، ولا
~~يكره الجماع مستقبل القبلة، ولا مستدبرها، لا في بناء ولا في صحراء عندنا.
# واستصحاب ما عليه ذكر الله تعالى. على الخلاء مكروه، لا حرام. والسنة أن
~~يقول عند دخول الخلاء: (باسم الله (2)، اللهم إني أعوذ بك من الخبث
~~والخبائث) (3).
# ويقول إذا خرج: (غفرانك، الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني) (4).
# وسواء في هذا البنيان والصحراء، ولا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض، ويسبله
~~عليه إذا قام قبل انتصابه. ويكره أن يذكر الله تعالى، أو يتكلم بشئ قبل
~~خروجه، إلا لضرورة. فإن عطس حمد الله تعالى بقلبه، ولا يحرك لسانه، وكذا
~~يفعل ms0056 في حال الجماع، والسنة أن يبعد عن الناس، وأن يبول في مكان لين لا
~~يرتد عليه فيه بوله.
# ويكره في قارعة الطريق، (5) وعند القبور، ويحرم البول على القبر. وفي
~~المسجد PageV01P177
# فلو بال في إناء في المسجد فهو حرام على الأصح. ويستحب أن لا يدخل الخلاء
~~حافيا ولا مكشوف الرأس، وأن لا ينظر إلى ما يخرج منه، ولا إلى فرجه، ولا
~~إلى السماء، ولا يعبث بيده، ولا يكره البول في الاناء، ويكره قائما بلا
~~عذر، ويكره إطالة القعود على الخلاء. والله أعلم (1).
# فصل فيما يستنجى منه إذا خرج من البدن نجس لا ينقض الطهر، لم يجزئ فيه
~~الحجر. وأما الخارج الذي ينقض الطهر، فإن كان ريحا، لم يجب الاستنجاء. وإن
~~كان غيره، وخرج من منفتح غير السبيلين، ففي إجزاء الحجر فيه خلاف، يأتي في
~~الباب الآتي إن شاء الله تعالى وإن كان خارجا من السبيلين، يوجب الطهارة
~~الكبرى، كالمني، والحيض، وجب الغسل، ولا يمكن الاقتصار على الحجر.
# قلت: قد صرح (2) صاحب (الحاوي) وغيره: بجواز الاستنجاء بالحجر من دم
~~الحيض. وفائدته فيمن انقطع حيضها واستنجت بالحجر، ثم تيممت لسفر أو مرض،
~~صلت ولا إعادة. والله أعلم.
# وإن أوجب الصغرى، فإن لم يكن ملوثا كدود، وحصاة بلا رطوبة، لم يجب
~~الاستنجاء على الأظهر.
# قلت: والبعرة اليابسة، كالحصاة، وصرح به صاحب (الشامل) وآخرون.
# والله أعلم. PageV01P178
# وإن كان ملوثا نادرا، كالدم، والقيح، والمذي، فثلاثة طرق (1). الصحيح
~~قولان. أظهرهما: يجزئه الحجر. والثاني: يتعين الماء. والثاني: يجزئ الحجر
~~قطعا. والثالث: إن خرج النادر مختلطا بالمعتاد، كفى الحجر. وإن تمحض
~~النادر، تعين الماء. وإن كان الخارج ملوثا معتادا ولم يجاوز المخرج، فله
~~الاقتصار على الحجر قطعا. وكذا إن جاوز المخرج، ولم يجاوز المعتاد على
~~المذهب، وشذ بل غلط من قال: فيه قول آخر: أنه يتعين الماء. فإن جاوز
~~المعتاد، ولم يخرج الغائط عن الأليتين، أجزأ الحجر أيضا على الأظهر. وقيل:
~~قطعا. وقيل:
# يتعين الماء قطعا. والبول: كالغائط، والحشفة: كالأليتين. وقال أبو إسحاق
~~المروزي: إذا جاوز البول الثقب، تعين ms0057 الماء قطعا. والمذهب: الأول. ولو جاوز
~~الغائط الأليتين، والبول الحشفة، تعين الماء قطعا لندوره، سواء المجاوز،
~~وغيره. وقيل في غير المجاوز: الخلاف، وليس بشئ. وحيث اقتصر على الحجر
~~فشرطه: أن لا تنتقل النجاسة عن الموضع الذي أصابته عند الخروج، وأن لا يجف
~~ما على المخرج. فإن فقد أحدهما، تعين الماء قطعا (2). وقيل: إن كان الجاف
~~بحيث يقلعه الحجر، أجزأ الحجر.
# فصل فيما يستنجى به غير الماء وله شروط.
# أحدها: أن يكون طاهرا، فلو استنجى بنجس، تعين بعده الماء، على الصحيح.
# وعلى الثاني: يجزئه الحجر إن كان النجس جامدا.
# الشرط الثاني: أن يكون منشفا قالعا للنجاسة، فلا يجزئ زجاج، وقصب، وحديد
~~أملس، وفحم رخو، وتراب متناثر، ويجزئ فحم وتراب صلبان. وقيل في التراب
~~والفحم: قولان مطلقا، وليس بشئ. وإن استنجى بما لا يقلع، لم يجزئه وإن
~~أنقى. فإن نقل النجاسة، تعين الماء، وإلا أجزأ الحجر. ولو استنجى برطب من
~~PageV01P179
# حجر، أو غيره، لم يجزئه على الصحيح. الشرط الثالث: أن لا يكون محترما،
~~فلا يجوز الاستنجاء بمطعوم، كالخبز، والعظم. ولا بما كتب عليه علم، كحديث،
~~وفقه، وفي جزء الحيوان المتصل به، كاليد والعقب، وذنب حمار، وجهان. الصحيح:
~~لا يجوز. وقيل: يجوز بيد نفسه، دون يد غيره. وقيل: عكسه. ويجوز بقطعة ذهب،
~~وفضة، وجوهر نفيس خشنة على الصحيح، كما يجوز بالديباج قطعا (1). وإن استنجى
~~بمحترم، عصى، ولا يجزئه على الصحيح، لكن يجزئه الحجر بعده، إلا أن ينقل
~~النجاسة، وأما الجلد الطاهر، فالأظهر: أنه إن كان مدبوغا، جاز الاستنجاء
~~به. وإلا، فلا.
# والثاني: يجوز مطلقا. والثالث: لا يجوز مطلقا. ولو استنجى بحجر، ثم غسله
~~ويبس، جاز الاستنجاء به، وإن استنجى بحجر، فلم يبق على المحل شئ، فاستعمل
~~الثاني والثالث ولم يتلوثا، جاز استعمالهما من غير غسل على الصحيح.
# فصل في كيفية الاستنجاء: إذا استنجى بجامد، وجب الانقاء، واستيفاء بثلاث
~~مسحات بأحرف حجر، أو ما في معناه، أو بأحجار. ولو حصل الانقاء بدون الثلاث،
~~وجب ثلاث. وفي وجه: يكفي الانقاء، وهو شاذ، أو غلط. وإذا ms0058 لم يحصل الانقاء
~~بثلاث، وجبت الزيادة. فإن حصل برابع، استحب الاتيان بخامس ولا يجب. وفي
~~كيفية الاستنجاء أوجه، أصحها: يمسح بكل حجر جميع المحل، فيضعه على مقدم
~~الصفحة اليمنى، ويديره على الصفحتين إلى أن يصل موضع ابتدائه، ويضع الثاني
~~على مقدم الصفحة اليسرى، ويفعل مثل ذلك، ويمسح بالثالث الصفحتين والمسربة.
~~والوجه الثاني: يمسح بحجر الصفحة اليمنى، وبالثاني اليسرى، وبالثالث الوسط.
~~والوجه الثالث أن يمسح بالأول من مقدم المسربة إلى آخرها. وبالثاني، من
~~آخرها إلى أولها، ويحلق بالثالث، وهذا الخلاف في الأفضل على الصحيح. فيجوز
~~عند كل قائل العدول إلى الكيفية الأخرى، وقيل:
# لا يجوز.
# قلت: وقيل: يجوز العدول من الكيفية الثانية إلى الأولى دون عكسه. والله
~~أعلم. PageV01P180
# وينبغي أن يضع الحجر على موضع طاهر بقرب النجاسة، ثم يمره على المحل،
~~ويديره قليلا قليلا. فإن أمره ونقل النجاسة من موضع إلى موضع، تعين الماء،
~~فإن أمر ولم يدره ولم ينقل، فالصحيح: أنه يجزئه. والثاني: لا بد من
~~الإدارة.
# فرع: المستحب أن يستنجي باليسار. فإن استنجى بماء، صبه باليمنى، ومسح
~~باليسرى. وإن استنجت امرأة من بول، أو غائط، أو رجل من غائط بالحجر، مسح
~~بيساره، ولم يستعن بيمينه في شئ. وإذا استنجى الرجل من البول بجدار أو صخرة
~~عظيمة ونحو ذلك، أمسك الذكر بيساره ومسحه على ثلاث مواضع (1). وإذا استنجى
~~بحجر صغير، أمسكه بين عقبيه، أو إبهامي رجليه، أو تحامل عليه إن أمكنه،
~~والذكر في يساره. فإن لم يتمكن واضطر إلى إمساك الحجر بيده، أمسكه باليمنى،
~~وأخذ الذكر باليسرى، وحرك اليسار وحدها. فإن حرك اليمنى، أو حركهما جميعا،
~~كان مستنجيا باليمين. وقيل: يأخذ الذكر باليمين، والحجر باليسار ويحركها،
~~وليس بشئ.
# فرع: الأفضل: أن يجمع في الاستنجاء بين الماء والجامد، ويقدم الجامد. فإن
~~اقتصر، فالماء أفضل.
# فرع: الخنثى المشكل في الاستنجاء من الغائط، كغيره، وليس له الاقتصار على
~~الحجر في البول، إلا إذا قلنا: من انفتح له دون المعدة مخرج، مع انفتاح
~~الأصلي، ينتقض وضوؤه بالخارج منه، ويجوز له الاقتصار على الحجر. أما ms0059 الرجل،
~~فمخير في فرجيه، بين الماء والحجر، وكذا المرأة البكر، وكذا الثيب (2). فإن
~~مخرج بولها، فوق مدخل الذكر. والغالب أنها إذا بالت، نزل البول PageV01P181
# إلى مدخل الذكر. فإن تحققت ذلك، تعين الماء، وإلا، جاز الحجر على الصحيح.
~~والواجب على المرأة، غسل ما يظهر إذا جلست على القدمين. وفي وجه ضعيف: يجب
~~على الثيب غسل باطن فرجها.
# قلت: ينبغي أن يستنجي قبل الوضوء والتيمم، فإن قدمهما على الاستنجاء، صح
~~الوضوء، دون التيمم، على أظهر الأقوال. والثاني: يصحان. والثالث: لا يصحان.
~~ولو تيمم وعلى يديه نجاسة، فهو كالتيمم قبل الاستنجاء، وقيل: يصح قطعا، كما
~~لو تيمم مكشوف العورة (1). وإذا أوجبناه في الدودة، والحصاة، والبعرة،
~~أجزأه الحجر على المذهب. وقيل: فيه القولان في الدم وغيره من النادر ، وهذا
~~أشهر، وقول الجمهور، ولكن الصواب: الأول. ولو وقع الخارج من الانسان على
~~الأرض، ثم ترشش منه شئ فارتفع إلى المحل، أو أصابته نجاسة أخرى، تعين
~~الماء، لخروجه عما يعم به البلوى. ويستحب أن يبدأ المستنجي بالماء (2)
~~بقبله، ويدلك يده بعد غسل الدبر، وينضح فرجه، أو سراويله بعد الاستنجاء
~~دفعا للوسواس. ويعتمد في غسل الدبر على أصبعه الوسطى، ويستعمل من الماء ما
~~يغلب على الظن زوال النجاسة به، ولا يتعرض للباطن، ولو غلب على ظنه زوال
~~النجاسة، ثم شم من يده ريحها، فهل يدل على بقاء النجاسة في المحل كما هي في
~~اليد، أم لا؟ فيه وجهان، أصحهما: لا (3). والله أعلم.
# باب الاحداث (4) الحدث (5) يطلق على ما يوجب الوضوء، وعلى ما يوجب الغسل.
~~فيقال: PageV01P182
# حدث أكبر، وحدث أصغر، وإذا أطلق، كان المراد الأصغر غالبا، وهو مرادنا
~~هنا (1). ولا ينتقض الوضوء عندنا بخارج من غير السبيلين، ولا بقهقهة
~~المصلي، ولا بأكل لحم الجزور، ولا بأكل ما مسته النار، وفي لحم الجزور قول
~~قديم شاذ.
# قلت: هذا القديم وإن كان شاذا في المذهب، فهو قوي في الدليل، فإن فيه
~~حديثين صحيحين ليس عنهما جواب شاف. وقد اختاره جماعة من محققي أصحابنا
~~المحدثين، وقد أوضحت كل ذلك مبسوطا في ms0060 شرح (المهذب) (2) وهذا القديم مما
~~اعتقد رجحانه. والله أعلم.
# وإنما ينتقض بأحد أربعة (3) أمور.
# الأول: الخارج من أحد السبيلين، عينا كان، أو ريحا، من قبل الرجل
~~والمرأة، أو دبرهما، نادرا كان، كالدم والحصى، أو معتادا نجس العين، أو
~~طاهرها، كالدود والحصى، إلا المني (4)، فلا ينقض الوضوء بخروجه، وإنما
~~PageV01P183
# يوجب الغسل. ولنا وجه شاذ: أنه يوجب الوضوء أيضا، ودبر الخنثى المشكل،
~~كغيره. فإن خرج (1) شئ من قبليه (2)، نقض. وإن خرج من أحدهما، فله حكم
~~المنفتح تحت المعدة.
# فرع: إذا انسد السبيل المعتاد وانفتح ثقبه تحت المعدة، وخرج منه المعتاد،
~~وهو البول والغائط، نقض قطعا، وإن خرج نادر، كدم ودود وريح، نقض على
~~الأظهر. وإن انفتح فوق المعدة مع انسداد المعتاد، أو تحتها مع انفتاحه، لم
~~ينقض الخارج المعتاد منه، على الأظهر فإن نقض، ففي النادر القولان، وإن
~~انفتح فوقها مع انفتاح الأصلي، لم ينقض قطعا.
# قلت: ذهب كثيرون من الأصحاب إلى أن فيه طريقين. الثاني: على قولين.
# والمذهب: أن الريح، من الخارج المعتاد، ومرادهم بتحت المعدة: ما تحت
~~السرة، وبفوقها: السرة، ومحاذاتها، وما فوقها. والله أعلم.
# وحيث نقضنا، فهل يجوز الاقتصار في الخارج منه على الحجر؟ فيه ثلاثة
~~أقوال. وقيل: أوجه، الأظهر: لا. والثالث: يجوز في المعتاد دون النادر،
~~والأصح: أنه لا يجب الوضوء بمسه، ولا الغسل بالايلاج فيه، ولا يحرم النظر
~~إليه إذا كان فوق السرة، أو محاذيا لها، ولا يثبت بالايلاج فيه شئ من أحكام
~~الوطئ قطعا، سوى الغسل على وجه. وقيل: يثبت المهر وسائر أحكام الوطئ.
# قلت: لو أخرجت دودة رأسها من فرجه، ثم رجعت، انتقض على الأصح (3)،
~~والخنثى الواضح: إذا خرج من فرجه الزائد شئ، فله حكم منفتح تحت المعدة.
# ولو خرج من أحد قبلي مشكل، فكذلك على المذهب. و: ينتقض قطعا وقيل: عكسه.
~~ومن له ذكران، ينتقض بكل منهما. والله أعلم.
# الناقض الثاني: زوال العقل، فإن كان بالجنون والاغماء والسكر، نقض بكل
~~PageV01P184
# حال. والسكر الناقض: ما لا شعور معه دون أوائل النشوة. وحكي وجه: أن
~~السكر ms0061 لا ينقض بحال، وهو غلط.
# وأما النوم، فحقيقته: استرخاء البدن، وزوال الاستشعار، وخفاء كلام من
~~عنده. وليس في معناه النعاس، وحديث النفس، فإنهما لا ينقضان بحال، فإن نام
~~ممكنا مقعده من مقره، لم ينقض. وقيل: إن استند إلى ما يسقط بسقوطه، نقض،
~~وليس بشئ، وإن نام غير ممكن مقعده، نقض. وفي قول: لا ينقض النوم على هيئة
~~من هيئات الصلاة، وإن لم يكن في صلاة. وفي قول: لا ينقض في الصلاة كيف كان.
~~وفي قول: لا ينقض النوم قائما. وفي قول: ينقض وإن كان ممكنا مقعده.
# وهذه أقوال شاذة.
# قلت: لا فرق عندنا بين قليل النوم وكثيره. ولو نام محتبيا، فثلاثة أوجه.
# أصحها: لا ينتقض. والثالث: ينتقض وضوء نحيف الأليين دون غيره. ولو نام
~~ممكنا مقعدته (1) فزالت إحدى أليتيه عن الأرض، فإن كان قبل الانتباه،
~~انتقض، وإن كان بعده، أو معه، أو شك، لم ينتقض. ولو شك، هل نام أم نعس؟ أو
~~هل نام ممكنا أم لا؟ لم ينتقض. ولو نام على قفاه ملصقا مقعده بالأرض،
~~انتقض، ولو كان مستثفرا بشئ، انتقض أيضا على المذهب.
# قال الشافعي، والأصحاب: يستحب الوضوء من النوم ممكنا للخروج من الخلاف
~~(2). والله أعلم.
# الناقض الثالث: لمس بشرة امرأة مشتهاة، فإن لمس شعرا، أو سنا، أو ظفرا،
~~أو عضوا مبانا من امرأة، أو بشرة صغيرة لم تبلغ حد الشهوة، لم ينتقض وضوؤه،
~~على الأصح. وإن لمس محرما بنسب، أو رضاع، أو مصاهرة، لم ينتقض على الأظهر.
~~وإن لمس ميتة، أو عجوزا لا تشتهى، أو عضوا أشل، أو PageV01P185
# زائدا، أو لمس بغير شهوة، أو عن غير قصد، انتقض على الصحيح (1) في جميع
~~ذلك، وينتقض وضوء الملموس على الأظهر. والمرأة كالرجل في انتقاض طهرها
~~بلمسها من الرجل ما ينقضه منها. ولنا وجه شاذ: أنها لا تزال ملموسة، فإذا
~~لمست رجلا، كان في انتقاضها القولان، وليس بشئ.
# قلت: ولو التقت بشرتا رجل وامرأة بحركة منهما، انتقضتا قطعا وليس فيهما
~~ملموس. ولو لمس الشيخ الفاقد للشهوة شابة، أو لمست الفاقدة ms0062 للشهوة شابا، أو
~~الشابة شيخا لا يشتهي، انتقض على الأصح. والمراهق، والخصي، والعنين، ينقضون
~~وينتقضون. ولو لمس الرجل أمرد حسن الصورة بشهوة، لم ينتقض على الصحيح. ولو
~~شك هل هو لامس أو ملموس؟ فهو ملموس، أو هل لمس محرما، أو أجنبية؟ فمحرم.
~~ولو لمس محرما بشهوة، فكلمسها بغير شهوة. ولمس اللسان، ولحم الأسنان،
~~واللمس به، ينتقض قطعا. والله أعلم.
# الناقض الرابع: مس فرج الآدمي، فينتقض الوضوء إذا مس ببطن كفه فرج آدمي،
~~من نفسه، أو غيره، ذكر أو أنثى، صغير أو كبير، حي أو ميت، قبلا كان
~~الممسوس، أو دبرا. وفي فرج الصغير، والميت، وجه ضعيف، وفي الدبر قول شاذ:
~~أنه لا ينتقض. والمراد بالدبر: ملتقى المنفذ، ومس محل الجب ينقض قطعا إن
~~بقي شئ شاخص، فإن لم يبق شئ، نقض أيضا على الصحيح، ومس الذكر المقطوع (2)
~~والأشل، والمس باليد الشلاء، وناسيا، ناقض على الصحيح. ولو مس بباطن أصبع
~~زائدة، إن كانت على استواء الأصابع، نقضت على الأصح، وإلا، فلا، على الأصح.
~~ولو كان له كفان عاملتان، نقض كل واحدة منهما (3). وإن كانت إحداهما عاملة،
~~نقضت، دون الأخرى. وقيل: في الزائدة خلاف مطلقا.
# ولا ينقض مس دبر البهيمة قطعا، ولا قبلها، على الجديد المشهور.
# قلت: أطلق الأصحاب الخلاف في فرج البهيمة، ولم يخصوا به القبل. فإن
~~PageV01P186
# قلنا: لا ينقض مسه، فأدخل يده في فرجها، لم ينقض على الأصح. والله أعلم.
# هذا كله في المس ببطن كفه، فإن مس برؤوس الأصابع، أو بما بينها، أو
~~بحرفها، أو حرف الكف، لم ينتقض على الأصح. ومن نقض برؤوس الأصابع قال: باطن
~~الكف: ما بين الأظفار والزند طولا. ومن لم ينقض به يقول: هو القدر المنطبق
~~إذا وضعت إحدى اليدين على الأخرى، مع تحامل يسير. وأما الممسوس فرجه، فلا
~~ينتقض قطعا.
# قلت: وقيل: فيه قولان، كالملموس. والله أعلم.
# فرع: إذا مس الخنثى المشكل فرج واضح، فحكمه ما سبق، وإن مس فرجي نفسه،
~~انتقض، أو أحدهما، فلا. وإن مس أحدهما، ثم صلى الصبح، ثم توضأ، ms0063 ثم مس
~~الآخر، ثم صلى الظهر، فالأصح: أنه لا يجب قضاء واحدة منهما. والثاني: يجب
~~قضاؤهما، ولو مس أحدهما وصلى الصبح، ثم مس الآخر، وصلى الظهر من غير وضوء،
~~أعاد الظهر قطعا فقط، أما إذا مس الواضح خنثى، فإن مس منه ما له مثله،
~~انتقض، وإلا، فلا ينتقض (1) وضوء الرجل بمس ذكر الخنثى والمرأة بفرجه، ولا
~~عكس. هذا إذا لم يكن بين الماس والخنثى محرمية، أو غيرها مما يمنع النقض،
~~وحيث نقضنا الواضح، فالخنثى ممسوس لا ملموس، ولو مس المشكل فرجي مشكل، أو
~~فرج نفسه، وذكر مشكل، انتقض.
# ولو مس أحد فرجي مشكل، لم ينتقض. ولو مس أحد المشكلين فرج صاحبه، ومس
~~الآخر ذكر الأول، انتقض أحدهما لا بعينه، لكن لكل واحد منهما أن يصلي، لان
~~الأصل: الطهارة.
# من القواعد التي يبنى عليها كثير من الاحكام، استصحاب حكم اليقين،
~~والاعراض عن الشك (2)، فلو تيقن الطهارة، وشك في الحدث، أو PageV01P187
# عكسه، عمل باليقين فيهما. ولو ظن الحدث بعد يقين الطهارة، فكالشك، فله
~~الصلاة. ولنا وجه: أنه إذا شك في الحدث خارج الصلاة، وجب الوضوء، وهذا شاذ،
~~بل غلط. ومن هذا الباب ما إذا مس الخنثى فرجه مرتين، وشك، هل الممسوس ثانيا
~~الأول، أم الآخر؟ أو شك من نام قاعدا، ثم تمايل وانتبه، أيهما كان أسبق؟ أو
~~شك هل ما رآه، رؤيا، أم حديث نفس؟ أو هل لمس البشرة، أم الشعر؟ فلا يلزمه
~~الوضوء في جميع هذا. وكذا الشك في الحدث الأكبر. ولو تيقن بعد طلوع الشمس
~~حدثا، وطهارة، ولم يعلم أسبقهما، فثلاثة أوجه. أصحها، وقول الأكثرين: أنه
~~إن كان قبل طلوع الشمس محدثا، فهو الآن متطهرا، وإن كان متطهر فالآن محدث
~~إن كان ممن يعتاد تجديد الوضوء، وإلا فمتطهر أيضا، وإن لم يعلم ما كان قبل
~~طلوع الشمس، وجب الوضوء. والوجه الثاني: أنه على ما كان قبل طلوع الشمس،
~~ولا نظر إلى ما بعده، فإن لم يعلم ما كان قبله، وجب الوضوء. والثالث: لا
~~نظر إلى ما قبل الطلوع، بل يجب ms0064 الوضوء بكل حال.
# قلت: الوجه الثاني: غلط صريح، وكيف يؤمر بالعمل بما تيقن بطلانه؟!
# والوجه الثالث: هو الصحيح عند جماعات من محققي أصحابنا. وفيه وجه رابع:
# يعمل بغلبة الظن، وقد أوضحت دلائله في شرح (المهذب) (1). والله أعلم.
# فرع في بيان الخنثى المشكل لزوال إشكاله صور. منها: خروج البول. فإن بال
~~بفرج الرجال وحده، فهو رجل، أو بفرج النساء، فامرأة. فإن بال بهما، فوجهان.
~~أحدهما: لا دلالة فيه.
# وأصحهما: يدل للسابق إن اتفق انقطاعهما، وللمتأخر إن اتفق ابتداؤهما، فإن
~~سبق واحد وتأخر آخر، فللسابق، فإن اتفقا فيهما وزاد أحدهما، أو زرق بهما،
~~أو PageV01P188
# رشش، فلا دلالة على الأصح، وعلى الثاني: يعمل بالكثرة، ويجعل بالتزريق
~~رجلا، وبالترشيش امرأة. فإن استوى قدرهما، أو زرق بواحد ورشش بآخر، فلا
~~دلالة.
# ومنها خروج المني والحيض في وقتهما. فإن أمنى بفرج الرجال، فرجل، أو بفرج
~~النساء، أو حاض، فامرأة بشرط تكرره. فإن أمنى منهما، فوجهان:
# أحدهما: لا دلالة. والأصح أنه إن أمنى منهما بصفة مني الرجال، فرجل، أو
~~بصفة مني النساء، فامرأة. فإن أمنى من أحدهما بصفة، ومن الآخر بالصفة
~~الأخرى، فلا دلالة. وحكي وجه: أنه لا دلالة في المني (1) مطلقا وهو شاذ.
# ومنها خروج الولد، وهو يفيد القطع بالأنوثة، فيقدم على جميع العلامات.
# ولو تعارض البول بالحيض، أو المني، فالأصح: لا دلالة. والثاني يقدم
~~البول.
# ومنها نبات اللحية، ونهود الثدي، وتفاوت الأضلاع. والصحيح أنه لا دلالة
~~فيها. والثاني: تدل اللحية (2)، أو نقصان ضلع من الجانب الأيسر للذكورة،
~~والنهود وتساوي الأضلاع للأنوثة. ولا يدل عدم اللحية والنهود في وقتهما على
~~الأنوثة والذكورة بلا خلاف. ومنها الميل. فإذا قال: أميل إلى النساء، فرجل،
~~أو إلى الرجال، فامرأة، بشرط العجز عن الأمارات السابقة، فإنها مقدمة على
~~الميل. ولا يرجع إليه إلا بعد بلوغه وعقله. وفي وجه: يقبل قول المميز ثم
~~يتعلق باختياره.
# فروع أحدها: إذا بلغ ووجد من نفسه أحد الميلين، لزمه أن يخبر به.
# فإن أخر، عصى. PageV01P189
# الثاني: يحرم عليه أن يخبر بالتشهي، وإنما يخبر عما يجده. ms0065
# الثالث: إذا قال: أميل إليهما، أو لا أميل إلى واحد منهما، استمر
~~الاشكال.
# الرابع: إذا أخبر بميل، لزمه، ولا يقبل رجوعه إلا أن يخبر بالذكورة، ثم
~~يلد، أو يظهر به حمل، فيبطل قوله، كما لو حكم بشئ من العلامات الظاهرة، ثم
~~ظهر الحمل، فإن ذلك يبطل.
# الخامس: لو حكمنا بقوله، ثم ظهرت علامة غير الحمل، فيحتمل أن يرجع إليها،
~~ويحتمل أن يبقى على قوله.
# قلت: الاحتمال الثاني، هو الصواب، وظاهر كلام الأصحاب. قال أصحابنا: وإذا
~~أخبر بميله، عملنا به فيما له وعليه، ولا نرده لتهمة، كما لو أخبر صبي
~~ببلوغه للامكان. والله أعلم.
# فصل يحرم على المحدث جميع أنواع الصلاة، والسجود، والطواف، ومس المصحف،
~~وحمله، ويحرم مس حاشية المصحف، وما بين سطوره، وحمله بالعلاقة قطعا ويحرم
~~مس الجلد على الصحيح، [والغلاف، والصندوق] (1) والخريطة، إذا كان فيهن
~~المصحف، على الأصح. ولو قلب أوراقه بعود، حرم على الأصح.
# قلت: قطع العراقيون بالجواز، وهو: الراجح، فإنه غير حامل ولا ماس (2).
~~ولو لف كمه على يده، وقلب به الورق، حرم عند الجمهور، وهو الصواب. وقيل:
~~وجهان. والله أعلم. PageV01P190
# ولا يحرم حمل المصحف في جملة متاع، على الأصح. وكتابة القرآن على شئ بين
~~يديه من غير مس، ولا حمل جائزة على الأصح، ويجوز مس التوراة، والإنجيل، وما
~~نسخت (1) تلاوته من القرآن، وحملها على الصحيح. ولا يحرم مس حديث رسول الله
~~(ص)، وحمله، ولكن الأولى، التطهر له. وأما ما كتب عليه شئ من القرآن، لا
~~للدراسة، كالدراهم الأحدية، والثياب، والعمامة، والطعام، والحيطان، وكتب
~~الفقه، والأصول، فلا يحرم مسه، ولا حمله على الصحيح.
# وكذا لا يحرم كتب التفسير على الأصح. وقيل: إن كان القرآن أكثر، حرم
~~قطعا.
# وقيل: إن كان القرآن بخط متميز، حرم الحمل قطعا.
# قلت: مقتضى هذا الكلام، أن الأصح: أنه لا يحرم إذا كان القرآن أكثر، وهذا
~~منكر. بل الصواب: القطع بالتحريم، لأنه، وإن لم يسم مصحفا، ففي معناه. وقد
~~صرح بهذا صاحب (الحاوي) وآخرون. ونقله صاحب (البحر) عن PageV01P191
# الأصحاب. والله أعلم.
# ويحرم على ms0066 البالغ مس، وحمل اللوح المكتوب فيه قرآن، للدراسة على الصحيح،
~~ولا يجب على الولي والمعلم منع الصبي المميز من مس المصحف واللوح اللذين
~~يتعلم منهما، وحملهما على الأصح. ولا يحرم أكل الطعام، وهدم الحائط المنقوش
~~بالقرآن.
# قلت: ويكره إحراق الخشبة المنقوشة به (1). ويكره كتابته على الحيطان،
~~سواء المسجد وغيره، وعلى الثياب، ويحرم كتابته بشئ نجس. ولو كان على بعض
~~بدن المتطهر نجاسة، حرم مس المصحف بموضعها، ولا يحرم بغيره على المذهب. ومن
~~لم يجد ماء، ولا ترابا، يصلي لحرمة الوقت، ويحرم عليه مس المصحف وحمله. ولو
~~خاف على المصحف من غرق، أو حرق، أو نجاسة، أو كافر، ولم يتمكن من الطهارة،
~~أخذه مع الحدث للضرورة (2). والله أعلم (3).
# باب الغسل (4) موجباته أربعة. PageV01P192
# الأول: الموت. ويأتي في الجنائز إن شاء الله تعالى (1).
# والثاني: الحيض. ثم وجوبه بخروج الدم، أم بانقطاعه؟ أم الخروج موجب عند
~~الانقطاع؟ فيه أوجه. أصحها: الثالث (2). والنفاس، كالحيض في الغسل ومعظم
~~الاحكام.
# والثالث: إذا ألقت الحامل ولدا، أو علقة، أو مضغة، ولم تر دما، ولا بللا،
~~لزمها الغسل على الأصح.
# والرابع: الجنابة، وهي بأمرين: الجماع، والانزال. أما الجماع، فتغييب قدر
~~الحشفة في أي فرج كان، سواء غيب في قبل (3) امرأة، أو بهيمة، أو دبرهما، أو
~~دبر رجل، أو خنثى صغير، أو كبير حي، أو ميت. ويجب على المرأة بأي ذكر دخل
~~فرجها، حتى ذكر البهيمة، والميت، والصبي. وعلى الرجل المولج في دبره. ولا
~~يجب إعادة غسل الميت المولج فيه على الأصح.
# قلت: ويصير الصبي والمجنون المولجان، [و] (4) المولج فيهما، جنبين بلا
~~PageV01P193
# خلاف. فإن اغتسل الصبي وهو مميز، صح غسله، ولا يجب إعادته إذا بلغ. ومن
~~كمل منهما قبل الاغتسال، وجب عليه الغسل. وعلى الولي أن يأمر الصبي المميز
~~بالغسل في الحال، كما يأمره بالوضوء. والله أعلم.
# هذا كله إذا غيب قدر الحشفة، فإن غيب دونها، لم يتعلق به حكم على الصحيح.
~~ولنا وجه: أن تغييب قدر الحشفة من مقطوعها لا يوجب الغسل، وإنما يوجبه
~~تغييب جميع الباقي، إن كان ms0067 قدر الحشفة فصاعدا.
# قلت: هذا الوجه مشهور، وهو الراجح عند كثير من العراقيين، ونقله صاحب
~~(الحاوي) عن نص الشافعي رحمه الله، ولكن الأول: أصح. والله أعلم.
# ولو لف على ذكره خرقة فأولجه، وجب الغسل على أصح الأوجه، ولا يجب في
~~الثاني. والثالث إن كانت الخرقة خشنة، وهي التي تمنع وصول بلل الفرج إلى
~~الذكر، وتمنع وصول الحرارة من أحدهما إلى الآخر، لم يجب، وإلا، وجب.
# قلت: قال صاحب (البحر): وتجري هذه الأوجه في إفساد الحج به، وينبغي أن
~~تجري في جميع الأحكام. والله أعلم.
# فرع: ولو أولج خنثى في فرج خنثى أو دبره، أو أولج كل واحد منهما في فرج
~~صاحبه، أو دبره، فلا غسل، ولا وضوء على أحد، إلا من نزع الذكر من دبره،
~~فعليه الوضوء، لخروج خارج من دبره.
# قلت: وكذا إذا نزع من قبله. وقلنا: المنفتح تحت المعدة ينتقض الخارج منه
~~مع انفتاح الأصلي. والله أعلم.
# ولو أولج الخنثى في بهيمة، أو امرأة، أو دبر رجل، فلا غسل على أحد.
# وعلى المرأة الوضوء بالنزع منها. وكذلك الوضوء على الخنثى، والرجل المولج
~~فيه (1). ولو أولج رجل في فرج خنثى، فلا غسل، ولا وضوء عليهما، لاحتمال أنه
~~PageV01P194
# رجل. ولو أولج رجل في فرج خنثى، والخنثى في فرج امرأة، فالخنثى جنب،
~~والرجل والمرأة غير جنبين، وعلى المرأة الوضوء بالنزع (1).
# قلت: إذا أولج ذكرا أشل، وجب عليهما الغسل على المذهب. ولو استدخلت ذكرا
~~مقطوعا، فوجهان، كمسه. ولو كان لرجل ذكران يبول بهما، فأولج أحدهما، وجب
~~الغسل، ولو كان يبول بأحدهما، وجب الغسل لو كان بإيلاجه، ولا يتعلق بالآخر
~~حكم في نقض الطهارة (2). والله أعلم.
# الأمر الثاني: الجنابة بإنزال المني. وسواء خرج من المخرج المعتاد، أو
~~ثقبة في الصلب، أو الخصية على المذهب. وقيل: الخارج من غير المعتاد، له حكم
~~المنفتح المذكور في باب الاحداث (3)، فيعود فيه الخلاف والتفصيل. والصلب
~~هنا كالمعدة هناك.
# ثم للمني خواص ثلاث.
# أحدها: رائحة، كرائحة العجين، والطلع رطبا، وكرائحة بياض البيض يابسا.
# الثانية: التدفق بدفعات.
# الثالثة: التلذذ ms0068 بخروجه، واستعقابه فتور الذكر، وانكسار الشهوة. ولا
~~يشترط اجتماع الخواص، بل واحدة منهن تكفي في كونه منيا بلا خلاف. وله صفات
~~أخر، كالبياض والثخانة في مني الرجل، والرقة والاصفرار في مني المرأة في
~~حال الاعتدال. وليست هذه الصفات من خواصه، فعدمها لا ينفيه، ووجودها لا
~~يقتضيه. فلو زالت الثخانة والبياض لمرض، أو خرج على لون الدم لكثرة الجماع،
~~PageV01P195
# وجب الغسل اعتمادا على بعض الخواص.
# وحكي وجه: أنه لا يجب بها على لون الدم، وهو شاذ. ولو تنبه من نومه، فلم
~~ير إلا الثخانة والبياض، فلا غسل، لان الودي يشارك المني فيهما، بل يتخير
~~بين جعله منيا ومذيا على ظاهر المذهب، وفيه الخلاف السابق في آخر صفة
~~الوضوء. فإن قلنا بالمذهب، فغلب على ظنه المني، لكون المذي لا يليق بحاله،
~~أو لتذكر جماع، قال إمام الحرمين: يحتمل أن تستصحب الطهارة، وأن يحمل على
~~الظن. والاحتمال الأول مقتضى كلام معظم الأصحاب. ولو أنزل فاغتسل، ثم خرجت
~~بقية المني، وجب الغسل ثانيا قطعا. سواء خرجت قبل البول، أو بعده.
# فرع: المرأة، كالرجل في وجوب الغسل بخروج منيها.
# قال إمام الحرمين والغزالي: لا تعرف منيها إلا بالتلذذ. وقال الأكثرون
~~تصريحا وتعريضا: يطرد في معرفة منيها الخواص الثلاث، كالرجل. ولو اغتسلت من
~~جماع، ثم خرج منها مني الرجل، لزمها الغسل على المذهب بشرطين.
# أحدهما: أن تكون ذات شهوة دون الصغيرة. والثاني: أن تقضي شهوتها بذلك
~~الجماع، كنائمة ومكرهة. فإن اختل شرط، لم يجب الغسل قطعا.
# فرع: إذا استدخلت منيا في قبلها أو دبرها، لم يلزمها الغسل على المذهب.
# فرع: لا يجب الغسل من غسل الميت على الجديد المشهور، ولا بجنون وإغماء
~~على المذهب.
# قلت: لو رأى المني في ثوبه، أو فراش لا ينام فيه غيره، ولم يذكر احتلاما،
~~لزمه الغسل، على الصحيح المنصوص، وبه قطع الجمهور. قال أصحابنا:
# ويجب إعادة كل صلاة لا يحتمل حدوث المني بعدها. ويستحب إعادة كل صلاة
~~يحتمل كونه فيها. ثم إن الشافعي والأصحاب أطلقوا المسألة. وقال الماوردي
~~(1): PageV01P196
# هذا إذا رأى ms0069 المني في باطن الثوب، فإن رآه في ظاهره، فلا غسل، لاحتمال
~~إصابته من غيره. وإن كان ينام معه في الفراش من يجوز كون المني منه، لم
~~يلزمه الغسل، ويستحب أن يغتسلا، ولو أحس بانتقال المني ونزوله، فأمسك ذكره،
~~فلم يخرج منه شئ في الحال، ولا علم خروجه بعده، فلا غسل عندنا. والله أعلم.
# فصل: يحرم على الجنب ما يحرم على المحدث (1)، وشيئان: قراءة القرآن،
~~واللبث في المسجد. فأما القرآن، فيحرم، وإن كان بعض آية على قصد القرآن
~~(2)، فلو لم يجد الجنب ماء ولا ترابا، فهل يباح له قراءة الفاتحة في صلاته؟
# وجهان. الأصح: يحرم كما يحرم ما زاد عليها قطعا، ويأتي بالتسبيح الذي
~~يأتي به من لا يحسن القراءة، لأنه عاجز شرعا.
# قلت: الأصح (3) الذي قطع به جماهير العراقيين: أنه يجب عليه قراءة
~~الفاتحة، لأنه مضطر إليها. والله أعلم.
# ولو قرأ شيئا منه ولم يقصد القرآن، جاز، كقوله: بسم الله، والحمد لله، أو
~~قال: * (سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا له مقرنين) (4) * على قصد سنة
~~الركوب.
# ولو جرى هذا على لسانه ولم يقصد قرآنا ولا ذكرا، جاز. ويحرم على الحائض
~~والنفساء ما يحرم على الجنب من القراءة على المذهب، وأثبت جماعة من
~~المحققين قولا قديما أنها لا تحرم.
# قلت: ولو كان فم غير الجنب والحائض نجسا، ففي تحريم القراءة عليه
~~PageV01P197
# وجهان، الأصح يكره ولا يحرم. ولا تكره القراءة في الحمام. ويجوز للحائض
~~والجنب قراءة ما يستحب تلاوته. والله أعلم.
# وأما اللبث في المسجد، فحرام على الجنب، ولا يحرم عليه العبور، لكن يكره
~~إلا لغرض (1)، بأن يكون المسجد طريقه إلى مقصده، أو أقرب الطريقين إليه،
~~وفي وجه: إنما يجوز العبور إذا لم يكن طريق سواه، وليس بشئ. ويحرم التردد
~~في جوانبه، فإنه كالمكث. ويجوز المكث للضرورة، بأن نام في المسجد، فاحتلم
~~ولم يمكن الخروج، لاغلاق الباب، أو خوف العسس، أو غيره على النفس، أو
~~المال. ويجب أن يتيمم إن وجد غير تراب المسجد، ولا يتيمم بترابه (2).
# قلت: يجوز لغير الجنب ms0070 (3) والحائض النوم في المسجد (4)، نص عليه الشافعي
~~في (الام) والأصحاب رحمهم الله. ولو احتلم في مسجد له بابان، أحدهما أقرب،
~~فالأولى أن يخرج منه، فإن عدل إلى آخر لغرض، لم يكره، وإن لم يكن غرض، لم
~~يكره على الأصح. والله أعلم.
# فرع: فضل ماء الجنب والحائض طهور لا كراهة في استعماله. ويجوز للجنب أن
~~يجامع، وأن ينام، ويأكل، ويشرب، لكن يسن أن لا يفعل شيئا من ذلك إلا بعد
~~غسل فرجه والوضوء.
# قلت: قال أصحابنا: لا يستحب هذا الوضوء، و (كذا) غسل الفرض للحائض
~~والنفساء، لأنه لا يفيد، فإذا انقطع دمها، صارت كالجنب. والله أعلم.
# فصل في كيفية الغسل:
# أقله شيئان:
# أحدهما: النية، وهي واجبة، وتقدم ذكر فروعها في صفة الوضوء. ولا يجوز أن
~~يتأخر عن أول الغسل المفروض، فإن اقترنت به، كفى، ولا ثواب له في
~~PageV01P198
# السنن المتقدمة. وإن تقدمت على المفروض وعزبت قبله، فوجهان، كما في
~~الوضوء، ثم إن نوى رفع الجنابة، أو رفع الحدث عن جميع البدن، أو نوت الحائض
~~رفع حدث الحيض، صح الغسل (1). وإن نوى رفع الحدث، ولم يتعرض للجنابة ولا
~~غيرها، صح غسله على الأصح (2)، ولو نوى رفع الحدث الأصغر متعمدا، لم يصح
~~غسله على الأصح، وإن غلط، فظن حدثه الأصغر، لم ترتفع الجنابة عن غير أعضاء
~~الوضوء. وفي أعضاء الوضوء وجهان، أحدهما: لا يرتفع، وأصحهما: يرتفع عن
~~الوجه واليدين والرجلين، دون الرأس على الأصح، ولو نوى استباحة ما يتوقف عن
~~الغسل، كالصلاة، والطواف، وقراءة القرآن، أجزأه. ولو نوت الحائض استباحة
~~الوطئ، صح على الأصح. وإن نوى ما لا يستحب له الغسل، لم يصح. وإن نوى ما
~~يستحب له، كالعبور في المسجد، والاذان، وغسل الجمعة، والعيد، لم يجزه على
~~الأصح، كما سبق في الوضوء. ولو نوى الغسل المفروض، أو فريضة الغسل، أجزأه
~~قطعا.
# الثاني: استيعاب جميع البدن بالغسل، ومن ذلك ما ظهر من صماخي الاذنين،
~~والشقوق في البدن، وكذا ما تحت القلفة (3) من الأقلف، وما ظهر من أنف
~~المجدوع على الأصح فيهما، وكذا ما ms0071 يبدو، من الثيب إذا قعدت لقضاء الحاجة،
~~على أصح الأوجه، وعلى الثاني: لا يجب غسل ما وراء ملتقى الشفرين، وعلى
~~الثالث: يجب في غسل الحيض والنفاس خاصة، لإزالة دمهما، ولا يجب ما وراء ما
~~ذكرناه قطعا، ولا المضمضة، والاستنشاق. ويجب إيصال الماء (4) جميع الشعور
~~التي (5) على البشرة، وإلى منابتها، وإن كثفت، ولا يجب غسل شعر نبت في
~~PageV01P199
# العين، ويسامح ببطن العقد التي على الشعرات على الأصح، وعلى وجه، يجب
~~قطعها.
# [قلت: هذا الذي صححه، هو الذي صححه صاحب (البحر) والصحيح:
# أنه لا يعفى عنه، لأنه يمكن قطعها بلا خلاف، وهو ظاهر نص الشافعي
~~والجمهور، وقد أوضحته في شرح (المهذب). والله أعلم] (1).
# ويجب نقض الظفائر إن لم يصل الماء إلى باطنها إلا بالنقض، ولا يجب إن
~~وصل.
# أما أكمل الغسل فيحصل بأمور. الأول: أن يغسل ما على بدنه من أذى أولا،
~~كالمني ونحوه من القذر الطاهر، وكذا النجس. وتقديم إزالة النجاسة شرط لصحة
~~الغسل. فلو غسل غسلة واحدة بنية الحدث والنجس، طهر عن النجس. ولا يطهر عن
~~الحدث على المذهب (2). PageV01P200
# قلت: الأصح أنه يطهر عن الحدث أيضا، وقد تقدم. والله أعلم.
# وإذا قلنا: الغسلة الواحدة تكفي عن الحدث والنجس، كان تقديم إزالة
~~النجاسة من الكمال. وإن قلنا: لا يكفي، لم تكن الإزالة من الكمال، ولا من
~~الأركان، بل تكون شرطا، خلافا لكثير من أصحابنا، حيث قالوا: واجبات الغسل
~~ثلاثة: غسل النجاسة إن كانت، والنية، والاستيعاب. الثاني: أن يتوضأ، كما
~~يتوضأ للصلاة. وتحصل سنة الوضوء سواء أخر غسل القدمين إلى الفراغ، أو فعله
~~بعد مسح الرأس والاذن. وأيهما أفضل، قولان. المشهور أنه لا يؤخر. ثم إن
~~تجردت الجنابة عن الحدث، فالوضوء مندوب. وإن اجتمعا، فقد قدمنا في آخر باب
~~صفة الوضوء الخلاف في اندراجه في الغسل، فإن قلنا بالمذهب: أنه يندرج،
~~فالوضوء مندوب، ويعد من سنن الغسل. وإن أوجبنا الوضوء، امتنع عده من سنن
~~الغسل، فإنه لا صائر إلى أن (1) يأتي بوضوءين، بل يقتصر على وضوء. فإن شاء
~~قدمه على الغسل، وإن ms0072 شاء أخره. وعلى هذا لا بد من إفراد الوضوء بالنية.
~~وإذا قلنا بالاندراج، لا يحتاج إلى إفراده بنية.
# قلت: المختار أنه إن تجردت الجنابة، نوى بوضوئه سنة الغسل، وإن اجتمعا،
~~نوى به رفع الحدث الأصغر. والله أعلم.
# واعلم أنه يتصور تجرد الجنابة في صور.
# منها أن يولج في بهيمة أو دبر رجل. ومنها أن يلف على ذكره خرقة ويولجه،
~~وإذا قلنا: إنه يجب الغسل.
# ومنها إذا أنزل المتوضئ المني بنظر، أو فكر، أو في النوم قاعدا. وأما
~~جماع المرأة بلا حائل، فيقع به الحدثان على الصحيح، وقيل: تقتضي الجنابة
~~فقط، ويكون اللمس مغمورا. PageV01P201
# الثالث: أن تتعهد مواضع الانعطاف، والالتواء، كالاذنين، وغضون البطن،
~~ومنابت الشعر. ويخلل أصول الشعر بالماء قبل إفاضته.
# الرابع: يفيض الماء على رأسه، ثم على شقه الأيمن، ثم الأيسر، ويكون غسل
~~جميع البدن ثلاثا، كالوضوء، فإن اغتسل في نهر ونحوه، انغمس ثلاث مرات،
~~ويدلك في كل مرة ما يصل يده. ولا يستحب تجديد الغسل على الصحيح.
# الخامس: إذا اغتسلت عن حيض، أو نفاس، يسن لها أن تأخذ طيبا وتجعله في
~~قطنة، أو نحوها، وتدخلها فرجها (1)، والمسك أولى من غيره. فإن لم تجده،
~~فطيبا آخر، فإن لم تجد، فطينا، فإن لم تفعل، فالماء كاف (2).
# السادس: ماء الوضوء والغسل غير مقدر، ويستحب أن لا ينقص ماء الوضوء عن
~~مد، وماء الغسل عن صاع تقريبا.
# قلت: الأصح المد هنا: رطل وثلث بالبغدادي على المذهب. وقيل:
# رطلان. والصاع أربعة أمداد. والله أعلم.
# السابع: يستحب أن يستصحب النية إلى آخر الغسل، وأن لا يغتسل في الماء
~~الراكد، وأن يقول بعد الفراغ: (أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له،
~~وأشهد أن محمدا عبده ورسوله) وقد تقدم في باب صفة الوضوء سنن كثيرة تدخل
~~هنا.
# قلت: لا يجوز الغسل بحضرة الناس إلا مستور العورة (3). ويجوز في الخلوة
~~PageV01P202
# مكشوفها، والستر أفضل. ولو ترك المغتسل المضمضة والاستنشاق، أو الوضوء،
~~قال الشافعي والأصحاب رحمهم الله: فقد أساء، ويستحب أن يتدارك ذلك، ولا يجب
~~ترتيب في ms0073 أعضاء المغتسل، لكن يستحب البداءة بأعضاء الوضوء ثم بالرأس وأعالي
~~البدن. ولو أحدث في أثناء غسله، جاز أن يتمه، ولا يمنع الحدث صحته، لكن لا
~~يصلي حتى يتوضأ (1). ويجوز الغسل من إنزال المني قبل البول، والأفضل بعده
~~لئلا يخرج بعده مني. ولا يجب غسل داخل العين، وحكم استحبابه على ما سبق في
~~الوضوء. ولو غسل بدنه إلا شعرة أو شعرات ثم نتفها، قال الماوردي: إن كان
~~الماء وصل أصلها، أجزأه، وإلا لزمه إيصاله إليه. وفي فتاوى ابن الصباغ:
# يجب غسل ما ظهر، وهو الأصح. وفي (البيان) وجهان (2). أحدهما: يجب.
# والثاني: لا لفوات ما يجب غسله، كمن توضأ وترك رجله فقطعت. والله أعلم.
~~PageV01P203
# كتاب التيمم (1) وفيه ثلاثة أبواب.
# الأول: فيما يبيحه. وإنما يباح بالعجز عن استعمال الماء بتعذره، أو
~~بعسره، لخوف ضرر ظاهر. وأسباب العجز سبعة.
# أحدها: فقد الماء. وللمسافر فيه أربعة أحوال.
# أحدها: أن يتيقن عدم الماء حوله، كبعض رمال البوادي، فيتيمم ولا يحتاج
~~إلى طلب الماء على الأصح (2).
# الثاني: أن يجوز وجوده تجويزا بعيدا، أو قريبا، فيجب تقديم الطلب قطعا.
# ويشترط في الطلب أن يكون بعد دخول وقت الصلاة (3). وله أن يطلب بنفسه،
~~PageV01P205
# ويكفيه طلب من أذن له على الصحيح (1)، ولا يكفيه طلب من لم يأذن له قطعا
~~(2).
# والطلب: أن يفتش رحله، فإذا لم يجد، نظر يمينا، وشمالا، وقداما، وخلفا،
~~إن استوى موضعه، ويخص مواضع الخضرة، واجتماع الطير بمزيد احتياط. وإن لم
~~يستو الموضع، نظر، إن خاف على نفسه، أو ماله، لو تردد، لم يجب التردد، وإن
~~لم يخف، وجب التردد إلى حد يلحقه غوث الرفاق مع ما هم عليه من التشاغل
~~بشغلهم، والتفاوض في أقوالهم. ويختلف ذلك باستواء الأرض واختلافها صعودا
~~وهبوطا، فإن كان معه رفقة، وجب سؤالهم إلى أن يستوعبهم، أو يضيق الوقت فلا
~~يبقى إلا ما يسع تلك الصلاة في الأصح. وفي وجه: إلى أن يبقى ما يسع ركعة.
# وفي وجه: يستوعبهم وإن خرج الوقت (3).
# قلت: قال أصحابنا: ولا يجب أن يطلب من كل واحد من ms0074 الرفقة بعينه، بل ينادي
~~فيهم: من معه ماء؟ من يجود بالماء؟ ونحوه. حتى قال البغوي وغيره: لو قلت
~~الرفقة، لم يطلب من كل واحد بعينه، ولو بعث النازلون ثقة يطلب لهم، كفاهم
~~كلهم. والله أعلم.
# ومتى عرف معهم ماء، وجب استيهابه على الأصح. هذا كله إذا لم يسبق منه
~~تيمم وطلب. فإن سبق، نظر، إن جرى أمر يحتمل بسببه حصول ماء، بأن انتقل من
~~موضعه، أو طلع ركب، أو سحابة، وجب الطلب أيضا. لكن كل موضع تيقن بالطلب
~~الأول (4) أن لا ماء فيه، ولم يحتمل حدوثه فيه، لم يجب الطلب منه على
~~PageV01P206
# المذهب. وإن لم يجر الامر المذكور، نظر، فإن كان تيقن عدم الماء، لم يجب
~~على الأصح، وإن كان ظنه، وجب على الأصح، لكنه أخف طلبا من الأول.
# وسواء في هذا كله تخلل بين التيممين زمن طويل، أو قصير، أو لم يتخلل.
# الحالة الثالثة: أن يتيقن وجود الماء حواليه. وله ثلاث مراتب.
# الأولى: أن يكون على مسافة ينتشر إليها النازلون للحطب والحشيش والرعي،
~~فيجب السعي إليه (1)، ولا يجوز التيمم. وهذا فوق حد الغوث الذي يقصده عند
~~التوهم.
# قال محمد بن يحيى: لعله يقرب من نصف فرسخ.
# المرتبة الثانية: أن يكون بعيدا، بحيث لو سعى إليه فاته فرض الوقت،
~~فيتيمم على المذهب، بخلاف ما لو (2) كان واجدا للماء، وخاف فوت الوقت لو
~~توضأ، فإنه لا يجوز التيمم على المذهب. وفي (التهذيب) وجه شاذ: أنه يتيمم
~~ويصلي في الوقت، ثم يتوضأ ويعيد، وليس بشئ. ثم الأشبه بكلام الأئمة، أن
~~الاعتبار في هذه المسافة من أول وقت الصلاة الحاضرة لو كان نازلا في ذلك
~~الموضع. ولا بأس باختلاف المواقيت في الطول والقصر، ولا باختلاف المسافة في
~~السهولة والصعوبة. فإن كان التيمم لفائتة أو نافلة، اعتبر بوقت الفريضة
~~الحاضرة، وعلى هذا لو انتهى إلى المنزل في آخر الوقت، والماء في حد القرب،
~~وجب قصده والوضوء وإن فات الوقت، كما لو كان الماء في رحله، فإنه يتوضأ وإن
~~فات الوقت.
# قلت: هذ الذي ذكره ms0075 الامام الرافعي، ونقله عن مقتضى كلام الأصحاب، من
~~اعتبار أول الوقت، ليس كما قاله، بل الظاهر من عباراتهم، أن الاعتبار بوقت
~~الطلب. هذا هو المفهوم من [عباراتهم في] (3) كتبهم المشهورة والمهجورة، وهو
~~PageV01P207
# ظاهر نص الشافعي رحمه الله في (الام) وغيره، فإن عبارته وعبارتهم: وإن دل
~~على ماء، ولم يخف فوت الوقت، ولا ضررا، لزمه طلبه. هذا نصه ونصهم، وهو
~~صريح، أو كالصريح فيما قلته، وقد تتبعت ذلك وأتقنته. والله أعلم.
# المرتبة الثالثة: أن يكون بين المرتبتين، فيزيد على ما ينتشر إليه
~~النازلون، ويقصر عن خروج الوقت. فهل يجب قصده، أم يجوز التيمم؟ نص الشافعي
~~رحمه الله، أنه إن كان على يمين المنزل أو يساره، وجب. وإن كان صوب مقصده،
~~لم يجب، فقيل بظاهر النصين، وقيل: فيهما قولان. والمذهب جواز التيمم وإن
~~علم وصوله إلى الماء في آخر الوقت. وإذا جاز ذلك للسائر إلى جهة الماء،
~~فالنازل الذي عن يمينه أو يساره أولى. والسائر وهو على يمينه أو يساره
~~أولى، هذا في المسافر. أما المقيم، فلا يجوز له التيمم وإن خاف فوت الوقت
~~لو سعى إلى الماء، لأنه لا بد له من القضاء. ثم إذا قلنا في المسافر
~~بالمذهب: وهو جواز التيمم مطلقا، فإن تيقن وجود الماء آخر الوقت، فالأفضل
~~تأخير الصلاة ليؤديها بالوضوء.
# وفي (التتمة) وجه شاذ: أن تقديمها بالتيمم أفضل، لفضيلة أول الوقت. وإن
~~لم يتيقن الماء، ولكن رجا، فقولان. أظهرهما: التقديم أفضل. وموضع القولين
~~إذا اقتصر على صلاة واحدة. أما إذا صلى بالتيمم أول الوقت، وبالوضوء مرة
~~أخرى آخره، فهو النهاية في إحراز الفضيلة (1). وإن ظن عدم الماء، أو تساوى
~~احتمال وجوده وعدمه، فالتقديم أفضل قطعا. وربما وقع في كلام بعضهم نقل
~~القولين، فيما إذا لم يظن الوجود. ولا وثوق بهذا النقل.
# قلت: قد صرح الشيخ أبو حامد، وصاحب (الحاوي) و (المحاملي) وآخرون بجريان
~~القولين فيما إذا تساوى الاحتمال. والله أعلم.
# أما تعجيل المتوضئ وغيره الصلاة في أول الوقت منفردا، وتأخيرها لانتظار
~~PageV01P208
# الجماعة، ففيه ثلاثة طرق. قيل: التقديم ms0076 أفضل، وقيل: التأخير، وقيل:
# وجهان.
# قلت: قطع معظم العراقيين، بأن التأخير للجماعة أفضل. ومعظم الخراسانيين،
~~بأن التقديم منفردا أفضل. وقال جماعة: هو كالتيمم. فإن تيقن الجماعة آخر
~~الوقت، فالتأخير أفضل. وإن ظن عدمها، فالتقديم أفضل. وإن رجاها، فقولان.
~~وينبغي أن يتوسط فيقال: إن فحش التأخير، فالتقديم أفضل.
# وإن خف، فالتأخير أفضل. وموضع الخلاف، إذا اقتصر على صلاة. فأما إذا صلى
~~أول الوقت منفردا، وآخره مع الجماعة، فهو النهاية في الفضيلة، وقد جاء به
~~الحديث، في صحيح مسلم) (1) وغيره.
# قال صاحب (البيان): قال أصحابنا: والقولان في التيمم، يجريان في مريض عجز
~~عن القيام، ورجاه آخر الوقت، أو رجا العريان السترة آخره، هل الأفضل تقديم
~~الصلاة على حالهما، أم التأخير؟ قال: ولا يترك الترخص بالقصر في السفر. وإن
~~علم إقامته آخر الوقت بلا خلاف. قال: قال صاحب (الفروع): إن خاف فوت
~~الجماعة، لو أكمل الوضوء، فإدراكها أولى من الانحباس، لاكماله.
# وفي هذا نظر. والله أعلم.
# الحالة الرابعة: أن يكون الماء حاضرا، بأن يزدحم مسافرون على بئر لا يمكن
~~أن يستقي منها إلا واحد بعد واحد، لضيق الموقف، أو اتحاد الآلة، فإن توقع
~~حصول نوبته قبل خروج الوقت، لم يجز التيمم. وإن علم أنها لا تحصل إلا بعد
~~الوقت، فنص الشافعي رحمه الله، أنه يجب الصبر ليتوضأ. ونص في عراة معهم ثوب
~~واحد يتناوبونه، أنه يصبر ليستر عورته، ويصلي بعد الوقت. ونص في جماعة في
~~موضع ضيق لا يمكن أن يصلي فيه قائما إلا واحد، أنه يصلي في الوقت
~~PageV01P209
# قاعدا، إذا علم أن نوبته لا تحصل إلا بعد الوقت. وهذا يخالف النصين في
~~المسألتين السابقتين، فالأصح ما قاله أبو زيد وغيره: أن في الجميع قولين.
# أحدهما: يصلي في الوقت بالتيمم، وعاريا، وقاعدا، لحرمة الوقت. والثاني:
# يصبر، للقدرة. والطريق الثاني: تقرير النصين، فيصبر للوضوء واللبس، دون
~~القيام، لسهولة أمره.
# وقال كثيرون: لا نص في مسألة البئر، ونص في الأخريين على ما سبق، وألحقوا
~~الوضوء بالقيام لحصول بدلهما. فقالوا: يتيمم في الوقت ويصلي. وأجرى إمام ms0077
~~الحرمين، والغزالي، هذا الخلاف فيما إذا لاح للمسافر الماء، ولا عائق دونه،
~~ولكن ضاق الوقت، وعلم أنه لو اشتغل به، فاته الوقت. وهذا يقتضي إثبات
~~الخلاف في المرتبة الثانية، من الحالة الثالثة، وقد أشرنا إليه هناك.
# قلت: الأصح من الطريقين، إجراء القولين في الجميع. وأظهرهما: يصلي في
~~الوقت بالتيمم، وعاريا، وقاعدا، ولا إعادة على المذهب. وفي (التهذيب) في
~~وجوب الإعادة، قولان. والله أعلم.
# فرع (1): إذا وجد الجنب، أو المحدث، ما لا يكفيه لطهارته، وجب استعماله
~~على الأظهر، ثم يجب التيمم بعده للباقي، فيغسل المحدث وجهه، ثم يديه على
~~الترتيب، ويغسل الجنب من جسده ما شاء. والأولى: أعضاء الوضوء.
# فإن كان محدثا جنبا، ووجد ما يكفي الوضوء وحده، فإن قلنا بالمذهب: أنه
~~يدخل الأصغر في الأكبر، فهو كالجنب المحض. وإن قلنا: لا يدخل، توضأ به عن
~~الأصغر، وتيمم عن الجنابة، يقدم أيهما شاء. هذا كله إذا صلح الموجود للغسل،
~~فإن لم يجد المحدث إلا ثلجا، أو بردا لا يقدر على إذابته، لم يجب استعماله
~~على المذهب. وقيل: فيه القولان. فإن أوجبنا، تيمم عن الوجه واليدين، ثم مسح
~~به الرأس، ثم تيمم للرجلين. هذا كله إذا وجد ترابا. فإن لم يجده، وجب
~~استعمال الناقص على المذهب. وقيل: فيه القولان.
# قلت: ولو لم يجد إلا ترابا لا يكفيه للوجه واليدين، وجب استعماله على
~~PageV01P210
# المذهب. وقيل: فيه القولان. ولو لم يجد ماء، ووجد ما يشتري به بعض ما
~~يكفيه من الماء، ففي وجوبه القولان. فإن لم يجد ماء، ولا ترابا، ففي وجوب
~~شراء بعض ما يكفي من الماء، الطريقان. ولو تيمم، ثم رأى ما لا يكفيه، فإن
~~احتمل عنده أنه يكفيه، بطل تيممه، وإن علم بمجرد رؤيته، أنه لا يكفيه، فعلى
~~القولين في استعماله. إن أوجبناه، بطل. وإلا، فلا. ولو كان عليه نجاسات،
~~ووجد ما يغسل بعضها، وجب على المذهب، ولو كان جنبا، أو محدثا، أو حائضا،
~~وعلى بدنه نجاسة، ووجد ما يكفي أحدهما، تعين للنجاسة، فيغسلها ثم يتيمم.
~~فلو تيمم ثم غسلها، جاز ms0078 على الأصح (1)، وبقيت لهذه المسألة فروع، استقصيتها
~~في شرحي (المهذب) و (التنبيه). والله أعلم.
# فصل (2): إذا كان معه ماء يصلح لطهارته، فأتلفه بإراقة، أو شرب، أو
~~تنجيس، تيمم قطعا. ثم إن كان الاتلاف قبل الوقت مطلقا، أو بعده لغرض، كشرب
~~للحاجة، أو غسل ثوب للنظافة، أو تبرد، أو اشتبه الإناءان واجتهد، ولم يظهر
~~له شئ، فأراقهما، أو صب أحدهما في الآخر، فلا إعادة عليه. وإن كان بعد
~~الوقت لغير غرض، فلا إعادة أيضا، على الأصح، لفقده. وقيل: يجب لعصيانه
~~قطعا. ولو اجتاز بماء في الوقت، فلم يتوضأ، فلما بعد منه، صلى بالتيمم، لم
~~يعد على المذهب. وقيل: فيه الوجهان. وهو شاذ. ولو وهب الماء في الوقت، أو
~~باعه من غير حاجة للمتهب والمشتري، كعطش ونحوه، ولا حاجة للبائع إلى ثمنه،
~~ففي صحة البيع والهبة، وجهان. الأصح: لا يصحان. فإن صح، فحكمه في القضاء،
~~حكم الإراقة. وإن لم يصح، لم يصح تيممه، ما دام الماء في يد المبتاع
~~والموهوب له، وعليه الاسترداد. فإن لم يقدر وتيمم، وجب القضاء. وإن أتلف في
~~يده، فهو كالإراقة. ثم في المقضي في الصور، ثلاثة PageV01P211
# أوجه. الأصح: تقضى الصلاة التي فوت الماء في وقتها. والثاني: تقضى أغلب
~~ما يؤديه بوضوء واحد. والثالث: تقضى كل صلاة صلاها بالتيمم.
# قلت: وإذا وجب القضاء، لا يصح في الوقت بالتيمم، بل يؤخره إلى وجود
~~الماء، أو حالة يسقط الفرض فيها بالتيمم.
# قال أصحابنا: وإذا قلنا: لا يصح هبة هذا الماء، وتلف في يد الموهوب له،
~~فلا ضمان عليه على المذهب (1). والله أعلم.
# السبب الثاني: الخوف على نفسه، أو ماله، فإذا كان بقربه ما يخاف من قصده
~~على نفسه، أو عضوه، من سبع، أو عدو. أو على ماله الذي معه، أو المخلف في
~~رحله، من غاصب، أو سارق. أو كان في سفينة، وخاف لو استقى من البحر، فله
~~التيمم. ولو خاف من قصده الانقطاع عن رفقته، تيمم إن كان عليه منه ضرر،
~~وكذا إن لم يكن ضرر على الأصح. ولو وهب ms0079 الماء لخادمه، وجب قبوله على
~~الصحيح. ولو أعير الدلو والرشاء، وجب قبوله قطعا. وقيل: إن زادت قيمة
~~المستعار على ثمن الماء، لم يجب قبوله. ولو أقرض الماء، وجب قبوله على
~~الصحيح. ولو وهب له أجنبي ثمن الماء، أو آلة الاستقاء، لم يجب قبوله. وكذا
~~لو وهبه الأب، أو الابن، على الصحيح. ولو أقرض ثمن الماء وهو معسر، لم يجب
~~قبوله. وكذا إن كان موسرا بمال غائب على الأصح. ولو بيع الماء بنسيئة وهو
~~معسر، لم يجب قبوله. وإن كان موسرا، وجب على الصحيح.
# قلت: وصورة المسألة، أن يكون الاجل ممتدا إلى أن يصل إلى بلد ماله.
# والله أعلم.
# ولو وجد ثمن الماء، واحتاج إليه لدين مستغرق، أو نفقة حيوان محترم معه،
~~أو لمؤنة من مؤن سفره، في ذهابه وإيابه، لم يجب شراؤه. وإن فضل عن هذا
~~PageV01P212
# كله، وجب الشراء إن بيع بثمن المثل، ويصرف إليه أي نوع كان معه من المال.
# وإن بيع بزيادة، لم يجب الشراء وإن قلت الزيادة. وقيل: إن كانت مما
~~يتغابن بمثلها، وجب، وهو ضعيف. ولو (1) بيع نسيئة، وزيد بسبب الاجل ما يليق
~~به، فهو ثمن مثله على الصحيح.
# وفي ضبط ثمن المثل أوجه. الأصح: أنه ثمنه في ذلك الموضع وتلك الحالة.
~~والثاني: ثمن مثله في ذلك الموضع، في غالب الأوقات. والثالث: أنه قدر أجرة
~~نقله إلى ذلك الموضع، وهو ضعيف. ولم يتقدم الغزالي أحد باختياره إياه. ولو
~~بيع آلة الاستقاء، أو أجرها بثمن المثل وأجرته، وجب القبول. فإن زاد، لم
~~يجب. كذا قاله الأصحاب. ولو قيل: يجب التحصيل ما لم يجاوز الزيادة ثمن مثل
~~الماء، لكان حسنا. ولو لم يجد إلا ثوبا وقدر على شده في الدلو ليستقي، لزمه
~~ذلك. فلو لم يكن دلو وأمكن إدلاؤه في البئر ليبتل، ويعصر ما يوضئه، لزمه،
~~فلو لم يصل الماء وأمكن شقه، وشد بعضه ببعض، لزمه. هذا كله إذا لم يحصل في
~~الثوب نقص يزيد على أكثر الامرين: ثمن الماء، وأجرة الحبل.
# السبب الثالث: الحاجة إلى الماء، لعطش ms0080 ونحوه. فيه مسائل.
# أحدها: إذا وجد ماء واحتاج إليه لعطشه، أو عطش رفيقه، أو حيوان محترم في
~~الحال، أو في المآل بعوض، أو بغيره، جاز التيمم (2). وذكر إمام الحرمين،
~~والغزالي: ترددا في التزود لعطش رفيقه. والمذهب: القطع بجوازه. وضبط الحاجة
~~يقاس بما سيأتي في (المرض المبيح) إن شاء الله تعالى.
# وللعطشان أن يأخذه من صاحبه قهرا (3)، إذا لم يبذله.
# وغير المحترم من الحيوان، هو الحربي، والمرتد، والخنزير، والكلب العقور،
~~وسائر الفواسق الخمس، وما في معناها. ولا يكلف أن يتوضأ بالماء، ثم
~~PageV01P213
# يجمعه ويشربه على المذهب. قال أبو علي الزجاجي (1) - بضم الزاي -
~~والماوردي وآخرون: من كان معه ماءان: طاهر، ونجس، وعطش، توضأ بالطاهر، وشرب
~~النجس.
# قلت: ذكر الشاشي كلام الماوردي هذا، ثم أنكره، واختار: أنه يشرب الطاهر
~~ويتيمم، وهذا هو الصحيح، وهذا الخلاف فيما بعد دخول الوقت، أما قبله، فيشرب
~~الطاهر بلا خلاف. صرح به الماوردي وغيره. قال المتولي: ولو كان يرجو وجود
~~الماء في غده ولا يتحققه، فهل له التزود (2)؟ وجهان. الأصح:
# جوازه. والله أعلم.
# المسألة الثانية: قال الشافعي رحمه الله: إذا مات رجل له ماء ورفقته
~~عطاش، شربوه ويمموه وأدوا ثمنه في ميراثه. وصورة المسألة: أنهم رجعوا إلى
~~البلد، وأراد بالثمن القيمة، موضع الاتلاف ووقته. وقيل: أراد مثل القيمة
~~(3).
# الثالثة: إذا أوصى، أو وكل بصرف ماء إلى أولى الناس به، فحضر ميت، وجنب،
~~وحائض، ومن على بدنه نجاسة، ومحدث، فالميت وصاحب النجاسة أولاهم، والميت
~~أولاهما على الأصح. فلو كان على الميت أيضا نجاسة، فهو أولى قطعا. ولا
~~يشترط لاستحقاق الميت قبول وارث، كما لو تطوع انسان بكفنه، وفيه وجه شاذ:
~~أنه يشترط. ولو مات اثنان، أحدهما قبل الآخر، وكان قبل موتهما ماء يكفي
~~أحدهما، فالأول أولى. فإن ماتا معا، أو وجد الماء بعد موتهما، فأفضلهما
~~أولى، فإن استويا أقرع بينهما. أما إذا اجتمع الجنب والحائض، فثلاثة أوجه.
~~PageV01P214
# الأصح: الحائض أولى. والثاني: الجنب. والثالث: سواء. فعلى هذا، إن طلب
~~أحدهما القسمة، والآخر القرعة، فإن لم نوجب استعمال الناقص، أقرع.
# وإن ms0081 أوجبناه، أقرع على الأصح. وعلى الثاني: يقسم. وإن اتفقا على القسمة،
~~جاز إن أوجبنا استعمال الناقص، وإلا فلا. ولو اجتمع جنب ومحدث، فإن كان
~~الماء يكفي للوضوء دون الغسل، فالمحدث أولى إن لم نوجب استعمال الناقص، وإن
~~أوجبناه، فأوجه. الأصح: المحدث أولى. والثاني: الجنب. والثالث:
# سواء. وإن لم يكف واحدا منهما، فالجنب أولى إن أوجبنا استعماله، وإلا فهو
~~كالمعدوم. وإن كفى وفضل عن الوضوء شئ دون الغسل، فالجنب أولى إن لم نوجب
~~استعمال الناقص، وإن أوجبناه. فعلى الأوجه الثلاثة. أصحها: الجنب أولى. ولو
~~(1) فضل عن كل واحد، أو لم يفضل عن واحد، أو كفى الجنب دون المحدث، فالجنب
~~أولى قطعا. ولو انتهى هؤلاء المحتاجون إلى ماء مباح، واستووا في إحرازه
~~وإثبات اليد عليه، ملكوه بالسوية، ولا يجوز لاحد أن يبذل نصيبه لغيره، وإن
~~كان أحوج منه وإن كان ناقصا، إلا إذا قلنا: لا يجب استعمال الناقص. كذا
~~قاله إمام الحرمين، والغزالي. وقال أكثر الأصحاب: إن المستحب تقديم الأحوج
~~فالأحوج كالوصية، ولا منافاة بين الكلامين. وأراد الأصحاب: أن المستحب
~~تقديم الأحوج، وأنهم لو تنازعوا، كان كما قاله إمام الحرمين. ويمكن أن
~~ينازعهم في الاستحباب ويقول: لا يجوز العدول عن ماء يتمكن منه للطهارة (2).
~~PageV01P215
# السبب الرابع: العجز بسبب الجهل، هذا قد جعله الغزالي سببا. ولقائل أن
~~يقول: ليس هو سببا، فإن السبب هو ظن العدم، وذلك موجود. وأما قضاء الصلاة،
~~فأمر آخر. واللائق ذكره في آخر سبب الفقد، أو فيما يقضى من الصلوات.
# قلت: بل له هنا وجه ظاهر، فإن من جملة صوره، إذا أضل راحلته أو ماءه،
~~فهذا من وجه كالواجد، فيتوهم أنه لا يجوز له التيمم، ومن وجه عادم، فلهذا
~~ذكره الغزالي في (الأسباب المبيحة) للاقدام على التيمم. والله أعلم.
# وفيه مسائل:
# الأولى: لو نسي الماء في رحله، أو علم موضع نزوله بئرا، فنسيها، وصلى
~~بالتيمم، فطريقان. أحدهما: تجب الإعادة قطعا. وأصحهما: على القولين.
# الجديد المشهور وجوبها، كنسيان عضو الطهارة، وساتر العورة. ولو نسي ثمن
~~الماء، فكنسيان الماء. وقيل: يحتمل ms0082 غيره.
# الثانية: لو أدرج في رحله ماء لم يعلم به، فتيمم وصلى، ثم علم، أو تيمم،
~~ثم علم بقربه بئرا لم يكن علمها، فطريقان. أحدهما: لا إعادة.
# وأصحهما على قولين. أظهرهما: لا إعادة (1).
# الثالثة: لو أضل الماء في رحله، وصلى بالتيمم، إن لم يمعن في الطلب، وجبت
~~الإعادة. وإن أمعن حتى ظن العدم، وجبت أيضا على الأظهر. وقيل:
# الأصح (2). PageV01P216
# الرابعة: أضل رحله في الرحال، إن لم يمعن في الطلب، أعاد، وإن أمعن،
~~فالمذهب أنه لا إعادة. وقيل: قولان. وقيل: وجهان. وقيل: إن وجده قريبا،
~~أعاد، وإلا، فلا.
# السبب الخامس: المرض، وهو ثلاثة أقسام.
# الأول: ما يخاف معه من الوضوء فوت الروح، أو فوت عضو، أو منفعة عضو، فبيح
~~التيمم. ولو خاف مرضا مخوفا، تيمم على المذهب.
# الثاني: أن يخاف زيادة العلة، وهو كثرة ألم، وإن لم تزد المدة، أو يخاف
~~بطء البرء، وهو طول مدة المرض. وإن لم يزد الألم، أو يخاف شدة الضنا، وهو
~~المرض المدنف الذي يجعله زمنا، أو يخاف حصول شين قبيح، كالسواد على عضو
~~ظاهر، كالوجه وغيره، مما يبدو في حال المهنة، ففي الجميع ثلاث طرق.
# أصحها: في المسألة قولان. أظهرهما: جواز التيمم. والثاني: لا يجوز قطعا.
# والثالث: يجوز قطعا.
# الثالث: أن يخاف شيئا يسيرا، كأثر الجدري، وسواد قليل. أو شينا قبيحا على
~~غير الأعضاء الظاهرة (1)، أو يكون به مرض لا يخاف من استعمال الماء معه
~~محذورا في العاقبة. وإن كان يتألم في الحال بجراحة، أو برد، أو حر، فلا
~~يجوز التيمم لشئ من هذا بلا خلاف.
# فرع يجوز أن يعتمد في كون المرض مرخصا. على معرفة نفسه إن كان عارفا.
~~ويجوز اعتماد طبيب حاذق، بشرط الاسلام (2)، والبلوغ، والعدالة، PageV01P217
# ويعتمد العبد والمرأة. ولنا وجه شاذ: أنه يعتمد الصبي المراهق، أو
~~الفاسق.
# ووجه شاذ: أنه لا بد من طبيبين.
# فرع: إذا عمت العلة أعضاء الطهارة، اقتصر على التيمم. وإن كانت في البعض،
~~غسل الصحيح. وفي العليل، كلام مذكور في (الجريح).
# قلت: وإذا لم يوجد طبيب بشرطه. قال ms0083 أبو علي السبخي: لا يتيمم (1). ولا
~~فرق في هذا السبب، بين الحاضر، والمسافر، والحدث الأصغر، والأكبر، ولا
~~إعادة فيه. والله أعلم.
# السبب السادس: إلقاء الجبيرة. وهي تكون لكسر، أو انخلاع. فتارة (2) يحتاج
~~إلى الجبيرة على الكسر أو الانخلاع، وتارة لا يحتاج، ويعتبر في الحاجة ما
~~تقدم في المرض.
# فالحالة الأولى: إذا احتاج، ووضع الجبيرة، فإما أن يقدر على نزعها عند
~~الطهارة من غير ضرر من الأمور المتقدمة في المرض، وإما أن لا يقدر، فإن لم
~~يقدر، لم يكلف النزع. ويراعي في طهارته أمورا.
# الأول: غسل الصحيح. وهو واجب على المذهب. وقيل: قولان. فعلى المذهب: يجب
~~غسل ما يمكن حتى ما تحت أطراف الجبيرة من الصحيح، بأن يضع خرقة مبلولة
~~عليها، ويعصرها لتغسل تلك المواضع بالمتقاطر (3).
# الثاني: مسح الجبيرة بالماء، وهو واجب على الصحيح المشهور. وحكي قول
~~ووجه: أنه لا يجب، بل يكفي الغسل مع التيمم. فعلى الصحيح: إن كان جنبا، مسح
~~متى شاء، وإن كان محدثا، مسح إذا وصل إلى غسل العضو الذي عليه الجبيرة.
~~ويجب استيعاب الجبيرة بالمسح على الأصح، كالوجه في التيمم. وعلى
~~PageV01P218
# الثاني: يكفي ما يقع عليه الاسم: كمسح الرأس، والخف، ولا تتقدر مدة المسح
~~على الصحيح. وعلى الثاني: تتقدر ثلاثة أيام للمسافر، وبيوم وليلة للحاضر.
# والخلاف فيما إذا تأتى النزع بعد المدة المقدرة بلا ضرر. فإن حصل ضرر، لم
~~يجب قطعا. وإن تأتى في كل طهارة، وجب (1) قطعا.
# الثالث: التيمم في الوجه واليدين. ففيه طريقان. أصحهما: على قولين.
# أظهرهما: يجب. والثاني: لا. والطريق الثاني: إن كان ما تحت الجبيرة
~~عليلا، بحيث لا يجب غسله لو ظهر، لم يجب التيمم، وإلا وجب. وإذا وجب، فلو
~~كانت الجبيرة على موضع التيمم، لم يجب مسحها بالتراب على الأصح. ثم إن كان
~~جنبا، فالأصح أنه مخير، إن شاء قدم غسل الصحيح على التيمم، وإن شاء أخره
~~(2). وعلى الثاني: يتعين تقديم الغسل. وإن كان محدثا، فثلاثة أوجه.
# هذان الوجهان في الجنب. والثالث: وهو الصحيح (3)، أنه لا ينتقل من عضو
~~حتى يتم ms0084 طهارته. فعلى هذا، إن كانت الجبيرة على الوجه، وجب تقديم التيمم
~~على غسل اليدين. فإن شاء غسل صحيح الوجه، ثم تيمم عن عليله، وإن شاء عكس.
# وإن كانت على اليدين، وجب تقديم التيمم على مسح الرأس، وتأخيره عن غسل
~~الوجه. ولو كان على عضوين أو ثلاثة جبائر، تعدد التيمم. فإن كانت على الوجه
~~جبيرة، وعلى اليد جبيرة، غسل صحيح، الوجه، وتيمم عن عليله. ثم اليد كذلك.
~~وعلى الوجه الأول والثاني، يكفي تيمم واحد وإن تعددت الجبائر.
# قلت: ولو عمت الجراحات أعضاءه الأربعة. قال القاضي أبو الطيب والأصحاب:
~~يكفيه تيمم واحد عن الجميع، لأنه سقط الترتيب لسقوط الغسل.
# قالوا: ولو عمت الرأس، ولم تعم الأعضاء الثلاثة، وجب غسل صحيح الأعضاء،
~~وأربع تيممات على ما ذكرنا. قال صاحب (البحر): فإذا تيمم في هذه الصورة
~~أربع تيممات، وصلى، ثم حضرت فريضة أخرى، أعاد التيممات الأربعة، ولا يلزمه
~~غسل صحيح الوجه، ويعيد ما بعده. وهذا الذي ذكره في الغسل، فيه خلاف
~~PageV01P219
# سيأتي قريبا، إن شاء الله تعالى.
# قال صاحب (البيان): وإذا كانت الجراحة في يديه، استحب أن تجعل كل يد
~~كعضو، فيغسل وجهه، ثم صحيح اليمنى، وتيمم عن جريحها، ثم يطهر اليسرى غسلا
~~وتيمما، وكذا الرجلان. وهذا حسن، لان تقديم اليمنى سنة، فإذا اقتصر على
~~تيمم، فقد طهرهما دفعة. والله أعلم.
# ثم ما ذكرناه الأمور الثلاثة، إنما يكفي بشرطين. أحدهما: أن لا يأخذ تحت
~~الجبيرة من الصحيح، إلا ما لا بد منه للاستمساك. والثاني: أن يضعها على
~~طهر. وفي وجه: لا يشترط الوضع على طهر، والصحيح اشتراطه. فيجب النزع،
~~واستئناف الوضع على طهر إن أمكن، وإلا فيترك، ويجب القضاء بعد البرء على
~~المذهب، بخلاف الوضع على طهر على الأظهر، هذا كله إذا لم يقدر على نزع
~~الجبيرة عند الطهر، فإن قدر بلا ضرر، وجب النزع، وغسل الصحيح إن أمكن،
~~ومسحه بالتيمم إن كان في موضع التيمم ولم يمكن غسله.
# الحالة الثانية: أن لا يحتاج إلى الجبيرة، ويخاف من إيصال الماء، فيغسل
~~الصحيح بقدر الامكان، ms0085 ويتلطف بوضع خرقة مبلولة، ويتحامل عليها، ليغسل
~~بالمتقاطر باقي الصحيح. ويلزمه ذلك بنفسه، أو بأجرة، كالأقطع. وفي افتقاره
~~إلى التيمم الخلاف السابق في الحالة الأولى. ولا يجب مسح موضع العلة بالماء
~~وإن كان لا يخاف منه. كذا قاله الأصحاب. وللشافعي رضي الله عنه: نص سياقه
~~يقتضي الوجوب. وإذا أوجبنا التيمم، والعلة في محل التيمم، أمر التراب عليه.
# وكذا لو كان للجراحة أفواه منفتحة، وأمكن إمرار التراب عليها، وجب.
# قلت: هذا الذي ذكره الرافعي من ثبوت خلاف في وجوب التيمم، غلط.
# ولم أره لاحد من أصحابنا، فكأنه (1) اشتبه عليه. فالصواب: الجزم بوجوب
~~التيمم في هذه الصورة، لئلا يبقى موضع الكسر بلا طهارة. والله أعلم.
# السبب السابع: الجراحة. اعلم أن الجراحة قد تحتاج إلى لصوق، من خرقة،
~~وقطنة، ونحوهما، فيكون لها حكم الجبيرة في كل ما سبق. وقد لا PageV01P220
# تحتاج، فيجب غسل الصحيح، والتيمم عن الجريح. ولا يجب مسح الجريح بالماء،
~~ولا يجب وضع اللصوق، أو الجبيرة عليه، ليمسح عليها على الصحيح.
# وقول الجمهور: وأوجبه الشيخ أبو محمد. ويقرب منه من هو متطهر وأرهقه حدث،
~~ومعه ماء يكفيه لما عدا رجليه، ومعه خف، فالصحيح الذي عليه الأصحاب، أنه لا
~~يلزمه لبس الخف. وفيه احتمال لإمام الحرمين.
# فرع: إذا غسل الصحيح، وتيمم لمرض، أو كسر، أو جرح، مع المسح على حائل، أو
~~دونه إذا لم يكن، وصلى فريضة بطهارته، فله أن يصلي بها ما شاء من النوافل،
~~ولا بد من إعادة التيمم للفريضة الأخرى. وهل يجب إعادة الوضوء إن كان
~~محدثا، أو الغسل إن كان جنبا؟ فيه طريقان. أصحهما: لا يجب. والثاني:
# على قولين. فإن قلنا بالأصح، فليس على الجنب غير التيمم إلى أن يحدث، وفي
~~المحدث وجهان. أحدهما: كالجنب. وأصحهما: يجب أن يعيد مع التيمم كل عضو يجب
~~ترتيبه على العضو المجروح.
# قلت: بل الأصح عند المحققين: أنه كالجنب. قال البغوي وغيره: وإذا كان
~~جنبا، والجراحة في غير أعضاء الوضوء، فغسل الصحيح، وتيمم للجريح، ثم أحدث
~~قبل أن يصلي فريضة، لزمه الوضوء، ms0086 ولا يلزمه التيمم، لان تيممه عن غير أعضاء
~~الوضوء، فلا يؤثر فيه الحدث. ولو صلى فريضة، ثم أحدث، توضأ للنافلة، ولا
~~يتيمم. وكذا حكم الفرائض كلها. والله أعلم.
# ولو تطهر العليل كما ذكرنا فبرأ، وهو على طهارته، غسل موضع العذر، جنبا
~~كان أو محدثا، ويغسل المحدث ما بعد العليل بلا خلاف. وفي استئنافهما الوضوء
~~والغسل، القولان في نازع الخف. ولو تحقق البرء بعد الطهارة، بطل تيممه،
~~ووجب غسل الموضع. وحكم الاستئناف ما ذكرنا. ولو توهم الاندمال، فرفع
~~اللصوق، فرآه لم يندمل، لم يبطل تيممه على الأصح، بخلاف توهم وجود الماء،
~~فإنه يبطل التيمم، لان توهم الماء يوجب طلبه. وتوهم الاندمال، لا يوجب
~~البحث عنه. كذا قاله الأصحاب. وتوقف إمام الحرمين في قولهم: لا يجب البحث.
# وبالله التوفيق (1) PageV01P221
# الباب الثاني في كيفية التيمم له سبعة أركان.
# الركن الأول (1): التراب (2). وشرطه أن يكون طاهرا خالصا، غير مستعمل.
# فالتراب متعين، ويدخل فيه جميع أنواعه، من الأحمر، والأسود، والأصفر،
~~والأغبر، وطين الدواة (3)، وطين الأرمني الذي يؤكل تداويا وسفها. والبطحاء،
~~وهو التراب الذي في مسيل الماء. والسبخ: الذي لا ينبت دون الذي يعلوه ملح.
~~ولو ضرب يده على ثوب، أو جدار، ونحوهما، وارتفع غبار، كفى. والتراب الذي
~~أخرجته الأرضة من مدر، يجوز التيمم به، كالتراب المعجون بالخل إذا جف، يجوز
~~التيمم به، ولا يصح التيمم بالنورة، والجص، والزرنيخ، وسائر المعادن،
~~والذريرة، والأحجار المدقوقة، والقوارير المسحوقة، وشبهها. وقيل: يجوز في
~~وجه بجميع ذلك وهو غلط، ولو أحرق التراب حتى صار رمادا، أو سحق الخزف، فصار
~~ناعما، لم يجز التيمم به. ولو شوى الطين وسحقه، ففي التيمم به وجهان.
# وكذا لو أصاب التراب نار، فاسود، ولم يحترق، فعلى الوجهين.
# قلت: الأصح في الأولى، الجواز. والصحيح في الأخيرة (4) القطع بالجواز.
~~والله أعلم.
# وأما الرمل، فالمذهب: أنه إن كان خشنا لا يرتفع منه غبار، لم يكف ضرب
~~اليد عليه. وإن ارتفع، كفى. وقيل: قولان مطلقا (5). وأما كونه طاهرا، فلا
~~بد PageV01P222
# منه، فلا يصح بنجس مطلقا. فإن كان على ظهر ms0087 كلب تراب، فإن علم التصاقه
~~برطوبة عليه، من ماء، أو عرق، أو غيره، لم يجز التيمم به. وإن علم انتفاء
~~ذلك جاز، وإن لم يعلم واحد منهما، فعلى القولين في اجتماع الأصل والظاهر.
# قلت: كذا قاله جماعة من أصحابنا: فيما إذا لم يعلم، أنه على القولين، وهو
~~مشكل، وينبغي أن يقطع بجواز التيمم به (1) عملا بالأصل، وليس هنا ظاهر
~~يعارضه. والله أعلم.
# وأما كونه خالصا، فيخرج منه المشوب بزعفران، ودقيق، ونحوهما. وإن كثر
~~المخالط، لم يجز بلا خلاف. وكذا إن قل على الصحيح. قال إمام الحرمين:
# الكثير: ما يظهر في التراب. والقليل: ما لا يظهر. ولم أر لغيره فيه ضبطا.
~~ولو اعتبرت الأوصاف الثلاثة كما في الماء، لكان مسلكا (2).
# وأما كونه غير مستعمل، فلا بد منه على الصحيح. والمستعمل: ما لصق بالعضو.
~~وكذا ما تناثر عنه، على الأصح.
# الركن الثاني: قصد التراب. فلا بد منه. فلو وقف في مهب ريح، فسفت عليه
~~ترابا، فأمر يده عليه بنية التيمم، إن كان وقف بغير نية، لم يجزئه. وإن قصد
~~تحصيل التراب، لم يجزئه أيضا، على الأصح، أو الأظهر. ولو يممه غيره. إن كان
~~بغير إذنه، فكالوقوف في مهب الريح. وإن كان بإذنه لعذر، كقطع، وغيره، جاز.
~~وإن كان بغير عذر، جاز أيضا على الصحيح.
# الركن الثالث: نقل التراب الممسوح به إلى العضو. فإن كان على الوجه تراب،
~~فردده عليه، لم يجزئه. وإن نقله منه إلى اليد، أو من اليد إليه، أو أخذه من
~~الوجه، ثم رده إليه، أو سفت الريح ترابا على كمه، فمسح به وجهه، أو أخذ
~~التراب من الهواء، بإثارة الريح، جاز في كل ذلك على الأصح. وإن نقله من عضو
~~غير أعضاء التيمم إليها، جاز بلا خلاف. وإن تمعك في التراب لعذر، جاز. وكذا
~~لغير عذر على الأصح. PageV01P223
# الركن الرابع: النية. فلا بد منها، فإن نوى رفع الحدث، أو نوى الجنب رفع
~~الجنابة، لم يصح تيممه على الصحيح. وإن نوى استباحة الصلاة، فله أربعة
~~أحوال.
# أحدها: أن ينوي استباحة ms0088 الفرض والنفل معا، فيستبيحهما، وله التنفل قبل
~~الفريضة وبعدها، في الوقت وبعده، وفي وجه ضعيف: لا يتنفل بعد الوقت إن كانت
~~الفريضة معينة. ولا يشترط تعيين الفريضة على الأصح. فعلى هذا لو نوى الفرض
~~مطلقا، صلى أية فريضة شاء. ولو نوى معينة، فله أن يصلي غيرها.
# الحال الثاني: أن ينوي الفريضة، سواء كانت إحدى الخمس، أو منذورة ولا
~~تخطر له النافلة، فتباح الفريضة. وكذا النافلة قبلها على الأظهر، وبعدها
~~على المذهب في الوقت، وكذا بعده على الأصح. ولو تيمم لفائتتين، أو
~~منذورتين، استباح إحداهما على الأصح. وعلى الثاني: لا يستبيح شيئا. ولو
~~تيمم لفائتة فلم يكن عليه شئ. أو لفائتة الظهر، فكانت العصر، لم تصح.
# قلت: ولو (1) ظن عليه فائتة، ولم يجزم بها، فتيمم لها، ثم ذكرها، قال
~~المتولي والبغوي والروياني: لا يصح. وصححه الشاشي (2)، وهو ضعيف. والله
~~أعلم.
# الحال الثالث: أن ينوي النفل، فلا يستبيح به الفرض على المشهور.
# وقيل: قطعا. فإن أبحناه، فالنفل أولى، وإلا استباح النفل على الصحيح. ولو
~~نوى مس المصحف، أو سجود التلاوة، أو الشكر، أو نوى الجنب الاعتكاف، أو
~~قراءة القرآن، فهو كنية النفل، فلا يستبيح الفرض على المذهب. ويستبيح ما
~~نوى على الصحيح. وعلى الآخر يستبيح الجميع. ولو تيمم لصلاة الجنازة، فهو
~~كنية النفل على الأصح. ولو تيممت منقطعة الحيض لاستباحة الوطئ، صح على
~~PageV01P224
# الأصح، ويكون كالتيمم للنافلة.
# الحال الرابع: أن ينوي الصلاة فحسب، فله حكم التيمم للنفل على الأصح.
~~وعلى الثاني: هو كمن نوى النفل والفرض معا. أما إذا نوى فرض التيمم، أو
~~إقامة التيمم المفروض، فلا يصح على الأصح.
# قلت: ولو نوى التيمم وحده، لم يصح قطعا. ذكره الماوردي. ولو تيمم بنية
~~استباحة الصلاة، ظانا أن حدثه أصغر، فكان أكبر، أو عكسه، صح قطعا، لان
~~موجبهما واحد. ولو تعمد ذلك، لم يصح في الأصح. ذكره المتولي (1). ولو أجنب
~~في سفره ونسي، وكان يتيمم وقتا، ويتوضأ وقتا، أعاد صلوات الوضوء فقط، لما
~~ذكرنا. والله أعلم (2).
# واعلم أنه لا يجوز أن تتأخر النية ms0089 عن أول فعل مفروض في التيمم. وأول
~~أفعاله المفروضة نقل التراب. ولو قارنته وعزبت قبل مسح شئ من الوجه، لم
~~يجزئه على الأصح. ولو تقدمت على أول فعل مفروض، فهو كمثله في الوضوء.
# الركن الخامس: مسح الوجه. ويجب استيعابه. ولا يجب إيصال التراب إلى منابت
~~الشعور التي يجب إيصال الماء إليها في الوضوء على المذهب (3). ويجب إيصاله
~~إلى ظاهر ما استرسل من اللحية على الأظهر، كما في الوضوء.
# الركن السادس: مسح اليدين. ويجب استيعابهما إلى المرفقين على المذهب.
~~وقيل: قولان. أظهرهما هذا، والقديم يمسحهما إلى الكوعين.
# واعلم أنه تكرر لفظ الضربتين في الاخبار، فجرت طائفة من الأصحاب على
~~PageV01P225
# الظاهر، فقالوا: لا يجوز النقص من ضربتين، ويجوز الزيادة. والأصح ما قاله
~~آخرون: أن الواجب إيصال التراب، سواء حصل بضربة أو أكثر، لكن يستحب أن لا
~~يزيد على ضربتين، ولا ينقص. وقيل: يستحب ثلاث ضربات. ضربة للوجه، وضربتان
~~لليدين، وهو ضعيف.
# قلت: الأصح: وجوب الضربتين. نص عليه. وقطع به العراقيون، وجماعة من
~~الخراسانيين. وصورة الاقتصار على ضربة بخرقة ونحوها. والله أعلم.
# وصورة الضرب ليست متعينة. فلو وضع اليد على تراب ناعم وعلق بها غبار،
~~كفى. ويستحب أن يبدأ بأعلى الوجه. وأما اليدان، فيضع أصابع اليسرى سوى
~~الابهام، على ظهور أصابع اليمنى سوى الابهام، بحيث لا تخرج أنامل اليمنى عن
~~مسبحة اليسرى، ويمرها على ظهر كفه اليمنى، فإذا بلغت الكوع، ضم أطراف
~~أصابعه إلى حرف الذراع. ويمرها إلى المرفق، ثم يدير كفه إلى بطن الذراع
~~فيمرها عليه وإبهامه مرفوعة، فإذا بلغ الكوع، مسح ببطن إبهام اليسرى ظهر
~~إبهام اليمنى، ثم يضع أصابع اليمنى على اليسرى فيمسحها كذلك. وهذه الكيفية
~~ليست واجبة، لكنها مستحبة على المذهب. وقيل: غير مستحبة. وأما تفريق
~~الأصابع، فيفعله في الضربة الثانية. وأما الأولى، فالأصح، وظاهر المذهب،
~~والذي نص عليه الشافعي، وقاله الأكثرون: أنه يستحب التفريق فيها. وقال
~~آخرون: لا يستحب.
# ثم قال الأكثرون من هؤلاء: هو جائز، حتى لو لم يفرق في الثانية، كفاه
~~التفريق في الأولى بين الأصابع. ms0090 وقال قليلون، منهم القفال: لا يجوز: ولو
~~فعله، لم يصح تيممه. ثم إذا فرق في الضربتين وجوزناه، أو في الثانية وحدها،
~~يستحب تخليل الأصابع بعد مسح اليدين على الهيئة المذكورة، ولو لم يفرق
~~فيهما (1)، وفرق في الأولى وحدها، وجب التخليل، ثم يمسح إحدى الراحتين
~~بالأخرى. وهو مستحب على الأصح، وواجب على الآخر. والواجب إيصال التراب إلى
~~الوجه واليدين كيف كان، سواء حصل بيد، أو خرقة، أو خشبة. ولا يشترط إمرار
~~اليد على العضو على الأصح. ولو كان يمسح بيده فرفعها في أثناء العضو، ثم
~~ردها، جاز، ولا يفتقر إلى PageV01P226
# أخذ تراب جديد في الأصح.
# الركن السابع: الترتيب. فيجب تقديم الوجه على اليدين. فلو تركه ناسيا لم
~~يصح على المذهب، كما في الوضوء. ولا يشترط الترتيب في أخذ التراب للعضوين
~~على الأصح. فلو ضرب يديه على الأرض، وأمكنه مسح الوجه بيمينه، ويمينه
~~بيساره، جاز.
# فرع: لو أحدث بعد أخذ التراب قبل مسح وجهه، بطل أخذه، وعليه النقل ثانية.
~~ولو يممه غيره حيث يجوز، فأحدث أحدهما بعد أخذ التراب قبل المسح، قال
~~القاضي حسين: لا يضر. وينبغي أن يبطل الأخذ بحدث الآمر. ولو ضرب يده على
~~بشرة امرأة ينقض وعليها تراب، فإن كان كثيرا يمنع التقاء البشرتين صح
~~تيممه. وإن لم يمنع، لم يصح. وقيل: يصح أخذه للوجه. فإن ضرب بعده لليد،
~~بطل. والصواب: الأول.
# فرع: للتيمم سنن سبق بعضها في كيفية مسح الوجه واليدين، وبقي منها
~~التسمية، وتقديم اليمنى على اليسرى، وإمرار التراب على العضد على الأصح،
~~والموالاة على المذهب، وتخفيف التراب المأخوذ إذا كان كثيرا، وأن لا يكرر
~~المسح على المذهب، وأن لا يرفع اليد عن العضو الممسوح حتى يتم مسحه على
~~الأصح. وعلى الثاني: هو واجب. وقد سبق. وأن ينزع خاتمه في الضربة الأولى.
# قلت: وأما الضربة الثانية، فيجب نزعه فيها، ولا يكفي تحريكه، بخلاف
~~الوضوء، لان التراب لا يدخل تحته. ذكره صاحب (العدة) وغيره. ومن مندوباته:
~~استقبال القبلة. وينبغي استحباب الشهادتين بعده، كالوضوء والغسل.
# ولو كانت يده نجسة، ms0091 وضرب بها على تراب ومسح وجهه، جاز في الأصح. ولا يجوز
~~مسح النجسة قطعا، كما لا يصح غسلها عن الوضوء مع بقاء النجاسة. ولو تيمم،
~~ثم وقع عليه نجاسة، لم يبطل على المذهب، وبه قطع الامام. وقال المتولي: هو
~~كردة المتيمم. ولو تيمم قبل الاجتهاد في القبلة، ففي صحته وجهان، حكاهما
~~الروياني، كما لو كان عليه نجاسة. والله أعلم. PageV01P227
# الباب الثالث في أحكام التيمم هي ثلاثة.
# الأول (1): أنه يبطل بما يبطل به الوضوء (2). ثم هو قسمان. أحدهما: يجوز
~~مع وجود الماء، كتيمم المريض. والثاني: لا يجوز إلا مع عدمه، أو الخوف في
~~تحصيله، أو الحاجة إليه، وما أشبه هذا. فالأول: لا تؤثر فيه رؤية الماء.
~~وأما الثاني: فيبطل بتوهم القدرة على الماء قبل الدخول في الصلاة، كما إذا
~~رأى سرابا فتوهمه ماء، أو أطبقت بقربه غمامة، أو طلع عليه جماعة يجوز أن
~~يكون معهم ماء، هذا إذا لم يقارن التوهم مانع من القدرة، فإن قارنه، لم
~~يبطل تيممه، كما إذا رأى ما يحتاج إليه للعطش، أو دونه حائل، من سبع، أو
~~عدو، أو قعر بئر يعلم حال رؤيته تعذر تحصيله، أو سمع انسانا يقول: أودعني
~~فلان ماء وهو يعلم غيبة فلان، وما أشبه هذا. أما إذا رأى الماء في الصلاة،
~~فإن لم تكن مغنية عن القضاء، كصلاة الحاضر بالتيمم، بطلت على الصحيح. وعلى
~~الثاني: يتمها (3) ويعيد. وإن كانت مغنية كصلاة المسافر، فالمذهب المنصوص:
~~أنه لا تبطل صلاته ولا تيممه.
# فلو نوى في أثناء الصلاة الإقامة بعد وجدان الماء، أو نوى القصر ثم وجد
~~الماء، ثم نوى الائتمام، بطلت صلاته على الأصح فيهما. وحيث لم تبطل وكانت
~~فريضة، هل يجوز الخروج منها ليتوضأ؟ فيه أوجه. أصحها: الخروج أفضل.
~~والثاني:
# يجوز الخروج، لكن الاستمرار أفضل. والثالث: إن قلبها نفلا وسلم من
~~ركعتين، PageV01P228
# فهو أفضل. وإن أراد إبطالها مطلقا، فالاستمرار أفضل. والرابع: يحرم قطعها
~~مطلقا. والخامس: إن ضاق الوقت، حرم الخروج، وإلا لم يحرم. قاله إمام
~~الحرمين (1)، وطرده في كل مصل، سواء المتيمم ms0092 وغيره.
# قلت: هذا الذي حكاه عن (2) إمام الحرمين اختيار له لم يتقدمه به أحد،
~~واعترف إمام الحرمين بهذا، وهو خلاف المذهب، وخلاف نص الشافعي رحمه الله،
~~فقد نص في (الام) ونقله صاحب (التتمة) والغزالي في (البسيط) عن الأصحاب:
~~أنه يحرم على من تلبس بالفريضة في أول وقتها، قطعها بغير عذر، وقد أوضحت
~~نقله، ودلائله في شرح (المهذب).... والله أعلم.
# وإذا أتم الفريضة بالتيمم، وبقي الماء الذي رآه إلى أن سلم، بطل تيممه،
~~فلا يستبيح به نافلة، حتى حكى الروياني عن والده: أنه لا يسلم التسليمة
~~الثانية.
# قلت: وفيما حكاه الروياني نظر، وينبغي أن يسلم الثانية، لأنها من جملة
~~الصلاة. والله أعلم.
# وأما إذا فني الماء قبل سلامه، ولم يعلم حتى يستبيح النافلة أيضا (3)،
~~وإن علم بفنائه قبل سلامه، ففي بطلان تيممه ومنعه النافلة وجهان.
# قلت: الأصح: منعه النافلة، وبه قطع العراقيون وجماعة من الخراسانيين..
~~والله أعلم.
# أما إذا رأى الماء وهو في نافلة، فأوجه. أصحها: إن كان نوى عددا، أتمه
~~ولم يزد، وإلا اقتصر على ركعتين. والثاني: لا يزيد على ركعتين وإن نواه.
# والثالث: له أن يزيد ما شاء وإن لم ينوه. والرابع: تبطل صلاته.
# الحكم الثاني - فيما يؤدى بالتيمم - لا يصلي بالتيمم الواحد إلا فريضة
~~PageV01P229
# واحدة، وسواء كانت الفريضتان متفقتين أو مختلفتين، كصلاتين، وطوافين، أو
~~صلاة وطواف. أو مقضيتين، كظهرين، أو مكتوبة ومنذورة، أو منذورتين، فلا يجوز
~~الجمع بينهما بتيمم. وفي قول أو وجه ضعيف: يجوز في منذورتين، وفي منذورة
~~ومكتوبة، وفي وجه شاذ: يجوز في فوائت وفائتة ومؤداة. والصبي كالبالغ على
~~المذهب. وقيل: وجهان. الثاني: يجمع بين مكتوبتين بتيمم. ويجوز أن يجمع
~~بتيمم بين فريضة ونوافل. وأما ركعتا الطواف، فإن قلنا بالأصح: إنهما سنة،
~~فلهما حكم النوافل. وإن قلنا: واجبتان، لم يجز أن يجمع بينهما وبين الطواف
~~الواجب على الأصح. وكذا لا يجمع بين خطبة الجمعة وصلاتها على الأصح. إذا
~~شرطنا الطهارة في الخطبة. وأما صلاة الجنازة، ففيها ثلاثة طرق. أحدها: في
~~المسألة قولان. أحدهما: لها حكم النافلة ms0093 مطلقا، فيجوز الجمع بين صلوات
~~الجنائز، وبين جنائز ومكتوبة بتيمم واحد. ويجوز صلاتها قاعدا مع القدرة على
~~القيام، ويجوز على الراحلة. والثاني: لها حكم الفرائض. فلا يجوز شئ من هذا.
~~والطريق الثاني: إن تعينت، فكالفرائض، وإلا، فكالنوافل. والثالث: لها حكم
~~النوافل مطلقا، إلا أنه لا يجوز القعود فيها، والمذهب: أنه يجوز الجمع
~~بتيمم بكل حال. ولو صلى على جنازتين صلاة واحدة، فقيل: يجوز قطعا، وقيل:
~~على الخلاف.
# فرع: إذا نسي صلاة من صلوات، نظر، إن كانت متفقة، كظهر من أسبوع، لزمه
~~ظهر واحدة بتيمم. وإن نسي صلاة من الخمس، لزمه الخمس، وكفاه تيمم واحد
~~للجميع على الصحيح. وعلى الثاني: يجب خمسة تيممات. ثم قال الشيخ أبو علي:
~~الخلاف تفريع على أن تعيين الفريضة التي تيمم لها غير واجب، فإن أوجبناه،
~~لزمه خمس تيممات قطعا. ويحتمل خلاف ما قال أبو علي.
# قلت: هذا المحكي عن أبي علي، قد حكاه الدارمي (1) عن ابن المرزبان،
~~PageV01P230
# واختار الدارمي طرد الخلاف وإن أوجبنا التعيين. وهذا أصح. والله أعلم.
# ولو نسي صلاتين مختلفتين من الخمس، لزمه الخمس. فإن قلنا: في الواحدة
~~يلزمه خمس تيممات. فكذا هنا (1). وإن قلنا يكفيه تيمم واحد، فقال ابن
~~القاص: يتيمم لكل واحدة، ويقتصر على الخمس. وقال ابن الحداد: يقتصر على
~~تيممين، ويزيد في الصلوات، فيصلي بالأول الصبح والظهر والعصر والمغرب.
# وبالثاني: الظهر والعصر والمغرب والعشاء. قال الأكثرون: وهو مخير، إن شاء
~~عمل بقول ابن القاص، وإن شاء [عمل] بقول ابن الحداد. فظاهر كلام ابن القاص
~~في التلخيص: أنه لا يجوز ما ذكره ابن الحداد. وحكي وجه: أنه يتيمم تيممين،
~~ويصلي بكل واحد الخمس، وهو شاذ. والمستحسن عند الأصحاب:
# طريقة ابن الحداد. وعليها يفرعون ما زاد من المنسي. ولها ضابط، وشرط.
# فضابطها: أن تزيد على قدر المنسي فيه عددا لا ينقص عما تبقى من المنسي
~~فيه بعد إسقاط المنسي، وينقسم المجموع صحيحا على المنسي.
# مثاله: مسألتنا، المنسي صلاتان، والمنسي فيه خمس، تزيده ثلاثة، لأنه لا
~~تنقص عما يبقى من الخمس بعد إسقاط ms0094 الاثنين بل تساويه. والمجموع: وهو
~~ثمانية، ينقسم على الاثنين صحيحا. ولو صلى عشرا كما قاله الوجه الشاذ،
~~أجزأه، وكان قد زاد خيرا لدخوله في الضابط.
# وأما شرطها: فأن يبتدئ من المنسي فيه بأية صلاة شاء، ويصلي بكل تيمم ما
~~تقتضيه القسمة، ويترك في كل مرة ما ابتدأ به في التي قبلها، ويأتي في المرة
~~الأخيرة بما بقي من الصلوات. ولو نسي ثلاث صلوات من يوم وليلة، فعلى طريقة
~~ابن القاص، يصلي كل واحدة من الخمس بتيمم، وعلى الوجه الشاذ: يتيمم ثلاث
~~مرات، يصلي بكل واحد الخمس، وعلى طريقة ابن الحداد، يقتصر على ثلاث تيممات،
~~ويصلي بالأول: الصبح والظهر والعصر. وبالثاني: الظهر والعصر والمغرب.
~~وبالثالث: العصر والمغرب والعشاء. وله مخالفة هذا الترتيب إذا وفى بالشرط.
~~PageV01P231
# أما إذا نسي صلاتين متفقتين، فعليه أن يصلي كل واحدة من الخمس مرتين،
~~فعلى الوجه الضعيف في أول المسألة: يجب لكل صلاة تيمم، فيتيمم عشر تيممات.
~~وعلى الصحيح: يكفيه تيممان يصلي بكل واحد الخمس، ولا يكتفي بثمان صلوات
~~لاحتمال كون المنسيين، صبحين أو عشاءين، وما صلاهما إلا مرة مرة. أما إذا
~~لم يعلم، هل الفائتتان مختلفتان، أم متفقتان؟ فيلزمه الأحوط، وهو أنهما
~~متفقتان. إما إذا ترك صلاة مفروضة، أو طوافا مفروضا، واشتبه عليه، فيأتي
~~بطواف، وبالصلوات الخمس بتيمم واحد على الصحيح. وعلى الضعيف: بست تيممات،
~~ولو صلى منفردا بتيمم، ثم أراد إعادتها مع جماعة بذلك التيمم، جاز إن قلنا:
~~الثانية سنة. وكذا إن قلنا: الفرض (1) إحداهما لا بعينها على الصحيح،
~~كالمنسية. ولو صلى الفرض بالتيمم على وجه، يجب معه القضاء، وأراد القضاء
~~بذلك التيمم. فإن قلنا: الفرض الأول جاز. وإن قلنا: الثاني أو كلاهما فرض،
~~لم يجز، وإن قلنا: أحدهما لا بعينه، جاز على الصحيح.
# قلت: ينبغي إذا قلنا: الثانية فرض أن يجوز، لأنه جمع بين فرض ونافلة.
# والله أعلم.
# فصل: لا يجوز التيمم لفريضة قبل وقتها، فلو فعل، لم يصح للفرض، ولا للنفل
~~أيضا على المذهب، ولو جمع بين الصلاتين بالتيمم، جاز على الصحيح. ويكون ms0095 وقت
~~الأولى، وقتا للثانية. ولو تيمم للظهر فصلاها، ثم تيمم للعصر ليجمعها، فدخل
~~وقت العصر قبل فعلها، بطل الجمع والتيمم. ووقت الفائتة بتذكرها. ولو تيمم
~~لمؤداة في أول وقتها، وصلاها به في آخره، جاز قطعا.
# نص عليه.
# قلت: وفيه وجه مشهور في (الحاوي) وغيره: أنه لا يجوز التأخير إلا بقدر
~~الحاجة، كالمستحاضة. والفرق ظاهر. والله أعلم.
# ولو تيمم لفائتة ضحوة، فلم يصلها حتى دخلت الظهر، فله أن يصلي به الظهر
~~على الأصح، ولو تيمم للظهر، ثم تذكر فائتة، قيل: يستبيحها به قطعا.
~~PageV01P232
# وقيل: على الوجهين، وهو الأصح. هذا كله تفريع على الأصح أن تعيين
~~الفريضة، ليس بشرط. فإن شرطناه، لم يصح غير ما نواه.
# أما النوافل: فمؤقتة وغيرها. أما المؤقتة: فكالرواتب مع الفرائض، وصلاة
~~العيد، والكسوف. وأوقاتها معروفة. ووقت الاستسقاء، الاجتماع لها في
~~الصحراء. ووقت الجنازة: انقضاء الغسل على الأصح، والموت، على الثاني، فإن
~~تيمم لمؤقتة قبل وقتها، لم يصح على المذهب. وقيل: وجهان. وإن تيمم لها في
~~وقتها، استباحها، وفي (1) استباحة الفرض، القولان المتقدمان. فإن استباحه،
~~فله ذلك إن كان تيممه في وقت الفريضة، وإن كان قبله، فعلى الوجهين في
~~التيمم لفائتة ضحوة.
# وأما غير المؤقتة، فيتيمم لها كل وقت، إلا وقت الكراهة، فلا يصح فيه على
~~الأصح. هذا كله تفريع على المذهب، في أن التيمم للنافلة وحدها، صحيح.
# وفيه الوجه المتقدم في الركن الرابع من الباب الثاني.
# قلت: ولو تيمم لنافلة لا سبب لها قبل وقت الكراهة، لم تبطل بدخول وقت
~~الكراهة، بل يستبيحها بعده بلا خلاف. ولو أخذ التراب قبل وقت الفريضة، ثم
~~مسح الوجه في الوقت، لم يصح، لان أخذ التراب من واجبات التيمم، فلا يصح قبل
~~الوقت، ولو تيمم شاكا في الوقت، وصادفه، لم يصح. وكذا لو طلب شاكا في دخول
~~الوقت، وصادفه، لم يصح الطلب (2). وكذا لو طلب شاكا في دخول الوقت، فصادفه
~~(3)، لم يصح الطلب. الله أعلم.
# الحكم الثالث: قضاء الصلاة لعذر ضربان: عام، ونادر.
# فالعام: لا قضاء معه، كصلاة مسافر محدث، أو ms0096 جنب، بالتيمم - لعدم ما يجب
~~استعماله، إذا لم يكن سفر معصية. وفي سفر المعصية أوجه. الأصح:
# يجب التيمم والقضاء. والثاني: يتيمم ولا يقضي. والثالث: لا يجوز التيمم
~~(4). PageV01P233
# وقصير السفر كطويله على المذهب. وقيل: في وجوب القضاء معه قولان - وكصلاة
~~المريض بالتيمم، أو قاعدا، أو مضطجعا، والصلاة بالايماء في شدة الخوف.
# وأما النادر: فقسمان. قسم يدوم غالبا، وقسم لا يدوم. فما يدوم يمنع
~~القضاء، كالاستحاضة، وسلس البول، والمذي، والجرح السائل، واسترخاء المقعد،
~~ودوام خروج الحدث، سواء كان له بدل، أم لا.
# وما لا يدوم نوعان. نوع معه بدل، ونوع لا بدل معه، فما لا بدل معه يوجب
~~القضاء، وذلك صور.
# منها: من لم يجد ماء، ولا ترابا. وفيه أقوال. المشهور: وجوب الصلاة بحسب
~~حاله، ووجوب القضاء. والثاني: تحرم الصلاة. والثالث: تستحب، ويجب القضاء
~~على هذين. والرابع: تجب الصلاة بلا قضاء، وإذا قلنا: يصلي، لا يجوز مس
~~المصحف، ولا قراءة القرآن للجنب والحائض، ولا وطئ الحائض، وإذا قدر على ماء
~~أو تراب في الصلاة، بطلت.
# ومنها: المربوط على خشبة، ومن شد وثاقه بالأرض، يصلي بالايماء ويعيد.
~~وقال الصيدلاني (1). إن صلى مستقبل القبلة، لم يعد، وإلا عاد. قال:
# وكذا الغريق يصلي على خشبة بالايماء. وذكر البغوي نحوه.
# ومنها: من على جرحه نجاسة يخاف التلف من غسلها، أو حبس في موضع وصلى فيه
~~على النجاسة للضرورة، فتجب الإعادة على المشهور. وفي القديم: لا
~~PageV01P234
# يجب إعادة صلاة وجبت في الوقت، وإن كانت مختلة.
# وأما ما معه بدل فصور:
# منها: المقيم إذا تيمم لعدم الماء، فيجب عليه الإعادة على المشهور، لان
~~فقد الماء في الإقامة نادر، وإنما لا يجب القضاء على المسافر، لان فقد
~~الماء فيه (1) يعم. هذا هو الضابط عند الأصحاب، وليس مخصوصا بالسفر، أو
~~الإقامة، حتى لو أقام في مفازة، أو موضع يعدم فيه الماء غالبا، وطالت
~~إقامته وصلاته بالتيمم، فلا إعادة. ولو دخل المسافر في طريقه قرية، وعدم
~~الماء وصلى بالتيمم، وجبت الإعادة على الأصح، وإن كان حكم السفر باقيا.
~~وأما قول الأصحاب: ms0097 المقيم يقضي، والمسافر لا يقضي، فمرادهم: الغالب من حال
~~المسافر والمقيم، وحقيقته ما ذكرناه.
# ومنها: التيمم لعذر في بعض الأعضاء، فإن لم يكن على العضو ساتر من جبيرة،
~~أو لصوق، فلا إعادة. وإن كان ساتر من جبيرة ونحوها، فثلاثة أقوال.
# الأظهر: أنه إن وضعها على طهر، فلا إعادة، وإلا وجبت. والثاني: لا يعيد
~~مطلقا. والثالث: يعيد.
# وقال ابن الوكيل (2) من أصحابنا: الخلاف إذا لم يتيمم. أما إذا قلنا: يجب
~~التيمم، فتيمم، فلا إعادة قطعا. والمذهب طرد الخلاف مطلقا. هذا كله إذا لم
~~تكن الجبيرة على محل التيمم، فإن كانت عليه، أعاد بلا خلاف. ومنها: التيمم
~~لشدة البرد، والأظهر: أنه يوجب الإعادة. والثاني: لا. والثالث: يجب على
~~الحاضر دون المسافر.
# أما العاجز عن ستر العورة، ففيه قولان ووجه. وقيل: ثلاثة أوجه.
# أصحها: يصلي قائما ويتم الركوع والسجود (3)، والثاني: يصلي قاعدا. وهل
~~يتم PageV01P235
# الركوع والسجود أم يومئ؟ فيه قولان: والثالث: يتخير بين الامرين. ويجري
~~هذا الخلاف فيما لو حبس في موضع نجس، لو سجد لسجد على نجاسة. وفيما لو وجد
~~ثوبا طاهرا لو فرشه على النجاسة، لبقي عاريا. وفيما لو وجد العاري ثوبا
~~نجسا، هل يصلي فيه، أم عاريا؟ ثم إن قلنا: العريان لا يتم الأركان، أعاد
~~على المذهب، وفيه خلاف من لم يجد ماء ولا ترابا. وإن قلنا: يتمها، فلا
~~إعادة على المذهب. سواء كان في السفر أو الحضر ممن يعتاد العري، أو ممن لا
~~يعتاد العري. وقيل: يجب على من لا يعتاد العري.
# قلت: ولو لم يجد المريض من يحوله للقبلة، لزمه الصلاة بحسب حاله، وتجب
~~الإعادة على المذهب. قال الروياني: وقيل: قولان. وهو شاذ. قال إمام الحرمين
~~وغيره: ثم ما حكمنا من الأعذار: بأنه دائم، وأسقطنا به الفرض فزال بسرعة،
~~فهو كدائم، وما حكمنا أنه (1) لا يدوم فدام، فله حكم ما لم يدم إلحاقا لشاذ
~~الجنس بالجنس. ثم كل صلاة أوجبناها في الوقت، وأوجبنا إعادتها، فهل الفرض
~~الأولى، أم الثانية، أم كلاهما، أم إحداهما لا بعينها؟ فيه أربعة أقوال. ms0098
# أظهرها: عند الجمهور: الثانية. وعند القفال والفوراني وابن الصباغ:
~~كلاهما، وهو أفقه، فإنه مكلف بهما - وهذه مسائل منثورة لا يستحب (فيها)
~~تجديد التيمم على المذهب - وبه قطع الجمهور. وفي المستظهري: وجهان. ويتصور
~~في مريض وجريح ونحوهما ممن تيمم مع وجود الماء، إذا تيمم وصلى فرضا ثم أراد
~~نفلا، ويتصور في متيمم، لعدم الماء إذا صلى فرضا ولم يفارق موضعه، ولم نوجب
~~طلبا لتحققه العدم أو لم نوجبه ثانيا (2). وحكم اليد المقطوعة كهو في
~~الوضوء، حتى إذا PageV01P236
# لم يبق شئ من محل الفرض، استحب مسح العضد. قال الدارمي: وإذا لم يكن
~~مرفق، استطهر حتى يعلم. ولو وجد المسافر على الطريق خابية ماء مسبلة، تيمم،
~~ولا يجوز الوضوء منها، لأنها إنما توضع للشرب. ذكره المتولي، ونقله
~~الروياني عن الأصحاب. ولو منع من (1) الوضوء إلا منكوسا، فهل له الاقتصار
~~على التيمم، أم عليه غسل الوجه لتمكنه منه؟ فيه القولان فيمن وجد بعض ما
~~يكفيه، حكاه الروياني عن والده. قال: ولا يلزمه قضاء الصلاة إذا امتثل
~~المأمور على القولين. وفي القضاء نظر، لندوره، لكن الراجح ما ذكره، لأنه في
~~معنى من غصب ماؤه فلا (2) قضاء. قال صاحب (الحاوي) و (البحر): لو مات رجل
~~معه ماء لنفسه لا يكفيه لبدنه، فإن أوجبنا استعمال الناقص، لزم رفقته غسله
~~به، وإلا يمموه. فإن غسلوه به، ضمنوا قيمته لوارثه. ولو تيمم لمرض فبرأ في
~~أثناء الصلاة، فكرؤية الماء في صلاة المسافر. ولو تيمم عن جنابة أو حيض، ثم
~~أحدث، حرم ما يحرم على محدث. ولا يحرم قراءة القرآن، واللبث في المسجد. ولو
~~تيمم جنب فرأى ماء، حرمت القراءة، وكل ما كان حراما، حتى يغتسل. قال
~~الجرجاني: ليس أحد يصح إحرامه بصلاة فرض دون نفل، إلا من عدم ماء وترابا،
~~أو سترة طاهرة، أو كان على بدنه نجاسة عجز عن إزالتها. والله أعلم.
# باب مسح الخف (3) وهو جائز بشرطين:
# أحدهما: لبسه على طهارة كاملة. فلو غسل رجلا فلبس خفها، ثم غسل الأخرى،
~~لم يجز المسح، فلو نزع الأولى ثم ms0099 لبسها، كفاه، وجاز المسح بعده PageV01P237
# على الصحيح (1). وعلى الثاني: لا بد من نزعهما. ولو أدخل الرجلين ساقي
~~الخفين بلا غسل، ثم غسلهما، ثم أدخلهما قرار الخف، صح لبسه، وجاز المسح.
~~ولو لبس متطهرا، ثم أحدث قبل وصول الرجل قدم الخف، أو مسح بشرطه، ثم أزال
~~القدم من مقرها ولم يظهر من محل الفرض شئ، ففي الصورتين ثلاثة أوجه.
~~الصحيح: جواز المسح في الثانية، ومنعه في الأولى. والثاني: يجوز فيهما.
~~والثالث: لا يجوز فيهما. ولو لبست المستحاضة على وضوئها، ثم أحدثت بغير
~~الاستحاضة، فوجهان. أحدهما: لا يصح مسحها لضعف طهارة لبسها.
# والصحيح: المنصوص جوازه. فعلى هذا لو انقطع دمها، وشفيت قبل المسح، لم
~~يجز المسح على المذهب، وقيل: فيه الوجهان. وحيث جوزنا، فإنما يستبيح بلبسها
~~المسح لما شاءت من النوافل، ولفريضة إن لم تكن صلت بوضوء اللبس فريضة، بأن
~~أحدثت بعد وضوئها ولبسها قبل أن تصلي تلك الفريضة ولا غيرها من الفرائض،
~~فإن أحدثت بعد فعل الفريضة، مسحت، واستباحت النوافل، ولا تستبيح فريضة
~~مقضية، ولا مؤداة تحضر. فإن أرادت فريضة، وجب نزع الخف، واستئناف اللبس
~~بطهارة. ولنا وجه شاذ أنها تستوفي مدة المسح يوما وليلة حضرا، وثلاثة سفرا،
~~ولكن تعيد الوضوء والمسح لكل فريضة. وفي معنى طهارة المستحاضة، طهارة سلس
~~البول، وكل من به حدث دائم، وكذا الوضوء المضموم إليه التيمم لجراحة أو
~~كسر، فحكمهم حكمها بلا فرق. وأما من محض التيمم بلا وضوء، فإن كان بسبب غير
~~إعواز الماء، فهو كالمستحاضة. وإن كان للاعواز، فقال ابن سريج: هو كهي.
~~والصحيح: أنه لا يستبيح المسح أصلا.
# الشرط الثاني: أن يكون الملبوس صالحا للمسح، وصلاحيته بأمور: PageV01P238
# الأول: أن يستر محل فرض غسل الرجلين، فلو قصر عن محل الفرض، لم يجز قطعا،
~~وفي المخروق قولان. القديم: جواز المسح ما لم يتفاحش الخرق، بأن لا يتماسك
~~في الرجل، ولا يتأتى المشي عليه، وقيل: التفاحش: أن يبطل اسم الخف.
~~والجديد: الأظهر لا يجوز إذا ظهر شئ من محل الفرض وإن قل.
# ولو تخرقت البطانة أو ms0100 الظاهرة، جاز المسح إن كان الباقي، صفيقا، وإلا فلا
~~على الصحيح. ويقاس على هذا ما إذا تخرق من الظهارة موضع، ومن البطانة موضع
~~آخر لا يحاذيه. أما الخف المشقوق القدم إذا شد محل الشق بالشرج، فإن ظهر شئ
~~مع الشد، لم يجز المسح. وإلا جاز على الصحيح المنصوص. فلو فتح الشرج، بطل
~~المسح في الحال وإن لم يظهر شئ.
# الأمر الثاني: أن يكون قويا، بحيث يمكن متابعة المشي عليه بقدر ما يحتاج
~~إليه المسافر في حوائجه عند الحط والترحال (1)، فلا يجوز المسح على اللفائف
~~والجوارب المتخذة من صوف ولبد، وكذا الجوارب المتخذة من الجلد الذي يلبس مع
~~المكعب، وهي جوارب الصوفية، لا يجوز المسح عليها حتى يكون بحيث يمكن متابعة
~~المشي عليها، ويمنع نفوذ الماء إن شرطناه، إما لصفاقتها، وإما لتجليد
~~القدمين والنعل على الأسفل، أو الالصاق على المكعب. وقيل: في اشتراط تجليد
~~القدم مع صفاقتها قولان. ولو تعذر المشي فيه لسعته المفرطة، أو ضيقه، لم
~~يجز المسح على الأصح. ولو تعذر لغلظه، أو ثقله، كالخشب والحديد، أو لتحديد
~~رأسه بحيث لا يستقر على الأرض، لم يجز. ولو اتخذ لطيفا من خشب، أو حديد
~~يتأتى المشي فيه، جاز قطعا. ولو لم يقع عليه اسم الخف، بأن لف على رجله
~~قطعة أدم وشدها، لم يجز المسح.
# الأمر الثالث: - في أوصاف مختلف فيها - فالخف المغصوب، والمسروق، وخف
~~الذهب أو الفضة، يصح المسح عليه على الأصح. والخف من جلد كلب أو ميتة قبل
~~الدباغ، لا يجوز المسح عليه قطعا، لا لمس مصحف ولا لغيره. ولو وجدت في الخف
~~شرائطه، إلا أنه لا يمنع نفوذ الماء، لم يجز المسح على الأصح. PageV01P239
# واختار إمام الحرمين والغزالي: الجواز.
# قلت: ولو لبس واسع الرأس يرى من رأسه القدم، جاز المسح عليه على الصحيح.
~~ويجوز على خف زجاج قطعا (1) إذا أمكن متابعة المشي عليه. والله أعلم.
# فرع: الجرموق: هو الذي يلبس فوق الخف لشدة البرد غالبا. فإذا لبس خفا فوق
~~خف، فله أربعة أحوال.
# أحدها: أن يكون الاعلى ms0101 صالحا للمسح عليه دون الأسفل، لضعفه، أو لخرقه،
~~فالمسح على الاعلى خاصة.
# الثاني: عكسه، فالمسح على الأسفل خاصة. فلو مسح الاعلى فوصل البلل إلى
~~الأسفل، فإن قصد مسح الأسفل، أجزأه. وكذا إن قصدهما على الصحيح.
# وإن قصد الاعلى، لم يجز. وإن لم يقصد واحدا، بل قصد المسح في الجملة،
~~أجزأه على الأصح، لقصده إسقاط فرض الرجل بالمسح.
# الثالث: أن لا يصلح واحد منهما فيتعذر المسح.
# الرابع: أن يصلحا كلاهما، ففي المسح على الاعلى وحده قولان: القديم
~~والاملاء (2) جوازه، والجديد: منعه.
# قلت: الأظهر عند الجمهور الجديد، وصحح القاضي أبو الطيب في شرح (الفروع)
~~القديم. والله أعلم.
# فإن جوزنا المسح على الجرموق، فقد ذكر ابن سريج فيه ثلاثة معان.
# أظهرها: أن الجرموق بدل عن الخف، والخف بدل عن الرجل. والثاني: الأسفل
~~كلفافة، والأعلى هو الخف. والثالث: أنهما كخف واحد، فالأعلى ظهارة، والأسفل
~~بطانة. وتتفرع على المعاني مسائل. منها: لو لبسهما معا على طهارة فأراد
~~PageV01P240
# الاقتصار على مسح الأسفل، جاز على المعنى الأول دون الآخرين. ومنها: لو
~~لبس الأسفل على طهارة، والأعلى على حدث، ففي جواز المسح على الاعلى طريقان.
~~أحدهما: لا يجوز. وأصحهما فيه وجهان. إن قلنا بالمعنى الأول أو الثاني (1):
~~لم يجز. وبالثالث: يجوز. فلو لبس الأسفل بطهارة، ثم أحدث ومسحه، ثم لبس
~~الجرموق، فهل يجوز مسحه؟ فيه طريقان.
# أحدهما: يبنى على المعاني إن قلنا بالأول أو الثالث جاز. وبالثاني: لا
~~يجوز. وقيل: يبنى الجواز على هذا الثاني، على أن مسح الخف يرفع الحدث، أم
~~لا؟ إن قلنا: يرفع، جاز، وإلا فلا.
# الطريق الثاني: القطع بالبناء على رفع الحدث. وإذا جوزنا مسح الاعلى في
~~هذه المسألة، قال الشيخ أبو علي: ابتداء المدة من حين إحداث أول لبسه
~~الأسفل، وفي جواز الاقتصار على الأسفل الخلاف السابق. ومنها: لو لبس الأسفل
~~على حدث، وغسل رجله فيه، ثم لبس الاعلى على طهارة كاملة، فلا يجوز مسح
~~الأسفل قطعا، ولا مسح الاعلى إن قلنا بالمعنى الأول، أو الثالث. وبالثاني
~~يجوز.
# ومنها: لو تخرق الاعلى من ms0102 الرجلين جميعا، أو نزعه منهما بعد مسحه وبقي
~~الأسفل بحاله، فإن قلنا بالمعنى الأول، لم يجب نزع الأسفل، بل يجب مسحه،
~~وهل يكفيه مسحه أم يجب استئناف الوضوء؟ فيه القولان في نازع الخفين. وإن
~~قلنا بالمعنى الثالث، فلا شئ عليه. وإن قلنا بالثاني، وجب نزع الأسفل أيضا
~~وغسل القدمين. وفي استئناف الوضوء القولان، فحصل من الخلاف في المسألة خمسة
~~أقوال. أحدها: لا يجب شئ. والثاني: يجب مسح الأسفل فقط. والثالث:
# يجب المسح واستئناف الوضوء. والرابع: يجب نزع الخفين وغسل الرجلين.
# والخامس: يجب ذلك مع استئناف الوضوء. ومنها: لو (2) تخرق الاعلى من إحدى
~~الرجلين أو نزعه. فإن قلنا بالمعنى الثالث، فلا شئ عليه. وإن قلنا بالثاني،
~~وجب نزع الأسفل أيضا من هذه الرجل، ووجب نزعهما من الرجل الأخرى، وغسل
~~القدمين. وفي استئناف الوضوء القولان. وإن قلنا بالمعنى الأول، فهل يلزمه
~~نزع PageV01P241
# الاعلى من الرجل الأخرى؟ وجهان: أصحهما نعم، كمن نزع إحدى الخفين.
# فإذا نزعه، عاد القولان: في أنه (هل) يجب استئناف الوضوء، أم يكفيه مسح
~~الأسفل؟ والثاني: لا يلزمه نزع الثاني. وفي واجبه القولان. أحدهما: مسح
~~الأسفل الذي نزع أعلاه. والثاني استئناف الوضوء، ومسح هذا الأسفل، والأعلى
~~من الرجل الأخرى. ومنها: لو تخرق الأسفل منهما، لم يضر على المعاني كلها.
# فلو (1) تخرق من إحداهما، فإن قلنا بالمعنى الثاني أو الثالث، فلا شئ
~~عليه. وإن قلنا بالأول، وجب نزع واحد من الرجل الأخرى، لئلا يجمع بين البدل
~~والمبدل، قاله في (التهذيب) وغيره. ولك أن تقول: هذا المعنى موجود فيما إذا
~~تخرق الاعلى من إحدى الرجلين، وقد حكوا وجهين في وجوب نزعه من الأخرى،
~~فليحكم بطردهما هنا. ثم إذا نزع، ففي واجبه القولان. أحدهما: مسح الخف الذي
~~نزع الاعلى من فوقه. والثاني: استئناف الوضوء والمسح عليه وعلى الاعلى الذي
~~تخرق الأسفل تحته. ومنها: لو تخرق الأسفل والأعلى من الرجلين، أو من
~~إحداهما، لزم (2) نزع الجميع على المعاني كلها، لكن إن قلنا بالمعنى
~~الثالث، وكان الخرقان في موضعين غير متحاذيين، لم يضر كما تقدم ms0103 بيانه.
~~ومنها: لو تخرق الاعلى من رجل، والأسفل من الأخرى، فإن قلنا بالثالث، فلا
~~شئ عليه. وإن قلنا بالأول، نزع الاعلى المتخرق، وأعاد مسح ما تحته. وهل
~~يكفيه ذلك، أم يحتاج إلى استئناف الوضوء ماسحا عليه وعلى الاعلى من الرجل
~~الأخرى؟ فيه القولان.
# هذا كله تفريع على جواز مسح الجرموق. فإن منعناه، فأدخل يده بينهما ومسح
~~الخف الأسفل، جاز على الأصح. ولو تخرق الأسفلان، فإن كان عند التخرق على
~~طهارة لبسه الأسفل، مسح الاعلى، لأنه صار أصلا لخروج الأسفل عن صلاحيته
~~للمسح. وإن كان محدثا، لم يجز مسح الاعلى، كاللبس على حدث. وإن كان على
~~طهارة مسح، فوجهان، كما ذكرنا في التفريع على القديم. أما إذا لبس جرموقا
~~في رجل، واقتصر على الخف في الأخرى، فعلى الجديد: لا يجوز مسح الجرموق.
~~وعلى القديم: يبنى على المعاني الثلاثة، فعلى الأول لا يجوز، كما لا
~~PageV01P242
# يجوز المسح في خف، وغسل الرجل الأخرى. وعلى الثالث يجوز، وكذا على الثاني
~~على الأصح.
# قلت: وإذا جوزنا المسح على الجرموق، فكذا إذا لبس ثانيا وثالثا. ولو لبس
~~الخف فوق الجبيرة، لم يجز المسح عليه على الأصح. والله أعلم.
# فصل في كيفية المسح أما أقله، فما ينطبق عليه اسم المسح من محل فرض الغسل
~~في الرجل، إلا أسفلها، فلا يجوز الاقتصار عليه على الأظهر، وقيل:
# يجوز قطعا، وقيل: لا يجوز. وإلا العقب، فلا يجزئ على المذهب. وقيل: هو
~~أولى بالجواز من الأسفل، وقيل: أولى بالمنع.
# قلت: وحرف الخف كأسفله. قاله في (التهذيب). والله أعلم.
# وأما الأكمل: فمسح أعلاه وأسفله، ولكن ليس استيعاب جميعه سنة على الأصح.
~~ويستحب مسح العقب على الأظهر، وقيل: الأصح، وقيل: قطعا. ولو كان عند المسح
~~على أسفله نجاسة، لم يجز المسح عليه. ويجزئ غسل الخف عن مسحه على الصحيح،
~~لكن يكره. ويكره أيضا تكرار المسح على الصحيح.
# وعلى الثاني: يستحب تكراره ثلاثا كالرأس.
# قلت: قال أصحابنا: لا تتعين اليد للمسح، بل يجوز بخرقة وخشبة وغيرهما.
~~ولو وضع يده المبتلة ولم يمرها، أو قطر ms0104 الماء عليه، أجزأه على الصحيح كما
~~تقدم في الرأس. والله أعلم.
# فصل في حكم المسح: يباح المسح على الخف للصلاة، وسائر ما يفتقر إلى
~~الوضوء. وله المسح إلى إحدى غايات أربع:
# الأولى: مضي يوم وليلة للمقيم، وثلاثة أيام بلياليهن (1) للمسافر على
~~PageV01P243
# المشهور الجديد. وفي القديم: يجوز غير مؤقت. والتفريع على الجديد.
~~وابتداء المدة من الحدث بعد اللبس. وأكثر ما يمكن المقيم أن يصلي من
~~الفرائض المؤداة، ست صلوات إن لم يجمع. فإن جمع لمطر، فسبع، والمسافر ست
~~عشرة، وبالجمع سبع عشرة. وأما المقضيات فلا تنحصر.
# واعلم أن المسافر إنما يمسح ثلاثة أيام إذا كان سفره طويلا، وغير معصية،
~~فإن قصر سفره، مسح يوما وليلة، وإن كان معصية، مسح يوما وليلة على الأصح.
# وعلى الثاني: لا يمسح شيئا. ويجزئ الوجهان في العاصي بالإقامة، كالعبد
~~المأمور بالسفر إذا أقام.
# فرع: إذا لبس الخف في الحضر، ثم سافر، ومسح في السفر، مسح مسح مسافر،
~~سواء كان أحدث في الحضر، أم لا، وسواء سافر بعد الحدث وخروج وقت الصلاة، أم
~~لا، وقال المزني (1): إن أحدث في الحضر، مسح مسح مقيم. وقال أبو إسحاق
~~المروزي: إن خرج الوقت في الحضر ولم يصل، ثم سافر، مسح مسح مقيم. أما إذا
~~مسح في الحضر ثم سافر، فيتم مسح مقيم.
# والاعتبار في المسح بتمامه، فلو مسح إحدى الخفين في الحضر، ثم سافر ومسح
~~الآخر في السفر، فله مسح مسافر، لأنه تم مسحه في السفر.
# قلت: هذا الذي جزم به الامام الرافعي رحمه الله في مسألة المسح على أحد
~~الخفين في الحضر، هو الذي ذكره القاضي حسين وصاحب (التهذيب). لكن الصحيح
~~المختار، ما جزم به صاحب (التتمة) واختاره الشاشي: أنه يمسح مسح مقيم،
~~لتلبسه بالعبادة في الحضر. والله أعلم.
# أما إذا مسح في السفر ثم أقام، فإن كان بعد مضي يوم وليلة فأكثر، فقد
~~انقضت مدته، ويجزئه ما مضى. وإن كان قبل يوم وليلة، تممها. وقال المزني:
~~PageV01P244
# يمسح ثلث ما بقي من ثلاثة أيام ولياليهن مطلقا. ولو شك الماسح ms0105 في السفر
~~أو الحضر في انقضاء مدته، وجب الاخذ بانقضائها. ولو شك المسافر هل ابتدأ
~~المسح في الحضر، أم السفر؟ أخذ بالحضر، فيقتصر على يوم وليلة، فلو مسح في
~~اليوم الثاني شاكا، وصلى به، ثم علم في اليوم الثالث أنه كان ابتدأ في
~~السفر، لزمه إعادة ما صلى في اليوم الثاني. وله المسح في اليوم الثالث، فإن
~~كان مسح في اليوم الأول، واستمر على الطهارة فلم يحدث في اليوم الثاني، فله
~~أن يصلي في الثالث بذلك المسح، لأنه صحيح. فإن كان أحدث في الثاني، ومسح
~~شاكا، وبقي على تلك الطهارة، لم يصح مسحه، فيجب إعادة المسح. وفي وجوب
~~استئناف الوضوء القولان في الموالاة. وقال صاحب (الشامل) يجزئه المسح مع
~~الشك. والصحيح الأول.
# الغاية الثانية: نزع الخفين أو أحدهما، فإن وجد ذلك وهو على طهارة مسح،
~~لزمه غسل الرجلين، ولا يلزمه استئناف الوضوء على الأظهر. واختلف في أصل
~~القولين (1)، فقيل: بنفسيهما، وقيل: مبنيان على تفريق الوضوء، وضعفه
~~الأصحاب. وقيل: على أن بعض الطهارة هل يختص بالانتقاض، أم يلزمه من انتقاض
~~بعضها انتقاض جميعها؟ وقيل: مبنيان على أن مسح الخف يرفع الحدث عن الرجل،
~~أم لا؟ فإن قلنا: لا يرفع، اقتصر على غسل الرجلين، وإلا استأنف الوضوء.
# قلت: الأصح عند الأصحاب أن مسح الخف يرفع الحدث عن الرجل، كمسح الرأس.
~~ولو خرج الخف عن صلاحية المسح، لضعفه، أو تخرقه (2)، أو غير ذلك، فهو
~~كنزعه. ولو انقضت المدة، أو ظهرت الرجل وهو في صلاة، بطلت. فلو لم يبق من
~~المدة إلا ما يسع ركعة، فافتتح ركعتين، فهل يصح الافتتاح وتبطل صلاته عند
~~انقضاء المدة، أم لا تنعقد؟ وجهان في (البحر) أصحهما:
# الانعقاد. وفائدتهما: أنه لو اقتدى به إنسان عالم بحاله، ثم فارقه عند
~~انقضاء PageV01P245
# المدة، هل تصح صلاته، أم لا تنعقد؟ فيه الوجهان، وفيما لو أراد الاقتصار
~~على ركعة. والله أعلم.
# الغاية الثالثة: أن يلزم الماسح غسل جنابة، أو حيض، أو نفاس، فيجب
~~استئناف اللبس بعده.
# الغاية الرابعة: إذا نجست رجله في الخف ms0106 ولم يمكن غسلها فيه، وجب النزع
~~لغسلها. فإن أمكن غسلها فيه فغسلها، لم يبطل المسح.
# فرع: سليم الرجلين إذا لبس خفا في إحداهما، لا يصح مسحه. فلو لم يكن له
~~إلا رجل، جاز المسح على خفها، ولو بقيت من الرجل الأخرى بقية، لم يجز المسح
~~حتى يواريها بما يجوز المسح عليه.
# قلت: لو كان إحدى رجليه عليلة، بحيث لا يجب غسلها، فلبس الخف في الصحيحة،
~~قطع الدارمي بصحة المسح عليه. وصاحب (البيان) بالمنع. وهو الأصح، لأنه يجب
~~التيمم عن الرجل العليلة، فهي كالصحيحة. والله أعلم. PageV01P246
# كتاب الحيض (1) فيه خمسة أبواب.
# الأول: في حكم الحيض والاستحاضة. أما سن الحيض، فأقله استكمال تسع سنين
~~على الصحيح، وما رأته قبله: دم فساد. والثاني: بالطعن في أول التاسعة.
# والثالث: مضي نصف التاسعة. والمراد: السنون القمرية على الأوجه كلها.
~~وهذا الضبط للتقريب على الأصح. فلو كان بين رؤية الدم واستكمال التسع على
~~الصحيح ما لا يسع حيضا وطهرا، كان ذلك الدم حيضا، وإلا فلا. وسواء في سن
~~الحيض، البلاد الحارة، وغيرها على الصحيح. وقال الشيخ أبو محمد: في الباردة
~~وجهان.
# قلت: الوجه الذي حكاه أبو محمد: هو أنه إذا وجد ذلك في البلاد الباردة
~~(2) التي لا يعهد ذلك في مثلها، فليس بحيض. والله أعلم.
# وأقل الحيض يوم وليلة على المذهب، وعليه التفريع. وأكثره: خمسة عشر
~~PageV01P247
# يوما. وغالبه: ست أو سبع. وأقل الطهر بين حيضتين: خمسة عشر يوما، وغالبه:
~~تمام الشهر بعد الحيض، ولا حد لأكثره. ولو وجدنا امرأة تحيض على الاطراد
~~أقل من يوم وليلة، أو أكثر من خمسة عشر، أو بطهر أقل من خمسة عشر، فثلاثة
~~أوجه. الأصح: لا عبرة به. والثاني: يتبعه. والثالث: إن وافق ذلك مذهب بعض
~~السلف، أتبعناه. وإلا فلا. والأول: هو المعتمد: وعليه تفريع مسائل الحيض،
~~ويدل عليه الاجماع على أنها لو رأت النقاء يوما، والدم يوما على الاستمرار،
~~لا نجعل كل نقاء طهرا كاملا.
# فصل: يحرم على الحائض ما يحرم على الجنب، ولا يجب عليها قضاء الصلاة (1).
~~ولو أرادت ms0107 العبور في المسجد، فإن خافت تلويثه لعدم إحكامها الشد، أو لغلبة
~~الدم، حرم العبور عليها، ولا يختص هذا بها، بل المستحاضة، والسلس، ومن به
~~جراحة نضاخة، يحرم عليهم العبور إذا خافوا التلويث. فإن أمنت الحائض
~~التلويث، جاز العبور على الصحيح، كالجنب ومن عليه نجاسة لا يخاف تلويثها.
~~ويحرم عليها الصوم، ويجب قضاؤه. وهل يقال: إنه واجب حال الحيض؟ وجهان.
# قلت: الصحيح الذي عليه المحققون والجماهير: أنه ليس واجبا، بل يجب القضاء
~~بأمر جديد. والله أعلم.
# وأما الاستمتاع بالحائض، فضربان.
# أحدهما: الجماع في الفرج، فيحرم ويبقى تحريمه إلى أن ينقطع الحيض،
~~وتغتسل، أو تتيمم عند عجزها عن الغسل. فلو لم تجد ماء ولا ترابا، صلت
~~الفريضة، وحرم وطؤها على الصحيح. ومتى جامع في الحيض متعمدا عالما
~~بالتحريم، فقولان. المشهور الجديد: لا غرم عليه، بل يستغفر الله ويتوب، لكن
~~يستحب أن يتصدق بدينار إن جامع في إقبال الدم، أو بنصف دينار إن جامع في
~~PageV01P248
# إدباره والقول (1) والقديم: يلزمه غرامة. وفيها قولان. المشهور منهما ما
~~قدمنا استحبابه في الجديد. والثاني: عتق رقبة بكل حال. ثم الدينار الواجب،
~~أو المستحب، مثقال الاسلام من الذهب الخالص، يصرف إلى الفقراء والمساكين.
~~ويجوز صرفه إلى واحد. وعلى قول الوجوب: يجب على الزوج دون الزوجة. وفي
~~المراد بإقبال الدم وإدباره: وجهان. الصحيح المعروف: أن إقباله: أوله
~~وشدته. وإدباره:
# ضعفه وقربه من الانقطاع. والثاني: قول الأستاذ أبي إسحاق الأسفراييني:
~~إقباله:
# ما لم ينقطع، وإدباره: إذا انقطع ولم تغتسل. أما إذا وطئها ناسيا، أو
~~جاهلا التحريم، أو الحيض، فلا شئ عليه قطعا. وقيل: يجئ وجه على القول (2)
~~القديم: أنه يجب الغرم.
# الضرب الثاني: الاستمتاع بغير الجماع. وهو نوعان.
# أحدهما: الاستمتاع بما بين السرة والركبة، والأصح المنصوص: أنه حرام (3)،
~~والثاني: لا يحرم. والثالث: إن أمن على نفسه التعدي إلى الفرج لورع، أو
~~لقلة (4) شهوة، لم يحرم، وإلا حرم. وحكي الثاني (5) قولا قديما.
# النوع الثاني: ما فوق السرة وتحت الركبة، وهو جائز، أصابه دم الحيض، أم
~~لم يصبه. وفي وجه شاذ: يحرم ms0108 الاستمتاع بالموضع المتلطخ بالدم. ومن أحكام
~~الحيض: أنه يجب الغسل (6) عند انقطاعه، وأنه يمنع صحة الطهارة ما دام الدم
~~مستمرا، إلا الأغسال المشروعة، لما لا يفتقر إلى طهارة، كالاحرام، والوقوف،
~~فإنها تستحب للحائض، وإذا قلنا بالضعيف: إن الحائض تقرأ القرآن، فلها أن
~~PageV01P249
# تغتسل إذا أجنبت لتقرأ.
# ومن أحكام الحيض: أنه يوجب البلوغ، وتتعلق به العدة والاستبراء، ويكون
~~الطلاق فيه بدعيا، وحكم النفاس حكم الحيض إلا في إيجاب البلوغ وما بعده.
# قلت: ومن أحكامه: منع وجوب طواف الوداع، ومنع قطع التتابع في صوم
~~الكفارة، وقول الإمام (1) الرافعي: وحكم النفاس حكم الحيض إلا في إيجاب
~~البلوغ، وما بعده، يقتضي أن لا يكون الطلاق فيه بدعيا، وليس كذلك، بل هو
~~بدعي، لان المعنى المقتضي بدعيته في الحيض موجود فيه، وقد صرح الرافعي أيضا
~~في كتاب (الطلاق) بكونه بدعيا. والله أعلم.
# وإذا انقطع الحيض، ارتفع تحريم الصوم وإن لم تغتسل، وكذا الطلاق، وسقوط
~~قضاء الصلاة، بخلاف الاستمتاع وما يفتقر إلى الطهارة.
# قلت: ومما يزول بانقطاع الحيض، تحريم العبور في المسجد إذا قلنا بتحريمه
~~في زمن الحيض، ولنا وجه شاذ في (الحاوي) و (النهاية) أنه لا يزول تحريمه
~~وليس بشئ. والله أعلم.
# فصل في الاستحاضة (2): الاستحاضة ضربان (3) قد تطلق على كل دم تراه
~~المرأة، غير دم الحيض والنفاس. سواء اتصل بالحيض المجاوز أكثره أم لم يتصل،
~~كالذي تراه لسبع سنين مثلا. وقد تطلق على المتصل به خاصة، ويسمى غيره: دم
~~فساد، ولا تختلف الاحكام في جميع ذلك، والخارج حدث دائم، PageV01P250
# كسلس البول، فلا يمنع الصلاة والصوم، ويجوز وطؤها، وإنما أثر الحدث
~~الدائم: الاحتياط في الطهارة، وإزالة النجاسة، فتغسل المستحاضة فرجها قبل
~~الوضوء أو التيمم (1)، وتحشوه بقطنة أو خرقة دفعا للنجاسة وتقليلا. فإن
~~اندفع به الدم، وإلا شدت مع ذلك خرقة في وسطها، وتلجمت بأخرى مشقوقة
~~الطرفين، فكل هذا واجب، إلا أن تتأذى بالشد أو تكون صائمة فتترك الحشو
~~وتقتصر على الشد. وسلس البول (2) يدخل قطنة في إحليله، فإن انقطع، وإلا عصب
~~(2) مع ذلك رأس الذكر. ms0109 ثم تتوضأ المستحاضة بعد الاحتياط الذي ذكرناه.
~~ويلزمها تقديم هذا الاحتياط على الوضوء (3)، ويجب الوضوء لكل فريضة، ولها
~~ما شاءت من النوافل بعد الفريضة، ويجب أن تكون طهارتها بعد الوقت على
~~الصحيح. وفي وجه شاذ:
# تجزئها الطهارة قبل الوقت إذا انطبق آخرها على أول الوقت. وينبغي لها أن
~~تبادر بالصلاة عقب طهارتها. فإن تطهرت في أول الوقت، وصلت في آخره أو بعده.
~~فإن كان تأخيرها لسبب الصلاة، كالاذان، والاجتهاد في القبلة، وستر العورة،
~~وانتظار الجمعة والجماعة ونحوها، لم يضر، وإلا فثلاثة أوجه. الصحيح: المنع.
# والثاني: الجواز. والثالث: الجواز ما لم يخرج الوقت. أما تجديد غسل
~~الفرج، وحشوه، وشده لكل فريضة، فإن زالت العصابة عن موضعها زوالا له وقع،
~~أو ظهر الدم في جوانبها، وجب التجديد. وإن لم تزل، ولا ظهر الدم، أو زالت
~~زوالا يسيرا، وجب التجديد على الأصح. وقيل: الأظهر. كما يجب تجديد الوضوء،
~~PageV01P251
# ويجري الخلاف فيما لو أحدثت بريح ونحوه قبل أن تصلي، فلو بالت، وجب
~~التجديد قطعا. ولو خرج منها الدم بعد الشد لغلبة الدم، لم يبطل وضوؤها. وإن
~~كان لتقصيرها في الشد، بطل، وكذا لو زالت العصابة عن موضعها لضعف الشد،
~~وزاد خروج الدم بسببه. ولو (1) اتفق ذلك في صلاة، بطلت، وإن كان بعد فريضة،
~~حرم النفل بعدها.
# فرع: طهارة المستحاضة تبطل بالشفاء، وفي وجه شاذ: لو اتصل الشفاء بآخر
~~الوضوء، لم يبطل، وليس بشئ. ولو شفيت في صلاة، بطلت على المذهب. ومتى انقطع
~~دمها وهي تعتاد الانقطاع والعود، أو لا تعتاده، لكن أخبرها به من يعتمد من
~~أهل البصر، نظر، إن كانت مدة الانقطاع يسيرة لا تسع الطهارة والصلاة التي
~~تطهرت لها، فلها الشروع في الصلاة. فلو امتد الانقطاع، بان بطلان الطهارة،
~~ووجب قضاء الصلاة. وإن كانت مدة الانقطاع تسع الطهارة والصلاة، لزمها إعادة
~~الوضوء بعد الانقطاع. فلو عاد الدم على خلاف العادة، قبل الامكان، لم يجب
~~إعادة الوضوء على الأصح. لكن لو شرعت في الصلاة بعد هذا الانقطاع، ولم تعد
~~الوضوء، فعاد الدم قبل ms0110 الفراغ، وجب إعادة الصلاة على الأصح. أما إذا انقطع
~~دمها وهي لا تعتاد الانقطاع والعود، ولم يخبرها أهل البصر بالعود، فيجب
~~إعادة الوضوء. فلو عاد الدم قبل إمكان الوضوء والصلاة، فالأصح أن وضوءها
~~السابق يبقى على صحته. والثاني: يجب إعادته. ولو خالفت أمرنا، وشرعت في
~~الصلاة من غير إعادة الوضوء بعد الانقطاع، فإن لم يعد الدم، لم تصح صلاتها،
~~لظهور الشفاء. وكذا إن عاد بعد مضي إمكان الطهارة والصلاة، لتمكنها من
~~الصلاة بلا حدث، وكذا إن عاد قبل الامكان على الأصح، لترددها عند الشروع.
~~ولو توضأت عند انقطاع دمها وهي لا تدري أنه شفاء، أم لا؟ فسبيلها أن تنظر
~~هل تعتاد الانقطاع، وتجري على مقتضى الحالين كما بينا.
# قلت: ولنا وجه شاذ: أن المستحاضة لا تستبيح النفل بحال. وإنما استباحت
~~الفريضة مع الحدث الدائم للضرورة. والصواب المعروف أنها تستبيح النوافل
~~مستقلة، وتبعا للفريضة ما دام الوقت باقيا، وبعده أيضا على الأصح. والمذهب:
~~PageV01P252
# أن طهارتها تبيح الصلاة ولا ترفع الحدث. والثاني: ترفعه. والثالث: (1)
~~ترفع الماضي دون المقارن والمستقبل. وإذا كان دمها ينقطع في وقت، ويسيل في
~~وقت، لم يجز أن تصلي وقت سيلانه، بل عليها أن تتوضأ وتصلي في وقت انقطاعه،
~~إلا أن تخاف فوت الوقت، فتتوضأ وتصلي في سيلانه. فإن كانت ترجو انقطاعه في
~~آخر الوقت، فهل الأفضل أن تعجل الصلاة في أول الوقت، أم تؤخرها إلى آخره؟
~~فيه وجهان مذكوران في (التتمة)، بناء على القولين في مثله في التيمم. قال
~~صاحب (التهذيب) لو كان سلس البول، بحيث لو صلى قائما سال بوله، ولو صلى
~~قاعدا، استمسك، فهل يصلي قائما، أم قاعدا؟ وجهان. الأصح:
# قاعدا حفظا للطهارة، ولا إعادة عليه على الوجهين. والله أعلم.
# الباب الثاني في المستحاضات هن أربع:
# الأولى: المبتدأة المميزة وهي: التي ترى الدم على نوعين، أو أنواع، أحدها
~~أقوى، فترد إلى التمييز، فتكون حائضا في أيام القوي، مستحاضة في أيام
~~الضعيف. وإنما يعمل بالتمييز بثلاثة شروط. أحدها: أن لا يزيد القوي على
~~خمسة عشر يوما، والثاني: ms0111 أن لا ينقص عن يوم وليلة ليمكن جعله حيضا.
# والثالث: أن لا ينقص الضعيف عن خمسة عشر يوما ليمكن جعله طهرا بين
~~حيضتين، والمراد بخمسة عشر الضعيف، أن لا (2) تكون متصلة فلو رأت يوما
~~أسود، ويومين أحمر (3)، وهكذا أبدا، فجملة الضعيف في الشهر تزيد على خمسة
~~PageV01P253
# عشر، لكن لا يعد هذا تمييزا لعدم إتصاله. هذا الذي ذكرناه من أن (1)
~~الشروط ثلاثة هو الصحيح المعروف في المذهب. ولنا وجهان شاذان باشتراط شرط
~~رابع.
# أحدهما قاله صاحب (التتمة): أنه يشترط أننا يزيد القوي والضعيف، على
~~ثلاثين يوما. فإن زاد، سقط التمييز. والثاني: مذكور في (النهاية): أن
~~الدمين إن كانا تسعين يوما فما دونها، عملنا بالتمييز، فإن جاوز تسعين،
~~ابتدأت حيضة أخرى بعد التسعين. وجعل دورها تسعين أبدا. وفي المعتبر في
~~القوة والضعف وجهان. أصحهما هو قول العراقيين وغيرهم، أن القوة تحصل بإحدى
~~ثلاث خصال: اللون، والرائحة، والثخانة. فالأسود أقوى من الأشقر. والأشقر
~~أقوى من الأصفر ومن الأكدر إذا جعلناهما حيضا. وما له رائحة أقوى مما لا
~~رائحة له.
# والثخين أقوى من الرقيق. ولو كان دمها بعضه موصوفا بصفة من الثلاث، وبعضه
~~خاليا عن جميعها، فالقوي هو الموصوف بالصفة. ولو كان للبعض صفة، وللبعض
~~صفتان، فالقوي ما له صفتان. فإن (2) كان للبعض صفتان، وللبعض ثلاث، فالقوي
~~ما له الثلاث. وإن وجد لبعضه صفة، ولبعضه أخرى، فالقوي: السابق منهما.
# كذا ذكره في (التتمة) وهو موضع تأمل. والوجه الثاني: أن المعتبر في القوة
~~اللون وحده، وادعى إمام الحرمين اتفاق الأصحاب على هذا الوجه، واقتصر عليه
~~أيضا الغزالي. والصحيح عند الأصحاب: الوجه الأول.
# فرع إذا وجدت شروط التمييز، فتارة يتقدم الدم القوي، وتارة الضعيف.
# فإن تقدم القوي، نظر. فإن استمر بعده ضعيف واحد، بأن رأت خمسة سوادا، ثم
~~حمرة مستمرة، فحيضها السواد. والحمرة طهر وإن طال زمانها، وفيه الوجهان
~~الشاذان المتقدمان عن (التتمة) و (النهاية) وإن وجد بعده ضعيفان، وأمكن جعل
~~أولهما مع القوي حيضا (3)، بأن رأت خمسة سوادا، ثم خمسة حمرة، ثم صفرة
~~مطبقة، PageV01P254
# فطريقان. ms0112 أحدهما: القطع بأن القوي مع الضعيف الأول حيض. والثاني:
# وجهان، أحدهما: هذا. والثاني: حيضها القوي وحده، فإن لم يمكن جعلهما، بأن
~~رأت خمسة سوادا، ثم أحد عشر حمرة، ثم صفرة مطبقة، فالمذهب: أن حيضها
~~السواد. وقيل: فاقدة التمييز، فكأنها رأت ستة عشر أسود. أما إذا تقدم بعد
~~القوي أضعف الضعيفين، فرأت سوادا، ثم صفرة، ثم حمرة، فإنه يبنى على ما إذا
~~توسطت الحمرة. فإن ألحقناها بما بعده، وقلنا: الحيض هو السواد وحده، فهنا
~~أولى. وإن ألحقناها بالسواد، فحكمها كما إذا رأت سوادا، ثم حمرة، ثم عاد
~~السواد. وذلك يعلم بما ذكرناه من شروط التمييز. أما إذا تقدم الضعيف أولا،
~~فإن أمكن الجمع بين القوي وما تقدمه، بأن رأت خمسة حمرة، ثم خمسة سوادا، ثم
~~حمرة مطبقة، فثلاثة أوجه. الصحيح: أن الحكم للون، فحيضها السواد، وأما ما
~~قبله وبعده، فطهر والثاني: يجمع بينهما، فحيضها السواد وما قبله. والثالث:
~~أنها فاقدة للتمييز. وإن لم يمكن الجمع، بأن رأت خمسة حمرة، ثم أحد عشر
~~سوادا، فإن قلنا في حالة الامكان، حيضها السواد، فهنا أولى. وإن قلنا
~~بالآخرين، ففاقدة للتمييز على الصحيح المعروف. وقيل: حيضها الحمرة المتقدمة
~~مراعاة للأولية.
# فلو صار السواد ستة عشر، ففاقدة للتمييز بالاتفاق، إلا على الشاذ فإنه
~~يقدم الأولية.
# وإذا فرعنا على الصحيح وهو تقديم اللون، فرأت المبتدأة خمسة عشر حمرة، ثم
~~خمسة عشر سوادا، تركت الصوم والصلاة في جميع الشهر. فإن زاد السواد على
~~خمسة عشر، فقد فات التمييز، فيرد إلى يوم وليلة في قول، وإلى ست أو سبع في
~~القول الآخر، فتترك الصلاة والصوم أيضا بعد الشهر يوما وليلة، أو ستا، أو
~~سبعا.
# ولا يتصور مستحاضة تؤمر بترك الصلاة أحدا وثلاثين يوما أو ستة أو سبعة
~~وثلاثين، إلا هذه.
# فرع: وإذا بلغت المرأة سن الحيض، فرأت دما، لزمها ترك الصوم والصلاة
~~والوطئ بمجرد رؤية الدم على الصحيح. وقيل: لا يترك الصوم والصلاة حتى ترى
~~الدم يوما وليلة. فعلى الصحيح لو انقطع لدون يوم وليلة، بان أنه ليس حيضا، ms0113
~~فتقضي الصلاة.
# واعلم أن المبتدئة المميزة لا تشتغل بالصوم والصلاة عند انقلاب الدم من
~~القوة إلى الضعف، لاحتمال انقطاع الضعيف قبل مجاوزة خمسة عشر، فيكون الجميع
~~PageV01P255
# حيضا، فتتربص إلى انقضاء الخمسة عشر. فإن انقضت والدم مستمر، عرفنا أنها
~~مستحاضة، فتقضي صلوات ما زاد على الدم القوي. هذا حكم الشهر الأول. وأما
~~الثاني وما بعده، فبانقلاب الدم تغتسل وتصلي وتصوم، ولا يخرج ذلك على
~~الخلاف في ثبوت العادة بمرة، فلو اتفق الشفاء في بعض الأدوار، فانقطع الدم
~~قبل مجاوزة الخمسة عشر، فالضعيف حيض مع القوي، كالشهر الأول. وسواء في كون
~~جميعه حيضا إذا لم يجاوز، وتقدم الضعيف أو القوي على الصحيح المعروف. وعلى
~~الشاذ إن تقدم القوي، فالجميع حيض، وإن تقدم الضعيف، وبعده قوي وحده، أو
~~قوي، ثم ضعيف آخر، كمن رأت خمسة حمرة، ثم خمسة سوادا، ثم خمسة حمرة، فحيضها
~~في الصورة الأولى: السواد. وفي الثانية: السواد وما بعده.
# فرع: مفهوم كلام الأصحاب وما صرح به إمام الحرمين: أن المراد بانقلاب
~~الدم القوي ضعيفا، أن تتمحض ضعيفا، حتى لو بقيت خطوط من السواد، وظهرت خطوط
~~من الحمرة، لا ينقطع حكم الحيض، وإنما ينقطع إذا لم يبق شئ من السواد أصلا.
# المستحاضة الثانية: مبتدأة لا تمييز لها بأن يكون جميع دمها بصفة واحدة،
~~أو يكون قويا وضعيفا، وفقد شرط من شروط التمييز، فينظر فيها، فإن لم تعرف
~~وقت ابتداء الدم، فحكمها حكم المتحيرة - ويأتي بيانه إن شاء الله تعالى -
~~وإن عرفته، فقولان. أظهرهما: تحيض يوما وليلة، والثاني: ستا أو سبعا وعلى
~~هذا في الست أو السبع وجهان. أحدهما: للتخيير، فتحيض إن شاءت ستا وإن شاءت
~~سبعا، وأصحهما ليس للتخيير، بل إن كانت عادة النساء ستا، تحيضت ستا، وإن
~~كانت سبعا، فسبعا. وفي النساء المعتبرات أوجه. أصحها: نساء عشيرتها من
~~الأبوين.
# فإن لم يكن عشيرة، فنساء بلدها. والثاني: نساء العصبات خاصة. والثالث:
~~نساء بلدها وناحيتها، فإن كانت المعتبرات يحضن كلهن ستا أو سبعا، أخذت به.
~~وإن نقصت عادتهن كلهن عن ست، أو ms0114 زادت على سبع، فوجهان. أصحهما: ترد إلى ست
~~في صورة النقص، وسبع في الزيادة. والثاني: ترد إلى عادتهن. ولو اختلفت
~~عادتهن، فحاض بعضهن ستا، وبعضهن سبعا، ردت إلى الأغلب. فإن استوى البعضان،
~~أو حاض بعضهن دون ست، وبعضهن فوق سبع، ردت إلى الست. PageV01P256
# هذا بيان مردها في الحيض. أما الطهر: فإن قلنا: ترد في الحيض إلى غالبه،
~~فكذا في الطهر، فترد إلى ثلاث وعشرين أو أربع وعشرين. وإن رددناها في الحيض
~~إلى الأقل، فالصحيح أن طهرها تسع وعشرون تتمة الشهر. والثاني: أنه ثلاث
~~وعشرون، أو أربع وعشرون، وقيل: على هذا يتعين الأربع والعشرون. والصواب
~~المعروف ترديده بين الأربع والعشرين والثلاث والعشرين كما ذكرنا. والثالث:
~~وهو نص غريب للشافعي رحمه الله: أنه أقل الطهر. فعلى هذا دورها ستة عشر،
~~وهو شاذ ضعيف. واعلم أن ابتداء مردها في الحيض في حين رأت الدم، سواء كان
~~بصفة واحدة، أم متميزا لفقد (1) منه شرط التمييز. ولنا وجه ضعيف عن ابن
~~سريج رحمه الله: أنه إذا ابتدأ الضعيف، وجاوز القوي بعده أكثر الحيض،
~~فابتداء حيضها من أول القوي.
# فرع: غير المميزة كالمميزة في ترك الصوم والصلاة في الشهر الأول إلى تمام
~~خمسة عشر يوما، فإن جاوزها الدم، تبينا الاستحاضة، فإن رددناها إلى أقل
~~الحيض، قضت صلوات أربعة عشر يوما، وإن رددناها إلى الست أو السبع، قضت
~~صلوات تسعة أيام أو ثمانية. وأما الشهر الثاني وما بعده، فإن وجدت فيه
~~تمييزا بشرطه قبل تمام المرد أو بعده، فهي في ذلك الدور: مبتدأة مميزة. وإن
~~استمر فقد التمييز، وجب عند مجاوزة المرد، الغسل، والصوم، والصلاة. فإن
~~شفيت في بعض الشهور، قبل مجاوزة خمسة عشر، بان أنها غير مستحاضة في ذلك
~~الشهر، وجميع دمها فيه حيض، فتقضي ما صامته في أيام الدم.
# وتبينا أن غسلها لم يصح، ولا تأثم بالصوم والصلاة والوطئ، فيما وراء
~~المرد، وإن كان قد وقع في الحيض لجهلها. وإن لم تشف، فهل يلزمها الاحتياط
~~فيما وراء المرد إلى تمام خمسة عشر، أم تكون طاهرا ms0115 كسائر المستحاضات
~~الطاهرات؟ قولان. أظهرهما: الثاني.
# فإن قلنا: تحتاط، لم تحل للزوج، إلا بعد خمسة عشر، ولا تقضي في هذه المدة
~~فوائت الصوم والصلاة والطواف. ويلزمها أداء الصوم والصلاة والغسل لكل صلاة،
~~وتقضي الصوم كله، ولا تقضي الصلاة. وإذا قلنا: لا تحتاط، صامت وصلت، ولا
~~تقضيهما، ولا غسل عليها، ولها قضاء الفوائت. ويباح وطؤها. PageV01P257
# المستحاضة الثالثة: المعتادة غير المميزة، فترد إلى عادتها. ولها حالان.
# أحدهما: أن لا تختلف عادتها، فإن تكررت عادت حيضها وطهرها مرارا، ردت
~~إليها في قدر الحيض، والطهر، ووقتها. والصحيح: أنه لا فرق بين أن تكون
~~عادتها، أن تحيض أياما من كل شهر، أو من كل سنة، وأكثر. وقيل: لا يجوز أن
~~يزيد الدور على تسعين يوما، وسنعيد المسألة في النفاس إن شاء الله تعالى.
~~وإن لم تتكرر. فالأصح: أن العادة تثبت بمرة. والثاني: لا بد من مرتين.
~~والثالث: لا بد من ثلاث مرات. فلو كانت تحيض خمسا، فحاضت في شهر ستا، ثم
~~استحيضت بعده، فإن أثبتنا العادة بمرة، ردت إلى الست، وإلا، فإلى الخمس. ثم
~~المعتادة في الشهر الأول من شهور استحاضتها، تتربص كالمبتدأة، لجواز انقطاع
~~دمها على خمسة عشر، فإن جاوزها، قضت صلوات ما وراء العادة. وأما الشهر
~~الثاني وما بعده، فتغتسل وتصلي وتصوم عند مضي العادة. ولا يجئ هنا قول
~~الاحتياط المتقدم في المبتدأة، لقوة العادة.
# الحال الثانية: أن تختلف عادتها، ولها صور.
# منها: أن تستمر لها عادات مختلفة منتظمة بأن كانت تحيض في شهر ثلاثة، ثم
~~في شهر خمسة، وفي شهر سبعة، ثم في الرابع ثلاثة، ثم في الخامس خمسة، وفي
~~السادس سبعة، وهكذا أبدا، فهل ترد بعد الاستحاضة إلى هذه العادة؟ وجهان.
~~أصحهما: ترد، ويجري الوجهان، سواء كانت عادتها منتظمة على هذا الترتيب، أم
~~على ترتيب آخر، بأن كانت ترى خمسة، ثم ثلاثة، ثم سبعا، ثم تعود الخمسة.
~~وسواء رأت كل قدر مرة، كما ذكرنا، أم مرتين، بأن ترى في شهرين ثلاثة ثلاثة.
~~وفي شهرين بعدهما خمسة خمسة، وفي شهرين بعدهما سبعة ms0116 سبعة.
# ثم محل الوجهين إذا تكررت العادة الدائرة. فأما إذا رأت الاقدار الثلاثة،
~~في ثلاثة أدوار، ثم استحيضت في الرابع، فلا خلاف أنها لا ترد إلى الاقدار،
~~لأنا إن أثبتنا العادة بمرة، فالأخير ينسخ ما قبله، وإن لم نثبتها بمرة،
~~فلأنه لم تتكرر الاقدار لتصير عادة، ولهذا قال الأئمة: أقل ما تستقيم فيه
~~العادة في المثال المذكور ستة أشهر، فإن رأت هذه الاقدار مرتين، فأقله سنة.
~~ثم إذا قلنا: ترد إلى هذه العادة، فاستحضيت عقب شهر الثلاثة، ردت في أول
~~شهور الاستحاضة إلى الخمسة. وفي PageV01P258
# الثاني: إلى السبعة. وفي الثالث: إلى الثلاثة. وإن استحيضت بعد شهر
~~الخمسة، ردت إلى السبعة، ثم الثلاثة، ثم الخمسة. وإن استحيضت بعد شهر
~~السبعة، ردت إلى الثلاثة، ثم الخمسة، ثم السبعة. وإن قلنا: لا ترد إليها،
~~فقد ذكر الغزالي ثلاثة أوجه. أحدها: ترد إلى ما قبل الاستحاضة أبدا.
~~والثاني: إلى القدر المشترك بين الحيضتين السابقتين للاستحاضة. فإن استحيضت
~~بعد شهر الخمسة، ردت إلى الثلاثة. والثالث: أنها كالمبتدأة. ولم أر هذه
~~الأوجه بعد البحث لغيره، ولا لشيخه، بل المذهب والذي عليه الأصحاب في كل
~~الطرق، أنها ترد إلى القدر المتقدم على الاستحاضة. وعلى هذا، هل يجب عليها
~~الاحتياط فيما بين أقل العادات وأكثرها؟ وجهان. أصحهما: لا. كصاحبة العادة
~~الواحدة، فإنها لا تحتاط بعد المرد. والثاني: يجب. فعلى هذا، يجتنبها الزوج
~~في المثال المذكور إلى انقضاء السبعة. ثم إن استحيضت بعد شهر الثلاثة،
~~تحيضت من كل شهر ثلاثة أيام، ثم تغتسل، وتصلي، وتصوم. وتغتسل مرة أخرى في
~~آخر الخمسة، ومرة أخرى في آخر السبعة. وتقضي صوم السبعة دون صلاتها. وإن
~~استحيضت بعد شهر الخمسة، تحيضت من كل شهر خمسة. ثم تغتسل، وتصلي، وتصوم،
~~وتغتسل مرة أخرى في آخر السابع، وتقضي صوم السبعة، وتقضي صلوات اليوم
~~الرابع، والخامس، لاحتمال عدم الحيض فيهما، ولم تصل فيهما. وإن استحيضت بعد
~~شهر السبعة، تحيضت من كل شهر سبعة، واغتسلت في آخر السابع، وقضت صيام
~~السبعة، وصلوات الرابع، والخامس، والسادس، والسابع. هذا ms0117 كله إذا ذكرت
~~العادة المتقدمة. فإن نسيتها، تحيضت من كل شهر ثلاثة أيام، ثم تغتسل،
~~وتصلي، وتصوم، ثم تغتسل في آخر الخامس، وآخر السابع. وتتوضأ فيما بينهما
~~لكل فريضة. سواء قلنا: ترد إلى العادة الدائرة، أم لا؟ هذا مقتضى كلام
~~الأصحاب. وقال امام الحرمين: هذا مخصوص بقولنا: ترد إلى الدائرة. فأما إن
~~قلنا: ترد إلى ما قبل الاستحاضة، فقيل: هنا ترد إلى أقل العادات. وقيل: هي
~~كمبتدأة. وقد تقدم قولان في أمرها بالاحتياط إلى آخر الخمسة عشر. الصورة
~~الثانية. أن لا تكون تلك العادات منتظمة. بل تتقدم هذه مرة، وهذه مرة. فقال
~~إمام الحرمين والغزالي إن لم نردها في حال الانتظام إلى العادة الدائرة،
~~فهنا أولى، وترد إلى ما تقدم على الاستحاضة. وإن رددنا المنتظمة
~~PageV01P259
# إلى الدائرة، فغير المنتظمة كناسية النوبة المتقدمة، فتحتاط كما سبق.
~~وذكر غيرهما أوجها، أصحها: الرد إلى ما تقدم في الاستحاضة، بناء على ثبوت
~~العادة بمرة.
# والثاني: ترد إلى المتقدم إن تكرر مرتين، أو ثلاثة، وإلا فإلى الأقل.
~~والثالث، أنها كالمبتدأة. فإن قلنا بالأصح، أو الثاني، احتاطت إلى آخر أكثر
~~العادات. وإن قلنا: كالمبتدأة، ففي الاحتياط إلى آخر الخامس عشر الخلاف
~~المذكور في المبتدأة. هذا إذا عرفت القدر المتقدم على الاستحاضة، فإن
~~نسيته، فوجهان.
# قال الأكثرون: ترد إلى أكثر (1) العادات. وقيل: كالمبتدأة، فعلى الثاني
~~في الاحتياط، الخلاف المذكور في المبتدأة، فعلى الأول يجب الاحتياط إلى آخر
~~أكثر العادات. وقيل: يستحب ولا يجب، فحصل من المجموع خلاف في أنها: هل
~~تحتاط في الحال الثاني، سواء عرفت القدر المتقدم، أم نسيته؟ وإذا احتاطت،
~~فإلى آخر الخمسة عشر، أو آخر المقادير فيه. وفي حالة الانتظام، سواء نسيت،
~~أو علمت، الخلاف. لكن الصحيح عند العلم في حالة الانتظام، أنها لا تحتاط.
# والصحيح: عند النسيان. وفي حالة عدم الانتظام، أنها تحتاط لكن إلى آخر
~~الاقدار، لا إلى تمام الخمسة عشر. هذا كله حكم العادة المختلفة الدائرة.
~~ومن المختلفة، أن يكون في المتقدم من عادتها، اختلاف قدر أو وقت. وتسمى:
# المتنقلة. فمن ms0118 صورها، لو كانت تحيض أول كل شهر خمسة وتطهر باقيه، فحاضت
~~في دور أربعة من الخمسة، ثم استحيضت، فإن أثبتنا العادة بمرة، رددناها إلى
~~ما قبل الاستحاضة، وإلا فإلى العادة القديمة. ولو كانت المسألة بحالها،
~~فرأت في دور ستة، وفي دور بعده سبعة، ثم استحيضت، فإن أثبتنا العادة بمرة،
~~رددناها إلى السبعة. وإن لم نثبتها إلا بثلاث مرات، رددناها إلى الخمسة.
~~وإن أثبتناها بمرتين، فالأصح: ترد إلى الستة. والثاني: إلى الخمسة. ولو
~~كانت بحالها، فحاضت في دور الخمسة الثانية، فقد تغير وقت حيضها، وصار دورها
~~المتقدم على هذه الخمسة خمسة وثلاثين، خمسة حيض، والباقي طهر. فإن تكرر
~~هذا، بأن حاضت في الدور الآخر الخمسة الثالثة هكذا مرارا، ثم استحيضت، ردت
~~إليه، فتحيض من أول الدم الدائم الخمسة، وتطهر ثلاثين، وهكذا أبدا. وإن لم
~~يتكرر، PageV01P260
# بل استمر الدم في الدور الأول من الخمسة الثانية، فوجهان. قال أبو إسحاق:
~~لا تحيض (1) في هذا الشهر، فإذا جاء الشهر الثاني، ابتدأت منه دورها القديم
~~حيضا وطهرا. والصحيح، قول الجمهور: أنا نحيضها خمسة من ابتداء الدم المبتدئ
~~من الخمسة الثانية، ثم إن أثبتنا العادة بمرة، حكمنا بالطهر ثلاثين، وأقمنا
~~عليه الدور أبدا. وإن لم نثبتها بمرة، فوجهان. أصحهما: أن خمسة وعشرين
~~بعدها طهر، لأنه المتكرر. والثاني: أن طهرها باقي الشهر لا غير، وتحيض
~~الخمسة الأولى من الشهر الثاني، وتراعي عادتها القديمة قدرا ووقتا. ولو رأت
~~الخمسة الثانية دما، وانقطع، وطهرت بقية الشهر، وعاد الدم في أول الشهر،
~~فقد صار دورها خمسة وعشرين، فإن تكرر ذلك، بأن رأت الخمسة الأولى من الشهر
~~بعده دما وطهرت عشرين، وهكذا مرارا، ثم استحيضت، ردت إليه. وإن لم يتكرر،
~~بأن رأت الخمسة الأولى، فاستمر، فالخمسة الأولى حيض بلا خلاف. وأما الطهر،
~~فإن أثبتنا العادة بمرة، فهو عشرون، وإلا فخمسة وعشرون. ولو كانت بحالها،
~~فطهرت بعد خمستها المعهودة عشرين، وعاد الدم في الخمسة الأخيرة، فقد تغير
~~وقت حيضها بالتقدم، وصار دورها خمسة وعشرين، فإن تكرر الدور، بأن رأت
~~الخمسة الأخيرة دما، ms0119 وانقطع، وطهرت عشرين، وهكذا مرارا، ثم استحيضت، ردت
~~إليه. وإن لم يتكرر، بل استمر الدم العائد، فأربعة أوجه في هذا ونظائره.
# أصحها: تحيض خمسة من أوله، وتطهر عشرين، وهكذا أبدا. والثاني: تحيض خمسة،
~~وتطهر خمسة وعشرين. والثالث: تحيض عشرة منه، وتطهر خمسة وعشرين، ثم تحافظ
~~على الدور القديم، والرابع: أن الخمسة الأخيرة استحاضة.
# وتحيض من أول الشهر خمسة، وتطهر خمسة وعشرين على عادتها القديمة. ولو
~~كانت بحالها، وحاضت خمستها، وطهرت أربعة عشر يوما، ثم عاد الدم، واستمر،
~~فأربعة أوجه. أصحها: أن يوما من أول الدم العائد، استحاضة، تكميلا للطهر.
~~وخمسة بعده حيض، وخمسة عشر طهر، وصار دورها عشرين. والثاني:
# أن اليوم الأول استحاضة، والعشرة الباقية من الشهر مع خمسة من الشهر بعده
~~حيض، ثم تطهر خمسة وعشرين، وتحافظ على دورها القديم. والثالث: أن اليوم
~~PageV01P261
# الأول استحاضة، وبعده خمسة حيض وخمسة (1) وعشرون طهر، وهكذا أبدا.
# والرابع: جميع الدم العائد إلى آخر الشهر، استحاضة. وتفتتح من أول الشهر
~~دورها القديم.
# المستحاضة الرابعة: المعتادة الذاكرة المميزة. إن اتفقت عادتها،
~~والتمييز، بأن كانت تحيض خمسة من أول الشهر، وتطهر باقيه، فاستحيضت، ورأت
~~خمسها سوادا، وباقي الشهر حمرة، فحيضها تلك الخمسة. وإن لم تتوافق العادة
~~والتمييز، ولم يتخلل بينهما أقل الطهر، بأن كانت تحيض خمسة، فرأت في دور
~~عشرة سوادا، ثم حمرة مستمرة، فثلاثة أوجه. أصحها: تعمل بالتمييز، فحيضها
~~العشرة. والثاني: بالعادة، فحيضها خمسة من أوله. والثالث: إن أمكن الجمع
~~بينهما، عمل بالدلالتين، وإلا سقطتا، وكانت كمبتدأة لا تمييز لها، وفيها
~~القولان. مثال إمكان الجمع ما ذكرنا من عشرة السواد. وعدم إمكانه، بأن ترى
~~خمستها حمرة، وأحد عشر عقبها سوادا. أما إذا تخلل بينهما أقل الطهر، بأن
~~رأت عشرين فصاعدا دما ضعيفا، ثم خمسة قويا، ثم ضعيفا، وعادتها القديمة
~~خمسة، فقدر العادة حيض للعادة، والقوي حيض آخر، لان بينهما طهرا كاملا. هذا
~~هو الصحيح. ومنهم من بنى هذه الصورة على السابقة، فقال: إن قدمنا التمييز،
~~فحيضها خمسة السواد، وطهرها المتقدم عليه خمسة وأربعون، وصار دورها ms0120 خمسين.
~~وإن قدمنا العادة فحيضها من (2) أول الشهر، خمسة. وبعدها، عشرون طهرا. وإن
~~جمعنا، فحيضها الخمسة الأولى بالعادة، وخمسة السواد بالتمييز.
# فرع: العادة التي ترد إليها المعتادة، ليس من شرطها أن تكون عادة حيض
~~وطهر صحيحين بلا استحاضة، بل قد تكون كذلك، وقد تكون مستفادة من التمييز،
~~بأن ترى المبتدأة خمسة سوادا، ثم خمسة وعشرين حمرة، وهكذا مرارا، ثم يستمر
~~السواد والحمرة في بعض الشهور، فقد عرفنا، أن عادتها خمسة من أول كل شهر،
~~فترد إليه (3) على الصحيح المعروف. وعلى الشاذ: هي كمبتدأة غير PageV01P262
# مميزة. ولو كانت بحالها، فرأت في بعض الأدوار عشرة سوادا، وباقي الشهر
~~حمرة، ثم استمر السواد في الذي بعده، فقال الأئمة: فحيضها عشرة السواد،
~~ومردها بعد ذلك عشرة. ولو اعتادت خمسة سوادا، ثم استمر الدم، ثم رأت في بعض
~~الأدوار عشرة، ردت في ذلك الدور إلى العشرة. وفي هاتين الصورتين إشكالان.
~~أحدهما: أن الصورة الثانية، ينبغي أن تخرج على الخلاف في اجتماع العادة
~~والتمييز. والثاني: أن ردها إلى العشرة في الصورة الأولى، طاهر إذا أثبتنا
~~العادة بمرة، وإلا فينبغي ألا تكتفي بسبق العشرة مرة. قال الغزالي في
~~الجواب عن هذا: هذه عادة تمييزية، فتنسخها مرة، فلا يجري فيها الخلاف كغير
~~المستحاضة، إذا تغيرت عادتها القديمة مرة، فإنا نحكم بالحالة الناجزة.
# وللمعترض أن يقول: لم اختص الخلاف بغير التمييزية؟
# قلت: قد نقل الخلاف في هذه الصورة وتخريجها على الخلاف في ثبوت العادة
~~بمرة، جماعة كثيرة. منهم، القاضي أبو الطيب، والمحاملي، والسرخسي (1)،
~~والشيخ أبو الفتح المقدسي وصاحب (البيان) وغيرهم. وقد أوضحت ذلك في (شرح
~~المهذب) ونقلت فيه عباراتهم. وعجب من الامام الرافعي، كونه لم يذكر هذا
~~الخلاف. والله أعلم.
# فصل في الصفرة والكدرة الصفرة: شئ كالصديد، تعلوه صفرة. والكدرة: شئ كدر.
~~وليسا على لون الدماء، وهما حيض في أيام العادة بلا خلاف (2). وفي غيرها
~~أوجه.
# الصحيح: أن لها حكم السواد. والثاني: ليس لها حكمه. والثالث: إن سبق دم
~~قوي. PageV01P263
# من سواد، أو حمرة، فالصفرة، والكدرة بعده حيض، وإلا ms0121 فلا. والرابع:
# إن سبقهما دم قوي وتعقبهما قوي، فهما حيض، وإلا فلا. وعلى الثالث
~~والرابع: يكفي في تقدم القوي وتأخره أي قدر مكان، ولو لحظة على الأصح.
# وقيل: لا بد من يوم وليلة. والمبتدأة في مردها على القولين: الأقل،
~~والغالب، إذا رأت الصفرة، والكدرة، كالمعتادة فيما وراء العادة على الصحيح
~~الذي قطع به الجمهور. وقيل: كأيام العادة.
# الباب الثالث في المستحاضة المعتادة الناسية الناسية ضربان: مميزة،
~~وغيرها. فالمميزة: ترد إلى التمييز على الصحيح.
# وعلى الثاني: هي كغير مميزة، أما غير المميزة، فلها أحوال.
# الأول: أن تنسى عادتها قدرا ووقتا، لغفلة، أو علة، أو جنون، ونحو ذلك،
~~وتسمى: المتحيرة (1)، والمحيرة، وفي حكمها طريقان. جحدهما: أنها مأمورة
~~بالاحتياط. والثاني: على قولين. المشهور: الاحتياط. والثاني: أنها
~~كالمبتدأة، فيكون فيما ترد إليها القولان، إلى يوم وليلة (2). والثاني: ست،
~~أو سبع. وقيل: ترد على هذا القول إلى يوم وليلة قطعا. وعلى هذا القول
~~ابتداء حيضها أول الهلال، حتى لو أفاقت المجنونة في أثناء الشهر الهلالي،
~~كان باقي الشهر استحاضة. هذا هو المعروف وقول الجمهور تفريعا على هذا
~~القول. وقال القفال: ابتداء حيضها، من وقت الإفاقة. قال الأئمة: قول
~~القفال: ضعيف، لاحتمال الإفاقة في الحيض. وكذا قول الجمهور ضعيف، لان تعيين
~~أول الهلال تحكم. وهذا مما ضعف به أصل هذا القول. وعلى هذا القول: في أمرها
~~بالاحتياط، في انقضاء المرد إلى آخر الخمسة عشر، القولان في المبتدأة. ومتى
~~أطلقنا الشهر في مسائل المستحاضات، أردنا به ثلاثين يوما. سواء كان ابتداؤه
~~من أول الهلال، أم لا. ولا نعني به الشهر الهلالي، إلا في هذا الموضع. وأما
~~قول PageV01P264
# الاحتياط وهو المعمول به، وعليه التفريع، فيجب الاحتياط في ستة أشياء.
~~الأول:
# يحرم وطؤها أبدا على الصحيح. وقيل: يباح للضرورة. فعلى الصحيح، لو وطئ
~~فلا كفارة قطعا. والاستمتاع بغير الوطئ لها فيه حكم الحائض. الثاني: يحرم
~~عليها، مس المصحف، والقراءة خارج الصلاة إذا حرمناها على الحائض. ولا تحرم
~~في الصلاة الفاتحة، ولا تحرم السورة أيضا على الأصح. وحكمها في دخول ms0122
~~المسجد، حكم الحائض. الثالث: يجب عليها الصلوات الخمس أبدا، ولا تحرم
~~النوافل على الأصح وقيل تحرم. وقيل: يحرم غير الراتبة. ويجري الخلاف في نفل
~~الصوم، والطواف. ويجب الغسل لكل فريضة، ويشترط وقوعه في الوقت. وفي وجه
~~شاذ:
# يجوز غسلها قبل الوقت، إذا انطبق أول الصلاة على أول الوقت وآخر الغسل،
~~ويلزمها المبادرة بالصلاة عقب الغسل على وجه. والأصح أنها لا تلزم. لكن إن
~~أخرت، لزمها لتلك الصلاة وضوء آخر إذا لم نجوز للمستحاضة تأخير الصلاة عن
~~الطهارة. الرابع: يجب عليها صوم جميع شهر رمضان، ويحسب لها منه خمسة عشر
~~يوما على المنصوص وقول طائفة من الأصحاب. وأربعة عشر على قول أكثرهم.
~~وتأولوا النص، على ما إذا علمت أن دمها كان ينقطع في الليل، فإن نقص الشهر،
~~حصل على الأول أربعة عشر، وعلى الثاني ثلاثة عشر، وقال صاحب (المهذب): تحصل
~~أربعة عشر، ووافقه صاحب (البيان) وهو غلط.
# قلت: لم يغلط صاحب (المهذب)، بل كلامه محمول على شهر تام. وقد أوضحته في
~~شرح (المهذب). والله أعلم.
# أما الصلوات الخمس، إذا أدتها، فوجهان. أحدهما: لا يجب قضاؤها، والصحيح
~~عند الجمهور، وجوب القضاء (1). وقطع به بعضهم، فعلى هذا تغتسل في أول وقت
~~الصبح، وتصليها، ثم بعد طلوع الشمس تغتسل، وتعيدها. ولا يشترط البدار
~~بالإعادة بعد خروج الوقت، بل متى أعادتها، قبل انقضاء خمسة عشر PageV01P265
# يوما من أول الصبح، أجزأها، ولا يشترط تأخير جميع الصلاة الثانية عن
~~الوقت. بل لو وقع بعضها في آخر الوقت، جاز بشرط أن يكون دون تكبيرة، إذا
~~قلنا: تلزم الصلاة بإدراك تكبيرة. أو دون ركعة، إذا قلنا: لا تلزم إلا
~~بإدراك ركعة، لأنه إن فرض الانقطاع قبل الثانية، فقد اغتسلت، وصلتها،
~~والانقطاع لا يتكرر وإن فرض في أثنائها. فلا (1) شئ عليها، كذا قاله إمام
~~الحرمين فلك (2) أن تقول أشكالا.
# المرة الثانية، يتقدمها الغسل، فإذا وقع بعضها في الوقت، والغسل سابق،
~~جاز أن يقع الانقطاع في أثناء الغسل، ويكون الباقي من وقت الصلاة من حينئذ
~~قدر ركعة أو تكبيرة، فيجب أن ms0123 ينظر إلى زمن الغسل سوى الجزء الأول منه. وإلى
~~الجزء الواقع من الصلاة في الوقت. ويقال: إن كان ذاك دون ما يلزم به
~~الصلاة، جاز، وإلا، فلا، ولا يقتصر النظر على جزء الصلاة. ومعلوم أنه لا
~~يمكن أن يكون ذلك دون تكبيرة، ويبعد أن يكون دون ركعة. هذا الكلام في
~~الصبح. وأما العصر، والعشاء، فيصليهما مرتين كذلك. وأما الظهر، فلا يكفي
~~وقوعها المرة الثانية في أول وقت العصر، ولا وقوع المغرب في أول وقت
~~العشاء، لاحتمال انقطاع الحيض في الوقت المفروض، فيلزم الظهر مع العصر، أو
~~المغرب مع العشاء، فيجب إعادة الظهر في الوقت الذي يجوز إعادة العصر فيه.
~~وهو بعد ذهاب وقت العصر، وتعيد المغرب بعد ذهاب وقت العشاء. ثم إذا أعادت
~~الظهر والعصر بعد المغرب (3)، نظر، إن قدمتهما على أداء المغرب، فعليها أن
~~تغتسل للظهر، وتتوضأ للعصر، وتغتسل للمغرب. وإنما كفى للظهر والعصر غسل،
~~لان دمها إن انقطع قبل الغروب، فقد اغتسلت بعده. وإن انقطع بعد الغروب،
~~فليس عليها ظهر، ولا عصر. وإنما لزمها إعادة الغسل للمغرب، لاحتمال
~~الانقطاع في خلال الظهر، أو العصر، أو عقبيهما. وهكذا الحكم إذا قضت
~~المغرب، والعشاء، قبل أداء الصبح بعد طلوع الفجر. وحينئذ، تكون مصلية
~~الصلوات الخمس مرتين بثمانية أغسال، ووضوءين. وإن أخرت الظهر، والعصر، عن
~~أداء المغرب، اغتسلت للمغرب، وكفاها ذلك للظهر والعصر، لأنه إن انقطع حيضها
~~قبل الغروب، لم تعد إلى إتمام PageV01P266
# مدة الطهر. وإن انقطع بعده، لم يكن عليها ظهر ولا عصر، لكن تتوضأ لكل
~~واحدة منهما كسائر المستحاضات. وكذا القول في المغرب والعشاء، إذا أخرتهما
~~عن الصبح. وحينئذ، تكون مصلية الخمس مرتين. بالغسل ستا، وبالوضوء أربعا. ثم
~~بالطريق الثاني، تخرج عن عهدة الصلوات الخمس. وأما بالطريق الأول، فقد أخرت
~~المغرب والصبح، عن أول وقتهما، لتقديمها القضاء عليهما، فتخرج عن عهدة ما
~~عداهما، وأما هما، فقد قال في (النهاية): إذا أخرت الصلوات عن أول الوقت،
~~حتى مضى ما يسع الغسل، فتلك الصلاة لم يكف فعلها مرة أخرى، في آخر ms0124 الوقت،
~~أو بعده، على التصوير السابق. لاحتمال طهرها في أول الوقت، ثم حدوث الحيض،
~~فتجب الصلاة، وتكون المرتان واقعتين في الحيض. بل تحتاج إلى فعلها مرتين
~~أخريين بغسلين. ويشترط أن تكون إحداهما بعد انقضاء وقت الرفاهية. والضرورة،
~~قبل تمام خمسة عشر يوما من افتتاح الصلاة، المرة الأولى.
# وتكون الثانية، في أول السادس عشر، من آخر الصلاة، المرة الأولى، فتخرج
~~عن العهدة بيقين. ومع هذا كله، لو اقتصرت على أداء الصلوات في أوائل
~~أوقاتها، ولم تقض شيئا، حتى مضت خمسة عشر يوما، أو مضى شهر، لم يجب عليها
~~لكل خمسة عشر، وإلا قضاء صلوات يوم وليلة. لان القضاء لا يجب إلا لاحتمال
~~الانقطاع، ولا يتصور الانقطاع في الخمسة عشر، إلا مرة. ويجوز أن يجب به
~~قضاء صلاتي جمع، وهما الظهر، والعصر، أو المغرب والعشاء. فإذا أشكل الحال،
~~أوجبنا قضاء يوم وليلة، كمن نسي صلاة أو صلاتين من خمس. ولو كانت تصلي في
~~أوساط الأوقات، لزمها أن تقضي للخمسة عشر صلوات، يومين وليلتين، لجواز أن
~~يطرأ الحيض في وسط صلاة، فيبطل، وينقطع في وسط أخرى، فيجب. ويجوز أن يكونا
~~مثلين.
# ومن فاتته صلاتان متماثلتان، لم تعرف عينهما، لزمه صلوات يومين وليلتين،
~~بخلاف ما إذا كانت تصلي في أول الوقت، فإنه لو فرض ابتداء الحيض في أثناء
~~الصلاة، لم يجب، لأنها لم تدرك من الوقت ما يسعها.
# الخامس: إذا أرادت قضاء صوم يوم، فأقل ما يحصل بصيام ثلاثة، فتصوم يوما،
~~وتفطر يوما، وتصوم الثالث، ثم السابع عشر. ولا يتعين الثالث، للصوم الثاني.
# ولا السابع عشر، للصوم الثالث. بل لها أن تصوم بدل الثالث، يوما بعده إلى
~~آخر PageV01P267
# الخامس عشر. وبدل السابع عشر، يوما بعده، إلى آخر تسعة وعشرين يوما. ولكن
~~الشرط، أن يكون المخلف، من أول السادس عشر، مثل ما بين صومها الأول،
~~والثاني، أو أقل منه. فلو صامت الأول، والثالث، والثامن عشر، لم يجز، لان
~~المخلف من أول السادس عشر، يومان. وليس بين الصومين الأولين إلا يوم. فلو
~~صامت الأول، والرابع، والثامن ms0125 عشر، أو السابع عشر، جاز. ولو صامت الأول،
~~والخامس عشر، فقد تخلل بين الصومين ثلاثة عشر، فلها أن تصوم التاسع
~~والعشرين، ولها أن تصوم يوما قبله، غير السادس عشر. ولنا وجه شاذ: أن
~~يكفيها في صوم اليوم، أن تصوم يومين، بينهما أربعة عشر. وحكي هذا عن نص
~~الشافعي رحمه الله، وهو قول من قال: يحسب لها من رمضان، خمسة عشر. وقطع
~~الجماهير: بأنه لا يكفي اليومان، لاحتمال ابتداء الحيض في اليوم الأول،
~~وانقطاعه في السادس عشر. وتأولوا النص، على ما إذا علمت الابتداء والانقطاع
~~في الليل.
# أما إذا أرادت قضاء أكثر من يوم فتضعف ما عليها، وتزيد يومين، فتصوم نصف
~~الجموع متواليا متى شاءت، وتصوم النصف الآخر من أول السادس عشر. فإذا أرادت
~~يومين، صامت ثلاثة متوالية متى شاءت. ثم أفطرت تمام خمسة عشر، ثم صامت
~~السادس عشر، والسابع عشر، والثامن عشر. وإن أرادت ثلاثة، صامت أربعة، ثم
~~أربعة، أولها السادس عشر. وإن أرادت أربعة عشر، صامت الشهر كله. ولو أنها
~~صامت ما عليها على الولاء متى شاءت من غير زيادة، وأعادته من أول السابع
~~عشر، وصامت بينهما يومين مجتمعين، أو متفرقين، إما متصلين بالصوم الأول أو
~~الثاني، وإما غير متصلين، لخرجت عن (1) العهدة. هذا كله في قضاء الصوم الذي
~~لا تتابع فيه، وأما المتتابع، بنذر، أو غيره. فإن كان قدرا يقع في شهر،
~~صامته (2) على الولاء، ثم صامته (3) مرة أخرى من السابع عشر.
# مثاله: عليها يومان متتابعان. تصوم يومين، وتصوم السابع عشر، والثامن
~~عشر، وتصوم بينهما يومين متتابعين. فإن كان عليها شهران متتابعان، صامت
~~مائة وأربعين يوما متوالية. أما إذا أرادت تحصيل صلاة فائتة، أو منذورة،
~~فإن كانت PageV01P268
# واحدة، صلتها بغسل متى شاءت ثم أمهلت زمانا يسع الغسل، وتلك الصلاة، ثم
~~تعيدها بغسل آخر، بحيث تقع في خمسة عشر، من أول الصلاة الأولى. وتمهل من
~~أول السادس عشر قدر الامهال الأول، ثم تعيدها بغسل آخر قبل تمام شهر من
~~المرة الأولى. ويشترط أن لا يؤخر الثالثة عن أول السادس ms0126 عشر أكثر من الزمان
~~المتخلل بين آخر المرة الأولى، وأول الثانية، كما ذكرنا في الصوم. وإن
~~أرادت صلوات. فلها طريقان. أحدهما: أن تنزلها منزلة الصلاة الواحدة فتصليها
~~متوالية ثلاث مرات كما ذكرنا في الواحدة. وتغتسل في كل مرة للصلاة الأولى،
~~وتتوضأ لكل واحدة بعدها. وسواء اتفقت الصلوات، أو اختلفت. والطريق الثاني:
~~ينظر ما عليها، إن لم تختلف، ضعفته وزادت صلاتين، وصلت نصف الجملة متواليا.
~~ثم النصف الآخر من أول السادس عشر من أول الشروع في النصف الأول.
# مثاله: عليها خمس صلوات صبح، تضعفها، وتزيد صلاتين، فتصلي ستا متى شاءت،
~~وستا أول السادس عشر. وإن كان العدد مختلفا، صلت ما عليها بأنواعه متواليا
~~متى شاءت، ثم صلت صلاتين، من كل نوع مما عليها، بشرط أن يقعا في خمسة عشر
~~يوما من أول الشروع. وتمهل من أول السادس عشر زمانا يسع الصلاة المفتتح
~~بها، ثم تعيد ما عليها، على ترتيب فعلها في المرة الأولى.
# مثاله: عليها ظهران، وثلاث أصباح، تصلي الخمس متى شاءت، ثم تصلي بعدها في
~~الخمسة عشر صبحين وظهرين، وتمهل من السادس عشر ما يسع صبحا، ثم تعيد الخمس
~~كما فعلت أولا. وفي هذا الطريق، تفتقر لكل صلاة إلى غسل، بخلاف الطريق
~~الأول.
# وأما الطواف، فكالصلاة، واحدا كان، أو عددا، ويصلي مع كل طواف ركعتيه
~~ويكفي غسل واحد للطواف وركعتيه إن لم نوجب الركعتين. فإن أوجبناهما،
~~فالأصح، أنه يجب وضوء للركعتين بعد الطواف. والثاني: يجب غسل آخر لهما.
~~والثالث: لا يجب شئ.
# السادس: في عدة المتحيرة. الصواب: الذي عليه الجماهير، أن عدتها، ثلاثة
~~أشهر في الحال (1). وفي وجه شاذ: تقعد إلى سن اليأس، ثم تعتد بالأشهر.
~~PageV01P269
# فرع: اعلم أن إمام الحرمين مال إلى رد المتحيرة إلى مرد المبتدأة في قدر
~~الحيض، وإن لم نجعل الهلال، ابتداء دورها. ومما استشهد به، مسألة عدتها،
~~فإنها تدل على تقريب أمرها من المبتدأة في عدد الحيض، والطهر. وهذا توسط
~~بين القول الضعيف، والاحتياط التام. وفيه تخفيف أمرها، في المحسوب من
~~رمضان، فإن غاية حيضها ms0127 على هذا، سبعة، يفسد به ثمانية، فيحصل لها من شهر
~~رمضان الكامل، اثنان وعشرون يوما. وكذا قضاء الصوم، والصلاة، فيكفيها على
~~هذا، إذا أرادت صوم يوم، أن تصوم يومين، بينهما سبعة. لكن الذي عليه
~~الجمهور، ما تقدم.
# قلت: قد أتقن الامام الرافعي رحمه الله، باب المتحيرة ولخص مقاصده في
~~أوراق قليلة. وقد بسطت أنا في شرح (المهذب) جميع مسائله. وذكرت في عدتها
~~طريقة أخرى، اختارها الدارمي، فيها إنكار على الأصحاب في المذكور هنا. وكذا
~~في صومها المتتابع، وكذا في غير المتتابع. ومن جملة ذلك، أن من عليها صوم
~~يومين، يحصل لها ذلك بصيام خمسة أيام. فتصوم الأول، والثالث، والسابع عشر،
~~والتاسع عشر. وتخلي الرابع، والسادس عشر، يبقى بينهما أحد عشر يوما. تصوم
~~منها يوما، أيها شاءت. ثم بسط تفريع ذلك، وتقسيمه. وعلى زوج المتحيرة،
~~نفقتها. ولا خيار له في فسخ نكاحها، لان جماعها متوقع. بخلاف الرتقاء. ولا
~~تصح صلاة طاهرة خلف متحيرة، ولا صلاة متحيرة خلف متحيرة على الصحيح. ولا
~~يلزمها الكفارة بالجماع، في نهار شهر رمضان على الصحيح، إن قلنا: يجب على
~~المرأة، ولا فدية عليها إذا أفطرت لارضاع على الصحيح، إن أوجبناها على
~~غيرها. ولا يصح جمعها بين الصلاتين بالسفر أو المطر في وقت الأولى (2).
~~وإذا وجب عليها صوم يوم، فشرعت في الصيام على التفصيل المتقدم، فصامت يوما
~~شكت بعد فراغها منه، هل نوت صومه، أم لا؟ حكم بصحته على الصحيح، لأنه شك
~~بعد الفراغ. وعلى الثاني: لا يصح. لان هذا PageV01P270
# الصيام، كيوم واحد. فصار كالشك في أثنائه. والله أعلم.
# الحال الثاني: للناسية أن تحفظ زمن عادتها.
# وضابطه، أن كل زمن تيقن فيه الحيض، ثبت فيه أحكام الحيض كلها. وكل زمن
~~تيقن فيه الطهر، ثبت في حكم الطهر. لكن بها حدث دائم، وكل زمن يحتمل الحيض
~~والطهر، فهي في الاستمتاع، كالحائض. وفي لزوم العبادات، كالطاهر.
# ثم إن كان ذلك الزمن محتملا للانقطاع، وجب الغسل لكل فريضة، ووجب
~~الاحتياط على ما يقتضيه الحال. فإذا عينت ثلاثين يوما، وقالت: كان ms0128 حيضي
~~يبتدئ لأولها، وكذا كل ثلاثين بعدها، فيوم وليلة من أول الثلاثين حيض
~~بيقين.
# وبعده، يحتمل الحيض والطهر. والانقطاع إلى آخر الخمسة عشر، وبعده إلى آخر
~~الشهر، طهر بيقين. وكذا الحكم في كل ثلاثين، والمراد بالشهر، في هذه
~~المسائل، الأيام التي تعينها هي، لا الشهر الهلالي. ولو عينت ثلاثين،
~~وقالت:
# أعلم أن الدم كان ينقطع آخر كل شهر، فالنصف الأول، طهر بيقين. وبعده،
~~يحتمل الحيض والطهر، دون الانقطاع. وليلة الثلاثين ويومها حيض بيقين. ولو
~~قالت: كنت أخلط شهرا بشهر، أي كنت في آخر كل شهر، [وأول ما بعده حائضا
~~فلحظة من أول كل شهر] (1) ولحظة من آخره، حيض بيقين. ولحظة من آخر الخامس
~~عشر، ولحظة من أول ليلة السادس عشر، طهر بيقين. وما بين اللحظة من أول
~~الشهر، واللحظة من آخر الخامس عشر، يحتمل الحيض، والطهر، والانقطاع.
# وما بين اللحظة من أول ليلة السادس عشر، واللحظة من آخر الشهر، يحتملهما
~~دون الانقطاع. ولو قالت: كنت أخلط شهرا بشهر طهرا، فليس لها حيض بيقين،
~~ولها لحظتا طهر بيقين في أول كل شهر، وآخره. ثم قدر أقل الحيض بعد
~~اللحظتين، لا يمكن فيه الانقطاع، وبعده يحتمل. ولو قالت: كنت أخلط شهرا
~~بشهر حيضا، أو كنت اليوم الخامس حائضا، فلحظة من كل آخر شهر، إلى آخر خمسة
~~أيام من الذي بعده، حيض بيقين، ولحظة من آخر الخامس عشر، إلى آخر العشرين،
~~طهر بيقين، وما بينهما، كما سبق.
# الحال الثالث: أن تحفظ قدر عادتها. وإنما تخرج الحافظة (2) عن التحير
~~PageV01P271
# بحفظ قدر الدور وابتدائه، وقدر الحيض. إذ لو قالت: حيضي خمسة وأضللتها في
~~دوري، ولا أعرف سوى هذا، فلا فائدة في حفظها، لاحتمال الحيض، والطهر،
~~والانقطاع كل زمان. وكذا لو قالت: حيضي خمسة، ودوري ثلاثون، لا أعرف
~~ابتداءه. وكذا لو قالت: حيضي خمسة وابتداؤه يوم كذا، ولا أعرف قدره. فإن
~~حفظتهما مع قدر الحيض، فإضلالها بعد ذلك يكون لاضلال الحيض. والاضلال، قد
~~يكون في كل الدور، وقد يكون في بعضه. فإن كان في كله، فكله ms0129 يحتمل الحيض
~~والطهر. وقدر الحيض، من أول الدور، لا يحتمل الانقطاع [وبعده يحتمله] (1).
# مثاله: قالت: دوري ثلاثون، أولها كذا، وحيضي عشرة. فعشرة في أولها، لا
~~يحتمل الانقطاع، والباقي يحتمله، والجميع، يحتمل الحيض والطهر.
# فلو قالت: حيضي إحدى عشرات الشهر، فهذه كالأولى، إلا أن احتمال الانقطاع
~~هنا، لا يكون إلا في آخر كل عشرة.
# ومثال الاضلال في بعض الدور أن تقول: أضللت عشرة، في عشرين من أول الشهر،
~~فالعشرة الأخيرة، طهر بيقين، والعشرون، تحتمل الحيض والطهر.
# ولا يمكن الانقطاع في الأولى، ويمكن في الثانية. ولو قالت: أضللت خمسة
~~عشر، في عشرين من الأول، فالعشرة الأخيرة، طهر بيقين. والخمسة الثانية،
~~والثالثة، حيض بيقين. فالأولى، تحتمل الحيض والطهر، دون الانقطاع.
# والرابعة، تحتمل الجميع، ولو قالت: حيضي خمسة. وكنت اليوم الثالث عشر
~~طاهرا، فخمسة من أول الدور، تحتمل الحيض والطهر، دون الانقطاع. وما بعده،
~~تحتمل الجميع، إلى آخر الثاني عشر. ثم الثالث عشر، والرابع عشر، والخامس
~~عشر، طهر بيقين. ومن أول السادس عشر، إلى آخر العشرين، تحتمل الحيض والطهر
~~دون الانقطاع. ومنه إلى آخر الشهر، تحتمل الجميع. ومتى كان القدر الذي
~~أضلته، زائدا على نصف المضل فيه، حصل حيض بيقين، من وسطه، وهو الزائد على
~~النصف مع مثله. فهذا ضابطه وقد ذكرنا مثاله في قولها: أضللت خمسة عشر، في
~~عشرين. PageV01P272
# الباب الرابع في التلفيق إذا انقطع دمها، فرأت يوما دما، ويوما نقاء. أو
~~يومين، ويومين. فتارة، يجاوز التقطع خمسة عشر، وتارة لا يجاوزها. فإن لم
~~يجاوزها، فقولان. أظهرهما عند الأكثرين: أن الجميع، حيض. ويسمى: قول السحب.
~~والثاني: حيضها الدماء خاصة. وأما النقاء، فطهر. ويسمى: قول التلفيق. وعلى
~~هذا القول: إنما نجعل النقاء طهرا، في الصوم، والصلاة، والغسل ونحوها دون
~~العدة. والطلاق فيه بدعي. ثم القولان: إنما هما في النقاء الزائد على
~~الفترة المعتادة. فأما الفترة المعتادة بين دفعتي الدم، فحيض بلا خلاف.
# قال إمام الحرمين في الفرق بين الفترة والنقاء: دم الحيض يجتمع في الرحم،
~~ثم الرحم يقطره شيئا فشيئا، فالفترة: ما بين ظهور ms0130 دفعة، وانتهاء أخرى من
~~الرحم إلى المنفذ. فما زاد على ذلك، فهو النقاء.
# قال الرافعي: وربما تردد الناظر، في أن مطلق الزائد، هل يخرج عن الفترة،
~~لان تلك مدة يسيرة؟
# قلت: الصحيح المعتمد في الفرق، أن الفترة: هي الحالة التي ينقطع فيها
~~جريان الدم، ويبقى أثر، بحيث لو أدخلت فرجها قطنة، لخرج عليها أثر الدم من
~~حمرة، أو صفرة، أو كدرة، فهذه حالة حيض قطعا، طالت، أم قصرت.
# والنقاء: أن يصير فرجها بحيث لو أدخلت القطنة، لخرجت بيضاء، فهذا الضبط،
~~هو الذي ضبطه الإمام الشافعي رضي الله عنه (1) في (الام) والشيوخ الثلاثة:
~~أبو حامد الأسفراييني، وصاحبه القاضي أبو الطيب، وصاحبه الشيخ أبو إسحاق
~~الشيرازي في تعاليقهم. فلا مزيد عليه، ولا محيد عنه. والله أعلم.
# ولا فرق في جريان القولين بين أن يستوي قدر الدم والنقاء، أو يزيد أحدهما
~~لو رأت صفرة، أو كدرة بين سوادين، وقلنا: إنها في غير أيام العادة، ليست
~~حيضا، فهي كالنقاء. وإذا قلنا بالسحب، فشرطه كون النقاء محتوشا بدمين في
~~الخمسة عشر. فإن لم يقع بينهما، فهو طهر بلا خلاف. PageV01P273
# مثاله: رأت (الدم) يوما، ويوما، إلى الثالث عشر، ولم يعد الدم في الخامس
~~عشر، فالرابع عشر، والخامس عشر، طهر قطعا، لان النقاء فيهما لم يتعقبه دم
~~في الخمسة عشر.
# فرع: الدماء المتفرقة، إن بلغ مجموعها أقل الحيض، نظر، إن بلغ الأول،
~~والآخر، كل منهما أقل الحيض، فعلى القولين. وقيل: النقاء هنا حيض قطعا (1).
# وإنما القولان، إذا لم يبلغ كل طرف الأقل. وإن لم يبلغ واحد منهما الأقل،
~~بأن رأت نصف يوم دما، ونصفه نقاء، إلى آخر الخمسة عشر، فثلاثة طرق.
# أصحها: طرد القولين. فعلى قول التلفيق: حيضها أنصاف الدم سبعة ونصف.
# وعلى السحب، حيضها أربعة عشر ونصف، فإن النصف الأخير لم يحتوشه دمان.
# والثاني: القطع بأن لا حيض أصلا، وكله دم فساد. والثالث: أن توسطهما قدر
~~أقل الحيض متصلا، فعلى القولين، وإلا فالجميع دم فساد. وإن بلغ أحدهما
~~الأقل، دون الآخر، فثلاثة طرق. أصحها: طرد القولين. ms0131 والثاني: ما بلغه حيض،
~~وما سواه، دم فساد. والثالث: إن بلغ الأول أقل الحيض، فالجميع حيض. وإن بلغ
~~الآخر، فهو حيض دون ما سواه. هذا كله إذا بلغ مجموع الدماء أقل الحيض. فإن
~~لم يبلغه، فطريقان. أصحهما: طرد القولين. فإن لفقنا، فلا حيض، وكذا إن
~~سحبنا، على الأصح. وعلى الضعيف: الدم والنقاء كله حيض. والطريق الثاني:
# القطع بأن لا حيض. فحصل في المعتبر من الدمين لنجعل ما بينهما حيضا على
~~قول السحب أوجه. أصحهما: يشترط بلوغ مجموع الدماء قدر أقل الحيض. والثاني:
# يشترط أن يكون كل واحد من الدمين قدر أقل الحيض، حتى لو رأت دما ناقصا عن
~~الأقل، ودمين آخرين غير ناقصين، فالأول: دم فساد، والآخران، وما بينهما من
~~النقاء، حيض. والثالث: لا يشترط، بل لو كان مجموع الدماء، نصف يوم، أو أقل،
~~فهي وما بينهما من النقاء حيض، على قول التلفيق (2). قاله الأنماطي (3).
~~PageV01P274
# والرابع: يشترط بلوغ أولهما، وحده أقل الحيض. والخامس: يشترط أن يكون
~~أحدهما أقل الحيض. والسادس: يشترط الأقل في الأول، أو الأخير، أو الوسط.
# فرع: إذا انقطع دم المبتدأة، فعند انقطاعه وهو بالغ أقل الحيض، يلزمها
~~على القولين الغسل، والصلاة، والصوم، ولها الطواف، والجماع. وفي وجه: لا
~~يحل الجماع إذا قلنا بالسحب. ثم إذا عاد الدم، تركت الصوم، والصلاة،
~~والجماع، وغيرها. وبينا على قول السحب وقوع العبادات، والجماع في الحيض.
~~لكن لا تأثم، وتقضي الصوم، والطواف، دون الصلاة. وعلى قول التلفيق: ما مضى،
~~صحيح، ولا قضاء. وهكذا حكم الانقطاع الثاني، والثالث، وما بعدهما في الخمسة
~~عشر. وفيه وجه شاذ ضعيف: أن ما سوى الانقطاع الأول، يبنى على أن العادة
~~بماذا ثبتت. فإذا ثبتت، توقفنا في الغسل، وسائر العبادات ارتقابا للعود.
~~وأما الشهر الثاني، وما بعده، فعلى قول التلفيق: لا يختلف الحكم.
# وعلى السحب، في الدور الثاني، طريقان. أصحهما: يبنى على الخلاف في
~~العادة، إن أثبتناها بمرة، فقد عرفنا التقطع بالشهر الأول، فلا تغتسل، ولا
~~تصلي ولا تصوم، حملا على عود الدم. فإن لم يعد، بان أنها ms0132 كانت طاهرة، فتقضي
~~الصوم، والصلاة. وإن لم نثبتها بمرة، فحكمها كما مضى في [الشهر الأول وفي]
~~(1) الشهر الثالث. وما بعده، تثبت العادة بالمرتين السابقتين. فلا تغتسل
~~عند الانقطاع، ولا تصلي. وإذا قلنا: لا تثبت العادة إلا بثلاث مرات، لم يخف
~~قياسه. والطريق الثاني: أن التقطع وإن تكرر مرات كثيرة، فحكم المرة
~~الأخيرة، حكم الأولى. قاله أبو زيد.
# قلت: قطع بالطريق الثاني، الشيخ أبو حامد، وصاحب (الشامل) PageV01P275
# وغيرهما. وهو ظاهر نصه في (الام) وهو الأصح. والله أعلم.
# هذا كله إذا كان الانقطاع بعد بلوغ الدم أقل الحيض، فإن رأت المبتدأة نصف
~~يوم دما، وانقطع، وقلنا بطرد القولين، فعلى قول السحب، لا غسل عليها عند
~~الانقطاع الأول، وتتوضأ وتصلي. وفي سائر الانقطاعات إذا بلغ مجموع ما سبق
~~دما ونقاء أقل الحيض، صار حكمها ما سبق في الحالة الأولى. وعلى قول
~~التلفيق: لا غسل في الانقطاع الأول أيضا على الأصح، لشكنا في الحيض، وفي
~~سائر الانقطاعات إذا بلغ ما سبق من الدم وحده أقل الحيض، يلزمها الغسل،
~~وقضاء الصوم، والصلاة. وحكم الدور الثاني، والثالث، على القولين جميعا. كما
~~ذكرنا في الحالة الأولى.
# فصل إذا جاوز الدم بصفة التلفيق، الخمسة عشر، صارت مستحاضة.
# كغيرها إذا جاوز دمها، ولا صائر إلى الالتقاط من جميع الشهر وإن لم يزد
~~مبلغ الدم على أكثر الحيض. وإذا صارت مستحاضة، فالفرق بين حيضها،
~~واستحاضتها، بالرجوع إلى العادة، أو التمييز، كغير ذات التلفيق.
# وقال محمد (1) بن بنت الشافعي رحمهم الله تعالى: إن اتصل الدم المجاوز،
~~بدم الخمسة عشر، فالحكم كذلك. وإن انفصل بتخلل نقاء، فالمجاوز استحاضة.
~~وجميع ما في الخمسة عشر من الدماء، حيض. وفي نقائها، القولان.
# مثال المتصل: رأت ستة دما، ثم ستة نقاء، ثم ستة دما.
# ومثال غير المتصل: رأت يوما، ويوما، فالسادس عشر نقاء، هذا قول ابن بنت
~~الشافعي. وبه قال أبو بكر المحمودي (2)، وغيره. والصحيح: أنها مستحاضة
~~PageV01P276
# في الجميع، وعليه التفريع. فالمستحاضات، خمس.
# الأولى: المعتادة الحافظة عادتها. وهي ضربان:
# (الضرب الأول) عادة لا ينقطع فيها. والثاني ms0133 عادة منقطعة. فالتي لا ينقطع
~~لها كل عادة، ترد إليها عند الاطباق. والمجاوزة، ترد إليها عند التقطع
~~والمجاوزة. ثم على قول السحب: كل دم يقع في أيام العادة، وكل نقاء يتخلل
~~دمين فيها، فهو حيض. والنقاء الذي لا يتخلل، ليس بحيض. وأيام العادة،
~~كالخمسة عشر عند عدم المجاوزة، فلا معدل عنه. وعلى قول التلفيق: فيما يجعل
~~حيضا، وجهان.
# أصحهما: قدر عادتها من الدماء الواقعة في الخمسة عشر. فإن لم تبلغ الدماء
~~في خمسة عشر قدر عادتها، جعل الموجود فيها حيضا. والثاني: حيضها الدماء
~~الواقعة في أيام العادة لا غير.
# مثاله: كانت تحيض خمسة متوالية من أول الشهر، فيقطع دمها يوما يوما، فعلى
~~السحب: حيضها خمسة من أول الدور. وعلى التلفيق: من الخمسة عشر، حيضها
~~الأول، والثالث، والخامس، والسابع، والتاسع. وعلى التلفيق من العادة: حيضها
~~الأول، والثالث، والخامس. ولو كانت تحيض ستة، فعلى السحب: حيضها خمسة، وسقط
~~السادس، لأنه ليس محتوشا بدمي حيض في أيام العادة. وعلى التلفيق من الخمسة
~~عشر: حيضها أيام الدماء، آخرها الحادي عشر. وعلى التلفيق من العادة: حيضها
~~الأول، والثالث، والخامس. ولو انتقلت عادتها بتقدم، أو تأخر، ثم استحيضت،
~~عاد الخلاف كما ذكرنا في حالة الاطباق. وكذا الخلاف فيما تثبت به العادة.
# مثال التقدم: كان عادتها خمسة من ثلاثين، فرأت في بعض الأشهر يوم
~~الثلاثين دما، واليوم الذي بعده نقاء، وهكذا إلى أن انقطع دمها، وجاوز
~~الخمسة عشر، قال أبو إسحاق: حيضها، أيامها القديمة، وما قبلها استحاضة. فإن
~~سحبنا، فحيضها، اليوم الثاني، والثالث، والرابع (1).
# قال الجمهور - وهو المذهب -: تنتقل العادة بمرة. فإن سحبنا، فحيضها
~~PageV01P277
# خمسة متوالية. أولها: الثلاثون. وإن لفقنا من العادة، فحيضها الثلاثون.
# والثاني، والرابع، إن لفقنا من الخمسة عشر، ضممنا إليها السادس، والثامن.
# ومثال التأخر: أن ترى في بعض الأشهر، اليوم الأول: نقاء. والثاني:
# دما، واستمر التقطع. فعند أبي إسحاق: الحكم كما سبق في الصورة السابقة.
# وعلى المذهب: إن سحبنا، فحيضها خمسة متوالية، أولها الثاني. وإن لفقنا من
~~العادة، فالثاني، والرابع، والسادس. وهو: إن خرج ms0134 عن (1) العادة القديمة،
~~فبالتأخر انتقلت عادتها، وصار الثاني: أولها. والسادس: آخرها. وإن لفقنا من
~~الخمسة عشر، ضممنا إليها الثامن، والعاشر. وقد صار طهرها السابق على
~~الاستحاضة في هذه الصورة، ستة وعشرين. وفي صورة التقدم، أربعة وعشرين.
# ولو لم يتقدم الدم في المثال المذكور، ولا تأخر، لكن تقطع، هو والنقاء
~~يومين يومين، لم يعد خلاف أبي إسحاق، بل مبني على القولين. فإن سحبنا،
~~فحيضها خمسة متوالية. والسادس استحاضة، كالدماء بعده. وإن لفقنا من العادة،
~~فحيضها الأول، والثاني، والخامس. وإن لفقنا من الخمس عشر، ضممنا إليها
~~السادس، والتاسع. وحكي وجه شاذ: أن الخامس لا يجعل حيضا، إذا لفقنا من
~~العادة، ولا التاسع، إذا لفقنا من الخمسة عشر، لأنهما ضعفا باتصالهما بدم
~~الاستحاضة.
# ويجرى هذا الوجه في كل نوبة دم يخرج بعضها عن أيام العادة، إن اقتصرنا
~~عليها، أو عن الخمسة عشر، إن اعتبرناها. هذا بيان حيضها. فأما قدر طهرها
~~بعده، إلى استئناف حيضة أخرى، فينظر، إن كان التقطع، بحيث ينطبق الدم على
~~أول الدور، فهو ابتداء الحيضة الأخرى. وإن لم ينطبق، فابتداؤها أقرب نوب
~~الدماء إلى الدور، تقدمت أو تأخرت، فإن استويا في التقدم، والتأخر، فابتداء
~~حيضها النوبة المتأخرة، ثم قد يتفق التقدم والتأخر في بعض أدوار الاستحاضة،
~~دون بعض. وطرائق معرفة ذلك، أن تأخذ نوبة دم ونقاء، وتطلب عددا صحيحا يحصل
~~من مضروب مجموع النوبتين فيه مقدار دورها، فإن وجدته، فاعلم انطباق الدم
~~على أول الدور، وإلا، فاضربه في عدد يكون الحاصل منه، أقرب إلى دورها،
~~زائدا كان، أو ناقصا. واجعل حيضها الثاني، أقرب الدماء إلى أول الدور، فإن
~~استوى PageV01P278
# طرف الزيادة والنقص، فالاعتبار بالزائد. مثاله: عادتها خمسة من ثلاثين،
~~وتقطعا يوما يوما، وجاوز، فنوبة الدم، يوم، ونوبة النقاء، مثله. وتجد عددا
~~إذا ضربت الاثنين فيه، بلغ ثلاثين، وهو خمسة عشر، فيعلم انطباق الدم، على
~~أول دورها أبدا، ما دام التقطع بهذه الصفة. ولو كانت المسألة بحالها،
~~وانقطع يومين يومين، فلا تجد عددا يحصل من ضرب أربعة، فيه ثلاثون. فاطلب ما ms0135
~~يقرب الحاصل فيه من الضرب فيه، من ثلاثين، وهنا عددان، سبعة وثمانية.
~~أحدهما: يحصل منه ثمانية وعشرون. والآخر: اثنان وثلاثون. فاستوى طرفا
~~الزيادة والنقص، فخذ بالزيادة، واجعل أول الحيضة الأخرى، الثالث والثلاثين.
~~وحينئذ، يعود خلاف أبي إسحاق، لتأخر الحيض، فحيضها عنده في الدور الثاني،
~~هو اليوم الثالث، والرابع، فقط على القولين. وأما على المذهب، فإن سحبنا،
~~فحيضها خمسة متوالية. أولها: الثالث. وإن لفقنا من العادة، فحيضها الثالث،
~~والرابع، والسابع. وإن لفقنا من الخمسة عشر، ضممنا إليها الثامن، والحادي
~~عشر. ثم في الدور الثالث، ينطبق الدم على أول الدور، فلا يبقى خلاف أبي
~~إسحاق، ويكون الحكم كما ذكرنا في الدور الأول. وفي الدور الرابع، يتأخر
~~الحيض، ويعود الخلاف. وعلى هذا أبدا. ولو كانت المسألة بحالها، ورأت ثلاثة
~~أيام دما، وأربعة نقاء، فمجموع النوبتين، سبعة. ولا تجد عددا إذا ضربت
~~السبعة فيه، بلغ ثلاثين، فاضربه في أربعة، لتبلغ ثمانية وعشرين. واجعل أول
~~الحيضة الثانية، التاسع والعشرين. وقد تقدم الحيض على أول الدور. فعلى قياس
~~أبي إسحاق ما قبل الدور، استحاضة، وحيضها اليوم الأول فقط على القولين.
~~وقياس المذهب، لا يخفى. ولو كانت عادتها ستة من ثلاثين، ويقطع الدم في بعض
~~الأدوار، ستة ستة، وجاوز، ففي الدور الأول حيضها، الستة الأولى بلا خلاف.
# وأما الدور الثاني، فإنها ترى ستة من أوله نقاء، وهي أيام العادة. فعند
~~أبي إسحاق: لا حيض لها في هذا الدور أصلا، وعلى المذهب، وجهان. أصحهما:
# تحيضها الستة الثانية، على قولي السحب والتلفيق جميعا. والثاني: حيضها
~~الستة الأخيرة من الدور الأول. ويجئ هذا الوجه، حيث خلا جميع أيام العادة
~~عن الحيض. هذا كله، إذا لم ينقص الدم الموجود في زمن العادة عن أقل الحيض.
# فإن نقص، بأن كانت عادتها يوما وليلة، فرأت في بعض الأدوار يوما دما،
~~وليلة PageV01P279
# نقاء. واستحيضت، فثلاثة أوجه، على قول السحب: الأصح، لا حيض لها في هذه
~~الصورة. والثاني، تعود إلى قول التلفيق. والثالث: حيضها الأول، والثاني،
~~والليلة بينهما. وأما على قول التلفيق، فلا حيض لها ms0136 إن لفقنا على العادة.
~~فإن لفقنا من الخمسة عشر: حيضها الأول، والثاني، وجعلنا الليلة بينهما
~~طهرا.
# قلت: قوله: لا حيض لها إن لفقنا من العادة، هو الأصح. وذكر الامام وجها
~~آخر عن المحمودي: أنه تلفق من الخمسة عشر. وادعى في (الوسيط) أنه لا طريق
~~غيره. والله أعلم.
# الضرب الثاني: العادة المتقطعة. فإذا استمرت لها عادة متقطعة قبل
~~الاستحاضة، ثم استحيضت مع التقطع، نظر، إن كان التقطع بعد الاستحاضة
~~كالتقطع قبلها، فمردها قدر حيضها على اختلاف القولين.
# مثاله: كانت ترى ثلاثة دما، وأربعة نقاء، وثلاثة دما، وتطهر عشرين، ثم
~~استحيضت، والتقطع على هذه الصفة، فإن سحبنا، كان حيضها قبل الاستحاضة عشرة،
~~وكذا بعدها. وإن لفقنا، كان حيضها ستة، بتوسط بين نصفيها أربعة، وكذا الآن.
~~فإن اختلف التقطع، بأن تقطع في المثال المذكور في بعض الأدوار يوما يوما،
~~ثم استحيضت، فإن سحبنا، فحيضها الآن تسعة أيام. وإن لفقنا من العادة،
~~فحيضها الأول، والثالث، والتاسع، إذ ليس لها (1) في أيام حيضها القديم على
~~هذا القول دم، إلا في هذه الثلاثة. وإن لفقنا من الخمسة عشر، ضممنا إليها
~~الخامس، والسابع، والحادي عشر.
# المستحاضة الثانية: المبتدأة: قد تقدم أنها تصلي وتصوم عند الانقطاع
~~الأول.
# وكذا في سائر الانقطاع الواقع في خمسة عشر. فإذا جاوز دمها الخمسة عشر
~~المنقطعة، علمت استحاضتها. فإن قلنا: ترد المبتدأة، إلى يوم وليلة، وكان
~~التقطع يوما يوما فحيضها يوم وليلة، والباقي طهر. وإن قلنا: ترد إلى ست أو
~~سبع، فإن سحبنا، ورددناها إلى ست، فحيضها خمسة متوالية، لان السادس نقاء لم
~~يحتوشه دمان في المرد. وإن رددناها إلى سبع، فحيضها سبع متوالية. وإن
~~لفقناها من العادة، PageV01P280
# ورددناها إلى ست، فحيضها الأول، والثالث، والخامس. وإن رددناها إلى سبع،
~~ضممنا إليها السابع. وإن لفقنا من الخمسة عشر، ورددناها إلى ست، فحيضها ستة
~~من أيام الدماء. وإن رددناها إلى سبع، فحيضها سبعة من أيام الدماء. وكل هذا
~~على ما تقدم في المعتادة. وابتداء الحيضة الثانية، طريقه ما ذكرناه في
~~المعتادة. ثم إن صامت، وصلت ms0137 في أيام النقاء حتى جاوز الدم الخمسة عشر،
~~وتركتها في أيام الدم كما أمرناها، قضت صيام أيام الدم بعد المرد، وصلواتها
~~بلا خلاف. وأما صلوات أيام النقاء، فلا تقضيها، ولا تقضي صيامها أيضا إن
~~لفقنا. وكذا إن سحبنا على الأظهر. ويجري القولان في الأدوار كلها. خرج من
~~هذا، أنا إن حكمنا بالتلفيق، لم تقض من الخمسة عشر، إلا صلوات سبعة أيام،
~~وصيامها. وإن رددنا المبتدأة إلى يوم وليلة، وهي أيام الدم سوى الأولى. وإن
~~رددناها إلى ست، أو سبع فإن لفقنا من العادة، وكان الرد إلى ست، قضت صيام
~~خمسة أيام وصلواتها. وإن ردت إلى سبع، قضت الصوم والصلاة عن أربعة أيام.
~~وإن لفقنا من الخمسة عشر، وردت إلى ست، قضتهما عن يومين. وإن ردت إلى سبع،
~~فعن يوم واحد. وأما إذا سحبنا، فإن رددناها إلى يوم، قضت صلوات سبعة أيام،
~~وهي أيام الدماء سوى الأول. وفي الصوم، قولان. الأظهر: تقضي ثمانية فقط.
~~وهي أيام الدماء. والثاني: تقضي الخمسة عشر. وإن رددناها إلى ست، أو سبع.
~~فإن ردت إلى ست، قضت صلوات خمسة أيام. وهي أيام الدماء التي لم تصل فيها
~~بعد المرد. فإن ردت إلى سبع، قضت صلوات أربعة أيام. وأما الصوم، فعلى أحد
~~القولين: تقضي الخمسة عشر. وعلى أظهرهما: إن ردت إلى ست، قضت صيام عشرة
~~أيام، ثمانية منها أيام الدماء في الخمسة عشر، ويومان نقاء وقعا في المرد
~~لتبين الحيض فيهما. وإن ردت إلى سبع، قضت صيام أحد عشر يوما.
# المستحاضة الثالثة: المبتدأة المميزة. تمييزها تارة يكون مع وجود شروط
~~التمييز كلها، وتارة بفقد بعضها. فإن فقد بأن رأت يوما دما أسود، ويوما
~~أحمر، وهكذا إلى آخر الشهر، فقد فات أحد الشروط. وهو عدم مجاوزة القوي خمسة
~~عشر، فلها حكم المبتدأة غير مميزة، وقد تقدم. وإن وجدت شروط التمييز كلها،
~~فإن سحبنا، فحيضها الدماء القوية في الخمسة عشر، مع النقاء المتخلل، أو
~~الضعيف المتخلل. وإن لفقنا، فحيضها القوي دون ما تخلله. PageV01P281
# مثاله: رأت يوما سوادا، ويوما حمرة، ms0138 إلى آخر الخمسة عشر، ثم استمرت
~~الحمرة وحدها، متصلة، أو منقطعة، فإن سحبنا، فحيضها جميع الخمسة عشر.
# وإن لفقنا، فأيام السواد الثمانية.
# المستحاضة الرابعة: المميزة المعتادة. وقد تقدم الخلاف في المميزة
~~المعتادة التي لا تقطع في دمها، بل يرجح التمييز، أو العادة. وحكم هذه، حكم
~~تلك بلا فرق، فأي الامرين قلنا به، صارت كالمنفردة به.
# المستحاضة الخامسة: الناسية. قد تنسى عادتها من كل وجه، وهي المتحيرة،
~~وقد تنساها من وجه دون وجه، كما في حالة الاطباق، فالمتحيرة يعود فيها
~~القولان في حالة الاطباق، وإن قلنا: هي كالمبتدأة، فحكمها ما تقدم في
~~المبتدأة. وإن قلنا بالمشهور: إنها تحتاط، بنينا أمرها على قولي التلفيق.
~~فإن سحبنا، احتاطت في أزمنة الدم، من الوجوه المذكورة في حالة الاطباق بلا
~~فرق.
# وتحتاط في زمن النقاء أيضا، لان كل زمن منه يحتمل الحيض. لكن لا تؤمر
~~بالغسل زمن النقاء، ولا تؤمر أيضا فيه بتجديد الوضوء، بل يكفيها لكل نقاء
~~الغسل في أوله. وإن لفقنا، فعليها أن تحتاط في أيام الدم، وعند كل انقطاع.
~~وأما أزمنة النقاء، فهي طاهر فيها، في الجماع، وسائر الأحكام.
# وأما الناسية من وجه دون وجه، فتحتاط على قول التلفيق، مع رعاية ما
~~تذكره.
# مثاله: قالت: أضللت خمسة في العشرة الأولى من الشهر وتقطع الدم والنقاء
~~يوما يوما، واستحيضت، فإن سحبنا، فالعاشر طهر، لأنه نقاء لم يحتوشه دما
~~حيض. ولا غسل في الخمسة الأولى، لتعذر الانقطاع. فإذا انقضت، اغتسلت.
# ولا تغتسل بعدها في أيام النقاء. وتغتسل في آخر السابع، والتاسع. ولا
~~تغتسل في أثنائهما على الصحيح، وقول الجمهور. وإن لفقنا من العادة، فالحكم
~~ما ذكرنا على قول السحب. إلا أنها طاهر في أيام النقاء في كل حكم. وإنها
~~تغتسل عقب كل نوبة من نوب الدم في جميع المدة. وإن لفقنا من الخمسة عشر،
~~فحيضها خمسة أيام.
# وهي: الأول، والثالث، والخامس، والسابع، والتاسع، على تقدير انطباق الحيض
~~على الخمسة الأولى. وعلى تقدير تأخره إلى الخمسة الثانية، فليس لها في
~~PageV01P282
# الخمسة الثانية، إلا يوما دم. ms0139 وهما: السابع، والتاسع، فتضم إليها الحادي
~~عشر، والثالث عشر، والخامس عشر. فهي إذا حائض في السابع، والتاسع، لتيقن
~~دخولهما في كل تقدير.
# الباب الخامس في النفاس أكثره، ستون يوما على المشهور. وحكى أبو عيسى
~~الترمذي، عن الشافعي (1): أنه أربعون. وغالبه: أربعون. ولا حد لأقله، بل
~~يثبت حكم النفاس لما وجدته، وإن قل. وقال المزني: أقله: أربعة أيام. وسواء
~~في حكم النفاس، كان الولد كامل الخلقة، أو ناقصها، أو حيا أو ميتا ولو ألقت
~~مضغة، أو علقة. وقال القوابل: إنه مبتدأ خلق آدمي، فالدم الموجود بعده،
~~نفاس.
# فصل: ما تراه الحامل من الدم على ترتيب أدوارها، فيه قولان. القديم:
# أنه دم فساد. والجديد الأظهر: أنه (2) حيض. وسواء ما تراه قبل حركة الحمل
~~وبعدها، على المذهب. وقيل: القولان فيما بعد الحركة، فأما قبلها، فحيض
~~قطعا. ثم على القديم: هو حدث دائم، كسلس البول. وعلى الجديد: يحرم فيه
~~الصوم، والصلاة. وتثبت جميع أحكام الحيض، إلا أنه لا تنقضي به العدة (3).
~~ولا يحرم فيه الطلاق.
# قلت: عدم انقضاء العدة به، متفق عليه إذا كان عليها عدة واحدة لصاحب
~~الحمل. فإن كان (لها) عدتان، ففي انقضاء إحداهما بالحيض على الحمل، خلاف.
~~وتفصيله يأتي في كتاب (العدة) إن شاء الله تعالى. وقد نبهت عليه هنا في
~~شرحي (المهذب) و (التنبيه). والله أعلم. PageV01P283
# وعلى الجديد، إذا رأت الدم، ثم ولدت بعد خمسة عشر يوما، فهو حيض قطعا.
~~وكذا إن ولدت قبل الخمسة عشر، أو متصلا بآخر الدم على الأصح فيهما.
# وعلى الثاني: يكون دم فساد، وليس بنفاس بلا خلاف، لان النفاس، لا يسبق
~~الولادة، بل هو عند الفقهاء: الدم الخارج عقب الولادة. وقطع معظم الأصحاب،
~~بأن ما يبدو عند الطلق، ليس بنفاس. وقالوا: ابتداء النفاس يحسب من وقت
~~انفصال الولد، وليس هو حيضا أيضا على الصحيح. وفي وجه شاذ: أنه نفاس.
# وفي وجه: حيض. وأما الدم الخارج مع الولد، ففيه أوجه. أصحها: أنه كالخارج
~~قبل الولادة. والثاني: أنه نفاس. والثالث: أنه كالخارج بين التوأمين. فإن
~~قلنا:
# إنه ms0140 نفاس، وجب به الغسل، وبطل به الصوم، وإن لم تر بعده دما أصلا. وإذا
~~قلنا: ليس بنفاس، لم يجب به الغسل، ولم يبطل الصوم. فحصل من الخلاف المذكور
~~في هذه المسائل، أن في ابتداء مدة النفاس، أوجها. أحدها: من وقت الدم
~~البادئ عند الطلق. والثاني: من الخارج مع ظهور الولد. والثالث وهو الأصح:
~~من انفصال الولد. وحكى إمام الحرمين وجها: أنها لو ولدت ولم تر الدم أياما،
~~ثم ظهر الدم، فابتداء مدة النفاس، تحسب من وقت خروج الدم، لا من وقت
~~الولادة. فهذا وجه رابع. وموضعه، إذا كانت الأيام المتخللة، دون أقل الطهر.
# فصل: في الدم الذي تراه بين التوأمين، وجهان. أصحهما: ليس بنفاس.
~~والثاني: نفاس. فإن قلنا: ليس بنفاس، فقال الأكثرون: يبنى على دم الحامل.
~~فإن جعلناه حيضا، فهذا أولى، وإلا، فقولان. وفي كلام بعض الأصحاب: ما يقتضي
~~كونه دم فساد، مع قولنا: الحامل تحيض. وإذا قلنا: هو نفاس، فما بعد الولد
~~الثاني معه، نفاس واحد، أم نفاسان؟ وجهان. الأصح:
# نفاسان. ولا تبالي مجاوزة الدم ستين من الولادة الأولى. الثاني: نفاس
~~واحد.
# فعلى هذا إذا زاد الدم على ستين من الولد الأول، فهي مستحاضة. قال
~~الصيدلاني: موضع الوجهين، إذا كانت المدة المتخللة بين الدمين دون الستين،
~~فإن بلغت ستين، فالثاني: نفاس آخر قطعا. وقال الشيخ أبو محمد: لا فرق.
# قلت: الأصح، قول الصيدلاني. ولم يحكه الامام الرافعي على وجهه. قال إمام
~~الحرمين: قال الصيدلاني: اتفق أئمتنا في هذه الصورة، أنها تستأنف بعد الولد
~~PageV01P284
# الثاني نفاسا. إذا كان بينهما ستون. واختار إمام الحرمين هذا. وضعف قول
~~والده أبي محمد. والله أعلم.
# وإذا ولدت الثاني بعد الستين، وقلنا باتخاذ النفاس، فما بعده استحاضة.
~~ولو سقط عضو من الولد، وباقيه مجتن، ورأت بينهما دما، ففي كونه نفاسا،
~~الوجهان في الدم بين التوأمين.
# فصل: إذا جاوز دم النفساء ستين، فقد اختلط نفاسها باستحاضتها.
# وطريق التمييز بينهما، ما تقدم في الحيض. هذا هو الصحيح المعروف. وفي
~~وجه: نفاسها ستون. وما بعدها استحاضة إلى تمام ms0141 طهرها المعتاد، أو المردود
~~إليه إن كانت مبتدأة، وما بعده حيض. في وجه ثالث: نفاسها، ستون. وما بعدها
~~حيض متصل به. واتفق الجمهور على تضعيف هذين الوجهين، والتفريع على الصحيح.
# والمستحاضات: خمس.
# الأولى: المعتادة. فإن كانت معتادة أربعين مثلا، كان نفاسها الآن أربعين.
# ولها في الحيض حالان. أحدهما: أن تكون معتادة فيه، فطهرها بعد الأربعين،
~~قدر عادتها في الطهر، ثم تحيض قدر عادتها في الحيض. الحال الثاني: أن تكون
~~مبتدأة فيه، فتجعل القدر الذي ترد إليه المبتدأة في الطهر، طهرا لها بعد
~~الأربعين.
# والذي ترد إليه في الحيض، حيضا لها بعده. ثم الخلاف فيما تثبت به العادة،
~~وفيما تقدم من العادة والتمييز إذا اجتمعا يجري هنا كما في الحيض. ولو ولدت
~~مرارا ولم تر دما، ثم ولدت، واستحيضت، لم يكن عدم النفاس عادة، بل هي
~~مبتدأة فيه، كالتي لم تلد أصلا.
# المستحاضة الثانية والثالثة: المبتدأة المميزة، وغير المميزة. أما غير
~~المميزة، فترد إلى لحظة على الأظهر. وإلى أربعين على الثاني. هذا هو
~~المذهب. وفي قول غريب: ترد إلى ستين. وفي وجه: إلى اللحظة جزما. ثم إن كانت
~~هذه النفساء معتادة في الحيض حسب لها بعد مرد النفاس طهرها ثم حيضها
~~المعتادان. وإن كانت مبتدأة فيه، أقمنا طهرها ثم حيضها على ما تقتضيه حال
~~المبتدأة. وأما المميزة، فترد إلى التمييز بشرطه. كالحائض، وشرط تمييز
~~PageV01P285
# النفساء، أن لا يزيد القوي على ستين يوما. ولا ضبط في أقله، ولا أقل
~~الضعيف.
# المستحاضة الرابعة: المعتادة المميزة. تقدم حكمها هنا في المعتادة.
# المستحاضة الخامسة: الناسية لعادة نفاسها، فيها القولان، كناسية الحيض.
~~فعلى قول ترد إلى مرد المبتدأة. ورجحه إمام الحرمين هنا. وعلى قول:
# تؤمر بالاحتياط. وعلى هذا، إن كانت مبتدأة في الحيض أيضا، وجب الاحتياط
~~أبدا. وكذا، إن كانت معتادة في الحيض ناسية عادتها. وإن كانت ذاكرة لعادة
~~الحيض، فهي كناسية وقت الحيض، العارفة بقدره. وقد سبق بيانها.
# فرع: إذا انقطع دم النفساء، فله حالان. أحدهما: أن لا يجاوز ستين، فينظر،
~~إن لم تبلغ مدة ms0142 النقاء بين الدمين أقل الطهر، بأن رأت يوما دما، ويوما
~~نقاء، فأزمنة الدم نفاس قطعا. وفي النقاء، القولان، كالحيض. وإن بلغته، بأن
~~رأت عقب الولادة دما أياما، ثم رأت النقاء خمسة عشر فصاعدا، ثم عاد الدم،
~~فالأصح، أن العائد دم حيض. والثاني: أنه نفاس. ولو ولدت ولم تر الدم خمسة
~~عشر يوما فصاعدا، ثم رأته، فعلى هذين الوجهين. فإن جعلناه حيضا، فلا نفاس
~~لها أصلا. وفي هذه الصورة الأخيرة: لو نقص العائد في الصورتين عن أقل
~~الحيض، فالأصح، أنه دم فساد. والثاني: أنه نفاس، لتعذر جعله حيضا. ولو زاد
~~العائد على أكثر الحيض، فهي مستحاضة. فينظر، أهي معتادة، أم مبتدأة؟
# ويحكم بما تقتضيه الحال. وإن جعلنا العائد نفاسا، فمدة النقاء على
~~القولين في التلفيق. إن سحبنا، فنفاس. وإن لفقنا، فطهر. هذا هو المذهب.
~~وقيل: هو طهر على القولين.
# الحال الثاني: أن تجاوز ستين. فإن بلغ زمن النقاء في الستين أقل الطهر،
~~ثم جاوز العائد، فالعائد حيض قطعا (1)، ولا يجئ فيه الخلاف المذكور في
~~الحال الأول. وإن لم تبلغه، فإن كانت مبتدأة مميزة، ردت إلى التمييز. وإن
~~لم تكن مميزة، فعلى القولين في المبتدأة. وإن كانت معتادة، ردت إلى العادة.
~~وفي PageV01P286
# الأحوال يراعى قولا التلفيق. فإن سحبنا، فالدماء في أيام المرد مع
~~النقاء، نفاس.
# وإن لفقنا، فتلفق من أيام المرد، أم من أيام الستين؟ فيه الخلاف المذكور
~~في الحيض.
# قلت: والصفرة، والكدرة، في النفاس، كهي في الحيض وفاقا وخلافا، هذا هو
~~المذهب. وبه صرح الفوراني، والبغوي، وصاحب (العدة)، وغيرهم.
# وقطع الماوردي: بأنها نفاس قطعا، لان الولادة شاهد للنفاس، بخلاف الحيض.
# وإذا انقطع دم النفساء، واغتسلت، أو تيممت حيث يجوز، فللزوج وطؤها في
~~الحال بلا كراهة. حتى قال صاحب (الشامل) و (البحر): لو رأت الدم بعد
~~الولادة ساعة، وانقطع، لزمه الغسل، وحل الوطئ. فإن خافت عود الدم، استحب له
~~التوقف احتياطا. والله أعلم. PageV01P287
# كتاب الصلاة (1) فيه سبعة أبواب.
# الباب الأول في المواقيت (2) أما وقت الظهر، فيدخل بالزوال. وهو زيادة في
~~الظل بعد ms0143 استواء الشمس، أو حدوثه، إن لم يكن عند الاستواء (3) ظل. وذلك
~~يتصور في بعض البلاد، كمكة، PageV01P289
# وصنعاء اليمن، في أطول أيام السنة. ويخرج وقتها إذا صار ظل الشخص مثله
~~سوى الظل الذي كان عند الزوال، إن كان ظل، وما بين الطرفين وقت اختيار.
# وأما العصر، فيدخل وقتها، بخروج وقت الظهر بلا خلاف، ويمتد إلى غروب
~~الشمس. وفي وجه ضعيف قاله الإصطخري: يخرج وقتها، إذا صار ظل الشئ مثليه.
~~وعلى الصحيح: لها أربعة أوقات (1)، وقت فضيلة، وهو الأول.
# ووقت اختيار، إلى أن يصير ظله مثليه. وبعده جواز بلا كراهة، إلى اصفرار
~~الشمس. ومن الاصفرار، إلى الغروب: وقت كراهة، يكره تأخيرها إليه.
# وأما المغرب، فيدخل وقتها بغروب الشمس بلا خلاف (2). والاعتبار بسقوط
~~قرصها، وهو ظاهر في الصحاري. وأما في العمران، وقلل (3) الجبال، فالاعتبار،
~~بأن لا يرى شئ من شعاعها على الجدران، ويقبل الظلام من المشرق. وفي آخر
~~وقتها قولان. القديم: أنه يمتد إلى مغيب الشفق. والجديد: أنه إذا مضى قدر
~~وضوء وستر عورة (4)، وأذان، وإقامة، وخمس ركعات (5)، انقضى الوقت. وما
~~PageV01P290
# لا بد منه من شرائط الصلاة، لا يجب تقديمه على الوقت، فيجوز التأخير بعد
~~الغروب بقدر اشتغاله بها. والاعتبار في جميع ذلك، بالوسط المعتدل (1).
~~ويحتمل أيضا أكل لقم يكسر بها حدة الجوع (2). وفي وجه: ما يمكن تقديمه على
~~الوقت، كالطهارة، والسترة، يسقط من الاعتبار. وفي وجه: يعتبر ثلاث ركعات،
~~لا خمس. وهما شاذان، والصواب الأول. ثم على الجديد: لو شرع في المغرب في
~~الوقت المضبوط، فهل له استدامتها إلى انقضاء الوقت؟ إن قلنا: الصلاة التي
~~يقع بعضها في الوقت، وبعضها بعده أداء وأنه يجوز تأخيرها إلى أن يخرج عن
~~الوقت بعضها، فله ذلك قطعا. وإن لم نجوز ذلك في سائر الصلوات، ففي المغرب
~~وجهان. أصحهما: يجوز مدها إلى مغيب الشفق. والثاني: منعه كغيرها (3). ثم
~~الأظهر من القولين، الجديد. واختار طائفة من الأصحاب، القديم، ورجحوه،
~~وعندهم المسألة مما يفتى فيه على القديم. PageV01P291
# قلت: الأحاديث الصحيحة (1)، مصرحة بما قاله في القديم، وتأويل بعضها
~~متعذر، ms0144 فهو الصواب. وممن اختاره من أصحابنا، ابن خزيمة (2)، والخطابي،
~~والبيهقي (3)، والغزالي في (الاحياء) والبغوي في (التهذيب) وغيرهم (4).
~~والله أعلم.
# وأما العشاء، فيدخل وقتها بمغيب الشفق. وهو الحمرة. وقال المزني:
# البياض. وقال إمام الحرمين: يدخل وقتها بزوال الحمرة، والصفرة. قال:
# والشمس إذا غربت، تعقبها حمرة، ثم ترق حتى تنقلب صفرة، ثم يبقى البياض.
# قال: وبين غروب الشمس، إلى زوال الصفرة، كما بين الصبح الصادق، وطلوع قرن
~~الشمس. وبين زوال الصفرة، إلى انمحاق البياض، قريب مما بين الصبح الصادق،
~~والكاذب. هذا قول إمام الحرمين. والذي عليه المعظم، ويدل عليه، نص الشافعي
~~رضي الله عنه: أنه الحمرة. ثم غروب الشفق، ظاهر، في معظم النواحي. أما
~~الساكنون بناحية تقصر لياليهم، ولا يغيب عنهم الشفق، فيصلون PageV01P292
# العشاء إذا مضى من الزمان قدر ما يغيب فيه الشفق في أقرب البلاد إليهم.
# وأما وقت الاختيار للعشاء، فيمتد إلى ثلث الليل على الأظهر. وإلى نصفه،
~~على الثاني (1). ويبقى وقت الجواز إلى طلوع الفجر الثاني على الصحيح. وقال
~~الإصطخري: يخرج الوقت بذهاب وقت الاختيار.
# وأما وقت الصبح، فيدخل بطلوع الفجر الصادق. ويتمادى وقت الاختيار، إلى أن
~~يسفر. والجواز إلى طلوع الشمس على الصحيح. وعند الإصطخري يخرج وقت الجواز
~~بالاسفار. فعلى الصحيح، للصبح أربعة أوقات، فضيلة أوله، ثم اختيار إلى
~~الاسفار، ثم جواز بلا كراهة إلى طلوع الحمرة، ثم كراهة وقت طلوع الحمرة إذا
~~لم يكن عذر.
# قلت: مذهبنا، ومذهب جماهير العلماء أن صلاة الصبح من صلوات النهار.
# ويكره أن يقال للمغرب: عشاء، وأن يقال للعشاء: عتمة (2). والاختيار. أن
~~يقال للصبح: الفجر، أو الصبح. وهما أولى من الغداة. ولا تقول: الغداة
~~مكروه.
# ويكره النوم قبل العشاء (3)، والحديث بعدها لغير عذر، إلا في خير (4).
~~واختلف العلماء في الصلاة الوسطى. فنص الشافعي رضي الله عنه (5): أنها
~~الصبح (6).
# وقال صاحب (الحاوي): نص الشافعي أنها الصبح. وصحت الأحاديث، أنها
~~PageV01P293
# العصر (1). ومذهبه، اتباع الحديث، فصار مذهبه: أنها العصر. قال: ولا يكون
~~في المسألة قولان. كما وهم بعض أصحابنا. والله أعلم.
# فصل: تجب الصلاة بأول الوقت ms0145 وجوبا موسعا (2)، بمعنى أنه لا يأثم
~~PageV01P294
# بتأخيرها إلى آخره. فلو أخرها من غير عذر، فمات في أثناء الوقت، لم يأثم
~~بتأخيرها على الأصح، بخلاف الحج (1). ولو وقع بعض الصلاة في الوقت، وبعضها
~~خارج الوقت، نظر، إن كان الواقع في الوقت ركعة فصاعدا، فالأصح:
# أن جميع الصلاة أداء. والثاني: جميعها قضاء. والثالث: ما في الوقت أداء،
~~وما بعده قضاء. وإن كان الواقع في الوقت أقل من ركعة، فالمذهب الجزم بأن
~~الجميع قضاء. وقيل: هو كالركعة. وحيث قلنا: الجميع قضاء، أو الخارج، لم يجز
~~للمسافر قصر تلك الصلاة على قولنا: لا يجوز قصر المقضية. ولو أراد تأخير
~~الصلاة إلى حد يخرج بعضها عن الوقت، إن قلنا: كلها قضاء، أو البعض، لم يجز
~~قطعا. وإن قلنا: الجميع أداء، لم يجز أيضا على المذهب. وفيه ترديد جواب
~~للشيخ أبي محمد. ولو شرع فيها وقد بقي من الوقت ما يسع جميعها، فمدها
~~بتطويل القراءة حتى خرج الوقت، لم يأثم قطعا. ولا يكره على الأصح.
# قلت: وفي تعليق القاضي حسين، وجه: أنه يأثم. والله أعلم.
# فصل: تعجيل الصلاة في أول الوقت أفضل، وفيما يحصل به فضيلة أوله، أوجه.
~~أصحها: يحصل بأن يشتغل أول دخول الوقت بأسباب الصلاة، كالطهارة، والاذان،
~~وغيرهما، ثم يصلي. ولا يشترط على هذا تقديم ستر العورة، على الأصح. وشرطه
~~أبو محمد. ولا يضر الشغل الخفيف، كأكل لقم، وكلام قصير.
# ولا يكلف العجلة على خلاف العادة. والوجه الثاني: يبقى وقت الفضيلة إلى
~~نصف الوقت. كذا أطلقه جماعة. وقال آخرون: إلى نصف وقت الاختيار. والثالث:
~~لا يحصل إلا إذا قدم قبل الوقت ما يمكنه تقديمه من الأسباب، لتنطبق الصلاة
~~على أول PageV01P295
# الوقت. وعلى هذا قيل: لا ينال المتيمم فضيلة الأولية.
# قلت: هذا الوجه الثالث، غلط صريح. مخالف للسنة المستفيضة عن رسول الله
~~(ص). والصواب: الأول. والله أعلم.
# وهذا المذكور من فضيلة التعجيل، هو في الصبح، والعصر، والمغرب، على
~~الاطلاق.
# وأما العشاء، فتعجيلها أيضا أفضل على الأظهر. وعلى الثاني: تأخيرها أفضل،
~~ما لم يجاوز وقت الاختيار، ms0146 وأما الظهر، فيستحب فيها التعجيل، في غير شدة
~~الحر بلا خلاف (1). وفي شدة الحر، يستحب الابراد على الصحيح المعروف. وفيه
~~وجه شاذ: أن الابراد رخصة. وأنه لو تحمل المشقة، وصلى في أول الوقت، كان
~~أفضل. والصواب: أن الابراد سنة. وهو: أن يؤخر إقامة الجماعة عن أول الوقت
~~في المسجد (2) الذي يأتيه الناس من بعد، بقدر ما يقطع للحيطان ظل يمشي فيه
~~طالب الجماعة. ولا يؤخر عن النصف الأول من الوقت. فلو قربت منازلهم من
~~المسجد، أو حضر جماعة في موضع لا يأتيهم غيرهم، لا يبردون على الأظهر. وكذا
~~لو أمكنه المشي إلى المسجد في ظل، أو صلى في بيته منفردا فلا إبراد على
~~الأصح. ويختص باستحباب الابراد بالبلاد الحارة على الأصح المنصوص، ولا تلحق
~~الجمعة بالظهر، في الابراد على الأصح.
# فصل: إذا اشتبه عليه وقت صلاة، لغيم، أو حبس في مظلم، أو غيرهما، اجتهد
~~فيه، واستدل بالدرس، والأعمال، والأوراد، وشبهها. ومن الامارات، صياح الديك
~~المجرب إصابة صياحه الوقت. وكذا أذان المؤذنين في يوم الغيم إذا كثروا،
~~وغلب على الظن - لكثرتهم - أنهم لا يخطؤون. والأعمى يجتهد في الوقت
~~كالبصير. وإنما يجتهدان، إذا لم يخبرهما ثقة بدخول الوقت عن PageV01P296
# مشاهدة. فلو قال: رأيت الفجر طالعا، أو الشفق غاربا، لم يجز الاجتهاد،
~~ووجب قبول قوله. فإن أخبر عن اجتهاد، لم يجز للبصير القادر على الاجتهاد
~~تقليده.
# ويجوز للأعمى على الأصح. والمؤذن الثقة العالم بالمواقيت في يوم الصحو،
~~كالمخبر عن مشاهدة. وفي الغيم، كالمجتهد. وحكى في (التهذيب) وجهين في تقليد
~~المؤذن، من غير فرق بين البصير، والأعمى. وقال: الأصح: الجواز.
# وذهب إليه ابن سريج. والتفصيل المتقدم، أقرب. واختاره الروياني، وغيره.
# قلت: الأصح، ما صححه صاحب (التهذيب). وقد نقله عن نص الشافعي، وبه قال
~~الشيخ أبو حامد. وصححه البندنيجي (1)، وصاحب (العدة) وغيرهم. والله أعلم.
# وحيث لزم الاجتهاد، فصلى بلا اجتهاد، وجبت الإعادة وإن صادف الوقت.
# وإذا لم تكن دلالة، أو كانت، فلم يغلب على ظنه شئ، صبر إلى أن يغلب على
~~قلبه دخول الوقت. والاحتياط: ms0147 أن يؤخر إلى أن يغلب على ظنه أنه لو أخر، خرج
~~الوقت. ولو قدر على الصبر إلى استيقان دخول الوقت، جاز الاجتهاد على
~~الصحيح، كالأواني.
# قلت: لو علم المنجم دخول الوقت بالحساب. حكى صاحب (البيان): أن المذهب:
~~أنه يعمل به بنفسه، ولا يعمل به غيره. والله أعلم.
# فرع: حيث جاز الاجتهاد، فصلى به، إن لم يتبين الحال، فلا شئ عليه. وإن
~~بان وقوع صلاته في الوقت أو بعده، فلا قضاء عليه. لكن الواقعة بعده، قضاء
~~على الأصح. فلو كان مسافرا، وقصرها، وجب إعادتها تامة. إذا قلنا: لا يجوز
~~قصر القضاء. وإن بان وقوعها قبل الوقت، وأدركه، وجبت الإعادة.
# وإلا، فقولان. المشهور: وجوبها، ومثل هذا الخلاف، والتفصيل، يجري فيمن
~~اشتبه عليه شهر رمضان. PageV01P297
# قلت: قال أصحابنا: لو أخبره ثقة، أن صلاته وقعت قبل الوقت، إن أخبره عن
~~علم ومشاهدة، وجبت الإعادة، وإن أخبره عن اجتهاد، فلا. والله أعلم.
# فصل في وقت أصحاب الأسباب المانعة من وجوب الصلاة:
# وهي: الصبا، والكفر، والجنون، والاغماء، والحيض، والنفاس. ولها ثلاثة
~~أحوال.
# الأول: أن توجد في أول الوقت، ويخلو عنها آخره، بأن تطهر عن حيض، أو نفاس
~~في آخر الوقت، فينظر، إن بقي من الوقت قدر ركعة، لزمها فرض الوقت. والمعتبر
~~في الركعة، أخف ما يقدر عليه أحد. وشرط الوجوب: أن تمتد السلامة من المانع
~~قدر إمكان الطهارة، وتلك الصلاة. فإن عاد مانع قبل ذلك، لم يجب.
# مثاله: بلغ الصبي في آخر وقت العصر، ثم جن، أو أفاق المجنون، ثم عاد
~~جنونه، أو طهرت. ثم جنت، أو أفاقت مجنونة، ثم حاضت، فإن مضى في حال السلامة
~~ما يسع طهارة وأربع ركعات، وجبت العصر، وإلا، فلا. هذا إذا كان الباقي من
~~الوقت قدر ركعة. فإن كان قدر تكبيرة، أو فوقها دون ركعة، ففي وجوب الفرض،
~~قولان. الأظهر: الوجوب بالشرط المتقدم في الركعة. ويستوي في الوجوب، بإدراك
~~الركعة، أو ما دونها، جميع الصلوات. فإن كانت المدركة صبحا، أو ظهرا، أو
~~مغربا، قصر الوجوب عليها. وإن كانت عصرا، أو ms0148 عشاء، وجب مع العصر الظهر، ومع
~~العشاء المغرب. وبماذا يجب الظهر؟ قولان. أظهرهما:
# يجب بما يجب به العصر. وهو ركعة قبل الغروب على قول، وتكبيرة على قول.
# والثاني: لا يجب إلا بإدراك أربع ركعات زائدة على ما يجب به العصر، وتكون
~~الأربع للظهر، والركعة أو التكبيرة للعصر، على الصحيح. وقيل: الأربع للعصر.
# والركعة، أو التكبيرة، للظهر. وتظهر فائدة الوجهين، في المغرب مع العشاء،
~~فإن المغرب معها، كالظهر مع العصر. فإن قلنا: بالأظهر، وجبت المغرب بما تجب
~~العشاء. وإن قلنا: بالثاني. وقلنا: الركعات الأربع الزائدة للظهر، اعتبرنا
~~هنا ثلاث ركعات للمغرب، مع ما تلزم به العشاء. وإن قلنا: الأربع للعصر،
~~اعتبرنا أربعا للعشاء. وهل يعتبر مع القدر المذكور للزوم الصلاة الواحدة،
~~أو صلاتي الظهر PageV01P298
# والعصر والمغرب، والعشاء، إدراك زمن الطهارة؟ قولان. أظهرهما: لا. وإذا
~~جمعت (1) الأقوال، حصل فيما يلزم به كل صلاة من إدراك آخر وقتها، أربعة
~~أقوال. أظهرها: قدر تكبيرة. والثاني: تكبيرة، وطهارة. والثالث: ركعة.
# والرابع: ركعة وطهارة. وفيما يلزم به الظهر، مع العصر، ثمانية أقوال. هذه
~~الأربعة. والخامس: قدر أربع ركعات وتكبيرة. والسادس: هذا، وزمن طهارة.
# والسابع: قدر خمس ركعات. والثامن: هذا، وزمن طهارة. وفيما يلزم المغرب،
~~مع العشاء، اثنا عشر قولا، هذه الثمانية. والتاسع: ثلاث ركعات وتكبيرة.
# والعاشر: هذا وزمن طهارة. والحادي عشر: أربع ركعات. والثاني عشر: هذا
~~وزمن طهارة.
# فرع: جميع ما ذكرناه، هو فيما إذا كان زوال العذر قبل أداء صلاة الوقت.
# وهذا يكون حال من سوى الصبي، من أصحاب الأسباب، فإنها كما تمنع الوجوب،
~~تمنع الصحة. وأما الصبي إذا صلى وظيفة الوقت، ثم بلغ قبل خروج الوقت،
~~فيستحب له أن يعيدها. ولا تجب الإعادة على الصحيح. والثاني:
# تجب. قاله ابن سريج: سواء قل الباقي من الوقت، أم كثر. والثالث: قاله
~~الإصطخري: إن بلغ، وقد بقي من الوقت ما يسع تلك الصلاة، وجبت الإعادة.
# وإلا، فلا. أما إذا بلغ بالسن في أثنائها، فالصحيح، وظاهر النص، وما عليه
~~الجمهور: أنه يجب إتمامها، ويستحب الإعادة. والثاني: يستحب الاتمام، ms0149 وتجب
~~الإعادة. والثالث قاله الإصطخري: إن بقي ما يسع الصلاة، وجبت الإعادة.
~~وإلا، فلا. هذا كله في غير الجمعة. أما إذا صلى الظهر يوم الجمعة، ثم بلغ،
~~وأمكنته الجمعة. فإن قلنا: في سائر الصلوات، تجب الإعادة (2)، وجبت الجمعة.
~~وإلا، فالصحيح: أنها لا تجب، كالمسافر، والعبد إذا صليا الظهر، ثم زال
~~عذرهما، وأمكنتهما الجمعة، لا تلزمهما قطعا.
# الحال الثاني: أن يخلو أول الوقت من الاعذار المذكورة، ثم يطرأ ما يمكن
~~أن يطرأ، وهو الحيض، والنفاس، والجنون، والاغماء، ولا يتصور طريان الكفر
~~المسقط للإعادة. فإذا حاضت في أثناء الوقت، قبل أن تصلي، نظر في القدر
~~PageV01P299
# الماضي من الوقت. إن كان قدرا يسع تلك الصلاة، وجب القضاء، إذا طهرت على
~~المذهب. وخرج ابن سريج قولا: أنه لا يجب إلا إذا أدركت جميع الوقت.
# ثم على المذهب المعتبر: أخف ما يمكن من الصلاة. حتى لو طولت صلاتها،
~~فحاضت فيها، وقد مضى من الوقت ما يسعها لو خفقها، وجب القضاء. ولو كان
~~الرجل مسافرا، فطرأ عليه جنون، أو إغماء، بعد ما مضى من وقت الصلاة
~~المقصورة ما يسع ركعتين، لزمه قضاؤها، لأنه لو قصر، يمكنه أداؤها. ولا
~~يعتبر مع إمكان فعلها، إمكان الطهارة، لأنه يمكن تقديمها قبل الوقت، إلا
~~إذا لم يجز تقديم طهارة صاحب الواقعة. كالمتيمم، والمستحاضة.
# قلت: ذكر في (التتمة) في اشتراط زمن الطهارة، لمن يمكنه تقديمها، وجهين،
~~وهما كالخلاف في آخر الوقت. ولا فرق، فإنه وإن أمكن التقديم، فلا يجب.
~~والله أعلم.
# أما إذا كان الماضي من الوقت لا يسع تلك الصلاة، فلا يجب على المذهب. وبه
~~قطع الجماهير. وقال أبو يحيى البلخي، وغيره من أصحابنا: حكم أول الوقت، حكم
~~آخره. فيجب القضاء بإدراك ركعة، أو تكبيرة على الأظهر.
# وغلطه الأصحاب. أما العصر، فلا يجب بإدراك الظهر، ولا العشاء، بإدراك
~~المغرب. ولو أدرك جميع وقتها على الصحيح الذي عليه الجماهير. وقال البلخي
~~(1) إذا أدرك من وقت الظهر ثماني ركعات، ثم طرأ العذر، لزمه الظهر والعصر
~~جميعا.
# كما يلزم الأولى، بإدراك الثانية، وهو ms0150 غلط، لان وقت الظهر، لا يصلح
~~للعصر، إلا إذا صليت الظهر جمعا.
# واعلم أن الحكم بوجوب الصلاة، إذا أدرك من وقتها ما يسعها، لا يختص
~~بأوله. بل لو كان المدرك من وسطه، لزمت الصلاة. مثل أن أفاق المجنون في
~~أثناء الوقت، وعاد جنونه في الوقت، أو بلغ صبي، ثم جن، أو أفاقت مجنونة، ثم
~~PageV01P300
# حاضت. وقد تلزم الظهر بإدراك أول وقت العصر، كما تلزم بآخره، بأن أفاق
~~مغمى عليه، بعد أن مضى من وقت العصر ما يسع الظهر والعصر. فإن كان مقيما،
~~فالمعتبر قدر ثمان ركعات. وإن كان مسافرا يقصر، كفاه قدر أربع. وتقاس
~~المغرب مع العشاء في جميع ما ذكرناه، بالظهر مع العصر.
# الحال الثالث: أن يعم السبب جميع وقت الرفاهية، ووقت الضرورة، وهو الوقت
~~الذي يجوز فيه الجمع. أما الحيض، والنفاس. فإنه يمنع وجوب الصلاة، وجوازها،
~~ولا قضاء.
# وأما الكافر الأصلي، فهو مخاطب بالصلاة وغيرها من فروع الشرع على الصحيح.
~~لكن إذا أسلم، لا يجب عليه قضاء صلاة أيام الكفر بلا خلاف. وأما المرتد،
~~فيجب عليه قضاء صلوات أيام الردة.
# وأما الصبي، فلا تجب عليه الصلاة، أداء (1)، ولا قضاء. ولا يؤمر أحد ممن
~~لا تجب عليه الصلاة بفعلها، إلا الصبي، والصبية، فإنه يؤمر بها إذا بلغ سبع
~~سنين، ويضرب على تركها، إذا بلغ عشرا. قال الأئمة: فيجب على الآباء،
~~والأمهات، تعليم الأولاد، الطهارة، والصلاة، والشرائع، بعد السبع. والضرب
~~على تركها بعد العشر. ويؤمر بالصوم إن أطاقه، كما يؤمر بالصلاة. وأجرة
~~تعليم الفرائض في مال الصبي. فإن لم يكن له مال، فعلى الأب. فإن لم يكن،
~~فعلى الام. وهل يجوز أن يعطي الأجرة من مال الصبي، على تعليم ما سوى
~~الفاتحة، والفرائض، من القرآن، والأدب؟ وجهان.
# قلت: الأصح، في مال الصبي. وهذا كله إذا كان الصبي، والصبية، مميزين.
~~والله أعلم.
# وأما من زال عقله، بجنون، أو أغمي عليه، فلا تجب عليه الصلاة، ولا
~~قضاؤها، سواء قل الجنون والاغماء، أو كثر، إذا استغرق الوقت. ولو زال عقله
~~بسبب محرم، كشرب ms0151 مسكر، أو دواء مزيل للعقل، وجب القضاء. هذا إذا تناول
~~الدواء لغير حاجة، وعلم أنه يزيل العقل، وعلم أن الشراب مسكر. فإن لم يعلم
~~PageV01P301
# كون الشراب مسكرا أو كون الدواء مزيلا، فلا قضاء، كالاغماء. ولو علم أن
~~جنسه مسكر، وظن أن ذلك القدر لا يسكر، وجب القضاء، لتقصيره. ولو وثب من
~~موضع، لحاجة، فزال عقله، فلا قضاء. وإن فعله عبثا، وجب القضاء.
# فرع: لو ارتد، ثم جن، ثم أفاق وأسلم، وجب قضاء أيام الجنون، وما قبلها،
~~تغليظا عليه. ولو سكر، ثم جن، وجب قضاء المدة التي ينتهي إليها السكر.
~~وفيما بعدها من مدة الجنون، وجهان. الأصح: لا يجب القضاء، ولو ارتدت، ثم
~~حاضت. أو سكرت، ثم حاضت، لم تقض أيام الحيض. ولو شربت دواء حتى حاضت، لم
~~يلزمها القضاء. وكذلك لو شربت دواء حتى ألقت جنينا، ونفست، لم يجب القضاء
~~على الصحيح، لان ترك الصلاة في حق الحائض والنفساء عزيمة.
# والحاصل، أن من لم يؤمر بالترك، لا يستحيل أن يؤمر بالقضاء. فإذا لم
~~يؤمر، كان تخفيفا. ومن أمر بالترك، فامتثل الامر، لا يتوجه أمره بالقضاء،
~~إلا الحائض، فإنها مأمورة بترك الصوم، وبقضائه. وهو خارج عن القياس، للنص.
# فصل في الأوقات المكروهة وهي خمسة (1) (2):
# أحدها: عند طلوع الشمس حتى ترتفع قدر رمح (3) على الصحيح. وعلى الشاذ:
~~تزول الكراهة، بطلوع قرص الشمس بتمامه.
# والثاني: استواء الشمس.
# والثالث: عند الاصفرار حتى يتم غروبها.
# والرابع: بعد صلاة الصبح حتى تطلع الشمس. PageV01P302
# والخامس: بعد العصر حتى تغرب.
# وفي هذين الوقتين إذا قدم الصبح والعصر في أول الوقت، طال وقت الكراهة،
~~وإذا أخرهما، قصر. هذا هو المعروف لأكثر الأصحاب: أن الأوقات خمسة كما
~~ذكرنا. وفي الصبح، وجهان آخران. أحدهما: تكره الصلاة بعد طلوع الفجر، سوى
~~ركعتي سنة الصبح. سواء صلى الصبح، وسنتها، أم لا. قال صاحب (الشامل) هذا
~~الوجه: هو ظاهر المذهب. وقطع به صاحب (التتمة) والثاني: يكره ذلك لمن صلى
~~السنة، وإن لم يصل الفريضة. والصحيح: ما سبق. وهو الموافق لكلام الجمهور.
# فرع: النهي والكراهة ms0152 في هذه الأوقات، إنما هو في صلاة ليس لها سبب (1)،
~~فأما ما لها سبب، فلا كراهة. والمراد بقولهم: صلاة لها سبب، أي:
# سبب متقدم على هذه الأوقات، أو مقارن لها، والتي لا سبب لها، هي التي ليس
~~لها سبب متقدم، ولا مقارن. وقد يفسر قولهم: لا سبب لها، بأن الشارع لم
~~يخصها بوضع وشرعية، بل هي التي يأتي بها الانسان ابتداء. فمن ذوات الأسباب،
~~الفائتة، فإنه يجوز في هذه الأوقات، قضاء الفرائض، والسنن، والنوافل التي
~~اتخذها الانسان وردا له. وتجوز صلاة الجنازة، وسجود التلاوة، وسجود الشكر،
~~وركعتا الطواف، وصلاة الكسوف. ولو تطهر في هذه الأوقات، صلى ركعتين. ولا
~~تكره صلاة الاستسقاء فيها على الأصح (2). وعلى الثاني: تكره، كصلاة
~~الاستخارة. وقد يمنع الأول الكراهة في صلاة الاستخارة. ويكره ركعتا الاحرام
~~على الأصح. وأما تحية المسجد، فإن اتفق دخوله لغرض، كإعتكاف، أو درس علم،
~~أو انتظار صلاة، ونحو ذلك، لم تكره. وإن دخل لا لحاجة، بل ليصلي التحية
~~فقط، فوجهان، أقيسهما: الكراهة. كما لو أخر الفائتة ليقضيها في هذه الأوقات
~~(3). ومن الأصحاب، من لم يفصل، ويجعل في التحية وجهين على PageV01P303
# الاطلاق. وينسب القول بالكراهة إلى أبي عبد الله الزبيري (1).
# قلت: هذه الطريقة غلط. والله أعلم.
# ولو فاتته راتبة، أو نافلة اتخذها وردا، فقضاها في هذه الأوقات، فهل له
~~المداومة على مثلها في وقت الكراهة؟ وجهان.
# أحدهما: نعم، للحديث الصحيح أن رسول الله (ص) فاته ركعتا الظهر، فقضاهما
~~بعد العصر، وداوم عليهما بعد العصر (2). وأصحهما: لا. وتلك الصلاة من خصائص
~~رسول الله (ص).
# فرع (3): الصلاة المنهي عنها في هذه الأوقات، يستثنى منها زمان، ومكان.
~~أما الزمان، فعند الاستواء يوم الجمعة، ولا يلحق به باقي الأوقات يوم
~~الجمعة على الأصح. فإن ألحقنا، جاز التنفل يوم الجمعة في الأوقات الخمسة
~~لكل أحد. وإن قلنا بالأصح، فهل يجوز التنفل لكل أحد عند الاستواء؟ وجهان.
# أصحهما: نعم. والثاني، لا يجوز لمن ليس في الجامع. وأما من في الجامع،
~~ففيه وجهان. أحدهما: يجوز مطلقا والثاني: يجوز بشرط أن ms0153 يبكر، ثم يغلبه
~~النعاس. وقيل: يكفي النعاس بلا تبكير. وأما المكان، فمكة - زادها الله شرفا
~~- لا تكره الصلاة فيها في شئ في هذه الأوقات، سواء صلاة الطواف، وغيرها.
~~وقيل:
# إنما يباح ركعتا الطواف. والصواب، الأول. والمراد بمكة، جميع الحرم.
# وقيل: إنما يستثنى نفس المسجد الحرام. والصواب المعروف هو الأول.
~~PageV01P304
# فرع: متى ثبتت الكراهة فتحرم بالصلاة المكروهة (1) لم تنعقد على الأصح.
~~كصوم العيد. وتنعقد على الثاني. كالصلاة في الحمام. ولو نذر أن يصلي في هذه
~~الأوقات، فإن قلنا: تنعقد الصلاة، صح نذره، وإلا فلا. وإذا صح نذره،
~~فالأولى أن يصلي في وقت آخر، كمن نذر أن يضحي بشاة يذبحها بسكين مغصوب، يصح
~~نذره، ويذبحها بغير مغصوب. ولو نذر صلاة مطلقة، فله فعلها في هذه الأوقات
~~قطعا، فإن لها سببا.
# قلت: النهي عن الصلاة في هذه الأوقات حيث أثبتناه مكروها (2)، كراهة
~~تحريم على الأصح. وبه قطع الماوردي في (الاقناع) وصاحب (الذخائر) وآخرون:
~~وهو مقتضى النهي في الأحاديث الصحيحة (3). والثاني: كراهة تنزيه وبه قطع
~~أبو علي البندنيجي. والله أعلم.
# [وقول بعض المتأخرين: أنه لا يحرم، شاذ متروك، علته أنه مخالف لما صرح به
~~كثيرون، واقتضاه كلام الباقين] (4).
# الباب الثاني في الاذان (5) الأذان والإقامة سنتان على أصح الأوجه، وفرضا
~~كفاية على الثاني. والثالث: PageV01P305
# هما سنة في غير الجمعة، وفرضا كفاية فيها. فإذا قلنا: سنة، فاتفق أهل بلد
~~على تركها، لم يقاتلوا على الأصح، كسائر السنن. وإذا قلنا: فرض كفاية،
~~قوتلوا على تركها بلا خلاف. وإنما يسقط الاثم عنهم، بإظهارها في البلدة، أو
~~القرية، بحيث يعلم جميع أهلها، أنه قد أذن فيها لو أصغوا. ففي القرية
~~الصغيرة، يكفي في موضع، وفي البلد الكبير، لا بد منه في مواضع. وإذا قلنا:
~~الاذان فرض كفاية في الجمعة، فقيل: الواجب، هو الذي بين يدي الخطيب. وقيل:
~~يسقط الوجوب بالاذان المأتي به لصلاة الجمعة، وإن لم يكن بين يدي الخطيب.
~~أما ما يؤذن له فلا خلاف أنه يؤذن للجماعة الأولى من صلوات الرجال في كل
~~مكتوبة مؤداة. فإن فقد ms0154 بعض هذه القيود، ففيه تفصيل. أما المنفرد في
~~الصحراء، أو بلد، فيؤذن على المذهب والمنصوص في الجديد. وقيل: لا يؤذن في
~~القديم. وفي وجه: إن رجا حضور جماعة، أذن، وإلا فلا. هذا إذا لم يبلغ
~~المنفرد أذان المؤذنين، فإن بلغه، فالخلاف مرتب، وأولى بأن لا يؤذن. فإن
~~قلنا: لا يؤذن، فهل يقيم؟ وجهان.
# أصحهما: نعم. وإن قلنا: يؤذن، فهل يرفع صوته؟ نظر، إن صلى في مسجد أقيمت
~~فيه جماعة، وانصرفوا، لم يرفع، لئلا يوهم دخول وقت صلاة أخرى. وإلا فوجهان.
~~الأصح: يرفع. والثاني: إن رجا جماعة، رفع، وإلا، فلا. أما إذا أقيمت جماعة
~~في مسجد، فحضر قوم، فإن لم يكن له إمام راتب، لم يكره لهم إقامة الجماعة
~~فيه، وإن كان، كرهت على الأصح (1). وإذا أقاموا جماعة مكروهة، PageV01P306
# أو غير مكروهة، فقولان. أحدهما: لا يسن لهم الاذان. وأظهرهما: يسن، ولا
~~يرفع فيه الصوت، لخوف اللبس. وسواء كان المسجد مطروقا، أو غير مطروق.
# قال إمام الحرمين: حيث قلنا في الجماعة الثانية، في المسجد الذي أقيم فيه
~~جماعة، وأذان الراتب: لا يرفع الصوت، لا نعني به أنه يحرم الرفع، بل نعني
~~به أن الأولى أن لا يرفع. وإذا قلنا: المنفرد لا يرفع صوته، فلا نعني به أن
~~الأولى أن لا يرفع، فإن الرفع أولى في حقه. ولكن نعني، أنه يعتد بأذانه دون
~~الرفع (1). أما جماعة النساء، ففيها أقوال: المشهور المنصوص في (الام) و
~~(المختصر):
# يستحب لهن الإقامة، دون الاذان. فلو أذنت على هذا، ولم ترفع صوتها، لم
~~يكره. وكان ذكرا لله تعالى. والثاني: لا أذان، ولا إقامة. والثالث: يستحبان
~~معا. ولو صلت امرأة منفردة. إن قلنا: الرجل المنفرد. لا يؤذن، فهي أولى.
# وإلا، فعلى هذه الأقوال لا ترفع صوتها بحال، فوق ما تسمع صواحبها. ويحرم
~~عليها الزيادة على ذلك (2). أما غير الفرائض الخمس، فلا أذان لها، ولا
~~إقامة.
# سواء كانت منذورة، أو سنة، سواء سن لها الجماعة، كالعيدين، والكسوفين،
~~والاستسقاء، أم لم يسن، كالضحى. لكن ينادى للعيد، والكسوف، والاستسقاء:
~~الصلاة جامعة. وكذا ms0155 ينادى للتراويح، إذا صليت جماعة. وفي استحباب هذا
~~النداء في الجنازة، وجهان.
# قلت: الأصح، لا يستحب. وبه قطع كثيرون، وهو المنصوص في (الام). والله
~~أعلم.
# أما الفريضة الفائتة، فيقيم لها بلا خلاف. وفي الاذان ثلاثة أقوال:
~~الجديد الأظهر: لا يؤذن، والقديم: يؤذن، والثالث: نصه في (الاملاء) إن رجا
~~اجتماع PageV01P307
# جماعة يصلون معه، أذن. وإلا، فلا. قال الأئمة: الاذان في الجديد، حق
~~الوقت. وفي القديم، حق الفريضة. وفي (الاملاء) حق الجماعة.
# قلت: الأظهر: أنه يؤذن للفائتة. وقد ثبت ذلك في الصحيح (1) عن فعل رسول
~~الله (ص). وصححه كثير من أصحابنا. والله أعلم.
# وإذا أقيمت الفائتة جماعة، سقط القول الثالث. ولو قضى فوائت، فعلى
~~التوالي أقام لكل واحدة قطعا بلا خلاف. ولا يؤذن لغير الأولى قطعا. وفي
~~الأولى هذه الأقوال. ولو والى بين فريضة الوقت، ومقضية، فإن قدم فريضة
~~الوقت، أذن لها، وأقام للمقضية. وإن قدم المقضية، أقام لها. وفي الاذان
~~لها، الأقوال. وأما فريضة الوقت، فقال إمام الحرمين: إن قلنا: يؤذن
~~للمقضية، لم يؤذن لفريضة الوقت، وإلا أذن. والأصح: أنه لا يؤذن لفريضة
~~الوقت بعد المقضية بكل حال.
# قلت: إلا أن يؤخرها عن المقضية، بحيث يطول الفصل بينهما، فإنه يؤذن
~~للحاضرة قطعا بكل حال. كذا قاله أصحابنا. والله أعلم.
# أما إذا جمع بين صلاتي الجمع، بسفر، أو مطر، فإن قدم الثانية إلى وقت
~~الأولى، أذن للأولى، وأقام للثانية. وإن أخر الأولى إلى وقت الثانية، أقام
~~لكل واحدة، ولا يؤذن للثانية. وفي الاذان للأولى، الأقوال في الفائتة.
~~والأظهر: لا يؤذن. قال إمام الحرمين: وينقدح أن يقال: يؤذن لها، وإن لم
~~يؤذن للفائتة.
# قلت: بل الأظهر، أنه يؤذن. ففي (صحيح مسلم) (2) عن جابر رضي الله عنه، أن
~~رسول الله (ص): جمع بين المغرب والعشاء بالمزدلفة في وقت الثانية.
# بأذان، وإقامتين، وهو مقدم عند العلماء على رواية أسامة، وابن عمر: أنه
~~صلاهما PageV01P308
# بإقامتين، لأنه زيادة (1) ثقة حفظ ما لم يحفظ غيره. والله أعلم.
# وخرج أبو الحسين بن القطان من أصحابنا وجها: أنه يؤذن لكل ms0156 واحدة من صلاتي
~~الجمع، قدم، أو أخر.
# قلت: قال إمام الحرمين: لا سبيل إلى توالي أذانين، إلا في صورة على قول.
~~وهي إذا صلى فائتة قبيل الزوال، وأذن لها على قول، فلما فرغ منها، زالت
~~الشمس، فأراد إقامة الظهر، أذن لا محالة. هذا كلام الامام. ويتصور التوالي
~~قطعا فيما لو أخروا المؤداة إلى آخر الوقت، فأذنوا لها، وصلوها، ثم دخلت
~~فريضة أخرى. والله أعلم.
# فصل في صفة الاذان فيه مسائل:
# الأولى: الاذان، مثنى، والإقامة فرادى. والمراد: معظم الاذان مثنى.
# وإلا، فقول: لا إله إلا الله، في آخره مرة، والتكبير في أوله، أربع مرات.
~~فكذا المراد، معظم الإقامة، فإن التكبير في أولها، وآخرها، ولفظ الإقامة
~~بالتثنية على المذهب والمنصوص في الجديد. وقال: في القديم يقول هذه الكلمات
~~مرة.
# وقيل: إنما أفرد في القديم الإقامة دون التكبير. وللشافعي قول: أنه إن
~~رجع في الاذان، ثنى جميع كلمات الإقامة، وإلا، أفردها. واختاره محمد بن
~~إسحاق بن خزيمة من أصحابنا. PageV01P309
# الثانية: يستحب ترتيل الاذان، وإدراج الإقامة. فالترتيل: تبيين كلماته
~~بلا بطء يجاوز الحد. والادراج: أن يحدرها بلا فصل.
# الثالثة: يرجع في أذانه. وهو أن يأتي بالشهادتين مرتين مرتين، بصوت
~~مخفوض، ثم يرفعه، ويأتي بهما مرتين مرتين. والترجيع، سنة. لو تركه لم يفسد
~~أذانه على الصحيح. وقيل: المشهور.
# الرابعة: التثويب: أن يقول في أذان الصبح بعد الحيعلتين: الصلاة خير من
~~النوم، مرتين، وهو سنة على المذهب الذي قطع به الأكثرون. وقيل: قولان:
# القديم الذي يفتى به: أنه سنة. والجديد: ليس سنة. ثم ظاهر إطلاق الغزالي،
~~وغيره، أن التثويب، يشمل الاذان الذي قبل الفجر، والذي بعده. وصرح في
~~(التهذيب) بأنه إذا ثوب في الاذان الأول، لا يثوب في الثاني على الأصح.
~~(1). ثم إن التثويب ليس بشرط. هكذا صرح به الأصحاب. وقال إمام الحرمين: في
~~اشتراطه احتمال. وهو بالخلاف، أولى من الترجيع.
# الخامسة: ينبغي أن يؤذن ويقيم قائما مستقبل القبلة. فلو ترك القيام
~~والاستقبال مع القدرة، صح أذانه وإقامته، على الأصح، لكن يكره، إلا إذا كان
~~مسافرا، ms0157 فلا بأس بأذانه راكبا، وعلى الثاني: لا يعتد بهما.
# قلت: أذان المضطجع، كالقاعد. إلا أنه أشد كراهة. وفي وجه شاذ: لا يصح وإن
~~صح أذان القاعد. والله أعلم.
# السادسة: يسن (2) الالتفات في الحيعلتين، يمينا، وشمالا، فيلوي رأسه،
~~وعنقه، ولا يحول صدره عن القبلة، ولا يزيل قدمه عن مكانها. وفي كيفية
~~الالتواء، ثلاثة أوجه. أصحها، يلتفت عن يمينه، فيقول: حي على الصلاة، حي
~~على الصلاة. ثم يلتفت عن يساره، فيقول: حي على الفلاح، حي على الفلاح.
# والثاني: يلتفت عن يمينه، فيقول: حي على الصلاة، ثم يعود إلى القبلة، ثم
~~يلتفت عن يمينه، فيقول: حي على الصلاة، ثم يلتفت عن يساره، فيقول: حي
~~PageV01P310
# على الفلاح، ثم يستقبل القبلة، ثم يلتفت عن يساره، فيقول: حي على الفلاح،
~~والثالث، قول القفال: يقسم كل حيعلة على الجهتين، فيقول: حي على الصلاة،
~~مرة عن يمينه، ثم مرة عن يساره. ثم حي على الفلاح، مرة عن يمينه، ثم مرة عن
~~يساره. ويستحب الالتفات في الإقامة على الأصح، ولا يستحب على الثاني، إلا
~~أن يكبر المسجد، ويحتاج إليه.
# قلت: وإذا شرع في الإقامة في موضع، تممها فيه، ولا يمشي في أثنائها قاله
~~أصحابنا. والله أعلم.
# السابعة: ينبغي أن يبالغ في رفع الصوت ما لم يجهده. وأما الاجزاء، فإن
~~كان يؤذن لنفسه، أجزأه أن يسمع نفسه على قول الجمهور. وقال إمام الحرمين:
# الاقتصار على إسماع النفس، يمنع كون المأتي به أذانا وإقامة، فليزد عليه
~~قدر ما يسمع من عنده. والخلاف المتقدم في المنفرد، أنه هل يرفع صوته؟ هو
~~على قول الجمهور، في أنه هل يستحب الرفع؟ وعلى قول إمام الحرمين: هل يعتد
~~به بلا رفع؟. أما إذا أذن لجماعة، فثلاثة أوجه. أصحها: لا يجزئ الاسرار بشئ
~~منه، لفوات الاعلام. والثاني: لا بأس بالاسرار. كالاسرار بقراءة صلاة
~~جهرية.
# والثالث: لا بأس بالاسرار بالكلمة، والكلمتين، ولا يجزئ الاسرار بالجميع.
# وأما الإقامة، فلا يكفي فيها إسماع النفس على الأصح أيضا. لكن الرفع فيها
~~أخفض من الاذان.
# الثامنة: ترتيب كلمات الاذان شرط. فلو ms0158 عكس، لم يصح أذانه. لكن يبنى على
~~المنتظم منه. ولو ترك بعض الكلمات في خلاله، أتى بالمتروك. وأعاد ما بعده.
# التاسعة: الموالاة بين كلماته، مأمور بها، فإن سكت بينهما يسيرا، لم يضر.
~~وإن طال، ففي بطلان أذانه قولان. ولو تكلم بينها كلاما يسيرا، لم يضر على
~~المذهب. وتردد الشيخ أبو محمد في تنزيل الكلام اليسير - إذا رفع به الصوت -
~~منزلة السكوت الطويل. وإن تكلم طويلا، فقولان مرتبان على السكوت الطويل.
# وأولى بالبطلان. ولو خرج في أثناء الاذان عن أهليته، بإغماء أو نوم، فإن
~~زال عن قرب، لم يضر. وإن طال، فعلى القولين. واعلم أن العراقيين جوزوا
~~البناء في PageV01P311
# جميع هذه الصور، مع طول الفصل. وحكوه عن نص الشافعي رحمه الله (1). لكن
~~الأشبه، وجوب الاستئناف عند الفصل الطويل، وحمل النص على الفصل اليسير، ومع
~~الطول على أحد القولين يستحب الاستئناف. وكذا يستحب في السكوت والكلام
~~الكثيرين إذا لم نوجبه، ولا يستحب إذا كانا يسيرين، ويستحب أن لا يتكلم في
~~أذانه بشئ أصلا فلو عطس، حمد الله تعالى في نفسه، ويبني. ولو سلم عليه
~~إنسان، أو عطس، لم يجبه، ولم يشمته حتى يفرغ. فإن أجابه، أو شمته، أو تكلم
~~بمصلحة، لم يكره. وكان تاركا للمستحب. ولو رأى أعمى يخاف وقوعه في بئر، وجب
~~إنذاره.
# فرع: إذا لم نحكم ببطلان الاذان بالفصل المتخلل، فله أن يبني عليه بنفسه.
~~ولا يجوز لغيره على المذهب أو المشهور.
# فرع: لو ارتد بعد فراغه من الاذان، ثم أسلم، وأقام، جاز. لكن المستحب، أن
~~لا يصلي بأذانه، وإقامته، بل يعيدهما غيره، لان ردته تورث شبهة في حاله.
~~ولو ارتد في خلال الاذان، لم يصح بناؤه عليه في الردة. فإن أسلم وبنى عليه،
~~فالمذهب: أنه إن لم يطل الفصل، جاز البناء. وإلا فقولان. وقيل: قولان
~~مطلقا. وقيل: وجهان. وإذا جوزنا له البناء، ففي بناء غيره الخلاف المتقدم
~~في الفرع الذي قبله. وكذا لو مات في خلال الاذان.
# فصل في صفة المؤذن وآدابه: وشرطه أن يكون، مسلما، عاقلا، ذكرا. وإذا ms0159 نطق
~~بالشهادتين في الاذان، إن كان عيسويا (2)، لم يحكم بإسلامه.
# وإن كان غيره، حكم بإسلامه على الصحيح الذي قطع به الأكثرون. ولا يصح
~~أذان السكران على الصحيح، ويصح أذان من هو في أول النشوة. ولا يصح أذان
~~المرأة، والخنثى المشكل، للرجال على الصحيح الذي قطع به الجمهور. وأما
~~PageV01P312
# أذانها لنفسها، أو جماعة نساء، فتقدم حكمه. ويصح أذان الصبي المميز على
~~الصحيح المعروف في المذهب.
# قلت: قال صاحب (الشامل) و (العدة) وغيرهما: يكره أذان الصبي، ما لم يبلغ.
~~كما يكره أذان الفاسق، والله أعلم.
# وأما آدابه: فيستحب أن يكون متطهرا، فإن أذن، أو أقام محدثا، أو جنبا،
~~كره. وصح أذانه. والكراهة في الجنب أشد، وفي الإقامة أشد. ويستحب أن يكون
~~صيتا، حسن الصوت، وأن يؤذن على موضع عال. من منارة أو سطح، ونحوهما. وأن
~~يجعل أصبعيه في صماخي أذنيه. وأن يكون عدلا وهو: الثقة، وأن يكون من أولاد
~~من جعل رسول الله (ص) أو بعض أصحابه الاذان فيهم، إذا وجد، وكان عدلا صالحا
~~له. وأن يصلي المؤذن. ومن سمع الاذان على رسول الله (ص) بعد الاذان. ثم
~~يقول: اللهم رب هذه الدعوة التامة، والصلاة القائمة، آت محمدا الوسيلة،
~~والفضيلة، والدرجة الرفيعة، وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته (1). وأن يجيب
~~كل من سمع الاذان. وإن كان جنبا، أو حائضا، فيقول: مثل قول المؤذن في جميع
~~الاذان، والإقامة، إلا في الحيعلتين، فإنه يقول: لا حول ولا قوة إلا بالله.
~~وإلا في كلمتي الإقامة. فيقول: أقامها الله، وأدامها، وجعلني من صالحي
~~أهلها. وإلا في التثويب، فيقول: صدقت وبررت. وفي وجه، يقول: صدق رسول الله
~~(ص)، الصلاة خير من النوم. فإن كان في قراءة، أو ذكر، استحب قطعهما ليجيب.
~~ولو كان في صلاة، لم يجب حتى يفرغ، فإن أجاب، كره على الأظهر ، لكن لا تبطل
~~صلاته إن أجاب بما استحببناه، لأنها أذكار. فلو قال: حي على الصلاة، أو
~~الصلاة خير من النوم، بطلت صلاته، لأنه كلام.
# قلت: وكذا لو قال: صدقت وبررت (2)، تبطل. صرح به القاضي ms0160 حسين، وغيره.
~~والله أعلم.
# ولو أجاب في خلال الفاتحة، وجب استئنافها، لان الإجابة في الصلاة غير
~~محبوبة. PageV01P313
# قلت: ويستحب للمجيب، أن يجيب في كل كلمة عقبها. والله أعلم.
# ويستحب أن يقول من سمع أذان المغرب: اللهم هذا إقبال ليلك، وإدبار نهارك،
~~وأصوات دعاتك: فاغفر لي (1). ويستحب الدعاء بين الأذان والإقامة. وأن يتحول
~~المؤذن إلى موضع آخر للإقامة.
# فرع: الاذان، والإمامة، كلاهما فيه فضل، وأيهما أفضل، فيه أوجه.
# أصحها وهو المنصوص: الإمامة أفضل. والثاني: الاذان. والثالث: هما سواء.
# والرابع: إن علم من نفسه القيام بحقوق الإمامة، وجمع خصالها، فهي أفضل،
~~وإلا، فالاذان. قاله أبو علي الطبري، والقاضي ابن كج، والقاضي حسين،
~~والمسعودي (2).
# قلت: كذا رجح الرافعي أيضا في كتابه (المحرر) الإمامة، والأصح:
# ترجيح الاذان، وهو قول أكثر أصحابنا. وقد نص الشافعي رحمه الله في (الام)
~~على كراهة الإمامة، فقال: أحب الاذان، لقول رسول الله (ص): (اللهم اغفر
~~للمؤذنين) وأكره الإمامة للضمان وما على الامام فيها، هذا نصه. والله أعلم.
# وأما الجمع بين الاذان، والإمامة، فليس بمستحب. وأغرب ابن كج، فقال:
~~الأفضل لمن صلح لهما، الجمع بينهما. ولعله أراد الاذان لقوم، والإمامة
~~لآخرين.
# قلت: صرح بكراهة الجمع بينهما، الشيخ أبو محمد، والبغوي. وصرح باستحباب
~~جمعهما، أبو علي الطبري، والماوردي، والقاضي أبو الطيب، وادعى الاجماع
~~عليه، فحصل ثلاثة أوجه. الأصح: استحبابه، وفيه حديث حسن في الترمذي (3).
~~والله أعلم. PageV01P314
# فرع: يستحب للمؤذن، التطوع بالاذان، فإن لم يتطوع، رزقة الامام من مال
~~المصالح. وهو خمس خمس الفئ، والغنيمة. وكذا أربعة أخماس الفئ، إذا قلنا:
~~إنها للمصالح. وإنما يرزقه عند الحاجة، وعلى قدرها. ولو وجد فاسقا يتطوع،
~~وأمينا لا يتطوع، فله أن يرزق الأمين على الصحيح. ولو وجد أمينا يتطوع،
~~وأمينا أحسن منه صوتا لا يتطوع، فهل يجز أن يرزقه؟ وجهان. قال ابن سريج:
~~نعم. والقفال: لا.
# قلت: قول ابن سريج أصح إن رآه الامام مصلحة، لظهور تفاوتهما. والله أعلم.
# وإذا كان في البلد مساجد، فإن لم يمكن جمع الناس في مسجد واحد، رزق عددا
~~من ms0161 المؤذنين، يحصل بهم الكفاية. ويتأدى الشعار. وإن أمكن، فوجهان.
# أحدهما: يجمع ويرزق واحدا. والثاني، يرزق الجميع، لئلا تتعطل المساجد.
# قلت: هذا الثاني، أصح. والله أعلم.
# فلو لم يكن في بيت المال سعة، بدأ بالأهم. وهو رزق مؤذن الجامع. وأذان
~~صلاة الجمعة، أهم من غيره. وللامام أن يرزق من مال نفسه. ويجوز للواحد من
~~الرعية. وحينئذ، لا حجر فيرزق كم شاء، ومتى شاء. وأما الاستئجار على
~~الاذان، ففيه أوجه. أصحها: يجوز للامام من بيت المال، ومن مال نفسه، ولآحاد
~~الناس من أهل المحلة وغيرهم، من مال نفسه. والثاني: لا يصح الاستئجار
~~مطلقا. والثالث: يجوز للامام، ومن أذن له: ولا يجوز لآحاد الناس: وإذا
~~جوزنا للامام الاستئجار من بيت المال، فإنما يجوز حيث يجوز الرزق، خلافا،
~~ووفاقا.
# قال في (التهذيب) وإذا استأجر، من بيت المال، لم (1) يفتقر إلى بيان
~~المدة، بل يكفي أن يقول: استأجرتك لتؤذن في هذا المسجد في أوقات الصلاة، كل
~~شهر بكذا. ولو استأجر من مال نفسه، أو استأجر واحد من الرعية، ففي اشتراط
~~بيان المدة، وجهان.
# قلت: أصحهما: الاشتراط. والله أعلم.
# والإقامة تدخل في الاستئجار للاذان. ولا يجوز الاستئجار للإقامة إذ لا
~~كلفة PageV01P315
# فيها، بخلاف الاذان. وليست هذه الصور بصافية عن الاشكال.
# فرع: يستحب أن يكون للمسجد مؤذنان. ومن فوائدهما: أن يؤذن أحدهما للصبح
~~قبل الفجر، والآخر بعده. وتجوز الزيادة على اثنين. والمستحب أن لا يزاد على
~~أربعة.
# قلت: هذا الذي ذكره من استحباب عدم الزيادة على أربعة، قاله أبو علي
~~الطبري. وأنكره كثيرون من أصحابنا. وقالوا: إنما الضبط بالحاجة، ورؤية
~~المصلحة. فإن رأى الامام المصلحة في الزيادة على أربعة، فعله. وإن رأى
~~الاقتصار على اثنين، لم يزد. وهذا هو الأصح المنصوص. والله أعلم.
# وإذا ترتب للاذان اثنان فصاعدا، فالمستحب: أن لا يتراسلوا. بل إن اتسع
~~الوقت، تجبوا فيه. فإن تنازعوا الابتداء، أقرع بينهم، وإن ضاق الوقت. فإن
~~كان المسجد كبيرا، أذنوا متفرقين في أقطاره. وإن كان صغيرا وقفوا معا،
~~وأذنوا.
# وهذا إذا لم يؤد اختلاف الأصوات إلى ms0162 تهويش. فإن أدى، لم يؤذن إلا واحد.
~~فإن تنازعوا، أقرع. وأما الإقامة، فإن أذنوا على الترتيب، فالأول: أولى
~~بها، إن كان هو المؤذن الراتب، أو لم يكن هناك مؤذن راتب. إن كان الأول غير
~~الراتب، فالأصح: أن الراتب أولى، والثاني: الأول أولى. ولو أقام في هذه
~~الصورة، غير من له ولاية الإقامة، اعتد به، على الصحيح المعروف. وعلى
~~الشاذ: لا يعتد بالإقامة من غير السابق بالاذان. تخريجا من قول الشافعي
~~رحمه الله: لا يجوز أن يخطب واحد، ويصلي آخر. أما إذا أذنوا معا، فإن
~~اتفقوا على إقامة واحد، وإلا أقرع. ولا يقيم في المسجد الواحد إلا واحد،
~~إلا إذا لم تحصل الكفاية بواحد.
# وقيل: لا بأس أن يقيموا معا إذا لم يؤد إلى التهويش.
# فرع: وقت الاذان منوط بنظر المؤذن، لا يحتاج فيه إلى مراجعة الامام.
# ووقت الإقامة، منوط بالامام، وإنما يقيم المؤذن بإشارته.
# فرع ذكره الامام الرافعي في أوقات الصلاة وأشار إلى أنه هنا أنسب قال:
~~صلاة الصبح تختص بالاذان بأمور. منها: أنه يجوز تقديم أذانها على دخول
~~الوقت. وذكر في (البيان) وجها: أنه إن جرت عادة أهل بلد بتأخير PageV01P316
# بالاذان، بعد طلوع الفجر، لم يقدم أذانها، [على دخول الوقت] (1) لئلا
~~يلتبس.
# وهذا غريب. ثم في وقت جواز التقديم أوجه. أصحها: يقدم في الشتاء لسبع بقي
~~من الليل. وفي الصيف: لنصف سبع. وهذا الضبط، تقريب لا تحديد.
# والثاني: يدخل بذهاب وقت الاختيار، للعشاء. وهو ثلث الليل، أو نصفه.
# والثالث: وقته: النصف الأخير من الليل، ولا يجوز قبله. والرابع: جميع
~~الليل وقت له. ولم يفرق صاحب (التهذيب) بين الشتاء، والصيف. واعتبر السبع
~~مطلقا تقريبا.
# قلت: الأصح: الوجه الثالث. واعتمد من رجح الأول: حديثا باطلا محرفا.
~~والله أعلم.
# أما الإقامة للصبح، فلا يجوز قبل الفجر بلا خلاف. ويسن أن يؤذن للصبح
~~مرتين (2). فيؤذن أحد المؤذنين قبل الفجر، والآخر بعده. ويجوز أن يقتصر على
~~مرة قبل الصبح، أو بعده، أو بعض الكلمات قبل الصبح، وبعضها بعده. وإذا
~~اقتصر على مرة، فالأولى أن ms0163 يكون بعد الصبح على المعهود في سائر الصلوات.
# قلت: بقيت فروع تتعلق بالاذان. يكره التثويب في غير الصبح. قال في
~~(التهذيب): لو زاد في الاذان ذكرا، أو زاد في عدده، لم يفسد أذانه. قال
~~غيره:
# يستحب أن يجمع المؤذن، كل تكبيرتين بنفس واحد. وأما باقي الألفاظ، فيفرد
~~كل كلمة بصوت، لطول لفظها، بخلاف التكبير. قال صاحب (العدة): وإذا كانت
~~ليلة مطيرة، أو ذات ريح وظلمة، يستحب أن يقول: إذا فرغ من أذانه: ألا صلوا
~~في رحالكم. فإن قاله في أثناء الاذان بعد الحيعلة، فلا بأس. وكذا قاله
~~الصيدلاني، والبندنيجي، والشاشي، وغيرهم. واستبعد إمام الحرمين، قوله في
~~أثناء الاذان، وليس هو ببعيد، بل هو الحق، والسنة. فقد نص عليه الشافعي رضي
~~PageV01P317
# الله عنه في آخر أبواب الاذان، في (الام): وقد ثبت في (الصحيحين) (1) عن
~~ابن عباس (2) رضي الله عنهما، أنه قال لمؤذنه في يوم مطير. إذا قلت: أشهد
~~أن محمدا رسول الله، فلا تقل: حي على الصلاة. وقل: صلوا في بيوتكم. وكأن
~~الناس استنكروا ذلك. فقال: أتعجبون من ذا؟! قد (3) فعل ذا، من هو خير مني -
~~يعني النبي (ص) - ويكره أن يكون الأعمى مؤذنا وحده، فإن كان معه بصير، لم
~~يكره.
# ويسن أن يكون الاذان بقرب المسجد. ويكره قوله: حي على خير العمل. ولو لقن
~~الاذان، صح. ولو أذن بالعجمية وهناك من يحسن بالعربية، لم يصح، وإلا، فيصح.
~~ولو قال: الله الأكبر، صح. وتركه في السفر أخف من الحضر. وترك المرأة
~~الإقامة أخف من ترك الرجل. والله أعلم.
# الباب الثالث في استقبال القبلة (4) وهو شرط لصحة الفريضة، إلا في شدة
~~خوف القتال المباح، وسائر وجوه الخوف. وشرط لصحة النافلة، إلا في الخوف،
~~والسفر المباح. والعاجز، كالمريض لا يجد من يوجهه. والمربوط على خشبة، يصلي
~~حيث توجه. ولا يجوز فعل الفريضة على الراحلة، من غير ضرورة، فإن خاف
~~انقطاعا عن رفقته لو نزل لها، أو خاف على نفسه، أو ماله، فله أن يصليها على
~~الراحلة، وتجب الإعادة، ولا تصح المنذورة، ولا الجنازة، ms0164 على الراحلة، على
~~المذهب فيهما. وتقدم PageV01P318
# بيانهما في التيمم (1).
# فرع: شرط الفريضة أن يكون مصليها مستقرا. فلا تصح من الماشي المستقبل،
~~ولا من الراكب المخل بقيام، أو استقبال. فإن استقبل، وأتم الأركان في هودج،
~~أو سرير، أو نحوهما على دابة واقفة، صحت الفريضة، على الأصح الذي قطع به
~~الأكثرون. منهم: صاحبا (المعتمد) و (التهذيب)، وصاحبا (التتمة)، و (البحر)،
~~وغيرهم. والثاني: لا يصح. وبه قطع إمام الحرمين، والغزالي. فإن كانت الدابة
~~سائرة، لم تصح الفريضة على الأصح المنصوص.
# وتصح الفريضة في السفينة الجارية، والزورق المشدود على الساحل قطعا. وكذا
~~في السرير الذي يحمله رجال (2)، وفي الأرجوحة المشدودة بالحبال، والزورق
~~الجاري، للمقيم ببغداد ونحوه، على الأصح في الثلاثة.
# فصل: يجوز التنفل ماشيا، وعلى الراحلة سائرة إلى جهة مقصده في السفر
~~الطويل (3). وكذا القصير، على المذهب. ولا يجوز في الحضر على الصحيح، بل
~~لها فيه حكم الفريضة في كل شئ، إلا القيام. وقال الإصطخري: يجوز للراكب،
~~والماشي في الحضر، مترددا في جهة مقصده. واختار القفال: الجواز، بشرط
~~الاستقبال في جميع الصلاة، وحيث جازت النافلة على الراحلة، فجميع النوافل
~~سواء على الصحيح الذي عليه الأكثرون. وعلى الضعيف: لا تجوز صلاة العيد،
~~والكسوف، والاستسقاء. أما راكب السفينة، فلا يجوز تنفله فيها إلى غير
~~القبلة، لتمكنه. نص عليه الشافعي رضي الله عنه. وكذا من تمكن في هودج على
~~دابة، على الصحيح. واستثنى صاحب (العدة) ملاح السفينة التي يسيرها. وجوز
~~تنفله، حيث توجه لحاجة. PageV01P319
# قلت: واستثناه أيضا صاحب (الحاوي) وغيره، ولا بد منه. والله أعلم.
# فرع: إذا لم يتمكن المتنفل راكبا، من إتمام الركوع، والسجود، والاستقبال
~~في جميع صلاته، ففي وجوب الاستقبال عند الاحرام، أوجه.
# أصحها: إن سهل، وجب، وإلا، فلا. فالسهل: بأن تكون الدابة واقفة، وأمكن
~~انحرافه عليها (1)، أو تحريفها، أو كانت سائرة وبيده زمامها، وهي سهلة.
# وغير السهل: أن تكون مقطورة، أو صعبة.
# والثاني: لا يجب أصلا.
# والثالث: يجب مطلقا. فإن تعذر، لم تصح صلاته.
# والرابع: إن كانت الدابة عند الاحرام متوجهة إلى القبلة، أو ms0165 إلى طريقه،
~~أحرم كما هو. وإن كانت إلى غيرهما، لم يجز الاحرام إلا إلى القبلة.
~~والاعتبار باستقبال الراكب دون الدابة، فلو استقبل عند التحرم، أجزأه بلا
~~خلاف وإن كانت الدابة منحرفة عن القبلة، واقفة أو سائرة. وإذا شرطنا
~~الاستقبال عند الاحرام، لم نشترطه عند السلام على الأصح، ولا يشترط فيما
~~سواهما من أركان الصلاة، ولكن يشترط لزوم جهة المقصد في جميعها، إذا لم
~~يستقبل القبلة. وتتبع ما يعرض في الطريق من معاطف. ولا يشترط سلوكه في نفس
~~الطريق، بل الشرط جهة المقصد.
# فرع: ليس لراكب التعاسيف (3)، ترك الاستقبال في شئ من نافلته. وهو الهائم
~~الذي يستقبل تارة، ويستدبر تارة، وليس له مقصد معلوم. فلو كان له مقصد
~~معلوم (4)، لكن لم يسر في طريق معين، فله التنفل مستقبلا جهة مقصده على
~~PageV01P320
# الأظهر. وعلى الثاني: لا، لأنه لم يسلك طريقا مضبوطا، فقد لا يؤدي سيره
~~إلى مقصده.
# فرع: إذا انحرف المصلي على الأرض، عن القبلة، نظر، إن استدبرها، أو تحول
~~إلى جهة أخرى عمدا، بطلت صلاته. وإن فعله ناسيا، أو عاد إلى الاستقبال على
~~قرب، لم تبطل. وإن عاد بعد طول الفصل، بطلت على الأصح.
# ككلام الناسي. وإن أماله غيره عن القبلة قهرا، فعاد إلى الاستقبال بعد
~~الطول، بطلت. وكذا على القرب، على الأصح، لندوره. كما لو أكره على الكلام،
~~فإنها تبطل على الصحيح، لندوره. ولو انحرف المتنفل ماشيا عن مقصده، أو حرف
~~دابته، فإن كان إلى جهة القبلة، لم يضره. وإن كان إلى غيرها عمدا، بطلت
~~صلاته (1)، وإن كان ناسيا، أو غالطا ظن أن الذي توجه إليه طريقه، وعاد على
~~قرب، لم تبطل. وإن طال، بطلت على الأصح. ولو انحرف بجماح الدابة، وطال
~~الزمان، بطلت على الصحيح، كالإمالة قهرا. وإن قصر، لم تبطل على المذهب. وبه
~~قطع الجمهور، لعموم الجماح. وإذا لم تبطل في صورة النسيان، فإن طال الزمان،
~~سجد للسهو. وإن قصر، فوجهان. المنصوص: لا يسجد.
# وفي صورة الجماح أوجه. أصحها: يسجد. والثاني: لا. والثالث: إن طال، سجد،
~~وإلا فلا. ms0166 وهذا تفريع على المشهور أن النفل يدخله سجود السهو.
# فرع: هذا الذي قدمناه، هو في استقبال الراكب على سرج، ونحوه، وليس عليه
~~وضع الجبهة على عرف الدابة، ولا على السرج، والإكاف، بل ينحني للركوع،
~~والسجود، إلى طريقه. والسجود، أخفض من الركوع. قال إمام PageV01P321
# الحرمين: الفصل بينهما عند التمكن محتوم. والظاهر: أنه لا يجب مع ذلك أن
~~تبلغ غاية وسعه في الانحناء. وأما سائر الأركان، فكيفيتها ظاهرة. وأما
~~الراكب في مرقد ونحوه، مما يسهل فيه الاستقبال، وإتمام الأركان، فعليه
~~الاستقبال في جميع الصلاة، وإتمام الأركان في جميع الصلاة (1) على الأصح،
~~كراكب السفينة.
# والثاني: لا يشترط. وهو منصوص. وأما الماشي، ففيه أقوال. أظهرها: أنه
~~يشترط أن يركع، ويسجد على الأرض، وله التشهد ماشيا. والثاني: يشترط التشهد
~~أيضا قاعدا، ولا يمشي إلا حالة القيام. والثالث: لا يشترط اللبث بالأرض في
~~شئ، ويومئ بالركوع والسجود، كالراكب. وأما استقباله، فإن قلنا بالقول
~~الثاني، وجب عند الاحرام، وفي جميع الصلاة غير القيام. وإن قلنا بالأول،
~~استقبل في الاحرام، والركوع، والسجود، ولا يجب عند السلام على الأصح.
# وإن قلنا بالثالث، لم يشترط الاستقبال في غير حالة الاحرام، والسلام.
~~وحكمه فيهما حكم راكب بيده الزمام. وإذا لم نوجب استقبال القبلة، شرطنا
~~ملازمة جهة مقصده.
# فرع: يشترط أن يكون ما يلاقي بدن المصلي على الراحلة، وثيابه، من السرج،
~~وغيره، طاهرا. ولو بالت الدابة، أو وطئت نجاسة، أو كان على السرج نجاسة،
~~فسترها، وصلى عليه، لم يضر. ولو أوطأها الراكب نجاسة، لم يضر أيضا على
~~الأصح. ولو وطئ مصل ماشيا، نجاسة عمدا، بطلت صلاته، ولا يكلف التحفظ
~~والاحتياط في المشي. ولو انتهى إلى نجاسة يابسة، ولم يجد عنها معدلا، قال
~~إمام الحرمين: هذا فيه احتمال. فإن كانت رطبة، فمشى عليها، بطلت صلاته.
# فرع: يشترط في جواز النفل راكبا وماشيا دوام السفر، فلو بلغ المنزل في
~~خلال الصلاة، اشترط إتمامها إلى القبلة متمكنا. وينزل إن كان راكبا. ولو
~~دخل بلد إقامته، فعليه النزول، وإتمام الصلاة مستقبلا بأول دخوله البنيان
~~(2)، إلا إذا ms0167 PageV01P322
# جوزنا للمقيم التنفل على الراحلة، وكذا لو نوى الإقامة بقرية. ولو مر
~~بقرية مجتازا، فله إتمام الصلاة راكبا، فإن كان له بها أهل، فهل يصير مقيما
~~بدخولها؟
# قولان. إن قلنا: يصير، وجب النزول والاتمام مستقبلا.
# قلت: الأظهر، لا يصير. والله أعلم.
# وحيث أمرناه بالنزول، فذلك عند تعذر البناء على الدابة، فلو أمكن
~~الاستقبال، وإتمام الأركان عليها وهي واقفة، جاز. ويشترط الاحتراز عن
~~الأفعال التي لا يحتاج إليها. فلو ركض الدابة للحاجة، فلا بأس. ولو أجراها
~~بلا عذر، أو كان ماشيا، فعدا بلا عذر، بطلت صلاته على الأصح.
# فصل في استقبال المصلي على الأرض: وله أحوال.
# أحدها: أن يصلي في جوف الكعبة، فتصح الفريضة، والنافلة.
# قلت: قال أصحابنا: والنفل فيها أفضل منه خارجها. وكذا الفرض إن لم يرج
~~جماعة، فإن رجاها، فخارجها أفضل (1). والله أعلم.
# ثم له أن يستقبل أي جدار شاء. وله استقبال الباب، إن كان مردودا، أو
~~مفتوحا، وله عتبة قدر ثلثي ذراع تقريبا. هذا هو الصحيح. ولنا وجه: أنه
~~يشترط في العتبة، أن تكون بقدر قامة المصلي طولا وعرضا. ووجه: أنه يكفي
~~شخوصها بأي قدر كان.
# الحال الثاني: لو انهدمت الكعبة - والعياذ بالله - وبقي موضعها عرصة،
~~فوقف PageV01P323
# خارجها، وصلى إليها، جاز. فإن صلى فيها، فله حكم السطح.
# الحال الثالث: وهو أن يقف على سطحها، فإن لم يكن بين يديه شئ شاخص، لم
~~يصح على الصحيح. وإن كان شاخص من نفس الكعبة، فله حكم العتبة. إن كان ثلثي
~~ذراع، جاز. وإلا، فلا، على الصحيح. وفيه الوجهان الآخران. ولو وضع بين يديه
~~متاعا، واستقبله، لم يكف. ولو استقبل بقية حائط ، أو شجرة ثابتة، جاز. ولو
~~جمع تراب العرصة، واستقبله، أو حفر حفرة ووقف فيها، أو وقف في آخر السطح،
~~أو العرصة، وتوجه إلى الجانب الآخر وهو مرتفع عن موقفه، جاز. ولو استقبل
~~حشيشا نابتا عليها، أو خشبة، أو عصا مغروزة غير مسمرة، لم يكف على الأصح.
~~وإن كانت العصا مثبتة، أو مسمرة، كفت قطعا.
# لكن قال إمام الحرمين: إن خرج ms0168 بعض بدنه عن محاذاتها، كان على الخلاف
~~الآتي، فيمن خرج بعض بدنه عن محاذاة الكعبة.
# قلت: لم يجزم إمام الحرمين بأنه يكون على ذلك الخلاف. بل قال: في هذا،
~~تردد ظاهر عندي. وظاهر كلام الأصحاب: القطع بالصحة في مسألة العصا، لأنه
~~يعد مستقبلا، بخلاف مسألة طرف الركن. والله أعلم.
# الحال الرابع: أن يصلي عند طرف ركن الكعبة، وبعض بدنه يحاذيه، وبعضه يخرج
~~عنه، فلا تصح صلاته على الأصح. ولو وقف الامام بقرب الكعبة عند المقام، أو
~~غيره، ووقف القوم خلفه مستديرين بالبيت، جاز. ولو وقفوا في أخريات المسجد،
~~وامتد صف طويل، جاز. وإن وقفوا بقربه، وامتد الصف، فصلاة الخارجين عن
~~محاذاة الكعبة باطلة.
# الحال الخامس: أن يصلي بمكة خارج المسجد. فإن عاين الكعبة، كمن يصلي على
~~جبل أبي قبيس (1)، صلى إليها. ولو بنى محرابه على العيان، صلى إليه أبدا،
~~ولا يحتاج في كل صلاة إلى المعاينة. وفي معنى المعاين: من نشأ بمكة، وتيقن
~~إصابة الكعبة وإن لم يشاهدها حال الصلاة، فإن لم يعاين، ولا تيقن
~~PageV01P324
# الإصابة، فله اعتماد الأدلة، والعمل بالاجتهاد، إن حال بينه وبين الكعبة
~~حائل أصلي، كالجبل. وكذا إن كان الحائل طارئا، كالبناء، على الأصح، للمشقة
~~في تكليف المعاينة.
# الحال السادس: أن يصلي بالمدينة، فمحراب رسول الله (ص) (1)، نازل منزلة
~~الكعبة. فمن يعاينه، يستقبله، ويسوي محرابه عليه، بناء على العيان، أو
~~الاستدلال، كما ذكرنا في الكعبة. ولا يجوز العدول عنه بالاجتهاد بحال.
# وفي معنى المدينة، سائر البقاع التي صلى فيها رسول الله (ص)، إذا ضبط
~~المحراب. وكذا المحاريب المنصوبة في بلاد المسلمين، وفي الطريق التي هي
~~جادتهم، يتعين استقبالها، ولا يجوز الاجتهاد. وكذا القرية الصغيرة، إذا نشأ
~~فيها قرون من المسلمين. ولا اعتماد على علامة بطريق يندر مرور الناس به، أو
~~يستوي مرور المسلمين والكفار به، أو بقرية خربة، لا يدرى، بناها المسلمون،
~~أو الكفار؟ بل يجتهد. ثم هذه المواضع التي منعنا الاجتهاد فيها في الجهة،
~~هل يجوز في التيامن، والتياسر. إن كان محراب رسول الله (ص)؟ لا ms0169 يجوز بحال.
~~ولو تخيل حاذق، في معرفة القبلة فيه، تيامنا، أو تياسرا، فليس له ذلك،
~~وخياله باطل.
# وأما سائر البلاد، فيجوز على الأصح الذي قطع به الأكثرون، والثاني: لا
~~يجوز.
# والثالث: لا يجوز في الكوفة خاصة. والرابع: لا يجوز في الكوفة والبصرة،
~~لكثرة من دخلهما من الصحابة رضي الله عنهم.
# الحال السابع: إذا كان بموضع لا يقين فيه.
# اعلم أن القادر على يقين القبلة، لا يجوز له الاجتهاد. وفيمن استقبل حجر
~~الكعبة مع تمكنه منها، وجهان. الأصح: المنع، لان كونه من البيت، غير مقطوع
~~به. بل هو مظنون.
# ثم اليقين، قد يحصل بالمعاينة، وبغيرها. كالناشئ بمكة، العارف يقينا
~~بأمارات. وكما لا يجوز الاجتهاد مع القدرة على اليقين، لا يجوز اعتماد قول
~~غيره.
# وأما غير القادر على اليقين، فإن وجد من يخبره بالقبلة عن علم، اعتمده،
~~ولم PageV01P325
# يجتهد، بشرط عدالة المخبر، يستوي فيه الرجل والمرأة والعبد. ولا يقبل
~~كافر قطعا، ولا فاسق، ولا صبي، ولا مميز على الصحيح فيهما. ثم قد يكون
~~الخبر صحيح (1) صرح لفظ، وقد يكون دلالة، كالمحراب المعتمد. وسواء في العمل
~~بالخبر، أهل الاجتهاد وغيرهم. حتى الأعمى، يعتمد المحراب إذا عرفه باللمس
~~حيث يعتمده البصير، وكذا البصير في الظلمة. وقال صاحب (العدة): إنما يعتمد
~~الأعمى على المس، في محراب رآه قبل العمى. فإن لم يكن شاهده، لم يعتمده.
~~ولو اشتبه عليه مواضع لمسها، فلا شك أنه يصبر، حتى يخبره غيره صريحا. فإن
~~خاف فوت الوقت، صلى على حسب حاله، وأعاد. هذا كله، إذا وجد من يخبره عن
~~علم، وهو ممن يعتمد قوله. أما إذا لم يجد العاجز من يخبره، فتارة يقدر على
~~الاجتهاد، وتارة لا يقدر. فإن قدر، لزمه، واستقبل ما ظنه القبلة. ولا يصح
~~الاجتهاد إلا بأدلة القبلة. وهي كثيرة فيها كتب مصنفة. وأضعفها، الرياح،
~~لاختلافها. وأقواها، القطب، وهو نجم صغير في بنات نعش الصغرى، بين الفرقدين
~~والجدي، إذا جعله الواقف خلف أذنه اليمنى، كان مستقبلا القبلة، إن كان
~~بناحية الكوفة (2)، وبغداد (3)، وهمدان، وقزوين (4)، وطبرستان، وجرجان، وما ms0170
~~والاها (5).
# وليس للقادر على الاجتهاد، تقليد غيره. فإن فعل، وجب قضاء الصلاة.
# وسواء خاف خروج الوقت، أم لم يخفه. لكن إن ضاق الوقت، صلى كيف كان،
~~PageV01P326
# وتجب الإعادة. هذا هو الصحيح، وفيه وجه لابن سريج: أنه يقلد عند خوف
~~الفوات. وفي وجه ثالث: يصبر إلى أن تظهر القبلة، وإن فات الوقت. ولو خفيت
~~الدلائل على المجتهد، لغيم، أو ظلمة، أو تعارض أدلة، فثلاثة طرق. أصحها:
# قولان. أظهرهما: لا يقلد. والثاني: يقلد. والطريق الثاني: يقلد. والثالث:
# يصلي بلا تقليد كيف كان، ويقضي. فإن قلنا: يقلد، لم يلزمه الإعادة على
~~الصحيح، وقول الجمهور. قال إمام الحرمين: هذه الطرق إذا ضاق الوقت، وقبل
~~ضيقه، يصبر، ولا يقلد قطعا، لعدم الحاجة. قال: وفيه احتمال من التيمم أول
~~الوقت. أما إذا لم يقدر على الاجتهاد، فإن عجز عن تعلم أدلة القبلة،
~~كالأعمى، والبصير الذي لا يعرف الأدلة، ولا له أهلية معرفتها، وجب عليه
~~تقليد مكلف، مسلم، عدل، عارف بالأدلة، سواء فيه، الرجل، والمرأة، والعبد.
~~وفي وجه شاذ: له تقليد صبي مميز. والتقليد: قبول قوله المستند إلى
~~الاجتهاد. فلو قال بصير: رأيت القطب، أو رأيت الخلق العظيم من المسلمين
~~يصلون إلى هنا، كان الاخذ به، قبول خبر، لا تقليدا. ولو اختلف عليه اجتهاد
~~مجتهدين، قلد من شاء منهما على الصحيح. والأولى تقليد الأوثق والأعلم.
~~وقيل: يجب ذلك. وقيل:
# يصلي مرتين إلى الجهتين، وأما المتمكن من تعلم أدلة القبلة فيبنى على أن
~~تعلمها فرض كفاية، أم عين؟ والأصح: فرض عين.
# قلت: المختار ما قاله غيره، أنه إن أراد سفرا، ففرض عين، لعموم حاجة
~~المسافر إليها، وكثرة الاشتباه عليه، وإلا ففرض كفاية، إذا لم ينقل أن
~~النبي (ص) ثم السلف، ألزموا آحاد الناس بذلك، بخلاف أركان الصلاة وشروطها.
~~والله أعلم.
# فإن قلنا: ليس بفرض عين، صلى بالتقليد، ولا يقضي كالأعمى. وإن قلنا: فرض
~~عين، لم يجز التقليد. فإن قلد، قضى لتقصيره. وإن ضاق الوقت عن التعلم، فهو
~~كالعالم إذا تحير. وتقدم الخلاف فيه.
# فرع: المصلي بالاجتهاد، إذا ظهر ms0171 له الخطأ في الاجتهاد، له أحوال.
# أحدها: أن يظهر قبل الشروع في الصلاة، فإن تيقن الخطأ في اجتهاده، أعرض
~~عنه، واعتمد الجهة التي يعلمها، أو يظنها الآن. وإن لم يتيقن، بل ظن أن
~~الصواب جهة أخرى. فإن كان دليل الاجتهاد الثاني عنده أوضح من الأول الآن،
~~PageV01P327
# اعتمد الثاني. وإن كان الأول أوضح، اعتمده. وإن تساويا، فله الخيار
~~فيهما، على الأصح. وقيل: يصلي إلى الجهتين مرتين.
# الحال الثاني: أن يظهر الخطأ بعد الفراغ من الصلاة. فإن تيقنه، وجبت
~~الإعادة على الأظهر، سواء تيقن الصواب أيضا، أم لا. وقيل: القولان إذا تيقن
~~الخطأ، وتيقن الصواب. أما إذا لم يتيقن الصواب، فلا إعادة قطعا. والمذهب:
# الأول. ولو تيقن الخطأ الذي قلده الأعمى، فهو كتيقن خطأ المجتهد. وأما
~~إذا لم يتيقن الخطأ، بل ظنه، فلا إعادة عليه. فلو صلى أربع صلوات، إلى أربع
~~جهات، باجتهادات، فلا إعادة على الصحيح. وعلى وجه شاذ: يجب إعادة الأربع.
~~وقيل: يجب إعادة غير الأخيرة. ويجري هذا الخلاف، سواء أوجبنا تجديد
~~الاجتهاد، أم لم نوجبه ففعله.
# الحال الثالث: أن يظهر الخطأ في أثناء الصلاة. وهو ضربان.
# أحدهما: يظهر الصواب مقترنا بظهور الخطأ. فإن كان الخطأ متيقنا، بنيناه
~~على القولين في تيقن الخطأ بعد الفراغ. فإن قلنا بوجوب الإعادة، بطلت
~~صلاته، وإلا فوجهان. وقيل: قولان. أصحهما: ينحرف إلى جهة الصواب، ويتم
~~صلاته. والثاني: تبطل. وإن لم يكن الخطأ متيقنا، بل مظنونا، فعلى هذين
~~الوجهين، أو القولين، الأصح: ينحرف، ويبني. وعلى هذا: الأصح لو صلى أربع
~~ركعات، إلى أربع جهات، باجتهادات، فلا إعادة كالصلوات، وخص صاحب (التهذيب)
~~الوجهين بما إذا كان الدليل الثاني أوضح من الأول. قال: فإن استويا، تمم
~~صلاته إلى الجهة الأولى، ولا إعادة.
# الضرب الثاني: أن لا يظهر الصواب مع الخطأ، فإن عجز عن الصواب بالاجتهاد
~~على القرب، بطلت صلاته. إن قدر عليه على القرب، فهل ينحرف ويبني، أم
~~يستأنف؟ فيه خلاف مرتب على الضرب الأول، وأولى بالاستئناف.
# قلت: الصواب هنا، وجوب الاستئناف. والله أعلم.
# مثاله، عرف أن ms0172 قبلته يسار المشرق، فذهب الغيم، وظهر كوكب قريب من الأفق،
~~هو مستقبله، فعلم الخطأ يقينا، ولم يعلم الصواب، إذ يحتمل كون PageV01P328
# الكوكب في المشرق، ويحتمل المغرب. لكن يعرف الصواب على قرب، فإنه يرتفع،
~~فيعلم أنه مشرق، أو ينحط، فيعلم أنه مغرب، ويعرف به القبلة. وقد يعجز عن
~~ذلك بأن يطبق الغيم عقب الكوكب.
# فرع في المطلوب بالاجتهاد: قولان. أحدهما: جهة الكعبة.
# وأظهرهما: عينها. اتفق العراقيون والقفال على تصحيحه. ولو ظهر الخطأ في
~~التيامن، أو التياسر، فإن كان ظهوره بالاجتهاد، وظهر بعد الفراغ، لم يؤثر
~~قطعا.
# وإن كان في أثنائها، انحرف، وأتمها قطعا. وإن كان ظهور باليقين، وقلنا:
# الفرض جهة الكعبة، فكذلك. وإن قلنا: عينها، ففي وجوب الإعادة بعد الفراغ،
~~والاستئناف في الأثناء، القولان. قال صاحب (التهذيب) وغيره: ولا يستيقن
~~الخطأ في الانحراف مع البعد عن مكة، وإنما يظن. ومع القرب يمكن التيقن،
~~والظن. وهذا كله كالتوسط بين اختلاف أطلقه أصحابنا العراقيون: أنه هل يتيقن
~~الخطأ في الانحراف من غير معاينة الكعبة، من غير فرق بين القرب من مكة
~~والبعد؟
# فقالوا: قال الشافعي رحمه الله: لا يتصور إلا بالمعاينة. وقال بعض
~~الأصحاب:
# يتصور.
# فرع: إذا صلى باجتهاد، ثم أراد فريضة أخرى، حاضرة، أو فائتة، وجب إعادة
~~الاجتهاد على الأصح (1). ثم قيل الوجهان، إذا لم يفارق موضعه. فإن فارقه
~~وجب إعادته قطعا، كالتيمم. ولكن الفرق ظاهر، ولا يحتاج إلى تجديد الاجتهاد
~~للنافلة قطعا ولو رأى اجتهاد رجلين إلى جهتين، عمل كل باجتهاده، ولا يقتدي
~~بصاحبه. ولو اجتهد جماعة، واتفق اجتهادهم فأمهم أحدهم، ثم تغير اجتهاد
~~مأموم، لزمه المفارقة، وينحرف إلى الجهة الثانية. وهل له البناء، أم عليه
~~الاستئناف؟ فيه الخلاف المتقدم في تغير الاجتهاد في أثناء الصلاة، وهل هو
~~مفارق بعذر، أو بغير عذر لتركه كمال البحث؟ وجهان.
# قلت: الأصح: الأول. والله أعلم.
# ولو تغير اجتهاد الامام، انحرف إلى الجهة الثانية، بانيا أو مستأنفا، على
~~PageV01P329
# الخلاف. ويفارقه المأمومون. ولو اختلف اجتهاد رجلين في التيامن،
~~والتياسر، والجهة الواحدة، فإن أوجبنا على المجتهد رعاية ms0173 ذلك، فهو
~~كالاختلاف في الجهة، فلا يقتدي أحدهما بالآخر، وإلا فلا بأس. ولو شرع
~~المقلد في الصلاة بالتقليد، فقال له عدل: أخطأ بك فلان، فله حالان.
# أحدهما: أن يكون قوله عن اجتهاد. فإن كان قول الأول أرجح عنده، لزيادة
~~عدالته، أو هدايته للأدلة، أو مثله، أو لم يعرف هل هو مثله، أم لا؟ لم يجب
~~العمل بقول الثاني. وهل تجوز العمل به؟ يبني على أن المقلد إذا وجد
~~مجتهدين، هل يجب الاخذ بأعلمهما، أم يتخير؟ فإن قلنا: بالأول، لم يجز،
~~وإلا، ففيه خلاف.
# قلت: الصحيح: أنه لا يجوز. والله أعلم.
# وإن كان الثاني أرجح، فهو كتغير اجتهاد البصير، فينحرف. ويجئ الخلاف في
~~أنه يبني، أم يستأنف؟ ولو قال له المجتهد الثاني بعد الفراغ من الصلاة، لم
~~يلزم الإعادة قطعا وإن كان الثاني أرجح، كما لو تغير اجتهاده بعد الفراغ.
# الحال الثاني: أن يخبر عن علم، ومعاينة، فيجب الرجوع إلى قوله وإن كان
~~قول الأول أقوى عنده. ومن هذا القبيل، أن يقول للأعمى: أنت مصل إلى الشمس،
~~والأعمى يعلم أن قبلته إلى غير الشمس، فيلزم الاستئناف على الأظهر.
# ولو قال الثاني: أنت على الخطأ قطعا، وجب قبوله قطعا. وسواء أخبره هذا
~~القاطع بالخطأ عن الصواب، متيقنا أو مجتهدا، يجب قبوله (1)، لان تقليد
~~الأول بطل بقطع هذا. وكل المذكور في الحالين، مفروض فيما إذا أخبر الثاني
~~بالخطأ والصواب:
# جميعا. فإن أخبره عن الخطأ وحده، على صورة يجب قبولها، ولم يخبر هو، ولا
~~PageV01P330
# غيره بالصواب، فهو كاختلاف المجتهدين عليه في أثناء الصلاة. وقد سبق في
~~الفرع (1).
# الباب الرابع في صفة الصلاة (2) الصلاة تشتمل على أركان وسنن تسمى:
~~أبعاضا، وسنن لا تسمى أبعاضا.
# فالأركان المتفق عليها، سبعة عشر (3).
# النية، والتكبير، والقيام، والقراءة، والركوع. والطمأنينة فيه،
~~والاعتدال، والطمأنينة فيه، والسجود، والطمأنينة فيه والجلوس بين السجدتين،
~~والطمأنينة PageV01P331
# فيه، والقعود في آخر الصلاة، والتشهد فيه، والصلاة على النبي (ص) فيه
~~والسلام، وترتيبها هكذا.
# ومن فرض فيها الموالاة، ونية الخروج الحقهما بالأركان. وضم صاحب
~~(التلخيص) والقفال، إلى الأركان ms0174 استقبال القبلة. ومن الأصحاب، من جعل نية
~~الصلاة شرطا. والأكثرون على أنها ركن، وهو الصحيح.
# وأما الابعاض، فستة.
# أحدها: القنوت في الصبح، وفي الوتر في النصف الثاني من شهر رمضان.
# والثاني: القيام للقنوت.
# والثالث: التشهد الأول.
# والرابع: الجلوس له.
# والخامس: الصلاة على النبي (ص) في التشهد الأول، إذا قلنا: تسن.
# والسادس (1): والصلاة على آل النبي (ص) في التشهد الأول، والآخر، إذا
~~قلنا: هي سنة فيهما. وأما السنن التي ليست أبعاضا، فما يشرع سوى ما قدمناه.
# فصل في النية: يجب مقارنتها التكبير. وفي كيفية المقارنة، وجهان.
# أحدهما: يجب أن يبتدئ النية بالقلب، مع ابتداء التكبير باللسان، ويفرغ
~~منها، مع فراغه منه. وأصحهما: لا يجب هذا، بل لا يجوز لئلا يخلو أول
~~التكبير عن تمام النية. فعلى هذا قيل: يجب أن تقدم النية على التكبير، ولو
~~بشئ يسير.
# والصحيح الذي قاله الأكثرون: لا يجب ذلك، بل الاعتبار بالمقارنة. وسواء
~~قدم، أم لم يقدم، يجب استصحاب النية إلى انقضاء التكبير على الأصح وعلى
~~الثاني، لا يجب. والنية: هي القصد، فيحضر المصلي في ذهنه ذات الصلاة، وما
~~يجب التعرض له من صفاتها، كالظهرية، والفرضية، وغيرهما. ثم يقصد هذه
~~العلوم، قصدا مقارنا لأول التكبير (2). ولا يجب استصحاب النية بعد التكبير،
~~ولكن يشترط PageV01P332
# أن لا يأتي بمناقض لها. ولو نوى في أثناء الصلاة، الخروج منها، بطلت. وإن
~~تردد في أن يخرج، أو يستمر، بطلت. والمراد بالتردد: أن يطرأ شك مناقض
~~للجزم. ولا عبرة بما يجري في الفكر، أنه لو تردد في الصلاة، كيف يكون
~~الحال، فإن ذلك مما يبتلى به الموسوس. وقد يقع ذلك في الايمان بالله تعالى،
~~فلا مبالاة بذلك، قاله امام الحرمين. ولو نوى في الركعة الأولى، الخروج في
~~الثانية، أو علق الخروج بشئ يوجد في صلاته قطعا، بطلت في الحال على الصحيح،
~~وعلى الشاذ: لا تبطل في الحال، بل لو رفض هذا التردد قبل الانتهاء إلى
~~الغاية المنوية، صحت صلاته. ولو علق الخروج بدخول شخص ونحوه، مما يحتمل
~~حصوله في الصلاة. وعدمه، بطلت ms0175 في الحال على الأصح، كما لو دخل في الصلاة
~~هكذا، فإنه لا ينعقد بلا خلاف، وكما لو علق به الخروج من الاسلام، فإنه
~~يكفر في الحال قطعا. والثاني: لا تبطل في الحال. وهل تبطل بوجود الصفة إذا
~~وجدت وهو ذاهل عن التعليق؟ وجهان. أحدهما: لا، وأصحهما، وقول الأكثرين:
~~تبطل. قال إمام الحرمين: ويظهر على هذا، أن يقال: تبين بالصفة بطلانها من
~~حين التعليق. أما إذا وجدت، وهو ذاكر للتعليق،. فتبطل قطعا. ولو نوى فريضة،
~~أو سنة راتبة، ثم نوى فيها فريضة أخرى، أو راتبة، بطلت التي كان فيها، ولم
~~تحصل المنوية. وفي بقاء أصل الصلاة نافلة قولان نذكرهما إن شاء الله تعالى.
~~ولو تردد الصائم في الخروج من صومه، أو علقة على دخول شخص ونحوه، لم يبطل
~~على المذهب الذي قطع به الجماهير. وقيل: وجهان. ولو جزم نية الخروج منه، لم
~~يبطل على الأصح، كالحج، فإنه لا يبطل قطعا. ولو شك في صلاته، هل أتى بكمال
~~النية، أم تركها، أو ترك بعض شروطها؟ نظر إن تذكر أنه أتى بكمالها قبل أن
~~يحدث شيئا على الشك وقصر الزمان، لم تبطل صلاته وإن طال، بطلت على الأصح
~~لانقطاع نظمها. وإن تذكر بعد أن أتى على الشك بركن فعلي، كالركوع، أو
~~السجود، بطلت. وإن أتى بقولي، كالقراءة، والتشهد ، بطلت أيضا على الأصح
~~المنصوص، والذي قطع به العراقيون.
# قلت: قال الماوردي: لو شك، هل نوى ظهرا، أو عصرا؟ لم يجزئه عن واحدة، فإن
~~تيقنها، فعلى التفصيل المذكور. والله أعلم.
# فرع في كيفية النية أما الفريضة، فيجب فيها قصد أمرين بلا خلاف.
~~PageV01P333
# أحدهما: فعل الصلاة، لتمتاز عن سائر الأفعال. ولا يكفي إحضار نفس الصلاة
~~بالبال، غافلا عن الفعل.
# والثاني: تعيين الصلاة المأتي بها، ولا تجزئه نية فريضة الوقت عن نية
~~الظهر، أو العصر على الأصح، لان الفائتة التي يتذكرها تشاركها في كونها
~~فريضة الوقت. ولا تصح الظهر بنية الجمعة على الصحيح الصواب. ولا تصح الجمعة
~~بنية مطلق الظهر، ولا تصح بنية الظهر المقصورة إن قلنا: ms0176 إنها صلاة بحيالها.
~~وإن قلنا: ظهر مقصورة، صحت.
# واختلفوا في اعتبار أمور سوى هذين الامرين. أحدها: الفرضية، وهو شرط على
~~الأصح عند الأكثرين، سواء كان الناوي بالغا، أو صبيا. وسواء كانت الصلاة
~~قضاء، أم أداء. الثاني: الإضافة إلى الله تعالى، بأن يقول: لله، أو فريضة
~~الله.
# والأصح: أنه لا يشترط. الثالث: القضاء، والأداء، الأصح: أنه لا يشترط، بل
~~تصح أداء بنية القضاء، وعكسه. ولك أن تقول: الخلاف في اشتراط نية الأداء في
~~الأداء، ونية القضاء في القضاء، ظاهر. أما الخلاف في صحة الأداء بنية
~~القضاء وعكسه، فليس بظاهر، لأنه إن جرت هذه النية على لسانه، أو في قلبه،
~~ولم يقصد حقيقة معناها، فينبغي أن تصح قطعا. وإن قصد حقيقة معناه، فينبغي
~~أن لا يصح قطعا، لتلاعبه.
# قلت: مراد الأصحاب بقولهم: يصح القضاء بنية الأداء، (1) وعكسه، من
~~PageV01P334
# نوى ذلك جاهل الوقت لغيم، ونحوه. والالزام الذي ذكره الرافعي، حكمه صحيح،
~~ولكن ليس هو مرادهم. والله أعلم.
# الرابع: التعرض لاستقبال القبلة، وعدد الركعات. المذهب: أنه لا يشترط.
~~وقيل: يشترط، وهو غلط. لكن لو نوى الظهر ثلاثا، أو خمسة، لم تنعقد.
# وأما النافلة، فضربان أحدهما: ما لها وقت، أو سبب، فيشترط فيها نية فعل
~~الصلاة، والتعيين.
# فينوي صلاة الاستسقاء، أو الخسوف، أو عيد الفطر، أو النحر، أو الضحى،
~~وغيرها. وفي الرواتب، يعين بالإضافة. فيقول: سنة الفجر، أو راتبة الظهر، أو
~~سنة العشاء، وفي وجه ضعيف: يكفي فيما عدا ركعتي الفجر من الرواتب، نية أصل
~~الصلاة، لتأكد ركعتي الفجر، فألحقت بالفرائض. وأما الوتر، فينوي سنة الوتر،
~~ولا يضيفها إلى العشاء، لأنها مستقلة. فإن أوتر بأكثر من واحدة، نوى
~~بالجميع الوتر، كما ينوي في جميع ركعات التراويح. وفي وجه: ينوي بما قبل
~~الواحدة، صلاة الليل. وفي وجه: ينوي به سنة الوتر. وفي وجه: مقدمة الوتر.
~~والظاهر:
# أن هذه الأوجه في الأولوية، دون الاشتراط. وفي اشتراط نية النفلية في هذا
~~الضرب، والأداء، والقضاء، والإضافة إلى الله تعالى، الخلاف المتقدم في
~~الفريضة (1).
# الضرب الثاني: النوافل (2) المطلقة. فيكفي فيها ms0177 نية فعل الصلاة. ولم
~~يذكروا هنا خلافا في اشتراط التعرض للنفلية. ويمكن أن يقال: مقتضى اشتراط
~~الفرضية في الفرض، اشتراط النفلية هنا.
# قلت: الصواب، الجزم بعدم اشتراط النفلية في الضربين. ولا وجه للاشتراط في
~~الأول. والله أعلم. PageV01P335
# فرع: النية في جميع العبادات معتبرة بالقلب. ولا يكفي فيها نطق اللسان مع
~~غفلة القلب، ولا يشترط ولا يضر مخالفته القلب. كمن قصد بقلبه الظهر، وجرى
~~لسانه بالعصر، انعقد ظهره. ولنا وجه شاذ: أنه يشترط نطق اللسان، وهو غلط.
~~ولو عقب النية بقوله: إن شاء الله تعالى، بالقلب، أو باللسان، فإن قصد به
~~التبرك، ووقوع الفعل بمشيئة الله تعالى، لم يضر. وإن قصد الشك، لم تصح
~~صلاته (1).
# فرع: من أتى بما ينافي الفريضة، دون النفلية في أول صلاته، أو في
~~أثنائها، وبطل فرضه، هل تبقى صلاته نافلة، أم تبطل؟ قولان. اختلف في الأصح
~~منهما الأصحاب بحسب الصور.
# فمنها: إذا تحرم بالظهر قبل الزوال، فإن كان عالما بحقيقة الحال،
~~فالأظهر: البطلان. وإن جهل، فالأظهر: انعقادها نافلة.
# ومثله: لو وجد المسبوق الامام راكعا، فأتى ببعض تكبيرة الاحرام في
~~الركوع، لا ينعقد الفرض. فإن كان عالما بتحريمه، فالأظهر: البطلان، وإلا
~~فالأظهر: انعقادها نفلا.
# ومنها: لو أحرم بفريضة منفردا، ثم أقيمت جماعة، فسلم من ركعتين ليدركها،
~~فالأظهر: صحتها نفلا.
# ومنها: لو وجد المصلي قاعدا خفة في صلاته، فلم يقم، أو أحرم القادر على
~~القيام بالفرض قاعدا، أو قلب المصلي فرضه نفلا بلا سبب، فالأظهر: البطلان
~~في الثلاثة.
# فصل في تكبيرة الاحرام أما القادر عليها، فيتعين عليه كلمة التكبير.
# ولا يجزئ ما قرب منها، ك‍: الرحمن أجل، والرب أعظم، أو: الرحمن الرحيم
~~أكبر. وفي وجه شاذ: يجزئه: الرحمن أكبر، أو: الرحيم أكبر. ولو قال: الله
~~الأكبر، أجزأه على المشهور. كما لو قال: الله أكبر من كل شئ، أو: الله أكبر
~~PageV01P336
# وأجل وأعظم. ولو قال: الله الجليل أكبر، أجزأه على الصحيح. ويجري الخلاف،
~~فيما إذا أدخل بين كلمتي التكبير لفظا آخر من صفات الله تعالى، بشرط أن يقل
~~لفظه، ms0178 كقوله: الله عز وجل أكبر. فإن طال، كقوله: الله الذي لا إله إلا هو
~~الملك القدوس أكبر، لم يجزئه قطعا، لخروجه عن اسم التكبير، ولو قال:
# أكبر الله، أو: الأكبر الله، لم تنعقد صلاته على المذهب. وقيل: قولان.
~~وقيل:
# لا ينعقد الأول. وفي الثاني الطريقان. ويجب الاحتراز في لفظ التكبير، عن
~~وقفة بين كلمتيه، وعن زيادة تغير المعنى، بأن يقول: الله أكبر، بمد همزة
~~الله. أو: الله أكبار، أو يزيد واوا ساكنة، أو متحركة بين الكلمتين. ولا
~~يضر المد في موضعه، ويجب أن يكبر بحيث يسمع نفسه، ويجب أن يكبر قائما حيث
~~يجب القيام. ولا يجزئه ترجمة التكبير بغير لسان العرب مع القدرة عليه.
# أما العاجز عن كلمة التكبير، أو بعضها، فله حالان.
# أحدهما: أن لا يمكنه كسب القدرة. فإن كان بخرس، أو نحوه، حرك لسانه،
~~وشفتيه، ولهاته بالتكبير قدر إمكانه، وإن كان ناطقا لا يطاوعه لسانه، أتى
~~بترجمة التكبير، ولا يعدل إلى ذكر آخر. ثم جميع اللغات في الترجمة سواء،
~~فيتخير بينها على الصحيح. وقيل: إن أحسن السريانية، أو العبرانية، تعينت،
~~لشرفها بإنزال الكتاب بها. والفارسية بعدهما أولى من التركية، والهندية.
# الحال الثاني: أن يمكنه القدرة بتعلم، أو نظر في موضع كتب عليه لفظ
~~التكبير، فيلزمه ذلك. ولو كان ببادية، أو موضع لا يجد فيه من يعلمه، لزمه
~~السير إلى قرية يتعلم بها على الأصح. والثاني: يكفيه الترجمة. ولا يجوز في
~~أول الوقت لمن أمكنه التعلم في آخره. وإذا صلى بالترجمة في الحال الأول،
~~فلا إعادة. وأما الحال الثاني، فإن ضاق الوقت عن التعلم لبلادة ذهنه، أو
~~قلة ما أدركه من الوقت، فلا إعادة أيضا. وإن أخر التعلم مع التمكن، وضاق
~~الوقت، صلى بالترجمة، وتجب الإعادة على الصحيح والصواب.
# قلت: ومن فروع الفصل، ما ذكره صاحب (التلخيص) والبغوي، والأصحاب. أنه لو
~~كبر للاحرام أربع تكبيرات، أو أكثر، دخل في الصلاة بالأوتار، وبطلت
~~بالاشفاع. وصورته، أن ينوي بكل تكبيرة، افتتاح الصلاة، ولم ينو PageV01P337
# الخروج عن الصلاة بين كل تكبيرتين. فبالأولى: ms0179 دخل في الصلاة. وبالثانية:
# خرج. وبالثالثة: دخل. وبالرابعة: خرج. وبالخامسة: دخل. وبالسادسة:
# خرج. وهكذا أبدا. لان من افتتح صلاة، ثم نوى افتتاح صلاة، بطلت صلاته.
# ولو نوى افتتاح الصلاتين بين كل تكبيرتين، فبالنية يخرج، وبالتكبير يدخل،
~~ولو لم ينو بالتكبيرة الثانية وما بعدها افتتاحا، ولا خروجا، صح دخوله
~~بالأولى، وباقي التكبيرات ذكر لا تبطل به الصلاة. والله أعلم.
# فرع: رفع اليدين عند تكبيرة الاحرام سنة. والمذهب: أنه يرفعهما بحيث
~~تحاذي أطراف أصابعه أعلى أذنيه، وإبهاماه شحمتي أذنيه، وكفاه منكبيه، وهذا
~~معنى قول الشافعي والأصحاب رحمهم الله (1) عنهم: يرفعهما حذو منكبيه. وأما
~~حكاية الغزالي: فيه ثلاثة أقوال، فمنكرة. ولو كان أقطع اليدين، أو واحدة من
~~المعصم، رفع الساعد. وإن قطع من المرفق، رفع العضد على الأصح. ولو لم يمكنه
~~الرفع إلا بزيادة على المشروع، أو نقص، أتى بالممكن. فإن قدر عليهما، أتى
~~بالزيادة.
# قلت: يستحب أن يكون كفه إلى القبلة عند الرفع، قاله في (التتمة) ويستحب
~~الرفع لكل مصل، قائم، وقاعد، مفترض، ومتنفل، إمام، ومأموم.
# والله أعلم.
# وفي وقت الرفع، أوجه. أحدها: يرفع غير مكبر، ثم يبتدئ التكبير مع إرسال
~~اليدين، وينهيه مع انتهائه. والثاني: يرفع غير مكبر، ثم يكبر، ويداه
~~قارتان، ثم يرسلهما. وصححه البغوي. والثالث: يبتدئ الرفع مع ابتداء
~~التكبير، وينهيهما معا. والرابع: يبتدئهما معا، وينهي التكبير مع انتهاء
~~الارسال. والخامس وهو الأصح: يبتدئ الرفع مع ابتداء التكبير ولا استحباب في
~~الانتهاء (2)، فإن فرغ من التكبير قبل تمام الرفع، أو بالعكس، أتم الباقي.
~~وإن فرغ منهما، حط يديه ولم يستدم الرفع. ولو ترك رفع اليدين، حتى أتى ببعض
~~التكبير، رفعهما في الباقي، فإن أتمه، لم يرفع بعده. ويستحب كشف اليدين عند
~~الرفع، وأن يفرق PageV01P338
# أصابعهما تفريقا وسطا، وأن لا يقصر التكبير بحيث لا يفهم، ولا يمططه بأن
~~يبالغ في مده، بل يأتي به مبينا. والأولى فيه: الحذف على الصحيح. وعلى
~~الشاذ: المد أولى.
# فرع: السنة بعد التكبير، حط اليدين، ووضع اليمنى على اليسرى، فيقبض بكفه
~~اليمنى، كوع اليسرى، وبعض ms0180 رسغها، وساعدها. قال القفال:
# ويتخير بين بسط أصابع اليمنى في عرض المفصل، وبين نشرها في صوب الساعد.
# ثم يضع يديه كما ذكرنا تحت صدره، وفوق سرته، على الصحيح. وعلى الشاذ:
# تحت سرته. واختلفوا في أنه إذا أرسل يديه، هل يرسلهما إرسالا بليغا ثم
~~يستأنف رفعهما إلى تحت صدره ووضع اليمنى على اليسرى، أم يرسلهما إرسالا
~~خفيفا إلى تحت صدره فحسب، ثم يضع؟.
# قلت: الأصح: الثاني. والله أعلم.
# فصل في القيام: اعلم أن القيام، أو ما يقوم مقامه، ركن في الصلاة، ويقوم
~~القعود مقامه في النافلة، وفي الفريضة عند العجز. ويشترط في القيام،
~~الانتصاب. وهل يشترط الاستقلال، بحيث لا يستند؟ فيه أوجه. أصحها: وهو
~~المذكور في (التهذيب) وغيره: لا يشترط. فلو استند إلى جدار، أو انسان، بحيث
~~لو رفع السناد لسقط، صحت صلاته مع الكراهة. والثاني: يشترط، ولا يصح مع
~~الاسناد عند القدرة بحال. والثالث: يجوز إن كان بحيث لو رفع السناد لم
~~يسقط، وإلا، فلا. هذا في استناد لا يسلب اسم القيام. فإن استند متكئا، بحيث
~~لو رفع قدميه عن الأرض لأمكنه البقاء، فهذا معلق نفسه بشئ وليس بقائم. أما
~~إذا لم يقدر على الاستقلال، فيجب أن ينتصب متكئا على الصحيح. وفي وجه شاذ:
# لا يلزمه القيام في هذا الحال، بل له الصلاة قاعدا. وأما الانتصاب
~~المشروط، فلا يخل به إطراق الرأس، وإنما المعتبر، نصب فقار الظهر، فليس
~~للقادر أن يقف مائلا إلى اليمين، أو اليسار، زائلا عن سنن القيام، ولا أن
~~يقف منحنيا في حد الراكعين. فإن لم يبلغ انحناؤه حد الركوع، لكن كان إليه
~~أقرب منه إلى الانتصاب، لم يصح على الأصح.
# قلت: ولو لم يقدر على النهوض للقيام إلا بمعين، ثم لا يتأذى بالقيام،
~~لزمه PageV01P339
# أن يستعين بمن يقيمه. فإن لم يجد متبرعا، لزمه الاستئجار بأجرة المثل إن
~~وجدها.
# والله أعلم.
# هذا في القادر على الانتصاب. فأما العاجز، كمن تقوس ظهره لزمانة، أو كبر،
~~وصار في حد الراكعين، فيلزمه القيام. فإذا أراد الركوع، زاد في الانحناء إن ms0181
~~قدر عليه. هذا هو الصحيح الذي قطع به العراقيون، وصاحب (التتمة) و
~~(التهذيب) ونص عليه الشافعي (1). وقال إمام الحرمين، والغزالي: يلزمه أن
~~يصلي قاعدا. قالا: فإن قدر عند الركوع على الارتفاع إلى حد الراكعين، لزمه.
# ولو عجز عن الركوع والسجود، دون القيام، لعلة بظهره تمنع الانحناء، لزمه
~~القيام. ويأتي بالركوع والسجود بحسب الطاقة، فيحني صلبه قدر الامكان. فإن
~~لم يطق، حنى رقبته، ورأسه، فإن احتاج فيه إلى شئ يعتمد عليه، أو إلى أن
~~يميل إلى جنبه، لزمه ذلك. فإن لم يطق الانحناء أصلا، أومأ إليهما.
# قلت: وإذا أمكنه القيام، والاضطجاع، ولم يمكنه القعود، قال صاحب
~~(التهذيب) يأتي بالقعود قائما، لأنه قعود وزيادة. واعلم بأنه (2) يكره
~~للصحيح أن يقوم على إحدى رجليه، ويصح. ويكره أن يلصق القدمين، بل يستحب
~~التفريق بينهما، وتطويل القيام عندنا، أفضل من تطويل الركوع والسجود،
~~وتطويل السجود أفضل من تطويل الركوع. وإذا طول الثلاثة زيادة على ما يجوز
~~الاقتصار عليه، فالأصح: أن الجميع يكون واجبا. والثاني: يقع ما زاد سنة،
~~ومثله الخلاف في مسح جميع الرأس، وفي البعير المخرج في الزكاة عن خمس، وفي
~~البدنة المضحي بها بدلا عن شاة منذورة (3). والله أعلم.
# فرع: إذا عجز عن القيام في صلاة الفرض، عدل إلى القعود، ولا ينقص ثوابه،
~~لأنه معذور. ولا نعني بالعجز، عدم تأتي القيام، بل خوف الهلاك، أو
~~PageV01P340
# زيادة المرض، أو لحوق مشقة شديدة، أو خوف الغرق، ودوران الرأس، في حق
~~راكب السفينة.
# قلت: الذي اختاره إمام الحرمين في ضبط العجز: أن يلحقه بالقيام مشقة تذهب
~~خشوعه. والله أعلم.
# ولو جلس للغزاة رقيب يرقب العدو، فأدركته الصلاة، ولو قام لرآه العدو، أو
~~جلس الغزاة في مكمن، ولو قاموا رآهم العدو وفسد التدبير، فلهم الصلاة
~~قعودا.
# وتجب الإعادة لندوره.
# قلت: قال صاحب (التتمة) في غير الرقيب: إن خاف لو قام أن يقصده العدو،
~~وصلى قاعدا، أجزأته على الصحيح. ولو صلى الكمين في وهدة قعودا، ففي صحتها
~~قولان. والله أعلم.
# ثم إذا قعد المعذور، لا يتعين لقعوده هيئة، ms0182 بل يجزئه جميع هيئات القعود.
# لكن يكره الاقعاء في هذا القعود، وفي جميع قعدات الصلاة. وفي المراد
~~بالاقعاء ثلاثة أوجه. أصحها: أنه الجلوس على الوركين، ونصب الفخذين،
~~والركبتين، وضم إليه أبو عبيد: أن يضع يديه على الأرض. والثاني: أن يفرش
~~رجليه، ويضع إليه على عقبيه، والثالث: أن يضع يديه على الأرض، ويقعد على
~~أطراف أصابعه.
# قلت: الصواب، هو الأول. وأما الثاني: فغلط. فقد ثبت في (صحيح مسلم) (1):
~~أن الاقعاء سنة نبينا (ص) وفسره العلماء بما قاله الثاني. ونص على استحبابه
~~الشافعي رحمه الله في (البويطي) و (الاملاء) في الجلوس بين السجدتين. قال
~~العلماء: فالاقعاء ضربان. مكروه، وغيره. فالمكروه: المذكور في الوجه الأول،
~~وغيره: الثاني. والله أعلم.
# وفي الأفضل من هيئات القعود، قولان، ووجهان. أحد القولين: وهو أصح
~~PageV01P341
# الجميع: يقعد مفترشا. وثانيهما: متربعا. وأحد الوجهين: متوركا. وثانيهما:
# ناصبا ركبته اليمنى، جالسا على رجله اليسرى. ويجري الخلاف في قعود
~~النافلة.
# وأما ركوع القاعد، فأقله أن ينحني قدر ما يحاذي وجهه ما قدام ركبتيه من
~~الأرض (1).
# وأكمله، أن ينحني بحيث تحاذي جبهته موضع سجوده. وأما سجوده، فكسجود
~~القائم. هذا إذا قدر القاعد على الركوع والسجود، فإن عجز لعلة بظهره، أو
~~غيرها، فعل الممكن من الانحناء. ولو قدر القاعد على الركوع، وعجز عن وضع
~~الجبهة على الأرض نظر، إن قدر على أقل ركوع القاعد وأكمله، من غير زيادة،
~~أتى بالممكن، مرة عن الركوع، ومرة عن السجود، ولا يضر استواؤهما. وإن قدر
~~على زيادة على كمال الركوع، وجب الاقتصار في الانحناء للركوع على قدر
~~الكمال، ليتميز عن السجود. ويلزمه أن يقرب جبهته من الأرض للسجود، أكثر ما
~~يقدر عليه. حتى قال الأصحاب: لو قدر أن يسجد على صدغه، أو عظم رأسه الذي
~~فوق الجبهة، وعلم أنه إذا فعل ذلك كانت جبهته أقرب إلى الأرض، لزمه ذلك.
# قلت: قال الشافعي رحمه الله في (الام) والأصحاب: لو قدر أن يصلي قائما
~~منفردا، وإذا صلى مع الجماعة احتاج أن يصلي بعضها من قعود، فالأفضل: أن
~~يصلي منفردا. فإن ms0183 صلى مع الجماعة، وقعد في بعضها، صحت. ولو كان بحيث لو
~~اقتصر على قراءة الفاتحة، أمكنه القيام، وإذا زاد، عجز، صلى بالفاتحة. فلو
~~شرع في السورة، فعجز، قعد. ولا يلزمه قطع السورة ليركع. والله أعلم.
# فرع فيما إذا عجز عن القعود قد ذكرنا أن العجز عن القيام، يتحقق بتعذره،
~~أو لحوق مشقة شديدة، أو غيرهما مما قدمناه. قال الجمهور: والعجز عن القعود،
~~يحصل بما يحصل به العجز عن القيام. وقال إمام الحرمين: لا يكفي ذلك، بل
~~يشترط فيه عدم تصور القعود، أو خيفة الهلاك، أو المرض الطويل، إلحاقا له
~~بالمرض المبيح للتيمم. وفي كيفية صلاته، وجهان. وقيل: قولان. PageV01P342
# أصحهما: يضطجع (1) على جنبه الأيمن، مستقبلا بوجهه ومقدم بدنه القبلة،
~~كالميت في لحده. فلو خالف، واضطجع على جنبه الأيسر، صح، إلا أنه ترك السنة.
~~والثاني: أنه يستلقي على ظهره، ويجعل رجليه إلى القبلة، ويرفع وسادته
~~قليلا. وهذا الخلاف في القادر على الاضطجاع والاستلقاء. فإن لم يقدر إلا
~~على أحدهما، أتى به. قال إمام الحرمين: هذا الخلاف في الكيفية الواجبة،
~~بخلاف الخلاف السابق في كيفية القعود، فإنه في الأفضل، لاختلاف استقبال
~~بهذا دون ذاك. وفي المسألة، وجه ثالث: أنه يضطجع على جنبه، وأخمصاه إلى
~~القبلة. ثم إذا صلى على هيئة من هذه الهيئات، وقدر على الركوع والسجود، أتى
~~بهما، وإلا أومأ بهما منحنيا، وقرب جبهته من الأرض بحسب الامكان، وجعل
~~السجود أخفض من الركوع. فإن عجز عن الإشارة بالرأس أومأ بطرفه. فإن عجز عن
~~تحريك الأجفان، أجرى أفعال الصلاة على قلبه. فإن اعتقل لسانه، أجرى القرآن
~~والأذكار على قلبه. وما دام عاقلا، لا تسقط عنه الصلاة. ولنا وجه: أنه تسقط
~~الصلاة، إذا عجز عن الايماء بالرأس. وهو مذهب أبي حنيفة (2) (3) رحمه الله.
~~وهو شاذ.
# والمعروف في المذهب: ما قدمناه.
# فرع: القادر على القيام، إذا أصابه رمد، وقال له طبيب موثوق به: إن
~~PageV01P343
# صليت مستلقيا، أو مضطجعا، أمكن مداواتك، وإلا خيف عليك العمى، جاز له
~~الاضطجاع والاستلقاء على الأصح. ولو قال: إن صليت قاعدا، ms0184 أمكنت. فقال إمام
~~الحرمين: يجوز القعود قطعا. ومفهوم كلام غيره: أنه على الوجهين.
# فرع: لو عجز في أثناء صلاته عن القيام، قعد وبنى. ولو صلى قاعدا، فقدر
~~على القيام في أثنائها، قام وبنى. وكذا لو صلى مضطجعا، فقدر على القيام، أو
~~القعود، أتى بالمقدور، وبنى. ثم إذا تبدل الحال بالنقص إلى الكمال، بأن قدر
~~القاعد على القيام لخفة المرض، نظر، إذا اتفق ذلك قبل القراءة، قام وقرأ
~~قائما. وكذا إن كان في أثناء القراءة، قام وقرأ بقية الفاتحة في حال
~~القيام. ويجب ترك القراءة في النهوض إلى أن ينتصب معتدلا. فلو قرأ في نهوضه
~~بعض الفاتحة، فعليه إعادته. وإن قدر بعد الفاتحة (1) قبل الركوع، لزمه
~~القيام ليهوي منه إلى الركوع.
# ولا يلزمه الطمأنينة في هذا القيام، لأنه ليس مقصودا لنفسه. ويستحب في
~~هذه الأحوال، أن يعيد الفاتحة ليقع في حال الكمال. ولو وجد الخفة في ركوعه
~~قاعدا، فإن كان قبل الطمأنينة، لزمه الارتفاع إلى حد الراكعين عن قيام. ولا
~~يجوز أن يرتفع قائما، ثم يركع، لئلا يزيد ركوعا. ولو فعله، بطلت صلاته. وإن
~~كان بعد الطمأنينة، فقد تم ركوعه، ولا يلزمه الانتقال إلى ركوع القائمين.
~~ولو وجد الخفة في الاعتدال عن الركوع قاعدا، فإن كان قبل الطمأنينة، لزمه
~~أن يقوم، ليعتدل ويطمئن. وإن كان بعدها، فوجهان. أحدهما: يلزمه أن يقوم
~~ليسجد عن قيام.
# وأصحهما: لا يلزمه لئلا يطول الاعتدال، وهو ركن قصير. فإن اتفق ذلك في
~~الركعة الثانية من الصبح قبل القنوت، لم يقنت قاعدا. فإن فعل، بطلت صلاته.
# بل يقوم، ويقنت. أما إذا تبدل الحال من الكمال إلى النقص، بأن عجز في
~~أثناء الصلاة، فينتقل إلى الممكن. فإن اتفق العجز في أثناء الفاتحة، وجب
~~إدامة القراءة في هويه.
# فرع: يجوز فعل النافلة قاعدا مع القدرة على القيام. لكن ثوابها يكون نصف
~~ثواب القائم. ولو تنفل مضطجعا، مع القدرة على القيام، والقعود، جاز على
~~الأصح. ثم المضطجع في الفريضة، يأتي بالركوع والسجود، إذا قدر PageV01P344
# عليهما. وهنا الخلاف في جواز الاضطجاع ms0185 يجري في الاقتصار على الايماء. لكن
~~الأصح منع الاقتصار على الايماء. قال إمام الحرمين: ما عندي أن من جوز
~~الاضطجاع، يجوز الاقتصار في الأركان الذكرية، كالتشهد، والتكبير، وغيرهما
~~على ذكر القلب. ثم يستوي فيما ذكرناه، النوافل كلها، الراتبة، وغيرها، على
~~الصحيح. وفي وجه شاذ: لا تجوز صلاة العيد، والكسوف، والاستسقاء قاعدا مع
~~القدرة، كالجنازة.
# فصل: يستحب للمصلي إذا كبر، أن يقول دعاء الاستفتاح (1)، وهو (وجهت وجهي
~~للذي فطر السماوات والأرض حنيفا مسلما وما أنا من المشركين. إن صلاتي،
~~ونسكي، ومحياي، ومماتي، لله رب العالمين، لا شريك له، وبذلك أمرت وأنا من
~~المسلمين (2)). ولا يزيد الامام على هذا، إذا لم يعلم رضى المأمومين
~~بالزيادة. فإن علم رضاهم، أو كان المصلي منفردا، استحب أن يقول بعده:
~~(اللهم أنت الملك لا إله إلا أنت سبحانك وبحمدك، أنت ربي وأنا عبدك ظلمت
~~نفسي، واعترفت بذنبي، فاغفر لي ذنوبي جميعا إنه لا يغفر الذنوب إلا أنت،
~~واهدني لأحسن الأخلاق لا يهدي لأحسنها إلا أنت، واصرف عني سيئها لا يصرف
~~عني سيئها إلا أنت، لبيك وسعديك، والخير كله في يديك، والشر ليس إليك، أنا
~~بك وإليك، تباركت وتعاليت، أستغفرك وأتوب إليك (3)) وقال جماعة من أصحابنا،
~~منهم: أبو إسحاق المروزي، والقاضي أبو حامد: السنة أن يقول: (سبحانك اللهم
~~وبحمدك، وتبارك اسمك، وتعالى جدك، ولا إله غيرك) (4). ثم يقول: (وجهت
~~وجهي...) إلى آخره. ومن ترك دعاء الاستفتاح PageV01P345
# عمدا، أو سهوا، حتى شرع في التعوذ، لم يعد إليه، ولا يتداركه في باقي
~~الركعات. ولو أدرك مسبوق الامام في التشهد الأخير، وكبر، وقعد، فسلم الامام
~~لأول قعوده، قام، ولا يأتي بدعاء الاستفتاح، لفوات محله. ولو سلم الامام
~~قبل قعوده، لا يقعد، ويأتي بدعاء الاستفتاح. وسواء في دعاء الاستفتاح
~~الفريضة، وجميع النوافل.
# قلت: ذكر الشيخ أبو حامد في تعليقه: أنه إذا ترك دعاء الاستفتاح، وتعوذ،
~~عاد إليه من التعوذ. والمعرف في المذهب: أنه لا يأتي به كما تقدم. لكن لو
~~خالف فأتى به، لم تبطل صلاته، لأنه ذكر، قال صاحب (التهذيب) ms0186 ولو أحرم
~~مسبوق، فأمن عقيب إحرامه، أمن معه، وأتى بدعاء الاستفتاح، لان التأمين
~~يسير. والله أعلم.
# فصل: يستحب بعد دعاء الاستفتاح، أن يتعوذ (1) فيقول: أعوذ بالله من
~~الشيطان الرجيم (2). وقال بعض أصحابنا: يقول: (أعوذ بالله السميع العليم من
~~الشيطان الرجيم). ويحصل التعوذ، بكل ما اشتمل على الاستعاذة بالله من
~~الشيطان الرجيم. ولا يجهر به في الصلاة السرية، ولا في الجهرية أيضا على
~~الأظهر. وعلى الثاني: يستحب الجهر فيها، كالتسمية، والتأمين. والثالث: أنه
~~يتخير بين الجهر، والاسرار، ولا ترجيح. وقيل: يستحب الاسرار قطعا. ثم
~~المذهب: أنه يستحب تعوذ في كل ركعة، وهو في الركعة الأولى آكد. وهذا نص
~~الشافعي (3).
# رضي الله عنه. واختاره القاضي أبو الطيب، وإمام الحرمين، والروياني،
~~وغيرهم. وقيل:
# قولان. أحدهما: هذا. والثاني: يتعوذ في الأولى فقط. فإن تركه فيها عمدا،
~~أو سهوا، أتى به في الثانية.
# فصل: ثم بعد التعوذ يقرأ. وللمصلي حالان: PageV01P346
# أحدهما: أن يقدر على قراءة الفاتحة. والثاني: لا يقدر. فأما القادر،
~~فيتعين عليه قراءتها في القيام، أو ما يقع بدلا عنه. ولا يقوم مقامها
~~ترجمتها. ولا غيرها من القرآن. ويستوي في تعين الفاتحة، الامام، والمأموم،
~~والمنفرد، في السرية، والجهرية. ولنا قول (1). ضعيف. أنها لا تجب على
~~المأموم في الجهرية. [ووجه شاذ: أنها لا تجب عليه في السرية أيضا. فإذا
~~قلنا: لا يقرأ المأموم في الجهرية]، (2) فلو كان أصم، أو بعيدا لا يسمع
~~قراءة الإمام، لزمته القراءة على الأصح. ولو جهر الامام في السرية، أو عكس،
~~فالأصح وظاهر النص: أن الاعتبار بفعل الامام. والثاني:
# بصفة أصل الصلاة. وإذا لم يقرأ المأموم، هل يستحب له التعوذ؟ وجهان، لأنه
~~ذكر سري.
# قلت: الأصح: لا يستحب، لعدم القراءة. والله أعلم.
# وإذا قلنا: يقرأ المأموم في الجهرية، فلا يجهر بحيث يغلب جهره، بل يسر
~~بحيث يسمع نفسه لو كان سميعا، فإن هذا أدنى القراءة. ويستحب للامام على هذا
~~القول: أن يسكت بعد الفاتحة قدر قراءة المأموم لها. واعلم أن الفاتحة واجبة
~~في كل ركعة إلا في ركعة المسبوق إذا أدرك ms0187 الامام راكعا، فإنه لا يقرأ في
~~ركعته، وتصح. وهل يقال: يحملها عنه الامام، أم لم تجب أصلا؟ وجهان (3).
# قلت: أصحهما: الأول. والله أعلم.
# فرع: (بسم الله الرحمن الرحيم) آية كاملة من أول الفاتحة بلا خلاف. وأما
~~باقي السور، سوى (براءة) فالمذهب: أنها آية كاملة من أول كل سورة أيضا. وفي
~~PageV01P347
# قول: أنها بعض آية. وقيل: قولان. أحدهما: ليست بقرآن في أوائلها.
# وأظهرهما: أنها قرآن. والسنة: أن تجهر بالتسمية في الصلاة الجهرية في
~~الفاتحة، وفي السورة بعدها.
# فرع: تجب قراءة الفاتحة بجميع حروفها وتشديداتها. فلو أسقط منها حرفا، أو
~~خفف مشددا، أو أبدل حرفا بحرف، لم تصح قراءته. وسواء فيه الضاد، وغيره.
# وفي وجه: لا يضر إبدال الضاد بالظاء (1). واللحن فيها لحنا يحيل المعنى،
~~كضم تاء (أنعمت) أو كسرها، أو كسر كاف (إياك) لم يجزئه، وتبطل صلاته إن
~~تعمد.
# ويجب إعادة القراءة، إن لم يتعمد. وتجزئ بالقراءات السبع. وتصح بالقراءة
~~الشاذة، إن لم يكن فيها تغيير معنى، ولا زيادة حرف، ولا نقصانه (2).
# فرع: يجب ترتيب في قراءة الفاتحة. فلو قدم مؤخرا، إن تعمد، بطلت قراءته،
~~وعليه استئنافها. وإن سها، لم يعتد بالمؤخر، ويبني على المرتب. إلا أن
~~PageV01P348
# يطول، فيستأنف القراءة. ولو أخل بترتيب التشهد، نظر. إن غير تغييرا مبطلا
~~للمعنى، لم يحسب ما جاء به. وإن تعمده، بطلت صلاته، وإن لم يبطل المعنى،
~~أجزأه على المذهب. وقيل: فيه قولان. وينبغي أن يقال في الفاتحة أيضا: إن
~~غير الترتيب تغييرا يبطل المعنى، بطلت صلاته كالتشهد.
# فرع: تجب الموالاة بين كلمات الفاتحة. فإن أخل بها، فله حالان.
# أحدهما: أن يكون عامدا، فينظر. إن سكت في أثناء الفاتحة، أو طالت (1) مدة
~~السكوت، بأن يشعر بقطعه القراءة أو إعراضه عنها مختارا، أو لعائق، بطلت
~~قراءته، ولزم استئنافها على الصحيح. وعلى الشاذ المنقول عن العراقيين: لا
~~تبطل (2). فإن قصرت مدة السكوت، لم يؤثر قطعها. وإن نوى قطع القراءة، ولم
~~يسكت، لم تبطل قطعا. ولو (3) نوى قطعها، وسكت يسيرا، بطلت قراءته على
~~الصحيح الذي قطع به الأكثرون. ms0188 ولو أتى بتسبيح، أو تهليل في أثنائها، أو قرأ
~~آية أخرى، بطلت قراءته، قل ذلك، أم كثر. هذا فيما لا يؤمر به المصلي. فأما
~~ما أمر به في الصلاة، ويتعلق (4) بمصلحتها، كتأمين المأموم لتأمين الامام،
~~وسجوده للتلاوة، وفتحه عليه القراءة، وسؤاله الرحمة عند قراءته آيتها،
~~والاستعاذة من العذاب عند قراءة آيته، فإذا وقع في أثناء الفاتحة، لم تبطل
~~الموالاة على الأصح.
# وهذا تفريع على الصحيح في استحباب هذه الأمور للمأموم، وعلى وجه: لا
~~يستحب. ولا يطرد الخلاف في كل مندوب، فإن الحمد عند العطاس مندوب وإن كان
~~في الصلاة، ولو فعله، قطع الموالاة. ولكن يختص بالمندوبات المختصة بالصلاة
~~لمصلحتها.
# الحال الثاني: أن يخل بالموالاة ناسيا. وتقدم عليه، أن من ترك الفاتحة
~~ناسيا، فيه قولان. المشهور الجديد: أنه لا يجزئه، ولا يعتد له بتلك الركعة.
~~بل إن تذكر بعد ما ركع، عاد إلى القيام وقرأ. وإن تذكر بعد قيامه إلى
~~الركعة الثانية، PageV01P349
# صارت (الثانية) أولاه، ولغت الأولى. والقديم: أنه تجزئه صلاته. وأما ترك
~~الموالاة ناسيا، فالصحيح الذي اتفق عليه الجمهور، ونقلوه عن نص الشافعي
~~رحمه الله (1): أنه لا يضر. وله البناء، سواء قلنا: يعذر بترك الفاتحة
~~ناسيا، أم لا. ومال إمام الحرمين، والغزالي، إلى أن الموالاة تنقطع
~~بالنسيان إذا قلنا: لا يعذر به في ترك الفاتحة.
# فرع: من لا يقدر على قراءة الفاتحة، يلزمه كسب القدرة بتعلم، أو توسل إلى
~~مصحف، يقرؤها منه، بشراء، أو إجارة، أو استعارة (2). فإن كان في ليل، أو
~~ظلمة، لزمه تحصيل السراج عند الامكان. فلو امتنع من ذلك عند الامكان، لزمه
~~إعادة كل صلاة صلاها قبل أن يقرأها. فإن تعذرت الفاتحة لتعذر التعلم، لضيق
~~الوقت، أو بلادته، أو عدم المعلم والمصحف، أو غير ذلك لم يجز ترجمة
~~الفاتحة، بل ينظر إن (3) أحسن قرآنا غير الفاتحة، لزمه قراءة سبع آيات، ولا
~~يجزئه دون سبع وإن كانت آيات طوالا. وهل يشترط مع ذلك أن لا ينقص حروف كل
~~الآيات عن حروف الفاتحة؟ فيه أوجه. أصحها: يشترط أن يكون ms0189 جملة الآيات
~~السبع، بقدر حروف الفاتحة. ولا يمتنع أن يجعل آيتين مقام آية. والثاني: أنه
~~يجب أن يعدل حروف كل آية من حروف آية من الفاتحة على الترتيب، فتكون مثلها،
~~أو أطول. والثالث: يكفي سبع آيات ناقصات الحروف، كما يكفي صوم يوم قصير عن
~~طويل. ثم إن أحسن سبع آيات متوالية بالشرط المذكور، لم يجز PageV01P350
# العدول إلى المتفرقة. وإن لم يحسن الا متفرقة، أتى بها. واستدرك إمام
~~الحرمين، فقال: لو كانت الآية المفردة لا تفيد معنى منظوما إذا قرئت وحدها،
~~كقوله تعالى: * (ثم نظر) * (1). فيظهر أن لا نأمره بقراءة هذه الآيات
~~المتفرقة، ونجعله كمن لا يحسن قراءة أصلا.
# قلت: قد قطع جماعة بأن تجزئه الآيات المتفرقة وإن كان يحسن المتوالية،
~~سواء فرقها من سورة، أو سور. منهم: القاضي أبو الطيب، وأبو علي البندنيجي،
~~وصاحب (البيان) وهو المنصوص في (الام) وهو الأصح. والله أعلم.
# أما لو كان الذي يحسنه دون السبع، كآية أو آيتين، فوجهان. أصحهما:
# يقرأ ما يحسنه، ويأتي بالذكر عن الباقي. والثاني: يكرر ما يحفظه حتى يبلغ
~~قدر الفاتحة. أما الذي لا يحسن شيئا من القرآن، فيجب عليه أن يأتي بالذكر،
~~كالتسبيح، والتهليل. وفي الذكر الواجب أوجه. أحدها: يتعين أن يقول: سبحان
~~الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله أكبر، ولا حول ولا قوة إلا
~~بالله (2). ويكفيه هذه الكلمات الخمس. والثاني: أنها تتعين، ويجب معها
~~كلمتان من الذكر، ليصير سبعة أنواع مقام سبع آيات. والمراد بالكلمات، أنواع
~~الذكر، لا ألفاظ مفردة. والثالث: وهو الأصح: أنه لا يتعين شئ من الذكر.
~~ولكن هل يشترط أن لا ينقص حروف ما أتى به من حروف الفاتحة؟ وجهان. الأصح:
~~يشترط. قال إمام الحرمين: ولا يراعي هنا إلا الحروف، بخلاف ما إذا أحسن
~~قراءة غير الفاتحة، فإنه يراعي الآيات. وفي الحروف، الخلاف. وقال في
~~(التهذيب): يجب سبعة أنواع من الذكر. يقام كل نوع مقام آية، وهذا أقرب. وهل
~~الدعاء المحض، كالذكر؟ فيه تردد للشيخ أبي محمد. قال إمام الحرمين: والأشبه
~~أن ما يتعلق ms0190 بأمور الآخرة، يقوم دون ما يتعلق بالدنيا (3). ويشترط أن لا
~~يقصد بالذكر المأتي به شيئا آخر سوى البدلية، كمن استفتح، أو تعوذ على قصد
~~تحصيل سنتهما. ولكن لا يشترط قصد PageV01P351
# البدلية فيهما، ولا في غيرهما من الأذكار على الأصح. أما إذا لم يحسن
~~شيئا من القرآن، ولا الذكر، فعليه أن يقوم بقدر الفاتحة، ثم يركع. ولو أحسن
~~بعض الفاتحة، ولم يحسن بدلا، وجب تكرير ما أحسن قدر الفاتحة. وإن أحسن
~~لباقيها بدلا، فوجهان. وقيل: قولان. أحدهما: يكرره. وأصحهما: يأتي به،
~~وببدل الباقي. فعلى هذا، لو أحسن النصف الثاني من الفاتحة دون الأول، أتى
~~بالذكر بدلا عن النصف الأول، ثم يأتي بالنصف الثاني. فلو عكس، لم يجز على
~~الصحيح. وأما إذا قلنا: يكرر ما يحسنه، فيكرر المحفوظ مرة بدلا، ومرة أصلا.
# ولو كان يحسن النصف الأول، كرره على الوجه الأول، وأما على الأصح: فيأتي
~~به، ثم بالذكر بدلا. هذا كله إذا استمر العجز، فلو تمكن من قراءة الفاتحة
~~في أثناء الصلاة، بتلقين، أو مصحف، أو غيرهما، فإن كان قبل الشروع في
~~البدل، لزمه قراءة الفاتحة. وكذا إن كان في أثناء البدل على الصحيح. وعلى
~~الضعيف: يلزمه أن يقرأ الفاتحة، بقدر ما بقي. وإن كان بعد الركوع، فقد مضت
~~تلك الركعة على الصحة، ولا يجوز الرجوع. وإن كان بعد الفراغ من البدل، وقبل
~~الركوع، فالمذهب: أنه لا يلزمه قراءة الفاتحة، كما إذا قدر المكفر على
~~الاعتاق، بعد فراغه من الصوم. وقيل: وجهان.
# فرع: يستحب لكل من قرأ الفاتحة في الصلاة، أو خارج الصلاة، أن يقول: عقب
~~فراغه منها: آمين، بالمد، أو القصر، بلا تشديد فيهما. ويستحب أن يفصل
~~بينهما، وبين (ولا الضالين) بسكته لطيفة، ليميزها عن القرآن. ويستوي في
~~استحبابها، الامام، والمأموم، والمنفرد. ويجهر بها الامام، والمنفرد، في
~~الصلاة الجهرية، تبعا للقراءة. وأما المأموم، فالمذهب: أنه يجهر. وقيل:
# قولان. وقيل: إن لم يجهر الامام، جهر لينبهه. وإلا، فقولان. وقيل: إن كثر
~~القوم، جهروا، وإلا، فلا. ويستحب أن يكون تأمين المأموم، مع تأمين ms0191 الامام،
~~لا قبله، ولا بعده. فإن فاته، أمن عقب تأمينه.
# قلت: قال أصحابنا: لو ترك التأمين، حتى اشتغل بغيره، فات، ولم يعد إليه.
~~وفي (الحاوي) وغيره وجه ضعيف: أنه يأتي به ما لم يركع. قال في (الام): فإن
~~قال: آمين رب العالمين، كان حسنا. والله أعلم.
# فرع: يسن للامام، والمنفرد، قراءة شئ بعد الفاتحة في صلاة الصبح،
~~PageV01P352
# والأوليين من سائر الصلوات. ويحصل أصل الاستحباب، بقراءة شئ من القرآن
~~(1)، ولكن سورة كاملة، أفضل. حتى أن السورة القصيرة، أولى من قدرها من
~~طويلة (2). وهل تسن السورة في الركعة الثالثة، والرابعة؟ قولان. القديم وبه
~~أفتى الأكثرون: لا تسن. والجديد: تسن، لكنها تكون أقصر. ولا يفضل الركعة
~~الأولى على الثانية بزيادة القراءة، ولا الثالثة على الرابعة، على الأصح
~~فيهما.
# قلت: هذا الذي صححه، هو الراجع عند جماهير الأصحاب. لكن الأصح:
# التفضيل. فقد صح فيه الحديث، واختاره القاضي أبو الطيب، والمحققون، ونقله
~~القاضي أبو الطيب، عن عامة أصحابنا الخراسانيين. لكن القاضي أبو الطيب.
# خص الخلاف، بتفضيل الأولى على الثانية، ونقل الاتفاق، على استواء الثالثة
~~والرابعة. والله أعلم.
# ويستحب أن يقرأ في الصبح، بطوال المفصل، ك‍ (الحجرات) وفي الظهر، بقريب
~~من الصبح. وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل. وفي المغرب، بقصاره (3)، ويسن
~~في صبح يوم الجمعة، أن يقرأ في الأولى: (آلم تنزيل) وفي الثانية: (هل أتى)
~~بكمالهما (4). وأما المأموم، فلا يقرأ السورة فيما يجهر في الامام إذا
~~سمعه، بل يستمعه، وإن كانت الصلاة سرية، أو جهرية، ولم يسمع المأموم قراءته
~~لبعده، أو صممه، قرأها على الأصح.
# قلت: لو قرأ السورة، ثم قرأ الفاتحة، لم تحسب السورة، على المذهب
~~PageV01P353
# والمنصوص. وذكر إمام الحرمين، والشيخ نصر المقدسي في الاعتداد بها،
~~وجهين. قال أصحابنا: والمرأة لا تجهر بالقراءة في موضع فيه رجال أجانب. فإن
~~كانت خالية، أو عندها نساء، أو رجال محارم، جهرت.. وفي وجه: تسر مطلقا.
# وحيث قلنا: تسر، فجهرت، لا تبطل صلاتها على الصحيح. والخنثى، كالمرأة
~~(1). وأما نوافل النهار المطلقة، فيسر فيها قطعا. وأما نوافل الليل، فقال
~~صاحب ms0192 (التتمة) يجهر. وقال القاضي حسين، وصاحب (التهذيب): يتوسط بين الجهر
~~والاسرار (2)، وهو الأصح. ويستثنى ما إذا كان عنده مصلون، أو نيام يهوش
~~عليهم، فيسر. ويستثنى التراويح، فيجهر فيها. والله أعلم.
# فصل (3): يستحب للقارئ في الصلاة، وخارجها، إذا مر بآية رحمة، أن يسأل
~~الرحمة: أو بآية عذاب، أن يستعيذ منه. أو بآية تسبيح، أن يسبح. أو بآية مثل
~~أن يتفكر. وإذا قرأ * (أليس الله بأحكم الحاكمين) * (4). قال: بلى، وأنا
~~على ذلك من الشاهدين. وإذا قرأ * (فبأي حديث بعده يؤمنون) * (5). قال: آمنا
~~بالله.
# والمأموم، يفعل ذلك لقراءة الامام على الصحيح.
# فصل في الركوع أقله، أن ينحني بحيث تنال راحتاه ركبتيه، ولو أراد
~~PageV01P354
# وضعهما عليهما، وهذا عند اعتدال الخلقة، وسلامة اليدين والركبتين. ولو
~~انخنس، وأخرج ركبتيه، وهو مائل منتصب، وصار بحيث لو مد يديه لنالت راحتاه
~~ركبتيه، لم يكن ذلك ركوعا، لان نيلهما لم يحصل بالانحناء. قال إمام
~~الحرمين:
# ولو مزج الانحناء بهذه الهيئة المذكورة، وكان التمكن من وضع الراحتين على
~~الركبتين بهما جميعا، لم يكن ركوعا أيضا. ثم إن لم يقدر على الانحناء إلى
~~الحد المذكور إلا بمعين، أو باعتماد على شئ، أو بأن ينحني على شقه، لزمه
~~ذلك، فإن لم يقدر، انحنى القدر الممكن، فإن عجز، أومأ بطرفه من (1) قيام.
# هذا بيان ركوع القائم، وأما ركوع القاعد، فقد تقدم بيان أقله، وأكمله في
~~فصل القيام.
# وتجب الطمأنينة في الركوع. وأقلها: أن يصبر حتى تستقر أعضاؤه في هيئة
~~الركوع، وينفصل هويه عن ارتفاعه منه. فلو جاوز حد أقل الركوع، فزاد في
~~الهوي، ثم ارتفع، والحركات متصلة، لم تحصل الطمأنينة، ولا يقوم زيادة الهوي
~~مقام الطمأنينة، ويشترط أن لا يقصد بهويه غير الركوع. فلو قرأ في صلاته آية
~~سجدة، فهوى ليسجد للتلاوة، ثم بدا له بعد ما بلغ حد الراكعين أن يركع، لم
~~يعتد بذلك عن الركوع، بل يجب عليه أن يعود إلى القيام، ثم يركع.
# وأما أكمل الركوع، فأمران.
# أحدهما: في الهيئة. والثاني: في الذكر.
# أما الهيئة: فأن ينحني بحيث يستوي ظهره، ms0193 وعنقه ويمدهما كالصفيحة، وينصب
~~ساقيه إلى الحقو، ولا يثني ركبتيه، ويضع يديه على ركبتيه، ويأخذهما بهما،
~~ويفرق بين أصابعه حينئذ، ويوجهها نحو القبلة، فإن كانت إحدى يديه مقطوعة،
~~أو عليلة، فعل بالأخرى ما ذكرنا، فإن لم يمكنه وضعهما على ركبتيه، أرسلهما.
~~ويجافي الرجل مرفقيه عن جنبيه، ولا تجافي المرأة، ولا الخنثى.
# الأمر الثاني: الذكر: فيستحب أن يكبر للركوع، ويبتدئ به في ابتداء الهوي.
~~وهل يمد التكبير؟ قولان. القديم: لا يمده، بل يحذفه. والجديد PageV01P355
# الصحيح: يستحب مده إلى تمام الهوي، حتى لا يخلو جزء من صلاته عن ذكر.
# ويجري القولان في جميع تكبيرات الانتقالات، هل يمدها إلى الركن المنتقل
~~إليه، أم لا؟. ويستحب أن يرفع يديه إذا ابتدأ التكبير، وتقدمت صفة الرفع.
~~ويستحب أن يقول في ركوعه: سبحان ربي العظيم، ثلاث مرات. قال بعضهم: ويضيف
~~إليه:
# وبحمده (1). والأفضل، أن يقول بعده: اللهم لك ركعت، وبك آمنت، ولك أسلمت،
~~خشع (لك) سمعي، وبصري، ومخي، وعظمي، وعصبي، وشعري، وبشري، وما استقلت به
~~قدمي لله رب العالمين (2). وهذا أتم الكمال.
# ثم الزيادة على ثلاث تسبيحات، إنما تستحب للمنفرد. وأما الامام، فلا يزيد
~~على ثلاث. وقيل: خمس، إلا أن يرضى المأمومون بالتطويل، فيستوفي الكمال.
# وتكره قراءة القرآن في الركوع، والسجود.
# قلت: قال أصحابنا: يستحب أن لا يصل تكبيرة الركوع، بآخر السورة. بل يسكت
~~بينهما سكتة لطيفة، ويبتدئ التكبير قائما مع ابتداء رفع اليدين. فإن ترك
~~رفع اليدين حتى فرغ من التكبير، لم يرفعهما، وإن ذكر قبل فراغه، رفع، ولو
~~كان أقطع الكفين، لم يبلغ بيديه ركبتيه، لئلا يغير هيئة الركوع. ذكره
~~الماوردي، وغيره. قالوا: ويستحب رفع اليدين في تكبيرة الاحرام، والركوع،
~~والرفع منه، لكل مصل قائم، وقاعد، ومضطجع، وموم. ونص عليه في (الام) قال
~~أصحابنا: وأقل ما يحصل به الذكر في الركوع، تسبيحة واحدة. والله أعلم.
# فصل في الاعتدال عن الركوع: وهو ركن، لكنه غير مقصود لنفسه، والاعتدال
~~الواجب: أن يعود بعد ركوعه إلى الهيئة التي كان عليها قبل الركوع، سواء صلى
~~قائما، أو قاعدا ms0194 (3). فلو ركع عن قيام، فسقط في ركوعه، نظر، إن لم
~~PageV01P356
# يطمئن في ركوعه، لزمه أن يعود إلى الركوع، ويطمئن، ثم يعتدل منه. وإن كان
~~اطمأن، فيعتدل قائما ويسجد. ولو رفع الراكع رأسه، ثم سجد، وشك هل تم
~~اعتداله؟ وجب أن يعتدل قائما، ويعيد السجود.
# واعلم أنه تجب الطمأنينة في الاعتدال، كالركوع. وقال إمام الحرمين: في
~~قلبي من الطمأنينة في الاعتدال شئ، وفي كلام غيره ما يقتضي ترددا فيها.
# والمعروف الصواب وجوبها. ويجب أن لا يقصد بارتفاعه شيئا آخر. فلو رأى في
~~ركوعه حية، فرفع فزعا منها، لم يعتد به. ويجب أن لا يطول الاعتدال، فإن
~~طوله، ففي بطلان صلاته خلاف يذكر في باب سجود السهو، إن شاء الله تعالى.
# ويستحب عند الاعتدال، رفع اليدين حذو المنكبين، على ما تقدم من صفة
~~الرفع، ويكون ابتداء رفعهما، مع ابتداء رفع الرأس. فإذا اعتدل قائما،
~~حطهما.
# ويستحب أن يقول في ارتفاعه للاعتدال: سمع الله لمن حمده. فإذا استوى
~~قائما، قال: ربنا لك الحمد، أو: ربنا ولك الحمد ملء السماوات، وملء الأرض،
~~وملء ما شئت من شئ بعد. يستوي في استحباب هذين الذكرين، الامام، والمأموم،
~~والمنفرد. ويستحب لغير الامام وله إذا رضي القوم أن يزيد، فيقول: أهل
~~الثناء والمجد، حق ما قال العبد، كلنا لك عبد، لا مانع لما أعطيت، ولا معطي
~~لما منعت، ولا ينفع ذا الجد منك الجد (1). ويكره للامام هذه الزيادة، إلا
~~برضاهم.
# قلت: هكذا يقوله أصحابنا في كتب المذهب: حق ما قال العبد، كلنا لك عبد.
~~والذي في (صحيح مسلم) وغيره من كتب الحديث، أن رسول الله (ص)، كان يقول:
~~أحق ما قال العبد، وكلنا لك عبد. بزيادة ألف في (أحق) وواو في (وكلنا) (2)
~~وكلاهما حسن. لكن ما ثبت في الحديث، أولى.
# قال الشافعي والأصحاب رحمهم الله (3): ولو قال من حمد الله: سمع له،
~~PageV01P357
# بدل: سمع الله لمن حمده، أجزأه، ولكن الأولى: سمع الله لمن حمده. قال
~~الشافعي والأصحاب: يقول في الرفع: ربنا لك الحمد. وإن شاء قال: اللهم ربنا ms0195
~~لك الحمد، أو: لك الحمد ربنا. والأول: أولى. قال صاحب (الحاوي):
# يجهر الامام ب‍: سمع الله لمن حمده، ويسر ب‍: ربنا لك الحمد. ويسر
~~المأموم بهما جميعا. ولو أتى بالركوع الواجب، فعرضت علة منعته الانتصاب،
~~سجد من ركوعه، وسقط الاعتدال، لتعذره. فلو زالت العلة قبل بلوغ جبهته
~~للأرض، وجب أن يرتفع، وينتصب قائما، ويعتدل، ثم يسجد، وإن زالت بعد وضع
~~جبهته على الأرض، لم يرجع إلى الاعتدال، بل سقط عنه، فإن خالف، فعاد إليه
~~قبل تمام سجوده، فإن كان عالما بتحريمه، بطلت صلاته، وإن كان جاهلا، لم
~~تبطل.
# ويعود إلى السجود. قال صاحب (التتمة): ولو ترك الاعتدال عن الركوع،
~~والسجود، في النافلة، ففي صحتها وجهان، بناء على صلاتها مضطجعا مع قدرته
~~على القيام. والله أعلم.
# فصل في القنوت: وهو مستحب بعد الرفع من الركوع، في الركعة الثانية من
~~الصبح. وكذلك الركعة الأخيرة من الوتر في النصف الأخير من شهر رمضان.
# ولفظه: (اللهم اهدني فيمن هديت، وعافني فيمن عافيت، وتولني فيمن توليت،
~~وبارك لي فيما أعطيت، وقني شر ما قضيت، فإنك تقضي، ولا يقضى عليه، وإنه لا
~~يذل من واليت، تباركت ربنا وتعاليت) هذا هو المروي عن النبي (ص) (1). وزاد
~~العلماء فيه: (ولا يعز من عاديت) قبل (تباركت وتعاليت) وبعده: (فلك الحمد
~~على ما قضيت، أستغفرك، وأتوب إليك).
# قلت: قال جمهور (2) أصحابنا: لا بأس بهذه الزيادة. وقال أبو حامد،
~~والبندنيجي، وآخرون: مستحبة. واتفقوا على تغليط القاضي أبو الطيب، في إنكار
~~(لا يعز من عاديت) وقد جاءت في رواية البيهقي (3). والله أعلم. PageV01P358
# فإن كان إماما، لم يخص نفسه، بل يذكر بلفظ الجمع. وهل تسن الصلاة على
~~النبي (ص) بعده؟ وجهان. الأصح: تسن (1). وهل تتعين هذه الكلمات في القنوت؟
~~وجهان. أحدهما: تتعين، ككلمات التشهد. والصحيح الذي قطع به الجماهير: لا
~~تتعين. وعلى هذا، لو قنت بما جاء عن عمر (2) رضي الله عنه، كان حسنا (3).
~~وحكي وجه عن أبي علي بن أبي هريرة (4): أنه لا يقنت في الصبح، وهذا غريب،
~~وغلط. أما غير الصبح ms0196 من الفرائض ففيها ثلاثة أقوال. المشهور: PageV01P359
# أنه إن نزل - والعياذ بالله - بالمسلمين نازلة (1)، كالوباء والقحط،
~~قنتوا. وإلا فلا، والثاني: يقنتون مطلقا. والثالث: لا يقنتون مطلقا (2). ثم
~~مقتضى كلام الأكثرين، أن الكلام، والخلاف، في غير الصبح، إنما هو في
~~الجواز. ومنهم من يشعر إيراده بالاستحباب.
# قلت: الأصح، استحبابه. وصرح به صاحب (العدة) ونقله نص الشافعي في
~~(الاملاء). والله أعلم.
# ثم الامام في صلاة الصبح، هل يجهر بالقنوت؟ وجهان. أصحهما:
# الجهر. والثاني: لا، كالتشهد، والدعوات وأما المنفرد، فيسر به قطعا. ذكره
~~البغوي. وأما المأموم، فإن قلنا: لا يجهر الامام، قنت. وإن قلنا: يجهر،
~~فالأصح أنه يؤمن، ولا يقنت. والثاني: يتخير بين التأمين، والقنوت. فعلى
~~الأصح: هل يؤمن في الجميع؟ وجهان. الأصح، يؤمن في القدر الذي هو دعاء.
# وأما الثناء، فيشاركه فيه، أو يسكت. والثاني: يؤمن في الجميع. فإن كان لا
~~يسمع الامام لبعد، أو غيره وقلنا: لو سمع لأمن، فهنا وجهان. أحدهما: يقنت،
~~والثاني: يؤمن كالوجهين في قراءة السورة إذا لم يسمع الامام. وأما غير
~~الصبح إذا قنت فيها، فالراجح أنها كلها كالصبح سرية كانت، أو جهرية. ومقتضى
~~إيراده في (الوسيط) أنه يسر في السرية، وفي الجهرية الخلاف. وهل يسن رفع
~~اليدين في القنوت، ومسح الوجه بهما إذا فرغ؟ فيه أوجه. أصحها: يستحب الرفع،
~~دون المسح (3). والثاني: يستحبان. والثالث: لا يستحبان.
# قلت: لا يستحب مسح غير وجهه قطعا. بل نص جماعة على كراهته. ولو
~~PageV01P360
# قنت بآية من القرآن ينوي بها القنوت. وقلنا: لا يتعين له لفظ، فإن تضمنت
~~الآية دعاء، أو شبهه، كان قنوتا. وإن لم تتضمنه كآية الدين، و (تبت)
~~فوجهان.
# حكاهما في (الحاوي) الصحيح: لا يكون قنوتا. ولو قنت قبل الركوع، فإن كان
~~مالكيا يرى ذلك، أجزأه. وإن كان شافعيا لا يراه، لم يحسب على الصحيح، بل
~~يعيده بعد الرفع من الركوع. وهل يسجد للسهو؟ وجهان. الأصح المنصوص في
~~(الام): يسجد. والله أعلم.
# فصل في السجود (1): وهو ركن، وله أقل، وأكمل. أما أقله، ففيه مسائل.
# إحداها: يجب أن يضع على ms0197 الأرض من الجبهة، ما يقع عليه الاسم. وفي وجه: لا
~~يكفي بعض الجبهة. وهو شاذ منكر. ولا يجزئ عن الجبهة، الجبينان، وهما جانبا
~~الجبهة. والصحيح، أنه لا يكفي في وضع الجبهة الامساس، بل يجب أن يتحامل على
~~موضع سجوده بثقل رأسه وعنقه، حتى تستقر جبهته. فلو سجد على قطن، أو حشيش،
~~أو شئ محشو بهما، وجب أن يتحامل حتى ينكبس، ويظهر أثره على يد لو فرضت تحت
~~ذلك المحشو، فإن لم يفعل، لم يجزئه. وقال إمام الحرمين: عندي أنه يكفي
~~إرخاء رأسه، ولا يقله. ولا حاجة إلى التحامل كيف فرض محل السجود. وهل يجب
~~وضع اليدين والركبتين والقدمين على موضع السجود؟ قولان. أظهرهما: لا يجب
~~(2). فإن أوجبناه، كفى وضع جزء من كل واحد منها. والاعتبار في اليد، بباطن
~~الكف، وفي الرجلين، ببطون الأصابع.
# وإن قلنا: لا يجب، اعتمد على ما شاء منهما، ويرفع ما شاء. ولا يمكنه أن
~~يسجد PageV01P361
# مع رفع الجميع. هذا هو الغالب، أو المقطوع به.
# قلت: الأظهر: وجوب الوضع. قال الشيخ أبو حامد في تعليقه: إذا قلنا:
# لا يجب وضعها، فلو أمكنه أن يسجد على الجبهة وحدها، أجزأه، وكذا قال صاحب
~~(العدة): لو لم يضع شيئا منها، أجزأه.
# ومن صور رفعها كلها إذا رفع الركبتين، والقدمين، ووضع ظهر الكفين، أو
~~حرفهما، فإنه في حكم رفعهما. والله أعلم.
# ولا يجب وضع الأنف على الأرض.
# قلت: وحكى صاحب (البيان) قولا غريبا أنه يجب وضع الأنف مع الجبهة مكشوفا.
~~والله أعلم.
# ويجب أن يكشف من الجبهة ما يقع عليه الاسم، فيباشر به موضع السجود.
# وإنما يحصل الكشف إذا لم يحل بينه وبين موضع السجود حائل متصل به يرتفع
~~بارتفاعه، فلو سجد على طرف عمامته، أو ذيله المتحرك بحركته، لم يصح. وإن لم
~~يتحرك بحركته قياما وقعودا، أجزأه.
# قلت: لو كان على جبهته جراحة، فعصبها، وسجد على العصابة، أجزأه، ولا
~~إعادة عليه على المذهب. لأنه إذا سقطت الإعادة مع الايماء للعذر، فهنا
~~أولى.
# والله أعلم.
# وإذا أوجبنا وضع الركبتين والقدمين، لم ms0198 يجب كشفهما قطعا، وإذا أوجبنا وضع
~~الكفين، لم يجب كشفهما أيضا على الأظهر. فإذا أوجبناه، كفى كشف بعض من كل
~~واحد منهما.
# المسألة الثانية: إذا وضع الجبهة، وسائر الأعضاء على الأرض، فله ثلاث
~~صور.
# إحداها: أن يكون أعاليه أعلى من أسافله (1)، بأن يضع رأسه على ارتفاع،
~~PageV01P362
# فيصير رأسه أعلى من حقوه، فلا يجزئه، لعدم اسم السجود، كما لو أكب، ومد
~~رجليه، الثاني: أن تكون الأسافل أعلى من الأعالي (1)، فهذه هيئة التنكيس،
~~وهي المطلوبة، ومهما كان المكان مستويا، كان الحقو أعلى. ولو كان موضع
~~الرأس مرتفعا، قليلا، فقد ترتفع أسافله، وتحصل هذه الهيئة أيضا.
# الثالثة: أن تتساوى أعاليه وأسافله، لارتفاع موضع الجبهة، وعدم رفعه
~~الأسافل، فالأصح: أنها لا تجزئ. وإذا تعذرت الهيئة المطلوبة لمرض، أو غيره،
~~فهل يلزمه وضع وسادة ونحوها، ليضع الجبهة عليها، أم يكفي إنهاء الرأس إلى
~~الحد الممكن من غير وضع الجبهة على شئ؟ وجهان. أصحهما: عند الغزالي:
~~الوجوب. والأشبه بكلام الأكثرين: الاكتفاء بإنهاء الرأس. ولو عجز عن وضع
~~الجبهة على الأرض، وقدر على وضعها، على وسادة مع النكس، لزمه ذلك بلا خلاف.
~~ولو عجز عن الانحناء، أشار بالرأس، ثم بالطرف، على ما تقدم نظيره.
# المسألة الثالثة: تجب الطمأنينة في السجود، ويجب أن لا يقصد بهويه غير
~~السجود، فلو سقط إلى الأرض من الاعتدال قبل قصد الهوي، لم يحسب، بل يعود
~~إلى الاعتدال، ويسجد منه. ولو هوى ليسجد، فسقط على الأرض بجبهته، نظر، إن
~~وضع جبهته على الأرض بنية الاعتماد، لم يحسب عن السجود، وإن لم تحدث هذه
~~النية، حسب. ولو هوى ليسجد، فسقط على جنبه، فانقلب وأتى بصورة السجود، فإن
~~قصد السجود، اعتد به، وإن قصد الاستقامة، لم يعتد به. PageV01P363
# قلت: إذا قصد الاستقامة، له حالان. أحدهما: أن يقصدها، قاصدا صرف ذلك عن
~~السجود، فلا يجزئه قطعا، وتبطل صلاته، لأنه زاد فعلا لا يزاد مثله في
~~الصلاة عامدا. قاله إمام الحرمين، وغيره. والثاني: أن يقصد الاستقامة، ولا
~~يقصد صرفه عن السجود، بل يغفل عنه، فلا يجزئه أيضا ms0199 على الصحيح المنصوص،
~~ولكن لا تبطل صلاته، بل يكفيه أن يعتدل جالسا، ثم يسجد. ولا يلزمه أن يقوم
~~ليسجد من قيام على الظاهر، فلو قام، كان زائدا قياما متعمدا، فتبطل صلاته.
~~هذا بيان الحالتين. ولو لم يقصد السجود، ولا الاستقامة، أجزأه ذلك عن
~~السجود قطعا. والعجب من الامام الرافعي، في كونه ترك استيفاء هذه الزيادة
~~التي ألحقتها. والله أعلم.
# فرع: وأما أكمل السجود، فالسنة أن يكون أول ما يقع على الأرض من الساجد
~~ركبتيه، ثم يديه، ثم أنفه، وجبهته، ويبتدئ التكبير، مع ابتداء الهوي، وهل
~~يمده، أو يحذفه؟ فيه القولان المتقدمان. ولا يرفع اليد مع التكبير هنا.
# ويستحب أن يقول في سجوده: (سبحان ربي الأعلى) ثلاثا وهذا أدنى الكمال.
# والأفضل أن يقول بعده: (اللهم لك سجدت، وبك آمنت، ولك أسلمت، سجد وجهي
~~للذي خلقه وصوره، وشق سمعه وبصره، بحوله وقوته، تبارك الله أحسن الخالقين)
~~(1) والامام يقتصر على التسبيح، إلا أن يرضوا.
# ويستحب للمفرد، أن يجتهد في الدعاء في سجوده، وأن يضع كل ساجد، الانف مع
~~الجبهة مكشوفا، وأن يفرق بين ركبتيه. ويرفع الرجل مرفقيه عن جنبيه، وبطنه
~~عن فخذيه، والمرأة تضم بعها إلى بعض. وأن يضع الساجد يديه على الأرض،
~~بإزالة منكبيه، وأصابعه ملتصق بعضها إلى بعض، مستطيلة إلى جهة القبلة، وسنة
~~أصابع اليدين، إذا كانت منشورة في جميع الصلاة، التفريج المقتصد، إلا في
~~حالة السجود، فإنه يلصقها.
# قلت: وإلا في التشهد، فإن الصحيح: أن أصابع اليسرى، تكون كهيئاتها في
~~السجود. وكذا أصابعهما في الجلوس بين السجدتين. والله أعلم. PageV01P364
# ويرفع الساجد ذراعيه عن الأرض، ولا يفترشهما، وينصب القدمين، ويوجه
~~أصابعهما إلى القبلة، وإنما يحصل توجيهها، بالتحامل عليها، والاعتماد على
~~بطونها. وقال في (النهاية) الذي صححه الأئمة: أن يضع أطراف الأصابع على
~~الأرض من غير تحامل. والأول: أصح.
# قلت: قال أصحابنا: ويستحب أن يفرق بين القدمين. قال القاضي أبو الطيب:
~~قال أصحابنا: يكون بينهما شبر. ويستحب أن يقول في سجوده:
# (سبوح، قدوس رب الملائكة والروح) (1) وأن يبرز قدميه من ذيله في ms0200 السجود،
~~ويكشفهما إذا لم يكن عليهما خف. ويكره أن يجمع في سجود، أو غيره من أحوال
~~الصلاة، شعره، أو ثيابه، لغير حاجة. والله أعلم.
# فصل: فإذا فرغ من السجود، رفع فاعتدل جالسا بين السجدتين. وهذا الاعتدال،
~~واجب. ويجب الطمأنينة فيه، ويجب أن لا يقصد بالرفع شيئا آخر.
# وينبغي أن لا يطول الجلوس، ويستحب أن يرفع رأسه مكبرا. والسنة: أن يجلس
~~مفترشا، على المشهور. وفي قول شاذ ضعيف: يضجع قدميه، ويجلس على صدورهما.
~~ويستحب أن يضع يديه على فخذيه، قريبا من ركبتيه، منشورتي الأصابع. ولو
~~انعطفت أطرافها على الركبة، فلا بأس. ولو تركهما على الأرض من جانبي فخذيه،
~~كان كإرسالهما في القيام.
# ويستحب أن يقول في جلوسه: (اللهم اغفر لي، وارحمني واجبرني، وعافني،
~~وارزقني، واهدني) (2).
# فصل: ثم يسجد السجدة الثانية، مثل الأولى، في واجباتها (3)، ومندوباتها.
~~وإذا رفع من السجدة الثانية، كبر. فإن كانت سجدة لا يعقبها تشهد، فالمذهب:
~~أنه يسن أن يجلس عقبها جلسة لطيفة، تسمى: جلسة الاستراحة.
# وفي قول: لا تسن هذه الجلسة، بل يقوم من السجود. وقيل: إن كان بالمصلي
~~PageV01P365
# ضعف لكبر، أو غيره، جلس، وإلا فلا. فإن قلنا: لا يجلس، ابتدأ التكبير مع
~~ابتداء الرفع، وفرغ منه مع استوائه قائما. وإن قلنا: يجلس، ففي التكبير،
~~أوجه. أصحها عند جمهور الأصحاب: أنه يرفع مكبرا، ويمده إلى أن يستوي قائما.
~~ويخفف الجلسة حتى لا يخلو جزء من صلاته عن ذكر. والثاني: يرفع غير مكبر،
~~ويبتدئ بالتكبير جالسا، ويمده إلى أن يقوم. والثالث: يرفع مكبرا، وإذا جلس،
~~قطعه، وقام بلا تكبير. ولا يجمع بين تكبيرتين، بلا خلاف. والسنة في هذه
~~الجلسة: الافتراش. وسواء قام من الجلسة، أو من السجدة، يسن أن يقوم معتمدا
~~بيديه من الأرض.
# قلت: اختلف أصحابنا في جلسة الاستراحة على وجهين. الصحيح: أنها جلسة
~~مستقلة يفصل بين الركعتين كالتشهد. والثاني: أنها من الركعة الثانية. قال
~~القاضي أبو الطيب، وغيره: يكره أن يقدم إحدى رجليه حال القيام، ويعتمد
~~عليها. والله أعلم.
# فصل في التشهد (1) والجلوس له: هما ضربان. أحدهما: ms0201 أن يقعا في آخر
~~الصلاة. وهما فرضان. والثاني: في أثنائها، وهما سنتان، ثم لا يتعين للقعود
~~هيئة للاجزاء، بل كيف قعد، أجزأه. لكن السنة في قعود آخر الصلاة، التورك.
# وفي أثنائها، الافتراش. والافتراش: أن يضع رجله اليسرى، بحيث يلي ظهرها
~~الأرض، ويجلس عليها، وينصب اليمنى، ويضع أطراف أصابعها على الأرض متوجهة
~~إلى القبلة. والتورك: أن يخرج رجليه وهما على هيئة الافتراش، من جهة يمينه،
~~ويمكن وركه من الأرض. وإذا جلس المسبوق في آخر صلاة الامام، فثلاثة أوجه.
~~الصحيح (2) المنصوص الذي قطع به الجماهير: يفترش. والثاني: يتورك.
# والثالث: إن كان جلوسه محل تشهد للمسبوق، افترش، وإلا تورك، لان جلوسه
~~بمجرد المتابعة، فيتابع في الهيئة. وإذا جلس من عليه سجود سهو في آخر
~~صلاته، افترش على الصحيح، وتورك على الثاني. والسنة في التشهدين جميعا: أن
~~يضع يده اليسرى، على فخذه اليسرى، واليمنى، على فخذه اليمنى، وينشر أصابع
~~PageV01P366
# اليسرى، ويجعلها قريبة من طرف الركبة، بحيث يساوي رؤوسها الركبة. وهل
~~يفرجها، أو يضمها؟ وجهان. الأشهر: يفرج تفريجا مقتصدا، ولا يؤمر بالتفريج
~~الفاحش في موضع ما. والثاني: يضمها ليتوجه إلى القبلة.
# قلت: هذا الثاني، أصح (1). وقد نقل الشيخ أبو حامد في تعليقه اتفاق
~~الأصحاب عليه. والله أعلم.
# وأما اليد اليمنى، فيضعها على طرف الركبة اليمنى، ويقبض خنصرها، وبنصرها،
~~ويرسل المسبحة. (2) وفيما يفعل بالإبهام والوسطى ثلاثة أقوال.
# أحدها: يقبض الوسطى مع الخنصر والبنصر، ويرسل الابهام (3) مع المسبحة.
# والثاني: يحلق بين الابهام والوسطى. وفي كيفية التحليق، وجهان. أصحهما:
# يحلق بينهما برأسيهما. والثاني: يضع أنملة الوسطى بين عقدتي الابهام.
~~والقول الثالث، وهو الأظهر: أنه يقبضهما أيضا. وفي كيفية وضع الابهام على
~~هذا، وجهان. أصحهما: يضعها بجنب المسبحة، كأنه عاقد ثلاثة وخمسين. والثاني:
# يضعها على أصبعه الوسطى، كأنه عاقد ثلاثة وعشرين. وكيف فعل من هذه
~~الهيئات، فقد أتى بالسنة. قاله ابن الصباغ، وغيره: وعلى الأقوال كلها،
~~يستحب أن يرفع مسبحته في كلمة الشهادة، إذا بلغ همزة: (إلا الله) وهل
~~يحركها عند الرفع؟ وجهان. الأصح: لا يحركها. ولنا وجه شاذ: ms0202 أنه يشير بها في
~~جميع التشهد.
# قلت: وإذا قلنا بالأصح: إنه لا يحركها فحركها، لم تبطل صلاته على الصحيح.
~~وتكره الإشارة بمسبحة اليسرى، حتى لو كان أقطع اليمنى، لم يشر PageV01P367
# بمسبحة اليسرى، لان سنتها، البسط دائما. والله أعلم.
# فرع: التشهد الذي يعقبه السلام، واجب، كما تقدم (1)، وتجب فيه الصلاة على
~~النبي (ص). وفي الصلاة على آل النبي (ص) قولان. وقيل: وجهان.
# الصحيح المشهور: أنها سنة والثاني: واجبة. وهل تسن الصلاة على النبي (ص)
~~في التشهد الأول؟ قولان. أظهرهما: تسن وأما الصلاة على الآل فيه، فإن لم
~~نوجبها في التشهد الأخير لم تسن وإلا، فعلى القولين في الصلاة على آل النبي
~~(ص).
# وإذا قلنا: لا تسن الصلاة على النبي (ص) في الأول، ولا في القنوت، فأتى
~~بها في أحدهما، أو أوجبنا الصلاة على الآل في الأخيرة، ولم نسنها في الأول،
~~فأتى بها فيه، فقد نقل ركنا إلى غير موضعه. وفي بطلان الصلاة بذلك، كلام
~~يأتي في باب سجود السهو، إن شاء الله تعالى.
# وآل النبي (ص): بنو هاشم، وبنو المطلب. نص عليه الشافعي رحمه الله (2).
# وفي وجه: أنهم كل المسلمين.
# فرع في أكمل التشهد، وأقله أما أكمله، فما رواه ابن عباس رضي الله عنهما
~~(التحيات، المباركات، الصلوات، الطيبات لله، سلام عليك أيها النبي ورحمة
~~الله وبركاته، سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا
~~الله، وأشهد أن محمدا رسول الله. هكذا رواه الشافعي (3)، ورواه غيره (4)
~~(السلام عليك أيها النبي السلام علينا، وعلى عباد الله الصالحين) بالألف
~~واللام. ولو تشهد بما رواه ابن مسعود (5)، أو (6) بتشهد عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه (7)، جاز. لكن PageV01P368
# الأول أفضل.
# وتشهد ابن مسعود (التحيات لله، والصلوات، والطيبات، السلام عليك...)
~~وذكره كما تقدم. إلا أن في آخره (وأشهد أن محمدا عبده ورسوله). وتشهد عمر
~~(التحيات لله، الزاكيات لله، الطيبات لله، الصلوات لله، السلام عليك...
~~وذكره كابن مسعود. ولنا وجه: أن الأفضل: أن يقول: (التحيات المباركات
~~الزاكيات، والصلوات والطيبات لله، السلام عليك....) ذكره ليكون جامعا ms0203 لها
~~كلها. وقال جماعة من أصحابنا: يستحب أن يقول قبل التحيات: (باسم الله،
~~وبالله، التحيات لله). ويروى (بسم الله خير الأسماء) والصحيح الذي عليه
~~جماهيرهم: أنه لا يقدم التسمية.
# وأما أقله، فنص الشافعي رحمه الله، وأكثر الأصحاب (1)، أنه: (التحيات
~~لله، سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، سلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسوله). هكذا نقله العراقيون
~~(2)، والروياني، وكذا نقله البغوي. إلا أنه قال: (وأشهد أن محمدا رسوله).
~~ونقله ابن كج، والصيدلاني، وأسقطا كلمة: (وبركاته) وقالا: (وأشهد أن محمدا
~~رسول الله). وقال ابن سريج رحمه الله: أقله: (التحيات لله، سلام عليك أيها
~~النبي، سلام على عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا
~~رسوله). وأسقط بعضهم: السلام الثاني. وقال بعضهم: (سلام عليك أيها النبي،
~~وعلى عباد الله الصالحين). وأسقط بعضهم: (الصالحين). وقال بعضهم:
~~PageV01P369
# واختاره الحليمي (1).
# قلت: وروي: (سلام عليك) و (سلام علينا) وروي: (السلام) بالألف واللام
~~فيهما، وهذا أكثر في روايات الحديث، وفي كلام الشافعي: واتفق أصحابنا على
~~جواز الامرين هنا، بخلاف سلام التحلل. قالوا: والأفضل هنا، الألف واللام،
~~لكثرته، وزيادته، وموافقته سلام التحلل. والله أعلم.
# فرع: أقل الصلاة على النبي (ص)، أن يقول: (اللهم صل على محمد) أو (صلى
~~الله على محمد) أو (صلى الله على رسوله). وفي وجه: يكفي (صلى الله عليه
~~(2)). وأقل الصلاة على الآل: أن يقول: (وآله) وأكملها أن يقول: (اللهم صل
~~على محمد، وعلى آل محمد، كما صليت على إبراهيم، وعلى آل إبراهيم، وبارك على
~~محمد، وعلى آل محمد، كما باركت على إبراهيم، وعلى آل إبراهيم، إنك حميد
~~مجيد). ويستحب الدعاء بعد ذلك. وله أن يدعو بما شاء من أمر الدنيا،
~~والآخرة، وأمور الآخرة أفضل. وعن الشيخ أبي محمد: أنه كان يتردد في مثل:
~~اللهم ارزقني جارية صفتها كذا، ويميل إلى المنع، وأنه يبطل الصلاة.
# والصواب الذي عليه الجماهير جواز الجميع. لكن ما ورد في الاخبار أحب من
~~غيره. ومنه: (اللهم اغفر لي ما ms0204 قدمت، وما أخرت، وما أسررت، وما أعلنت وما
~~أسرفت - وفيه أيضا (وما أعلنت) مقدم على (ما أسررت) - وما أنت أعلم به مني،
~~أنت المقدم، وأنت المؤخر، لا إله إلا أنت). وأيضا: (اللهم (إني) أعوذ بك من
~~عذاب النار، وعذاب القبر، وفتنة المحيا، والممات، وفتنة المسيح الدجال)
~~(3). وأيضا: (اللهم إني أعوذ بك من المأثم والمغرم). وأيضا: (اللهم إني
~~ظلمت نفسي ظلما كثيرا، لا يغفر الذنوب إلا أنت، فاغفر لي مغفرة من
~~PageV01P370
# عندك، وارحمني إنك أنت الغفور الرحيم) (1).
# ثم الصحيح الذي عليه الجمهور، أن الدعاء مستحب للامام، وغيره. لكن
~~الأفضل، أن يكون الدعاء أقل من التشهد والصلاة على النبي (ص)، لأنه تبع
~~لهما.
# فإن زاد، لم يضر. إلا أن يكون إماما، فيكره التطويل. والوجه الثاني:
~~المستحب للامام، أن لا يدعو، ويستحب للمنفرد الدعاء. ولا بأس بتطويله، هذا
~~كله في التشهد الأخير. أما الأول: فيكره فيه الدعاء، بل لا يزيد على لفظ
~~التشهد، إلا الصلاة على النبي (ص) إذا قلنا: هي سنة فيه، وعلى الآل على
~~وجه.
# قلت: إطالة التشهد الأول مكروهة، كما ذكر. فلو طوله، لم تبطل صلاته، ولم
~~يسجد للسهو، سواء طوله عمدا، أم سهوا. والله أعلم.
# فرع: لا يجوز لمن عرف التشهد بالعربية، أن يعدل إلى ترجمته، فإن عجز، أتى
~~بترجمته. والصلاة على النبي (ص)، وعلى الآل، إذا أوجبناها، كالتشهد. وأما
~~ما عدا الواجبات من الألفاظ المشروعة في الصلاة، إذا عجز عنها بالعربية،
~~فقسمان. دعاء، وغيره.
# فأما الدعاء المأثور، ففيه ثلاثة أوجه. أصحها: تجوز الترجمة عنه لمن لا
~~يحسن العربية، ولا يجوز لمن يحسنها، فإن ترجم، بطلت صلاته. والثاني:
# يجوز لمن أحسنها، ولغيره. والثالث: لا يجوز لواحد منهما. ولا يجوز أن
~~يخترع دعوة بالعجمية يدعو بها قطعا.
# وأما سائر الأذكار، كالتشهد الأول، والقنوت، وتكبيرات الانتقالات،
~~والتسبيحات، فأوجه. أحدها: يجوز أن يأتي بترجمتها العاجز. والثاني: لا
~~يجوز. والثالث: يترجم لما يجبر بالسجود، دون غيره.
# قلت: الأصح: الجواز للعاجز، ومنعه في القادر. ثم إذا قام من التشهد
~~الأول، قام مكبرا. وهل يمده؟ ms0205 فيه القولان السابقان في فصل الركوع. ثم قال
~~جمهور أصحابنا: لا يرفع يديه في هذا القيام. ولنا وجه: أنه يستحب رفع
~~اليدين PageV01P371
# فيه، كما يستحب في الركوع، والرفع منه. وحكاه صاحب (المهذب) وغيره عن أبي
~~بكر بن المنذر (1)، وأبي علي الطبري. وهذا الوجه، هو الصحيح، أو الصواب.
~~فقد ثبت ذلك في صحيح البخاري) (2) وغيره، عن رسول الله (ص) ونص عليه
~~الشافعي رحمه الله. وقد أطنبت في إيضاحه في شرح (المهذب) (3).
# واعلم أن في الصلاة الرباعية، اثنتين وعشرين تكبيرة. وفي الثلاثية، سبع
~~عشرة. وفي الثنائية، إحدى عشرة. والله أعلم.
# فصل في السلام (4): قد تقدم أنه ركن. وأقله: السلام عليكم. ولو قال: سلام
~~علكم، بالتنوين، أجزأه على الأصح.
# قلت: الأصح عند الجمهور: لا يجزئه وهو المنصوص. والله أعلم.
# ولو قال: عليكم السلام، أجزأه على المذهب. ولا يجزئ: سلام عليك، ولا:
~~سلامي عليكم، ولا: سلام الله عليكم، ولا: سلام عليهم. وإن قال شيئا من ذلك
~~متعمدا، بطلت صلاته. إلا قوله: السلام عليهم. لأنه دعاء لغائب. وهل يجب أن
~~ينوي بسلامه الخروج من الصلاة؟ وجهان. أصحهما: لا يجب (5). فإن قلنا: يجب،
~~لم يجب تعيين الصلاة في نية الخروج، ولو عين غير ما هو فيه عمدا، بطلت
~~صلاته، وإن كان سهوا، سجد للسهو، وسلم ثانيا. وإذا قلنا: لا PageV01P372
# تجب نية الخروج، لا يضر الخطأ في التعيين. وإذا قلنا: يجب، فيجب أن ينوي
~~مقترنا بالتسليمة الأولى، فإن قدمها على السلام، أو سلم بلا نية، بطلت
~~صلاته.
# ولو نوى قبل السلام الخروج عنده، لم تبطل صلاته، لكن لا يكفيه، بل تجب
~~النية مع السلام. ويجب على المصلي، أن يوقع السلام في حالة القعود.
# أما أكمل السلام، فأن يقول: السلام عليكم ورحمة الله. ويسن تسليمه ثانية،
~~على المشهور (1). وفي قول قديم: لا يزيد على واحدة. وفي قول قديم آخر: يسلم
~~غير الامام واحدة. وكذا الامام إن قل القوم. ولا لغط عندهم، وإلا،
~~فتسليمتين. فإذا قلنا: يسلم واحدة، جعلها تلقاء وجهه. وإن قلنا:
# تسليمتين، فاحداهما عن يمينه، والأخرى عن ms0206 يساره. ويبتدئ بالسلام مستقبل
~~القبلة، ثم يلتفت بحيث ينقضي (2) السلام مع تمام الالتفات، ويلتفت حتى يرى
~~من كل جانب خده الواحد، على الصحيح. وقيل: خداه. ويستحب للامام، أن ينوي
~~بالتسليمة الأولى، السلام على من على يمينه من الملائكة، ومسلمي الجن،
~~والإنس. وبالثانية، من على يساره منهم. وينوي المأموم مثل ذلك. ويختص بشئ
~~آخر، وهو أنه إن كان عن يمين الامام، نوى بالتسليمة الثانية، الرد على
~~الامام، وإن كان عن يساره ينويه بالأولى. وإن كان محاذيا له، نواه بأيتهما
~~شاء، وبالأولى أفضل. ويستحب أن ينوي بعض المأمومين، الرد على بعض. وأما
~~المنفرد، فينوي بهما السلام، على من على جانبيه من الملائكة، ويستحب لكل
~~منهم، أن ينوي بالتسليمة الأولى، الخروج من الصلاة، إذا لم نوجبها.
# قلت: السنة: أن يكثر من ذكر الله تعالى عقب الصلاة، وقد جاءت في بيان ما
~~يستحب من الذكر، أحاديث كثيرة صحيحة (3). أوضحتها في كتاب (الأذكار)
~~PageV01P373
# ويسن الدعاء بعد السلام سرا (1)، إلا أن يكون إماما يريد تعليم الحاضرين
~~الدعاء، فيجهر. قال أصحابنا ويستحب إذا أراد أن يتنفل عقب الفريضة، أن
~~ينتقل إلى بيته، فإن لم يكن، فإلى موضع آخر (2). ويستحب إذا كان يصلي وراءه
~~نساء، أن يمكث في مصلاه حتى ينصرفن. وإذا أراد الانصراف، فإن كان له حاجة
~~عن يمينه، أو عن يساره، انصرف إلى جهة حاجته، وإن لم يكن حاجة، فجهة اليمين
~~أفضل.
# وإذا سلم الامام التسليمة الأولى، فقد انقطعت متابعة المأموم، وهو
~~بالخيار، إن شاء سلم في الحال، وإن شاء استدام الجلوس للتعوذ، والدعاء،
~~وأطال ذلك. ولو اقتصر الامام على تسليمة، استحب للمأموم تسليمتان. ويستحب
~~للمصلي، الخشوع في صلاته، وأن يديم نظره إلى موضع سجوده (3). قال بعض
~~أصحابنا:
# يكره له تغميض عينيه. والمختار: أنه لا يكره إن لم يخف ضررا. وينبغي أن
~~يدخل فيها بنشاط، وفراغ قلبه من الشواغل. والله أعلم. PageV01P374
# فصل: من فاتته صلاة فريضة، وجب قضاؤها، وينبغي أن يقضيها على الفور، فإن
~~أخرها، ففيه كلام نذكره في الحج، إن شاء الله تعالى. فإن قضى ms0207 فائتة الليل
~~بالليل، جهر، وإن قضى فائتة النهار بالنهار، أسر، وإن قضى فائتة النهار
~~ليلا، أو عكس، فالاعتبار بوقت القضاء على الأصح. وعلى الثاني، بوقت
~~الفوائت.
# قلت: صلاة الصبح، وإن كانت نهارية، فهي في القضاء جهرية، ولوقتها، حكم
~~الليل (1) في الجهر، وإطلاقهم محمول على هذا. والله أعلم.
# ويستحب في قضاء الصلوات، الترتيب. ولا يجب في قضائها، ولا بين فريضة
~~الوقت، والمقضية. فإن دخل وقت فريضة وتذكر فائتة، فإن اتسع وقت الحاضرة،
~~استحب البداءة بالفائتة، وإن ضاق، وجب تقديم الحاضرة. ولو تذكر الفائتة بعد
~~شروعه في الحاضرة، أتمها، ضاق الوقت، أم اتسع، ثم يقضي الفائتة. ويستحب أن
~~يعيد الحاضرة بعدها.
# قلت: ولو شرع في الفائتة معتقدا أن في الوقت سعة، فبان ضيقه، وجب قطعها
~~والشروع في الحاضرة على الصحيح، وعلى الشاذ: يجب إتمام الفائتة. ولو
~~PageV01P375
# تذكر فائتة وهناك جماعة يصلون في الحاضرة، والوقت متسع، فالأولى أن يصلي
~~الفائتة أولا منفردا، لان الترتيب مختلف في وجوبه، والقضاء خلف الأداء
~~مختلف في جوازه، فاستحب الخروج من الخلاف. ولو فاته صلوات لا يعرف قدرها،
~~ويعلم أنها لا تنقص عن عشر صلوات، ولا تزيد على عشرين، فوجهان.
# أحدهما: يلزمه العشر. وأصحهما: العشرون.
# واعلم أن الصلاة تشتمل على فرائض، وسنن، كما سبق. ولها شروط سيأتي بيانها
~~في بابها، إن شاء الله تعالى. قال صاحب (التهذيب): شروط الصلاة قبل الشروع
~~فيها، خمسة: الطهارة عن الحدث والنجس، وستر العورة، واستقبال القبلة،
~~والعلم بدخول الوقت يقينا أو ظنا، بالاجتهاد ونحوه. والخامس: العلم بفرضية
~~الصلاة ومعرفة أعمالها. قال: فإن جهل فرضية أصل الصلاة، أو علم أن بعض
~~الصلوات فريضة، لكن لم يعلم فرضية الصلاة التي شرع فيها، لم تصح صلاته.
~~وكذا إذا لم يعرف فرضية الوضوء. أما إذا علم فرضية الصلاة، ولم يعلم
~~أركانها، فله ثلاثة أحوال. أحدها: أن يعتقد جميع أفعالها سنة. والثاني: أن
~~يعتقد بعضها فرضا، وبعضها سنة، ولا يعرف تمييزها، فلا تصح صلاته قطعا.
# صرح به القاضي حسين، وصاحب (التتمة) و (التهذيب). الثالث: أن يعتقد جميع
~~أفعالها ms0208 فرضا، فوجهان حكاهما القاضي حسين، وصاحب (التهذيب) أحدهما: لا تصح
~~صلاته، لأنه ترك معرفة ذلك، وهي واجبة وأصحهما: تصح.
# وبه قطع صاحب (التتمة) لأنه ليس فيه أكثر من أنه أدى سنة باعتقاد الفرض،
~~وذلك لا يؤثر. قال في (التهذيب): فإن لم نصحح صلاته، ففي صحة وضوئه في هذه
~~الصورة، وجهان. هكذا ذكروا هذه المسائل، ولم يفرقوا بين العامي وغيره. وقال
~~الغزالي في (الفتاوى): العامي الذي لا يميز فرائض صلاته من سننها، تصح
~~صلاته بشرط أن لا يقصد التنفل بما هو فرض. فإن نوى التنفل به، لم يعتد به،
~~فإذا غفل عن التفصيل، فنية الجملة في الابتداء كافية. هذا كلام الغزالي،
~~وهو الظاهر الذي يقتضيه ظواهر أحوال الصحابة رضي الله عنهم، فمن بعدهم. ولم
~~ينقل عن النبي (ص) أنه ألزم الاعراب ذلك، ولا أمر بإعادة صلاة من لا يعلم
~~هذا. والله أعلم. PageV01P376
# الباب الخامس في شروط (1) الصلاة والمنهي عنه فيها وشروطها ثمانية (2).
# أحدها: استقبال القبلة.
# والثاني: العلم بدخول الوقت أو ظنه. وقد تقدم ذكرهما في بابيهما.
# الثالث: طهارة الحدث. وتقدم في كتاب (الطهارة) بيان حصولها. فلو لم يكن
~~متطهرا عند إحرامه لم تنعقد صلاته، عامدا كان، أو ساهيا. وإن أحرم متطهرا،
~~ثم أحدث باختياره، بطلت صلاته، عمدا كان حدثه، أو سهوا، علم بالصلاة، أم
~~نسيها. وإن أحدث بغير اختياره، بأن سبقه الحدث، بطلت طهاراته بلا خلاف (3)،
~~وبطلت صلاته أيضا على المشهور الجديد، ولا تبطل على القديم، سواء كان الحدث
~~أصغر، أو أكبر، بل يتطهر، ويبني على صلاته. فإن كان حدثه في الركوع مثلا،
~~فقال الصيدلاني: يجب أن يعود إلى الركوع. وقال إمام الحرمين: إن لم يكن
~~اطمأن، وجب العود إلى الركوع. وإن كان اطمأن، فالظاهر: أنه لا يعود إليه.
~~ثم إذا ذهب من سبقه الحدث ليتوضأ ويبني، لزمه أن يسعى في تقريب الزمان،
~~وتقليل الأفعال بحسب الامكان، وليس له بعد تطهره أن يعود إلى الموضع الذي
~~كان فيه، إن قدر على الصلاة في أقرب منه، إلا أن يكون إماما لم يستخلف، ms0209 أو
~~مأموما يقصد فضيلة الجماعة، فلهما العود. وما لا يستغنى عنه من الذهاب إلى
~~الماء واستقائه ونحوه، فلا بأس به. ولا يشترط فيه العدو، والبدار الخارج عن
~~الاقتصاد. ويشترط أن لا يتكلم إلا إذا احتاج إليه في تحصيل الماء، ولو أخرج
~~تمام الحدث الأول متعمدا، لم يمنع البناء على المنصوص في PageV01P377
# القديم، وبه قطع الجمهور. وقال إمام الحرمين، والغزالي: يمنع، ولو أحدث
~~حدثا آخر، ففي منعه البناء، وجهان. هذا كله تفريع القديم، هذا كله في صاحب
~~(طهارة الرفاهية). أما المستحاضة ومن في معناها، فلا يضر حدثها المقارن ولا
~~الحادث على تفصيله السابق.
# فرع: ما سوى الحدث من الأسباب المناقضة للصلاة، إذا طرأ فيها، أبطلها
~~قطعا إن كان باختياره، أو بغير اختياره، إذا نسب فيه إلى تقصير، كمن مسح
~~خفه، فانقضت مدته في الصلاة، أو دخل فيها وهو يدافع الحدث، ويعلم أنه لا
~~يقدر على التماسك إلى فراغها. ولو تخرق خف الماسح، فالأصح: أنه على قولي
~~سبق الحدث. وقيل: تبطل قطعا. أما إذا طرأ مناقض، لا باختياره، ولا بتقصيره،
~~فإن أزاله في الحال، كمن انكشفت عورته، فسترها في الحال، أو وقعت عليه
~~نجاسة يابسة، فنفضها في الحال، أو ألقى الثوب الذي وقعت عليه في الحال،
~~فصلاته صحيحة. وإن نحاها بيده، أو كمه، بطلت صلاته. وإن احتاج في إزالته
~~إلى زمن، بأن ينجس ثوبه، أو بدنه نجاسة يجب غسلها. أو أبعدت الريح ثوبه،
~~فعلى قولي سبق الحدث. ولو خرج من جرحه دم متدفق، ولم يلوث بشرته، لم تبطل
~~صلاته.
# الشرط الرابع: طهارة النجس. النجاسة قسمان. واقعة في مظنة العفو، وغيرها.
# أما الواقعة في غير مظنة العفو، فيجب الاحتراز منها في الثوب، والبدن،
~~والمكان (1). فإن أصاب ثوبه نجاسة وعرف موضعها، فطريق إزالتها، الغسل كما
~~سبق. فلو قطع موضعها، أجزأه. ويلزمه ذلك إذا تعذر الغسل، وأمكن ستر العورة
~~بالظاهر منه، ولم ينقص من قيمته بالقطع أكثر من أجرة الثوب. فإن (2) لم
~~يعرف موضع النجاسة من البدن، أو الثوب، واحتمل وجودها في كل جزء، وجب ms0210 غسل
~~PageV01P378
# الجميع، ولا يجزئه التحري. فلو شق الثوب نصفين، لم يجزئ التحري فيهما.
# ولو أصاب شئ رطب طرفا من هذا الثوب، لم ينجس الرطب، لأنا لا نتيقن نجاسة
~~موضع الإصابة. ولو غسل إحدى نصفيه في حال اتصاله، ثم غسل النصف الآخر، فهو
~~كما لو تيقن نجاسة الجميع، وغسله هكذا. وفيه وجهان. أحدهما: لا يطهر حتى
~~يغسل النصفين دفعة واحدة. وأصحهما: أنه إن غسل مع النصف الثاني القدر الذي
~~يجاوره من الأول، طهر الكل. وإن اقتصر على النصفين، فقد طهر الطرفان، وبقي
~~المنتصف نجسا في صورة اليقين، ومجتنبا في الصورة الأولى. ولو نجس أحد
~~موضعين منحصرين، أو مواضع، وأشكل عليه كأحد كميه، فأدى اجتهاده إلى نجاسة
~~أحدهما، فغسله، وصلى فيه، لم تصح صلاته عل الأصح. فلو فصل أحد الكمين عن
~~الثوب، صارا كالثوبين. فإن غسل ما ظنه نجسا، وصلى فيه، جاز.
# وإن صلى فيما ظنه طاهرا، جاز. ويجري الوجهان فيما إذا نجست إحدى يديه، أو
~~أحد أصابعه، وغسل ما ظن نجاسته، وصلى. وفيما لو اجتهد في ثوبين، وغسل
~~النجس، وصلى فيهما معا. لكن الأصح هنا، الجواز. بخلاف الكمين، لضعف أثر
~~الاجتهاد في الثوب الواحد. ولو غسل أحد الكمين بالاجتهاد، وفصله عن الثوب،
~~فجواز الصلاة فيما لم يغسله، على الخلاف. ولو غسل أحد الثوبين بالاجتهاد،
~~جازت الصلاة في كل واحد منهما وحده بلا خلاف. ولو اشتبه ثوبان، أو أثواب
~~بعضها طاهر، وبعضها نجس، اجتهد كما سبق في الأواني. فإن لم يظهر له شئ،
~~وأمكنه غسل واحد ليصلي فيه، لزمه ذلك، وإلا فهو كمن لم يجد إلا ثوبا نجسا.
~~ونذكره في الشرط الخامس إن شاء الله تعالى.
# قلت: ولنا وجه، أن يصلي الصلاة تلك في كل ثوب مرة. والصحيح المعروف: أنه
~~يترك الثياب، ويصلي عريانا. وتجب الإعادة والله أعلم.
# ولو ظن طهارة أحد الثوبين، وصلى فيه، ثم تغير اجتهاده، عمل بمقتضى
~~الاجتهاد الثاني على الأصح، كالقبلة.
# قلت: ولا يجب إعادة واحدة من الصلاتين - وكذا لو كثرت الثياب، والصلوات -
~~بالاجتهاد المختلف، كما قلنا في ms0211 القبلة. ولو تلف أحد الثوبين المشتبهين قبل
~~الاجتهاد، لم يصل في الآخر على الأصح. والله أعلم. PageV01P379
# فرع: ما لبسه المصلي، يجب أن يكون طاهرا، وأن لا يلاقي شيئا نجسا، سواء
~~تحرك بحركته في قيامه وقعوده، أو لم يتحرك بعض أطرافه كذنابة العمامة.
# فلو أصاب طرف العمامة الذي لا يتحرك أرضا نجسة، بطلت صلاته. ولو قبض طرف
~~حبل، أو ثوب، أو شده في يده، أو رجله، أو وسطه، وطرفه الآخر نجس، أو متصل
~~بالنجاسة، فثلاثة أوجه. أصحها: تبطل صلاته. والثاني: لا تبطل.
# والثالث: إن كان الطرف نجسا، أو متصلا بعين النجاسة، بأن كان في عنق كلب،
~~بطلت. وإن كان متصلا بطاهر، وذلك الطاهر متصلا بنجاسة، بأن شد في ساجور
~~(1)، أو خرقة، وهما في عنق كلب، أو شده في عنق حمار عليه حمل نجس، لم تبطل.
~~والأوجه جارية، سواء تحرك الطرف بحركته، أم لا، كذا قاله الجمهور. وقطع به
~~إمام الحرمين، والغزالي، ومن تابعهما بالبطلان إذا تحرك، وخصوا الخلاف، بما
~~لا يتحرك. وقطع البغوي بالبطلان في صورة الشد، وخص الخلاف بصورة القبض
~~باليد. وقال أكثر الأصحاب: إن كان الكلب صغيرا، أو ميتا، وطرف الحبل مشدود
~~به، بطلت الصلاة قطعا. وإن كان كبيرا حيا، بطلت على الأصح. وإن كان الحبل
~~مشدودا في موضع طاهر من سفينة فيها نجاسة، فإن كانت صغيرة تنجر بجره، فهي
~~كالكلب. وإن كانت كبيرة. لم تبطل على الصحيح. كما لو شد في باب دار فيها
~~نجاسة، واتفقت الطوائف على أنه لو جعل رأس الحبل تحت رجله، صحت صلاته في
~~جميع الصور.
# فرع: من انكسر عظمه، فجبره بعظم طاهر، فلا بأس (2). وإن جبره بعظم نجس،
~~نظر، إن كان محتاجا إلى الجبر ولم يجد عظما طاهرا يقوم مقامه (3)، فهو
~~معذور (4)، وليس عليه نزعه. وإن لم يحتج إليه، أو وجد طاهرا يقوم مقامه،
~~وجب نزعه إن لم يخف الهلاك، ولا تلف عضو، ولا شيئا من المحذورات المذكورة
~~في باب التيمم. فإن لم يفعل، أجبره السلطان، ولا تصح صلاته معه. ولا مبالاة
~~PageV01P380
# بالألم ms0212 الذي يجده، ولا يخاف منه. ولا فرق بين أن يكتسي اللحم، أو لا
~~يكتسيه.
# ومال إمام الحرمين، إلى أنه إذا اكتسى اللحم، لم يجب النزع، وإن كان لا
~~يخاف الهلاك، وهو مذهب أبي حنيفة، ووجه شاذ لنا. وإن خاف من النزع الهلاك،
~~أو ما في معناه، لم يجب النزع على الصحيح. وإذا أوجبنا النزع، فمات قبله،
~~لم ينزع على الصحيح المنصوص، سواء استتر باللحم، أم لا. وقيل: إن استتر، لم
~~ينزع قطعا. وعلى الشاذ: يجب النزع. وقيل: يستحب. ومداواة الجرح بالدواء
~~النجس، وخياطته بخيط نجس، كالوصل بعظم نجس، فيجب النزع حيث يجب نزع العظم.
~~وكذا لو شق موضعا من بدنه، وجعل فيه دما. وكذا لو وشم (1) يده بالعظام (2)،
~~أو غيرها، فإنه ينجس عند الغرز. وفي تعليق الفراء (3)، أنه يزال الوشم
~~بالعلاج. فإن لم يمكن إلا بالجرح، لا يجرح، ولا إثم عليه بعد التوبة.
# والوادي) (4) وصلى خارجه. والله أعلم.
# فرع: وصل المرأة شعرها بشعر نجس، أو بشعر آدمي، حرام قطعا، لأنه يحرم
~~الانتفاع بشئ منه، لكرامته، بل يدفن شعره، وغيره. وسواء في هذين، المزوجة،
~~وغيرها. وأما الشعر الطاهر لغير الآدمي، فإن لم تكن ذات زوج، ولا سيد، حرم
~~الوصل به على الصحيح. وعلى الثاني: يكره (4). وإن كانت ذات زوج. أو سيد،
~~فثلاثة أوجه. أصحها: إن وصلت بإذنه، جاز، وإلا حرم (5).
# والثاني: يحرم مطلقا. والثالث: لا يحرم، ولا يكره مطلقا. وأما تحمير
~~الوجنة، PageV01P381
# فإن كانت خلية من الزوج، أو السيد، أو كان أحدهما، وفعلته بغير إذنه، فهو
~~حرام، وإن كان باذنه، فجائز على المذهب. وقيل: وجهان، كالوصل. وأما الخضاب
~~بالسواد، وتطريف الأصابع، فألحقوه بالتحمير. قال إمام الحرمين:
# ويقرب منه تجعيد الشعر، ولا بأس بتصفيف الطرر، وتسوية الأصداغ. وأطلق
~~الأصحاب القول باستحباب الخضاب بالحناء لها بكل حال. وينبغي أن تكون هذه
~~الأمور، على تفصيل نذكره في (فصل سنن الاحرام) إن شاء الله تعالى. وأما
~~الوشم، فحرام مطلقا. والوشر: وهو تحديد طرف الأسنان وترقيقها، كالوصل بشعر
~~طاهر (1).
# فرع: يجب أن يكون ما يلاقي بدن ms0213 المصلي، وثوبه، وتحته، وفوقه، وجوانبه،
~~طاهرا. فلو وقف بحيث يمسه في صلاته جدار، أو سقف نجس، بطلت صلاته. ولو صلى
~~على بساط تحته نجاسة، أو على طرف منه نجاسة، أو على سرير قوائمه على نجاسة،
~~لم يضر، سواء تحرك ذلك الموضع بحركته، أم لا. ولو نجس أحد البيتين، واشتبه،
~~تحرى، كالثوبين. وإن اشتبه مكان من بيت، أو بساط، لم يجز التحري على الأصح.
~~وعلى الثاني: يجوز، كما لو اشتبه ذلك في الصحراء. ولو كان ما يلاقي بدنه
~~وثيابه طاهرا، وما يحاذي صدره، أو بطنه، أو شيئا من بدنه في سجوده، أو
~~غيره، نجسا، صحت صلاته على الأصح. ولو بسط على النجاسة ثوبا مهلهل النسج،
~~وصلى عليه، فإن حصلت مماسة النجاسة من الفرج، بطلت صلاته. وإن لم تحصل،
~~وحصلت المحاذاة، فعلى الوجهين.
# فرع في مواطن ورد الشرع بالنهي عن الصلاة فيها: أحدها:
# المزبلة (2)، والمجزرة (3). والنهي فيهما لنجاسة الموضع. فلو فرش ثوبا،
~~أو بساطا طاهرا، صحت صلاته، ولكن تكره بسبب النجاسة تحته.
# الثاني: قارعة الطريق، للنهي عنها معنيان. أحدهما: غلبة النجاسة،
~~والثاني: اشتغال القلب بسب مرور الناس. فإن قلنا بالمعنى الأول: جرى النهي
~~PageV01P382
# في جواد الطرق في البراري. وإن قلنا بالثاني: فلا. وفي صحة الصلاة في
~~الشوارع مع غلبة النجاسة، القولان المتقدمان في باب الاجتهاد، لتعارض
~~الأصل، والظاهر. فإن صححناها، فالنهي للتنزيه، وإلا، فللتحريم. فلو بسط
~~شيئا طاهرا، صحت الصلاة قطعا، وتبقى الكراهة لشغل القلب.
# والثالث: بطن الوادي. والنهي عنه للخوف السالب للخشوع، بسبب سيل يتوقع.
~~فإن لم يتوقع سيل، فيحتمل أن يقال: لا كراهة، ويحتمل الكراهة لمطلق النهي.
# قلت: اتبع الامام الرافعي الغزالي، وإمام الحرمين، في إثبات النهي عن
~~الصلاة في بطون الأودية مطلقا، ولم يجئ في هذا نهي أصلا. والحديث الذي جاء
~~فيه ذكر المواطن السبعة (1)، ليس فيه الوادي، بل فيه المقبرة بدلا منه. ولم
~~يصب من ذكر الوادي (2)، وحذف المقبرة. والحديث من أصله ضعيف، ضعفه الترمذي
~~وغيره. وإنما الصواب، ما ذكره الشافعي رحمه الله، فإنه يكره (3) الصلاة في
~~واد ms0214 خاص. هو الذي نام (فيه) رسول الله (ص) ومن معه عن الصبح حتى فاتت.
# وقال: (اخرجوا بنا من هذا الوادي (4)،) وصلى خارجه. والله أعلم.
# الرابع: الحمام. قيل: سبب النهي، كثرة النجاسة، والوسخ. وقيل: لأنه مأوى
~~الشيطان. وفي المسلخ، وجهان. إن قلنا بالسبب الأول، لم يكره، وإلا كره، وهو
~~الأصح. وتصح الصلاة بكل حال، في المسلخ، والحمام إذا حكم بطهارته.
~~PageV01P383
# الخامس: ظهر الكعبة وسبق تفصيله في باب الاستقبال.
# السادس: أعطان الإبل. وفسره الشافعي رحمه الله، بالمواضع التي تنحى إليها
~~الإبل الشاربة، ليشرب غيرها. فإذا اجتمعت، سيقت، فتكره الصلاة في أعطان
~~الإبل، ولا تكره في مراح الغنم، وهو: مأواها ليلا. وقد يتصور في الغنم مثل
~~عطن الإبل. وحكمه حكم مراحها. وحكم مأوى الإبل ليلا، حكم عطنها.
# لكن الكراهية في العطن، أشد. ومتى صلى في العطن، أو المراح، ونجس بالبول،
~~أو البعر، أو غيرهما، لم تصح صلاته، وإلا صحت مع افتراقهما في الكراهة.
# السابع: المقبرة. وتكره الصلاة فيها بكل حال. ثم إن كانت غير منبوشة، أو
~~بسط عليها طاهرا، صحت صلاته. وإن علم أن موضع صلاته منبوش، لم تصح.
# وإن شك في نبشه، صحت على الأظهر. ويكره استقبال القبر في الصلاة (1).
# القسم الثاني: النجاسة الواقعة في مظنة العفو. وهو أضرب.
# الأول: الأثر الباقي على محل الاستنجاء بعد الحجر، يعفى عنه مع نجاسته.
~~فلو لاقى ماء قليلا، نجسه. ولو حمله مصل بطلت صلاته على الأصح.
# ويجري الوجهان فيما إذا حمل من على ثوبه نجاسة معفو عنها (2). ويقرب
~~منها، الوجهان فيما لو عرق، وتلوث بمحل النجو غيره. لكن الأصح هنا، العفو،
~~لعسر الاحتراز (3). بخلاف حمل غيره. ولو حمل حيوانا لا نجاسة عليه، صحت
~~صلاته. وإن تنجس منفذه بالخارج، فوجهان. الأصح عند إمام الحرمين، المقطوع
~~به في (التتمة): لا تصح صلاته. والأصح عند الغزالي: صحتها.
# قلت: الأول: أصح. والله أعلم.
# ولو وقع هذا الحيوان في ماء قليل، أو مائع آخر، وخرج حيا، لم ينجسه على
~~PageV01P384
# الأصح، للمشقة في صيانة الماء والمائع. ولو حمل بيضة صار حشوها ms0215 دما ،
~~وظاهرها طاهر، أو حمل عنقودا استحال باطن حباته خمرا، ولا رشح على ظاهرها،
~~لم تصح صلاته على الأصح. ويجري الوجهان في كل استتار خلقي. ولو حمل قارورة
~~مصممة الرأس برصاص، أو نحوه، وفيها نجاسة، لم تصح صلاته على الصحيح. ولو
~~صممها بخرقة، بطلت صلاته قطعا. ولو صممها بشمع، قيل: إنه كالرصاص. وقيل:
~~كالخرقة. ولو حمل حيوانا مذبوحا بعد غسل الدم وغيره من موضع الذبح وغيره،
~~لم تصح قطعا (1).
# الضرب الثاني: طين الشوارع. فتارة يعلم نجاسته، وتارة يظنها، وتارة لا
~~قطعا يعلمها، ولا يظنها. فالثالث: لا يضر. والمظنون فيه، القولان السابقان
~~في باب الاجتهاد. والنجس، يعفى قليله، دون كثيره. والقليل: ما يتعذر
~~الاحتراز منه.
# والرجوع فيه إلى العادة. ويختلف بالوقت، وبموضعه في (2) البدن. وذكر
~~الأئمة له تقريبا، فقالوا: القليل، ما لا ينسب صاحبه إلى سقطة، أو كبوة، أو
~~قلة تحفظ.
# فإن نسب، فكثيرة. ولو أصاب أسفل الخف، أو النعل نجاسة، فدلكه بالأرض حتى
~~ذهبت أجزاؤها، ففي صحة صلاته فيه قولان. الجديد الأظهر: لا يصح مطلقا.
~~والقديم: يصح بشروط. أحدها: أن يكون للنجاسة جرم يلتصق به. أما البول
~~ونحوه، فلا يكفي دلكه بحال. والثاني: أن يدلكه في حال الجفاف، وما دام رطبا
~~لا يكفي الدلك قطعا، والثالث: أن يكون حصول النجاسة بالمشي من غير تعمد.
~~فلو تعمد تلطيخ الخف بها، وجب الغسل قطعا. والقولان جاريان فيما أصاب أسفل
~~الخف وأطرافه من طين الشوارع - المتيقن النجاسة - الكثير الذي لا يعفى عنه
~~وسائر النجاسة الغالبة في الطرق، كالروث، وغيره.
# الضرب الثالث: دم البراغيث (3). يعفى عن قليله في الثوب، والبدن. وفي
~~كثيره، وجهان. أصحهما: العفو (4). ويجري الوجهان، في دم القمل، PageV01P385
# والبعوض، وما أشبه ذلك، وفي ونيم الذباب، وبول الخفاش. ولو كان قليلا
~~فعرق، وانتشر اللطخ بسببه، فعلى الوجهين. وفي ضبط القليل، والكثير، خلاف.
~~ففي قول قديم: القليل: قدر دينار. وفي قديم آخر: ما دون الكف.
# وعلى الجديد، وجهان. أحدهما: الكثير: ما يظهر للناظر من غير تأمل وإمعان
~~طلب. والقليل، دونه. وأصحهما: الرجوع إلى العادة، ms0216 فما يقع التلطخ به غالبا،
~~ويعسر الاحتراز عنه، فقليل. فعلى الأول: لا يختلف ذلك باختلاف الأوقات،
~~والبلاد. وعلى الثاني: وجهان. أحدهما: يعتبر الوسط المعتدل، ولا يعتبر من
~~الأوقات، والبلاد ما يندر ذلك فيه، أو يتفاحش. وأصحهما: يختلف باختلاف
~~الأوقات والبلاد ويجتهد المصلي هل هو قليل أم كثير؟ فإن شك ففيه احتمالان
~~لإمام الحرمين. أرجحهما، وهو الذي قطع به الغزالي: أن له حكم القليل،
~~والثاني: له حكم الكثير.
# الضرب الرابع: دم البثرات (1)، وقيحها، وصديدها (2)، كدم البراغيث.
~~PageV01P386
# فيعفى عن قليله قطعا، وعن كثيره على الأصح. ولو عصر بثرة، فخرج ما فيها،
~~عفي عنه على الأصح. ولو أصابه دم غيره، من آدمي، أو بهيمة، أو غيرهما، فإن
~~كان كثيرا فلا عفو. وإن كان قليلا، فقولان. وقيل: وجهان. أظهرهما:
# العفو. ولو أصابه شئ من دم نفسه، لا من البثرات، بل من الدماميل والقروح،
~~وموضع الفصد والحجامة، فوجهان. أحدهما وهو. مقتضى كلام الأكثرين: أنه كدم
~~البثرات. والثاني: وهو الأولى، واختاره القاضي ابن كج، والشيخ أبو محمد،
~~وإمام الحرمين: أنه لا يلتحق بدم البثرات. بل إن كان مما يدوم مثلها غالبا،
~~فهي كدم الاستحاضة. وسبق حكمه في باب الحيض. وإن كان مما لا يدوم غالبا،
~~فهو كدم الأجنبي، لا يعفى عن كثيره وفي قليله الخلاف.
# قلت: الأصح: أنه كدم البثرات. والله أعلم.
# وحكم القيح، والصديد، حكم الدم في جميع ما ذكرناه. وأما القروح،
~~والنفاطات فإن كان له رائحة كريهة، فهو نجس، وإلا فطريقان. أحدهما: القطع
~~بالطهارة. والثاني: على قولين.
# قلت: المذهب، طهارته. والله أعلم.
# الضرب الخامس: إذا صلى وعلى ثوبه، أو بدنه، أو موضع صلاته نجاسة غير معفو
~~عنها، وهو لا يدري، فإن لم يكن علمها، وجبت الإعادة على الأظهر (2). وإن
~~علمها ثم نسيها، وجبت قطعا. وقيل: على القولين. وإذا أوجبنا الإعادة، وجبت
~~إعادة كل صلاة تيقن أنه صلاها مع النجاسة. وإذا احتمل أنها حدثت بعد ما
~~صلى، فلا شئ عليه. PageV01P387
# الضرب السادس: في أنواع متفرقة، منها: النجاسة التي تستصحبها المستحاضة،
~~وسلس البول. ومنها إذا كان ms0217 على جرحه دم كثير يخاف من إزالته.
# ومنها، إذا تلطخ سلاحه بالدم في صلاة شدة الخوف. ومنها: الشعر الذي ينتف
~~ولا يخلو عنه ثوبه وبدنه، وحكمه، حكم دم البراغيث. ومنها: القدر الذي لا
~~يدركه الطرف من البول، والخمر، وغير الدم. وفيه خلاف تقدم في أول (كتاب
~~الطهارة).
# قلت: إذا كان على جرحه دم كثير زائد على ما يعفى عنه، وخاف من غسله، صلى
~~به، وجبت الإعادة على الجديد الأظهر (1). والله أعلم.
# الشرط الخامس: ستر العورة (2). ويجب في غير الصلاة في غير الخلوة، وفي
~~الخلوة أيضا على الأصح (3). وهو شرط لصحة الصلاة في الخلوة، وغيرها.
# فإن تركه مع القدرة، بطلت.
# قلت: ولو صلى في سترة، ثم علم بعد الفراغ أنه كان فيها خرق تبين منه
~~العورة، وجبت إعادة الصلاة على المذهب، سواء كان علمها، ثم نسيها، أم لم
~~يكن علمها. وهو شبيه بمن علم النجاسة بعد الفراغ. ولو احتمل حدوث الخرق بعد
~~السلام، فلا إعادة قطعا. ويجوز كشف العورة في الخلوة، في غير صلاة للحاجة.
# والله أعلم. PageV01P388
# وعورة الرجل، حرا كان أو عبدا (1): ما بين السرة والركبة على الصحيح.
# وفي وجه: الركبة، والسرة، عورة. وفي وجه: الركبة عورة، دون السرة. وفي
~~وجه شاذ منكر قاله الإصطخري: إن عورة الرجل، القبل والدبر فقط.
# قلت: لنا وجه ضعيف مشهور: أن السرة عورة دون الركبة. والله أعلم.
# وأما المرأة، فإن كانت حرة، فجميع بدنها عورة (2)، إلا الوجه والكفين.
# ظهرهما، وبطنهما، إلى الكوعين. ولنا قول، وقيل وجه: أن باطن قدمها ليس
~~بعورة. وقال المزني: ليس القدمان بعورة. وإن كانت أمة، أو مكاتبة، أو
~~مستولدة، أو مدبرة، أو بعضها رقيقا، ففيها ثلاثة أوجه. أصحها: عورتها كعورة
~~الرجل. والثاني: كعورة الحرة، إلا رأسها، فإنه ليس بعورة، والثالث: ما
~~ينكشف في حال خدمتها، وتصرفها، كالرأس، والرقبة، والساعد، وطرف الساق، فليس
~~بعورة. وما عداه عورة. وأما الخنثى المشكل، فإن كان رقيقا، وقلنا: عورة
~~الأمة كعورة الرجل، فلا يلزمه أن يستر إلا ما بين السرة، والركبة. وإن كان
~~حرا أو ms0218 رقيقا، وقلنا: عورة الأمة أكثر من عورة الرجل، وجب ستر الزيادة على
~~عورة الرجل أيضا، لاحتمال الأنوثة. فلو خالف، فلم يستر إلا ما بين السرة
~~والركبة، فهل تصح صلاته؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: لا تصح. لان الستر شرط. وشككنا في حصوله. والله أعلم.
# فرع في صفة السترة والستر: ويجب ستر العورة، بما يحول بين الناظر ولون
~~البشرة، فلا يكفي الثوب الرقيق الذي يشاهد من ورائه سواد البشرة وبياضها،
~~ولا الغليظ المهلهل النسج الذي يظهر بعض العورة من فرجه. ولو ستر اللون،
~~ووصف حجم البشرة، فلا بأس. ولا وقف في ماء صاف، لم تصح صلاته، إلا إذا
~~PageV01P389
# غلبت الخضرة لتراكم الماء. فإن انغمس إلى عنقه، ومنعت الخضرة رؤية لون
~~البشرة، صحت صلاته. ولو صلى في ماء كدر، صحت على الأصح. وصورة الصلاة في
~~الماء، أن يتمكن من الركوع والسجود، أو يصلي على جنازة. ولو طين عورته،
~~فاستتر اللون، أجزأه على الصحيح الذي قطع به الجماهير، سواء وجد ثوبا أم
~~لا. وعلى هذا، لو لم يجد ثوبا ونحوه، وأمكنه التطين، وجب على الأصح.
# وأما صفة الستر، فقال الأصحاب: الستر يعتبر من فوق، ومن الجوانب، ولا
~~يعتبر من أسفل الذيل والإزار. حتى لو صلى في قميص متسع الذيل، وكان على طرف
~~سطح يرى عورته من نظر إليه من أسفل، جاز، كذا قاله الأصحاب. وتوقف في صورة
~~السطح إمام الحرمين، والشاشي. ولو صلى في قميص واسع الجيب، ترى عورته من
~~الأعلى في الركوع، أو السجود، وغيرهما من أحوال الصلاة، لم تصح صلاته.
~~وطريقه، أن يزر جيبه، أو يشد وسطه، أو يستر موضع الجيب بشئ يلقيه على
~~عاتقيه، أو نحو ذلك. وكذا لو لم يكن واسع الجيب، لكن كان على صدر القميص أو
~~ظهره خرق يبدو منه العورة، فلا بد من شئ مما ذكرناه. ولو كان الجيب بحيث
~~ترى العورة منه في الركوع، والسجود، ولكن يمنع منها لحيته، أو شعر رأسه،
~~صحت صلاته على الأصح. كما لو كان على إزاره ثقب، فجمع عليه الثوب بيده، فلو ms0219
~~ستر الثقب بيده، فعلى الوجهين في اللحية. ولو كان القميص بحيث يظهر منه
~~العورة عند الركوع، ولا يظهر في القيام، فهل تنعقد صلاته؟ ثم إذا ركع،
~~تبطل، أم لا تنعقد أصلا؟ فيه هذان الوجهان. وفائدة الخلاف، فيما لو اقتدى
~~به غيره قبل الركوع، وفيما لو ألقى ثوبا على عاتقه قبل الركوع.
# واعلم أنه يشترط في الساتر، أن يشمل المستور، إما باللبس كالثوب والجلد،
~~وإما بغيره، كالتطين. فأما الفسطاط الضيق ونحوه، فلا عبرة به، لأنه لا يعد
~~مشتملا عليه. ولو وقف في جب، وصلى على جنازة، فإن كان واسع الرأس تظهر منه
~~العورة، لم تجز. وإن كان ضيق الرأس، فقال في (التتمة) (1): تجوز.
# ومنهم من قال: لا تجوز. PageV01P390
# قلت: الأصح: الجواز. ولو حفر في الأرض حفرة، ووقف فيها لصلاة الجنازة،
~~إذا رد التراب بحيث ستر العورة، جاز، وإلا فكالجب. ولو ستر بزجاج يرى منه
~~لون البشرة، لم يصح. والله أعلم.
# فرع: إذا لم يجد المصلي ما يستر العورة، صلى عاريا وتقدم في آخر باب
~~(التيمم) كيفية صلاته والقضاء. ولو حضر جمع من العراة، فلهم أن يصلوا
~~جماعة. ويقف إمامهم وسطهم، كجماعة النساء. وهل يسن للعراة الجماعة، أم
~~الأصح الأولى أن يصلوا فرادى؟ قولان: القديم: الانفراد أفضل. والجديد:
# الجماعة أفضل.
# قلت: هكذا حكى جماعة عن الجديد. والمختار ما حكاه المحققون عن الجديد: أن
~~الجماعة والانفراد سواء. وصورة المسألة إذا كانوا بحيث يتأتى نظر بعضهم إلى
~~بعض، فلو كانوا عميا، أو في ظلمة، استحبت لهم الجماعة بلا خلاف. والله
~~أعلم.
# ولو كان فيهم لابس أمهم، ووقفوا خلفه صفا واحدا. فإن خالفوا، فأمهم عار،
~~واقتدى به اللابس، جاز. ولو اجتمع رجال ونساء، لم يصلوا معا، لا في صف، ولا
~~في صفين. بل يصلي الرجال، وتكون النساء جالسات خلفهم، مستدبرات القبلة. ثم
~~يصلي النساء، ويجلس الرجال خلفهم مستدبرين.
# فرع: إذا وجد المصلي ما يستر بعض العورة، لزمه ستر الممكن بلا خلاف. فإن
~~كان الموجود يكفي السوأتين، بدأ بهما، ولا يعدل إلى غيرهما. فإن كان يكفي ms0220
~~إحداهما فقط، فثلاثة أوجه. الصحيح المنصوص: أنه يستر القبل، رجلا كان أو
~~امرأة. والثاني: الدبر. والثالث: يتخير.
# قلت: ولنا وجه ذكره القاضي حسين: أن المرأة تستر القبل، والرجل الدبر.
# والله أعلم.
# أما الخنثى المشكل، فإن وجد ما يستر قبليه ودبره، ستر. فإن لم يجد إلا ما
~~يستر واحدا، وقلنا: يستر القبل، ستر أي قبليه شاء. والأولى أن يستر آلة
~~الرجال، PageV01P391
# إن كان هناك امرأة. وآلة النساء، إن كان هناك رجل (1). ثم ما ذكرناه من
~~تقديم السوأتين، أو إحداهما على الفخذ وغيره، ومن تقديم إحدى السوأتين على
~~الأخرى: هل هو على الاستحباب؟ أم على الاشتراط. وجهان. أصحهما:
# الثاني. وهو مقتضى كلام الأكثرين.
# فرع: لو كانت أمة تصلي مكشوفة الرأس، فعتقت خلال الصلاة، فإن لم تقدر على
~~السترة، مضت في صلاتها كالعاجز. فإن كانت قادرة على السترة، ولم تشعر
~~بقدرتها عليها، أو لم تشعر بالعتق حتى فرغت من الصلاة، ففي وجوب الإعادة،
~~القولان فيمن صلى بالنجاسة جاهلا. وقيل: يجب قطعا. وإن علمت السترة والعتق،
~~فإن كان الخمار قريبا، فطرحته على رأسها، أو طرحه غيرها، مضت في صلاتها.
~~وإن كان بعيدا، أو احتاجت في الستر إلى أفعال كثيرة، ومضى مدة في التكشف،
~~ففيه القولان في سبق الحدث. فإن قلنا بالقديم: إنها تبني، فلها السعي في
~~طلب الساتر، كما تسعى في طلب الماء. وإن وقفت حتى أتيت به، نظر، إن وصلها
~~في المدة التي كانت تصله لو سعت، فلا بأس، وإن زادت، فوجهان. الأصح: لا
~~يجوز، وتبطل صلاتها. وينبغي أن يطرد هذا الخلاف والتفصيل في طلب الماء عند
~~سبق الحدث، وإن لم يذكروه هناك. ولو دخل العاري في الصلاة ثم وجد السترة في
~~خلالها، فحكمه ما ذكرناه في (الأمة) تعتق وهي واجدة للسترة.
# قلت: إذا كانت السترة قريبة، إلا أنه لا يمكن تناولها إلا باستدبار
~~القبلة، بطلت صلاتها إذا لم يناولها غيرها، قاله في (الشامل). ولو قال
~~لامته: إن صليت صلاة صحيحة، فأنت حرة قبلها، فصلت كاشفة الرأس عاجزة، صحت،
~~وعتقت. أو قادرة، صحت، ms0221 ولا عتق للدور (2). والله أعلم.
# فرع في مسائل منثورة: ليس للعاري أخذ الثوب من مالكه قهرا (3). فلو
~~PageV01P392
# وهبه له، لم يلزمه قبوله (1) على الصحيح. وفي وجه: يلزمه قبوله للصلاة
~~فيه. ثم له رده على الواهب قهرا. وفي وجه: يلزمه قبوله، وليس له الرد. ولو
~~أعاره، لزمه قبوله. فإن لم يقبل، وصلى عاريا، لم تصح صلاته.
# قلت: ولنا وجه شاذ: أنه لا يجب قبول العارية. والله أعلم.
# ولو باعه، أو أجره، فهو كبيع الماء. وقد ذكرناه في التيمم. وإقراض الثوب،
~~كإقراض الثمن. ولو احتاج إلى شراء الثوب، والماء، ولم يقدر إلا على أحدهما،
~~اشترى الثوب. ولو أوصى بثوبه لأولى الناس به في ذلك الموضع، فالمرأة أولى
~~من الخنثى، والخنثى أولى من الرجل. وإذا لم يجد إلا ثوبا نجسا، ولم يجد ما
~~يغسله به، فقولان. أظهرهما: يصلي عاريا بلا إعادة. والثاني: يصلي فيه وتجب
~~الإعادة. ولو لم يجد إلا ثوب حرير، فالأصح: أنه يصلي فيه، لأنه يباح
~~للحاجة.
# قلت: ويجب لبسه لستر العورة عن الابصار بلا خلاف. وكذلك يجب لبس الثوب
~~النجس، للستر عنها. وفي الخلوة، إذا أوجبنا الستر فيها. والله أعلم.
# ويستحب أن يصلي الرجل في أحسن ما يجده من ثيابه. ويتعمم.
# ويتقمص، ويرتدي. فإن اقتصر على ثوبين، فالأفضل قميص ورداء، أو قميص
~~وسراويل. فإن اقتصر على واحد، فالقميص أولى. ثم الإزار، ثم السراويل، ثم
~~الثوب الواحد إن كان واسعا، التحف به وخالف بين طرفيه. وإن كان ضيقا، عقده
~~فوق سرته، ويجعل على عاتقه شيئا. ويستحب أن تصلي المرأة في قميص سابغ،
~~وخمار، وتتخذ جلبابا كثيفا فوق ثيابها يتجافى عنها، ولا يبين حجم أعضائها.
# قلت: لو لم يجد العاري إلا ثوبا لغيره، حرم عليه لبسه، بل يصلي عاريا ولا
~~يعيد. ولو لم يجد سترة، ووجد حشيشا يمكنه عمل سترة منه، لزمه ذلك. ولو كان
~~PageV01P393
# محبوسا في موضع نجس، ومعه ثوب لا يكفي العورة، وستر النجاسة، فقولان.
# أظهرهما: يبسطه على النجاسة، ويصلي عاريا، ولا إعادة. والثاني: يصلي فيه
~~على النجاسة، ويعيد. ولو ms0222 كان معه ثوب، فأتلفه، أو خرقه بعد دخول الوقت لغير
~~حاجة، عصى، ويصلي عاريا. وفي الإعادة، الوجهان فيمن أراق الماء في الوقت
~~سفها وصلى بالتيمم. ويكره أن يصلي في ثوب فيه صور، ويكره أن يصلي الرجل
~~ملثما، والمرأة متنقبة، وأن يغطي فاه إلا أن يتثاءب، فإن السنة حينئذ، أن
~~يضع يده على فمه. ويكره أن يشتمل الصماء، وأن يشتمل اشتمال اليهود،
~~فالصماء: أن يجلل بدنه بالثوب، ثم يرفع طرفيه على عاتقه الأيسر، واشتمال
~~اليهود كذلك، إلا أنه لا يرفع طرفيه. وقيل: هما بمعنى. والمراد بهما،
~~الثاني. والله أعلم.
# فصل: الشرط السادس: السكوت عن الكلام. للمتكلم في الصلاة، حالان.
# أحدهما: بغير عذر. فينظر، إن نطق بحرف واحد، لم تبطل صلاته. إلا إذا كان
~~مفهما، كقوله: (ق) (ش) فإنه تبطل. وإن نطق بحرفين، بطلت.
# أفهم، أم لا، لان الكلام مفهم، وغيره. ولو نطق بحرف، ومده بعده، فالأصح:
# البطلان. والثاني: لا. والثالث: قاله إمام الحرمين: إن أتبعه بصوت غفل لا
~~يقع على صورة المد، لم تبطل. وإن أتبعه بحقيقة المد، بطلت. وفي التنحنح
~~أوجه.
# أصحها وبه قطع الجمهور: إن بان منه حرفان، بطلت صلاته. وإلا، فلا.
# والثاني، لا تبطل وإن بان حرفان. وحكي هذا عن نص الشافعي رحمه الله.
# والثالث: إن كان فمه مطبقا، لم تبطل، وإن فتحه، وبان حرفان، بطلت، وإلا،
~~فلا. وحيث أبطلنا، فذلك إذا كان بغير عذر. فإن كان مغلوبا، فلا بأس. ولو
~~تعذرت القراءة، إلا بالتنحنح، تنحنح، وهو معذور (1). وإن أمكنت القراءة،
~~وتعذر الجهر، إلا بالتنحنح، فليس بعذر على الأصح. ولو تنحنح الامام، وظهر
~~منه حرفان، فهل للمأموم أن يدوم على متابعته؟ وجهان. أصحهما: نعم. لان
~~الأصل بقاء العبادة، والظاهر أنه معذور. وأما الضحك، والبكاء، والنفخ،
~~PageV01P394
# والأنين، فإن بان منه حرفان، بطلت، وإلا، فلا. وسواء بكى؟ للدنيا، أو
~~للآخرة.
# الحال الثاني: في الكلام بعذر. فمن سبق لسانه إلى الكلام من غير قصد، أو
~~غلبه الضحك، أو السعال، فبان منه حرفان، أو تكلم ناسيا، أو جاهلا بتحريم
~~الكلام، فإن كان ms0223 ذلك يسيرا، لم تبطل صلاته، وإن كثرت، بطلت على الأصح.
# والرجوع في القلة والكثرة، إلى العرف. والجهل بتحريم الكلام، إنما هو عذر
~~في حق قريب العهد بالاسلام. فإن طال عهده به، بطلت صلاته، لتقصيره في
~~التعلم.
# ولو علم تحريم الكلام، ولم يعلم أنه يبطل الصلاة، لم يكن عذرا. ولو جهل
~~كون التنحنح مبطلا، فهو معذور على الأصح، لخفاء حكمه على العوام. ولو علم
~~أن جنس الكلام محرم، ولم يعلم أن ما أتى به محرم، فهو معذور على الأصح. ولو
~~أكره على الكلام، فقولان. أظهرهما: تبطل، لندوره، وكما لو أكره أن يصلي بلا
~~وضوء، أو قاعدا، فإنه تجب الإعادة قطعا. ولو تكلم لمصلحة الصلاة، بأن قام
~~الامام في موضع القعود، فقال المأموم: اقعد، بطلت صلاته، وليس هو بعذر، فإن
~~طريقه التسبيح، ولو أشرف انسان على الهلاك، فأراد انذاره وتنبيهه، ولم يحصل
~~ذلك إلا بالكلام، وجب الكلام، وتبطل صلاته على الأصح. ولو خاطب النبي (ص)
~~في عصره مصليا، لزمه الجواب بالنطق في الحال، ولا تبطل صلاته، ولو قال: آه،
~~من خوف النار، بطلت صلاته على الصحيح.
# فرع: متى ناب الرجل المصلي شئ في صلاته، بأن رأى أعمى يقع في بئر، أو
~~استأذنه انسان في الدخول، أو أراد إعلام غيره أمرا، فالسنة أن يسبح،
~~والمرأة تصفق في جميع ذلك. والتصفيق: أن تضرب بطن كفها اليمنى، على ظهر
~~كفها اليسرى. وقيل: تضرب أكثر أصابعها اليمنى على ظهر أصابعها اليسرى.
# وقيل: تضرب إصبعين على ظهر الكف. والمعاني متقاربة. والأول: أشهر.
# وينبغي أن لا تضرب بطن كف على بطن كف. فإن فعلت ذلك على وجه اللعب، بطلت
~~صلاتها، لمنافاته.
# فرع: الكلام المبطل عند عدم العذر، هو ما سوى القرآن، والذكر، والدعاء،
~~وما في معناها. فلو أتى بشئ من نظم القرآن قاصدا القراءة، أو القراءة مع شئ
~~آخر، كتنبيه الامام، أو غيره، أو الفتح على من أرتج عليه، أو تفهيم
~~PageV01P395
# أمر كقوله لجماعة يستأذنون في الدخول: * (أدخلوها بسلام آمنين) (1) *. أو
~~يقول: * (يا يحيى خذ الكتاب بقوة) * (2). وما ms0224 أشبه ذلك، لم تبطل صلاته (3)،
~~سواء كان قد انتهى في قراءته إلى تلك الآية، أو أنشأ قراءتها حينئذ. ولنا
~~وجه شاذ: أنه إذا قصد مع القراءة شيئا آخر، بطلت صلاته، وليس بشئ. ولو قصد
~~الافهام والاعلام فقط، بطلت صلاته بلا خلاف. ولو أتى بكلمات لا يوجد في
~~القرآن على نظمها، وتوجد مفرداتها، كقوله: (يا إبراهيم) (سلام) (كن) بطلت
~~صلاته، ولم يكن لها حكم القرآن بحال.
# وأما الأذكار، والتسبيحات، والأدعية بالعربية، فلا يضر، سواء المسنون،
~~وغيره. لكن ما فيه خطاب مخلوق غير رسول الله (ص)، يجب اجتنابه. فلو سلم على
~~إنسان، أو رد عليه السلام بلفظ الخطاب، بطلت صلاته. ويرد السلام بالإشارة
~~بيده، أو رأسه ولو قال: عليه السلام، لم يضر. ولو قال للعاطس: يرحمه الله،
~~لم يضر. ولو قال: يرحمك الله، بطلت على المشهور.
# فرع: السكوت اليسير في الصلاة، لا يضر بحال، وكذا الكثير عمدا، إن كان
~~لعذر، بأن نسي شيئا، فسكت ليتذكره، على المذهب. وكذا إن سكت لغير عذر، على
~~الأصح. وإن (4) سكت كثيرا ناسيا، وقلنا: عمده مبطل، فطريقان.
# أحدهما: القطع بأنه لا يضر. والثاني: على الوجهين. واعلم أن إشارة الأخرس
~~المفهمة، كالنطق في البيع وغيره من العقود. ولا تبطل بها الصلاة على
~~الصحيح.
# الشرط السابع: الكف عن الأفعال الكثيرة.
# اعلم أن ما ليس من أفعال الصلاة، ضربان. أحدهما: من جنسها.
# والثاني: ليس من جنسها. فالأول: إذا فعله ناسيا، لا تبطل صلاته، كمن زاد
~~ركوعا، أو سجودا، أو ركعة. وإن تعمده، بطلت، سواء قل، أم كثر. وأما
~~PageV01P396
# الثاني: فاتفقوا على أن الكثير منه، يبطل الصلاة. والقليل: لا يبطل. وفي
~~ضبط القليل والكثير، أوجه.
# أحدها: القليل: ما لا يسع زمانه فعل ركعة. والكثير: ما يسعها.
# والثاني: كل عمل لا يحتاج فيه إلى كلتا يديه، كرفع العمامة، وحل أنشوطة
~~السراويل، فقليل. وما احتاج (1)، كتكوير العمامة، وعقد الإزار والسراويل،
~~فكثير.
# والثالث: القليل: ما لا يظن النظر إليه أن فاعله ليس في الصلاة. والكثير:
# ما يظن أنه ليس فيها. وضعف هذا: بأن من ms0225 رآه يحمل صبيا، أو يقتل حية، أو
~~عقربا، يتخيل أنه ليس في صلاة، وهذا لا يضر قطعا.
# والرابع، وهو الأصح وقول الأكثرين: أن الرجوع فيه إلى العادة. فلا يضر ما
~~يعده الناس قليلا، كالإشارة برد السلام، وخلع النعل، ولبس الثوب الخفيف،
~~ونزعه، ونحو ذلك. ثم قالوا: الفعلة الواحدة (2)، كالخطوة والضربة، قليل
~~قطعا. والثلاث: كثير قطعا. والاثنتان: من القليل على الأصح. ثم أجمعوا على
~~أن الكثير، إنما يبطل إذا توالى. فإن تفرق، بأن خطا خطوة، ثم بعد زمن خطا
~~أخرى، أو خطوتين ثم خطوتين بينهما زمن، وقلنا: إنهما قليل، وتكرر ذلك (3)
~~مرات فهي كثيرة، لم يضر قطعا. وحد التفريق: أن يعد الثاني منقطعا عن الأول.
# وقال في (التهذيب): عندي أن يكون بينهما قدر ركعة. ثم المراد بالفعلة
~~الواحدة التي لا تبطل، ما لم يتفاحش، فإن أفرطت كالوثبة الفاحشة، أبطلت
~~قطعا. وكذا قولهم: الثلاث المتوالية، تبطل. أراد: والخطوات ونحوها. فأما
~~الحركات الخفيفة، كتحريك الأصابع في سبحة، أو حكة، أو حل وعقد (4)، فالأصح:
~~أنها PageV01P397
# لا تضر وإن كثرت متوالية. والثاني: تبطل كغيرها. ونص الشافعي رحمه الله:
~~أنه لو كان يعد الآيات في صلاته عقدا باليد، لم تبطل، ولكن الأولى تركه.
~~وجميع ما ذكرنا إذا تعمد الفعل الكثير، فأما إذا فعله ناسيا، فالمذهب،
~~والذي قطع به الجمهور: أن الناسي كالعامد. وقيل: فيه الوجهان في كلام
~~الناسي.
# وقيل: أول حد الكثرة، لا يؤثر. وما زاد، وانتهى إلى السرف، فعلى الوجهين.
~~هذا كله حكم الفعل في غير شدة الخوف. أما فيها، فيحتمل الركض والعدو،
~~للحاجة. وفي غير الحاجة كلام يأتي في بابها إن شاء الله تعالى (1). وإن قرأ
~~القرآن من المصحف في الصلاة، لم يضر، بل يجب ذلك إذا لم يحفظ الفاتحة كما
~~سبق. ولو قلب الأوراق أحيانا، لم يضر. ولو نظر في مكتوب غير القرآن، وردد
~~ما فيه في نفسه، لم تبطل صلاته. ولنا وجه: أن حديث النفس إذا كثر، أبطل
~~الصلاة، وهو شاذ.
# فرع: يستحب للمصلي أن يكون بين يديه سترة، من جدار، أو ms0226 سارية، أو غيرهما.
~~ويدنو منها بحيث لا يزيد بينهما على ثلاثة أذرع وإن كان في صحراء، غرز عصا
~~ونحوها، أو جمع شيئا من رحله، أو متاعه. وليكن قدر مؤخرة الرحل، فإن لم يجد
~~شيئا شاخصا، خط بين يديه خطا، أو بسط مصلى. وقال إمام الحرمين، والغزالي:
~~لا عبرة بالخط. والصواب، ما أطبق عليه الجمهور، وهو الاكتفاء بالخط كما إذا
~~استقبل شيئا شاخصا.
# قلت: وقال جماعة: في الاكتفاء بالخط، قولان للشافعي. قال في (القديم) و
~~(سنن) حرملة (2): يستحب. ونفاه في (البويطي) لاضطراب الحديث (3) الوارد فيه
~~وضعفه (4). PageV01P398
# واختلف في صفة الخط. فقيل: يجعل مثل الهلال. وقيل: يمد طولا إلى جهة
~~القبلة. وقيل: يمده يمينا وشمالا. والمختار استحباب الخط، وأن يكون طولا.
~~والله أعلم.
# ثم إذا صلى إلى سترة، منع غيره من المرور بينه وبين السترة. وكذا ليس
~~لغيره أن يمر بينه وبين الخط على الصحيح. وقول الجمهور: كالعصا. وهل هو منع
~~تحريم، أو تنزيه؟ وجهان. الصحيح: منع تحريم. وللمصلي أن يدفعه، ويضربه على
~~المرور، وإن أدى إلى قتله. ولو لم يكن سترة، أو كانت، وتباعد منها، فالأصح:
~~أنه ليس له الدفع لتقصيره.
# قلت: ولا يحرم حينئذ المرور بين يديه، لكن الأولى تركه. والله أعلم.
# ولو وجد الداخل فرجة في الصف الأول، فله أن يمر بين يدي الصف الثاني،
~~ويقف فيها، لتقصير أصحاب الثاني بتركها. قال إمام الحرمين: والنهي عن
~~المرور، والامر بالدفع، إذا وجد المار سبيلا سواه، فإن لم يجد وازدحم
~~الناس، فلا نهي عن المرور، ولا يشرع الدفع. وتابع الغزالي إمام الحرمين على
~~هذا، وهو مشكل. ففي الحديث الصحيح في (البخاري) (1) خلافه. وأكثر كتب
~~الأصحاب، PageV01P399
# للشافعي رحمه الله: أن الاعتبار في الفصل، بالمجلس. فإن لم يفارقه، سجد
~~وإن طال الزمان. وإن فارقه، لم يسجد وإن قرب الزمان. لكن هذا القول شاذ.
~~والذي اعتمده الأصحاب، العرف. قالوا: ولا تضر مفارقة المجلس، واستدبار
~~القبلة.
# هذا كله تفريع على قولنا: سجود السهو قبل السلام. أما إذا قلنا: بعده.
# فينبغي أن يسجد على قرب، فإن ms0227 طال الفصل، عاد الخلاف. وإذا سجد، فلا يحكم
~~بالعود إلى الصلاة بلا خلاف. هل يتحرم للسجدتين، ويتشهد، ويسلم؟
# قال إمام الحرمين: حكمة حكم سجود التلاوة. ثم إذا رأينا التشهد، فوجهان.
# وقيل: قولان الصحيح المشهور: أنه يتشهد بعد السجدتين كسجود التلاوة.
# والثاني: يتشهد قبلهما، ليليهما السلام.
# قلت: هذه مسائل منثورة من الباب. منها أن السهو في الصلاة النفل، كالفرض
~~على المذهب. وقيل: طريقان. الجديد كذلك، وفي القديم، قولان.
# أحدهما: كذلك. والثاني: لا يسجد، حكاه القاضي أبو الطيب، وصاحبا (الشامل)
~~و (المهذب). ولو سلم من الصلاة وأحرم بأخرى، ثم تيقن أنه ترك ركنا من
~~الأولى، لم تنعقد الثانية. وأما الأولى، فإن قصر الفصل بني عليها. وإن طال،
~~وجب استئنافها. ولو جلس للتشهد في الرباعية، وشك: هل هو التشهد الأول، أم
~~الثاني، فتشهد شاكا، ثم قام، فبان الحال، سجد للسهو، سواء بان أنه الأول،
~~أو الآخر، لأنه وإن بان الأول، فقد قام شاكا في زيادة هذا القيام. وأن بان
~~الحال وهو بعد في التشهد الأول، فلا سجود. ولو نوى المسافر القصر، وصلى
~~أربع ركعات ناسيا، ونسي في كل ركعة سجدة، حصلت له الركعتان، ويسجد للسهو،
~~وقد تمت صلاته، فيسلم، ولا يلزمه الاتمام، لأنه لم ينوه. وكذا لو صلى
~~الجمعة أربعا ناسيا، ونسي من كل ركعة سجدة، سجد للسهو، وسلم. ولو سها
~~سهوين، أحدهما بزيادة، والآخر بنقص، وقلنا: يسجد للزيادة بعد السلام،
~~وللنقص قبله، سجد هنا قبله على الأصح. وبه قطع المتولي. والثاني. بعده.
# وبه قطع البندنيجي قال: وكذا الزيادة المتوهمة، كمن شك في عدد الركعات.
~~ولو أراد القنوت في غير الصبح لنازلة (1) وقلنا به، فنسيه لم يسجد للسهو
~~على الأصح. PageV01P400
# ذكره في (البحر). ولو دخل في صلاة ثم ظن أنه ما كبر للاحرام، فاستأنف
~~التكبير والصلاة، ثم علم أنه كان كبر أولا، فإن علم بعد فراغه من الصلاة
~~الثانية، لم يفسد الأولى، وتمت بالثانية. وإن علم قبل فراغ الثانية، عاد
~~إلى الأولى، فأكملها، وسجد للسهو في الحالين. نقله في (البحر) عن نص
~~الشافعي ms0228 وغيره.
# والله أعلم.
# السجدة الثانية: سجدة التلاوة، وهي سنة، وعدد السجدات أربع عشرة على
~~الجديد الصحيح. ليس منها (ص) ومنها: سجدتان في (الحج) (1). وثلاث في
~~المفصل. وقال في القديم: إحدى عشرة، أسقط سجدات المفصل. ولنا وجه:
# أن السجدات خمس عشرة، ضم إليها سجدة (ص)، وهذا قول ابن سريج.
# والصحيح المنصوص المعروف: أنها ليست من عزائم السجود (2)، وإنما هي سجدة
~~شكر، فإن سجد فيها خارج الصلاة فحسن.
# قلت: قال أصحابنا: يستحب أن يسجد في (ص) خارج الصلاة. وهو مراد الامام
~~الرافعي بقوله: حسن والله أعلم.
# ولو سجد في (ص) في الصلاة جاهلا، أو ناسيا، لم تبطل صلاته. وإن كان
~~عامدا، بطلت على الأصح.
# قلت: ويسجد للسهو الناسي والجاهل. والله أعلم.
# ولو سجد إمامه في (ص) لكونه يعتقدها (3)، لم يتابعه بل يفارقه أو ينتظره
~~قائما. وإذا انتظره قائما، فهل يسجد للسهو؟ وجهان.
# قلت: الأصح لا يسجد، لان المأمون لا سجود لسهوه. ووجه السجود،
~~PageV01P401
# ساكتة عن تقييد المنع بما إذا وجد سواه سبيلا.
# قلت: الصواب، أنه لا فرق بين وجود السبيل وعدمه. فحديث البخاري، صريح في
~~المنع. ولم يرد شئ يخالفه، ولا في كتب المذهب لغير الامام ما يخالفه. وقال
~~أصحابنا: ولا تبطل الصلاة بمرور شئ بين يدي المصلي، سواء مر رجل، أو امرأة،
~~أو كلب، أو حمار، أو غير ذلك. وإذا صلى إلى سترة، فالسنة أن يجعلها مقابلة
~~ليمينه، أو شماله، ولا يصمد لها. والله أعلم.
# الشرط الثامن: الامساك عن الاكل. فلو أكل شيئا، وإن قل، بطلت صلاته. وفي
~~وجه: لا تبطل بالقليل، وهو غلط. ولو كان بين أسنانه شئ فابتلعه، أو نزلت
~~نخامة من رأسه فابتلعها عمدا، بطلت صلاته. فإن أكل مغلوبا، بأن جرى الريق
~~بباقي الطعام، أو نزلت النخامة ولم يمكنه إمساكها، لم تبطل. وإن أكل ناسيا،
~~أو جاهلا بالتحريم، فإن قل، لم تبطل. وإن كثر، بطلت على الأصح.
# وتعرف القلة والكثرة بالعرف. ولو وصل شئ إلى جوفه بغير مضغ، وابتلاع، بأن
~~وضع في فمه سكرة فذابت (1)، ونزلت إلى جوفه، ms0229 بطلت صلاته على الأصح.
# فعلى هذا، تبطل بكل ما يبطل الصوم.
# واعلم أن المضغ وحده، فعل يبطل الكثير منه. وإن لم يصل شئ إلى الجوف، حتى
~~لو كان يمضغ علكا، بطلت صلاته. وإن لم يمضغه، وكان جديدا يذوب، فهو
~~كالسكرة. وإن كان مستعملا، لم تبطل صلاته، كما لو أمسك في فمه إجاصة (2).
~~PageV01P402
# فصل: وللمحدث المكث في المسجد (1).
# قلت: وكذا النوم بلا كراهة. والله أعلم.
# وتقدم حكم مكث الجنب والحائض، وعبورهما. وهذا في حق المسلم، أما الكافر،
~~فلا يمكن من دخول حرم مكة بحال، سواء مساجده، وغيرها. وله دخول مساجد غير
~~الحرم، بإذن مسلم. وليس له دخولها، بغير إذن على الصحيح (2).
# فإن فعله، عزر. قال في (التهذيب): لو جلس فيه الحاكم للحكم، فللذمي دخوله
~~للمحاكمة بغير إذن، وينزل جلوسه منزلة إذنه. وإذا استأذن لنوم، أو أكل،
~~فينبغي أن لا يأذن له. وإن استأذن لسماع قرآن، أو علم، أذن له، رجاء
~~إسلامه.
# هذا كله إذا لم يكن جنبا، فإن كان، فهل يمنع من المكث؟ وجهان. أصحهما:
~~لا. والكافرة الحائضة، تمنع حيث تمنع المسلمة، وكذا الصبيان، والمجانين،
~~يمنعون من دخوله.
# قلت: ولا يمنع الجنب، والحائض، من دخول المصلى الذي ليس بمسجد على
~~المذهب. وذكر الدارمي في باب صلاة العيد، في تحريمه، وجهين.
# وأجراهما في منع الكافر منه بغير إذن. وقد ذكرت جملا من الفوائد المتعلقة
~~بالمسجد في باب ما يوجب الغسل، من شرح (المهذب). وأنا أشير إلى أحرف من
~~بعضها، فيكره نقش المسجد، واتخاذ الشرفات له. ولا بأس بإغلاقه في غير وقت
~~الصلاة. والبصاق في المسجد خطيئة. فإن خالف فبصق، فقد ارتكب النهي،
~~فكفارتها دفنه في رمل المسجد، وترابه. ولو مسحه بيده، أو غيرها، كان أفضل.
~~ويكره لمن أكل ثوما، أو بصلا، أو غيرهما مما له رائحة كريهة، دخول المسجد
~~بلا ضرورة، ما لم يذهب ريحه. ويكره غرس الشجر فيه. فإن غرس، قطعه الامام.
~~قال الصيمري (3): ويكره حفر البئر فيه، ويكره عمل الصنائع، ولا PageV01P403
# بأس بالاكل والشرب فيه، والوضوء إذا لم يتأذ به ms0230 الناس (1). ويقدم في دخول
~~المسجد رجله اليمنى، وفي الخروج، اليسرى، ويدعو بالدعوات المشهورة فيه.
# ولحائط المسجد من خارجه حرمة المسجد في كل شئ. والله أعلم.
# الباب السادس في السجدات التي ليست من صلب الصلاة هن ثلاث.
# الأولى: سجود السهو (2)، وهو سنة (3)، ليس بواجب، والذي يقتضيه، شيئان:
~~ترك مأمور، وارتكاب منهي (4).
# أما ترك المأمور، فقسمان. ترك ركن وغيره.
# أما الركن، فلا يكفي عنه السجود، بل لابد من تداركه. ثم قد يقتضي
~~PageV01P404
# الحال، السجود بعد التدارك، وقد لا يقتضيه. كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
# وأما غير الركن، فأبعاض، وغيرها. فالأبعاض: تقدم بيانها في أول صفة
~~الصلاة، وهي مجبورة بالسجود إن ترك واحدة منها سهوا قطعا. وكذلك إن تركه
~~عمدا على الأصح (1).
# وأما غير الابعاض من السنن، فلا يسجد لتركها. هذا هو الصحيح المشهور
~~المعروف. ولنا قول قديم شاذ: أنه يسجد لترك كل مسنون، ذكرا كان، أو (2)
~~عملا. ووجهه: أن من نسي التسبيح في الركوع والسجود، سجد.
# وأما المنهي، فقسمان. أحدهما: لا تبطل الصلاة بعمده. كالالتفات، والخطوة،
~~والخطوتين (3). والثاني: تبطل بعمده، كالكلام، والركوع الزائد، ونحو ذلك.
~~فالأول: أن لا يقتضي سهوه السجود. والثاني: يقتضيه إذا لم تبطل الصلاة.
~~وقولنا: إذا لم تبطل الصلاة، احتراز من كثير الفعل، والاكل، والكلام، فإنها
~~تبطل الصلاة بعمدها. وكذلك بسهوها على الأصح، فلا سجود. واحتراز من الحدث
~~أيضا، فإن عمده وسهوه يبطلان الصلاة ولا سجود.
# فرع: الاعتدال عن الركوع ركن قصير، أمر المصلي بتخفيفه. فلو أطاله عمدا
~~بالسكوت، أو القنوت، أو بذكر آخر ليس بركن، فثلاثة أوجه. أصحها عند إمام
~~الحرمين وقطع به صاحب (التهذيب): تبطل صلاته، إلا حيث ورد الشرع بالتطويل
~~بالقنوت، أو في صلاة التسبيح. والثاني: لا تبطل. والثالث: إن قنت عمدا في
~~اعتداله في غير موضعه، بطلت. وإن طول بذكر آخر لا يقصد القنوت، لم تبطل.
~~PageV01P405
# قلت: ثبت في (صحيح مسلم) (1) أن النبي (ص)، طول الاعتدال جدا.
# فالراجح دليلا (2)، جواز إطالته بالذكر. والله أعلم.
# ولو نقل ركنا ذكريا إلى ركن طويل، بأن قرأ الفاتحة، ms0231 أو بعضها، في الركوع،
~~أو الجلوس، آخر الصلاة، أو قرأ التشهد، أو بعضه في القيام عمدا، لم تبطل
~~صلاته على الأصح. وقيل: لا تبطل قطعا. ويجري هذا الخلاف فيما لو نقله إلى
~~الاعتدال، ولم يطل، بأن قرأ الفاتحة، أو بعض التشهد. فلو اجتمع المعنيان
~~بطول الاعتدال بالفاتحة، أو التشهد، بطلت على الأصح. وقيل: قطعا. وأما
~~الجلوس بين السجدتين، ففيه وجهان. أصحهما: أنه ركن قصير، وبه قطع الشيخ أبو
~~محمد، وصاحب (التهذيب) وغيرهما. والثاني: طويل، قاله ابن سريج، والجمهور.
~~فإن قلنا بهذا، فلا بأس بتطويله. وإن قلنا بالأول، ففي تطويله عمدا الخلاف
~~المذكور في الاعتدال. وإذا قلنا في هذه الصور ببطلان الصلاة بعمده، فلو فرض
~~ذلك سهوا، سجد للسهو. وإذا قلنا: لا تبطل، فهل يسجد للسهو؟
# وجهان. أحدهما: لا، كسائر ما لا يبطل عمده. وأصحهما: يسجد. وتستثنى هذه
~~الصورة عن قولنا: ما لا يبطل عمده، لا يسجد لسهوه (3). PageV01P406
# فصل: الترتيب واجب في أركان الصلاة. فإن تركه عمدا، بطلت صلاته.
# وإن تركه سهوا، لم يعتد بما فعله بعد المتروك، حتى يأتي بما تركه. فإن
~~تذكر السهو قبل فعل مثل المتروك، اشتغل عند التذكر بالمتروك، وإن تذكر بعد
~~فعل مثله في ركعة أخرى، تمت الركعة السابقة به، ولغا ما بينهما. هذا إذا
~~عرف عين المتروك، وموضعه. فإن لم يعرف، أخذ بأدنى الممكن، وأتى بالباقي.
~~وفي الأحوال كلها يسجد للسهو، إلا إذا وجب الاستئناف، بأن ترك ركنا، وأشكل
~~عينه، وجوز أن يكون النية، أو تكبيرة الاحرام. وإلا إذا كان المتروك، هو
~~السلام، فإنه إذا تذكر قبل طول الفصل، سلم ولا حاجة إلى سجود السهو. ولو
~~تذكر في قيام الركعة الثانية، أنه ترك سجدة من الأولى، فلا بد من الاتيان
~~بها عند تذكره. ثم إن لم يكن جلس عقب السجدة المفعولة، فهل يكفيه أن يسجد
~~عن قيام، أم لا بد أن يجلس مطمئنا، ثم يسجد؟ وجهان. أصحهما: الثاني. فإن
~~كان جلس عقب السجدة المفعولة - وقصد به الجلسة بين السجدتين - ثم غفل،
~~فقام، فالمذهب أنه يكفيه ms0232 السجود عن قيام. وقيل على الوجهين. وإن قصد بجلسته
~~الاستراحة، فالأصح أنه يكفيه السجود عن قيام، ويجزئه جلسة الاستراحة عن
~~الواجب. كما لو جلس في التشهد الأخير يظنه الأول، فإنه يجزئه عن الأخير.
~~والثاني: يجب الجلوس مطمئنا. ولو شك، هل جلس؟ فهو كما إذا لم يجلس. أما إذا
~~تذكر بعد سجوده في الركعة الثانية تركه سجدة من الأولى، فينظر، إن تذكر بعد
~~السجدتين معا، أو في الثانية منهما، فقد تم بما فعله ركعته الأولى، ولغا ما
~~بينهما. ثم إن كان جلس في الأولى بنية الجلسة بين السجدتين، أو بنية
~~الاستراحة إذا قلنا: تجزئ عن الواجب، فتمامها بالسجدة الأولى. وإن لم يجلس،
~~أو جلس للاستراحة، وقلنا:
# لا يجزئ، فإن قلنا: لو تذكر في القيام والحالة هذه، يجلس، ثم يسجد، فتمام
~~الركعة الأولى هنا بالسجدة الثانية. وإن قلنا هناك: يسجد عن قيام، فتمامها
~~بالسجدة الأولى. ويبنى على هذا الخلاف، ما إذا تذكر بعد السجدة الأولى في
~~PageV01P407
# الركعة الثانية. فإن قلنا بالأول، فركعته غير تامة، فيسجد سجدة، ثم يقوم
~~إلى ركعة ثانية. وإن قلنا بالثاني، فركعته تامة، فيقوم إلى ثانية.
# فرع: لو تذكر في جلوس الركعة الرابعة، أنه ترك أربع سجدات، فله أربعة
~~أحوال. حال: يحسب له ثلاث ركعات إلا سجدتين، وحال: ركعتان وحال:
# ركعتان إلا سجدة. فلو تيقن ثنتين من الثالثة، وثنتين من الرابعة، صحت
~~الركعتان الأوليان، وحصلت الثالثة، لكن لا سجود فيها، ولا فيما بعدها.
~~فيسجد سجدتين لتتم، ثم يقوم إلى ركعة رابعة. وهكذا الحكم، لو ترك سجدة من
~~الأولى، وسجدة من الثانية، وسجدتين من الرابعة. وكذا لو ترك واحدة من
~~الثانية، وواحدة من الثالثة، وثنتين من الرابعة. أما إذا ترك من كل ركعة
~~سجدة، فيحصل ركعتان، فيتم الأولى بالثانية، والثالثة بالرابعة. ومثله لو
~~ترك ثنتين من الثانية، وثنتين من الأولى أو الثالثة، أو ثنتين من الثانية،
~~وواحدة من الأولى، وأخرى من الثالثة، أو ثنتين من الثانية، وواحدة من
~~الثالثة، وأخرى من الرابعة، أو ثنتين من الأولى، وثنتين من ركعتين بعدهما ms0233
~~غير متواليتين، أو واحدة من الأولى، وواحدة من الثانية، وثنتين من الثالثة،
~~أو واحدة من الثانية، وثنتين من الثالثة، وواحدة من الرابعة، فيحصل في كل
~~هذه الصور، ركعتان، ويقوم فيأتي بركعتين. أما إذا ترك من الأولى واحدة، ومن
~~الثانية ثنتين، ومن الرابعة واحدة، أو من الأولى ثنتين، ومن الثانية واحدة،
~~ومن الرابعة أخرى. وكذا كل صورة ترك ثنتين من ركعة، وثنتين من ركعتين غير
~~متواليتين، فيحصل ركعتان إلا سجدة. فيسجدها ثم يأتي بركعتين. هذا كله إذا
~~عرف مواضع السجدات. فإن لم يعرف، أخذ بالأشد، فيأتي بسجدة، ثم ركعتين. وقال
~~الشيخ أبو محمد: يلزمه سجدتان، ثم ركعتان. وهو غلط شاذ.
# هذا كله إذا كان قد جلس عقب السجدات المفعولات كلهن، على قصد الجلوس بين
~~السجدتين، أو على قصد جلسة الاستراحة، إذا قلنا: تجزئ عن الواجب، أو قلنا:
~~إن القيام يقوم مقام الجلسة. فأما إذا لم يجلس في بعض الركعات، أو لم يجلس
~~في غير الرابعة، وقلنا بالأصح: إن القيام لا يكفي عن الجلسة، فلا يحسب ما
~~بعد السجدة المفعولة إلى أن يجلس. حتى لو تذكر أنه ترك من كل ركعة سجدة،
~~ولم يجلس إلا في الأخيرة، أو جلس بنية الاستراحة، أو جلس في الثانية بنية
~~التشهد الأول، وقلنا: الفرض لا يتأدى بالنفل، لم يحصل له مما فعل إلا ركعة
~~ناقصة PageV01P408
# سجدة. ثم هذا الجلوس الذي تذكر فيه، يقوم مقام الجلوس بين السجدتين.
# فيسجد، ثم يقوم فيأتي بثلاث ركعات. أما إذا تذكر أنه ترك سجدة من أربع
~~ركعات، فإن علم أنها من الأخيرة، سجدها، واستأنف التشهد إن كان تشهد، وإن
~~علمها من غير الأخيرة، أو شك، لزمه ركعة. وإن تذكر ترك سجدتين، فإن كانتا
~~من الركعة الأخيرة، كفاه سجدتان وإن كانتا من غير الأخيرة. فإن كانتا من
~~ركعة، لزمه ركعة. وإن كانتا من ركعتين، فقد يكفيه ركعة، بأن يكونا من
~~ركعتين متواليتين. وقد يحتاج إلى ركعتين، بأن يكونا من ركعتين غير
~~متواليتين. فإن أشكل الامر، لزمه ركعتان. وإن ترك ثلاث سجدات، فقد ms0234 يقتضي
~~الحال حصول ثلاث ركعات إلا سجدة، بأن تكون ثنتان من الأولى، أو الثانية، أو
~~الثالثة، وواحدة من الرابعة. فيسجد سجدة، ثم يقوم فيأتي بركعة. وقد يقتضي
~~حصول ثلاث إلا سجدتين، بأن تكون سجدة من الأولى، وثنتان من الرابعة. وقد
~~يقتضي حصول ركعتين فقط، بأن يكون الثلاث، من الثلاث الأوليات. فإن أشكل،
~~لزمه هذا الأشد (1). وإن ترك خمس سجدات، فقد تحصل ركعتان إلا سجدتين بأن
~~تكون PageV01P409
# واحدة من الأولى، وثنتان من الثانية، وثنتان من الرابعة. وقد يحصل ركعة
~~فقط بأن يترك سجدة من الأولى، وثنتين من الثانية، وثنتين من الثالثة. فإن
~~أشكل، لزمه ثلاث ركعات. وقال في (المهذب): يلزمه سجدتان، وركعتان، وهو غلط.
~~ولو ترك ست سجدات، حصل ركعة فقط. وإن ترك سبعا، حصل ركعة إلا سجدة.
# وإن ترك ثمانيا، حصل ركعة إلا سجدتين. ثم هذا الحكم يطرد لو تذكر السهو
~~في المسائل المذكورة بعد السلام، ولم يطل الفصل. فإن طال، وجب الاستئناف،
~~ويسجد للسهو في جميع مسائل الفصل. ويمكن عدها من قسم ترك المأمور - لان
~~الترتيب مأمور به، فتركه عمدا مبطل، فسهوه يقتضي السجود - ومن ارتكاب
~~المنهي، لأنه إذا ترك الترتيب، فقد زاد في الأفعال، والأركان.
# فرع: تقدم أن فوات التشهد الأول يقتضي سجود السهو. فإذا نهض من الركعة
~~الثانية ناسيا للتشهد، أو جلس، ولم يقرأ التشهد، ونهض ناسيا، ثم تذكر،
~~فتارة يتذكر بعد الانتصاب قائما، وتارة قبله. فإن كان بعده، لم تجز العودة
~~إلى القعود على الصحيح المعروف. وفي وجه: يجوز العود ما لم يشرع في
~~القراءة.
# والأولى: أن لا يعود. وهذا الوجه: شاذ منكر. فعلى الصحيح: إن عاد متعمدا
~~عالما بتحريمه، بطلت صلاته. وإن عاد ناسيا، لم تبطل، وعليه أن يقوم عند
~~تذكره ويسجد للسهو. وإن عاد جاهلا بتحريمه، فالأصح: أنه كالناسي. والثاني:
# كالعامد. هذا حكم المنفرد. والامام في معناه، فلا يرجع بعد الانتصاب. ولا
~~يجوز للمأموم أن يتخلف للتشهد. فإن فعل، بطلت صلاته. فإن نوى مفارقته
~~ليتشهد، جاز وكان مفارقا بعذر. ولو انتصب مع الامام، فعاد ms0235 الامام، لم يجز
~~للمأموم العود، بل ينوي مفارقته. وهل يجوز أن ينتظره قائما حملا على أنه
~~عاد ناسيا؟ وجهان سبق مثلهما في التنحنح.
# قلت: فإن عاد المأموم مع الامام، عالما بالتحريم، بطلت صلاته. وإن عاد
~~ناسيا، أو جاهلا، لم تبطل. ولو قعد المأموم، فانتصب الامام ثم عاد، لزم
~~المأموم القيام، لأنه توجه عليه بانتصاب الامام. والله أعلم. PageV01P410
# ولو قعد الامام للتشهد الأول، وقام المأموم ناسيا، أو نهضا، فتذكر
~~الامام، فعاد قبل الانتصاب وانتصب المأموم، فثلاثة أوجه. أصحها: يجب على
~~المأموم العود إلى التشهد لمتابعة الامام. فإن لم يعد، بطلت صلاته، صححه
~~الشيخ أبو حامد، ومتابعوه، وقطع به صاحب (التهذيب). والثاني: يحرم العود.
~~والثالث:
# يجوز، ولا يجب. ولو قام المأموم قاصدا، فقد قطع إمام الحرمين: بأنه يحرم
~~العود. كما لو ركع قبل الامام، أو رفع رأسه قبله عمدا، يحرم العود. فإن
~~عاد، بطلت صلاته، لأنه زاد ركنا عمدا. فلو فعل ذلك سهوا، بأن سمع صوتا، فظن
~~أن الامام ركع، فركع، فبان أنه لم يركع، فقال إمام الحرمين: في جواز
~~الركوع، وجهان. وقال صاحب (التهذيب) وآخرون: في وجوب الرجوع، وجهان.
# أحدهما: يجب. فإن لم يرجع، بطلت صلاته. والأصح: أنه لا يجب، بل يتخير بين
~~الرجوع وعدمه. وللنزاع في صورة قصد القيام، مجال ظاهر، لان أصحابنا
~~العراقيين أطبقوا على أنه لو ركع قبل الامام عمدا، استحب له أن يرجع إلى
~~القيام ليركع مع الامام، فجعلوه مستحبا.
# الحال الثاني: أن يتذكر قبل الانتصاب. فقال الشافعي، والأصحاب رحمهم
~~الله: يرجع إلى التشهد. والمراد بالانتصاب، الاعتدال والاستواء، هذا هو
~~الصحيح الذي قطع به الجمهور. وفي وجه: المراد به: أن يصير إلى حال هي أرفع
~~من حد أقل الركوع. ثم إذا عاد قبل الانتصاب، هل يسجد للسهو؟ قولان.
~~أظهرهما: لا يسجد. وقال كثير من الأصحاب، منهم القفال: إن صار إلى القيام
~~أقرب منه إلى القعود، ثم عاد، سجد. وإن كان إلى القعود أقرب، أو كانت نسبته
~~إليهما على السواء، لم يسجد، لأنه إذا صار إلى القيام أقرب ms0236 فقد أتى بفعل
~~يغير نظم الصلاة، (و) لو تعمده في غير موضعه، أبطل الصلاة. وقال الشيخ أبو
~~محمد، وآخرون:
# إن عاد قبل أن ينتهي إلى حد الراكعين، لم يسجد. وإن عاد بعد الانتهاء
~~إليه، سجد. والمراد بحد الركوع: أكمله، لا أقله. بل لو قرب في ارتفاعه من
~~حد أكمل الركوع، ولم يبلغه، فهو في حد الراكعين، صرح به في (النهاية). وهذه
~~العبارة، مع عبارة القفال ورفقته، متقاربتان، والأولى أوفى بالغرض، وهي
~~أظهر من إطلاق القولين، وبها قطع في (التهذيب) وهي كالتوسط بين القولين،
~~وحملهما على الحالين. ثم جميع ما ذكرناه في الحالتين، هو فيما إذا ترك
~~التشهد الأول، PageV01P411
# ونهض ناسيا. فأما إذا تعمد ذلك، ثم عاد قبل الانتصاب والاعتدال، فإن عاد
~~بعد ما صار إلى القيام أقرب، بطلت صلاته. وإن عاد قبله، لم تبطل. ولو كان
~~يصلي قاعدا، فافتتح القراءة بعد الركعتين، فإن كان على ظن أنه فرغ من
~~التشهد، وجاء وقت الثالثة، لم يعد بعد ذلك إلى قراءة التشهد على الأصح. وإن
~~سبق لسانه إلى القراءة وهو عالم بأنه لم يتشهد، فله العود إلى قراءة
~~التشهد. وترك القنوت يقاس بما ذكرناه في التشهد، فإذا نسيه، ثم تذكر بعد
~~وضع الجبهة على الأرض، لم يجز العود. وإن كان قبله، فله العود. ثم إن عاد
~~بعد بلوغه حد الراكعين، سجد للسهو. وإن كان قبله، فلا.
# فرع: إذا جلس في الركعة الأخيرة عن قيام ظانا أنه أتى بالسجدتين، فتشهد،
~~ثم ذكر الحال بعد التشهد، لزمه تدارك السجدتين، ثم إعادة التشهد، ويسجد
~~للسهو. ولا يختص هذا الحكم بالركعة الأخيرة، بل لو اتفق ذلك في الركعة
~~الثانية من صلاة رباعية، أو ثلاثية، فكذلك يتدارك السجدتين، ويعيد التشهد،
~~ويسجد للسهو في موضعه، إلا أن إعادة التشهد هنا سنة. ولو اتفق ذلك في ركعة
~~لا يعقبها تشهد، فإذا تذكر، تدارك السجدتين، وقام، ثم يسجد للسهو. أما إذا
~~جلس بعد السجدتين في الركعة الأولى، أو الثالثة من الرباعية، وقرأ التشهد،
~~أو بعضه، ثم تذكر، فيسجد للسهو، لأنه ms0237 زاد قعودا طويلا. فلو لم يطل، لم
~~يسجد.
# والتطويل: أن يزيد على جلسة الاستراحة (1). أما إذا ترك السجدة الثانية
~~وتشهد، ثم تذكر، فيتدارك السجدة الثانية، ويعيد التشهد. وهل يسجد للسهو؟
~~وجهان.
# الصحيح: السجود. ولو لم يتشهد، لكن طول الجلوس بين السجدتين، سجد للسهو
~~أيضا على الأصح. أما إذا جلس عن قيام، ولم يتشهد، ثم تذكر، فيشتغل
~~بالسجدتين وما بعدهما، على ترتيب صلاته. ثم إن طال جلوسه، سجد للسهو.
# وإن لم يطل، بل كان في حد جلسة الاستراحة، لم يسجد، لان تعمده في غير
~~موضعه لا يبطل الصلاة، بخلاف الركوع، والسجود، والقيام.
# فرع: إذا قام إلى خامسة في رباعية ناسيا، ثم تذكر قبل السلام، فعليه أن
~~يعود إلى الجلوس، ويسجد للسهو، ويسلم، سواء تذكر في قيام الخامسة، أو
~~PageV01P412
# ركوعها، أو سجودها. وإن تذكر بعد الجلوس فيها، سجد للسهو، ثم سلم. وأما
~~التشهد، فإن تذكر بعد الجلوس، والتشهد في الخامسة، لم يعده، وإن تذكر قبل
~~التشهد في الخامسة، ولم يكن تشهد في الرابعة، فلا بد منه، وإن تشهد في
~~الرابعة، كفاه، ولم يحتج إلى إعادته على الصحيح. هذا إن تشهد بنية التشهد
~~الأخير، فإن كان بنية الأول، فإن قلنا: إذا كان بنية الأخير يحتاج إلى
~~إعادته، فهنا أولى، وإلا، ففيه الخلاف في تأدي الفرض بنية النفل.
# قلت: الأصح: أنه لا يحتاج إلى إعادته، وبه قطع كثيرون، أو الأكثرون.
# والله أعلم.
# ولو ترك الركوع، ثم تذكره في السجود، فهل يجب الرجوع إلى القيام ليركع
~~منه، أم يكفيه أن يقوم راكعا؟ وجهان لابن سريج.
# قلت: أصحهما: الأول. والله أعلم.
# فصل في قاعدة متكررة في أبواب الفقه وهي أنا إذا تيقنا وجود شئ أو عدمه،
~~ثم شككنا في تغيره وزواله عما كان عليه، فإنا نستصحب اليقين الذي كان،
~~ونطرح الشك، فإذا شك في ترك مأمور ينجبر تركه بالسجود، وهو الابعاض،
~~فالأصل، أنه لم يفعله، فيسجد للسهو، قال في (التهذيب): هذا إذا كان الشك في
~~ترك مأمور معين، فأما إذا شك، هل ترك مأمورا، أم لا؟ ms0238 فلا يسجد كما لو شك:
~~هل سها، أم لا؟ ولو شك في ارتكاب منهي، كالسلام والكلام ناسيا، فالأصل أنه
~~لم يفعل، ولا سجود. ولو تيقن السهو، وشك هل سجد له، أم لا؟
# فليسجد، لان الأصل عدم السجود. ولو شك، هل سجد للسهو سجدة، أم سجدتين؟
~~سجد أخرى.
# قلت: ولو تيقن السهو، وشك هل هو ترك مأمور، أو ارتكاب منهي؟
# سجد. والله أعلم.
# ولو شك، هل صلى ثلاثا، أم أربعا، أخذ بالأقل، وأتى بالباقي، وسجد للسهو.
~~ولا ينفعه الظن، ولا أثر للاجتهاد في هذا الباب. ولا يجوز العمل فيه بقول
~~غيره. وفي وجه شاذ: أنه يجوز الرجوع إلى قول جمع كثير كانوا يرقبون صلاته.
~~PageV01P413
# وكذلك الامام إذا قام إلى ركعة ظنها رابعة، وعند القوم أنها خامسة،
~~فنبهوه، لا يرجع إلى قولهم وفي وجه شاذ: يرجع إن كثر عددهم. واختلفوا في
~~سبب السجود، إذا شك: هل صلى ثلاثا، أم أربعا؟ فقال الشيخ أبو محمد وطائفة:
~~المعتمد فيه، الخبر، ولا يظهر معناه. واختاره إمام الحرمين، والغزالي. وقال
~~القفال، والشيخ أبو علي، وصاحب (التهذيب) وآخرون: سببه: التردد في الركعة
~~التي يأتي بها، هل هي رابعة، أم زائدة توجب السجود؟ وهذا التردد، يقتضي
~~الجبر بالسجود.
# قلت: الثاني أصح. والله أعلم.
# فلو زال التردد قبل السلام، وعرف أن التي يأتي بها رابعة، لم يسجد على
~~الأول. وعلى الثاني: يسجد. وضبط أصحاب هذا الوجه صورة الشك وزواله فقالوا:
~~إن كان ما فعله من وقت عروض الشك إلى زواله، ما لا بد منه على كل احتمال،
~~فلا يسجد للسهو. فإن كان زائدا على بعض الاحتمالات، سجد.
# مثاله: شك في قيامه في الظهر، أن تلك الركعة ثالثة، أم رابعة؟ فركع وسجد
~~على هذا الشك، وهو على عزم القيام إلى ركعة أخرى أخذا باليقين، ثم تذكر قبل
~~القيام أنها ثالثة، أو رابعة، فلا يسجد، لان ما فعله على الشك لا بد منه
~~على التقديرين. فإن لم يتذكر حتى قام، سجد للسهو وإن تيقن أن التي قام
~~إليها رابعة، لان احتمال ms0239 الزيادة، وكونها خامسة، كان ثابتا حين قام.
# قلت: ولو شك المسبوق، هل أدرك ركوع الامام، أم لا؟ فسيأتي في بابه إن شاء
~~الله تعالى، لأنه لا تحسب له هذه الركعة. قال الغزالي في (الفتاوى): فعلى
~~هذا يسجد للسهو، كما لو شك، هل صلى ثلاثا، أم أربعا؟ هذا الذي قاله الغزالي
~~ظاهر. ولا يقال: يتحمله عنه الامام، لان هذا الشخص بعد سلام الامام شاك في
~~عدد ركعاته. والله أعلم.
# فرع: إذا شك في أثناء الصلاة في عدد الركعات، أو في فعل ركن، فالأصل: أنه
~~لم يفعل، فيجب البناء على اليقين، كما تقدم. وإن وقع هذا الشك بعد السلام،
~~فالمذهب: أنه لا شئ عليه، ولا أثر لهذا الشك. وقيل: فيه ثلاثة أقوال.
~~أحدها: هذا. والثاني: يجب الاخذ باليقين. فإن كان الفصل قريبا، بنى. وإن
~~طال، استأنف. والثالث: إن قرب الفصل، وجب البناء. وإن طال، PageV01P414
# فلا شئ عليه. وأما ضبط طول الفصل، فيحتاج إليه هنا وفيما إذا تيقن أنه
~~ترك ركنا، وذكره بعد السلام. وفي قدره قولان. أظهرهما، نصه في (الام): يرجع
~~فيه إلى العرف. والثاني، نصه في (البويطي): أن الطويل ما يزيد على قدر
~~ركعة. ولنا وجه: أن الطويل: قدر الصلاة التي هو فيها. ثم إذا جوزنا البناء،
~~فلا فرق بين أن يتكلم بعد السلام، أو يخرج من المسجد ويستدبر القبلة، وبين
~~أن لا يفعل ذلك. ولنا وجه ضعيف: أن القدر المنقول عن رسول الله (ص) في
~~الفصل محتمل. فإن زاد، فلا. والمنقول: أنه (ص)، قام، ومضى إلى ناحية
~~المسجد، وراجع ذا اليدين، وسأل الجماعة، فأجابوا.
# فصل: لا يتكرر السجود بتكرر السهو، بل يكفي سجدتان في آخر الصلاة، سواء
~~تكرر نوع، أو أنواع. قال الأئمة: لا تتعدد حقيقة السجود. وقد تتعدد صورته
~~في مواضع.
# منها: المسبوق إذا سجد مع الامام، يعيد في آخر صلاته على المشهور.
# ومنها: لو سها الامام في صلاة الجمعة، فسجد للسهو، ثم بان قبل السلام
~~خروج وقت الظهر، فالمشهور: أنهم يتمونها ظهرا، ويعيدون سجود السهو، لان
~~الأول، لم ms0240 يقع في آخر الصلاة.
# ومنها: لو ظن أنه سها في صلاته، فسجد للسهو، ثم بان قبل السلام أنه لم
~~يسه، فالأصح: أنه يسجد للسهو ثانيا، لأنه زاد سجدتين سهوا. والثاني: لا
~~يسجد، ويكون السجود جابرا لنفسه ولغيره.
# ومنها: لو سها المسافر في الصلاة المقصورة، فسجد للسهو، ثم نوى الاتمام
~~قبل السلام، أو صار مقيما بانتهاء السفينة إلى دار الإقامة، وجب إتمام
~~الصلاة، ويعيد السجود قطعا.
# ومنها: لو سجد للسهو، ثم سها قبل السلام بكلام، أو غيره، ففي وجه:
# يعيد السجود. والأصح: لا يعيده كما لو تكلم، أو سلم ناسيا بين سجدتي
~~السهو، أو فيهما، فإنه لا يعيده قطعا، لأنه لا يؤمن وقوع مثله في المعاد
~~فيتسلسل. ولو سجد للسهو ثلاثا، لم يسجد لهذا السهو. وكذا لو شك، هل سجد
~~للسهو سجدة، PageV01P415
# أم سجدتين، فأخذ بالأقل، وسجد أخرى، ثم تحقق أنه كان سجد سجدتين، لم يعد
~~السجود.
# ومنها: لو ظن سهوه بترك القنوت مثلا، فسجد له، فبان قبل السلام أن سهوه
~~بغيره، أعاد السجود على وجه، لأنه لم يجبر ما يحتاج إلى الجبر. والأصح: أنه
~~لا يعيده، لأنه قصد جبر الخلل.
# قلت: ولو شك، هل سها، أم لا؟ فجهل وسجد للسهو، أمر بالسجود ثانيا لهذه
~~الزيادة. والله أعلم.
# فصل: إذا سها المأموم خلف الامام، لم يسجد، ويتحمل الامام سهوه.
# ولو سها بعد سلام الامام، لم يتحمل، لانقطاع القدوة، وكذا المأموم
~~الموافق، إذا تكلم ساهيا عقب سلام الامام. وكذا المنفرد إذا سها في صلاته،
~~ثم دخل في جماعة، وجوزنا ذلك، فلا يتحمل الامام سهوه ذلك. أما إذا ظن
~~المأموم أن الامام سلم، فسلم، ثم بان أنه لم يسلم، فسلم معه، فلا سجود
~~عليه، لأنه سها في حال القدوة. ولو تيقن في التشهد أنه ترك الركوع أو
~~الفاتحة من ركعة ناسيا، فإذا سلم الامام، لزمه أن يأتي بركعة أخرى، ولا
~~يسجد للسهو، لأنه سها في حال الاقتداء.
# ولو سلم الامام، فسلم المسبوق سهوا، ثم تذكر، بنى على صلاته، وسجد، لان
~~سهوه بعد انقطاع ms0241 القدوة. ولو ظن المسبوق أن الامام سلم، بأن سمع صوتا ظنه
~~سلامه، فقام ليتدارك ما عليه، وكان ما عليه ركعة مثلا، فأتى بها وجلس، ثم
~~علم أن الامام لم يسلم بعد تبين أن ظنه كان خطأ، فهذه الركعة غير معتد بها.
~~لأنها مفعولة في غير موضعها، فإن وقت التدارك بعد انقطاع القدوة، فإذا سلم
~~الامام، قام إلى التدارك، ولا يسجد للسهو لبقاء حكم القدوة. ولو كانت
~~المسألة بحالها، فسلم الامام وهو قائم، فهل يجوز له أن يمضي في صلاته، أم
~~يجب عليه أن يعود إلى القعود، ثم يقوم؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: الثاني. والله أعلم.
# فإن جوزنا المضي، فلا بد من إعادة القراءة. فلو سلم الامام في قيامه،
~~لكنه لم يعلم به حتى أتم الركعة. إن جوزنا المضي، فركعته محسوبة، ولا يسجد
~~للسهو. وإن قلنا: عليه القعود، لم يحسب، ويسجد للسهو للزيادة بعد سلام
~~PageV01P416
# الامام. ولو كانت المسألة بحالها، وعلم في القيام أن الامام لم يسلم بعد،
~~فقال إمام الحرمين: إن رجع، فهو الوجه، وإن أراد أن يتمادى وينوي الانفراد
~~قبل سلام الامام، ففيه الخلاف في قطع القدوة. فإن منعناه، تعين الرجوع. وإن
~~جوزناه، فوجهان. أحدهما: يجب الرجوع. لان نهوضه غير معتد به، فيرجع، ثم
~~يقطع القدوة إن شاء. والثاني: لا يجب الرجوع، لان النهوض ليس مقصودا لعينه،
~~وإنما المقصود، القيام فما بعده. هذا كلام الامام. فلو لم يرد قطع القدوة،
~~فمقتضى كلام الامام: وجوب الرجوع. وقال الغزالي: هو مخير، إن شاء رجع، وإن
~~شاء انتظر قائما سلام الامام. وجواز الانتظار قائما مشكل، للمخالفة
~~الظاهرة. فإن كان قرأ قبل تبين الحال، لم يعتد بقراءته في جميع هذه
~~الأحوال، بل عليه استئنافها.
# قلت: الصحيح: وجوب الرجوع في الحالتين. والله أعلم.
# فصل: إذا سها الامام في صلاته، لحق سهوه المأموم ويستثنى صورتان.
~~إحداهما: إذا بان الامام محدثا، فلا يسجد لسهوه، ولا يتحمل عن المأموم
~~أيضا. الثانية: أن يعلم سبب سجود الامام، ويتيقن غلطه في ظنه، كما إذا ظن
~~الامام ترك بعض الابعاض، والمأموم ms0242 يعلم أنه لم يترك، فلا يوافقه إذا سجد.
# ثم إذا سجد الإمام في غير الصورتين، لزم المأموم موافقته فيه. فإن تركه
~~عمدا، بطلت صلاته. وسواء عرف المأموم سهو الامام، أم لم يعرفه. فمتى سجد
~~الإمام في آخر صلاته سجدتين، وجب على المأموم متابعته، حملا على أنه سها،
~~بخلاف ما لو قام وأتى بركعة خامسة، فإنه لا يتابعه، حملا على أنه ترك ركنا
~~من ركعة، لأنه لو تحقق الحال هناك لم يجز متابعته، لان المأموم أتم صلاته
~~يقينا.
# قلت: ولو كان المأموم مسبوقا بركعة، أو شاكا في ترك ركن كالفاتحة، فقام
~~الامام إلى الخامسة، لم يجز للمأموم متابعته فيها. والله أعلم.
# ولو لم يسجد الامام إلا سجدة، سجد المأموم أخرى، حملا على أنه نسي.
# ولو ترك الامام السجود لسهوه، سجد المأموم على الصحيح المنصوص. وخرج قول:
~~أنه لا يسجد. ولو سلم الامام، ثم عاد إلى السجود، نظر، فإن سلم المأموم معه
~~ناسيا، وافقه في السجود. فإن لم يوافقه، ففي بطلان صلاته وجهان بناء على
~~الوجهين فيمن سلم ناسيا للسجود فعاد إليه: هل يعود إلى حكم الصلاة؟ وإن
~~PageV01P417
# سلم المأموم عمدا مع علمه بالسهو، لم يلزمه متابعته. ولو لم يسلم
~~المأموم، فعاد الامام ليسجد، فإن عاد بعد أن سجد المأموم للسهو، لم يتابعه،
~~لأنه قطع صلاته عن صلاته بالسجود. وإن عاد قبل أن يسجد المأموم، فالأصح:
~~أنه لا يجوز متابعته، بل يسجد منفردا. والثاني: يلزمه متابعته. فإن لم
~~يفعل، بطلت صلاته.
# ولو سبق الامام حدث بعد ما سها، أتم المأموم صلاته، وسجد للسهو. تفريعا
~~على الصحيح المنصوص.
# قلت: ولو سها المأموم، ثم سبق الامام حدث، لم يسجد المأموم، لان الامام
~~حمله. وإن قام الامام إلى خامسة ساهيا، فنوى المأموم مفارقته بعد بلوغ
~~الامام في ارتفاعه حد الراكعين، سجد المأموم للسهو. وإن نواها قبله، فلا
~~سجود. والله أعلم.
# ولو كان الامام حنفيا، وجوزنا الاقتداء به، فسلم قبل أن يسجد للسهو، لم
~~يسلم معه المأموم، بل يسجد قبل السلام، ولا ينتظر سجود الامام، لأنه ms0243 فارقه
~~بسلامه. ولو كان المأموم مسبوقا، وسها الامام بعد ما لحقه، وسجد في آخر
~~صلاته، لزم المسبوق أن يسجد معه على الصحيح المنصوص المعروف. وعلى الشاذ:
~~لا يسجد. فعلى الصحيح: إذا سجد معه، يعيد السجود في آخر صلاة نفسه على
~~الأظهر. فإن لم يسجد الامام، لم يسجد المسبوق في آخر صلاة الامام.
# وهل يسجد في آخر صلاة نفسه؟ فيه الخلاف المتقدم في المأموم الموافق، إذا
~~لم يسجد الامام: هل يسجد؟ أما إذا سها الامام قبل اقتداء المسبوق، فهل يلحق
~~المسبوق حكم سهوه؟ وجهان. أحدهما: لا. فعلى هذا إن لم يسجد الامام، لم يسجد
~~هو أصلا. وإن سجد، فالأصح: أنه لا يسجد معه. والثاني: يسجد معه، لكن لا
~~يعيده في آخر صلاته. والوجه الثاني وهو الأصح: يلحقه حكم سهوه.
# فعلى هذا، إن سجد الإمام، سجد معه. وهل يعيده في آخر صلاته؟ فيه القولان.
# وإن لم يسجد الامام، سجد هو في آخر صلاته على الصحيح المنصوص. وإذا قلنا:
~~المسبوق يعيد السجود في آخر صلاته، فاقتدى به بعد انفراده مسبوق آخر،
~~وبالآخر آخر، فكل واحد منهم يسجد لمتابعته إمامه، ثم يسجد في آخر صلاة
~~نفسه. ولو سها المسبوق في تداركه، فإن قلنا: لا يسجد لسهو الامام في آخر
~~صلاة نفسه، سجد لسهوه سجدتين. وإن قلنا: يسجد لسهو الامام في آخرها، فكم
~~PageV01P418
# يسجد؟ وجهان. أصحهما: سجدتان. والثاني: أربع. ولو انفرد المصلي بركعة من
~~رباعية، وسها فيها، ثم اقتدى بمسافر، وجوزنا الاقتداء في أثناء الصلاة،
~~وسها إمامه، ثم قام إلى الرابعة، وسها فيها، فكم يسجد في آخر صلاته؟ فيه
~~أوجه.
# الأصح. سجدتان. والثاني: أربع. والثالث: ست. فإن كان سجد الإمام، فلا بد
~~أن يسجد معه، فيكون قد أتى في صلاته بثمان سجدات للسهو على الوجه الثالث.
~~وكذا المسبوق إذا اقتدى بمسافر، وسها الامام، وسجد معه المسبوق، ثم صار
~~الامام متما قبل أن يسلم، فأتم، وأعاد سجود السهو، وأعاد معه المسبوق، ثم
~~قام إلى الرابعة، وسها فيها، وقلنا: يسجد أربع سجدات، فقد أتى بثماني
~~سجدات. فإن ms0244 سها بعدها بكلام، أو غيره، وفرعنا على أنه إذا سها بعد سجود
~~السهو، يسجد، صارت السجدات عشرا. وقد يزيد عدد السجود على هذا تفريعا على
~~الوجوه الضعيفة.
# قلت: إذا قلنا: يسجد سجدتين للجميع، فهل هما عن سهوه في انفراده، وسهو
~~إمامه أم عن سهو إمامه فقط، أم عن سهوه فقط؟ فيه ثلاثة أوجه حكاها صاحب
~~(البيان). الصحيح المشهور: الأول، فإن قلنا: عن أحدهما فقط، فنوى الآخر
~~عالما، بطلت صلاته. وإن قلنا: عنهما، فنوى أحدهما، لم تبطل، لكنه تارك
~~لسجود الأخير. والله أعلم.
# فصل في كيفية سجود السهو ومحله: أما كيفيته، فهو سجدتان (1) بينهما جلسة،
~~يسن في هيئتها الافتراش، وبعدهما إلى أن يسلم، يتورك. وكتب الأصحاب ساكتة
~~عن الذكر فيهما (2)، وذلك يشعر بأن المحبوب فيها، هو المحبوب في سجدات صلب
~~الصلاة، كسائر ما سكتوا عنه من واجبات السجود ومحبوباته. PageV01P419
# وسمعت بعض الأئمة يحكي: أنه يستحب أن يقول فيهما: سبحان من لا ينام، ولا
~~يسهو (1). وهذا لائق بالحال. وفي محله ثلاثة أقوال. أظهرها: قبل السلام.
# والثاني: إن سها بزيادة، سجد بعد السلام، وإن سها بنقص، سجد قبله.
# والثالث: أنه يتخير، إن شاء قبله، وإن شاء بعده (2). والأول: هو الجديد.
# والآخران: قديمان. ثم هذا الخلاف في الاجزاء على المذهب. وقيل: في
~~الأفضل. ثم إذا قلنا: قبل السلام، فسلم قبل أن يسجد، نظر، فإن سلم عامدا،
~~فوجهان. الأصح: أنه فوت السجود. والثاني: إن قصر الفصل سجد، وإلا، فلا.
~~وإذا سجد، فلا يكون عائدا إلى الصلاة بلا خلاف (3)، بخلاف ما إذا سلم ناسيا
~~وسجد، فإن فيه خلافا، وإن سلم ناسيا، وطال الزمان، فقولان. الجديد الأظهر:
~~لا يسجد. والقديم: يسجد، وإن لم يطل، وتذكر على قرب، فإن بدا له أن لا
~~يسجد، فذاك، والصلاة ماضية على الصحة، وحصل التحلل بالسلام على الصحيح. وفي
~~وجه: يسلم مرة أخرى. وذلك السلام غير معتد به، وإن أراد أن يسجد (4)،
~~فالصحيح المنصوص الذي قطع به الجمهور: أنه يسجد. والثاني: لا يسجد. وإذا
~~قلنا بالصحيح هنا، أو بالقديم عند طول الفصل، ms0245 فسجد، فهل يكون عائدا إلى حكم
~~الصلاة؟ وجهان. أرجحهما عند صاحب (التهذيب): لا يكون عائدا. وأرجحهما عند
~~الأكثرين: يكون عائدا. وبه قال أبو زيد، وصححه القفال، وإمام الحرمين،
~~والغزالي في (الفتاوى) والروياني، وغيرهم. ويتفرع على الوجهين، مسائل.
# منها: لو تكلم عامدا، أو أحدث في السجود، بطلت صلاته على الوجه
~~PageV01P420
# الثاني، ولا تبطل على الأول.
# ومنها: لو كان السهو في صلاة جمعة، وخرج الوقت وهو في السجود، فاتت
~~الجمعة على الوجه الثاني، دون الأول.
# ومنها: لو كان مسافرا يقصر، ونوى الاتمام في السجود، لزمه الاتمام على
~~الوجه الثاني، دون الأول.
# ومنها: هل يكبر للافتتاح؟ وهل يتشهد (1)؟ إن قلنا بالوجه الثاني: لم
~~يكبر، ولم يتشهد، وإن قلنا بالأول، كبر، وفي التشهد، وجهان. أصحهما: لا
~~يتشهد.
# وقال في (التهذيب): والصحيح: أنه يسلم، سواء قلنا بتشهد، أم لا. وأما حد
~~طول الفصل، ففيه الخلاف المتقدم فيمن ترك ركنا ناسيا ثم تذكر بعد السلام أو
~~شك فيه. والأصح: الرجوع إلى العرف. وحاول إمام الحرمين ضبط العرف، فقال:
# إذا مضى زمن يغلب على الظن، أنه أضرب عن السجود قصدا، أو نسيانا، فهذا
~~طويل، وإلا فقصير. قال: وهذا إذا لم يفارق المجلس، فإن فارق، ثم تذكر على
~~قرب الزمان، ففيه احتمال عندي، لان الزمان قريب، لكن مفارقته المجلس تغلب
~~على الظن الاضراب عن السجود. قال: ولو سلم، وأحدث، ثم انغمس في ماء على قرب
~~الزمان، فالظاهر أن الحدث فاصل وإن لم يطل الزمان. وقد نقل قول PageV01P421
# أنه يعتقد أن إمامه زاد في صلاته جاهلا. وحكى صاحب (البحر) وجها: أنه
~~يتابع الامام في سجود (ص). والله أعلم.
# ومواضع السجدات بينة لا خلاف فيها، إلا التي في (حم السجدة) فالأصح: أنها
~~عقب * (لا يسأمون) (1) *. والثاني: عقب * (إن كنتم إياه تعبدون) (2) *.
# فرع: يسن السجود للقارئ (3)، والمستمع له (4)، سواء كان القارئ في
~~الصلاة، أم لا. وفي وجه شاذ: لا يسجد المستمع لقراءة من في الصلاة. ويسن
~~للمستمع إلى قراءة المحدث (5)، والصبي، والكافر، على الأصح. وسواء سجد
~~القارئ، أم لم يسجد، يسن ms0246 للمستمع السجود، لكنه إذا سجد كان آكد. هذا هو
~~الصحيح الذي قطع به الجمهور. وقال الصيدلاني: لا يسن له السجود إذا لم يسجد
~~القارئ، واختاره إمام الحرمين. وأما الذي لا يستمع، بل يسمع عن غير قصد،
~~ففيه أوجه. الصحيح المنصوص: أنه يستحب له، ولا يتأكد في حقه تأكده في حق
~~المستمع. والثاني: أنه كالمستمع. والثالث: لا يسن له السجود أصلا. أما
~~المصلي، فإن كان منفردا سجد لقراءة نفسه. فلو لم يسجد فركع، ثم بدا له أن
~~يسجد، لم يجز. فلو كان قبل بلوغه حد الراكعين، جاز. ولو هوى لسجود التلاوة،
~~ثم بدا له فرجع، جاز، كما لو قرأ بعض التشهد الأول ولم يتممه، فإنه يجوز.
~~ولو أصغى المنفرد بالصلاة لقراءة قارئ في الصلاة أو غيرها، لم يسجد، لأنه
~~ممنوع من الاصغاء، فإن سجد، بطلت صلاته. وإن كان المصلي إماما، فهو
~~كالمنفرد فيما ذكرناه. ولا يكره له قراءة آية لسجدة، لا في الصلاة الجهرية،
~~ولا في PageV01P422
# السرية. وإذا سجد الإمام، سجد المأموم. فلو لم يفعل، بطلت صلاته (1).
~~وإذا لم يسجد الامام، لم يسجد المأموم. ولو فعل، بطلت صلاته. ويحسن القضاء
~~(2) إذا فرغ ولا يتأكد. ولو سجد الإمام ولم يعلم المأموم حتى رفع الامام
~~رأسه من السجود، لم يسجد. وإن علم وهو بعد في السجود، سجد. وإن كان المأموم
~~في الهوي، ورفع الامام رأسه، رجع معه ولم يسجد، وكذا الضعيف الذي هوى مع
~~الامام لسجود التلاوة، فرفع الامام رأسه، قبل انتهائه إلى الأرض لبطء
~~حركته، يرجع معه، ولا يسجد. أما إذا كان المصلي مأموما، فلا يسجد لقراءة
~~نفسه. بل يكره له قراءة السجدة. ولا يسجد لقراءة غير الامام، بل يكره له
~~الاصغاء إليها. ولو سجد لقراءة نفسه، أو قراءة غير إمامه، بطلت صلاته.
# فرع: إذا قرأ آيات السجدات في مكان واحد، سجد لكل واحدة، فلو كرر الآية
~~الواحدة في المجلس الواحد، نظر، إن لم يسجد للمرة الأولى، كفاه سجود واحد،
~~وإن سجد للأولى، فثلاثة أوجه. الأصح: يسجد مرة أخرى، لتجدد السبب. والثاني: ms0247
~~يكفيه الأولى. والثالث: إن طال الفصل، سجد أخرى، وإلا فتكفيه الأولى. ولو
~~كرر الآية الواحدة في الصلاة، فإن كان في ركعة، فكالمجلس الواحد، وإن كان
~~في ركعتين، فكالمجلسين. ولو قرأ مرة في الصلاة، ومرة خارجها في المجلس
~~الواحد، وسجد للأولى، فلم أر فيه نصا للأصحاب، وإطلاقهم يقتضي طرد الخلاف
~~فيه.
# فصل في شرائط سجود التلاوة وكيفيته أما شروطه، فيفتقر إلى شروط الصلاة،
~~كطهارة الحدث، والنجس، وستر العورة، واستقبال القبلة، وغيرها بلا خلاف.
# وأما كيفيته، فله حالان. حال في غير الصلاة. وحال فيها.
# فالأول: ينوي ويكبر للافتتاح، ويرفع يديه في هذه التكبيرة حذو منكبيه،
~~كما PageV01P423
# يفعل في تكبيرة الافتتاح في الصلاة، ثم يكبر أخرى للهوي من غير رفع اليد.
~~ثم تكبير الهوي مستحب ليس بشرط. وفي تكبيرة الافتتاح، أوجه. أصحها: أنها
~~شرط. والثاني: مستحبة. والثالث: لا تشرع أصلا. قاله أبو جعفر الترمذي (1).
# وهو شاذ منكر.
# قلت: قد قاله أيضا صاحب (التهذيب) و (التتمة) وأنكره إمام الحرمين،
~~وغيره. قال الامام: ولم أر لهذا ذكرا، ولا أصلا. وهذا الذي قاله الامام، هو
~~الأصوب، فلم يذكر جمهور أصحابنا هذا القيام، ولا ثبت فيه شئ مما يحتج به.
# فالاختيار تركه. والله أعلم.
# ويستحب أن يقول في سجوده: (سجد وجهي للذي خلقه وصوره، وشق سمعه وبصره،
~~بحوله وقوته). وأن يقول: (اللهم اكتب لي بها عندك أجرا، واجعلها لي عندك
~~ذخرا، وضع عني بها وزرا، واقبلها مني، كما قبلتها من عبدك داود (ص) (2) (3)
~~ولو قال ما يقول في سجود صلاته، جاز. ثم يرفع رأسه مكبرا، كما يرفع من سجود
~~الصلاة. وهل يشترط السلام؟ فيه قولان. أظهرهما: يشترط، فعلى هذا في اشتراط
~~التشهد وجهان. الأصح: لا يشترط. ومن الأصحاب من يقول: في اشتراط السلام
~~والتشهد، ثلاثة أوجه. أصحها: يشترط السلام دون التشهد. وإذا قلنا: التشهد
~~ليس بشرط، فهل يستحب؟ وجهان. حكاهما في (النهاية). PageV01P424
# قلت: الأصح: لا يستحب. والله أعلم.
# الحال الثاني: أن يسجد للتلاوة في الصلاة، فلا يكبر للافتتاح، لكن يستحب
~~التكبير للهوي إلى السجود، من غير رفع ms0248 اليدين، فكذا يكبر عند رفع الرأس كما
~~يفعل في سجدات الصلاة. ولنا وجه شاذ: أنه لا يكبر للهوي، ولا للرفع، قاله
~~ابن أبي هريرة. ويستحب أن يقول في سجوده ما قدمناه. وإذا رفع رأسه قام، ولا
~~يجلس للاستراحة. ويستحب أن يقرأ شيئا، ثم يركع. ولا بد من انتصابه قائما،
~~ثم يركع. فإن الهوي من قيام، واجب.
# فصل: ينبغي أن يسجد عقب قراءة آية سجدة، أو استماعها. فإن أخر، وقصر
~~الفصل، سجد. وإن طال، فاتت. وهل تقضى؟ قولان. حكاهما صاحب (التقريب)
~~أظهرهما - وبه قطع الصيدلاني، وآخرون: لا تقضى، لأنها لعارض، فأشبهت صلاة
~~الكسوف.
# وضبط طول الفصل، يؤخذ مما تقدم في سجود السهو. ولو كان القارئ، أو
~~المستمع، محدثا عند التلاوة فإن تطهر على قرب، سجد. وإلا، فالقضاء على
~~الخلاف. ولو كان يصلي، فقرأ قارئ آية سجدة، فإذا فرغ من صلاته، هل يقضي
~~سجود التلاوة؟ المذهب: أنه لا يقضيه، وبه قطع الشاشي وغيره، واختاره إمام
~~الحرمين، لان قراءة غير إمامه، لا تقتضي سجوده. وإذا لم نجز ما يقتضي
~~السجود أداء، فالقضاء بعيد. وقال صاحب (التقريب): وفيه القولان المتقدمان.
~~وقال صاحب (التهذيب): يحسن أن يقضي ولا يتأكد، كما يجيب المؤذن إذا فرغ من
~~الصلاة.
# قلت: إذا قرأ السجدة في الصلاة قبل الفاتحة، سجد، بخلاف ما لو قرأها في
~~الركوع، أو السجود، فإنه لا يسجد. ولو قرأ السجدة، فهوى ليسجد، فشك، هل قرأ
~~الفاتحة؟ فإنه يسجد للتلاوة، ثم يعود إلى القيام، فيقرأ الفاتحة. ولو قرأ
~~خارج الصلاة السجدة بالفارسية، لا يسجد عندنا. وإذا سجد المستمع مع القارئ،
~~لا يرتبط به، ولا ينوي الاقتداء به، وله الرفع من السجود قبله. ولو أراد أن
~~يقرأ آية، أو آيتين فيهما سجدة، ليسجد، فلم أر فيه كلاما لأصحابنا. وفي
~~كراهته خلاف للسلف، أوضحته في كتاب (آداب القرآن) ومقتضى مذهبنا: أنه إن
~~كان PageV01P425
# في غير الوقت المنهي عن الصلاة فيه، وفي غير الصلاة، لم يكره. وإن كان في
~~الصلاة، أو في وقت كراهتها، ففيه الوجهان فيمن دخل المسجد في ms0249 هذه الأوقات
~~لا لغرض سوى صلاة التحية. والأصح: أنه يكره له الصلاة. هذا إذا لم يتعلق
~~بالقراءة المذكورة غرض سوى السجود، فإن تعلق، فلا كراهة مطلقا قطعا، ولو
~~قرأ آية سجدة في الصلاة، فلم يسجد، وسلم، يستحب أن يسجد ما لم يطل الفصل.
~~فإن طال، ففيه الخلاف المتقدم. ولو سجد للتلاوة قبل بلوغ السجدة ولو بحرف،
~~لم يصح سجوده. ولو قرأ بعد السجدة آيات، ثم سجد جاز ما لم يطل الفصل. ولو
~~قرأ سجدة، فسجد، فقرأ في سجوده سجدة أخرى، لا يسجد ثانيا على الصحيح
~~المعروف. وفيه وجه شاذ: حكاه في (البحر) أنه يسجد. قال صاحب (البحر):
# إذا قرأ الامام السجدة في صلاة سرية، استحب تأخير السجود إلى فراغه من
~~الصلاة. قال: وقد استحب أصحابنا للخطيب إذا قرأ سجدة، أن يترك السجود لما
~~فيه من كلفة النزول عن المنبر والصعود (1). قال: ولو قرأ السجدة في صلاة
~~الجنازة، لم يسجد فيها. وهل يسجد بعد الفراغ؟ وجهان. أصحهما: لا يسجد.
# وأصلهما أن القراءة التي لا تشرع، هل يسجد لتلاوتها؟ وجهان. والله أعلم.
# السجدة الثالثة: سجدة الشكر: سجود الشكر سنة عند مفاجأة نعمة (2)، أو
~~PageV01P426
# اندفاع نقمة (1)، من حيث لا يحتسب، وكذا إذا رأى مبتلى ببلية (2)، أو
~~بمعصية (3). ولا يسن عند استمرار النعم. وإذا سجد لنعمة، أو اندفاع بلية لا
~~تتعلق بغيره، استحب إظهار السجود. وإن سجد لبلية في غيره، وصاحب البلية غير
~~معذور، كالفاسق، أظهر السجود بين يديه لعله يتوب. وإن كان معذورا، كصاحب
~~الزمانة، أخفاه كيلا (4) يتأذى.
# ويفتقد سجود الشكر إلى شروط الصلاة. وكيفيته ككيفية سجود التلاوة خارج
~~الصلاة. ولا يجوز سجود الشكر في الصلاة بحال.
# قلت: قال أصحابنا: لو سجد في الصلاة للشكر، بطلت صلاته. فلو قرأ آية سجدة
~~ليسجد بها للشكر، ففي جواز السجود، وجهان. في (الشامل) و (البيان) أصحهما:
~~يحرم، وتبطل صلاته. وهما كالوجهين، فيمن دخل المسجد في وقت النهي ليصلي
~~التحية. والله أعلم.
# فرع: في جواز سجود الشكر على الراحلة بالايماء (5) وجهان. كالتنفل مضطجعا
~~مع القدرة.
# ولو سجد ms0250 للتلاوة على الراحلة، إن كان في صلاة نافلة، جاز قطعا تبعا لها،
~~وإلا، فعلى الوجهين في سجدة الشكر. أصحهما: الجواز فيهما، وبه قطع صاحب
~~(التهذيب) و (العدة) والخلاف فيمن اقتصر على الايماء، فإن كان في مرقد،
~~وأتم السجود، جاز قطعا. وأما الماشي في السفر فيسجد على الأرض على الصحيح
~~PageV01P427
# قلت: قال في (التهذيب): لو تصدق صاحب هذه النعمة أو صلى شكرا، فحسن (1).
~~والله أعلم.
# فرع: لو خضع إنسان لله تعالى، فتقرب بسجدة من غير سبب، فالأصح:
# أنه حرام، كالتقرب بركوع مفرد ونحوه. وصححه إمام الحرمين، والغزالي،
~~وغيرهما، وقطع به الشيخ أبو محمد. والثاني: يجوز، قاله صاحب (التقريب) قال:
~~وإذا فاتت سجدة الشكر، ففي قضائها الخلاف في قضاء النوافل الراتبة.
# وقطع غيره بعدم القضاء.
# قلت: وسواء في هذا الخلاف في تحريم السجدة، ما يفعل بعد صلاة وغيره. وليس
~~من هذا ما يفعله كثيرون من الجهلة الظالمين (2)، من السجود بين يدي
~~المشايخ، فإن ذلك حرام قطعا بكل حال، سواء كان إلى القبلة، أو غيرها. وسواء
~~قصد السجود لله تعالى، أو غفل. وفي بعض صوره ما يقتضي الكفر عافانا الله
~~تعالى. والله أعلم.
# الباب السابع في صلاة التطوع اختلف اصطلاح الأصحاب في تطوع الصلاة.
# فمنهم من يفسره بما لم يرد فيه نقل بخصوصيته، بل ينشؤه الانسان ابتداء.
# وهؤلاء قالوا: ما عدا الفرائض، ثلاثة أقسام، سنن، وهي التي واظب عليها
~~رسول الله (ص). ومستحبات، وهي التي فعلها أحيانا، ولم يواظب عليها.
# وتطوعات، وهي التي ذكرنا.
# ومنهم من يرادف بين لفظي النافلة والتطوع، ويطلقهما على ما سوى الفرائض.
# قلت: ومن أصحابنا من يقول: السنة، والمستحب، والمندوب، والتطوع،
~~PageV01P428
# والنفل والمرغب فيه، والحسن، كلها بمعنى واحد. وهو ما رجح الشرع فعله على
~~تركه، وجاز تركه (1). والله أعلم.
# واختلف أصحابنا في الرواتب ما هي؟ فقيل: هي النوافل الموقتة بوقت مخصوص،
~~وعد منها التراويح، وصلاة العيدين، والضحى. وقيل: هي السنن التابعة للفرائض
~~(2).
# واعلم أن ما سوى فرائض الصلاة، قسمان. ما يسن له الجماعة كالعيدين،
~~والكسوفين، والاستسقاء. ولها أبواب معروفة، ms0251 وما لا يسن فيه الجماعة، وهي
~~رواتب مع الفرائض وغيرها، فأما الرواتب، فالوتر وغيره، وأما غير الوتر،
~~فاختلف الأصحاب في عددها، فقال الأكثرون: عشر ركعات، ركعتان قبل الصبح،
~~وركعتان قبل الظهر، وركعتان بعدها، وركعتان بعد المغرب، وركعتان بعد
~~العشاء. ومنهم من نقص ركعتي العشاء. نص عليه في (البويطي) وبه قال الخضري.
~~ومنهم من زاد على العشر ركعتين أخريين قبل الظهر. ومنهم من زاد على هذا
~~أربعا قبل العصر. ومنهم من زاد على هذا آخريين بعد الظهر. فهذه خمسة أوجه
~~لأصحابنا، وليس خلافهم في أصل الاستحباب، بل إن المؤكد من الرواتب ماذا؟ مع
~~أن الاستحباب يشمل الجميع. ولهذا قال صاحب (المهذب) وجماعة:
# أدنى الكمال: عشر ركعات، وهو وجه الأول. وأتم الكمال: ثماني عشرة ركعة،
~~وهو الوجه الخامس. وفي استحباب ركعتين قبل المغرب وجهان. PageV01P429
# وبالاستحباب قال أبو إسحاق الطوسي (1)، وأبو زكريا السكري (2).
# قلت: الصحيح، استحبابهما، ففي مواضع من (صحيح البخاري) عن (3) عبد الله
~~(4) بن مغفل (5) رضي الله عنه، عن النبي (ص) قال: (صلوا قبل صلاة المغرب)
~~قال في الثالثة: لمن شاء. والله أعلم.
# فصل: الوتر سنة. ويحصل بركعة، وبثلاث، وبخمس، وبسبع، وبتسع، وبإحدى عشرة،
~~فهذا أكثره على الأصح. وعلى الثاني: أكثره ثلاث عشرة. ولا يجوز الزيادة على
~~أكثره على الأصح. فإن زاد، لم يصح وتره (6). وإذا زاد على ركعة، فأوتر
~~بثلاث فأكثر موصولة، فالصحيح: أن له أن يتشهد تشهدا واحدا في الأخيرة، وله
~~تشهد آخر في التي قبلها. وفي وجه: لا يجزئ الاقتصار على تشهد واحد. وفي
~~وجه: لا يجوز لمن أوتر بثلاث، أن يتشهد تشهدين PageV01P430
# بتسليمة. فإن فعل، بطلت صلاته، بل يقتصر على تشهد أو يسلم في التشهدين.
# وهذان الوجهان منكران، والصواب جواز ذلك كله. ولكن: هل الأفضل تشهد؟ أم
~~تشهدان؟ فيه أوجه. أرجحها عند الروياني: تشهد. والثاني: تشهدان.
# والثالث: هما في الفضيلة سواء. أما إذا زاد على تشهدين، وجلس في كل
~~ركعتين، واقتصر على تسليمة في الركعة الأخيرة، فالصحيح: أنه لا يجوز، لأنه
~~خلاف المنقول. والثاني: يجوز كنافلة كثيرة الركعات. ms0252 أما إذا أراد الايتار
~~بثلاث ركعات، فهل الأفضل فصلها بسلامين، أم وصلها بسلام.
# فيه أوجه. أصحها: الفصل أفضل. والثاني: الوصل. والثالث: إن كان منفردا،
~~فالفصل، وإن صلاها بجماعة، فالوصل. والرابع: عكسه. وهل الثلاث الموصولة
~~أفضل من ركعة فردة؟ فيه أوجه. الصحيح: أن الثلاث أفضل. والثاني:
# الفردة. قال في (النهاية): وغلا هذا القائل فقال: الفردة أفضل من إحدى
~~عشرة ركعة موصولة. والثالث: إن كان منفردا، فالفردة. وإن كان إماما،
~~فالثلاث الموصولة.
# فرع في وقت الوتر: (في وقت الوتر) وجهان.
# الصحيح: أنه من حين يصلي العشاء، إلى طلوع الفجر. فإن أوتر قبل فعل
~~العشاء، لم يصح وتره، سواء تعمد، أو سها وظن أنه صلى العشاء، أو صلاها ظانا
~~أنه متطهر، ثم أحدث فتوضأ وصلى الوتر، ثم بان أنه كان محدثا في العشاء،
~~فوتره باطل.
# والوجه الثاني: يدخل وقت الوتر بدخول وقت العشاء، وله أن يصليه قبلها.
~~ولو صلى العشاء، ثم أوتر بركعة قبل أن يتنفل، صح وتره على الصحيح.
# وقيل: لا يصح حتى يتقدمه نافلة، فإذا لم يصح وترا، كان تطوعا. كذا قاله
~~إمام الحرمين. وينبغي أن يكون على الخلاف فيمن صلى الظهر قبل الزوال غالطا،
~~هل تبطل صلاته، أم تكون نفلا؟ والمستحب أن يكون الوتر آخر صلاة الليل. فإن
~~كان لا تهجد له، فينبغي أن يوتر بعد فريضة العشاء وراتبتها، ويكون وتره آخر
~~صلاة الليل، وإن كان له تهجد، فالأفضل أن يؤخر الوتر، كذا قاله العراقيون.
~~وقال إمام الحرمين، والغزالي: اختار الشافعي رحمه الله، تقديم الوتر. فيجوز
~~أن يحمل PageV01P431
# نقلهما على من لا يعتاد قيام الليل. ويجوز أن يحمل على اختلاف قول، أو
~~وجه.
# والامر فيه قريب، وكل شائع. وإذا أوتر قبل أن ينام، ثم قام وتهجد، لم يعد
~~الوتر على الصحيح المعروف. وفي وجه شاذ: يصلي في أول قيامه ركعة يشفعه، ثم
~~يتهجد ما شاء، ثم يوتر ثانيا، ويسمى هذا: نقض الوتر. والصحيح المنصوص في
~~(الام) و (المختصر): أن الوتر يسمى: تهجدا: وقيل: الوتر غير التهجد.
# فرع: إذا استحببنا الجماعة ms0253 في التراويح، يستحب الجماعة أيضا في الوتر
~~بعدها. وأما في غير رمضان، فالمذهب: أنه لا يستحب فيه الجماعة. وقيل: في
~~استحبابها، وجهان مطلقا. حكاه أبو الفضل بن عبدان.
# فرع: يستحب القنوت في الوتر في النصف الأخير من شهر رمضان، فإن أوتر
~~بركعة، قنت فيها، وإن أوتر بأكثر، قنت في الأخيرة. ولنا وجه: أنه يقنت في
~~جميع رمضان، ووجه: أنه يقنت في جميع السنة. قاله أربعة من أئمة أصحابنا:
# أبو عبد الله الزبيري، وأبو الوليد النيسابوري (1)، وأبو الفضل بن عبدان،
~~(2) وأبو منصور بن مهران (3). والصحيح: اختصاص الاستحباب بالنصف الثاني من
~~رمضان، وبه قال جمهور الأصحاب. وظاهر نص الشافعي رحمه الله، كراهة القنوت
~~في غير هذا النصف. ولو ترك القنوت في موضع نستحبه، سجد للسهو، ولو قنت في
~~غير النصف الأخير من رمضان - وقلنا: لا يستحب - سجد للسهو.
# وحكى الروياني وجها: أنه يجوز القنوت في جميع السنة بلا كراهة، ولا يسجد
~~PageV01P432
# للسهو بتركه في غير النصف. قال: وهذا اختيار مشايخ طبرستان، واستحسنه.
# وفي موضع القنوت في الوتر، أوجه، أصحها: بعد الركوع. ونص عليه في سنن
~~حرملة (1). والثاني: قبل الركوع، قاله ابن سريج. والثالث: يتخير بينهما.
# وإذا قدمه، فالأصح أنه يقنت بلا تكبير. والثاني: يكبر بعد القراءة، ثم
~~يقنت.
# ولفظ القنوت: هو ما تقدم في قنوت الصبح.
# واستحب الأصحاب أن يضم إليه قنوت عمر (2) رضي الله عنه: (اللهم إنا
~~نستعينك، ونستغفرك، ونستهديك، ونؤمن بك، ونتوكل عليك، ونثني عليك الخير
~~كله، نشكرك ولا نكفرك، ونخلع ونترك من يفجرك. اللهم إياك نعبد، ولك نصلي
~~ونسجد، وإليك نسعى ونحفد (3)، نرجو رحمتك، ونخشى عذابك، إن عذابك بالكفار
~~ملحق (4). اللهم عذب كفرة أهل الكتاب الذين يصدون عن سبيلك، ويكذبون رسلك،
~~ويقاتلون أولياءك، اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات، والمسلمين والمسلمات،
~~وأصلح ذات بينهم، وألف بين قلوبهم، واجعل في قلوبهم الايمان والحكمة،
~~وثبتهم على ملة رسولك، وأوزعهم أن يوفوا بعهدك الذي عاهدتهم عليه، وانصرهم
~~على عدوك وعدوهم، إله الحق، واجعلنا منهم).
# وهل الأفضل أن يقدم قنوت عمر على قنوت الصبح، أم ms0254 يؤخره؟ وجهان. قال
~~الروياني: يقدمه، وعليه العمل ونقل القاضي أبو الطيب عن شيوخهم، تأخيره.
# قلت: الأصح: تأخيره، لان قنوت الصبح ثابت عن النبي (ص) في الوتر.
# وينبغي أن يقول: (اللهم عذب الكفرة) للحاجة إلى التعميم في أزماننا.
~~والله أعلم.
# قال الروياني: قال ابن القاص: يزيد في القنوت (ربنا لا تؤاخذنا) إلى آخر
~~PageV01P433
# السورة (1) واستحسنه (2). وحكم الجهر بالقنوت، ورفع اليدين وغيرهما، على
~~ما تقدم في الصبح.
# ويستحب لمن أوتر بثلاث، أن يقرأ بعد الفاتحة في الأولى: * (سبح) *. وفي
~~الثانية: * (قل يا أيها الكافرون) *. وفي الثالثة: * (قل هو الله أحد) *.
# والمعوذتين (3).
# فصل في النوافل التي يسن فيها الجماعة: اعلم أن أفضل النوافل مطلقا،
~~العيدان (4)، ثم الكسوفان، ثم الاستسقاء (5). وأما التراويح، فإن قلنا: لا
~~يسن فيها الجماعة، فالرواتب أفضل منها، وإن قلنا: يسن فيها، فكذلك على
~~الأصح. والثاني: التراويح أفضل (6).
# قلت: كسوف الشمس أفضل من خسوف القمر، ذكره الماوردي وغيره. والله أعلم.
# فصل: ومن التطوع الذي لا يسن له الجماعة، صلاة الضحى. وأقلها:
# ركعتان، وأفضلها: ثمان، وأكثرها: اثنا عشر، ويسلم من كل ركعتين. ووقتها
~~من حين ترتفع الشمس إلى الاستواء.
# قلت: قال أصحابنا: وقت الضحى من طلوع الشمس. ويستحب تأخيرها إلى
~~ارتفاعها. قال الماوردي: ووقتها المختار إذا مضى ربع النهار. والله أعلم.
# ومنه تحية المسجد بركعتين، ولو صلى الداخل فريضة، أو وردا، أو سنة،
~~PageV01P434
# ونوى التحية معها، حصلا جميعا. وكذا إن لم ينوها. ويجوز أن يطرد فيه
~~الخلاف المذكور فيمن نوى غسل الجنابة: هل يحصل له الجمعة والعيد إذا لم
~~ينوهما؟ (1) ولو صلى الداخل على جنازة، أو سجد لتلاوة، أو شكر، أو صلى ركعة
~~واحدة، لم يحصل التحية على الصحيح.
# قلت: ومن تكرر دخوله المسجد في الساعة الواحدة مرارا. قال المحاملي في
~~كتابه (اللباب): أرجو أن يجزئه التحية مرة. وقال صاحب (التتمة): لو تكرر
~~دخوله، يستحب التحية كل مرة، وهو الأصح. قال المحاملي: وتكره التحية في
~~حالين. أحدهما: إذا دخل والامام في المكتوبة. والثاني: إذا دخل المسجد
~~الحرام، فلا يشتغل بها عن الطواف. ms0255 ومما يحتاج إلى معرفته، أنه لو جلس في
~~المسجد قبل التحية، وطال الفصل، لم يأت بها كما سيأتي: أنه لا يشرع قضاؤها.
~~وإن لم يطل، فالذي قاله الأصحاب: أنها تفوت بالجلوس، فلا يفعلها.
# وذكر الإمام أبو الفضل بن عبدان في كتابه المصنف في العبادات: أنه لو نسي
~~التحية وجلس، فذكر بعد ساعة، صلاها. وهذا غريب. وفي (صحيح البخاري) (2) و
~~(مسلم) ما يؤيده في حديث الداخل يوم الجمعة. والله أعلم.
# ومنه ركعتا الاحرام، وركعتا الطواف، إذا لم نوجبهما.
# قلت: ومنه ركعتان عقب الوضوء، ينوي بهما سنة الوضوء. ومنه سنة الجمعة
~~PageV01P435
# قبلها أربع ركعات، وبعدها أربع. كذا قاله ابن القاص في (المفتاح) وآخرون.
# ويحصل أيضا بركعتين قبلها، وركعتين بعدها. والعمدة فيما بعدها، حديث
~~(صحيح مسلم) (1) وإذا صليتم الجمعة فصلوا بعدها أربعا) وفي (الصحيحين) (2)
~~أن النبي (ص) كان يصلي بعدها ركعتين. وأما قبلها، فالعمدة فيه، القياس على
~~الظهر. ويستأنس فيه بحديث (سنن ابن ماجة) (3): أن النبي (ص)، كان يصلي
~~قبلها أربعا. وإسناده ضعيف جدا. ومنه ركعتا الاستخارة. ثبت في (صحيح
~~البخاري) (4). ومنه ركعتا صلاة الحاجة. والله أعلم.
# فصل: أوكد ما لا تسن له الجماعة: السنن الرواتب. وأفضل الرواتب:
# الوتر، وركعتا الفجر. وأفضلهما: الوتر على الجديد الصحيح (5). والقديم:
~~سنة الفجر. وفي وجه: هما سواء. فإذا قلنا بالجديد، فالصحيح الذي عليه
~~الجمهور:
# أن سنة الفجر تلي الوتر في الفضيلة. وفي وجه قاله أبو إسحاق: أن صلاة
~~الليل تقدم على سنة الفجر.
# قلت: هذا الوجه قوي. ففي (صحيح مسلم) (6) أن رسول الله (ص)، قال:
~~PageV01P436
# (أفضل الصلاة بعد الفريضة، صلاة الليل) وفي رواية (الصلاة في جوف الليل).
# والله أعلم.
# ثم أفضل الصلوات بعد الرواتب المذكورة، الضحى. ثم ما يتعلق بفعل، كركعتي
~~الطواف، وركعتي الاحرام، وتحية المسجد (1).
# فصل: التراويح، عشرون ركعة بعشر تسليمات.
# قلت: فلو صلى أربعا بتسليمة، لم يصح. ذكره القاضي حسين في (الفتاوى) لأنه
~~خلاف المشروع (2). وينوي التراويح، أو قيام رمضان. ولا يصح بنية مطلقة، بل
~~ينوي ركعتين من التراويح في كل تسليمة. والله أعلم.
# قال ms0256 الشافعي رحمه الله: ورأيت أهل المدينة يقومون بتسع وثلاثين، منها
~~ثلاث للوتر. قال أصحابنا: ليس لغير أهل المدينة ذلك. والأفضل في التراويح
~~الجماعة على الأصح. وقيل: الأظهر، وبه قال الأكثرون. والثاني: الانفراد
~~أفضل. ثم قال العراقيون، والصيدلاني، وغيرهم: الخلاف فيمن يحفظ القرآن، ولا
~~يخاف الكسل عنها، ولا تختل الجماعة في المسجد بتخلفه. فإن فقد بعض هذا،
~~فالجماعة أفضل قطعا. وأطلق جماعة ثلاثة أوجه، ثالثها: هذا الفرق.
# ويدخل وقت التراويح بالفراغ من صلاة العشاء.
# فصل: التطوعات التي لا تتعلق بسبب، ولا وقت، لا حصر لأعدادها، ولا لركعات
~~الواحدة منها. فإذا شرع في تطوع، ولم ينو عددا، فله أن يسلم من PageV01P437
# ركعة، وله أن يسلم من ركعتين فصاعدا. ولو صلى عددا لا يعلمه، ثم سلم، صح.
~~نص عليه في (الاملاء). ولو نوى ركعة، أو عددا قليلا، أو كثيرا، فله ذلك.
~~ولنا وجه شاذ: أنه لا يجوز أن يزيد على ثلاث عشرة بتسليمة واحدة، وهو غلط.
~~ثم إذا نوى عددا، فله أن يزيد، وله أن ينقص. فمن أحرم بركعة، فله جعلها
~~عشرا. أو بعشر، فله جعلها واحدة، بشرط تغيير النية قبل الزيادة، والنقصان.
# فلو زاد أو نقص قبل تغير النية عمدا، بطلت صلاته.
# مثاله: نوى ركعتين، فقام لثالثة بنية الزيادة، جاز. ولو قام قبلها عمدا،
~~بطلت صلاته. وإن قام ناسيا، عاد وسجد للسهو وسلم. فلو بدا له في القيام أن
~~يزيد. فهل يشترط العود إلى القعود ثم يقوم منه، أم له المضي؟ وجهان.
# أصحهما: الأول، ثم يسجد للسهو في آخر صلاته. ولو زاد ركعتين سهوا، ثم نوى
~~إكمال أربع، صلى ركعتين أخريين. وما سها به لا يحسب. ولو نوى أربعا، ثم غير
~~نيته، وسلم عن ركعتين، جاز. ولو سلم قبل تغيير النية عمدا، بطلت صلاته. وإن
~~سلم ساهيا، أتم أربعا، وسجد للسهو. فلو أراد بعد السلام أن يقتصر على
~~الركعتين، سجد للسهو وسلم ثانيا، فإن سلامه الأول غير محسوب. ثم إن تطوع
~~بركعة، فلا بد من التشهد. وإن زاد على ركعة، فله أن ms0257 يقتصر على تشهد في آخر
~~صلاته. وهذا التشهد ركن. وله أن يتشهد في كل ركعتين، كما في الفرائض
~~الرباعية. فإن كان العدد وترا، فلا بد من التشهد في الأخيرة أيضا. وهل له
~~أن يتشهد في كل ركعة؟ قال إمام الحرمين: فيه احتمال، والظاهر جوازه. واعلم
~~أن تجويز التشهد في كل ركعة، لم يذكره غير الامام، والغزالي. وفي كلام كثير
~~من الأصحاب ما يقتضي منعه.
# قلت: (الصحيح المختار)، منعه، فإنه اختراع صورة في الصلاة لا عهد بها.
~~والله أعلم.
# وأما الاقتصار على تشهد في آخر الصلاة، فلا خلاف في جوازه. وأما التشهد
~~في كل ركعتين، فذكره العراقيون وغيرهم، وقالوا: هو الأفضل، وإن جاز
~~الاقتصار على تشهد. وذكر صاحب (التتمة)، و (التهذيب) وجماعة: أنه لا يجوز
~~الزيادة على تشهدين بحال. ولا يجوز أن يكون بين التشهدين أكثر من الركعتين،
~~إن كان PageV01P438
# العدد شفعا وإن كان وترا، لم يجز بينهما أكثر من ركعة. والمذهب: جواز
~~الزيادة كما قدمناه. وحكى صاحب (البيان) وجها: أنه لا يجلس إلا في آخر
~~الصلاة، وهو شاذ منكر. ثم إن صلى بتشهد، قرأ السورة في الركعات كلها، وإن
~~صلى بتشهدين، فهل يقرأ فيما بعد التشهد الأول؟ فيه القولان في الفرائض،
~~والأفضل:
# أن يسلم من كل ركعتين، سواء كان بالليل أو بالنهار (1). ولو نوى صلاة
~~تطوع، ولم ينو ركعة، ولا ركعتان (2)، فهل يجوز الاقتصار على ركعة؟ قال صاحب
~~(التتمة):
# فيه وجهان، بناء على ما لو نذر صلاة مطلقة، هل يخرج عن نذره بركعة، أم لا
~~بد من ركعتين؟ وينبغي أن يقطع بالجواز.
# قلت: إنما ذكر صاحب (التتمة) الوجهين في أنه: هل يكره الاقتصار على ركعة،
~~أم لا يكره؟ وجزم بالجواز، كما جزم به سائر الأصحاب. والله أعلم.
# فصل في أوقات النوافل الراتبة:
# وهي ضربان:
# أحدهما: راتبة تسبق الفريضة فيدخل وقتها بدخول وقت الفريضة، ويبقى جوازها
~~ما بقي وقت الفريضة. ووقت اختيارها ما قبل الفريضة. ولنا وجه شاذ: أن سنة
~~الصبح يبقى وقت أدائها إلى زوال الشمس.
# الضرب الثاني: الرواتب التي ms0258 بعد الفريضة، ويدخل وقتها بفعل الفريضة،
~~ويخرج بخروج وقتها. ولنا قول شاذ: أن الوتر يبقى أداء إلى أن يصلي الصبح.
# والمشهور: أنه يخرج بطلوع الفجر.
# فرع: النافلة قسمان. أحدهما: غير مؤقتة، وإنما تفعل لسبب عارض، كصلاة
~~الكسوفين، والاستسقاء، وتحية المسجد. وهذا لا مدخل للقضاء فيه.
# والثاني: مؤقتة، كالعيد، والضحى، والرواتب التابعة للفرائض. وفي قضائها
~~أقوال. وأظهرها: تقضى. والثاني: لا. والثالث: ما استقل، كالعيد،
~~PageV01P439
# والضحى، قضي. وما كان تبعا كالرواتب، فلا. وإذا قلنا: تقضى، فالمشهور
~~أنها تقضى أبدا. والثاني: تقضى صلاة النهار. ما لم تغرب شمسه، وفائت الليل
~~ما لم يطلع فجره. فيقضي ركعتي الفجر ما دام النهار باقيا. والثالث: يقضي كل
~~تابع ما لم يصل فريضة مستقبلة، فيقضي الوتر ما لم يصل الصبح، ويقضي سنة
~~الصبح ما لم يصل الظهر، والباقي على هذا المثال. وقيل: على هذا الاعتبار،
~~بدخول وقت المستقبلة، لا بفعلها.
# قلت: يستحب عندنا فعل الرواتب، في السفر، كالحضر. والسنة: أن يضطجع بعد
~~سنة الفجر قبل الفريضة. فإن لم يفعل، فصل بينهما، لحديث [عن عائشة رضي الله
~~عنها] (1)، (أن النبي (ص)، كان إذا صلى سنة الفجر، فإن كنت مستيقظة، حدثني،
~~وإلا اضطجع حتى يؤذن بالصلاة) رواه البخاري (2). والسنة، أن يخفف السورة
~~فيهما.
# ففي (صحيح مسلم) (3) أن النبي (ص)، كان يقرأ في الأولى بعد الفاتحة ، *
~~(قولوا آمنا بالله...) * (4). الآيات. وفي الثانية: * (قل يا أهل الكتاب
~~تعالوا...) * (5). PageV01P440
# وفي رواية (1): أنه قرأ في الأولى: * (قل يا أيها الكافرون) *. وفي
~~الثانية:
# * (قل هو الله أحد) * فكلاهما سنة. ونص في (البويطي) على الثانية. وفي
~~سنة المغرب: * (قل يا أيها الكافرون) * و * (قل هو الله أحد) *. وكذا في
~~ركعتي الاستخارة، وتحية المسجد. وتطوع الليل، أفضل من تطوع النهار (2). فإن
~~أراد أحد نصفي الليل، فالنصف الثاني أفضل، وإن أراد أحد الثلاثة، (3)
~~فالأوسط وأفضل منه السدس الرابع، والخامس. ثبت ذلك في (الصحيحين) (4).
# ويكره قيام الليل كله دائما، وينبغي أن لا يخل بصلاة في الليل وإن قلت.
# والنفل في البيت أفضل من المسجد (5)، كما قدمناه. PageV01P441
# ويستحب لمن ms0259 قام لتهجد، أن يوقظ له من يطمع بتهجده إذا لم يخف ضررا.
# ويستحب المحافظة على الركعتين في المسجد، إذا قدم من سفر، للأحاديث
~~الصحيحة في كل ذلك. والله أعلم. PageV01P442
# كتاب صلاة الجماعة (1) اعلم أن أركان الصلاة وشروطها، لا تختلف بالجماعة،
~~والانفراد، لكن الجماعة أفضل. فالجماعة فرض عين في الجمعة، وأما في غيرها
~~من المكتوبات، ففيها أوجه. الأصح: أنها فرض كفاية (2). والثاني: سنة.
~~والثالث: فرض عين قاله من أصحابنا، ابن المنذر، وابن خزيمة. وقيل: إنه قول
~~للشافعي رحمه الله.
# فإن قلنا: فرض كفاية، فإن امتنع أهل قرية من إقامتها، قاتلهم الامام، ولم
~~يسقط الحرج، إلا إذا أقاموها، بحيث يظهر هذا الشعار بينهم. ففي القرية
~~الصغيرة يكفي إقامتها في موضع، وفي الكبيرة، والبلاد، تقام في المحال. فلو
~~أطبقوا على إقامتها في البيوت، قال أبو إسحاق: لا يسقط الفرض. وخالفه
~~بعضهم، إذا ظهرت في الأسواق (3). وإن قلنا: إنها سنة فتركوها، لم يقاتلوا
~~على الأصح. PageV01P443
# قلت: قول أبي إسحاق أصح. ولو أقام الجماعة طائفة يسيرة من أهل البلد،
~~وأظهروها في كل البلد، ولم يحضرها جمهور المقيمين بالبلد، حصلت الجماعة،
~~ولا إثم على المتخلفين. كما إذا صلى على الجنازة طائفة يسيرة. وأما أهل
~~البوادي، فقال إمام الحرمين: عندي فيهم نظر، فيجوز أن يقال: لا يتعرضون
~~لهذا الفرض، ويجوز أن يقال: يتعرضون له إذا كانوا ساكنين. قال: ولا شك أن
~~المسافرين لا يتعرضون لهذا الفرض، وكذا إذا قل عدد ساكني قرية (1). هذا
~~كلام الامام. والمختار أن أهل البوادي الساكنين، كأهل القرية، للحديث
~~الصحيح (2) ما من ثلاثة في قرية، أو بدو، لا تقام فيهم الصلاة، إلا قد
~~استحوذ عليهم الشيطان). والله أعلم.
# هذا حكم الرجال. وأما النساء، فلا تفرض عليهن الجماعة، لا فرض عين، ولا
~~كفاية. ولكن يستحب لهن. ثم فيه وجهان. أحدهما: كاستحبابها للرجال.
# وأصحهما: لا يتأكد في حقهن، كتأكدها في حق الرجال. فلا يكره لهن تركها،
~~ويكره تركها للرجال، مع قولنا: هي لهم سنة. والمستحب أن تقف إمامتهن (3)
~~وسطهن، وجماعتهن في البيوت أفضل. فإن أردن ms0260 حضور المسجد مع الرجال، كره
~~للشواب، دون العجائز. وإمامة الرجال لهن، أفضل من إمامة النساء، لكن لا
~~PageV01P444
# يجوز أن يخلو بهن غير محرم (1).
# قلت: الخلاف في كون الجماعة فرض كفاية، أم عين، أم سنة، هو في المكتوبات
~~المؤديات، أما المنذورة، فلا يشرع فيها الجماعة. وقد ذكره الرافعي في أثناء
~~كلامه في باب الاذان، في مسألة، لا يؤذن لمنذورة. وأما المقضية، فليست
~~الجماعة فيها فرض عين، ولا كفاية قطعا، ولكنها سنة قطعا. وفي الصحيح (2):
~~أن رسول الله (ص) صلى بأصحابه الصبح جماعة حين فاتتهم بالوادي.
# وأما القضاء خلف الأداء وعكسه، فجائز عندنا، كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى. لكن الأولى الانفراد للخروج من خلاف العلماء. وأما النوافل، فقد سبق
~~في باب صلاة التطوع ما يشرع فيه الجماعة، منها، وما لا يشرع. ومعنى قولهم:
~~لا يشرع، لا تستحب فلو صلى هذا النوع جماعة جاز، ولا يقال مكروه، فقد
~~تظاهرت الأحاديث الصحيحة على ذلك. والله أعلم.
# فصل: إذا صلى الرجل في بيته برفيقه، أو زوجته، أو ولده، حاز فضيلة
~~الجماعة، لكنها في المسجد أفضل. وحيث كان الجمع من المساجد أكثر، فهو أفضل.
~~ولو كان بقربه مسجد قليل الجمع، وبالبعد مسجد كثير الجمع، فالبعيد أفضل،
~~إلا في حالتين. إحداهما: أن تتعطل جماعة القريب بعدوله عنه، لكونه إماما،
~~أو يحضر الناس بحضوره، فالقريب أفضل. والثاني: أن يكون إمام البعيد مبتدعا،
~~كالمعتزلي (3) وغيره، قال المحاملي وغيره: وكذا لو كان الامام حنفيا (4)،
~~PageV01P445
# لأنه لا يعتقد وجوب بعض الأركان، بل قال أبو إسحاق: الصلاة منفردا أفضل
~~من الصلاة خلف الحنفي وهذا تفريع على صحة الصلاة خلف الحنفي (1). ولنا وجه:
# أن رعاية مسجد الجوار، أفضل بكل حال.
# فرع: إذا أدرك المسبوق الامام قبل السلام، أدرك فضيلة الجماعة على الصحيح
~~الذي قطع به الجمهور (2). وقال الغزالي: لا يدرك إلا بإدراك ركعة. وهو شاذ
~~ضعيف.
# فرع: يستحب المحافظة على إدراك التكبيرة الأولى مع الامام. وفيما يدركها
~~به، أوجه. أصحها: بأن يشهد تكبيرة الامام، ويشتغل عقبها بعقد صلاته.
# فإن أخر لم يدركها. ms0261 والثاني: بأن يدرك الركوع الأول. والثالث: أن يدرك
~~شيئا من القيام. والرابع: أن يشغله أمر دنيوي لم يدرك بالركوع. وإن منعه
~~عذر، أو سبب PageV01P446
# للصلاة، كالطهارة أدرك به.
# قلت: وذكر القاضي حسين وجها خامسا: أنه يدركها ما لم يشرع الامام في
~~الفاتحة. قال الغزالي في (البسيط) في الوجه الثاني: والثالث، هما فيمن لم
~~يحضر إحرام الامام، فأما من حضر وأخر، فقد فاتته فضيلة التكبيرة، وإن أدرك
~~الركعة. والله أعلم.
# ولو خاف فوت هذه التكبيرة (1)، فقد قال أبو إسحاق: يستحب أن يسرع،
~~ليدركها، والصحيح الذي قطع به الجماهير: أنه لا يسرع، بل يمشي بسكينة، كما
~~لو لم يخف فوتها.
# فصل: يستحب للامام أن يخفف الصلاة من غير ترك الابعاض، والهيئات.
# فإن رضي القوم بالتطويل (2)، وكانوا منحصرين، لا يدخل فيهم غيرهم، فلا
~~بأس بالتطويل. ولو طول الامام، فله أحوال.
# منها: أن يصلي في مسجد سوق، أو محلة، فيطول، ليلحق آخرون تكثر بهم
~~الجماعة، فهذا مكروه.
# ومنها: أن يؤم في مسجد يحضره رجل شريف، فيطول ليلحق الشريف، فيكره أيضا.
# ومنها: أن يحس في صلاته بمجئ رجل يريد الاقتداء به. فإن كان الامام
~~PageV01P447
# راكعا، فهل ينتظره ليدرك الركوع؟ فيه قولان: أظهرهما عند إمام الحرمين،
~~وآخرين: لا ينتظره، والثاني: ينتظره بشرط أن لا يفحش التطويل، وأن يكون
~~المسبوق داخل المسجد حين الانتظار. فإن كان خارجه لم ينتظره قطعا وبشرط أن
~~يقصد به التقرب إلى الله تعالى، فإن قصد التودد واستمالته، فلا ينتظره
~~قطعا. وهذا معنى قولهم: لا يميز بين داخل وداخل. وقيل: إن عرف الداخل
~~بعينه، لم ينتظره، وإلا انتظره. وقيل: إن كان ملازما للجماعة، انتظره، وإلا
~~فلا. واختلفوا في كيفية القولين. فقال معظم الأصحاب: ليس القولان في
~~استحباب الانتظار، بل أحدهما: يكره، وأظهرهما: لا يكره. وقيل: أحدهما،
~~يستحب. والثاني: لا يستحب. وقيل: أحدهما يستحب. والثاني: يكره. وقيل: لا
~~ينتظره قولا واحدا. وإنما القولان في الانتظار في القيام. وقيل: إن لم يضر
~~الانتظار بالمأمومين، ولم يشق عليهم، انتظر قطعا، وإلا ففيه القولان. وحيث
~~قلنا: لا ms0262 ينتظر، فانتظر، لم تبطل صلاته على المذهب. وقيل: في بطلانها
~~قولان. ولو أحس بالداخل في التشهد الأخير، فهو كالركوع. وإن أحس به في سائر
~~الأركان كالقيام والسجود، وغيرهما، لم ينتظره على المذهب الذي قطع به
~~الجمهور.
# وقيل: هو كالركوع. وقيل: القيام، كالركوع، دون غيره. وحيث قلنا: لا
~~ينتظر، ففي البطلان ما سبق (1).
# قلت: المذهب أنه يستحب انتظاره في الركوع والتشهد الأخير بالشروط
~~المذكورة، ويكره في غيرهما. والله أعلم.
# فصل: من صلى صلاة من الخمس منفردا ثم أدرك جماعة يصلونها، استحب أن
~~يعيدها معهم. ولنا وجه شاذ منكر: أنه يعيد الظهر والعشاء فقط.
# ووجه: يعيدهما مع المغرب. ولو صلى جماعة، ثم أدرك جماعة أخرى، فالأصح
~~PageV01P448
# عند جماهير الأصحاب: يستحب الإعادة كالمنفرد. والثاني: لا. فعلى هذا تكره
~~إعادة الصبح والعصر دون غيرهما. والثالث: إن كان في الجماعة الثانية زيادة
~~فضيلة لكون الامام أعلم أو أورع، أو الجمع أكثر، أو المكان أشرف، استحب
~~الإعادة وإلا فلا. والرابع: يستحب إعادة ما عدا الصبح والعصر. وإذا
~~استحببنا الإعادة لمن صلى منفردا، أو جماعة، ففي فرضه قولان، ووجهان (1).
~~أظهر القولين وهو الجديد: فرضه الأولى. والقديم: فرضه إحداهما لا بعينها.
~~والله تعالى يحتسب بما شاء منهما، وربما قيل: يحتسب بأكملهما. وأحد الوجهين
~~كلاهما فرض.
# والثاني: إن صلى منفردا، فالفرض الثانية لكمالها. ثم إن فرعنا على غير
~~الجديد، نوى الفرض في المرة الثانية. وإن كانت الصلاة مغربا أعادها كالمرة
~~الأولى. وإن فرعنا على الجديد، فوجهان. الأصح الذي قاله الأكثرون: ينوي بها
~~الفرض أيضا. والثاني: اختاره إمام الحرمين: ينوي الظهر والعصر. ولا يتعرض
~~للفرض فإن كانت الصلاة مغربا. فالصحيح: أنه يعيدها كالمرة الأولى (2).
~~والثاني:
# يستحب أن يقوم إلى ركعة أخرى إذا سلم الامام.
# قلت: الراجح: اختيار إمام الحرمين. ويستحب لمن صلى إذا رأى من يصلي تلك
~~الفريضة وحده، أن يصليها معه ليحصل له فضيلة الجماعة. والله أعلم.
# فصل: لا رخصة في ترك الجماعة، سواء قلنا سنة، أو فرض كفاية إلا من عذر
~~عام، أو خاص، فمن العام: المطر ليلا ms0263 كان أو نهارا (3). ومنه الريح العاصفة
~~PageV01P449
# في الليل دون النهار. وبعض الأصحاب يقول: الريح العاصفة في الليلة
~~المظلمة، وليس ذلك على سبيل اشتراط الظلمة. ومنه الوحل الشديد وسيأتي في
~~الجمعة إن شاء الله تعالى. ومنه، السموم، وشدة الحر في الظهر. فإن أقاموا
~~الجماعة ولم يبردوا، أو أبردوا، أو بقي الحر الشديد، فله التخلف عن
~~الجماعة. ومنه شدة البرد سواء في الليل والنهار. ومن الاعذار الخاصة:
~~المرض، ولا يشترط بلوغه حدا يسقط القيام في الفريضة، بل يعتبر أن يلحقه
~~مشقة كمشقة الماشي في المطر.
# ومنها: أن يكون ممرضا، ويأتي تفصيله في (الجمعة) إن شاء الله تعالى.
# ومنها: أن يخاف على نفسه، أو ماله، أو على من يلزمه الذب عنه من سلطان،
~~أو غيره، ممن يظلمه، أو يخاف من غريم يحبسه، أو يلازمه وهو معسر، فله
~~التخلف. ولا عبرة بالخوف ممن يطالبه بحق هو ظالم في منعه، بل عليه الحضور
~~ويوفيه ذلك الحق. ويدخل في الخوف على المال، ما إذا كان خبزه في التنور، أو
~~قدره على النار، وليس هناك من يتعهدهما.
# ومنها: أن يكون عليه قصاص لو ظفر به المستحق لقتله، وكان يرجو العفو
~~مجانا، أو على مال لو غيب وجهه أياما، فله التخلف بذلك. وفي معناه حد القذف
~~دون حد الزنا، وما لا يقبل العفو. واستشكل إمام الحرمين جواز التغيب لمن
~~عليه قصاص.
# ومنها: أن يدافع أحد الأخبثين، أو الريح (1). وتكره الصلاة في هذه الحال،
~~بل يستحب أن يفرغ نفسه، ثم يصلي وإن فاتت الجماعة. فلو خاف فوت الوقت،
~~فوجهان. أصحهما: يقدم الصلاة. والثاني: الأولى أن يقضي حاجته، وإن فات
~~الوقت، ثم يقضي. ولنا وجه شاذ: أنه إذا ضاق عليه الامر بالمدافعة، وسلبت
~~خشوعه، بطلت صلاته. قاله الشيخ أبو زيد، والقاضي حسين. PageV01P450
# ومنها: أن يكون به جوع، أو عطش شديد، وحضر الطعام والشراب، وتاقت نفسه
~~إليه، فيبدأ بالاكل والشرب. قال الأصحاب: وليس المراد أن يستوفي الشبع، بل
~~يأكل لقما يكسر حدة جوعه. إلا أن يكون الطعام مما يؤتى عليه مرة ms0264 واحدة،
~~كالسويق، واللبن. فإن خاف فوت الوقت لو اشتغل، فوجهان، كمدافعة الأخبثين.
# ومنها: أن يكون عاريا لا لباس (1) له، فيعذر في التخلف، سواء وجد ما يستر
~~العورة، أم لا.
# ومنها: أن يريد السفر وترتحل الرفقة.
# ومنها: أن يكون ناشد ضالة يرجو الظفر، إن ترك الجماعة، أو وجد من غصب
~~ماله، وأراد استرداده منه.
# ومنها: أن يكون أكل بصلا، أو كراثا (2)، أو نحوهما، ولم يمكنه إزالة
~~الرائحة بغسل ومعالجة، فإن كان مطبوخا فلا.
# ومنها: غلبة النوم (3).
# قلت: أما الثلج، فإن بل الثوب فعذر، وإلا، فلا. قال في (الحاوي):
# والزلزلة عذر. والله أعلم. PageV01P451
# باب صفة الأئمة صفة الأئمة ضربان، مشروطة، ومستحبة.
# فأما المشروطة، فصلاة الامام تارة تكون باطلة في اعتقاد الإمام والمأموم،
~~وتارة تكون صحيحة. فالأول كصلاة المحدث، والجنب، ومن على ثوبه نجاسة، ونحو
~~ذلك، فلا يجوز لمن علم حاله الاقتداء به، وكذلك الكافر لا يجوز الاقتداء
~~به. ولو صلى، لم يصر بالصلاة مسلما على المشهور. والثاني: إذا صلى في دار
~~الحرب، صار مسلما. هذا إذا لم يسمع منه كلمتا الشهادتين، فإن سمعتا، حكم
~~بإسلامه على الصحيح (1). فأما إذا كانت صلاة الامام صحيحة في اعتقاده دون
~~اعتقاد المأموم، أو بالعكس، فله صورتان.
# إحداهما: أن يكون ذلك لاختلافهما في الفروع الاجتهادية. بأن مس الحنفي
~~فرجه، وصلى، ولم يتوضأ، أو ترك الاعتدال، أو الطمأنينة، أو قرأ غير
~~الفاتحة، ففي صحة صلاة الشافعي خلفه، وجهان. قال القفال: يصح. وقال الشيخ
~~أبو حامد: لا يصح. وهذا هو الأصح عند الأكثرين. وبه قطع الروياني في
~~(الحلية) والغزالي في (الفتاوى). ولو صلى على وجه لا يصححه، والشافعي
~~يصححه، بأن احتجم، وصلى، فعند القفال: لا يصح اقتداء الشافعي به. وعند أبي
~~حامد:
# يصح، اعتبارا باعتقاد المأموم. وقال الأودني (2)، والحليمي من أصحابنا:
~~إذا أم ولي الأمر، أو نائبه فترك البسملة. والمأموم يرى وجوبها، صحت صلاته
~~خلفه عالما كان، أو عاميا، وليس له المفارقة لما فيه من الفتنة، وهذا حسن.
~~أما إذا حافظ الحنفي على جميع ما يعتقد الشافعي وجوبه، واشتراطه، ms0265 فيصح
~~اقتداء الشافعي به على الصحيح الذي قطع به الجمهور. وقال الأستاذ أبو إسحاق
~~الأسفراييني: لا يصح. ولو شك، هل أتى بالواجبات، أم لا؟ فالأصح: أنه كما
~~PageV01P452
# إذا علم إتيانه بها. والثاني: أنه كما إذا علم تركها، فالحاصل في اقتداء
~~الشافعي بالحنفي، أربعة أوجه. أحدها: الصحة. والثاني: البطلان. والأصح: إن
~~حافظ على الواجبات، أو شككنا، صح. وإلا، فلا. والرابع: إن حافظ، صح.
# وإلا، فلا. ولو اقتدى الحنفي بالشافعي، فصلى الشافعي على وجه يصح عنده،
~~ولا يصح عند الحنفي، بأن احتجم، ففي صحة اقتدائه الخلاف. وإذا صححنا اقتداء
~~أحدهما بالآخر، فصلى الشافعي الصبح خلف حنفي، ومكث الحنفي بعد الركوع
~~قليلا، وأمكنه أن يقنت فيه، فعل، وإلا تابعه. ويسجد للسهو، إن اعتبرنا
~~اعتقاد المأموم، وإن اعتبرنا اعتقاد الامام، فلا. ولو صلى الحنفي خلف
~~الشافعي الصبح، فترك الامام القنوت ساهيا، وسجد للسهو، تابعه المأموم، وإن
~~ترك الامام سجود السهو، سجد المأموم إن اعتبرنا اعتقاد الامام، وإلا، فلا.
# الصورة الثانية: أن لا يكون لاختلافهما في الفروع، فلا يجوز لمن يعتقد
~~بطلان صلاة غيره أن يقتدي به، كرجلين اختلف اجتهادهما في القبلة، أو في
~~إناءين: طاهر، ونجس، فلو كثرت الآنية والمجتهدون، واختلفوا بأن كانت ثلاثة:
# طاهران، ونجس، فظن كل رجل طهارة واحد فحسب، وأم كل واحد في صلاة فثلاثة
~~أوجه، الصحيح: قول ابن الحداد والأكثرين: تصح لكل واحد ما أم فيه،
~~والاقتداء الأول يبطل الثاني. والثاني: قول صاحب (التلخيص): لا يصح
~~الاقتداء أصلا. والثالث: قول أبي إسحاق المروزي: يصح الاقتداء الأول إن
~~اقتصر عليه.
# فإن اقتدى ثانيا، لزمه إعادتهما. أما إذا ظن طهارة اثنين، فيصح اقتداؤه
~~مستعمل المظنون طهارته بلا خلاف. ولا يصح بالثالث بلا خلاف. ولو كانت
~~الآنية خمسة، والنجس منها واحد، فظن كل واحد طهارة واحد، ولم يظن شيئا من
~~الأربعة، وأم كل واحد في صلاة، فعند صاحب (التلخيص) والمروزي: يجب عليهم
~~إعادة ما اقتدوا به. وعند ابن الحداد: يجب إعادة الاقتداء الأخير فقط. وقال
~~بعض الأصحاب: هذه الأوجه إنما هي فيما إذا ms0266 سمع صوت من خمسة أنفس وتناكروه.
# فأما الآنية: فلا تبطل إلا الاقتداء الأخير بلا خلاف. ولو كان النجس من
~~الآنية الخمسة اثنين، صحت صلاة كل واحد منهم خلف اثنين، وبطلت خلف اثنين.
~~ولو كان النجس ثلاثة، صحت خلف واحد فحسب. هذا قول ابن الحداد، ولا يخفى قول
~~الآخرين. PageV01P453
# الحال الثاني: أن تكون صلاة الامام صحيحة في اعتقاد الإمام والمأموم،
~~فتارة يغني عن القضاء، وتارة لا يغني. فإن لم تغن كمن لم يجد ماء ولا
~~ترابا، لم يجز الاقتداء به للمتوضئ ولا للمتيمم الذي لا يقضي. وهل يجوز لمن
~~هو في مثل حاله؟ وجهان. الصحيح: لا.
# ومثله: المقيم المتيمم لعدم الماء، ومن أمكنه أن يتعلم الفاتحة فلم يتعلم
~~ثم صلى لحرمة الوقت، والعاري، والمربوط على خشبة إذا أوجبنا عليهم الإعادة.
# وإن أغنت عن القضاء. فإن كان مأموما، لم يصح الاقتداء به. ولو رأى رجلين
~~يصليان جماعة، وشك أيهما الامام، لم يجز الاقتداء بواحد منهما حتى يتبين
~~الامام. ولو اعتقد كل واحد من المصلين أنه مأموم، لم تصح صلاتهما. وإن
~~اعتقد أنه إمام، صحت. ولو شك كل واحد أنه إمام، أم مأموم، بطلت صلاتهما.
~~وإن شك أحدهما، بطلت صلاته. وأما الآخر، فإن ظن أنه إمام صحت، وإلا، فلا.
# وإن كان غير مأموم، فتارة يخل بالقراءة، وتارة لا يخل، فإن أخل بأن كان
~~أميا، ففي صحة اقتداء القارئ به، ثلاثة أقوال. الجديد الأظهر: لا تصح.
~~والقديم:
# إن كانت سرية، صح، وإلا فلا. والثالث: مخرج أنه يصح مطلقا. هكذا نقل
~~الجمهور. وأنكر بعضهم الثالث، وعكس الغزالي، فجعل الثاني ثالثا، والثالث
~~ثانيا، والصواب: الأول.
# قلت: هذه الأقوال جارية سواء علم المأموم كون الامام أميا، أم لا هكذا
~~قاله الشيخ أبو حامد، وغيره. وهو مقتضى اطلاق الجمهور. وقال صاحب (الحاوي):
~~الأقوال إذا لم يعلم كونه أميا، فإن علم لم يصح قطعا، والصحيح أنه لا فرق.
~~والله أعلم.
# والمراد بالأمي: من لا يحسن الفاتحة أو بعضها، لخرس أو غيره، فيدخل فيه
~~الأرت (1). وهو الذي يدغم (2) حرفا بحرف ms0267 في غير موضع الادغام (3). وقال في
~~(التهذيب): هو الذي يبدل الراء بالتاء. والألثغ: وهو الذي يبدل حرفا بحرف،
~~PageV01P454
# كالسين بالثاء، والراء بالغين، ومن في لسانه رخاوة تمنعه التشديد.
# واعلم أن الخلاف المذكور في اقتداء القارئ بالأمي هو فيمن لم يطاوعه
~~لسانه، أو طاوعه ولم يمض زمن يمكن التعلم فيه. فأما إذا مضى زمن وقصر بترك
~~التعلم، فلا يصح الاقتداء به بلا خلاف، لان صلاته حينئذ مقضية، كصلاة من لم
~~يجد ماء ولا ترابا. ويصح اقتداء أمي بأمي مثله. ولو حضر رجلان، كل واحد
~~منهما يحسن بعض الفاتحة إن كان ما يحسنه ذا، يحسنه ذاك، جاز اقتداء كل واحد
~~بصاحبه، وإن أحسن كل واحد غير ما يحسنه الآخر، فاقتداء أحدهما بالآخر،
~~كاقتداء القارئ بالأمي. وعليه يخرج الأرت بالألثغ، وعكسه لان كل واحد قارئ
~~ما لا يحسنه صاحبه. وتكره إمام التمتام، والفأفاء، والاقتداء يصح بهما.
# قلت: التمتام، من يكرر التاء (1)، والفأفاء (2)، من يكرر الفاء، ويتردد
~~فيها، وهو بهمزتين بعد الفائين، بالمد في آخره. والله أعلم.
# وتكره إمامة من يلحن في القراءة ثم ينظر: إن كان لحنا لا يغير المعنى
~~كرفع الهاء من الحمد لله، صحت صلاته، وصلاة من اقتدى به. وإن كان يغير، كضم
~~تاء أنعمت عليهم، أو كسرها، تبطله. كقوله: الصراط المستقين. فإن كان يطاوعه
~~لسانه، ويمكنه التعلم، لزمه ذلك. فإن قصر، وضاق الوقت، صلى وقضى، ولا يجوز
~~الاقتداء به. وإن لم يطاوعه لسانه، أو لم يمض ما يمكن التعلم فيه، فإن كان
~~في الفاتحة، فصلاة مثله خلفه صحيحة، وصلاة صحيح اللسان خلفه، صلاة قارئ خلف
~~أمي. وإن كان في غير الفاتحة، صحت صلاته، وصلاة من خلفه قال إمام الحرمين:
~~ولو قيل: ليس لهذا اللاحن قراءة غير الفاتحة مما يلحن فيه، لم يكن بعيدا،
~~لأنه يتكلم بما ليس بقرآن بلا ضرورة، أما إذا لم يخل الامام بالقراءة فإن
~~كان رجلا، صح اقتداء الرجال والنساء به، وإن كانت امرأة، صح اقتداء النساء
~~بها، ولم يصح اقتداء الرجال، ولا الخنثى. وإن كان خنثى، ms0268 جاز اقتداء المرأة
~~به. ولا يجوز اقتداء الرجل ولا خنثى آخر به. PageV01P455
# فرع: حيث حكمنا بصحة الاقتداء فلا بأس أن يكون الامام متيمما، أو ماسح
~~خف، والمأموم متوضئا غاسلا رجله. ويجوز اقتداء السليم بسلس البول، والطاهرة
~~بالمستحاضة غير المتحيرة على الأصح. كما يجوز قطعا بمن استنجى بالأحجار،
~~ومن على ثوبه، أو بدنه نجاسة معفو عنها.
# ويصح صلاة القائم خلف القاعد، أو القائم والقاعد خلف المضطجع.
# فرع: جميع ما تقدم فيما إذا عرف المأموم حال الامام في الصفات المشروطة
~~وجودا وعدما. فأما إذا ظن شيئا، فبان خلافه، فله صور.
# منها: إذا اقتدى رجل بخنثى مشكل، وجب القضاء، فلو لم يقض حتى بان الخنثى
~~رجلا، لم يسقط القضاء على الأظهر. ويجري القولان فيما إذا اقتدى خنثى
~~بامرأة، ولم يقض حتى بان امرأة، وفيما إذا اقتدى خنثى بخنثى، ولم يقض
~~المأموم حتى بان امرأة والامام رجلا (1).
# ومنها: لو اقتدى بمن ظنه متطهرا، فبان بعد الصلاة محدثا أو جنبا، فلا
~~قضاء على المأموم. ولنا قول: إن كان الامام عالما بحدثه، لزم المأموم
~~القضاء وإلا، فلا. والمشهور المعروف الذي قطع به الأصحاب: أن لا قضاء
~~مطلقا.
# قلت: هذا القول الشاذ نقله صاحب (التلخيص) قال القفال في شرح (التلخيص)
~~قال أصحابنا: هذا النقل غلط. ولا يختلف مذهب الشافعي، أنه لا إعادة على
~~المأموم مطلقا، وإنما حكى الشافعي مذهب مالك: أنه تجب الإعادة إن
~~PageV01P456
# تعمد الامام، وليس مذهبا له. والصواب: إثبات القول كما نقله صاحب
~~(التلخيص) وقد نص عليه الشافعي في (البويطي). والله أعلم.
# هذا إذا لم يعرف المأموم حدث الامام أصلا. فإن علم ولم يتفرقا، ولم يتوضأ
~~ثم اقتدى به ناسيا، وجبت الإعادة قطعا. وهذا كله في غير صلاة الجمعة. فإن
~~كان فيها، ففيه كلام يأتي في بابها إن شاء الله تعالى.
# ومنها: لو اقتدى بمن ظنه قارئا فبان أميا، وقلنا: لا تصح صلاة القارئ خلف
~~الأمي، ففي الإعادة وجهان. أصحهما: تجب. قطع به في (التهذيب)، وهو مقتضى
~~كلام الأكثرين، سواء كانت الصلاة سرية، أو جهرية. ms0269 ولو اقتدى بمن لا يعرف
~~حاله في جهرية، فلم يجهر، وجبت الإعادة. نص عليه في (الام) وقاله
~~العراقيون، لأن الظاهر أنه لو كان قارئا لجهر. فلو سلم وقال: أسررت ونسيت
~~الجهر، لم تجب الإعادة، لكن تستحب (1). ولو بان في أثناء الصلاة ذكورة
~~الخنثى، ففي بطلان صلاة المأموم الرجل، القولان، كما بعد الفراغ. ولو بان
~~في أثنائها كونه جنبا، أو محدثا، فلا قضاء ويجب أن ينوي المفارقة في الحال،
~~ويبني. ولو بان أميا، وقلنا: لا تجب الإعادة، فكالمحدث وإلا، فكالخنثى.
# ومنها لو اقتدى بمن ظنه رجلا، فبان امرأة، أو خنثى، وجبت الإعادة.
# وقيل: لا تجب إذا بان خنثى وهو شاذ. ولو ظنه مسلما، فبان كافرا يتظاهر
~~بكفره كاليهودي، وجب القضاء. وإن كان يخفيه ويظهر الاسلام، كالزنديق،
~~والمرتد، لم يجب القضاء على الأصح.
# قلت: هذا الذي صححه هو الأقوى دليلا. لكن الذي صححه الجمهور، وجوب
~~القضاء. وممن صححه الشيخ أبو حامد، والمحاملي، والقاضي أبو الطيب، والشيخ
~~نصر المقدسي، وصاحبا (الحاوي) و (العدة) وغيرهم ونقله الشيخ أبو حامد عن نص
~~الشافعي رضي الله عنه. قال صاحب (الحاوي): وهو مذهب الشافعي وعامة أصحابه.
~~والله أعلم. PageV01P457
# ولو بان على بدن الامام أو ثوبه نجاسة (1)، فإن كانت خفية، فهو كمن بان
~~محدثا، وإن كانت ظاهرة، فقال إمام الحرمين: عندي فيه احتمال، لأنه من جنس
~~ما يخفى.
# قلت: وقطع صاحب (التتمة) و (التهذيب) وغيرهما، بأن النجاسة كالحدث. ولم
~~يفرقوا بين الخفية وغيرها، وأشار إمام الحرمين، إلى أنها إذا كانت ظاهرة،
~~فهي كمسألة الزنديق (2). والله أعلم.
# وقال المزني: لا يجب القضاء إذا بان كافرا، أو امرأة.
# قلت: ولو بان مجنونا، وجبت الإعادة على المأموم. فلو كان له حالة جنون،
~~وحالة إفاقة، أو حال إسلام، وحال ردة، واقتدى به ولم يدر في أي حاليه كان،
~~فلا إعادة، لكن يستحب. ولو صلى خلف من يجهل إسلامه، فلا إعادة، لكن يستحب.
~~ولو صلى خلف من أسلم، فقال بعد الفراغ: لم أكن أسلمت حقيقة، أو أسلمت ثم
~~ارتددت، فلا إعادة. والله أعلم. ms0270
# فرع: يصح الاقتداء بالصبي المميز في الفرض والنفل، ولكن البالغ أولى منه.
~~ويصح بالعبد بلا كراهة، لكن الحر أولى، هذا إذا أما في غير الجمعة.
# وإمامة الأعمى صحيحة، وهو والبصير سواء على الصحيح المنصوص الذي قطع به
~~الجمهور. والثاني: البصير أولى، واختاره أبو إسحاق الشيرازي. والثالث:
# الأعمى أولى، قاله أبو إسحاق المروزي، واختاره الغزالي (3). PageV01P458
# فصل في الصفات المستحبة في الامام: الأسباب التي يترجح (1) بها الامام
~~ستة: الفقه، والقراءة، والورع، والسن، والنسب، والهجرة. فأما الفقه
~~والقراءة، فظاهران.
# وأما الورع، فليس المراد منه مجرد العدالة (2)، بل ما يزيد عليه من حسن
~~السيرة والعفة.
# وأما السن، فالمعتبر سن مضى في الاسلام (3)، فلا يقدم شيخ أسلم اليوم،
~~على شاب نشأ في الاسلام، ولا على شاب أسلم أمس. والصحيح: أنه لا تعتبر
~~الشيخوخة، بل النظر إلى تفاوت السن، وأشار بعضهم إلى اعتبارها.
# وأما النسب، فنسب قريش معتبر بلا خلاف. وفي غيرهم وجهان. أصحهما:
# يعتبر كل نسب يعتبر في الكفاءة، كالعلماء، والصلحاء. فعلى هذا الهاشمي
~~والمطلبي، يقدمان على سائر قريش، وسائر قريش يقدمون على سائر العرب، وسائر
~~العرب يقدمون على العجم. والثاني: لا يعتبر ما عدا قريشا.
# وأما الهجرة، فيقدم من هاجر إلى رسول الله (ص) على من لم يهاجر. ومن
~~تقدمت هجرته على من تأخرت. وكذلك الهجرة بعد رسول الله (ص) من دار الحرب
~~إلى دار الاسلام، معتبرة وأولاد من هاجر، أو تقدمت هجرته، مقدمون على أولاد
~~غيرهم.
# ويتفرع على هذه المقدمة مسائل. فإذا اجتمع عدل وفاسق، فالعدل أولى
~~بالإمامة، وإن اختص الفاسق بزيادة الفقه والقراءة وسائر الخصال، بل تكره
~~الصلاة خلف الفاسق وتكره أيضا خلف المبتدع الذي لا يكفر ببدعته. وأما الذي
~~يكفر ببدعته، فلا يجوز الاقتداء به. وحكمه ما تقدم في غيره من الكفار. وعد
~~صاحب PageV01P459
# (الافصاح) من يقول بخلق القرآن، أو ينفي شيئا من صفات الله تعالى، كافرا.
# وكذا جعل الشيخ أبو حامد، ومتابعوه، والمعتزلة ممن يكفر. والخوارج، لا
~~يكفرون. ويحكى القول بتكفير من يقول بخلق القرآن، عن الشافعي. وأطلق
~~القفال، وكثيرون ms0271 من الأصحاب، القول بجواز الاقتداء بأهل البدع، وأنهم لا
~~يكفرون. قال صاحب (العدة): وهو ظاهر مذهب الشافعي.
# قلت: هذا الذي قاله القفال، وصاحب (العدة) هو الصحيح، أو الصواب. فقد قال
~~الشافعي رحمه الله: أقبل شهادة أهل الأهواء، إلا الخطابية، لأنهم يرون
~~الشهادة بالزور لموافقيهم. ولم يزل السلف والخلف على الصلاة خلف المعتزلة،
~~وغيرهم، ومناكحتهم، وموارثتهم، وإجراء أحكام المسلمين عليهم.
# وقد تأول الامام الحافظ الفقيه، أبو بكر البيهقي، وغيره من أصحابنا
~~المحققين، ما جاء عن الشافعي وغيره من العلماء، من تكفير القائل بخلق
~~القرآن على كفران النعم، لا كفر الخروج من الملة، وحملهم على هذا التأويل،
~~ما ذكرته من إجراء أحكام المسلمين عليهم. والله أعلم.
# وفي الأورع، مع الأفقه والأقرأ وجهان. قال الجمهور: هما مقدمان عليه.
# وقال الشيخ أبو محمد، وصاحب (التتمة) و (التهذيب): يقدم عليهما، والأول
~~أصح. ولو اجتمع من لا يقرأ إلا ما يكفي الصلاة ولكنه صاحب فقه كثير، وآخر
~~يحسن القرآن كله وهو قليل الفقه، فالصحيح المنصوص الذي قطع به الجماهير: أن
~~الأفقه أولى، والثاني: هما سواء. فأما من جمع الفقه والقراءة، فهو مقدم على
~~المنفرد بأحدهما قطعا. والفقه، والقراءة، يقدم كل واحد منهما على النسب،
~~والسن، والهجرة. وعن بعض الأصحاب قول مخرج: أن السن يقدم على الفقه، وهو
~~شاذ. وإذا استويا في الفقه والقراءة، ففيه طرق. قال الشيخ أبو حامد،
~~وجماعة:
# لا خلاف في تقديم السن والنسب على الهجرة. فلو تعارض سن ونسب، كشاب قرشي،
~~وشيخ غير قرشي، فالجديد: تقديم الشيخ، والقديم: الشاب. ورجح جماعة هذا
~~القديم، وعكس صاحبا (التتمة) و (التهذيب) فقالا: الهجرة مقدمة على النسب
~~والسن. وفيهما القولان. وقال آخرون، منهم صاحب (المهذب):
# الجديد: يقدم السن، ثم النسب، ثم الهجرة، والقديم: يقدم النسب، ثم
~~الهجرة، ثم السن. أما إذا تساويا في جميع الصفات المذكورات، فيقدم بنظافة
~~PageV01P460
# الثوب والبدن عن الأوساخ، وبطيب الصنعة، وحسن الصوت، وما أشبهها من
~~الفضائل. وحكى الأصحاب عن بعض متقدمي العلماء، أنهم قالوا: يقدم أحسنهم.
~~واختلفوا في معناه. فقيل: أحسنهم وجها، وقيل: ms0272 أحسنهم ذكرا بين الناس. قال
~~في (التتمة): تقدم نظافة الثوب، ثم حسن الصوت، ثم حسن الصورة (1).
# فرع: الوالي في محل ولايته، أولى من غيره، وإن اختص ذلك الغير بالخصال
~~الذي سبقت. ويقدم الوالي على إمام المسجد، ومالك الدار، ونحوهما، إذا أذن
~~المالك في إقامة الجماعة في ملكه. فلو أذن الوالي في تقدم غيره، فلا بأس.
~~ثم يراعى في الولاة تفاوت الدرجة، فالامام الأعظم، أولى من غيره، ثم الاعلى
~~فالأعلى من الولاة والحكام. ولنا قول شاذ: أن المالك أولى من الوالي.
~~والمشهور، تقديم الوالي. ولو اجتمع قوم في موضع مملوك ليس فيهم وال، فساكن
~~الموضع بحق أولى بالتقديم، والتقدم من الأجانب، فإن لم يكن أهلا للتقدم،
~~فهو أولى بالتقديم، سواء كان الساكن عبدا أسكنه سيده، أو حرا مالكا، أو
~~مستعيرا، أو مستأجرا. ولو كانت الدار مشتركة بين شخصين وهما حاضران، أو
~~أحدهما، والمستعير من الآخر، فلا يتقدم غيرهما إلا بإذنهما، ولا أحدهما إلا
~~بإذن الآخر. فإن لم يحضر إلا أحدهما، فهو الأحق. ولو اجتمع مالك الدار
~~والمستأجر، فالأصح: أن المستأجر أولى، والثاني: المالك. ولو اجتمع المعير
~~والمستعير، فالأصح: أن المعير أولى، والثاني: المستعير. ولو حضر السيد
~~وعبده الساكن، فالسيد أولى قطعا، سواء المأذون له في التجارة وغيره. ولو
~~حضر السيد والمكاتب في دار المكاتب، فالمكاتب أولى. ولو حضر قوم في مسجد له
~~إمام راتب، فهو أولى من غيره. فإن لم يحضر إمامه، استحب أن يبعث إليه
~~ليحضر. فإن خيف فوات أول الوقت، استحب أن يتقدم غيره. PageV01P461
# قلت: تقدم غيره مستحب إن لم يخف فتنة، فإن خيفت، صلوا فرادى.
# ويستحب لهم أن يعيدوا معه إن حضر بعد ذلك. والله أعلم.
# فصل في شروط الاقتداء وآدابه: فأما الشروط، فسبعة:
# أحدها: أن لا يتقدم المأموم على الامام في جهة القبلة (1). فإن تقدم، لم
~~تنعقد صلاته على الجديد الأظهر.
# ولو تقدم في خلالها، بطلت. والقديم: أنها تنعقد. والمستحب للمأموم أن
~~يتأخر عن موقف الامام قليلا (2) إن كان وحده. فإن ائتم اثنان فصاعدا،
~~اصطفوا خلفه. ولو ms0273 تساوى الإمام والمأموم، صحت صلاته.
# والاعتبار في التقدم، والمساواة بالعقب (3)، فلو استويا في العقب، وتقدمت
~~أصابع المأموم، لم يضر. وإن تأخرت أصابع المأموم عن أصابع الامام، وتقدم
~~عقبه، فعلى القولين. وقيل: تصح قطعا. وفي الوسيط: أن الاعتبار بالكعب.
# والصحيح: الأول. هذا فيمن بعد عن الكعبة. فإن صلوا في المسجد الحرام،
~~فالمستحب أن يقف الامام خلف المقام، ويقف الناس مستديرين بالكعبة، فإن كان
~~بعضهم أقرب إليها، نظر: إن كان متوجها إلى الجهة التي توجه إليها الامام،
~~ففيه القولان القديم، والجديد، وإن كان متوجها إلى غيرها، فالمذهب صحة صلاة
~~المأموم قطعا. وقيل: على القولين. ولو وقف الإمام والمأموم داخل الكعبة،
~~فإن كان وجه المأموم إلى ظهر الامام، أو وجهه إلى وجهه، أو ظهره إلى ظهره،
~~وليس المأموم أقرب إلى الجدار، صح اقتداؤه، وكذا إن كان أقرب إلى الجدار
~~على المذهب. وقيل: على القولين. وإن كان ظهره إلى وجه الامام فعلى القولين.
~~ولو وقف الامام في الكعبة، والمأموم خارجها، جاز وله التوجه إلى أي جهة شاء
~~ولو وقفا PageV01P462
# بالعكس، جاز أيضا، لكن إن توجه إلى الجهة التي توجه إليها الامام، عاد
~~القولان.
# فرع: إذا لم يحضر مع الامام إلا ذكر، فليقف عن يمينه بالغا كان أو صبيا،
~~ولو وقف عن يساره، أو خلفه، لم تبطل صلاته. فإن جاء مأموم آخر، وقف عن
~~يساره وأحرم. ثم إن أمكن تقدم الامام، وتأخر المأمومين لسعة المكان من
~~الجانبين، تقدم، أو تأخر، أو أيهما أولى؟ وجهان. الصحيح الذي قطع به
~~الأكثرون: تأخرهما. والثاني: تقدمه. قاله القفال، لأنه يبصر ما بين يديه.
~~فإن لم يمكن إلا التقدم، أو التأخر لضيق المكان من أحد الجانبين، فعل
~~الممكن، وهذا في القيام. أما إذا لحق الثاني في التشهد، أو السجود، فلا
~~تقدم ولا تأخر حتى يقوموا. ولو حضر معه في الابتداء رجلان، أو رجل وصبي،
~~اصطفا خلفه (1).
# ولو لم يحضر معه إلا إناث، صفهن خلفه، سواء الواحدة، وجماعتهن. وإن حضر
~~معه رجل وامرأة، قام الرجل عن يمينه، والمرأة خلف الرجل. وإن ms0274 حضر معه امرأة
~~ورجلان، أو رجل وصبي، قام الرجلان، أو الرجل والصبي خلف الامام صفا، وقامت
~~هي خلفهما. وإن كان معه رجل، وامرأة، وخنثى، وقف الرجل عن يمينه، والخنثى
~~خلفهما، والمرأة خلف الخنثى. وإن حضر رجال وصبيان، وقف الرجال خلف الامام
~~في صف، أو صفوف. والصبيان خلفهم، وفي وجه: يقف بين كل رجلين صبي ليتعلموا
~~أفعال الصلاة. ولو حضر معهم نساء، أخر صف النساء عن الصبيان. هذا كله إذا
~~لم يكن الرجال عراة، فإن كانوا، وقف إمامهم وسطهم وصاروا صفا. وأما النساء
~~الخلص، إذا أقمن جماعة، فقد قدمنا في باب ستر العورة كيف يقفن. وأن إمامتهن
~~تقف وسطهن.
# قلت: ولو صلى خنثى بنساء، تقدم عليهن. والله أعلم.
# وكل هذا استحباب، ومخالفته لا تبطل الصلاة.
# فرع: إذا دخل رجل، والجماعة في الصلاة، كره أن يقف منفردا (2)، بل
~~PageV01P463
# إن وجد فرجة (1)، أو سعة (2) في الصف، دخلها. وله أن يخرق الصف إذا لم
~~يكن فيه فرجة وكانت في صف قدامه، لتقصيرهم بتركها. فلو (3) لم يجد في الصف
~~سعة، فوجهان. أحدهما: يقف منفردا، ولا يجذب إلى نفسه أحدا، نص عليه في
~~(البويطي) والثاني - وهو قول أكثر الأصحاب -: يجر إلى نفسه واحدا. ويستحب
~~للمجرور، أن يساعده. وإنما يجره بعد إحرامه. ولو وقف منفردا، صحت صلاته.
# الشرط الثاني: العلم بالأفعال الظاهرة من صلاة الامام. وهذا لا بد منه نص
~~عليه الشافعي، واتفق عليه الأصحاب. ثم العلم قد يكون بمشاهدة الامام، أو
~~مشاهدة بعض الصفوف، وقد يكون بسماع صوت الامام، أو صوت المترجم في حق
~~الأعمى، والبصير: الذي لا يشاهد لظلمة أو غيرها، وقد يكون بهداية غيره إذا
~~كان أعمى، أو أصم في ظلمة.
# الشرط الثالث: اجتماع الإمام والمأموم في الموقف. ولهما ثلاثة أحوال.
# الأول: إذا كانا في مسجد، صح الاقتداء، قربت المسافة بينهما أم بعدت لكبر
~~المسجد، وسواء اتحد البناء أم اختلف، كصحن المسجد، وصفته، أو منارته وسرداب
~~فيه، أو سطحه وساحته، بشرط أن يكون السطح من المسجد، فلو كان مملوكا، فهو
~~كملك متصل بالمسجد، وقف ms0275 أحدهما فيه، والآخر في المسجد.
# وسيأتي في القسم الثالث إن شاء الله تعالى. وشرط البناءين في المسجد، أن
~~يكون باب أحدهما نافذا إلى الآخر. وإلا، فلا يعدان مسجدا واحدا. وإذا حصل
~~هذا الشرط، فلا فرق بين أن يكون الباب بينهما مفتوحا، أو مردودا مغلقا، أو
~~غير مغلق. وفي وجه ضعيف: إن كان مغلقا، لم يجز الاقتداء. ووجه مثله فيما
~~إذا كان أحدهما على السطح، وباب المرقى مغلقا. ولو كانا في مسجدين، يحول
~~بينهما PageV01P464
# نهر، أو طريق، أو حائط المسجد من غير باب نافذ من أحدهما إلى الآخر، فهو
~~كما إذا وقف أحدهما في مسجد، والآخر في ملك. وسيأتي إن شاء الله تعالى. وإن
~~كان في المسجد نهر، فإن حفر النهر بعد المسجد، فهو مسجد فلا يضر، وإن حفر
~~قبل مصيره مسجدا، فهما مسجدان غير متصلين. قال الشيخ أبو محمد: لو كان في
~~جوار المسجد مسجد آخر منفرد بإمام، ومؤذن، وجماعة، فلكل واحد مع الآخر حكم
~~الملك المتصل بالمسجد. وهذا كالضابط الفارق بين المسجد والمسجدين.
# فظاهره يقتضي تغاير الحكم، إذا انفرد بالأمور المذكورة، وإن كان باب
~~أحدهما نافذا إلى الآخر.
# قلت: الذي صرح به كثيرون، منهم الشيخ أبو حامد، وصاحب (الشامل) و
~~(التتمة)، وغيرهم: أن المساجد التي يفتح بعضها إلى بعض، لها حكم مسجد واحد
~~وهو الصواب. والله أعلم.
# وأما رحبة المسجد، فعدها الأكثرون منه، ولم يذكروا فرقا بين أن يكون
~~بينها وبين المسجد طريق أم لا. وقال ابن كج: إن انفصلت، فهي كمسجد آخر.
# الحال الثاني: أن يكون في غير مسجد، وهو ضربان:
# أحدهما: أن يكون في فضاء (1) فيجوز الاقتداء، بشرط أن لا يزيد ما بينهما
~~على ثلاث مائة ذراع تقريبا (2) على الأصح. وعلى الثاني: تحديد (3). وهذا
~~التقدير (4) مأخوذ من العرف (5) على الصحيح، وقول الجمهور. وعلى الثاني:
~~مما بين الصفين في صلاة الخوف (6). ولو وقف خلف الامام صفان، أو شخصان،
~~أحدهما وراء الآخر، فالمسافة المذكورة تعتبر بين الصف الأخير، أو الصف
~~الأول، PageV01P465
# أو الشخص الأخير والأول، ولو كثرت الصفوف، وبلغ ms0276 ما بين الامام والأخير
~~فرسخا، جاز. وفي وجه: يعتبر بين الامام والصف الأخير إذا لم تكن الصفوف
~~القريبة من الامام متصلة على العادة. وهذا الوجه شاذ. ولو حال بين الإمام
~~والمأموم ، أو الصفين نهر يمكن العبور من أحد طرفيه، إلى الآخر بلا سباحة،
~~بالوثوب، أو الخوض، أو العبور على جسر، صح الاقتداء. وإن كان يحتاج إلى
~~سباحة، أو كان بينهما شارع مطروق، لم يضر على الصحيح. وسواء في الحكم
~~المذكور، كان الفضاء مواتا أو وقفا، أو ملكا، أو بعضه مواتا، وبعضه ملكا،
~~أو بعضه (1) وقفا. وفي وجه شاذ: يشترط في الساحة المملوكة، اتصال الصفوف،
~~وفي وجه: يشترط ذلك إن كانت لشخصين، والصحيح أنه لا يشترط مطلقا. وسواء في
~~هذا كله كان الفضاء محوطا عليه أو مسقفا، كالبيوت الواسعة أو غير محوط.
# الضرب الثاني: أن يكونا في غير فضاء فإذا وقف أحدهما في صحن دار أو صفتها
~~والآخر في بيت، فموقف المأموم، قد يكون عن يمين الامام أو يساره، وقد يكون
~~خلفه. وفيه طريقتان. إحداهما: قالها القفال وأصحابه، وابن كج، وحكاها أبو
~~علي في (الافصاح) عن بعض الأصحاب: أنه يشترط فيما إذا وقف من أحد الجانبين،
~~أن يتصل الصف من البناء الذي فيه الامام، إلى البناء الذي فيه المأموم (2)،
~~بحيث لا تبقى فرجة (3) تسع واقفا، فإن بقيت فرجة لا تسع واقفا (4)، لم يضر
~~على الصحيح (5). ولو كان بينهما عتبة عريضة تسع واقفا، اشترط وقوف مصل فيها
~~وإن لم يمكن الوقوف عليها، فعلى الوجهين في الفرجة اليسيرة. وأما إذا وقف
~~خلف الامام، ففي صحة الاقتداء وجهان. أحدهما: البطلان. وأصحهما:
# الجواز إذا اتصلت المصفوف وتلاحقت. ومعنى اتصالها، أن يقف رجل، أو صف في
~~آخر البناء الذي فيه الامام، ورجل، أو صف في أول البناء الذي فيه المأموم،
~~PageV01P466
# بحيث لا يكون بينهما أكثر من ثلاثة أذرع. والثلاث للتقريب. فلو زاد (1)
~~مالا يتبين في الحس بلا ذرع، لم يضر. وهذا القدر، هو المشروع بين الصفين.
~~وإذا وجد هذا الشرط، فلو كان في بناء المأموم بيت ms0277 عن اليمين، أو الشمال،
~~اعتبر الاتصال بتواصل المناكب. هذه طريقة. الطريقة الثانية: طريقة أصحاب
~~أبي إسحاق المروزي، ومعظم العراقيين، واختارها أبو علي الطبري: أنه لا
~~يشترط اتصال الصف في اليمين واليسار، ولا اتصال الصفوف في المواقف خلفه، بل
~~المعتبر:
# القرب والبعد على الضبط المذكور في الصحراء.
# قلت: الطريقة الثانية: أصح. والله أعلم.
# هذا إذا كان بين البناءين باب نافذ، فوقف بحذائه صف، أو رجل، أو لم يكن
~~جدار أصلا كالصحن مع الصفة، فلو حال حائل يمنع الاستطراق والمشاهدة، لم يصح
~~الاقتداء باتفاق الطريقتين، وإن منع الاستطراق دون المشاهدة كالمشبك، لم
~~يصح على الأصح. وإذا صح اقتداء الواقف في البناء الآخر، إما بشرط، وإما
~~دونه، صحت صلاة الصفوف (2) خلفه تبعا له، وإن كان بينهم وبين البناء الذي
~~فيه الامام جدار، وتكون الصفوف مع هذا الواقف كالمأمومين مع الامام، حتى لا
~~تصح صلاة من بين يديه، إن تأخر عن سمت موقف الامام، إذا لم يجوز تقدم
~~المأموم على الامام. قال القاضي حسين: ولا يجوز أن يتقدم تكبيرهم على
~~تكبيره. أما إذا وقف الامام في صحن الدار، والمأموم في مكان عال من سطح، أو
~~طرف صفة مرتفعة، أو بالعكس، فبماذا يحصل الاتصال؟ وجهان. أحدهما، قول الشيخ
~~أبي محمد: إن كان رأس الواقف في السفل يحاذي ركبة الواقف في العلو، صح
~~الاقتداء، وإلا، فلا. والثاني: وهو الصحيح الذي قطع به الجماهير، إن حاذى
~~رأس الأسفل قدم الاعلى، صح، وإلا، فلا. قال إمام الحرمين: الأول مزيف لا
~~وجه له، والاعتبار، بمعتدل القامة. حتى لو كان قصيرا، أو قاعدا فلم يحاذ،
~~ولو قام فيه معتدل القامة، لحصلت المحاذاة، كفى. وحيث لا يمنع الانخفاض
~~القدوة، وكان بعض الذين يحصل بهم الاتصال على سرير، أو متاع، وبعضهم
~~PageV01P467
# على الأرض، لم يضر. ولو كانا في البحر، والامام في سفينة، والمأموم في
~~أخرى وهما مكشوفتان، فالصحيح، أنه يصح الاقتداء إذا لم يزد ما بينهما على
~~ثلاث مائة ذراع، كالصحراء، وتكون السفينتان كدكتين في الصحراء، يقف الامام
~~على إحداهما، والمأموم على ms0278 الأخرى. وقال الإصطخري: يشترط أن تكون سفينة
~~الامام مشدودة بسفينة المأموم. والجمهور على أنه ليس بشرط. وإن كانتا
~~مسقفتين، فهما كالدارين، والسفينة التي فيها بيوت، كالدار ذات البيوت. وحكم
~~المدارس، والرباطات، والخانات، حكم الدور. والسرادقات في الصحراء، كالسفينة
~~المكشوفة، والخيام كالبيوت.
# الحال الثالث: أن يكون أحدهما في المسجد، والآخر خارجه فمن ذلك، أن يقف
~~الامام في مسجد، والمأموم في موات متصل به. فإن لم يكن بينهما حائل، جاز،
~~إذا لم تزد المسافة على ثلاث مائة ذراع، ويعتبر من آخر المسجد (1) على
~~الأصح. وعلى الثاني، من آخر صف في المسجد (2). فإن لم يكن فيه إلا الامام،
~~فمن موقفه (3). وعلى الثالث، من حريم المسجد بينه وبين الموات. وحريمه:
# الموضع المتصل به، المهيأ لمصلحته، كانصباب الماء إليه، وطرح القمامات
~~فيه، ولو كان بينهما جدار المسجد، لكن الباب النافذ بينهما مفتوح، فوقف
~~بحذائه، جاز، ولو اتصل صف بالواقف في المحاذاة، وخرجوا عن المحاذاة، جاز،
~~ولو لم يكن في الجدار باب، أو كان، ولم يقف بحذائه بل عدل عنه، فالصحيح
~~الذي عليه الجمهور: أنه يمنع صحة الاقتداء. وقال أبو إسحاق المروزي: لا
~~يمنع. وأما الحائل غير جدار المسجد، فيمنع بلا خلاف. ولو كان بينهما باب
~~مغلق، فهو كالجدار، لأنه يمنع الاستطراق والمشاهدة. وإن كان مردودا غير
~~مغلق، فهو مانع من المشاهدة دون الاستطراق، أو كان بينهما مشبك، فهو مانع
~~من الاستطراق دون المشاهدة. ففي الصورتين، وجهان. أصحهما عند الأكثرين: أنه
~~مانع هذا كله في PageV01P468
# الموات. فلو وقف المأموم في شارع متصل بالمسجد، فهو كالموات على الصحيح.
~~وعلى الثاني يشترط اتصال الصف من المسجد بالطريق. ولو وقف في حريم المسجد،
~~فقد ذكر في (1) (التهذيب) (2): أنه كالموات، وذكر أن الفضاء المتصل بالمسجد
~~لو كان مملوكا، فوقف المأموم فيه، لم يصح اقتداؤه حتى يتصل الصف من المسجد
~~بالفضاء. وكذلك يشترط اتصال الصف من سطح المسجد، بالسطح المملوك، وكذلك لو
~~وقف في دار مملوكة متصلة بالمسجد، يشترط الاتصال بأن يقف واحد في آخر
~~المسجد متصل بعتبة الدار، وآخر في ms0279 الدار متصل بالعتبة بحيث لا يكون بينهما
~~موقف رجل. وهذا الذي ذكره في الفضاء، مشكل.
# وينبغي أن يكون كالموات. وأما ما ذكره في مسألة الدار، فهو الصحيح. وقال
~~أبو إسحاق المروزي: جدار المسجد لا يمنع، كما قال في الموات. وقال أبو علي
~~الطبري: لا يشترط اتصال الصفوف إذا لم يكن حائل. ويجوز الاقتداء، إذا كان
~~في حد القرب.
# الشرط الرابع: نية الاقتداء. فمن شروط الاقتداء، أن ينوي المأموم
~~الجماعة، أو الاقتداء (3)، وإلا فلا تكون صلاته صلاة جماعة، وينبغي أن يقرن
~~هذه النية بالتكبير كسائر ما ينويه (4)، فإن ترك نية الاقتداء، انعقدت
~~صلاته على الأصح (5). وعلى هذا لو شك في أثناء صلاته في نية الاقتداء، نظر،
~~إن تذكر قبل أن يحدث فعلا على متابعة الامام، لم يضر، وإن تذكر بعد أن أحدث
~~فعلا على متابعته، بطلت صلاته (6)، لأنه في حال الشك، له حكم المنفرد، وليس
~~له PageV01P469
# المتابعة. حتى لو عرض هذا الشك في التشهد الأخير، لا يجوز أن يقف سلامه
~~على سلام الامام (1). وهذا الذي ذكرنا من بطلان صلاته بالمتابعة، هو إذا
~~انتظر ركوعه وسجوده ليركع ويسجد معه. فأما إذا اتفق انقضاء فعله، مع انقضاء
~~فعله فهذا لا يبطل قطعا. لأنه لا يسمى متابعة. والمراد: الانتظار الكثير.
~~فأما اليسير، فلا يضر. وهل تجب نية الاقتداء في الجمعة؟ وجهان. الصحيح:
~~وجوبها.
# والثاني: لا، لأنها لا تصح إلا بجماعة، فلم يحتج إليها.
# فرع: لا يجب على المأموم أن يعين في نيته الامام (2)، بل يكفي نية
~~الاقتداء بالامام الحاضر (3)، فلو عين فأخطأ، بأن نوى الاقتداء بزيد، فبان
~~عمرا، لم تصح صلاته (4). كما لو عين الميت في صلاة الجنازة وأخطأ، لا تصح.
~~ولو نوى الاقتداء بالحاضر، واعتقد زيدا فكان غيره، ففي صحته وجهان. كما لو
~~قال:
# بعتك هذا الفرس، فكان بغلا.
# قلت: الأرجح صحة الاقتداء. والله أعلم.
# فرع: اختلاف نية الإمام والمأموم فيما يأتيان به من الصلاة، لا يمنع صحة
~~الاقتداء، فيجوز أن يقتدي المؤدي بالقاضي، وعكسه، والمفترض، بالمتنفل وعكسه
~~(5). PageV01P470
# فرع: لا يشترط لصحة الاقتداء ms0280 أن ينوي الامام الإمامة، سواء اقتدى به
~~الرجال، أو النساء. وحكى أبو الحسن العبادي (1)، عن أبي حفص الباب شامي
~~(2)، والقفال: أنه تجب نية الإمامة على الامام. وأشعر كلامه بأنهما
~~يشترطانها في صحة الاقتداء، وهذا شاذ منكر، والصحيح المعروف الذي قطع به
~~الجماهير، أنها: لا تجب. لكن هل تكون صلاته صلاة جماعة ينال بها فضيلة
~~الجماعة إذا لم ينوها؟
# وجهان. أصحهما: لا ينالها، لأنه لم ينوها. وقال القاضي حسين: فيمن صلى
~~منفردا، واقتدى (3) به جمع ولم يعلم بهم، ينال فضيلة الجماعة، لأنهم نالوها
~~بسببه، وهذا كالتوسط بين الوجهين.
# ومن فوائد الوجهين، أنه إذا لم ينو الإمامة في صلاة الجمعة، هل تصح
~~جمعته. الأصح: أنها لا تصح. ولو نوى الإمامة وعين في نيته المقتدي، فبان
~~خلافه، لم يضر، لان غلطه لا يزيد على تركها.
# الشرط الخامس: توافق نظم الصلاتين في الأفعال والأركان (4)، فلو اختلفت
~~صلاتا الإمام والمأموم في الأفعال الظاهرة، بان اقتدى مفترض بمن يصلي
~~جنازة، أو كسوفا، لم تصح على الصحيح (5). وتصح على الثاني، وهو قول القفال.
~~فعلى هذا، إذا اقتدى بمصلي الجنازة، لا يتابعه في التكبيرات والأذكار
~~بينها، بل إذا كبر الامام الثانية، يتخير بين إخراج نفسه من المتابعة، وبين
~~انتظار سلام الامام. وإذا اقتدى بمصلي الكسوف، تابعه في الركوع الأول. ثم
~~إن شاء رفع رأسه معه وفارقه، وإن شاء انتظره. قال إمام الحرمين: وإنما
~~قلنا: ينتظره في الركوع إلى أن يعود إليه PageV01P471
# الامام، ويعتدل معه عن ركوعه الثاني، ولا ينتظره بعد الرفع لما فيه من
~~تطويل الركن القصير. أما إذا اتفقت الصلاتان في الأفعال الظاهرة، فينظر إن
~~اتفق عددهما كالظهر، خلف العصر، أو العشاء، جاز الاقتداء. وإن كان عدد
~~ركعات الامام أقل، كالظهر خلف الصبح، جاز. وإذا تمت صلاة الامام، قام
~~المأموم وأتم صلاة نفسه كالمسبوق. ويتابع الامام في القنوت. ولو أراد
~~مفارقته عند اشتغاله بالقنوت، جاز. وإذا اقتدى في الظهر بالمغرب، وانتهى
~~الامام إلى الجلوس الأخير، تخير المأموم في المتابعة والمفارقة كالقنوت.
~~وإن كان عدد ركعات المأموم أقل، ms0281 كالصبح خلف الظهر، فالمذهب جوازه وقيل:
~~قولان، أظهرهما: جوازه. والثاني:
# بطلانه. فإذا صححنا، وقام الامام إلى الثالثة، تخير المأموم، إن شاء
~~فارقه وسلم، وإن شاء انتظره ليسلم معه.
# قلت: انتظاره أفضل. والله أعلم.
# وإن أمكنه أن يقنت في الثانية، بأن وقف الامام يسيرا، قنت. وإلا فلا شئ
~~عليه. وله أن يخرج عن متابعته ليقنت. ولو صلى المغرب خلف الظهر، فإذا قام
~~الامام إلى الرابعة، لم يتابعه بل يفارقه، ويتشهد ويسلم. وهل له أن يترك
~~التشهد وينتظره؟ وجهان. أحدهما: له ذلك كما قلنا في المقتدي بالصبح خلف
~~الظهر.
# والثاني: وهو المذهب عند إمام الحرمين، ليس له ذلك، لأنه يحدث تشهدا لم
~~يفعله الامام. ولو صلى العشاء خلف التراويح، جاز. فإذا سلم الامام قام إلى
~~باقي صلاته، والأولى أن يتمها منفردا. فلو قام الامام إلى ركعتين أخريين من
~~التراويح، فنوى الاقتداء به ثانيا، ففي جوازه القولان، فيمن أحرم منفردا ثم
~~اقتدى في أثنائهما. واختلف أصحابنا في المقتدي بمن يصلي العيد أو
~~الاستسقاء، هل هو كمن يصلي الصبح؟ أم كمن يصلي الجنازة والكسوف؟
# قلت: الصحيح: أنه كالصبح، وبه قطع صاحب (التتمة). وإذا كبر الامام
~~التكبيرات الزائدة، لا يتابعه المأموم، فإن تابعه لم يضره، لان الأذكار لا
~~تضر. ولو صلى العيد خلف الصبح المقضية، جاز، ويكبر التكبيرات الزائدة.
~~والله أعلم.
# الشرط السادس: الموافقة (1). فإذا ترك الامام شيئا من أفعال الصلاة، نظر
~~PageV01P472
# إن ترك فرضا، فقام في موضع القعود، أو بالعكس ولم يرجع، لم يجز للمأموم
~~متابعته، لأنه إن تعمد، فصلاته باطلة، وإن سها، ففعله غير معتد به وإن لم
~~يبطلها. ولو ترك سنة وكان في الاشتغال بها تخلف فاحش، كسجود التلاوة،
~~والتشهد الأول، لم يأت بها المأموم، فإن فعلها، بطلت صلاته، ولو ترك الامام
~~سجود السهو، أتى به المأموم، لأنه يفعله بعد انقطاع القدوة، ولذلك يسلم
~~التسليمة الثانية إذا تركها الامام. فأما إذا كان التخلف لها يسيرا، كجلسة
~~الاستراحة، فلا بأس، كما لا بأس بزيادتها في غير موضعها. وكذا لا بأس
~~بتخلفه للقنوت، إذا ms0282 لحقه على قرب، بأن لحقه في السجدة الأولى (1).
# الشرط السابع: المتابعة، فيجب على المأموم متابعته، فلا يتقدم في
~~الأفعال. والمراد من المتابعة: أن يجري على أثر الامام، بحيث يكون ابتداؤه
~~بكل واحد منها، متأخرا عن ابتداء الامام به (2)، ومتقدما على فراغه منه.
~~فلو خالف، فله أحوال.
# الأول: أن يقارنه، فإن قارنه في تكبيرة الاحرام، أو شك، هل قارنه، أو ظن
~~أنه تأخر، فبان مقارنته، لم تنعقد. ويشترط تأخر جميع تكبيرة المأموم، عن
~~جميع تكبيرة الامام. ويستحب للامام أن لا يكبر حتى يسووا الصفوف، ويأمرهم
~~به ملتفتا يمينا وشمالا. وإذا فرغ المؤذن من الإقامة، قام الناس فاشتغلوا
~~بتسوية الصفوف. وأما ما عدا التكبير، فغير السلام تجوز المقارنة فيه، ولكن
~~تكره، وتفوت بها فضيلة الجماعة، وفي السلام وجهان. أصحهما: جوازها.
# الحال الثاني: أن يتخلف عن الامام، فإن تخلف بغير عذر، نظر، إن تخلف بركن
~~واحد، لم تبطل صلاته على الأصح، وإن تخلف بركنين بطلت قطعا (3). ومن صور
~~التخلف بغير عذر، أن يركع الامام وهو في قراءة السورة، PageV01P473
# فيشتغل باتمامها، وكذا التخلف للاشتغال بتسبيحات الركوع والسجود. وأما
~~بيان صور التخلف بركن، فيحتاج إلى معرفة الركن الطويل والقصير، فالقصير:
# الاعتدال عن الركوع، وكذا الجلوس بين السجدتين على الأصح. والطويل: ما
~~عداهما. ثم الطويل، مقصود في نفسه. وفي القصير وجهان. أحدهما: مقصود في
~~نفسه وبه قال الأكثرون، ومال الإمام إلى الجزم به. والثاني: لا بل تابع
~~لغيره.
# وبه قطع في (التهذيب). فإذا ركع الامام، ثم ركع المأموم وأدركه في ركوعه
~~فليس هذا تخلفا بركن، فلا تبطل به الصلاة قطعا. فلو اعتدل الامام، والمأموم
~~بعد قائم، ففي بطلان صلاته وجهان، اختلفوا في مأخذهما، فقيل: مأخذهما:
~~التردد في أن الاعتدال ركن مقصود أم لا؟ إن قلنا: مقصود فقد فارق الامام
~~ركنا، واشتغل بركن آخر مقصود، فتبطل صلاة المتخلف. وإن قلنا: غير مقصود،
~~فهو كما لو لم يفرغ من الركوع، لان الذي هو فيه تبع له، فلا تبطل صلاته.
~~وقيل: مأخذهما الوجهان، في أن التخلف بركن يبطل أم ms0283 لا؟ إن قلنا: يبطل فقد
~~تخلف بركن الركوع تاما فتبطل صلاته، وإن قلنا: لا، فما دام في الاعتدال، لم
~~يكمل الركن الثاني، فلا تبطل.
# قلت: الأصح لا تبطل. والله أعلم.
# وإذا هوى إلى السجود ولم يبلغه، والمأموم بعد قائم، فعلى المأخذ الأول لا
~~تبطل صلاته، لأنه لم يشرع في ركن مقصود، وعلى الثاني: تبطل، لان ركن
~~الاعتدال قد تم. هكذا ذكره إمام الحرمين، والغزالي. وقياسه، أن يقال: إذا
~~ارتفع عن حد الركوع، والمأموم بعد في القيام، فقد حصل التخلف بركن، وإن لم
~~يعتدل الامام، فتبطل الصلاة عند من يجعل التخلف بركن مبطلا.
# أما إذا انتهى الامام (1) إلى السجود، والمأموم بعد في القيام، فتبطل
~~صلاته قطعا. ثم إذا اكتفينا بابتداء الهوي عن الاعتدال، وابتداء الارتفاع
~~عن حد الركوع، فالتخلف بركنين: هو أن يتم للامام ركنان، والمأموم بعد فيما
~~قبلهما، وبركن: هو أن يتم للامام الركن الذي سبق والمأموم بعد فيما قبله،
~~وإن لم يكتف بذلك PageV01P474
# فللتخلف شرط آخر، وهو أن لا يلابس مع تمامهما، أو تمامه ركنا آخر. ومقتضى
~~كلام صاحب (التهذيب) ترجيح البطلان فيما إذا تخلف بركن كامل مقصود، كما إذا
~~استمر في الركوع حتى اعتدل الامام وسجد. هذا كله في التخلف بغير عذر.
# أما الاعذار فأنواع.
# منها: الخوف، وسيأتي في بابه إن شاء الله تعالى.
# ومنها: أن يكون المأموم بطئ القراءة (1)، والامام سريعها، فيركع قبل أن
~~يتم المأموم الفاتحة، فوجهان. أحدهما: يتابعه ويسقط عن المأموم باقيها.
~~فعلى هذا، لو اشتغل بإتمامها، كان متخلفا بلا عذر. والصحيح الذي قطع به
~~صاحب (التهذيب) وغيره، أنه لا يسقط بل عليه أن يتمها، ويسعى خلف الامام على
~~نظم صلاته ما لم يسبقه بأكثر من ثلاثة أركان مقصودة، فإن زاد على الثلاثة
~~فوجهان.
# أحدهما: يخرج نفسه عن المتابعة لتعذر الموافقة. وأصحهما: له أن يدوم على
~~متابعته. وعلى هذا وجهان. أحدهما: يراعي نظم صلاته، ويجري على أثره.
# وبهذا أفتى القفال. وأصحهما: يوافقه فيما هو فيه، ثم يقضي ما فاته بعد
~~سلام الامام. وهذان الوجهان، كالقولين ms0284 في مسألة الزحام (2).
# ومنها: أخذ التقدير بثلاثة أركان مقصودة، فإن القولين في مسألة الزحام،
~~إنما هما إذا ركع الامام في الثانية. وقبل ذلك لا يوافقه، وإنما يكون
~~التخلف قبله بالسجدتين والقيام. ولم يعتبر الجلوس بين السجدتين على مذهب من
~~يقول: هو غير مقصود، ولا يجعل التخلف بغير المقصود مؤثرا. وأما من لا يفرق
~~بين المقصود وغيره، أو يفرق ويجعل الجلوس مقصودا، أو ركنا طويلا، فالقياس
~~على أصله، التقدير بأربعة أركان أخذا من مسألة الزحام. ولو اشتغل المأموم
~~بدعاء الاستفتاح، فلم يتم الفاتحة لذلك، فركع الامام، فيتم الفاتحة كبطئ
~~القراءة. وكان هذا في المأموم الموافق. أما المسبوق إذا أدرك الامام قائما
~~وخاف ركوعه، فينبغي أن لا يقرأ الاستفتاح، بل يبادر إلى الفاتحة، فإن ركع
~~الامام في أثناء الفاتحة فأوجه. أحدها:
# يركع معه وتسقط باقي الفاتحة، والثاني: يتمها. وأصحها: أنه إن لم يقرأ
~~شيئا من PageV01P475
# الاستفتاح، قطع الفاتحة وركع، ويكون مدركا للركعة. وإن قرأ شيئا منه،
~~لزمه بقدره من الفاتحة لتقصيره. وهذا هو الأصح عند القفال، والمعتبرين، وبه
~~قال أبو زيد. فإن قلنا: عليه إتمام الفاتحة، فتخلف ليقرأ كان تخلفا بعذر
~~(1)، فإن لم يتمها وركع مع الامام، بطلت صلاته. وإن قلنا: يركع فاشتغل
~~بإتمامها، كان متخلفا بلا عذر. وإن سبقه الامام بالركوع، وقرأ هذا المسبوق
~~الفاتحة، ثم لحقه في الاعتدال، لم يكن مدركا للركعة. والأصح: أنه لا تبطل
~~صلاته إذا قلنا:
# المتخلف (2) بركن لا يبطل كما في غير المسبوق. والثاني: يبطل، لأنه ترك
~~متابعة الامام فيما فاتت به ركعة، فكان كالتخلف بركعة.
# ومنها: الزحام، وسيأتي في الجمعة، إن شاء الله تعالى.
# ومنها: النسيان. فلو ركع مع الامام، ثم تذكر أنه نسي الفاتحة، أو شك في
~~قراءتها، لم يجز أن يعود، لأنه فات محل القراءة، فإذا سلم الامام، قام
~~وتدارك ما فاته. ولو تذكر، أو شك بعد أن ركع الامام ولم يركع هو، لم تسقط
~~القراءة بالنسيان. وماذا يفعل؟ وجهان. أحدهما: يركع معه، فإذا سلم الامام،
~~قام فقضى ركعة، وأصحهما: يتمها، وبه أفتى ms0285 القفال. وعلى هذا، تخلفه تخلف
~~معذور على الأصح، وعلى الثاني: تخلف غير معذور لتقصيره بالنسيان.
# الحال الثالث: أن يتقدم على الامام بالركوع، أو غيره من الأفعال الظاهرة
~~فينظر إن لم يسبق بركن كامل، بأن ركع قبل الامام، فلم يرفع حتى ركع الامام،
~~لم تبطل صلاته، عمدا كان أو سهوا. وفي وجه شاذ: تبطل إن تعمد. فإذا قلنا:
~~لا تبطل، فهل يعود؟ وجهان. المنصوص، وبه قال العراقيون: يستحب أن يعود إلى
~~القيام ويركع معه. والثاني: وبه قطع صاحبا (النهاية) و (التهذيب): لا يجوز
~~PageV01P476
# العود، فإن عاد، بطلت صلاته، وإن فعله سهوا، فالأصح: أنه مخير بين العود
~~والدوام. والثاني: يجب العود، فإن لم يعد، بطلت صلاته، وإن سبق بركنين
~~فصاعدا، بطلت صلاته إن كان عامدا عالما بتحريمه. وإن كان ساهيا، أو جاهلا،
~~لم تبطل، لكن لا يعتد بتلك الركعة، فيأتي بها بعد سلام الامام، ولا يخفى
~~بيان التقدم بركنين من قياس ما ذكرناه (1) في التخلف. ومثل أئمتنا
~~العراقيون ذلك، بما إذا ركع قبل الامام، فلما أراد الامام أن يركع، رفع،
~~فلما أراد أن يرفع، سجد، فلم يجتمعا في الركوع، ولا في الاعتدال، وهذا
~~يخالف ذلك القياس، فيجوز أن يقدر مثله في التخلف، ويجوز أن يخص ذلك
~~بالتقدم، لان المخالفة فيه أفحش. وإن سبق بركن مقصود، بأن ركع قبل الامام،
~~ورفع والامام في القيام ثم وقف حتى رفع الامام، واجتمعا في الاعتدال، فقال
~~الصيدلاني، وجماعة: تبطل صلاته. قالوا:
# فإن سبق بركن غير مقصود كالاعتدال، بأن اعتدل وسجد، والامام بعد في
~~الركوع، أو سبق بالجلوس بين السجدتين، بأن رفع رأسه من السجدة الأولى، وجلس
~~وسجد الثانية والامام بعد في الأولى، فوجهان. وقال العراقيون، وآخرون:
~~التقدم بركن لا يبطل كالتخلف به. وهذا أصح، وأشهر. وحكي عن نص الشافعي رضي
~~الله عنه (2). هذا في الأفعال الظاهرة، فأما تكبيرة الاحرام، فالسبق بها
~~مبطل كما تقدم، وأما الفاتحة والتشهد، ففي السبق بهما أوجه. الصحيح: لا
~~يضر، بل يجزئان. والثاني: تبطل الصلاة. والثالث: لا تبطل. ويجب إعادتهما مع
~~قراءة ms0286 الإمام أو بعدها.
# فرع: المسبوق إذا أدرك الامام راكعا (3)، يكبر للافتتاح، وليس له أن
~~يشتغل بالفاتحة بل يهوي للركوع ويكبر له تكبيرة أخرى. وكذا لو أدركه قائما،
~~PageV01P477
# فكبر، فركع الامام بمجرد تكبيره، فلو اقتصر في الحالين على تكبيرة، فله
~~أحوال.
# أحدها: أن ينوي بها تكبيرة الافتتاح، فتصح صلاته بشرط أن يوقعها في حال
~~القيام (1).
# الثاني: ينوي تكبيرة الركوع فلا تنعقد صلاته (2).
# الثالث: ينويهما، فلا تنعقد فرضا ولا نفلا أيضا على الصحيح (3).
# الرابع: لا ينوي واحدا منهما، بل يطلق التكبيرة. فالصحيح المنصوص في
~~(الام) وقطع به الجمهور: لا تنعقد. والثاني: تنعقد لقرينة الافتتاح، ومال
~~إليه إمام الحرمين.
# فرع: إذا أخرج المأموم نفسه عن متابعة الامام، فالمذهب أنه لا تبطل
~~صلاته، سواء فارق بعذر، أو بغيره، هذا جملته.
# وتفصيله: أن في بطلان الصلاة بالمفارقة طريقين. أحدهما: لا تبطل.
# والثاني: على قولين. أصحهما: لا تبطل. واختلفوا في موضع القولين، على
~~طرق. أصحها: هما فيمن فارق بغير عذر. فأما المعذور، فيجوز قطعا. وقيل:
# هما في المعذور. فأما غيره، فتبطل صلاته قطعا. وقيل: هما فيهما، واختاره
~~الحليمي. وقال إمام الحرمين: والاعذار كثيرة، وأقرب معتبرا، أن يقال: كل ما
~~جوز ترك الجماعة ابتداء، جوز المفارقة. وألحقوا به، ما إذا ترك الامام سنة
~~مقصودة، كالتشهد الأول، والقنوت. وأما إذا لم يصبر على طول القراءة لضعف،
~~أو شغل، فالأصح: أنه عذر. هذا كله إذا قطع المأموم القدوة والامام بعد في
~~الصلاة. أما إذا انقطعت بحدث الامام، ونحوه، فلا تبطل صلاة المأموم قطعا
~~بكل حال. PageV01P478
# فرع: إذا أقيمت الجماعة وهو في الصلاة منفردا، نظر، إن كان في فريضة
~~الوقت، فقد قال الشافعي رضي الله عنه: أحببت أن يكمل ركعتين، ويسلم، فتكون
~~له نافلة، ويبتدئ الصلاة مع الامام. ومعناه: أن يقطع الفريضة ويقلبها نفلا.
~~وفيه وفي نظائره خلاف قدمناه في مسائل النية في صفة الصلاة. ثم هذا فيما
~~إذا كانت الصلاة ثلاثية، أو رباعية، ولم يصل بعد ركعتين. فإن كانت ذات
~~ركعتين، أو ذات ثلاث، أو أربع، وقد قام إلى ms0287 الثالثة، فإنه يتمها، ثم يدخل
~~في الجماعة، وإن كان في فائتة، لم يستحب أن يقتصر على ركعتين ليصلي تلك
~~الفائتة جماعة، لان الفائتة لا يشرع لها الجماعة، بخلاف ما لو شرع في فائتة
~~في يوم غيم، فانكشف الغيم، وخاف فوت الحاضرة، فإنه يسلم عن ركعتين، ويشتغل
~~بالحاضرة.
# قلت: قوله: لا يشرع لها الجماعة، يحمل على التفصيل الذي ذكرته في أول
~~كتاب صلاة الجماعة. والله أعلم.
# وإن كان في نافلة، وأقيمت الجماعة، فإن لم يخش فوتها، أتمها. وإن خشيه،
~~قطعها ودخل في الجماعة. فأما إذا لم يسلم من صلاته التي أحرم بها منفردا،
~~بل اقتدى في خلالها، فالمذهب جوازه. وهذا جملته. فأما تفصيله، ففي صحة هذا
~~الاقتداء، طريقان. أحدهما: القطع ببطلانه. وتبطل به الصلاة.
# وأصحهما، وأشهرهما: فيه قولان. أظهرهما: جوازه. ثم اختلفوا في موضع
~~القولين على طرق، فقيل: هما فيما إذا لم يركع المنفرد في انفراده. فإن ركع،
~~لم يجز قطعا. وقيل: هما بعد ركوعه. فأما قبله، فيجوز قطعا. وقيل: هما إذا
~~اتفقا في الركعة، فإن اختلفا، فكان الامام في ركعة، والمأموم في أخرى
~~متقدما، أو متأخرا، لم يجز قطعا. والطريق الرابع الصحيح: أن القولين في
~~جميع الأحوال.
# وإذا صححنا الاقتداء على الاطلاق، فاختلفا في الركعة، قعد المأموم في
~~موضع قعود الامام، وقام في موضع قيامه، فإن تمت صلاته أولا، لم يتابع
~~الامام في الزيادة، بل إن شاء فارقه، وإن شاء انتظره في التشهد، وطول
~~الدعاء، وسلم معه. فإن تمت صلاة الامام أولا، قام المأموم، وأتم صلاته كما
~~يفعل المسبوق، وإذا سها المأموم قبل الاقتداء، لم يتحمل عنه الامام، بل إذا
~~سلم الامام، سجد هو PageV01P479
# لسهوه، وإن سها بعد الاقتداء، حمل عنه. وإن سها الامام قبل الاقتداء، أو
~~بعده، لحق المأموم ويسجد معه، ويعيد في آخر صلاته على الأظهر كالمسبوق.
# فرع: من أدرك الامام في الركوع، كان مدركا للركعة. وقال محمد بن إسحاق بن
~~خزيمة، وأبو بكر الصبغي (1) - بكسر الصاد المهملة، وإسكان الباء الموحدة،
~~وبالغين المعجمة، كلاهما من أصحابنا -: لا يدرك ms0288 الركعة بادراك الركوع. وهذا
~~شاذ منكر، والصحيح الذي عليه الناس، وأطبق عليه الأئمة:
# إدراكها، لكن يشترط أن يكون ذلك الركوع محسوبا للامام، فإن لم يكن، ففيه
~~تفصيل نذكره في الجمعة، إن شاء الله تعالى. ثم المراد بإدراك الركوع، أن
~~يلتقي هو وإمامه في حد أقل الركوع. حتى لو كان هو في الهوي، والامام في
~~الارتفاع، وقد بلغ هويه حد الأقل قبل أن يرتفع الامام عنه، كان مدركا، وإن
~~لم يلتقيا فيه، فلا. هكذا قاله جميع الأصحاب. ويشترط أن يطمئن قبل ارتفاع
~~الامام عن الحد المعتبر. هكذا صرح به في (البيان) وبه أشعر كلام كثير من
~~النقلة، وهو الوجه، وإن كان الأكثرون لم يتعرضوا له. ولو كبر، وانحنى، وشك،
~~هل بلغ الحد المعتبر قبل ارتفاع الامام عنه؟ فوجهان. وقيل: قولان. أصحهما:
~~لا يكون مدركا.
# والثاني: يكون. فأما إذا أدركه فيما بعد الركوع، فلا يكون مدركا للركعة
~~قطعا، وعليه أن يتابعه في الركن الذي أدركه فيه وإن لم يحسب له.
# قلت: وإذا أدركه في التشهد الأخير، لزمه متابعته في الجلوس، ولا يلزمه أن
~~يتشهد معه قطعا، ويسن (2) له ذلك على الصحيح المنصوص. والله أعلم.
# فرع: المسبوق إذا أدرك الامام في الركوع. فقد ذكرنا أنه يكبر للركوع بعد
~~تكبيرة الافتتاح، فلو أدركه في السجدة الأولى، أو الثانية، أو التشهد، فهل
~~يكبر للانتقال إليه؟ وجهان. أصحهما: لا، لان هذا غير محسوب له، بخلاف
~~PageV01P480
# الركوع، ويخالف ما لو أدركه في الاعتدال فما بعده فإنه ينتقل معه من ركن
~~إلى ركن مكبرا، وإن لم يكن محسوبا، لأنه لموافقة الامام. ولذلك نقول:
~~يوافقه في قراءة التشهد، وفي التسبيحات، على الأصح. وإذا قام المسبوق بعد
~~سلام الامام، فإن كان الجلوس الذي قام منه موضع جلوس المسبوق، بأن أدركه في
~~الثالثة من رباعية، أو ثانية (1) المغرب، قام مكبرا. فإن لم يكن موضع
~~جلوسه، بأن أدركه في الأخيرة، أو الثانية من الرباعية، قام بلا تكبير على
~~الأصح. ثم إذا لم يكن موضع جلوسه، لم يجز المكث بعد سلام الامام. فإن ms0289 مكث،
~~بطلت صلاته. وإن كان موضع جلوسه، لم يضر المكث. والسنة للمسبوق: أن يقوم
~~عقب تسليمتي الامام، فإن الثانية من الصلاة، ويجوز أن يقوم عقب الأولى. وإن
~~قام قبل تمامها، بطلت صلاته إن تعمد القيام. وما يدركه المسبوق أول صلاته،
~~وما يفعله بعد سلام الامام آخرها، حتى لو أدرك ركعة من المغرب، فإذا قام
~~لاتمام الباقي، يجهر في الثانية ويتشهد، ويسر في الثالثة. ولو أدرك ركعة من
~~الصبح، وقنت مع الامام، أعاد القنوت في الركعة التي يأتي بها. ونص الشافعي
~~رحمه الله أنه لو أدرك ركعتين من رباعية، ثم قام للتدارك، يقرأ السورة في
~~الركعتين، فقيل: هذا تفريع على قوله: يستحب قراءة السورة في جميع الركعات،
~~وقيل: هو تفريع على القولين جميعا لئلا تخلو صلاته عن السورة.
# قلت: الثاني، أصح. وحكي قول غريب: أنه يجهر. والجماعة في الصبح، أفضل من
~~غيرها، ثم العشاء، ثم العصر، للأحاديث الصحيحة. ولو كان للمسجد إمام راتب،
~~كره لغيره إقامة الجماعة فيه، قبله أو بعده إلا بإذنه، فإن كان المسجد
~~مطروقا، فلا بأس. وقد سبقت المسألة في باب الاذان. ويكره أن يؤم الرجل قوما
~~وأكثرهم له كارهون، فإن كرهه الأقل، أو النصف، لم تكره إمامته.
# والمراد أن يكرهوه لمعنى مذموم في الشرع (2)، فإن لم يكن كذلك، فالعتب
~~عليهم ولا كراهة. وقال القفال: إنما يكره إذا لم ينصبه الامام، فإن نصبه
~~فلا يبالي بكراهة PageV01P481
# أكثرهم. والصحيح الذي عليه الجمهور: أنه لا فرق بين من نصبه الامام وغيره
~~(1).
# وأما إذا كان بعض المأمومين يكره أهل المسجد حضوره، فلا يكره له الحضور،
~~لان غيره لا يرتبط به، نص عليه الشافعي والأصحاب (2) ويكره أن يكون موقف
~~الامام أعلى من موقف المأموم، وكذا عكسه (3)، فإن احتاج الامام إلى
~~الاستعلاء ليعلمهم صفة الصلاة، أو المأموم ليبلغ القوم تكبير الامام، استحب
~~(4). وأفضل صفوف الرجال (5)، أولها، ثم ما قرب منه، وكذلك النساء الخلص،
~~فإن كان النساء مع الرجال، فأفضل صفوفهن آخرها (6). والله أعلم.
~~PageV01P482
# كتاب صلاة المسافر صلاة المسافر كغيره، إلا أن له الترخص ms0290 بالقصر والجمع،
~~فالقصر جائز بالاجماع. والسبب المجوز له، السفر الطويل (1) المباح (2).
~~فأما السفر القصير، فلا بد فيه من ربط القصد بمقصد معلوم، فلا رخصة لهائم
~~لا يدري أين يتوجه، وإن طال سفره. ولنا وجه: أن الهائم إذا بلغ مسافة القصر
~~له القصر، وهو شاذ منكر.
# أما ابتداء السفر، فيعرف بتفصيل الموضع الذي منه الارتحال. فإن ارتحل من
~~بلدة لها سور مختص بها (3)، فلا بد من مجاوزته وإن كان داخل السور مزارع،
~~أو مواضع خربة، لان جميع داخل السور معدود من نفس البلد، محسوب من موضع
~~الإقامة، فإذا فارق السور، ترخص إن لم يكن خارجه دور متلاصقة، أو مقابر،
~~فإن كانت، فوجهان. الأصح: أنه يترخص بمفارقة السور، ولا يشترط مفارقة الدور
~~والمقابر، وبهذا قطع الغزالي، وكثيرون. والثاني: يشترط مفارقتها، وهو موافق
~~PageV01P483
# لظاهر نص الشافعي. وأما إذا لم يكن للبلد سور، أو كان في غير صوب مقصده،
~~فابتداء سفره بمفارقة العمران حتى لا يبقى بيت متصل ولا منفصل. والخراب
~~الذي يتخلل العمارات، معدود من البلد، كالنهر الحائل بين جانبي البلد، فلا
~~يترخص بالعبور من جانب إلى جانب. فإن كانت أطراف البلدة خربة، ولا عمارة
~~وراءها، فقال العراقيون، والشيخ أبو محمد: لا بد من مجاوزتها. وقال
~~الغزالي، وصاحب (التهذيب): لا يشترط مجاوزتها، لأنه ليس موضع إقامة. وهذا
~~الخلاف فيما إذا كانت بقايا الحيطان قائمة، ولم يتخذوا الخراب مزارع
~~العمران، ولا هجروه بالتحويط على العامر والخراب، فإن لم يكن كذلك، لم
~~يشترط مجاوزتها بلا خلاف. ولا يشترط مجاوزة البساتين، والمزارع المتصلة
~~بالبلد، وإن كانت محوطة، إلا إذا كان فيها قصور أو دور يسكنها ملاكها (1)
~~بعض فصول السنة، فلا بد من مجاوزتها حينئذ.
# ولنا وجه في (التتمة): أنه يشترط مجاوزة البساتين، والمزارع المضافة إلى
~~البلدة مطلقا، وهو شاذ ضعيف. هذا حكم البلدة. وأما القرية، فلها حكم البلدة
~~في جميع ما ذكرناه. ولا يشترط فيها مجاوزة البساتين، ولا المزارع المحوطة،
~~هذا هو الصواب الذي قاله العراقيون. وشذ الغزالي عن الأصحاب فقال: إن كانت
~~المزارع، أو البساتين ms0291 محوطة، اشترط مجاوزتها. وقال إمام الحرمين: لا يشترط
~~مجاوزة المزارع المحوطة، ولا البساتين غير المحوطة، ويشترط مجاوزة البساتين
~~المحوطة. ولو كان قريتان ليس بينهما انفصال، فهما كمحلتين، فيجب مجاورتهما
~~جميعا. قال الامام: وفيه احتمال، فلو كان بينهما انفصال فجاوز قريته، كفى
~~وإن كانتا في غاية التقارب على الصحيح. وقال ابن سريج: إذا تقاربتا، اشترط
~~مفارقتهما. ولو جمع سور قرى متفاصلة، لم يشترط مجاوزة السور. وكذا لو قدر
~~ذلك في بلدتين متقاربتين. ولهذا قلنا أولا: إن ارتحل من بلدة لها سور مختص
~~بها. وأما المقيم في الصحارى، فلا بد له من مفارقة البقعة التي فيها رحله
~~وينسب إليه. فإن سكن واديا، وسافر في عرضه، فلا بد من مجاوزة عرض الوادي،
~~نص عليه PageV01P484
# الشافعي رحمه الله. قال الأصحاب: وهذا على الغالب في اتساع الوادي. فإن
~~أفرطت السعة، لم يشترط إلا مجاوزة القدر الذي يعد موضع نزوله، أو موضع
~~الحلة (1) التي هو فيها. كما لو سافر في طول الوادي. وقال القاضي أبو
~~الطيب:
# كلام الشافعي مجرى على إطلاقه، وجانبا الوادي، كسور البلد. ولو كان نازلا
~~في ربوة، فلا بد أن يهبط، وإن كان في وهدة، فلا بد أن يصعد، وهذا عند
~~الاعتدال كما ذكرنا في الوادي. ولا فرق في اعتبار مجاوزة عرض الوادي،
~~والصعود والهبوط، بين المنفرد في خيمة، ومن في أهل خيام على التفصيل
~~المذكور.
# أما (2) إذا كان في أهل خيام كالأعراب والأكراد، فإنما يترخص إذا فارق
~~الخيام، مجتمعة كانت، أو متفرقة، إذا كانت حلة واحدة وهي بمنزلة أبنية
~~البلد. ولا يشترط مفارقته لحلة أخرى، بل الحلتان كالقريتين. وضبط الصيدلاني
~~التفرق الذي لا يؤثر، بأن يكونوا بحيث يجتمعون للسمر في ناد واحد، ويستعين
~~بعضهم من بعض. فإن كانوا بهذه الحالة، فهي حلة واحدة. ويعتبر مع مجاوزة
~~الخيام مجاوزة مرافقها، كمطرح الرماد، وملعب الصبيان، والنادي، ومعاطن
~~الإبل، فإنها (3) من جملة مواضع إقامتهم. ولنا وجه شاذ: أنه لا يعتبر
~~مفارقه الخيام، بل يكفي مفارقة خيمته.
# فرع: إذا فارق المسافر بنيان البلدة، ثم رجع إليها ms0292 لحاجة، فله أحوال.
# أحدها: أن لا يكون له بتلك البلدة إقامة أصلا، فلا يصير مقيما بالرجوع،
~~ولا بالحصول فيها.
# الثاني: أن تكون وطنه، فليس له الترخص في رجوعه، وإنما يترخص إذا فارقها
~~ثانيا. ولنا وجه: أنه يترخص ذاهبا، وهو شاذ منكر.
# الثالث: أن لا تكون وطنه، لكنه أقام بها مدة، فهل له الترخص في رجوعه؟
~~PageV01P485
# وجهان. أصحهما: نعم، صححه إمام الحرمين، والغزالي، وقطع به في (التتمة).
~~والثاني: لا، وقطع به في (التهذيب) وحيث حكمنا بأنه لا يترخص إذا عاد، فلو
~~نوى العود ولم يعد بعد، لم يترخص، وصار بالنية مقيما، ولا فرق بين حالتي
~~الرجوع والحصول في البلدة، في الترخص وعدمه. هذا كله إذا لم يكن من موضع
~~الرجوع إلى الوطن، مسافة القصر. فإن كانت، فهو مسافر مستأنف فيترخص.
# فصل في انتهاء السفر الذي يقطع الترخص ويحصل بأمور:
# الأول: العود إلى الوطن، والضبط فيه: أن يعود إلى الموضع الذي شرطنا
~~مفارقته في إنشاء السفر منه.
# وفي معنى الوطن: الوصول إلى الموضع الذي يسافر إليه إذا عزم على الإقامة
~~فيه القدر المانع من الترخص، فلو لم ينو الإقامة به ذلك القدر، لم ينته
~~سفره بالوصول إليه على الأظهر. ولو حصل في طريقه في قرية، أو بلدة له بها
~~أهل وعشيرة، فهل ينتهي سفره بدخولها؟ قولان. أظهرهما: لا. ولو مر في طريق
~~سفره بوطنه، بأن خرج من مكة إلى مسافة القصر، ونوى أنه إذا رجع إلى مكة،
~~خرج إلى موضع آخر من غير إقامة، فالمذهب الذي قطع به الجمهور: أنه يصير
~~مقيما بدخولها. وقال الصيدلاني وغيره: فيه القولان، كبلد أهله. فعلى
~~أحدهما: العود إلى الوطن لا يوجب انتهاء السفر، إلا إذا كان عازما على
~~الإقامة.
# الأمر الثاني: نية الإقامة. فإذا نوى في طريقه الإقامة مطلقا، انقطع
~~سفره، فلا يقصر. فلو أنشأ السير بعد ذلك، فهو سفر جديد، فلا يقصر إلا إذا
~~توجه إلى مرحلتين. هذا إذا نوى الإقامة في موضع يصلح لها من بلدة، أو قرية،
~~أو واد يمكن البدوي النزول فيه ms0293 للإقامة. فأما المفازة ونحوها، ففي انقطاع
~~السفر بنية الإقامة فيها قولان. أظهرهما عند الجمهور: انقطاعه. ولو نوى
~~إقامة ثلاثة أيام فأقل، لم يصر مقيما قطعا وإن نوى أكثر من ثلاثة، قال
~~الشافعي وجمهور الأصحاب: إن نوى إقامة أربعة أيام، صار مقيما. وذلك يقتضي
~~أن نية دون الأربعة لا تقطع السفر وإن زاد على ثلاثة، وقد صرح به كثيرون،
~~واختلفوا في أن الأربعة كيف تحسب؟ على وجهين في (التهذيب) وغيره، أحدهما:
~~يحسب منها يوما الدخول والخروج، كما PageV01P486
# يحسب يوم الحدث، ويوم نزع الخف من مدة المسح. وأصحهما (1): لا يحسبان
~~(2)، فعلى الأول، لو دخل يوم السبت وقت الزوال بنية الخروج يوم الأربعاء
~~وقت الزوال، صار مقيما. وعلى الثاني: لا يصير (مقيما)، وإن دخل ضحوة السبت،
~~وخرج عشية الأربعاء. وقال إمام الحرمين، والغزالي: متى نوى إقامة زائدة على
~~ثلاثة أيام، صار مقيما. وهذا الذي قالاه، موافق لما قاله الجمهور، لأنه لا
~~يمكن زيادة على الثلاثة غير يومي الدخول والخروج، بحيث لا يبلغ الأربعة، ثم
~~الأيام المحتملة معدودة مع لياليها. وإذا نوى ما لا يحتمل، صار مقيما في
~~الحال.
# ولو دخل ليلا، لم يحسب بقية الليلة، ويحسب الغد. وجميع ما ذكرناه في غير
~~المحارب، أما المحارب، إذا نوى إقامة قدر يصير غيره به مقيما، ففيه قولان.
~~أظهرهما: أنه كغيره. والثاني: يقصر أبدا.
# قلت: ولو نوى العبد إقامة أربعة أيام، أو الزوجة، أو الجيش، ولم ينو
~~السيد، ولا الزوج، ولا الأمير، ففي لزوم الاتمام في حقهم، وجهان. الأقوى:
# أن لهم القصر، لأنهم لا يستقلون، فنيتهم كالعدم (3). والله أعلم.
# الأمر الثالث: صورة الإقامة، فإذا عرض له شغل في بلدة، أو قرية، فأقام
~~له، فله حالان. أحدهما (4): أن يرجو فراغ شغله ساعة فساعة، وهو على نية
~~الارتحال عند فراغه. والثاني: يعلم أن شغله لا ينقضي في ثلاثة أيام، غير
~~يومي الدخول PageV01P487
# والخروج، كالتفقه، والتجارة الكثيرة، ونحوهما، فالأول: له القصر إلى
~~أربعة أيام على ما سبق تفصيله. وفيما بعد ذلك طريقان. الصحيح منهما: فيه
~~ثلاثة أقوال.
# أحدها: يجوز ms0294 القصر أبدا، سواء فيه المقيم على القتال، أو الخوف من
~~القتال، والمقيم لتجارة وغيرهما. والثاني: لا يجوز القصر أصلا. والثالث وهو
~~الأظهر:
# يجوز ثمانية عشر (1) يوما فقط، وقيل: سبعة عشر، وقيل: تسعة عشر، وقيل:
# عشرين. والطريق الثاني: أن هذه الأقوال في (المحارب) ويقطع بالمنع في
~~غيره. وأما الحال الثاني: فإن كان محاربا، وقلنا في الحال الأول: لا يقصر،
~~فهنا أولى. وإلا فقولان. أحدهما: يترخص أبدا. والثاني: ثمانية عشر (2). وإن
~~كان غير محارب، كالمتفقه، والتاجر، فالمذهب أنه لا يترخص أصلا. وقيل: هو
~~كالمحارب، وهو غلط. PageV01P488
# فصل: وأما كون السفر طويلا، فلا بد منه. والطويل: ثمانية وأربعون ميلا
~~بالهاشمي (1)، وهي ستة عشر فرسخا، وهي أربعة برد (2)، وهي مسيرة يومين
~~معتدلين. فالميل: أربعة آلاف خطوة، والخطوة: ثلاثة أقدام. وهل هذا الضبط
~~تحديد، أم تقريب؟ وجهان. الأصح: تحديد. وحكي قول شاذ: أن القصر يجوز في
~~السفر القصير، بشرط الخوف. والمعروف: الأول. واستحب الشافعي رحمه الله أن
~~لا يقصر إلا في ثلاثة أيام، للخروج من خلاف أبي حنيفة (3) في ضبطه به.
# والمسافة في البحر مثل المسافة في البر وإن قطعها في لحظة. فإن شك فيها،
~~اجتهد (4). PageV01P489
# قلت: ولو حبستهم الريح فيه، قال الدارمي: هو كالإقامة في البر بغير نية
~~الإقامة. والله أعلم.
# واعلم أن مسافة الرجوع لا تحسب، فلو قصد موضعا على مرحلة بنية أن لا يقيم
~~فيه، فليس له القصر، لا ذاهبا، ولا راجعا، وإن كان يناله مشقة مرحلتين
~~متواليتين، لأنه لا يسمى سفرا طويلا. وحكى الحناطي وجها: أنه يقصر إذا كان
~~الذهاب والرجوع مرحلتين، وهو شاذ منكر. ويشترط عزمه في الابتداء على قطع
~~مسافة القصر، فلو خرج لطلب آبق، أو غريم، وينصرف متى لقيه ولا يعرف موضعه،
~~لم يترخص، وإن طال سفره كما قلنا في الهائم: فإذا وجده وعزم على الرجوع إلى
~~بلده وبينهما مسافة القصر، يرخص إذا ارتحل عن ذلك الموضع. فلو كان في
~~ابتداء السفر يعلم موضعه، وأنه لا يلقاه قبل مرحلتين، ترخص، فلو نوى مسافة
~~القصر، ثم نوى أنه إن ms0295 وجد الغريم رجع، نظر، إن نوى ذلك قبل مفارقة عمران
~~البلد، لم يترخص، وبعد مفارقة العمران، فوجهان. أصحهما: يترخص ما لم يجده،
~~فإذا وجده، صار مقيما. وكذا لو نوى قصد موضع في مسافة القصر، ثم نوى
~~الإقامة في بلد وسط الطريق، فإن كان من مخرجه إلى المقصد الثاني مسافة
~~القصر، يترخص، وإن كان أقل، ترخص أيضا على الأصح ما لم يدخله.
# قلت: هذا إذا نوى الإقامة أربعة أيام، فإن نوى دونها، فهو سفر واحد، فله
~~القصر في جميع طريقه، وفي البلد الذي في الوسط. والله أعلم.
# فرع: إذا سافر العبد بسير المولى، والمرأة بسير الزوج، والجندي بسير
~~الأمير، ولا يعرفون مقصدهم، لم يجز لهم الترخص (1). فلو نووا مسافة القصر
~~(2)، فلا عبرة بنية العبد، والمرأة، وتعتبر نية الجندي، لأنه ليس تحت يد
~~الأمير وقهره، فإن عرفوا مقصدهم فنووا، فلهم القصر.
# قلت: وإذا أسر الكفار رجلا، فساروا به ولم يعلم أين يذهبون به، لم
~~PageV01P490
# يقصر. وإن سار معهم يومين، قصر بعد ذلك. نص عليه الشافعي رحمه الله. فلو
~~علم البلد الذي يذهبون به إليه، فإن كان نيته أنه إن تمكن من الهرب هرب، لم
~~يقصر (1) قبل مرحلتين. وإن نوى قصد ذلك البلد، أو غيره - ولا معصية في قصده
~~- قصر في الحال إن كان بينهما مرحلتان. والله أعلم.
# فرع: لو كان لمقصده (2) طريقان، يبلغ أحدهما مسافة القصر دون الآخر، فسلك
~~الأبعد، نظر، إن كان لغرض كالامن، أو السهولة، أو زيادة، أو عيادة، ترخص
~~(3). وكذا لو قصد التنزه على المذهب. وتردد الشيخ أبو محمد في اعتباره وإن
~~لم يكن غرض سوى الترخص، فطريقان. أصحهما: على قولين.
# أظهرهما (4): لا يترخص. والطريق الثاني: لا يترخص قطعا. ولو بلغ بكل واحد
~~المسافة، فسلك الأبعد لغير غرض، ترخص في جميعه قطعا.
# فرع: إذا خرج إلى بلد والمسافة طويلة، ثم بدا له في أثناء السفر أن يرجع،
~~انقطع سفره (5)، فلا يجوز القصر ما دام في ذلك الموضع. فإذا فارقه، فهو سفر
~~جديد. فإنما يقصر إذا توجه منه إلى مرحلتين، ms0296 سواء رجع إلى وطنه، أو استمر
~~إلى مقصده الأول، أو غيرهما. ولو خرج إلى بلد لا يقصر إليه الصلاة، ثم نوى
~~مجاوزته إلى ما يقصر إليه الصلاة، فابتداء سفره، من حين غير النية، فإنما
~~يترخص إذا كان من ذلك الموضع إلى المقصد الثاني مرحلتان. ولو خرج إلى سفر
~~طويل بنية الإقامة في كل مرحلة أربعة أيام، لم يترخص.
# فصل: وأما كون السفر مباحا، فمعناه: أنه ليس بمعصية، سواء كان
~~PageV01P491
# طاعة، أو تجارة، ولا يترخص في سفر المعصية (1)، كهرب العبد من مولاه،
~~والمرأة من الزوج، والغريم مع القدرة على الأداء، والمسافر لقطع الطريق، أو
~~للزنى، أو قتل البرئ. وأما العاصي في سفره، وهو أن يكون السفر مباحا،
~~ويرتكب المعاصي في طريقه، فله الترخص. ولو أنشأ سفرا مباحا، ثم جعله معصية،
~~فالأصح أنه لا يترخص (2). ولو أنشأ سفر معصية، ثم تاب وغير قصده من غير
~~تغيير صوب السفر، قال الأكثرون: ابتداء سفره من ذلك الموضع. إن كان منه إلى
~~مقصده مسافة القصر، ترخص، وإلا فلا. وقيل: في الترخص وجهان، كما لو نوى
~~مباحا، ثم جعله معصية. ثم العاصي بسفره، لا يقصر، ولا يفطر، ولا يتنفل على
~~الراحلة، ولا يجمع بين الصلاتين، ولا يمسح ثلاثة أيام، وله أن يمسح يوما
~~وليلة، على الصحيح. والثاني: لا يمسح أصلا. وليس له أكل الميتة عند
~~الاضطرار على المذهب (3)، وبه قطع الجماهير من العراقيين وغيرهم. وقيل:
# وجهان. أصحهما: لا يجوز تغليظا عليه، لأنه قادر على استباحتها بالتوبة.
# والثاني: الجواز. كما يجوز للمقيم العاصي على الصحيح الذي عليه الجمهور.
# وفي وجه شاذ: لا يجوز للمقيم العاصي لقدرته على التوبة.
# قلت: ولا تسقط الجمعة عن العاصي بسفره، وفي تيممه خلاف تقدم في بابه.
~~والله أعلم.
# ومما ألحق بسفر المعصية، أن يتعب الانسان نفسه، ويعذب دابته بالركض
~~PageV01P492
# من غير غرض. ذكر الصيدلاني أنه لا يحل له ذلك. ولو كان يتنقل من بلد إلى
~~بلد من غير غرض صحيح، لم يترخص. قال الشيخ أبو محمد: السفر لمجرد رؤية
~~البلاد والنظر إليها، ms0297 ليس من الأغراض الصحيحة.
# فصل: القصر (1) جائز في كل صلاة رباعية مؤداة (2) في السفر أدرك وقتها
~~فيه. فأما المغرب، والصبح، فلا قصر فيهما بالاجماع. وأما المقضية، فإن فاتت
~~في الحضر وقضاها في السفر، لم يقصر، خلافا للمزني. وإن شك هل فاتت في
~~السفر، أو الحضر؟ لم يقصر أيضا (3). وإن فاتت في السفر، فقضاها فيه، أو في
~~الحضر، فأربعة أقوال. أظهرها: إن قضى في السفر، قصر، وإلا فلا. والثاني:
~~يتم فيهما، والثالث: يقصر فيهما. والرابع: إن قضى ذلك في السفر، قصر، وإن
~~قضى في الحضر، أو سفر آخر، أتم. فإن قلنا: يتم فيهما، فشرع في الصلاة بنية
~~القصر، فخرج الوقت في أثنائها، فهو مبني على أن الصلاة التي يقع بعضها في
~~الوقت أداء أم قضاء. والصحيح: أنه إن وقع في الوقت ركعة، فأداء، وإن كان
~~دونها، فقضاء. فإن قلنا: قضاء، لم يقصر. وإن قلنا: أداء، قصر على الصحيح.
~~وقال صاحب (التلخيص): يتم.
# فرع: إذا سافر في أثناء الوقت، وقد مضى منه ما يمكن فعل الصلاة فيه،
~~فالنص أن له القصر. ونص فيما إذا أدركت من أول الوقت قدر الامكان، ثم حاضت،
~~أنه يلزمها القضاء، وكذا سائر أصحاب العذر. فقال الأصحاب: في المسألتين
~~طريقان. أحدهما وهو المذهب: العمل بظاهر النصين، والثاني: فيهما قولان.
~~أحدهما: يلزم الحائض الصلاة، ويجب على المسافر الاتمام. والثاني:
# لا يلزمها الصلاة، ويجوز له القصر. وقال أبو الطيب بن سلمة (4): إن سافر
~~وقد PageV01P493
# بقي من الوقت أربع ركعات لم يقصر. وإن بقي أكثر، قصر. والجمهور: على أنه
~~لا فرق. أما إذا سافر وقد بقي أقل من قدر الصلاة، فإن قلنا: كلها أداء،
~~قصر، وإلا فلا. وإن مضى من الوقت دون ما يسع الصلاة وسافر، قال إمام
~~الحرمين: ينبغي أن يمتنع القصر إن قلنا: تمتنع لو مضى ما يسع الصلاة، بخلاف
~~ما لو حاضت بعد مضي القدر الناقص، فإنه لا يلزمها الصلاة على المذهب، لان
~~عروض السفر لا ينافي إتمام الصلاة، وعروض الحيض ينافيه.
# قلت: هذا الذي ذكره الامام، شاذ ms0298 مردود، فقد صرحوا بأنه يقصر هنا بلا
~~خلاف. ونقل القاضي أبو الطيب: إجماع المسلمين: أنه يقصر. والله أعلم.
# فصل: للقصر أربع شروط:
# أحدها: أن لا يقتدي بمتم، فإن فعله ولو في لحظة، لزمه الاتمام. والاقتداء
~~في لحظة يتصور من وجوه. منها أن يدرك الامام في آخر صلاته، أو يحدث الامام
~~عقب اقتدائه وينصرف. ولو صلى الظهر خلف من يقضي الصبح، مسافرا كان أو
~~مقيما، لم يجز القصر على الأصح. ولو صلى الظهر خلف من يصلي الجمعة،
~~فالمذهب: أنه لا يجوز القصر مطلقا، وقيل: إن قلنا: الجمعة ظهر مقصورة، قصر،
~~وإلا فهي كالصبح.
# قلت: وسواء كان إمام الجمعة، مسافرا، أو مقيما، فهذا حكمه. ولو نوى الظهر
~~مقصورة خلف من يصلي العصر مقصورة، جاز. والله أعلم.
# ثم المقتدي تارة يعلم حال إمامه، وتارة يجهلها. فإن علم، نظر، إن علمه
~~مقيما، أو ظنه، لزمه الاتمام. فلو اقتدى به ونوى القصر، انعقدت صلاته، ولغت
~~نية القصر. بخلاف المقيم ينوي القصر، لا تنعقد صلاته، لأنه ليس من أهل
~~القصر، والمسافر من أهله، فلم يضره نية القصر. كما لو شرع في الصلاة بنية
~~القصر، ثم نوى الاتمام، أو صار مقيما. وإن علمه، أو ظنه مسافرا، أو علم أو
~~PageV01P494
# ظن أنه نوى القصر، فله أن يقصر خلفه، وكذا إن لم يدر أنه نوى القصر، ولا
~~يلزم الاتمام بهذا التردد، لأن الظاهر من حال المسافر القصر. ولو عرض هذا
~~التردد في أثناء الصلاة، لم يلزم الاتمام. ولو لم يعرف نيته فعلق عليها،
~~فنوى إن قصر، قصرت، وإن أتم، أتممت، فوجهان: أصحهما: جواز التعليق، فإن أتم
~~الامام، أتم، وإن قصر، قصر. فلو فسدت صلاة الامام، أو أفسدها ثم قال: كنت
~~نويت القصر، فللمأموم القصر. وإن قال: كنت نويت الاتمام، لزمه الاتمام. وإن
~~انصرف ولم يظهر للمأموم ما نواه، فالأصح: لزوم الاتمام. قاله أبو إسحاق.
# والثاني: جواز القصر، قاله ابن سريج. أما إذا لم يعلم، ولم يظن أنه
~~مسافر، أو مقيم، بل شك، فيلزمه الاتمام وإن بان الامام مسافرا قاصرا. ms0299 ولنا
~~وجه: أنه إذا بان قاصرا، جاز القصر وهو شاذ.
# فرع: إذا اقتدى بمقيم، أو مسافر متم، ثم فسدت صلاة الامام، أو بان محدثا،
~~أو فسدت صلاة المأموم، فاستأنفها، لزمه الاتمام. ولو اقتدى بمن ظنه مسافرا،
~~فبان مقيما، لزمه الاتمام، لتقصيره، فإن شعار المسافر ظاهر. وإن بان أنه
~~مقيم محدث، نظر، إن بان كونه مقيما أولا، لزم الاتمام. وإن بان كونه محدثا
~~أولا أو بانا معا، فطريقان. أشهرهما: على وجهين. أصحهما: له القصر.
# والطريق الثاني: له القصر قطعا، إذ لا قدوة. ولو شرع في الصلاة مقيما، ثم
~~بان أنه محدث، ثم سافر والوقت باق، فله القصر، لعدم الشروع الصحيح. بخلاف
~~ما لو شرع فيها مقيما، ثم عرض سبب مفسد، فإنه يلزمه الاتمام، لالتزامه ذلك
~~بالشروع الصحيح. ولو اقتدى بمقيم، ثم بان حدث المأموم، فله القصر. وكذا لو
~~اقتدى بمن يعرفه محدثا ويظنه مقيما، فله القصر، لأنه لم يصح شروعه.
# فرع: المذهب الصحيح الجديد: أنه يجوز أن يستخلف الامام إذا فسدت صلاته
~~بحدث أو غيره من يتم بالمأمومين. وسيأتي بيان هذا في باب الجمعة، إن شاء
~~الله تعالى. فإذا أم مسافر مسافرين ومقيمين، ففسدت صلاته برعاف (1)، أو
~~PageV01P495
# سبق حدث، فاستخلف مقيما، لزم المسافرين المقتدين الاتمام. كذا قطع به
~~الأصحاب. ويجئ فيه وجه، لأنا سنذكر وجها في مسائل الاستخلاف إن شاء الله
~~تعالى: أنه يجب عليهم نية الاقتداء بالخليفة. فعلى هذا إنما يلزم الاتمام
~~إذا نووا الاقتداء. وإنما فرع الأصحاب على الصحيح، أن نية الاقتداء
~~بالخليفة لا تجب.
# وأما الامام الذي سبقه الحدث والرعاف، فظاهر نص الشافعي رحمه الله، يقتضي
~~وجوب إتمامه. واختلفوا في معناه، فالصحيح ما قاله أبو إسحاق المروزي،
~~والأكثرون: أن مراده، أن يعود بعد غسل الدم، ويقتدي بالخليفة، إما بناء على
~~القول القديم، وإما استئنافا على الجديد، فيلزمه الاتمام، لأنه اقتدى بمقيم
~~في بعض صلاته. فإن لم يقتد به، لم يلزمه الاتمام. وقيل: يجب الاتمام عاد أو
~~لم يعد، عملا بظاهر النص، لان فرعه متم، فهو أولى، وغلطه الأصحاب. ms0300 وقيل:
# إن هذا تفريع على القديم، إن سبق الحدث لا يبطلها، فيكون الراعف في
~~انصرافه في حكم المؤتم بخليفته المقيم. وضعفه الأصحاب أيضا، فإن البناء
~~إنما يجوز على القديم، والاستخلاف لا يجوز على القديم. وقيل: مراده أن يحس
~~الامام بالرعاف قبل خروج الدم، فيستخلف، ثم يخرج فيلزمه الاتمام، لأنه صار
~~مقتديا بمقيم في جزء من صلاته. وضعفه المحاملي وغيره، لأنه استخلاف قبل
~~العذر، وليس بجائز. وقال الشيخ أبو محمد: الاحساس به عذر. ومتى حضر إمام
~~حاله أكمل، جاز استخلافه.
# قلت: هذا كله إذا استخلف الامام مقيما. فلو لم يستخلف، ولا استخلف
~~المأمومون، بنوا على صلاتهم فرادى. وجاز للمسافرين منهم، والراعف، القصر
~~قطعا. وكذا لو استخلف الامام مسافرا، أو استخلفه القوم، قصر المسافرون
~~والراعف. فلو لم يستخلف الامام الراعف، واستخلف القوم مقيما، فوجهان.
# حكاهما صاحب (الحاوي) أحدهما: أنه كاستخلاف الراعف على ما مضى.
# وأصحهما: يجوز للراعف هنا القصر بلا خلاف إذا لم يقتد به، لأنه ليس فرعا
~~له.
# ولو استخلف المقيمون مقيما، والمسافرون مسافرا، جاز. وللمسافرين القصر
~~خلف إمامهم، وكذا لو تفرقوا ثلاث فرق أو أكثر، وأم كل فرقة إمام. نص عليه
~~الشافعي. والله أعلم.
# الشرط الثاني: نية القصر. فلا بد منها عند ابتداء الصلاة. ولا يجب
~~استدامة PageV01P496
# ذكرها، لكن يشترط الانفكاك عما يخالف الجزم بها. فلو نوى القصر أولا، ثم
~~نوى الاتمام، أو تردد بين القصر والاتمام، أو شك هل نوى القصر، ثم ذكر في
~~الحال أنه نواه، لزمه الاتمام. ولو اقتدى بمسافر علم أو ظن أنه نوى القصر،
~~فصلى ركعتين، ثم قام الامام إلى ثالثة، نظر، إن علم أنه نوى الاتمام، لزمه
~~الاتمام، وإن علم أنه ساه، بأن كان حنفيا لا يرى الاتمام، لم يلزمه الاتمام
~~(1)، ويتخير، إن شاء خرج عن متابعته، وسجد للسهو، وسلم، وإن شاء انتظره حتى
~~يعود. فلو أراد أن يتم أتم، لكن لا يجوز أن يقتدي بالامام في سهوه، لأنه
~~غير محسوب له. ولا يجوز الاقتداء بمن علمنا أنه ما هو فيه غير محسوب له، ms0301
~~كالمسبوق إذا أدرك من آخر الصلاة ركعة، فقام الامام سهوا إلى ركعة زائدة،
~~لم يكن للمسبوق أن يقتدي به في تدارك ما عليه. فلو شك هل قام ساهيا أم
~~متما، لزمه الاتمام. ولو نوى القصر وصلى ركعتين، ثم قام إلى ثالثة، نظر، إن
~~حدث ما يوجب الاتمام كنية الاتمام، أو الإقامة، أو حصوله بدار الإقامة في
~~السفينة، فقام لذلك، فقد فعل واجبه. فإن لم يحدث شئ من ذلك، وقام عمدا،
~~بطلت صلاته. كما لو قام المقيم المذكور إلى ركعة خامسة، أو قام المتنفل إلى
~~ركعة زائدة قبل تغيير النية. وإن قام سهوا، ثم ذكر، لزمه أن يعود، ويسجد
~~للسهو، ويسلم. فلو بدا له بعد التذكر أن يتم، عاد إلى القعود، ثم نهض متما.
~~وفي وجه ضعيف: له أن يمضي في قيامه. فلو صلى ثالثة، ورابعة، سهوا، وجلس
~~للتشهد، فتذكر، سجد للسهو وهو قاصر، وركعتاه الزائدتان غير محسوبتين. فلو
~~نوى الاتمام، لزمه أن يقوم ويصلي ركعتين أخريين، ويسجد للسهو في آخر صلاته.
# الشرط الثالث: أن يكون مسافرا من أول الصلاة إلى آخرها. فلو نوى الإقامة
~~في أثنائها، أو انتهت به السفينة إلى دار الإقامة، أو سارت به من دار
~~الإقامة في أثنائها، أو شك، هل نوى الإقامة، أم لا؟ أو دخل بلدا وشك هل هو
~~مقصوده، أم لا؟ لزمه الاتمام.
# الشرط الرابع: العلم بجواز القصر. فلو جهل جوازه فقصر، لم يصح،
~~PageV01P497
# لتلاعبه، نص عليه في (الام).
# قلت: ويلزمه إعادة هذه الصلاة أربعا، لالزامه الاتمام. والصورة فيمن نوى
~~الظهر مطلقا، ثم سلم من ركعتين عمدا. أما لو نوى جاهل القصر الظهر ركعتين
~~متلاعبا، فيعيدها مقصورة إذا علم القصر بعد شروعه. والله أعلم] (1).
# باب الجمع بين الصلاتين يجوز الجمع بين الظهر والعصر، وبين المغرب
~~والعشاء، تقديما في وقت الأولى، أو تأخيرا في وقت الثانية، في السفر الطويل
~~(2). ولا يجوز في القصير على الأظهر . والأفضل للسائر في وقت الأولى أن
~~يؤخرها إلى الثانية، وللنازل في وقتها، تقديم الثانية. ولا يجوز الجمع في
~~سفر المعصية، ms0302 ولا جمع الصبح إلى غيرها، ولا العصر إلى المغرب. وأما (3)
~~الحجاج من أهل الآفاق، فيجمعون بين الظهر والعصر (4) بعرفة في وقت الظهر،
~~وبين المغرب والعشاء بمزدلفة في وقت العشاء، PageV01P498
# وذلك الجمع بسبب السفر على المذهب الصحيح. وقيل: بسبب النسك. فإن قلنا
~~بالأول، ففي جمع المكي القولان، لان سفره قصير، ولا يجمع العرفي بعرفة، ولا
~~المزدلفي بمزدلفة، لأنه وطنه. وهل يجمع كل واحد منهما بالبقعة الأخرى، فيه
~~القولان كالمكي. وإن قلنا بالثاني، جاز الجمع لجميعهم. ومن الأصحاب (1)
~~يقول: في جمع المكي قولان. الجديد: منعه. والقديم: جوازه. وعلى القديم في
~~العرفي والمزدلفي، وجهان. والمذهب: منع جميعهم على الاطلاق. وحكم الجمع في
~~البقعتين، حكمه في سائر الاسفار. ويتخير في التقديم والتأخير، والاختيار:
~~التقديم بعرفة، والتأخير بمزدلفة.
# فرع: إذا جمع المسافر في وقت الأولى، اشترط ثلاثة أمور.
# أحدها: الترتيب، فيبدأ بالأولى. فلو بدأ بالثانية، لم يصح. وتجب إعادتها
~~بعد الأولى. ولو بدأ بالأولى، ثم صلى الثانية، فبان فساد الأولى، فالثانية
~~فاسدة أيضا.
# الأمر الثاني: نية الجمع. والمذهب: أنها تشترط. ويكفي حصولها عند الاحرام
~~بالأولى، أو في أثنائها، أو مع التحلل منها، ولا يكفي بعد التحلل. ولنا قول
~~شاذ (2): أنها تشترط عند الاحرام بالأولى، ووجه: أنها تجوز في أثنائها. ولا
~~تجوز مع التحلل، ووجه: أنها تجوز بعد (3) التحلل قبل الاحرام بالثانية. وهو
~~قول خرجه المزني للشافعي. ووجه آخر لأصحابنا، وهو مذهب المزني: أن نية
~~الجمع لا تشترط أصلا.
# قلت: قال الدارمي: لو نوى الجمع، ثم نوى تركه في أثناء الأولى، ثم نوى
~~الجمع ثانيا، ففيه القولان. والله أعلم.
# الأمر الثالث: الموالاة. والصحيح المشهور: اشتراطها (4). وقال
~~PageV01P499
# الإصطخري، وأبو علي الثقفي: يجوز الجمع وإن طال الفصل بين الصلاتين ما لم
~~يخرج وقت الأولى. وحكى عن نصه في (الام): أنه إذا صلى المغرب في بيته بنية
~~الجمع، وأتى المسجد فصلى العشاء، جاز. والمعروف: اشتراط الموالاة، فلا يجوز
~~الفصل الطويل، ولا يضر اليسير. قال الصيدلاني: حد أصحابنا اليسير بقدر
~~الإقامة. والأصح ما قاله العراقيون: أن الرجوع في الفصل إلى ms0303 العادة. وقد
~~تقتضي العادة احتمال زيادة على قدر الإقامة، ويدل عليه أن جمهور الأصحاب،
~~جوزوا الجمع بين الصلاتين بالتيمم، وقالوا: لا يضر الفصل بينهما بالطلب
~~والتيمم، لكن يخفف الطلب. ومنع أبو إسحاق المروزي جمع المتيمم للفصل
~~بالطلب. ومتى طال الفصل، امتنع ضم الثانية إلى الأولى، ويتعين تأخيرها إلى
~~وقتها، سواء طال بعذر، كالسهو، والاغماء، أو بغيره. ولو جمع فتذكر بعد
~~فراغه منهما أنه ترك ركنا من الأولى، بطلتا جميعا، وله إعادتهما جامعا. ولو
~~تذكر تركه من الثانية، فإن قرب الفصل تدارك ومضت الصلاتان على الصحة. وإن
~~طال، بطلت الثانية، وتعذر الجمع لطول الفصل بالثانية الباطلة، فيعيدها في
~~وقتها. فلو لم يدر أنه ترك من الأولى، أم من الثانية، لزمه إعادتهما
~~لاحتمال الترك من الأولى. ولا يجوز الجمع على المشهور. وفي قول شاذ: يجوز
~~كما لو أقيمت جمعتان في بلد، ولم يعلم السابقة منهما، يجوز إعادة الجمعة في
~~قول. هذا كله إذا جمع في وقت الأولى، فلو جمع في وقت الثانية، لم يشترط
~~الترتيب ولا الموالاة، ولا نية الجمع حال الصلاة على الصحيح. وتشترط
~~الثلاثة على الثاني، فعلى الاشتراط، لو أخل بواحد منها، صارت الأولى قضاء،
~~فلا يجوز قصرها إن لم نجوز قصر القضاء. قال الأصحاب: ويجب أن ينوي في وقت
~~الأولى كون التأخير بنية الجمع. فلو أخر بغير نية حتى خرج الوقت، أو ضاق
~~بحيث لم يبق منه ما تكون الصلاة فيه أداء، عصى، وصارت الأولى قضاء. فرع:
~~إذا جمع تقديما، فصار في أثناء الأولى أو قبل الشروع في الثانية مقيما بنية
~~الإقامة، أو وصول السفينة دار الإقامة، بطل الجمع، فيتعين تأخير الثانية
~~إلى وقتها، وأما الأولى فصحيحة. فلو صار مقيما في أثناء الثانية، فوجهان.
~~PageV01P500
# أحدهما: يبطل الجمع، كما يمتنع القصر بالإقامة في أثنائها. فعلى هذا، هل
~~تكون الثانية نفلا، أم تبطل؟ فيه الخلاف كنظائره. وأصحهما: لا يبطل الجمع
~~صيانة لها عن البطلان بعد الانعقاد، بخلاف القصر، فإن وجوب الاتمام، لا
~~يبطل فرضية ما مضى من صلاته. أما إذا صار ms0304 مقيما بعد الفراغ من الثانية، فإن
~~قلنا:
# الإقامة في أثنائها لا تؤثر، فهنا أولى، وإلا فوجهان. الأصح: لا يبطل
~~الجمع، كما لو قصر ثم أقام. ثم قال صاحب (التهذيب) وآخرون: الخلاف فيما إذا
~~أقام بعد فراغه من الصلاتين، إما في وقت الأولى، وإما في وقت الثانية قبل
~~مضي إمكان فعلها. فإن كان بعد إمكان فعلها، لم تجب إعادتها بلا خلاف. وصرح
~~إمام الحرمين بجريان الخلاف مهما بقي من وقت الثانية شئ. هذا كله إذا جمع
~~تقديما. فلو جمع في وقت الثانية، فصار مقيما بعد فراغه منهما، لم يضر. وإن
~~كان قبل الفراغ، صارت الأولى قضاء.
# فصل: يجوز الجمع بين الظهر والعصر، وبين المغرب والعشاء، بعذر المطر.
~~ولنا قول شاذ ضعيف، حكاه إمام الحرمين: أنه يجوز بين المغرب والعشاء في وقت
~~المغرب دون الظهر والعصر، وهو مذهب مالك (1). وقال المزني: لا يجوز مطلقا،
~~وسواء عندنا قوي المطر وضعيفه إذا بل الثوب، والشفان، مطر وزيادة.
# قلت: الشفان - بفتح الشين المعجمة، وتشديد الفاء، وآخره نون (2) - وهو
~~برد ريح فيه ندوة، وكذا قاله أهل اللغة. وهو تصريح بأنه ليس بمطر، فضلا عن
~~كونه مطرا وزيادة، فكأن الرافعي قلد صاحب (التهذيب) في إطلاق هذه العبارة
~~المنكرة. وصوابه أن يقال: الشفان له حكم المطر، لتضمنه القدر المبيح من
~~المطر، وهو ما يبل الثوب، وهو موجود في الشفان. والله أعلم.
# والثلج، والبرد، إن كانا يذوبان، فكالمطر، وإلا، فلا. وفي وجه شاذ: لا
~~يرخصان بحال. ثم هذه الرخصة لمن يصلي جماعة في مسجد يأتيه من بعد، ويتأذى
~~بالمطر في إتيانه. فأما من يصلي في بيته منفردا، أو في جماعة، أو مشى
~~PageV01P501
# إلى المسجد في كن، أو كان المسجد في باب داره، أو صلى النساء في بيوتهن
~~جماعة، أو حضر جميع الرجال في المسجد، وصلوا أفرادا، فلا يجوز الجمع على
~~الأصح. وقيل: على الأظهر. ثم إن أراد الجمع في وقت الأولى، فشروطه كما
~~تقدمت في جمع السفر. وإن أراد تأخير الأولى إلى الثانية، كالسفر، لم يجز
~~على الأظهر الجديد، ms0305 ويجوز على القديم. فإذا جوزناه، قال العراقيون: يصلي
~~الأولى مع الثانية، سواء اتصل المطر، أو انقطع. وقال في (التهذيب): إذا
~~انقطع قبل دخول وقت الثانية، لم يجز الجمع، ويصلي الأولى في آخر وقتها،
~~كالمسافر إذا أخر بنية الجمع، ثم أقام قبل دخول وقت الثانية، ومقتضى هذا أن
~~يقال: لو انقطع في وقت الثانية قبل فعلها، امتنع الجمع، وصارت الأولى قضاء،
~~كما لو صار مقيما. وعكس صاحب (الإبانة) ما قاله الأصحاب، واتفقوا عليه،
~~فقال: يجوز الجمع في وقت الثانية. وفي جوازه في وقت الأولى، وجهان. وهذا
~~نقل منكر.
# وأما إذا جمع في وقت الأولى، فلا بد من وجود المطر في أول الصلاتين،
~~ويشترط وجوده أيضا عند التحلل من الأولى على الأصح الذي قاله أبو زيد، وقطع
~~به العراقيون، وصاحب (التهذيب) وغيرهم. والثاني: لا يشترط. ونقله في
~~(النهاية) عن معظم الأصحاب. ولا يضر انقطاعه فيما سوى هذه الأحوال الثلاث.
# هذا هو الصواب الذي نص عليه الشافعي، وقطع به الأصحاب في طرقهم. ونقل في
~~(النهاية) عن بعض المصنفين أنه قال: في انقطاعه في أثناء الثانية، أو بعدها
~~مع بقاء الوقت، الخلاف المتقدم في طريان الإقامة في جمع السفر. وضعفه،
~~وأنكره، وقال: إذا لم يشترط دوام المطر في الأولى، فأولى أن لا يشترط في
~~الثانية وما بعدها. وذكر القاضي ابن كج عن بعض الأصحاب: أنه لو افتتح
~~الصلاة الأولى ولا مطر، ثم مطرت في أثنائها، ففي جواز الجمع، القولان في
~~نية الجمع في أثناء الأولى. واختار ابن الصباغ هذه الطريقة، والصحيح
~~المشهور ما قدمناه.
# فرع: يجوز الجمع بين صلاة الجمعة والعصر للمطر، فإذا قدم العصر، فلا بد
~~من وجود المطر في الأحوال الثلاثة كما تقدم. قال صاحب (البيان): ولا يشترط
~~وجوده في الخطبتين، وقد ينازع فيه ذهابا إلى جعلهما بدل الركعتين. قال:
# وإن أراد تأخير الجمعة إلى وقت العصر، جاز إذا جوزنا تأخير الظهر، فيخطب
~~في وقت العصر ويصلي. PageV01P502
# فرع: المعروف في المذهب: أنه لا يجوز الجمع بالمرض، ولا الخوف، ولا
~~الوحل. وقال جماعة ms0306 من أصحابنا: يجوز بالمرض، والوحل. ممن قاله من أصحابنا:
~~أبو سليمان الخطابي، والقاضي حسين، واستحسنه الروياني. فعلى هذا، يستحب أن
~~يراعي الأرفق بنفسه، فإن كان يحم مثلا في وقت الثانية، [قدمها إلى الأولى
~~بالشرائط المتقدمة، وإن كان يحم في وقت الأولى، أخرها إلى الثانية] (1).
# قلت: القول: بجواز الجمع بالمرض ظاهر مختار (2). فقد ثبت في (صحيح مسلم)
~~(3): أن النبي (ص)، (جمع بالمدينة من غير خوف ولا مطر).
# وقد حكى الخطابي، عن القفا الكبير الشاشي، عن أبي إسحاق المروزي:
# جواز الجمع في الحضر للحاجة من غير اشتراط الخوف، والمطر، والمرض، وبه
~~قال ابن المنذر من أصحابنا. والله أعلم.
# فرع: إذا جمع الظهر والعصر، صلى سنة الظهر، ثم سنة العصر، ثم يأتي
~~بالفريضتين. وفي جمع العشاء والمغرب، يصلي الفريضتين، ثم سنة المغرب، ثم
~~سنة العشاء، ثم الوتر.
# قلت: هذا الذي قاله الامام الرافعي في المغرب والعشاء، صحيح، وأما في
~~الظهر والعصر، فشاذ ضعيف، والصواب الذي قاله المحققون: أنه يصلي سنة الظهر
~~التي قبلها، ثم يصلي الظهر، ثم العصر، ثم سنة الظهر التي بعدها، ثم سنة
~~العصر. وكيف يصح سنة الظهر التي بعدها، قبل فعلها، وقد تقدم أن وقتها يدخل
~~بفعل الظهر؟! وكذا سنة العصر لا يدخل وقتها إلا بدخول وقت العصر، ولا يدخل
~~وقت العصر المجموعة إلى الظهر، إلا بفعل الظهر الصحيحة. والله أعلم.
~~PageV01P503
# فصل: الرخص المتعلقة بالسفر الطويل، أربع: القصر، والفطر، والمسح على
~~الخف ثلاثة أيام ولياليهن، والجمع على الأظهر. والتي تجوز في القصر أيضا
~~أربع: ترك الجمعة، وأكل الميتة - وليس مختصا بالسفر - والتنفل على الراحلة
~~على المشهور، والتيمم، وإسقاط الفرض به على الصحيح فيهما (1).
# فصل: القصر أفضل من الاتمام على الأظهر. وعلى الثاني: الاتمام.
# وفي وجه: هما سواء. واستثنى الأصحاب صورا من الخلاف.
# منها: إذا كان السفر دون ثلاثة أيام، فالاتمام أفضل قطعا. نص عليه، وقد
~~تقدم.
# ومنها: أن يجد من نفسه كراهة القصر (2)، فيكاد يكون رغبة عن السنة،
~~فالقصر لهذا أفضل قطعا، بل يكره له الاتمام إلى أن تزول تلك ms0307 الكراهة. وكذلك
~~القول في جميع الرخص في هذه الحالة.
# ومنها: الملاح الذي يسافر في البحر، ومعه أهله وأولاده في سفينة، فإن
~~الأفضل له الاتمام. نص عليه في (الام). وفيه خروج من الخلاف، فإن أحمد، لا
~~يجوز له القصر.
# قلت: ومنها ما حكاه صاحب (البيان) عن صاحب (الفروع): أن الرجل إذا كان لا
~~وطن له، وعادته السير أبدا، فله القصر، ولكن الاتمام أفضل، والله أعلم.
~~PageV01P504
# واعلم: أن صوم رمضان في السفر لمن أطاقه، أفضل من الافطار على المذهب.
# قلت: وترك الجمع أفضل بلا خلاف، فيصلي كل صلاة في وقتها، للخروج من
~~الخلاف، فإن أبا حنيفة، وجماعة من التابعين لا يجوزونه. وممن نص على أن
~~تركه أفضل: الغزالي، وصاحب (التتمة). قال الغزالي في (البسيط): لا خلاف أن
~~ترك الجمع أفضل. قال أصحابنا: وإذا جمع، كانت الصلاتان أداء، سواء جمع في
~~وقت الأولى، أو الثانية. ولنا وجه شاذ في (الوسيط) وغيره: أن المؤخرة تكون
~~قضاء. وغسل الرجل أفضل من مسح الخف، إلا إذا تركه رغبة عن السنة، أو شك في
~~جوازه كما تقدم ومن فروع هذا الكتاب، لو نوى الكافر، أو الصبي السفر إلى
~~مسافة القصر، ثم أسلم، وبلغ في أثناء الطريق، فلهما القصر في بقيته. ولو
~~نوى مسافران إقامة أربعة أيام، وأحدهما يعتقد انقطاع القصر بها، كالشافعي،
~~والآخر لا يعتقده كالحنفي، كره للأول أن يقتدي بالثاني. فإن اقتدى، صح.
# فإذا سلم الامام من ركعتين، قام المأموم لاتمام صلاته. ولا يجوز القصر في
~~البلد للخوف، ولا يقصر الصلاة في الخوف إلى ركعة. وفي حديث ابن عباس في
~~(مسلم): (فرضت الصلاة في السفر ركعتين، وفي الخوف ركعة) معناه: ركعة مع
~~الامام، وينفرد المأموم بأخرى. والله أعلم. PageV01P505
# كتاب صلاة الجمعة (1) فيه ثلاثة أبواب:
# [الباب الأول] في شروطها اعلم أن صلاة الجمعة فرض عين. وحكى ابن كج وجها:
~~أنها فرض كفاية.
# وحكي قولا، وغلطوا حاكيه (2)، قال الروياني: لا يجوز حكاية هذا عن
~~الشافعي رحمه الله.
# واعلم أن الجمعة كالفرائض الخمس في الأركان والشروط، إلا أنها تختص ms0308
~~بثلاثة أشياء.
# أحدها: اشتراط أمور زائدة لصحتها.
# والثاني: اشتراط أمور زائدة لوجوبها. PageV01P507
# والثالث: آداب تشرع فيها.
# وهذا الباب لشروط الصحة. وهي ستة:
# الأول: الوقت: فلا تقضى الجمعة على صورتها (1) بالاتفاق، ووقتها: وقت
~~الظهر (2). ولو خرج الوقت، أو شكوا في خروجه، لم يشرعوا فيها. ولو بقي من
~~الوقت ما لا يسع خطبتين وركعتين يقتصر فيهما على ما لا بد منه، لم يشرعوا
~~فيها، بل يصلون الظهر (3). نص عليه في (الام). ولو شرعوا فيها في الوقت،
~~ووقع بعضها خارجه، فاتت الجمعة قطعا، ووجب عليهم إتمامها ظهرا على المذهب.
~~وفيه قول مخرج: أنه يجب استئناف الظهر. فعلى المذهب، يسر بالقراءة من
~~حينئذ، ولا يحتاج إلى تجديد نية الظهر على الأصح. وإن قلنا بالمخرج، فهل
~~تبطل صلاته، أم تنقلب نفلا؟ قولان مذكوران في نظائره، تقدما في أول (صفة
~~الصلاة) ولو شك هل خرج الوقت وهو في الصلاة؟ أتمها جمعة على الصحيح، وظهرا
~~على الثاني. ولو قام المسبوق الذي أدرك ركعة ليأتي بالثانية، فخرج الوقت
~~قبل سلامه، أتمها ظهرا على الأصح، وجمعة على الثاني. ولو سلم الامام والقوم
~~التسليمة الأولى في الوقت، والثانية خارجه، صحت جمعتهم. ولو سلم الامام
~~الأولى خارج الوقت، فاتت جمعة الجميع. ولو سلم الامام وبعض المأمومين
~~الأولى في الوقت، وسلمها بعض المأمومين خارجه، فمن سلمها خارجه، فظاهر
~~المذهب بطلان صلاتهم. وأما الامام ومن سلم معه في الوقت، فإن بلغوا عددا
~~تصح بهم الجمعة، صحت لهم، وإلا فهو شبيه بمسألة الانفضاض (4).
# ثم سلامه وسلامهم خارج الوقت، إن كان مع العلم بالحال، تعذر بناء الظهر
~~عليه قطعا، لبطلان الصلاة، إلا أن يغيروا النية إلى النفل ويسلموا، ففيه ما
~~سبق. وإن PageV01P508
# كان عن جهل منه، لم تبطل صلاته. وهل يبني، أم يستأنف؟ فيه الخلاف الذي
~~ذكرناه.
# الشرط الثاني: دار الإقامة، فيشترط لصحة الجمعة دار الإقامة، وهي الأبنية
~~التي يستوطنها العدد الذين يصلون الجمعة، سواء فيه البلاد، والقرى،
~~والأسراب التي يتخذها وطنا (1)، وسواء فيه البناء من حجر، أو طين، أو خشب.
~~وأما أهل الخيام النازلون ms0309 في الصحراء، ويتنقلون في الشتاء (2) وغيره، فلا
~~تصح جمعتهم فيها، فإن كانوا لا يفارقونها شتاء ولا صيفا، فالأظهر أنها لا
~~تصح. والثاني: تصح وتجب. ولو انهدمت أبنية القرية، أو البلد، فأقام أهلها
~~على العمارة، لزمهم الجمعة فيها، سواء كانوا في مظال، أو غيرها، لأنه محل
~~الاستيطان. ولا يشترط إقامتها في مسجد، ولا في كن، بل يجوز في فضاء معدود
~~من خطة البلد، فأما الموضع الخارج عن البلد الذي (3) انتهى إليه الخارج
~~للسفر قصر، فلا يجوز إقامة الجمعة فيه.
# الشرط الثالث: أن لا يسبق الجمعة، ولا يقارنها أخرى (4). قال الشافعي
~~PageV01P509
# رحمه الله: ولا يجمع في مصر - وإن عظم، وكثرت مساجده - إلا في موضع واحد
~~(1). وأما بغداد، فقد دخلها الشافعي رحمه الله وهم يقيمون الجمعة في
~~موضعين. وقيل: في ثلاثة، فلم ينكر عليهم. واختلف أصحابنا في أمرها على
~~أوجه. أصحها: أنه إنما جازت الزيادة فيها على جمعة، لأنها بلدة كبيرة يشق
~~اجتماعهم في موضع واحد، فعلى هذا تجوز الزيادة على الجمعة الواحدة في جميع
~~البلاد، إذا كثر الناس وعسر اجتماعهم، وبهذا قال أبو العباس، وأبو إسحاق،
~~وهو الذي اختاره أكثر أصحابنا تصريحا وتعريضا. وممن رجحه: القاضي ابن كج،
~~والحناطي (2) - بالحاء المهملة المفتوحة، وتشديد النون - والقاضي الروياني،
~~والغزالي. والثاني: إنما جازت الزيادة فيها، لان نهرها يحول بين جانبيها
~~فيجعلها كبلدتين. قاله أبو الطيب ابن سلمة. وعلى هذا لا يقام في كل جانب
~~إلا جمعة.
# وكل (3) بلد حال بين جانبيه نهر يحوج إلى السباحة، فهو كبغداد. واعترض
~~عليه، بأنه لو كان الجانبان كبلدين، لقصر من عبر من أحدهما إلى الآخر،
~~والتزم ابن سلمة المسألة، وجوز القصر. والثالث: إنما جازت الزيادة، لأنها
~~كانت قرى متفرقة، ثم اتصلت الأبنية، فأجري عليها حكمها القديم، فعلى هذا،
~~يجوز تعدد الجمعة في كل بلد هذا شأنه. واعترض عليه أبو حامد بما اعترض على
~~الثاني. ويجاب بما PageV01P510
# أجيب في الثاني. وأشار إلى هذا الجواب صاحب (التقريب). والرابع: أن
~~الزيادة لا تجوز بحال، وإنما لم ينكر الشافعي، لان المسألة اجتهادية، وليس ms0310
~~لمجتهد أن ينكر على المجتهدين. وهذا ظاهر نص الشافعي رحمه الله المتقدم.
~~واقتصر عليه الشيخ أبو حامد وطبقته، لكن المختار عند الأكثرين ما قدمناه.
~~وحيث منعنا الزيادة على جمعة، فعقدوا جمعتين، فله صور.
# أحدها: أن تسبق إحداهما فهي الصحيحة.
# والثانية: باطلة. وبم يعرف السبق؟ فيه ثلاثة أوجه. أصحها: بالاحرام (1).
# والثاني: بالسلام. والثالث: بالشروع في الخطبة، ولم يحك أكثر العراقيين
~~هذا الثالث. فإذا قلنا بالأول، فالاعتبار بالفراغ من تكبيرة الاحرام. فلو
~~سبقت إحداهما بهمزة التكبيرة، والأخرى بالراء منها، فالصحيحة هي السابقة
~~(2) بالراء، على الأصح. وعلى الثاني: السابقة بالهمزة. ثم على اختلاف
~~الأوجه، لو سبقت إحداهما، وكان السلطان مع الأخرى، فالأظهر أن السابقة هي
~~الصحيحة، ولا أثر للسلطان. والثاني: أن التي معها السلطان، هي الصحيحة. ولو
~~دخلت طائفة في الجمعة، فأخبروا أن طائفة سبقتهم (3) بما ذكرنا، استحب لهم
~~استئناف الظهر. وهل لهم أن يتموها ظهرا؟ فيه الخلاف السابق، فيما إذا خرج
~~الوقت وهم في الجمعة.
# الصورة الثانية: أن تقع الجمعتان معا، فباطلتان (4)، وتستأنف جمعة إن وسع
~~الوقت.
# الثالثة: أن يشكل الحال، ولا يدري اقترنتا، أم سبقت إحداهما، فيعيدون
~~PageV01P511
# الجمعة أيضا، لان الأصل عدم جمعة مجزئة. قال إمام الحرمين (1): وقد حكم
~~الأئمة بأنهم إذا أعادوا الجمعة، برئت ذمتهم. وفيه إشكال لاحتمال تقدم
~~إحداهما، فلا تصح أخرى، ولا تبرأ ذمتهم بها. فسبيل اليقين: أن يقيموا جمعة،
~~ثم يصلوا ظهرا.
# الرابعة: أن تسبق إحداهما بعينها، ثم تلتبس (2)، فلا تبرأ واحدة من
~~الطائفتين عن العهدة، خلافا للمزني. ثم ماذا عليهم؟ فيه طريقان. المذهب: أن
~~عليهم الظهر. والثاني: على القولين في الصورة الخامسة، وبه قطع العراقيون.
# الخامسة: أن تسبق إحداهما ولا يتعين، بأن سمع مريضان، أو مسافران،
~~تكبيرتين متلاحقتين وهما خارج المسجدين، فأخبراهم بالحال ولم يعرفا
~~المتقدمة، فلا تبرأ واحدة منهما عن العهدة، خلافا للمزني أيضا. وماذا
~~عليهم؟ قولان.
# أظهرهما في (الوسيط): أنهم يستأنفون الجمعة، والثاني: يصلون الظهر. قال
~~أصحابنا (3): وهو القياس.
# قلت: الثاني أصح، وصححه الأكثرون والله أعلم.
# قال أصحابنا العراقيون: لو كان الامام في إحدى ms0311 الطائفتين في الصور الأربع
~~الأخيرة، ترتب على الصورة الأولى. فإن قلنا: التي فيها الامام هي الصحيحة
~~مع العلم بتأخرها، فهنا أولى، وإلا فلا أثر لحضوره.
# الشرط الرابع: العدد. فلا تنعقد الجمعة بأقل من أربعين، هذا هو المذهب
~~الصحيح المشهور. ونقل صاحب (التلخيص) قولا عن القديم: أنها تنعقد بثلاثة:
# إمام، ومأمومين. ولم يثبته عامة الأصحاب. ويشترط في الأربعين: الذكورة،
~~والتكليف، والحرية (4)، والإقامة على سبيل التوطن. وصفة التوطن: أن لا
~~يظعنوا PageV01P512
# عن ذلك الموضع شتاء ولا صيفا، إلا لحاجة. فلو كانوا ينزلون في ذلك الموضع
~~صيفا، ويرتحلون شتاء، أو عكسه، فليسوا مستوطنين، فلا تنعقد بهم. وفي
~~انعقادها بالمقيم الذي لم يجعل الموضع وطنا له، خلاف نذكره في الباب الثاني
~~إن شاء الله تعالى. وتنعقد بالمرضى على المشهور. وفي قول شاذ: لا تنعقد
~~بهم، كالعبيد. فعلى هذا، صفة الصحة شرط خامس. ثم الصحيح، أن الامام من جملة
~~الأربعين. والثاني أنه (1) يشترط أن يكون زائدا عن (2) الأربعين. وحكى
~~الروياني هذا الخلاف قولين. الثاني، القديم (3).
# فرع: العدد المعتبر في الصلاة - وهو الأربعون - معتبر في الكلمات الواجبة
~~من الخطبتين، واستماع القوم لها. فلو حضر العدد، ثم انفضوا كلهم، أو بعضهم،
~~وبقي دون أربعين (4)، فتارة ينقصون قبل الخطبة، وتارة فيها، وتارة بعدها،
~~وتارة في الصلاة، فإن انفضوا قبل افتتاح الخطبة، لم يبتدأ بها حتى يجتمع
~~أربعون، وإن كان في أثنائها، فلا خلاف أن الركن المأتي به في غيبتهم غير
~~محسوب، بخلاف ما إذا نقص العدد في الصلاة، فإن فيها خلافا، لان كلا يصلي
~~لنفسه، فسومح بنقص العدد فيها. والخطيب لا يخطب لنفسه، إنما الغرض: استماع
~~الناس، فما جرى ولا مستمع، فات فيه الغرض، فلم يحتمل. ثم إن عادوا قبل طول
~~الفصل، بنى على خطبته، وبعد طوله، قولان يعبر عنهما بأن الموالاة في الخطبة
~~واجبة، أم لا؟
# والأظهر: أنها واجبة، فيجب الاستئناف. والثاني: غير واجبة فيبني. وبنى
~~جماعة القولين، على أن الخطبتين بدل من الركعتين فيجب الاستئناف، أم لا،
~~فلا ولا فرق بين فوات الموالاة بعذر أو بغيره. ms0312 ولو لم يعد الأولون، واجتمع
~~بدلهم أربعون، PageV01P513
# وجب استئناف الخطبة، طال الفصل أم قصر. أما إذا انفضوا بعد فراغ الخطبة،
~~فإن عادوا قبل طول الفصل، صلى الجمعة بتلك الخطبة. وإن عادوا بعد طوله، ففي
~~اشتراط الموالاة بين الخطبة والصلاة، قولان. الأظهر: الاشتراط. فلا يمكن
~~الصلاة بتلك الخطبة. وعلى الثاني: يصلي بها. ثم نقل المازني، أن الشافعي
~~قال: أحببت أن تبتدئ الخطبة، ثم يصلي الجمعة، فإن لم يفعل، صلى بهم الظهر.
~~واختلف الأصحاب في معناه، فقال ابن سريج، والقفال، والأكثرون:
# يجب أن يعيد الخطبة، ويصلي بهم الجمعة لتمكنه. قالوا: ولفظ الشافعي:
# أوجبت، ولكنه صحف. ومنهم من قال: أراد بأحببت: أوجبت. قالوا: وقوله:
# صلى بهم الظهر، محمول على ما إذا ضاق الوقت. وقال أبو إسحاق: لا يجب
~~إعادة الخطبة، لكن يستحب، وتجب الجمعة للقدرة (1). وقال أبو علي في
~~(الافصاح): لا تجب إعادة الخطبة، ولا الجمعة، ولكن يستحبان عملا بظاهر
~~النص. ودليل الثاني والثالث في ترك الخطبة، خوف الانفضاض ثانيا، فسقطت بهذا
~~العذر، وحصل خلاف في وجوب إقامة الجمعة، كما اختصره الغزالي، فقال: إن
~~شرطنا الموالاة، ولم تعد الخطبة، أتم المنفضون. وهل يأثم الخطيب؟
# قولان. قلت: الأصح قول ابن سريج، ومتابعيه، وأن الخطيب يأثم إذا لم يعد،
~~والله أعلم.
# وسواء طال الفصل والخطيب ساكت، أو مستمر في الخطبة، ثم لما عادوا أعاد ما
~~جرى من واجبها في حال الانفضاض. أما إذا أحرم بالعدد المعتبر، ثم حضر
~~أربعون آخرون وأحرموا، ثم انفض الأولون، فلا يضر، بل يتم الجمعة، سواء كان
~~اللاحقون سمعوا الخطبة، أم لا. قال إمام الحرمين: ولا يمتنع (2) عندي أن
~~يقال:
# عندي (3) يشترط بقاء أربعين سمعوا الخطبة، فلا تستمر الجمعة إذا كان
~~اللاحقون لم يسمعوها. فأما إذا انفضوا ولحق أربعون على الاتصال فقد قال في
~~(الوسيط):
# تستمر الجمعة. لكن يشترط هنا أن يكون اللاحقون سمعوا الخطبة. أما إذا
~~انفضوا فنقص العدد في باقي الصلاة، ففيه خمسة أقوال منصوصة ومخرجة. أظهرها:
~~PageV01P514
# تبطل الجمعة ويشترط العدد في جميعها. فعلى هذا، لو أحرم الامام، وتبطأ ms0313
~~المقتدون (1)، ثم أحرموا، فإن تأخر تحرمهم عن ركوعه، فلا جمعة. وإن لم
~~يتأخروا عن ركوعه (2)، فقال القفال: تصح الجمعة. وقال الشيخ أبو محمد:
# يشترط أن لا يطول الفصل بين إحرامه وإحرامهم. وقال إمام الحرمين: الشرط
~~أن يتمكنوا من إتمام الفاتحة، فإذا حصل ذلك، لم يضر الفصل، وهذا هو الأصح
~~عند الغزالي. والقول الثاني: إن بقي اثنان مع الامام، أتم الجمعة، وإلا
~~بطلت.
# والثالث: إن بقي معه واحد، لم تبطل، وهذه الثلاثة منصوصة. الأولان في
~~الجديد. والثالث: القديم. ويشترط في الواحد والاثنين: كونهما بصفة الكمال.
# وقال صاحب (التقريب): في اشتراط الكمال احتمال، لأنا اكتفينا باسم
~~الجماعة.
# قلت: هذا الاحتمال حكاه صاحب (الحاوي) وجها محققا لأصحابنا، حتى لو بقي
~~صبيان، أو صبي، كفى. والصحيح: اشتراط الكمال. قال في (النهاية): احتمال
~~صاحب (التقريب) غير معتد به. والله أعلم.
# والرابع: لا تبطل وإن بقي واحدة (3). والخامس: إن كان الانفضاض في الركعة
~~الأولى بطلت الجمعة. وإن كان بعدها، لم تبطل، ويتم الامام الجمعة وحده،
~~وكذا من معه إن بقي معه أحد.
# الشرط الخامس: الجماعة (4). فلا تصح الجمعة بالعدد فرادى. وشروط الجماعة:
~~على ما سبق في غير الجمعة (5). ولا يشترط حضور السلطان، ولا إذنه فيها.
~~وحكى في (البيان) قولا قديما: إنها لا تصح إلا خلف الامام، أو من أذن له،
~~وهو شاذ منكر. ثم لامام الجمعة أحوال.
# أحدها: أن يكون عبدا، أو مسافرا، فإن تم به العدد، لم تصح الجمعة،
~~PageV01P515
# وإن تم بغيره (1)، صحت على المذهب (2). وقيل: وجهان. أصحهما: الصحة.
# والثاني: البطلان. هذا إذا صليا الجمعة قبل أن يصليا الظهر. فإن كانا
~~صليا ظهر يومهما، فهما متنفلان بالجمعة. وفي الجمعة خلفهما ما يأتي في
~~المتنفل.
# الحال الثاني: أن يكون صبيا، أو متنفلا، فإن تم العدد به، لم تصح، وإن تم
~~دونه، صحت على الأظهر (3) عند الأكثرين. واتفقوا على أن الجواز في المتنفل
~~أظهر منه في الصبي، لأنه من أهل الفرض ولا نقص فيه.
# الحال الثالث: أن يصلوا الجمعة خلف من يصلي صبحا، أو عصرا، فكالمتنفل.
~~وقيل: ms0314 تصح قطعا، لأنه يصلي فرضا. ولو صلوها (4) خلف مسافر يقصر الظهر، جاز
~~إن قلنا (5): الجمعة ظهر مقصورة. وإن قلنا: صلاة على حيالها، فكالصبح.
# الحال الرابع: إذا بان الامام بعد الصلاة جنبا أو محدثا، فإن تم العدد
~~به، لم تصح. وإن تم دونه، فالأظهر: الصحة. نص عليه في (الام)، وصححه
~~العراقيون، وأكثر أصحابنا. والثاني: لا تصح، لان الجماعة شرط، والامام غير
~~مصل، بخلاف سائر الصلوات، فإن الجماعة فيها ليست شرطا. وغايته أنهم صلوها
~~فرادى. والمنع هنا أقوى منه في مسألة الاقتداء بالصبي. وقال الأكثرون
~~المرجحون للأول: لا نسلم أن حدث الامام يمنع صحة الجماعة، وثبوت حكمها في
~~حق المأموم الجاهل بحاله. وقالوا: لا يمنع نيل فضيلة الجماعة في سائر
~~الصلوات، ولا غيره من أحكام الجماعة. وعلى الأظهر، قال صاحب (البيان):
# لو صلى الجمعة بأربعين، فبان أن المأمومين محدثون، صحت صلاة الامام (6).
~~PageV01P516
# بخلاف ما لو بانوا عبيدا، أو نساء، فإن ذلك مما يسهل الاطلاع عليه. وقياس
~~من يذهب إلى المنع 0 أن لا تصح جمعة الامام لبطلان الجماعة.
# الحال الخامس: إذا قام الامام في غير الجمعة إلى ركعة زائدة سهوا، فاقتدى
~~به إنسان فيها، وأدرك جميع الركعة، فإن كان عالما بسهوه، لم تنعقد صلاته
~~على الأصح. وإن كان جاهلا، حسبت له الركعة، ويبني عليها بعد سلام الامام
~~وإن لم تكن تلك الركعة محسوبة للامام كالمحدث. بخلاف ما لو بان الامام
~~كافرا، أو امرأة، لأنهما ليسا أهلا للإمامة بحال. وعلى الوجه الثاني (1):
~~تنعقد الصلاة، ولا تحسب هذه الركعة للمأموم. فلو جرى هذا في الجمعة، فإن
~~قلنا: في غير الجمعة لا يدرك به الركعة، لم يدرك به هنا الجمعة، ولا تحسب
~~عن الظهر أيضا، وإن قلنا: يدركها في غير الجمعة، فهل تحسب هذه الركعة عن
~~الجمعة؟ وجهان بناء على القولين في المحدث. واختار ابن الحداد: أنها لا
~~تحسب.
# واعلم أن الأصحاب لم يذكروا في المحدث إذا لم تحصل الجمعة: أن صلاة
~~المقتدي به منعقدة، وإن المأتي به يحسب عن الظهر، حتى لو تبين الحال ms0315 قبل
~~سلام الامام أو بعده على قرب، يتمها ظهرا إذا جوزنا بناء الظهر على الجمعة.
~~ومقتضى التسوية بين الفصلين: الانعقاد والاحتساب عن الظهر.
# فرع: إذا أدرك المسبوق ركوع الامام في ثانية الجمعة، كان مدركا للجمعة.
~~فإذا سلم الامام، أتى بثانية (2)، وإذا أدركه بعد ركوعها، لم يدرك الجمعة،
~~ويقوم بعد سلام الامام إلى أربع للظهر (3)، وكيف ينوي هذا المدرك بعد
~~PageV01P517
# الركوع؟ وجهان. أصحهما: ينوي الجمعة موافقة للامام (1). والثاني: الظهر،
~~لأنها الحاصلة (2). فلو صلى مع الامام ركعة، ثم قام فصلى أخرى، وعلم في
~~التشهد أنه ترك سجدة من إحدى الركعتين، نظر، إن علمها من الثانية، فهو مدرك
~~للجمعة، فيسجد سجدة، ويعيد التشهد، ويسجد للسهو ويسلم. وإن علمها من
~~الأولى، أو شك، لم يكن مدركا للجمعة، وحصلت له ركعة من الظهر، ولو أدركه في
~~الثانية، وشك هل سجد معه سجدة، أم سجدتين؟ فإن لم يسلم الامام، سجد بعد
~~سجدة أخرى، وكان مدركا للجمعة. وإن سلم الامام، لم يدرك الجمعة، فيسجد ويتم
~~الظهر. أما ذا أدرك في غير الجمعة الامام في ركوع غير محسوب، كركوع الامام
~~المحدث، وركوع الامام (3) الساهي بزيادة ركعة، وقلنا: إنه لو أدركها كلها،
~~حسبت، فوجهان. أصحهما: لا يكون مدركا للركعة. والثاني: يدركها.
# فلو أدرك ركوع ثانية الجمعة، فبان الامام محدثا، وقلنا: لو أدرك الركعة
~~بكمالها مع المحدث في الجمعة حسبت، فعلى هذين الوجهين، الأصح: لا يدرك
~~الجمعة.
# فصل: إذا خرج الامام عن الصلاة بحدث تعمده، أو سبقه، أو بسبب غيره، أو
~~بلا سبب، فإن كان في غير الجمعة، ففي جواز الاستخلاف قولان.
# أظهرهما الجديد: يجوز (4). والقديم: لا يجوز. ولنا وجه: أنه يجوز بلا
~~خلاف في غير الجمعة. وإنما القولان في الجمعة، والمذهب: طرد القولين في
~~جميع الصلوات. فإن لم نجوز الاستخلاف، أتم القوم صلاتهم فرادى. وإن جوزناه،
~~فيشترط كون الخليفة صالحا لامامة القوم. فلو استخلف لامامة الرجال امرأة،
~~فهو PageV01P518
# لغو، ولا تبطل صلاتهم إلا أن يقتدوا بها. قال إمام الحرمين: ويشترط حصول
~~الاستخلاف على قرب. فلو فعلوا على الانفراد ركنا، ms0316 امتنع الاستخلاف بعده.
# وهل يشترط كون الخليفة ممن اقتدى بالامام قبل حدثه؟ قال الأكثرون من
~~العراقيين، وغيرهم: إن استخلف في الركعة الأولى أو الثالثة (1) من الرباعية
~~من لم يقتد به، جاز، لأنه لا يخالفهم في الترتيب، وإن استخلفه في الثانية،
~~أو الأخيرة، لم يجز، لأنه يحتاج إلى القيام، ويحتاجون إلى القعود. وأطلق
~~جماعة اشتراط كون الخليفة ممن اقتدى به. وبه قطع إمام الحرمين، وزاد فقال:
~~لو أمر الامام أجنبيا فتقدم، لم يكن خليفة، بل عاقد لنفسه صلاة، جاز على
~~ترتيب نفسه فيها. فلو اقتدى به القوم، فهو اقتداء منفردين في أثناء الصلاة.
~~وقد سبق الخلاف فيه في موضعه، لان قدوتهم انقطعت بخروج الامام عن الصلاة.
~~ولا يشترط كون الخليفة مقتديا في الأولى، بل يجوز استخلاف المسبوق. ثم عليه
~~مراعاة نظم صلاة الامام، فيقعد في موضع قعوده، ويقوم في موضع قيامه، كما
~~كان يفعل لو لم يخرج عن الصلاة، حتى لو لحق الامام في ثانية الصبح، ثم أحدث
~~الامام فيها، واستخلفه، قنت وقعد فيها للتشهد، ثم يقنت في الثانية لنفسه.
~~ولو سها قبل اقتدائه، أو بعده، سجد في آخر صلاة الامام، وأعاد في آخر صلاة
~~نفسه على الأظهر . وإذا تمت صلاة الامام، قام لتدارك ما عليه. وهم بالخيار،
~~إن شاؤوا فارقوه وسلموا، وإن شاؤوا صبروا جلوسا ليسلموا معه. هذا كله إذا
~~عرف المسبوق نظم صلاة الامام، فإن لم يعرف، فقولان. وقيل: وجهان.
# قلت: أرجحهما دليلا (2): أنه لا يصح. وقال الشيخ أبو علي السنجي:
# أصحهما: جوازه (3). والله أعلم.
# فإن جوزنا، راقب القوم إذا أتم الركعة، فإن هموا بالقيام، قام، وإلا قعد.
# وسهو الخليفة قبل حدث الامام، يحمله الامام. وسهوه بعده يقتضي السجود
~~عليه PageV01P519
# وعلى القوم. وسهو القوم قبل حدث الامام [يحمله الامام وسهوه بعده] (1)
~~وبعد الاستخلاف، محمول، وبينهما غير محمول، بل يسجد الساهي بعد سلام
~~الخليفة. هذا كله في غير الجمعة.
# أما الاستخلاف في الجمعة، ففيه القولان. فإن لم نجوزه: فالمذهب أنه إن
~~أحدث في الأولى، أتم القوم صلاتهم ظهرا. وإن أحدث ms0317 في الثانية، أتمها جمعة
~~من أدرك معه ركعة. ولنا قول: أنهم يتمونها جمعة في الحالين. ووجه: أنهم
~~يتمونها ظهرا في الحالين. وإن جوزنا الاستخلاف، نظر، إن استخلف من لم يقتد
~~به، لم يصح، ولم يكن لذلك الخليفة أن يصلي الجمعة، لأنه لا يجوز ابتداء
~~جمعة بعد جمعة. وفي صحة ظهر هذا الخليفة، خلاف مبني على أن الظهر هل تصح
~~قبل فوات الجمعة، أم لا؟ فإن قلنا: لا تصح، فهل تبقى نفلا؟ فيه القولان.
~~فإن قلنا: لا تبقى فاقتدى به القوم، بطلت صلاتهم. وإن صححناها وكان ذلك في
~~الركعة الأولى، فلا جمعة لهم. وفي صحة الظهر خلاف مبني على صحة الظهر بنية
~~الجمعة. وإن كان في الركعة الثانية واقتدوا به، كان هذا اقتداء طارئا على
~~الانفراد. وفيه الخلاف الجاري في سائر الصلوات. وفيه شئ آخر، وهو الاقتداء
~~في الجمعة بمن يصلي الظهر، أو النافلة، وفيه الخلاف المتقدم.
# أما إذا استخلف من اقتدى به قبل الحدث، فينظر، إن لم يحضر الخطبة،
~~فوجهان. أحدهما: لا يصح استخلافه، كما لو استخلف بعد الخطبة من لم يحضرها
~~ليصلي بهم، فإنه لا يجوز. وأصحهما: الجواز. ونقل الصيدلاني في هذا الخلاف
~~قولين: المنع عن البويطي، والجواز عن أكثر الكتب. والخلاف في مجرد حضور
~~الخطبة. ولا يشترط سماعها (2) بلا خلاف، وصرح به الأصحاب.
# وإن كان حضر الخطبة، أو لم يحضرها، وجوزنا استخلافه، نظر، إن استخلف من
~~أدرك معه الركعة الأولى، جاز وتمت لهم (3) الجمعة، سواء أحدث الامام في
~~الأولى PageV01P520
# أم الثانية. وفي وجه شاذ ضعيف: أن الخليفة يصلي الظهر، والقوم يصلون
~~الجمعة. وإن استخلف من أدركه في الثانية، قال إمام الحرمين: إن قلنا: لا
~~يجوز استخلاف من لم يحضر الخطبة، لم يجز استخلاف هذا المسبوق، وإلا،
~~فقولان. أظهرهما: - وبه قطع الأكثرون - الجواز. فعلى هذا، يصلون الجمعة.
# وفي الخليفة وجهان (1). أحدهما: يتمها جمعة. والثاني، وهو الصحيح
~~المنصوص: لا يتمها جمعة. فعلى هذا، يتمها ظهرا على المذهب. وقيل:
# قولان. أحدهما: يتمها ظهرا. والثاني: لا. فعلى هذا، هل تبطل، أم تنقلب ms0318
~~نفلا؟ قولان. فإن أبطلناها، امتنع استخلاف المسبوق. وإذا جوزنا الاستخلاف،
~~والخليفة مسبوق، يراعي نظم صلاة الامام، فيجلس إذا صلى ركعة ويتشهد، فإذا
~~بلغ موضع السلام، أشار إلى القوم، وقام إلى ركعة أخرى إن قلنا: إنه مدرك
~~للجمعة، وإلى ثلاث إن قلنا: صلاته ظهر. والقوم بالخيار إن شاؤوا فارقوه
~~وسلموا، وإن شاؤوا ثبتوا جالسين حتى يسلم بهم. ولو دخل مسبوق واقتدى به في
~~الركعة الثانية التي استخلف فيها، صحت له الجمعة وإن لم تصح للخليفة، نص
~~عليه الشافعي رحمه الله. قال الأصحاب: هو تفريع على صحة الجمعة خلف مصلي
~~الظهر. وتصح جمعة الذين أدركوا مع الامام الأول ركعة بكل حال، لأنهم لو
~~انفردوا بالركعة الثانية، كانوا مدركين للجمعة، فلا يضر اقتداؤهم فيها
~~بمصلي الظهر أو النفل.
# فرع: هل تشترط نية القدوة بالخليفة في الجمعة وغيرها من الصلوات؟
# وجهان. الأصح: لا يشترط (2). والثاني: يشترط، لأنهم بحدث الأول صاروا
~~منفردين. وإذا لم يستخلف الامام، قدم القوم واحدا بالإشارة. ولو تقدم واحد
~~بنفسه، جاز، وتقديم القوم أولى من استخلاف الامام، لأنهم المصلون. قال إمام
~~الحرمين: ولو قدم الامام واحدا، والقوم آخر، فأظهر الاحتمالين: أن من قدمه
~~PageV01P521
# القوم أولى. فلو لم يستخلف الامام، ولا القوم، ولا تقدم أحد، فالحكم ما
~~ذكرناه تفريعا على منع الاستخلاف. قال الأصحاب: ويجب على القوم تقديم (1)
~~واحد إن كان خروج الامام في الركعة الأولى ولم يستخلف. وإن كان في الثانية،
~~لم يجب التقديم، ولهم الانفراد بها كالمسبوق (2). وقد حكينا في الصورتين
~~خلافا، تفريعا على منع الاستخلاف، فيتجه عليه الخلاف في وجوب التقديم
~~وعدمه.
# فرع: هذا كله إذا أحدث في أثناء الصلاة. فلو أحدث بين الخطبة والصلاة،
~~فأراد أن يستخلف من يصلي، إن جوزنا الاستخلاف في الصلاة، جاز، وإلا، فلا
~~يجوز، بل إن اتسع الوقت، خطب بهم آخر وصلى، وإلا صلوا الظهر.
# وقال بعض الأصحاب: إن جوزنا الاستخلاف في الصلاة، فهنا أولى، وإلا ففيه
~~الخلاف. وعكس الشيخ أبو محمد فقال: إن لم نجوزه في الصلاة، فهنا أولى، وإلا
~~ففيه الخلاف. والمذهب: ms0319 استواؤهما. ثم إذا جوزنا، فشرطه أن يكون الخليفة سمع
~~الخطبة، على المذهب، وبه قطع الجمهور، لان من لم يسمع، ليس من أهل الجمعة.
~~ولهذا، لو بادر أربعون من السامعين بعد الخطبة، فعقدوا الجمعة، انعقدت لهم،
~~بخلاف غيرهم. وإنما يصير غير السامع من أهل الجمعة، إذا دخل في الصلاة.
~~وحكى صاحب (التتمة) وجهين في استخلاف من لم يسمع.
# ولو أحدث في أثناء الخطبة، وشرطنا الطهارة فيها، فهل يجوز الاستخلاف؟ إن
~~منعناه في الصلاة، فهنا أولى، وإلا، فالصحيح جوازه كالصلاة.
# فرع: لو صلى مع الامام ركعة من الجمعة، ثم فارقه بعذر، أو بغيره، وقلنا:
~~لا تبطل الصلاة بالمفارقة، أتمها جمعة كما لو أحدث الامام.
# فرع: إذا تمت صلاة الامام، ولم تتم صلاة المأمومين، فأرادوا استخلاف من
~~يتم بهم، إن لم نجوز الاستخلاف للامام، لم يجز لهم، وإلا، فإن كان في
~~الجمعة، بأن كانوا مسبوقين، لم يجز، لان الجمعة لا تنشأ بعد جمعة. وإن كان
~~في غيرها، بأن كانوا مسبوقين، أو مقيمين، وهو مسافر، فالأصح: المنع، لان
~~PageV01P522
# الجماعة حصلت، وإذا أتموها (1) فرادى نالوا فضلها.
# فصل: إذا منعته الزحمة في الجمعة السجود على الأرض مع الامام في الركعة
~~الأولى، نظر، إن أمكنه أن يسجد على ظهر إنسان (2)، أو رجله، لزمه ذلك (3)،
~~على الصحيح الذي قطع به الجمهور. وفيه وجه شاذ: يتخير، إن شاء سجد على
~~الظهر، وإن شاء صبر ليسجد على الأرض. ثم قال جماهير الأصحاب:
# إنما يسجد على ظهر غيره، إذا قدر على رعاية هيئة الساجدين، بأن يكون على
~~موضع مرتفع. فإن لم يكن، فالمأتي به ليس بسجود. وفيه وجه ضعيف، أنه لا يضر
~~ارتفاع الظهر، والخروج عن هيئة الساجدين للعذر. وإذا تمكن من السجود على
~~ظهر غيره فلم يسجد، فهو تخلف بغير عذر على الأصح. وعلى الثاني:
# بعذر. ولو لم يتمكن من السجود على الأرض ولا على الظهر، فأراد أن يخرج عن
~~المتابعة لهذا العذر، ويتمها ظهرا، ففي صحتها قولان، لأنها ظهر قبل فوات
~~الجمعة. قال إمام الحرمين: ويظهر منعه من الانفراد، ms0320 لان إقامة الجمعة
~~واجبة، فالخروج منها عمدا مع توقع إدراكها لا (4) وجه له (5). فأما إذا دام
~~على المتابعة، PageV01P523
# فما يصنع؟ فيه أوجه. الصحيح: أنه ينتظر التمكن. والثاني، يومئ السجود
~~أقصى ما يمكنه كالمريض. والثالث: يتخير بينهما (1). فإذا قلنا: بالصحيح،
~~فله حالان. أحدهما: يتمكن من السجود قبل ركوع الامام في الثانية. والثاني:
~~لا يتمكن إلى ركوعه. ففي الحال الأول يسجد عند تمكنه، فإذا فرغ من سجوده،
~~فللامام أحوال أربعة.
# أحدها: أن يكون بعد في القيام، فيفتتح القراءة، فإن أتمها ركع معه، وجرى
~~على متابعته، ولا بأس بهذا التخلف للعذر. وإن ركع الامام قبل إتمامها، فهل
~~له حكم المسبوق؟ وجهان. وقد بينا حكم المسبوق في باب (صلاة الجماعة.
# قلت: أصحهما عند الجمهور: له حكمه. والله أعلم.
# الحال الثاني: للامام أن يكون في الركوع. فالأصح عند الجمهور: أنه يدع
~~القراءة، ويركع معه، لأنه لم يدرك محلها، فسقطت عنه كالمسبوق. والثاني:
# يلزمه قراءتها، ويسعى وراء الامام، وهو متخلف بعذر.
# الحال الثالث: أن يكون فارغا من الركوع ولم يسلم، فإن قلنا في الحال
~~الثاني: هو كالمسبوق، تابع الامام فيما هو فيه، ولا يكون محسوبا له، بل
~~يقوم عند سلام الامام إلى ركعة ثانية. وإن قلنا: ليس هو كالمسبوق، اشتغل
~~بترتيب صلاة نفسه. وقيل: يتعين متابعة الامام قطعا.
# الحال الرابع: أن يكون الامام متحللا من صلاته، فلا يكون مدركا للجمعة،
~~لأنه لم يتم له ركعة قبل سلام الامام، بخلاف ما لو رفع رأسه من السجود، ثم
~~سلم الامام في الحال. قال إمام الحرمين: وإذا جوزنا له التخلف، وأمرناه
~~بالجريان على ترتيب صلاة (2) نفسه، فالوجه أن يقتصر على الفرائض، فعساه
~~يدرك الامام، ويحتمل أن يجوز الاتيان بالسنن مع الاقتصار على الوسط منها.
~~الحال الثاني للمأموم: أن لا يتمكن من السجود حتى ركع الامام في الثانية،
~~وفيه قولان. PageV01P524
# أظهرهما: يتابعه فيركع معه. والثاني: لا يركع معه بل يسجد، ويراعي ترتيب
~~صلاة نفسه. فإن قلنا بالأول، فتارة يوافق ما أمرناه، وتارة يخالف. فإن وافق
~~وركع معه، فأي الركوعين يحتسب؟ ms0321 وجهان. وقيل: قولان. أصحهما عند الأصحاب:
# بالركوع الأول. والثاني: بالثاني. فإن قلنا: بالثاني، حصلت له الركعة
~~الثانية بكمالها. فإذا سلم الامام، ضم إليها أخرى، وتمت جمعة بلا خلاف. وإن
~~قلنا:
# بالأول، حصلت ركعة ملفقة من ركوع الأولى، وسجود الثانية. وفي إدراك
~~الجمعة بالملفقة، وجهان. أصحهما: تدرك. أما إذا خالف ما أمرناه، فاشتغل
~~بالسجود وترتيب نفسه، فإن فعل ذلك مع علمه بأن واجبه المتابعة، ولم ينو
~~مفارقته، بطلت صلاته، ويلزمه الاحرام بالجمعة إن أمكنه إدراك الامام في
~~الركوع. وإن نوى مفارقته، فقد أخرج نفسه عن المتابعة بغير عذر. وفي بطلان
~~الصلاة به، قولان سبقا. فإن لم تبطل، لم تصح جمعته. وفي صحة ظهره، خلاف
~~مبني على أن الجمعة إذا تعذر إتمامها، هل يجوز إتمامها ظهرا؟ وعلى أن الظهر
~~هل تصح قبل فوات الجمعة؟ وإن فعل ذلك ناسيا أو جاهلا، فما أتى به من
~~السجود، لا يعتد به، ولا تبطل صلاته. ثم إن فرغ والامام بعد في الركوع لزمه
~~متابعته. فإن تابعه وركع معه، فالتفريع كما سبق لو لم يسجد، وإن لم يركع
~~معه، أو كان الامام فرغ من الركوع، نظر، إن راعى ترتيب نفسه، بأن قام بعد
~~السجدتين، وقرأ، وركع، وسجد، فالمفهوم من كلام الأكثرين أنه لا يعتد له بشئ
~~مما يأتي به على غير المتابعة. وإذا سلم الامام، سجد سجدتين لتمام الركعة،
~~ولا يكون مدركا للجمعة، لان على هذا القول الذي عليه التفريع، نأمره
~~بالمتابعة بكل حال. وكما لا يحسب له السجود والامام راكع، لكون فرضه
~~المتابعة، وجب أن لا يحسب والامام في ركن بعد الركوع. وقال الصيدلاني،
~~وإمام الحرمين، والغزالي: إذا فعل هذا المذكور، تم له منهما جميعا ركعة،
~~لكن فيها نقصانان. أحدهما:
# التلفيق، فإن ركوعها من الأولى، وسجودها من الثانية، وفي الملفقة الخلاف.
# والثاني: نقصها بالقدوة الحكمية، فإنه لم يتابع الامام في معظم ركعته
~~متابعة حسية، بل حكمية. وفي إدراك الجمعة بالركعة الحكمية، وجهان،
~~كالملفقة، أصحهما: الادراك، وليس الخلاف في مطلق القدوة الحكمية، فإن
~~السجود في حال قيام ms0322 الامام، ليس على حقيقة المتابعة، ولا خلاف أن الجمعة
~~تدرك به. هذا PageV01P525
# كله إذا جرى على ترتيب نفسه بعد فراغه من السجدتين اللتين لم يعتد بهما.
~~فأما إذا فرغ منهما والامام ساجد، فتابعه في سجدتيه، فهذا هو الذي نأمره به
~~في هذه الحالة على هذا القول، فتحسبان له، ويكون الحاصل ركعة ملفقة، وإن
~~وجد الامام في التشهد، وافقه. فإذا سلم، سجد سجدتين وتمت له الركعة (1)،
~~ولا جمعة له، لأنه لم يتم له ركعة والامام في الصلاة. وكذا يفعل لو وجده قد
~~سلم. هذا كله إذا قلنا: يتابع الامام. أما إذا قلنا: لا يتابعه بل يسجد
~~ويراعي ترتيب نفسه، فله حالان.
# أحدهما: أن يخالف ما أمرناه، فيركع مع الامام. فإن تعمد، بطلت صلاته،
~~ويلزمه أن يحرم بالجمعة إن أمكنه إدراك الامام في الركوع، وإن كان (2)
~~ناسيا، أو جاهلا يعتقد أن الواجب عليه الركوع مع الامام، لم تبطل صلاته،
~~ولم يعتد بركوعه. فإذا سجد معه بعد الركوع، حسبت له السجدتان على الصحيح.
# وعلى الشاذ، لا يعتد بهما. فعلى الصحيح، تحصل ركعة ملفقة. وفي الادراك
~~بها، الوجهان.
# الحال الثاني: أن يوافق ما أمرناه، فيسجد، فهذه قدوة حكمية. وفي الادراك
~~بها، الوجهان. فإذا فرغ من السجود، فللامام حالان.
# أحدهما: أن يكون فارغا من الركوع، إما في السجود، وإما في التشهد،
~~فوجهان. أحدهما: يجري على ترتيب نفسه، فيقوم، ويقرأ، ويركع.
# وأصحهما: يلزمه متابعة الامام فيما هو فيه، فإذا سلم الامام، اشتغل
~~بتدارك ما عليه، وبهذا قطع كثير من أصحابنا العراقيين وغيرهم. فعلى هذا، لو
~~كان الامام عند فراغه من السجود قد هوى للسجود فتابعه، فقد والى بين أربع
~~سجدات: فهل المحسوب لاتمام الركعة الأولى، السجدتان الأوليان، أم الاخريان؟
~~وجهان.
# أصحهما: الأوليان. والثاني: الاخريان. فعلى هذا، يعود الخلاف في الملفقة.
# الحال الثاني: للامام أن يكون راكعا بعد. فهل عليه متابعته، وتسقط عنه
~~PageV01P526
# القراءة كالمسبوق؟ أو يشتغل بترتيب [صلاة] (1) نفسه فيقرأ؟ وجهان كما
~~ذكرنا تفريعا على القول الأول. فعلى الأول، يسلم معه، وتتم جمعته. وعلى
~~الثاني:
# يقرأ ms0323 ويسعى ليلحقه، وهو مدرك للجمعة.
# فرع: إذا لم يتمكن المزحوم من السجود حتى سجد الإمام في الثانية، تابعه
~~في السجود بلا خلاف. فإن قلنا: الواجب متابعة الامام، فالحاصل ركعة ملفقة
~~(2)، وإلا فغير ملفقة، أما إذا لم يتمكن من السجود حتى تشهد الامام، فيسجد.
~~ثم إن أدرك الامام قبل السلام، أدرك الجمعة، وإلا فلا.
# قلت: قال إمام الحرمين: لو رفع المزحوم رأسه من السجدة الثانية، فسلم
~~الامام قبل أن يعتدل المزحوم، ففيه احتمال. قال: والظاهر: أنه مدرك للجمعة
~~(3). والله أعلم.
# أما إذا كان الزحام في سجود الركعة الثانية، وقد صلى الأولى مع الامام،
~~فيسجد متى تمكن قبل سلام الامام، أو بعده، وجمعته صحيحة. فإن كان مسبوقا،
~~لحقه في الثانية. فإن تمكن قبل سلام الامام، سجد وأدرك ركعة من الجمعة،
~~وإلا فلا جمعة له. أما إذا زحم عن ركوع الأولى حتى ركع الامام في الثانية،
~~فيركع.
# قال الأكثرون: ويعتد له بالركعة الثانية، وتسقط الأولى. ومنهم من قال:
~~الحاصل ركعة ملفقة.
# فرع: إذا عرضت حالة في الصلاة تمنع من وقوعها جمعة في صور الزحام وغيرها،
~~فهل تتم صلاته ظهرا؟ قولان (4) يتعلقان بأصل. وهو: أن الجمعة ظهر
~~PageV01P527
# مقصورة، أم صلاة على حيالها؟ وفيه قولان اقتضاهما (1) كلام الشافعي (2).
# قلت: أظهرهما: صلاة بحيالها. والله أعلم.
# فإن قلنا: ظهر مقصورة، فإذا فات بعض شروط الجمعة، أتمها ظهرا كالمسافر
~~إذا فات شرط قصره. وإن قلنا: فرض على حياله، فهل يتمها؟ وجهان.
# والصحيح مطلقا: أنه يتمها ظهرا. لكن هل يشترط أن يقصد قلبها ظهرا، أم
~~تنقلب بنفسها ظهرا؟ وجهان في (النهاية).
# قلت: الأصح: لا يشترط، وهو مقتضى كلام الجمهور. والله أعلم.
# وإذا قلنا: لا يتمها ظهرا، فهل تبطل، أم تبقى نفلا؟ فيه القولان السابقان
~~فيمن صلى الظهر قبل الزوال ونظائرها. قال إمام الحرمين: قول البطلان، لا
~~ينتظم تفريعه إذا أمرناه في صورة الزحام بشئ فامتثل، فليكن ذلك مخصوصا بما
~~إذا خالف.
# فرع: التخلف بالنسيان، هل هو كالتخلف بالزحام؟ قيل: فيه وجهان.
# أصحهما: نعم، لعذره. والثاني: لا لندوره وتفريطه. والمفهوم ms0324 من كلام
~~الأكثرين، أن فيه تفصيلا. فإن تأخر سجوده عن سجدتي الامام بالنسيان، ثم سجد
~~في حال قيام الامام، فحكمه كالزحام، وكذا لو تأخر لمرض. وإن بقي ذاهلا حتى
~~ركع الامام في الثانية، فطريقان. أحدهما: كالمزحوم، فيركع معه على قول،
~~ويراعي ترتيب نفسه في قول. والطريق الثاني: يتبعه قولا واحدا، لأنه مقصر
~~فلا يجوز ترك المتابعة. قال الروياني: هذا الطريق أظهر.
# فرع: الزحام يجري في جميع الصلوات، وإنما يذكرونه في الجمعة، لان الزحمة
~~فيها أكثر، ولأنه يجتمع فيها وجوه من الاشكال لا يجري في غيرها، مثل
~~PageV01P528
# الخلاف في إدراك الجمعة بالملفقة، والحكمية وبنائها على أنها ظهر مقصورة،
~~أم لا؟ ولان الجماعة فيها شرط، ولا يمكن المفارقة ما دام يتوقع إدراك
~~الجمعة، بخلاف سائر الصلوات.
# إذا عرفت ذلك، فإذا زحم في سائر الصلوات، فلم يمكنه السجود حتى ركع
~~الامام في الثانية، فالمذهب: أنه على القولين. وقيل: يركع معه قطعا. وقيل:
# يراعي ترتيب نفسه قطعا.
# الشرط السادس: الخطبة. فمن شرائط الجمعة: تقديم خطبتين (1). وأركان
~~الخطبة خمسة. أحدها: حمد الله تعالى (2)، ويتعين لفظ الحمد. والثاني:
# الصلاة على رسول الله (ص) (3)، ويتعين لفظ الصلاة. وحكي في (النهاية) عن
~~كلام بعض الأصحاب: ما يوهم أنهما لا يتعينان، ولم ينقله وجها مجزوما به.
~~الثالث:
# الوصية بالتقوى، وهل يتعين لفظ الوصية؟ وجهان. الصحيح المنصوص: لا يتعين.
~~قال إمام الحرمين: ولا خلاف أنه لا يكفي الاقتصار على التحذير من الاغترار
~~بالدنيا وزخارفها، فإن ذلك قد يتواصى به منكرو الشرائع، بل لا بد من الحمل
~~على طاعة الله تعالى، والمنع من المعاصي. ولا يجب في الموعظة كلام طويل، بل
~~لو قال: أطيعوا الله كفى، وأبدى الامام فيه احتمالا، ولا تردد في أن كلمتي
~~الحمد، والصلاة، كافيتان. ولو قال: والصلاة على محمد، أو على النبي، أو
~~رسول الله، كفى. ولو قال: الحمد للرحمن، أو الرحيم، فمقتضى كلام الغزالي:
~~أنه لا يكفيه، ولم أره مسطورا، وليس هو ببعيد كما في كلمة PageV01P529
# التكبير (1). ثم هذه الأركان الثلاثة، لا بد منها في كل ms0325 واحدة من
~~الخطبتين. ولنا وجه: أن الصلاة على النبي (ص) في إحداهما كافية، وهو شاذ.
~~الرابع: الدعاء للمؤمنين (2)، وهو ركن على الصحيح. والثاني: لا يجب، وحكي
~~عن نصه في (الاملاء). وإذا قلنا بالصحيح، فهو مخصوص بالثانية. فلو دعا في
~~الأولى لم يحسب، ويكفي ما يقع عليه الاسم. قال إمام الحرمين: وأرى أنه يجب
~~أن يكون متعلقا بأمور الآخرة، وأنه لا بأس بتخصيصه بالسامعين، بأن (3)
~~يقول: رحمكم الله. الخامس: قراءة القرآن. وهي ركن على المشهور. وقيل: على
~~الصحيح.
# والثاني: ليست بركن، بل مستحبة. فعلى الأول أقلها آية، نص عليه الشافعي
~~رحمه الله، سواء كانت وعدا، أو وعيدا، أو حكما، أو قصة. قال إمام الحرمين:
# ولا يبعد الاكتفاء بشطر آية طويلة. ولا شك أنه لو قال: (ثم نظر) (4) لم
~~يكف، وإن عد آية، بل يشترط كونها مفهمة. واختلفوا في محل القراءة على ثلاثة
~~أوجه.
# أصحها ونص عليه في (الام): تجب في إحداهما لا بعينها. والثاني: تجب
~~فيهما. والثالث: تجب في الأول خاصة، وهو ظاهر نصه في (المختصر):
# ويستحب أن يقرأ في الخطبة سورة (ق).
# قلت: قال الدارمي: يستحب أن تكون قراءة (ق) (5) في الخطبة الأولى.
# والمراد، قراءتها بكمالها، لاشتمالها على أنواع المواعظ. والله أعلم.
# ولو قرأ آية سجدة، نزل وسجد. فلو كان المنبر عاليا، لو نزل لطال الفصل،
~~PageV01P530
# لم يتركه (1)، لكن يسجد عليه إن أمكنه، وإلا ترك السجود. فلو نزل وطال
~~الفصل، ففيه الخلاف المتقدم في الموالاة. ولا تدخل القراءة في الأركان
~~المذكورة. حتى لو قرأ آية فيها موعظة، وقصد إيقاعها عن الجهتين، لم يجزئ،
~~ولا يجوز أن يأتي بآيات تشتمل على الأركان المطلوبة، لان ذلك لا يسمى خطبة.
# ولو أتى ببعضها في ضمن آية لم يمتنع.
# وهل يشترط كون الخطبة كلها (2) بالعربية؟ وجهان. الصحيح: اشتراطه، فإن لم
~~يكن فيهم من يحسن العربية، خطب بغيرها. ويجب أن يتعلم كل واحد منهم الخطبة
~~العربية (3) (4)، كالعاجز عن التكبير بالعربية. فإن مضت مدة إمكان التعلم
~~ولم يتعلموا، عصوا كلهم، ولا جمعة لهم.
# فرع شروط الخطبة ms0326 ستة أحدها: الوقت. وهو ما بعد الزوال (5)، فلا يصح تقديم
~~شئ منها عليه.
# الثاني: تقديم الخطبتين على الصلاة.
# الثالث: القيام فيهما مع القدرة، فإن عجز عن القيام، فالأولى أن يستنيب.
# ولو خطب قاعدا أو مضطجعا للعجز، جاز كالصلاة. ويجوز الاقتداء به، سواء
~~PageV01P531
# قال: لا أستطيع، أو سكت، لأن الظاهر أنه إنما قعد لعجزه، فإن بان أنه كان
~~قادرا، فهو كما لو بان الامام جنبا، ولنا وجه: أنه تصح الخطبة قاعدا مع
~~القدرة على القيام وهو شاذ.
# الرابع: الجلوس بينهما، وتجب الطمأنينة فيه، فلو خطب قاعدا لعجزه، لم
~~يضطجع بينهما للفصل، بل يفصل بينهما بسكتة (1)، والسكتة واجبة على الأصح.
# ولنا وجه شاذ: أن القائم أيضا يكفيه الفصل بينهما بسكتة.
# الخامس: هل يشترط في صحة الخطبة الطهارة عن الحدث، والنجس في البدن
~~والثوب والمكان، وستر العورة؟ قولان. الجديد: اشتراط كل ذلك. ثم قيل:
~~الخلاف مبني على أنهما بدل من الركعتين، أم لا؟ وقيل: على أن الموالاة في
~~الخطبة شرط، أم لا؟ فإن شرطنا الموالاة، شرطنا الطهارة، وإلا، فلا. ثم قال
~~صاحب (التتمة): يطرد الخلاف في اشتراط الطهارة عن الحدث الأصغر والجنابة،
~~وخصه صاحب (التهذيب) بالحدث الأصغر، قال: فأما الجنب، فلا تحسب خطبته قولا
~~واحدا، لان القراءة شرط، ولا تحسب قراءة الجنب، وهذا أوضح.
# قلت: الصحيح، أو الصواب، قول صاحب (التتمة) وقد جزم به الرافعي في
~~(المحرر) وقطع الشيخ أبو حامد، والماوردي، وآخرون: بأنه لو بان لهم بعد
~~فراغ الجمعة أن إمامهم (2) كان جنبا، أجزأتهم. ونقله أبو حامد، والماوردي،
~~والأصحاب عن نصه في (الام). والله أعلم.
# ثم إذا شرطنا الطهارة، فسبقه حدث في الخطبة، لم يعتد بما يأتي به في حال
~~الحدث. وفي بناء غيره عليه الخلاف الذي سبق. فلو تطهر وعاد، وجب الاستئناف،
~~وإن طال الفصل وشرطنا الموالاة، فإن لم يطل، أو لم نشرط الموالاة، فوجهان.
~~أصحهما: الاستئناف. PageV01P532
# السادس: رفع الصوت، فلو خطب سرا بحيث لم يسمع غيره، لم تحسب على الصحيح
~~المعروف. وفي وجه: تحسب وهو غلط. فعلى الصحيح، الشرط أن ms0327 يسمع أربعين من أهل
~~الكمال. فلو رفع صوته قدر ما يبلغ، ولكن كانوا كلهم أو بعضهم صما، فوجهان.
~~الصحيح: لا تصح، كما لو بعدوا. والثاني: تصح، كما لو حلف لا يكلم فلانا،
~~فكلمه بحيث يسمع، فلم يسمع لصممه، حنث (1)، وكما لو سمعوا الخطبة، ولم
~~يفهموا معناها، فإنها تصح. وينبغي للقوم أن يقبلوا بوجوههم إلى الامام،
~~وينصتوا، ويسمعوا (2). والانصات: هو السكوت.
# والاستماع: هو شغل السمع بالسماع. وهل الانصات فرض، والكلام حرام؟ فيه
~~قولان. القديم و (الاملاء): وجوب الانصات، وتحريم الكلام. والجديد: أنه
~~سنة، والكلام ليس بحرام. وقيل: يجب الانصات قطعا. والجمهور أثبتوا القولين.
~~وهل يحرم الكلام على الخطيب؟ فيه طريقان. المذهب: لا يحرم قطعا. والثاني:
~~على القولين. ثم جميع هذا الخلاف في الكلام الذي لا يتعلق به غرض مهم ناجز.
~~فأما إذا رأى أعمى يقع في بئر، أو عقربا تدب على إنسان، فأنذره، أو علم
~~إنسانا شيئا من الخير، أو نهاه عن منكر، فهذا ليس بحرام بلا خلاف. نص عليه
~~الشافعي رحمه الله، واتفق الأصحاب على التصريح به. لكن يستحب أن يقتصر على
~~الإشارة، ولا يتكلم ما أمكن الاستغناء عنه. هذا كله في الكلام في أثناء
~~الخطبة. ويجوز الكلام قبل ابتداء الامام بالخطبة، وبعد الفراغ منهما. فأما
~~في الجلوس بين الخطبتين، فطريقان، قطع صاحب (المهذب) والغزالي، بالجواز.
~~وأجرى المحاملي، وابن الصباغ، وآخرون فيه الخلاف. PageV01P533
# ويجوز للداخل في أثناء الخطبة، أن يتكلم ما لم يأخذ لنفسه مكانا.
~~والقولان فيما بعد قعوده.
# فرع: إذا قلنا بالقديم، فينبغي للداخل في أثناء الخطبة، أن لا يسلم، فإن
~~سلم، حرمت إجابته باللفظ، ويستحب بالإشارة كما في الصلاة. وفي تشميت العاطس
~~ثلاثة أوجه، الصحيح المنصوص: تحريمه، كرد السلام. والثاني:
# استحبابه. والثالث: يجوز ولا يستحب. ولنا وجه: أنه يرد السلام، لأنه
~~واجب، ولا يشمت العاطس، لأنه سنة. فلا يترك لها الانصات الواجب. وفي وجوب
~~الانصات على من لا يسمع الخطبة، وجهان. أحدهما: لا يجب. ويستحب أن يشتغل
~~بالذكر، والتلاوة. وأصحهما: يجب، نص عليه، وقطع به كثيرون.
# وقالوا: البعيد ms0328 بالخيار بين الانصات، وبين الذكر والتلاوة. ويحرم عليه
~~كلام الآدميين، كما يحرم على القريب. هذا تفريع على القديم. فأما إذا قلنا
~~بالجديد، فيجوز رد السلام، والتشميت بلا خلاف. ثم رد في السلام ثلاثة أوجه.
~~أصحها عند صاحب (التهذيب): وجوبه. والثاني: استحبابه. والثالث: جوازه بلا
~~استحباب. وقطع إمام الحرمين، بأنه لا يجب الرد. والأصح: استحباب التشميت.
~~وحيث حرمنا الكلام فتكلم، أثم، ولا تبطل جمعته بلا خلاف.
# فرع: قال الغزالي: هل يحرم الكلام على من عدا الأربعين؟ فيه القولان.
# وهذا التقدير بعيد في نفسه، ومخالف لما نقله الأصحاب. أما بعده في نفسه،
~~فلان كلامه مفروض في السامعين للخطبة. وإذا حضر جماعة يزيدون على أربعين،
~~فلا يمكن أن يقال: تنعقد الجمعة بأربعين منهم على التعيين، فيحرم الكلام
~~عليهم قطعا. والخلاف في حق الباقين (1)، بل الوجه: الحكم بانعقاد الجمعة
~~بهم، أو بأربعين منهم لا على التعيين. وأما مخالفته لنقل الأصحاب، فلأنك
~~(2) لا تجد للأصحاب إلا إطلاق قولين في السامعين، ووجهين في حق غيرهم كما
~~سبق.
# فرع: إذا صعد الخطيب المنبر، فينبغي (3) لمن ليس في صلاة (4) من
~~PageV01P534
# الحاضرين، ألا يفتتحها، سواء كان صلى السنة، أم لا، ومن كان في صلاة
~~خففها، والفرق بين الكلام - حيث قلنا: لا بأس به وإن صعد المنبر ما لم
~~تبتدئ الخطبة - وبين الصلاة انقطع الكلام، هين متى ابتدأ الخطيب الخطبة،
~~بخلاف الصلاة، فإنه قد يفوت سماع أول الخطبة إلى أن يتمها.
# قلت: وسواء في المنع من افتتاح الصلاة في حال الخطبة من يسمعها، وغيره.
~~والله أعلم.
# ولو دخل في أثناء الخطبة، استحب له أن يصلي التحية، ويخففها. فلو كان ما
~~صلى السنة، صلاها وحصلت التحية. ولو دخل والامام في آخر الخطبة، لم يصل،
~~لئلا يفوته أول الجمعة مع الامام، وسواء في استحباب التحية. قلنا: يجب
~~الانصات، أم لا؟
# فرع: في أمور اختلف في إيجابها في الخطبة.
# منها: كونها بالعربية، وتقدم بيانه.
# ومنها: نية الخطبة وفرضيتها، اشترطهما القاضي حسين.
# ومنها: الترتيب بين الكلمات الثلاث، فأوجب صاحب (التهذيب) وغيره، أن يبدأ
~~بالحمد، ms0329 ثم الصلاة، ثم الوصية. ولا ترتيب بين القراءة والدعاء، ولا بينهما
~~وبين غيرهما. وقطع صاحب (العدة) وآخرون: بأنه لا يجب في شئ من الألفاظ
~~أصلا. قالوا: لكن الأفضل الرعاية.
# قلت: قطع صاحب (الحاوي) وكثيرون من العراقيين، بأنه لا يجب الترتيب ونقله
~~في (الحاوي) عن نص الشافعي رحمه الله، وهو الأصح. والله أعلم. PageV01P535
# فرع في سنن الخطبة فمنها: أن يكون على منبر، والسنة أن يكون المنبر على
~~يمين الموضع (1) الذي يصلي فيه الامام. ويكره المنبر الكبير الذي يضيق على
~~المصلين، إذا لم يكن المسجد متسع الخطة، فإن لم يكن منبر، خطب على موضع
~~مرتفع.
# ومنها: أن يسلم على من عند المنبر إذا انتهى إليه.
# ومنها: إذا بلغ في صعوده الدرجة التي تلي موضع القعود - ويسمى ذلك
~~الموضع: المستراح - أقبل على الناس بوجهه، وسلم عليهم.
# ومنها: أن يجلس بعد السلام على المستراح.
# ومنها: أنه إذا جلس، اشتغل المؤذن بالآذان، ويديم الامام الجلوس إلى فراغ
~~المؤذن. قال صاحب (الافصاح) والمحاملي: المستحب، أن يكون المؤذن للجمعة
~~واحدا. وأشار إليه الغزالي، وفي كلام بعض الأصحاب (2)، إشعار باستحباب
~~تعديد المؤذنين.
# ومنها: أن تكون الخطبة بليغة غير مؤلفة من الكلمات المبتذلة، ولا من
~~الكلمات (3) الغريبة الوحشية، بل قريبة من الافهام.
# ومنها: أن لا يطولها ولا يخففها، بل تكون متوسطة.
# ومنها: أن يستدبر القبلة، ويستقبل الناس في خطبتيه، ولا يلتفت يمينا ولا
~~شمالا. ولو خطب مستدبر الناس، جاز على الصحيح. وعلى الثاني: لا يجزئه.
# قلت: وطرد الدارمي هذا الوجه، فيما إذا استدبروه، أو خالفوه، وهو الهيئة
~~PageV01P536
# المشروعة في ذلك. والله أعلم.
# ومنها: أنه يستحب أن يكون جلوسه بين الخطبتين قدر سورة (الاخلاص) نص
~~عليه. وفيه وجه: أنه يجب هذا القدر وحكي عن نصه.
# ومنها: أن يعتمد على سيف، أو عصا، أو نحوهما. قال في (التهذيب):
# يقبضه بيده اليسرى. ولم يذكر الأكثرون بأيتهما يقبضه.
# قلت: قال القاضي حسين في تعليقه كما قال في (التهذيب). والله أعلم.
# ويشغل يده الأخرى بحرف المنبر، فإن لم يجد شيئا، سكن يده (1) وجسده، بأن ms0330
~~يجعل اليمنى على اليسرى، أو يقرهما مرسلتين. والغرض، أن يخشع، ولا يعبث
~~بهما.
# ومنها: أنه ينبغي للقوم أن يقبلوا على الخطيب مستمعين، لا يشتغلون بشئ
~~آخر، حتى يكره الشرب للتلذذ، ولا بأس به للعطش، لا للخطيب، ولا للقوم.
# ومنها: أن يأخذ في النزول بعد الفراغ، ويأخذ المؤذن في الإقامة، ويبتدر
~~ليبلغ المحراب مع فراغ المقيم.
# قلت: يكره في الخطبة أمور ابتدعها الجهلة.
# منها: التفاتهم في الخطبة الثانية (2)، والدق على درج المنبر في صعوده،
~~والدعاء إذا انتهى (3) إلى صعوده قبل أن يجلس. وربما توهموا أنها ساعة
~~الإجابة، وهذا PageV01P537
# جهل، فإن ساعة الإجابة إنما هي بعد جلوسه، كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
# ومنها: المجازفة في أوصاف السلاطين في الدعاء لهم. وأما أصل الدعاء
~~للسلطان، فقد ذكر صاحب (المهذب) وغيره: أنه مكروه. والاختيار: أنه لا بأس
~~به إذا لم يكن فيه مجازفة في وصفه (1)، ولا نحو ذلك، فإنه يستحب الدعاء
~~بصلاح ولاة الامر.
# ومنها: مبالغتهم في الاسراع في الخطبة الثانية. [وأما الاحتباء (2)
~~والامام يخطب، فقال صاحب (البيان): لا يكره. والصحيح: أنه مكروه. فقد صح في
~~(سنن أبي داود) (3) والترمذي، أن رسول الله (ص)، نهى عن الاحتباء والامام
~~يخطب)، قال الترمذي (4): حديث حسن. وقال الخطابي من أصحابنا: نهى عنه، لأنه
~~يجلب النوم فيعرض طهارته للنقض، ويمنعه استماع الخطبة] (5). ويستحب إذا كان
~~المنبر واسعا، أن يقوم على يمينه، قاله القاضي حسين، وصاحب (التهذيب).
~~ويكره للخطيب أن يشير بيده. فقال (6) في (التهذيب): يستحب أن يختم الخطبة
~~بقوله: استغفر الله لي ولكم. وذكر صاحبا (العدة) و (البيان): أنه يستحب
~~للخطيب إذا وصل إلى (7) المنبر، أن يصلي تحية المسجد، ثم يصعده.
# وهذا الذي قالاه، غريب، وشاذ، ومردود، فإنه خلاف ظاهر المنقول عن فعل
~~رسول الله (ص)، والخلفاء الراشدين، فمن (8) بعدهم. ولو أغمي على الخطيب،
~~قال في (التهذيب) في بناء غيره على خطبته، القولان في الاستخلاف في الصلاة،
~~فإن لم نجوزه، استؤنفت الخطبة، وإن جوزناه، اشترط أن يكون الذي يبني سمع
~~أول الخطبة. هذا كلامه في (التهذيب). والمختار، ms0331 أنه لا يجوز البناء هنا.
~~والله أعلم. PageV01P538
# الباب الثاني فيمن تلزمه الجمعة لوجوبها خمسة شروط:
# أحدها: التكليف، فلا جمعة على صبي ولا مجنون.
# قلت: والمغمى عليه، كالمجنون، بخلاف السكران، فإنه يلزمه قضاؤها ظهرا
~~كغيرها. والله أعلم.
# الثاني: الحرية، فلا جمعة على عبد قن، أو مدبر، أو مكاتب.
# [قلت: ويستحب إذا أذن السيد حضورها، ولا يجب. والله أعلم] (1).
# الثالث: الذكورة، فلا جمعة على امرأة ولا خنثى (2).
# الرابع: الإقامة، فلا جمعة على مسافر (3)، لكن يستحب له، وللعبد، وللصبي،
~~حضورها إذا أمكن.
# الخامس: الصحة، فلا جمعة على مريض ولو فاتت بتخلفه لنقصان العدد، ثم من
~~لا تجب عليه، لا تنعقد به إلا المريض. وفيه أيضا قول شاذ، قدمناه في الشرط
~~الرابع للجمعة. وفي معنى المرض، أعذار تأتي قريبا إن شاء الله تعالى، ولكن
~~تنعقد لجميعهم، ويجزيهم عن الظهر إلا المجنون، فلا يصح فعله. ثم إذا حضر
~~الصبيان والنساء، والعبيد، والمسافرون، الجامع، فلهم الانصراف، ويصلون
~~الظهر. وخرج صاحب (التلخيص) وجها في العبد، أنه تلزمه الجمعة إذا حضر. وقال
~~في (النهاية): وهذا غلط باتفاق الأصحاب. فأما المريض، فقد أطلق كثيرون أنه
~~لا يجوز له الانصراف بعد حضوره، بل تلزمه الجمعة. وقال إمام الحرمين: إن
~~حضر قبل الوقت، فله الانصراف، وإن دخل الوقت وقامت الصلاة، لزمته الجمعة.
~~فإن كان يتخلل زمن بين دخول الوقت، والصلاة، فإن لم يلحقه مزيد مشقة في
~~الانتظار، لزمه، وإلا فلا، وهذا التفصيل حسن، ولا يبعد أن يكون كلام
~~المطلقين منزلا عليه. وألحقوا بالمرضى، أصحاب الاعذار الملحقة PageV01P539
# بالمرض، وقالوا: إذا حضروا، لزمتهم الجمعة. ولا يبعد أن يكونوا على
~~التفصيل المذكور أيضا، إن لم يزد ضرر المعذور بالصبر إلى إقامة الجمعة،
~~فالامر كذلك، وإلا فله الانصراف وإقامة الظهر في منزله. هذا كله إذا لم
~~يشرعوا في الجمعة، فإن أحرم الذين لا تلزمهم الجمعة بالجمعة، ثم أرادوا
~~الانصراف، قال في (البيان):
# لا يجوز ذلك للمسافر والمريض، وفي العبد والمرأة وجهان حكاهما الصيمري
~~(1).
# قلت: الأصح، أنه لا يجوز لهما، لان صلاتهما انعقدت عن فرضهما، فيتعين ms0332
~~إتمامها. وقد قدمنا أن من دخل في فرض لأول الوقت، لزمه إتمامه على المذهب
~~والمنصوص، فهنا أولى. والله أعلم.
# فرع: كل ما أمكن تصوره في الجمعة من الاعذار المرخصة في ترك الجماعة،
~~يرخص في ترك الجمعة. أما الوحل الشديد، ففيه ثلاثة أوجه.
# الصحيح: أنه عذر في ترك الجمعة والجماعة. والثاني: لا. والثالث: في
~~الجماعة دون الجمعة. حكاه صاحب (العدة) وقال: به أفتى أئمة طبرستان. أما
~~التمريض، فإن كان للمريض من يتعهده، ويقوم بأمره، نظر، إن كان قريبا وهو
~~مشرف على الموت، أو غير مشرف لكن يستأنس به، فله التخلف عن الجمعة ويحضر
~~عنده، وإن لم يكن استئناس، فليس له التخلف على الصحيح. وإن كان أجنبيا، لم
~~يجز التخلف بحال. والمملوك، والزوجة، وكل من له مصاهرة، والصديق، كالقريب.
~~وإن لم يكن للمريض متعهد، فقال إمام الحرمين: إن كان يخاف عليه الهلاك لو
~~غاب عنه، فهو عذر، سواء كان المريض قريبا، أو أجنبيا، لان انقاذ المسلم من
~~الهلاك، فرض كفاية، وإن كان يلحقه ضرر ظاهر لا يبلغ دفعه مبلغ فروض
~~الكفايات، ففيه أوجه. أصحها: أنه عذر أيضا. والثاني: لا. PageV01P540
# والثالث (1): أنه عذر في القريب دون الأجنبي. ولو كان له متعهد، لكن لم
~~يفرغ لخدمته، لاشتغاله بشراء الأدوية، أو الكفن، وحفر القبر إذا كان منزولا
~~به، فهو كما لو لم يكن متعهد.
# فرع: يجب على الزمن الجمعة إذا وجد مركوبا، ملكا أو بإجارة، أو إعارة ولم
~~يشق عليه الركوب، وكذا الشيخ الضعيف. ويجب على الأعمى إذا وجد قائدا
~~متبرعا، أو بأجرة، وله مال، وإلا فقد أطلق الأكثرون: أنها لا تجب عليه.
# وقال القاضي حسين: إن كان يحسن المشي بالعصا من غير قائد، لزمه.
# فرع: من بعضه حر، وبعضه عبد، لا جمعة عليه، وفيه وجه شاذ: أنه إذا كان
~~بينه وبين سيده مهايأة، لزمه الجمعة الواقعة في نوبته، ولا تنعقد به بلا
~~خلاف.
# فرع: الغريب إذا قام ببلد، واتخذه وطنا، صار له حكم أهله في وجوب الجمعة
~~وانعقادها به، وإن لم يتخذه وطنا، بل ms0333 عزمه الرجوع إلى بلده بعد مدة - يخرج
~~بها من كونه مسافرا - قصيرة، أو طويلة، كالمتفقه، والتاجر (2) لزمه الجمعة،
~~ولا تنعقد به على الأصح.
# فرع: القرية إذا كان فيها أربعون من أهل الكمال، لزمهم الجمعة. فإن
~~أقاموها في قريتهم، فذاك. وإن دخلوا المصر فصلوها فيه، سقط الفرض عنهم (3)،
~~وكانوا مسيئين، لتعطيلهم الجمعة في قريتهم. وفيه وجه (4): أنهم غير مسيئين
~~(5)، لان أبا حنيفة (6) لا يجوز جمعة في قرية، ففيما فعلوه، خروج من
~~PageV01P541
# الخلاف، وهو ضعيف. وإن لم يكن فيها أربعون من أهل الكمال، فلهم حالان.
# أحدهما: يبلغهم النداء من موضع تقام فيه جمعة من بلد، أو قرية، فتجب
~~عليهم الجمعة. والمعتبر نداء مؤذن عالي الصوت يقف على طرف البلد من الجانب
~~الذي يلي تلك القرية، ويؤذن على عادته، والأصوات هادئة، والرياح راكدة.
~~فإذا سمع صوته من القرية من أصغى إليه، ولم يكن أصم، ولا جاوز سمعه حد
~~العادة، وجبت الجمعة على أهلها. وفي وجه: المعتبر أن يقف المؤذن في وسط
~~البلد، ووجه يقف في الموضع الذي تقام فيه الجمعة. وهل يعتبر أن يقف على
~~موضع عال كمنارة أو سور؟ وجهان. قال الأكثرون: لا يعتبر. وقال القاضي أبو
~~الطيب:
# سمعت شيوخنا يقولون: لا يعتبر إلا بطبرستان، فإنها بين أشجار وغياض تمنع
~~بلوغ الصوت. أما إذا كانت قرية على قلة جبل يسمع أهلها النداء لعلوها، بحيث
~~لو كانت على استواء الأرض لما سمعوا، أو كانت قرية في وهدة من الأرض لا
~~يسمع أهلها النداء لانخفاضها، بحيث لو كانت على استواء لسمعوا، فوجهان.
~~أصحهما (1) وبه قال [القاضي أبو الطيب: لا تجب الجمعة في الصورة الأولى،
~~وتجب في الثانية، اعتبارا بتقدير الاستواء (2). والثاني: وبه قال] (3)
~~الشيخ أبو حامد: عكسه، اعتبارا بنفس السماع. أما إذا لم يبلغ النداء أهل
~~القرية، فلا جمعة عليهم. وأما أهل الخيام إذا لزموا موضعا، ولم يفارقوه،
~~وقلنا: لا يصلون الجمعة موضعهم، فهم PageV01P542
# كأهل القرى. وإذ لم يبلغوا أربعين، إن سمعوا النداء، لزمتهم الجمعة، وإلا
~~فلا.
# قلت: وإذا سمع أهل القرية الناقصون عن ms0334 الأربعين النداء من بلدين، فأيهما
~~حضروا جاز، والأولى حضور أكثرهما جماعة. والله أعلم.
# فرع: العذر المبيح ترك الجمعة يبيحه وإن طرأ بعد الزوال، إلا السفر، فإنه
~~يحرم إنشاؤه بعد الزوال. وهل يجوز بعد الفجر وقبل الزوال؟ قولان. قال في
~~القديم وحرملة: يجوز. وفي الجديد: لا يجوز، وهو الأظهر عند العراقيين.
# وقيل: يجوز قولا واحدا. هذا في السفر المباح. أما الطاعة واجبا كان
~~كالحج، أو مندوبا، فلا يجوز بعد الزوال، وأما قبله، فقطع كثير من أئمتنا
~~بجوازه. ومقتضى كلام العراقيين، أنه على الخلاف كالمباح. وحيث قلنا: يحرم،
~~فله شرطان.
# أحدهما: أننا ينقطع عن الرفقة، ولا يناله ضرر في تخلفه للجمعة. فإن
~~انقطع، وفات سفره بذلك، أو ناله ضرر، فله الخروج بعد الزوال بلا خلاف. كذا
~~قاله الأصحاب. وقال الشيخ أبو حاتم القزويني (1): في جوازه بعد الزوال لخوف
~~الانقطاع عن الرفقة، وجهان (2).
# الشرط الثاني: أن لا يمكنه (3) صلاة الجمعة في منزله، أو طريقه. فإن
~~PageV01P543
# أمكنت، فلا منع بحال.
# قلت: الأظهر (1) تحريم السفر المباح، والطاعة قبل الزوال، وحيث حرمناه
~~بعد الزوال، فسافر، كان عاصيا، فلا يترخص ما لم تفت الجمعة. ثم حيث كان
~~فواتها، يكون ابتداء سفره، قاله القاضي حسين، وصاحب (التهذيب) وهو ظاهر.
~~والله أعلم.
# فرع: المعذورون في ترك الجمعة، ضربان.
# أحدهما: يتوقع زوال عذره، كالعبد، والمريض يتوقع الخفة، فيستحب له تأخير
~~الظهر إلى اليأس من إدراك الجمعة، لاحتمال تمكنه منها. ويحصل اليأس برفع
~~الامام رأسه من الركوع الثاني على الصحيح. وعلى الشاذ: يراعى تصور الادراك
~~في حق كل واحد، فإذا كان منزله بعيدا، فانتهى الوقت إلى حد لو أخذ في السعي
~~لم يدرك الجمعة، حصل الفوات في حقه.
# الضرب الثاني: من لا يرجو زوال عذره كالمرأة، والزمن، فالأولى أن يصلي
~~الظهر في أول الوقت، لفضيلة الأولية.
# قلت: هذا اختيار أصحابنا الخراسانيين، وهو الأصح. وقال العراقيون: هذا
~~الضرب كالأول، فيستحب لهم تأخير الظهر، لان الجمعة صلاة الكاملين فقدمت.
# والاختيار التوسط. فيقال: إن كان هذا الشخص جازما بأنه لا يحضر الجمعة
~~وإن تمكن ms0335 منها، استحب تقديم الظهر. وإن كان لو تمكن، أو نشط حضرها، استحب
~~التأخير، كالضرب الأول. والله أعلم.
# وإذا اجتمع معذورون، استحب لهم الجماعة في ظهرهم على الأصح (2) قال
~~PageV01P544
# الشافعي رحمه الله: واستحب لهم إخفاء الجماعة لئلا يتهموا. قال الأصحاب:
# هذا إذا كان عذرهم خفيا، فإن كان ظاهرا، فلا تهمة. ومنهم من استحب
~~الاخفاء مطلقا. ثم إذا صلى المعذور الظهر قبل فوات الجمعة، صحت ظهره. فلو
~~زال عذره وتمكن من الجمعة، لم تلزمه، إلا في الخنثى إذا صلى الظهر، ثم بان
~~رجلا، وتمكن من الجمعة، فتلزمه. والمستحب لهؤلاء، حضور الجمعة بعد فعلهم
~~الظهر. فإن صلوا الجمعة، ففرضهم الظهر على الأظهر. وعلى الثاني:
# يحتسب الله تعالى بما شاء. أما إذا زال العذر في أثناء الظهر، فقال
~~القفال: هو كرؤية المتيمم الماء في الصلاة. وهذا يقتضي خلافا في بطلان
~~الظهر، كالخلاف في بطلان صلاة المتيمم. وذكر الشيخ أبو محمد وجهين هنا.
~~والمذهب، استمرار صحة الظهر. وهذا الخلاف، تفريع على إبطال ظهر غير المعذور
~~إذا صلاها قبل فوات وقت الجمعة. فإن لم نبطلها، فالمعذور أولى.
# فرع: من لا عذر له، إذا صلى الظهر قبل فوات الجمعة، لم تصح ظهره على
~~الجديد، وهو الأظهر، وتصح على القديم (1)، قال الأصحاب: القولان مبنيان على
~~أن الفرض الأصلي يوم الجمعة ماذا؟ فالجديد: أنه الجمعة. والقديم: أنه
~~الظهر، وأن الجمعة بدل. ثم قال أبو إسحاق المروزي: لو ترك جميع أهل البلدة
~~الجمعة، وصلوا الظهر، أثموا كلهم، وصحت ظهرهم على القولين. وإن الخلاف في
~~ترك آحادهم الجمعة مع إقامتها بجماعة. والصحيح الذي قاله غيره: أنه لا فرق،
~~وأن ظهرها لا تصح على الجديد، لأنهم صلوها وفرض الجمعة متوجه إليهم. فإذا
~~فرعنا على الجديد في أصل المسألة، فالامر بحضور الجمعة قائم. فإن حضرها،
~~فذاك، وإن فاتت، قضى الظهر. وهل يكون ما فعله أولا باطلا، أم تنقلب نفلا؟
~~فيه القولان في نظائره. وإن قلنا بالقديم، فالمذهب والذي قطع به الأكثرون:
~~أن الامر بحضور الجمعة قائم أيضا. ومعنى صحة الظهر، الاعتداد بها
~~PageV01P545
# في ms0336 الجمعة، بحيث لو فاتت الجمعة أجزأته. وقيل: في سقوط الامر بحضور
~~الجمعة، قولان. وبهذا قطع إمام الحرمين، والغزالي. فإن قلنا: لا يسقط
~~الامر، أو قلنا: يسقط، فصلى الجمعة، ففي الفرض منهما طريقان. أحدهما: الفرض
~~أحدهما لا بعينه، ويحتسب الله تعالى بما شاء منهما. والطريق الثاني: فيه
~~أربعة أقوال. أحدها: الفرض: الظهر. والثاني: الجمعة. والثالث: كلاهما فرض.
# والرابع: أحدهما لا بعينه، كالطريق الأول. هذا كله إذا صلى الظهر قبل
~~فوات الجمعة. فإن صلاها بعد ركوع الامام في الثانية، وقبل سلامه، فقال ابن
~~الصباغ:
# ظاهر كلام الشافعي بطلانها، يعني على الجديد. ومن أصحابنا من جوزها. وإذا
~~امتنع أهل البلدة جميعا من الجمعة، وصلوا الظهر، فالفوات بخروج الوقت أو
~~ضيقه، بحيث لا يسع إلا الركعتين.
# الباب الثالث في كيفية إقامة الجمعة بعد شرائطها الجمعة ركعتان كغيرها في
~~الأركان، وتمتاز بأمور مندوبة.
# أحدها: الغسل يوم الجمعة سنة، ووقته بعد الفجر على المذهب (1). وانفرد في
~~(النهاية) بحكاية وجه: أنه يجزئ قبل الفجر كغسل العيد، وهو شاذ منكر.
# ويستحب تقريب الغسل من الرواح إلى الجمعة. ثم الصحيح: إنما يستحب لمن
~~يحضر الجمعة والثاني: يستحب لكل أحد كغسل العيد. فإذا قلنا بالصحيح، فهو
~~مستحب لكل حاضر، سواء من تجب عليه، وغيره.
# قلت: وفيه وجه: أنه إنما يستحب لمن تجب عليه وحضرها، ووجه لمن تجب عليه
~~وإن لم يحضرها لعذر. والله أعلم.
# ولو أحدث بعد الغسل، لم يبطل الغسل، فيتوضأ. PageV01P546
# قلت: وكذا لو أجنب بجماع أو غيره، لا يبطل، فيغتسل للجنابة. والله أعلم.
# قال الصيدلاني، وعامة الأصحاب: إذا عجز عن الغسل لنفاد الماء بعد الوضوء،
~~أو لقروح (1) في بدنه، تيمم وجاز الفضيلة. قال إمام الحرمين: هذا الذي
~~قالوه، هو الظاهر، وفيه احتمال. ورجح الغزالي هذا الاحتمال.
# فرع: من الأغسال المسنونة، أغسال الحج، وغسل العيدين، ويأتي في مواضعها
~~إن شاء الله تعالى.
# وأما الغسل من غسل الميت، ففيه قولان.
# القديم: أنه واجب، وكذا الوضوء من مسه.
# والجديد: استحبابه، وهو المشهور. فعلى هذا، غسل الجمعة، والغسل من غسل
~~الميت، آكد ms0337 الأغسال المسنونة، وأيهما آكد؟ قولان. الجديد: الغسل من غسل
~~الميت آكد. والقديم: غسل الجمعة وهو الراجح عند صاحب (التهذيب)، والروياني،
~~والأكثرين. ورجح صاحب (المهذب) وآخرون الجديد. وفي وجه: هما سواء.
# قلت: الصواب، الجزم بترجيح غسل الجمعة، لكثرة الأخبار الصحيحة فيه. وفيها
~~الحث العظيم عليه، كقوله (ص): (غسل الجمعة واجب) (2) وقوله (ص):
# (من جاء منكم إلى الجمعة فليغتسل) (3). وأما الغسل من غسل الميت، فلم يصح
~~فيه شئ أصلا (4). ثم من فوائد الخلاف، ولو حضر إنسان معه ماء، يدفعه لأحوج
~~PageV01P547
# الناس وهناك رجلان، أحدهما يريده لغسل الجمعة، والآخر للغسل من غسل
~~الميت. والله أعلم.
# وأما الكافر إذا أسلم، فإن كان وجب عليه غسل بجنابة، أو حيض، لزمه الغسل
~~ولا يجزئه غسله في الكفر على الأصح، كما سبق في موضعه. وإلا، استحب له
~~الغسل للاسلام. وقال ابن المنذر: يجب. ووقت الغسل، بعد الاسلام على الصحيح،
~~وعلى الوجه الضعيف: يغتسل قبل الاسلام.
# قلت: هذا الوجه غلط صريح، والعجب ممن حكاه، فكيف بمن قاله، وقد أشبعت
~~القول في إبطاله، والشناعة على قائله في (شرح المهذب) وكيف يؤمر بالبقاء
~~على الكفر ليفعل غسلا لا يصح منه؟! والله أعلم.
# ومن الأغسال المسنونة، الغسل للإفاقة من الجنون والاغماء. وقد تقدم في
~~باب الغسل حكاية وجه في وجوبهما. والصحيح: أنهما سنة. ومنها: الغسل من
~~الحجامة، والخروج من الحمام. ذكر صاحب (التلخيص) عن القديم استحبابهما،
~~والأكثرون لم يذكروهما. قال صاحب (التهذيب): قيل: المراد بغسل الحمام، إذا
~~تنور. قال: وعندي أن المراد به أن يدخل الحمام فيعرق، فيستحب أن لا يخرج
~~غير غسل. PageV01P549
# قلت: وقيل: الغسل من الحمام، هو أن يصب عليه ماء عند إرادته الخروج
~~تنظفا، كما اعتاده الخارجون منه. والمختار: الجزم باستحباب الغسل من
~~الحجامة والحمام. فقد نقل صاحب (جمع الجوامع) في منصوصات الشافعي أنه قال:
# أحب الغسل من الحجامة والحمام، وكل أمر غير الجسد، وأشار الشافعي، إلى أن
~~حكمته، أن ذلك يغير الجسد ويضعفه، والغسل يشده وينعشه. قال أصحابنا:
# يستحب الغسل لكل اجتماع، وفي كل حال تغير رائحة ms0338 البدن (1). والله أعلم.
# الأمر الثاني: استحباب البكور إلى الجامع، والساعة الأولى أفضل من
~~الثانية، ثم الثالثة فما بعدها. وتعتبر الساعات من طلوع الفجر على الأصح.
~~وعلى الثاني: من طلوع الشمس. والثالث: من الزوال. ثم، ليس المراد على
~~الأوجه بالساعات الأربع والعشرين، بل ترتيب الدرجات، وفضل السابق على الذي
~~يليه، لئلا يستوي في الفضيلة رجلان جاءا في طرفي ساعة.
# والامر الثالث: التزين، فيستحب التزين للجمعة، بأخذ الشعر، والظفر،
~~والسواك، وقطع الرائحة الكريهة، ويلبس أحسن الثياب، وأولاها البيض. فإن لبس
~~مصبوغا، فما صبغ غزله، ثم نسج كالبرد، لا ما صبغ منسوجا. ويسحب أن يتطيب
~~بأطيب ما عنده، ويستحب أن يزيد الامام في حسن الهيئة، ويتعمم، ويرتدي.
~~ويستحب لكل من قصد الجمعة، المشي على سكينة ما لم يضق الوقت، ولا يسعى
~~إليها، ولا إلى غيرها من الصلوات، ولا يركب في جمعة، ولا عيد، ولا جنازة،
~~ولا عيادة مريض، إلا لعذر. وإذا ركب، سيرها على سكون.
# الأمر الرابع: يستحب أن يقرأ في الركعة الأولى من صلاة الجمعة بعد
~~(الفاتحة): سورة (الجمعة). وفي الثانية: (المنافقين) (2). وفي قول قديم:
# إنه يقرأ في الأولى: (سبح اسم ربك الاعلى). وفي الثانية: (هل أتاك حديث
~~الغاشية). PageV01P550
# قلت: عجب من الامام الرافعي رحمه الله، كيف جعل المسألة ذات قولين، قديم
~~وجديد؟! والصواب: أنهما سنتان. فقد ثبت كل ذلك في (صحيح مسلم) (1) من فعل
~~رسول الله (ص)، فكان يقرأ هاتين في وقت، وهاتين في وقت.
# ومما يؤيد ما ذكرته، أن الربيع رحمه الله، وهو راوي الكتب الجديدة قال:
~~سألت الشافعي رحمه الله عن ذلك، فذكر أنه يختار (الجمعة) و (المنافقين) ولو
~~قرأ (سبح) و (هل أتاك) كان حسنا. والله أعلم.
# فلو نسي سورة (الجمعة) في الأولى، قرأها مع (المنافقين) في الثانية، ولو
~~قرأ (المنافقين) في الأولى، قرأ (الجمعة) في الثانية.
# قلت: ولا يعيد (المنافقين) في الثانية. وقوله: لو نسي (الجمعة) في
~~الأولى، معناه: تركها، سواء كان ناسيا، أو عامدا، أو جاهلا. والله أعلم.
# فرع: ينبغي للداخل أن يحترز عن تخطي رقاب ms0339 الناس (2) إلا إذا كان إماما،
~~أو كان بين يديه فرجة لا يصلها بغير تخط. ولا يجوز أن يقيم أحدا ليجلس
~~موضعه، ويجوز أن يبعث من يأخذ له موضعا، فإذا جاء ينحي المبعوث. وإن فرش
~~لرجل ثوب، فجاء آخر، لم يجز أن يجلس عليه، وله أن ينحيه ويجلس مكانه. قال
~~في (البيان): ولا يرفعه، لئلا يدخل في ضمانه. ويستحب لمن حضر قبل الخطبة أن
~~يشتغل بذكر الله عز وجل. وقراءة القرآن، والصلاة على رسول الله (ص)، ويستحب
~~الاكثار منها يوم الجمعة، وليلة الجمعة. ويكثر الدعاء يومها، رجاء أن يصادف
~~ساعة الإجابة.
# قلت: اختلف في ساعة الإجابة على مذاهب كثيرة (3). والصواب منها: ما
~~PageV01P551
# ثبت في (صحيح مسلم) (1) أن النبي (ص) قال: هي ما بين أن يجلس الامام إلى
~~أن تقضى الصلاة (2). والله أعلم.
# ويستحب قراءة سورة (الكهف) يومها وليلتها. ولا يصل صلاة الجمعة بصلاة، بل
~~يفصل بالتحول إلى مكان، أو بكلام ونحوه.
# فرع: يكره البيع بعد الزوال (3)، وقبل الصلاة. فإذا ظهر الامام على
~~المنبر، وشرع المؤذن في الاذان، حرم البيع. ولو تبايع اثنان أحدهما من أهل
~~فرض الجمعة دون الآخر، أثما جميعا (4). ولا يكره البيع قبل الزوال. وإذا
~~حرم فباع، صح بيعه. PageV01P552
# قلت: غير البيع من الصنائع والعقود وغيرها في معنى البيع (1). ولو أذن
~~قبل جلوس الامام على المنبر، لم يحرم البيع. وحيث حرمنا البيع، فهو في حق
~~من جلس له في غير المسجد. أما إذا سمع النداء، فقام يقصد الجمعة، فبايع في
~~طريقه وهو يمشي، أو قعد في الجامع وباع، فلا يحرم. صرح به صاحب (التتمة)
~~وهو ظاهر، لان المقصود أن لا يتأخر عن السعي إلى الجمعة، لكن البيع في
~~المسجد مكروه يوم الجمعة وغيره، على الأظهر. والله أعلم.
# فرع: لا بأس على العجائز حضور الجمعة (2) إذا أذن أزواجهن، ويحترزن عن
~~الطيب والتزين.
# قلت: يكره أن يشبك بين أصابعه، أو يعبث حال ذهابه إلى الجمعة وانتظاره
~~لها، وكذلك سائر الصلوات. قال الشافعي في (الام) والأصحاب: إذا قعد إنسان
~~في الجامع في ms0340 موضع الامام، أو في طريق الناس، أمر بالقيام. وكذا لو قعد
~~ووجهه إلى الناس والمكان ضيق، أمر بالتحول (3)، وإلا فلا. قال في (البيان):
~~وإذا قرأ الامام في الخطبة (إن الله وملائكته يصلون على النبي...) (4). جاز
~~للمستمع أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويرفع بها صوته (5). والله
~~أعلم. PageV01P553
# كتاب صلاة الخوف (1) اعلم أن ليس المراد بهذه الترجمة أن الخوف يقتضي
~~صلاة مستقلة، كقولنا:
# صلاة العيد، ولا أنه يؤثر في تغير قدر الصلاة، و (2) وقتها، كقولنا: صلاة
~~السفر.
# وإنما المراد أنه يؤثر في كيفية إقامة الفرائض، [بل في إقامتها بالجماعة]
~~(3)، واحتمال أمور فيها كانت لا تحتمل. ثم هو في الأكثر لا يؤثر في إقامة
~~مطلق الفرائض، بل في إقامتها بالجماعة كما نفصله إن شاء الله تعالى. وقال
~~المزني:
# صلاة الخوف منسوخة (4)، ومذهبنا: أنها باقية (5). وهي أربعة أنواع (6).
# الأول: صلاة بطن نخل (7). PageV01P555
# وهي: أن يجعل الامام الناس فرقتين. فرقة في وجه العدو، وفرقة يصلي بها
~~(1) جميع الصلاة، سواء كنت (2) ركعتين، أو ثلاثا، أو أربعا، فإذا سلم بهم،
~~ذهبوا إلى وجه العدو، وجاءت الفرقة الأخرى فصلى بهم تلك الصلاة مرة ثانية،
~~تكون له نافلة ولهم فريضة. وإنما يندب إلى هذه الصلاة بثلاثة شروط: أن يكون
~~العدو في غير القبلة، وأن يكون في المسلمين كثرة والعدو قليل، وأن يخاف
~~هجومهم على المسلمين في الصلاة. وهذه الأمور ليست شرطا للصحة، فإن الصلاة
~~على هذا الوجه تجوز بغير خوف. وإنما المراد أن الصلاة هكذا إنما يندب إليها
~~وتختار بهذه الشروط.
# النوع الثاني: صلاة عسفان (3).
# وهي: أن يرتبهم الامام صفين ويحرم بالجميع، فيصلوا معه إلى أن ينتهي إلى
~~الاعتدال عن ركوع الأولى، فإذا سجد، سجد معه الصف الثاني، ولم يسجد الصف
~~الأول، بل يحرسونهم (4) قياما، فإذا قام الامام والساجدون، سجد أهل الصف
~~الأول ولحقوه، وقرأ الجميع معه وركعوا واعتدلوا، فإذا سجد، سجد معه الصف
~~الحارسون في الركعة الأولى، وحرس الآخرون، فإذا جلس للتشهد، سجدوا، ولحقوه
~~وتشهدوا كلهم معه وسلم بهم. هذه الكيفية ذكرها الشافعي رحمه الله ms0341 في
~~(المختصر). واختلف الأصحاب، فأخذ كثيرون بها، منهم أصحاب القفال، وتابعهم
~~الغزالي، وقالوا: هي منقولة عن فعل النبي (ص) ومن معه بعسفان (5)، وقال
~~الشيخ أبو حامد ومن تابعه: ما ذكره الشافعي خلاف الثابت في السنة، فإن
~~الثابت أن الصف الأول سجدوا معه في الركعة الأولى، والصف الثاني سجدوا معه
~~الثانية، والشافعي عكس ذلك. قالوا: والمذهب ما ثبت في PageV01P556
# الخبر، لان الشافعي رحمه الله قال: إذا رأيتم قولي مخالفا للسنة فاطرحوه
~~(1). واعلم أن الشافعي لم يقل: إن الكيفية التي ذكرها هي صلاة النبي (ص)
~~بعسفان، بل قال:
# وهذا نحو صلاة النبي (ص) بعسفان، فأشبه تجويزه كل واحد منهما. وقد صرح به
~~الروياني وصاحب (التهذيب) وغيرهما.
# قلت: الصحيح المختار: جواز الامرين، وهو مراد الشافعي، فإنه ذكر الحديث
~~كما ثبت في الصحيح، ثم ذكر الكيفية المذكورة، فأشار إلى جوازهما.
# والله أعلم.
# ثم المذهب الصحيح المنصوص المشهور: أن الحراسة في السجود خاصة (2)، وأن
~~الجميع يركعون معه، وفيه وجه: أنهم يحرسون في الركوع أيضا، وهو شاذ منكر.
# قال أصحابنا: لهذه الصلاة ثلاثة شروط. أن يكون العدو في جهة القبلة، وأن
~~يكون على جبل، أو مستو (3) من الأرض لا يسترهم شئ عن أبصار المسلمين، وأن
~~يكون في المسجد (4) كثرة، لتسجد طائفة وتحرس أخرى، ولا يمتنع أن يزيد على
~~صفين، بل يجوز أن يرتبهم صفوفا كثيرة، ثم يحرس صفان كما سبق، ولا يشترط أن
~~يحرس جميع من في الصف، بل لو حرست فرقتان من صف واحد على المناوبة في
~~الركعتين، جاز. فلو تولى الحراسة في الركعتين طائفة واحدة، ففي PageV01P557
# صلاة هذه الطائفة وجهان. أصحهما: الصحة، وبه قطع جماعة.
# فرع: لو تأخر الحارسون أولا إلى الصف الثاني في الركعة الثانية، وتقدمت
~~الطائفة الثانية ليحرسوا، جاز إذا لم تكثر أفعالهم، وذلك بأن يتقدم كل واحد
~~من الصف الثاني خطوتين، ويتأخر كل واحد من الصف الأول خطوتين وينفذ كل واحد
~~بين رجلين. وهل هذا التقدم أفضل، أم ملازمة كل واحد مكانه؟ وجهان. قال
~~الصيدلاني، والمسعودي، والغزالي، وآخرون: التقدم أفضل. وقال ms0342 العراقيون:
# الملازمة أفضل. ولفظ الشافعي على هذا أدل، وهذا كله بناء على ما ذكره
~~الشافعي: أن الصف الأول يحرس في الأول. فأما على اختيار أبي حامد: أن الصف
~~الأول يسجدون في الأولى (1)، فإن في الركعة الثانية يتقدم الصف الثاني،
~~ويتأخر الأول فتكون الحراسة في الركعتين ممن خلف الصف الأول، وكذلك ورد
~~الخبر.
# قلت: ثبت في (صحيح مسلم) (2) تقدم الصف الثاني، وتأخر الأول. والله أعلم.
# النوع الثالث: صلاة ذات الرقاع (3).
# وهي: تارة تكون في صلاة ذات ركعتين، إما الصبح، وإما مقصورة، وتارة في
~~ذات ثلاث، أو أربع. فأما ذات ركعتين (4)، فيفرق الامام الناس فرقتين، فرقة
~~في وجه العدو، وينحاز بفرقة إلى حيث لا يبلغهم سهام العدو، فيفتح بهم
~~الصلاة ويصلي بهم ركعة. هذا القدر اتفقت عليه الروايات. وفيما يفعل بعد ذلك
~~روايتان.
# إحداهما: أنه إذا قام الامام إلى الثانية، خرج المقتدون عن متابعته،
~~وأتموا لأنفسهم الركعة الثانية، وتشهدوا وسلموا وذهبوا إلى وجه العدو، وجاء
~~(5) أولئك PageV01P558
# فاقتدوا به في الثانية. ويطيل الامام القيام إلى لحوقهم، فإذا لحقوه، صلى
~~بهم الثانية، فإذا جلس للتشهد قاموا وأتموا الثانية وهو ينتظرهم، فإذا
~~لحقوه، سلم بهم. هذه رواية سهل بن أبي خيثمة (1) عن صلاة رسول الله (ص)
~~(2).
# وأما الثانية: فهي أن الامام إذا قام إلى الثانية، لا (3) يتم المقتدون
~~به الصلاة، بل يذهبون إلى مكان إخوانهم وجاه العدو وهم في الصلاة فيقفون
~~سكوتا، وتجئ تلك الطائفة فتصلي مع الامام ركعته الثانية. فإذا سلم، ذهبت
~~إلى وجه العدو، وجاء الأولون إلى مكان الصلاة، وأتموا [لأنفسهم، وذهبوا إلى
~~وجه العدو وجاءت الطائفة الأخرى إلى مكان الصلاة وأتموا] (4). وهذه رواية
~~ابن عمر (5). ثم إن الشافعي رحمه الله، اختار الرواية الأولى لسلامتها من
~~كثرة المخالفة، ولأنها أحوط لأمر الحرب. وللشافعي قول قديم: أنه إذا صلى
~~الامام بالطائفة الثانية الركعة الثانية، تشهد بهم وسلم، ثم هم يقومون إلى
~~تمام صلاتهم، كالمسبوق، وقول آخر: أنهم يقومون إذا بلغ الامام موضع السلام
~~ولم يسلم بعد. وهل تصح الصلاة على صفة رواية ابن عمر؟ ms0343 قولان. المشهور:
~~الصحة، لصحة الحديث وعدم المعارض، ولا يصح قول الآخر: إنه منسوخ، فإن النسخ
~~يحتاج إلى دليل. وإقامة الصلاة على الوجه المذكور ليست عزيمة لا بد منها،
~~بل لو صلى بطائفة، وصلى غيره بالباقين، أو صلى بعضهم، أو كلهم منفردين، جاز
~~قطعا، لكن كان أصحاب رسول الله (ص) لا يسمحون بترك فضيلة الجماعة، فأمر
~~الله سبحانه وتعالى بترتبهم هكذا، لتحصل طائفة فضيلة التكبير معه، والأخرى
~~فضيلة التسليم معه. وهذا النوع موضعه إذا كان العدو في غير جهة القبلة، أو
~~فيها وبينهم وبين المسلمين حائل يمنع رؤيتهم لو هجموا. PageV01P559
# فرع: الطائفة الأولى ينوون مفارقة الامام إذا قاموا معه إلى الثانية،
~~وانتصبوا قياما. ولو فارقوه بعد رفع الرأس من السجود، جاز، والأول أولى.
# وأما الطائفة الثانية، فإذا قاموا إلى ركعتهم الثانية، لا ينفردون عن
~~الامام، كذا قاله الجمهور. وفيه شئ يأتي إن شاء الله تعالى.
# فرع: إذا قام الامام إلى الثانية، هل يقرأ في انتظاره مجئ الطائفة
~~الثانية، أم يؤخر ليقرأ معهم؟ فيه ثلاث طرق. أصحها: على قولين.
# أظهرهما: يقرأ الفاتحة والسورة بعدها، فإذا جاؤوا قرأ من السورة (1) قدر
~~الفاتحة وسورة قصيرة، ثم ركع.
# والثاني: لا يقرأ شيئا، بل يشتغل بما شاء من التسبيح، وسائر الأذكار.
# والطريق الثاني: يقرأ، قولا واحدا.
# والثالث: إن أراد قراءة سورة طويلة بعد الفاتحة، قرأ ومدها، وإن أراد
~~قصيرة، انتظرهم. ولو لم ينتظرهم وأدركوه في الركوع، أدركوا الركعة. وهل
~~يتشهد في انتظاره فراغ الثانية من ركعتهم إذا قلنا: يفارقونه، قبل التشهد؟
~~فيه طرق. المذهب: أنه يتشهد، وقيل: فيه الطريقان الأولان في القراءة (2).
# قلت: قال أصحابنا: إذا قلنا: لا يتشهد، اشتغل في مدة الانتظار بالتسبيح
~~وغيره من الأذكار، ويستحب للامام أن يخفف الأولى، ويستحب للطائفتين التخفيف
~~فيما ينفردون به. والله أعلم.
# فرع: لو صلى الامام بهم هذه الصلاة في الأمن هل تصح؟ أما صلاة
~~PageV01P560
# الامام، ففيها طريقان. أحدهما: صحيحة قطعا، وقال الأكثرون: في صحتها
~~قولان، لأنه ينتظرهم بغير عذر. وأما الطائفة الأولى ففي صحة صلاتها القولان
~~فيمن ms0344 فارق بغير عذر. وأما الطائفة الثانية: فإن قلنا: صلاة الامام تبطل،
~~بطل اقتداؤهم، وإلا، انعقد، ثم تبنى صلاتهم إذا قاموا إلى الثانية على خلاف
~~يأتي أنهم منفردون بها، أم في حكم الاقتداء؟ إن قلنا بالأول، ففيها قولان
~~مبنيان على أصلين. أحدهما: الانفراد بغير عذر، والثاني: الاقتداء بعد
~~الانفراد. وإن قلنا:
# بالثاني، بطلت صلاتهم، لأنهم انفردوا بركعة وهم في القدوة. ولو فرضت
~~الصلاة في الامن على رواية ابن عمر، بطلت صلاة المأموين قطعا.
# فرع: إذا صلى المغرب في الخوف، جاز أن يصلي بالطائفة الأولى ركعة،
~~وبالثانية ركعتين، وعكسه. وأيهما أفضل؟ فيه قولان، أظهرهما: بالأولى ركعتين
~~(1)، ومنهم من قطع به. فإن قلنا: بالأولى ركعة، فارقته إذا قام إلى
~~الثانية، وتتم لنفسها، كما ذكراه في ذات الركعتين. وإن قلنا: بالأولى
~~ركعتين، جاز أن ينتظر الثانية في التشهد الأول، وجاز أن ينتظرهم في القيام
~~الثالث. وأيهما أفضل؟
# قولان. أظهرهما (2): الانتظار في القيام. وعلى هذا هل يقرأ الفاتحة، أم
~~يصبر إلى لحوق الطائفة الثانية؟ فيه الخلاف المتقدم.
# فرع: إذا كانت صلاة الخوف رباعية، بأن كانت في الحضر، أو أرادوا الاتمام
~~في السفر، فينبغي للامام أن يفرقهم فرقتين، ويصلي بكل طائفة ركعتين، ثم هل
~~الأفضل أن ينتظر الثانية في التشهد الأول، أم في القيام الثالث؟ فيه الخلاف
~~المتقدم في المغرب. ويتشهد بكل طائفة بلا خلاف. فلو فرقهم أربع فرق، وصلى
~~بكل فرقة ركعة، بأن صلى بالأولى ركعة، ثم فارقته (3)، وصلت ثلاثا وسلمت،
~~وانتظر قائما فراغها وذهابها ومجئ الثانية، ثم صلى بالثانية الثانية،
~~وانتظر جالسا في التشهد الأول، أو قائما في الثالثة، وأتموا لأنفسهم، ثم
~~صلى بالثالثة الثالثة، PageV01P561
# وانتظروا في قيام الرابعة، وأتموا لأنفسهم، ثم صلى بالرابعة الرابعة،
~~وانتظرهم في التشهد، فأتموا وسلم بهم، ففي جوازه قولان. أظهرهما: الجواز،
~~فعلى هذا قال إمام الحرمين: شرطه الحاجة، فإن لم تكن حاجة، فهو كفعلهم في
~~حال الاختيار.
# وعلى هذا القول تكون الطائفة الرابعة، كالثانية في ذات الركعتين، فيعود
~~الخلاف في أنهم يفارقونه قبل التشهد، أو يتشهدون معه، أو يقومون ms0345 بعد سلام
~~الامام إلى ما عليهم، وتتشهد الطائفة الثانية معه على الأصح. وعلى الثاني
~~تفارقه قبل التشهد، وعلى هذا القول تصح صلاة الامام والطائفة الرابعة، وفي
~~الطوائف الثلاث القولان فيمن فارق الامام بغير عذر. وأما إذا قلنا: لا يجوز
~~ذلك، فصلاة الامام باطلة. قال جمهور الأصحاب: تبطل بالانتظار الواقع في
~~الركعة الثالثة، وهو ظاهر نص الشافعي رحمه الله، وقال ابن سريج: بالواقع في
~~الرابعة. فعلى قول الجمهور:
# وجهان. أحدهما: تبطل بمعنى الطائفة الثانية. والثاني: بمعنى قدر ركعة من
~~انتظاره الثاني. وأما صلاة المأمومين، فصلاة الطائفة الأولى والثانية
~~صحيحة، لأنهم فارقوه قبل بطلان صلاته، وصلاة الرابعة باطلة، إن علمت بطلان
~~صلاة الامام، وإلا فلا. والثالثة كالرابعة على قول الجمهور، وكالأولين على
~~قول ابن سريج.
# قلت: جزم الامام الرافعي بصحة صلاة الطائفة الأولى والثانية على هذا
~~القول، وليس هو كذلك، بل فيهما القولان فيمن فارق بغير عذر، كما قلنا في
~~الطوائف الثلاث على قول صحة صلاة الامام. وهذا لا بد منه، وصرح به جماعة من
~~أصحابنا. وحكى القاضي أبو الطيب وصاحب (الشامل) وآخرون وجها ضعيفا أن
~~المبطل للطائفة الرابعة أن تعلم أنه انتظار رابع وإن جهلت كونه مبطلا.
~~والله أعلم.
# ولو فرقهم في المغرب ثلاث فرق، وصلى بكل فرقة ركعة، وقلنا: لا يجوز ذلك،
~~فصلاة جميع الطوائف صحيحة عند ابن سريج. وأما عند الجمهور، فتبطل الثالثة
~~إن علموا بطلان صلاة الامام. وإذا اختصرت الرباعية، قلت (1): ففيها أربعة
~~أقوال. أظهرها: صحة صلاة الامام والقوم جميعا. والثاني: صحة صلاة الامام،
~~والطائفة الرابعة فقط. والثالث: بطلان صلاة الامام وصحة صلاة الطائفة
~~الأولى PageV01P562
# والثانية. والفرق في حق الثالثة والرابعة بين أن يعلموا بطلان صلاة
~~الامام، أم لا.
# والرابع: صحة الثالثة لا محالة، والباقي، كالقول الثالث وهو قول ابن
~~سريج.
# قلت: وقول خامس: وهو بطلان صلاة الجميع. ولو فرقهم فرقتين فصلى بفرقة
~~ركعة، بالثانية ثلاثا، أو عكسه. قال أصحابنا: صحت صلاة الامام وجميعهم بلا
~~خلاف، وكانت مكروهة، ويسجد الامام والطائفة الثانية سجود السهو، للمخالفة
~~بالانتظار في غير ms0346 موضعه. هكذا صرح به أصحابنا. ونقله صاحب (الشامل) عن نص
~~الشافعي رحمه الله قال: وهذا يدل على أنه إذا فرقهم أربع فرق. وقلنا: لا
~~تبطل صلاتهم، فعليهم سجود السهو. وقال صاحب (التتمة): لا خلاف في هذه
~~الصورة أن الصلاة مكروهة، لان الشرع ورد بالتسوية بين الطائفتين قال: وهل
~~تصح صلاة الامام، أم لا؟ إن قلنا: إذا فرقهم أربع فرق تصح، فهنا أولى،
~~وإلا، فقد انتظر في غير موضعه، فيكون كمن قنت في غير موضعه. قال: وأما
~~المأمومون، فعلى التفصيل فيما إذا فرقهم أربع فرق، وهذا الذي قاله شاذ،
~~والصواب قدمناه عن نص الشافعي والأصحاب. والله أعلم.
# فرع: لو كان الخوف في بلد وحضرت صلاة الجمعة، فالمذهب والمنصوص: أن لهم
~~يصلوها على هيئة صلاة ذات الرقاع، وقيل: في جوازها قولان. وقيل: وجهان. ثم
~~للجواز شرطان. أحدهما: أن يخطب بجميعهم، ثم يفرقهم فرقتين، أو يخطب بفرقة،
~~ويجعل منها مع كل واحد من الفرقتين أربعين فصاعدا. فأما لو خطب بفرقة وصلى
~~بأخرى، فلا يجوز.
# والثاني أن تكون الفرقة الأولى أربعين فصاعدا، فلو نقصت عن الأربعين، لم
~~تنعقد الجمعة. ولو نقصت الفرقة الثانية عن أربعين، فطريقان. أحدهما: لا
~~يضر. والثاني: أنه كالخلاف في الانفضاض.
# قلت: الأصح: لا يضر، وبه قطع البندنيجي (1). والله أعلم.
# أما لو خطب بهم، ثم أراد أن يصلي بهم صلاة عسفان، فهي أولى بالجواز من
~~صلاة ذات الرقاع. ولا تجوز كصلاة بطن نخل، إذ لا تقام جمعة بعد جمعة.
~~PageV01P563
# فرع: صلاة ذات الرقاع أفضل من صلاة بطن نخل على الأصح، لأنها أعدل بين
~~الطائفتين، ولأنها صحيحة بالاتفاق. وتلك صلاة مفترض خلف متنفل، وفي صحته
~~خلاف للعلماء (1). والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: بطن النخل أفضل، لتحصل
~~لكل طائفة فضيلة الجماعة بالتمام.
# فرع: إذا سها بعض المأمومين في صلاة ذات الرقاع على الرواية المختارة،
~~نظر، إن سهت الطائفة الأولى في الركعة الأولى، فسهوها محمول، لأنها مقتدية،
~~وسهوها في الثانية غير محمول، لانقطاعها عن الامام. وفي ابتداء الانقطاع
~~وجهان. أحدهما: من الانتصاب قائما. والثاني: ms0347 من رفع الامام رأسه من السجود
~~الثاني، فعلى هذا لو رفع رأسه وهم بعد في السجود فسهوا، فغير محمول. ولك أن
~~تقول: قد نصوا على أنهم ينوون المفارقة عند رفع الرأس، أو الانتصاب، فلا
~~معنى للخلاف في ابتداء الانقطاع، بل ينبغي أن تقتصر على وقت نية المفارقة.
~~وأما الطائفة الثانية، فسهوها في الركعة الأولى غير محمول، وفي الثانية
~~محمول على الأصح، ويجري الوجهان في المزحوم في الجمعة إذا سها في وقت
~~تخلفه، وأجروهما فيمن صلى منفردا، فسها ثم اقتدى وتممها مأموما وجوزناه،
~~واستبعد الامام هذا، وقال: الوجه: القطع بأن حكم السهو لا يرتفع بالقدوة
~~اللاحقة. هذا إذا قلنا: الطائفة الثانية يقومون للركعة الثانية إذا جلس
~~الامام للتشهد، فأما إذا قلنا بالقديم: إنهم يقومون بعد سلامه، فسهوهم في
~~الثانية غير محمول قطعا، كالمسبوق. أما إذا سها الامام، فينظر، إن سها في
~~الركعة الأولى، لحق سهوه الطائفتين، فالأولى تسجد إذا تمت صلاتهم، فلو سها
~~بعضهم في ركعته الثانية، فهل يقتصر على سجدتين، أم يسجد أربعا؟ فيه الخلاف
~~المتقدم في بابه، والأصح سجدتان. والطائفة الثانية يسجدون مع الامام في آخر
~~صلاته. وإن سها في الركعة PageV01P564
# الثانية، لم يلحق سهوه الطائفة الأولى، وتسجد الثانية معه في آخر صلاته.
~~ولو سها في انتظاره إياهم، فهل يلحقهم ذلك السهو؟ فيه الخلاف المتقدم في
~~أنه هل يحمل سهوهم والحالة هذه؟
# فرع: هل يجب حمل السلاح في صلاة ذات الرقاع، وعسفان، وبطن نخل؟ فيه طرق.
~~أصحها: على قولين. أظهرهما: يستحب (1). والثاني: القطع بالاستحباب.
~~والثالث: بالايجاب. والرابع: أن ما يدفع به عن نفسه، كالسيف والسكين يجب،
~~وما يدفع به عن نفسه وغيره، كالرمح والقوس (2)، لا يجب.
# وللخلاف شروط. أحدها طهارة المحمول، فالنجس كالسيف الذي عليه دم، أو سقي
~~سما نجسا، والنبل المريش بريش ما لا يؤكل لحمه، أو بريش ميتة، لا يجوز
~~حمله.
# الثاني: أن لا يكون مانعا بعض أركان الصلاة، فإن كان كالبيضة المانعة من
~~مباشرة الجبهة، لم يحمل بلا خلاف (3).
# الثالث: أن لا يتأذى به أحد، كالرمح ms0348 في وسط القوم فيكره.
# الرابع: أن يخاف من وضع السلاح خطر على سبيل الاحتمال (4)، فأما إذا تعرض
~~للهلاك ظاهرا لو تركه، فيجب الاخذ قطعا (5). واعلم أن الأصحاب ترجموا
~~المسألة بحمل السلاح (6). قال إمام الحرمين: وليس الحمل متعينا، بل لو وضع
~~PageV01P565
# السيف عن يديه، وكان مد اليد إليه في السهولة، كمدها إليه وهو محمول، كان
~~ذلك في حكم الحمل قطعا (1). قال ابن كج: يقع السلاح على السيف، والسكين،
~~والقوس، والرمح، والنشاب ونحوها. فأما الترس والدرع، فليس بسلاح. وإذا
~~أوجبنا حمل السلاح فتركه، لم تبطل صلاته قطعا (2).
# قلت: ويجوز ترك السلاح للعذر بمرض، أو أذى من مطر أو غيره (3). قال في
~~(المختصر): أكره أن يصلي صلاة الخوف، يعني صلاة ذات الرقاع بأقل من ثلاثة،
~~وفي وجه: العدو ثلاثة، والثلاثة أقل الطائفة. ولو صلى بواحد واحد، جاز.
~~والله أعلم.
# النوع الرابع: صلاة شدة الخوف.
# فإذا التحم القتال ولم يتمكنوا من تركه بحال، لقلتهم، وكثرة العدو، أو
~~اشتد الخوف وإن لم يلتحم القتال، فلم يأمنوا أن يركبوا أكتافهم، لو (4)
~~ولوا عنهم، أو انقسموا، صلوا بحسب الامكان، وليس لهم التأخير عن الوقت.
~~ويصلون ركبانا ومشاة، ولهم ترك استقبال القبلة إذا لم يقدروا عليها، ويجوز
~~اقتداء (5) بعضهم ببعض مع اختلاف الجهة، كالمصلين حول الكعبة وفيها.
# قلت: قال أصحابنا: وصلاة الجماعة في هذه الحالة أفضل من الانفراد، كحالة
~~الامن (6). والله أعلم. PageV01P566
# وإنما يعفى عن ترك استقبال القبلة إذا كان بسبب العدو (1)، فلو انحرف عن
~~القبلة بجماح الدابة، وطال الزمان، بطلت صلاته. وإذا لم يتمكن من إتمام
~~الركوع والسجود، اقتصروا على الايماء بهما وجعلوا السجود أخفض من الركوع،
~~ولا يجب على الماشي استقبال القبلة في الركوع ولا السجود، ولا التحرم، ولا
~~وضع الجبهة على الأرض، فإنه يخاف الهلاك، بخلاف المتنفل في السفر، ويجب
~~الاحتراز عن الصياح بكل حال بلا خلاف (2)، فإنه لا حاجة إليه، ولا بأس
~~بالأعمال القليلة، فإنها محتملة في غير الخوف، ففيه أولى.
# وأما الأفعال الكثيرة، كالطعنات، والضربات المتوالية، فهي مبطلة إن لم
~~يحتج إليها (3)، فإن ms0349 احتاج، فثلاثة أوجه. أصحها عند الأكثرين وبه قال ابن
~~سريج، والقفال: لا تبطل. والثاني: تبطل. حكاه العراقيون عن ظاهر النص.
# والثالث: تبطل إن كان في شخص واحد، ولا تبطل في أشخاص، وعبر بعضهم عن
~~الأوجه بالأقوال.
# فرع: لو تلطخ سلاحه بالدم (4)، فينبغي أن يلقيه (5)، أو يجعله في قرابه
~~تحت ركابه إلى أن يفرغ من صلاته إن احتمل الحال ذلك، فإن احتاج إلى إمساكه،
~~فله إمساكه (6)، ثم هل يقضي نقل إمام الحرمين عن الأصحاب، أنه يقضي (7)
~~لندور عذره ثم منعه، وقال: تلطخ السلاح بالدم من الاعذار العامة في حق
~~المقاتل، ولا سبيل إلى تكليفه تنحية السلاح، فتلك النجاسة ضرورية في حقه
~~كنجاسة PageV01P567
# المستحاضة في حقها، ثم جعل المسألة على قولين مرتبين على القولين فيمن
~~صلى في موضع تنجس، وهذه الصورة أولى بعدم القضاء لالحاق الشرع القتال بسائر
~~مسقطات القضاء في سائر المحتملات، كاستدبار القبلة، والايماء بالركوع
~~والسجود.
# فرع: تقام صلاة العيدين، والكسوفين في شدة الخوف، لأنه يخاف فوتهما، ولا
~~تقام صلاة الاستسقاء (1).
# فرع: تجوز صلاة شدة الخوف في كل ما ليس بمعصية (2) من أنواع القتال، ولا
~~تجوز في المعصية، فتجوز في قتال الكفار، ولأهل العدل في قتال البغاة،
~~وللرفقة (3) في قطاع الطريق، ولا تجوز للبغاة والقطاع، ولو قصد نفس رجل، أو
~~حريمه، أو نفس غيره، أو حريمه، وأشغل بالدفع، صلى هذه الصلاة. ولو قصد
~~ماله، نظر، إن كان حيوانا، فكذلك، وإلا فقولان. أظهرهما: جوازها.
# والثاني: لا. أما إذا ولوا ظهورهم الكفار منهزمين، فننظر، إن كان يحل لهم
~~ذلك بأن يكون في مقابلة كل مسلم أكثر من كافرين، أو كان متحرفا لقتال، أو
~~متحيزا إلى فئة، جازت هذه الصلاة، وإلا فلا، لأنه معصية. ولو انهزم الكفار
~~وتبعهم المسلمون، بحيث لو ثبتوا وأكملوا الصلاة، فاتهم العدو، لم تجز هذه
~~الصلاة، وإن خافوا كمينا أو كرتهم، جازت.
# فرع: الرخصة في هذا النوع لا تختص بالقتال، بل يتعلق بالخوف مطلقا.
# فلو هرب في سيل (4)، أو حريق ولم يجد معدلا عنه، أو هرب من سبع، فله ms0350 صلاة
~~شدة الخوف. والمديون المعسر العاجز عن بينة الاعسار ولا يصدقه المستحق، ولو
~~ظفر به حبسه، له أن يصليها هاربا، على المذهب. وحكي عن (الاملاء) أن من طلب
~~لا ليقتل، بل ليحبس أو يؤخذ منه شئ: لا يصليها. ولو كان عليه قصاص
~~PageV01P568
# يرجو العفو عنه (1) إذا سكن الغضب، قال الأصحاب: له أن يهرب ويصلي صلاة
~~شدة الخوف في هربه، واستبعد الامام جواز هربه بهذا التوقع.
# فرع: المحرم إذا ضاق وقت وقوفه (2)، وخاف فوت الحج، إن صلى متمكنا، فيه
~~أوجه للقفال. أحدها: يؤخر الصلاة ويحصل الوقوف، لان قضاء الحج صعب.
~~والثاني: يصلي صلاة شدة (3) الخوف فيحصل الصلاة والحج.
# والثالث: تجب الصلاة على الأرض مستقرا، ويفوت الحج، لعظم حرمة الصلاة،
~~ولا يصلي صلاة الخوف، لأنه محصل لا هارب، ويشبه أن يكون هذا الوجه أوفق
~~لكلام الأئمة.
# قلت: هذا الوجه ضعيف، والصواب الأول، فإنا جوزنا تأخير الصلاة لأمور لا
~~تقارب المشقة فيها هذه المشقة، كالتأخير للجمع. والله أعلم.
# فرع: لو رأوا سوادا إبلا أو شجرا، فظنوه عدوا، فصلوا صلاة شدة الخوف،
~~فبان الحال، وجب القضاء على الأظهر (4)، ثم قيل: القولان فيما إذا أخبرهم
~~بالعدو ثقة وغلط. فإن لم يكن إلا ظنهم، وجب القضاء قطعا. وقيل:
# القولان فيما إذا كانوا في دار الحرب لغلبة الخوف، فإن كانوا في دار
~~الاسلام، وجب القضاء قطعا. والمذهب جريان القولين في جميع الأحوال. ولو
~~تحققوا العدو، فصلوا صلاة شدة الخوف، ثم بان أنه كان دونهم حائل من خندق،
~~أو ماء، أو نار (5)، أو بان أنه كان بقربهم حصن يمكنهم التحصن به، أو ظنوا
~~أن بإزاء كل مسلم أكثر من مشركين، فصلوها منهزمين، ثم بان خلاف ذلك، فحيث
~~أجرينا في الصورة السابقة القولين (6)، جريا في هذه ونظائرها، وقيل: يجب
~~القضاء هنا PageV01P569
# قطعا. قال صاحب (التهذيب): ولو صلوا في هذه الأحوال صلاة عسفان، اطرد
~~القولان. ولو صلوا صلاة ذات الرقاع - فإن جوزناها في حال الامن - فهنا
~~أولى، وإلا جرى القولان (1).
# فرع: لو كان يصلي متمكنا على الأرض مستقبل القبلة، فحدث ms0351 خوف في أثناء
~~الصلاة فركب، فطريقان. أحدهما: على قولين. أحدهما: تبطل صلاته فيستأنف.
~~والثاني: لا تبطل فيبني. والطريق الثاني وهو المذهب (2): أنه إن لم يكن
~~مضطرا إلى الركوب وكان يقدر على القتال وإتمام الصلاة راجلا، فركب احتياطا،
~~وجب الاستئناف. وإن اضطر بنى. وعلى هذا: إن قل فعله في ركوبه، بنى بلا
~~خلاف، وإن كثر، فعلى الوجهين في العمل الكثير للحاجة. أما إذا كان يصلي
~~راكبا صلاة شدة الخوف، فأمن ونزل، فنص الشافعي أنه يبني وهو المذهب (3).
~~وقيل: إن حصل في نزوله فعل قليل، بنى، وإن كثر، فعلى الوجهين. قال صاحب
~~(الشامل) وغيره: يشترط في بناء النازل أن لا يستدبر القبلة في نزوله، فإن
~~استدبر، بطلت صلاته.
# قلت: صرح أيضا القاضي أبو الطيب وصاحب (المهذب) وآخرون بأنه إذا استدبر
~~القبلة في نزوله، بطلت صلاته. وهذا متفق عليه. واتفقوا على أنه إذا لم
~~يستدبرها، بل انحرف يمينا وشمالا، فهو مكروه لا تبطل صلاته، وعلى أنه إذا
~~أمن، وجب النزول في الحال، فإن أخر، بطلت (4). والله أعلم. PageV01P570
# باب ما يجوز لبسه للمحارب وغيره وما لا يجوز يجوز للرجل لبس الحرير (1)
~~في حال مفاجأة (2) القتال إذا لم يجد غيره (3)، وكذلك يجوز أن يلبس منه ما
~~هو وقاية القتال، كالديباج (4) الصفيق الذي لا يقوم غيره مقامه (5)، وفي
~~وجه: يجوز اتخاذ القباء ونحوه، مما يصلح في الحرب من الحرير، ولبسه فيها
~~على الاطلاق، لما فيه من حسن الهيئة وزينة الاسلام، كتحلية السيف، والصحيح
~~تخصيصه بحالة الضرورة.
# فرع: للشافعي رحمه الله (6) تعالى نصوص مختلفة في جواز استعمال الأعيان
~~النجسة. فقيل في أنواع استعمالها كلها قولان. والمذهب: التفصيل، فلا يجوز
~~في الثوب والبدن إلا للضرورة، ويجوز في غيرهما إن كانت نجاسة مخففة، فإن
~~كانت مغلظة - وهي نجاسة الكلب والخنزير - فلا. وبهذا الطريق قال أبو بكر
~~الفارسي (7) والقفال وأصحابه. فلا يجوز لبس جلد الكلب والخنزير في حال
~~الاختيار، لان الخنزير لا يجوز الانتفاع به في حياته بحال، وكذا الكلب، إلا
~~في أغراض مخصوصة، فبعد موتهما أولى. ويجوز الانتفاع بالثياب ms0352 النجسة ولبسها
~~في غير الصلاة ونحوها، فإن فاجأته حرب، أو خاف على نفسه لحر، أو برد، ولم
~~يجد غير جلد الكلب والخنزير، جاز لبسهما. وهل يجوز لبس جلد الشاة الميتة،
~~وسائر الميتات في حال الاختيار؟ وجهان. أصحهما: التحريم. ويجوز أن يلبس هذه
~~الجلود فرسه وأداته، ولا يجوز استعمال جلد الكلب والخنزير في ذلك ولا غيره،
~~ولو PageV01P571
# جلل كلبا، أو خنزيرا. بجلد كلب، أو خنزير، جاز على الأصح، لاستوائهما في
~~غلظ النجاسة (1). وأما تسميد الأرض بالزبل، فجائز. قال إمام الحرمين: ولم
~~يمنع منه أحد. وفي كلام الصيدلاني ما يقتضي الخلاف فيه (2) ويجوز الاستصباح
~~بالدهن النجس على المشهور (3)، وسواء نجس بعارض، أو كان نجس العين، كودك
~~الميتة، ودخان النجاسة، نجس على الأصح (4)، فإن نجسناه عفي عن PageV01P572
# قليله، والذي يصيبه في الاستصباح قليل، لا ينجس غالبا.
# فصل فيما يجوز لبسه في حال الاختيار وما لا يجوز؟ ويحرم على الرجل
~~والخنثى لبس الحرير والديباج، ويجوز للنساء. وفي تحريمه على الخنثى احتمال.
~~والقز كالحرير، على المذهب. ونقل الامام الاتفاق عليه. وحكي في إباحته
~~وجهان. وفي المركب من الحرير وغيره طريقان. المذهب والذي قطع به الجمهور:
~~أنه إن كان الحرير أكثر وزنا، حرم، وإن كان غيره أكثر، لم يحرم، وإن
~~استويا، لم يحرم على الأصح. والطريق الثاني قاله القفال: إن ظهر الحرير،
~~حرم وإن قل وزنه، وإن استتر، لم يحرم وإن كثر وزنه.
# فرع: يجوز لبس المطرف والمطرز بالديباج، بشرط الاقتصار على عادة التطريف،
~~فإن جاوزها، حرم، ويشرط (1) أن لا يجاوز الطراز قدر أربع أصابع، فإن جاوز،
~~حرم (2).
# الترقيع بالديباج، كالتطريز. ولو خاط ثوبا بإبريسم، جاز لبسه، بخلاف
~~الدرع المنسوجة بقليل الذهب، فإنه حرام لكثرة الخيلاء فيه. ولو حشا القباء
~~أو الجبة بالحرير، جاز على الصحيح المنصوص الذي قطع به الجمهور (3). ولو
~~كانت بطانة الجبة حريرا، حرم لبسها.
# فرع: تحريم الحرير على الرجال لا يختص باللبس، بل افتراشه، والتدثر به،
~~واتخاذه سترا، وسائر وجوه الاستعمال، حرام. وفي وجه شاذ: يجوز للرجال
~~الجلوس على الحرير، وهو منكر ms0353 وغلط، ويحرم على النساء افتراش الحرير على
~~الأصح. PageV01P573
# قلت: الأصح، جواز افتراشهن، وبه قطع العراقيون، والمتولي، وغيره.
# والله أعلم.
# وهل للولي إلباس الصبي الحرير؟ فيه أوجه. أصحها: يجوز قبل سبع سنين،
~~ويحرم بعدها، وبه قطع البغوي. والثاني: يجوز مطلقا. والثالث: يحرم مطلقا.
# قلت: الأصح الجواز مطلقا، كذا صححه المحققون، منهم الرافعي في (المحرر)
~~وقطع به الفوراني. قال صاحب (البيان): هو المشهور. ونص الشافعي والأصحاب:
~~على تزيين الصبيان يوم العيد بحلي الذهب، والمصبغ، ويلحق به الحرير (1).
~~والله أعلم.
# فرع: يجوز لبس الحرير في موضع الضرورة - كما قلنا - إذا فاجأته الحرب، أو
~~احتاج لحر، أو برد، ويجوز للحاجة كالجرب. وفيه وجه: أنه لا يجوز، وهو منكر.
~~ويجوز لدفع القمل في السفر، وكذا في الحضر على الأصح.
# قلت: قال أصحابنا: يجوز لبس الكتان، والقطن، والصوف، والخز، وإن كانت
~~نفيسة غالية الأثمان، لان نفاستها بالصنعة. قال صاحب (البيان): يحرم على
~~الرجل لبس الثوب المزعفر. ونقل البيهقي وغيره عن الشافعي رحمه الله: أنه
~~نهى الرجل عن [المزعفر، وأباح له المعصفر. قال البيهقي: والصواب إثبات نهي
~~الرجل عن] (2) المعصفر أيضا، للأحاديث الصحيحة فيه. قال: وبه قال الحليمي.
~~قال: ولو بلغت أحاديثه الشافعي، لقال بها، وقد أوصانا بالعمل PageV01P574
# بالحديث الصحيح. قال الشيخ أبو الفتح نصر المقدسي (1): يحرم تنجيد البيوت
~~بالثياب المصورة وبغير المصورة، سواء فيه الحرير وغيره، والصواب في غير
~~الحرير والمصور الكراهة دون التحريم (2) (3). قال صاحب (التهذيب): ولو بسط
~~فوق الديباج ثوب قطن وجلس عليه، أو جلس على جبة محشوة بالحرير، جاز، ولو
~~حشا المخدة بإبريسم، جاز استعمالها على الصحيح، كما قلنا في الجبة. قال
~~إمام الحرمين: وظاهر كلام الأئمة أن من لبس ثوبا ظهارته وبطانته قطن، وفي
~~وسطه حرير منسوج، جاز. قال: وفيه نظر. ويكره أن يمشي في نعل واحدة، أو خف
~~واحد، ويكره أن يتنعل قائما. والمستحب في لبس النعل وشبهه، أن يبدأ
~~باليمين، ويبدأ بخلع اليسار، ولا يكره لبس خاتم الرصاص والحديد والنحاس على
~~الصحيح، وبه قطع في (التتمة). ويجوز لبس خاتم الفضة ms0354 للرجل في يمينه (4)،
~~يساره، كلاهما سنة، لكن اليمين أفضل على الصحيح المختار. ويجوز للرجال
~~والنساء لبس الثوب الأحمر والأخضر وغيرهما من المصبوغات بلا كراهة، إلا ما
~~ذكرنا في المزعفر والمعصفر للرجال. قال صاحب (التتمة) و (البحر): يكره لبس
~~الثياب الخشنة لغير غرض شرعي، ويحرم إطالة الثوب عن الكعبين للخيلاء، ويكره
~~لغير الخيلاء، ولا فرق في ذلك بين حال الصلاة وغيرها، والسراويل والإزار في
~~حكم الثوب. وله لبس العمامة بعذبة وبغيرها، وحكم إطالة عذبتها حكم إطالة
~~PageV01P575
# الثوب. فقد روينا في (سنن أبي داود) والنسائي وغيرهما بإسناد حسن (2)، أن
~~النبي (ص) قال: (الاسبال في الإزار والقميص والعمامة، من جر شيئا خيلاء لم
~~ينظر الله إليه (يوم القيامة). والله أعلم. PageV01P576
# كتاب صلاة العيدين (1) هي سنة على الصحيح المنصوص (2). وعلى الثاني: فرض
~~كفاية (3). فإن اتفق أهل بلد على تركها، قوتلوا إن قلنا: فرض كفاية. وإن
~~قلنا: سنة، لم يقاتلوا على الأصح (4)، ويدخل وقتها بطلوع الشمس. والأفضل
~~تأخيرها إلى أن ترتفع قدر رمح (5)، كذا صرح به كثير من الأصحاب، منهم صاحب
~~(الشامل) و (المهذب) والروياني ومقتضى كلام جماعة، منهم: الصيدلاني، وصاحب
~~(التهذيب) أنه يدخل بالارتفاع (6)، واتفقوا على خروج الوقت بالزوال.
# قلت: الصحيح، أو الأصح، دخول وقتها بالطلوع. والله أعلم.
# فرع: المذهب والمنصوص في الكتب الجديدة كلها، أن صلاة العيد تشرع
~~PageV01P577
# للمنفرد في بيته أو غيره، وللمسافر والعبد والمرأة (1)، وقيل: فيه قولان.
~~الجديد:
# هذا. والقديم: أنه يشترط فيها شروط الجمعة من اعتبار الجماعة، والعدد
~~بصفات الكمال، وغيرهما، إلا أنه يجوز فعلها خارج البلد، ومنهم من منعه،
~~ومنهم من جوزها بدون الأربعين على هذا، وخطبتها بعدها. ولو تركت الخطبة، لم
~~تبطل الصلاة. وإذا قلنا بالمذهب، فصلاها المنفرد، لم يخطب على الصحيح.
# وإن صلاها مسافرون، خطب إمامهم.
# فصل في صفة صلاة العيد هي: ركعتان. صفتها في الأركان والسنن والهيئات
~~كغيرها، وينوي بها صلاة العيد. هذا أقلها، والأكمل أن يقرأ دعاء الاستفتاح
~~عقب الاحرام، كغيرها، ثم يكبر في الأولى سبع تكبيرات سوى تكبيرة الاحرام
~~والركوع. وفي الثانية خمسا سوى ms0355 تكبيرة القيام من السجود والهوي إلى الركوع.
~~وقال المزني: التكبيرات في الأولى ست. ولنا قول شاذ منكر: أن دعاء
~~الاستفتاح يكون بعد هذه التكبيرات، ويستحب أن يقف بين كل تكبيرتين من
~~الزوائد قدر قراءة آية لا طويلة ولا قصيرة، يهلل الله تعالى ويكبره ويمجده.
~~هذا لفظ الشافعي. قال الأكثرون: يقول: (سبحان الله، والحمد لله، ولا إله
~~إلا الله، والله أكبر) ولو زاد، جاز. قال الصيدلاني عن بعض الأصحاب: يقول:
~~(لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد بيده الخير وهو على
~~كل شئ قدير) (2).
# وقال ابن الصباغ: لو قال ما اعتاده الناس: (الله أكبر كبيرا. والحمد لله
~~كثيرا، وسبحان الله بكرة وأصيلا، وصلى الله على محمد وآله وسلم كثيرا) كان
~~حسنا (3). PageV01P578
# قلت: وقال الإمام أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن مسعود المسعودي (1)
~~من أصحابنا يقول: (سبحانك اللهم وبحمدك، وتبارك اسمك، وتعالى جدك، وجل
~~ثناؤك، ولا إله غيرك). والله أعلم.
# ولا يأتي بهذا الذكر عقب السابعة والخامسة في الثانية، بل يتعوذ عقب
~~السابعة، وكذا عقب الخامسة، إن قلنا: يتعوذ في كل ركعة، ولا يأتي به بين
~~تكبيرة الاحرام والأولى من الزوائد.
# قلت: وأما في الركعة الثانية، فقال إمام الحرمين: يأتي به قبل الأولى من
~~الخمس، والمختار الذي يقتضيه كلام الأصحاب أنه لا يأتي به كما في الأولى.
~~والله أعلم.
# ثم يقرأ الفاتحة، ثم يقرأ بعدها في الأولى: (ق). وفي الثانية: (اقتربت
~~الساعة).
# قلت: وثبت في (صحيح مسلم) (2) أن النبي (ص) قرأ فيهما (سبح اسم ربك
~~الاعلى) و (وهل أتاك) فهو سنة أيضا. والله أعلم.
# فرع: يستحب رفع اليدين في التكبيرات الزوائد، ويضع اليمنى على اليسرى بين
~~كل تكبيرتين. وفي (العدة) ما يشعر بخلاف فيه. ولو شك في عدد التكبيرات، أخذ
~~بالأقل (3)، ولو كبر ثماني تكبيرات، وشك هل نوى التحريم (4) بواحدة منها؟
~~فعليه استئناف الصلاة (5)، ولو شك في التكبيرة التي نوى التحريم (6) بها،
~~جعلها الأخيرة، وأعاد الزوائد (7). ولو صلى خلف من يكبر ثلاثا أو ستا،
~~PageV01P579
# تابعه، ms0356 ولا يزيد عليه على الأظهر (1). ولو ترك الزوائد، لم يسجد للسهو.
# قلت: ويجهر بالقراءة والتكبيرات، ويسر بالذكر بينهما (2). والله أعلم.
# فرع: لو نسي التكبيرات الزوائد في ركعة، فتذكر في الركوع أو بعده، مضى في
~~صلاته ولم يكبر، فإن عاد إلى القيام ليكبر، بطلت صلاته. فلو تذكرها قبل
~~الركوع وبعد القراءة، فقولان. الجديد الأظهر: لا يكبر، لفوات محله.
# والقديم: يكبر، لبقاء القيام، وعلى القديم: لو تذكر في أثناء الفاتحة،
~~قطعها وكبر، ثم استأنف القراءة. وإذا تدارك التكبير بعد الفاتحة، استحب
~~استئنافها، وفيه وجه ضعيف: أنه يجب، ولو أدرك الامام في أثناء القراءة وقد
~~كبر بعض التكبيرات، فعلى الجديد، لا يكبر ما فاته. وعلى القديم: يكبر، ولو
~~أدركه راكعا، ركع معه، ولا يكبر بالاتفاق، ولو أدركه في الركعة الثانية،
~~كبر معه خمسا على الجديد، فإذا قام إلى ثانيته، كبر أيضا خمسا.
# فصل في خطبة العيد: فإذا فرغ الامام من صلاة العيد، صعد المنبر، وأقبل
~~على الناس بوجهه وسلم. وهل يجلس قبل الخطبة؟ وجهان. الصحيح المنصوص: يجلس
~~كخطبة الجمعة (3). ثم يخطب خطبتين، أركانهما كأركانهما في الجمعة (4)،
~~ويقوم فيهما، ويجلس بينهما، كالجمعة، لكن يجوز هنا القعود فيهما مع القدرة
~~على القيام. ويستحب أن يعلمهم في عيد الفطر أحكام صدقة الفطر، وفي الأضحى
~~أحكام الأضحية. ويستحب أن يفتح الخطبة الأولى بتسع تكبيرات متواليات،
~~والثانية بسبع. ولو أدخل بينهما الحمد والتهليل والثناء، جاز، PageV01P580
# وذكر بعضهم: أن صفتها، كالتكبيرات المرسلة والمقيدة التي سنذكرها إن شاء
~~الله تعالى.
# قلت: نص الشافعي وكثيرون من الأصحاب على أن هذه التكبيرات ليست من
~~الخطبة، وإنما هي مقدمة لها، ومن قال منهم: تفتتح الخطبة بالتكبيرات، يحمل
~~كلامه على موافقة النص الذي ذكرته، لان افتتاح الشئ قد يكون ببعض مقدماته
~~التي ليست من نفسه، فاحفظ هذا فإنه مهم خفي. والله أعلم.
# يستحب للناس استماع الخطبة. ومن دخل والامام يخطب، فإن كان في المصلى،
~~جلس واستمع، ولم يصل التحية، ثم إن شاء صلى صلاة العيد في الصحراء، وإن شاء
~~صلاها إذا رجع إلى بيته ms0357 (1)، وإن كان في المسجد، استحب له التحية، ثم قال
~~أبو إسحاق: لو صلى العيد، كان أولى، وحصلت (2) التحية، كمن دخل المسجد
~~وعليه مكتوبة ففعلها، ويحصل بها التحية، وقال ابن أبي هريرة: يصلي التحية،
~~ويؤخر صلاة العيد إلى ما بعد الخطبة، والأول أصح عند الأكثرين. ولو خطب
~~الامام قبل الصلاة، فقد أساء وفي الاعتداد بخطبته احتمال لإمام الحرمين.
# قلت: الصواب وظاهر نصه في (الام): أنه لا يعتد بها، كالسنة الراتبة بعد
~~الفريضة إذا قدمها. والله أعلم.
# فصل: صلاة العيد تجوز في الصحراء، وفي الجامع، وأيهما أفضل؟ إن كان بمكة،
~~فالمسجد أفضل قطعا. وألحق به الصيدلاني: بيت المقدس (3). وإن كان بغيرهما،
~~فإن كان عذر، كمطر، أو ثلج، فالمسجد أولى، وإلا، فإن ضاق PageV01P581
# المسجد، فالصحراء أفضل (1)، بل يكره فعلها في المسجد. فإن كان واسعا،
~~فوجهان. أصحهما وبه قطع العراقيون، وصاحب (التهذيب) وغيره: المسجد أولى.
~~والثاني: الصحراء. وإذا خرج الامام إلى الصحراء استخلف من يصلي بضعفة الناس
~~(2). وإذا صلى في المسجد وحضر الحيض، وقفن بباب المسجد، وهذا الفصل تفريع
~~على المذهب في جواز صلاة العيد في غير البلد، وجوازها من غير شروط الجمعة،
~~وفيه الخلاف المتقدم.
# فصل في السنن المستحبة ليلة العيد ويومه: فيستحب التكبير المرسل بغروب
~~الشمس في العيدين جميعا، كما سيأتي بيانه في فصل التكبيرات (3)، إن شاء
~~الله تعالى. ويستحب استحبابا متأكدا، إحياء ليلتي العيد بالعبادة (4).
# قلت: وتحصل فضيلة الاحياء بمعظم الليل، وقيل: تحصل بساعة. وقد نقل
~~الشافعي رحمه الله في (الام) (5) عن جماعة من خيار أهل المدينة ما يؤيده.
# ونقل القاضي حسين عن ابن عباس: أن إحياء ليلة العيد أن يصلي العشاء في
~~جماعة، ويعزم أن يصلي الصبح في جماعة، والمختار ما قدمته. قال الشافعي رحمه
~~الله: وبلغنا أن الدعاء يستجاب في خمس ليال. ليلة الجمعة، والعيدين، وأول
~~رجب، ونصف شعبان. قال الشافعي: واستحب كل ما حكيته في هذه PageV01P582
# الليالي. والله أعلم.
# فرع: يسن الغسل للعيدين، ويجوز بعد الفجر قطعا، وكذا قبله على الأظهر ،
~~وعلى هذا هل يجوز في جميع الليل، ms0358 أم يختص بالنصف الثاني؟
# وجهان.
# قلت: الأصح: اختصاصه. والله أعلم.
# ويستحب التطيب يوم العيد، والتنظف بحلق الشعر، وقلم الظفر، وقطع الرائحة
~~الكريهة، ويستحب أن يلبس أحسن ما يجده من الثياب، وأفضلها البيض، ويتعمم.
~~فإن لم يجد إلا ثوبا، استحب أن يغسله للجمعة والعيد ويستوي في استحباب جميع
~~ما ذكرناه، القاعد في بيته، والخارج إلى الصلاة، هذا حكم الرجال. وأما
~~النساء، فيكره لذوات الجمال والهيئة الحضور، ويستحب للعجائز، ويتنظفن
~~بالماء، ولا يتطيبن، ولا يلبسن ما يشهرهن من الثياب، بل يخرجن في بذلتهن.
~~وفي وجه شاذ: لا يخرجن مطلقا.
# فرع: السنة لقاصد العيد المشي. فإن ضعف لكبر، أو مرض، فله الركوب،
~~وللقادر الركوب في الرجوع (1) ويستحب للقوم أن يبكروا إلى صلاة العيد (2)
~~إذا صلوا الصبح، ليأخذوا مجالسهم وينتظروا الصلاة. والسنة للامام أن لا
~~يخرج إلا في الوقت الذي يصلي فيه، فإذا وصل (3) المصلى شرع في صلاة العيد،
~~ويستحب للامام أن يؤخر الخروج في عيد الفطر قليلا، ويعجل في الأضحى.
# ويكره للامام التنفل (4) قبل صلاة العيد وبعدها، ولا يكره للمأموم قبلها
~~ولا يكره (5) بعدها، ويستحب في عيد الفطر أن يأكل شيئا، قبل خروجه إلى
~~الصلاة، ولا يأكل في الأضحى حتى يصلي ويرجع. PageV01P583
# قلت: ويستحب أن يكون المأكول تمرا (1) إن أمكن، ويكون وترا. والله أعلم.
# وينادى لها: الصلاة جامعة، قال صاحب (العدة) ولو نودي لها: حي على
~~الصلاة، جاز، بل هو مستحب.
# قلت: ليس كما قال، فقد قال الشافعي رضي الله عنه: ينادي: الصلاة جامعة،
~~فإن قال: هلموا إلى الصلاة، فلا بأس، قال: وأحب أن يتوقى ألفاظ الاذان.
~~وقال الدارمي: لو قال حي على الصلاة، كره، لأنه من الاذان. والله أعلم.
# فرع: صح أن النبي (ص) كان يذهب إلى العيد في طريق، ويرجع في آخر (2)،
~~واختلف في سببه، فقيل: لتبرك أهل الطريقين، وقيل: ليستفتي منهما، وقيل:
~~ليتصدق على فقرائهما، وقيل: ليزور قبور أقاربه فيهما، وقيل: ليشهد له
~~الطريقان، وقيل: ليزداد غيظ المنافقين، وقيل: لئلا تكثر الزحمة، وقيل: يقصد
~~أطول الطريقين في الذهاب، وأقصرهما في ms0359 الرجوع، وهذا أظهرها، ثم من شارك في
~~المعنى استحب ذلك له، وكذا من لم يشارك على الصحيح الذي اختاره الأكثرون،
~~وسواء فيه الإمام والمأموم.
# قلت: وإذا لم يعلم السبب، استحب التأسي (3) قطعا. والله أعلم.
~~PageV01P584
# فصل: قد قدمنا في قضاء صلاة العيد وغيرها من النوافل الراتبة إذا فاتت،
~~قولين. وتقدم الخلاف في اشتراط شرائط الجمعة فيها. فلو شهد عدلان يوم
~~الثلاثين من رمضان قبل الزوال برؤية الهلال في الليلة الماضية، أفطروا. فإن
~~بقي من الوقت ما يمكن جمع الناس والصلاة فيه، صلوها وكانت أداء (1). وإن
~~شهدوا بعد غروب الشمس يوم الثلاثين، لم تقبل شهادتهم، إذ لا فائدة فيها إلا
~~المنع من صلاة العيد، فلا يصغى إليها، ويصلون من الغد العيد أداء، هكذا قال
~~الأئمة واتفقوا عليه. وفي قولهم: لا فائدة إلا ترك صلاة العيد إشكال، بل
~~لثبوت الهلال فوائد أخر. كوقوع الطلاق والعتق المعلقين، وابتداء العدة منه،
~~وغير ذلك، فوجب أن نقبل، لهذه الفوائد. ولعل مرادهم بعدم الاصغاء في صلاة
~~العيد وجعلها فائتة، لا عدم القبول على الاطلاق (2).
# قلت: مرادهم فيما يرجع إلى الصلاة خاصة قطعا، فأما الحقوق والأحكام
~~المتعلقة بالهلال، كأجل الدين، والعتق، والمولى، والعدة، وغيرها، فثبت
~~قطعا. والله أعلم.
# فلو شهدوا قبل الغروب بعد الزوال، أو قبله بيسير، بحيث لا يمكن فيه
~~الصلاة، قبلت الشهادة في الفطر قطعا، وصارت الصلاة فائتة على المذهب، وقيل:
~~قولان. أحدهما: هذا. والثاني: يفعل من الغد أداء لعظم حرمتها. فإن قلنا
~~بالمذهب، فقضاؤها مبني على قضاء النوافل. فإن قلنا: لا تقضى، لم يقض العيد.
~~وإن قلنا: تقضى، بنى على أنها كالجمعة في الشرائط، أم لا. فإن قلنا:
# نعم، لم تقض، وإلا قضيت، وهو المذهب من حيث الجملة. وهل لهم أن
~~PageV01P585
# يصلوها في بقية يومهم؟ وجهان، بناء على أن فعلها في الحادي والثلاثين
~~إداء أم قضاء. إن قلنا: أداء، فلا. وإن قلنا: قضاء وهو الصحيح، جاز. ثم هل
~~هو أفضل، أم التأخير إلى ضحوة الغد. وجهان. أصحهما: التقديم أفضل، هذا إذا
~~أمكن جمع الناس في ms0360 يومهم لصغر البلدة. فإن عسر، فالتأخير أفضل قطعا (1).
~~وإذا قلنا: يصلونها في الحادي والثلاثين قضاء، فهل يجوز تأخيرها؟ عنه
~~قولان.
# وقيل: وجهان. أظهرهما: جوازه أبدا. وقيل: إنما يجوز في بقية شهر العيد.
~~ولو شهد اثنان قبل الغروب، وعدلا بعده، فقولان. وقيل: وجهان. أحدهما:
# الاعتبار بوقت الشهادة، وأظهرهما: بوقت التعديل، فيصلون من الغد بلا خلاف
~~أداء. هذا كله إذا وقع الاشتباه وفوات العيد لجميع الناس. فإن وقع ذلك
~~لافراد، لم يجز إلا قولان، منع القضاء وجوازه أبدا.
# فرع: إذا وافق يوم العيد يوم جمعة، وحضر أهل القرى الذين يبلغهم النداء
~~لصلاة العيد، وعلموا أنهم لو انصرفوا لفاتتهم الجمعة، فلهم أن ينصرفوا،
~~ويتركوا الجمعة في هذا اليوم على الصحيح المنصوص في القديم والجديد (2).
~~وعلى الشاذ: عليهم الصبر للجمعة. PageV01P586
# فصل في تكبير العيد: وهو قسمان. أحدهما: في الصلاة والخطبة وقد مضى.
~~والثاني: في غيرهما، وهو ضربان. مرسل، ومقيد. فالمرسل لا يقيد بحال، بل
~~يؤتى به في المساجد والمنازل والطرق ليلا ونهارا. والمقيد يؤتى به في أدبار
~~الصلاة خاصة. فالمرسل مشروع في العيدين جميعا، وأول وقته في العيدين بغروب
~~الشمس ليلة العيد، وفي آخر وقته طريقان. أصحهما: على ثلاثة أقوال.
# أظهرها: يكبرون إلى أن يحرم الامام بصلاة العيد. والثاني: إلى أن يخرج
~~الامام إلى الصلاة. والثالث: إلى أن يفرغ منها. وقيل: إلى أن يفرغ من
~~الخطبتين.
# والطريق الثاني: القطع بالقول الأول. ويرفع الناس أصواتهم بالمرسل في
~~ليلتي العيدين ويوميهما إلى الغاية المذكورة في المنازل، والمساجد،
~~والأسواق (1)، والطرق، في السفر والحضر، في طريق المصلى، وبالمصلى. ويستثنى
~~منه الحاج، فلا يكبر ليلة الأضحى، بل ذكره (2) التلبية. وتكبير ليلة الفطر
~~آكد من ليلة الأضحى على الجديد، وفي القديم عكسه، وأما المقيد، فيشرع في
~~الأضحى، ولا يشرع في الفطر على الأصح عند الأكثرين (3). وقيل: على الجديد،
~~وعلى الثاني: يستحب عقب المغرب والعشاء والصبح (4). وحكم الفوائت والنوافل
~~في هذه المدة على هذا الوجه يقاس بما نذكره إن شاء الله تعالى في الأضحى.
# وأما الأضحى، فالناس فيه قسمان. حجاج، وغيرهم. ms0361 فالحجاج يبتدؤون التكبير
~~عقب ظهر يوم النحر، ويختمونه عقب الصبح آخر أيام التشريق (5).
# وأما غير الحجاج، ففيهم طريقان. أصحهما: على ثلاثة أقوال. أظهرها:
# أنهم كالحجاج. والثاني: يبتدؤون عقب المغرب ليلة النحر إلى صبح الثالث من
~~PageV01P587
# أيام التشريق. والثالث: عقب صبح (1) من يوم عرفة ويختمونه عقب العصر آخر
~~أيام التشريق. قال الصيدلاني وغيره (2): وعليه العمل في الأمصار.
# قلت: وهو الأظهر عند المحققين، للحديث (3). والله أعلم.
# والطريق الثاني: القطع بالقول الأول. ولو فاتته فريضة في هذه الأيام،
~~فقضاها [في غيرها، لم يكبر. ولو فاتته في غير هذه الأيام أو فيها فقضاها
~~فيها] (4)، كبر على الأظهر. ويكبر عقب النوافل الراتبة، ومنها صلاة العيد،
~~وعقب النافلة المطلقة، وعقب الجنازة على المذهب في الجميع. وإذا اختصرت
~~فقيل:
# أربعة أوجه. أصحها: يكبر عقب كل صلاة مفعولة في هذه الأيام. والثاني:
# يختص بالفرائض المفعولة فيها، مؤداة كانت أو مقضية. والثالث: يختص
~~بفرائضها مقضية كانت أو مؤداة. والرابع: لا يكبر إلا عقب مؤداتها والسنن
~~الراتبة.
# ولو نسي التكبير خلف الصلاة فتذكر والفصل قريب، كبر وإن فارق مصلاه. فلو
~~طال الفصل، كبر أيضا على الأصح. والمسبوق إنما يكبر إذا أتم صلاة نفسه. قال
~~إمام الحرمين: وجميع ما ذكرناه هو في التكبير الذي يرفع به صوته ويجعله
~~شعارا. أما لو استغرق عمره بالتكبير في نفسه، فلا منع منه.
# فرع: صفة هذا التكبير أن يكبر ثلاثا نسقا على المذهب. وحكي قول قديم أنه
~~يكبر مرتين. قال الشافعي رحمه الله: وما زاد من ذكر الله، فحسن. واستحسن في
~~(الام) أن تكون زيادته: (الله أكبر كبيرا، والحمد لله كثيرا، وسبحان الله
~~بكرة وأصيلا، لا إله إلا الله، ولا نعبد إلا إياه، مخلصين له الدين ولو كره
~~الكافرون، لا إله إلا الله وحده، صدق وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب (5)
~~وحده، لا إله إلا الله PageV01P588
# والله أكبر). وقال في القديم: بعد الثلاث: (الله أكبر كبيرا (1)، والحمد
~~لله كثيرا (2)، الله أكبر على ما هدانا، والحمد لله على ما أبلانا
~~وأولانا). قال صاحب (الشامل) والذي يقوله الناس ms0362 لا بأس به أيضا، وهو: (الله
~~أكبر الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله
~~الحمد).
# قلت: هو (3) الذي ذكره صاحب (الشامل) نقله صاحب (البحر) عن نص الشافعي
~~رحمه الله في (البويطي) وقال: والعمل عليه. والله أعلم.
# فرع: يستوي في التكبير المرسل والمقيد، المنفرد والمصلي جماعة، والرجل
~~والمرأة، والمقيم والمسافر.
# قلت: لو كبر الامام على خلاف اعتقاد المأموم، فكبر من يوم عرفة والمأموم
~~لا يرى التكبير فيه، أو عكسه، فهل يوافق في التكبير وتركه، أم يتبع اعتقاد
~~نفسه؟
# وجهان. الأصح: اعتقاد نفسه، بخلاف ما قدمناه في تكبير نفس الصلاة (4).
~~والله أعلم. PageV01P589
# كتاب صلاة الكسوف (1) يطلق الكسوف والخسوف على الشمس والقمر جميعا (2).
# وصلاة كسوف الشمس والقمر سنة مؤكدة، وتسن في أوقات الكراهة وغيرها.
# وأقلها أن يحرم بنية صلاة الكسوف، ويقرأ الفاتحة، ويركع ثم يرفع، فيقرأ
~~الفاتحة ثم يركع ثانيا، ثم يرفع ويطمئن، ثم يسجد، فهذه ركعة، ثم يصلي ركعة
~~ثانية كذلك (3)، فهي ركعتان، في كل ركعة قيامان وركوعان، ويقرأ الفاتحة في
~~كل PageV01P591
# قيام (1). فلو تمادى الكسوف، فهل يزيد ركوعا ثالثا؟ وجهان.
# أحدهما: يزيد ثالثا ورابعا وخامسا، حتى ينجلي الكسوف، قاله ابن خزيمة،
~~والخطابي، وأبو بكر الضبعي من أصحابنا، للأحاديث الواردة: أن النبي (ص) صلى
~~ركعتين، في كل ركعة أربع ركوعات، وروي خمس ركوعات، ولا محمل له إلا
~~التمادي، وأصحهما: لا تجوز الزيادة، كسائر الصلوات. روايات الركوعين أشهر
~~وأصح، فيؤخذ بها، كذا قاله الأئمة، ولو كان في القيام الأول، فانجلى
~~الكسوف، لم تبطل صلاته. وهل له أن يقتصر على قومة واحدة، وركوع واحد في كل
~~ركعة؟ وجهان بناء على الزيادة عند التمادي، إن جوزنا الزيادة، جاز النقصان
~~بحسب مدة الكسوف، وإلا فلا. ولو سلم من الصلاة والكسوف باق، فهل له أن
~~يستفتح صلاة الكسوف مرة أخرى؟ وجهان خرجوهما على جواز زيادة عدد الركوع،
~~والمذهب المتبع. وأكملها أن يقرأ في القيام الأول بعد الفاتحة وسوابقها
~~سورة (البقرة) أو مقدارها إن لم يحسنها، وفي الثاني: (آل عمران) أو
~~مقدارها. ms0363
# وفي الثالث: (النساء) أو قدرها. وفي الرابع: (المائدة) أو قدرها. وكل ذلك
~~بعد الفاتحة. هذه رواية البويطي، ونقل المزني في (المختصر): أنه يقرأ في
~~الأول (البقرة) أو قدرها إن لم يحفظها. وفي الثاني قدر مائتي آية من سورة
~~(البقرة). وفي الثالث: قدر مائة (2) آية وخمسين آية منها، وفي الرابع: قدر
~~مائة آية منها، وهذه الرواية هي التي قطع بها الأكثرون، وليستا على
~~الاختلاف المحقق، PageV01P592
# بل الامر فيه على التقريب، وهما متقاربتان.
# قلت: وفي استحباب التعوذ في ابتداء القراءة في القومة الثانية، وجهان
~~حكاهما في (الحاوي)، وهما الوجهان في الركعة الثانية. والله أعلم.
# وأما قدر مكثه في الركوع، فينبغي أن يسبح في الركوع الأول قدر مائة آية
~~من (البقرة) وفي الثاني: قدر ثمانين منها، وفي الثالث: قدر سبعين. وفي
~~الرابع:
# قدر خمسين (1)، والامر فيه على التقريب. ويقول في الاعتدال من (2) كل
~~ركوع:
# (سمع الله لمن حمده) و (ربنا لك الحمد) (3) وهل يطول السجود في هذه
~~PageV01P593
# الصلاة؟ قولان. أظهرهما: لا يطوله كما لا يطول التشهد، ولا الجلوس بين
~~السجدتين. والثاني: يطول. نقله البويطي، والترمذي، والمزني، عن الشافعي
~~(1).
# قلت: الصحيح المختار (2)، أنه يطول السجود (3) وقد ثبت في إطالته أحاديث
~~كثيرة في (الصحيحين) عن جماعة من الصحابة. ولو قيل: إنه يتعين الجزم به،
~~لكان قولا صحيحا، لان الشافعي رضي الله عنه قال: ما صح فيه الحديث، فهو
~~قولي ومذهبي. فإذا قلنا بإطالته، فالمختار فيها ما قاله صاحب (التهذيب) (4)
~~أن السجود الأول كالركوع الأول، والسجود الثاني، كالركوع الثاني. وقال
~~الشافعي رحمه الله في البويطي: إنه نحو الركوع الذي قبله. وأما الجلسة بين
~~السجدتين، فقد قطع (5) الرافعي بأنه لا يطولها. ونقل الغزالي الاتفاق على
~~أنه لا يطولها. وقد صح في حديث عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما
~~أن النبي (ص) سجد فلم يكد يرفع، ثم رفع فلم يكد يسجد، ثم سجد فلم يكد يرفع،
~~ثم فعل في الركعة الأخرى مثل ذلك (6). وأما الاعتدال بعد الركوع الثاني،
~~PageV01P594
# فلا يطول بلا خلاف، وكذا التشهد. والله ms0364 أعلم.
# فصل: يستحب الجماعة في صلاة الكسوفين. ولنا وجه: أن الجماعة فيها شرط،
~~ووجه: أنها لا تقام إلا في جماعة واحدة كالجمعة، وهما شاذان (1).
# ويستحب أن ينادي لها: الصلاة جامعة. وأن يصلي في الجامع، وأن يخطب بعد
~~الصلاة خطبتين كخطبتي الجمعة (2) في الأركان والشرائط (3)، سواء صلوها
~~جماعة في مصر، أو صلاها المسافرون في الصحراء. ويحث الامام الناس في هذه
~~الخطبة على التوبة من المعاصي وعلى فعل الخير.
# قلت: ويحرضهم على الاعتاق والصدقة، ويحذرهم الغفلة والاغترار. ففي (صحيح
~~البخاري) (4) عن أسماء رضي الله عنها، أن النبي (ص) أمر بالعتاقة في كسوف
~~الشمس. والله أعلم.
# ومن صلى منفردا، لم يخطب. ويستحب الجهر بالقراءة في كسوف القمر، والاسرار
~~في الشمس، هذا هو المعروف. وقال الخطابي: الذي يجئ على مذهب الشافعي رحمه
~~الله: أنه يجهر في الشمس.
# فرع: المسبوق إذا أدرك الامام في الركوع الأول من الركعة الأولى، فقد
~~أدرك الصلاة، وإن أدركه في الركوع الأول من الركعة الثانية، فقد أدرك
~~الركعة، فإذا سلم الامام، قام فصلى ركعة بركوعين. ولو أدركه في الركوع
~~الثاني من إحدى الركعتين، فالمذهب الذي نص عليه في البويطي، واتفق الأصحاب
~~على تصحيحه، أنه لا يكون مدركا لشئ من الركعة. وحكى صاحب (التقريب) قولا
~~آخر أنه بإدراك الركوع الثاني يكون مدركا للقومة التي قبله، فعلى هذا لو
~~أدرك الركوع الثاني من الأول، وسلم الامام، قام وقرأ وركع واعتدل وجلس
~~وتشهد PageV01P595
# وسلم، ولا يسجد، لان إدراك الركوع إذا حصل القيام الذي قبله، كان السجود
~~بعده محسوبا لا محالة. وعلى المذهب: لو أدركه في القيام الثاني لا يكون
~~مدركا لشئ من الركعة أيضا.
# فصل: تفوت صلاة كسوف الشمس بأمرين.
# أحدهما: انجلاء جميعها، فإن انجلى البعض فله الشروع في الصلاة للباقي،
~~كما لو لم ينكسف إلا ذلك القدر. ولو حال سحاب وشك في الانجلاء، صلى. ولو
~~كانت الشمس تحت غمام، فظن الكسوف، لم يصل حتى يستيقن.
# قلت: قال الدارمي وغيره: ولا يعمل في كسوفها بقول المنجمين. والله أعلم.
# الثاني: أن تغرب كاسفة، فلا ms0365 يصلي.
# وتفوت صلاة خسوف القمر بأمرين. أحدهما: الانجلاء كما سبق. والثاني:
# طلوع الشمس. فإذا طلعت وهو بعد خاسف، لم يصل. ولو غاب في الليل خاسفا،
~~صلى كما لو استتر بغمام. ولو طلع الفجر وهو خاسف، أو خسف بعد الفجر، صلى
~~على الجديد. وعلى هذا لو شرع في الصلاة بعد الفجر، فطلعت الشمس في أثنائها،
~~لم تبطل صلاته، كما لو انجلى الكسوف في الأثناء (1). وقال القاضي ابن كج:
~~هذان القولان فيما إذا غاب خاسفا بين الفجر وطلوع الشمس، فأما إذا لم يغب
~~وبقي خاسفا، فيجوز الشروع في الصلاة بلا خلاف.
# قلت: صرح الدارمي وغيره بجريان القولين في الحالين. قال صاحب (البحر):
~~ولو ابتدأ الخسوف بعد طلوع الشمس، لم يصل قطعا. والله أعلم.
# فصل: إذا اجتمعت صلاتان في وقت، قدم ما يخاف فوته (2)، ثم الأوكد.
~~PageV01P596
# فلو اجتمع عيد وكسوف، أو جمعة وكسوف، وخيف فوت العيد أو الجمعة لضيق
~~وقتها، قدمت، وإن لم يخف، فالأظهر: يقدم الكسوف. والثاني: العيد والجمعة،
~~لتأكدهما، وباقي الفرائض كالجمعة. ولو اجتمع كسوف ووتر أو تراويح، قدم
~~الكسوف (1) مطلقا، لأنها أفضل. ولو اجتمع جنازة وكسوف أو عيد، قدم الجنازة
~~(2)، ويشتغل الامام بعدها بغيرها، ولا يشيعها، فلو لم تحضر الجنازة، أو
~~حضرت ولم يحضر الولي، أفرد الامام جماعة ينتظرون الجنازة واشتغل هو بغيرها.
~~ولو حضرت جنازة وجمعة ولم يضق الوقت، قدمت الجنازة. وإن ضاق الوقت، قدمت
~~الجمعة على المذهب. وقال الشيخ أبو محمد: تقدم الجنازة، لان الجمعة لها
~~بدل.
# فرع: إذا اجتمع العيد والكسوف، خطب لهما بعد الصلاتين خطبتين يذكر فيهما
~~العيد والكسوف (3). ولو اجتمع جمعة وكسوف، واقتضى الحال تقديم الجمعة، خطب
~~لها، ثم صلى الجمعة، ثم الكسوف، ثم خطب لها. وإن اقتضى تقديم الكسوف، بدأ
~~بها، ثم خطب للجمعة خطبتين يذكر فيهما شأن الكسوف، ولا تحتاج إلى أربع خطب،
~~ويقصد بالخطبتين الجمعة خاصة. ولا يجوز أن يقصد الجمعة والكسوف، لأنه تشريك
~~بين فرض ونفل، بخلاف العيد والكسوف، فإنه يقصدهما جميعا بالخطبتين، لأنهما
~~سنتان (4). PageV01P597
# فرع: اعترضت طائفة على قول الشافعي: ms0366 اجتمع عيد وكسوف، وقالت:
# هذا محال، فإن الكسوف لا يقع إلا في الثامن والعشرين، أو التاسع والعشرين
~~فأجاب الأصحاب بأجوبة.
# أحدها: أن هذا قول المنجمين، وأما نحن، فنجوز الكسوف في غيرهما، فإن الله
~~تعالى على كل شئ قدير. وقد نقل مثل ذلك، فقد صح أن الشمس كسفت يوم مات
~~إبراهيم ابن رسول الله (ص)، وروى الزبير بن بكار (2) في (الأنساب):
# أنه توفي في العاشر من شهر ربيع الأول. وروى البيهقي مثله عن الواقدي
~~(3). وكذا اشتهر أن قتل الحسين رضي الله عنه كان يوم عاشوراء. وروى البيهقي
~~عن أبي قبيل (4) أنه لما قتل الحسين، كسفت الشمس.
# الثاني: أن وقوع العيد في الثامن والعشرين يتصور بأن يشهد شاهدان على
~~PageV01P598
# نقصان رجب، وآخران على نقصان شعبان ورمضان، وكانت في الحقيقة كاملة، فيقع
~~العيد في الثامن والعشرين.
# الثالث: لو لم يقع ذلك، لكان تصوير الفقيه له حسنا، ليتدرب باستخراج
~~الفروع الدقيقة (1).
# فصل ما سوى الكسوفين من الآيات، كالزلازل والصواعق والرياح الشديدة، لا
~~يصلى لها جماعة، لكن يستحب الدعاء والتضرع.
# ويستحب لكل أحد أن يصلي منفردا لئلا يكون غافلا. وروى الشافعي: أن عليا
~~كرم الله وجهه، صلى في زلزلة جماعة، قال الشافعي: إن صح قلت به، فمن
~~الأصحاب من قال: هذا قول آخر له، في الزلزلة وحدها، ومنهم من عممه في جميع
~~الآيات.
# قلت: لم يصح ذلك عن علي رضي الله عنه، قال الشافعي والأصحاب:
# يستحب للنساء غير ذوات الهيئات صلاة الكسوف مع الامام، وأما ذوات
~~الهيئات، فيصلين في البيوت منفردات. قال الشافعي: فإن اجتمعن، فلا بأس، إلا
~~أنهن لا يخطبن، فإن قامت واحدة وعظتهن وذكرتهن، فلا بأس. والله أعلم.
~~PageV01P599
# كتاب صلاة الاستسقاء (1) المراد بالاستسقاء: سؤال الله تعالى أن يسقي
~~عباده عند حاجتهم، وله أنواع. أدناها: الدعاء بلا صلاة ولا خلف صلاة، فرادى
~~أو مجتمعين لذلك، وأوسطها: الدعاء خلف الصلوات، وفي خطبة الجمعة ونحو ذلك.
# وأفضلها: الاستسقاء بركعتين وخطبتين. ويستوي في استحباب الاستسقاء أهل
~~القرى والأمصار والبوادي والمسافرون، ويسن لهم جميعا الصلاة والخطبة. ولو
~~انقطعت ms0367 المياه ولم يمس إليها حاجة في ذلك الوقت، لم يستسقوا، ولو انقطعت عن
~~طائفة من المسلمين واحتاجت، استحب لغيرهم أن يصلوا ويستسقوا لهم، ويسألوا
~~الزيادة لأنفسهم (2). PageV01P601
# فرع: إذا استسقوا فسقوا، فذاك، وإن (1) تأخرت الإجابة، استسقوا وصلوا
~~ثانيا وثالثا حتى يسقيهم الله تعالى (2). وهل يعودون من الغد، أم يصومون
~~ثلاثة أيام قبل الخروج كما يفعلون في الخروج الأول؟ قال في (المختصر): من
~~الغد. وفي القديم: يصومون، فقيل: قولان. أظهرهما: الأول. وقيل: على حالين.
~~فإن لم يشق على الناس، ولم ينقطعوا عن مصالحهم عادوا غدا وبعد بغد، وإن
~~اقتضى الحال التأخير أياما، صاموا.
# قلت: ونقل القاضي أبو الطيب عن عامة الأصحاب: أن المسألة على قول واحد،
~~نقل المزني الجواز، والقديم الاستحباب (3). والله أعلم.
# ثم جماهير الأصحاب قطعوا باستحباب تكرير الاستسقاء كما ذكرنا، لكن
~~الاستحباب في المرة الأولى آكد. وحكي وجه: أنهم لا يفعلون ذلك إلا مرة.
# فرع: لو تأهبوا للخروج للصلاة، فسقوا قبل موعد الخروج، خرجوا للوعظ
~~والدعاء والشكر. وهل يصلون شكرا؟ فيه طريقان. قطع الأكثرون بالصلاة، وهو
~~المنصوص في (الام) (4). وحكى إمام الحرمين والغزالي وجهين. أصحهما:
~~PageV01P602
# هذا. والثاني: لا يصلون. وأجري الوجهان فيما إذا لم تنقطع المياه وأرادوا
~~أن يصلوا للاستزادة.
# فصل: في آداب هذه الصلاة: منها: أن يأمر الامام الناس بصوم ثلاثة أيام
~~قبل يوم الخروج (1) وبالخروج عن المظالم في الدم والعرض والمال، وبالتقرب
~~إلى الله تعالى بما يستطيعون من الخير، ثم يخرجون في اليوم الرابع صياما
~~(2)، في ثياب بذلة، وتخشع بلا زينة ولا طيب، لكن يتنظفون بالماء والسواك
~~وقطع الرائحة الكريهة. ويستحب إخراج الصبيان والمشايخ، ومن لا هيئة لها من
~~النساء، ويستحب إخراج البهائم على الأصح (3). وعلى الثاني: لا يستحب، فلو
~~أخرجت، فلا بأس. وأما خروج أهل الذمة، فنص الشافعي رحمه الله على كراهيته،
~~والمنع منه إن حضروا مستسقى للمسلمين، وإن تميزوا ولم يختلطوا بالمسلمين،
~~لم يمنعوا (4). وحكى الروياني وجها: أنهم يمنعون وإن تميزوا، إلا أن يخرجوا
~~في غير يوم المسلمين. ومن الآداب أن يذكر كل واحد من القوم ms0368 في نفسه ما فعل
~~من PageV01P603
# خير، فيجعله شافعا.
# ومنها: أن يستسقى بالأكابر وأهل الصلاح، لا سيما أقارب رسول الله (ص).
# فصل: السنة أن يصليها في الصحراء، (1) وينادي لها: الصلاة جامعة، ويصلي
~~ركعتين، يكبر في الأولى سبع تكبيرات زائدة، وفي الثانية خمسا، ويجهر فيهما
~~بالقراءة، ويقرأ في الأولى بعد (الفاتحة): (ق). وفي الثانية:
# (اقتربت). وقال بعض الأصحاب: يقرأ في إحداهما: (إنا أرسلنا نوحا) وليكن
~~في الثانية وفي الأولى (ق). ونص الشافعي رحمه الله: أنه يقرأ فيهما ما يقرأ
~~في العيد، وإن قرأ (إنا أرسلنا) كان حسنا. وهذا يقتضي أن لا خلاف في
~~المسألة، وأن كلا سائغ، ومنهم من قال: في الأحب خلاف. والأصح: أنه يقرأ ما
~~يقرأ في العيد. وأما وقت هذه الصلاة، فقطع الشيخ أبو علي وصاحب (التهذيب)
~~بأنه وقت صلاة العيد، واستغرب إمام الحرمين هذا، وذكر الروياني وآخرون: أن
~~وقتها يبقى بعد الزوال ما لم يصل العصر، وصرح صاحب (التتمة) بأن صلاة
~~الاستسقاء لا تختص بوقت، بل أي وقت صلوها من ليل أو نهار، جاز، وقد قدمنا
~~عن الأئمة وجهين في كراهة صلاة الاستسقاء في الأوقات المكروهة، ومعلوم أن
~~الأوقات المكروهة غير داخلة في حكم (2) وقت صلاة العيدين (3)، ولا مع
~~انضمام ما بين الزوال والعصر إليه، فيلزم أن لا يكون وقت الاستسقاء منحصرا
~~(4) في ذلك، وليس لحامل أن يحمل الوجهين في الكراهة على قضائها، فإنها لا
~~تقضى.
# قلت: ليس بلازم ما قاله، فقد تقدم أن الأصح: دخول وقت العيد بطلوع الشمس،
~~وهو وقت كراهة، وممن قال بانحصار وقت الاستسقاء في وقت العيد، الشيخ أبو
~~حامد، والمحاملي، ولكن الصحيح الذي نص عليه الشافعي، وقطع به PageV01P604
# الأكثرون، وصححه الرافعي في (المحرر) والمحققون: أنها لا تختص بوقت، كما
~~لا تختص بيوم. وممن قطع به صاحبا (الحاوي) و (الشامل) ونقله صاحب (الشامل)
~~وصاحب (جمع الجوامع) عن نص الشافعي رضي الله عنه. وقال إمام الحرمين: لم أر
~~التخصيص لغير الشيخ أبي علي. والله أعلم.
# فصل: يستحب أن يخطب خطبتين بعد الصلاة (1)، وأركانهما وشرائطهما كما ms0369 تقدم
~~في العيد (2). لكن تخالفها في أمور.
# منها: أنه يبدل التكبيرات المشروعة في أولهما بالاستغفار (3) فيقول:
~~(أستغفر الله الذي لا إله إلا هو الحي القيوم وأتوب إليه). ويختم كلامه
~~بالاستغفار، ويكثر منه في الخطبة، ومن قوله: (استغفروا ربكم إنه كان
~~غفارا...) الآية. نوح:
# 10. ولنا وجه حكاه في (البيان) عن المحاملي: أنه يكبر هنا في ابتداء
~~الخطبة كالعيد، والمعروف الأول.
# ومنها: أن يستقبل القبلة في الخطبة الثانية، كما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى.
# ومنها: أنه يستحب أن يدعو في الأولى: (اللهم اسقنا غيثا مغيثا هنيئا
~~مريئا مريعا غدقا مجللا سحا طبقا دائما، اللهم اسقنا الغيث ولا تجعلنا من
~~القانطين، اللهم إن بالعباد والبلاد من اللاواء والجهد والضنك ما لا نشكو
~~إلا إليك، اللهم أنبت لنا الزرع، وأدر لنا الضرع، واسقنا من بركات السماء،
~~وأنبت لنا من بركات الأرض، اللهم ارفع عنا الجهد والجوع والعري، واكشف عنا
~~من البلاء ما لا يكشفه غيرك، اللهم إنا نستغفرك إنك كنت غفارا، فأرسل
~~السماء علينا مدرارا) ويكون في PageV01P605
# الخطبة الأولى وصدر الثانية، مستقبل الناس، مستدبر القبلة، ثم يستقبل
~~القبلة، ويبالغ في الدعاء سرا وجهرا، وإذا أسر دعا الناس سرا، ويرفعون
~~أيديهم في الدعاء. وفي الحديث أن النبي (ص) استسقى وأشار بظهر كفيه إلى
~~السماء. قال العلماء: السنة لكل من دعا لرفع بلاء، أن يجعل ظهر كفيه إلى
~~السماء، وإذا سأل شيئا جعل بطن (1) كفيه إلى السماء.
# قلت: الحديث المذكور (2)، في (صحيح مسلم) (3). والله أعلم.
# قال الشافعي رحمه الله: وليكن من دعائهم في هذه الحالة (اللهم أنت أمرتنا
~~بدعائك، ووعدتنا إجابتك، وقد دعوناك كما أمرتنا، فأجبنا كما وعدتنا، اللهم
~~امنن علينا بمغفرة ما قارفنا، وإجابتك في سقيانا وسعة رزقنا). فإذا فرغ من
~~الدعاء أقبل بوجهه على الناس وحثهم على طاعة الله، وصلى على النبي (ص)،
~~ودعا للمؤمنين والمؤمنات، وقرأ آية أو آيتين، ويقول: (أستغفر الله لي
~~ولكم). هذا لفظ الشافعي رضي الله عنه. ويستحب عند تحوله إلى القبلة، أن
~~يحول رداءه.
# وهل ينكسه مع التحويل؟ قولان. ms0370 الجديد: نعم. والقديم: لا. فالتحويل: أن
~~يجعل ما على عاتقه الأيمن على عاتقه الأيسر، وبالعكس. والتنكيس: أن يجعل
~~أعلاه أسفله، ومتى جعل الطرف الأسفل الذي على شقه الأيسر على عاتقه الأيمن،
~~والطرف الأسفل الذي على شقه الأيمن على عاتقه الأيسر، حصل التحويل والتنكيس
~~جميعا، هذا في الرداء المربع، فأما المقور والمثلث، فليس فيه إلا التحويل.
# ويفعل الناس بأرديتهم كفعل الامام تفاؤلا بتغير الحال إلى الخصب،
~~ويتركونها محولة إلى أن ينزعوا الثياب.
# قلت: قال الشافعي، والأصحاب رحمهم الله تعالى: إذا ترك الامام الاستسقاء،
~~لم يتركوه (4) الناس (5). ولو خطب قبل الصلاة، قال صاحب PageV01P606
# (التتمة): يجوز وتصح الخطبة والصلاة (1)، ويحتج لها بما ثبت في الحديث
~~الصحيح الصريح في (سنن أبي داود) (2) وغيره أن رسول الله (ص) خطب ثم صلى.
~~وفي صحيحي (البخاري) (3) و (مسلم) أن رسول الله (ص) خرج يستسقي فدعا،
~~واستقبل القبلة وحول رداءه، ثم صلى ركعتين. قال أصحابنا: وإذا كثرت الأمطار
~~وتضررت بها المساكن والزروع، فالسنة أن يسألوا الله تعالى دفعه (اللهم
~~حوالينا ولا علينا).
# قال الشافعي والأصحاب: ولا يشرع لذلك صلاة، ويستحب أن يبرز لأول مطر يقع
~~في السنة، ويكشف من (4) بدنه ما عدا عورته ليصيبه المطر، وأن يغتسل في
~~الوادي إذا سال، أو يتوضأ (5)، ويسبح عند الرعد والبرق، ولا يتبع بصره
~~البرق.
# والسنة أن يقول عند نزول المطر: (اللهم صيبا نافعا) رواه البخاري (6) في
~~(صحيحه). وفي رواية ابن ماجة (7): (سيبا نافعا) مرتين أو ثلاثا، فيستحب
~~الجمع بينهما. وقد أوضحت ذلك مع زوائد ونفائس تتعلق به في كتاب (الأذكار)
~~الذي لا يستغني متدين عن معرفة مثله. ويكره سب الريح، فإن كرهها، سأل الله
~~تعالى الخير، واستعاذ من الشر. وفي (صحيح مسلم) (8) أن النبي (ص) [كان] إذا
~~عصفت الريح قال: (اللهم إني أسألك خيرها، وخير ما فيها، وخير ما أرسلت به،
~~وأعوذ بك من شرها، وشر ما فيها، وشر ما أرسلت به) ويستحب أن يقول بعد
~~PageV01P607
# المطر: (مطرنا بفضل الله ورحمته). ويستحب الدعاء عند نزول المطر، ويشكر
~~الله تعالى عليه. ويكره ms0371 أن يقول: مطرنا بنوء (1) كذا، فإن اعتقد أن النوء
~~هو الممطر الفاعل حقيقة، كفر فصار مرتدا. والله أعلم. PageV01P608
# كتاب الجنائز (1) يستحب لكل واحد ذكر الموت.
# قلت: ويستحب الاكثار منه. والله أعلم.
# ويستعد له بالتوبة، ورد المظالم إلى أهلها، والمريض آكد. ويستحب له الصبر
~~على المرض، وترك الأنين ما أطاق، ويستحب التداوي، ويستحب لغيره عيادته إن
~~كان مسلما، فإن كان ذميا له قرابة أو جوار أو نحوهما، استحبت، وإلا جازت،
~~فإن رأى العائد علامة البرء، دعا (2) وانصرف، وإن رأى خلاف ذلك، رغبه في
~~التوبة والوصية.
# قلت: ويستحب للعائد أن يطيب نفس المريض ولا يطول القعود، ولا يواصل
~~العيادة، بل تكون غبا (3)، ولا تكره العيادة في وقت إلا أن يشق على المريض.
~~والله أعلم. PageV01P609
# فصل في آداب المحتضر: يستقبل به القبلة. وفي كيفيته وجهان.
# أحدهما: يلقاه (1) على قفاه وأخمصاه إلى القبلة. والثاني وهو الصحيح
~~المنصوص وبه قطع العراقيون (2) وصححه الأكثرون (3): يضجع على جنبه الأيمن
~~مستقبل القبلة كالموضوع في اللحد، فإن لم يمكن لضيق الموضع، أو سبب آخر،
~~فعلى قفاه (4)، ووجهه وأخمصاه إلى القبلة. ويستحب أن يلقن كلمة الشهادة
~~(5)، ولا يلح الملقن ولا يواجهه بقول: قل: (لا إله إلا الله) بل يذكرها بين
~~يديه ليذكر. أو يقول: ذكر الله تعالى مبارك، فنذكر الله تعالى جميعا
~~[ويقول:] (سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله أكبر) فإذا (6)
~~قالها مرة لا تعاد عليه ما لم يتكلم بعدها (7)، ويستحب أن يلقنه غير
~~الورثة، فإن لم يحضر غيرهم، لقنه أشفقهم عليه.
# قلت: هكذا قال الجمهور، يلقنه كلمة الشهادة (لا إله إلا الله). وذهب
~~جماعات من أصحابنا إلى أنه يلقن أيضا: محمدا رسول الله. ممن صرح به، القاضي
~~أبو الطيب، والماوردي، وسليم الرازي (8)، ونصر المقدسي، وأبو العباس
~~PageV01P610
# الجرجاني، والشاشي في (المعتمد) والأول أصح. والله أعلم.
# ويستحب أن يقرأ عنده (1) (يس). واستحب بعض التابعين سورة (الرعد) أيضا.
~~وينبغي له أن يحسن ظنه بالله تعالى، ويستحب لمن عنده، تحسين ظنه وتطميعه في
~~رحمة الله تعالى. فإذا مات غمضت عيناه، ms0372 وشد لحياه بعصابة عريضة، ويربطها
~~فوق رأسه، ويلين مفاصله، فيمد ساعده إلى عضده ويرده، ويرد ساقه إلى فخذه،
~~وفخذه إلى بطنه، ويردهما ويلين أصابعه، وينزع ثيابه التي مات فيها، ويستر
~~جميع بدنه بثوب خفيف، ولا يجمع عليه أطباق الثياب، ويجعل أطراف الثوب
~~الساتر تحت رأسه ورجليه لئلا ينكشف، ويوضع على بطنه شئ ثقيل، كسيف، أو
~~مرآة، أو نحوهما. فإن لم يكن، فطين رطب، ويصان المصحف عنه، ويستقبل به
~~القبلة كالمحتضر، ويوضع على شئ مرتفع، كسرير ونحوه، ويتولى هذه الأمور أرفق
~~محارمه بأسهل ما يقدر عليه.
# قلت: يتولاه الرجال من الرجال، والنساء من النساء، فإن تولاه الرجال من
~~النساء (2) المحارم، أو النساء من الرجال (3) المحارم، جاز. والله أعلم.
# ويبادر إلى قضاء دينه وتنفيذ وصيته إن تيسر في الحال.
# قلت: يكره تمني الموت لضر نزل به، فإن كان لا بد متمنيا، فليقل:
# (اللهم أحيني ما كانت الحياة خيرا لي، وتوفني إذا كانت الوفاة خيرا لي)
~~(4). فإن PageV01P611
# كان تمنيه مخافة فتنة في دينه فلا بأس. ويكره للمريض كثرة الشكوى، وتكره
~~الكراهة (1) على تناول الدواء. ويستحب للناس أن يقولوا عند الميت خيرا.
~~ويجوز لأهل الميت وأصدقائه تقبيل وجهه، ثبتت فيه الأحاديث (2)، وصرح به
~~الدارمي.
# ويكره نعيه بنعي الجاهلية، ولا بأس بالأعلام بموته للصلاة عليه وغيرها.
~~والله أعلم.
# باب غسل الميت يستحب المبادرة إلى غسله وتجهيزه إذا تحقق موته، بأن يموت
~~بعلة، أو تظهر أمارات الموت، بأن يسترخي قدماه، فلا (3) ينتصبا، أو يميل
~~أنفه، أو ينخسف صدغاه، أو تمتد جلدة وجهه، أو ينخلع كفاه من ذراعيه، أو
~~تتقلص خصيتاه إلى فوق مع تدلي الجلدة، وإن (4) شك بأن لا يكون به علة،
~~واحتمل أن يكون به سكتة، أو أظهرت أمارات فزع أو غيره، أخر إلى التيقين (5)
~~بتغيير الرائحة أو غيره (6).
# فصل: غسل الميت فرض كفاية (7)، وكذا التكفين والصلاة عليه والدفن
~~PageV01P612
# بالاجماع. وأقل الغسل: استيعاب البدن مرة بعد إزالة النجاسة إن كانت (1).
~~وفي اشتراط نية الغسل على الغاسل وجهان. أصحهما فيما ذكره الروياني وغيره:
~~لا يشترط.
# قلت: ms0373 صححه الأكثرون، وهو ظاهر نص الشافعي. والله أعلم.
# ولو غسل الكافر مسلما، فالصحيح المنصوص: أنه يكفي. ولو غرق إنسان، ثم
~~ظفرنا به، لم يكف ما سبق، بل يجب غسله على الصحيح المنصوص (2). أما أكمل
~~الغسل، فيستحب أن يحمل (3) الميت إلى موضع خال مستور لا يدخله إلا الغاسل،
~~ومن لا بد من معونته عند الغسل. وذكر الروياني وغيره: أن للولي أن يدخل إن
~~شاء، وإن لم يغسل ولم يعن، ويوضع على لوح أو سرير هيئ له، ويكون موضع رأسه
~~أعلى لينحدر الماء، ويغسل في قميص يلبسه عند إرادته (4) غسله. ولنا وجه: أن
~~الأولى أن يجرد. والصحيح المعروف: هو الأول. وليكن القميص باليا أو سخيفا.
~~ثم إن كان القميص واسعا، أدخل يده في كمه، وغسل (5) من تحته، وإن كان ضيقا،
~~فتق رأس الدخاريض (6) وأدخل يده فيه (7). ولو لم يوجد PageV01P613
# قميص، أو لم يتأت غسله فيه، ستر منه ما بين السرة والركبة، وحرم النظر
~~إليه.
# ويكره للغاسل أن ينظر إلى شئ من بدنه إلا لحاجة بأن يريد معرفة المغسول.
~~وأما المعين، فلا ينظر إلا لضرورة، ويحضر ماء باردا في إناء كبير ليغسل به،
~~وهو أولى من المسخن، إلا أن يحتاج إلى المسخن لشدة البرد (1)، أو لوسخ، أو
~~غيره.
# وينبغي أن يبعد الاناء الذي فيه الماء عن المغتسل، بحيث لا يصيبه رشاش
~~الماء عند الغسل.
# فرع: ويعد الغاسل قبل الغسل خرقتين نظيفتين، وأول ما يبدأ به بعد وضعه
~~على المغتسل، أن يجلسه إجلاسا رفيقا، بحيث لا يعتدل، ويكون مائلا إلى
~~ورائه، ويضع يده اليمنى على كتفه، وإبهامه في نقرة قفاه، لئلا يميل رأسه،
~~ويسند ظهره إلى ركبته اليمنى، ويمر يده اليسرى على بطنه إمرارا بليغا لتخرج
~~الفضلات، ويكون عنده مجمرة فائحة بالطيب، ويصب عليه المعين ماء كثيرا لئلا
~~تظهر رائحة ما يخرج، ثم يرده إلى هيئة الاستلقاء، ويغسل بيساره - وهي
~~ملفوفة بإحدى الخرقتين - دبره ومذاكره (2) (3) وعانته، كما يستنجي الحي، ثم
~~يلقي تلك الخرقة، ويغسل يده بماء وإشنان. كذا قال الجمهور: إنه يغسل
~~السوأتين معا ms0374 بخرقة (4) واحدة. وفي (النهاية) و (الوسيط): أنه يغسل كل سوءة
~~بخرقة، ولا شك PageV01P614
# أنه أبلغ في النظافة، ثم يتعهد ما على بدنه من قذر ونحوه.
# فرع: فإذا فرغ مما قدمناه، لف الخرقة الأخرى على اليد، وأدخل أصبعه في
~~فيه، وأمرها على أسنانه بشئ من الماء، ولا يفتح أسنانه، ويدخل أصبعه في
~~منخريه بشئ من الماء ليزيل ما فيهما من أذى. ثم يوضئه كوضوء الحي ثلاثا
~~ثلاثا مع المضمضة والاستنشاق، ولا يكفي ما قدمناه من إدخال الإصبعين عن
~~المضمضة والاستنشاق، بل ذاك كالسواك. هذا مقتضى كلام الجمهور. وفي (الشامل)
~~وغيره: ما يقتضي الاكتفاء. والأول أصح. ويميل رأسه في المضمضة والاستنشاق،
~~لئلا يصل الماء باطنه. وهل يكفي وصول الماء مقاديم الشفتين (1) والمنخرين،
~~أم يوصله إلى الداخل؟ حكى إمام الحرمين فيه ترددا، لخوف الفساد، وقطع بأن
~~أسنانه لو كانت متراصة لا تفتح.
# فرع: فإذا فرغ من وضوئه، غسل رأسه، ثم لحيته، بالسدر والخطمي، وسرحهما
~~بمشط واسع الأسنان إن كانا متلبدين، ويرفق لئلا ينتف شعر، فإن انتتف رده
~~إليه (2). ثم يغسل شقه الأيمن المقبل من عنقه، وصدره، وفخذه، وساقه، وقدمه.
~~ثم يغسل شقه الأيسر كذلك، ثم يحوله إلى جنبه الأيسر، فيغسل شقه الأيمن مما
~~يلي القفا والظهر من الكتفين إلى القدم، ثم يحوله إلى جنبه الأيمن، فيغسل
~~شقه الأيسر كذلك. هذا نص الشافعي في (المختصر). وبه قال أكثر الأصحاب، وحكى
~~العراقيون وغيرهم قولا آخر: أنه يغسل جانبه الأيمن من مقدمه، ثم يحوله
~~فيغسل جانب ظهره الأيمن، ثم يلقيه على ظهره فيغسل جانبه الأيسر من مقدمه،
~~ثم يحوله فيغسل جانب ظهره الأيسر. قالوا: وكل واحد من هذين الطريقين سائغ،
~~والأول أولى. وقال إمام الحرمين، والغزالي في آخرين:
# يضجع أولا على جنبه الأيسر، فيصب الماء على شقه الأيمن من رأسه إلى قدمه،
~~ثم PageV01P615
# يضجع على جنبه الأيمن، فيصب على شقه الأيسر. والجمهور على ما قدمناه،
~~وعلى أن غسل الرأس لا يعاد، بل يبدأ بصفحة العنق فما تحتها، وقد حصل غسل
~~الرأس أولا. ويجب الاحتراز عن كبه ms0375 على الوجه. ثم جميع ما ذكرناه غسلة
~~واحدة.
# وهذه الغسلة تكون بالماء والسدر والخطمي، ثم يصب عليه الماء القراح، من
~~قرنه إلى قدمه. ويستحب أن يغسله ثلاثا، فإن لم تحصل النظافة، زاد حتى تحصل،
~~فإن حصل بشفع، استحب الايتار، وهل يسقط الفرض بالغسلة المتغيرة بالسدر
~~والخطمي؟ فيه وجهان. أصحهما: لا. فعلى هذا، لا تحسب هذه الغسلة من الثلاث
~~قطعا. وهل تحسب الواقعة بعدها؟ وجهان. أصحهما: لا، لأن الماء إذا أصاب
~~المحل اختلط بما عليه من السدر وتغير به. فعلى هذا، المحسوب ما يصب عليه من
~~الماء القراح بعد زوال السدر، فيغسل بعد زوال السدر ثلاثا بالقراح.
# ويستحب أن يجعل في كل ماء قراح كافورا (1)، وهو في الغسلة الأخيرة آكد.
~~وليكن قليلا لا يتفاحش التغير به، وقد يكون صلبا لا يقدح التغير به، وإن
~~كان فاحشا على المشهور. ويعيد تليين مفاصله بعد الغسل. ونقل المزني إعادة
~~التليين في أول وضعه على المغتسل. وأنكره أكثر الأصحاب، ثم ينشفه تنشيفا
~~بليغا.
# فرع: يتعهد الغاسل مسح بطن الميت في كل مرة بأرفق مما قبلها، فإن خرجت
~~منه نجاسة في آخر الغسلات، أو بعدها، وجب غسل النجاسة قطعا بكل حال. وهل
~~يجب غيرها؟ فيه أوجه. أصحها: لا. والثاني: يجب إعادة غسله.
# والثالث: يجب وضوؤه. فعلى الأصح، لا فرق بين النجاسة الخارجة من السبيلين
~~(2) وغيرهما. وإن أوجبنا الوضوء (3)، [اختص بالخارجة من السبيلين. وإن
~~أوجبنا الغسل] (4)، ففي إعادة الغسل كسائر النجاسات احتمال، لإمام الحرمين.
# قلت: الصحيح، الجزم بأنه لا يجب إعادة الغسل كسائر النجاسات والله أعلم.
~~PageV01P616
# ولم يتعرض الجمهور للفرق بين أن تخرج النجاسة قبل الادراج في الكفن، أو
~~بعده، وأشار صاحب (العدة) إلى تخصيص الخلاف في وجوب الغسل والوضوء بما قبل
~~الادراج.
# قلت: قد توافق صاحب (العدة) والقاضي أبو الطيب، والمحاملي، والسرخسي صاحب
~~(الأمالي): فجزموا بالاكتفاء بغسل النجاسة بعد الادراج. والله أعلم.
# ولو لمس رجل (1) امرأة ميتة بعد غسلها، فإن قلنا: يحب إعادة الغسل أو
~~الوضوء بخروج النجاسة، وجبا هنا. كذا أطلقه في (التهذيب). وذكر غيره: ms0376 أنه
~~تفريع على نقض طهر الملموس (2). وأما إذا قلنا: لا يجب إلا غسل المحل، فلا
~~يجب هنا شئ، ولو وطئت بعد الغسل، فإن قلنا بإعادة الغسل، أو الوضوء
~~للنجاسة، وجب هنا الغسل. وإن قلنا بالأصح، لم يجب هنا شئ.
# قلت: كذا أطلقه الأصحاب، وينبغي أن يكون فيه خلاف مبني على نجاسة باطن
~~فرجها، فإنها خرجت على الذكر، وتنجس بها ظاهر الفرج. والله أعلم.
# فصل فيمن يغسل الميت: الأصل أن يغسل الرجال الرجال، والنساء النساء.
~~وأولى الرجال بالرجل (3)، أولاهم بالصلاة عليه. وسيأتي ترتيبهم إن شاء الله
~~تعالى. والنساء أولى بغسل المرأة بكل حال، وليس للرجل غسل المرأة إلا لاحد
~~أسباب ثلاثة. أحدها: الزوجية، فله غسل زوجته المسلمة والذمية (4)، ولها
~~غسله وإن تزوج أختها أو أربعا سواها على الصحيح. الثاني: المحرمية، وظاهر
~~كلام الغزالي، تجويز الغسل للرجال المحارم مع وجود النساء، لكن لم أر لعامة
~~PageV01P617
# الأصحاب تصريحا بذلك، وإنما يتكلمون في الترتيب، ويقولون: المحارم بعد
~~النساء أولى (1). الثالث: ملك اليمين، فللسيد غسل أمته، ومدبرته، وأم ولده،
~~ومكاتبته، لان كتابتها ترتفع بموتها. فإن كن مزوجات، أو معتدات، لم يكن له
~~غسلهن.
# قلت: والمستبرأة كالمعتدة (2). والله أعلم.
# فرع: للمرأة غسل زوجها، فإن طلقها رجعيا ومات أحدهما في العدة، لم يكن
~~للآخر غسله، لتحريم النظر في الحياة. وإلى متى تغسل زوجها؟ فيه أوجه.
# أصحها: أبدا. والثاني: ما لم تنقض عدتها بأن تضع حملا عقيب موته.
~~والثالث:
# ما لم يتزوج. وإذا غسل أحد الزوجين صاحبه، لف على يده خرقة ولا يمسه، فإن
~~خالف، قال القاضي حسين: يصح الغسل ولا يبنى على الخلاف في انتقاض طهر
~~الملموس.
# قلت: وأما وضوء الغاسل، فينتقض، قاله القاضي حسين (3). والله أعلم.
~~PageV01P618
# فرع: هل للأمة، والمدبرة، وأم الولد، غسل السيد؟ وجهان.
# أصحهما: لا يجوز. وليس للمكاتبة غسله بلا خلاف، لأنها كانت محرمة عليه.
# قلت: والمزوجة، والمعتدة، والمستبرأة، كالمكاتبة. صرح به في (التهذيب)
~~وغيره. والله أعلم.
# فرع: لو مات رجل وليس هناك إلا امرأة أجنبية، أو ماتت امرأة وليس هناك
~~إلا رجل أجنبي، ms0377 فوجهان. أصحهما عند العراقيين، والروياني، والأكثرين: لا
~~يغسل، بل ييمم ويدفن. والثاني وهو قول القفال، ورجحه إمام الحرمين،
~~والغزالي: يغسل في ثيابه، ويلف الغاسل خرقة على يده، ويغض طرفه ما أمكنه،
~~فإن اضطر للنظر، نظر للضرورة.
# قلت: حكى صاحب (الحاوي) هذا الثاني عن نص الشافعي رضي الله عنه، وصححه.
~~وحكى صاحب (البيان) وغيره وجها ثالثا: أنه يدفن، ولا يغسل، ولا ييمم، وهو
~~ضعيف جدا. والله أعلم.
# فرع: إذا مات الخنثى المشكل وليس هناك محرم له من الرجال أو النساء، فإن
~~كان صغيرا، جاز للرجال والنساء غسله، وكذا واضح الحال من الأطفال، يجوز
~~للفريقين غسله، كما يجوز مسه والنظر إليه، وإن كان الخنثى كبيرا، فوجهان،
~~كمسألة الأجنبي (1)، أحدهما: ييمم ويدفن. والثاني: يغسل. وفيمن يغسله أوجه.
~~أصحها وبه قال أبو زيد: يجوز للرجال والنساء جميعا غسله للضرورة، واستصحابا
~~لحكم الصغر. والثاني: أنه في حق الرجال كالمرأة، وفي حق النساء كالرجل،
~~أخذا بالأحوط. والثالث: يشترى من تركته جارية لتغسله، فإن لم يكن تركة،
~~اشتريت من بيت المال. قال الأئمة: وهذا ضعيف، لان إثبات الملك ابتداء لشخص
~~بعد موته مستبعد، ولو ثبت، فالأصح أن الأمة لا تغسل سيدها. والمراد
~~PageV01P619
# بالصغير: من لم يبلغ حدا يشتهي مثله، وبالكبير من بلغه.
# فصل: إذا ازدحم الصالحون للغسل، فإن كان الميت رجلا، غسله أقاربه على
~~ترتيب صلاتهم عليه. وهل تقدم الزوجة عليهم؟ (1) وجهان.
# قلت: وفيه ثلاثة أوجه. أصحها: يقدم رجال العصبات، ثم الرجال الأجانب، ثم
~~الزوجة (2) (3)، والثاني: يقدم الرجال الأقارب، ثم الزوجة، ثم الرجال
~~الأجانب، ثم النساء المحارم. والثالث: تقدم الزوجة على الجميع. والله أعلم.
# وإن كان الميت امرأة، قدم النساء في غسلها، وأولاهن نساء القرابة،
~~والأولى منهن، ذات رحم محرم (4)، فإن استوت اثنتان في المحرمية، فالتي في
~~محل العصوبة أولى، كالعمة مع الخالة، واللواتي لا محرمية لهن، يقدم منهن
~~الأقرب فالأقرب، وبعد نساء القرابة، تقدم الأجنبيات، ثم رجال القرابة،
~~وترتيبهم كالصلاة. وهل يقدم الزوج على نساء القرابة؟ وجهان. الأصح المنصوص:
# يقدمن عليه، لأنهن أليق. والثاني: يقدم، لأنه ms0378 كان ينظر إلى ما لا ينظرن،
~~ويقدم الزوج على الرجال الأقارب على الأصح، وكل من قدمناه، فشرطه الاسلام،
~~فإن كان كافرا، فكالمعدوم، ويقدم من بعده حتى يقدم المسلم الأجنبي على
~~القريب الكافر. ويشترط أيضا أن لا يكون قاتلا، فإن قتل بحق، بني على إرثه
~~منه، ولو أن المقدم في الغسل سلمه لمن بعده، فله تعاطيه بشرط اتحاد الجنس،
~~فليس للرجال PageV01P620
# كلهم التفويض إلى النساء، ولا العكس.
# فصل: إذا مات المحرم لا يقرب طيبا، ولا يؤخذ شعره وظفره، ولا يلبس الرجل
~~مخيطا، ولا يستر رأسه، ولا وجه المرأة. ولا بأس بالتخمير عند غسله، كما لا
~~بأس بجلوس المحرم عند العطار (1)، ولو ماتت معتدة محدة، جاز تطييبها على
~~الأصح.
# قلت: قال أصحابنا: فلو طيب المحرم إنسان، أو ألبسه مخيطا، عصى ولا فدية،
~~كما لو قطع عضوا من ميت. والله أعلم.
# فصل: غير المحرم من الموتى، هل يقلم ظفره، ويؤخذ شعر إبطه، وعانته،
~~وشاربه؟ قولان. القديم: لا يفعل، كما لا يختن. والجديد: يفعل.
# والقولان في الكراهة، ولا خلاف أن هذه الأمور لا تستحب.
# قلت: قلد الامام الرافعي الروياني في قوله: لا تستحب بلا خلاف، وإنما
~~الخلاف في إثبات الكراهة وعدمها. وكذا قاله أيضا الشيخ أبو حامد،
~~والمحاملي، ولكن صرح الأكثرون، أو الكثيرون بخلافه، فقالوا: الجديد: أنه
~~يستحب.
# والقديم: يكره. ممن صرح بهذا، صاحب (الحاوي) والقاضي أبو الطيب، والغزالي
~~في (الوسيط) وغيرهم. وقطع أبو العباس الجرجاني بالاستحباب، وقال صاحب
~~(الحاوي): القول الجديد: أنه مستحب، وتركه مكروه. وعجب عن الرافعي كيف يقول
~~ما قال، وهذه الكتب مشهورة، لا سيما (الوسيط). وأما الأصح من القولين، فقال
~~جماعة: القديم هنا أصح، وهو المختار، فلم ينقل عن النبي (ص)، والصحابة فيه
~~شئ معتمد، وأجزاء الميت محترمة، فلا تنتهك بهذا.
# وأما قوله: كما لا يختن، فهذا هو المذهب الذي قطع به الجمهور. وفيه وجه:
~~أنه يختن. ووجه ثالث: يختن البالغ دون الصبي. والله أعلم.
# فإذا قلنا بالجديد، يخير الغاسل في شعر الإبطين والعانة [بين الاخذ
~~بالموسى PageV01P621
# أو بالنورة، وقيل: ms0379 تتعين النورة في العانة] (1).
# قلت: المذهب: أنه مخير في الجميع، فأما الشارب فيقصه كالحياة. قال
~~المحاملي وغيره: يكره حلقه في الحي والميت. قال أصحابنا: ويفعل هذه الأمور
~~قبل الغسل. ممن صرح به المحاملي، وصاحب (الشامل) وغيرهما، ولم يتعرض
~~الجمهور لدفن هذه الاجزاء معه. وقال صاحب (العدة): ما يأخذه منها، يصر في
~~كفنه. ووافقه القاضي حسين، وصاحب (التهذيب) في الشعر المنتتف في تسريح
~~الرأس واللحية كما تقدم، وقال به غيرهم. وقال صاحب (الحاوي): الاختيار
~~عندنا: أنه لا يدفن معه، إذ لا أصل له. والله أعلم.
# ولا يحلق رأسه بحال، وقيل: إن كان له عادة بحلقه، ففيه الخلاف كالشارب،
~~وجميع ما ذكرناه في صفة الغسل، هو في غير الشهيد، وسيأتي حكم الشهيد إن شاء
~~الله تعالى.
# فرع: لو تحرق مسلم، بحيث لو غسل لتهرأ، لم يغسل، بل ييمم، ولو كان به
~~قروح، وخيف (2) عليه من غسله تسارع البلى إليه بعد الدفن، غسل، فالجميع
~~صائرون إلى البلى.
# قلت: يجوز للجنب والحائض غسل الميت بلا كراهة. ولو ماتا غسلا غسلا واحدا.
~~وإذا رأى الغاسل من الميت ما يعجبه، استحب أن يتحدث به، وإن رأى ما يكره،
~~حرم عليه ذكره إلا لمصلحة (3)، وإذا (4) كان للميتة شعر، فالسنة أن يجعل
~~ثلاث ذوائب، وتلقى خلفها، وينبغي أن يكون الغاسل (5) مأمونا. ولو كان له
~~زوجتان أو أكثر، وتنازعن في غسله، أقرع بينهن. ولو مات له (6) زوجات في وقت
~~PageV01P622
# بهدم، أو غرق، أو غيره، أقرع بينهن، فقدم من خرجت قرعتها. قال الدارمي:
# قال الشافعي رحمه الله: لو مات رجل وهناك نساء مسلمات، ورجال كفار، أمرت
~~الكفار بغسله، وصلين عليه. وهذا تفريع على صحة غسل الكافر. قال الدارمي:
# وإذا نشف المغسول بثوب، قال أبو إسحاق: لا ينجس الثوب، سواء قلنا بنجاسة
~~الميت، أم لا. قال الدارمي: وفيه نظر. والله أعلم.
# باب التكفين تقدم أنه فرض كفاية. ويستحب في لون الكفن البياض، وجنسه في
~~حق كل ميت، ما يجوز له لبسه في الحياة، فيجوز تكفين المرأة في الحرير، لكن
~~يكره، ويحرم ms0380 تكفين الرجل به (1).
# قلت: ولنا وجه شاذ منكر: أنه يحرم تكفين المرأة في الحرير. وأما المزعفر،
~~والمعصفر، فلا يحرم تكفينها فيه، لكن يكره على المذهب. وفي وجه: لا يكره.
# قال أصحابنا: يعتبر في الأكفان المباحة حال الميت، فإن كان مكثرا، فمن
~~جياد الثياب، وإن كان متوسطا، فأوسطها، وإن كان مقلا، فخشنها. قالوا: وتكره
~~المغالاة فيه (2). قال القاضي حسين، وصاحب (التهذيب): والمغسول أولى من
~~الجديد. واتفقوا على استحباب تحسين الكفن في البياض، والنظافة، وسبوغه،
~~وكثافته، لا في ارتفاعه. والله أعلم.
# فصل: أقل الكفن ثوب، وأكمله للرجال ثلاثة، وفي قدر الثوب الواجب، وجهان.
~~أحدهما: ما يستر العورة، ويختلف باختلاف عورة المكفن في الذكورة والأنوثة.
~~والثاني: ما يستر جميع بدنه إلا رأس المحرم، ووجه المحرمة. PageV01P623
# قلت: أصحهما: الأول. وصححه الجمهور، وهو ظاهر النص (1). والله أعلم.
# وإذا كفن فيما لا يعم الرأس والرجلين، ستر الرأس. والثوب الواجب حق لله
~~تعالى لا تنفذ (2) وصية الميت بإسقاطه. [والثاني والثالث حق للميت تنفذ
~~وصيته بإسقاطهما] (3). ولو لم يوص فقال بعض الورثة: يكفن بثوب، وبعضهم:
# بثلاثة، فالمذهب يكفن بثلاثة. وقيل: وجهان. أحدهما: بثوب. وأصحهما:
# بثلاثة، ولو اتفقت الورثة على ثوب، قال في (التهذيب): يجوز. وفي
~~(التتمة): انه على الخلاف.
# قلت: قول (التتمة) أقيس. والله أعلم.
# ولو كان عليه ديون مستغرقة، فقال الغرماء: ثوب، فثوب على الأصح.
# فرع: محل الكفن: رأس مال التركة، يقدم على الديون والوصايا والميراث، لكن
~~لا يباع المرهون في الكفن، ولا الجاني، ولا ما وجبت فيه الزكاة.
# قلت: ويلحق بالثلاثة، المال الذي ثبت فيه حق الرجوع بإفلاس الميت.
# وقد ذكره الرافعي في أول الفرائض. والله أعلم.
# فإن لم يترك مالا، فكفنه على من هو في نفقته، فعلى القريب كفن قريبه،
~~وعلى السيد كفن عبده، وأم ولده، ومكاتبه، وسواء في أولاده كانوا صغارا (4)،
~~أو PageV01P624
# كبارا، تجب عليه أكفانهم، لأنهم عاجزون بالموت، ونفقة عاجزهم واجبة.
# ويجب على الزوج كفنها، ومؤنة تجهيزها على الأصح (1). فعلى هذا، لو لم يكن
~~للزوج مال، ففي مالها. أما إذا لم يترك الميت ms0381 مالا، ولا كان له من تلزمه
~~نفقته، فيجب كفنه ومؤنة تجهيزه في بيت المال، كنفقته. وهل يكفن منه بثوب
~~واحد، أم بثلاثة؟ وجهان. أصحهما: بثوب. فإن قلنا: ثوب، فلو ترك ثوبا لم يزد
~~من بيت مال، وإن قلنا: ثلاثة، كمت على الأصح. وإذا لم يكن في بيت المال
~~مال، فعلى عامة المسلمين الكفن ومؤنة التجهيز (2).
# قلت: قال القاضي حسين: إذا مات وهو في نفقة غيره، هل يلزمه تكفينه بثلاثة
~~أثواب، أم بثوب؟ وجهان. أصحهما: ثوب. وقطع هو وصاحب (التهذيب) بأنه إذا لم
~~يكن في بيت المال مال، ولزم المسلمين تكفينه، لا يجب أكثر من ثوب. والله
~~أعلم.
# فرع: قدمنا أن الأفضل في كفن الرجل ثلاثة أثواب. فلو زيد إلى خمسة (3)،
~~جاز، ولا يستحب. ويستحب تكفين المرأة في خمسة، والخنثى PageV01P625
# كالمرأة، والزيادة على الخمسة مكروهة على الاطلاق.
# قلت: قال إمام الحرمين: قال الشيخ أبو علي: وليست الخمسة في حق المرأة
~~كالثلاثة للرجل، حتى (1): يجبر الورثة عليها، كما يجبرون على الثلاثة.
# قال الامام: وهذا متفق عليه. والله أعلم.
# ثم إن كفن الرجل والمرأة في ثلاثة، فالمستحب ثلاث لفائف. وإن كفن الرجل
~~في خمسة، فثلاث لفائف، وقميص، وعمامة، وتجعلان تحت اللفائف.
# وإن كفنت المرأة في خمسة، فقولان. الجديد: إزار وخمار، وثلاث لفائف.
# والقديم وهو الأظهر عند الأكثرين: إزار وخمار وقميص ولفافتان. وهذه
~~المسألة مما يفتى فيه على القديم.
# قلت: قال الشيخ أبو حامد، والمحاملي: المعروف للشافعي في عامة كتبه، أنه
~~يكون فيها قميص. قالا: والقول الآخر: لا يعرف إلا عن المزني، فعلى هذا الذي
~~نقلا، لا يكون إثبات القميص مختصا بالقديم. والله أعلم.
# ثم قال الشافعي رحمه الله: يشد على صدرها ثوب، لئلا تنتشر أكفانها،
~~واختلف فيه. فقال أبو إسحاق: هو ثوب سادس، ويحل عنها إذا وضعت في القبر.
~~وقال ابن سريج: يشد عليها ثوب من الخمسة ويترك، والأول أصح عند الأصحاب.
# وأما ترتيب الخمسة، فقال المحاملي وغيره: على قول أبي إسحاق: إن قلنا:
~~تقمص، شد عليها المئزر، ثم القميص، ثم الخمار، ثم ms0382 تلف في ثوبين، ثم يشد
~~السادس، وإن قلنا: لا تقمص، شد المئزر، ثم الخمار، ثم تلف في اللفائف، ثم
~~يشد عليها خرقة. وعلى قول ابن سريج: إن قلنا: تقمص، شد المئزر، ثم الدرع،
~~ثم الخمار، ثم يشد عليها الخرقة، ثم تلف في ثوب. وإن قلنا: لا تقمص، شد
~~المئزر، ثم الخمار، ثم تلف في ثوب، ثم يشد عليها آخر، ثم تلف في الخامس.
~~وإذا وقع التكفين في اللفائف الثلاث، ففيها وجهان. PageV01P626
# أحدهما: تكون متفاوتة فالأسفل (1)، يأخذ ما بين سرته وركبتيه. والثاني:
~~من عنقه إلى كعبه. والثالث: يستر جميع بدنه. وأصحهما: تكون متساوية في
~~الطول والعرض، يأخذ كل واحد منهما جميع بدنه. ولا فرق في التكفين في
~~الثلاث، بين الرجل والمرأة، وإنما يفترقان في الخمسة كما تقدم.
# فرع: يستحب تبخير الكفن بالعود، إن لم يكن الميت محرما، فتنصب مبخرة،
~~وتوضع الأكفان عليها ليصيبها دخان العود، ثم تبسط أحسن اللفائف وأوسعها،
~~ويذر عليها حنوط (2)، وتبسط الثانية فوقها، ويذر عليها حنوط (3)، وتبسط
~~الثالثة التي تلي الميت فوقها، ويذر عليها حنوط وكافور، ثم يوضع الميت
~~فوقها مستلقيا، ويؤخذ قدر من القطن المحلوج، ويجعل عليه حنوط وكافور، ويدس
~~بين أليتيه حتى يتصل بالحلقة ليرد شيئا يتعرض للخروج، ولا يدخله في باطنه،
~~وفيه وجه ضعيف: أنه لا بأس به، ثم يسد أليتيه ويستوثق بأن يأخذ خرقة، ويشق
~~رأسها، ويجعل وسطها عن أليتيه وعانته، ويشدها فوق السرة بأن يرد ما يلي
~~ظهره إلى سرته، ويعطف الشقين الآخرين عليه. ولو شد شقا من كل رأس على فخذه،
~~ومثله على الفخذ الثانية، جاز. وقيل: يشدها عليه بالخيط، ولا يشق طرفيها،
~~ثم يأخذ شيئا من القطن ويضع عليه قدرا من الكافور والحنوط، ويجعل على منافذ
~~البدن (4) من المنخرين، والأذنين، والعينين، والجراحات النافذة، دفعا
~~للهوام، ويجعل الطيب على مساجده، وهي الجبهة، والأنف، وباطن الكفين،
~~والركبتان، والقدمان، فيجعل الطيب على قطن، ويجعل على هذه المواضع.
# وقيل: يجعل عليها بلا قطن. ثم يلقى الكفن عليه بأن يثني من الثوب الذي
~~يلي PageV01P627
# الميت طرفه ms0383 الذي يلي شقه الأيسر، على شقه الأيمن، والذي يلي الأيمن على
~~الأيسر، كما يفعل الحي بالقباء، ثم يلف الثاني والثالث كذلك. وفيه قول آخر:
# أنه يبدأ بالطرف الذي يلي شقه الأيمن. والأول أصح عند الجمهور، ومنهم من
~~قطع به. وإذا لف الكفن عليه، جمع الفاضل عند رأسه جمع العمامة، ورد على
~~وجهه وصدره إلى حيث بلغ، وما فضل عند رجليه يجعل على القدمين والساقين.
~~وينبغي أن يوضع الميت على الأكفان أولا، بحيث إذا (1) لف عليه كان الفاضل
~~عند رأسه أكثر، ثم تشد الأكفان عليه بشداد، خيفة انتشارها عند الحمل، فإذا
~~وضع في القبر.
# نزع. وفي كون الحنوط مستحبا، أو واجبا، وجهان. أصحهما: مستحب.
# قلت: مذهبنا أن الصبي الصغير كالكبير في استحباب تكفينه في ثلاثة أثواب.
~~وقال الصيمري: لا يستحب أن يعد لنفسه كفنا لئلا يحاسب عليه. وهذا الذي قاله
~~صحيح، إلا إذا كان من جهة يقطع بحلها، أو من أثر بعض أهل الخير من العلماء،
~~أو العباد ونحو ذلك، فإن ادخاره حسن. وقد صح عن بعض الصحابة فعله (2).
~~والله أعلم. PageV01P628
# باب حمل الجنازة ليس في حملها (1) دناءة وسقوط مروءة، بل هو بر وإكرام
~~للميت، ولا يتولاه إلا الرجال، ذكرا كان الميت، أو أنثى، ولا يجوز الحمل
~~على الهيئات [المزرية، ولا على الهيئة] (2) التي يخشى منها السقوط. وللحمل
~~كيفيتان. إحداهما: بين العمودين، وهو أن يتقدم رجل فيضع الخشبتين
~~الشاخصتين، وهما العمودان على عاتقيه، والخشبة المعترضة بينهما على كتفه،
~~ويحل مؤخر النعش رجلان، أحدهما من الجانب الأيمن، والآخر من الأيسر، ولا
~~يتوسط الخشبتين المؤخرتين واحد، فإنه لا يرى موضع قدميه، فإن لم يستقل
~~المقدم بالحمل، أعانه رجلان خارج العمودين، يضع كل واحد منهما واحدا على
~~عاتقه، فتكون الجنازة محمولة على خمسة. والكيفية الثانية: التربيع، وهو أن
~~يتقدم رجلان، فيضع أحدهما العمود الأيمن على عاتقه الأيسر، والآخر العمود
~~الأيسر على عاتقه الأيمن، وكذلك يحمل العمودين من آخرهما رجلان، فتكون
~~الجنازة محمولة بأربعة. قال الشافعي رضي الله عنه: من أراد التبرك بحمل
~~الجنازة من ms0384 جوانبها الأربعة، بدأ بالعمود الأيسر من مقدمها، فحمله على
~~عاتقه الأيمن أيضا (3)، ثم يسلمه إلى غيره، ويأخذ العمود الأيسر من مؤخرها،
~~فيحمله على عاتقه الأيمن أيضا، ثم يتقدم فيعرض بين يديها لئلا يكون ماشيا
~~خلفها، فيأخذ العمود الأيمن من مقدمها على عاتقه الأيسر، ثم يأخذ العمود
~~الأيمن من مؤخرها، ولا شك أن هذا إنما يتأتى إذا حمل الجنازة على هيئة
~~التربيع. وكل واحدة من الكيفيتين جائزة. قال بعض الأصحاب: والأفضل أن يجمع
~~بينهما، بأن يحمل تارة كذا، وتارة كذا، فإن اقتصر فأيهما أفضل؟ فيه ثلاثة
~~أوجه. الصحيح المعروف: الحمل بين العمودين أفضل. والثاني: التربيع.
~~والثالث: هما سواء.
# فصل: المشي أمام الجنازة أفضل للراكب (4)، والماشي، والأفضل أن
~~PageV01P629
# يكون قريبا منها، بحيث لو التفت رآها (1)، ولا يتقدمها إلى المقبرة، فلو
~~تقدم لم يكره، وهو بالخيار، إن شاء قام منتظرا لها، وإن شاء قعد. والسنة
~~الاسراع بالجنازة، إلا أن يخاف من الاسراع تغير الميت، فيتأنى. والمراد
~~بالاسراع: فوق المشي المعتاد دون الخبب، فإن خيف عليه تغير، أو انفجار، أو
~~انتفاخ، زيد في الاسراع.
# قلت: ينبغي أن لا يركب في ذهابه مع الجنازة إلا لعذر (2)، ولا بأس به في
~~الرجوع. وقد تقدم بيانه في الجمعة. قال أصحابنا: وإن كان الميت امرأة،
~~استحب أن يتخذ لها ما يسترها، كالخيمة، والقبة. قالوا: واتباع الجنائز سنة
~~متأكدة في حق الرجال، وأما النساء فلا يتبعن. ثم قيل: الاتباع حرام عليهن،
~~والصحيح أنه مكروه إذا لم يتضمن حراما. قال أصحابنا: ولا يكره للمسلم اتباع
~~جنازة قريبه الكافر (3). قال الشافعي، وأصحابنا رحمهم الله: يكره أن تتبع
~~الجنازة بنار في مجمرة أو غيرها، ونقل ابن المنذر وغيره الاجماع عليه. وقال
~~بعض أصحابنا: لا يجوز ذلك. والمذهب: الكراهة. وكذا يكره أن يكون عند القبر
~~مجمرة. وأما النياحة والصياح وراء الجنازة، فحرام شديد التحريم. ويكره
~~اللغط في المشي معها، والحديث في أمور الدنيا، بل المستحب الفكر في الموت
~~وما بعده، وفناء الدنيا، ونحو ذلك. قال الشافعي وأصحابنا: وإذا مرت به
~~جنازة ولم يرد ms0385 الذهاب معها، لم يقم لها، بل نص أكثر أصحابنا على كراهة
~~القيام. ونقل المحاملي إجماع الفقهاء عليه، وانفرد صاحب (التتمة) باستحباب
~~القيام للأحاديث الصحيحة فيه، قال الجمهور: الأحاديث منسوخة. وقد أوضحت ذلك
~~في (شرح المهذب) (4). والله أعلم. PageV01P630
# باب الصلاة على الميت تقدم أنها فرض كفاية، ويشترط فيمن يصلى عليه ثلاثة
~~أمور، أن يكون ميتا مسلما غير شهيد، فلو وجد بعض مسلم ولم يعلم موته، لم
~~يصل عليه. وإن علم موته، صلي عليه وإن قل الموجود. هذا في غير الشعر والظفر
~~ونحوهما، وفي هذه الاجزاء وجهان. أقربهما إلى إطلاق الأكثرين أنها كغيرها
~~(1)، لكن قال في (العدة): إن لم يوجد إلا شعرة واحدة، لم يصل عليها في ظاهر
~~المذهب. ومتى شرعت الصلاة، فلا بد من الغسل والمواراة بخرقة (2). وأما
~~الدفن، فلا يختص بما إذا علم موت صاحبه، بل ما ينفصل من الحي من شعر وظفر
~~وغيرهما يستحب له دفنه، وكذلك يوارى دم الفصد، والحجامة. والعلقة والمضغة
~~تلقيهما المرأة. ولو وجد بعض ميت أو كله، ولم يعلم أنه مسلم، فإن كان في
~~دار الاسلام، صلي عليه، لان الغالب فيها الاسلام. ثم متى صلى على العضو،
~~ينوي الصلاة على جملة الميت، لا على العضو وحده.
# فرع: السقط (3) له حالان. أحدهما: أن يستهل أو يبكي ثم يموت، فهو
~~PageV01P631
# كالكبير. الثاني: أن لا تتيقن حياته باستهلال ولا غيره، فتارة يعرى عن
~~أمارة، كالاختلاج ونحوه، وتارة لا يعرى، فإن عري، نظر، إن لم يبلغ حدا ينفخ
~~فيه الروح، وهو أربعة أشهر فصاعدا، لم يصل عليه قطعا، ولا يغسل على المذهب.
# وقيل: في غسله قولان. وإن بلغ أربعة أشهر، صلي عليه في القديم، ولم يصل
~~في الجديد، ويغسل على المذهب. وقيل: قولان. والفرق أن الغسل أوسع، فإن
~~الذمي يغسل بلا صلاة. أما إن اختلج، أو تحرك، فيصلى عليه على الأظهر (1).
# وقيل: قطعا. ويغسل على المذهب، وقيل: فيه القولان. وما لم يظهر فيه خلقة
~~آدمي يكفي فيه المواراة كيف كانت، وبعدها (2) حكم التكفين حكم الغسل.
# فصل لا تجوز الصلاة ms0386 على كافر، حربيا كان، أو ذميا، ولا يجب على المسلمين
~~غسلة، ذميا كان، أو حربيا، لكن يجوز، وأقاربه الكفار أولى بغسله من أقاربه
~~المسلمين. وأما تكفينه ودفنه، فإن كان ذميا، وجب على المسلمين على الأصح
~~(3)، وفاء بذمته، كما يجب إطعامه وكسوته في حياته، وإن كان حربيا، لم يجب
~~تكفينه قطعا، ولا دفنه على المذهب (4). وقيل: وجهان. أحدهما: يجب.
# والثاني: لا، بل يجوز إغراء الكلب عليه، فإن دفن فلئلا يتأذى الناس
~~بريحه، والمرتد كالحربي، ولو اختلط موتى المسلمين بالكفار ولم يتميزوا، وجب
~~غسل جميعهم والصلاة عليهم، فإن صلى عليهم دفعة (5)، جاز، [ويقصد المسلمين
~~منهم. وإن صلى عليهم واحدا واحدا، جاز] (6)، وينوي الصلاة عليه إن كان
~~PageV01P632
# مسلما ويقول: (اللهم اغفر له إن كان مسلما).
# قلت: الصلاة عليهم دفعة أفضل، واقتصر عليها الشافعي وجماعة من الأصحاب.
~~واختلاط الشهداء بغيرهم كاختلاط الكفار. والله أعلم.
# فصل: الشهيد لا يغسل، ولا يصلى عليه (1). وقال المزني: يصلى عليه ولا فرق
~~عندنا بين الرجل والمرأة، والحر والعبد، والبالغ والصبي. ثم المراد بترك
~~الصلاة، أنها حرام على الصحيح. وعلى الثاني: لا تجب، لكن تجوز. وأما الغسل،
~~فإن أدى إلى إزالة دم الشهادة، فحرام قطعا، وإلا فحرام على المذهب.
# وقيل كالصلاة. واسم الشهيد قد يخصص في الفقه بمن لا يغسل ولا يصلى عليه،
~~وقد يسمى كل مقتول ظلما شهيدا وهو أظهر، وهو الذي (2) نص عليه الشافعي رحمه
~~الله في (المختصر) وعلى هذا، الشهيد نوعان.
# أحدهما: من لا يغسل ولا يصلى عليه، وهو من مات بسبب قتال الكفار حال قيام
~~القتال، سواء قتله كافر، أو أصابه سلاح مسلم خطأ، أو عاد إليه سلاحه، أو
~~سقط عن فرسه، أو رمحته دابة فمات، أو وجد قتيلا عند انكشاف الحرب، ولم يعلم
~~سبب موته، سواء كان عليه أثر دم، أم لا. أما إذا مات في معترك الكفار لا
~~بسبب القتال، بل بمرض، أو فجأة، فالمذهب أنه ليس بشهيد، وقيل: على وجهين.
~~ولو جرح في القتال ومات بعد انقضائه، فإن قطع بموته من تلك الجراحة ms0387 وبقي
~~فيه بعد انقضاء الحرب حياة مستقرة، فقولان. أظهرهما: ليس بشهيد، وسواء في
~~جريان القولين أكل وتكلم وصلى، أم لا، طال الزمان أم قصر. وقيل:
# إن مات عن قرب، فقولان، وإن بقي أياما، فليس بشهيد قطعا. وأما إذا انقضت
~~PageV01P633
# الحرب وليس فيه إلا حركة مذبوح، فشهيد بلا خلاف. وإن انقضت وهو متوقع
~~البقاء، فليس بشهيد بلا خلاف. ولو دخل الحربي دار الاسلام فقتل مسلما
~~اغتيالا، فليس بشهيد على الصحيح. ولو قتل أهل البغي رجلا من أهل العدل، غسل
~~وصلي عليه على الأظهر. ويغسل الباغي المقتول، ويصلى عليه قطعا. ومن قتله
~~قطاع الطريق، قيل. ليس بشهيد قطعا. وقيل: كالعادل (1).
# النوع الثاني: الشهداء العارون عن جميع الأوصاف المذكورة، كالمبطون،
~~والمطعون، والغريق، والغريب، والميت عشقا، والميتة في الطلق، ومن قتله
~~مسلم، أو ذمي، أو باغ، في غير القتال، فهم كسائر الموت يغسلون ويصلى عليهم،
~~وإن ورد فيهم لفظ الشهادة، وكذا المقتول قصاصا أو حدا ليس بشهيد.
# وإذا قتل تارك الصلاة، غسل وكفن وصلي عليه ودفن في مقابر المسلمين، ورفع
~~قبره كغيره، كما يفعل بسائر أصحاب الكبائر، هذا هو الصحيح. وفي وجه: لا
~~يغسل، ولا يصلى عليه، ولا يكفن، ويطمس قبره تغليظا عليه.
# وأما قاطع الطريق، فيبنى أمره على صفة قتله وصلبه، وفيه قولان.
# أظهرهما: يقتل، ثم يغسل ويصلى عليه، ثم يصلب مكفنا. والثاني: يصلب، ثم
~~يقتل. وهل ينزل بعد ثلاثة أيام، أم يبقى حتى يتهرأ؟ وجهان. إن قلنا بالأول،
~~أنزل فغسل وصلي عليه. وعلى الثاني: لا يغسل ولا يصلى عليه. قال إمام
~~الحرمين: وكان لا يمتنع أن يقتل مصلوبا، وينزل، فيغسل ويصلى عليه، ثم يرد،
~~ولكن لم يذهب إليه أحد. وقال بعض أصحابنا: لا يغسل ولا يصلى عليه على كل
~~قول.
# فرع: لو استشهد جنب، لم يغسل على الأصح (2)، ولا يصلى عليه قطعا.
~~PageV01P634
# قلت: ولو استشهدت حائض، فإن قلنا: الجنب لا يغسل، فهي أولى، وإلا فوجهان
~~حكاهما صاحب (البحر) بناء على أن غسل الحائض يتعلق برؤية الدم، أم
~~بانقطاعه، أم بهما؟ إن قلنا: ms0388 برؤيته، فكالجنب. والله أعلم.
# ولو أصابته نجاسة لا بسبب الشهادة، فالأصح أنها تغسل. والثاني: لا.
# والثالث: إن أدى غسلها إلى إزالة أثر الشهادة، لم تغسل، وإلا غسلت.
# فرع: والأولى أن يكفن الشهيد في ثيابه الملطخة بالدم (1)، فإن لم يكن ما
~~عليه سابغا، تمم، وإن أراد الورثة نزع ما عليه من الثياب وتكفينه في غيرها،
~~جاز.
# أما الدرع، والجلد، والفراء، والخفاف، فتنزع.
# فصل فيمن هو أولى بالصلاة على الميت: وفي الولي والوالي قولان.
# القديم: الوالي أولى، كما في سائر الصلوات، ثم إمام المسجد، ثم الولي.
# والجديد: الولي أولى.
# قلت: وهو الأظهر. والله أعلم.
# والمراد بالولي: القريب، فلا يقدم غيره، إلا أن يكون القريب أنثى، وهناك
~~ذكر أجنبي، فهو أولى، حتى يقدم الصبي المراهق على المرأة القريبة. وكذا
~~الرجل أولى من المرأة بإمامة النساء في سائر الصلوات. وأولى الأقارب: الأب،
~~ثم الجد أب الأب وإن علا، ثم الابن، ثم ابن الابن وإن سفل، ثم الأخ. وهل
~~يقدم الأخ من الأبوين على الأخ من الأب؟ فيه طريقان. المذهب: تقديمه.
~~والثاني: على قولين كولاية النكاح (2). أظهرهما: يقدم. والثاني: سواء، فعلى
~~المذهب: المقدم PageV01P635
# بعدهما ابن الأخ من الأبوين، ثم من الأب، ثم (1) من العم للأبوين، ثم
~~للأب، ثم ابن العم للأبوين، ثم عم الأب، ثم بنوه (2)، ثم عم الجد، ثم بنوه
~~على ترتيب الإرث.
# قلت: قال أصحابنا: لو اجتمع أبناء عم، أحدهما أخ لام، فعلى الطريقين.
~~والله أعلم.
# فإن لم يكن عصبة، قدم المعتق. قال إمام الحرمين: ولعل الظاهر تقديمه على
~~ذوي الأرحام (3). وله حق في هذا الباب، فإذا لم يكن هناك عصبة بالنسب، ولا
~~بالولاء، قدم أبو الأم، ثم الأخ للأم، ثم الخال، ثم العم للام. ولو أوصى أن
~~يصلي عليه أجنبي، فطريقان. المذهب، وبه قطع الجمهور: يقدم القريب.
# والثاني: وجهان. أحدهما: هذا. والثاني: يقدم الموصى له، كالوجهين فيمن
~~أوصى أجنبيا على أولاده ولهم جد.
# فرع: إذا اجتمع اثنان في درجة، كابنين أو أخوين، وتنازعا، نص في
~~(المختصر): أن الأسن أولى - وقال: في سائر ms0389 الصلوات الأفقه أولى. قال
~~الجمهور: المسألتان على ما نص عليه، وهذا هو المذهب. وقيل: فيهما قولان
~~بالتخريج. والمراد بالأسن: الأكبر - وإن كانا شابين، وإنما يقدم الأسن إذا
~~حمدت حاله. أما الفاسق والمبتدع، فلا. ويشترط بمضي السن في الاسلام كما سبق
~~في سائر الصلوات. ولو استوى اثنان في درجة وأحدهما رقيق، والآخر حر، فالحر
~~أولى، فإن كان أحدهما رقيقا فقيها، والآخر حرا غير فقيه، فوجهان. وقال في
~~(الوسيط): لعل التسوية أولى (4). PageV01P636
# قلت: الأصح، تقديم الحر. والله أعلم.
# ولو كان الأقرب رقيقا، والأبعد حرا، كأخ رقيق، وعم حر، فالأصح عند
~~الجمهور: العم أولى. والثاني: الأخ. وقيل: سواء، ولو استووا في كل شئ، فإن
~~رضوا بتقدم واحد، فذاك، وإلا أقرع (1).
# فصل: السنة أن يقف الامام عند عجيزة المرأة قطعا، وعند رأس الرجل على
~~الصحيح الذي قطع به الجمهور. والثاني: عند صدره. ولو تقدم على الجنازة
~~الحاضرة، أو القبر، لم يصح على المذهب.
# فرع: إذا حضرت جنائز، جاز أن يصلي على كل واحدة صلاة، وهو الأولى، وجاز
~~أن يصلي على الجميع صلاة واحدة، سواء كانوا ذكورا وإناثا، فإن كانوا نوعا
~~واحدا، ففي كيفية وضعهم وجهان. وقيل: قولان. أصحهما: يوضع بين يدي الامام
~~في جهة القبلة بعضها خلف بعض ليحاذي الامام الجميع. والثاني:
# يوضع الجميع صفا واحدا. رأس كل إنسان عند رجل الآخر، ويجعل الامام جميعهم
~~عن يمينه، ويقف في محاذاة الآخر. [وإن اختلف النوع، تعين الوجه الأول. ومتى
~~وضعوا كذلك، فمن يقدم إلى الامام؟ ينظر، إن جاؤوا دفعة واحدة، نظر] (2)، إن
~~اختلف النوع، قدم إليه الرجل، ثم الصبي، ثم الخنثى، ثم المرأة. ولو حضر
~~جماعة من الخناثى، وضعت صفا واحدا، لئلا تتقدم امرأة رجلا. وإن اتحد النوع،
~~قدم إليه أفضلهم، والمعتبر فيه الورع، والخصال التي ترغب في الصلاة عليه،
~~ويغلب على الظن كونه أقرب رحمة من الله تعالى، ولا يقدم بالحرية. وإن
~~استووا في جميع الخصال، وتنازع الأولياء في التقديم، أقرع بينهم، وإن رضوا
~~بتقديم واحد، فذاك. وأما إذا جاءت الجنائز متعاقبة، فيقدم إلى ms0390 PageV01P637
# الامام أسبقها وإن كان المتأخر أفضل، هذا إن اتحد النوع. فلو وضعت امرأة.
~~ثم حضر رجل، أو صبي، نحيت ووضع الرجل أو الصبي بين يدي الامام، ولو وضع
~~صبي، ثم حضر رجل، فالصحيح أنه لا ينحى الصبي، بل يقال لولي الرجل: إما أن
~~تجعل جنازتك وراء الصبي، وإما أن تنقله إلى موضع آخر. وعلى الشاذ:
# الصبي كالمرأة. فإن قيل: ولي كل ميت أولى بالصلاة عليه، فمن يصلي على
~~الجنائز صلاة واحدة، قلنا: من لم يرض بصلاة غيره، صلى على ميته، وإن رضوا
~~جميعا بصلاة واحدة، صلى ولي السابقة، رجلا كان ميته أو امرأة، وإن حضروا
~~معا، أقرع.
# فصل في كيفية الصلاة أما أقلها، فأركانها سبعة.
# أحدها (1): النية، ووقتها ما سبق في سائر الصلوات.
# وفي اشتراط الفرضية الخلاف المتقدم (2)، وهل يشترط التعرض لكونها فرض
~~كفاية، أم يكفي مطلق الفرض؟ وجهان. أصحهما الثاني. ثم إن كان الميت واحدا،
~~نوى الصلاة عليه، وإن حضر موتى، نوى الصلاة عليهم، ولا حاجة إلى تعيين
~~الميت ومعرفته، بل لو نوى الصلاة على من يصلي عليه الامام، جاز، ولو عين
~~الميت وأخطأ، لم تصح.
# قلت: هذا إذا لم يشر إلى الميت المعين، فإن أشار، صح في الأصح. والله
~~أعلم.
# ويجب على المقتدي نية الاقتداء.
# الركن الثاني: القيام، ولا يجزئ عنه القعود مع القدرة على المذهب، كما
~~سبق في التيمم. PageV01P638
# الثالث: التكبيرات الأربع (1)، ولو كبر خمسا ساهيا، لم تبطل صلاته، ولا
~~مدخل لسجود السهو في هذه الصلاة. وإن كان عامدا لم تبطل أيضا على الأصح
~~الذي قاله الأكثرون. وقال ابن سريج: الأحاديث الواردة في تكبير الجنازة
~~أربعا، وخمسا هي من الاختلاف المباح، والجميع سائغ. ولو كبر إمامه خمسا،
~~فإن قلنا:
# الزيادة مبطلة، فارقه (2)، وإلا فلا، ولكن لا يتابعه فيها على الأظهر،
~~وهل يسلم في الحال، أم له انتظاره ليسلم معه؟ وجهان. أصحهما الثاني.
# الرابع: السلام، وفي وجوب نية الخروج معه، ما سبق في سائر الصلوات، ولا
~~يكفي: السلام عليك، على المذهب، وفيه تردد جواب عن الشيخ أبي علي. ms0391
# الخامس: قراءة الفاتحة بعد التكبيرة الأولى، فظاهر كلام الغزالي، أنه
~~ينبغي أن تكون الفاتحة عقب الأولى متقدمة على الثانية، لكن حكى الروياني
~~وغيره عن نصه: أنه لو أخر قراءتها إلى التكبيرة الثانية، جاز.
# السادس: الصلاة على النبي (ص) بعد الثانية، وفي وجوب الصلاة على الآل،
~~قولان أو وجهان كسائر الصلوات، وهذه أولى بالمنع (3). PageV01P639
# السابع: الدعاء للميت بعد التكبيرة الثالثة، وفيه وجه (1): أنه لا يجب
~~تخصيص الميت بالدعاء، بل يكفي إرساله للمؤمنين (2) وقدر الواجب من الدعاء،
~~ما ينطلق عليه الاسم. وأما الأفضل، فسيأتي إن شاء الله تعالى.
# وأما أكمل هذه الصلاة، فلها سنن. منها رفع اليدين في تكبيراتها الأربع،
~~ويجمع يديه عقب كل تكبيرة، ويضعهما تحت صدره كباقي الصلوات، ويؤمن عقب
~~الفاتحة، ولا يقرأ السورة على المذهب، ولا دعاء الاستفتاح على الصحيح،
~~ويتعوذ على الأصح، ويسر بالقراءة في النهار قطعا، وكذا في الليل على
~~الصحيح. ونقل المزني في (المختصر): أنه عقب التكبيرة الثانية يحمد الله
~~تعالى، ويصلي على النبي (ص)، ويدعو للمؤمنين والمؤمنات، فهذه ثلاثة أشياء،
~~أوسطها الصلاة على النبي (ص)، وهي ركن كما تقدم. وأولها، الحمد ولا خلاف
~~أنه لا يجب، وفي استحبابه وجهان. أحدهما وهو مقتضى كلام الأكثرين: لا
~~يستحب. والثاني:
# يستحب، وجزم به صاحبا (التتمة) و (التهذيب).
# قلت: نقل إمام الحرمين اتفاق الأصحاب على الأول، وأن ما نقله المزني غير
~~سديد، وكذا قال جمهور أصحابنا المصنفين، ولكن جزم جماعة بالاستحباب، وهو
~~الأرجح. والله أعلم.
# وأما ثالثها، وهو الدعاء للمؤمنين والمؤمنات، فمستحب عند الجمهور، وحكى
~~إمام الحرمين فيه ترددا للأئمة.
# قلت: ولا يشترط ترتيب هذه الثلاثة، لكنه أولى. والله أعلم.
# ومن المسنونات: إكثار الدعاء للميت في الثالثة، ويقول: (اللهم هذا عبدك،
~~وابن عبديك، خرج من روح الدنيا وسعتها ومحبوبه وأحبائه فيها، إلى ظلمة
~~PageV01P640
# القبر وما هو لاقيه، كان يشهد أن لا إله إلا (1) أنت، وأن محمدا عبدك
~~ورسولك، وأنت أعلم به، اللهم أنه (2) نزل بك وأنت خير منزول به، وأصبح
~~فقيرا إلى رحمتك وأنت غني عن عذابه، وقد جئناك ms0392 راغبين إليك، شفعاء له،
~~اللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه، وإن كان مسيئا فتجاوز عنه، ولقه برحمتك
~~رضاك، وقه فتنة القبر وعذابه، وافسح له في قبره، وجاف الأرض عن جنبيه، ولقه
~~برحمتك الامن من عذابك حتى تبعثه إلى جنتك يا أرحم الراحمين). هذا نص
~~الشافعي في (المختصر) (3). وفيها دعاء آخر، وعليه أكثر أهل خراسان، عن أبي
~~هريرة رضي الله عنه قال: كان رسول الله (ص) إذا صلى على جنازة قال: (اللهم
~~اغفر لحينا وميتنا، وشاهدنا وغائبنا، وصغيرنا وكبيرنا، وذكرنا وأنثانا،
~~اللهم من أحييته منا فأحيه على الاسلام، ومن توفيته منا فتوفه على الايمان)
~~(4) فإن كان الميت امرأة، قال: (اللهم هذه أمتك وبنت عبديك) ويؤنث
~~الكنايات.
# قلت: ولو ذكرها على إرادة الشخص، لم يضر. قال البخاري، وسائر الحفاظ: أصح
~~دعاء الجنازة، حديث عوف بن مالك في (صحيح مسلم) (5) وهو أن النبي (ص) صلى
~~على جنازة فقال: (اللهم اغفر له، وارحمه، وعافه، واعف عنه، وأكرم نزله،
~~ووسع مدخله، واغسله بالماء والثلج والبرد، ونقه من الخطايا PageV01P641
# كما نقيت الثوب الأبيض من الدنس، وأبدله دارا خيرا من داره، وأهلا خيرا
~~من أهله، وزوجا خيرا من زوجه، وأدخله الجنة، وأعذه من عذاب القبر وفتنته،
~~ومن عذاب النار). والله أعلم.
# وإن كان طفلا، اقتصر على رواية أبي هريرة رضي الله عنه، ويضم إليه:
# (اللهم اجعله فرطا لأبويه، وسلفا، وذخرا، وعظة، واعتبارا، وشفيعا، وثقل
~~به موازينهما، وأفرغ الصبر على قلوبهما، ولا تفتنهما بعده، ولا تحرمهما
~~أجره) (1).
# وأما التكبيرة الرابعة، فلم يتعرض الشافعي في معظم كتبه لذكر عقبها، ونقل
~~البويطي عنه أنه يقول بعدها (2): اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تفتنا بعده)
~~كذا نقل الجمهور عنه، وهذا الذكر ليس بواجب قطعا، وهو مستحب على المذهب.
# وقيل: في استحبابه وجهان. أحدهما: لا يستحب، بل إن شاء قاله، وإن شاء
~~تركه.
# قلت: يسن تطويل الدعاء عقب الرابعة، وصح ذلك عن فعل النبي (ص) (3).
# والله أعلم.
# وأما السلام، فالأظهر أنه يستحب تسليمتان. وقال في (الاملاء): تسليمة
~~يبدأ بها إلى يمينه، ويختمها ms0393 ملتفتا إلى يساره، فيدير وجهه وهو فيها، هذا
~~نصه.
# وقيل: يأتي بها تلقاء وجهه بغير التفات. قال إمام الحرمين: ولا شك أن هذا
~~الخلاف في صفة الالتفات يجري في سائر الصلوات إذا قلنا: يقتصر على تسليمة.
~~PageV01P642
# ثم قيل: القولان هنا في الاقتصار على تسليمة، هما القولان في الاقتصار في
~~سائر الصلوات. والأصح: أنهما مرتبان عليهما، إن قلنا هناك بالاقتصار، فهنا
~~أولى، وإلا فقولان، فإن الاقتصار هناك قول قديم، وهنا هو قوله في
~~(الاملاء)، وهو جديد. وإذا اقتصر على تسليمة، فهل يقتصر على (السلام عليكم)
~~أم يزيد (ورحمة الله؟) فيه تردد حكاه أبو علي.
# فرع: المسبوق إذا أدرك الامام في أثناء هذه الصلاة، كبر ولم ينتظر تكبيرة
~~الامام المستقبلة. ثم يشتغل عقب تكبيره بالفاتحة، ثم يراعي في الأذكار
~~ترتيب نفسه، فلو كبر المسبوق، فكبر الامام الثانية مع فراغه من الأولى، كبر
~~مع الثانية، وسقطت عنه القراءة، كما لو ركع الامام في سائر الصلوات عقب
~~تكبيره (1). ولو كبر الامام الثانية والمسبوق في أثناء الفاتحة، فهل يقطع
~~القراءة ويوافقه، أم يتمها؟
# وجهان كالوجهين فيما إذا ركع الامام والمسبوق في أثناء الفاتحة، أصحهما
~~عند الأكثرين: يقطع ويتابعه. وعلى هذا، هل يتم القراءة بعد التكبيرة لأنه
~~محل القراءة بخلاف الركوع، أم لا يتم؟ فيه احتمالان لصاحب (الشامل).
~~أصحهما:
# الثاني. ومن فاته بعض التكبيرات، تداركها بعد سلام الامام، وهل يقتصر على
~~التكبيرات نسقا بلا ذكر، أم يأتي بالذكر والدعاء؟ قولان. أظهرهما: الثاني
~~(2).
# قلت: القولان في الوجوب وعدمه، صرح به صاحب (البيان) وهو ظاهر.
# والله أعلم. PageV01P643
# ويستحب أن لا ترفع الجنازة، حتى يتم المسبوقون ما عليهم، فلو رفعت، لم
~~تبطل صلاتهم وإن حولت عن القبلة، بخلاف ابتداء عقد الصلاة، لا يحتمل فيه
~~ذلك والجنازة حاضرة.
# فرع: لو تخلف المقتدي فلم يكبر مع الامام الثانية أو الثالثة حتى كبر
~~الامام التكبيرة المستقبلة من غير عذر، بطلت صلاته كتخلفه بركعة.
# فصل: الشرائط المعتبرة في سائر الصلوات، كالطهارة، وستر العورة،
~~والاستقبال، وغيرها، تعتبر في هذه الصلاة أيضا، ويشترط فيها تقديم ms0394 غسل
~~الميت، حتى لو مات في بئر، أو معدن انهدم عليه، وتعذر إخراجه وغسله، لم يصل
~~عليه، ذكره في (التتمة).
# قلت: ويجوز قبل التكفين مع الكراهة. والله أعلم.
# ولا يشترط فيها الجماعة، لكن يستحب، وفي أقل ما يسقط فرض الكفاية في هذه
~~الصلاة، قولان ووجهان. أحد القولين: بثلاثة. والثاني: بواحد. وأحد الوجهين
~~باثنين. والثاني: بأربعة. والأظهر عند الروياني وغيره: سقوطه بواحد.
# ومن اعتبر العدد قال: سواء صلوا فرادى أو جماعة، وإن بان حدث الامام، أو
~~بعض المأمومين. فإن بقي العدد المعتبر، سقط الفرض، وإلا، فلا. ويسقط بصلاة
~~الصبيان المميزين على الأصح (1). ولا يسقط بالنساء على الصحيح. وقال
~~كثيرون: لا يسقط بهن قطعا وإن كثرن. والخلاف فيما إذا كان هناك رجال، فإن
~~لم يكن رجل، صلين منفردات وسقط الفرض بهن. قال في (العدة): وظاهر المذهب:
~~أنه لا يستحب لهن الجماعة في جنازة الرجل والمرأة. وقيل: يستحب في جنازة
~~المرأة. PageV01P644
# قلت: إذا لم يحضر إلا النساء، توجه الفرض عليهن، وإذا حضرن مع الرجال، لم
~~يتوجه الفرض عليهن، فلو لم يحضر إلا رجل ونساء، وقلنا: لا يسقط الفرض إلا
~~بثلاثة، توجه التيمم عليهن، والظاهر أن الخنثى في هذا الفصل كالمرأة (1).
~~والله أعلم.
# فصل: تجوز الصلاة على الغائب بالنية وإن كان في غير جهة القبلة والمصلي
~~يستقبل القبلة، وسواء كان بينهما مسافة القصر، أم لا؟ بشرط أن يكون خارج
~~البلد، فإن كان المصلي والميت في بلد، فهل يجوز أن يصلي إذا لم يكن بين
~~يديه؟ وجهان. أصحهما: لا يجوز. قال الشيخ أبو محمد: وإذا شرطنا حضور الميت،
~~اشترط أن لا يكون بينهما أكثر من ثلاثمائة ذراع تقريبا.
# فصل: إذا صلى على الجنازة جماعة، ثم حضر آخرون، فلهم أن يصلوا عليها
~~جماعة وفرادى، وصلاتهم تقع فرضا. كالأولين. وأما من صلى منفردا، فلا يستحب
~~له إعادتها في جماعة على الأصح (2)، وسواء حضر الذين لم يصلوا قبل الدفن،
~~أو بعده، فإن الصلاة على القبر عندنا جائزة، ولو دفن بلا صلاة، أثم
~~الدافنون، فإن تقديم الصلاة على الدفن ms0395 واجب (3)، لكن لا ينبش، بل يصلون على
~~قبره. وحكي أنه لا يسقط الفرض بالصلاة على القبر، وهو منكر، بل غلط. وإلى
~~متى تجوز الصلاة عليه (4)؟ فيه أوجه. أصحها: يصلي عليه من كان من أهل فرض
~~PageV01P645
# الصلاة عليه يوم موته، ولا يصلي غيره. هذا قول الشيخ أبي زيد. وقال
~~المحاملي وطائفة: هذا الوجه بعبارة أخرى، فقالوا: يصلي من كان من أهل
~~الصلاة يوم موته. فعلى العبارة الأولى لا يصلي من كان صبيا مميزا، وعلى
~~الثانية يصلي، والأولى أشهر، والثانية عند الروياني أصح. والوجه الثاني:
~~يصلى عليه إلى ثلاثة أيام فقط. والثالث: إلى شهر فقط. والرابع: يصلى عليه
~~ما بقي منه شئ في القبر. فإن انمحقت الاجزاء كلها، فلا. فإن شك في
~~الانمحاق، فالأصل البقاء.
# وفيه احتمال لإمام الحرمين. والخامس: يصلي أبدا. هذا كله في غير قبر
~~النبي (ص)، ولا تجوز الصلاة على قبره (ص) على الأوجه الأربعة قطعا، ولا على
~~الخامس على الصحيح. وقال أبو الوليد النيسابوري (1): يجوز فرادى، لا جماعة.
# قلت: [بقي من الباب بقايا، منها: أنه] (2) لا تكره الصلاة على الميت في
~~المسجد. قال أصحابنا: بل الصلاة فيه أفضل (3)، للحديث الصحيح في قصة سهل بن
~~بيضاء في (صحيح مسلم) (4). وأما الحديث الذي رواه أبو داود (5) وغيره (من
~~صلى على جنازة في المسجد، فلا شئ له) فعنه ثلاثة أجوبة. أحدها:
# ضعفه (6). والثاني: الموجود في (سنن أبي داود) (فلا شئ عليه). هكذا هو في
~~أصول سماعنا على كثرتها، وفي غيرها من الأصول المعتمدة (7). والثالث: حمله
~~PageV01P646
# على نقصان أجره إذا لم يتبعها للدفن (1). ويستحب أن تجعل صفوف الجنازة
~~ثلاثة فأكثر، للحديث الصحيح فيه. واختلاف نية الإمام والمأموم لا تضر. فلو
~~نوى الامام الصلاة على حاضر، والمأموم على غائب أو عكسه، جاز. ومن قتل نفسه
~~غسل وصلي عليه، [وإذا صلى على الجنازة مرة] (2) لا تؤخر لزيادة المصلين،
~~ولا لانتظار أحد غير الولي، ولا بأس بانتظار وليها إن لم يخف تغيرها. قال
~~صاحب (البحر): لو صلى على الأموات الذين ماتوا في يومه، وغسلوا في ms0396 البلد
~~الفلاني، ولا يعرف عددهم، جاز. وقوله صحيح، لكن لا يختص ببلد. والله أعلم.
# باب الدفن قد تقدم أنه فرض كفاية. ويجوز في غير المقبرة، لكن فيها أفضل.
~~فلو قال بعض الورثة: يدفن في ملكه، وبعضهم: في المقبرة المسبلة، دفن في
~~المسبلة.
# ولو بادر بعضهم فدفنه في الملك، كان للباقين نقله إلى المسبلة، والأولى
~~أن لا يفعلوا. ولو أراد بعضهم دفنه في ملك نفسه، لم يلزم الباقين قبوله.
~~فلو بادر إليه، قال ابن الصباغ: لم يذكره الأصحاب، وعندي: أنه لا ينقل،
~~فإنه هتك، وليس في بقائه إبطال حق الغير.
# قلت: وفي (التتمة) القطع بما قاله صاحب (الشامل). والله أعلم.
# ولو اتفقوا على دفنه في ملكه، ثم باعوه، لم يكن للمشتري نقله، وله الخيار
~~في فسخ البيع إن كان جاهلا. ثم إذا بلي، أو اتفق نقله، فذلك الموضع
~~للبائعين، أم للمشتري؟ فيه وجهان سيأتي نظائرهما في البيع إن شاء الله
~~تعالى.
# فصل: أقل ما يجزئ في الدفن حفرة تكتم رائحة الميت، وتحرسه عن السباع لعسر
~~نبش مثلها غالبا (3). أما الأكمل، فيستحب توسيع القبر، وتعميقه قدر
~~PageV01P647
# قامة وبسطة (1)، والمراد قامة رجل معتدل يقوم ويبسط يده مرفوعة. والقامة
~~والبسطة: ثلاثة أذرع ونصف، وفيه وجه: أنه قامة فقط، وهي ثلاثة أذرع،
~~والمعروف الأول.
# قلت: وكذا قال المحاملي (2): إن القامة والبسطة ثلاثة أذرع ونصف. وقال
~~الجمهور: أربعة أذرع ونصف، وهو الصواب (3). والله أعلم.
# فرع: يجوز الدفن في الشق واللحد فاللحد: أن يحفر حائط القبر مائلا عن
~~استوائه من أسفله قدر ما يوضع فيه الميت، وليكن من جهة القبلة.
# والشق: أن يحفر وسطه كالنهر، ويبنى جانباه باللبن أو غيره، ويجعل بينهما
~~شق يوضع فيه الميت ويسقف. وأيهما أفضل؟ فإن كانت الأرض صلبة، فاللحد أفضل،
~~وإلا، فالشق.
# فرع: السنة أن يوضع الميت عند أسفل القبر، بحيث يكون رأسه عند رجل القبر.
~~ثم يسل من جهة رأسه سلا رفيقا. ولا يدخل القبر إلا الرجال متى وجدوا،
~~PageV01P648
# رجلا كان الميت أو امرأة (1). وأولاهم بالدفن أولاهم بالصلاة، إلا أن
~~الزوج ms0397 أحق بدفن زوجته، ثم بعده المحارم، الأب، ثم الجد (2)، ثم الابن، ثم
~~ابن الابن ثم الأخ، ثم ابن الأخ، ثم العم، فإن لم يكن أحد منهم، فعبيدها
~~وهم أحق من بني العم، لأنهم كالمحارم في جواز النظر ونحوه على الأصح (3).
~~فإن قلنا: إنهم كالأجانب، لم يتوجه تقديمهم، فإن لم يكن عبيدها، فالخصيان
~~أولى، لضعف شهوتهم (4). فإن لم يكونوا، فذوا الأرحام الذين لا محرمية لهم،
~~فإن لم يكونوا، فأهل الصلاح من الأجانب. قال إمام الحرمين: وما رأى تقديم
~~ذوي الأرحام محتوما، بخلاف المحارم، لأنهم كالأجانب في وجوب الاحتجاب عنهم.
~~وقدم PageV01P649
# صاحب (العدة) نساء القرابة على الرجال الأجانب، وهو خلاف النص، وخلاف
~~المذهب المعروف.
# فرع: إن استقل بوضع الميت في القبر واحد، بأن كان طفلا، فذاك، وإلا،
~~فالمستحب أن يكون عددهم وترا، ثلاثة، أو خمسة، على حسب الحاجة، وكذا عدد
~~الغاسلين. ويستحب أن يستر القبر عند الدفن بثوب، رجلا كان أو امرأة،
~~والمرأة آكد. واختار أبو الفضل بن عبدان من أصحابنا: أن الاستحباب مختص
~~بالمرأة، والمذهب الأول.
# ويستحب لمن يدخله القبر أن يقول: باسم الله، وعلى ملة رسول الله (ص).
# ثم يقول: اللهم أسلمه إليك الأشحاء من ولده وأهله وقرابته وإخوانه،
~~وفارقه من كان يحب قربه، وخرج من سعة الدنيا والحياة إلى ظلمة القبر وضيقه،
~~ونزل بك وأنت خير منزول به، إن عاقبته فبذنبه، وإن عفوت عنه، فأهل العفو
~~أنت، أنت غني عن عذابه، وهو فقير إلى رحمتك، اللهم تقبل حسنته، واغفر
~~سيئته، وأعذه من عذاب القبر، واجمع له برحمتك الامن من عذابك، واكفه كل هول
~~دون الجنة، اللهم واخلفه في تركته في الغابرين، وارفعه في عليين، وعد عليه
~~بفضل رحمتك يا أرحم الراحمين. وهذا الدعاء نص عليه الشافعي رحمه الله في
~~(المختصر) (1).
# فرع: إذا وضع في اللحد، أضجع على جنبه الأيمن مستقبل القبلة (2)، بحيث لا
~~ينكب ولا يستلقي، بأن يدنى من جدار اللحد، ويسند ظهره بلبنة ونحوها، ووضعه
~~مستقبل القبلة واجب، كذا قطع به الجمهور. قالوا: فلو دفن مستدبرا أو
~~مستلقيا، ms0398 نبش ووجه إلى القبلة ما لم يتغير، فإن تغير، لم ينبش. وقال القاضي
~~أبو الطيب في كتابه (المجرد): التوجيه إلى القبلة سنة، فلو ترك استحب أن
~~ينبش ويوجه، ولا يجب (3). وأما الاضجاع على اليمين، فليس بواجب. فلو وضع
~~على اليسار مستقبل القبلة، كره ولم ينبش، ولو ماتت ذمية في بطنها جنين
~~PageV01P650
# مسلم ميت، جعل ظهرها إلى القبلة ليتوجه الجنين إلى القبلة، لان وجه
~~الجنين على ما ذكر إلى ظهر الام. ثم قيل: تدفن هذه المرأة بين مقابر
~~المسلمين والكفار.
# قيل: في مقابر المسلمين، فتنزل منزلة صندوق الولد. وقيل: تدفن في مقابر
~~الكفار.
# قلت: الصحيح من هذه الأوجه الأول، وبه قطع الأكثرون (1)، منهم صاحب
~~(الشامل)، والمستظهري، وصاحب (البيان). ونقله صاحب (الحاوي) عن أصحابنا قال
~~(2): وكذلك إذا اختلط موتى المسلمين بموتى المشركين. قال: وحكي عن الشافعي
~~أنها تدفع إلى أهل دينها ليتولوا غسلها ودفنها. وقطع صاحب (التتمة) بأنها
~~تدفن على طرف مقابر المسلمين، وهذا وجه رابع. والله أعلم.
# فرع: ويجعل تحت رأس الميت لبنة أو حجر، ويفضي بخده الأيمن إليه، أو إلى
~~التراب، ولا يوضع تحت رأسه مخدة. ولا يفرش تحته فراش. حكى العراقيون (3)
~~كراهة ذلك عن نص الشافعي رحمه الله، وقال في (التهذيب): لا بأس به (4)،
~~ويكره أن يجعل في تابوت، إلا إذا كانت الأرض رخوة، أو ندية، ولا تنفذ
~~PageV01P651
# وصيته به إلا في مثل هذه الحالة، ثم يكون التابوت من رأس المال.
# فرع: إذا فرغ من وضعه في اللحد، نصب اللبن على فتح اللحد، وتسد الفرج
~~بقطع اللبن مع الطين، أو بالآجر ونحوه (1)، ثم يحثي كل من دنا ثلاث حثيات
~~من التراب (2) بيديه جميعا، ويستحب أن يقول مع الأولى: (منها خلقناكم) ومع
~~الثانية (وفيها نعيدكم) ومع الثالثة (ومنها نخرجكم تارة أخرى) (3) ثم يهال
~~بالمساحي.
# فرع: المستحب أن لا يزاد في القبر على ترابه الذي خرج منه، ولا يرفع إلا
~~قدر شبر ليعرف فيزار ويحترم. قال في (التتمة): إلا إذا مات مسلم في بلاد
~~الكفار، فلا يرفع قبره، بل يخفى لئلا ms0399 يتعرضوا له إذا رجع المسلمون. ويكره
~~تجصيص القبر، والكتابة، والبناء عليه (4). ولو بني عليه، هدم إن كانت
~~المقبرة PageV01P652
# مسبلة، وإن كان القبر في ملكه، فلا. وأما تطيين القبر، فقال إمام
~~الحرمين، والغزالي: لا يطين، ولم يذكر ذلك جماهير الأصحاب. ونقل الترمذي عن
~~الشافعي: أنه لا بأس بالتطيين ويستحب أن يرش الماء على القبر، ويوضع عليه
~~حصى، وأن يوضع عند رأسه صخرة، أو خشبة ونحوها.
# قلت: قال صاحب (التهذيب): يكره أن يرش على القبر ماء الورد، ويكره أن
~~يضرب عليه مظلة، ولا بأس بالمشي بالنعل بين القبور. والله أعلم.
# فرع: المذهب الصحيح الذي عليه جمهور أصحابنا: أن تسطيح القبر أفضل من
~~تسنيمه. وقال ابن أبي هريرة: الأفضل الآن التسنيم، وتابعه الشيخ أبو محمد،
~~والغزالي، والروياني، وهو شاذ ضعيف.
# فرع: الانصراف عن الجنازة أربعة أقسام.
# أحدها: ينصرف عقيب الصلاة، فله من الاجر قيراط.
# الثاني: أن يتبعها حتى توارى ويرجع قبل إهالة التراب.
# الثالث: يقف إلى الفراغ من القبر وينصرف من غير دعاء. PageV01P653
# الرابع: يقف بعده عند القبر ويستغفر الله تعالى للميت، وهذا أقصى الدرجات
~~في الفضيلة. وحيازة القيراط الثاني، تحصل لصاحب القسم الثالث، وهل تحصل
~~للثاني؟ حكى الامام، فيه ترددا، واختار الحصول.
# قلت: وحكى صاحب (الحاوي) في هذا التردد وجهين (1)، وقال:
# أصحهما: لا تحصل إلا بالفراغ من دفنه، وهذا هو المختار، ويحتج له برواية
~~البخاري (حتى يفرغ من دفنها). ويحتج للآخر برواية مسلم في (صحيحه):
# (حتى توضع في اللحد). والله أعلم.
# فرع: ويستحب أن يلقن الميت بعد الدفن، فيقال: يا عبد الله ابن أمة الله،
~~أذكر ما خرجت عليه من الدنيا، شهادة أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول
~~الله، وأن الجنة حق، وأن النار حق، وأن البعث حق، وأن الساعة آتية لا ريب
~~فيها، وأن الله يبعث من في القبور، وأنك رضيت بالله ربا، وبالاسلام دينا،
~~وبمحمد (ص) نبيا، وبالقرآن إماما، وبالكعبة قبلة، وبالمؤمنين إخوانا. ورد
~~به الخبر عن النبي (ص) (2). PageV01P654
# قلت: هذا التلقين استحبه جماعات من أصحابنا، منهم: القاضي ms0400 حسين، وصاحب
~~(التتمة) والشيخ نصر المقدسي في كتابه (التهذيب) وغيرهم، ونقله القاضي حسين
~~عن أصحابنا مطلقا. والحديث الوارد فيه ضعيف (1)، لكن أحاديث الفضائل يتسامح
~~فيها عند أهل العلم من المحدثين وغيرهم. وقد اعتضد هذا الحديث بشواهد من
~~الأحاديث الصحيحة، كحديث (اسألوا الله (2) له التثبيت) ووصية عمرو بن العاص
~~(أقيموا عند قبري قدر ما تنحر جزور، ويقسم لحمها حتى أستأنس بكم، وأعلم
~~ماذا أراجع به رسل ربي) رواه مسلم في (صحيحه) ولم يزل أهل الشام على العمل
~~بهذا التلقين من العصر الأول، وفي زمن من يقتدى به. قال أصحابنا: ويقعد
~~الملقن عند رأس القبر، وأما الطفل ونحوه، فلا يلقن (3). والله أعلم.
# فرع: المستحب في حال الاختيار، أن يدفن كل ميت في قبر فإن كثر الموتى،
~~وعثر إفراد كل ميت بقبر، دفن الاثنان والثلاثة في قبر (4)، ويقدم إلى
~~PageV01P655
# القبلة أفضلهم، ويقدم الأب على الابن وإن كان الابن (1) أفضل منه، لحرمة
~~الأبوة، وكذا تقدم الام على البنت، ولا يجمع بين النساء والرجال إلا عند
~~تأكد الضرورة، ويجعل بينهما حاجز من تراب، ويقدم الرجل وإن كان ابنا، فإن
~~اجتمع رجل وامرأة وخنثى وصبي، قدم الرجل، ثم الصبي، ثم الخنثى، ثم المرأة.
# وهل يجعل حاجز التراب بين الرجلين، وكذا بين المرأتين، أم يختص باختلاف
~~النوع؟ قال العراقيون: لا يختص، بل يعم الجميع، وأشار جماعة إلى الاختصاص.
# قلت: الصحيح قول العراقيين. وقد نص عليه الشافعي في (الام). والله أعلم.
# فصل: القبر محترم توقيرا للميت (2)، فيكره الجلوس عليه، والاتكاء، ووطؤه
~~إلا لحاجة بأن لا يصل إلى قبر ميته إلا بوطئه.
# قلت: وكذا يكره الاستناد إليه، قال أصحابنا. والله أعلم.
# فرع: يستحب للرجال زيارة القبور (3)، وهل يكره للنساء؟ وجهان.
# أحدهما، وبه قطع الأكثرون: يكره (4). والثاني، وهو الأصح عند الروياني:
~~لا PageV01P656
# يكره إذا أمنت من الفتنة (1). والسنة أن يقول الزائر: سلام عليكم دار قوم
~~مؤمنين، وإنا إن شاء الله (2) بكم لاحقون (3)، اللهم لا تحرمنا أجرهم، ولا
~~تفتنا بعدهم.
# وينبغي للزائر، أن يدنو من القبر بقدر ما كان يدنو من ms0401 صاحبه في الحياة لو
~~زاره.
# وسئل القاضي أبو الطيب عن قراءة القرآن في المقابر فقال: الثواب للقارئ،
~~ويكون الميت كالحاضر، ترجى له الرحمة والبركة، فيستحب قراءة القرآن في
~~المقابر لهذا المعنى، وأيضا فالدعاء عقيب القراءة أقرب إلى الإجابة (4)،
~~والدعاء ينفع الميت. PageV01P657
# فرع: لا يجوز نبش القبر إلا في مواضع.
# منها: أن يبلى الميت ويصير ترابا، فيجوز نبشه ودفن غيره، ويرجع في ذلك
~~إلى أهل الخبرة، وتختلف باختلاف البلاد والأرض، وإذا بلي الميت، لم يجز
~~عمارة قبره وتسوية التراب عليه في المقابر المسبلة، لئلا يتصور بصورة القبر
~~الجديد فيمتنع الناس من الدفن فيه.
# ومنها: أن يدفن إلى غير القبلة، وقد سبق.
# ومنها: أن يدفن من يجب غسله بلا غسل. فالمذهب: أنه يجب النبش ليغسل، وحكي
~~قول: أنه لا يجب، بل يكره لما فيه من الهتك، فعلى المذهب وجهان، الصحيح
~~المقطوع به في (النهاية) و (التهذيب): ينبش ما لم يتغير الميت. والثاني:
~~ينبش ما دام فيه جزء من عظم وغيره.
# ومنها: إذا دفن في أرض مغصوبة، يستحب لصاحبها تركه، فان أبى، فله إخراجه
~~وإن تغير وكان فيه هتك (1).
# ومنها: لو كفن بثوب مغصوب أو مسروق، ففيه أوجه، أصحها (2): ينبش لرد
~~الثوب، كما ينبش لرد الأرض. والثاني: لا يجوز نبشه، وينتقل صاحب الثوب إلى
~~القيمة، لأنه كالتالف (3). والثالث: إن تغير الميت وكان في النبش هتك، لم
~~ينبش، وإلا نبش (4). ولو دفن في ثوب حرير، ففي نبشه هذا الخلاف (5).
~~PageV01P658
# قلت: وفي هذا نظر، وينبغي أن يقطع بأنه لا ينبش. والله أعلم.
# ومنها: لو دفن بلا كفن، هل ينبش ليكفن، أم يترك حفظا لحرمته، واكتفاء
~~بستر القبر؟ وجهان. أصحهما: يترك.
# ومنها: لو وقع في القبر خاتم، أو غيره، نبش ورد (1). ولو ابتلع في حياته
~~مالا، ثم مات، وطلب صاحبه الرد، شق جوفه ويرد. قال في (العدة): إلا أن يضمن
~~الورثة مثله أو قيمته، فلا ينبش على الأصح (2). وقال القاضي أبو الطيب: لا
~~ينبش بكل حال، ويجب الغرم في تركته. ولو ابتلع مال نفسه ومات، فهل ms0402 يخرج؟
# وجهان. قال الجرجاني (3): الأصح يخرج.
# قلت: وصححه أيضا العبدري، وصحح الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب في
~~كتابه (المجرد) عدم الاخراج، وقطع به المحاملي في (المقنع) وهو مفهوم كلام
~~صاحب (التنبيه) وهو الأصح. والله أعلم.
# وحيث قلنا: يشق جوفه ويخرج، فلو دفن قبل الشق، نبش كذلك (4).
# قلت: قال (5) الماوردي في (الأحكام السلطانية): إذا لحق الأرض المدفون
~~فيها سيل أو نداوة، فقد جوز الزبيري نقله منها، وأباه غيره، وقول الزبيري
~~أصح.
# والله أعلم.
# فرع: إذا مات في سفينة، إن كان بقرب الساحل، أو بقرب جزيرة، PageV01P659
# انتظروا ليدفنوه في البر، وإلا شدوه بين لوحين لئلا ينتفخ وألقوه في
~~البحر ليلقيه البحر إلى الساحل لعله يع إلى قوم يدفنونه، فإن كان أهل
~~الساحل كفارا، ثقل بشئ ليرسب.
# قلت: العجب من الامام الرافعي مع جلالته، كيف حكى هذه المسألة على هذا
~~الوجه، وكأنه قلد فيه صاحبي (المهذب) و (المستظهري) في قولهما: إن كان أهل
~~الساحل كفارا، ثقل ليرسب، وهذا خلاف نص الشافعي، وإنما هو مذهب المزني، لان
~~الشافعي رحمه الله قال: يلقى بين لوحين ليقذفه البحر. قال المزني:
# هذا الذي قاله الشافعي، إذا كان أهل الساحل مسلمين، فإن كانوا كفارا، ثقل
~~بشئ لينزل إلى القرار. قال أصحابنا: الذي قاله الشافعي أولى، لأنه يحتمل أن
~~يجده مسلم فيدفنه إلى القبلة. وعلى قول المزني: يتيقن ترك الدفن. هذا الذي
~~ذكرته هو المشهور في كتب الأصحاب، وذكر الشيخ أبو حامد، وصاحب (الشامل)
~~وغيرهما: أن المزني ذكرها في (جامعه) الكبير، وأنكر القاضي أبو الطيب عليهم
~~وقال: إنما ذكرها المزني في (جامعه) كما قالها الشافعي في (الام). قال
~~الشافعي: فإن لم يجعلوه بين لوحتين ليقذفه الساحل، بل ثقلوه وألقوه في
~~البحر، رجوت أن يسعهم، كذا رأيته في (الام). ونقل الأصحاب أنه قال: لم
~~يأثموا، وهو بمعناه. وإذا ألقوه بين لوحين، أو في البحر، وجب عليهم قبل ذلك
~~غسله وتكفينه، والصلاة عليه بلا خلاف، [وقد أوضحت المسألة في (شرح المهذب)
~~(1) PageV01P660
# بأبسط من هذا، وقد بقيت من باب الدفن بقايا] ms0403 (1). قال الشافعي والأصحاب
~~رحمهم الله: يستحب أن يجمع الأقارب في موضع واحد من المقبرة. ومن سبق إلى
~~موضع من المقبرة المسبلة ليحفره، فهو أحق من غيره. قال أصحابنا: ويحرم أن
~~يدفن في موضع فيه ميت حتى يبلى ولا يبقى عظم ولا غيره. قالوا: فإن حفر فوجد
~~عظامه، أعاد القبر ولم يتم الحفر. قال الشافعي رحمه الله: فان فرغ من القبر
~~فظهر شئ من العظام، جاز أن تجعل في جانب القبر ويدفن الثاني معه. قال
~~الشافعي والأصحاب: ولو مات له أقارب دفعة، وأمكنه دفن كل واحد في قبر، بدأ
~~بمن يخشى تغيره، ثم الذي يليه في التغير. فإن لم يخش تغير، بدأ بأبيه، ثم
~~أمه، ثم الأقرب فالأقرب. فإن كانا أخوين، فأكبرهما. فإن كانتا زوجتين، أقرع
~~بينهما.
# ولا يدفن مسلم في مقبرة الكفار، ولا كافر في مقبرة المسلمين. قال
~~أصحابنا: ولا يكره الدفن بالليل. قالوا: وهو مذهب العلماء كافة، إلا الحسن
~~البصري. قالوا:
# لكن المستحب، أن يدفن نهارا (2). قال الشافعي في (الام) والأصحاب: ولا
~~يكره الدفن في الأوقات التي نهي عن الصلاة فيها. ونقل الشيخ أبو حامد،
~~وصاحب (الحاوي)، والشيخ نصر، وغيرهم، الاجماع عليه، وبه أجابوا عن حديث
~~PageV01P661
# عقبة بن عامر (1) في (صحيح مسلم) (2): (ثلاث ساعات نهانا رسول الله (ص)
~~عن الصلاة فيهن، وأن نقبر فيهن موتانا) وذكر وقت الاستواء، والطلوع،
~~والغروب.
# وأجاب القاضي أبو الطيب، ثم صاحب (التتمة)، بأن الحديث محمول على تحري
~~ذلك وقصده. ويكره المبيت في المقبرة. وأما نقل الميت من بلد إلى بلد قبل
~~دفنه، فقال صاحب (الحاوي) قال الشافعي: لا أحبه إلا أن يكون بقرب مكة أو
~~المدينة، أو بيت المقدس، فنختار أن ينقل إليها لفضل الدفن فيها. وقال صاحب
~~(التهذيب)، والشيخ أبو نصر البندنيجي من العراقيين: يكره نقله. وقال القاضي
~~حسين، وأبو الفرج الدارمي، وصاحب (التتمة): يحرم نقله. قال القاضي وصاحب
~~(التتمة): ولو أوصى به، لم تنفذ وصيته، وهذا أصح، فإن في نقله تأخير دفنه
~~وتعريضه لهتك حرمته من وجوه. ولو ماتت امرأة في جوفها ms0404 جنين حي، قال
~~أصحابنا: إن كان يرجى حياته، شق جوفها وأخرج ثم دفنت، وإلا فثلاثة أوجه.
~~الصحيح: لا يشق جوفها، بل يترك حتى يموت الجنين ثم تدفن. والثاني:
# يشق. والثالث: يوضع عليه شئ ليموت ثم تدفن، وهذا غلط (3) وإن كان قد حكاه
~~PageV01P662
# جماعة، وإنما ذكرته لأبين بطلانه. قال صاحب (الحاوي): قال الشافعي رحمه
~~الله: لو أن رفقة في سفر مات أحدهم فلم يدفنوه، نظر، إن كان بطريق يخترقه
~~(1) المارة، أو بقرب قرية للمسلمين، فقد أساؤوا، وعلى من بقربه من المسلمين
~~دفنه. وإن كان بصحراء، أو موضع لا يمر به أحد، أثموا وعلى السلطان
~~معاقبتهم، إلا أن يخافوا - لو اشتغلوا به - عدوا، فيختار أن يواروه ما
~~أمكنهم. فإن تركوه، لم يأثموا، لأنه موضع ضرورة. قال الشافعي: لو أن
~~مجتازين مروا بميت في صحراء، لزمهم القيام به رجلا كان أو امرأة. فإن تركوه
~~أثموا. ثم إن كان بثيابه ليس عليه أثر غسل ولا تكفين، وجب عليهم غسله
~~وتكفينه والصلاة عليه ودفنه. وإن كان عليه أثر الغسل والكفن والحنوط،
~~دفنوه. فإن أرادوا الصلاة عليه، صلوا بعد دفنه على قبره، لأن الظاهر أنه
~~صلي عليه [وقد ألحقت في هذا الباب أشياء كثيرة، وبقيت منها نفائس ومتممات
~~استقصيتها في (شرح المهذب) تركتها لكثرة الإطالة] (2). والله أعلم.
# باب التعزية هي سنة، ويكره الجلوس لها (3). ويستحب أن يعزي جميع أهل
~~الميت، الكبير والصغير، والرجل والمرأة، لكن لا يعزي الشابة إلا محارمها،
~~وسواء في أصل شرعيتها، ما قبل الصلاة والدفن، وبعدهما، لكن تأخيرها إلى ما
~~بعد الدفن أحسن، لاشتغال أهل الميت بتجهيزه.
# قلت: قال أصحابنا: إلا أن يرى من أهل الميت جزعا شديدا، فيختار تقديم
~~PageV01P663
# التعزية ليصبرهم. والله أعلم.
# ثم تمتد التعزية إلى ثلاثة أيام، ولا يعزى بعدها إلا أن يكون المعزي، أو
~~المعزى غائبا. وفي وجه: يعزيه أبدا (1)، وهو شاذ. والصحيح المعروف، الأول.
~~ثم الثانية للتقريب.
# فرع: معنى التعزية: الامر بالصبر والحمل عليه بوعد الاجر، والتحذير من
~~الوزر بالجزع، والدعاء للميت بالمغفرة، وللمصاب بجبر المصيبة، فيقول في ms0405
~~تعزية المسلم بالمسلم: أعظم الله أجرك (2)، وأحسن عزاءك، وغفر لميتك. وفي
~~تعزية المسلم بالكافر: أعظم الله أجرك، وأخلف عليك، أو ألهمك الصبر، أو جبر
~~مصيبتك ونحوه. وفي تعزية الكافر بالمسلم (3): غفر الله لميتك، وأحسن عزاك.
# ويجوز للمسلم أن يعزي الذمي بقريبه الذمي (4)، فيقول: أخلف الله عليك،
~~ولا نقص عددك. PageV01P664
# فصل: يستحب لجيران الميت، والأباعد من قرابته، تهيئة طعام لأهل الميت،
~~يشبعهم في يومهم وليلتهم، ويستحب أن يلح عليهم في الاكل.
# قلت: قال صاحب (الشامل) وأما إصلاح أهل الميت طعاما، وجمعهم الناس عليه،
~~فلم ينقل فيه شئ، قال: وهو بدعة غير مستحبة، وهو كما قال. قال غيره: ولو
~~كان الميت في بلد، وأهله في غيره، يستحب لجيران أهله اتخاذ الطعام لهم. ولو
~~قال الامام الرافعي: يستحب لجيران أهل الميت، لكان أحسن، لتدخل فيه هذه
~~الصورة. والله أعلم.
# [ولو اجتمع نساء ينحن، لم يجز أن يتخذ لهن طعاما، فإنه إعانة على معصية]
~~(1).
# فصل: البكاء على الميت جائز قبل الموت وبعده، وقبله أولى (2). والندب
~~حرام، وهو أن يعد شمائل (3) الميت، فيقال: وا كهفاه، وا جبلاه، ونحو ذلك.
~~PageV01P665
# والنياحة حرام، والجزع (1)، بضرب الخد، وشق الثوب، ونشر الشعر، حرام،
~~وإذا فعل أهل الميت شيئا من ذلك، لا يعذب الميت، والحديث فيه (2) متأول على
~~من أوصى (3) بالنياحة عليه.
# باب تارك الصلاة (4) وهو ضربان.
# أحدهما: تركها جحدا لوجوبها (5)، فهو مرتد (6) تجري عليه أحكام
~~PageV01P666
# المرتدين، إلا أن يكون قريب عهد بالاسلام، يجوز أن يخفى عليه وجوبها،
~~ويجري هذا الحكم في جحود كل حكم مجمع عليه.
# قلت: أطلق الامام الرافعي القول بتكفير جاحد المجمع عليه، وليس هو على
~~إطلاقه، بل من جحد مجمعا عليه فيه نص (1)، وهو من أمور الاسلام الظاهرة
~~التي يشترك في معرفتها الخواص والعوام، كالصلاة، أو الزكاة، أو الحج، أو
~~تحريم الخمر، أو الزنا، ونحو ذلك، فهو كافر. ومن جحد مجمعا عليه لا يعرفه
~~إلا الخواص، كاستحقاق بنت الابن السدس مع بنت الصلب، وتحريم نكاح المعتدة،
~~وكما إذا أجمع أهل عصر على حكم حادثة، فليس بكافر، ms0406 للعذر، بل يعرف الصواب
~~ليعتقده. ومن جحد مجمعا عليه، ظاهرا، لا نص فيه. ففي الحكم بتكفيره خلاف
~~يأتي إن شاء الله تعالى بيانه في باب الردة، وقد أوضح صاحب (التهذيب)
~~القسمين الأولين في خطبة كتابه. والله أعلم.
# الضرب الثاني: من تركها غير جاحد، وهو قسمان. أحدهما: ترك لعذر، كالنوم،
~~والنسيان، فعليه القضاء فقط، ووقته موسع. والثاني: ترك بلا عذر تكاسلا، فلا
~~يكفر على الصحيح. وعلى الشاذ: يكون مرتدا كالأول، فعلى PageV01P667
# الصحيح: يقتل حدا. وقال المزني: يحبس ويؤدب ولا يقتل. ومتى يقتل؟ فيه
~~أوجه. الصحيح: بترك صلاة واحدة إذا ضاق وقتها، والثاني: إذا ضاق وقت
~~الثانية. والثالث: إذا ضاق وقت الرابعة. والرابع: إذا ترك أربع صلوات.
# والخامس: إذا ترك من الصلوات قدرا يظهر لنا به اعتياده الترك وتهاونه
~~بالصلاة.
# والمذهب: الأول. والاعتبار بإخراج الصلاة عن وقت الضرورة (1). فإذا ترك
~~الظهر، لم يقتل حتى تغرب الشمس، وإذا ترك المغرب، لم يقتل حتى يطلع الفجر
~~(2) (3)، حكاه الصيدلاني وتابعه الأئمة عليه. وعلى الأوجه كلها: لا يقتل
~~حتى يستتاب (4). وهل يكفي الاستتابة في الحال، أم يمهل ثلاثة أيام؟ قولان.
~~قال في (العدة): المذهب أنه لا يمهل. والقولان في الاستحباب: على المذهب.
# وقيل: في الايجاب.
# فرع: الصحيح: أنه يقتل بالسيف ضربا كالمرتد. وفي وجه: ينخس بحديدة ويقال:
~~صل، فإن صلى، وإلا كرر عليه [النخس] حتى يموت. وفي وجه: يضرب بالخشب حتى
~~يصلي أو يموت (5). وأما غسل المقتول لترك الصلاة ودفنه والصلاة عليه، فتقدم
~~بيانها في الصلاة على الميت.
# فرع: إذا أراد السلطان قتله فقال: صليت في بيتي، ترك (6).
# فرع: تارك الوضوء يقتل على الصحيح (7). ولو امتنع من صلاة الجمعة وقال:
~~أصليها ظهرا، بلا عذر، لم يقتل، قاله الغزالي في فتاويه، لأنه لا يقتل بترك
~~الصوم، فالجمعة أولى، لان لها بدلا وتسقط بأعذار كثيرة. PageV01P668
# قلت: قد جزم الامام الشاشي في فتاويه بأنه يقتل بترك الجمعة وإن كان
~~يصليها ظهرا، لأنه لا يتصور قضاؤها، وليست الظهر قضاء عنها. وقد اختار هذا
~~غير الشاشي (1)، واستقصيت الكلام عليه في أول ms0407 كتاب الصلاة، من شرح
~~(المهذب). ولو قتل إنسان تارك الصلاة في مدة الامهال، قال صاحب (البيان):
# بإثم ولا ضمان عليه كقاتل المرتد (2). وسيأتي كلام الرافعي فيه في كتاب
~~الجنايات إن شاء الله تعالى. وإن ترك الصلاة وقال: تركتها ناسيا، أو للبرد،
~~أو عدم الماء، أو لنجاسة كانت علي، ونحو ذلك من الاعذار، صحيحة كانت أو
~~باطلة، قال صاحب (التتمة): يقال له: صل، فان امتنع، لم يقتل على المذهب،
~~لان القتل بسبب تعمد تأخيرها عن الوقت، ولم يتحقق ذلك، وفي وجه: أنه يقتل
~~لعناده.
# قال: ولو قال: تعمدت تركها، ولا أريد أن أصليها، قتل قطعا. وإن قال:
# تعمدت تركها بلا عذر،. ولم يقل: ولا أصليها، قتل أيضا على المذهب، لتحقق
~~جنايته. وفيه وجه: أنه لا يقتل ما لم يصرح بالامتناع من القضاء. واعلم أن
~~قضاء من ترك الصلاة بعذر، على التراخي على المذهب، ومن ترك بغير عذر، فيه
~~وجهان: أصحهما عند العراقيين: على التراخي، والصواب ما قاله الخراسانيون:
# أنه على الفور. وستأتي المسألة في كتاب الحج إن شاء الله تعالى كما قدمنا
~~الوعد به في آخر صفة الصلاة (3). والله أعلم. PageV01P669
### |EDITOR|
# روضة الطالبين للامام أبي زكريا يحيى بن شرف النووي الدمشقي المتوفى سنة
~~676 ومعه المنهاج السوي في ترجمة الامام النووي منتقى الينبوع فيما زاد على
~~الروضة من الفروع للحافظ جلال الدين السيوطي تحقيق الشيخ عادل أحمد عبد
~~الموجود - الشيخ على محمد معرض الجزء الثاني دار الكتب العلمية بيروت -
~~لبنان PageV02P001
# جميع الحقوق محفوظة الدار الكتب العلمية بيروت - لبنان يطلب من: دار
~~الكتب العلمية بيروت - لبنان صرب: 9424 / 11 تلكس: 41245 هائف: 366135 -
~~810073 PageV02P002
# بسم الله الرحمن الرحيم
### | كتاب الزكاة هي أحد أركان الاسلام، فمن جحدها،
~~كفر، إلا أن يكون حديث عهد بالاسلام لا يعرف وجوبها، فيعرف. ومن منعها وهو
~~يعتقد وجوبها، أخذت منه قهرا. فان امتنع قوم بقوم، قاتلهم الامام عليها.
# فصل فيمن تجب عليه الزكاة وهو كل مسلم حر، أو بعضه حر ، فتجب في مال
~~الصبي والمجنون، ويجب على الولي ms0408 إخراجها من مالهما، فان PageV02P003
# لم يخرج، أخرج الصبي بعد بلوغه، والمجنون بعد الإفاقة زكاة ما مضى، ولا
~~تجب في المال المنسوب إلى الجنين وإن انفصل حيا على المذهب. وقيل:
# وجهان. أحدهما: هذا، والثاني: تجب. وأما الكافر الأصلي، فليس بمطالب
~~بإخراج الزكاة في الحال، ولا زكاة عليه بعد الاسلام عن الماضي.
# وأما المرتد، فلا يسقط عنه ما وجب في الاسلام. وإذا حال الحول على ماله
~~في الردة، فطريقان.
# أحدهما، قاله ابن سريج: تجب الزكاة قطعا، كالنفقات والغرامات.
# والثاني: وهو الذي قاله الجمهور: يبنى على الأقوال في ملكه، إن قلنا:
~~يزول بالردة، فلا زكاة، وإن قلنا: لا يزول، وجبت، وإن قلنا: موقوف، فالزكاة
~~موقوفة أيضا. فإذا قلنا: تجب، فالمذهب أنه إذا أخرج في حال الردة، أجزأه،
~~كما لو أطعم عن الكفارة. وقال صاحب التقريب: لا يبعد أن يقال: لا يخرجها ما
~~دام مرتدا. وكذا الزكاة الواجبة قبل الردة، فإن عاد إلى الاسلام، أخرج
~~الواجبة في الردة وقبلها. وإن مات مرتدا، بقيت العقوبة في الآخرة. قال إمام
~~الحرمين: هذا خلاف ما قطع به الأصحاب، لكن يحتمل أن يقال: إذا أخرج في
~~الردة ثم أسلم، هل يعيد الاخراج؟
# وجهان، كالوجهين في أخذ الزكاة من الممتنع. ولا تجب الزكاة على المكاتب،
~~فإن عتق وفي يده مال، ابتدأ له حولا. وإن عجز نفسه وصار ماله لسيده، ابتدأ
~~الحول عليه. وأما العبد القن، فلا يملك بغير تمليك السيد قطعا، ولا بتمليكه
~~PageV02P004
# على المشهور. فإن ملكه السيد مالا زكويا وقلنا: لا يملك، فالزكاة على
~~سيده.
# وإن قلنا: يملك، فلا زكاة على العبد قطعا، لضعف ملكه، ولا على السيد على
~~الأصح، لعدم ملكه. والثاني: تجب، لأنه ينفذ تصرفه فيه. والمدبر وأم الولد
~~كالقن. ومن بعضه حر، تلزمه زكاة ما يملكه بحريته على الصحيح، لتمام ملكه.
# والثاني: لا يلزمه، كالمكاتب.
# فصل قال الأصحاب: الزكاة نوعان.
# زكاة الأبدان، وهي زكاة الفطر، ولا تتعلق بالمال، إنما يراعى فيها إمكان
~~الأداء.
# والثاني: زكاة الأموال، وهي ضربان. أحدهما: يتعلق بالمالية والقيمة، وهي
~~زكاة التجارة. ms0409
# والثاني: يتعلق بالعين. والأعيان التي تتعلق بها الزكاة، ثلاثة: حيوان،
~~وجوهر، ونبات، فيختص من الحيوان بالنعم، ومن الجواهر بالنقدين، ومن النبات
~~بما يقتات. واقتصر بعض الأصحاب عن المقاصد فقال:
# الزكاة ستة أنواع: النعم، والمعشرات، والنقدان، والتجارة، والمعدن، و
~~(زكاة) الفطر. PageV02P005
# باب زكاة النعم النعم لها ستة شروط.
# أحدها: كون المال نعما متمحضة.
# والثاني: كونه نصابا.
# والثالث: الحول.
# والرابع: دوام الملك فيه جميع الحول.
# الخامس: السوم.
# السادس: كمال الملك.
# الأول: النعم، وهي الإبل والبقر والغنم، فلا زكاة في حيوان غيرها، كالخيل
~~والرقيق، إلا أن يكون للتجارة، فتجب زكاة التجارة. ولا تجب الزكاة فيما
~~تولد من الغنم والظباء، سواء كانت الغنم فحولا أو إناثا.
# الشرط الثاني: النصاب، فلا زكاة في الإبل حتى تبلغ خمسا. فإذا
~~PageV02P006
# بلغتها، ففيها شاة، ولا تزيد حتى تبلغ عشرا، ففيها شاتان. وفي خمسة عشر:
# ثلاث شياه، وفي عشرين: أربع شياه، وفي خمس وعشرين: بنت مخاض، وفي ست
~~وثلاثين بنت لبون، وفي ست وأربعين: حقة، وفي إحدى وستين: جذعة، وفي ست
~~وسبعين: بنتا لبون، وفي إحدى وتسعين: حقتان. ولا يجب بعدها شئ حتى تجاوز
~~مائة وعشرين، فإن زادت على مائة وعشرين واحدة، وجب ثلاث بنات لبون. وإن
~~زادت بعض واحدة، فوجهان. قال الإصطخري: يجب ثلاث بنات لبون. والصحيح: لا
~~يجب إلا حقتان. وإذا زادت واحدة، وأوجبنا ثلاث بنات لبون، فهل للواحدة قسط
~~من الواجب؟ وجهان. قال الإصطخري: لا، وقال الأكثرون: نعم، فعلى هذا لو تلفت
~~الواحدة بعد الحول وقبل التمكن، سقط من الواجب جزء من مائة وأحد وعشرين
~~جزءا. وعلى قول الإصطخري: لا يسقط شئ. ثم بعد مائة وإحدى وعشرين يستقر
~~الامر. فيجب في كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة، وإنما يتغير الواجب
~~بزيادة عشر عشر مثاله في مائة وثلاثين: بنتا لبون وحقة، وفي مائة وأربعين:
~~حقتان وبنت لبون، وفي مائة وخمسين: ثلاث حقاق، وفي مائة وستين: أربع بنات
~~لبون، وفي مائة وسبعين:
# ثلاث بنات لبون وحقة، وفي مائة وثمانين: بنتا لبون وحقتان، وعلى هذا
~~أبدا.
# فرع ms0410 ولد الناقة يسمى بعد الولادة: ربعا، والأنثى ربعة، ثم هبعا وهيعة،
~~بضم أول الجميع وفتح ثانيه. ثم فصيلا إلى تمام سنة، فإذا طعن في السنة
~~الثانية، سمي ابن مخاض، والأنثى بنت مخاض، فإذا طعن في PageV02P007
# الثالثة، فابن لبون وبنت لبون، فإذا طعن في الرابعة، فحق وحقة، فإذا طعن
~~في الخامس، فجذع وجذعة، وذلك آخر أسنان الزكاة.
# فصل لا شئ في البقر حتى تبلغ ثلاثين. فإذا بلغتها، ففيها تبيع، ولا زيادة
~~حتى تبلغ أربعين ففيها مسنة، ثم لا شئ حتى تبلغ ستين، ففيها تبيعان.
# واستقر الحساب في كل ثلاثين تبيع، وفي كل أربعين مسنة. ويتغير الفرض بعشر
~~عشر، ففي سبعين: تبيع ومسنة، وفي ثمانين: مسنتان، وفي تسعين: ثلاثة أتبعة،
~~وفي مائة: مسنة وتبيعان، وهكذا أبدا. والتبيع: الذي طعن في السنة الثانية،
~~والأنثى تبيعة. والمسنة: التي طعنت في الثالثة، والذكر مسن، هذا هو المذهب
~~المشهور. وحكى جماعة وجهان. التبيع له ستة أشهر، والمسنة سنة.
# فصل لا زكاة في الغنم، حتى تبلغ أربعين. فإذا بلغتها، ففيها شاة، ثم لا
~~زيادة حتى تبلغ مائة وإحدى وعشرين، ففيها شاتان، ثم لا زيادة حتى تبلغ
~~مائتين وواحدة، ففيها ثلاث شياه، ثم لا زيادة حتى تبلغ أربع مائة، ففيها
~~أربع شياه، ثم استقر الحساب في كل مائة شاة. والشاة الواجبة فيها: الجذعة
~~من الضأن، أو الثنية من المعز، واختلف أصحابنا في تفسيرهما على أوجه،
~~أصحها: الجذعة: ما دخلت في السنة الثانية، والثنية: ما دخلت في السنة
~~الثالثة، سواء كانتا من الضأن أو المعز. والثاني: الجذعة لها ستة أشهر،
~~والثنية سنة. والثالث: يقال إذا بلغ الضأن ستة أشهر وهو من شابين، فهو جذع،
~~وإن كان من هرمين، فلا يسمى جذعا حتى يبلغ ثمانية أشهر.
# فرع ما بين الفريضتين يسمى وقصا - منهم من يفتح قافه، ومنهم من يسكنها -
~~والشنق بمعنى الوقص، وقيل: الوقص في البقر والغنم خاصة، والشنق في الإبل
~~خاصة. PageV02P008
# قلت: الفصيح في الوقص، فتح القاف وهو المشهور في كتب اللغة، والمشهور في
~~كتب الفقه عند الفقهاء إسكانها، ms0411 وقد لحنهم فيه الإمام ابن بري، وليس تلحينه
~~بصحيح، بل هما لغتان أوضحتهما في كتاب تهذيب الأسماء واللغات وشرح المهذب
~~والشنق - بالشين المعجمة والنون المفتوحتين والقاف - قال جمهور أهل اللغة:
~~الشنق كالوقص سواء. وقال الأصمعي: الشنق يختص بأوقاص الإبل، والوقص بالبقر
~~والغنم، ويقال فيه: وقس - بالسين المهملة - والمشهور استعماله فيما بين
~~الفريضتين، وقد استعملوه فيما دون النصاب. والله أعلم.
# فصل الشاة الواجبة فيما دون خمسة وعشرين من الإبل: هي الجذعة من الضأن،
~~أو الثنية من المعز، كالشاة الواجبة في الغنم، وهل يتعين أحد النوعين من
~~الضأن والمعز؟ فيه أوجه. أحدها: يتعين نوع غنم صاحب الإبل المزكي.
# والثاني: يتعين غالب غنم البلد، قطع به صاحب المهذب ونقل عن نص الشافعي،
~~فان استويا تخير بينهما. والثالث: وهو الصحيح: أنه يخرج ما شاء من النوعين،
~~ولا يتعين الغالب. صححه الأكثرون، وربما لم يذكروا سواه، ونقل صاحب التقريب
~~نصوصا للشافعي تقتضيه، ورجحها. والمذهب: أنه لا يجوز العدول عن غنم البلد.
~~وقيل: وجهان. فعلى المذهب: لو أخرج غير غنم البلد وهي في القيمة خير من غنم
~~البلد أو مثلها، أجزأه، وإنما يمتنع دونها، وهل يجزئ الذكر منهما، أم يتعين
~~الأنثى؟ وجهان. أصحهما: يجزئ كالأضحية، وسواء PageV02P009
# كانت الإبل ذكورا كلها، أو إناثا، أو مختلطة. وقيل: الوجهان يختصان بما
~~إذا كانت كلها ذكورا، وإلا فلا يجزئ في الذكر قطعا. والأصح، الاجزاء مطلقا.
# فرع إذا وجبت شاة عن خمس من الإبل، فأخرج بعيرا، أجزأه، وإن كان قيمته
~~أقل من قيمة الشاة. هذا هو المذهب الصحيح، وفي وجه: لا يجزئه إن نقصت قيمته
~~عن قيمة الشاة، قاله القفال، وأبو محمد. ووجه ثالث: أنه إن كانت الإبل
~~مراضا، أو قليلة القيمة لعيب، أجزأ البعير الناقص عن قيمة الشاة، وإن كانت
~~صحاحا سليمة، لم يجزئ الناقص. فعلى المذهب، إذا أخرج بعيرا عن خمس، هل
~~نقول: كله فرض، أم خمسة فرض، والباقي تطوع؟ وجهان كالوجهين في المتمتع إذا
~~ذبح بدنة بدل الشاة، هل الفرض كلها، أم سبعها، وفيمن مسح في الوضوء جميع ms0412
~~رأسه، هل الجميع فرض، أم البعض؟ وقالوا: القول بأن الجميع ليس بفرض في
~~مسألتي الاستشهاد، أوجه، لان الاقتصار على سبع بدنة، وبعض الرأس، جائز، ولا
~~يجزئ هنا خمس بعير بالاتفاق، وذكر قوم، منهم صاحب التهذيب أن الوجهين
~~مبنيان على أصل، وهو أن الشاة الواجبة في الإبل أصل بنفسها، أم بدل عن
~~الإبل؟ وفيه وجهان. فإن قلنا: الشاة أصل، كان البعير كله فرضا كالشاة،
~~وإلا، فالواجب خمس البعير.
# قلت: الأصح، أن جميع البعير فرض. قال أصحابنا: وصورة المسألة إذا كان
~~البعير يجزئ عن خمسة وعشرين، وإلا فلا يقبل بدل الشاة بلا خلاف. والله
~~أعلم. PageV02P010
# ولو أخرج بعيرا عن عشر من الإبل، أو عن خمس عشرة، أو عن عشرين، أجزأه على
~~المذهب. وقيل: لا بد في العشر من حيوانين، شاتين أو بعيرين، أو شاة وبعير،
~~وفي الخمس عشرة، ثلاث حيوانات، وفي العشرين أربع شياه، أو أبعرة، أو شاة
~~وثلاثة أبعرة، أو عكسه، أو اثنين واثنين. وإذا قلنا بالمذهب، أجزأه البعير،
~~وإن كان ناقص القيمة عن الشاة، وفيه الوجهان الضعيفان المتقدمان، قول
~~القفال، والآخر. فإذا فرعنا عليهما، اعتبر أن لا ينقص البعير في العشر عن
~~قيمة شاتين، وفي الخمس عشرة عن قيمة ثلاث، وفي العشرين عن قيمة أربع.
# فرع الشاة الواجبة في الإبل يشترط كونها صحيحة، وإن كانت الإبل مراضا،
~~لأنها في الذمة، ثم فيها وجهان. أحدهما وبه قطع كثيرون وهو قول ابن خيران:
~~يؤخذ عن المراض صحيحة تليق بها.
# مثاله: خمس من الإبل مراض قيمتها خمسون، ولو كانت صحاحا كان قيمتها مائة،
~~وقيمة الشاة المخرجة ستة دراهم، فيؤمر بإخراج شاة صحيحة تساوي PageV02P011
# ثلاثة دراهم، فإن لم يوجد بها شاة صحيحة، قال صاحب الشامل: فرق الدراهم.
~~والوجه الثاني: يجب فيها ما يجب في الإبل الصحاح بلا فرق. قال في المهذب:
~~وهو ظاهر المذهب.
# فصل إذا ملك خمسا وعشرين من الإبل، فقد وجب بنت مخاض، فإن وجدها، لم يعدل
~~إلى ابن لبون، وإن لم يجدها وعنده ابن لبون، جاز دفعه عنها، سواء قدر على ms0413
~~تحصيلها، أم لا، وسواء كانت قيمته أقل من قيمتها، أم لا، ولا جبران معه،
~~فإن لم يكن في إبله بنت مخاض، ولا ابن لبون، فالأصح أن يشتري أيهما شاء
~~ويخرجه. والثاني: يتعين بنت المخاض، ولو كان عنده بنت مخاض معيبة،
~~فكالمعدومة، ولو كانت كريمة وإبله مهزولة، لم يكلف إخراجها، فإن تطوع بها،
~~فقد أحسن، وإن أراد اخراج ابن لبون، فوجهان. أحدهما: لا يجوز، لأنه واجد،
~~وبهذا قطع الشيخ أبو حامد، وأكثر شيعته، ورجحه إمام الحرمين والغزالي،
~~والأكثرون. والثاني: يجوز كالمعدومة، وهذا هو الراجح عند صاحبي المهذب
~~والتهذيب وحكي عن نصه. ولو لم تكن عنده بنت مخاض، فأخرج خنثى من أولاد
~~اللبون، أجزأه على الأصح، ولا جبران للمالك لاحتمال الأنوثة ما لم نتحققها.
~~ولو وجد بنت لبون، وابن لبون، فأراد اخراج بنت اللبون، وأخذ الجبران، لم
~~يكن له على الأصح. ولو لزمه بنت مخاض وهي عنده، فأراد اخراج خنثى من أولاد
~~اللبون، لم يجزئه، لاحتمال أنه ذكر، فلا PageV02P012
# يجزئ مع وجود بنت المخاض. ولو أخرج حقا عن بنت مخاض عند فقدها، فلا شك في
~~جوازه، فإنه أولى من ابن اللبون، ولو لزمته بنت لبون فأخرج حقا عند عدمها،
~~لم يجزه على المذهب، وبه قطع الجمهور، وحكت طائفة. فيه وجهان.
# فصل إذا بلغت ماشيته حدا، يخرج فرضه بحسابين كمائتين من الإبل، فهل
~~الواجب خمس بنات لبون، أو أربع حقاق؟ قال في القديم: الحقاق، وفي الجديد:
~~أحدهما. قال الأصحاب: فيه طريقان. أحدهما: على قولين.
# أظهرهما: الواجب، أحدهما. والثاني: الحقاق. والطريق الثاني: القطع
~~بالجديد، وتأولوا القديم. فإن أثبتنا القديم وفرعنا عليه، نظر، إن وجد
~~الحقاق بصفة الاجزاء، لم يجز غيرها، وإلا نزل منها إلى بنات اللبون، أو صعد
~~إلى الجذاع مع الجبران، وإن فرعنا على المذهب وهو أحدهما، فللمسألة أحوال.
# أحدهما: أن يوجد في المال، القدر الواجب من أحد الصنفين بكماله دون
~~الآخر، فيؤخذ ولا يكلف تحصيل الصنف الآخر، وإن كان أنفع للمساكين، ولا يجوز
~~الصعود ولا النزول مع الجبران، إذ لا ضرورة إليه، ms0414 وسواء عدم جميع الصنف
~~الآخر، أم بعضه، فهو كالمعدوم. وكذا لو وجد الصنفان، وأحدهما معيب،
~~فكالمعدوم.
# الحال الثاني: أن لا يوجد في ماله شئ من الصنفين، أو يوجد، أو هما
~~معيبان. فإذا أراد تحصيل أحدهما بشراء أو غيره، فالأصح أن له أن يحصل أيهما
~~شاء. والثاني: يجب تحصيل الأغبط للمساكين، وله أن لا يحصل الحقاق ولا بنات
~~اللبون، بل ينزل أو يصعد مع الجبران، فان شاء جعل الحقاق أصلا، وصعد إلى
~~PageV02P013
# أربع جذاع فأخرجها وأخذ أربع جبرانات، وإن شاء جعل بنات اللبون أصلا،
~~ونزل إلى خمس بنات مخاض، فأخرجها ودفع معها خمس جبرانات، ولا يجوز أن يجعل
~~الحقاق أصلا، وينزل إلى أربع بنات مخاض، ويدفع ثماني جبرانات، ولا أن يجعل
~~بنات اللبون أصلا، ويصعد إلى خمس جذاع، ويأخذ عشر جبرانات، لامكان تقليل
~~الجبران. وفي وجه شاذ: أنه يجوز الصعود والنزول المذكوران، وليس بشئ.
# الحال الثالث: أن يوجد الصنفان بصفة الاجزاء، فالمذهب والذي نص عليه
~~الشافعي رحمه الله، وقاله جمهور الأصحاب: يجب الأغبط للمساكين. وقال ابن
~~سريج: المالك بالخيار فيهما، لكن يستحب له إخراج الأغبط، إلا أن يكون ولي
~~يتيم، فيراعي حظه. وإذا قلنا بالمذهب، فأخذ الساعي غير الأغبط، ففيه أوجه.
~~الصحيح الذي اعتمده الأكثرون: أنه إن كان بتقصير، إما من الساعي بأن أخذه
~~مع علمه، أو أخذه بلا اجتهاد، وظن أنه الأغبط، وإما من المالك، بأن دلس
~~وأخفى الأغبط، لم يقع المأخوذ من الزكاة. وإن لم يقصر واحد منهما وقع عن
~~الزكاة. والوجه الثاني، قاله ابن خيران، وقطع به في التهذيب: إن كان باقيا
~~في يد الساعي بعينه، لم يقع عن الزكاة وإن لم يقصر واحد منهما، وإلا وقع.
# والثالث: يقع عنهما بكل حال. والرابع: لا يقع بحال. والخامس: إن فرقه على
~~المستحقين، ثم ظهر الحال،, حسب عن الزكاة بكل حال، وإلا لم يحسب.
# والسادس: إن دفع المالك مع علمه بأنه الأدنى، لم يجزه، وإن كان الساعي هو
~~الذي أخذه، جاز. وحيث قلنا: لا يقع المأخوذ عن الزكاة، فعليه إخراجها، ms0415 وعلى
~~الساعي رد ما أخذه إن كان باقيا، وقيمته إن كان تالفا. وحيث قلنا: يقع، فهل
~~يجب إخراج قدر التفاوت؟ وجهان. أصحهما: يجب. والثاني: يستحب كما إذا أدى
~~اجتهاد الامام إلى أخذ القيمة، وأخذها، لا يجب شئ آخر. قال أصحابنا:
# وإنما يعرف التفاوت بالنظر إلى القيمة، فإذا كانت قيمة الحقاق أربعمائة
~~وقيمة بنان PageV02P014
# اللبون أربعمائة وخمسين، وقد أخذ الحقاق، فالتفاوت خمسون، فلو كان
~~التفاوت يسيرا لا يحصل به شقص ناقة، دفع الدراهم للضرورة، وأشار صاحب
~~التقريب إلى أنه يتوقف إلى وجود شقص، وليس بشئ، فإن يحصل به شقص، فوجهان.
# أحدهما: يجب شراؤه. وأصحهما: يجوز دفع الدراهم لضرر المشاركة، ولأنه قد
~~يعدل إلى غير الجنس الواجب للضرورة، كمن وجب عليه شاة في خمس من الإبل، فلم
~~يجد شاة، فإنه يخرج قيمتها، وكمن لزمته بنت مخاض، فلم يجدها ولا ابن لبون،
~~لا في ماله ولا بالثمن، فإنه يعدل إلى القيمة. فإذا جوزنا الدراهم، فأخرج
~~شقصا، جاز. قال في النهاية: وفيه أدنى نظر، لما فيه من العسر على المساكين
~~وإن أوجبنا الشقص، فيكون من الأغبط، أم من المخرج؟ فيه أوجه.
# أصحها: من الأغبط، لأنه الأصل. والثاني: من المخرج، لئلا يتبعض.
# والثالث: يتخير بينهما. ففي المثال المتقدم، يخرج على الأصح خمسة أتساع
~~بنت لبون. وعلى الثاني: نصف حقة، ثم إذا أخرج شقصا، وجب صرفه إلى الساعي
~~على قولنا: يجب الصرف إلى الامام في الأموال الظاهرة، وإذا أخرج الدراهم،
~~فوجهان. أحدهما: لا يجب الصرف إليه، لأنها من الباطنة. والثاني: يجب، لأنها
~~جبران الظاهرة.
# قلت: هذا الثاني أصح. والله أعلم.
# وإطلاق الأصحاب الدراهم في هذا الفصل، يشبه أن يكون مرادهم به نقد البلد،
~~دراهم كان، أو دنانير، كما صرح به الشيخ إبراهيم المروذي.
# قلت: مرادهم نقد البلد قطعا، وصرح به جماعة، منهم القاضي حسين وغيره،
~~وعليه يحمل قول صاحب الحاوي وإمام الحرمين وغيرهما: دراهم أو دنانير،
~~يعنيان أيهما كان نقد البلد. والله أعلم.
# الحال الرابع: أن يوجد بعض كل صنف، بأن يجد ثلاث حقاق وأربع بنات ms0416 لبون،
~~فهو بالخيار، إن شاء جعل الحقاق أصلا فدفعها مع بنت لبون وجبران، وإن شاء
~~جعل بنات اللبون أصلا فدفعها مع حقة، وأخذ جبرانا، وهل يجوز أن يدفع
~~PageV02P015
# حقة مع ثلاث بنات لبون، وثلاث جبرانات؟ وجهان. ويجري الوجهان فيما إذا لم
~~يجد إلا أربع بنات لبون وحقة، فدفع الحقة مع ثلاث بنات لبون، وثلاث جبرانات
~~ونظائره. والأصح الجواز. قال في التهذيب: ويجوز في الصورة الأولى أن يعطي
~~الحقاق مع جذعة ويأخذ جبرانا، وأن يعطي بنات اللبون وبنت مخاض مع جبران.
# الحال الخامس: أن يوجد بعض أحد الصنفين ولا يوجد من الآخر شئ، كما إذا لم
~~يجد إلا حقتين، فله إخراجهما مع جذعتين، ويأخذ جبرانين، وله أن يجعل بنات
~~اللبون أصلا، فيخرج بدلهن خمس بنات مخاض مع خمس جبرانات. ولو لم يجد إلا
~~ثلاث بنات لبون، فله إخراجهن مع بنتي مخاض وجبرانين، وله أن يجعل الحقاق
~~أصلا، ويخرج أربع جذعات بدلها، ويأخذ أربع جبرانات. كذا ذكر في التهذيب
~~الصورتين، ولم يحك خلافا، وينبغي أن يكون فيه الوجهان السابقان، ولعله فرعه
~~على الأصح.
# فرع إذا بلغت البقر مائة وعشرين، ففيها أربعة أتبعة، أو ثلاث مسنات،
~~وحكمها حكم بلوغ الإبل مائتين في جميع الخلاف والتفريع المتقدم.
# فرع لو أخرج صاحب المائتين من الإبل حقتين وبنتي لبون ونصفا، لم يجز، ولو
~~ملك أربع مائة، فعليه ثمان حقاق، أو عشر بنات لبون، ويعود فيها جميع ما في
~~المائتين من الخلاف والتفريع. ولو أخرج عنها أربع حقاق، وخمس بنات لبون،
~~جاز على الصحيح الذي قطع به الجمهور، ومنعه الإصطخري لتفريق الفرض، كما لو
~~فرقه في المائتين. قال الجمهور: كل مائتين أصل منفرد، فهو ككفارتين، يطعم
~~في إحداهما، ويكسو في الأخرى. وأما المائتان، فالتفريق فيهما كالتفريق في
~~الكفارة الواحدة، على أن المانع في المائتين، ليس هو مجرد التفريق، بل
~~المانع التشقيص، ألا ترى أنه لو أخرج حقتين وثلاث بنات لبون، أو
~~PageV02P016
# أربع بنات لبون وحقة، جاز. ويجري هذا الخلاف متى بلغ المال ما يخرج منه
~~بنات اللبون ms0417 والحقاق بلا تشقيص.
# فإن قيل: ذكرتم أن الساعي يأخذ الأغبط، ويلزم من ذلك أن يكون أغبط
~~الصنفين هو المخرج، فكيف يخرج البعض من هذا، والبعض من ذاك؟
# فالجواب، ما أجاب به ابن الصباغ. قال: يجوز أن لهم حظ ومصلحة في اجتماع
~~النوعين، وفي هذا، أن جهة الغبطة غير منحصرة في زيادة القيمة، لكن إذا كان
~~التفاوت لا من جهة القيمة، يتعذر إخراج قدر التفاوت.
# فصل من وجبت عليه بنت مخاض وليست عنده، جاز أن يخرج بنت لبون ويأخذ من
~~الساعي شاتين، أو عشرين درهما، ومن وجبت عليه بنت لبون وليست عنده، جاز أن
~~يخرج حقة ويأخذ ما ذكرنا، ومن وجبت عليه حقة وليست عنده، جاز أن يخرج جذعة،
~~ويأخذ ما ذكرنا، ولو وجبت عليه جذعة وليست عنده، جاز أن يخرج حقة مع شاتين،
~~أو عشرين درهما، ولو وجبت عليه حقة وليست عنده جاز أن يخرج بنت لبون مع ما
~~ذكرنا، ولو وجبت بنت لبون، وليست عنده، جاز أن يخرج بنت مخاض مع ما ذكرنا.
~~ثم صفة شاة الجبران هذه، صفة الشاة المخرجة فيما دون خمس وعشرين من الإبل.
~~وفي اشتراط الأنوثة إذا كان المالك هو المعطي، الوجهان المذكوران في تلك
~~الشاة، والدراهم التي يخرجها، هي النقرة. قال في النهاية: وكذا دراهم
~~الشريعة حيث وردت. وإن احتاج الامام إلى إعطاء الجبران ولم يكن في بيت
~~المال دراهم، باع شيئا من مال المساكين وصرفه في الجبران، وإلى من تكون
~~الخيرة في تعيين الشاتين، أو الدراهم؟ فيه PageV02P017
# طريقان. المذهب وبه قطع الأكثرون: أن الخيرة للدافع، سواء إن كان الساعي
~~أو رب المال، لكن الساعي يراعي مصلحة المساكين.
# والثاني: على قولين أظهرهما: هذا. والثاني: الخيار للساعي. وأما الخيرة
~~في الصعود والنزول، فإلى المالك على الأصح، وإلى الساعي على الثاني.
# والوجهان فيما إذا دفع المالك غير الأغبط، فإن أراد دفع الأغبط، لزم
~~الساعي أخذه قطعا، هذا عند سلامة المال، فإن كان الواجب مريضا أو معيبا،
~~لكن إبله مراضا أو معيبة، فأراد الصعود وطلب الجبران، فإن ms0418 قلنا: الخيار
~~للساعي، ورأي الغبطة فيه، جاز. وإن قلنا: الخيار للمالك، لم يفوض ذلك إليه،
~~ويستثنى هذه الصورة. ولو أراد أن ينزل من السن المعيبة أو المريضة إلى ناقص
~~دونها، ويبذل الجبران قبل، فإنه تبرع بزيادة.
# فرع إذا وجبت عليه جذعة، فأخرج بدلها ثنية، ولم يطلب جبرانا، جاز، وقد
~~زاد خيرا، ولو طلب الجبران، فوجهان، أرجحهما عند العراقيين وهو ظاهر النص:
~~الجواز، وأرجحهما عند الغزالي وصاحب التهذيب: المنع.
# قلت: الأول أصح عند الجمهور. والله أعلم. واعلم أنه كما يجوز الصعود
~~والنزول بدرجة، يجوز بدرجتين، بأن يعطي بدل PageV02P018
# بنت اللبون جذعة عند فقدها وفقد الحقة، ويأخذ جبرانين، أو يعطي بدل الحقة
~~بنت مخاض مع جبرانين، وكذلك ثلاث درجات، بأن يعطي بدل الجذعة عند فقدها
~~وفقد الحقة وبنت اللبون، بنت مخاض مع ثلاث جبرانات، أو يعطي بدل بنت
~~المخاض، الجذعة عند فقد ما بينهما، ويأخذ ثلاث جبرانات، وهل يجوز الصعود
~~والنزول بدرجتين مع القدرة على الدرجة القربى، كما إذا لزمه بنت لبون، فلم
~~يجدها، ووجد حقة وجذعة فصعد إلى الجذعة. الأصح عند الجمهور: لا يجوز.
# والخلاف فيما إذا صعد وطلب جبرانين، فأما إذا رضي بجبران، فلا خلاف في
~~الجواز، ويجري الخلاف في النزول من الحقة إلى بنت مخاض مع وجود بنت اللبون.
~~أما إذا لزمته بنت لبون فلم يجدها، ولا حقة، ووجد جذعة وبنت مخاض، فهل له
~~ترك بنت المخاض ويخرج الجذعة؟ فيه وجهان مرتبان، وأولى بالجواز، وبه قطع
~~الصيدلاني، لان بنت المخاض وإن كانت أقرب، لكن ليست في الجهة المعدول
~~إليها.
# فرع لو أخرج المالك عن جبرانين شاتين وعشرين درهما، جاز، ولو أخرج عن
~~جبران شاة وعشرة دراهم، لم يجز، فلو كان المالك أخذ ورضي بالتفريق، جاز.
# فرع لو لزمه بنت لبون فلم يجدها، ووجد ابن لبون وحقة، وأراد دفع ابن
~~اللبون مع الجبران، فوجهان. أصحهما: المنع. والثاني: الجواز، لان الشرع
~~جعله كبنت المخاض. PageV02P019
# قلت: لو وجب عليه بنت مخاض، فلم يجدها، ووجد ابن لبون وبنت لبون، فأخرجها
~~وطلب الجبران، لم ms0419 يقبل على الأصح، بل عليه دفع ابن اللبون بلا جبران، لأنه
~~بدل بنت المخاض بالنص، ولو وجبت حقة، فأخرج بدلها بنتي لبون، أو وجبت جذعة،
~~فأخرج بدلها حقتين، أو بنتي لبون، جاز على الصحيح، لأنهما يجزئان عما زاد،
~~ولو ملك إحدى وستين بنت مخاض، فأخرج واحدة منها، فالصحيح الذي قاله
~~الجمهور: أنه يجب معها ثلاث جبرانات. وفي الحاوي وجه: أنها تكفيه وحدها
~~حذرا من الاجحاف، وليس بشئ. والله أعلم.
# فرع لا يدخل الجبران في زكاة الغنم والبقر.
# فصل في صفة المخرج في الكمال والنقصان أسباب النقص في هذا الباب خمسة.
# أحدها: المرض، فإن كانت ماشيته كلها مراضا، أجزأته مريضة متوسطة، ولو كان
~~بعضها صحيحا، وبعضها مريضا، فإن كان الصحيح قدر الواجب فأكثر، لم تجز
~~المريضة إن كان الواجب حيوانا واحدا، فإن كان اثنين ونصف ماشيته صحاح،
~~ونصفها مراض، كبنتي لبون في ست وسبعين، وكشاتين في مائتين، فهل يجوز أن
~~يخرج صحيحة ومريضة؟ وجهان حكاهما في التهذيب. أصحهما عنده: يجوز، وأقربهما
~~إلى كلام الأكثرين: لا. وإن كان الصحيح من ماشيته دون قدر الواجب، كشاتين
~~في مائتين ليس فيها صحيحة إلا واحدة، فالمذهب: أنه يجزئه صحيحة ومريضة، وبه
~~قطع العراقيون والصيدلاني. وقيل: وجهان.
# ثانيهما: يجب صحيحتان، قاله الشيخ أبو محمد.
# فرع: إذا أخرج صحيحة من المال المنقسم إلى الصحاح والمراض، لم يجب أن
~~يكون من صحاح ماله، ولا مما يساويها في القيمة، بل يجب صحيحة لائقة بماله.
# مثاله: أربعون شاة، نصفها صحاح، وقيمة كل صحيحة ديناران، وكل مريضة
~~دينار، فعليه صحيحة بقيمة نصف صحيحة، ونصف مريضة، وذلك دينار ونصف، ولو
~~كانت الصحاح ثلاثين، فعليه صحيحة بثلاثة أرباع قيمة صحيحة، وربع مريضة، وهو
~~دينار ونصف وربع، ولو لم يكن فيها إلا صحيحة، فعليه PageV02P020
# صحيحة وقيمته تسعة وثلاثون جزءا من أربعين من قيمة مريضة، وجزء من أربعين
~~من صحيحة، وذلك دينار وربع عشر دينار، وجميع ذلك ربع عشر المال، ومتى قوم
~~جملة النصاب، وكانت الصحيحة المخرجة ربع عشر القيمة، كفى. فلو ملك مائة
~~وإحدى ms0420 وعشرين شاة، فينبغي أن يكون قيمة الشاتين المأخوذتين، جزء من مائة
~~وأحد وعشرين جزءا من قيمة الجملة، وإن ملك خمسا وعشرين من الإبل، يكون قيمة
~~الناقة المأخوذة جزءا من خمسة وعشرين جزءا من قيمة الجملة، وقس على هذا
~~سائر النصب وواجباتها، ولو ملك ثلاثين من الإبل، نصفها صحاح، ونصفها مراض،
~~وقيمة كل صحيحة أربعة دنانير، وقيمة كل مريضة ديناران، وجبت صحيحة بقيمة
~~نصف صحيحة ونصف مريضة، وهو ثلاثة دنانير، ذكره صاحب التهذيب وغيره. ولك أن
~~تقول: هلا كان هذا ملتفتا إلى أن الزكاة تتعلق بالوقص، أم لا، فإن تعلقت
~~فذاك، وإلا قسط المأخوذ عن الخمس والعشرين.
# النقص الثاني: العيب، والكلام فيه كالمرض، سواء تمحضت الماشية معيبة، أو
~~انقسمت سليمة ومعيبة. والمراد بالعيب في هذا الباب، ما يثبت الرد في البيع
~~على الأصح. وعلى الثاني: هذا مع ما يمنع الاجزاء في الأضحية. ولو ملك خمسا
~~وعشرين بعيرا معيبة، وفيها بنتا مخاض، إحداهما: من أجود المال مع عيبها،
~~والثانية دونها، فهل يأخذ الأجود كالأغبط في الحقاق وبنات اللبون، أم
~~الوسط؟ وجهان.
# الصحيح: الثاني. وأما قول الشافعي رحمه الله في المختصر: ويأخذ خير
~~المعيب، فاتفق الأصحاب على أنه مؤول، والمراد: يأخذ من وسطه.
# النقص الثالث: الذكورة، فإذا تمحضت الإبل إناثا، أو انقسمت ذكورا وإناثا،
~~لم يجزئ عنها الذكر إلا في خمسة وعشرين، فإنه يجزئ فيها ابن لبون عند فقد
~~بنت المخاض، وإن تمحضت ذكورا، فثلاثة أوجه. أصحها وهو المنصوص:
# جوازه، كالمريضة من المراض، وعلى هذا يؤخذ في ست وثلاثين ابن لبون أكثر
~~قيمة من ابن لبون، يؤخذ من خمس وعشرين، ويعرف بالتقويم أو النسبة.
~~PageV02P021
# والثاني: المنع، فعلى هذا لا يؤخذ أنثى كانت تؤخذ لو تمحضت إناثا، بل
~~تقوم ماشيته لو كانت إناثا، وتقوم الأنثى المأخوذة منها، ويعرف نسبتها من
~~الجملة، وتقوم ماشيته الذكور، وتؤخذ أنثى قيمتها ما تقتضيه النسبة، وكذلك
~~الأنثى المأخوذة من الإناث والذكور، يكون دون المأخوذة من محض الإناث بطريق
~~التقسيط المذكور في المراض والثالث: إن أدى أخذ الذكر إلى التسوية ms0421 بين
~~النصابين، لم يؤخذ، وإلا أخذ.
# مثاله: يؤخذ ابن مخاض من خمس وعشرين، وحق من ست وأربعين، وجذع من إحدى
~~وستين، وكذا يؤخذ الذكر إذا زادت الإبل، واختلف الفرض بزيادة العدد، ولا
~~يؤخذ ابن لبون من ست وثلاثين، لأنه مأخوذ عن خمس وعشرين.
# وأما البقر، فالتبيع مأخوذ منها في مواضع وجوبه، وحيث وجبت المسنة، تعينت
~~إن تمحضت إناثا أو انقسمت، فإن تمحضت ذكورا، ففيه الوجهان الأولان في
~~الإبل، ولو أخرج عن أربعين من البقر، أو خمسين تبيعين، جاز على الصحيح،
~~لأنهما يجزئان عن ستين، فعما دونها أولى.
# وأما الغنم، فإن تمحضت إناثا أو انقسمت، تعينت الأنثى، وإن تمحضت ذكورا،
~~فطريقان. المذهب وبه قطع الأكثرون: يجزئ الذكر. والثاني: على الوجهين في
~~الإبل.
# النقص الرابع: الصغر، وللماشية في هذا الفصل ثلاثة أحوال. أحدها: أن تكون
~~كلها أو بعضها في سن الفرض، فيؤخذ لواجبها سن الفرض، ولا يؤخذ ما دونه، ولا
~~يكلف ما فوقه. الثاني: أن تكون كلها فوق سن الفرض، فلا يكلف الاخراج منها،
~~بل يحصل السن الواجبة ويخرجها، وله الصعود والنزول في الإبل كما سبق.
~~الثالث: أن يكون الجميع في سن دونها، وقد يستبعد تصور هذا، فإن أحد شروط
~~الزكاة الحول، وإذا حال الحول، فقد بلغت الماشية حد الاجزاء. وقد
~~PageV02P022
# صورها الأصحاب فيما إذا حدثت من الماشية في أثناء الحلول فصلان، أو عجول،
~~أو سخال، ثم ماتت الأمهات، وتم حولها والنتاج صغار بعد، وهذا تفريع على
~~المذهب أن النتاج يبنى على حولها. وأما على قول الأنماطي: إنه ينقطع الحول
~~بموت الأمهات، بل بنقصانها عن النصاب، فلا تجئ هذه الصورة بهذا الطريق،
~~ويمكن أن تصور ذلك فيما إذا ملك نصابا من صغار المعز، ومضى عليها حول، فتجب
~~الزكاة وإن لم تبلغ سن الاجزاء، لان الثنية من المعز على الأصح، هي التي
~~استكملت سنتين كما تقدم. إذا عرف التصوير ففيما يؤخذ؟ وجهان. وقال صاحب
~~التهذيب وغيره: قولان. القديم: لا يؤخذ إلا كبيرة، لكن دون الكبيرة
~~المأخوذة من الكبار في القيمة. وكذا إذا انقسم ms0422 ماله إلى صغار وكبار، يؤخذ
~~كبيرة بالقسط كما سبق في نظائره، فإن لم توجد كبيرة بما يقتضيه التقسيط،
~~أخذت القيمة للضرورة. ذكره المسعودي في الايضاح والقول الجديد: لا يتعين
~~الكبيرة، بل تجوز الصغيرة كالمريضة من المراض. فعلى هذا، هل تؤخذ الصغيرة
~~مطلقا، أم كيف الحال؟ قطع الجمهور بأخذ الصغيرة من صغار الغنم. وذكروا في
~~الإبل والبقر، ثلاثة أوجه. أصحها: يجوز أخذ الصغار مطلقا كالغنم، ولكن
~~يجتهد الساعي ويحترز عن التسوية بين القليل والكثير، فيأخذ من ست وثلاثين
~~فصيلا فوق الفصيل المأخوذ في خمس وعشرين، ومن ست وأربعين فصيلا فوق المأخوذ
~~من ست وثلاثين، وعلى هذا، القياس. والوجه الثاني: لا تجزئ الصغيرة، لئلا
~~تؤدي إلى التسوية بين القليل والكثير، لكن يؤخذ كبيرة بالقسط كما سبق في
~~نظائره. والثالث:
# لا يؤخذ فصيل من أحد وستين فما دونها، ويؤخذ مما فوقها، وكذا من البقر.
~~قال الأصحاب: هذا الوجه ضعيف لشيئين. أحدهما: أن التسوية التي تلزم في أحد
~~وستين فما دونها، تلزم في أحد وتسعين، فإن الواجب في ست وسبعين، بنتا لبون،
~~وفي إحدى وتسعين، حقتان، فإن أخذنا فصيلين في هذا، وفي ذلك، PageV02P023
# سوينا، فإن وجب الاحتراز عن التسوية، فليحترز عن هذه الصورة. الثاني: أن
~~هذه التسوية تلزم في البقر، في ثلاثين وأربعين، وقد عبر قوم من الأصحاب عن
~~هذا الوجه بعبارة تدفع هذين الشيئين فقالوا: تؤخذ الصغيرة حيث لا تؤدي إلى
~~التسوية، ومنهم من خص المنع على هذا الوجه بست وثلاثين فما فوقها، وجوز
~~إخراج فصيل عن خمس وعشرين، إذ لا تسوية في تجويزه وحده.
# النقص الخامس: رداءة النوع، الماشية إن اتحد نوعها، بأن كانت إبله كلها
~~أرحبية أو مهرية، أو كانت غنمه كلها ضأنا أو معزا، أخذ الفرض منها، وذكر في
~~التهذيب ثلاثة أوجه في أنه هل يجوز أخذ ثنية من المعز، باعتبار القيمة عن
~~أربعين ضأنا، أو جذعة من الضأن عن أربعين معزا؟ أصحها: الجواز، لاتفاق
~~الجنس كالمهرية مع الأرحبية. والثاني: المنع كالبقر عن الغنم. والثالث: لا
~~يؤخذ المعز عن الضأن، ms0423 ويجوز العكس، كما يؤخذ في الإبل المهرية عن المجيدية،
~~ولا عكس، وكلام إمام الحرمين قريب من هذا الثالث، فإنه قال: لو ملك أربعين
~~من الضأن الوسط، فأخرج ثنية من المعز الشريفة تساوي جذعة من الضأن التي
~~يملكها، فهذا محتمل، والظاهر إجزاؤها. أما إذا اختلف النوع كالمهرية
~~والأرحبية من الإبل، والعراب والجواميس من البقر، والضأن والمعز من الغنم،
~~فيضم البعض إلى البعض في إكمال النصاب لاتحاد الجنس، وفي كيفية أخذ الزكاة
~~قولان.
# أحدهما: يؤخذ من الأغلب، فإن استويا، فكاجتماع الحقاق وجنات اللبون في
~~مائتين، فيؤخذ الأغبط للمساكين على المذهب. وعلى وجه: الخيرة للمالك.
# والقول الثاني وهو الأظهر: يؤخذ من كل نوع بقسطه، وليس معناه أن يؤخذ من
~~هذا شقص، ومن هذا شقص، فإنه لا يجزئ بالاتفاق، ولكن المراد، النظر إلى
~~الأصناف، وباعتبار القيمة، فإذا اعتبرت القيمة والتقسيط، فمن أي نوع كان
~~PageV02P024
# المأخوذ، جاز. كذا قاله الجمهور. وقال ابن الصباغ: ينبغي أن يكون المأخوذ
~~من أعلى الأنواع، كما لو انقسمت إلى صحاح ومراض، ويجاب عما قال بأنه ورد
~~النهي عن المريضة والمعيبة، فلم نأخذ إلا ما وجدنا صحيحة، بخلاف ما نحن
~~فيه.
# وحكي قول ثالث: أنه إذا اختلف الأنواع، أخذ من الوسط، ولا يجئ هذا في
~~نوعين فقط، ولا في ثلاثة متساوية. وحكي وجه: أنه يؤخذ الأجود، فخرج من نصه
~~في اجتماع الحقاق وبنات اللبون. وحكي عن أبي إسحاق: أن القولين فيما إذا لم
~~تحتمل الإبل أخذ واجب كل نوع وحده، فإن احتمل، أخذ بلا خلاف، بأن ملك
~~مائتين، مائة أرحبية، ومائة مهرية، فيؤخذ حقتان من هذه، وحقتان من هذه.
~~PageV02P025
# والمشهور في المذهب: طرد الخلاف مطلقا، ونوضح القولين الأولين بمثالين.
# أحدهما: له خمس وعشرون من الإبل، عشرة مهرية، وعشرة أرحبية، وخمسة
~~مجيدية، فعلى القول الأول يؤخذ بنت مخاض أرحبية، أو مهرية، بقيمة نصف
~~أرحبية، ونصف مهرية، لان هذين النوعين أغلب. وعلى الثاني: يؤخذ بنت مخاض من
~~أي الأنواع أعطى بقيمة خمسي مهرية، وخمسي أرحبية، وخمس مجيدية. فإذا كانت
~~قيمة بنت مخاض مهرية ms0424 عشرة، وقيمة بنت مخاض أرحبية خمسة، وبنت مخاض مجيدية
~~دينارين ونصف، أخذ بنت مخاض من أي أنواعها شاء، قيمتها ستة ونصف. الثاني:
~~له ثلاثون من المعز، وعشر من الضأن، فعلى القول الأول: يأخذ ثنية من المعز
~~كما لو كانت كلها معزا، وعكسه، لو كان الضأن ثلاثين، أخذنا جذعة من الضأن.
~~وعلى القول الثاني: يخرج ضائنة، أو عنزا بقيمة ثلاثة أرباع عنز، وربع ضائنة
~~في الصورة الأولى، وبقيمة ثلاثة أرباع ضائنة، وربع ماعزة في الصورة
~~الثانية، ولا يجئ قول اعتبار الوسط هنا. وعلى وجه: اعتبار الأشرف يؤخذ من
~~أشرفها. PageV02P026
# باب الخلطة هي نوعان، خلطة اشتراك، وخلطة جوار، وقد يعبر عن الأول بخلطة
~~الأعيان، وبخلطة الشيوع. وعن الثاني: بخلطة الأوصاف. والمراد بالأول أن لا
~~يتميز نصيب أحد الرجلين أو الرجال عن نصيب غيره، كماشية ورثها قوم أو
~~ابتاعوها معا، فهي شائعة بينهم. وبالثاني: أن يكون مال كل واحد متعينا
~~متميزا عن مال غيره، ولكن يجاوره مجاورة المال الواحد على ما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى، ولكل واحدة من الخلطتين أثر في الزكاة، فيجعلان مال الشخصين أو
~~الأشخاص، بمنزلة مال الواحد. ثم قد توجب الزكاة أو تكثرها، كرجلين خلطا
~~عشرين بعشرين، يجب شاة، ولو انفردا، لم يجب شئ.
# قلت: وصورة تكثيرها، خلط مائة وشاة بمثلها، وجب على كل واحد شاة ونصف،
~~ولو انفرد، لزمه شاة فقط، أو خلط خمسا وخمسين بقرة بمثلها،. لزم كل واحد
~~مسنة ونصف تبيع، ولو انفرد كفاه مسنة. والله أعلم.
# وقد يقللها، كرجلين خلطا أربعين بأربعين، يجب عليهما شاة، ولو انفردا،
~~وجب على كل واحد شاة. وحكى الحناطي وجها غريبا: أن خلطة الجوار لا أثر لها،
~~وليس بشئ.
# فصل نوعا الخلطة يشتركان في اعتبار شروط، وتختص خلطة الجوار بشروط، فمن
~~المشترك كون المجموع نصابا، فلو ملك زيد عشرين شاة، وعمرو عشرين شاة، فخلطا
~~تسع عشرة بتسع عشرة، وتركا شاتين منفردتين، فلا أثر لخلطتهما، فلا زكاة
~~أصلا.
# ومنها: أن يكون المختلطان من أهل وجوب الزكاة، فلو كان أحدهما ذميا أو ms0425
~~PageV02P027
# مكاتبا، فلا أثر للخلطة، بل إن كان نصيب الحر المسلم نصابا، زكاه زكاة
~~الانفراد، وإلا فلا شئ عليه.
# ومنها: دوام الخلطة في جميع السنة على ما يأتي بيانه إن شاء الله تعالى.
~~وأما الشروط المختصة بخلطة الجوار، فمجموعها عشرة، متفق على اشتراطه،
~~ومختلف فيه.
# أحدها: اتحاد المراح، وهو مأواها ليلا.
# والثاني: اتحاد المشرب، بأن تسقى غنمهما من ماء واحد، نهر، أو عين، أو
~~بئر، أو حوض، أو من مياه متعددة، بحيث لا تختص غنم أحدهما بالشرب من موضع،
~~وغنم الآخر من غيره.
# الثالث: اتحاد المسرح، وهو الموضع الذي تجمع فيه، ثم تساق إلى المرعى.
# الرابع: اتحاد المرعى، وهو المرتع الذي ترعى فيه، فهذه الأربعة متفق
~~عليها.
# الخامس: اتحاد الراعي، الأصح: اشتراطه. ومعناه: أن لا يختص غنم أحدهما
~~براع، ولا بأس بتعدد الرعاة لهما قطعا. PageV02P028
# السادس: اتحاد الفحل، المذهب: أنه شرط، وبه قطع الجمهور. وقيل:
# وجهان. أصحهما: اشتراطه. والمراد أن تكون الفحول مرسلة بين ماشيتهما، لا
~~يختص أحدهما بفحل، سواء كانت الفحول مشتركة أو مملوكة لأحدهما، أو مستعارة.
~~وفي وجه: يشترط أن تكون مشتركة بينهما. واتفقوا على ضعفه. وإذا قلنا: لا
~~يشترط اتحاد الفحل، اشترط كون الانزاء في موضع واحد. السابع:
# اتحاد الموضع الذي تحلب فيه، لا بد منه، كالمراح. فلو حلب هذا ماشيته في
~~أهله، وذلك ماشيته في أهله، فلا خلطة. الثامن: اتحاد الحالب، وهو الشخص
~~الذي يحلب، فيه وجهان. أصحهما: ليس بشرط. والثاني: يشترط بمعنى أنه لا
~~ينفرد أحدهما بحالب يمتنع عن حلب ماشية الآخر.
# التاسع: اتحاد الاناء الذي يحلب فيه، وهو المجلب، فيه وجهان.
# أصحهما: لا يشترط، كما لا يشترط اتحاد آلة الجز. والثاني: يشترط فلا
~~ينفرد PageV02P029
# أحدهما بمحلب، أو محالب ممنوعة من الآخر. وعلى هذا، هل يشترط جلط اللبن؟
~~وجهان. أصحهما: لا. والثاني: يشترط ويتسامحون في قسمته، كما يخلطوا
~~المسافرون أزوادهم ثم يأكلون، وفيهم الزهيد والرغيب.
# العاشر: نية الخلطة هل تشترط؟ وجهان. أصحهما: لا يشترط. ويجري الوجهان
~~فيما لو افترقت الماشية في شئ مما يشترط الاجتماع فيه ms0426 بنفسها، أو فرقها
~~الراعي ولم يعلم المالكان إلا بعد طول الزمان، هل تنقطع الخلطة، أم لا؟ أما
~~لو فرقاها، أو أحدهما قصدا في شئ من ذلك، فتنقطع الخلطة وإن كان يسيرا.
~~وأما التفرق اليسير من غير قصد، فلا يؤثر، لكن لو اطلعا عليه فأقراها على
~~تفرقها ارتفعت الخلطة. ومهما ارتفعت الخلطة، فعلى من نصيبه نصاب زكاة،
~~الانفراد إذا تم الحول من يوم الملك، لا من يوم ارتفاعها.
# فصل الخلطة تؤثر في المواشي بلا خلاف. وهل تؤثر في الثمار، والزروع،
~~والنقدين، وأموال التجارة؟ أما خلطة الاشتراك، ففيها قولان. القديم:
# لا يؤثر. والجديد: يؤثر. فأما خلطة الجوار، فلا تثبت على القديم. وفي
~~الجديد: وجهان. وقيل: قولان. أصحهما: يثبت. إذا اختصرت، قلت: في الخلطتين
~~ثلاثة أقوال: الأظهر: ثبوتهما. والثاني: لا. والثالث: تثبت خلطة الاشتراك
~~فقط. وصورة الخلطة في هذه الأشياء، أن يكون لكل واحد منهما رصف نخيل، أو
~~زرع في حائط واحد، أو لكل واحد كيس درهم في صندوق واحد، أو أمتعة تجارة في
~~خزانة واحدة. وفرع الأصحاب على إثبات الخلطتين مسائل.
# منها: نخيل موقوفة على جماعة معينين في حائط واحد، أثمرت خمسة أوسق، تجب
~~فيها الزكاة.
# ومنها: لو استأجر أجيرا لتعهد نخيله بثمرة نخلة بعينها بعد خروج ثمرها
~~وقبل PageV02P030
# بدو صلاحها، وشرط القطع، فلم يتفق القطع حتى بدا الصلاح وبلغ ما في
~~الحائط نصابا، وجب على الأجير عشر ثمرة تلك النخلة وإن قلت.
# ومنها لو وقف أربعين شاة على جماعة معينين، إن قلنا: الملك في الموقوف لا
~~ينتقل إليهم، فلا زكاة. وإن قلنا: يملكونه، فوجهان. الأصح: لا زكاة أيضا
~~لضعف ملكهم.
# فصل أخذ الزكاة من مال الخليطين قد يقتضي التراجع بينهما، وقد يقتضي رجوع
~~أحدهما على صاحبه دون الآخر، ثم الرجوع والتراجع يكثران في خلطة الجوار،
~~وقد يتفقان قليلا في خلطة المشاركة كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
# فأما خلطة الجوار، فتارة يمكن الساعي أن يأخذ من نصيب كل واحد منهما ما
~~يخصه، وتارة لا يمكنه. فإن لم يمكنه، فله أن يأخذ ms0427 فرض الجميع من نصيب أيهما
~~شاء. وإن لم يجد سن الفرض إلا من نصيب أحدهما، أخذه.
# مثاله: أربعون شاة، لكل واحد عشرون، يأخذ الشاة من أيهما شاء. ولو وجبت
~~بنت لبون فلم يجدها إلا في أحدهما، أخذها منه. ولو كانت ماشية أحدهما
~~مراضا، أو معيبة، أخذ الفرض من الآخر. أما إذا أمكنه، فوجهان. قال أبو
~~إسحاق: يأخذ من مال كل واحد ما يخصه، ولا يجوز غير ذلك ليغنيهما عن
~~التراجع. وأصحهما وبه قال ابن أبي هريرة والجمهور: يأخذ من جنب المال ما
~~اتفق، ولا حجر عليه، بل لو أخذ كما قال أبو إسحاق، ثبت التراجع، لان
~~المالين كواحد.
# مثال صورة الامكان: لكل واحد مائة شاة، وأمكن أن يأخذ من مال كل واحد
~~شاة. وكذا لو كان لأحدهما أربعون من البقر، وللآخر ثلاثون، وأمكن أخذ مسنة
~~PageV02P031
# من الأربعين، وتبيع من الثلاثين. وكذا لو كان لواحد مائة من الإبل،
~~وللآخر ثمانون وأمكن أخذ حقتين من المائة وبنتي لبون من الثمانين.
# فرع في كيفية الرجوع فإذا خلطا عشرين من الغنم بعشرين، فأخذ الساعي شاة
~~من نصيب أحدهما، رجع على صاحبه بنصف قيمتها، لا بنصف شاة، لأنها غير مثلية.
~~فلو كان لأحدهما ثلاثون شاة، وللآخر عشر، فأخذها الساعي من صاحب الثلاثين،
~~رجع بربعها على الآخر. وإن أخذها من الآخر، رجع بثلاثة أرباعها على صاحب
~~الثلاثين. ولو كان لأحدهما مائة، وللآخر خمسون، فيأخذ الساعي الشاتين
~~الواجبتين من صاحب المائة، رجع على الآخر بثلث قيمتهما، ولا يقول: بقيمة
~~ثلثي شاة، وإن أخذهما من صاحب الخمسين، رجع بثلثي قيمتهما. ولو أخذ من كل
~~واحد شاة، رجع صاحب المائة على صاحب الخمسين بثلث قيمة شاته، وصاحب الخمسين
~~على صاحب المائة بثلثي قيمة شاته. ولو كان نصف الشياه لهذا، ونصفها للآخر،
~~رجع كل واحد بقيمة نصف شاته. فإن تساوت القيمتان، خرج على أقوال التقاص عند
~~تساوي الدينين قدرا وجنسا. ولو كان لأحدهما ثلاثون من البقر، وللآخر
~~أربعون، فواجبهما تبيع ومسنة، على صاحب الأربعين أربعة أسباعهما، وعلى صاحب
~~الثلاثين ثلاثة ms0428 أسباعهما. فلو أخذهما الساعي من صاحب الأربعين، رجع على
~~الآخر بثلاثة أسباع قيمتهما، وإن أخذهما من الآخر، رجع بأربعة أسباعهما.
~~ولو أخذ التبيع من صاحب الأربعين، والمسنة من الآخر، رجع صاحب المسنة
~~بأربعة أسباعها، وصاحب التبيع بثلاثة أسباعه. ولو أخذ الساعي التبيع من
~~صاحب الأربعين، والمسنة من الآخر، رجع صاحب المسنة بثلاثة أسباعها، وصاحب
~~التبيع بأربعة أسباعه.
# قلت: هذا الذي ذكره في التبيع والمسنة قاله إمام الحرمين وغيره، وأنكر
~~عليهم بنص الشافعي رحمه الله. والذي نقله عنه صاحب جمع الجوامع في منصوصات
~~الشافعي. قال الشافعي: ولو كان غنماهما سواء، وواجبهما شاتان، PageV02P032
# فأخذ من غنم كل واحد شاة، وكانت قيمة الشاتين المأخوذتين مختلفة، لم يرجع
~~واحد منهما على صاحبه بشئ، لأنه لم يؤخذ منه إلا ما عليه في غنمه لو كانت
~~منفردة. هذا نصه، وفيه تصريح بمخالفة المذكور، وأنه يقتضي أن على صاحب
~~الثلاثين تبيعا، وعلى الآخر مسنة، والتراجع يثبت على حسب ذلك، وكذلك في
~~الشياه. وهذا هو الظاهر في الدليل أيضا فليعتمد. والله أعلم.
# فرع لو ظلم الساعي فأخذ من أحد الخليطين شاتين، والواجب شاة، أو أخذ
~~ماخضا، أو (شاة حبلى) ربى رجع المأخوذ منه بنصف قيمة الواجب، لا قيمة
~~المأخوذ، ويرجع المظلوم على الظالم، فإن كان المأخوذ باقيا في يد الساعي،
~~استرده، وإلا استرد الفضل، والفرض ساقط. ولو أخذ القيمة في الزكاة، أو أخذ
~~من السخال كبيرة، رجع على الأصح، لأنه مجتهد فيه. وقيل: يرجع في مسألة
~~الكبيرة قطعا.
# فرع جميع ما قدمناه في هذا الفصل، في خلطة الجوار. أما خلطة الاشتراك،
~~فإن كان الواجب من جنس المال، فأخذه الساعي منه، فلا تراجع، وإن كان من
~~غيره، كالشاة فيما دون خمس وعشرين من الإبل، رجع المأخوذ منه على صاحبه
~~بنصف قيمتها، فلو كان بينهما عشرة، فأخذ من كل واحد شاة، تراجعا، فإن تساوت
~~القيمتان، خرج على أقوال التقاص.
# فرع متى ثبت الرجوع، وتنازعا في قيمة المأخوذ، فالقول قول المرجوع عليه،
~~لأنه غارم.
# فصل في اجتماع الخلطة والانفراد في حول ms0429 واحد فإذا لم يكن لهما حالة
~~انفراد، بأن ورثا ماشية، أو ابتاعاها دفعة واحدة، شائعة أو مخلوطة، وأداما
~~الخلط سنة، زكيا زكاة الخلطة بلا خلاف، وكذا لو ملك كل واحد دون النصاب،
~~PageV02P033
# وبلغ بالخلط نصابا، زكيا زكاة الخلطة قطعا. أما إذا انعقد الحول على
~~الانفراد، ثم طرأت الخلطة، فإما إن يتفق ذلك في حق الخليطين جميعا، وإما في
~~حق أحدهما، فإن اتفق في حقهما، فتارة يتفق حولاهما، وتارة يختلفان، فإن
~~اتفقا، بأن ملك كل واحد منهما أربعين شاة غرة المحرم، ثم خلطا غرة صفر،
~~فقولان. الجديد: أنه لا تثبت الخلطة في السنة الأولى، فإذا جاء المحرم، وجب
~~على كل واحد شاة.
# والقديم: تثبت، فيجب في المحرم على كل واحد نصف شاة، وعلى القولين جميعا
~~في الحول الثاني فما بعده يزكيان زكاة الخلطة لوجودها في جميع السنة.
# قلت: الأظهر: الجديد، ويجري القولان متى خلطا قبل انقضاء الحول بزمن، لو
~~علفت السائمة فيه، سقط حكم السوم. وفيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى.
~~واختار صاحب البيان في كتابه مشكلات المذهب أنه ثلاثة أيام.
# والمراد، التقريب. وقد اتفقوا على أنه لا جريان للقديم إذا لم يبق من
~~الحول إلا يوم أو يومان، ونحو ذلك. والله أعلم.
# وإن اختلف حولاهما، بأن ملك هذا غرة المحرم، وذلك غرة شهر صفر، وخلطا غرة
~~شهر ربيع، بني على القولين عند اتفاق الحول. فعلى الجديد: إذا جاء المحرم،
~~على الأول شاة، وإذا جاء صفر، فعلى الثانية شاة. وعلى القديم:
# على كل واحد نصف شاة عند انقضاء حوله من حين ملك. ثم في سائر الأحوال
~~يتفق القولان على ثبوت حكم الخلطة، فيكون على الأول عند غرة كل محرم، نصف
~~PageV02P034
# شاة. وعلى الثاني: عند غرة كل صفر، نصف شاة. ولنا وجه: أن الخلطة في جميع
~~الأحوال لا تثبت. واتفق الأصحاب على ضعفه، ونسب الجمهور هذا الوجه إلى
~~تخريج ابن سريج. وقال المحاملي: ليس هذا لابن سريج، بل هو لغيره.
# أما إذا اتفق في حق أحدهما، بأن ملك أربعين في غرة ms0430 المحرم، وملك الثاني
~~أربعين غرة صفر، وخلطاها عند الملك، أو خلط الأول أربعينه غرة صفر بأربعين
~~لغيره، ثم باع الثاني أربعينه غرة صفر بأربعين لغيره ثم باع الثاني لثالث،
~~فقد ثبت للأول حكم الانفراد شهرا، والثاني لم ينفرد أصلا، ويبني على حاله
~~المتقدمة، فإذا جاء المحرم، فعلى الأول شاة في الجديد، ونصف شاة في القديم،
~~وإذا جاء صفر، فعلى الثاني نصف شاة في القديم، وعلى الجديد وجهان. أصحهما:
~~نصف شاة. والثاني: شاة، وثبت حكم الخلطة في باقي الأحوال على المذهب، وعلى
~~الوجه المنسوب إلى ابن سريج: لا يثبت.
# فرع في صور بناها الأصحاب على هذه الاختلافات منها: لو ملك أربعين شاة
~~غرة المحرم، ثم أربعين غرة صفر، فعلى الجديد: إذا جاء المحرم لزمه الأربعين
~~الأول شاة، وإذا جاء صفر لزمه الأربعين الثانية نصف شاة على الأصح، وقيل:
~~شاة. وعلى القديم: يلزمه نصف شاة لكل أربعين في حولها، ثم يتفق القولان في
~~سائر الأحوال، وعلى الوجه المنسوب إلى ابن سريج: يجب في الأربعين الأولى
~~شاة عند تمام حولها، وفي الثانية شاة عند تمام حولها. وهكذا أبدا ما لم
~~ينقص النصاب، والغرض أنه كما تمتنع الخلطة في ملك الشخصين عند اختلاف
~~التاريخ، يمتنع في ملكي الواحد.
# ومنها: لو ملك الرجل أربعين غرة المحرم، ثم ملك أربعين غرة صفر، ثم
~~أربعين غرة شهر ربيع، فعلى القديم: يجب في كل أربعين ثلث شاة عند لتمام
~~حولها. وعلى الجديد: يجب في الأولى لتمام حولها شاة. وفي ما يجب في الثانية
~~لتمام حولها، وجهان. أصحهما: نصف شاة. والثاني: شاة. وفيما يجب في
~~PageV02P035
# الثالثة لتمام حولها وجهان. أصحهما: ثلث شاة. والثاني: شاة، ثم يتفق
~~القولان في سائر الأحوال. وعلى وجه ابن سريج: يجب في كل أربعين لتمام حولها
~~شاة أبدا.
# ومنها: لو ملك أربعين غرة المحرم، وملك آخر عشرين غرة صفر، وخلطا عند ملك
~~الثاني، فإذا جاء المحرم، لزم الأول شاة في الجديد، وثلثاها في القديم،
~~وإذا جاء صفر، لزم الثاني ثلث شاة على القولين، لأنه خالط ms0431 في جميع حوله.
~~وعلى وجه ابن سريج: يجب على الأول شاة أبدا، ولا شئ على صاحب العشرين أبدا
~~لاختلاف التاريخ، ولو ملك مسلم وذمي ثمانين شاة من أول المحرم، ثم أسلم
~~الذمي غرة صفر، كان المسلم كمن انفرد بماله شهرا، ثم طرأت الخلطة.
# فرع جميع ما قدمناه في الفصل المتقدم وفرعه، هو في طريان خلطة الجوار،
~~فلو طرأت خلطة الشيوع، بأن ملك أربعين شاة ستة أشهر، ثم باع نصفها مشاعا،
~~ففي انقطاع حول البائع، طريقان.
# أحدهما: قول ابن خيران: إنه على القولين فيما إذا انعقد حولهما على
~~الانفراد ثم خلطا، إن قلنا: يزكيان زكاة الخلطة، لم ينقطع حوله، وإن قلنا:
~~زكاة الانفراد، انقطع لنقصان النصاب.
# والطريق الثاني، وبه قطع الجمهور ونقله المزني والربيع عن نصه: أن الحول
~~لا ينقطع، لاستمرار النصاب بصفة الانفراد، ثم بصفة الاشتراك، فعلى هذا إذا
~~مضت ستة أشهر من يوم الشراء، لزم البائع نصف شاة لتمام حوله. وأما المشتري،
~~فينظر، إن أخرج البائع واجبه وهو نصف شاة من المشترك، فلا شئ عليه، لنقصان
~~المجموع عن النصاب قبل تمام حوله، وإن أخرج من غيره، بنى على تعلق الزكاة
~~بالعين أو بالذمة، إن قلنا: بالذمة، لزمه نصف شاة عند تمام حوله، وإن قلنا:
# بالعين، ففي انقطاع حول المشتري، قولان. أظهرهما عند العراقيين:
~~الانقطاع.
# ومأخذهما، أن إخراج الزكاة من موضع آخر يمنع زوال الملك عن قدر الزكاة،
~~أو يفيد عوده بعد الزوال، ولو ملك ثمانين شاة، فباع نصفها مشاعا في أثناء
~~الحول، لم ينقطع حول البائع في النصف الثاني قطعا. وفي واجبه لتمام حوله
~~وجهان. PageV02P036
# أصحهما: نصف شاة. والثاني: شاة، ولو أن مالك الأربعين باع بعضها، نظر، إن
~~ميزها قبل البيع أو بعده وأقبضها، فقد زالت الخلطة إن كثر زمن التفريق،
~~فإذا خلطا، استأنف الحول، وإن كان زمن التفريق يسيرا، ففي انقطاع الحول
~~وجهان. أوفقها لكلام الأكثرين: الانقطاع، فلو لم يميزا، ولكن أقبض البائع
~~المشتري جميع الأربعين لتصير العشرين مقبوضة، فالحكم كما لو باع النصف
~~مشاعا، فلا ينقطع حول ms0432 الباقي على المذهب. وفيه وجه: أنه ينقطع بالانفراد
~~بالبيع. والطارئ هنا: خلطة جوار، وإن ذكرناها ها هنا. ولو كان لهذا أربعون،
~~ولهذا أربعون، فباع أحدهما جميع غنمه بغنم صاحبه في أثناء الحول، انقطع
~~حولاهما واستأنفا من وقت المبايعة، ولو باع أحدهما نصف غنمه شائعا بنصف غنم
~~صاحبه شائعا، والأربعونان مميزتان، فحكم الحول فيما بقي لكل واحد منهما من
~~أربعينه، كما إذا كان للواحد أربعون، فباع نصفها شائعا. والمذهب: أنه لا
~~ينقطع، فإذا تم حول ما بقي لكل واحد منهما، فهذا مال ثبت له الانفراد أولا،
~~والخلطة في آخر الحول، ففيه القولان السابقان. القديم: أنه يجب على كل واحد
~~ربع شاة. والجديد: على كل واحد نصف شاة، وإذا مضى حول من وقت التبايع، لزم
~~كل واحد للقدر الذي ابتاعه ربع شاة على القديم. وفي الجديد وجهان.
# أصحهما: ربع شاة. والثاني: نصفها.
# فرع إذا طرأ الانفراد على الخلطة، زكى من بلغ نصيبه نصابا زكاة الانفراد
~~من وقت الملك، ولو كان بينهما أربعون مختلطة، فخالطهما ثالث بعشرين في
~~أثناء حولهما، ثم ميز أحد الأولين ماله قبل تمام الحول، فلا شئ عليه عند
~~تمام الحول، ويجب على الثاني نصف شاة عند تمام حوله، وكذا على الثالث نصف
~~شاة عند تمام حوله. ووجه ابن سريج ينازع فيه، ولو كان بينهما ثمانون
~~مشتركة، فاقتسماها بعد ستة أشهر، فإن قلنا: القسمة إفراز حق، فعلى كل واحد
~~عند تمام حوله، شاة، وإن قلنا: بيع، لزم كل واحد عند تمام باقي الحول نصف
~~شاة. ثم PageV02P037
# إذا مضى حول من وقت القسمة، لزم كل واحد نصف شاة لما تجدد ملكه، وهكذا في
~~كل ستة أشهر، كما لو كان بينهما أربعون شاة، فاشترى أحدهما نصف الآخر بعد
~~مضي ستة أشهر، يجب عليه عند مضي كل ستة أشهر نصف شاة.
# فصل إذا اجتمع في ملك الواحد ماشية مختلطة، وغير مختلطة من جنسها، بأن
~~ملك ستين شاة، خالط بعشرين منها عشرين لغيره خلطة جوار أو شيوع، وانفرد
~~بالأربعين، فكيف يزكيان؟ قولان. أظهرهما، وعليه ms0433 فرع في المختصر واختاره ابن
~~سريج، وأبو إسحاق والأكثرون: أن الخلطة خلطة ملك، أي كل ما في ملكه ثبت فيه
~~حكم الخلطة، لن الخلطة تجعل مال الاثنين كمال الواحد، ومال الواحد يضم بعضه
~~إلى بعض وإن تفرق، فعلى هذا، في الصورة المذكورة، كان صاحب الستين قد خلطها
~~بعشرين، فعليهما شاة، ثلاثة أرباعها عليه، وربعها على صاحب العشرين. والقول
~~الثاني: أن الخلطة خلطة عين، أي يقصر حكمها على المخلوط، فتجب بعشرين، على
~~صاحب العشرين نصف شاة بلا خلاف، لأنه خليط عشرين. وفي صاحب الستين أوجه.
~~أصحها، وهو المنصوص: يلزمه شاة. والثاني: ثلاثة أرباع شاة، كما لو خالط
~~بالجميع.
# والثالث: خمسة أسداس شاة، ونصف سدس، يخص الأربعين منها ثلثان كأنه انفرد
~~بجميع الستين، ويخص العشرين ربع كأنه خالط بالجميع. والرابع: شاة وسدس، يخص
~~الأربعين ثلثان، والعشرين نصف. والخامس: شاة ونصف كأنه انفرد بأربعين،
~~وخالط بعشرين، وهذا ضعيف أو غلط. أما إذا خلط عشرين بعشرين لغيره، ولكل
~~واحد منهما أربعون منفردة، ففي واجبهما القولان، فإن قلنا:
# خلطة ملك، فعليهما شاة، على كل واحد نصف، لان الجميع مائة وعشرون، وإن
~~قلنا: خلطة عين، فسبعة أوجه. أصحها: على كل واحد شاة تغليبا للانفراد.
# والثاني: على كل واحد ثلاثة أرباع شاة، لان له ستين مخالطة عشرين.
~~والثالث:
# على كل واحد نصف شاة، وكان الجميع مختلطا. والرابع: على كل واحد خمسة
~~أسداس ونصف سدس حصة الأربعين ثلثان، كأنه انفرد بماله، وحصة العشرين ربع.
~~كأنه خالط الستين بالعشرين. والخامس: خمسة أسداس، حصة العشرين سدس، كأنه
~~خلطها بالجميع. والسادس: على كل واحد شاة وسدس، ثلثان عن الأربعين، ونصف عن
~~العشرين. والسابع: على كل واحد شاة ونصف. ولا فرق PageV02P038
# في هاتين المسألتين بين أن يكون الأربعون المنفردة في بلد المال المختلط،
~~أم في غيره، ويجري القولان المذكوران سواء اتفق حول صاحب الستين، وحول
~~الآخر، أم اختلفا، لكن إن اختلفا، زاد النظر في التفاصيل المذكورة في الفصل
~~السابق.
# وقال ابن كج: الخلاف فيما إذا اختلف حولاهما، فإن اتفقا، فلا خلاف أن ms0434
~~عليهما شاة، ربعها على صاحب العشرين، وباقيها على الآخر، وهذا شاذ.
~~والمذهب:
# أنه لا فرق.
# فرع فيما إذا خالط ببعض ماله واحدا. وببعضه آخر ولم يخالط أحد خليطيه
~~الآخر فإذا ملك أربعين شاة، فخلط عشرين بعشرين، لمن لا يملك غيرها،
~~والعشرين الأخرى بعشرين لآخر، فإن قلنا: الخلطة خلطة ملك، فعلى صاحب
~~الأربعين نصف. وأما الآخران، فمال كل واحد مضموم إلى الأربعين، وهل يضم إلى
~~العشرين التي لخليط الخليط؟ وجهان. أصحهما وبه قطع العراقيون: نعم، فعلى كل
~~واحد ربع شاة. والثاني: لا، فعليه ثلث شاة. وإن قلنا: خلطة عين، فعلى كل
~~واحد من صاحبي العشرينين نصف شاة. وأما صاحب الأربعين، ففيه الأوجه
~~المتقدمة في فصل حق صاحب الستين، لكن الذي ينجمع منها ها هنا ثلاثة. أصحها
~~هنا: نصف شاة. والثاني: شاة. والثالث: ثلثا شاة.
# ولو ملك ستين، خلط كل عشرين بعشرين لرجل، فإن قلنا: بخلطة الملك، فعلى
~~صاحب الستين نصف شاة، وفي أصحاب العشرينات وجهان. إن ضممنا إلى خليط خليطه،
~~فعلى كل واحد سدس شاة، وإلا فربع. وإن قلنا: بخلطة العين، فعلى كل واحد من
~~أصحاب العشرينات نصف شاة، وفي صاحب الستين أوجه.
# أحدها: يلزمه شاة، والثاني: نصف. والثالث: ثلاثة أرباع شاة. والرابع: شاة
~~ونصف، وفي عشرين: نصف. ولو ملك خمسا وعشرين من الإبل، فخالط بكل خمس خمسا
~~لآخر، فإن قلنا: بخلطة الملك، فعلى صاحب الخمس والعشرين نصف حقة، وفي واجب
~~كل واحد من خلطائه وجهان. أصحهما: عشر حقة. والثاني: سدس بنت مخاض. وإن
~~قلنا بخلطة العين، فعلى كل واحد من PageV02P039
# خلطائه شاب، وفي صاحب الخمس والعشرين الأوجه. على الأول: بنت مخاض.
# وعلى الثاني: نصف حقة. وعلى الثالث: خمسة أسداس بنت مخاض. وعلى الرابع:
~~خمس شياه. ولو ملك عشرا من الإبل، فخلط خمسا بخمس عشرة لغيره، وخمسا بخمس
~~عشرة لآخر، فإن قلنا: بخلطة الملك، فعلى صاحب العشر ربع بنت لبون. وفي
~~صاحبيه وجهان. إن ضممناه إلى خليطه فقط، لزمه ثلاثة أخماس بنت مخاض، وإن
~~ضممناه أيضا إلى خليط خليطه، لزمه ثلاثة ms0435 أثمان بنت لبون.
# وإن قلنا: بخلطة العين، فعلى كل واحد من صاحبيه ثلاث شياه، وفي صاحب
~~العشر، الأوجه. على الأول: يلزمه شاتان، وعلى الثاني: ربع بنت لبون، وعلى
~~الثالث: خمسا بنت مخاض، وعلى الرابع: شاتان كالوجه الأول. ولو ملك عشرين من
~~الإبل، خلط كل خمسة بخمس وأربعين لرجل. فإن قلنا: بخلطة الملك، لزمه الأغبط
~~من نصف بنت لبون، وخمسي حقة على المذهب بناء على ما تقدم، أن الإبل إذا
~~بلغت مائتين، فالمذهب: أن واجبها الأغبط من خمس بنات لبون، وأربع حقاق،
~~وجملة الأموال هنا مائتان، وفيما يجب على كل واحد من الخلطاء، وجهان، إن
~~ضممناه إلى خليط خليطه أيضا، لزمه بنت لبون وثمنها، أو تسعة أعشار حقة، وإن
~~لم تضم إلا إلى خليطه، لزمه تسعة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من جذعة. وإن
~~قلنا: بخلطة العين، لزم كل واحد من الخلطاء تسعة أعشار حقة، وفي صاحب
~~العشرين، الأوجه. على الأول: أربع شياه، وعلى الثاني:
# الأغبط من نصف بنت لبون، وخمسي حقة، وعلى الثالث: أربعة أجزاء من ثلاثة
~~عشر جزءا من جذعة، وعلى الرابع: أربع شياه كالأول. وكل هذه المسائل، مفروضة
~~فيما (إذا) اتفقت أوائل الأحوال، فإن اختلفت، انضم إلى هذه الاختلافات ما
~~سبق من الخلاف عند اختلاف الحول.
# مثاله: في الصورة الأخيرة اختلف الحول، فيزكون في السنة الأولى زكاة
~~الانفراد كل لحوله، وفي باقي السنين، يزكون كلهم زكاة الخلطة، هذا هو
~~PageV02P040
# المذهب. وعلى القديم: يزكون في السنة الأولى أيضا بالخلطة، وعلى وجه ابن
~~سريج: لا تثبت لهم الخلطة أبدا ولو خلط خمس عشرة من الغنم بخمس عشرة لغيره،
~~ولأحدهما خمسون منفردة، فإن قلنا: بخلطة العين، فلا شئ على صاحب الخمس
~~عشرة، لان المختلط دون نصاب، وعلى الآخر، شاة عن الخمس والستين، كمن خالط
~~ذميا. وإن قلنا: بخلطة الملك، فوجهان. أحدهما: لا أثر لهذه الخلطة لنقصان
~~المختلط عن النصاب. والثاني: تثبت الخلطة ويضم الخمسون إلى الثلاثين، فيجب
~~شاة، منها على صاحب الخمسين ستة أثمان ونصف ثمن، والباقي على الآخر.
# قلت: أصحهما: ms0436 تثبت. والله أعلم.
# الشرط الثالث لوجوب زكاة النعم: الحول.
# فلا زكاة حتى يحول عليه الحول، إلا النتاج، فإنه يضم إلى الأمهات بشرطين.
# أحدهما: أن يحدث قبل تمام الحول وإن قلت البقية، فلو حدث بعد الحول
~~والتمكن من الأداء، لم يضم إلى الأمهات في الحول الأول قطعا، ويضم في
~~الثاني، وإن حدث بعد الحول وقبل إمكان الأداء، لم يضم في الحول الماضي على
~~المذهب. وقيل: في ضمه قولان. PageV02P041
# الشرط الثاني: أن يحدث النتاج بعد بلوغ الأمهات نصابا، فلو ملك دون
~~النصاب، فتوالدت وبلغت نصابا، فابتداء الحول من حين بلوغه، وإذا وجد
~~الشرطان، فماتت الأمهات كلها أو بعضها، والنتاج نصاب، زكى النتاج بحول
~~الأمهات على الصحيح الذي قطع به الجمهور. وفي وجه قاله الأنماطي: لا يزكي
~~بحول الأمهات إلا إذا بقي منها نصاب. ووجه ثالث: يشترط بقاء شئ من الأمهات
~~ولو واحدة، وفائدة ضم النتاج إلى الأمهات، إنما يظهر إذا بلغت به نصابا
~~آخر، بأن ملك مائة شاة فولدت إحدى وعشرين، فيجب شاتان، ولو تولدت عشرون
~~فقط، لم يكن فيه فائدة.
# أما المستفاد بشراء أو هبة أو إرث، فلا يضم إلى ما عنده في الحول، ولكن
~~يضم إليه في النصاب على الصحيح وبيانه بصور.
# منها: ملك ثلاثين بقرة ستة أشهر، ثم اشترى عشرا، فعليه عند تمام حول
~~PageV02P042
# الأصل تبيع، وعند تمام حول العشر، ربع مسنة، فإذا جاء حول ثان للأصل،
~~لزمه ثلاثة أرباع مسنة، وإذا تم حول ثان للعشر، لزمه ربع مسنة، وهكذا أبدا.
~~وعن ابن سريج: أن المستفاد لا يضم إلى الأصل في النصاب، كما لا يضم إليه في
~~الحول. فعلى هذا: لا ينعقد الحول على العشر حتى يتم حول الثلاثين، ثم
~~يستأنف حول الجميع.
# ومنها: لو ملك عشرين من الإبل ستة أشهر، ثم اشترى عشرا، لزمه عند تمام
~~حول العشرين أربع شياه، وعند تمام حول العشر، ثلث بنت مخاض، فإذا حال حول
~~ثان على العشرين، ففيها ثلثا بنت مخاض، وإذا حال الحول الثاني على العشر،
~~فثلث بنت مخاض، وهكذا يزكي ms0437 أبدا. وعلى المحكي عن ابن سريج:
# عليه أربع شياه عند تمام حول العشرين. ولا نقول هنا: لا ينعقد الحول على
~~العشر، حتى يستفتح حول العشرين، لان العشر من الإبل نصاب، بخلاف العشر من
~~البقر، ولو كانت المسألة بحالها، واشترى خمسا، فإذا تم حول العشرين، فعليه
~~أربع شياه، فإذا تم حول الخمس، فعليه خمس بنت مخاض، وإذا تم حول الثاني على
~~الأصل، فأربعة أخماس بنت مخاض، وعلى هذا القياس.
# وعند ابن سريج: في العشرين أربع شياه أبدا عند تمام حولها، وفي الخمس:
~~شاة أبدا. وحكي وجه: أن الخمس لا تجزئ في الحول حتى يتم حول الأصل، ثم
~~ينعقد الحول على جميع المال، وهذا يطرد في العشر في الصورة السابقة.
# ومنها: ملك أربعين من الغنم غرة المحرم، ثم اشترى أربعين غرة صفر، ثم
~~أربعين غرة شهر ربيع، وقد تقدمت مع أشباهها في باقي باب الخلطة.
# فرع الاعتبار في النتاج بالانفصال، فلو خرج بعض الجنين وتم الحول قبل
~~انفصاله، فلا حكم له، ولو اختلف الساعي والمالك، فقال المالك: حصل النتاج
~~بعد الحول، وقال الساعي: قبله. أو قال: حصل من غير النصاب. وقال الساعي: بل
~~من نفس النصاب، فالقول قول المالك، فإن اتهمه، حلفه.
# قلت: قال أصحابنا: لو كان عنده نصاب فقط، فهلك منه واحدة، وولدت واحدة في
~~حالة واحدة، لم ينقطع الحول، لأنه لم يخل من نصاب. قال صاحب PageV02P043
# البيان: ولو شك، هل كان التلف والولادة دفعة واحدة، أو سبق أحدهما، لم
~~ينقطع الحول، لان الأصل بقاؤه.
# والله أعلم.
# الشرط الرابع: بقاء الملك في الماشية جميع الحول، فلو زال الملك في خلال
~~الحول، انقطع الحول، ولو بادل ماشيته بماشية من جنسها أو من غيره، استأنف
~~كل واحد منهما الحول، وكذا لو بادل الذهب بالذهب، أو بالورق، استأنف الحول
~~إن لم يكن صيرفيا يقصد التجارة به، فإن كان، فقولان. وقيل:
# وجهان. أظهرهما: ينقطع. والثاني: لا. هذا كله في المبادلة الصحيحة. أما
~~الفاسدة، فلا تقطعه سواء اتصل بها القبض، أم لا. ثم لو كانت سائمة ms0438 وعلفها
~~المشتري، قال في التهذيب: هو كعلف الغاصب، وفي قطعه الحول، وجهان. قال ابن
~~كج: عندي أنه ينقطع، لأنه مأذون له، فهو كالوكيل، بخلاف الغاصب، ولو باع
~~معلوفة بيعا فاسدا، فأسامها المشتري، فهو كإسامة الغاصب.
# فرع لو باع النصاب، أو بادل قبل تمام الحول، ووجد المشتري به عيبا قديما،
~~نظر، إن لم يمض عليه حول من يوم الشراء، فله الرد بالعيب، والمردود عليه
~~يستأنف الحول، سواء رد قبل القبض أو بعده، وإن مضى حول من يوم الشراء،
~~ووجبت فيه الزكاة، نظر، إن لم يخرجها بعد، فليس له الرد، سواء إن قلنا:
~~الزكاة تتعلق بالعين، أو بالذمة، لان للساعي أخذ الزكاة من عينها لو تعذر
~~أخذها من المشتري، وذلك عيب حادث، ولا يبطل حق الرد بالتأخير إلى أن يؤدي
~~PageV02P044
# الزكاة، لأنه غير متمكن منه قبله، وإنما يبطل بالتأخير مع التمكن، ولا
~~فرق في ذلك بين عروض التجارة والماشية التي تجب زكاتها من غير جنسها، وهي
~~الإبل دون خمس وعشرين، وبين سائر الأموال. وفي كلام ابن الحداد: تجويز الرد
~~قبل إخراج الزكاة، ولم يثبتوه وجها. وإن أخرج الزكاة، نظر، إن أخرجها من
~~مال آخر، بني جواز الرد على أن الزكاة تتعلق بالعين، أم بالذمة؟ وفيه خلاف
~~يأتي إن شاء الله تعالى. فإن قلنا: بالذمة والمال مرهون به، فله الرد، كما
~~لو رهن ما اشتراه، ثم انفك الرهن، ووجد به عيبا. وإن قلنا: المساكين شركاء،
~~فهل له الرد؟ فيه طريقان. أحدهما، وهو الصحيح عند الشيخ أبي علي وقطع به
~~كثيرون: له الرد.
# والثاني، وبه قطع العراقيون والصيدلاني وغيره: أنه على وجهين، كما لو
~~اشترى شيئا وباعه وهو غير عالم بعيب، ثم اشتراه أو ورثه، هل له رده؟ فيه
~~خلاف. ولنا وجه: أنه ليس له الرد على غير قول الشركة أيضا، لان ما أخرجه عن
~~الزكاة، قد يظهر مستحقا فيتبع الساعي عين النصاب. ومنهم من خص الوجه بقدر
~~الزكاة، وجعل الزائد على قولي تفريق الصفقة، وهذا الوجه شاذ منكر، وإن أخرج
~~الزكاة من نفس ms0439 المال، فإن كان الواجب من جنس المال أو من غيره، فباع منه
~~بقدر الزكاة، فهل له رد الباقي؟ فيه ثلاثة أقوال. المنصوص عليه في الزكاة:
~~ليس له ذلك، وهذا إذا لم نجوز تفريق الصفقة. وعلى هذا، هل يرجع بالأرش؟
~~وجهان. أحدهما: لا يرجع إن كان المخرج باقيا في يد المساكين، فإنه قد يعود
~~إلى ملكه فيرد الجميع، وإن كان تالفا، رجع. والثاني: يرجع مطلقا وهو ظاهر
~~النص، لان نقصانه كعيب حادث، فلو حدث عيب، رجع بالأرش ولم ينتظر زوال
~~العيب. والقول الثاني:
# يرد الباقي بحصته من الثمن، وهذا إذا جوزنا تفريق الصفقة. والقول الثالث:
~~يرد الباقي وقيمة المخرج في الزكاة، ويسترد جميع الثمن ليحصل غرض الرد، ولا
~~تتبعض الصفقة، ولو اختلفا في قيمة المخرج على هذا القول، فقال البائع:
# ديناران، وقال المشتري: دينار، فقولان. أحدهما: القول قول المشتري، لأنه
~~غارم. والثاني: قول البائع، لان ملكه ثابت على الثمن، فلا يسترد منه إلا ما
~~أقر به. PageV02P045
# فرع حكم الإقالة، حكم الرد بالعيب في جميع ما ذكرنا، ولو باع النصاب في
~~أثناء الحول بشرط الخيار، وفسخ البيع، فإن قلنا: الملك في زمن الخيار
~~للبائع أو موقوف، بنى على حوله. وإن قلنا: الملك للمشتري، استأنف البائع
~~بعد الفسخ.
# فرع لو ارتد في أثناء الحول، إن قلنا: يزول ملكه بالردة، انقطع الحول،
~~فإن أسلم، استأنف. وفيه وجه: أنه لا ينقطع، بل يبني كما يبني الوارث على
~~قول. وإن قلنا: لا يزول، فالحول مستمر وعليه الزكاة عند تمامه. وإن قلنا:
# ملكه موقوف، فإن هلك على الردة، تبينا الانقطاع من وقت الردة، وإن أسلم،
~~تبينا استمرار الملك. ووجوب الزكاة على المرتد في الأحوال الماضية في الردة
~~مبني على هذا الخلاف.
# فرع إذا مات في أثناء الحول، وانتقل المال إلى وارثه، هل يبنى على حول
~~الميت؟ قولان. القديم: نعم، والجديد: لا، بل يبتدئ حولا، وقيل:
# يبتدئ قطعا، وأنكر القديم.
# قلت: المذهب: أنه يبتدئ حولا، سواء أثبتنا الخلاف، أم لا. والله أعلم.
# فإذا قلنا: لا يبني فكان مال ms0440 تجارة، لم ينعقد الحول عليه حتى يتصرف
~~الوارث بنية التجارة، وإن كان سائمة ولم يعلم الوارث الحال حتى حال الحول،
~~فهل تلزمه الزكاة، أم يبتدئ الحول من وقت علمه؟ فيه خلاف مبني على أن قصد
~~السوم، هل يعتبر؟ وسيأتي إن شاء الله تعالى.
# فرع لا فرق في انقطاع الحول بالمبادلة والبيع في أثنائه بين أن يكون
~~محتاجا إليه، وبين أن لا يكون، بل قصد الفرار من الزكاة، إلا أنه يكره
~~الفرار كراهة تنزيه، وقيل: تحريم، وهو خلاف المنصوص، وخلاف ما قطع به
~~الجمهور. PageV02P046
# الشرط الخامس: السوم، فلا تجب الزكاة في النعم، إلا أن تكون سائمة، فإن
~~علفت في معظم الحول ليلا ونهارا، فلا زكاة، وإن علفت قدرا يسيرا لا يتمول،
~~فلا أثر له قطعا. والزكاة واجبة، وإن أسيمت في بعض الحول، وعلفت دون معظمه،
~~فأربعة أوجه. أحدها، وهو الذي قطع به الصيدلاني وصاحب المهذب وكثير من
~~الأئمة: إن علفت قدرا تعيش الماشية بدونه، لم يؤثر، ووجبت الزكاة، وإن كان
~~قدرا تموت لو لم ترع معه، لم تجب الزكاة، قالوا:
# والماشية تصبر اليومين، ولا تصبر الثلاثة. قال إمام الحرمين: ولا يبعد أن
~~يلحق الضرر البين بالهلاك على هذا الوجه، والوجه الثاني: إن علفت قدرا يعد
~~مؤونة بالإضافة إلى رمق السائمة، فلا زكاة، وإن احتقر بالإضافة إليه، وجبت
~~الزكاة، وفسر الرمق بدرها، ونسلها، وأصوافها، وأوبارها، ويجوز أن يقال:
# المراد رمق إسامتها. والثالث: لا ينقطع الحول ولا تمتنع زكاة إلا بالعلف
~~في أكثر السنة. وقال إمام الحرمين: على هذا الوجه لو استويا، ففيه تردد.
# والظاهر السقوط. والرابع: كل ما يتمول من العلف، وإن قل، يقطع السوم، فإن
~~أسيمت بعده، استأنفت الحول. ولعل الأقرب تخصيص هذه الأوجه بما إذا لم يقصد
~~بعلفه شيئا، فإن قصد به قطع السوم، انقطع الحول لا محالة، كذا PageV02P047
# ذكره صاحب العدة وغيره: ولا أثر لمجرد نية العلف، ولو كانت تعلف ليلا
~~وترعى نهارا في جميع السنة، كان على الخلاف.
# قلت: ولو أسيمت في كلا مملوك، فهل هي سائمة، أم ms0441 معلوفة؟ وجهان حكاهما في
~~البيان وأصح الأوجه الأربعة: أولها، وصححه في المحرر.
# والله أعلم.
# فرع السائمة التي تعمل كالنواضح وغيرها، فيها وجهان. أصحهما: لا زكاة
~~فيها، وبه قطع معظم العراقيين، لأنها كثياب البدن، ومتاع الدار، والثاني:
~~تجب.
# فرع هل يعتبر القصد في العلف والسوم؟ وجهان يتفرع عليهما مسائل.
# منها: لو اعتلفت السائمة بنفسها القدر المؤثر، ففي انقطاع الحول وجهان،
~~الموافق منهما لاختيار الأكثرين في نظائرها أنه ينقطع، لأنه فات شرط السوم،
~~فصار كفوات سائر شروط الزكاة، لا فرق بين فقدها قصدا أو اتفاقا، ولو سامت
~~الماشية بنفسها، ففي وجوب الزكاة الوجهان. وقيل: لا تجب هنا قطعا، ولو علف
~~ماشيته لامتناع الرعي بالثلج، وقصد ردها إلى الإسامة عند الامكان، انقطع
~~الحول على الأصح لفوات الشرط. ولو غصب سائمة فعلفها، فلنا خلاف يأتي إن شاء
~~PageV02P048
# الله تعالى في أن المغصوب هل فيه زكاة، أم لا؟ إن قلنا: لا زكاة فيه، فلا
~~شئ، وإلا فأوجه، أصحها عند الأكثرين: لا زكاة لفوات الشرط. والثاني: تجب،
~~لان فعله كالعدم. والثالث: إن علفها بعلف من عنده، لم ينقطع، وإلا انقطع.
~~ولو غصب معلوفة فأسامها، وقلنا: تجب الزكاة في المغصوب، فوجهان. أصحهما: لا
~~تجب. والثاني: تجب، كما لو غصب حنطة وبذرها، يجب العشر فيما ينبت، فإن
~~أوجبناها، فهل تجب على الغاصب لأنها مؤونة وجبت بفعله، أم على المالك لان
~~نفع حقه في المؤونة عائد إليه؟ فيه وجهان. فإن قلنا: على المالك، ففي رجوعه
~~بها على الغاصب طريقان. أحدهما: القطع بالرجوع. وأشهرهما:
# على وجهين. أصحهما: الرجوع. فإن قلنا: يرجع، فيرجع قبل إخراج الزكاة، أم
~~بعده؟ وجهان. وقياس المذهب: أن الزكاة إن وجبت، كانت على المالك، ثم يغرم
~~الغاصب. أما إيجاب الزكاة على غير المالك، فبعيد.
# الشرط السادس: كمال الملك، وفي هذا الشرط خلاف يظهر بتفريع مسائله. فإذا
~~ضل ماله، أو غصب، أو سرق، وتعذر انتزاعه، أو أودعه فجحد، أو وقع في بحر،
~~ففي وجوب الزكاة فيه ثلاثة طرق. أصحها: أن المسألة على قولين.
# أظهرهما وهو الجديد: وجوبها، والقديم: ms0442 لا تجب. والطريق الثاني: القطع
~~بالوجوب، والثالث: إن عادت بتمامها، وجبت، وإلا فلا. فإن قلنا بالطريق
~~PageV02P049
# الأول، فالمذهب: أن القولين جاريان مطلقا. وقيل: موضعهما إذا عاد المال
~~بلا نماء، فإن عاد معه، وجب الزكاة قطعا. وعلى هذا التفصيل، لو عاد بعض
~~النماء، كان كما لو لم يعد معه شئ. ومعنى العود بلا نماء: أن يتلفه الغاصب
~~ويتعذر تغريمه. فأما إن غرم، أو تلف في يده شئ كان يتلف في يد المالك أيضا،
~~فهو كما لو عاد النماء بعينه، هذا كله إذا عاد المال إليه، ولا خلاف أنه لا
~~يجب إخراج الزكاة قبل عود المال إليه، فلو تلف في الحيلولة بعد مضي أحوال،
~~سقطت الزكاة على قول الوجوب، لأنه لم يتمكن، والتلف قبل التمكن يسقط
~~الزكاة.
# وموضع الخلاف في الماشية المغصوبة إذا كانت سائمة في يد المالك والغاصب،
~~فان علفت في يد أحدهما، عاد النظر المتقدم قريبا في إسامة الغاصب وعلفه هل
~~يؤثران؟ وزكاة الأحوال الماضية، إنما تجب على قول الوجوب إذا لم تنقص
~~الماشية عن النصاب بما تجب الزكاة، بأن كان فيها وقص. أما إذا كانت نصابا
~~فقط، ومضت الأحوال، فالحكم على هذا القول كما لو كانت في يده ومضت الأحوال
~~ما يخرج منها زكاة، وسنذكره إن شاء الله تعالى.
# فرع لو كان له أربعون شاة، فضلت واحدة، ثم وجدها، إن قلنا: لا زكاة في
~~الضال، استأنف الحول، سواء وجدها قبل تمام الحول أو بعده، فإن أوجبناها في
~~الضال ووجدها قبل تمام الحول، بنى، وإن وجدها بعده زكى الأربعين.
~~PageV02P050
# فرع لو دفن ماله بموضع ثم نسيه، ثم تذكر، فهذا ضال، ففيه الخلاف سواء دفن
~~في داره أو في غيرها، وقيل: تجب الزكاة هنا قطعا لتقصيره.
# فرع لو أسر المالك، وحيل بينه وبين ماله، وجبت الزكاة على المذهب، لنفوذ
~~تصرفه. وقيل: فيه الخلاف، ولو اشترى مالا زكويا فلم يقبضه حتى مضى حول في
~~يد البائع، فالمذهب وجوب الزكاة على المشتري، وبه قطع الجمهور.
# وقيل: لا تجب قطعا، لضعف الملك. وقيل: فيه ms0443 الخلاف في المغصوب، ولو رهن
~~ماشية أو غيرها من أموال الزكاة، فالمذهب وبه قطع الجمهور: وجوب الزكاة.
~~وقيل: وجهان بناء على المغصوب لامتناع التصرف. والذي قاله الجمهور، تفريع
~~على أن الدين لا يمنع وجوب الزكاة، وهو الراجح. ولنا فيه خلاف يأتي قريبا
~~إن شاء الله تعالى. وإذا أوجبنا الزكاة في المرهون، فمن أين يخرج؟ فيه كلام
~~يأتي قبيل زكاة المعشرات.
# فرع الدين الثابت على الغير، له أحوال. أحدها: أن لا يكون لازما ك‍:
# مال الكتابة، فلا زكاة فيه. والثاني: أن يكون لازما، وهو ماشية، فلا زكاة
~~أيضا.
# الثالث: أن يكون دراهم أو دنانير، أو عروض تجارة، فقولان. القديم: لا
~~زكاة في الدين بحال. والجديد وهو المذهب الصحيح المشهور: وجوبها في الدين
~~على الجملة. وتفصيله: أنه إن تعذر الاستيفاء لاعسار من عليه الدين أو جحوده
~~ولا بينة، أو مطله، أو غيبته، فهو كالمغصوب تجب الزكاة على المذهب. وقيل:
~~تجب في الممطول، وفي الدين على ملئ غائب قطعا، ولا يجب الاخراج قبل حصوله
~~PageV02P051
# قطعا، وإن لم يتعذر استيفاؤه، بأن كان على ملئ باذل، أو جاحد عليه بينة،
~~أو يعلمه القاضي، وقلنا: يقضى بعلمه، فإن كان حالا، وجبت الزكاة، ولزم
~~إخراجها في الحال، وإن كان مؤجلا، فالمذهب أنه على القولين في المغصوب.
# وقيل: تجب الزكاة قطعا. وقيل: لا تجب قطعا. فإن أوجبناها، لم يجب الاخراج
~~حتى يقبضه على الأصح. وعلى الثاني: تجب فيه الحال.
# فرع المال الغائب، إن لم يكن مقدورا عليه لانقطاع الطريق أو انقطاع خبره،
~~فكالمغصوب. وقيل: تجب قطعا، ولا يجب الاخراج حتى يصل إليه، وإن كان مقدورا
~~عليه، وجب إخراج زكاته في الحال، ويخرجها في بلد المال، فإن أخرجها في
~~غيره، ففيه خلاف نقل الزكاة. وهذا إذا كان المال مستقرا في بلد، فإن كان
~~سائرا، قال في العدة: لا يخرج زكاته حتى يصل إليه، فإذا وصل إليه، زكى لما
~~مضى بلا خلاف.
# فصل إذا باع مالا زكويا قبل تمام الحول بشرط الخيار، فتم الحول في مدة
~~الخيار، أو اصطحبا في ms0444 مدة خيار المجلس فتم فيها الحول، بني على أن ملك
~~المبيع في مدة الخيار لمن؟ فإن قلنا: للبائع، فعليه زكاته، وإن قلنا:
# للمشتري، فلا زكاة على البائع، ويبتدئ المشتري حوله من وقت الشراء. وإن
~~قلنا: موقوف، فإن تم البيع، كان للمشتري، وإلا فللبائع. وحكم الحالين ما
~~تقدم، هكذا ذكره الجمهور، ولم يتعرضوا لخلاف بعد البناء المذكور. قال إمام
~~الحرمين: إلا صاحب التقريب فإنه قال: وجوب الزكاة على المشتري يخرج على
~~القولين في المغصوب، بل أولى، لعدم استقرار الملك، وهكذا إذا كان
~~PageV02P052
# الخيار للبائع، أو لهما. أما إذا كان المشتري وحده، وقلنا: الملك له،
~~فملكه ملك زكاة بلا خلاف، لكمال ملكه وتصرفه. وعلى قياس هذه الطريقة يجري
~~الخلاف في جانب البائع أيضا إذا قلنا: الملك له وكان الخيار للمشتري.
# فرع اللقطة في السنة الأولى، باقية على ملك المالك، فلا زكاة فيها على
~~الملتقط. وفي وجوبها على المالك الخلاف في المغصوب والضال، ثق إن لم يعرفها
~~حولا، فهكذا الحكم في جميع السنين، وإن عرفها، بني حكم الزكاة على أن
~~الملتقط، متى تملك اللقطة؟ بمضي سنة التعريف، أم باختيار التملك، أم
~~بالتصرف؟ فيه خلاف يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى، فإن قلنا: يملك
~~بانقضائها، فلا زكاة على المالك، وفي وجوبها على الملتقط وجهان. وإن قلنا:
# يملك باختيار التملك وهو المذهب، نظر، إن لم يتملكها، فهي باقية على ملك
~~المالك. وفي وجوب الزكاة عليه طريقان. أصحهما على قولين: كالسنة الأولى.
# والثاني: لا زكاة قطعا، لتسلط الملتقط عليها. وإن تملكها الملتقط، لم تجب
~~زكاتها على المالك، لكنه تستحق قيمتها على الملتقط، ففي وجوب زكاة القيمة
~~عليه خلاف من وجهين. أحدهما: كونها دينا. والثاني: كونها مالا ضالا. ثم
~~الملتقط مديون بالقيمة، فإن لم يملك غيرها، ففي وجوب الزكاة عليه الخلاف
~~الذي نذكره إن شاء الله تعالى أن الدين هل يمنع وجوب الزكاة؟ وإن ملك غيرها
~~وما بقي بالقيمة، وجبت الزكاة على الأصح. وإن قلنا: يملك بالتصرف ولم
~~يتصرف، فحكمه كما إذا لم يتملك، وقلنا: لا ms0445 يملك إلا به.
# واعلم أن الملتقط لو وجد المالك بعد تملكها، فرد اللقطة إليه، تعين عليه
~~القبول، وفي تمكن المالك من استردادها قهرا، وجهان، وهذا يوجب أن تكون
~~القيمة الواجبة معرضة للسقوط، وحينئذ لا يبعد التردد في امتناع الزكاة، وإن
~~قلنا:
# الدين يمنع الزكاة كالتردد في وجوب الزكاة على الملتقط مع الحكم بثبوت
~~تملكه، لكونه معرضا للزوال.
# فصل الدين هل يمنع وجوب الزكاة؟ فيه ثلاثة أقوال. أظهرها، وهو المذهب
~~والمنصوص في أكثر الكتب الجديدة: لا يمنع، والثاني: يمنع، قاله PageV02P053
# في القديم، واختلاف العراقيين، والثالث: يمنع في الأموال الباطنة، وهي
~~الذهب والفضة، وعروض التجارة، ولا يمنع في الظاهرة، وهي الماشية، والزرع،
~~والثمر، والمعدن، لأن هذه نامية بنفسها، وهذا الخلاف جار، سواء كان الدين
~~حالا، أو مؤجلا، وسواء كان من جنس المال، أم لا، هذا هو المذهب، وقيل:
# إن قلنا: يمنع عند اتحاد الجنس، فعند اختلافه وجهان. فإذا قلنا: الدين
~~يمنع، فأحاطت بالرجل ديون وحجر عليه القاضي، فله ثلاثة أحوال. أحدها: أن
~~يحجر عليه ويفرق ماله بين الرماء، فيزول ملكه ولا زكاة، والثاني: أن يعين
~~لكل غريم شيئا من ملكه، ويمكنهم من أخذه، فحال الحول قبل أخذهم، فالمذهب
~~الذي قطع به الجمهور: لا زكاة عليه أيضا، لضعف ملكه، وقيل: فيه خلاف
~~المغصوب، وقيل: خلاف اللقطة في السنة الثانية، قاله القفال. الثالث: أن لا
~~يفرق ماله، ولا يعين لكل واحد شيئا، ويحول الحول في دوام الحجر، ففي وجوب
~~الزكاة ثلاثة طرق. أصحها: أنه على الخلاف في المغصوب، والثاني: القطع
~~بالوجوب، والثالث: القطع بالوجوب في المواشي، لان الحجر لا يؤثر في نمائها.
# وأما الذهب والفضة، فعلى الخلاف، لان نماءهما بالتصرف وهو ممنوع منه.
# فرع إذا قلنا: الدين يمنع الزكاة، ففي علته وجهان. أصحهما: ضعف ملك
~~المديون، والثاني: أن مستحق الدين تلزمه الزكاة. فلو أوجبناها على المديون
~~أيضا، أدى ذلك إلى تثنية الزكاة في المال الواحد. ويتفرع على الوجهين
~~مسائل.
# أحدها: لو كان مستحق الدين ممن لا زكاة عليه كالذمي، فعلى الوجه
~~PageV02P054
# الأول: لا تجب. ms0446 وعلى الثاني: تجب.
# الثانية: لو كان الدين حيوانا، بأن ملك أربعين شاة سائمة، وعليه أربعون
~~شاة سلما، فعلى الأول لا تجب، وعلى الثاني: تجب. ومثله: لو أنبتت أرضه
~~نصابا من الحنطة، وعليه مثله سلما.
# الثالثة: لو ملك نصابا والدين الذي عليه دون نصاب، فعلى الأول: لا زكاة،
~~وعلى الثاني: تجب، كذا أطلقوه. ومرادهم: إذا لم يملك صاحب الدين غيره من
~~دين أو عين، فلو ملك ما يتم النصاب، فعليه الزكاة باعتبار هذا المال.
# وقطع الأكثرون في هذه الصورة بما يقتضيه الأول. ولو ملك بقدر الدين مما
~~لا زكاة فيه كالعقار وغيره، وجبت الزكاة في النصاب الزكوي على هذا القول
~~أيضا على المذهب، وقيل: لا تجب بناء على علة التثنية. ولو زاد المال الزكوي
~~على الدين، فإن كان الفاضل نصابا، وجبت الزكاة فيه. وفي الباقي القولان،
~~وإلا لم تجب على هذا القول، لا في قدر الدين ولا في الفاضل.
# فرع ملك أربعين شاة، فاحتاج من يرعاها، فحال الحول، فإن استأجره بشاة
~~معينة من الأربعين مختلطة بباقيها، وجب شاة على الراعي، منها جزء من أربعين
~~جزءا، والباقي على المستأجر. وإن كانت منفردة، فلا زكاة على واحد منهما.
~~وإن استأجره بشاة في الذمة، فإن كان للمستأجر مال آخر يفي بها، وجبت الزكاة
~~في الأربعين، وإلا، فعلى القولين في أن الدين هل يمنع وجوبها؟
# فرع إذا ملك مالين زكويين، كنصاب من الغنم، ونصاب من البقر، وعليه دين،
~~نظر، إن لم يكن الدين من جنس ما يملكه، قال في التهذيب:
# يوزع عليهما. فإن خص كل واحد ما ينقص به عن النصاب، فلا زكاة على القول
~~الذي تفرع عليه. وذكر أبو القاسم الكرخي وصاحب الشامل أنه يراعى الأغبط
~~للمساكين، كما لو ملك مالا آخر غير زكوي، صرفنا الدين إليه رعاية لحقهم.
~~PageV02P055
# وحكي عن ابن سريج ما يوافق هذا. وإن كان الدين من جنس أحد المالين. فإن
~~قلنا: الدين يمنع الزكاة فيما هو من غير جنسه، فالحكم كما لو لم يكن من جنس
~~أحدهما، وإلا اختص بالجنس. ms0447
# فرع إذا قلنا: الدين يمنع الزكاة، فسواء دين الله عز وإلا اختص بالجنس
~~وجل، ودين الآدمي، فلو ملك نصاب ماشية أو غيرها، فنذر التصدق بهذا المال،
~~أو بكذا من هذا المال، فمضى الحول قبل التصدق، فطريقان. أصحهما: القطع بمنع
~~الزكاة، لتعلق النذر بعين المال. والثاني: أنه على الخلاف في الدين. ولو
~~قال:
# جعلت هذا المال صدقة، أو هذه الأغنام ضحايا، أو لله علي أن أضحي بهذه
~~الشاة، وقلنا: تتعين للتضحية بهذه الصيغة، فالمذهب: لا زكاة، وقيل: على
~~الخلاف. ولو نذر التصدق بأربعين من الغنم، أو بمائة درهم ولم يضف إلى
~~ماشيته ودراهمه، فإن قلنا: دين الآدمي لا يمنع، فهذا أولى، وإلا، فوجهان.
~~أصحهما: عند الامام لا يمنع، لان هذا الدين لا مطالبة به في الحال، فهو
~~أضعف ولان النذر يشبه التبرعات، فإن الناذر مخير في ابتداء نذره، فالوجوب
~~به أضعف. ولو وجب عليه الحج وتم الحول على نصاب في ملكه، هل يكون وجوب الحج
~~دينا مانعا من الزكاة؟ حكمه حكم دين النذر الذي تقدم.
# فرع إذا قلنا: الدين لا يمنع الزكاة، فمات قبل الأداء، واجتمع الدين
~~والزكاة في تركته، ففيه ثلاثة أقوال. أظهرها: أن الزكاة تقدم كما تقدم في
~~حال الحياة، ثم يصرف الباقي إلى الغرماء. والثاني: يقدم دين الآدمي، كما
~~يقدم القصاص على حد السرقة. والثالث: يستويان فيوزع عليهما. وقيل: تقدم
~~الزكاة المتعلقة بالعين قطعا، والأقوال في اجتماع الكفارات وغيرها، فيما
~~يسترسل في الذمة مع حقوق الآدميين. وقد تكون الزكاة من هذا القبيل، بأن
~~يتلف ماله بعد الوجوب والامكان، ثم يموت وله مال، فإن الزكاة هنا متعلقة
~~بالذمة. PageV02P056
# فصل إذا أحرز الغانمون الغنيمة، فينبغي للامام أن يعجل قسمتها، ويكره له
~~التأخير من غير عذر، فإذا قسم، فكل من أصابه مال زكوي وهو نصاب، أو بلغ مع
~~غيره من ملكه نصابا، ابتدأ من حينئذ حوله، ولو تأخرت القسمة بعذر أو غيره
~~حولا، فإن لم يختاروا التملك، فلا زكاة، لأنها غير مملوكة للغانمين، أو
~~مملوكة ملكا في غاية من الضعف، يسقط ms0448 بالاعراض. وللامام في قسمتها أن يخص
~~بعضهم ببعض الأنواع، أو بعض الأعيان إن اتحد النوع، ولا يجوز هذا في سائر
~~القسم إلا بالتراضي، وإن اختاروا التملك، ومضى حول من وقت الاختيار، فإن
~~كانت الغنيمة أصنافا، فلا زكاة، سواء كانت مما تجب الزكاة في جميعها أو
~~بعضها، لان كل واحد لا يدري ما يصيبه وكم يصيبه، وإن لم يكن إلا صنف زكوي،
~~وبلغ نصيب كل واحد نصابا، فعليهم الزكاة، وإن بلغ مجموع أنصبائهم نصابا،
~~وكانت.
# ماشية، وجبت الزكاة وهم خلطاء، وكذا لو كانت غير ماشية وأثبتنا الخلطة
~~فيه، ولو كانت أنصباؤهم تتم بالخمس نصابا، فلا زكاة عليهم، لان الخلطة مع
~~أهل الخمس لا تثبت، لأنه لا زكاة فيه بحال، لأنه لغير معين، فأشبه مال بيت
~~المال، والمساجد، والربط. هذا حكم الغنيمة على ما ذكره الجمهور من
~~العراقيين، والخراسانيين، وهو المذهب، ولنا وجه قطع به في التهذيب: أنه لا
~~زكاة قبل إفراز الخمس بحال، ووجه: أنه تجب الزكاة في حال عدم اختيار الملك،
~~وقال إمام الحرمين والغزالي: إن قلنا: الغنيمة لا تملك قبل القسمة، فلا
~~زكاة، وإن قلنا: تملك، فثلاثة أوجه. أحدها: لا زكاة، لضعف الملك، والثاني:
~~تجب، لوجود الملك، والثالث: إن كان فيها ما ليس زكويا فلا زكاة، وإلا وجبت.
# فصل إذا أصدقها أربعين شاة سائمة بأعيانها، لزمها الزكاة إذا تم حولها من
~~PageV02P057
# يوم الاصداق، سواء دخل بها، أم لا، وسواء قبضتها، أم لا، وفي قول مخرج:
# أنه إذا لم يدخل بها، فحكمه حكم الأجرة، كما سيأتي في الفصل الذي بعد هذا
~~إن شاء الله تعالى، ولنا وجه: أنها ما لم تقبضها، لا زكاة عليها، ولا على
~~الزوج، تفريعا على أن الصداق مضمون ضمان العقد، فيكون على الخلاف في المبيع
~~قبل القبض، والمذهب: القطع بالوجوب عليها مطلقا، فلو طلقها قبل الدخول،
~~نظر، فإن كان قبل الحول، عاد نصفها إلى الزوج. فإن لم يكن متميزا، فهما
~~خليطان، فعليها عند تمام الحول من يوم الاصداق نصف شاة، وعليه عند تمام
~~الحول من يوم ms0449 الطلاق نصف شاة، وإن طلق بعد تمام الحول، ففيه ثلاثة أحوال.
# أحدها: أن يكون قد أخرجت الزكاة من نفس الماشية، ففيما يرجع به الزوج
~~ثلاثة أقوال. أحدها: نصف الجملة، فإن تساوت قيمة الغنم، أخذ منها عشرين،
~~وإن اختلفت، أخذ النصف بالقيمة، والثاني: نصف الغنم الباقية، ونصف قيمة
~~الشاة المخرجة، والثالث: أنه بالخيار بين ما ذكرنا فق القول الثاني، وبين
~~أن يترك الجميع ويرجع بنصف القيمة.
# قلت: أصحهما: الثاني، كذا صححه جماعة، منهم الرافعي في كتاب الصداق.
~~والله أعلم.
# الحال الثاني: أن يكون أخرجها من موضع آخر، قال العراقيون وغيرهم:
# يأخذ نصف الأربعين، وقال الصيدلاني وجماعة: فيه وجهان. أحدهما: هذا،
~~والثاني: يرجع إلى نصف القيمة.
# الحال الثالث: أن لا يخرجها أصلا. فالمذهب: أن نصف الأربعين يعود إلى
~~الزوج شائعا، فإذا جاء الساعي وأخذ من عينها شاة، رجع الزوج عليها بنصف
~~قيمتها. PageV02P058
# فصل إذا أجر دارا أربع سنين بمائة دينار معجلة وقبضها، ففي كيفية إخراج
~~زكاتها قولان. أحدهما: يلزمه عند تمام السنة الأولى زكاة جميع المائة، لان
~~ملكه تام، وهذا هو الراجح عند صاحبي المهذب والشامل، والثاني: وهو الراجح
~~عند الجمهور: لا يلزمه عند تمام كل سنة إلا زكاة القدر الذي استقر ملكه
~~عليه، فإذا قلنا بالثاني، أخرج عند تمام السنة الأولى زكاة ربع المائة، وهو
~~خمسة أثمان دينار، فإذا مضت السنة الثانية، فقد استقر ملكه على خمسين
~~دينارا سنتين، فعليه زكاتها للسنتين، وهي ديناران ونصف، لكنه أخرج في السنة
~~الأولى خمسة أثمان دينار، فيسقط ويجب الباقي، وهو دينار وسبعة أثمان، فإذا
~~مضت السنة الثالثة، استقر ملكه على خمسة وسبعين دينارا ثلاث سنين، وزكاتها
~~فيها خمسة دنانير وخمسة أثمان دينار، أخرج منها في السنتين دينارين ونصفا،
~~فيخرج الباقي، فإذا مضت الرابعة، استقر ملكه على المائة أربع سنين، وزكاتها
~~فيها عشرة دنانير، أخرج منها خمسة وخمسة أثمان، فيخرج الباقي، هذا إذا أخرج
~~من غير المائة، فإن أخرج منها واجب السنة الأولى، فعند تمام الثانية يخرج
~~زكاة الخمسة والعشرين الأولى سوى ما أخرج في ms0450 السنة الأولى، وزكاة خمسة
~~وعشرين أخرى لسنتين، وعند الثالثة والرابعة، يقاس بما ذكرناه، وأما إذا
~~قلنا بالقول الأول، فإنه يخرج عند تمام السنة الأولى زكاة المائة، وكذلك كل
~~سنة إن أخرج من غيرها، فإن أخرج من عينها، زكى كل سنة ما بقي. واختلف
~~العراقيون في هذين القولين، فقال القاضي أبو الطيب وطائفة: هما في نفس
~~الوجوب، وقال أبو حامد وشيعته: الوجوب ثابت قطعا، وإنما القولان في كيفية
~~الاخراج، وهذا مقتضى كلام الأكثرين.
# وصورة المسألة: إذا كانت أجرة السنتين متساوية، فإن تفاوتت، زاد القدر
~~المستقر في بعض السنتين على ربع المائة، ونقص في بعضها، فإن قيل: هل صورة
~~المسألة فيما إذا كانت المائة في الذمة ثم نقدها، أو فيما إذا كانت الإجارة
~~بمائة معينة، أم لا فرق؟ PageV02P059
# الجواب، أن كلام نقله المذهب يشمل الحالتين، ولم أر فيها نصا وتفصيلا إلا
~~في فتاوي القاضي حسين، فإنه قال في الحالة الأولى: الظاهر أنه يجب زكاة كل
~~المائة، إذا حال الحول، لان ملكه مستقر على ما أخذ، حتى لو انهدمت الدار،
~~لا يلزمه رد المقبوض، بل له رد مثله، وفي الحالة الثانية، قال: حكم الزكاة
~~حكم المبيع قبل القبض، لأنه معرض لان يعود إلى المستأجر بانفساخ الإجارة،
~~وبالجملة الصورة الثانية أحق بالخلاف من الأولى، وما ذكره القاضي اختيار
~~للوجوب في الحالتين جميعا.
# فرع إذا باع شيئا بنصاب من النقد وقبضه، ولم يقبض المشتري المبيع حتى حال
~~الحول، فهل يجب على البائع إخراج الزكاة؟ فيه القولان في الأجرة، لان الثمن
~~قبل قبض المبيع غير مستقر، وخرجوا على القولين أيضا إذا ما أسلم نصابا في
~~ثمرة أو غيرها، وحال الحول قبل قبض المسلم فيه، وقلنا: إن تعذر المسلم فيه،
~~يوجب انفساخ العقد، وإن قلنا: يوجب الخيار، فعليه إخراج الزكاة قطعا.
# فرع إذا أوصى لانسان بنصاب، ومات الموصي، ومضى حول من وقت موته قبل
~~القبول، إن قلنا: الملك في الوصية يحصل بالموت، فعلى الموصى له الزكاة، ولا
~~يضر كونه يرتد برده، وإن قلنا: يحصل بالقبول، فلا زكاة ms0451 عليه. ثم إن أبقيناه
~~على ملك الموصي، فلا زكاة على أحد، وإن قلنا: إنه للوارث فهل تلزمه الزكاة؟
~~وجهان. أصحهما: لا، وإن قلنا: موقوف، فقبل، بان أنه ملكه بالموت، ولا زكاة
~~عليه على الأصح، لعدم استقرار ملكه.
# باب أداء الزكاة وهو واجب على الفور بعد التمكن، ثم الأداء يفتقر إلى فعل
~~ونية.
# أما الفعل، فثلاثة أضرب. PageV02P060
# أحدها: أن يفرق المالك بنفسه، وهو جائز في الأموال الباطنة، وهي الذهب،
~~والفضة، وعروض التجارة، والركاز، وزكاة الفطر.
# قلت: وفي زكاة الفطر وجه، أنها من الأموال الظاهرة، حكاه في البيان ونقله
~~في الحاوي عن الأصحاب مطلقا، واختار أنها باطنة وهو ظاهر نص الشافعي وهو
~~المذهب. والله أعلم.
# وأما الأموال الظاهرة وهي المواشي، والمعشرات، والمعادن، ففي جواز
~~تفريقها بنفسه قولان. أظهرهما وهو الجديد: يجوز، والقديم: لا يجوز، بل يجب
~~صرفها إلى الامام إن كان عادلا، فإن كان جائرا، فوجهان. أحدهما: يجوز ولا
~~يجب، وأصحهما:
# يجب الصرف إليه لنفاذ حكمه وعدم انعزاله، وعلى هذا القول: لو فرق بنفسه
~~لم تحسب، وعليه أن يؤخر ما دام يرجو مجئ الساعي، فإذا أيس، فرق بنفسه.
# الضرب الثاني: أن يصرف إلى الامام وهو جائز.
# الثالث: أن يوكل في الصرف إلى الامام، أو التفرقة على الأصناف حيث تجوز
~~التفرقة بنفسه، وهو جائز. وأما أفضل هذه الأضرب، فتفرقته بنفسه أفضل من
~~التوكيل بلا خلاف، لان الوكيل قد يخون، فلا يسقط الفرض عن الموكل، وأما
~~الأفضل من الضربين الآخرين، فإن كانت الأموال باطنة، فوجهان. أصحهما عند
~~جمهور الأصحاب من العراقيين وغيرهم، وبه قطع الصيدلاني: الدفع إلى
~~PageV02P061
# الامام أفضل، لأنه يتيقن سقوط الفرض به، بخلاف تفرقته بنفسه، فإنه قد
~~يدفع إلى غير مستحق، والثاني: بنفسه أفضل، لأنه أوثق، وليباشر العبادة،
~~وليخص الأقارب والجيران والأحق، وإن كانت الأموال ظاهرة، فالصرف إلى الامام
~~أفضل قطعا، هذا هو المذهب، وبه قطع الجمهور، وطرد الغزالي فيه الخلاف. ثم
~~حيث قلنا: الصرف إلى الامام أولى، فذاك إذا كان عادلا، فإن كان جائرا،
~~فوجهان. أحدهما: أنه كالعادل، وأصحهما: التفريق بنفسه ms0452 أفضل، ولنا وجه:
# أنه لا يجوز الصرف إلى الجائر، وهذا غريب ضعيف مردود.
# قلت: والدفع إلى الامام أفضل من الوكيل قطعا، صرح به صاحب الحاوي ووجهه
~~على ما تقدم. والله أعلم.
# ولو طلب الامام زكاة الأموال الظاهرة، وجب التسليم إليه بلا خلاف، بذلا
~~للطاعة، فان امتنعوا، قاتلهم الامام، وإن أجابوا إلى إخراجها بأنفسهم، فإن
~~لم يطلبها الامام ولم يأت الساعي، أخرها رب المال ما دام يرجو مجئ الساعي،
~~فإذا أيس، فرق بنفسه، نص عليه الشافعي. فمن الأصحاب من قال: هذا تفريع
~~PageV02P062
# على جواز تفرقته بنفسه، ومنهم من قال: هذا جائز على القولين، صيانة لحق
~~المستحقين عن التأخير، ثم إذا فرق بنفسه وجاء الساعي مطالبا، صدق رب المال
~~بيمينه، واليمين واجبة، أو مستحبة؟ وجهان. فان قلنا: واجبة، فنكل، أخذت منه
~~الزكاة لا بالنكول، بل لأنها كانت واجبة والأصل بقاؤها.
# قلت: الأصح أن اليمين مستحبة. والله أعلم.
# وأما الأموال الباطنة، فقال الماوردي: ليس للولاة نظر في زكاتها،
~~وأربابها أحق بها، فإن بذلوها طوعا، قبلها الوالي، فإن علم الإمام من رجل
~~أنه لا يؤديها بنفسه، فهل له أن يقول: إما أن تدفع بنفسك، وإما أن تدفع إلي
~~حتى أفرق؟ فيه وجهان يجريان في المطالبة بالنذور والكفارات.
# قلت: الأصح وجوب هذا القول إزالة للمنكر، ولو طلب الساعي زيادة على
~~الواجب، لا يلزم تلك الزيادة، وهل يجوز الامتناع من دفع الواجب لتعديه، أم
~~لا يجوز خوفا من مخالفة ولاة الامر؟ وجهان. أصحهما: الثاني. والله أعلم.
# وأما النية، فواجبة قطعا، وهل تتعين بالقلب، أم يقوم النطق باللسان
~~مقامها؟
# فيه طريقان. أحدهما: يتعين كسائر العبادات، وأشهرهما على وجهين، وقيل:
# على قولين. أصحهما: تتعين، والثاني: يتخير بين القلب، والاقتصار على
~~PageV02P063
# اللسان. ثم صفة النية أن ينوي: هذا فرض زكاة مالي، أو فرض صدقة مالي، أو
~~زكاة مالي المفروضة، أو الصدقة المفروضة، ولا يكفي التعرض لفرض المال، لان
~~ذلك. قد يكون كفارة ونذرا، ولا يكفي مطلق الصدقة على الأصح، ولو نوى الزكاة
~~دون الفرضية، أجزأه على المذهب، وقيل: وجهان، ms0453 كما لو نوى الظهر فقط، وهذا
~~ضعيف، فإن الظهر قد تقع نفلا، ولا تقع الزكاة إلا فرضا، ولا يجب تعيين
~~المال المزكى، فلو ملك مائتي درهم حاضرة، ومائتين غائبة، فأخرج عشرة بلا
~~تعيين، جاز، وكذا لو ملك أربعين شاة وخمسة أبعرة، فأخرج شاتين بلا تعيين،
~~أجزأه، ولو أخرج خمسة دراهم مطلقا، ثم جان تلف أحد المالين، أو تلف أحدهما
~~بعد الاخراج، فله أن يجعل المخرج عن الباقي، فلو عين مالا، لم ينصرف إلى
~~غيره، كما لو أخرج الخمسة عن الغائب، فبان تالفا، لم يكن له صرفه إلى
~~الحاضر على الأصح، ولو قال: هذه عن مالي الغائب، إن كان باقيا، فبان تالفا،
~~لم يكن له صرفه إلى الحاضر على الأصح، ولو قال: هذه عن الغائب، فإن كان
~~تالفا، فهي صدقة، أو قال: إن كان الغائب باقيا، فهذه زكاته، وإلا فهي صدقة،
~~جاز، لأن هذه صفة إخراج زكاة الغائب لو اقتصر على زكاة الغائب، حتى لو بان
~~تالفا، لا يجوز له الاسترداد إلا إذا صرح فقال: هذه عن مالي الغائب، فإن
~~بان تالفا استرددتها، وليست هذه الصورة كما لو أخرج الخمسة فقال: إن كان
~~مورثي مات وورثت ماله، فهذه زكاته، فبان أنه ورثه، لا يحسب المخرج زكاة،
~~لان الأصل عدم الإرث، وهنا الأصل بقاء المال، والتردد اعتضد بالأصل، ونظيره
~~أن يقول في آخر رمضان: أصوم غدا، إن كان من رمضان، يصح، ولو قال في أوله:
~~أصوم غدا، إن كان من رمضان، لم يجزئه، وهو نظير مسألة الإرث. أما إذا قال:
~~هذه زكاة الغائب، فإن كان تالفا فعن الحاضر، فالمذهب الذي قطع به الجمهور:
~~إن كان PageV02P064
# الغائب باقيا، وقع عنه، وإلا وقع عن الحاضر، ولا يضر التردد، لان التعيين
~~ليس بشرط، حتى لو قال: هذه عن الحاضر أو الغائب، أجزأه، وعليه خمسة للآخر.
# بخلاف ما لو نوى الصلاة عن فرض الوقت إن كان دخل وإلا فعن الفائتة، لا
~~تجزئه، لان التعيين شرط، وعن صاحب التقريب تردد في إجزائه عن الحاضر، ولو
~~قال: هذه ms0454 عن الغائب إن كان باقيا، وإلا فعن الحاضر، أو هي صدقة، وكان
~~الغائب تالفا، لم يقع عن الحاضر، كما قال الشافعي رحمه الله: لو قال: إن
~~كان مالي الغائب سالما فهذه زكاته، أو نافلة وكان سالما، لم يجزئه، لأنه لم
~~يخلص القصد عن الفرض، وقولنا في هذه المسائل: مال غائب، يتصور إذا كان
~~غائبا في بلد آخر، وجوزنا نقل الصدقة، أو معه في البلد وهو غائب عن مجلسه.
# فرع إذا ناب في إخراج الزكاة عن المالك غيره، فله صور. منها: نيابة الولي
~~عن الصبي والمجنون، فيجب عليه أن ينوي، قال القاضي ابن كج: فلو دفع بلا
~~نية، لم يقع الموقع، وعليه الضمان.
# ومنها: أن يتولى السلطان قسم زكاة انسان، وذلك بأن يدفعها إلى السلطان
~~طوعا، أو يأخذها منه كرها، فإن دفع طوعا ونوى عند الدفع، كفى، ولا تشترط
~~نية السلطان عند التفريق، لأنه نائب المساكين، فإن لم ينو المالك، ونوى
~~السلطان، أو لم ينو، فوجهان. أحدهما: تجزئه، وهو ظاهر نصه في المختصر وبه
~~قطع كثير من العراقيين، والثاني: لا تجزئه، لأنه نائب المساكين، ولو دفع
~~المالك إلى المساكين بلا نية، لم يجزئه، فكذا نائبهم، وهذا الثاني هو الأصح
~~عند PageV02P065
# القاضي أبي الطيب، وصاحبي المهذب والتهذيب وجمهور المتأخرين، وحملوا كلام
~~الشافعي على الممتنع: يجزئه المأخوذ وإن لم ينو. لكن نص في الام: أنه يجزئه
~~وإن لم ينو طائعا كان أو كارها، وأما إذا امتنع من دفع الزكاة، فيأخذها منه
~~السلطان كرها، ولا يأخذ إلا قدر الزكاة على الجديد، وقال في القديم: يأخذ
~~مع الزكاة شطر ماله.
# قلت: المشهور، هو الجديد، والحديث الوارد في سنن أبي داود وغيره يأخذ شطر
~~ماله ضعفه الشافعي رحمة الله عليه، ونقل أيضا عن أهل العلم بالحديث أنهم لا
~~يثبتونه وهذا الجواب هو المختار. وأما جواب من أجاب من أصحابنا بأنه منسوخ،
~~فضعيف، فإن النسخ يحتاج إلى دليل، ولا قدرة لهم عليه هنا. والله أعلم.
# ثم إن نوى الممتنع حال الاخذ منه، برئت ذمته ظاهرا وباطنا، ولا ms0455 حاجة إلى
~~PageV02P066
# نية الامام، وإلا فإن نوى الامام، أجزأه في الظاهر، ولا يطالب ثانيا، وهل
~~يجزئه باطنا؟ وجهان. أصحهما: يجزئه كولي الصبي، تقوم نيته مقام نيته، وإن
~~لم ينو الامام، لم يسقط الفرض في الباطن قطعا، ولا في الظاهر على الأصح،
~~والمذهب: أنه تجب النية على الامام، وأنه تقوم نيته مقام نية المالك، وقيل:
~~إن قلنا: لا تبرأ ذمة المالك باطنا، لم تجب النية على الامام، وإلا فوجهان.
# أحدهما: تجب، كالولي، والثاني: لا، لئلا يتهاون المالك فيما هو متعبد به.
# ومنها: أن يوكل من يفرق زكاته، فإن نوى الموكل عند الدفع إلى الوكيل،
~~ونوى الوكيل عند الدفع إلى المساكين، فهو الأكمل، وإن لم ينو واحد منهما،
~~أو لم ينو الموكل، لم يجزئه، وإن نوى الموكل عند الدفع، ولم ينو الوكيل،
~~فطريقان.
# أحدهما: القطع بالجواز، وأصحهما: أنه على الوجهين فيما إذا فرق بنفسه، هل
~~يجزئه تقديم النية على التفرقة؟ والأصح الاجزاء كالصوم للعسر، ولان القصد
~~سد حاجة الفقير، وعلى هذا يكفي نية الموكل عند الدفع إلى الوكيل، وعلى
~~الثاني: يشترط نية الوكيل عند الدفع إلى المساكين، ولو وكل وكيلا وفوض
~~النية إليه، جاز، كذا ذكر في النهاية والوسيط.
# فرع لو تصدق بجميع ماله ولم ينو الزكاة، لم تسقط عنه الزكاة.
# فصل ينبغي للامام أن يبعث السعاة لأخذ الزكوات، والأموال ضربان، ما يعتبر
~~فيه الحول، وما لا يعتبر، كالزرع والثمار، فهذا يبعث السعاة فيه لوقت
~~وجوبه، وهو إدراك الثمار واشتداد الحب. وأما الأول، فالحول مختلف في حق
~~PageV02P067
# الناس، فينبغي للساعي أن يعين شهرا فيأتيهم فيه. واستحب الشافعي رحمه
~~الله، أن يكون ذلك الشهر المحرم، صيفا كان أو شتاء، فإنه أول السنة
~~الشرعية.
# قلت: هذا الذي ذكرنا من تعيين الشهر على الاستحباب على الصحيح، وفي وجه:
~~يجب. ذكره صاحب الكتاب في آخر قسم الصدقات. والله أعلم.
# وينبغي أن يخرج قبل المحرم ليصلهم في أوله، ثم إذا جاءهم، فمن تم حوله،
~~أخذ زكاته، ومن لم يتم، يستحب له أن يعجل، فإن لم يفعل، استناب ms0456 من يأخذ
~~زكاته، وإن شاء أخر إلى مجيئه من قابل، فإن وثق به، فوض التفريق إليه، ثم
~~إن كانت الماشية ترد الماء، أخذ زكاتها على مياههم ولا يكلفهم ردها إلى
~~البلد، ولا يلزمه أن يتبع المراعي، فإن كان لرب المال ماءان، أمر بجمعها
~~عند أحدهما، وإن اكتفت الماشية بالكلأ في وقت الربيع، ولم ترد الماء، أخذ
~~الزكاة في بيوت أهلها وأفنيتهم. هذا لفظ الشافعي، ومقتضاه تجويز تكليفهم
~~الرد إلى الأفنية. وقد صرح به المحاملي وغيره، وإذا أراد معرفة عددها،
~~فأخبره المالك، وكان ثقة، صدقه، وإلا عدها، والأولى أن تجمع في حظيرة أو
~~نحوها، وينصب على الباب خشبة معترضة، وتساق لتخرج واحدة واحدة، وتثبت كل
~~شاة إذا بلغت المضيق، فيقف المالك أو نائبه من جانب، والساعي أو نائبه من
~~جانب، وبيد كل واحد منهما قضيب يشيران به إلى كل شاة، أو يصيبان به ظهرها
~~فهو أضبط، فإن اختلفا بعد العد، فإن كان الواجب يختلف به، أعاد العد.
# فرع يستحب للساعي أن يدعو لرب المال، ولا يتعين دعاء. واستحب PageV02P068
# الشافعي رحمه الله أن يقول: آجرك الله فيما أعطيت، وجعله لك طهورا، وبارك
~~لك فيما أبقيت. ولنا وجه شاذ: أنه يجب الدعاء، حكاه الحناطي. وكما يستحب
~~للساعي الدعاء، يستحب أيضا للمساكين إذا فرق عليهم المالك. قال الأئمة:
# وينبغي أن لا يقول: اللهم صل عليه، وإن ورد في الحديث، لان الصلاة صارت
~~مخصوصة في لسان السلف بالأنبياء صلوات الله عليهم وسلامه. وكما أن قولنا.
# عز وجل. صار مخصوصا بالله تعالى. فكما لا يقال: محمد عز وجل وإن كان
~~عزيزا جليلا، لا يقال: أبو بكر، أو علي، صلى الله عليه، وإن صح المعنى.
# وهل ذلك مكروه كراهة تنزيه، أم هو مجرد ترك أدب؟ فيه وجهان. الصحيح
~~الأشهر: أنه مكروه، لأنه شعار أهل البدع، وقد نهينا عن شعارهم. والمكروه:
~~هو ما ورد فيه نهي مقصود، ولا خلاف أنه يجوز أن يجعل غير الأنبياء تبعا
~~لهم، فيقال:
# اللهم صل على محمد، وعلى آل محمد، وأصحابه وأزواجه، وأتباعه، ms0457 لان السلف
~~لم يمتنعوا منه. وقد أمرنا به في التشهد وغيره. قال الشيخ أبو محمد:
# والسلام في معنى الصلاة، فإن الله تعالى قرن بينهما، فلا يفرد به غائب
~~غير الأنبياء. ولا بأس به على سبيل المخاطبة للاحياء والأموات من المؤمنين،
~~فيقال:
# سلام عليكم.
# قلت: قوله: لا بأس به، ليس بجيد، فإنه مسنون للاحياء والأموات
~~PageV02P069
# بلا شك، وهذه الصيغة لا تستعمل في المسنون، وكأنه أراد: لا منع منه في
~~المخاطبة، بخلاف الغيبة، وأما استحبابه في المخاطبة، فمعروف. والله أعلم.
# باب تعجيل الزكاة التعجيل جائز في الجملة، هذا هو الصواب المعروف. وحكى
~~الموفق أبو طاهر، عن أبي عبيد بن حربويه من أصحابنا منع التعجيل، وليس بشئ،
~~ولا تفريع عليه.
# ثم مال الزكاة ضربان، متعلق بالحول، وغير متعلق.
# فالأول: يجوز تعجيل زكاته قبل الحول، ولا يجوز قبل تمام النصاب، في
~~الزكاة العينية. أما إذا اشترى عرضا للتجارة، يساوي مائة درهم، فعجل زكاة
~~مائتين، وحال الحول وهو يساوي مائتين، فيجزئه المعجل عن الزكاة على المذهب،
~~لأن الاعتبار في العروض بآخر الحول، ولو ملك أربعين شاة معلوفة، فعجل شاة
~~عازما أن يسميها حولا، لم يقع عن الزكاة إذا أسامها، لان المعلوفة ليست مال
~~زكاة، فهي كما دون النصاب. وإنما يعجل بعد انعقاد حول. فلو عجل زكاة عامين
~~فصاعدا، لم يجزئه عما عدا السنة الأولى على الأصح عند الأكثرين. منهم
~~PageV02P070
# معظم العراقيين وصاحب التهذيب وحملوا الحديث الوارد في تسلف صدقة عامين،
~~من العباس على التسلف دفعتين. فإن جوزنا ما زاد، فذلك إذا بقي معه في بعد
~~التعجيل نصاب كامل، بأن ملك ثنتين وأربعين، فعجل شاتين. فإن لم يبق نصاب
~~كامل، بأن ملك إحدى وأربعين، فعجل شاتين منها، فوجهان. أصحهما:
# لا يجوز، فإن جوزنا صدقة عامين، فهل يجوز أن ينوي تقديم زكاة للسنة
~~الثانية على الأولى؟ وجهان كتقديم صلاة الثانية على الأولى في الجمع في وقت
~~الثانية. حكاه أبو الفضل بن عبدان. ولو ملك نصابا. فعجل زكاة نصابين، فإن
~~كان التجارة، بأن اشترى للتجارة عرضا بمائتين، فعجل ms0458 زكاة أربعمائة، فجاء
~~الحول وهو يساوي أربعمائة، أجزأه على المذهب. وقيل: في المائتين الزائدتين
~~وجهان. فإن كان زكاة عين، بأن ملك مائتي درهم، وتوقع حصول مائتين من جهة
~~أخرى، فعجل زكاة أربعمائة، فحصل ما توقعه، لم يجزئه ما أخرجه عن الحادث.
~~وإن توقع حصوله من عين ما عنده، بأن ملك مائة وعشرين شاة، فعجل شاتين ثم
~~حدثت سخلة، أو ملك خمسا من الإبل، فعجل شاتين، فبلغت بالتوالد عشرا، فهل
~~يجزئه ما أخرجه عن النصاب الذي كمل الآن؟ وجهان. أصحهما عند الأكثرين من
~~العراقيين وغيرهم: لا يجزئه. ولو عجل شاة عن أربعين، فولدت أربعين، فهلكت
~~الأمهات، فهل يجزئه ما أخرج من السخال؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: لا يجزئه. والله أعلم. PageV02P071
# الضرب الثاني: ما لا يتعلق وجوب الزكاة فيه بالحول، فمنه زكاة الفطر،
~~فيجوز تعجيلها بعد دخول رمضان، هذا هو الصحيح. وفي وجه: يجوز في أول يوم من
~~رمضان، لا من أول ليلة. وفي وجه: يجوز قبل رمضان. وأما زكاة الثمار، فتجب
~~ببدو الصلاح، وزكاة الزرع باشتداد الحب. وليس المراد وجوب الأداء، بل
~~المراد أن حق الفقراء، يثبت حينئذ، والاخراج يجب بعد الجفاف وتنقية الحبوب.
~~وإذا ثبت هذا، فالاخراج بعد مصير الرطب تمرا، والعنب زبيبا، ليس بتعجيل، بل
~~هو واجب حينئذ، ولا يجوز التقديم قبل خروج الثمرة، وفيما بعده أوجه.
~~الصحيح: أنه يجوز التعجيل بعد بدو الصلاح لا قبله، والثاني: يجوز قبله من
~~حين خروج الثمرة، والثالث: لا يجوز قبل الجفاف. وأما الزروع، فالاخراج بعد
~~التنقية واجب وليس بتعجيل، ولا يجوز التعجيل قبل التسنبل وانعقاد الحب.
# وبعده، ثلاثة أوجه، الصحيح: جوازه بعد الاشتداد والادراك، ومنعه قبله.
# والثاني: جوازه بعد التسنبل وانعقاد الحب. والثالث: لا يجوز قبل التنقية.
# فرع عد الأئمة ما يقدم على وقت وجوبه من الحقوق المالية، وما لا يقدم، في
~~هذا الباب.
# فمنها: كفارة اليمين، والقتل، والظهار، وجزاء الصيد، وهي مذكورة في
~~أبوابها. PageV02P072
# ومنها: لا يجوز للشيخ الهرم، والحامل، والمريض، تقديم الفدية على رمضان.
~~ولا يجوز تقديم الأضحية على يوم النحر ms0459 قطعا، ولا كفارة الوقاع في شهر رمضان
~~على الأصح، ولو قال: إن شفى الله مريضي، فلله علي عتق رقبة، فأعتق قبل
~~الشفاء، لا يجزئه على الأصح، ولا يجوز تقديم زكاة المعدن، والركاز على
~~الحصول.
# فصل شرط كون المعجل مجزئا، بقاء القابض بصفة الاستحقاق في آخر الحول، فلو
~~ارتد، أو مات قبل الحول، لم تحسب عن الزكاة، وإن استغنى بالمدفوع إليه، أو
~~به، وبمال آخر، لم يضر، وإن استغنى بغيره، لم يحسب عن الزكاة، وإن عرض
~~مانع، ثم زال وصار بصفة الاستحقاق عند تمام الحول، لم يضر على الأصح.
~~ويشترط في الدافع بقاؤه إلى آخر الحول، بصفة من تجب عليه الزكاة، فلو ارتد
~~وقلنا: الردة تمنع وجوب الزكاة، أو مات، أو تلف جميع ماله، أو باعه، أو نقص
~~عن النصاب، لم يكن المعجل زكاة، وإن أبقينا ملك المرتد، وجوزنا إخراج
~~الزكاة في حال الردة، أجزأه المعجل، وهل يحسب في صورة الموت عن زكاة
~~الوارث؟ قال الأصحاب: إن قلنا بالقديم: إن الوارث يبنى على حول الموروث،
~~أجزأه، وإلا لم يجزئه على الأصح، لأنه تعجيل قبل ملك النصاب، فإن قلنا:
~~يحسب فتعددت الورثة، ثبت حكم الخلطة بينهم إن كان المال ماشية أو
~~PageV02P073
# غير ماشية، وقلنا: بثبوت الخلطة فيه. فأما إن قلنا: لا يثبت، ونقص نصيب
~~كل واحد عن النصاب، أو اقتسموا، ونقص نصيب كل واحد عن النصاب، فينقطع
~~الحول، ولا تجب الزكاة على الأصح. وعن صاحب التقريب وجه آخر:
# أنهم يصيرون كشخص واحد، وعلى الثاني: يصيرون كشخص واحد.
# فرع إذا أخذ الامام من المالك قبل أن يتم حوله مالا للمساكين، فله حالان.
# أحدهما: يأخذه بحكم الفرض، فينظر، إن استقرضه بسؤال المساكين، فهو من
~~ضمانهم، سواء تلف في يده، أو بعد أن سلمه إليهم، وهل يكون الامام طريقا في
~~الضمان، حتى يؤخذ منه ويرجع هو على المساكين، أم لا؟ نظر، إن علم المقرض
~~أنه يستقرض للمساكين بإذنهم؟ لم يكن طريقا على الأصح، وإن ظن أنه يستقرض
~~لنفسه، أو للمساكين من غير سؤالهم، فله الرجوع ms0460 على الامام، ثم الامام يقضيه
~~من مال الصدقة، أو يحسبه عن زكاة المقترض، وإذا أقرضه المالك للمساكين
~~ابتداء من غير سؤالهم، فتلف في يد الامام، فلا ضمان على المساكين، ولا على
~~الامام، لأنه وكيل المالك. ولو استقرض الامام بسؤال المالك والمساكين
~~جميعا، فهل هو من ضمان المالك، أو المساكين؟ وجهان يأتي بيانهما في الحال
~~الثاني إن شاء الله تعالى. ولو استقرض بغير سؤال المالك والمساكين، نظر، إن
~~استقرض ولا حاجة بهم إلى القرض، وقع القرض للامام، وعليه ضمانه من خالص
~~ماله، سواء تلف في يده، أو دفعه إلى المساكين، ثم إن PageV02P074
# دفع إليهم متبرعا، فلا رجوع، وإن أقرضهم، فقد أقرضهم مال نفسه، وإن كان
~~استقرض لهم، وبهم حاجة، وهلك في يده، فوجهان. أحدهما: أنه من ضمان
~~المساكين، يقضيه الامام من مال الصدقة، كالولي، إذا استقرض لليتيم، فهلك في
~~يده، يكون الضمان في مال اليتيم، وأصحهما: يكون الضمان من خالص مال الإمام،
~~لان المساكين غير متعينين، وفيهم أو أكثرهم أهل رشد، لا ولاية عليهم، ولهذا
~~لا يجوز منع الصدقة عنهم بلا عذر، ولا التصرف في مالهم بالتجارة، وإنما
~~يجوز الاستقراض لهم بشرط سلامة العاقبة، بخلاف اليتيم. فأما إن دفع
~~المستقرض إليهم، فالضمان عليهم، والامام طريق، فإذا أخذ زكوات، والمدفوع
~~إليه بصفة الاستحقاق، فله أن يقضيه من الزكوات، وله أن يحسبه عن زكاة
~~المقرض، وإن لم يكن المدفوع إليه بصفة الاستحقاق عند تمام حلول الزكوات، لم
~~يجز قضاؤه منها، بل يقضي من مال نفسه، ثم يرجع على المدفوع إليه إن وجد له
~~مالا.
# الحال الثاني: أن يأخذ الامام المال ليحسبه عن زكاة المأخوذ منه عند تمام
~~حوله، وفيه أربع مسائل كالقرض.
# إحداها: أن يأخذ بسؤال المساكين، فإن دفع إليهم قبل الحول، وتم
~~PageV02P075
# الحول وهم بصفة الاستحقاق، والمالك بصفة الوجوب، وقع الموقع، وإن خرجوا
~~عن الاستحقاق، فعليهم الضمان، وعلى المالك الاخراج ثانيا، وإن تلف في يده
~~قبل تمام الحول بغير تفريط له، نظر، إن خرج المالك عن أن تجب عليه الزكاة،
~~فله الضمان ms0461 على المساكين، وهل يكون الامام طريقا؟ وجهان، كما في الاستقراض،
~~وإلا فهل يقع المخرج عن زكاته؟ وجهان. أصحهما: يقع، وبه قطع في الشامل و
~~التتمة، والثاني: لا، فعلى هذا له تضمين المساكين، وفي تضمين الامام
~~الوجهان، فإن لم يكن للمساكين مال، صرف الامام إذا اجتمعت الزكوات عنده ذلك
~~القدر إلى قوم آخرين عن جهة الذي تسلف منه.
# المسألة الثانية: أن يتسلف بسؤال المالك، فإن دفع إلى المساكين، وتم
~~الحول وهم بصفة الاستحقاق، وقع الموقع، وإلا رجع المالك على المساكين دون
~~الامام، وإن تلف في يد الامام، لم يجزئ المالك، سواء تلف بتفريط الامام، أو
~~بغير تفريطه، كالتلف في يد الوكيل، ثم إن تلف بتفريط الامام، فعليه ضمانه
~~للمالك، وإلا فلا ضمان عليه، ولا على المساكين.
# الثالثة: أن يتسلف بسؤال المالك والمساكين جميعا، فالأصح عند صاحب الشامل
~~والأكثرين: أنه من ضمان المساكين، والثاني: من ضمان المالك.
# الرابعة: أن يتسلف بغير سؤال المالك والمساكين، لما رأى من حاجتهم، فهل
~~تكون حاجتهم كسؤالهم؟ وجهان. أصحهما: لا، فعلى هذا إن دفعه إليهم، وخرجوا
~~عن الاستحقاق قبل تمام الحول، استرده الامام منهم ودفعه إلى غيرهم، وإن خرج
~~الدافع عن أهلية الوجوب، استرده ورد إليه، فإن لم يكن للمدفوع إليه مال،
~~ضمنه الامام من مال نفسه، فرط، أم لم يفرط، وعلى المالك إخراج الزكاة
~~ثانيا، وفي وجه ضعيف: لا ضمان على الامام ثم الوجهان في تنزل الحاجة منزلة
~~سؤالهم، هما في حق البالغين، أما إذا كانوا أطفالا، فيبنى على أن الصبي
~~تدفع PageV02P076
# إليه الزكاة من سهم الفقراء أو المساكين، أم لا؟ فإن كان له من يلزمه
~~نفقته كأبيه وغيره، فالأصح أنه لا يدفع إليه، وإن لم يكن، فالصحيح أنه يدفع
~~له إلى قيمه، والثاني: لا، لاستغنائه بسهم من الغنيمة، فإن جوزنا التصرف
~~إليه، فحاجة الأطفال كسؤال البالغين، فتسلف الامام الزكاة واستقراضه لهم،
~~كاستقراض قيم اليتيم. هذا إذا كان الذي يلي أمرهم الامام، فإن كان وليا
~~مقدما على الامام، فحاجتهم كحاجة البالغين، لان لهم من يسأل التسلف ms0462 لو كان
~~صلاحهم فيه. أما إذا قلنا: لا يجوز الصرف إلى الصبي، فلا تجئ هذه المسألة
~~في سهم الفقراء والمساكين، ويجوز أن تجئ في سهم الغارمين ونحوه.
# ثم في المسائل كلها لو تلف المعجل في يد الساعي أو الامام بعد تمام
~~الحول، سقطت الزكاة عن المالك، لان الحصول في يدهما بعد الحول، كالوصول إلى
~~يد المساكين، كما لو أخذ بعد الحول، ثم إن فرط في الدفع إليهم، ضمن من مال
~~نفسه لهم، وإلا فلا ضمان على أحد، وليس من التفريط أن ينتظر انضمام غيره
~~إليه لقلته، فإنه لا يجب تفريق كل قليل يحصل عنده، والمراد بالمساكين في
~~هذه المسائل، أهل السهمين جميعا، وليس المراد جميع آحاد الصنف، بل سؤال
~~طائفة منهم وحاجتهم.
# فصل إذا دفع الزكاة المعجلة إلى الفقير وقال: إنها معجلة، فإن عرض مانع،
~~استرددت منك، فله الاسترداد إن عرض مانع، وإن اقتصر على قوله: هذه زكاة
~~معجلة، أو علم القابض ذلك، ولم يذكر الرجوع، فله الاسترداد على الأصح الذي
~~قطع به الجمهور، وهذا إذا كان الدافع المالك. أما إذا دفعها PageV02P077
# الامام، فلا حاجة إلى شرط الرجوع، بل يثبت الاسترداد قطعا، ولو دفع
~~المالك أو الامام، ولم يتعرض للتعجيل، ولا علم به القابض، فالمذهب: أنه لا
~~يثبت الرجوع مطلقا، وقيل: إن دفع الامام ثبت الرجوع، وإن دفع المالك فلا،
~~وبه قطع جمهور العراقيين، وقيل: فيهما قولان. فإن أثبتنا الرجوع، فقال
~~المالك: قصدت بالمدفوع التعجيل، وأنكر القابض، فالقول قول المالك مع يمينه،
~~ولو ادعى المالك علم القابض بالتعجيل، فالقول قول القابض، وإذا قلنا: لا
~~رجوع إذا لم يذكر التعجيل، ولم يعلم القابض به، فتنازعا في ذكره، أو قلنا:
~~يشترط في الرجوع التصريح به، فتنازعا فيه، فالقول قول المسكين على الأصح مع
~~يمينه، وقول المالك على الثاني، ويجري الوجهان في تنازع الامام والمسكين
~~إذا قلنا:
# الامام محتاج إلى الاشتراط. هذا كله إذا عرض مانع من استحقاقه الزكاة.
~~أما إذا لم يعرض، فليس له الاسترداد بلا سبب، لأنه تبرع بالتعجيل، فهو كمن ms0463
~~عجل دينا مؤجلا لا يسترده.
# فرع قال إمام الحرمين وغيره: لا يحتاج مخرج الزكاة إلى لفظ أصلا، بل
~~يكفيه دفعها وهو ساكت، لأنها في حكم دفع حق إلى مستحق. قال: وفي صدقة
~~التطوع تردد، والظاهر الذي عمل به الناس كافة، أنه لا يحتاج إلى اللفظ
~~أيضا.
# فرع إذا قال: هذه زكاتي، أو صدقتي المفروضة، فطريقان. أحدهما:
# أنه كما لو ذكر التعجيل، ولم يذكر الرجوع، وأصحهما: كما لو لم يذكر شيئا
~~أصلا. وقطع العراقيون بأن المالك لا يسترد، بخلاف الامام. قالوا: ولو كان
~~PageV02P078
# الطارئ موت المسكين، هل للمالك أن يستخلف ورثته على نفي العلم بأنها
~~معجلة؟ وجهان.
# فرع من موانع المعجل أن تكون زكاة تلف النصاب، فحيث يثبت الاسترداد بهذا
~~السبب، هل يثبت إذا أتلفه المالك، أو أتلف منه ما نقص به النصاب لغير حاجة؟
~~وجهان. أصحهما: يثبت، ولو أتلفه بالانفاق وغيره من وجوه الحاجات، ثبت
~~الرجوع قطعا.
# فصل متى ثبت الاسترداد، فإن كان المعجل تالفا، فعليه ضمانه بمثله إن كان
~~مثليا، وإلا فقيمته، وتعتبر قيمته يوم القبض على الأصح، وعلى الثاني: يوم
~~التلف، والثالث: أقصى القيم، خرجه إمام الحرمين. فإن مات القابض، فالضمان
~~في تركته، وإن كان باقيا على حاله، استرده ودفعه أو مثله إلى المستحق إن
~~بقي بصفة الوجوب. وإن كان الدافع هو الامام، آخذه، وهل يصرفه إلى المستحقين
~~بغير إذن جديد من المالك؟ وجهان. أصحهما: وبه قطع في التهذيب: يجوز. وإن
~~أخذ القيمة فهل يجوز صرفها إلى المستحقين؟ وجهان، لان دفع القيمة لا يجزئ،
~~فإن جوزناه وهو الأصح، ففي افتقاره إلى إذن جديد الوجهان. وإن حدثت فيه
~~زيادة متصلة، كالسمن، والكبر، أخذه مع الزيادة، وإن كانت منفصلة، كالولد،
~~واللبن، فالمذهب والذي قطع به الجمهور، ونص عليه الشافعي: أنه يأخذ الأصل
~~بلا زيادة. وقيل: وجهان. أصحهما: هذا. والثاني:
# يأخذه مع الزيادة، وإن كان ناقصا، فهل له أرشه معه؟ وجهان. الصحيح، وظاهر
~~النص: لا أرش له. والمذهب: أن القابض يملك المعجل. وفي وجه شاذ:
~~PageV02P079
# أنه موقوف، فإن عرض مانع، تبين ms0464 عدم الملك، وإلا تبين. فلو باعه القابض،
~~ثم طرأ المانع، فإن قلنا بالمذهب: استمرت صحة البيع، وإلا تبينا بطلانه.
~~ولو كانت العين باقية، فأراد القابض رد بدلها، فإن قلنا بالوقف، لزم ردها
~~بعينها، وإن قلنا بالمذهب، ففي جواز الابدال الخلاف في مثله في القرض بناء
~~على أنه يملكه بالقبض أو بالتصرف.
# فرع المعجل مضموم إلى ما عند المالك، نازل منزلة ما لو كان في يده، فلو
~~عجل شاة من أربعين، ثم حال الحول، ولم يطرأ مانع، أجزاه ما عجل، وكانت تلك
~~الشاة بمنزلة الباقيات عنده. ولو عجل شاة عن مائة وعشرين، ثم ولدت واحدة،
~~أو عن مائة، فولدت عشرين وبلغت غنمه بالمعجلة مائة وإحدى وعشرين، لزمه شاة
~~أخرى وإن كان القابض أتلف تلك المعجلة. ولو عجل شاتين عن مائتين، ثم حدثت
~~سخلة قبل الحول، فقد بلغت غنمة مائتين وواحدة بالمعجلة، فعليه عند تمام
~~الحول شاة ثالثة، فلو كانت المعجلة في هاتين الصورتين معلوفة، أو كان
~~المالك اشتراها فأخرجها، لم يجب شئ زائد، لان المعلوفة والمشتراة، لا يتم
~~بها النصاب، وإن جاز اخراجهما عن الزكاة، ثم إن تم الحول، والمعجل على
~~السلامة، أجزأه ما أخرج، ثم في تقديره إذا كان الباقي دون النصاب، بأن أخرج
~~شاة من أربعين، وجهان. الصحيح الذي قطع به الأصحاب: أن المعجل منزل منزلة
~~الباقي في ملك الدافع حتى يكمل به النصاب ويجزئ، وليس بباق في ملكه حقيقة.
~~وقال صاحب التقريب: يقدر كأن صاحب الملك لم يزل لينقضي الحول وفي ملكه
~~نصاب. واستبعد إمام الحرمين هذا، وقال: تصرف القابض نافذ بالبيع والهبة
~~وغيرهما، فكيف نقول ببقاء ملك الدافع، وهذا الاستبعاد صحيح إن أراد صاحب
~~التقريب بقاء ملكه حقيقة، وإن أراد ما قاله الأصحاب، فقوله صواب.
# أما إذا طرأ مانع من كون المعجل زكاة، فينظر، إن كان المخرج أهلا للوجوب
~~وبقي في يده نصاب، لزمه الاخراج ثانيا. وإن كان دون النصاب، فحيث لا يثبت
~~الاسترداد لا زكاة، وكأنه تطوع بشاة قبل الحول. وحيث ثبت فاسترد، قال
~~PageV02P080
# العراقيون: فيه ms0465 ثلاثة أوجه. أحدها: يستأنف الحول، ولا زكاة للماضي، لنقص
~~ملكه عن النصاب. والثاني: إن كان ماله نقدا، زكاه لما مضى. وإن كان ماشية،
~~فلا، لان السوم شرط في زكاة الماشية، وذلك ممتنع في الحيوان في الذمة.
# وأصحها عندهم: تجب الزكاة لما مضى مطلقا، لان المخرج كالباقي في ملكه.
~~وبهذا قطع في التهذيب، بل لفظه يقتضي وجوب الاخراج ثانيا قبل الاسترداد إذا
~~كان المخرج بعينه باقيا في يد القابض. وقال صاحب التقريب: إذا استرد وقلنا:
~~كأن ملكه زال، لم يزك لما مضى، وإن قلنا: يتبين أن ملكه لم يزل، زكى لما
~~مضى. قال إمام الحرمين: وعلى هذا التقدير الثاني: الشاة المقبوضة حصلت
~~الحيلولة بين المالك وبينها، فيجئ فيها الخلاف في المغصوب والمجحود. وكلام
~~العراقيين يشعر بجريان الأوجه بعد تسليم زوال الملك عن المعجل. وكيف كان،
~~فالأصح عند المعظم وجوب تجديد الزكاة للماضي. أما إذا كان المخرج تالفا في
~~يد القابض، فقد صار الضمان دينا عليه، فإن أوجبنا تجديد الزكاة، إذا كان
~~باقيا، جاء هنا قولا وجوب الزكاة في الدين. هذا إذا كان المزكى نقدا، فإن
~~كان ماشية، لم تجب الزكاة بحال، لان الواجب على القابض القيمة، فلا يكمل
~~هنا نصاب الماشية. وقال أبو إسحاق: تقام القيمة مقام العين هنا، نظرا
~~للمساكين، والصحيح: الأول.
# فرع لو عجل بنت مخاض عن خمس وعشرين من الإبل، فبلغت بالتوالد ستا وثلاثين
~~قبل الحول، لم يجزئه بنت المخاض معجلة وإن صارت بنت لبون في يد القابض، بل
~~يستردها ويخرجها ثانيا، أو بنت لبون أخرى. قال صاحب التهذيب لنفسه: فإن كان
~~المخرج تالفا، والنتاج لم يزد على أحد عشر، فلم PageV02P081
# تكن إبله ستا وثلاثين إلا بالمخرج، وجب أن لا يجب بنت لبون، لأنا إنما
~~نجعل المخرج كالقائم إذا وقع محسوبا عن الزكاة. أما إذا لم يقع، فلا، بل هو
~~كهلاك بعض المال قبل الحول، وفيما قدمناه في الوجه الثالث عن العراقيين ما
~~ينازع في هذا.
# باب حكم تأخير الزكاة إذا تم حول المال الذي يشترط في زكاته ms0466 الحول، وتمكن
~~من الأداء، وجب على الفور كما قدمناه. فإن أخر، عصى ودخل في ضمانه. فلو تلف
~~المال بعد ذلك، لزمه الضمان، سواء تلف بعد مطالبة الساعي أو الفقراء، أو
~~قبل ذلك، ولو تلف بعد الحول وقبل التمكن، فلا شئ عليه. وإن أتلفه المالك،
~~لزمه الضمان.
# وإن أتلفه أجنبي، بني على ما سنذكره إن شاء الله تعالى، أن التمكن شرط في
~~الوجوب، أو في الضمان، إن قلنا بالأول، فلا زكاة. وإن قلنا بالثاني، وقلنا:
# الزكاة تتعلق بالذمة، فلا زكاة، وإن قلنا: تتعلق بالعين، انتقل حق
~~المستحقين إلى القيمة، كما إذا قتل العبد الجاني أو المرهون، ينتقل الحق
~~إلى القيمة.
# فرع إمكان الأداء شرط في الضمان قطعا، وهل هو شرط في الوجوب أيضا؟ قولان.
~~أظهرهما: ليس بشرط، والثاني: شرط كالصلاة والصوم والحج، واحتجوا للأظهر
~~بأنه لو تأخر الامكان، فابتدأ الحول الثاني، يحسب من تمام الأول، لا من
~~(حصول) الامكان. PageV02P082
# فرع الأوقاص التي بين النصب، فيها قولان. أظهرهما: أنها عفو، والفرض
~~يتعلق بالنصاب خاصة، والثاني: ينبسط الفرض عليها وعلى النصاب، فإذا ملك
~~تسعا من الإبل، فعلى الأول، عليه شاة في خمس منها، لا بعينها، وعلى الثاني:
~~الشاة واجبة في الجميع. قال إمام الحرمين: الوجه عندي أن تكون الشاة متعلقة
~~بالجميع قطعا، وأن القولين في أن الوقص إنما يجعل وقاية للنصاب، كما يجعل
~~الربح في القراض وقاية لرأس المال، وهذا الذي قاله حسن، لكن المذهب المشهور
~~ما قدمناه.
# فرع لو تم الحول على خمس من الإبل، فتلف واحد قبل التمكن، فلا زكاة
~~للتالف، وأما الأربعة، فإن قلنا: التمكن شرط في الوجوب، فلا شئ فيها، وإن
~~قلنا: للضمان فقط، وجب أربعة أخماس شاة. ولو تلف أربع، فعلى الأول:
# لا شئ، وعلى الثاني: يجب خمس شاة، ولو ملك ثلاثين من البقر، فتلف خمس قبل
~~الامكان وبعد الحول، فإن قلنا بالأول، فلا شئ، وإن قلنا بالثاني، وجب خمسة
~~أسداس تبيع، ولو تم الحول على تسع من الإبل، فتلف أربع قبل التمكن، فإن
~~قلنا: الامكان شرط للوجوب، ms0467 فعليه شاة، وإن قلنا: للضمان والوقص عفو، فشاة
~~أيضا، وإن قلنا: ينبسط، فالصحيح الذي قطع به الجمهور: يجب خمسة أتساع شاة،
~~وقال أبو إسحاق: يجب شاة كاملة. ولو كانت المسألة بحالها، وتلفت خمس، فإن
~~قلنا: الامكان شرط للوجوب، فلا شئ، وإن قلنا: للضمان، وقلنا: الوقص عفو،
~~فأربعة أخماس شاة، وإن قلنا بالبسط، فأربعة أتساع شاة، ولا يجئ وجه أبي
~~إسحاق. ولو ملك ثمانين من الغنم، فتلف بعد الحول وقبل التمكن أربعون، فإن
~~قلنا: التمكن شرط للوجوب، أو للضمان والوقص عفو، فعليه شاة، وإن قلنا:
~~بالضمان والبسط، فنصف شاة، وعلى وجه أبي إسحاق:
# شاة.
# فرع إمكان الأداء، ليس المراد به مجرد تمكنه من إخراج الزكاة، بل يعتبر
~~معه وجوب الاخراج، وذلك بأن تجتمع شرائطه. PageV02P083
# فمنها: أن يكون المال حاضرا عنده، فإن كان غائبا، لم يجب الاخراج من موضع
~~آخر وإن جوزنا نقل الزكاة.
# ومنها: أن يجد المصروف إليه، وقد تقدم أن الأموال ظاهرة وباطنة، فالباطنة
~~يجوز صرف زكاتها إلى السلطان ونائبه، ويجوز أن يفرقها بنفسه، فيكون واجدا
~~للمصروف إليه، سواء وجد أهل السهمان، أو الامام، أو نائبه، يفرقها، وأما
~~الأموال الظاهرة، فكذلك إن جوزنا تفرقتها بنفسه، وإلا، فلا إمكان حتى يجد
~~الامام أو نائبه، وإذا وجد من يجوز الصرف إليه، فأخر لطلب الأفضل، بأن وجد
~~الامام أو نائبه، فأخر ليفرق بنفسه حيث قلنا: إنه أفضل، أو وجد أهل
~~السهمان، فأخر ليدفع إلى الامام أو نائبه، حيث قلنا: إنه أفضل، أو أخر
~~لانتظار قريب أو جار، أو من هو أحوج، ففي التأخير وجهان. أصحهما: جوازه،
~~فعلى هذا لو أخر فتلف، كان ضامنا في الأصح. قال إمام الحرمين: الوجهان لهما
~~شرطان.
# أحدهما: أن يظهر استحقاق الحاضرين، فإن تردد في استحقاقهم فأخر ليتروى،
~~جاز بلا خلاف، والثاني: أن لا يشتد ضرر الحاضرين وفاقتهم، فإن تضرروا
~~بالجوع، لم يجز التأخير للقريب وشبهه بلا خلاف، وفي هذا الشرط الثاني نظر،
~~فإن إشباعهم لا يتعين على هذا الشخص، ولا من هذا المال، ولا من مال الزكاة.
# قلت: ms0468 هذا النظر ضعيف، أو باطل. والله أعلم. PageV02P084
# قال صاحب التهذيب وغيره: ويشترط في إمكان الأداء أن لا يكون مشتغلا بشئ
~~يهمه من أمر دينه أو دنياه.
# فصل في كيفية تعلق الزكاة بالمال قال الجمهور: فيه قولان.
# القديم: يتعلق بالذمة، والجديد الأظهر: بالعين، ويصير المساكين شركاء لرب
~~المال في قدر الزكاة. هكذا صححه الجمهور، وزاد آخرون قولا ثالثا: أنها
~~تتعلق بالعين تعلق الدين بالمرهون، وقولا رابعا: تتعلق بالعين تعلق الأرش
~~برقبة الجاني، وممن زاد القولين إمام الحرمين، والغزالي. وأما العراقيون،
~~والصيدلاني، والروياني، والجمهور، فجعلوا قول الذمة وتعلق الدين بالمرهون
~~شيئا واحدا، فقالوا: تتعلق بالذمة، والمال مرتهن بها، وجمع صاحب التتمة بين
~~الطريقين، فحكى وجهين، في أنا إذا قلنا: تتعلق بالذمة، فهل المال خلو، أم
~~هو رهن بها؟
# وإذا قلنا كتعلق الرهن، إما قولا برأسه، وإما جزءا من قول الذمة، فهل
~~يجعل جميع المال مرهونا بها، أم يخص قدر الزكاة بالرهن؟ وجهان، وكذا إذا
~~قلنا: كتعلق الأرش، فهل يتعلق بالجميع، أم بقدرها؟ فيه الوجهان. قال إمام
~~الحرمين:
# والتخصيص بقدر الزكاة هو الحق الذي قاله الجمهور، وما عداه هفوة. هذا كله
~~إذا كان الواجب من جنس المال. أما إذا كان من غيره، كالشاة الواجبة في
~~الإبل، فطريقان. أحدهما: القطع بتعلقها بالذمة، وأصحهما: أنه على الخلاف
~~السابق، فعلى الاستئناف لا يختلف، وعلى الشركة يشاركون بقيمة الشاة.
# فرع إذا باع مال الزكاة بعد الحول قبل إخراجها، فإن باع جميعه، فهل يصح
~~البيع في قدر الزكاة؟ يبنى على الأقوال. فإن قلنا: الزكاة في الذمة والمال
~~خلو PageV02P085
# منها، صح، وإن قلنا: مرهون، فقولان. أظهرهما عند العراقيين وغيرهم: يصح
~~أيضا، لأن هذه العلقة، تثبت بغير اختيار المالك، وليست لمعين، فسومح فيهد
~~بما لا يسامح به في الرهن، وإن قلنا: بالشركة، فطريقان. أحدهما: القطع
~~بالبطلان، وأصحهما وبه قطع أكثر العراقيين: في صحته قولان. أظهرهما وبه قطع
~~صاحب التهذيب وعامة المتأخرين: البطلان، وإن قلنا: تعلق الأرش، ففي صحته
~~القولان في بيع الجاني، فإن صححناه، صار البيع ملتزما للفداء، ومتى حكمنا ms0469
~~بالصحة في قدر الزكاة، فما سواه أولى، ومتى حكمنا فيه بالبطلان، فهل يبطل
~~فيما سواه؟ وأما على قول الشركة ففيما سواه قولا تفريق الصفقة، وإن قلنا:
# بالاستيثاق في الجميع، بطل البيع في الجميع، وإن قلنا: بالاستيثاق في قدر
~~الزكاة، ففي الزائد قولا تفريق الصفقة، وحيث منعنا البيع، وكان المال ثمرة،
~~فذلك قبل الخرص، فأما بعده، فلا منع إن قلنا: الخرص تضمين.
# والحاصل من جميع هذا الخلاف، ثلاثة أقوال. أحدها: البطلان في الجميع،
~~والثاني: الصحة في الجميع، وأظهرها: البطلان في قدر الزكاة، والصحة في
~~الباقي. فإن صححنا البيع في الجميع، نظر، إن أدى البائع الزكاة من موضع
~~آخر، فذلك، وإلا فللساعي أن يأخذ من عين المال من يد المشتري قدر الزكاة
~~على جميع الأقوال بلا خلاف. فإن أخذ، انفسخ البيع في قدر الزكاة، وهل ينفسخ
~~في الباقي؟ فيه الخلاف في تفريق الصفقة في الدوام. فإن قلنا: ينفسخ، استرد
~~الثمن، وإلا فله الخيار إن كان جاهلا، فإن فسخ، فذاك، وإن أجاز في الباقي،
~~فيأخذه بقسطه من الثمن، أم بالجميع؟ فيه قولان. أظهرهما: بقسطه،
~~PageV02P086
# ولو لم يأخذ الساعي الواجب منه، ولم يؤد البائع الزكاة من موضع آخر،
~~فالأصح أن للمشتري الخيار إذا علم الحال، والثاني: لا خيار له. فإن قلنا:
~~بالأصح، فأدى البائع الواجب من موضع آخر، فهل يسقط الخيار؟ وجهان. الصحيح:
~~أنه يسقط كما لو اشترى معيبا، فزال عيبه قبل الرد، فإنه يسقط، والثاني: لا
~~يسقط، لاحتمال أن يخرج ما دفعه إلى الساعي مستحقا، فيرجع الساعي إلى عين
~~المال، ويجري الوجهان فيما إذا باع السيد الجاني ثم فداه، هل يبقى للمشتري
~~الخيار؟ أما إذا أبطلنا البيع في قدر الزكاة، وصححناه في الباقي، فللمشتري
~~الخيار في فسخ البيع في الباقي وإجازته، ولا يسقط خياره بأداء البائع
~~الزكاة من موضع آخر، وإذ أجاز فيجيز بقسطه، أم بجميع الثمن؟ فيه القولان
~~المقدمان، وقطع بعض الأصحاب، بأنه يجيز بالجميع في المواشي، والصحيح الأول.
~~هذا كله إذا باع جميع المال، فإن باع بعضه، فإن لم يبق قدر ms0470 الزكاة، فهو كما
~~لو باع الجميع، وإن بقي قدر الزكاة، إما بنية صرفه إلى الزكاة، وإما
~~بغيرها، فإن فرعنا على قول الشركة، ففي صحة البيع وجهان. قال ابن الصباغ:
~~أقيسهما: البطلان، وهما مبنيان على كيفية ثبوت الشركة، وفيها وجهان.
~~أحدهما: أن الزكاة شائعة في PageV02P087
# الجميع، متعلقة بكل واحدة من الشياه بالقسط، والثاني: أن محل الاستحقاق
~~قدر الواجب، ويتعين بالاخراج. أما إذا فرعنا على قول الرهن، فيبنى على أن
~~الجميع مرهون، أم قدر الزكاة فقط؟ فعلى الأول: لا يصح، وعلى الثاني:
# يصح، وإن فرعنا على تعلق الأرش، فإن صححنا بيع الجاني، صح هذا البيع،
~~وإلا، فالتفريع، كالتفريع على قول الرهن، وجميع ما ذكرناه هو في بيع المال
~~الذي * تجب الزكاة في عينه. فأما بيع مال التجارة بعد وجوب الزكاة، فسيأتي
~~في بابها إن شاء الله تعالى.
# فرع إذا ملك أربعين شاة، فحال عليها الحول، ولم يخرج زكاتها حتى حال آخر،
~~فإن حدث منها في كل حول سخلة فصاعدا، فعليه لكل حول شاة بلا خلاف، وإلا
~~فعليه شاة عن الحول الأول، وأما الثاني: فإن قلنا: تجب الزكاة في الذمة،
~~وكان يملك سوى الغنم ما يفي بشاة، وجب شاة للحول الثاني، وإن لم يملك شيئا
~~غير النصاب، يبنى على أن الدين يمنع وجوب الزكاة، أم لا؟ إن قلنا:
# يمنع، لم يجب للحول الثاني شئ، وإلا وجبت شاة، وإن قلنا: يتعلق بالعين
~~تعلق الشركة، لم يجب للحول الثاني شئ، لان المساكين ملكوا شاة نقص بها
~~النصاب، ولا تجب زكاة الخلطة، لان المساكين لا زكاة عليهم، فمخالطتهم
~~كمخالطة المكاتب والذمي، وإن قلنا: يتعلق بالعين تعلق الرهن أو الأرش، قال
~~إمام الحرمين: فهو كالتفريع على قول الذمة، وقال الصيدلاني: هو كقول
~~الشركة، وقياس المذهب ما قاله الامام، لكن يجوز أن يفرض خلاف في وجوب
~~الزكاة من جهة تسلط الغير عليه، وإن قلنا: الدين لا يمنع الزكاة، وعلى هذا
~~التقدير يجري الخلاف على قول الذمة، أيضا. ولو ملك خمسا وعشرين من الإبل
~~حولين ولا نتاج، فإن علقنا ms0471 الزكاة بالذمة، وقلنا: الدين لا يمنعها، أو كان
~~له مال آخر يفي بها، فعليه بنتا مخاض، وإن قلنا: بالشركة، فعليه للحول
~~الأول بنت مخاض، وللثاني: أربع شياه، وتفريع الجرش والرهن على قياس ما سبق.
~~ولو ملك خمسا من الإبل حولين بلا نتاج، فالحكم كما في الصورتين السابقتين.
~~لكن قد ذكرنا أن من PageV02P088
# الأصحاب من لم يثبت قول الشركة إذا كان الواجب من غير جنس الأصل، فعلى
~~هذا يكون الحكم في هذه الصورة مطلقا، كالحكم في الأوليين، تفريعا على قول
~~الذمة، والمذهب وهو اختيار المزني: أنه لا فرق بين أن يكون الواجب من جنس
~~المال أو من غيره، ولهذا يجوز للساعي أن يبيع جزءا من الإبل في الشياه، فدل
~~على تعلق الحق بعينها.
# فرع إذا رهن مال الزكاة، فتارة يرهنه بعد تمام الحول، وتارة قبله، فإن
~~رهنه بعد الحول، فالقول في صحة الرهن في قدر الزكاة كالقول في صحة بيعه،
~~فيعود فيه جميع ما قدمناه، فإذا صححنا في قدر الزكاة، فما زاد أولى، وإن
~~أبطلناه فيه، فالباقي يرتب على البيع. إن صححناه، فالرهن أولى، وإلا فقولا
~~تفريق الصفقة في الرهن إذا جمع حلالا وحراما، فإذا صححنا الرهن في الجميع
~~فلم يؤد الزكاة من موضع آخر، فللساعي أخذها منه. فإذا أخذ، انفسخ الرهن
~~فيه، وفي الباقي الخلاف كما تقدم في البيع، وإذا أبطلناه في الجميع، أو في
~~قدر الزكاة، وكان الرهن مشروطا في بيعه، ففي فساد البيع قولان، فإن لم
~~يفسد، فللمشتري الخيار، ولا يسقط خياره بأداء الزكاة من موضع آخر، أما إذا
~~رهن قبل تمام الحول فتم، ففي وجوب الزكاة خلاف قدمناه، والرهن لا يكون إلا
~~بدين، وفي كون الدين مانعا من الزكاة الخلاف المعروف، فإن قلنا: الرهن لا
~~يمنع الزكاة، وقلنا:
# الدين لا يمنع أيضا، أو قلنا: يمنع، فكان له مال آخر يفي بالدين، وجبت
~~الزكاة، وإلا فلا. ثم إن لم يملك الراهن مالا آخر، أخذت الزكاة من عين
~~المرهون على الأصح، ولا تؤخذ منه على الثاني. فعلى الأصح: لو ms0472 كانت الزكاة
~~من غير جنس المال، كالشاة من الإبل، بيع جزء من المال فيها، وقيل: الخلاف
~~فيما إذا كان الواجب من غير جنس المال، فإن كان من جنسه، أخذ من المرهون
~~قطعا، ثم إذا أخذت الزكاة من عين المرهون، فأيسر الراهن بعد ذلك، فهل يؤخذ
~~منه قدرها ليكون رهنا عند المرتهن؟ إن علقنا الزكاة بالذمة، أخذ، وإلا فلا
~~على الأصح. فإذا PageV02P089
# قلنا بالأخذ، وكان النصاب مثليا، أخذ المثل، وإلا فالقيمة على قاعدة
~~الغرامات.
# أما إذا ملك مالا آخر، فالمذهب والذي قطع به الجمهور: أن الزكاة تؤخذ من
~~سائر أمواله، ولا تؤخذ من عين المرهون، وقال جماعة: تؤخذ من عينه إن
~~علقناها بالعين، وهذا هو القياس، كما لا يجب على السيد فداء المرهون إذا
~~جنى.
# باب زكاة المعشرات تجب الزكاة في الأقوات، وهي من الثمار: النخل والعنب،
~~ومن الحبوب:
# الحنطة والشعير، والأرز والعدس، والحمص والباقلاء، والدخن والذرة،
~~واللوبياء والماش، والهرطمان وهو الجلبان. وأما ما سوى الأقوات، فلا تجب
~~الزكاة في معظمها بلا خلاف، وفي بعضها خلاف. فمما لا زكاة فيه بلا خلاف:
~~التين، والسفرجل، والخوخ، والتفاح، والجوز، واللوز، والرمان، وغيرها من
~~الثمار، وكالقطن، والكتان، والسمسم، والإسبيوش، PageV02P090
# وهو بزر القطونا، والثفاء وهو حب الرشاد، والكمون، والكزبرة، والبطيخ،
~~والقثاء، والسلق، والجزر، والقنبيط، وحبوبها وبزورها.
# ومن المختلف فيه: الزيتون. فالجديد المشهور: لا زكاة فيه، والقديم:
# تجب ببدو صلاحه، وهو نضجه واسوداده، ويعتبر فيه النصاب عند الجمهور، وخرج
~~ابن القطان اعتبار النصاب فيه وفي سائر ما يختص القديم بإيجاب الزكاة فيه
~~على قولين. ثم إن كان الزيتون مما لا يجئ منه الزيت، كالبغدادي، أخرج عشره
~~زيتونا، وإن كان مما يجئ منه الزيت كالشامي، فثلاثة أوجه. الصحيح المنصوص
~~في القديم: أنه إن شاء الزيت، وإن شاء الزيتون، والزيت أولى، والثاني:
~~يتعين الزيت، والثالث: يتعين الزيتون، بدليل أنه يعتبر النصاب بالزيتون دون
~~الزيت بالاتفاق.
# ومنها: الزعفران، والورس، وهو شجر يخرج شيئا كالزعفران، فلا زكاة
~~PageV02P091
# فيهما على الجديد المشهور، وقال في القديم: تجب إن صح الحديث في الورس. ms0473
~~فإن أوجبنا فيه، ففي الزعفران قولان، فإن أوجبنا فيهما، فالمذهب: أنه لا
~~يعتبر النصاب، بل تجب في القليل والكثير، وقيل: فيه قولان.
# ومنها: العسل، لا زكاة فيه على الجديد، وعلق القول فيه على القديم، وقطع
~~أبو حامد وغيره بنفي الزكاة فيه قديما وجديدا. فإن أوجبنا، فاعتبار النصاب
~~كما سبق.
# ومنها: القرطم وهو حب العصفر، الجديد: لا زكاة فيه، والقديم:
# تجب. فعلى هذا، المذهب: اعتبار النصاب كسائر الحبوب، وفي العصفر نفسه
~~طريقان. قيل: كالقرطم، وقيل: لا تجب قطعا.
# ومنها: الترمس، الجديد: لا زكاة فيه، والقديم: تجب.
# ومنها: حب الفجل، حكى ابن كج وجوب الزكاة فيه على القديم، ولم
~~PageV02P092
# أره لغيره.
# فرع لا يكفي في وجوب الزكاة، كون الشئ مقتاتا على الاطلاق، بل المعتبر أن
~~يقتات في حال الاختيار، فقد يقتات الشئ في حال الضرورة، فلا زكاة فيه،
~~كالفث، وحب الحنظل، وسائر بزور البرية. واختلف في تفسير الفث، فقال المزني
~~وطائفة: هو حب الغاسول، وهو الأشنان، وقال آخرون: هو حب أسود يابس، يدفن
~~فيلين قشره، فيزال ويطحن، ويخبز، تقتاته أعراب طيئ.
# واعلم أن الأئمة ضبطوا ما يجب فيه العشر بقيدين. أحدهما: أن يكون قوتا،
~~والثاني: أن يكون من جنس ما ينبته الآدميون. قالوا: فإن فقد الأول
~~كالإسبيوش، أو الثاني كالفث، أو كلاهما كالثفاء، فلا زكاة، وإنما يحتاج إلى
~~ذكر القيدين من أطلق القيد الأول. فأما من قيده فقال: يكون قوتا في حال
~~الاختيار، فلا يحتاج إلى الثاني، إذ ليس فيما يستنبت إلا ما يقتات اختيارا،
~~واعتبر العراقيون مع القيدين، قيدين آخرين. أحدهما: أن يدخر، والآخر: أن
~~ييبس، ولا حاجة إليهما، فإنهما لازمان لكل مقتات مستنبت.
# فصل النصاب معتبر في المعشرات، وهو خمسة أوسق، والوسق: ستون صاعا،
~~والصاع: خمسة أرطال وثلث بالبغدادي. فالخمسة، هي ألف وستمائة رطل
~~PageV02P093
# بالبغدادي، والأصح عند الأكثرين: أن هذا القدر تحديد، وقيل:
# تقريب. فعلى التقريب يحتمل نقصان القليل كالرطلين، وحاول إمام الحرمين
~~ضبطه فقال:
# الأوسق: الأوقار، والوقر المقتصد: ثلاثمائة وعشرون رطلا، فكل نقص لو وزع
~~على الأوسق الخمسة لم ms0474 تعد منحطة عن حد الاعتدال، لا يضر، وإن عدت منحطة،
~~ضر، وإن أشكل فيحتمل أن يقال: لا زكاة حتى تحقق الكثرة، ويحتمل أن يقال:
~~تجب لبقاء الأوسق. قال: وهذا أظهر. ثم قال إمام الحرمين: الاعتبار فيما
~~علقه الشرع بالصاع والمد بمقدار موزون يضاف إلى الصاع والمد، لا لما يحوي
~~المد ونحوه، وذكر الروياني وغيره: أن الاعتبار بالكيل لا بالوزن، وهذا هو
~~الصحيح. قال أبو العباس الجرجاني: إلا العسل إذا أوجبنا فيه الزكاة،
~~فالاعتبار فيه بالوزن، وتوسط صاحب العدة فقال: هو على التحديد في الكيل،
~~وعلى التقريب في الوزن، وإنما قدره العلماء بالوزن استظهارا.
# قلت: الصحيح: اعتبار الكيل كما صححه، وبهذا قطع الدارمي، وصنف في هذه
~~المسألة تصنيفا، وسيأتي في إيضاحه زيادة في زكاة الفطر إن شاء الله تعالى،
~~وهناك نذكر الخلاف في قدر رطل بغداد، والأصح: أنه مائة وثمانية وعشرون
~~درهما، وأربعة أسباع درهم. فعلى هذا، الأوسق الخمسة بالرطل الدمشقي:
# ثلاثمائة واثنان وأربعون رطلا ونصف رطل وثلث رطل وسبعا أوقية. والله
~~أعلم. PageV02P094
# فصل لا فرق بين ما تنبته الأرض المملوكة والمستأجرة في وجوب العشر، فيجب
~~على مستأجر الأرض العشر مع الأجرة، وكذا يجب عليه العشر والخراج في الأرض
~~الخراجية. قال أصحابنا: وتكون الأرض خراجية في صورتين.
# إحداهما: أن يفتح الامام بلدة قهرا، ويقسمها بين الغانمين، ثم يعوضهم
~~عنها، ثم يقفها على المسلمين ويضرب عليها خراجا، كما فعل عمر رضي الله عنه
~~بسواد العراق، على ما هو الصحيح فيه.
# الثانية: أن يفتح بلدة صلحا، على أن تكون الأرض للمسلمين، ويسكنها الكفار
~~بخراج معلوم، فالأرض تكون فيئا للمسلمين، والخراج عليها أجرة لا تسقط
~~بإسلامهم، وهكذا إذا انجلى الكفار عن بلدة وقلنا: إن الأرض تصير وقفا على
~~مصالح المسلمين، يضرب عليها خراجا يؤديه من يسكنها مسلما كان أو ذميا. فأما
~~إذا فتحت صلحا ولم يشرط كون الأرض للمسلمين، ولكن سكنوا فيها بخراج، فهذا
~~يسقط بالاسلام، فإنه جزية، وأما البلاد التي فتحت قهرا وقسمت بين الغانمين،
~~وبقيت في أيديهم، وكذا التي أسلم أهلها عليها، ms0475 والأرض التي أحياها
~~المسلمون، فكلها عشرية، وأخذ الخراج منها ظلم.
# فرع النواحي التي يؤخذ منها الخراج، ولا يعرف كيف كان حالها في
~~PageV02P095
# الأصل، حكى الشيخ أبو حامد عن نص الشافعي رحمة الله عليه: أنه يستدام
~~الاخذ منها، فإنه يجوز أن يكون الذي فتحها صنع بها كما صنع عمر رضي الله
~~عنه بسواد العراق، والظاهر: أن ما جرى لطول الدهر، جرى بحق. فإن قيل: هل
~~يثبت فيها حكم أرض السواد من امتناع البيع والرهن؟ قيل: يجوز أن يقال:
~~الظاهر في الاخذ كونه حقا، وفي الأيدي الملك، فلا نترك واحدا من الظاهرين،
~~إلا بيقين.
# فرع الخراج المأخوذ ظلما، لا يقوم مقام العشر، فإن أخذه السلطان على أن
~~يكون بدلا عن العشر، فهو كأخذ القيمة بالاجتهاد، وفي سقوط الفرض به وجهان.
~~أحدهما وبه قطع في التتمة: السقوط، فإن لم يبلغ قدر العشر، أخرج الباقي،
~~وذكر في النهاية: أن بعض المصنفين حكى قريبا من هذا عن أبي زيد واستبعده.
# قلت: الصحيح: السقوط، وهو نصه في الام وبه قطع جماهير الأصحاب، كالشيخ
~~أبي حامد، والمحاملي، والماوردي، والقاضي أبي الطيب، ومن المتقدمين ابن أبي
~~هريرة، ومنعه أبو إسحاق. والله أعلم.
# فصل ثمار البستان وغلة القرية الموقوفين على المساجد، أو الرباطات، أو
~~القناطر، أو الفقراء، أو المساكين، لا زكاة فيها، إذ ليس لها مالك معين،
~~هذا هو المذهب الصحيح المشهور الذي قطع به الجمهور، ونقل ابن المنذر عن
~~الشافعي رحمه الله تعالى PageV02P096
# وجوب الزكاة فيها. فأما الموقوف على جماعة معينين، فتقدم بيانه في باب
~~الخلطة.
# فصل في الحال الذي يعتبر فيه بلوغ المعشر خمسة أوسق إن كان نخلا أو عنبا،
~~اعتبر تمرا وزبيبا، فإن كان رطبا لا يتخذ منه تمر، فوجهان.
# أصحهما: يوسق رطبا، والثاني: يعتبر بحالة الجفاف، وعلى هذا وجهان.
# أحدهما: يعتبر بنفسه بلوغه نصابا وإن كان حشفا، والثاني: بأقرب الأرطاب
~~إليه، وهذا إذا كان يجئ منه تمر ردئ، فأما إذا كان يفسد بالكلية، فيقتصر
~~على الوجه الأصح، وهو توسيقه رطبا. والعنب الذي لا يتزبب، كالرطب ms0476 الذي لا
~~يتتمر، ولا خلاف في ضم ما لا يجفف منهما إلى ما يجفف في تكميل النصاب. ثم
~~في أخذ الواجب من الذي لا يجفف إشكال ستعرفه مع الخلاص منه في مسألة إصابة
~~النخل العطش إن شاء الله تعالى. وأما الحبوب، فيعتبر بلوغها نصابا بعد
~~التصفية من التبن، ثم قشورها أضرب. أحدها: قشر لا يدخر الحب فيه، ولا يؤكل
~~معه، فلا يدخل في النصاب، والثاني: قشر يدخر الحب فيه، ويؤكل معه كالذرة،
~~فيدخل القشر في الحساب، فإنه طعام وإن كان قد يزال كما تقشر الحنطة. وفي
~~دخول القشرة السفلى من الباقلاء في الحساب، وجهان. قال في العدة: المذهب لا
~~يدخل الثالث: قشر يدخر الحب فيه ولا يؤكل معه، فلا يدخل في حساب النصاب،
~~ولكن يؤخذ الواجب فيه كالعلس والأرز. أما العلس، فقال الشافعي رحمه الله
~~عنه في الام: يبقى بعد دياسه على كل حبتين منه كمام لا يزول إلا بالرحى
~~الخفيفة، أو بمهراس، وادخاره في ذلك الكمام أصلح له، وإذا أزيل، كان
~~PageV02P097
# الصافي نصف المبلغ، فلا يكلف صاحبه إزالة ذلك الكمام عنه، ويعتبر بلوغه
~~بعد الدياس عشرة أوسق ليكون الصافي منه خمسة. وأما الأرز، فيدخر أيضا مع
~~قشره، فإنه أبقى له، ويعتبر بلوغه مع القشر عشرة أوسق كالعلس، وعن الشيخ
~~أبي حامد:
# أنه قد يخرج منه الثلث، فيعتبر بلوغه قدرا يكون الخارج منه نصابا.
# فصل لا يضم التمر إلى الزبيب في إكمال النصاب، ويضم أنواع التمر بعضها
~~إلى بعض، وأنواع الزبيب بعضها إلى بعض، ولا تضم الحنطة إلى الشعير، ولا
~~سائر أجناس الحبوب بعضها إلى بعض، ويضم العلس إلى الحنطة، لأنه نوع منها،
~~وأكمته يحوي الواحد منها حبتين، وإذا نحيت الأكمة، خرجت الحنطة الصافية،
~~وقبل التنحية إذا كان له وسقان من العلس، وأربعة حنطة، تم نصابه. فلو كانت
~~الحنطة ثلاثة أوسق، لم يتم النصاب إلا بأربعة أوسق علسا، وعلى هذا القياس.
~~وأما السلت، فقال العراقيون وصاحب التهذيب: هو حب يشبه الحنطة في اللون
~~والنعومة، والشعير في برودة الطبع، وعكس الصيدلاني ms0477 وآخرون فقالوا: هو في
~~صورة الشعير، وطبعه حار كالحنطة.
# قلت: الصحيح، بل الصواب ما قاله العراقيون، وبه قطع جماهير الأصحاب، وهو
~~الذي ذكره أهل اللغة. والله أعلم.
# ثم فيه ثلاثة أوجه. أصحها، وهو نصه في البويطي: أنه أصل بنفسه لا يضم إلى
~~غيره، والثاني: يضم إلى الحنطة، والثالث: إلى الشعير. PageV02P098
# فرع تقدم في الخلطة خلاف في ثبوتها في الثمار والزروع، وأنها إن ثبتت،
~~فهل تثبت خلطتا الشيوع والجوار، أم الشيوع فقط، والمذهب ثبوتهما معا؟
# فإن قلنا: لا تثبتان، لم يكمل ملك رجل بملك غيره في إتمام النصاب، وإن
~~أثبتناهما، كمل بملك الشريك والجار. ولو مات إنسان وخلف ورثة، ونخيلا مثمرة
~~أو غير مثمرة، وبدا الصلاح في الحالين في ملك الورثة، فإن قلنا: لا تثبت
~~الخلطة في الثمار، فحكم كل واحد منقطع عن غيره، فمن بلغ نصيبه نصابا، زكى،
~~ومن لا، فلا، وسواء اقتسموا، أم لا. وإن قلنا: نثبت، قال الشافعي رحمه
~~الله: إن اقتسموا قبل بدو الصلاح، زكوا زكاة الانفراد، فمن لم يبلغ نصيبه
~~نصابا، فلا شئ عليه، وهذا إذا لم تثبت خلطة الجوار، أو أثبتناها وكانت
~~متباعدة. أما إذا كانت متجاورة وأثبتناها، فيزكون زكاة الخلطة، كما قبل
~~القسمة، وإن اقتسموا بعد بدو الصلاح، زكوا زكاة الخلطة، لاشتراكهم حالة
~~الوجوب. ثم هنا اعتراضان.
# أحدهما للمزني قال: القسمة بيع، وبيع الربوي بعضه ببعض جزافا لا يجوز،
~~وبيع الرطب على رؤوس النخل بالرطب بيع جزاف، وأيضا فبيع الرطب بالرطب عند
~~الشافعي لا يجوز بحال. أجاب الأصحاب بجوابين. أحدهما: قالوا:
# الامر على ما ذكر إن قلنا: القسمة بيع، ولكن فرع الشافعي رحمه الله على
~~القول الآخر أنها إفراز الثاني، وإن قلنا: القسمة بيع، فتتصور القسمة هنا
~~من وجوه.
# منها: أن يكون بعض النخيل مثمرا، وبعضها غير مثمر، فيجعل هذا هما، وذاك
~~سهما، ويقسمه قسمة تعديل، فيكون بيع نخيل ورطب بنخل متمحض، وذلك جائز.
# ومنها: أن تكون التركة نخلتين، والورثة شخصين، اشترى أحدهما نصيب صاحبه
~~من إحدى النخلتين أصلها وثمرها بعشرة دراهم، وباع نصيبه ms0478 من الأخرى لصاحبه
~~بعشرة، وتقاصا. قال الأصحاب: ولا يحتاج إلى شرط القطع وإن كان قبل بدو
~~الصلاح، لأن المبيع جزء شائع من الثمرة والشجرة معا، فصار كما لو باعها
~~كلها بثمرتها صفقة، وإنما يحتاج إلى شرط القطع إذا أفرد الثمرة بالبيع.
~~PageV02P099
# ومنها: أن يبيع كل واحد نصيبه من ثمرة إحدى النخلتين بنصيب صاحبه من
~~جذعها، فيجوز بعد بدو الصلاح، ولا يكون ربا، ولا يجوز قبل بدوه إلا بشرط
~~القطع، لأنه بيع ثمرة تكون للمشتري على جذع البائع. وقال بعض الأصحاب:
# قسمة الثمار بالخرص تجوز على أحد القولين. قال: والذي ذكره الشافعي هنا
~~تفريع على ذلك القول. ولك أن تقول: هذا يدفع إشكال البيع جزافا، ولا يدفع
~~إشكال منع بيع الرطب بالرطب.
# الاعتراض الثاني: قال العراقيون: جواز القسمة قبل إخراج الزكاة، هو بناء
~~على أن الزكاة في الذمة. فإن قلنا: إنها تتعلق بالعين، لم تصح القسمة.
# واعلم أنه يمكن تصحيح القسمة مع التفريع على قول العين، بأن تخرص الثمار
~~عليهم، ويضمنوا حق المساكين، فلهم التصرف بعد ذلك، وأيضا فإنا حكينا في قول
~~البيع قولين تفريعا على التعلق بالعين، فكذلك القسمة إن جعلناها بيعا، وإن
~~قلنا: إفراز، فلا منع، وجميع ما ذكرناه إذا لم يكن على الميت دين، فإن مات
~~وعليه دين، وله نخيل مثمرة، فبدا الصلاح فيها بعد موته وقبل أن تباع،
~~فالمذهب والذي قطع به الجمهور: وجوب الزكاة على الورثة، لأنها ملكهم ما لم
~~تبع في الدين، وقيل: قولان. أظهرهما: هذا، والثاني: لا تجب لعدم استقرار
~~الملك في الحال، ويمكن بناؤه على الخلاف في أن الدين هل يمنع الإرث، أم لا؟
~~فعلى المذهب: حكمهم في كونهم يزكون زكاة خلطة، أم انفراد؟ على ما سبق إذا
~~لم يكن دين. ثم إن كانوا موسرين، أخذت الزكاة منهم، وصرفت النخيل والثمار
~~إلى PageV02P100
# دين الغرماء، وإن كانوا معسرين، فطريقان. أحدهما: أنه على الخلاف في أن
~~الزكاة تتعلق بالذمة، أم بالعين؟ إن قلنا: بالذمة والمال مرهون بها، خرج
~~على الأقوال الثلاثة في اجتماع حق الله ms0479 تعالى وحق الآدمي. فإن سوينا، وزعنا
~~المال على الزكاة والغرماء، وإن قلنا: بالعين، أخذت، سواء قلنا: تعلق
~~الأرش، أو تعلق الشركة. والطريق الثاني وهو الأصح: تؤخذ الزكاة بكل حال
~~لشدة تعلقها بالمال.
# ثم إذا أخذت من العين ولم يف الباقي بالدين، غرم الورثة قدر الزكاة
~~لغرماء الميت إذا أيسروا، لان وجوب الزكاة عليهم، وبسببه خرج ذلك القدر عن
~~الغرماء. قال صاحب التهذيب: هذا إذا قلنا: الزكاة تتعلق بالذمة. فإن
~~علقناها بالعين، لم يغرموا كما ذكرنا في الرهن. أما إذا كان اطلاع النخل
~~بعد موته، فالثمرة محض حق الورثة، لا تصرف إلى دين الغرماء، إلا إذا قلنا
~~بالضعيف: إن الدين يمنع الإرث، فحكمها كما لو حدثت قبل موته.
# فصل لا تضم ثمرة العام الثاني إلى ثمرة العام الأول في إكمال النصاب بلا
~~خلاف وإن فرض اطلاع ثمرة العام الثاني قبل جداد ثمرة الأول. ولو كانت له
~~نخيل تحمل في العام الواحد مرتين، لم يضم الثاني إلى الأول. قال الأصحاب:
~~هذا لا يكاد يقع في النخل والكرم، لأنهما لا يحملان في السنة حملين، وإنما
~~يقع ذلك في التين وغيره مما لا زكاة فيه، ولكن ذكر الشافعي رحمه الله
~~المسألة بيانا لحكمها لو تصورت. ثم إن القاضي ابن كج فصل فقال: إن أطلعت
~~النخل الحمل الثاني بعد جداد الأول، فلا يضم، وإن أطلعت قبل جداده وبعد بدو
~~الصلاح، ففيه الخلاف الذي سنذكره إن شاء الله تعالى في حمل نخلتين، وهذا
~~الذي قاله، لا يخالف إطلاق الجمهور عدم الضم، لان السابق إلى الفهم من
~~الحمل الثاني، هو الحادث بعد جداد الأول. ولو كان له نجيل أو أعناب يختلف
~~إدراك ثمارها في العام، لاختلاف أنواعها أو بلادها، فإن أطلع المتأخر قبل
~~بدو صلاح الأول، ضم إليه، وإن أطلع بعد جداد الأول، فوجهان. قال ابن كج
~~وأصحاب القفال: لا يضم، وقال أصحاب الشيخ أبي حامد: يضم، وفي ظاهر نص
~~الشافعي ما يدل لهم. PageV02P101
# قلت: هذا هو الراجح، ورجحه في المحرر. والله أعلم.
# وإن كان اطلاعه قبل ms0480 جداد الأول وبعد بدو صلاحه، فإن قلنا: فيما بعد
~~الجداد يضم، فهنا أولى، وإلا فوجهان. أصحهما في التهذيب: لا يضم، وإذا قلنا
~~بقول أصحاب القفال، فهل يقام وقت الجداد مقام الجداد؟ وجهان.
# أوفقهما: يقام، فإن الثمار بعد وقت الجداد كالمجدودة، ولهذا لو أطلعت
~~النخلة للعام الثاني وعليها بعض ثمرة الأول، لم يضم قطعا. فعلى هذا قال
~~إمام الحرمين:
# لجداد الثمار أول وقت ونهاية يكون ترك الثمار إليها أولى، وتلك النهاية
~~هي المعتبرة.
# فرع: من مواضع اختلاف إدراك الثمر نجد، وتهامة. فتهامة حارة يسرع إدراك
~~الثمرة بها، بخلاف نجد، فإذا كانت لرجل نخيل تهامية، ونخيل نجدية، فأطلعت
~~التهامية ثم النجدية لذلك العام، واقتضى الحال ضم النجدية إلى التهامية على
~~ما سبق بيانه، فضمها ثم أطلعت التهامية ثمرة أخرى، فلا يضم ثمرة هذه المرة
~~إلى النجدية. وإن أطلعت قبل بدو صلاحها، لأنا لو ضممناها إلى النجدية، لزم
~~ضمها إلى التهامية الأولى، وذلك لا يجوز. هكذا ذكره الأصحاب. قال الصيدلاني
~~وإمام الحرمين: ولو لم تكن النجدية مضمومة إلى التهامية الأولى، بأن أطلعت
~~بعد جدادها، ضممنا التهامية الثانية إلى النجدية، لأنه لا يلزم المحذور
~~الذي ذكرناه، وهذا الذي قالاه قد لا يسلمه سائر الأصحاب، لأنهم حكموا بضم
~~ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض، وبأنه لا تضم ثمرة عام إلى ثمرة عام آخر،
~~والتهامية الثانية حمل عام آخر.
# فصل لا يضم زرع عام إلى زرع عام آخر، في إكمال النصاب واختلاف أوقات
~~الزراعة، لضرورة التدريج، كالذي يبتدئ الزراعة، ويستمر فيها شهرا أو شهرين،
~~لا يقدح، بل يعد زرعا واحدا، ويضم قطعا. ثم الشئ قد يزرع PageV02P102
# في السنة مرارا، كالذرة تزرع في الخريف، والربيع، والصيف، ففي ضم بعضها
~~إلى بعض عشرة أقوال، أكثرها منصوصة، وأرجحها عند الأكثرين: إن وقع الحصادان
~~في سنة واحدة، ضم، وإلا فلا.
# الثاني: إن وقع الزرعان في سنة، ضم، وإلا فلا، ولا يؤثر اختلاف الحصاد
~~واتفاقه.
# والثالث: إن وقع الزرعان والحصادان في سنة، ضم، وإلا فلا.
# واجتماعهما في سنة: أن يكون بين ms0481 زرع الأول وحصد الثاني، أقل من اثني عشر
~~شهرا عربية. كذا قاله صاحب النهاية والتهذيب.
# والرابع: إن وقع الزرعان والحصادان، أو زرع الثاني وحصد الأول في سنة،
~~ضم، وهذا بعيد عند الأصحاب.
# والخامس: الاعتبار بجميع السنة أحد الطرفين، إما الزرعين، وإما الحصادين.
# والسادس: إن وقع الحصادان في فصل واحد، ضم، وإلا فلا.
# والسابع: إن وقع الزرعان في فصل، ضم، وإلا فلا.
# والثامن: إن وقع الزرعان والحصادان في فصل واحد، ضم، وإلا فلا، والمراد
~~بالفصل: أربعة أشهر.
# والتاسع: أن المزروع بعد حصد الأول، لا يضم كحملي الشجرة، والعاشر خرجه
~~أبو إسحاق: أن ما يعد زرع سنة، يضم، ولا أثر لاختلاف الزرع والحصاد. قال:
~~ولا أعني بالسنة اثني عشر شهرا، فان الزرع لا يبقى هذه المدة، وإنما أعني
~~بها ستة أشهر إلى ثمانية. هذا كله إذا كان زرع الثاني بعد حصد الأول، فلو
~~كان زرع الثاني بعد اشتداد حب الأول، فطريقان. أصحهما: أنه على هذا الخلاف،
~~والثاني: القطع بالضم لاجتماعهما في الحصول في الأرض. ولو وقع الزرعان معا،
~~أو على التواصل المعتاد، ثم أدرك أحدهما والثاني بقل لم ينعقد PageV02P103
# حبه، فطريقان. أصحهما: القطع بالضم، والثاني: على الخلاف، لاختلافهما في
~~وقت الوجوب، بخلاف ما لو تأخر بدو الصلاح في بعض الثمار، فإنه يضم إلى ما
~~بدا فيه الصلاح قطعا، لان الثمرة الحاصلة، هي متعلق الزكاة بعينها،
~~والمنتظر فيها صفة الثمرة، وهنا متعلق الزكاة الحب، ولم يخلق بعد، والموجود
~~حشيش محض.
# فرع قال الشافعي رضي الله عنه: الذرة تزرع مرة فتخرج فتحصد، ثم تستخلف في
~~بعض المواضع، فتحصد أخرى، فهو زرع واحد وإن تأخرت حصدته الأخرى.
# واختلف أصحابنا في مراده على ثلاثة أوجه. أحدها: مراده إذا سنبلت واشتدت،
~~فانتثر بعض حباتها بنفسها، أو بنقر العصافير، أو بهبوب الرياح، فنبتت
~~الحبات المنتثرة في تلك السنة مرة أخرى وأدركت، والثاني: مراده إذا نبتت
~~والتقت، وعلا بعض طاقاتها فغطى البعض، وبقي المغطى مخضرا تحت العالي، فإذا
~~حصد العالي أثرت الشمس في المخضر، فأدرك، والثالث: مراده الذرة الهندية، ms0482
~~تحصد سنابلها، وتبقى سوقها، فتخرج سنابل أخر. ثم اختلفوا في الصور الثلاث
~~بحسب اختلافهم في المراد بالنص، واتفق الجمهور على أن ما نص عليه، قطع منه
~~بالضم، وليس تفريعا على بعض الأقوال السابقة في الفرع الماضي.
# فذكروا في الصورة الأولى طريقين. أحدهما: القطع بالضم، والثاني: أنه على
~~الأقوال في الزرعين المختلفين في الوقت، ومقتضى كلام الغزالي والبغوي،
~~ترجيح هذا. وفي الصورة الثانية أيضا طريقان. أصحهما: القطع بالضم، والثاني:
~~على الخلاف. وفي الثالث: طرق. أصحها: القطع بالضم، والثاني: القطع بعدم
~~الضم، والثالث: على الخلاف.
# فصل يجب فيما سقي بماء السماء من الثمار والزروع العشر، وكذا PageV02P104
# البقل، وهو الذي يشرب بعروقه لقربه من الماء، وكذا ما يشرب من ماء ينصب
~~إليه من جبل، أو نهر، أو عين كبيرة، ففي هذا كله العشر، وما سقي بالنضح، أو
~~الدلاء، أو الدواليب، ففيه نصف العشر، وكذا ما سقي بالدالية وهي المنجنون
~~يديرها البقر، وما سقي بالناعور وهو ما يديره الماء بنفسه.
# وأما القنوات والسواقي المحفورة من النهر العظيم، ففيها العشر كماء
~~السماء.
# هذا هو المذهب المشهور الذي قطع به طوائف الأصحاب من العراقيين وغيرهم،
~~وادعى إمام الحرمين، اتفاق الأئمة عليه، لان مؤنة القنوات، إنما تتحمل
~~لاصلاح الضيعة، والأنهار تشق لاحياء الأرض، وإذا تهيأت، وصل الماء إلى
~~الزرع بنفسه مرة بعد أخرى، بخلاف النواضح ونحوها، فمؤنتها فيها لنفس الزرع،
~~ولنا وجه أفتى به أبو سهل الصعلوكي: أنه يجب نصف الشعر في السقي بماء
~~القناة، وقال صاحب التهذيب: إن كانت القناة أو العين كثيرة المؤنة، بأن لا
~~تزال تنهار وتحتاج إلى إحداث حفر، وجب نصف العشر. وإن لم يكن لها مؤنة أكثر
~~من مؤنة الحفر الأول، وكسحها في بعض الأوقات، فالعشر، والمذهب ما قدمناه.
# فرع قال القاضي ابن كج: لو اشترى الماء، كان الواجب نصف العشر، وكذا لو
~~سقاه بماء مغصوب، لان عليه ضمانه، وهذا حسن جار على كل مأخذ، فإنه لا يتعلق
~~بصلاح الضيعة، بخلاف القناة. ثم حكى ابن كج عن ابن القطان PageV02P105
# وجهين فيما لو ms0483 وهب له الماء، ورجح إلحاقه بالمغصوب للمنة العظيمة، وكما
~~لو علف ماشيته بعلف موهوب.
# قلت: الوجهان إذا قلنا: لا تقتضي الهبة ثوابا. صرح به الدارمي، قال:
# فإن قلنا: تقتضيه، فنصف العشر قطعا. والله أعلم.
# فرع إذا اجتمع في الزرع الواحد السقي بماء السماء والنضح، فله حالان.
# أحدهما: أن يزرع عازما على السقي بهما، ففيه قولان. أظهرهما: يقسط الواجب
~~عليهما، فإن كان ثلثا السقي بماء السماء، والثلث بالنضح، وجب خمسة أسداس
~~العشر. ولو سقي على التساوي، وجب ثلاثة أرباع العشر، والثاني: الاعتبار
~~بالأغلب، فإن كان ماء السماء أغلب، وجب العشر، وإن غلب النضح، فنصف العشر،
~~فإن استويا، فوجهان. أصحهما: يقسط كالقول الأول، وبهذا قطع الأكثرون،
~~والثاني: يجب العشر، نظرا للمساكين. ثم سواء قسطنا، أو اعتبرنا الأغلب،
~~فالنظر إلى ماذا؟ وجهان. أحدهما: النظر إلى عدد السقيات، والمراد: السقيات
~~النافعة دون ما لا ينفع.
# والثاني وهو أوفق لظاهر النص: الاعتبار بعيش الزرع أو الثمر ونمائه، وعبر
~~بعضهم عن هذا الثاني بالنظر إلى النفع، وقد تكون السقية الواحدة أنفع من
~~سقيات كثيرة. قال إمام الحرمين: والعبارتان متقاربتان، إلا أن صاحب الثانية
~~لا ينظر إلى المدة، بل يعتبر النفع الذي يحكم به أهل الخبرة، وصاحب الأولى
~~يعتبر المدة.
# واعلم أن اعتبار المدة هو الذي قطع به الأكثرون، تفريعا على الوجه
~~الثاني، وذكروا في المثال: أنه لو كانت المدة من يوم الزرع إلى يوم الادراك
~~ثمانية أشهر، واحتاج في ستة أشهر زمن الشتاء والربيع إلى سقيتين، فسقى بماء
~~السماء، وفي شهرين من الصيف إلى ثلاث سقيات، فسقى بالنضح، فإن اعتبرنا عدد
~~PageV02P106
# السقيات، فعلى قول التوزيع: يجب خمسا العشر وثلاثة أخماس نصف العشر، وعلى
~~اعتبار الأغلب: يجب نصف العشر، وإن اعتبرنا المدة، فعلى قول التوزيع:
# يجب ثلاثة أرباع العشر وربع نصف العشر، وعلى اعتبار الأغلب: يجب العشر.
# ولو سقي بماء السماء والنضح جميعا، وجهل المقدار، وجب ثلاثة أرباع العشر
~~على الصحيح الذي قطع به الجمهور، وحكى ابن كج وجها: أنه يجب نصف العشر، لان
~~الأصل براءة الذمة ms0484 مما زاد.
# الحال الثاني: أن يزرع ناويا السقي بأحدهما، ثم يقع الآخر، فهل يستصحب
~~حكم ما نواه أولا، أم يتغير الحكم؟ وجهان. أصحهما: الثاني. ثم في كيفية
~~اعتبارهما، الخلاف المتقدم.
# فرع لو اختلف المالك والساعي في أنه بماذا سقى؟ فالقول قول المالك، لان
~~الأصل عدم وجوب الزيادة.
# فرع لو سقى زرعا بماء السماء، وآخر بالنضح، ولم يبلغ واحد منهما نصابا،
~~ضم أحدهما إلى الآخر لتمام النصاب وإن اختلف قدر الواجب.
# فصل إذا كان الذي يملكه من الحبوب والثمار نوعا واحدا، أخذت منه الزكاة،
~~فإن أخرج أعلى منه أجزأه، ودونه لا يجوز. وإن اختلفت أنواعه، فإن لم يتعسر
~~أخذ الواجب من كل نوع بالحصة، أخذ بالحصة، بخلاف نظيره في المواشي، فقد
~~قدمنا فيه خلافا، لان التشقيص محذور في الحيوان، دون الثمار، وطرد ابن كج
~~القولين هنا، والمذهب: الفرق. فإن عسر أخذ الواجب من كل نوع، بأن كثرت وقل
~~ثمرها، ففيه أوجه. الصحيح: أنه يخرج من الوسط رعاية للجانبين، والثاني:
~~يؤخذ من كل نوع بقسطه، والثالث: من الغالب، وقيل:
# يؤخذ الوسط قطعا. وإذا قلنا بالوسط، فتكلف وأخرج من كل نوع بقسطه، جاز،
~~PageV02P107
# ووجب على الساعي قبوله.
# فرع إذا حضر الساعي لاخذ العشر، كيل لرب تسعة، وأخذ الساعي العاشر، وإنما
~~بدأ بالمالك، لان حقه أكثر، وبه يعرف حق المساكين. فإن كان الواجب نصف
~~العشر، كيل لرب المال تسعة عشر، ثم للساعي واحد، وإن كان ثلاثة أرباع
~~العشر، كيل للمالك سبعة وثلاثون، وللساعي ثلاثة، ولا يهز المكيال، ولا
~~يزلزل، ولا توضع اليد فوقه، ولا يمسح، لان ذلك يختلف، بل يصب فيه ما
~~يحتمله، ثم يفرغ.
# فصل وقت وجوب زكاة النخل والعنب، الزهو، وهو بدو الصلاح.
# ووقت الوجوب في الحبوب، اشتدادها، هذا هو المذهب والمشهور. وحكي قول: أن
~~وقت الوجوب الجفاف والتصفية، ولا يتقدم الوجوب على الامر بالأداء، وقول
~~قديم: أن الزكاة تجب عند فعل الحصاد.
# ثم الكلام في معنى بدو الصلاح، وأن بدو الصلاح في البعض كبدوه في الجميع
~~على ما هو مذكور في ms0485 كتاب البيع. ولا يشترط تمام اشتداد الحب، كما لا يشترط
~~تمام الصلاح في الثمار.
# ويتفرع على المذهب: أنه لو اشترى نخيلا مثمرة، أو ورثها قبل بدو الصلاح،
~~ثم بدا، فعليه الزكاة. ولو اشترى بشرط الخيار، فبدا الصلاح في زمن الخيار،
~~فإن قلنا: الملك للبائع، فعليه الزكاة وإن تم البيع، وإن قلنا:
# للمشتري، فعليه الزكاة وإن فسخ، وإن قلنا: موقوف، فالزكاة موقوفة، ولو
~~باع المسلم النخلة المثمرة قبل بدو الصلاح لذمي أو مكاتب، فبدا الصلاح في
~~ملكه، فلا زكاة على أحد. فلو عاد إلى ملك المسلم بعد بدو الصلاح، ببيع
~~مستأنف، أو بهبة، أو تقايل، أو رد بعيب، فلا زكاة عليه، لأنه لم يكن في
~~ملكه حال الوجوب. PageV02P108
# ولو باع النخيل لمسلم قبل بدو الصلاح، فبدا في ملك المشتري، ثم وجد بها
~~عيبا، فليس له الرد إلا برضى البائع، لتعلق الزكاة بها، وهو كعيب حدث في
~~يده، فإن أخرج المشتري الزكاة من نفس الثمرة، أو من غيرها، فحكمه على ما
~~ذكرنا في الشرط الرابع من زكاة النعم. أما إذا باع الثمرة وحدها قبل بدو
~~الصلاح، فلا يصح البيع إلا بشرط القطع، فإن شرطه ولم يتفق القطع حتى بدا
~~الصلاح، فقد وجب العشر. ثم ينظر، فإن رضيا بإبقائها إلى أوان الجداد، جاز،
~~والعشر على المشتري، وحكي قول: أنه ينفسخ البيع، كما لو اتفقا على الابقاء
~~عند البيع، والمشهور الأول. وإن لم يرضيا بالابقاء، لم تقطع الثمرة، لان
~~فيه إضرارا بالمساكين. ثم فيه قولان. أحدهما: ينفسخ البيع لتعذر إمضائه.
~~وأظهرهما:
# لا ينفسخ، لكن إن لم يرض البائع بالابقاء، يفسخ، وإن رضي به، وأبى
~~المشتري إلا القطع، فوجهان. أحدهما: يفسخ، وأصحهما: لا يفسخ. ولو رضي
~~البائع ثم رجع، كان له ذلك، لان رضاه إعارة، وحيث قلنا: يفسخ البيع، ففسخ،
~~فعلى من تجب الزكاة؟ قولان. أحدهما: على البائع، وأظهرهما: على المشتري كما
~~لو فسخ بعيب، فعلى هذا لو أخذ الساعي من عين الثمرة، رجع البائع على
~~المشتري.
# فرع إذا قلنا بالمذهب: إن بدو الصلاح واشتداد ms0486 الحب وقت الوجوب، لم يكلف
~~الاخراج في ذلك الوقت، لكن ينعقد سببا لوجوب الاخراج إذا صار تمرا أو زبيبا
~~أو حبا مصفى، وصار للفقراء في الحال حق يدفع إليهم، إجزاء، فلو أخرج الرطب
~~في الحال، لم يجز، فلو أخذ الساعي الرطب، لم يقع الموقع ووجب رده إن كان
~~باقيا، وإن تلف، فوجهان. الصحيح الذي قطع به الأكثرون ونص عليه الشافعي
~~رحمة الله عليه: أنه يرد قيمته، والثاني: يرد مثله. والخلاف مبني على
~~PageV02P109
# أن الرطب والعنب مثليان، أم لا؟ ولو جف عند الساعي، فإن كان قدر الزكاة،
~~أجزأ، وإلا رد التفاوت، أو أخذه، كذا قاله العراقيون، والأولى: وجه آخر
~~ذكره ابن كج: أنه لا يجزئ بحال، لفساد القبض من أصله، ومؤونة تجفيف الثمر،
~~وجداده، وحصاد الحب، وتصفيته، تكون من خلاص مال المالك لا يحسب شئ منها من
~~مال الزكاة، وجميع ما ذكرنا، هو في الرطب الذي يجئ منه تمر، فإن كان لا يجئ
~~شئ منه، فسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى.
# فصل خرص الرطب والعنب اللذين تجب فيهما الزكاة، مستحب. ولنا وجه شاذ حكاه
~~صاحب البيان عن حكاية الصيمري: أنه واجب، ولا يدخل الخرص في الزرع. ووقت
~~خرص الثمرة بدو الصلاح، وصفته أن يطوف بالنخلة ويرى جميع عناقيدها ويقول:
~~خرصها كذا رطبا، ويجئ منه من التمر كذا، ثم يفعل بالنخلة الأخرى كذلك، وكذا
~~باقي الحديقة. ولا يقتصر على رؤية البعض وقياس الباقي، لأنها تتفاوت، وإنما
~~تخرص رطبا ثم تمرا، لان الأرطاب تتفاوت، فإن اتحد النوع، جاز أن يخرص
~~الجميع رطبا، ثم تمرا، ثم المذهب الصحيح المشهور: أنه يخرص جميع النخل،
~~وحكي قول قديم: أنه يترك للمالك نخلة أو نخلات يأكلها أهله، ويختلف ذلك
~~باختلاف حال الرجل في كثرة عياله وقلتهم.
# قلت: هذا القديم، نص عليه أيضا في البويطي ونقله البيهقي عن نصه في
~~البويطي والبيوع والقديم. والله أعلم.
# فرع هل يكفي خارص، أم لا بد من خارصين؟ فيه PageV02P110
# طريقان. أحدهما: القطع بخارص، وبه قال ابن سريج والاصطخري، وأصحهما: على
~~ثلاثة أقوال. ms0487 أظهرها: واحد، والثاني: لا بد من اثنتين، والثالث: إن خرص على
~~صبي أو مجنون أو غائب، فلا بد من اثنين، وإلا كفى واحد، وسواء اكتفينا
~~بواحد، أم اشترطنا اثنين، فشرط الخارص كونه مسلما عدلا، عالما بالخرص. وأما
~~اعتبار الذكورة والحرية، فقال صاحب العدة: إن اكتفينا بواحد، اعتبرا، وإلا
~~جاز عبد وامرأة، وذكر الشاشي في اعتبار الذكورة وجهين مطلقا. ولك أن تقول:
~~إن اكتفينا بواحد، فسبيله سبيل الحكم، فتشترط الحرية والذكورة، وإن اعتبرنا
~~اثنين، فسبيله سبيل الشهادات، فينبغي أن تشترط الحرية، وأن تشترط الذكورة
~~في أحدهما، وتقام امرأتان مقام الآخر.
# قلت: الأصح: اشتراط الحرية والذكورة، وصححه في المحرر ولو اختلف
~~الخارصان، توقفنا حتى يتبين المقدار منهما، أو من غيرهما. قاله الدارمي،
~~وهو ظاهر. والله أعلم.
# فرع هل الخرص عبرة، أو تضمين؟ قولان. أظهرهما: تضمين، ومعناه: ينقطع حق
~~المساكين من عين الثمرة، وينتقل إلى ذمة المالك. PageV02P111
# والثاني: عبرة، ومعناه: أنه مجرد اعتبار للقدر، ولا يضر حق المساكين في
~~ذمة المالك. وفائدته على هذا، جواز التصرف كما سيأتي بيانه إن شاء الله
~~تعالى. ومن فوائده أيضا: لو أتلف المالك الثمار، أخذت منه الزكاة بحساب ما
~~خرص، ولولا الخرص لكان القول قوله في ذلك. فإذا قلنا: عبرة، فضمن الخارص
~~للمالك، حق المساكين تضمينا صريحا وقبله المالك، كان لغوا، ويبقى حقهم على
~~ما كان.
# وإذا قلنا: تضمين، فهل نفس الخرص تضمين، أم لا بد من تصريح الخارص بذلك؟
~~فيه طريقان. أحدهما: على وجهين. أحدهما: نفسه تضمين، والثاني:
# لا بد من التصريح. قال إمام الحرمين: وعلى هذا فالذي أراه: أنه يكفي
~~تضمين الخارص، ولا يحتاج إلى قبول المالك. والطريق الثاني وهو المذهب الذي
~~عليه الاعتماد وقطع به الجمهور: أنه لا بد من التصريح بالتضمين وقبول
~~المالك، فإن لم يضمنه أو ضمنه، فلم يقبل المالك، بقي حق المساكين على ما
~~كان، وهل يقوم وقت الخرص مقام الخرص؟ إن قلنا: لا بد من التصريح بالتضمين،
~~لم يقم، وإلا، فوجهان.
# قلت: الأصح: لا يقوم. والله أعلم.
# فرع إذا أصابت ms0488 الثمار آفة سماوية، أو سرقت في الشجرة، أو في الجرين قبل
~~الجفاف، فإن تلف الجميع، فلا شئ على المالك باتفاق الأصحاب لفوات الامكان،
~~والمراد إذا لم يقصر. فأما إذا أمكن الدفع، فأخر، أو وضعها في غير حرز،
~~فإنه يضمن. وإن تلف بعض الثمار، فإن كان الباقي نصابا، زكاه، وإن كان قبل
~~دونه، بني على أن الامكان شرط في الوجوب، أو للضمان. فإن قلنا بالأول، فلا
~~شئ، وإلا زكى الباقي بحصته. أما إذا أتلف المالك الثمرة أو أكلها، فإن كان
~~قبل بدو الصلاح، فلا زكاة، لكنه مكروه إن قصد الفرار منها، وإن قصد الاكل
~~أو التخفيف عن الشجرة، أو غرضا آخر، فلا كراهة، وإن كان بعد الصلاح، ضمن
~~للمساكين.
# ثم له حالان. PageV02P112
# أحدهما: أن يكون ذلك بعد الخرص. فإن قلنا: الخرص تضمين، ضمن لهم عشر
~~الثمن، لأنه ثبت في ذمته بالخرص، وإن قلنا: عبرة، فهل يضمن عشر الرطب، أو
~~قيمة عشره؟ فيه وجهان بناء على أنه مثلي، أم لا؟ والصحيح الذي قطع به
~~الأكثرون: عشر القيمة.
# الحال الثاني: أن يكون الاتلاف قبل الخرص، فيعزر، والواجب ضمان الرطب، إن
~~قلنا: لو جرى الخرص لكان عبرة. وإن قلنا: تضمين، فوجهان.
# أصحهما: ضمان الرطب، والثاني: التمر. ولنا وجه: أنه يضمن في هذه الحال
~~أكثر الامرين من عشر الثمن، وقيمة عشر الرطب. والحالان مفروضان في رطب يجئ
~~منه تمر، وعنب يجئ منه زبيب. فإن لم يكن كذلك، فالواجب في الحالين ضمان
~~الرطب بلا خلاف.
# فرع تصرف المالك فيما خرص عليه بالبيع والاكل وغيرهما، مبني على قولي
~~التضمين، والعبرة. فإن قلنا: بالتضمين، تصرف في الجميع، وإن قلنا:
# بالعبرة، فنفوذ تصرفه في قدر الزكاة يبنى على أن الخلاف في أن الزكاة
~~تتعلق بالعين أو بالذمة، وقد سبق. وأما ما زاد على قدر الزكاة، فنقل إمام
~~الحرمين والغزالي (أن) الأصحاب قطعوا بنفوذه. ولكن الموجود في كتب
~~العراقيين: أنه لا يجوز PageV02P113
# البيع ولا سائر التصرفات، في شئ من الثمار إذا لم يصر الثمن في ذمته
~~بالخرص.
# فإن أرادوا نفي ms0489 الإباحة دون الفساد، فذاك، وإلا فدعوى القطع غير مسلمة.
~~وكيف كان، فالمذهب جواز التصرف في الأعشار التسعة، سواء أفردت بالتصرف أو
~~تصرف في الجميع، لأنا وإن قلنا بالفساد في قدر الزكاة، فلا يعديه إلى
~~الباقي على المذهب. أما إذا تصرف المالك قبل الخرص، فقال في التهذيب: لا
~~يجوز أن يأكل ولا يتصرف في شئ، فإن لم يبعث الحاكم خارصا، أو لم يكن حاكم،
~~يحاكم إلى عدلين يخرصان عليه.
# فرع إذا ادعى المالك هلاك الثمار المخروصة عليه، أو بعضها، نظر، إن أسنده
~~إلى سبب يكذبه الحس، كقوله: هلك بحريق وقع في الجرين، وعلمنا أنه لم يقع في
~~الجرين حريق، لم نبال بكلامه، وإن أسنده إلى سبب خفي، كالسرقة، لم يكلف
~~بينة، ويقبل قوله بيمينه. وهل يمينه واجبة، أم مستحبة؟
# وجهان. أصحهما: مستحبة، وإن أسنده إلى سبب ظاهر، كالبرد، والنهب،
~~والجراد، ونزول العسكر، فإن عرف وقوع ذلك السبب وعموم أثره، صدق بلا يمين.
~~فإن اتهم في هلاك ثماره به، حلف، وإن لم يعرف وقوع، فالصحيح وبه قال
~~الجمهور: يطالب بالبينة، لامكانها. ثم القول قوله في الهلاك به،
~~PageV02P114
# والثاني: القول قوله بيمينه، والثالث: يقبل بلا يمين إذا كان ثقة. وحيث
~~حلفناه، فاليمين مستحبة لا واجبة على الأصح كما سبق. أما إذا اقتصر على
~~دعوى الهلاك من غير تعرض لسبب، فالمفهوم من كلام الأصحاب قبوله مع اليمين.
# فرع إذا ادعى المالك إجحافا في الخرص، فإن زعم أن الخارص تعمد ذلك، لم
~~يلتفت إليه، كما لو ادعى ميل الحاكم، أو كذب الشاهد، لا يقبل إلا ببينة.
~~وإن ادعى أنه غلط، فإن لم يبين القدر، لم تسمع، وإن بينه وكان يحتمل الغلط
~~في مثله، كخمسة أوسق في مائة، قبل. فإن اتهم، حلف وحط عنه. هذا إذا كان
~~المدعى فوق ما يقع بين الكيلين. وأما إذا بعد الكيل غلطا يسيرا في الخرص
~~بقدر ما يقع في الكيلين، فهل يحط؟ وجهان. أحدهما: لا، لاحتمال أن النقص وقع
~~في الكيل، ولو كيل ثانيا وفى، والثاني: يحط، لان الكيل يقين، ms0490 والخرص تخمين
~~فالإحالة عليه أولى.
# قلت: هذا أقوى، وصحح إمام الحرمين الأول. والله أعلم.
# وإن ادعى نقصا فاحشا، لا يجوز أهل الخبرة الغلط بمثله، لم يقبل في حط
~~جميعه، وهل يقبل في حط الممكن؟ وجهان. أصحهما: يقبل، كما لو ادعت معتدة
~~بالأقراء انقضاءها قبل زمن الامكان، وكذبناها، وأصرت على الدعوى حتى جاء
~~زمن الامكان، فإنا نحكم بانقضائها لأول زمن الامكان. PageV02P115
# فصل إذا أصاب النخل عطش، ولو تركت الثمار عليها إلى أوان الجداد لأضرت
~~بها، جاز قطع ما يندفع به الضرر، إما كلها، وإما بعضها. وهل يستقل المالك
~~بقطعها، أم يحتاج إلى استئذان الامام أو الساعي؟ قال الصيدلاني، وصاحب
~~التهذيب وطائفة: يستحب الاستئذان. وقال آخرون: ليس له الاستقلال، فإن استقل
~~عزر إن كان عالما.
# قلت: هذا أصح، وبه قطع العراقيون والسرخسي. والله أعلم.
# فأما إذا علم الساعي قبل القطع، وأراد القسمة بأن يخرص الثمار ويعين حق
~~المساكين في نخلة أو نخلات بأعيانها، فقولان منصوصان. قال الأصحاب: هما
~~بناء على أن القسمة بيع أو إفراز حق. فان قلنا: إفراز، جاز، ثم للساعي أن
~~يبيع نصيب المساكين للمالك أو غيره، وأن يقطع ويفرقه بينهم، يفعل ما فيه
~~الحظ لهم، وإن قلنا: إنها بيع، لم يجز، وعلى هذا الخلاف تخرج القسمة بعد
~~قطعها. إن قلنا: إفراز، جازت، وإلا، ففي جوازها خلاف مبني على جواز بيع
~~الرطب الذي لا يتتمر بمثله. فإن جوزناه، جازت القسمة بالكيل، وإلا فوجهان.
~~أحدهما:
# تجوز مقاسمة الساعي، لأنها ليست بمعاوضة، فلا يراعى فيها تعبدات الربا،
~~ولان الحاجة داعية إليها، وأصحهما عند الأكثرين: لا تجوز. فعلى هذا، له في
~~الاخذ مسلكان. أحدهما: يأخذ قيمة عشر الرطب المقطوع، وجوز بعضهم القيمة
~~للضرورة كما قدمناه في شقص الحيوان، والثاني: يسلم عشرا مشاعا إلى الساعي،
~~ليتعين حق المساكين، وطريق تسليم العشر تسليم الجميع. فإذا سلمه، فللساعي
~~بيع نصيب المساكين للمالك أو غيره، أو يبيع هو والمالك ويقسمان الثمن، وهذا
~~المسلك جائز بلا خلاف، وهو متعين عند من لم يجوز القسمة، وأخذ القيمة. وخير
~~بعض ms0491 الأصحاب الساعي بين القسمة وأخذ القيمة، وقال كل واحد منهما خلاف
~~القاعدة، واحتمل للحاجة، فيفعل ما فيه الحظ للمساكين. ثم ما ذكرناه هنا من
~~الخلاف، والتفصيل في إخراج الواجب، يجري بعينه في إخراج PageV02P116
# الواجب عن الرطب الذي لا يتتمر، والعنب الذي لا يتزبب. وفي المسألتين
~~مستدرك حسن لإمام الحرمين. قال: إنما يثور الاشكال على قولنا: المساكين
~~شركاء في النصاب بقدر الزكاة، وحينئذ ينتظم التخريج على القولين في القسمة.
# فأما إذا لم نجعلهم شركاء، فليس تسليم جزء إلى الساعي قسمة حتى يأتي فيه
~~القولان في القسمة، بل هو توفية حق إلى مستحق.
# قلت: لو اختلف الساعي والمالك في جنس التمر بعد تلفه تلفا مضمنا، فالقول
~~قول المالك. فإن أقام الساعي شاهدين، أو شاهدا وامرأتين، قضي له، وإن أقام
~~شاهدا، فلا، لأنه لا يحلف معه، قاله الدارمي. وإذا خرص عليه، فتلف بعضه
~~تلفا يسقط الزكاة، وأكل بعضه، وبقي بعضه، ولم يعرف الساعي ما تلف، فإن عرف
~~المالك ما أكل، زكاه مع ما بقي. فإن اتهمه، حلفه استحبابا على الأصح،
~~ووجوبا على الآخر، وإن قال: لا أعرف قدر ما أكلته، ولا ما تلف. قال
~~الدارمي: قلنا له: إن ذكرت قدرا ألزمناك بما أقررت به، فإن اتهمناك حلفناك،
~~وإن ذكرت مجملا، أخذنا الزكاة بخرصنا. قال أصحابنا: ولو خرص، فأقر المالك
~~بأنه زاد على المخروص، أخذنا الزكاة من الزيادة، سواء كان ضمن، أم لا.
~~والله أعلم.
# باب زكاة الذهب والفضة لا زكاة فيهما فيما دون النصاب. ونصاب الفضة:
~~مائتا درهم. والذهب: PageV02P117
# عشرون مثقالا، وزكاتهما ربع العشر، ويجب فيما زاد على النصاب منهما
~~بحسابه، قل أم كثر، وسواء فيهما المضروب والتبر، وغيره، والاعتبار بوزن
~~مكة. فأما المثقال فمعروف، ولم يختلف قدره في الجاهلية ولا في الاسلام.
# وأما الفضة: فالمراد دراهم الاسلام، وزن الدرهم ستة دوانيق، وكل عشرة
~~دراهم، سبعة مثاقيل ذهب.
# وقد أجمع أهل العصر الأول على هذا التقدير. قيل: كان في زمن بني أمية،
~~وقيل: كان في زمن عمر بن الخطاب رضي الله عنه. ولو ms0492 نقص عن النصاب حبة أو
~~بعض حبة، فلا زكاة، وإن راج رواج التام، أو زاد على التام بجودة نوعه. ولو
~~نقص في بعض الموازين، وتم في بعضها، فوجهان. الصحيح: أنه لا زكاة، وبه قطع
~~المحاملي وغيره. ويشترط ملك النصاب بتمامه حولا كاملا. ولا يكمل نصاب أحد
~~النقدين بالآخر، كما لا يكمل التمر بالزبيب، ويكمل الجيد بالردئ من الجنس
~~الواحد، كأنواع الماشية.
# والمراد بالجودة: النعومة، والصبر على الضرب ونحوهما. وبالرداءة:
# بالخشونة، والتفتت عند الضرب.
# وأما إخراج زكاة الجيد والردئ، فإن لم تكثر أنواعه، أخرج من كل بقسطه،
~~وإن كثرت وشق اعتبار الجميع، أخرج من الوسط. ولو أخرج الجيد عن الردئ، فهو
~~أفضل، وإن أخرج الردئ عن الجيد، لم يجزئه على الصحيح الذي قطع به الأصحاب.
~~وقال الصيدلاني: يجزئه، وهو غلط. ويجوز إخراج الصحيح عن المكسر، ولا يجوز
~~عكسه، بل يجمع المستحقين ويصرف إليهم الدينار الصحيح، بأن يسلمه إلى واحد
~~بإذن الباقين، هذا هو الصحيح المعروف. وحكي PageV02P118
# وجه: أنه يجوز أن يصرف إلى كل واحد حصته مكسرا. ووجه: أنه يجوز ذلك، لكن
~~مع التفاوت بين الصحيح والمكسر. ووجه: أنه يجوز إذا لم يكن بين الصحيح
~~والمكسر فرق في المعاملة.
# فرع إذا كان له دراهم أو دنانير مغشوشة، فلا زكاة فيها حتى يبلغ خالصها
~~نصابا، فإذا بلغه، أخرج الواجب خالصا، أو أخرج من المغشوش ما يعلم اشتماله
~~على خالص بقدر الواجب. ولو أخرج عن ألف مغشوشة، خمسة وعشرين خالصة، أجزأه،
~~وقد تطوع بالفضل، ولو أخرج خمسة مغشوشة عن مائتين خالصة، لم تجزئه. وهل له
~~الاسترجاع؟ حكوا عن ابن سريج فيه قولين. أحدهما: لا، كما لو أعتق رقبة عن
~~كفارة معيبة، يكون متطوعا بها، وأظهرهما: نعم، كما لو عجل الزكاة فتلف
~~ماله. قال ابن الصباغ: وهذا إذا كان قد بين عند الدفع، أنه يخرج عن هذا
~~المال.
# فرع يكره للامام ضرب الدراهم المغشوشة، ويكره للرعية ضرب الدراهم وإن
~~كانت خالصة، لأنه من شأن الامام. ثم الدراهم المغشوشة، إن كانت معلومة
~~العيار، صحت المعاملة بها ms0493 على عينها الحاضرة، وفي الذمة. وإن كان مقدار
~~النقرة فيها مجهولا، ففي جواز المعاملة على عينها وجهان.
# أصحهما: الجواز، لان المقصود رواجها، ولا يضر اختلاطها بالنحاس
~~كالمعجونات، والثاني: لا يجوز كتراب المعدن. فإن قلنا: بالأصح، فباع بدراهم
~~مطلقا، ونقد البلد مغشوش، صح العقد، ووجب من ذلك النقد، وإن قلنا بالثاني،
~~لم يصح العقد.
# فرع لو كان له إناء من ذهب وفضة وزنه ألف، من أحدهما ستمائة، ومن الآخر
~~أربعمائة، ولا يعرف أيهما الأكثر، فإن احتاط فزكى ستمائة ذهبا، وستمائة
~~فضة، أجزأه، فإن لم يحتط، ميزهما بالنار. قال الأئمة: ويقوم مقامه الامتحان
~~PageV02P119
# بالماء، بأن يوضع قدر المخلوط من الذهب الخالص في ماء، ويعلم على الموضع
~~الذي يرتفع إليه الماء، ثم يخرج ويوضع مثله من الفضة الخالصة، ويعلم على
~~موضع الارتفاع، وهذه العلامة تقع فوق الأولى، لان أجزاء الذهب أكثر
~~اكتنازا، ثم يوضع فيه المخلوط، وينظر ارتفاع الماء به، أهو إلى علامة الفضة
~~أقرب، أم إلى علامة الذهب؟ ولو غلب على ظنه الأكثر منهما، قال الشيخ أبو
~~حامد ومن تابعه: إن كان يخرج الزكاة بنفسه، فله اعتماد ظنه، وإن دفعها إلى
~~الساعي، لم يقبل ظنه، بل يلزمه الاحتياط أو التمييز، وقال إمام الحرمين:
~~الذي قطع به أئمتنا: أنه لا يجوز اعتماد ظنه. قال الامام: ويحتمل أن يجوز
~~له الاخذ بما شاء من التقديرين، لان اشتغال ذمته بغير ذلك غير معلوم، وجعل
~~الغزالي في الوسيط هذا الاحتمال وجها.
# فرع لو ملك مائة درهم في يده، وله مائة مؤجلة على ملئ، فكيف يزكي؟ يبني
~~على أن المؤجل تجب فيه زكاة، أم لا؟ والمذهب وجوبها.
# وإذا أوجبناها، فالأصح: أنه لا يجب الاخراج في الحال، وسبق بيانه.
# فإن قلنا: لا زكاة في المؤجل، فلا شئ عليه في مسألتنا، لعدم النصاب.
# وإن أوجبنا إخراج زكاة المؤجل في الحال، زكى المائتين في الحال، وإن
~~أوجبناها ولم نوجب الاخراج في الحال، فهل يلزمه إخراج حصة المائة التي في
~~يده في الحال، أم يتأخر إلى قبض المؤجلة؟ فيه وجهان. أصحهما: ms0494 يجب في الحال،
~~وهما بناء على أن الامكان شرط للوجوب، أو الضمان، إن قلنا بالأول، لم
~~يلزمه، PageV02P120
# لاحتمال أن لا يحصل المؤجل، وإن قلنا بالثاني، أخرج، ومن كان في يده دون
~~نصاب، وتمامه مغصوب، أو دين، ولم نوجب فيهما زكاة، ابتدأ الحول من حين يقبض
~~ما يتم به النصاب.
# فصل لا زكاة فيما سوى الذهب والفضة من الجواهر، كالياقوت، واللؤلؤ،
~~وغيرهما، ولا في المسك والعنبر.
# فصل هل تجب الزكاة في الحلي المباح؟ قولان. أظهرهما: لا تجب، كالعوامل من
~~الإبل والبقر.
# أما الجلي المحرم، فتجب الزكاة فيه بالاجماع.
# وهو نوعان: محرم لعينه، كالأواني، والملاعق، والمجامر من الذهب والفضة.
~~ومحرم بالقصد، بأن يقصد الرجل بحلي النساء الذي يملكه، كالسوار والخلخال،
~~أن يلبسه غلمانه، أو قصدت المرأة بحلي الرجل، كالسيف والمنطقة، أن تلبسه
~~هي، أو تلبسه جواريها أو غيرهن من النساء، أو أعد PageV02P121
# الرجل حلي الرجال لنسائه وجواريه، أو أعدت المرأة حلي النساء لزوجها
~~وغلمانها، فكل ذلك حرام. ولو اتخذ حليا ولم يقصد به استعمالا مباحا ولا
~~محرما، بل قصد كنزه، فالمذهب: وجوب الزكاة فيه، وبه قطع الجمهور. وقيل: فيه
~~خلاف.
# وهل يجوز إلباس حلي الذهب الأطفال الذكور، فيه ثلاثة أوجه كما ذكرنا في
~~إلباسهم الحرير.
# قلت: الأصح المنصوص: جوازه ما لم يبلغوا. والله أعلم.
# فرع إذا قلنا: لا زكاة في الحلي، فاتخذ حليا مباحا في عينه، لم يقصد به
~~استعمالا ولا كنزا، أو اتخذه ليؤجره ممن له استعماله، فلا زكاة على الأصح.
# كما لو اتخذه ليعيره. ولا اعتبار بالأجرة، فأجرة الماشية العامل.
# فرع حكم القصد الطارئ بعد الصياغة في جميع ما ذكرنا، حكم للمقارب. فلو
~~اتخذه قاصدا استعمالا محرما، ثم غير قصده إلى مباح، بطل الحول. فلو عاد
~~القصد المحرم، ابتدأ الحول، وكذا لو قصد الاستعمال ثم قصد كنزا، ابتدأ
~~الحول، وكذا نظائره.
# فرع إذا قلنا: لا زكاة في الحلي، فانكسر، فله أحوال.
# أحدها: أن ينكسر بحيث لا يمنع الاستعمال، فلا تأثير لانكساره.
# الثاني: ينكسر بحيث يمنع الاستعمال ويحوج إلى سبك وصوغ، ms0495 فتجب PageV02P122
# الزكاة، وأول الحول، وقت الانكسار.
# الثالث: ينكسر بحيث يمنع الاستعمال، لكن لا يحتاج إلى صوغ، ويقبل الاصلاح
~~بالالحام، فإن قصد جعله تبرا أو دراهم، أو قصد كنزه، انعقد الحول عليه من
~~يوم الانكسار. وإن قصد إصلاحه، فوجهان. أصحهما: لا زكاة وإن تمادت عليه
~~أحوال، لدوام صورة الحلي وقصد الاصلاح، وإن لم يقصد هذا ولا ذاك، ففيه
~~خلاف. قيل: وجهان، وقيل: قولان. أرجحهما: الوجوب.
# فصل فيما يحل ويحرم من الحلي وإنما ذكرناها ها هنا ليعلم موضع القطع
~~بوجوب الزكاة، وموضع القولين. فالمذهب: أصله التحريم في حق الرجال، وعلى
~~الإباحة للنساء، ويستثنى من التحريم على الرجال موضعان.
# أحدهما: يجوز لمن قطع أنفه اتخاذ أنف من ذهب وإن تمكن من اتخاذه فضة، وفي
~~معنى الانف: السن والأنملة، فيجوز اتخاذهما ذهبا، وما جاز من الذهب فمن
~~الفضة أولى، ولا يجوز لمن قطعت يده أو أصبعه أن يتخذهما من ذهب ولا فضة.
# قلت: وفيه وجه: أنه يجوز، ذكره القاضي حسين وغيره. والله أعلم.
# الموضع الثاني: هل يجوز للرجل تمويه الخاتم والسيف وغيرهما تمويها لا
~~يحصل منه شئ؟ فيه وجهان، وقطع العراقيون بالتحريم. وأما اتخاذ سن أو أسنان
~~PageV02P123
# من ذهب للخاتم، فقطع الأكثرون بتحريمه. وقال إمام الحرمين: لا يبعد
~~تشبيهه بالضبة الصغيرة في الاناء، وكل حلي حرمناه على الرجال، حرمناه على
~~الخنثى على المذهب، وعليه زكاته على المذهب، وقيل: في وجوبها القولان في
~~الحلي المباح، وأشار في التتمة إلى أن له لبس حلي النساء والرجال، لأنه كان
~~له لبسها في الصغر فتبقى. وأما الفضة: فيجوز للرجال التختم بها، وهل له لبس
~~ما سوى الخاتم من حلي الفضة، كالدملج، والسوار، والطوق؟ قال الجمهور: يحرم،
~~وقال صاحب التتمة والغزالي في فتاويه: يجوز، لأنه لم يثبت في الفضة إلا
~~تحريم الأواني، وتحريم التحلي على وجه يتضمن التشبيه بالنساء. ويجوز للرجل
~~تحلية آلات الحرب بالفضة كالسيف، والرمح، وأطراف السهام، والدرع، والمنطقة،
~~والرانين، والخف وغيرها، لأنه يغيظ الكفار. وفي تحلية السرج واللجام
~~والثفر، وجهان. أصحهما: التحريم، ونص عليه الشافعي في ms0496 رواية البويطي
~~والربيع، وموسى بن أبي جارود، وأجروا هذا الخلاف في الركاب، وبرة الناقة من
~~الفضة. وقطع كثيرون من الأئمة بتحريم القلادة للدابة، ولا يجوز تحلية شئ
~~مما ذكرنا بالذهب قطعا.
# ويحرم على النساء تحلية آلات الحرب بالفضة والذهب جميعا، لان استعمالهن
~~ذلك تشبها بالرجال وليس لهن التشبه، كذا قاله الجمهور، واعترض عليهم صاحب
~~المعتمد، بأن آلات الحرب من غير تحلية، إما أن يجوز لبسها واستعمالها
~~للنساء، أو لا، والثاني: باطل، لان كونه من ملابس الرجال، إنما يقتضي
~~الكراهة دون التحريم، ألا ترى أنه قال في الام: ولا أكره للرجل لبس اللؤلؤ
~~إلا للأدب، وأنه من زي النساء، لا للتحريم، فلم يحرم زي النساء على الرجال،
~~وإنما كرهه، وكذا عكسه، ولان المحاربة جائزة للنساء في الجملة، وفي
~~PageV02P124
# جوازها جواز لبس آلاتها، وإذا جاز استعمالها غير محلاة، جاز مع التحلية،
~~لان التحلي لهن أجوز منه للرجال، وهذا هو الحق إن شاء الله تعالى.
# قلت: الصواب: أن تشبه النساء بالرجال وعكسه، حرام، للحديث الصحيح لعن
~~الله المتشبهين بالنساء من الرجال، والمتشبهات من النساء بالرجال وقد صرح
~~الرافعي بتحريمه بعد هذا بأسطر. وأما نصه في الام فليس مخالفا لهذا، لان
~~مراده أنه من جنس زي النساء. والله أعلم.
# ويجوز للنساء لبس أنواع الحلي من الذهب والفضة، كالطوق، والخاتم،
~~والسوار، والخلخال، والتعاويذ. وفي اتخاذهن النعال من الذهب والفضة، وجهان.
~~أصحهما: الجواز كسائر الملبوسات، والثاني: لا، للاسراف. وأما التاج،
~~فقالوا: إن جرت عادة النساء بلبسه، جاز، وإلا فهو لباس عظماء الفرس، فيحرم.
~~وكأن معنى هذا، أنه يختلف بعادة أهل النواحي، فحيث جرت عادة النساء بلبسه،
~~جاز، وحيث لم تجر، لا يجوز، حذارا من التشبه بالرجال، وفي الدراهم
~~والدنانير التي تثقب وتجعل في القلادة، وجهان. أصحهما: التحريم. وفي لبس
~~الثياب المنسوجة بالذهب أو الفضة، وجهان. أصحهما: الجواز، وذكر ابن عبدان:
~~أنه ليس لهن اتخاذ زر القميص والجبة والفرجية منهما، ولعله جواب على الوجه
~~الثاني. ثم كل حلي أبيح للنساء، فذلك إذا لم يكن فيه سرف، فإن ms0497 كان كخلخال
~~وزنه مائتا دينار، فوجهان. الصحيح الذي قطع به معظم العراقيين:
# التحريم، ومثله إسراف الرجل في آلات الحرب، ولو اتخذ خواتيم كثيرة، أو
~~المرأة خلاخل كثيرة، ليلبس الواحد منهما بعد الواحد، جاز على PageV02P125
# المذهب، وقيل: فيه الوجهان.
# فرع جميع ما سبق، هو فيما يتحلى به لبسا، فأما الأواني من الذهب والفضة،
~~فيحرم على النساء والرجال جميعا استعمالها، ويحرم اتخاذها أيضا على الأصح،
~~وقد سبق ذلك مع غيره في باب الأواني، وفي تحلية سكاكين الخدمة وسكين
~~المقلمة بالفضة للرجال، وجهان. أصحهما: التحريم، والمذهب:
# تحريمها على النساء. وفي تحلية المصحف بالفضة وجهان. وقيل: قولان.
# أصحهما: الجواز، ونقل عن نصه في القديم والجديد وحرملة، ونقل التحريم عن
~~نصه في سير الواقدي. وفي تحليته بالذهب أربعة أوجه. أصحها عند الأكثرين: إن
~~كان المصحف لامرأة، جاز، وإن كان لرجل، حرم، والثاني: يحرم مطلقا، والثالث:
~~يحل مطلقا، والرابع: يجوز تحلية نفس المصحف دون غلافه المنفصل عنه، وهو
~~ضعيف، وأما تحلية سائر الكتب، فحرام بالاتفاق. وأما تحلية الدواة،
~~والمقلمة، والمقراض، فحرام على الأصح، وأشار الغزالي إلى طرد الخلاف في
~~سائر الكتب. وفي تحلية الكعبة والمساجد بالذهب والفضة، وتعليق قناديلها
~~فيها، وجهان. أصحهما: التحريم، فإنه لا ينقل عن السلف، والثاني: الجواز كما
~~يجوز ستر الكعبة بالديباج، وحكم الزكاة مبني على الوجهين، لكن لو جعل
~~المتخذ وقفا فلا زكاة بحال.
# فرع إذا أوجبنا الزكاة في الحلي المباح، فاختلف قيمته ووزنه، بأن كان لها
~~خلاخل وزنها مائتان، وقيمتها ثلاثمائة، أو فرض متله في المناطق المحلاة
~~للرجل، فالاعتبار في الزكاة بقيمتها، أو وزنها؟ فيه وجهان. أصحهما عند
~~الجماهير: بقيمتها، فعلى هذا يتخير بين أن يخرج ربع عشر الحلي مشاعا، ثم
~~يبيعه الساعي ويفرق الثمن على المساكين، وبين أن يخرج خمسة دراهم مصوغة
~~قيمتها ستة ونصف، ولا يجوز أن يكسره فيخرج خمسة مكسرة، لان فيه ضررا عليه
~~وعلى المساكين. ولو أخرج عنه عن الذهب ما يساوي سبعة ونصفا، لم يجز عند
~~الجمهور، لامكان تسليم ربع العشر مشاعا وبيعه بالذهب، وجوزه ابن ms0498 سريج
~~PageV02P126
# للحاجة ولو كان له إناء وزنه مائتان، ويرغب فيه بثلاثمائة، فإن جوزنا
~~اتخاذه، فحكمه ما سبق في الحلي، وإن حرمنا، فلا قيمة لصنعته شرعا، فله
~~إخراج خمسه من غيره، وله كسره وإخراج خمسه منه، وله إخراج ربع عشره مشاعا،
~~ولا يجوز إخراج الذهب بدلا. وكل حلي لا يحل لاحد من الناس، فحكم صنعته حكم
~~صنعة الاناء، ففي ضمانها على كاسرها وجهان. وما يحل لبعض الناس، فعلى كاسره
~~ضمانه، وما يكره من التحلي كالضبة الصغيرة على الاناء للزينة، قال الأصحاب:
# له حكم الحرام في وجوب الزكاة قطعا. وقال صاحب التهذيب من عند نفسه:
# الأولى أن يكون كالمباح.
# قلت: ولو وقف حليا على قوم يلبسونه، أو ينتفعون بأجرته، فلا زكاة فيه
~~قطعا. والله أعلم.
# باب زكاة التجارة زكاة التجارة واجبة، نص عليه في الجديد، ونقل عن القديم
~~ترديد قول، فمنهم من قال: له في القديم قولان، ومنهم من لم يثبت خلاف
~~الجديد.
# ومال التجارة: كل ما قصد الاتجار فيه عند اكتساب الملك بمعاوضة محضة.
# وتفصيل هذه القيود: أن مجرد نية التجارة لا تصير المال مال تجارة، فلو
~~كان له عرض قنية ملكه بشراء أو غيره، فجعله للتجارة، لم يصر على الصحيح
~~الذي قطع به الجماهير، وقال الكرابيسي من أصحابنا: يصير. وأما إذا اقترنت
~~نية التجارة بالشراء، فإن المشترى يصير مال تجارة، ويدخل في الحول، سواء
~~اشتري بعرض، أو نقد، أو دين حال، أو مؤجل. وإذا ثبت حكم التجارة، لا تحتاج
~~كل معاملة إلى نية جديدة. وفي معنى الشراء، لو صالح عن دين له في ذمة إنسان
~~على PageV02P127
# عرض بنية التجارة، صار للتجارة، سواء كان الدين قرضا، أو ثمن مبيع، أو
~~ضمان متلف. وكذلك الاتهاب بشرط الثواب إذا نوى به التجارة. وأما الهبة
~~المحضة، والاحتطاب، والاحتشاش، والاصطياد، والإرث، فليس من أسباب التجارة،
~~ولا أثر لاقتران النية بها. وكذا الرد بالعيب والاسترداد، حتى لو باع عرض
~~قنية بعرض قنية، ثم وجد بما أخذه عيبا فرده، واسترد الأول على قصد التجارة،
~~أو وجد صاحبه ms0499 بما أخذ عيبا، فرده، فقصد المردود عليه بأخذ التجارة، لم يصر
~~مال تجارة. ولو كان عنده ثوب قنية، فاشترى به عبدا للتجارة، ثم رد عليه
~~الثوب بالعيب، انقطع حول التجارة، ولم يكن الثوب المردود مال تجارة، بخلاف
~~ما لو كان الثوب للتجارة أيضا، فإنه يبقى حكم التجارة فيه. وكذا لو تبايع
~~تاجران، ثم تقايلا، يستمر حكم التجارة في المالين. ولو كان عنده ثوب
~~للتجارة، فباعه بعبد للقنية، فرد عليه الثوب بالعيب، لم يعد إلى حكم
~~التجارة، لان قصد القنية قطع حول التجارة. والرد والاسترداد، ليسا من
~~التجارة، كما لو قصد القنية بمال التجارة الذي عنده، فإنه يصير قنية. ولو
~~نوى بعد ذلك جعله للتجارة، لا يؤثر حبى تقترن النية بتجارة جديدة. ولو خالع
~~وقصد بعوض الخلع التجارة، أو زوج أمته، أو نكحت الحرة ونويا التجارة في
~~الصداق، فوجهان. أحدهما: لا يكون مال تجارة، لأنهما ليسا من عقود التجارات
~~والمعاوضات المحضة، وأصحهما ولم يذكر أكثر العراقيين سواه:
# أنه يكون مال تجارة، لأنها معاوضة تثبت فيها الشفعة. وطردوا الوجهين في
~~المال المصالح عليه عن الدم، والذي أجر به نفسه أو ماله إذا نوى به
~~التجارة، وفيما إذا كان تصرفه في المنافع، بأن كان يستأجر المستغلات،
~~ويؤجرها على قصد التجارة.
# فصل الحول معتبر في زكاة التجارة بلا خلاف، والنصاب معتبر أيضا بلا
~~PageV02P128
# خلاف. لكن في وقت اعتباره، ثلاثة أوجه، وعبر عنها إمام الحرمين والغزالي
~~بأقوال، والصحيح: أنها أوجه. الأول منها منصوص، والآخران مخرجان، فالأول:
~~الأصح: أنه يعتبر في آخر الحول فقط، والثاني: يعتبر في أوله وآخره دون
~~وسطه، والثالث: يعتبر في جميع الحول، حتى لو نقصت قيمته عن النصاب في لحظة،
~~انقطع الحول، فإن كمل بعد ذلك، ابتدأ الحول من يومئذ.
# فإذا قلنا بالأصح، فاشترى عرضا للتجارة بشئ يسير، انعقد الحول عليه،
~~ووجبت فيه الزكاة إذا بلغت قيمته نصابا آخر الحول، وإذا احتملنا نقصان
~~النصاب في غير آخر الحول، فذلك في حق من تربص بسلعته حتى تم الحول وهي
~~نصاب. فأما لو باعها ms0500 بسلعة أخرى في أثناء الحول، فوجهان. أحدهما: ينقطع
~~الحول ويبتدئ حول السلعة الأخرى من حين ملكها، وأصحهما: أن الحكم كما لو
~~تربص بسلعته، ولا أثر للمبادلة في أموال التجارة. ولو باعها في أثناء الحول
~~بنقد دون النصاب، ثم اشترى به سلعة فتم الحول وقيمتها نصاب، فوجهان. قال
~~الامام:
# والخلاف في هذه الصورة أمثل منه في الأولى لتحقق النقصان حسا، ورأيت
~~المتأخرين يميلون إلى انقطاع الحول. ولو باعها بالدراهم، والحال تقتضي
~~التقويم بالدنانير، فهو كبيع السلعة بالسلعة.
# فرع لو تم الحول وقيمة سلعته دون النصاب، فوجهان. أصحهما:
# يسقط حكم الحول الأول، ويبتدئ حولا ثانيا، والثاني: لا ينقطع، بل متى
~~بلغت قيمته نصابا، وجبت الزكاة، ثم يبتدئ حولا ثانيا. PageV02P129
# فرع في بيان ابتداء حول التجارة مال التجارة تارة يملكه بنقد، وتارة
~~بغيره، فإن ملكه بنقد، نظر، إن كان نصابا بأن اشترى بعشرين دينارا أو
~~بمائتي درهم، فابتداء الحول من حين ملك ذلك النقد، ويبنى حول التجارة عليه،
~~هذا إذا اشترى بعين النصاب، أما إذا اشترى بنصاب في الذمة، ثم نقده في
~~ثمنه، فينقطع حول النقد، ويبتدئ حول التجارة من حين الشراء، وإن كان النقد
~~الذي هو رأس المال دون النصاب، ابتدأ الحول من حين ملك عرض التجارة إذا
~~قلنا: لا يعتبر النصاب في أول الحول، ولا خلاف أنه لا يحسب الحول قبل
~~الشراء للتجارة، لان المشترى به لم يكن مال زكاة لنقصه. أما إذا ملك بغير
~~نقد، فله حالان. أحدهما: أن يكون ذلك العرض مما لا زكاة فيه، كالثياب
~~والعبيد، فابتداء الحول من حين ملك مال التجارة إن كان قيمة العرض نصابا،
~~أو كانت دونه وقلنا بالأصح: إن النصاب لا يعتبر إلا في آخر الحول، والثاني:
~~أن يكون مما تجب فيه الزكاة، بأن ملكه بنصاب من السائمة، فالصحيح الذي قطع
~~به جماهير الأصحاب: أن حول الماشية ينقطع، ويبتدئ حول التجارة من حين ملك
~~مال التجارة، ولا يبني، لاختلاف الزكاتين قدرا ووقتا، وقال الإصطخري: يبنى
~~على حول السائمة، كما لو ملك بنصاب من ms0501 النقد. ثم زكاة التجارة والنقد، يبني
~~حول كل واحد منهما على الأخرى، فإذا باع مال تجارة بنقد بنية القنية، بنى
~~حول النقد على حول التجارة، كما يبني التجارة على النقد.
# فصل ربح مال التجارة، ضربان حاصل من غير نضوض المال، وحاصل مع نضوضه.
~~PageV02P130
# فالأول: مضموم إلى الأصل في الحول، كالنتاج. قال إمام الحرمين:
# حكى الأئمة القطع بذلك. لكن من يعتبر النصاب في جميع الحول، قد لا يسلم
~~وجوب الزكاة في الربح في آخر الحول، ومقتضاه أن يقول: ظهور الربح في أثنائه
~~كنضوضه، وسيأتي الخلاف في الضرب الثاني إن شاء الله تعالى. قال الامام:
~~وهذا لا بد منه، والمذهب الصحيح: ما سبق. فعلى المذهب: لو اشترى عرضا
~~بمائتي درهم، فصارت قيمته في أثناء الحول ثلاثمائة، زكى ثلاثمائة في آخر
~~الحول وإن كان ارتفاع القيمة قبل آخر الحول بلحظة. ولو ارتفعت بعد الحول،
~~فالربح مضموم إلى الأصل في الحول الثاني كالنتاج.
# الضرب الثاني: الحاصل مع النضوض، فينظر، إن صار ناضا من غير جنس رأس
~~المال، فهو كما لو أبدل عرضا بعرض، لأنه لم يقع به التقويم، هذا هو المذهب،
~~وقيل: هو على الخلاف الذي نذكره إن شاء الله تعالى فيما إذا نض من الجنس.
~~أما إذا صار ناضا من جنسه، فتارة يكون ذلك في أثناء الحول، وتارة بعده،
~~وعلى التقدير الأول، قد يمسك الناض إلى أن يتم الحول، وقد يشتري به سلعة.
# الحال الأول: أن يمسك الناض إلى تمام الحول، فإن اشترى عرضا بمائتي درهم،
~~فباعه في أثناء الحول بثلاثمائة، وتم الحول وهي في يده، ففيه طريقان.
~~أصحهما وبه قال الأكثرون: على قولين. أظهرهما: يزكي الأصل بحوله، ويفرد
~~الربح بحول، والثاني: يزكي الجميع بحول الأصل، والطريق الثاني: القطع
~~بافراد الربح. وإذا أفردناه، ففي ابتداء حوله وجهان. أصحهما:
# من حين النضوض، والثاني: من حين الظهور. PageV02P131
# الحال الثاني: أن يشتري بها عرضا قبل تمام الحول، فطريقان. أصحهما:
# أنه كما لو أمسك الناض، والثاني: القطع بأنه يزكي الجميع بحول الأصل.
# الحال الثالث: إذا نض بعد ms0502 تمام الحول، فإن ظهرت الزيادة قبل تمام الحول،
~~زكى الجميع بحول الأصل بلا خلاف، وإن ظهرت بعد تمامه، فوجهان.
# أحدهما: هكذا، وأصحهما: يستأنف للربح حولا. وجميع ما ذكرناه فيما إذا
~~اشترى العرض بنصاب من النقد، أو بعرض قيمة نصاب. فأما إذا اشترى بمائة درهم
~~مثلا، وباعه بعد ستة أشهر بمائتي درهم، وبقيت عنده إلى تمام الحول من حين
~~الشراء، فان قلنا بالأصح: إن النصاب لا يشترط إلا في الحول، بني على
~~القولين في أن الربح من الناض هل يضم إلى الأصل في الحول؟ إن قلنا:
# نعم، فعليه زكاة المائتين، وإن قلنا: لا، لم يزك مائة الربح إلا بعد ستة
~~أشهر أخرى، وإن قلنا: النصاب يشترط في جميع الحول، أو في طرفيه، فابتداء
~~الحول الجميع من حين باع ونض، فإذا تم، زكى المائتين.
# فرع ملك عشرين دينارا، فاشترى بها عرضا للتجارة ثم باعه بعد ستة أشهر من
~~ابتداء الحول بأربعين دينارا، واشترى بها سلعة أخرى ثم باعها بعد تمام
~~الحول بمائة، فان قلنا: الربح من الناض لا يفرد بحول، فعليه زكاة جميع
~~المال، وإلا فعليه زكاة خمسين دينارا، لأنه اشترى السلعة الثانية بأربعين،
~~منها عشرون رأس ماله الذي مضى عليه ستة أشهر، وعشرون ربح استفاده يوم باع
~~الأول. فإذا مضت ستة أشهر، فقد تم الحول على نصف السلعة، فيزكيه بزيادته،
~~وزيادته ثلاثون دينارا، لأنه ربح على العشرينتين ستين، وكان ذلك كامنا وقت
~~تمام الحول. ثم إذا مضت ستة أشهر أخرى، فعليه زكاة العشرين الثانية، فان
~~حولها حينئذ تم، ولا يضم إليها ربحها، لأنه صار ناضا قبل تمام حولها، فإذا
~~مضت ستة أشهر أخرى، فعليه زكاة ربحها، وهو الثلاثون الباقية، فان كانت
~~الخمسون التي أخرج زكاتها في الحول الأول باقية عنده، فعليه زكاتها أيضا
~~للحول الثاني مع الثلاثين، هذا الذي ذكرناه هو قول ابن الحداد تفريعا على
~~أن الناض لا يفرد ربحه بحول، وحكى الشيخ أبو علي وجهين آخرين ضعيفين.
# أحدهما: يخرج عند البيع الثاني زكاة عشرين. وإذا مضت ستة أشهر، أخرج ms0503 زكاة
~~عشرين أخرى، وهي التي كانت ربحا في الحول الأول. فإذا مضت ستة PageV02P132
# أشهر، أخرج زكاة الستين الباقية، لأنها إنما استقرت عند البيع الثاني،
~~فمنه يبتدئ حولها.
# والوجه الثاني: أنه عند البيع الثاني، يخرج زكاة عشرين، ثم إذا مضت ستة
~~أشهر، زكى الثمانين الباقية، لان الستين التي هي الربح، حصلت في حول
~~العشرين التي هي الربح الأول، فضمت إليها في الحول. ولو كانت المسألة
~~بحالها، لكنه لم يبع السلعة الثانية، فيزكي عند تمام الحول الأول خمسين كما
~~ذكرنا، وعند تمام الثاني الخمسين الباقية، لان الربح الأخير لم يصر ناضا،
~~ولو اشترى بمائتين عرضا، فباعه بعد ستة أشهر بثلاثمائة، واشترى بها عرضا
~~وباعه بعد تمام الحول بستمائة، إن لم نفرد الربح بحول، أخرج زكاة ست المال،
~~وإلا فزكاة أربعمائة، فإذا مضت ستة أشهر، زكى مائة، فإذا مضت ستة أشهر
~~أخرى، زكى المائة الباقية، هذا على قول ابن الحداد. وأما على الوجهين
~~الآخرين، فيزكي عند البيع الثاني مائتين، ثم على الوجه الأول، إذا مضت ستة
~~أشهر، زكى مائة، ثم إذا مضت ستة أشهر أخرى، زكى ثلاثمائة. وعلى الوجه
~~الثاني: إذا مضت ستة أشهر من البيع الثاني، زكى أربع المائة الباقية.
# فصل إذا كان مال التجارة حيوانا، فله حالان. أحدهما: أن يكون مما تجب
~~الزكاة في عينه كنصاب الماشية، ويأتي حكمه بعد هذا الفصل إن شاء الله
~~PageV02P133
# تعالى. والثاني: أن لا تجب في عينه، كالخيل، والجواري، والمعلوفة من
~~النعم من الماشية، فهل يكون نتاجها مال تجارة؟ وجهان. أصحهما: يكون، لان
~~الولد له حكم أمه، والوجهان فيما إذا لم تنقص قيمة الام بالولادة، فإن
~~نقصت، بأن كانت قيمة الام ألفا، فصارت بالولادة ثمانمائة، وقيمة الولد
~~مائتان، جبر نقص الام بالولد، وزكى الألف. ولو صارت قيمة الام، تسعمائة،
~~جبرت المائة من قيمة الولد، كذا قاله ابن سريج وغيره، قال الامام: وفيه
~~احتمال ظاهر، ومقتضى قولنا:
# إنه ليس مال تجارة، أن لا تجبر به الام كالمستفادات بسبب آخر. وأثمار
~~أشجار التجارة كأولاد حيوانها، ففيها الوجهان. فإن ms0504 لم نجعل الأولاد والثمار
~~مال تجارة، فهل تجب فيها في السنة الثانية، ففيها بعدها زكاة؟ قال إمام
~~الحرمين: الظاهر أنا لا نوجب، لأنه منفصل عن تبعية الام، وليس أصلا في
~~التجارة، وأما إذا ضممناها إلى الأصل، وجعلناها مال تجارة، ففي حولها
~~طريقان. أصحهما: حولها حول الأصل، كنتاج السائمة، وكالزيادة المنفصلة،
~~والثاني: على قولي ربح الناض، فعلى أحدهما ابتداء حولها من انفصال الولد
~~وظهور الثمار.
# فصل لا خلاف أن قدر زكاة التجارة ربع العشر كالنقد، ومن أين يخرج؟
# فيه ثلاثة أقوال.
# المشهور الجديد: يخرج من القيمة، ولا يجوز أن يخرج من عين العرض،
~~والثاني: يجب الاخراج من العين، ولا يجوز من القيمة، والثالث:
# يتخير بينهما، فلو اشترى بمائتي درهم مائتي قفيز حنطة، أو بمائة وقلنا:
# يعتبر النصاب آخر الحول فقط، وحال الحول وهي تساوي مائتي درهم، فعلى
~~PageV02P134
# المشهور: عليه خمسة دراهم، وعلى الثاني: خمسة أقفزة وعلى الثالث: يتخير
~~بينهما. فلو أخر إخراج الزكاة حتى نقصت قيمتها فعادت إلى مائة، نظر، إن كان
~~ذلك قبل إمكان الأداء وقلنا: الامكان شرط للوجوب، فلا زكاة. وإن قلنا: شرط
~~للضمان، لزمه على المشهور درهمان ونصف، وعلى الثاني: خمسة أقفزة، وعلى
~~الثالث: يتخير بينهما، وإن كان بعد الامكان، لزمه على المشهور: خمسة دراهم،
~~لان النقصان من ضمانه، وعلى الثاني: خمسة أقفزة، ولا يضمن نقصان القيمة مع
~~بقاء العين كالغاصب، وعلى الثالث: يتخير بينهما. ولو أخر فبلغت القيمة
~~أربعمائة درهم، فإن كان قبل إمكان الأداء وقلنا: هو شرط للوجوب، لزمه على
~~المشهور عشرة دراهم، وعلى الثاني: خمسة أقفزة، وعلى الثالث: يتخير بينهما،
~~وإن قلنا: شرط الضمان، لزمه على المشهور خمسة دراهم، وعلى الثاني: خمسة
~~أقفزة قيمتها خمسة دراهم، لأن هذه الزيادة في ماله ومال المساكين، وقال ابن
~~أبي هريرة: يكفيه على هذا القول: خمسة أقفزة قيمتها خمسة دراهم، لأن هذه
~~الزيادة حدثت بعد وجوب الزكاة، وهي محسوبة في الحول الثاني، وعلى الثالث:
~~يتخير بين الامرين. ولو أتلف الحنطة بعد وجوب الزكاة وقيمتها مائتا درهم،
~~فصارت أربعمائة، لزمه ms0505 على المشهور خمسة دراهم، لأنها القيمة يوم الاتلاف،
~~وعلى الثاني: خمسة أقفزة قيمتها عشرة دراهم، وعلى الثالث، يتخير بينهما.
# فرع فيما يقوم به مال التجارة لرأس المال أحوال.
# أحدها: أن يكون نقدا نصابا، بأن يشتري عرضا بمائتي درهم، أو عشرين
~~دينارا، فيقوم في آخر الحول به، فإن بلغ به نصابا، زكاه، وإلا، فلا. وإن
~~كان الثاني غالب نقد البلد، ولو قوم به لبلغ نصابا، حتى لو اشترى بمائتي
~~درهم عرضا، فباعه بعشرين دينارا وقصد التجارة مستمر، فتم الحول والدنانير
~~في يده، ولا تبلغ قيمتها مائتي درهم، فلا زكاة. هذا هو المذهب المشهور. وعن
~~صاحب PageV02P135
# التقريب حكاية قول: أن التقويم أبدا يكون بغالب نقد البلد، ومنه يخرج
~~الواجب، سواء كان رأس المال نقدا أم غيره، وحكى الروياني هذا عن ابن
~~الحداد.
# الحال الثاني: أن يكون نقدا دون النصاب، فوجهان. أصحهما: يقوم بذلك
~~النقد، والثاني: بغالب نقد البلد كالعرض. وموضع الوجهين ما إذا لم يملك من
~~جنس النقد الذي اشترى به ما يتم به النصاب، فإن ملك ما يتم به النصاب، بأن
~~اشترى بمائة درهم عرضا وهو يملك مائة أخرى، فلا خلاف أن التقويم بجنس ما
~~ملك به، لأنه اشترى ببعض ما انعقد عليه الحول، وابتدأ الحول من حين ملك
~~الدراهم.
# قلت: لكن يجري فيه القول الذي حكاه صاحب التقريب. والله أعلم.
# الحال الثالث: أن يملك بالنقدين جميعا، وهو على ثلاثة أضرب.
# أحدها: أن يكون كل واحد نصابا، فيقوم بهما على نسبة التقسيط يوم الملك.
~~وطريقه: تقويم أحد النقدين بالآخر. مثاله، اشترى بمائتي درهم وعشرين
~~دينارا، فينظر، إن كان قيمة المائتين عشرين دينارا، فنصف العرض مشترى
~~بدراهم، ونصفه بدنانير. وإن كانت قيمتها عشرة دنانير، فثلثه مشرى بدراهم،
~~وثلثاه بدنانير. وهكذا يقوم في آخر الحول، ولا يضم أحدهما إلى الآخر، فلا
~~تجب الزكاة إذا لم يبلغ واحد منهما نصابا وإن كانت بحيث لو قوم الجميع بأخذ
~~النقدين لبلغ نصابا، وحول كل واحد من المبلغين من حين ملك ذلك النقد.
~~PageV02P136
# الضرب الثاني: أن يكون ms0506 قل واحد منهما دون النصاب، فإن قلنا: ما دون
~~النصاب، كالعرض، قوم الجميع بنقد البلد، وإن قلنا: كالنصاب، قوم ما ملكه
~~بالدراهم بدراهم، وما ملكه بالدنانير بدنانير.
# الضرب الثالث: أن يكون أحدهما نصابا، والآخر دونه، فيقوم ما ملكه بالنقد
~~الذي هو نصاب بذلك النقد، وما ملكه بالنقد الآخر على الوجهين، وكل واحد من
~~المبلغين يقوم في آخر حوله، وحول المملوك بالنصاب، من حين ملك ذلك النقد،
~~وحول المملوك بما دونه، من حين ملك العرض. وإذا اختلف جنس المقوم به، فلا
~~ضم كما سبق.
# الحال الرابع: أن يكون رأس المال غير نقد، بأن ملك بعرض قنية، أو ملك
~~بخلع أو نكاح بقصد التجارة وقلنا: يصير مال تجارة، فيقوم في آخر الحول
~~بغالب نقد البلد من الدراهم، أو الدنانير. فإن بلغ به نصابا، زكاه، وإلا
~~فلا وإن كان يبلغ بغيره نصابا. فلو جرى في البلد نقدان متساويان، فإن بلغ
~~بأحدهما نصابا دون الآخر، قوم به، وإن بلغ بهما، فأوجه. أصحها: يتخير
~~المالك فيقوم بما شاء منهما، والثاني: يراعي الأغبط للمساكين، والثالث:
~~يتعين التقويم بالدراهم، لأنها أرفق، والرابع: يقوم بالنقد الغالب في أقرب
~~البلاد إليه.
# الحال الخامس: أن يملك بالنقد وغيره، بأن اشترى بمائتي درهم وعرض قنية،
~~فما قابل الدراهم يقوم بها، وما قابل العرض، يقوم بنقد البلد. فإن كان
~~النقد PageV02P137
# دون النصاب، عاد الوجهان. كما يجري التقسيط عند اختلاف الجنس، يجري عند
~~اختلاف الصفة، كما لو اشترى بنصاب من الدنانير بعضها صحيح وبعضها مكسر،
~~وبينهما تفاوت، فيقوم ما يخص الصحيح بالصحاح، وما يخص المكسر بالمكسر.
# فصل تصرف التاجر في مال التجارة بالبيع، بعد وجوب الزكاة، وقبل الأداء،
~~قيل: هو على الخلاف في بيع سائر الأموال بعد وجوب الزكاة فيها. وقيل:
# إن قلنا: يؤدي الزكاة من عين العرض، فهو على ذلك الخلاف، وإن قلنا: يؤدي
~~من القيمة، فهو كما لو وجبت شاة في خمس من الإبل، فباعها. وهذان الطريقان
~~شاذان. والمذهب الصحيح الذي قطع به الجمهور: القطع بجواز البيع، ثم سواء
~~باع بقصد ms0507 التجارة، أو بقصد اقتناء العرض، لان تعلق الزكاة به لا يبطل وإن
~~صار مال قنية، فهو كما لو نوى الاقتناء من غير بيع. فلو وهب مال التجارة،
~~أو أعتق عبدها، فهو كبيع الماشية بعد وجوب الزكاة فيها، لان الهبة والاعتاق
~~يبطلان متعلق زكاة التجارة. كما أن البيع يبطل متعلق زكاة العين. ولو باع
~~مال التجارة محاباة، فقدر المحاباة كالموهوب، فإن لم نصحح الهبة، بطل في
~~ذلك القدر، وخرج في الباقي على تفريق الصفقة.
# فصل فيما إذا كان مال التجارة تجب الزكاة في عينه فإن كان عبيد تجارة،
~~وجبت فطرتهم مع زكاة التجارة. ولو كان مال التجارة نصابا من السائمة، لم
~~تجمع فيه زكاة التجارة والعين. وفيما تقدم منهما قولان. أظهرهما وهو
~~الجديد، وأحد قولي القديم: تقدم زكاة العين، والثاني: زكاة التجارة. فإن
~~قلنا بالأظهر، أخرج السن الواجبة من السائمة، وتضم السخال إلى الأمهات. وإن
~~قدمنا PageV02P138
# زكاة التجارة، قال في التهذيب: تقوم مع درها، ونسلها، وصوفها، وما اتخذ
~~من لبنها، وهذا تفريع على أن النتاج مال تجارة، وقد سبق فيه الخلاف، ولا
~~عبرة بنقصان النصاب في أثناء الحول، تفريعا على الأصح في وقت اعتبار نصاب
~~التجارة. ولو اشترى نصابا من السائمة التجارة، ثم اشترى بها عرضا بعد ستة
~~أشهر مثلا، فعلى القول الثاني: لا ينقطع الحول، وعلى الأول: ينقطع، ويبتدئ
~~حول زكاة التجارة من يوم شراء العرض. ثم القولان فيما إذا كمل نصاب
~~الزكاتين واتفق الحولان. وأما إذا لم يكمل نصاب أحدهما، بأن كان أربعين من
~~الغنم، لا تبلغ قيمتها نصابا عند تمام الحول، أو كان تسعا وثلاثين فما
~~دونها، وقيمتها نصاب، فالمذهب: وجوب زكاة ما بلغ به نصاباه. هكذا قطع به
~~العراقيون، والقفال، والجمهور. وقيل: في وجوبها وجهان. وإذا غلبنا زكاة
~~العين في نصاب السائمة، فنقصت في خلال السنة عن النصاب، ونقلناها إلى زكاة
~~التجارة، فهل يبني حول التجارة على حول العين، أم يستأنفه؟ وجهان، كالوجهين
~~فيمن ملك نصاب سائمة لا للتجارة، فاشترى به عرضا للتجارة، هل يبنى حول
~~التجارة ms0508 على حول السائمة؟ وإذا أوجبنا زكاة التجارة لنقصان الماشية
~~المشتراة للتجارة عن النصاب، ثم بلغت في أثناء الحول نصابا بالنتاج، ولم
~~تبلغ بالقيمة نصابا في آخر الحول، فوجهان. أحدهما: لا زكاة، لان الحول
~~انعقد للتجارة، فلا يتغير، والثاني: ينتقل إلى زكاة العين. فعلى هذا، هل
~~يعتبر الحول من تمام النصاب بالنتاج، أم من وقت نقص القيمة عن النصاب؟
~~وجهان.
# قلت: الأصح: لا زكاة. والله أعلم.
# أما إذا كمل نصاب الزكاتين، واختلف الحولان، بأن اشترى بمتاع التجارة بعد
~~ستة أشهر نصاب سائمة، أو اشترى به معلوفة للتجارة، ثم أسامها بعد ستة أشهر،
~~فطريقان. أصحهما: أنه على القولين في تقديم زكاة العين أو التجارة،
~~PageV02P139
# والثاني: أن القولين مخصوصان بما إذا اتفق الحولان، بأن يشتري بعروض
~~القنية نصاب سائمة للتجارة. فعلى هذا، فيه طريقان. أصحهما وبه قطع المعظم:
~~أن المتقدم يمنع المتأخر قولا واحدا، فعليه زكاة التجارة في الصورة
~~المذكورة.
# والطريق الثاني: على وجهين. أحدهما: هذا، والثاني: أن المتقدم يرفع حكم
~~المتأخر، ويتجرد. وإذا طردنا القولين فيما إذا تقدم حول التجارة، فإن غلبنا
~~زكاة التجارة، فذاك، وإن غلبنا العين، فوجهان. أحدهما: تجب عند تمام حولها،
~~وما سبق من حول التجارة يبطل. وأصحهما: تجب زكاة التجارة عند تمام حولها،
~~لئلا يبطل بعض حولها، ثم يستفتح حول زكاة العين من منقرض حولها، وتجب زكاة
~~العين في سائر الأحوال.
# فرع لو اشترى نخيلا للتجارة، فأثمرت، أو أرضا مزروعة، فأدرك الزرع، وبلغ
~~الحاصل نصابا، عاد القولان في أن الواجب زكاة العين، أم التجارة؟
# فإن لم يكمل أحد النصابين، أو كملا ولم يتفق الحولان، استمر التفصيل الذي
~~سبق. ثم هذا الذي ذكرناه، فيما إذا كانت الثمرة حاصلة عند المشتري، وبدا
~~الصلاح في ملكه. أما إذا أطلعت بعد الشراء، فهذه ثمرة حدثت من شجر التجارة،
~~وفي ضمها إلى مال التجارة، وجهان تقدما، فإن ضممناها، فهي كالحاصلة عند
~~الشراء، وتنزل منزلة زيادة متصلة، أو أرباح متجددة في قيمة العرض، ولا تنزل
~~منزلة ربح بنض، ليكون حولها على الخلاف السابق فيه. ms0509 فإن قلنا: ليست مال
~~تجارة، فمقتضاه وجوب زكاة العين فيها بلا خلاف، وتخصيص زكاة التجارة بالأرض
~~والأشجار.
# التفريع: إن غلبنا زكاة العين، أخرج العشر أو نصفه من الثمار والزرع، وهل
~~تسقط به زكاة التجارة عن قيمة جذع النخل، وتبن الزرع؟ وجهان. أصحهما:
~~PageV02P140
# لا يسقط. وفي أرض النخل والزرع طريقان. أحدهما: على الوجهين في الجذع
~~والتبن، والثاني: القطع بالوجوب لبعد الأرض عن التبعة. قال إمام الحرمين:
~~وينبغي أن يعتبر ذلك بما يدخل في الأرض المتخللة بين النخيل في المساقاة،
~~وما لا يدخل. فما لا يدخل، تجب فيه زكاة التجارة قطعا، وما يدخل، فهو على
~~الخلاف. وإذا أوجبنا زكاة التجارة في هذه الأشياء، فلم تبلغ قيمتها نصابا،
~~فهل يضم قيمة الثمرة والحب إليها، ليكمل النصاب؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: لا ضم، وما ذكره الامام جزم به الماوردي. والله أعلم.
# وعلى هذا القول لا يسقط اعتبار التجارة في المستقبل، بل تجب زكاة التجارة
~~في الأحوال المستقبلة. ويكون ابتداء حول التجارة، من وقت إخراج العشر، لا
~~من بدو الصلاح، لان عليه بعد بدو الصلاح تربية الثمار للمساكين، فلا يجوز
~~أن يكون زمان التربية محسوبا عليه. فأما إذا غلبنا زكاة التجارة، فتقوم
~~الثمرة والجذع، وفي الزرع الحب والتبن. وتقوم الأرض أيضا فيهما، وسواء
~~اشتراها مزروعة للتجارة، أو اشترى بذرا وأرضا للتجارة وزرعها به في جميع ما
~~ذكرنا. ولو اشترى الثمار وحدها، وبدا الصلاح في يده، جرى القولان في أنه
~~يخرج العشر، أم زكاة التجارة؟.
# فرع لو اشترى أرضا للتجارة وزرعها ببذر للقنية، وجب العشر في الزرع وزكاة
~~التجارة في الأرض بلا خلاف فيهما.
# فصل في زكاة مال القراض عامل القراض لا يملك حصته من الربح إلا بالقسمة
~~على الأظهر، وعلى الثاني: يملكها بالظهور. فإذا دفع إلى غيره نقدا قراضا،
~~وهما جميعا من أهل الزكاة، فحال عليه الحول، فإن قلنا: العامل لا يملك
~~الربح بالظهور، وجب على المالك زكاة رأس المال والربح جميعا، لان
~~PageV02P141
# الجميع ملكه، كذا قاله الجمهور. ورأي الامام تخريج الوجوب في نصيب العامل
~~على ms0510 الخلاف في المغصوب والمحجور، لتأكد حقه في حصته.
# وحول الربح مبني على حول الأصل، إلا إذا رد إلى النضوض، ففيه الخلاف
~~السابق. ثم إن أخرج الزكاة من موضع آخر، فذاك وإن أخرجها من هذا المال، ففي
~~حكم المخرج أوجه، أصحها عند الأكثرين وهو المنصوص: يحسب من الربح كالمؤن
~~التي تلزم المال، وكما أن فطرة عبيد التجارة، وأرش جناياتهم من الربح،
~~والثاني: من رأس المال، والثالث: أنه لطائفة من المال، يستردها المالك،
~~لأنه مصروف إلى حق لزمه. فعلى هذا يكون المخرج من الربح ورأس المال جميعا
~~بالتقسيط.
# مثاله: رأس المال مائتان، والربح مائة، فثلثا المخرج من رأس المال، وثلثه
~~من الربح. قال في التهذيب: الوجهان مبنيان على تعلق الزكاة، هل هو بالعين،
~~أو بالذمة؟ إن قلنا:
# بالعين، فكالمؤن، وإلا فهو استرداد. وقيل: إن قلنا: بالعين، فكالمؤن،
~~وإلا ففيه الوجهان. واستبعد إمام الحرمين هذا البناء.
# أما إذا قلنا: يملك حصته بالظهور، فعلى المالك زكاة رأس المال، ونصيبه من
~~الربح. وهل على العامل زكاة نصيبه؟ فيه طرق. أحدها: أنه على قولين
~~كالمغصوب، لأنه غير متمكن من كمال التصرف، والثاني: القطع بالوجوب لتمكنه
~~من التوصل بالمقاسمة، والثالث: القطع بالمنع لعدم استقرار ملكه لاحتمال
~~الخسران. والمذهب: الايجاب، سواء أثبتنا الخلاف، أم لا، فعلى هذا، فابتداء
~~حول حصته من حين الظهور على الأصح المنصوص، والثاني: من حين تقوم المال على
~~المالك لاخذ الزكاة، والثالث: من حين القسمة، لأنه وقت الاستقرار، والرابع:
~~حوله حول رأس المال. ثم إذا تم حوله، ونصيبه لا يبلغ نصابا، لكن مجموع
~~المال يبلغ نصابا، فإن أثبتنا الخلطة في النقدين، فعليه PageV02P142
# الزكاة، وإلا، فلا، إلا أن يكون له من جنسه ما يتم به النصاب، وهذا إذا
~~لم نجعل ابتداء الحول من المقاسمة. فإن جعلناه منها، سقط النظر إلى الخلطة.
~~وإذا أوجبنا الزكاة على العامل، لم يلزمه إخراجها قبل القسمة على المذهب،
~~فإذا اقتسما، زكى ما مضى. وحكي وجه: أنه يلزمه الاخراج في الحال، لتمكنه من
~~القسمة. ثم إن أخرج الزكاة من موضع آخر، ms0511 فذاك، فإن أراد إخراجها من مال
~~القراض، فهل يستبد به، أم للمالك منعه؟ وجهان. أصحهما: يستبد، قال
~~الروياني: وهو المنصوص. والثاني: لا يستبد، وللمالك منعه. أما إذا كان
~~المالك من أهل وجوب الزكاة دون العامل، وقلنا: الجميع له ما لم يقسم، فعليه
~~زكاة الجميع.
# وإن قلنا بالقول الآخر، فعليه زكاة رأس المال ونصيب من الربح، ولا يكمل
~~نصيب المالك إذا لم يبلغ نصابا بنصيب العامل، لأنه ليس من أهل الزكاة. أما
~~إذا كان العامل من أهل الزكاة، دون المالك فإن قلنا: الجميع للمالك قبل
~~القسمة، فلا زكاة. وإن قلنا: للعامل حصة من الربح، ففي وجوب الزكاة عليه
~~الخلاف السابق.
# فإذا أوجبناه، فذاك إذا بلغت حصته نصابا، أو كان له ما يتم به النصاب.
~~ولا تثبت الخلطة، ولا يجئ في اعتبار الحول هنا إلا الوجه الأول والثالث،
~~وليس له إخراج الزكاة من عين المال بلا خلاف، لان المالك لم يدخل في العقد
~~على أن يخرج من المال زكاة، هكذا ذكروه، ولمانع أن يمنع ذلك، لأنه عامل من
~~عليه الزكاة.
# باب زكاة المعدن والركاز اجتمعت الأمة على وجوب الزكاة في المعدن، ولا
~~زكاة فيما يستخرج من PageV02P143
# المعدن، إلا في الذهب والفضة. هذا هو المذهب المشهور الذي قطع به
~~الأصحاب. وحكي وجه: أنه تجب زكاة كل مستخرج منه، منطبعا كان، كالحديد
~~والنحاس، أو غيره، كالكحل والياقوت، وهذا شاذ منكر. وفي واجب النقدين
~~المستخرجين منه، ثلاثة أقوال. أظهرها: ربع العشر، والثاني: الخمس، والثالث:
~~إن ناله بلا تعب ومؤونة، فالخمس، وإلا فربع العشر. ثم الذي اعتمده الأكثرون
~~على هذا القول في ضبط الفرق، الحاجة إلى الطحن، والمعالجة بالنار،
~~والاستغناء عنهما، فما احتاج، فربع العشر، وما استغنى عنهما، فالخمس.
# والمذهب: أنه يشترط كونه نصابا. وقيل: في اشتراطه قولان. والمذهب المنصوص
~~عليه في معظم كتب الشافعي رحمة الله عليه: أنه لا يشترط الحول.
# وقيل: في اشتراطه قولان. ووجه المذهب فيهما القياس على المعشرات، ولان ما
~~دون النصاب لا يحتمل المواساة، وإنما يعتبر الحول للتمكن من تنمية المال، ms0512
~~وهذا نما في نفسه.
# فرع إذا اشترطنا النصاب، فليس من شرطه أن ينال في الدفعة الواحدة نصابا،
~~بل ما ناله بدفعات ضم بعضه إلى بعض إن تتابع العمل وتواصل النيل.
# قال في التهذيب: ولا يشترط بقاء ما استخرج في ملكه. فلو تتابع العمل، ولم
~~يتواصل النيل، بل حفر المعدن زمانا، ثم عاد النيل، فإن كان زمن الانقطاع
~~يسيرا، ضم أيضا، وإلا، فقولان. الجديد: الضم. والقديم: لا ضم. وإن قطع
~~العمل ثم عاد إليه، فإن كان القطع لغير عذر، فلا ضم، طال الزمان أم قصر،
~~لاعراضه. وإن قطع لعذر، فالضم ثابت إن قصر الزمان، وإن طال، فكذلك عند
~~الأكثرين. وفي وجه: لا ضم. وفي حد الطول أوجه.
# أصحها: الرجوع إلى العرف، والثاني: ثلاثة أيام، والثالث: يوم كامل. ثم
~~إصلاح الآلات وهرب العبيد والأجراء من الاعذار بلا خلاف. وكذلك السفر
~~PageV02P144
# والمرض على المذهب. وقيل: فيهما وجهان. أصحهما: عذران، والثاني:
# لا. ومتى حكمنا بعدم الضم، فمعناه أن الأول لا يضم إلى الثاني. فأما
~~الثاني فيكمل بالأول قطعا، كما يكمل بما يملكه من غير المعدن.
# فرع إذا نال من المعدن دون نصاب، وهو يملك من جنسه نصابا فصاعدا، فأما أن
~~يناله في آخر جزء من حول ما عنده، أو مع تمام حوله، أو قبله، ففي الحالين
~~الأولين يصير النيل مضموما إلى ما عنده، وعليه في ذلك النقد حقه، وفيما
~~ناله حقه على اختلاف الأقوال فيه. وأما إذا ناله قبل تمام الحول، فلا شئ
~~فيما عنده حتى يتم حوله. وفي وجوب حق المعدن فيما ناله، وجهان.
# أصحهما: يجب، وهو ظاهر نصه في الام والثاني: لا يجب. فعلى هذا، يجب فيما
~~عنده ربع العشر عند تمام حوله، وفيما ناله ربع العذر عند تمام حوله.
# ولو كان يملك من جنسه دون نصاب، بأن ملك مائة درهم، فنال من المعدن مائة،
~~نظر، إن نال بعد تمام حول ما عنده، ففي وجوب حق المعدن فيما ناله الوجهان.
~~فعلى الأول: يجب في المعدن حقه، ويجب فيما عنده ربع العشر إذا ms0513 مضى حول من
~~حين كمل النصاب بالنيل، وعلى الثاني: لا يجب شئ حتى يمضي حول من يوم النيل،
~~فيجب في الجميع ربع العشر. وعن صاحب الافصاح وجه: أنه يجب فيما ناله حقه،
~~وفيما كان عنده ربع العشر في الحال، لأنه كمل بالنيل، وقد مضى عليه الحول.
~~وأما إن ناله قبل تمام حول المائة، فلا يجئ وجه صاحب الافصاح، ويجئ الوجهان
~~الآخران. وهذا التفصيل مذكور في PageV02P145
# بعض طرق العراقيين، وقد نقل معظمه الشيخ أبو علي، ونسبه الامام إلى السهو
~~وقال: إذا كان يملكه دون النصاب، فلا ينعقد عليه حول حتى يفرض له وسط وآخر،
~~ويحكم بوجوب الزكاة فيه يوم النيل. ولا شك في القول بوجوب الزكاة فيه
~~للنيل، لكن الشيخ لم ينفرد بهذا النقل، ولا صار إليه حتى يعترض عليه، وإنما
~~نقله متعجبا منه، منكرا له.
# وأما إذا كان ما عنده مال تجارة، فتنتظم فيه الأحوال الثلاثة وإن كان دون
~~النصاب بلا إشكال، لان الحول ينعقد عليه، ولا يعتبر النصاب إلا في آخر
~~الحول على الأصح. فإن نال من المعدن في آخر حول التجارة، ففيه حق المعدن،
~~وفي مال التجارة زكاة التجارة إن كان نصابا، وكذا إن كان دونه وبلغ بالمعدن
~~نصابا، واكتفينا بالنصاب في آخر الحول. وإن نال قبل تمام الحول، ففي وجوب
~~حق المعدن الوجهان السابقان، وإن نال بعد تمام الحول، نظر، إن كان مال
~~التجارة نصابا في آخر الحول، وجب في النيل حق المعدن، لانضمامه إلى ما وجبت
~~فيه الزكاة، وإن لم يبلغ نصابا ونال بعد مضي شهر من الحول الثاني مثلا، بني
~~ذلك على الخلاف في أن سلعة التجارة إذا قومت في آخر الحول فلم تبلغ نصابا،
~~ثم ارتفعت القيمة بعد شهر، هل تجب فيها الزكاة، أم ينتظر آخر الحول الثاني؟
~~فإن قلنا بالأول، وجبت زكاة التجارة في مال التجارة، وحينئذ يجب حق المعدن
~~في النيل قطعا. وإن قلنا بالثاني، ففي وجوب حق المعدن الوجهان، وجميع ما
~~ذكرناه مفرع على المذهب أن الحول ليس بشرط في حق ms0514 المعدن. فإن شرطناه، انعقد
~~الحول عليه من حين وجده.
# فرع لا يمكن ذمي من حفر معادن دار الاسلام والاخذ منها، كما لا يمكن
~~PageV02P146
# من الاحياء فيها، ولكن ما أخذه قبل إزعاجه يملكه، كما لو احتطب. وهل عليه
~~حق المعدن؟ يبنى على أن مصرف حق المعدن ماذا؟ فان أوجبنا فيه ربع العشر،
~~فمصرفه مصرف الزكوات، وإن أوجبنا الخمس، فطريقان. المذهب والذي قطع به
~~الأكثرون: مصرف الزكوات، والثاني: على قولين. أظهرهما: هذا، والثاني:
# مصرف خمس خمس الفيئ. فإن قلنا: بهذا، أخذ من الذمي الخمس، وإن قلنا
~~بالمذهب، لم يؤخذ منه شئ. وعلى المذهب تشترط النية فيه. وعلى قول مصرف
~~الفيئ، لا تشترط النية. ولو كان المستخرج من المعدن مكاتبا، لم يمنع ولا
~~زكاة. ولو نال العبد من المعدن شيئا، فهو لسيده وعليه واجبة. ولو أمره
~~السيد بذلك ليكون النيل له، فقد بناه صاحب الشامل على القولين في ملك العبد
~~بتمليك السيد، وحظ الزكاة من القولين ما قدمناه.
# واعلم أن السلطان والحاكم، يزعج الذمي عن معدن دار الاسلام. وينقدح جواز
~~إزعاجه لكل مسلم، لأنه صاحب حق فيه.
# فرع لو استخرج اثنان من معدن نصابا، فوجوب الزكاة يبنى على ثبوت الخلطة
~~في غير المواشي.
# فرع إذا قلنا بالمذهب: إن الحول لا يعتبر، فوقت وجوب حق المعدن حصول
~~النيل في يده، ووقت الاخراج، التخليص والتنقية. فلو أخرج قبل التنقية من
~~التراب والحجر، لم يجز، وكان مضمونا على الساعي، يلزمه رده. فلو اختلفا في
~~قدره بعد التلف، أو قبله، فالقول قول الساعي مع يمينه، ومؤونة التخليص
~~والتنقية على المالك، كمؤونة الحصاد والدياس. فلو تلف بعضه قبل التمييز،
~~فهو كتلف بعض المال قبل الامكان.
# قلت: وإذا امتنع من تخليصه، أجبر. والله أعلم.
# فصل الركاز دفين الجاهلية، ويجب فيه الخمس، ويصرف مصرف PageV02P147
# الزكوات على المذهب. وحكي قول، وقيل: وجه: أنه يصرف مصرف خمس خمس الفيئ،
~~ولا يشترط الحول فيه بلا خلاف. والمذهب: اشتراط النصاب وكون الموجود ذهبا
~~أو فضة. وقيل: في اشتراط ذلك، قولان. الجديد:
# الاشتراط.
# فرع لو ms0515 كان الموجود على ضرب الاسلام، بأن كان عليه شئ من القرآن، أو اسم
~~ملك من ملوك الاسلام، لم يملكه الواحد بمجرد الوجدان، بل يرده إلى مالكه إن
~~علمه، فإن لم يعلمه، فوجهان. الصحيح الذي قطع به الجمهور: هو لقطة يعرفه
~~الواجد سنة، ثم له تملكه إن لم يظهر مالكه. وقال الشيخ أبو علي: هو مال
~~ضائع يمسكه الآخذ للمالك أبدا، أو يحفظه الامام له في بيت المال، ولا يملك
~~بحال، كما لو ألقت الريح ثوبا في حجره، أو مات مورثه عن ودائع وهو لا يعرف
~~مالكها. وإنما يملك بالتعريف ما ضاع من المارة، دون ما حصنه المالك بالدفن.
~~ونقل البغوي عن القفال نحو هذا. قال الامام: ولو انكشفت الأرض عن كنز بسيل
~~ونحوه، فما أدري ما قول الشيخ فيه، والمال البارز ضائع، قال: واللائق
~~بقياسه، أن لا يثبت فيه حق التمليك اعتبارا بأصل الموضع، ولو لم يعرف أن
~~الموجود من ضرب الجاهلية أو الاسلام، فقولان. أظهرهما وأشهرهما:
# ليس بركاز، والثاني: ركاز فيخمس. وعلى الأظهر: يكون لقطة على قول
~~الجمهور. وعن الشيخ أبي علي موافقة الجمهور هنا. وعنه أيضا وجهان.
# أحدهما: الموافقة، والثاني: أنه مال ضائع كما قال في الصورة السابقة. ثم
~~يلزم من كون الركاز على ضرب الاسلام، كونه دفن في الاسلام، ولا يلزم من
~~كونه على ضرب الجاهلية كونه دفن في الجاهلية، لاحتماله أنه وجده مسلم بكنز
~~جاهلي، PageV02P148
# فكنزه ثانيا، فالحكم مدار على كونه من دفن الجاهلية، لا على كونه ضرب
~~الجاهلية.
# فرع الكنز الموجود بالصفة المتقدمة، تارة يوجد في دار الاسلام، وتارة في
~~دار الحرب. فالذي في دار الاسلام، إن وجد في موضع لم يعمره مسلم ولا ذو
~~عهد، فهو ركاز، سواء كان مواتا أو من القلاع العادية التي عمرت في
~~الجاهلية.
# فإن وجد في طريق مسلوكة، فالمذهب والذي قطع به العراقيون والقفال: أنه
~~لقطة.
# وقيل: ركاز. وقيل: وجهان، والموجود في المسجد لقطة على المذهب.
# ويجئ فيه الوجه الذي في الطريق: أنه ركاز. وما عدا هذه المواضع، ينقسم ms0516
~~إلى مملوك، وموقوف، فالمملوك، إن كان لغيره ووجد فيه كنزا، لم يملكه
~~الواجد، بل إن ادعاه مالكه، فهو له بلا يمين، كالأمتعة في الدار، وإلا فهو
~~لمن تلقى صاحب الأرض الملك منه. وهكذا إلى أن ينتهي إلى الذي أحيا الأرض
~~فيكون له وإن لم يدعه، لأنه بالاحياء ملك ما في الأرض، وبالبيع لم يزل ملكه
~~عنه، فإنه مدفون منقول. فإن كان من تلقى الملك عنه هالكا، فورثته قائمون
~~مقامه. فإن قال بعض ورثته: هو لمورثنا، وأباه بعضهم، سلم نصيب المدعي إليه،
~~وسلك بالباقي ما ذكرناه. هذا كله كلام الأئمة صريحا وإشارة. ومن المصرحين
~~بملك الركاز باحياء الأرض، القفال. ورأي الامام تخريج ملك الركاز بالاحياء
~~على ما لو دخلت ظبية دارا، فأغلق صاحبها الباب لا على قصد ضبطها. وفيه
~~وجهان. أصحهما:
# لا يملكها، ولكن يصير أولى بها. كذلك المحيي يصير أولى بالكنز. ثم إذا
~~قلنا:
# الكنز يملك بالاحياء، وزالت رقبة الأرض عن ملكه، فلا بد من طلبه ورده
~~إليه.
# وإن قلنا: لا يملكه، ولكن يصير أولى به، فلا يبعد أن يقال: إذا زال ملكه
~~عن رقبة PageV02P149
# الأرض، بطل اختصاصه. كما أن في مسألة الظبية إذا قلنا: لا يملكها، ففتح
~~الباب وأفلتت، ملكها من اصطادها.
# التفريع: إن قلنا: المحيي لا يملك بالاحياء، فإذا دخل في ملكه، أخرج
~~الخمس، وإلا فإذا احتوت يده على الكنز نفسه وقد مضى سنون، فلا بد من إخراج
~~الخمس الذي لزمه يوم ملكه. وفيما مضى من السنين، يبنى وجوب ربع العشر في
~~الأخماس الأربعة على الخلاف في الضال والمغصوب، وفي الخمس كذلك إن قلنا:
~~تتعلق الزكاة بالعين، وإلا فعلى ما ذكرنا إذا لم يملك إلا نصابا وتكرر
~~الحول عليه.
# أما إذا كان الموضع الذي وجد فيه الكنز للواجد، فإن كان أحياه، فما وجده
~~ركاز، وعليه خمسه في وقت دخوله في ملكه كما سبق. وقال الغزالي: فيه وجهان،
~~بناء على ما قاله الامام، وإن كان انتقل إليه من غيره، لم يحل له أخذه، بل
~~عليه عرضه على من ملكه ms0517 عنه. وهكذا حتى ينتهي إلى المحيي كما سبق. وإن كان
~~الموضع موقوفا، فالكنز لمن في يده الأرض، كذا قاله في التهذيب. هذا كله إذا
~~وجد في دار الاسلام، فلو وجد في دار الحرب في موات، نظر، إن كانوا لا يذبون
~~عنه، فهو كموات دار الاسلام، وإن كانوا يذبون عنه ذبهم عن العمران، فالصحيح
~~الذي قطع به الأكثرون: أنه كمواتهم الذي لا يذبون عنه. وقال الشيخ أبو علي:
~~هو كعمرانهم. وإن وجد في موضع مملوك لهم، نظر، إن أخذ بقهر وقتال، فهو
~~غنيمة، كأخذ أموالهم ونقودهم من بيوتهم، فيكون خمسه لأهل الخمس، وأربعة
~~أخماسه لمن وجده. وإن أخذ بغير قتال ولا قهر، فهو فيئ، ومستحقه أهل
~~PageV02P150
# الفيئ. كذا قاله في النهاية وهو محمول على ما إذا دخل دار الحرب بغير
~~أمان، لأنه إذا دخل بأمان لا يجوز له أخذ كنزهم لا بقتال ولا بغيره. كما
~~ليس له أن يخونهم في أمتعة بيوتهم، وعليه الرد إن أخذ. وقد نص على هذا،
~~الشيخ أبو علي. ثم في كونه فيئا إشكال، لان من دخل بغير أمان، وأخذ مالهم
~~بلا قتال، إما أن يأخذه خفية، فيكون سارقا، وإما جهارا، فيكون مختلسا، وهما
~~خاص ملك السارق والمختلس. ويتأيد هذا الاشكال بأن كثيرا من الأئمة أطلقوا
~~القول بأنه غنيمة، منهم ابن الصباغ، والصيدلاني.
# فرع إذا تنازع بائع الدار ومشتريها في ركاز وجد فيها، فقال المشتري:
# لي وأنا دفنته، وقال البائع مثل ذلك، أو قال: ملكته بالاحياء، أو تنازع
~~المعير والمستعير، أو المكري والمستأجر هكذا، فالقول قول المشتري والمستعير
~~والمستأجر مع أيمانهم، لان, اليد لهم، وهو كالنزاع في متاع الدار. وهذا إذا
~~احتمل صدق صاحب اليد، ولو على بعد. فأما إذا لم يحتمل لكون مثله لا يمكن
~~دفنه في مدة جديدة، فلا يصدق صاحب اليد. ولو وقع النزاع بين المكري
~~والمستأجر، أو المعير والمستعير بعد رجوع الدار، إلى يد المالك، فان قال
~~المكري أو المعير: أنا دفنته بعد عود الدار إلي، فالقول قوله بشرط الامكان.
~~وإن قال: دفنته ms0518 قبل خروج الدار من يدي، فوجهان. أحدهما: القول قوله أيضا،
~~وأصحهما: القول قول المستأجر والمستعير، لان المالك سلم له حصول الكنز في
~~يده، فيده تنسخ اليد السابقة. ولهذا لو تنازعا قبل الرجوع، كان القول قوله.
# فرع إذا اعتبرنا النصاب في الزكاة، لم يشترط كون الموجود نصابا، بل
~~PageV02P151
# يكمله بما يملكه من جنس النقد الموجود. وفيه من التفصيل والخلاف ما سبق
~~في المعدن، وإذا كملنا، ففي الركاز الخمس.
# فرع حكم الذمي في الركاز، حكمه في المعدن، فلا يمكن من أخذه في دار
~~الاسلام، فإن وجده وأخذه، ملكه على المذهب المعروف. قال الحمام: وفيه
~~احتمال عندي، لأنه كالحاصل في قبضة المسلمين، فهو كما لهم الضال. وإذا قلنا
~~بالمذهب فأخذه، ففي أخذ حق الزكاة منه، الخلاف السابق في المعدن.
# قلت: إذا وجد معدنا، أو ركازا، وعليه دين، ففي منع الدين زكاتهما القولان
~~المتقدمان في سائر الزكوات. وإذا أوجبنا زكاة الركاز في عين الذهب والفضة،
~~أخذ خمس الموجود لا قيمته، ولو وجد في ملكه ركاز فلم يدعه، وادعاه اثنان،
~~فصدق أحدهما، سلم إليه. وإذا وجد من الركاز دون النصاب، وله دين تجب فيه
~~الزكاة، فبلغ به نصابا، وجب خمس الركاز في الحال، وإن كان ماله غائبا، أو
~~مدفونا، أو غنيمة، والركاز ناقص، لم يخمس، حتى يعلم سلامة ماله، فحينئذ
~~يخمس الركاز الناقص عن النصاب، سواء بقي المال، أو تلف إذا علم وجوده يوم
~~حصل الركاز. والله أعلم.
# باب زكاة الفطر هي واجبة، وقال ابن اللبان من أصحابنا: غير واجبة.
~~PageV02P152
# قلت: قول ابن اللبان شاذ منكر، بل غلط صريح. والله أعلم.
# وفي وقت وجوبها أقوال. أظهرها وهو الجديد: تجب بغروب الشمس ليلة العيد،
~~والثاني: وهو القديم: تجب بطلوع الفجر يوم العيد، والثالث: تجب بالوقتين
~~معا، خرجه صاحب التلخيص واستنكره الأصحاب، فلو ملك عبدا، أو أسلم عبده
~~الكافر، أو نكح امرأة، أو ولد له ولد ليلة العيد، لم تجب فطرتهم على
~~الجديد، وعلى المخرج، وتجب على القديم. ولو مات ولده أو عبده، أو زوجته، أو
~~طلقها ms0519 بائنا ليلة العيد، أو ارتد العبد، أو الزوجة، لم تجب على القديم
~~والمخرج، وتجب على الجديد، وكذا الحكم لو أسلم الكافر قبل الغروب، ومات
~~بعده. ولو حصل الولد أو الزوجة، أو العبد بعد الغروب، وماتوا قبل الفجر،
~~فلا فطرة على الأقوال كلها. ولو زال الملك في العبد بعد الغروب وعاد قبل
~~الفجر، وجبت على الجديد والقديم. وأما على المخرج، فوجهان كالوجهين في أن
~~الواهب هل يرجع في ما زال ملك المتهب عنه ثم عاد إليه؟ ولو باع العبد بعد
~~الغروب واستمر ملك المشتري، فعلى الجديد: الفطرة على البائع، وعلى القديم:
~~على المشتري، وعلى المخرج، لا تجب على واحد منهما، ولو مات مالك العبد ليلة
~~العيد، فعلى الجديد: الفطرة في تركته، وعلى القديم: تجب على الوارث،
~~PageV02P153
# وعلى المخرج: لا فطرة أصلا، وفيه وجه: أنها تجب على الوارث على هذا القول
~~بناء على القديم أن الوارث يبنى على حول الموروث.
# فصل الفطرة يجوز تعجيلها من أول شهر رمضان على المذهب. وتقدم بيانه في
~~باب التعجيل، فإذا لم يعجل، فيستحب أن لا يؤخر إخراجها عن صلاة العيد،
~~ويحرم تأخيرها عن يوم العيد، فإن أخر قضى.
# فصل الفطرة قد يؤديها عن نفسه، وقد يؤديها عن غيره. وجهات التحمل ثلاث:
~~الملك، والنكاح، والقرابة. وكلها تقتضي وجوب الفطرة في الجملة، فمن لزمه
~~نفقة بسبب منها، لزمه فطرة المنفق عليه، ولكن يشترط في ذلك أمور، ويستثنى
~~عنه صور، منها: متفق عليه. ومنها: مختلف فيه، ستظهر بالتفريع إن شاء الله
~~تعالى وقال ابن المنذر من أصحابنا: تجب فطرة الزوجة في مالها، لا على
~~الزوج.
# فمن المستثنى: أن الابن تلزمه نفقة زوجة أبيه، تفريعا على المذهب في وجوب
~~PageV02P154
# الاعفاف، وفي وجوب فطرتها عليه وجهان. أصحهما عند الغزالي في طائفة:
# وجوبها. وأصحهما عند صاحبي التهذيب والعدة وغيرهما: لا تجب.
# قلت: هذا الثاني هو الأصح، وجزم الرافعي في المحرر بصحته. والله أعلم.
# ويجري الوجهان في فطرة مستولدته. ثم من عدا الأصول والفروع من الأقارب،
~~كالأخوة والأعمام: لا تجب فطرتهم، كما لا ms0520 تجب نفقتهم. وأما الأصول والفروع،
~~فإن كانوا موسرين، لم تجب نفقتهم، وإلا فكل من جمع منهم إلى الاعسار الصغر،
~~أو الجنون، أو الزمانة وجبت نفقته، ومن تجرد في حقه الاعسار، ففي نفقته
~~قولان. ومنهم من قطع بالوجوب في الأصول. وحكم الفطرة حكم النفقة اتفاقا
~~واختلافا. إذا ثبت هذا، فلو كان الابن الكبير في نفقة أبيه، فوجد قوته ليلة
~~العيد ويومه فقط، لم تجب فطرته على الأب لسقوط نفقته، ولا على الابن،
~~لإعساره. وإن كان الابن صغيرا، والمسألة بحالها، ففي سقوط الفطرة عن الأب
~~وجهان. أصحهما: السقوط كالكبير، والثاني: لا تسقط لتأكدها.
# فرع الفطرة الواجبة على الغير، هل تلاقي المؤدى عنه، ثم يتحمل عن المؤدي،
~~أم تجب على المؤدي ابتداء؟ فيه خلاف. يقال: وجهان. ويقال:
# قولان مخرجان. أصحهما: الأول. ثم الأكثرون طردوا الخلاف في كل مؤد عن
~~غيره من الزوج والسيد والقريب. قال الامام: وقال طوائف من المحققين: هذا
~~PageV02P155
# الخلاف في فطرة الزوجة فقط. أما فطرة المملوك والقريب، فتجب على المؤدي
~~ابتداء قطعا، لان المؤدى عنه، لا يصلح للايجاب لعجزه. ثم حيث فرض الخلاف
~~وقلنا بالتحمل، فهو كالضمان، أم كالحوالة؟ قولان حكاهما أبو العباس
~~الروياني في المسائل الجرجانيات فلو كان الزوج معسرا، والزوجة أمة، أو حرة
~~موسرة، فطريقان. أصحهما: فيهما قولان بناء على الأصل المذكور. إن قلنا:
~~الوجوب يلاقي المؤدى عنه أولا، وجبت الفطرة على الحرة وسيد الأمة، وإلا فلا
~~تجب على أحد، والطريق الثاني: تجب على سيد الأمة، ولا تجب على الحرة، وهو
~~المنصوص. والفرق، كمال تسليم الحرة نفسها، بخلاف الأمة.
# قلت: الطريق الثاني: أصح. والله أعلم.
# أما إذا نشزت، فتسقط فطرتها عن الزوج قطعا. قال الامام: والوجه عندي
~~القطع بإيجاب الفطرة عليها وإن قلنا: لا يلاقيها الوجوب، لأنها بالنشوز
~~خرجت عن إمكان التحمل. ولو كان زوج الأمة موسرا، ففطرتها كنفقتها، وبيانها
~~في بابها. وأما خادم الزوجة، فان كانت مستأجرة، لم تجب فطرتها، وإن كانت من
~~إماء الزوج، فعليه فطرتها، وإن كانت من إماء الزوجة، والزوج ينفق عليها،
~~لزمها فطرتها، ms0521 لأنه يمونها، نص عليه الشافعي رحمه الله في المختصر وقال
~~الامام: الأصح عندي: أنها لا تلزمه.
# فرع لو أخرجت الزوجة فطرة نفسها مع يسار الزوج بغير إذنه، ففي إجزائها
~~وجهان. إن قلنا: الزوج متحمل، أجزأ، وإلا، فلا، ويجري الوجهان فيما لو تكلف
~~من فطرته على قريبه، باستقراض أو غيره، وأخرج بغير إذنه.
# والمنصوص في المختصر: الاجزاء. ولو أخرجت الزوجة أو القريب بإذن من عليه،
~~أجزأ بلا خلاف، بل لو قال الرجل لغيره: أد عني فطرتي، ففعل، أجزأه، كما لو
~~قال: اقض ديني. PageV02P156
# فرع تجب فطرة الرجعية كنفقتها. وأما البائن: فإن كانت حائلا، فلا فطرة،
~~كما لا نفقة، وإن كانت حاملا، فطريقان. أحدهما: تجب كالنفقة، وهذا هو
~~الراجح عند الشيخ أبي علي، والامام، والغزالي، والثاني وبه قطع الأكثرون:
~~أن وجوب الفطرة مبني على الخلاف في أن النفقة للحامل، أم للحمل؟
# إن قلنا بالأول، وجبت، وإلا، فلا، لان الجنين لا تجب فطرته. هذا إذا كانت
~~الزوجة حرة، فإن كانت أمة، ففطرتها بالاتفاق مبنية على ذلك الخلاف. فإن
~~قلنا:
# النفقة للحمل، فلا فطرة، كما لا نفقة، لأنه لو برز الحمل، لم تجب نفقته
~~على الزوج، لأنه ملك سيدها، وإن قلنا: للحامل، وجبت، وسواء رجحنا الطريق
~~الأول أو الثاني، فالمذهب: وجوب الفطرة، لان الأظهر: أن النفقة للحامل.
# فرع لا تجب على المسلم فطرة عبده، ولا زوجته، ولا قريبه، الكفار.
# فرع تجب فطرة العبد المشترك، وفطرة من بعضه حر. فإن لم يكن مهايأة،
~~فالوجوب عليهما، وإن كانت مهايأة بين الشريكين، أو بين السيد ومن بعضه حر،
~~فهل تختص الفطرة بمن وقع زمن الوجوب في نوبته، أم توزع بينهما؟ يبنى ذلك
~~على أن الفطرة هل هي من المؤن النادرة، أم من المتكررة، وأن النادرة هل
~~تدخل في المهايأة، أم لا؟ وفي الامرين خلاف. فأما الأول، فالمذهب: أن
~~الفطرة من النادرة، وبه قطع الجمهور. وقيل: فيها وجهان. وأما الثاني: ففيه
~~وجهان مشهوران. أصحهما: دخول النادر.
# فرع المدبر، وأم الولد، والمعلق عتقه على صفة، تجب فطرتهم على السيد، ms0522
~~وتجب فطرة المرهون، والجاني، والمستأجر. وقال إمام الحرمين والغزالي:
# يحتمل أن يجري في المرهون الخلاف المذكور في زكاة المال المرهون، وهذا
~~PageV02P157
# الذي قالاه، لا نعرفه لغيرهما، بل قطع الأصحاب بالوجوب هنا وهناك. وأما
~~العبد المغصوب والضال، فالمذهب: وجوب فطرته. وقيل: قولان، كزكاة المغصوب.
~~وطرد ابن عبدان هذا الخلاف فيما إذا حيل بينه وبين زوجته وقت الوجوب. وأما
~~العبد الغائب، فان علم حياته وكان في طاعته، وجبت فطرته، وإن كان آبقا،
~~ففيه الطريقان، كالمغصوب. وإن كان لم يعلم حياته، وانقطع خبره مع تواصل
~~الرفاق، فطريقان. أحدهما: القطع بوجوبها، والثاني: على قولين.
# والمذهب: على الجملة وجوبها. والمذهب: أن هذا العبد لا يجزئ عتقه عن
~~الكفارة. ثم إذا أوجبنا الفطرة في هذه الصور، فالمذهب: وجوب إخراجها في
~~الحال. ونص في الاملاء على قولين فيه.
# فرع العبد ينفق على زوجته من كسبه، ولا يخرج الفطرة عنها حرة كانت أو
~~أمة، لأنه ليس أهلا لفطرة نفسه، فكيف يحمل عن غيره؟ بل تجب على الزوجة فطرة
~~نفسها إن كانت حرة، وعلى السيد إن كانت أمة على المذهب فيهما.
# وقيل: فيهما القولان السابقان فيما إذا كان الزوج حرا معسرا. ولو ملك
~~السيد عبده شيئا، وقلنا: يملكه، لم يكن له إخراج فطرة زوجته استقلالا، لأنه
~~ملك ضعيف، فلو صرح في الاذن بالصرف إلى هذه الجهة (فوجهان) فإن قلنا: له
~~ذلك، فليس للسيد الرجوع عن الاذن بعد دخول الوقت، لان الاستحقاق إذا ثبت
~~فلا مدفع له.
# فرع إذا أوصى بمنفعة عبد لرجل، وبرقبته لآخر، ففطرته على الموصى له
~~بالرقبة قطعا. وهل تجب نفقته عليه، أم على الآخر، أو في بيت المال؟
# (فيه) ثلاثة أوجه.
# قلت: الأصح: أنها على مالك الرقبة، وأن الفطرة كالنفقة وهي معادة في
~~PageV02P158
# الوصية. والله أعلم.
# وعبد بيت المال، والموقوف على مسجد، لا فطرة فيهما على الصحيح.
# والموقوف على رجل بعينه، المذهب: أنه إن قلنا: الملك في رقبته للموقوف
~~عليه، فعليه فطرته. وإن قلنا: لله تعالى، فوجهان. وقيل: لا فطرة فيه قطعا،
~~وبه قطع في التهذيب. ms0523
# قلت: الأصح: لا فطرة إذا قلنا: لله تعالى. والله أعلم.
# فرع إذا مات المؤدى عنه بعد دخول الوقت وقبل إمكان الأداء، لم تسقط
~~الفطرة على الأصح. وبه قطع في الشامل.
# فصل يشترط في مؤدي الفطرة، ثلاثة أمور.
# الأول: الاسلام.
# فلا فطرة على الكافر عن نفسه، ولا عن غيره، إلا إذا كان له عبد مسلم، أو
~~قريب مسلم، أو مستولدة مسلمة، ففي وجوب الفطرة عليه وجهان، بناء على أنها
~~تجب على المؤدي ابتداء، أو على المؤدى عنه، ثم يتحمل المؤدي؟.
# قلت: أصحهما: الوجوب، وصححه الرافعي في المحرر وغيره. وهو مقتضى البناء.
~~والله أعلم.
# فإن قلنا بالوجوب، فقال إمام الحرمين: لا صائر إلى أن المتحمل عنه ينوي.
# ولو أسلمت ذمية تحت ذمي، ودخل وقت الفطرة في تخلف الزوج، ثم أسلم قبل
~~انقضاء العدة، ففي وجوب نفقتها مدة التخلف خلاف يأتي. في موضعه إن شاء الله
~~تعالى. فإن لم نوجبها، فلا فطرة. وإن أوجبناها، فالفطرة على هذا الخلاف في
~~عبده المسلم.
# الأمر الثاني: الحرية. PageV02P159
# فليس على الرقيق فطرة نفسه، ولا فطرة زوجته. ولو ملكه السيد عبدا، وقلنا:
~~يملكه، سقطت فطرته عن سيده، لزوال ملكه، ولا تجب على المتملك لضعف ملكه.
~~وفي المكاتب ثلاثة أقوال، أو أوجه. أصحها: لا فطرة عليه، ولا على سيده عنه،
~~والثاني: تجب على سيده، والثالث: تجب عليه في كسبه كنفقته. والخلاف في أن
~~المكاتب عليه فطرة نفسه يجري في أن عليه فطرة زوجته وعبيده. والمدبر،
~~والمستولدة، كالقن. ومن بعضه حر، سبق حكمه.
# الأمر الثالث: اليسار.
# فالمعسر لا فطرة عليه، وكل من لم يفضل عن قوته وقوت من في نفقته، ليلة
~~العيد ويومه، ما يخرجه في الفطرة، فهو معسر، ومن فضل عنه ما يخرجه في
~~الفطرة من أي جنس كان من المال، فهو موسر. ولم يذكر الشافعي وأكثر الأصحاب
~~في ضبط اليسار والاعسار، إلا هذا القدر. وزاد الامام: فاعتبر كون الصاع
~~فاضلا عن مسكنه وعبده الذي يحتاج إليه في خدمته. وقال: لا يحسب عليه في هذا
~~الباب ما لا يحسب ms0524 في الكفارة. وإذا نظرت كتب الأصحاب لم تجد ما ذكره، وقد
~~يغلب على ظنك أنه لا خلاف في المسألة، وأن الذي ذكره، كالبيان والاستدراك
~~لما أهمله الأولون، وربما استشهدت بكونهم لم يذكروا دست ثوب يلبسه، ولا شك
~~في اعتباره، فإن الفطرة ليست بأشد من الدين، وهو مبقى عليه في الدين، لكن
~~الخلاف ثابت، فان الشيخ أبا علي حكى وجها، أن عبد الخدمة لا يباع في
~~الفطرة، كما لا يباع في الكفارة، ثم أنكر عليه وقال: لا يشترط في الفطرة
~~كونه فاضلا عن كفايته، بل المعتبر قوت يومه كالدين، بخلاف الكفارة، فإن لها
~~بدلا، PageV02P160
# وذكر في التهذيب ما يقتضي وجهين. والأصح عنده: موافقة الامام، واحتج له
~~بقول الشافعي رضي الله عنه: أن الابن الصغير إذا كان له عبد يحتاج إلى
~~خدمته، لزم الأب فطرته كفطرة الابن، فلولا أن العبد غير محسوب، لسقط بسببه
~~فطرة الابن أيضا. وإذا شرطنا كون المخرج فاضلا عن العبد والمسكن، إنما
~~نشترطه في الابتداء، فلو ثبتت الفطرة في ذمة انسان، بعنا خادمه ومسكنه
~~فيها، لأنها بعد الثبوت التحقت بالديون. واعلم أن الدين على الآدمي يمنع
~~وجوب الفطرة بالاتفاق، كما أن الحاجة إلى صرفه في نفقة القريب تمنعه. كذا
~~قاله الامام. قال:
# ولو ظن ظان أن لا يمنعه على قول كما لا يمنع وجوب الزكاة، كان مبعدا. هذا
~~لفظه، وفيه شئ نذكره في آخر الباب إن شاء الله تعالى. فعلى هذا، يشترط مع
~~كون المخرج، فاضلا عما سبق، كونه فاضلا عن قدر ما عليه من الدين. واعلم أن
~~اليسار إنما يعتبر وقت الوجوب، فلو كان معسرا عنده ثم أيسر، فلا شئ عليه.
# فرع لو فضل معه عما لا يجب عليه بعض صاع، لزمه إخراجه على الأصح، ولو فضل
~~صاع وهو يحتاج إلى إخراج فطرة نفسه وزوجته وأقاربه، فأوجه.
# أصحها: يلزمه تقديم فطرة نفسه، والثاني: يلزمه تقديم الزوجة، والثالث:
# يتخير، إن شاء أخرجه عن نفسه، وإن شاء عن غيره. فعلى هذا، لو أراد توزيعه
~~عليهم، لم يجز على الأصح. ms0525 والوجهان على قولنا: من وجد بعض صاع فقط، لزمه
~~إخراجه، فإن لم يلزمه، لم يجز التوزيع بلا خلاف. ولو فضل صاع وله عبد، صرفه
~~عن نفسه، وهل يلزمه أن يبيع في فطرة العبد جزءا منه؟ فيه أوجه. أصحها:
# إن كان يحتاج إلى خدمته، لم يلزمه، وإلا لزم والثاني: يلزمه مطلقا.
~~والثالث:
# لا يلزمه مطلقا. ولو فضل صاعان وفي نفقته جماعة، فالأصح: أنه يقدم نفسه
~~بصاع، وقيل: يتخير.
# وأما الصاع الآخر، فإن كان من في نفقته أقارب، قدم منهم من يقدم نفقته،
~~PageV02P161
# ومراتبهم وفاقا وخلافا، وموضعها كتاب النفقات، فإن استووا فيتخير، أو
~~يسقط وجهان. ولم يتعرضوا للاقراع، وله مجال في نظائره.
# قلت: الأصح: التخيير. والله أعلم.
# ولو اجتمع مع الأقارب زوجة، فأوجه. أصحها: تقدم الزوجة. والثاني، القريب.
~~والثالث: يتخير، فعلى الأصح، لو فضل صاع ثالث، فاخراجه عن أقاربه على ما
~~سبق فيما إذا تمحضوا.
# والمذهب من الخلاف الذي ذكرناه، والذي أخرناه، إلى كتاب النفقات:
# أنه يقدم نفسه، ثم زوجته، ثم ولده الصغير، ثم الأب، ثم الام، ثم الولد
~~الكبير.
# فصل الواجب في الفطرة صاع من أي جنس أخرجه، وهو خمسة أرطال وثلث
~~بالبغدادي، وهي ستمائة درهم وثلاثة وتسعون درهما وثلث درهم.
# قلت: هذا الذي قاله على مذهب من يقول: رطل بغداد مائة وثلاثون درهما،
~~ومنهم من يقول: مائة وثمانية وعشرون درهما، ومنهم من يقول: مائة وثمانية
~~وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم، وهو الأرجح، وبه الفتوى. فعلى هذا الصاع:
~~ستمائة درهم وخمسة وثمانون وخمسة أسباع درهم، والله أعلم.
# قال ابن الصباغ وغيره: الأصل فيه الكيل، وإنما قدره العلماء بالوزن
~~استظهارا.
# قلت: قد يستشكل ضبط الصاع بالأرطال، فإن الصاع المخرج به في زمن
~~PageV02P162
# النبي (ص)، مكيال معروف، ويختلف قدره وزنا باختلاف جنس ما يخرج، كالذرة
~~والحمص وغيرهما، وفيه كلام طويل، فمن أراد تحقيقه راجعه في شرح المهذب
~~ومختصره: أن الصواب ما قاله الإمام أبو الفرج الدارمي من أصحابنا، أن
~~الاعتماد في ذلك على الكيل، دون الوزن، وأن الواجب أن يخرج بصاع معاير
~~بالصاع ms0526 الذي كان يخرج به في عصر رسول الله (ص)، وذلك الصاع موجود، ومن لم
~~يجده، وجب عليه إخراج قدر يتيقن أنه لا ينقص عنه. وعلى هذا، فالتقدير بخمسة
~~أرطال وثلث تقريبا. وقال جماعة من العلماء: الصاع: أربع حفنات بكفي رجل
~~معتدل الكفين. والله أعلم.
# فرع كل ما يجب فيه العشر، فهو صالح لاخراج الفطرة. وحكي قول قديم: أنه لا
~~يجزئ فيها الحمص، والعدس. والمذهب المشهور: هو الأول.
# وفى الأقط، طريقان. أحدهما: القطع بجوازه، والثاني: على قولين.
# أظهرهما: جوازه.
# قلت: ينبغي أن يقطع بجوازه لصحة الحديث فيه من غير معارض. PageV02P163
# والله أعلم.
# فإن جوزناه، فالأصح: أن اللبن والجبن في معناه، والثاني: لا يجزئان.
# والوجهان في إخراج من قوته الأقط، واللبن، والجبن. واتفقوا على أن إخراج
~~المخيض والمصل والسمن، لا يجزئ، وكذلك الجبن المنزوع الزبد.
# فرع لا يجزئ المسوس والمعيب. وإذا جوزنا الأقط، لم يجز إخراج المملح الذي
~~أفسد كثرة الملح جوهره. فإن كان الملح ظاهرا عليه، فالملح غير محسوب،
~~والشرط أن يخرج قدرا يكون محض الأقط منه صاعا. ويجزئ الحب القديم وإن قلت
~~قيمته إذا لم يتغير طعمه ولونه. ولا يجزئ الدقيق ولا السويق، ولا الخبز،
~~كما لا تجزئ القيمة. وقال الأنماطي: يجزئ الدقيق. قال ابن عبدان: مقتضى
~~قوله، إجزاء السويق والخبز، قال: وهذا هو الصحيح، لان المقصود إشباع
~~المساكين في هذا اليوم. والمعروف في المذهب: ما قدمناه.
# وأما الأقوات النادرة التي لا زكاة فيها، كالفث والحنظل، فلا تجزئ قطعا،
~~نص عليه، وكذا لو اقتاتوا ثمرة لا عشر فيها.
# فرع في الواجب من الأجناس المجزئة، ثلاثة أوجه. أصحها عند PageV02P164
# الجمهور: غالب قوت البلد، والثاني: قوت نفسه، وصححه ابن عبدان، والثالث:
~~يتخير في الأجناس، وهو الأصح عند القاضي أبي الطيب. ثم إذا أوجبنا قوت نفسه
~~أو البلد، فعدل إلى ما دونه، لم يجز، وإن عدل إلى أعلى منه، جاز بالاتفاق.
~~وفيما يعتد به الاعلى والأدنى، وجهان. أصحهما: الاعتبار بزيادة صلاحية
~~الاقتيات، والثاني: بالقيمة. فعلى هذا يختلف باختلاف الأوقات والبلاد، إلا
~~أن تعتبر ms0527 زيادة القيمة في الأكثر. وعلى الأول، البرر خير من التمر والأرز،
~~ورجح في التهذيب الشعير على التمر، وعكسه الشيخ أبو محمد وله في الزبيب
~~والشعير، وفي التمر والزبيب، تردد. قال الامام: والأشبه تقديم التمر على
~~الزبيب. وإذا قلنا: المعتبر قوت نفسه، وكان يليق به البر وهو يقتات الشعير
~~بخلا، لزمه البر، ولو كان يليق به الشعير، فكان يتنعم ويقتات البر، فالأصح:
~~أنه يجزئه الشعير، والثاني: يتعين البر.
# فرع قد يخرج الواحد الفطرة عن شخصين من جنسين، ويجزئه أن يخرج عن أحد
~~عبديه، أو قريبيه من قوت البلد إن اعتبرناه، أو قوته إن اعتبرناه، وعن
~~الآخر جنس أعلى منه. وكذا لو ملك نصفين من عبدين، فأخرج نصف صاع من المعتبر
~~عن نصف أحدهما، ونصفا عن الآخر من أعلى منه. PageV02P165
# وإذا خيرنا بين الأجناس، فله إخراجهما من جنسين بكل حال، ولا يجوز عن شخص
~~واحد فطرة من جنسين وإن كان أحدهما أعلى من الواجب. هذا هو المعروف، ورأيت
~~لبعض المتأخرين تجويزه. ولو ملك رجلان عبدا، فإن خيرنا بين الأجناس، أخرجا
~~ما شاءا بشرط اتحاد الجنس، وإن أوجبنا غالب قوت البلد، وكانا هما والعبد في
~~بلد، أخرجا عنه من قوت البلد، فإن كان العبد في بلد آخر، بني على أن الفطرة
~~تجب على المالك ابتداء، أم يتحمل؟ فإن كان السيدان في بلدين مختلفي القوت،
~~واعتبرنا قوت الشخص بنفسه، واختلف قوتهما، فأوجه.
# أصحها: يخرج كل واحد نصف صاع من قوت بلده أو نفسه، لأنهما إذا أخرجا
~~هكذا، فقد أخرج كل شخص (كل) واجبه من جنس، كثلاثة محرمين قتلوا ظبية، فذبح
~~أحدهم ثلث شاة، وأطعم آخر بقيمة ثلث شاة، وصام الثالث عدل ذلك، أجزأهم،
~~والثاني: يخرجان من أدنى القوتين، والثالث: من أعلاهما، والرابع:
# من قوت بلد العبد. ولو كان الأب في نفقة ولدين، فالقول في إخراجهما
~~الفطرة عنه كالسيدين، وكذا من نصفه حر، ونصفه مملوك، إذا أوجبنا نصف الفطرة
~~كما سبق، فالأصح: يخرجان من جنسين، والثاني: من جنس.
# فرع إذا أوجبنا غالب قوت البلد وكانوا ms0528 يقتاتون أجناسا لا غالب فيها، أخرج
~~ما شاء، والأفضل أن يخرج من الأعلى.
# واعلم أن الغزالي قال في الوسيط: المعتبر غالب قوت البلد وقت وجوب
~~الفطرة، لا في جميع السنة. وقال في الوجيز: غالب قوت البلد يوم الفطر، وهذا
~~التقييد لم أظفر به في كلام غيره.
# فصل في مسائل مهمة منها: باع عبدا بشرط الخيار، فوقع وقت الوجوب في زمن
~~الخيار، PageV02P166
# إن قلنا: الملك في زمن الخيار للبائع، فعليه فطرته وإن أمضي البيع، وإن
~~قلنا: للمشتري، فعليه فطرته وإن فسخ، وإن توقفنا، فإن تم البيع، فعلى
~~المشتري، وإلا، فعلى البائع، وإن صادف وقت الوجوب خيار المجلس، فهو كخيار
~~الشرط.
# ومنها: لو مات عن رقيق، ثم أهل شوال، فإن لم يكن عليه دين، أخرج ورثته
~~الفطرة عن الرقيق كل بقدر حصته. فإن كان عليه دين يستغرق التركة، بني ذلك
~~على أن الدين هل يمنع انتقال الملك في التركة إلى الوارث؟ والصحيح المنصوص:
~~أنه لا يمنع. وقال الإصطخري: يمنع. فإن قلنا بالصحيح، فعليهم فطرته، سواء
~~بيع في الدين، أو لم يبع. وفي كلام الامام: أنه يجئ فيه خلاف المرهون
~~والمغصوب. وإذا قلنا بقول الإصطخري، فإن بيع في الدين، فلا شئ عليهم، وإلا،
~~فعليهم الفطرة. وفي الشامل وجه: أنه لا تجب عليهم مطلقا. وعن القاضي أبي
~~الطيب: أن فطرته تجب في تركة السيد على أحد القولين، كالموصى بخدمته. هذا
~~إذا مات السيد قبل هلال شوال، فلو مات بعده، ففطرة العبد على السيد كفطرة
~~نفسه، وتقدم على الميراث والوصايا. وفي تقديمها على الدين طرق. أصحها: أنه
~~على الأقوال الثلاثة التي قدمناها في زكاة المال، والثاني: القطع بتقديم
~~فطرة العبد لتعلقها به، كأرش جنايته. وفي فطرة نفسه، الأقوال. والثالث:
~~القطع بتقديم فطرة نفسه أيضا لقلتها في الغالب، وسواء أثبتنا الخلاف، أم
~~لا، فالمنصوص في المختصر: تقديم الفطرة على الدين، لأنه قال: ولو مات بعد
~~ما أهل شوال وله رقيق، فالفطرة عنه وعنهم في ماله مقدمة على PageV02P167
# الديون. ولك أن تحتج بهذا النص على خلاف ما ms0529 قدمناه، وعن إمام الحرمين،
~~لان سياقه يفهم منه أن المراد ما إذا طرأت الفطرة على الدين الواجب، وإذا
~~كان كذلك، لم يكن الدين مانعا. وبتقدير أن لا يكون كذلك، فاللفظ مطلق يشمل
~~ما إذا طرأت الفطرة على الدين، والعكس، فاقتضى ذلك أن لا يكون الدين مانعا.
# ومنها: أوصى لانسان بعبد، ومات الموصي بعد وقت الوجوب، فالفطرة في تركته.
~~فإن مات قبله وقبل الموصى له الوصية قبل الهلاك، فالفطرة عليه، وإن لم يقبل
~~حتى دخل وقت الوجوب، فعلى من تجب الفطرة؟ يبنى على أن الموصى له متى يملك
~~الوصية؟ إن قلنا: يملكها بموت الموصي، فقبل، فعليه الفطرة، وإن رد، فوجهان.
~~أصحهما: الوجوب، لأنه كان مالكا، والثاني: لا، لعدم استقرار الملك. وإن
~~قلنا: يملكها بالقبول، بني على أن الملك قبل القبول لمن؟ فيه وجهان.
~~أصحهما: للورثة. فعلى هذا في الفطرة وجهان. أصحهما: عليهم، والثاني: لا،
~~والثاني من الأولين، أنه باق على ملك الميت. فعلى هذا، لا تجب فطرته على
~~أحد على المذهب، وحكى في التهذيب وجها: أنها تجب في تركته. وإن قلنا
~~بالتوقف، فإن قبل، فعليه الفطرة، وإلا، فعلى الورثة. هذا كله إذا قبل
~~الموصى له، فلو مات قبل القبول، وبعد وقت الوجوب، فقبول وارثه قائم مقام
~~قبوله، والملك يقع له. فحيث أوجبنا عليه الفطرة إذا قبلها بنفسه، فهي من
~~تركته إذا قبل وارثه. فإن لم يكن له تركة سوى العبد، ففي بيع جزء منه
~~للفطرة ما سبق. ولو مات قبل وقت الوجوب أو معه، فالفطرة على الورثة إذا
~~قبلوا، لان وقت الوجوب كان في ملكهم.
# قلت: قال الجرجاني في المعاياة: ليس عبد مسلم لا يجب إخراج الفطرة، إلا
~~ثلاثة. أحدهم: المكاتب، والثاني: إذا ملك عبده عبدا، وقلنا:
# يملك، لا فطرة على المولى الأصلي، لزوال ملكه، ولا على العبد المملك،
~~لضعف PageV02P168
# ملكه والثالث: عبد مسلم لكافر إذا قلنا: تجب على المؤدي ابتداء.
# ويجئ رابع على (قول) الإصطخري وغيره، فيما إذا مات قبيل هلال شوال وعليه
~~دين، وله عبد، كما سبق. ولو أخرج ms0530 الأب من ماله فطرة ولدك الصغير الغني، جاز
~~كالأجنبي إذا أذن، بخلاف الابن الكبير، ولو كان نصفه مكاتبا حيث يتصور ذلك
~~في العبد المشترك، إذا جوزنا كتابة بعضه بإذن الشريك، وجب نصف صاع على مالك
~~لنصفه القن، ولا شئ في النصف المكاتب، ومثله عبد مشترك بين معسر وموسر، يجب
~~على الموسر نصف صاع، ولا يجب غيره.
# باب قسم الصدقات اعلم أن الامام الرافعي رحمه الله آخر هذا الباب إلى آخر
~~ربع المعاملات فعطفه على قسم الفيئ والغنيمة، وهناك ذكره المزني رحمه الله
~~والأكثرون. وذكره PageV02P169
# ها هنا الإمام الشافعي رضي الله عنه في الام وتابعه عليه جماعات، فرأيت
~~هذا أنسب وأحسن فقدمته. والله أعلم.
# أصناف الزكاة ثمانية.
# الأول: الفقير، وهو الذي لا مال له ولا كسب، يقع موقعا من حاجته، فالذي
~~لا يقع موقعا، كمن يحتاج عشرة ولا يملك إلا درهمين أو ثلاثة، فلا يسلبه ذلك
~~اسم الفقير. وكذا الدار التي يسكنها، والثوب الذي يلبسه متجملا به، ذكره
~~صاحب التهذيب وغيره. ولم يتعرضوا لعبده الذي يحتاج إلى خدمته، وهو في سائر
~~الأمور ملحق بالمسكن.
# قلت: قد صرح ابن كج في كتابه التجريد: بأنه كالمسكن وهو متعين.
# والله أعلم.
# ولو كان عليه دين، فيمكن أن يقال: القدر الذي يؤدى به الدين لا عبرة به
~~في منع الاستحقاق، كما لا عبرة له في وجوب نفقة القريب، وكذا في الفطرة كما
~~سبق. وفي فتاوى صاحب التهذيب: أنه لا يعطى سهم الفقراء حتى يصرف ما عنده
~~إلى الدين. قال: ويجوز أخذ الزكاة - لمن ماله على مسافة القصر - إلى أن
~~PageV02P170
# يصل إلى ماله. ولو كان له دين مؤجل، فله أخذ كفايته إلى حلول الأجل. وقد
~~يتردد الناظر في اشتراط مسافة القصر.
# فرع المعتبر في عجزه عن الكسب، عجزه عن كسب يقع موقعا من حاجته، لا عن
~~أصل الكسب. والمعتبر كسب يليق بحاله ومروءته. ولو قدر على الكسب، إلا أنه
~~مشتغل ببعض العلوم الشرعية، ولو أقبل على الكسب، لانقطع عن التحصيل، حلت له
~~الزكاة. أما المعطل المعتكف ms0531 في المدرسة، ومن لا يتأتى منه التحصيل، فلا تحل
~~لهما الزكاة مع القدرة على الكسب.
# قلت: هذا الذي ذكره في المشتغل بالعلم، هو المعروف في كتب أصحابنا. وذكر
~~الدارمي فيه ثلاثة أوجه. أحدها: يستحق، والثاني: لا، والثالث: إن كان نجيبا
~~يرجى تفقهه ونفع الناس به، استحق، وإلا، فلا. والله أعلم.
# ومن أقبل على نوافل العبادات، والكسب يمنعه منها، أو استغراق الوقت بها،
~~لا تحل له الصدقة، وإذا لم يجد الكسوب من يستعمله، حلت الزكاة له.
# فرع لا يشترط في الفقر الزمانة والتعفف عن السؤال على المذهب، وبه قطع
~~المعتبرون. وقيل: قولان. الجديد: كذلك، والقديم: يشترط.
# فرع المكفي بنفقة أبيه أو غيره، ممن تلزمه نفقته، والفقيرة التي ينفق
~~عليها زوج غني، هل يعطيان من سهم الفقراء؟ يبنى على مسألة، وهي لو وقف على
~~فقراء أقاربه، أو أوصى لهم، وكانا في أقاربه، هل يستحقان سهما من الوقف
~~والوصية؟ فيه أربعة أوجه. أصحها: لا، قاله أبو زيد والخضري، وصححه الشيخ
~~أبو علي وغيره، والثاني: نعم، قاله ابن الحداد، والثالث: يستحق القريب دون
~~الزوجة، لأنها تستحق عوضها، وتستقر في ذمة الزوج، قاله الأودني، والرابع:
~~PageV02P171
# عكسه، والفرق أن القريب تلزم كفايته من كل وجه، حتى الدواء وأجرة الطبيب،
~~فاندفعت حاجاته، والزوجة ليس لها إلا مقدر، وربما لا يكفيها. وأما مسألة
~~الزكاة، فإن قلنا: لا حق لهما في الوقف والوصية، فالزكاة أولى، وإلا
~~فيعطيان على الأصح. وقيل: لا يعطيان، وبه قال ابن الحداد. والفرق أن
~~الاستحقاق في الوقف، باسم الفقر، ولا يزول اسم الفقر بقيام غيره بأمره. وفي
~~الزكاة الحاجة، ولا حاجة مع توجه النفقة، فأشبه من يكسب كل يوم كفايته، حيث
~~لا يجوز له الاخذ من الزكاة، وإن كان معدودا في الفقراء. والخلاف في مسألة
~~القريب إذا أعطاه غير من تلزمه نفقته من سهم الفقراء أو المساكين، ويجوز أن
~~يعطيه من غيرهما بلا خلاف. وأما المنفق عليه، فلا يجوز أن يعطيه من سهم
~~الفقراء والمساكين، لغناه بنفقته، ولأنه يدفع عن نفسه النفقة، وله أن يعطيه ms0532
~~من سهم العامل، والغارم، والغازي، والمكاتب، إذا كان بتلك الصفة، وكذا من
~~سهم المؤلفة، إلا أن يكون فقيرا، فلا يعطيه، لأنه يسقط النفقة عن نفسه.
~~ويجوز أن يعطيه من سهم ابن السبيل مؤنة السفر دون ما يحتاج إليه سفرا
~~وحضرا، فإن هذا القدر هو المستحق عليه. وأما في مسألة الزوجة، فالوجهان
~~يجريان في الزوج كغيره، لأنه بالصرف إليها لا يدفع عن نفسه النفقة، بل
~~نفقتها عوض لازم، غنية كانت أم فقيرة، فصار كمن استأجر فقيرا، فله دفع
~~الزكاة إليه مع الأجرة. فإن منعنا، فلو كانت ناشزة، ففي التهذيب. أنه يجوز
~~إعطاؤها، لأنه لا نفقة لها. والصحيح الذي قطع به الشيخ أبو حامد والأكثرون:
~~المنع، لأنها قادرة على النفقة بترك النشوز، فأشبهت القادر على الكسب.
~~وللزوج أن يعطيها من سهم المكاتب والغارم قطعا، ومن سهم المؤلفة على الأصح،
~~وبه قطع في التتمة. وقال الشيخ أبو حامد: لا تكون المرأة من المؤلفة، وهو
~~ضعيف، ولا تكون المرأة عاملة ولا غازية. وأما سهم PageV02P172
# ابن السبيل، فإن سافرت مع الزوج، لم تعط منه، سواء سافرت بإذنه أو بغير
~~إذنه، لان نفقتها عليه في الحالين، لأنها في قبضته، ولا تعطى مؤنة السفر إن
~~سافرت معه بغير إذنه، لأنها عاصية.
# قلت: قال أصحابنا: مؤنة سفرها معه إن كان بإذنه، فهي عليه، فلا تعطى، وإن
~~كان بغير إذنه، فلا تعطى الحمولة على الأصح، لأنها عاصية. وقال الشيخ أبو
~~حامد: تعطى. والله أعلم.
# وإن سافرت وحدها، فإن كان بإذنه، وأوجبنا نفقتها، أعطيت مؤنة السفر فقط
~~من سهم ابن السبيل، وإن لم نوجبها، أعطيت جميع كفايتها، وإن خرجت بغير
~~إذنه، لم تعط منه، لأنها عاصية. ويجوز أن تعطى هذه من سهم الفقراء
~~والمساكين، بخلاف الناشزة، لأنها تقدر على العود إلى طاعته، والمسافرة لا
~~تقدر. فإن تركت سفرها وعزمت على العود إليه، أعطيت من سهم ابن السبيل.
# الصنف الثاني: المسكين، وهو الذي يملك ما يقع موقعا من كفايته ولا يكفيه،
~~بأن احتاج إلى عشرة وعنده سبعة أو ثمانية. وفي معناه، ms0533 من يقدر على كسب ما
~~يقع موقعا، ولا يكفي، وسواء كان ما يملكه من المال نصابا أو أقل، أو أكثر،
~~ولا يعتبر في المسكين السؤال، قطع به أكثر الأصحاب، ومنهم من نقل عن القديم
~~اعتباره. وإذا عرفت الفقير والمسكين، عرفت أن الفقير أشد حالا من المسكين.
~~هذا هو الصحيح، وعكسه أبو إسحاق المروزي. PageV02P173
# فرع المعتبر من قولنا، يقع موقعا من كفايته وحاجته، المطعم، والمشرب،
~~والملبس، والمسكن، وسائر ما لا بد منه على ما يليق بالحال، من غير إسراف
~~ولا تقتير للشخص، ولمن هو في نفقته.
# فرع سئل الغزالي رحمه الله عن القوي من دهل البيوتات، الذين لم تجر
~~عادتهم بالتكسب بالبدن، هل له أخذ الزكاة؟ قال: نعم، وهذا جار على ما سبق،
~~أن المعتبر حرفة تليق به.
# قلت: بقيت مسائل تتعلق بالفقير والمسكين.
# إحداها: قال الغزالي في الاحياء: لو كان له كتب فقه، لم تخرجه عن
~~المسكنة، ولا تلزمه زكاة الفطر. وحكم كتبه حكم أثاث البيت، لأنه محتاج
~~إليها، لكن ينبغي أن يحتاط في مهم الحاجة إلى الكتاب. فالكتاب يحتاج إليه
~~لثلاثة أغراض، من التعليم، والتفرج بالمطالعة، والاستفادة. فالتفرج لا يعد
~~حاجة، كاقتناء كتب الشعر والتواريخ ونحوها مما لا ينفع في الآخرة، ولا في
~~الدنيا، فهذا يباع في الكفارة وزكاة الفطر، ويمنع اسم المسكنة. وأما حاجة
~~التعليم، فإن كان للتكسب، كالمؤدب، والمدرس بأجرة، فهذه آلته، فلا تباع في
~~الفطرة كآلة الخياط، وإن كان يدرس للقيام بفرض الكفاية، لم يبع، ولا تسلبه
~~اسم المسكنة، لأنها حاجة مهمة. وأما حاجة الاستفادة والتعليم من الكتاب،
~~كادخاره كتاب طب ليعالج به نفسه، أو كتاب وعظ ليطالعه ويتعظ به، فإن كان في
~~البلد طبيب وواعظ، فهو مستغن عن الكتاب. وإن لم يكن، فهو محتاج. ثم ربما لا
~~يحتاج إلى مطالعته إلا بعد مدة، فينبغي أن تضبط فيقال: ما لا يحتاج إليه في
~~السنة، فهو مستغن عنه. فتقدر حاجة أثاث البيت وثياب البدن بالسنة، فلا تباع
~~ثياب الشتاء في الصيف، ولا ثياب الصيف في الشتاء، والكتب ms0534 بالثياب أشبه. وقد
~~يكون له من كتاب نسختان، فلا PageV02P174
# حاجة له إلى إحداهما فإن قال: إحداهما أصح، والأخرى أحسن، قلنا: اكتف
~~بالأصح، وبع الأحسن، وإن كان نسختان من علم واحد، إحداهما مبسوطة، والأخرى
~~وجيزة، فإن كان مقصوده الاستفادة، فليكتف بالبسيط، وإن كان التدريس احتاج
~~إليهما. هذا آخر كلام الغزالي، وهو حسن، إلا قوله في كتاب الوعظ أنه يكتفي
~~بالواعظ، فليس بمختار، لأنه ليس كل واحد ينتفع بالواعظ كانتفاعه في خلوته
~~وعلى حسب إرادته.
# ولو كان له عقار ينقص دخله عن كفايته، فهو فقير أو مسكين، فيعطى من
~~الزكاة تمامها، ولا يكلف بيعه. ذكره الجرجاني في التحرير والشيخ نصر
~~وآخرون. والله أعلم.
# الصنف الثالث: العامل، يجب على الامام بعث السعاة لاخذ الصدقات، ويدخل في
~~اسم العامل، الساعي، فالكاتب، والقسام، والحاشر، وهو الذي يجمع أرباب
~~الأموال، والعريف، وهو كالنقيب للقبيلة، والحاسب وحافظ المال، قال
~~المسعودي: وكذا الجندي، فهؤلاء لهم سهم من الزكاة، ولا حق فيها للامام، ولا
~~لوالي الإقليم والقاضي، بل رزقهم إذا لم يتطوعوا، في خمس الخمس المرصد
~~للمصالح العامة، وإذا لم تقع الكفاية بعامل واحد من ساع وكاتب وغيرهما، زيد
~~قدر الحاجة. وفي أجرة الكيال، والوزان، وعاد الغنم وجهان.
# أحدهما: من سهم العاملين، وأصحهما: أنها على المالك، لأنها لتوفية ما
~~عليه، فهي كأجرة الكيال في البيع، فإنها على البائع. PageV02P175
# قلت: هذا الخلاف في الكيال ونحوه، ممن يميز نصيب الفقراء من نصيب المالك.
~~فأما الذي يميز بين الأصناف، فأجرته من سهم العاملين بلا خلاف. وأما أجرة
~~الراعي والحافظ بعد قبضها، فهل هي من سهم العاملين، أو في جملة الصدقات؟
~~وجهان حكاهما في المستظهري. أصحهما: الثاني، وبه قطع صاحب العدة. وأجرة
~~الناقل والمخزن، في الجملة. وأما مؤنة إحضار الماشية ليعدها الساعي، فعلى
~~المالك. والله أعلم.
# الصنف الرابع: المؤلفة، وهم ضربان، كفار ومسلمون، فالكفار قسمان، قسم
~~يميلون إلى الاسلام ويرغبون فيه بإعطاء مال، وقسم يخاف شرهم، فيتألفون لدفع
~~شرهم، فلا يعطى القسمان من الزكاة قطعا، ولا من غيرها على الأظهر.
# وفي قول: يعطون ms0535 من خمس الخمس. وأشار بعضهم إلى أنهم لا يعطون إلا إن نزل
~~بالمسلمين نازلة.
# وأما مؤلفة المسلمين فأصناف، صنف دخلوا في الاسلام ونيتهم ضعيفة،
~~فيتألفون ليثبتوا، وآخرون لهم شرف في قومهم يطلب بتألفهم إسلام نظرائهم،
~~وفي هذين الصنفين ثلاثة أقوال. أحدها: لا يعطون، والثاني: يعطون من سهم
~~المصالح، والثالث: من الزكاة. وصنف يراد بتألفهم أن يجاهدوا من يليهم من
~~الكفار، أو من مانعي الزكاة، ويقبضوا زكاتهم، فهؤلاء لا يعطون قطعا، ومن
~~أين يعطون؟ فيه أقوال. أحدها: من خمس الخمس، والثاني: من سهم المؤلفة،
~~والثالث: من سهم الغزاة. والرابع: قال الشافعي رضي الله عنه: يعطون من سهم
~~المؤلفة، وسهم الغزاة، فقال طائفة من الأصحاب على هذا الرابع: يجمع بين
~~السهمين للشخص الواحد، وقال بعضهم: المراد إن كان التألف لقتال الكفار، فمن
~~سهم الغزاة، وإن كان لقتال مانعي الزكاة، فمن سهم المؤلفة، وقال آخرون:
# معناه، يتخير الامام إن شاء من ذا السهم، وإن شاء من ذلك، وربما قيل: إن
~~شاء PageV02P176
# جمع السهمين، وحكي وجه: أن المتألف لقتال مانعي الزكاة وجمعها يعطى من
~~سهم العاملين.
# وأما الأظهر من هذا الخلاف في الأصناف، لم يتعرض له الأكثرون، بل أرسلوا
~~الخلاف، وقال الشيخ أبو حامد في طائفة: الأظهر من القولين في الصنفين
~~الأولين أنهم لا يعطون، وقياس هذا أن لا يعطى الصنفان الآخران من الزكاة،
~~لان الأولين أحق باسم المؤلفة من الآخرين، لان في الآخرين معنى الغزاة
~~والعاملين، وعلى هذا فيسقط سهم المؤلفة بالكلية، وقد صار إليه من
~~المتأخرين، الروياني وجماعة، لكن الموافق لظاهر الآية، ثم لسياق الشافعي
~~رضي الله عنه والأصحاب، إثبات سهم المؤلفة، وأن يستحقه الصنفان، وأنه يجوز
~~صرفه إلى الآخرين أيضا، وبه أفتى أقضى القضاة الماوردي في كتابه الأحكام
~~السلطانية.
# الصنف الخامس: الرقاب، وهم المكاتبون، فيدفع إليهم ما يعينهم على العتق،
~~بشرط أن لا يكون معه ما يفي بنجومه، وليس له صرف زكاته إلى مكاتب نفسه على
~~الصحيح، لعود الفائدة إليه. وجوزه ابن خيران، ويشترط كون الكتابة صحيحة،
~~ويجوز الصرف قبل حلول ms0536 النجم على الأصح، ويجوز الصرف إلى المكاتب بغير إذن
~~السيد، والأحوط الصرف إلى السيد بإذن المكاتب. ولا يجزئ بغير إذن المكاتب،
~~لأنه المستحق، لكن يسقط عن المكاتب بقدر المصروف، لان PageV02P177
# من أدى دين غيره بغير إذنه، برئت ذمته.
# قلت: هذا الذي ذكره من كون الدفع إلى السيد أحوط وأفضل، هو الذي أطلقه
~~جماهير الأصحاب. وقال الشيخ أبو الفتح نصر المقدسي الزاهد من أصحابنا: إن
~~كان هذا الحاصل آخر النجوم، ويحصل العتق بالدفع إلى السيد بإذن المكاتب،
~~فهو أفضل، وإن حصل دون ما عليه، لم يستحب دفعه إلى السيد، لأنه إذا دفعه
~~إلى المكاتب، أتجر فيه ونماه، فهو أقرب إلى العتق. والله أعلم.
# فرع إذا استغنى المكاتب عما أعطيناه، أو عتق بتبرع السيد باعتاقه، أو
~~بابرائه، أو بأداء غيره عنه، أو بأدائه هو من مال آخر، وبقي مال الزكاة في
~~يده، فوجهان. وقيل: قولان. أحدهما: لا يسترد منه، كالفقير يستغني، وأصحهما:
# يسترد لعدم حصول المقصود بالمدفوع. ويجري الوجهان في الغارم إذا استغنى
~~عن المأخوذ بإبراء ونحوه، وإن كان قد تلف المال في يده بعد العتق، غرمه،
~~وإن أتلفه قبله، فلا، على الصحيح. وقال في الوسيط: وكذا لو تلفه. وإذا عجز
~~المكاتب، فإن كان المال في يده، استرد. وإن كان تالفا، لزمه غرمه على
~~الأصح. وهل يتعلق بذمته، أم برقبته؟ فيه وجهان.
# قلت: أصحهما: بذمته. والله أعلم.
# ولو دفعه إلى السيد وعجز عن بقية النجوم، ففي الاسترداد من السيد الخلاف
~~السابق في الاسترداد من المكاتب، فان تلف عنده، ففي الغرم الخلاف السابق
~~أيضا، ولو ملكه السيد شخصا، لم يسترد منه، بل يغرم السيد إن قلنا بتغريمه.
# قلت: وإذا لم يعجز نفسه واستمر في الكتابة، فتلف ما أخذ، وقع الموقع.
# والله أعلم.
# فرع للمكاتب أن يتجر بما أخذه طلبا للزيادة، وحصول الأداء، PageV02P178
# والغارم، كالمكاتب.
# فرع نقل بعض الأصحاب للامام، أن للمكاتب أن ينفق ما أخذ ويؤدي النجوم من
~~كسبه. ويجب أن يكون الغارم كالمكاتب.
# قلت: قد قطع صاحب الشامل بأن المكاتب يمنع من ms0537 إنفاق ما أخذ.
# ونقله أيضا صاحب البيان عنه. ولم يذكره غيره، وهذا أقيس من قول الإمام.
~~والله أعلم.
# فرع قال البغوي في الفتاوى: لو اقترض ما أدى به النجوم فعتق، لم يصرف
~~إليه من سهم الرقاب، ولكن يصرف إليه من سهم الغارمين، كما لو قال لعبده:
# أنت حر على ألف، فقبل، عتق، ويعطى الألف من سهم الغارمين.
# الصنف السادس: الغارمون، والديون ثلاثة أضرب.
# الأول: دين لزمه لمصلحة نفسه، فيعطى من الزكاة ما يقضي به بشروط.
# أحدها: أن يكون به حاجة إلى قضائه منها، فلو وجد ما يقضيه من نقد أو عرض،
~~فقولان. القديم: يعطى للآية، وكالغارم لذات البين. والأظهر: المنع،
~~كالمكاتب وابن السبيل. فعلى هذا، لو وجد ما يقضي به بعض الدين، أعطي البقية
~~فقط، فلو لم يملك شيئا، ولكن يقدر على قضائه بالاكتساب، فوجهان. أحدهما:
# لا يعطى كالفقير، وأصحهما: يعطى، لأنه لا يقدر على قضائه إلا بعد زمن.
# والفقير يحصل حاجته في الحال، ويجري الوجهان في المكاتب إذا لم يملك
~~شيئا، لكنه كسوب. وأما معنى الحاجة المذكورة، فعبارة الأكثرين، تقتضي كونه
~~فقيرا لا يملك شيئا، وربما صرحوا به. وفي بعض شروح المفتاح، أنه لا يعتبر
~~المسكن، والملبس، والفراش، والآنية. وكذا الخادم، والمركوب إن اقتضاهما
~~حاله، بل PageV02P179
# يقضى دينه وإن ملكها. وقال بعض المتأخرين: لا يعتبر الفقر والمسكنة هنا،
~~بل لو ملك قدر كفايته، وكان لو قضى دينه لنقص ماله عن كفايته، ترك معه ما
~~يكفيه، وأعطي ما يقضي به الباقي، وهذا أقرب.
# الشرط الثاني: أن يكون دينه لنفقة في طاعة أو مباح، فإن كان في معصية،
~~كالخمر، والاسراف في النفقة، لم يعط قبل التوبة على الصحيح، فإن تاب، ففي
~~إعطائه وجهان. أصحهما في الشامل والتهذيب: لا يعطى، وبه قال ابن أبي هريرة.
~~وأصحهما عند أبي خلف السلمي والروياني: يعطى، وقطع به في الافصاح وهو قول
~~أبي إسحاق.
# قلت: جزم الامام الرافعي في المحرر بالوجه الأول. والله أعلم.
# الأصح: الثاني. وممن صححه غير المذكورين، المحاملي في المقنع وصاحب
~~التنبيه، وقطع ms0538 به الجرجاني في التحرير ولم يتعرض الأصحاب هنا لاستبراء
~~حاله، ومضي مدة بعد توبته يظهر فيها صلاح الحال، إلا أن الروياني قال: يعطى
~~على أحد الوجهين إذا غلب على الظن صدقه في توبته، فيمكن أن يحمل عليه.
# الشرط الثالث: أن يكون حالا، فإن كان مؤجلا، ففي إعطائه أوجه. ثالثها:
# إن كان الاجل تلك السنة، أعطي، وإلا، فلا يعطى من صدقات تلك السنة.
# قلت: الأصح: لا يعطى، وبه قطع في البيان. والله أعلم.
# الضرب الثاني: ما استدانه لاصلاح ذات البين، مثل أن يخاف فتنة بين
~~PageV02P180
# قبيلتين أو شخصين، فيستدين طلبا للاصلاح وإسكان الثائرة، فينظر، إن كان
~~ذلك في دم تنازع فيه قبيلتان ولم يظهر القاتل، فتحمل الدية، قضي دينه من
~~سهم الغارمين إن كان فقيرا أو غنيا بعقار قطعا. وكذا إن كان غنيا بنقد على
~~الصحيح.
# والغنى بالعروض، كالغني بالعقار على المذهب. وقيل: كالنقد، ولو تحمل قيمة
~~مال متلف، أعطي مع الغنى على الأصح.
# الضرب الثالث: ما التزمه بضمان، فله أربعة أحوال.
# أحدها: أن يكون الضامن والمضمون عنه معسرين، فيعطى الضامن ما يقضي به
~~الدين. قال المتولي: ويجوز صرفه إلى المضمون عنه، وهو أولى، لان الضامن
~~فرعه، ولان الضامن إذا أخذ وقضى الدين بالمأخوذ، ثم رجع على المضمون عنه،
~~احتاج الامام أن يعطيه ثانيا، وهذا الذي قاله ممنوع، بل إذا أعطيناه لا
~~يرجع، إنما يرجع الضامن إذا غرم من عنده.
# الحال الثاني: أن يكونا موسرين، فلا يعطى، لأنه إذا غرم رجع على الأصيل،
~~وإن ضمن بغير إذنه، فوجهان.
# الحال الثالث: إذا كان المضمون عنه موسرا، والضامن معسرا، فإن ضمن بإذنه،
~~لم يعط، لأنه يرجع، وإلا أعطي في الأصح.
# الحال الرابع: أن يكون المضمون عنه معسرا، والضامن موسرا، فيجوز أن يعطي
~~المضمون عنه، وفي الضامن وجهان. أصحهما: لا يعطى.
# فرع إنما يعطى الغارم عند بقاء الدين، فأما إذا أداه من ماله، فلا يعطى،
~~لأنه لم يبق غارما. وكذا لو بذل ماله ابتداء فيه، لم يعط فيه، لأنه ليس
~~غارما.
# فرع قال أبو ms0539 الفرج السرخسي: ما استدانه لعمارة المسجد PageV02P181
# وقرى الضيف، حكمه حكم ما استدانه لمصلحة نفسه. وحكى الروياني عن بعض
~~الأصحاب: أنه يعطى هذا مع الغنى بالعقار، ولا يعطى مع الغنى بالنقد. قال
~~الروياني: هذا هو الاختيار.
# فرع يجوز الدفع إلى الغريم، بغير إذن صاحب الدين، ولا يجوز إلى صاحب
~~الدين بغير إذن المديون، لكن يسقط من الدين بقيمة قدر المصروف كما سبق في
~~المكاتب. ويجوز الدفع إليه بإذن المديون، وهو أولى، إلا إذا لم يكن وافيا
~~وأراد المديون أن يتجر فيه.
# فرع لو أقام بينة أنه غرم وأخذ الزكاة، ثم بان كذب الشهود، ففي سقوط
~~الفرض، القولان، فيمن دفعها إلى من ظنه فقيرا، فبان غنيا، قاله إمام
~~الحرمين.
# ولو دفع إليه، وشرط أن يقضيه ذلك عن دينه، لم يجزئه قطعا، ولا يصح قضاء
~~الدين بها.
# قلت: ولو نويا ذلك ولم يشرطاه، جاز. والله أعلم.
# قال في التهذيب: ولو قال المديون: ادفع إلي زكاتك حتى أقضيك دينك، ففعل،
~~أجزأه عن الزكاة، ولا يلزم المديون دفعه إليه عن دينه. ولو قال صاحب الدين:
~~اقض ما عليك، لأرده عليك من زكاتي، ففعل، صح القضاء، ولا يلزمه رده. قال
~~القفال: ولو كان له عند الفقير حنطة وديعة، فقال: كل لنفسك كذا، ونواه
~~زكاة، ففي إجزائه عن الزكاة وجهان. ووجه المنع أن المالك لم يكله.
# فلو كان وكله بشراء ذلك القدر، فاشتراه فقبضه، وقال الموكل: خذه لنفسك،
~~ونواه زكاة، أجزأه، لأنه لا يحتاج إلى كيله.
# قلت: ذكر صاحب البيان: أنه لو مات رجل عليه دين ولا وفاء له، ففي قضائه
~~من سهم الغارمين وجهان، ولم يبين الأصح. والأصح الأشهر: لا يقضى منه، ولو
~~كان له عليه دين، فقال: جعلته عن زكاتي، لا يجزئه على الأصح PageV02P182
# حتى يقبضه، ثم يرده إليه إن شاء، وعلى الثاني: يجزئه كما لو كان وديعة،
~~حكاه في البيان ولو ضمن دية مقتول عن قاتل لا يعرف، أعطي مع الفقر والغنى
~~كما سبق. وإن ضمن عن قاتل معروف، لم يعط مع الغني، كذا ms0540 حكاه في البيان عن
~~الصيمري، وفي هذا التفصيل نظر. والله أعلم.
# الصنف السابع: في سبيل الله، وهم الغزاة الذين لا رزق لهم في الفيئ، ولا
~~يصرف شئ من الصدقات إلى الغزاة المرتزقة، كما لا يصرف شئ من الفيئ إلى
~~المطوعة. فإن لم يكن مع الامام شئ للمرتزقة، واحتاج المسلمين إلى من يكفيهم
~~شر الكفار، فهل يعطى PageV02P183
# المرتزقة من الزكاة من سهم سبيل الله؟ فيه قولان. أظهرهما: لا، بل تجب
~~إعانتهم على أغنياء المسلمين، ويعطى الغازي غنيا كان، أو فقيرا.
# الصنف الثامن: ابن السبيل، وهو شخصان. أحدهما: من أنشأ سفرا من بلده، أو
~~من بلد كان مقيما به.
# والثاني: الغريب المجتاز بالبلد. فالأول: يعطى قطعا، وكذا الثاني على
~~المذهب. وقيل: إن جوزنا نقل الصدقة، جاز الصرف إليه، وإلا، فلا. ويشترط أن
~~لا يكون معه ما يحتاج إليه في سفره، فيعطى من لا مال له أصلا، وكذا من له
~~مال في غير البلد المنتقل إليه منه. ويشترط أن لا يكون سفره معصية، فيعطى
~~في سفر الطاعة قطعا، وكذا في المباح كالتجارة، وطلب الآبق على الصحيح. وعلى
~~الثاني: لا يعطى، فعلى هذا يشترط كون السفر طاعة، فإذا قلنا: يعطى في
~~المباح، ففي سفر النزهة وجهان، لأنه ضرب من الفضول. والأصح: أنه يعطى.
# فصل في الصفات المشترطة في جميع الأصناف فمنها: أن لا يكون المدفوع إليه
~~كافرا، ولا غازيا مرتزقا كما سبق، وأن لا يكون هاشميا ولا مطلبيا قطعا، ولا
~~مولى لهم على الأصح. فلو استعمل هاشمي أم مطلبي، لم يحل لهم سهم العامل على
~~الأصح. ويجري الخلاف فيما إذا جعل بعض المرتزقة عاملا. ولو انقطع خمس الخمس
~~عن بني هاشم وبني المطلب لخلو بيت المال عن الفيئ والغنيمة، أو لاستيلاء
~~الظلمة عليهما، لم يعطوا الزكاة على الأصح الذي عليه الأكثرون، وجوزه
~~الإصطخري، واختاره القاضي أبو سعد الهروي، ومحمد بن يحيى رحمهم الله.
~~PageV02P184
# فصل في كيفية الصرف إلى المستحقين وما يتعلق به فيه مسائل.
# إحداها: فيما يعول عليه في صفات المستحقين.
# قال الأصحاب: من ms0541 طلب الزكاة، وعلم الإمام أنه ليس مستحقا، لم يجز الصرف
~~إليه. وإن علم استحقاقه، جاز، ولم يخرجوه على القضاء بعلمه. وإن لم يعرف
~~حاله، فالصفات قسمان. خفية وجلية، فالخفي: الفقر والمسكنة، فلا يطالب
~~مدعيهما ببينة، لعسرهما. لكن إن عرف له مال، فادعى هلاكه، طولب بالبينة
~~لسهولتها، ولم يفرقوا بين دعواه الهلاك بسبب خفي كالسرقة، أو ظاهر كالحريق.
~~وإن قال: لي عيال لا يفي كسبي بكفايتهم، طولب ببينة على العيال على الأصح.
~~ولو قال: لا كسب لي وحاله تشهد بصدقه، بأن كان شيخا كبيرا، أو زمنا، أعطي
~~بلا بينة ولا يمين. وإن كان قويا جلدا، أو قال: لا مال لي، واتهمه الامام،
~~فهل يحلف؟ فيه وجهان. أصحهما: لا، فإن حلفناه، فهل هو واجب، أم مستحب؟
# وجهان. فإن نكل وقلنا: اليمين واجبة، لم يعط. وإن قلنا: مستحبة، أعطي.
# وأما الصفة الجلية، فضربان.
# أحدهما: يتعلق الاستحقاق فيه بمعنى في المستقبل، وهو الغازي، وابن
~~السبيل، فيعطيان بقولهما بلا بينة ولا يمين. ثم إن لم يحققا الموعود ويخرجا
~~في السفر، استرد نهما. ولم يتعرض الجمهور لبيان القدر الذي يحتمل تأخير
~~الخروج فيه، وقدره السرخسي في أماليه بثلاثة أيام، فإن انقضت ولم يخرج،
~~استرد منه. ويشبه أن يكون هذا على التقريب، وأن يعتبر ترصده للخروج، وكون
~~التأخير لانتظار الرفقة وتحصيل أهبة وغيرهما.
# الضرب الثاني: يتعلق الاستحقاق فيه بمعنى في الحال، وتدخل فيه بقية
~~الأصناف. فإذا ادعى العامل العمل، طولب بالبينة لسهولتها، ويطالب بها
~~المكاتب والغارم. ولو صدقهما المولى، وصاحب الدين، كفى على الأصح، ولو كذبه
~~المقر له، لغا الاقرار. PageV02P185
# وأما المؤلف قلبه، فإن قال: نيتي في الاسلام ضعيفة، قبل قوله، لان كلامه
~~يصدقه، وإن قال: أنا شريف مطاع في قومي، طولب بالبينة، كذا فصله جمهور
~~الأصحاب، ومنهم من أطلق: أنه لا يطالب بالبينة، ويقوم مقام البينة
~~الاستفاضة باشتهار الحال بين الناس، لحصول العلم، أو غلبة الظن، ويشهد لما
~~ذكرناه من اعتبار غلبة الظن ثلاثة أمور.
# أحدها: قال بعض الأصحاب: لو أخبر عن الحال واحد يعتمد قوله، ms0542 كفى.
# الثاني: قال الامام: رأيت للأصحاب رمزا إلى تردد في أنه لو حصل الوثوق
~~بقول من يدعي الغرم، وغلب على الظن صدقه، هل يجوز اعتماده؟
# الثالث: حكى بعض المتأخرين ما لا بد من معرفته، وهو أنه لا يعتبر في هذه
~~المواضع سماع القاضي، والدعوى والانكار والاشهاد، بل المراد إخبار عدلين.
# واعلم أن كلامه في الوسيط يوهم أن إلحاق الاستفاضة بالبينة مختص بالمكاتب
~~والغارم، ولكن الوجه تعميم ذلك في كل مطالب بالبينة من الأصناف.
# المسألة الثانية: في قدر المعطى، فالمكاتب والغارم، يعطيان قدر دينهما،
~~فإن قدرا على بعضه، أعطيا الباقي. والفقير والمسكين يعطيان ما تزول به
~~حاجتهما، وتحصل كفايتهما. ويختلف ذلك باختلاف الناس والنواحي، فالمحترف
~~الذي لا يجد آلة حرفته، يعطى ما يشتريها به قلت قيمتها، أو كثرت. والتاجر
~~يعطى رأس مال ليشتري ما يحسن التجارة فيه، ويكون قدر ما يفي ربحه بكفايته
~~غالبا، وأوضحوه بالمثال فقالوا: البقلي يكتفي بخمسة دراهم، والباقلاني
~~بعشرة، والفاكهي بعشرين، والخباز بخمسين، والبقال بمائة، والعطار بألف،
~~والبزاز بألفي درهم، والصيرفي بخمسة آلاف، والجوهري بعشرة آلاف.
~~PageV02P186
# فرع من لا يحسن الكسب بحرفة ولا تجارة، قال العراقيون وآخرون:
# يعطى كفاية العمر الغالب. وقال آخرون، منهم الغزالي والبغوي: يعطى كفاية
~~سنة، لان الزكاة تتكرر كل سنة.
# قلت: وممن قطع بالمسألة صاحب التلخيص، والرافعي في المحرر، ولكن الأصح ما
~~قاله العراقيون، وهو نص الشافعي رضي الله عنه، ونقله الشيخ نصر المقدسي عن
~~جمهور أصحابنا، قال: وهو المذهب. والله أعلم.
# وإذا قلنا: يعطى كفاية العمر، فكيف طريقه؟ قال في التتمة وغيره:
# يعطى ما يشتري به عقارا يستغل منه كفايته. ومنهم من يشعر كلامه بأنه يعطى
~~ما ينفق عينه في حاجاته، والأول أصح.
# فرع وأما ابن السبيل، فيعطى ما يبلغه مقصده، أو موضع ماله إن كان له في
~~طريقه مال، فيعطى النفقة والكسوة إن احتاج إليهما بحسب الحال شتاء وصيفا،
~~ويهيأ له المركوب إن كان السفر طويلا والرجل ضعيفا لا يستطيع المشي.
# وإن كان السفر قصيرا، أو الرجل قويا، لم يعط، ويعطى ms0543 ما ينقل زاده ومتاعه،
~~إلا أن يكون قدرا يعتاد مثله أن يحمله بنفسه، ثم قال السرخسي في الأمالي:
~~إن كان ضاق المال، أعطي كراء المركوب. وإن اتسع، اشتري له مركوب. فإذا تم
~~سفره، استرد منه المركوب على الصحيح الذي قاله الجمهور. ثم كما يعطى
~~لذهابه، يعطى لايابه إن أراد الرجوع ولا مال له في مقصده. هذا هو الصحيح.
# وفي وجه: لا يعطى للرجوع في ابتداء السفر، لأنه سفر آخر، وإنما يعطى إذا
~~أراد للرجوع، ووجه ثالث: أنه إن كان على عزم أنه يصل الرجوع بالذهاب، أعطي
~~للرجوع أيضا. وإن كان على أن يقيم هناك مدة، لم يعط، ولا يعطى لمدة الإقامة
~~إلا مدة إقامة المسافرين، بخلاف الغازي، حيث يعطى للمقام في الثغر وإن طال،
~~PageV02P187
# لأنه قد يحتاج إليه لتوقع فتح الحصن، وإنه لا يزول عنه الاسم لطول
~~المقام، هذا هو الصحيح. وعن صاحب التقريب، أنه إن أقام لحاجة يتوقع زوالها،
~~أعطي وإن زادت إقامته على إقامة المسافرين.
# فرع هل يدفع إلى ابن السبيل جميع كفايته، أو ما زاد بسبب السفر؟
# وجهان. أصحهما: الأول.
# فرع وأما الغازي، فيعطى النفقة والكسوة مدة الذهاب والرجوع، ومدة المقام
~~في الثغر وإن طال. وهل يعطى جميع المؤنة، أم ما زاد بسبب السفر؟ فيه
~~الوجهان كابن السبيل، ويعطى ما يشتري به الفرس إن كان يقاتل فارسا، وما
~~يشتري به السلاح وآلات القتال، ويصير ذلك ملكا له. ويجوز أن يستأجر له
~~الفرس والسلاح. ويختلف الحال بحسب كثرة المال وقلته. وإن كان يقاتل راجلا،
~~فلا يعطى لشراء الفرس. وأما ما يحمل عليه الزاد ويركبه في الطريق، فكابن
~~السبيل.
# فرع إنما يعطى الغازي إذا حضر وقت الخروج، ليهيئ به أسباب سفره. فإن أخذ
~~ولم يخرج، فقد سبق أنه يسترد. فإن مات في الطريق، أو امتنع من الغزو، استرد
~~ما بقي، وإن غزا فرجع ومعه بقية، فإن لم يقتر على نفسه، وكان الباقي شيئا
~~صالحا، رده. وإن قتر على نفسه أو لم يقتر، إلا أن الباقي شئ يسير، لم يسترد ms0544
~~قطعا. وفي مثله في ابن السبيل، يسترد على الصحيح، لأنا دفعنا إلى الغازي
~~لحاجتنا، وهي أن يغزو وقد فعل، وفي ابن السبيل يدفع لحاجته وقد زالت.
# فرع في بعض شروح المفتاح: أنه يعطى الغازي نفقته ونفقة عياله PageV02P188
# ذهابا ومقاما ورجوعا. وسكت الجمهور عن نفقة العيال، لكن أخذها ليس ببعيد.
# فرع للامام الخيار، إن شاء دفع الفرس والسلاح إلى الغازي تمليكا، وإن شاء
~~استأجر له مركوبا، وإن شاء اشترى خيلا من هذا السهم ووقفها في سبيل الله
~~تعالى، فيعيرهم إياها وقت الحاجة، فإذا انقضت، استرد. وفيه وجه: أنه لا
~~يجوز أن يشتري لهم الفرس والسلاح قبل وصول المال إليهم.
# فرع وأما المؤلف، فيعطى ما يراه الامام. قال المسعودي: يجعله على قدر
~~كلفتهم وكفايتهم.
# فرع وأما العامل، فاستحقاقه بالعمل، حتى لو حمل صاحب الأموال زكاتهم إلى
~~الامام، أو إلى البلد قبل قدوم العامل، فلا شئ له، كما يستحق أجرة المثل
~~لعمله. فإن شاء الامام بعثه بلا شرط ثم أعطاه أجرة مثل عمله، وإن شاء سمى
~~له قدر أجرته إجارة أو جعالة، ويؤديه من الزكاة. ولا يستحق أكثر من أجرة
~~المثل.
# فإن زاد، فهل تفسد التسمية، أم يكون قدر الأجرة من الزكاة والزائد في
~~خالص مال الإمام ؟ فيه وجهان.
# قلت: أصحهما: الأول. والله أعلم.
# فإن زاد سهم العاملين على أجرته، رد الفاضل على سائر الأصناف. وإن نقص،
~~فالمذهب: أنه يكمل من مال الزكاة ثم يقسم. وفي قول: من خمس الخمس، وقيل:
~~يتخير الامام بينهما بحسب المصلحة، وقيل: إن بدأ بالعامل كمله من الزكاة،
~~وإلا فمن الخمس لعسر الاسترداد من الأصناف. وقيل: إن فضل PageV02P189
# عن حاجة الأصناف، فمن الزكاة، وإلا، فمن بيت المال. والخلاف في جواز
~~التكميل من الزكاة، واتفقوا على جواز التكميل من سهم المصالح مطلقا، بل لو
~~رأى الامام أن يجعل أجرة العامل كلها في بيت المال، جاز، ويقسم الزكاة على
~~سائر الأصناف.
# فرع إذا اجتمع في شخص صفتان، فهل يعطى بهما، أم بأحدهما فقط؟
# فيه طرق. أصحها: على قولين. أظهرهما: بإحداهما، ms0545 فيأخذ بأيتهما شاء.
# والطريق الثاني: القطع بهذا. والثالث: إن اتحد جنس الصفتين، أعطي
~~بإحداهما، وإن اختلف فيهما، فيعطى بهما. فالاتحاد، كالفقر مع الغرم لمصلحة
~~نفسه، لأنهما يأخذان لحاجتهما إلينا. وكالغرم للاصلاح مع الغزو، فإنهما
~~لحاجتنا إليهما. والاختلاف، كالفقر والغزو. فإن قلنا بالمنع، فكان العامل
~~فقيرا، فوجهان. بناء على أن ما يأخذه العامل أجرة، لأنه إنما يستحق بالعمل،
~~أم صدقة لكونه معدودا في الأصناف؟ وفيه وجهان. وإذا جوزنا الاعطاء بمعنيين،
~~جاز بمعان، وفيه احتمال للحناطي.
# قلت: قال الشيخ نصر: إذا قلنا: لا يعطى إلا بسبب، فأخذ بالفقر، كان
~~لغريمه أن يطالبه بدينه، فيأخذ ما حصل له. وكذا إن أخذه بكونه غارما، فإذا
~~بقي بعد أخذه منه فقيرا، فلا بد من إعطائه من سهم الفقراء، لأنه الآن
~~محتاج. والله أعلم.
# المسألة الثالثة: يجب استيعاب الأصناف الثمانية عند القدرة عليهم، فإن
~~فرق بنفسه، أو فرق الامام، وليس هناك عامل، فرق على السبعة. وحكي قول: أنه
~~إذا فرق بنفسه، سقط أيضا نصيب المؤلفة. والمشهور: ما سبق. PageV02P190
# ومتى فقد صنف فأكثر، قسم المال على الباقين. فإن لم يوجد أحد من الأصناف،
~~حفظت الزكاة حتى يوجدوا، أو يوجد بعضهم. وإذا قسم الامام، لزمه استيعاب
~~آحاد كل صنف، ولا يجوز الاقتصار على بعضهم، لان الاستيعاب لا يتعذر عليه،
~~وليس المراد أنه يستوعبهم بزكاة كل شخص، بل يستوعبهم من الزكوات الحاصلة في
~~يده، وله أن يخص بعضهم بنوع من المال، وآخرين بنوع.
# وإن قسم المالك، فإن أمكنه الاستيعاب، بأن كان المستحقون في البلد
~~محصورين يفي بهم المال، فقد أطلق في التتمة: أنه يجب الاستيعاب، وفي
~~التهذيب: أنه يجب إن جوزنا نقل الصدقة، وإن لم نجوزه، لم يجب، لكن يستحب،
~~وإن لم يمكن، سقط الوجوب والاستحباب، ولكن لا ينقص الذين ذكرهم الله تعالى
~~بلفظ الجمع من الفقراء وغيرهم عن ثلاثة، إلا العامل، فيجوز أن يكون واحدا
~~وهل يكتفى في ابن السبيل بواحد؟ فيه وجهان. أصحهما: المنع، كالفقراء. قال
~~بعضهم: ولا يبعد طرد الوجهين في الغزاة لقوله تعالى: * (وفي سبيل ms0546 الله) *
~~[التوبة 60] بغير لفظ الجمع. فلو صرف ما عليه إلى اثنين مع القدرة على
~~الثالث، غرم للثالث. وفي قدره قولان. المنصوص في الزكاة: أنه يغرم ثلث
~~PageV02P191
# نصيب ذلك الصنف. والقياس: أنه يغرم قدرا لو أعطاه في الابتداء، أجزأه،
~~لأنه الذي فرط فيه، ولو صرفه إلى واحد، فعلى الأول: يلزمه الثلثان، وعلى
~~الثاني:
# أقل ما يجوز صرفه إليهما.
# قلت: هكذا قال أصحابنا رحمهم الله تعالى: إن الأقيس هو الثاني، ثم
~~الجمهور أطلقوا القولين هكذا. قال صاحب العدة: إذا قلنا: يضمن الثلث، ففيه
~~وجهان. أحدهما: أن المراد إذا كانوا سووا في الحاجة، حتى لو كان حاجة هذا
~~الثالث حين استحق التفرقة مثل حاجة الآخرين جميعا. ضمن له نصف السهم ليكون
~~معه مثلهما، لأنه يستحب التفرقة على قدر حوائجهم. والثاني: أنه لا فرق.
# والله أعلم.
# ولو لم يوجد إلا دون الثلاثة من صنف، يجب إعطاء ثلاثة منهم، وهذا هو
~~الصحيح، ومراده: إذا كان الثلاثة متعينين، أعطى من وجد. وهل يصرف باقي
~~السهم إليه إذا كان مستحقا، أم ينقل إلى بلد آخر؟ قال المتولي: هو كما لو
~~لم يوجد بعض الأصناف في البلد. وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى.
# قلت: الأصح، أن يصرف إليه. وممن صححه الشيخ نصر المقدسي، ونقله هو وصاحب
~~العدة وغيرهما عن نص الشافعي رحمة الله عليه ودليله ظاهر. والله أعلم.
# فرع التسوية بين الأصناف واجبة. وإن كانت حاجة بعضهم أشد، إلا أن العامل
~~لا يزاد على أجرة عمله كما سبق. وأما التسوية بين آحاد الصنف، سواء
~~استوعبوا، أو اقتصر على بعضهم، فلا يجب، لكن يستحب عند تساوي الحاجات. هذا
~~إذا قسم المالك. قال في التتمة: فأما إن قسم الامام، فلا يجوز تفضيل بعضهم
~~عند تساوي الحاجات، لان عليه التعميم، فتلزمه التسوية، PageV02P192
# والمالك لا تعميم عليه، فلا تسوية.
# قلت: هذا التفصيل الذي في التتمة وإن كان قويا في الدليل، فهو خلاف مقتضى
~~إطلاق الجمهور استحباب التسوية.
# وحيث لا يجب الاستيعاب، قال أصحابنا: يجوز الدفع إلى المستحقين من
~~المقيمين بالبلد والغرباء، ولكن ms0547 المستوطنون أفضل، لأنهم جيرانه. والله
~~أعلم.
# فرع إذا عدم في بلد جميع الأصناف، وجب نقل الزكاة إلى أقرب البلاد إليه.
~~فان نقل إلى أبعد، فهو على الخلاف في نقل الزكاة. وإن عدم بعضهم، فإن كان
~~العامل، سقط سهمه. وإن عدم غيره، فان جوزنا نقل الزكاة، نقل نصيب الباقي،
~~وإلا فوجهان: أحدهما: ينقل. وأصحهما: يرد على الباقين. فان قلنا:
# ينقل، نقل إلى أقرب البلاد. فان نقل إلى غيره، أو لم ينقل، ورده على
~~الباقي، ضمن، وإن قلنا: لا ينقل فنقل، ضمن. ولو وجد الأصناف فقسم، فنقص سهم
~~بعضهم عن الكفاية، وزاد سهم بعضهم عليها، فهل يصرف ما زاد إلى من نقص
~~نصيبه، أم ينقل إلى ذلك الصنف بأقرب البلاد؟ فيه هذا الخلاف. وإذا قلنا:
~~يرد على من نقص سهمهم، رد عليهم بالسوية. فان استغنى بعضهم ببعض المردود،
~~قسم الباقي بين الآخرين بالسوية. ولو زاد نصيب جميع الأصناف على الكفاية،
~~أو نصيب بعضهم، ولم ينقص نصيب الآخرين، نقل ما زاد إلى ذلك الصنف.
# المسألة الرابعة: في جواز نقل الصدقة إلى بلد آخر، مع وجود المستحقين في
~~بلده خلاف. وتفصيل المذهب فيه عند الأصحاب: أنه يحرم النقل، ولا
~~PageV02P193
# تسقط به الزكاة، وسواء كان النقل إلى مسافة القصر أو دونها، فهذا مختصر
~~ما يفتى به. وتفصيله، أن في النقل قولين. أظهرهما: المنع. وفي المراد بهما،
~~طرق.
# أصحها: أن القولين في سقوط الفرض، ولا خلاف في تحريمه، والثاني: أنهما في
~~التحريم والسقوط معا، والثالث: أنهما في التحريم، ولا خلاف أنه يسقط. ثم
~~قيل: هما في النقل إلى مسافة القصر فما فوقها، فإن نقل إلى دونها، جاز،
~~والأصح: طرد القولين.
# قلت: وإذا منعنا النقل، ولم نعتبر مسافة القصر، فسواء نقل إلى قرية بقرب
~~البلد، أم بعيدة. صرح به صاحب العدة وهو ظاهر. والله أعلم.
# فرع إذا أوصى للفقراء والمساكين وسائر الأصناف، أو وجب عليه كفارة، أو
~~نذر، فالمذهب في الجميع جواز النقل، لان الأطماع لا تمتد إليها امتدادها
~~إلي للزكاة.
# فرع صدقة الفطر كسائر الزكوات في ms0548 جواز النقل ومنعه، وفي وجوب استيعاب
~~الأصناف، فإن شقت القسمة، جمع جماعة فطرتهم ثم قسموها. وقال الإصطخري: يجوز
~~صرفها إلى ثلاثة من الفقراء، ويروى: من الفقراء والمساكين. ويروى: من أي
~~صنف اتفق. واختار أبو إسحاق الشيرازي، جواز الصرف إلى واحد.
# قلت: اتفق أصحابنا المتأخرون أو جماهيرهم: على أن مذهب الإصطخري، جواز
~~الصرف إلى ثلاثة من المساكين والفقراء. قال أكثرهم: PageV02P194
# وكذلك يجوز عنده الصرف إلى ثلاثة من أي صنف كان. وصرح المحاملي والمتولي:
~~بأنه لا يجوز عنده الصرف إلى غير المساكين والفقراء. قال المتولي: ولا يسقط
~~الفرش، واختار الروياني في الحلية صرفها إلى ثلاثة. وحكي اختياره عن جماعة
~~من أصحابنا. والله أعلم.
# فرع حيث جاز النقل أو وجب، فمؤنته على رب المال، ويمكن تخريجه على الخلاف
~~السابق في أجرة الكيال.
# فرع الخلاف في جواز النقل وتفريعه، ظاهر فيما إذا فرق رب المال زكاته.
~~أما إذا فرق الامام، فربما اقتضى كلام الأصحاب طرد الخلاف فيه، وربما دل
~~على جواز النقل له، والتفرقة كيف شاء، وهذا أشبه.
# قلت: قد قال صاحب التهذيب والأصحاب: يجب على الساعي نقل الصدقة إلى
~~الامام إذا لم يأذن له في تفريقها، وهذا نقل. والله أعلم.
# فرع لو كان المال ببلد، والمالك ببلد، فالاعتبار ببلد المال، لأنه سبب
~~الوجوب، ويمتد إليه نظر المستحقين، فيصرف العشر إلى فقراء بلد الأرض، التي
~~حصل منها المعشر، وزكاة النقدين والمواشي والتجارة إلى فقراء البلد الذي تم
~~فيه حولها، فإن كان المال عند تمام الحول في بادية، صرف إلى فقراء أقرب
~~البلاد إليه.
# قلت: ولو كان تاجرا مسافرا، صرفها حيث حال الحول. والله أعلم.
# ولو كان ماله في مواضع متفرقة، قسم زكاة كل طائفة من مال ببلدها، ما لم
~~يقع تشقيص، فان وقع، بأن ملك أربعين من الغنم، عشرين ببلد، وعشرين بآخر،
~~فأدى شاة في أحد البلدين. قال الشافعي رحمه الله: كرهته، وأجزأه. وهذا
~~PageV02P195
# هو المذهب، وقطع به جمهور الأصحاب. سواء جوزنا نقل الصدقة، أم لا. وقال
~~أبو حفص ابن الوكيل: هذا جائز، إن ms0549 جوزنا نقل الصدقة، وإلا فيؤدي في كل بلد
~~نصف شاة. والصواب: الأول. وعللوه بعلتين. إحداهما: أن له في كل بلد مالا،
~~فيخرج فيها شاة منها، والثانية: أن الواجب شاة، فلا تشقيص.
# ويتفرع عليهما، ما لو ملك مائة ببلد، ومائة ببلد آخر، فعلى الأول، له
~~إخراج الشاتين في أيهما شاء، وعلى الثاني: لا يجزئه ذلك، وهو الأصح. وأما
~~زكاة الفطر، إذا كان ماله ببلد، وهو بآخر، فأيهما يعتبر؟ وجهان. أصحهما:
~~ببلد المالك.
# قلت: ولو كان له من تلزمه فطرته وهو ببلد، فالظاهر أن الاعتبار ببلد
~~المؤدى عنه. وقال في البيان: الذي يقتضي المذهب، أنه يبنى على الوجهين في
~~أنها تجب على المؤدي ابتداء، أم على المؤدى عنه فتصرف في بلد من تجب عليه
~~ابتداء. والله أعلم.
# فرع أرباب الأموال صنفان.
# أحدهما: المقيمون في بلد، أو قرية، أو موضع من البادية فلا يظعنون عنه
~~شتاء ولا صيفا، فعليهم صرف زكاتهم إلى من في موضعهم من الأصناف، سواء فيه
~~المقيمون والغرباء.
# الثاني: أهل الخيام المنتقلون من بقعة إلى بقعة، فينظر، إن لم يكن لهم
~~قرار، بل يطوفون البلاد أبدا، صرفوها إلى من معهم من الأصناف. فإن لم يكن
~~معهم مستحق، نقلوه إلى أقرب البلاد إليهم عند تمام الحول. وإن كان لهم موضع
~~يسكنونه وربما انتقلوا عنه منتجعين ثم عادوا إليه، فإن لم يتميز بعضهم عن
~~بعض في الماء والمرعى، صرفوها إلى من هو دون مسافة القصر من موضع المال.
~~والصرف إلى الذين يقيمون من هؤلاء بإقامتهم ويظعنون بظعنهم، أفضل لشدة
~~جوارهم. وإن تميزت الحلة عن الحلة، وانفرد بالماء والمرعى، فوجهان. أحدهما:
~~أنه كغير المتميزة. وأصحهما: أن كل حلة كقرية، فلا يجوز النقل عنها.
~~PageV02P196
# فصل يشترط في الساعي كونه مسلما، مكلفا، عدلا، حرا، فقيها بأبواب الزكاة.
~~هذا إذا كان التفويض عاما، فإن عين الامام شيئا يأخذه، لم يعتبر الفقه. قال
~~الماوردي: وكذا لا يعتبر الاسلام والحرية.
# قلت: عدم اشتراط الاسلام، فيه نظر. والله أعلم.
# وفي جواز كون العامل هاشميا، أو من المرتزقة، خلاف سبق. ms0550 وفي الأحكام
~~السلطانية للماوردي: أنه يجوز أن يفوض إلى من تحرم عليه الزكاة من ذوي
~~القربى، ولكن يكون رزقه من المصالح. وإذا قلد الاخذ وحده، أو القسمة وحدها،
~~لم يتول إلا ما قلد، وإن أطلق التقليد تولى الامرين. وإنه إذا كان العامل
~~جائزا في أخذ الصدقة، عادلا في قسمتها، جاز كتمها عنه، وجاز دفعها إليه،
~~وإن كان عادلا في الاخذ، جائزا في القسمة، وجب كتمها عنه. فإن أخذها طوعا
~~أو كرها، لم تجزئ، وعلى أرباب الأموال إخراجها بأنفسهم. وهذا خلاف ما في
~~التهذيب: أنه إذا دفع إلى الامام الجائر، سقط عنه الفرض، وإن لم يوصله
~~المستحقين، إلا أن يفرق بين الدفع إلى الامام وإلى العامل.
# قلت: لا فرق، والأصح: الاجزاء فيهما. والله أعلم.
# فصل وسم النعم جائز في الجملة ووسم نعم الزكاة والفيئ، لتتميز، وليردها
~~من وجدها ضالة، وليعرف المتصدق ولا يمتلكها، لأنه يكره أن يتصدق بشئ، ثم
~~يشتريه، هكذا قاله الشافعي رحمه الله. وليكن الوسم على موضع صلب ظاهر، لا
~~يكثر الشعر عليه. والأولى في الغنم: الآذان. وفي الإبل والبقر:
# الأفخاذ. ويكره الوسم على الوجه.
# قلت: هكذا قال صاحب العدة وغيره: أنه مكروه. وقال صاحب PageV02P197
# التهذيب: لا يجوز، وهو الأقوى. وقد صح في صحيح مسلم لعن فاعله، وهو دال
~~على التحريم. والله أعلم.
# ويكون ميسم الغنم، ألطف من ميسم البقر، وميسم البقر، ألطف من ميسم الإبل.
~~وتميز نعم الزكاة من نعم الفئ، فيكتب على الجزية: جزية، أو صغار.
# وعلى الزكاة: زكاة، أو صدقة، أو لله تعالى. ونص الشافعي رحمه الله على
~~سمة لله تعالى.
# فرع ويجوز خصاء ما يؤكل لحمه في صغره لطيب لحمه، ولا يجوز في كبره، ولا
~~خصاء ما لا يؤكل.
# فصل في مسائل متفرقة أحدها: ينبغي للامام والساعي، وكل من يفوض إليه أمر
~~تفريق الصدقات، أن يعتني بضبط المستحقين، ومعرفة أعدادهم، وأقدار حاجاتهم،
~~بحيث يقع الفراغ من جميع الصدقات بعد معرفتهم، أو معها ليتعجل حقوقهم،
~~وليأمن هلاك المال عنده. PageV02P198
# الثانية: ينبغي أن يبدأ في القسمة بالعالمين، ms0551 لان استحقاقهم أقوى، لكونهم
~~يأخذون معاوضة.
# قلت: هذا التقديم مستحب. والله أعلم.
# الثالثة: لا يجوز للامام ولا للساعي أن يبيع شيئا من الزكاة، بل يوصلها
~~بحالها إلى المستحقين، إلا إذا وقعت ضرورة، بأن أشرفت بعض الماشية على
~~الهلاك، أو كان في الطريق خطر، أو احتاج إلى رد جيران، أو إلى مؤنة نقل،
~~فحينئذ يبيع.
# ولو وجبت ناقة أو بقرة أو شاة، فليس للمالك أن يبيعها ويقسم الثمن، بل
~~يجمعهم ويدفعها إليهم، وكذا حكم الامام عند الجمهور، وخالفهم في التهذيب
~~فقال:
# إن رأى الامام ذلك، فعله، وإن رأى أن يبيع، باع وفرق الثمن عليهم.
# قلت: وإذا باع في الموضع الذي لا يجوز، فالبيع باطل، ويسترد المبيع، فإن
~~تلف، ضمنه. والله أعلم.
# الرابعة: إذا دفع الزكاة إلى من ظنه مستحقا، فبان غير مستحق، ككافر،
~~وعبد، وغني، وذي قربى، فالفرض يسقط عن المالك بالدفع إلى الامام، لأنه نائب
~~المستحقين. ولا يجب الضمان على الامام إذا بان غنيا، لأنه لا تقصير،
~~ويسترد، سواء أعلمه أنها زكاة، أم لا، فإن كان قد تلف، غرمه وصرف الغرم إلى
~~المستحقين. وفي باقي الصور المذكورة قولان. أظهرهما: لا يضمن، وقيل: لا
~~يضمن قطعا. وقيل:
# يضمن قطعا، لتفريطه، فإنها لا تخفى غالبا، بخلاف الغني، ولأنها أشد
~~منافاة، فإنها تنافي الزكاة بكل حال، بخلافه. ولو دفع المالك بنفسه، فبان
~~المدفوع إليه غنيا، لم يجزه على الأظهر، بخلاف الامام، لأنه نائب الفقراء.
~~وإن بان كافرا، أو عبدا، أو ذا قربى، لم يجزه على الأصح.
# قلت: ولو دفع سهم المؤلفة، أو الغازي إليه، فبان المدفوع إليه امرأة، فهو
~~كما لو بان عبدا. والله أعلم. PageV02P199
# وإذا لم يسقط الفرض، فإن بين أن المدفوع زكاة، استرد إن كان باقيا، وغرم
~~المدفوع إليه إن كان تالفا. ويتعلق بذمه العبد إذا دفع إليه. وإن لم يذكر
~~أنه زكاة، لم يسترد، ولا غرم، بخلاف الامام، يسترد مطلقا، لان ما يفرقه
~~الامام على الأصناف، هو الزكاة غالبا، وغيره قد يتطوع. والحكم في الكفارة
~~متى بان المدفوع إليه غير ms0552 مستحق، كحكم الزكاة.
# الخامسة: في وقت استحقاق الأصناف الزكاة. قال الشافعي رحمه الله:
# يستحقون يوم القسمة، إلا العامل، فإنه يستحق بالعمل. وقال في موضع آخر:
# يستحقون يوم الوجوب. قال الأصحاب: ليس في المسألة خلاف. بل النص الثاني
~~محمول على ما إذا لم يكن في البلد إلا ثلاثة، أو أقل، ومنعنا نقل الصدقة،
~~فيستحقون يوم الوجوب، حتى لو مات واحد منهم، دفع نصيبه إلى ورثته، وإن غاب
~~أو أيسر، فحقه بحاله، وإن قدم غريب، لم يشاركهم، والنص الأول، فيما إذا لم
~~يكونوا محصورين في ثلاثة، أو كانوا، وجوزنا نقل الزكاة، فيستحقون بالقسمة،
~~حتى لا حق لمن مات أو غاب أو أيسر بعد الوجوب وقبل القسمة، وإن قدم غريب،
~~شاركهم.
# السادسة: في فتاوى القفال: أن الامام لو لم يفرق ما اجتمع عنده من مال
~~الزكاة من غير عذر، فتلف، ضمن. والوكيل بالتفريق لو أخر، فتلف، لم يضمن،
~~لان الوكيل لا يجب عليه التفريق، بخلاف الامام.
# قلت: قال أصحابنا: لو جمع الساعي الزكاة، فتلفت في يده قبل أن تصل إلى
~~الامام، استحق أجرته من بيت المال. والله أعلم.
# السابعة: قال صاحب البحر: لو دفع الزكاة إلى فقير وهو غير عارف بالمدفوع،
~~بأن كان مشدودا في خرقة ونحوها، لا يعرف جنسه وقدره، وتلف في يد
~~PageV02P200
# المسكين، ففي سقوط الزكاة احتمالان. لان معرفة القابض لا تشترط، فكذا
~~معرفة الدافع.
# قلت: الأرجح: السقوط. وبقيت من الباب مسائل تقدمت في باب أداء الزكاة
~~وغيره. وبقيت مسائل، لم يذكرها الامام الرافعي هنا.
# منها: قال الصيمري: كان الشافعي رحمه الله في القديم، يسمي ما يؤخذ من
~~الماشية صدقة، ومن النقدين زكاة، ومن المعشرات عشرا فقط. ثم رجع عنه وقال:
~~يسمى الجميع زكاة وصدقة.
# ومنها: الاختلاف. قال أصحابنا: اختلاف رب المال والساعي على ضربين.
~~أحدهما: أن يكون دعوى رب المال لا تخالف الظاهر، والثاني:
# تخالفه. وفي الضربين، إذا اتهمه الساعي، حلفه، واليمين في الضرب الأول
~~مستحبة بلا خلاف. فان امتنع عن اليمين، ترك ولا شئ.
# وأما الضرب الثاني: فاليمين فيه ms0553 مستحبة أيضا على الأصح، وعلى الثاني:
# واجبة، فإن قلنا: مستحبة، فامتنع، فلا شئ عليه، وإلا أخذت منه لا
~~بالنكول، بل بالسبب السابق. فمن الصور التي لا يكون قوله فيها مخالفا
~~للظاهر، أن يقول:
# لم يحل الحول بعد.
# ومنها: أن يقول الساعي: كانت ماشيتك نصابا ثم توالدت، فيضم الأولاد إلى
~~الأمهات، ويقول رب المال: لم تكن نصابا، وإنما تمت نصابا بالأولاد، فابتدأ
~~الحول من حين التولد.
# ومنها: أن يقول الساعي: هذه السخال توالدت من نفس النصاب قبل الحول،
~~فقال: بل بعد الحول، أو من غير النصاب. ومن الصور التي تخالف فيها الظاهر،
~~أن يقول الساعي: مضى عليك حول، فقال المالك: كنت بعته في أثناء الحول، ثم
~~اشتريته، أو قال: أخرجت زكاته، وقلنا: يجوز أن يفرق بنفسه. وقد سبقت هذه
~~المسألة في باب أداء الزكاة، ولو قال: هذا المال وديعة، فقال PageV02P201
# الساعي: بل ملكك، فوجهان. أصحهما: أنه مخالف للظاهر، وبه قطع الأكثرون،
~~والثاني: لا.
# ومنها: الأفضل في الزكاة إظهار إخراجها، ليراه غيره، فيعمل عمله، ولئلا
~~يساء الظن به.
# ومنها: قال الغزالي في الاحياء: يسأل الآخذ دافع الزكاة عن قدرها، فيأخذ
~~بعض الثمن، بحيث يبقى من الثمن ما يدفعه إلى اثنين من صنفه. فإن دفع إليه
~~الثمن بكماله، لم يحل له الاخذ. قال: وهذا السؤال واجب في أكثر الناس،
~~فإنهم لا يراعون هذا، إما لجهل، وإما لتساهل، وإنما يجوز ترك السؤال عن مثل
~~هذا، إذا لم يغلب الظن احتمال التحريم. والله أعلم.
# باب صدقة التطوع هي مستحبة، وفي شهر رمضان آكد.
# قلت: وكذا عند الأمور المهمة، وعند الكسوف، والمرض، والسفر، وبمكة،
~~والمدينة، وفي الغزو، والحج، والأوقات الفاضلة، كعشر ذي الحجة، وأيام
~~العيد، ففي كل هذا الموضع آكد من غيرها. قال في الحاوي:
# ويستحب أن يوسع في رمضان على عياله، ويحسن إلى ذوي أرحامه وجيرانه، لا
~~سيما في العشر الأواخر. والله أعلم.
# فصل وكانت محرمة على رسول الله (ص) على الأظهر تشريفا له، وهي
~~PageV02P202
# حلال لذوي القربى على المشهور. وتحب للأغنياء والكفار، وصرفها سرا ms0554 أفضل،
~~وإلى الأقارب والجيران أفضل. وكذا الزكاة والكفارة وصرفهما إليهم أفضل إذا
~~كانوا بصفة استحقاقهما. والأولى أن يبدأ بذي الرحم المحرم، كالأخوة
~~والأخوات، والأعمام والأخوال، ويقدم الأقرب فالأقرب. وقد ألحق الزوج
~~والزوجة بهؤلاء، ثم بذي الرحم غير المحرم، كأولاد العم والخال، ثم المحرم
~~بالرضاع، ثم بالمصاهرة، ثم المولى من أعلى وأسفل، ثم الجار. فإذا كان
~~القريب بعيد الدار في البلد، قدم على الجار الأجنبي. فإن كان الأقارب
~~خارجين عن البلد، فإن منعنا نقل الزكاة، قدم الأجنبي، وإلا، فالقريب. وكذا
~~أهل البادية، فحيث كان القريب والأجنبي الجار، بحيث يجوز الصرف إليهما، قدم
~~القريب.
# فصل يكره التصدق بالردئ، وبما فيه شبهة.
# فصل ومن فضل عن حاجته وحاجة عياله وعن دينه مال، هل يستحب له التصدق
~~بجميع الفاضل؟ فيه أوجه. أحدهما: نعم، والثاني: لا، وأصحهما: إن صبر على
~~الإضافة، فنعم، وإلا، فلا. وأما من يحتاج إليه لعياله الذين تلزمه نفقتهم
~~وقضاء دينه، فلا يستحب له التصدق، وربما قيل: يكره.
# قلت: هذه العبارة موافقة لعبارة الماوردي، والغزالي، والمتولي، وآخرين.
# وقال القاضي أبو الطيب، وأصحاب الشامل والمهذب والتهذيب والبيان
~~والدارمي، والروياني في الحلية وآخرون: لا يجوز أن يتصدق بما يحتاج إليه
~~لنفقته أو نفقة عياله، وهذا أصح في نفقة عياله، والأول أصح في نفقة نفسه،
~~وأما الدين، فالمختار أنه إن غلب على ظنه حصول وفائه من جهة أخرى، فلا بأس
~~بالتصدق، وإلا، فلا يحل. PageV02P203
# واعلم أنه بقي من الباب مسائل كثيرة.
# منها، قال أبو علي الطبري: يقصد بصدقته من أقاربه أشدهم له عداوة، ليتألف
~~قلبه، ولما فيه من سقوط الرياء وكسر النفس. ويستحب للغني التنزه عنها،
~~ويكره له التعرض لاخذها. قال في البيان: ولا يحل للغني أخذ صدقة التطوع
~~مظهرا للفاقة. وهذا الذي قاله حسن، وعليه حمل قول النبي (ص) في الذي مات من
~~أهل الصفة، فوجدوا له دينارين، فقال: كيتان من نار. فأما إذا سأل الصدقة،
~~فقال صاحب الحاوي وغيره: إن كان محتاجا، لم يحرم السؤال، وإن كان غنيا بمال
~~أو صنعة، فسؤاله حرام، ms0555 وما يأخذه حرام عليه. هذا لفظ صاحب الحاوي. ولنا وجه
~~ضعيف، ذكره صاحب الكتاب وغيره في كتاب النفقات: أنه لا يحرم. قال أصحابنا
~~وغيرهم: ينبغي أن لا يمتنع من الصدقة بالقليل احتقارا له. قال الله تعالى:
~~* (فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره) * [الزلزال:
# 7] وفي الحديث الصحيح: اتقوا النار ولو بشق تمرة ويستحب أن يخص بصدقته
~~أهل الخير والمحتاجين. وجاءت أحاديث كثيرة بالحث على الصدقة بالماء. ومن
~~دفع إلى غلامه أو ولده ونحوهما شيئا ليعطيه لسائل، لم يزل ملكه عنه
~~PageV02P204
# حتى يقبضه السائل، فإن لم يتفق دفعه إلى ذلك السائل، استحب له أن لا يعود
~~فيه، بل يتصدق به، ومن تصدق بشئ، كره له أن يتملكه من جهة من دفعه إليه
~~بمعاوضة أو هبة. ولا بأس به بملكه منه بالإرث، ولا بتملكه من غيره. وينبغي
~~أن يدفع الصدقة بطيب نفس وبشاشة وجه، ويحرم المن بها، وإذا من، بطل ثوابها.
# ويستحب أن يتصدق مما يحبه. قال صاحب المعاياة: لو نذر صوما أو صلاة في
~~وقت بعينه، لم يجز فعله قبله، ولو نذر التصدق في وقت بعينه، جاز التصدق
~~قبله، كما لو عجل الزكاة.
# ومما يحتاج إليه، مسائل ذكرها الغزالي في الاحياء.
# منها: اختلف السلف في أن المحتاج، هل الأفضل له، أن يأخذ من الزكاة أو
~~صدقة التطوع؟ فكان الجنيد، والخواص، وجماعة يقولون: الاخذ من الصدقة أفضل،
~~لئلا يضيق على الأصناف، ولئلا يخل بشرط من شروط الاخذ.
# وأما الصدقة، فأمرها هين. وقال آخرون: الزكاة أفضل، لأنه إعانة على واجب،
~~PageV02P205
# ولو ترك أهل الزكاة كلهم أخذها، أثموا، ولان الزكاة لا منة فيها. قال
~~الغزالي:
# والصواب. أنه يختلف بالاشخاص. فإن عرض له شبهة في استحقاقه، لم يأخذ
~~الزكاة، وإن قطع باستحقاقه، نظر، إن كان المتصدق إن لم يأخذ هذا، لا يتصدق،
~~فليأخذ الصدقة، فإن إخراج الزكاة لا بد منه، وإن كان لا بد من إخراج تلك
~~الصدقة ولم يضيق بالزكاة، تخير. وأخذ الزكاة أشد في كسر, النفس. وذكر أيضا
~~اختلاف الناس في إخفاء أخذ الصدقة ms0556 وإظهاره، أيهما أفضل؟ وفي كل واحد فضيلة
~~ومفسدة. ثم قال: وعلى الجملة الاخذ في الملاء، وترك الاخذ في الخلاء، أحسن.
~~والله أعلم. PageV02P206
# كتاب الصيام يجب صوم رمضان باستكمال شعبان ثلاثين، أو رؤية هلاله، فمن
~~رأى الهلال بنفسه لزمه الصوم. ومن لم يره وشهد بالرؤية عدلان، لزمه. وكذا
~~إن شهد PageV02P207
# عدل على الأظهر المنصوص في أكثر كتبه. وقيل: يلزم بقول الواحد قطعا.
# والثاني: لا بد من اثنين. فإن قلنا: لا بد من اثنين، فلا مدخل لشهادة
~~النساء والعبيد فيه. ولا بد من لفظ الشهادة، ويختص بمجلس القضاء، ولكنها
~~شهادة حسية، لا ارتباط لها بالدعوى، وإن قبلنا الواحد، فهل هو بطريق
~~الرواية، أم الشهادة؟ وجهان. أصحهما: شهادة، فلا يقبل قول العبد والمرأة.
~~نص عليه في الام: وإذا قلنا: رواية، قبلا. وهل يشترط لفظ الشهادة؟ قال
~~الجمهور:
# هو على الوجهين في كونه رواية أو شهادة. وقيل: يشترط قطعا. وإذا قلنا:
~~رواية، ففي الصبي المميز الموثوق به طريقان. أحدهما: أنه على الوجهين في
~~قبول رواية الصبي، والثاني: وهو المذهب الذي قطع به الأكثرون: القطع بأنه
~~لا تقبل. وقال الامام، وابن الصباغ تفريعا على أنه رواية: إذا أخبره موثوق
~~به بالرؤية، لزم قبوله وإن لم يذكره عند القاضي، وقالت طائفة: يجب الصوم
~~بذلك إذا اعتقد صدقه. PageV02P208
# ولم يفرعوه على شئ. ومن هؤلاء، ابن عبدان، والغزالي في الاحياء وصاحب
~~التهذيب. واتفقوا على أنه لا يقبل قول الفاسق على القولين جميعا. ولكن إن
~~اعتبرنا العدد، اشترطنا العدالة الباطنة، وإلا فوجهان جاريان في رواية
~~المستور.
# ولا فرق على القولين بين أن تكون السماء مصحية أو مغيمة.
# فرع إذا صمنا بقول واحد تفريعا على الأظهر، ولم نر الهلال بعد ثلاثين،
~~فهل نفطر؟ فيه وجهان. أصحهما عند الجمهور: نفطر، وهو نصه في الام. ثم
~~الوجهان جاريان، سواء كانت السماء مصحية، أو مغيمة. هذا مقتضى كلام
~~الجمهور.
# وقال صاحب العدة وحكاه صاحب التهذيب: الوجهان إذا كانت السماء مصحية، فإن
~~كانت مغيمة، أفطرنا قطعا.
# ولو صمنا بقول عدلين، ولم نر الهلال بعد ms0557 ثلاثين، فإن كانت مغيمة، أفطرنا
~~قطعا، وإن كانت مصحية، أفطرنا أيضا على المذهب الذي قطع به الجماهير، ونص
~~عليه في الام وحرملة.
# وقال ابن الحداد: لا نفطر، ونقل عن ابن سريج أيضا.
# وفرع بعضهم على قول ابن الحداد فقال: لو شهد اثنان على هلال شوال، ولم نر
~~الهلال، والسماء مصحية بعد ثلاثين، قضينا أول يوم أفطرناه، لأنه بان كونه
~~من رمضان، لكن لا كفارة على من جامع فيه، لان الكفارة تسقط بالشبهة، وعلى
~~المذهب: لا قضاء. PageV02P209
# فرع هل يثبت هلال رمضان بالشهادة على الشهادة؟ فيه طريقان.
# أحدهما: على قولين كالحدود، لأنه من حقوق الله تعالى، وأصحهما: القطع
~~بثبوته كالزكاة وإتلاف حصر المسجد، وإنما القولان في الحدود المبنية على
~~الاسقاط. فعلى هذا عدد الفروع مبني على الأصول، فإن اعتبرنا العدد في
~~الأصول، فحكم الفروع حكمهم في سائر الشهادات، ولا مدخل فيه للنساء والعبيد،
~~وإن لم نعتبر العدد، فإن قلنا: طريقه الرواية، فوجهان. أحدهما:
# يكفي واحد كرواية الاخبار، والثاني: لا بد من اثنين. قال في التهذيب: وهو
~~الأصح، لأنه ليس بخبر من كل وجه، بدليل أنه لا يكفي أن يقول: أخبرني فلان
~~عن فلان أنه رأى الهلال، فعلى هذا، هل يشترط إخبار حرين ذكرين، أم يكفي
~~امرأتان أو عبدان؟ وجهان. أصحهما: الأول، ونازع الامام في أنه لا يكفي
~~قوله:
# أخبرني فلان عن فلان على قولنا: رواية. وإذا قلنا: طريقه الشهادة، فهل
~~يكفي واحد، أم يشترط اثنان؟ وجهان. وقطع في التهذيب باشتراط اثنين.
# فرع لا يجب مما يقتضيه حساب المنجم، الصوم عليه، ولا على PageV02P210
# غيره. قال الروياني: وكذا من عرف منازل القمر، لا يلزمه الصوم به على
~~الأصح.
# وأما الجواز، فقال في التهذيب: لا يجوز تقليد المنجم في حسابه، لا في
~~الصوم، ولا في الفطر، وهل يجوز له أن يعمل بحساب نفسه؟ وجها. وجعل الروياني
~~الوجهين فيما إذا عرف منازل القمر وعلم به وجود الهلال. وذكر أن الجواز
~~اختيار ابن سريج، والقفال، والقاضي الطبري. قال: فلو عرف بالنجوم، لم يجز
~~الصوم به قطعا. ms0558 ورأيت في بعض المسودات، تعدية الخلاف في جواز العمل به إلى
~~غير المنجم.
# فرع إذا قبلنا قول الواحد في الصوم، قال في التهذيب: لا نوقع به الطلاق
~~والعتق المعلقين بهلال رمضان، ولا نحكم بحلول الدين المؤجل إليه.
~~PageV02P211
# فرع لا يثبت هلال شوال، إلا بعدلين، وقال أبو ثور: يقبل فيه قول واحد.
~~قال صاحب التقريب: ولو قلت به لم أكن مبعدا.
# فرع إذا رئي هلال رمضان في بلد، ولم ير في الآخر، فان تقارب البلدان،
~~فحكمها حكم البلد الواحد، وإن تباعدا، فوجهان. أصحهما: لا يجب الصوم على
~~أهل البلد الآخر. وفي ضبط البعد ثلاثة أوجه. أحدها وبه قطع العراقيون
~~والصيدلاني وغيرهم: أن التباعد: أن تختلف المطالع، كالحجاز، والعراق،
~~وخراسان. والتقارب: أن لا تختلف، كبغداد، والكوفة، والري، وقزوين. والثاني:
~~اعتباره باتحاد الإقليم واختلافه. والثالث: التباعد مسافة القصر. وبهذا قطع
~~إمام الحرمين، والغزالي، وصاحب التهذيب وادعى الامام الاتفاق عليه.
# قلت: الأصح: هو الأول، فإن شك في اتفاق المطالع، لم يجب الصوم على الذين
~~لم يروا، لان الأصل عدم الوجوب. والله أعلم.
# ولو شرع في الصوم في بلد، ثم سافر إلى بلد بعيد لم ير فيه الهلال في يومه
~~الأول، واستكمل ثلاثين، فان قلنا: لكل بلد حكم نفسه، لزمه أن يصوم معهم على
~~الأصح، لأنه صار من جملتهم، والثاني: يفطر، لأنه التزم حكم الأول. وإن
~~قلنا: يعم الحكم جميع البلاد، لزم أهل البلد المنتقل إليه موافقته إن ثبت
~~عندهم PageV02P212
# حال البلد الأول بقوله، أو بطريق آخر، وعليهم قضاء اليوم الأول. ولو سافر
~~من البلد الذي لم ير فيه الهلال إلى بلد رئي فيه، فعيدوا اليوم التاسع
~~والعشرين من صومه، فإن عممنا الحكم، أو قلنا: له حكم البلد المنتقل إليه،
~~عيد معهم، وقضى يوما.
# وإن لم نعم الحكم وقلنا: له حكم المنتقل منه، فليس له الفطر. ولو رأى
~~الهلال في بلد فأصبح معيدا، فسارت به السفينة إلى بلد في حد البعد، فصادف
~~أهلها صائمين، فقال الشيخ أبو محمد: يلزم إمساك بقية النهار إذا قلنا: لكل ms0559
~~بلد حكمه.
# واستبعد الامام والغزالي إيجابه.
# وتتصور هذه المسألة في صورتين:
# إحداهما: أن يكون ذلك اليوم يوم الثلاثين من صوم أهل البلدين، لكن
~~المنتقل إليهم لم يروه.
# والثانية: أن يكون التاسع والعشرين للمنتقل إليهم لتأخر صومهم بيوم.
# وإمساك بقية اليوم في الصورتين، إن لم نعمم الحكم كما ذكرنا. وجواب الشيخ
~~أبي محمد، كما أنه مبني على أن لكل بلد حكمه، فهو مبني أيضا على أن للمنتقل
~~حكم المنتقل إليه. وإن عممنا الحكم، فأهل البلد المنتقل إليه إذا عرفوا في
~~أثناء اليوم أنه العيد، فهو شبيه بما إذا شهد الشهود على رؤية الهلال يوم
~~الثلاثين. وقد سبق بيانه في صلاة العيد. وإن اتفق هذا السفر لعدلين وقد
~~رأيا الهلال بأنفسهما، وشهدا في المنتقل إليه، فهذا عين الشهادة برؤية
~~الهلال في اليوم الثلاثين في الصورة الأولى.
# وأما الثانية، فإن عممنا الحكم جميع البلاد، لم يبعد أن يكون الاصغاء إلى
~~كلامهما على ذلك التفصيل، فإن قبلوا قضوا يوما. وإن لم نعمم الحكم، لم
~~يلتفت إلى قولهما. ولو كان الامر بالعكس، فأصبح صائما، فسارت به السفينة
~~إلى قوم عيدوا، فإن عممنا الحكم، وقلنا: له حكم المنتقل إليه، أفطر، وإلا،
~~لم يفطر. PageV02P213
# وإذا أفطر، قضى يوما، إذ لم يصم إلا ثمانية وعشرين يوما.
# فرع إذا رأى الهلال بالنهار يوم الثلاثين، فهو لليلة المستقبلة، سواء كان
~~قبل الزوال، أو بعده.
# فصل لا يصح الصوم إلا بالنية، ومحلها القلب. ولا يشترط النطق بلا خلاف.
~~وتجب النية لكل يوم. فلو نوى صوم الشهر كله، فهل يصح صوم اليوم الأول بهذه
~~النية؟ المذهب: أنه يصح، وبه قطع ابن عبدان، وتردد فيه الشيخ أبو محمد.
~~ويجب تعيين النية في صوم الفرض، سواء فيه صوم رمضان، والنذر، والكفارة،
~~وغيرها. ولنا وجه حكاه صاحب التتمة عن الحليمي: أنه يصح صوم رمضان بنية
~~مطلقة، وهو شاذ. وكمال النية في رمضان: أن ينوي صمم غد عن أداء فرض رمضان
~~هذه السنة لله تعالى. فأما الصوم وكونه عن رمضان، فلا بد منهما بلا خلاف،
~~إلا ms0560 وجه الحليمي. وأما الأداء والفرضية والإضافة إلى الله تعالى، ففيها
~~الخلاف المذكور في الصلاة. وأما رمضان هذه السنة، فالمذهب: أنه لا يشترط.
~~وحكى الامام في اشتراطه وجها وزيفه، وحكى صاحب التهذيب وجهين في أنه يجب أن
~~ينوي من فرض هذا الشهر، أم يكفي فرض رمضان؟ والصواب ما تقدم. فإنه لو وقع
~~التعرض لليوم، لم يضر الخطأ في أوصافه. فلو نوى ليلة الثلاثاء صوم الغد وهو
~~PageV02P214
# يعتقد أنه يوم الاثنين، أو نوى رمضان السنة التي هو فيها وهو يعتقدها سنة
~~ثلاث، وكانت سنة أربع، صح صومه، بخلاف ما لو نوى صوم يوم الثلاثاء ليلة
~~الاثنين، أو رمضان سنة ثلاث في سنة أربع، فإنه لا يصح، لأنه لا يعين الوقت.
~~ثم إن لفظ الغد، أشهر في كلام الأصحاب في تفسير التعيين، وهو في الحقيقة
~~ليس من حد التعيين، وإنما وقع ذلك من نظرهم إلى التبييت. ولا يخفى مما
~~ذكرناه قياس التعيين في القضاء، والكفارة.
# وأما صوم التطوع، فيصح بنية مطلق الصوم، كما في الصلاة.
# فرع قال القاضي أبو المكارم في العدة: لو قال: أتسحر لأقوى على الصوم، لم
~~يكف هذا في النية. ونقل بعضهم عن نوادر الاحكام لأبي العباس الروياني: أنه
~~لو قال: أتسحر للصوم، أو شرب لدفع العطش نهارا، أو امتنع من الأكل والشرب
~~والجماع مخافة الفجر. كان ذلك نية للصوم. وهذا هو الحق إن خطر بباله الصوم
~~بالصفات التي يشترط التعرض لها، لأنه إذا تسحر ليصوم صوم كذا، فقد قصده.
# فرع تبييت النية شرط في صوم الفرض، فلو نوى قبل غروب الشمس صوم الغد، لم
~~يصح. ولو نوى مع طلوع الفجر لم يصح على الأصح. ولا تختص النية بالنصف
~~الأخير من الليل على الصحيح، ولا تبطل بالاكل والجماع بعدها على المذهب.
~~وحكي عن أبي إسحاق بطلانها، ووجوب تجديدها. وأنكر ابن الصباغ نسبة هذا إلى
~~أبي إسحاق، وقال الامام: رجع أبو PageV02P215
# إسحاق عن هذا عام حج، وأشهد على نفسه. فإن ثبت أحد هذين، فلا خلاف في
~~المسألة.
# ولو نوى ونام وانتبه ms0561 والليل باق، لم يجب تجديد النية على الصحيح. قال
~~الامام: وفي كلام العراقيين تردد في كون الغفلة، كالنوم، وكل ذلك مطرح.
# فرع يصح صوم النفل بنية قبل الزوال. وقال المزني وأبو يحيى البلخي: لا
~~يصح إلا من الليل، وهل يصح بعد الزوال؟ قولان. أظهرهما وهو المنصوص في معظم
~~كتبه: لا يصح. وفي حرملة: أنه يصح.
# قلت: وعلى نصه في حرملة: يصح في جميع ساعات النهار. والله أعلم.
# ثم إذا نوى قبل الزوال أو بعده، وصححناه، فهل هو صائم من أول النهار حتى
~~ينال ثواب جميعه، أم من وقت النية؟ وجهان. أصحهما عند الأكثرين: أنه صائم
~~من أول النهار. كما إذا أدرك الامام في الركوع، يكون مدركا لثواب جميع
~~الركعة. فإذا قلنا بهذا، اشترط جميع شروط الصوم من أول النهار، وإذا قلنا:
~~يثاب من حين النية، ففي اشتراط خلو الأول عن الاكل والجماع وجهان. الصحيح:
# الاشتراط، والثاني: لا، وينسب إلى ابن سريج، وأبي زيد، ومحمد بن جرير
~~الطبري. وهل يشترط خلو أوله عن الكفر والحيض والجنون، أم يصح صوم من أسلم،
~~أو أفاق، أو طهرت من الحيض ضحوة؟ وجهان. أصحهما: الاشتراط.
# فرع ينبغي أن تكون النية جازمة، فلو نوى ليلة الثلاثين من شعبان أن يصوم
~~غدا إن كان من رمضان، فله حالان. PageV02P216
# الأول: أن لا يعتقده من رمضان، فينظر، إن ردد نيته فقال: أصوم غدا عن
~~رمضان إن كان منه، وإلا، فأنا مفطر، أو فأنا متطوع، لم يقع صومه عن رمضان
~~إذا بان منه، لجنه صام شاكا.
# وقال المزني: يقع عن رمضان. ولو نوى ليلة الثلاثين من رمضان صوم غد إن
~~كان من رمضان، وإلا فهو مفطر، أجزأه، لان الأصل بقاء رمضان. ولو قال:
# أصوم غدا من رمضان، أو تطوعا، أو أصوم، أو أفطر، لم يصح صومه لا في الأول
~~ولا في الآخر. أما إذا لم يردد نيته، بل جزم بالصوم عن رمضان، فلا يصح
~~صومه، لأنه ذا لم يعتقده من رمضان، لم يتأت منه الجزم بصوم رمضان حقيقة،
~~وإنما يحصل ms0562 حديث نفس لا اعتبار به. وعن صاحب التقريب حكاية وجه: أنه يصح.
# الحال الثاني: أن يعتقد كونه من رمضان، فإن لم يستند اعتقاده إلى ما يثير
~~ظنا، فلا اعتبار به، وإن استند إليه، بأن اعتمد قول من يثق به، من حر، أو
~~عبد، أو امرأة، أو صبيين ذوي رشد، ونوى صومه عن رمضان، أجزأه إذا بان من
~~رمضان. فإن قال في نيته والحالة هذه: أصوم عن رمضان، فإن لم يكن من رمضان،
~~فهو تطوع، فظاهر النص: أنه لا يصح صومه إذا بان من رمضان، للتردد. وفيه
~~وجه: أنه يصح، لاستناده إلى أصل. ورأي الامام طرد هذا الخلاف فيما إذا جزم.
~~ويدخل في قسم استناد الاعتقاد إلى ما يثير ظنا، بناء الامر على الحساب حيث
~~جوزناه على التفصيل السابق.
# ومنها: إذا حكم الحاكم بشهادة عدلين، أو واحد، إذا جوزناه، وجب الصوم،
~~ولا يضر ما قد تبقى من الارتياب.
# ومنها: المحبوس إذا اشتبه عليه رمضان، فاجتهد، صام شهرا بالاجتهاد.
~~PageV02P217
# ولا يكفيه صوم شهر بلا اجتهاد وإن وافق رمضان. ثم إذا اجتهد فصام شهرا،
~~فإن وافق رمضان، فذاك، وإن تأخر عنه، أجزأه قطعا، ويكون قضاء على الأصح،
~~وعلى الثاني: أداء.
# ويتفرع على الوجهين ما إذا كان ذلك الشهر ناقصا، ورمضان تاما. إن قلنا:
# قضاء، لزمه يوم آخر، وإن قلنا: أداء، فلا، كما لو كان رمضان ناقصا. وإن
~~كان الامر بالعكس، فإن قلنا: قضاء، فله إفطار اليوم الآخر. وإن قلنا: أداء،
~~فلا، وإن وافق صومه شوالا، حصل منه تسعة وعشرون إن كمل، أو ثمانية وعشرون
~~إن نقص، فإن جعلناه قضاء، وكان رمضان ناقصا، فلا شئ عليه على التقدير
~~الأول، ويقضي يوما على التقدير الثاني. وإن كان رمضان كاملا، قضى يوما على
~~التقدير الأول، ويومين على التقدير الثاني. وإن جعلناه أداء، فعليه قضاء
~~يوم بكل حال. وإن وافق ذا الحجة، حصل منه ستة وعشرون يوما إن كمل، وخمسة
~~وعشرون إن نقص. فإن جعلناه قضاء، وكان رمضان ناقصا، قضى ثلاثة أيام على
~~التقدير الأول، وأربعة على ms0563 التقدير الثاني. وإن كان كاملا، قضى أربعة على
~~التقدير الأول، وخمسة على التقدير الثاني. وإن جعلناه أداء، قضى أربعة بكل
~~حال . وهذا مبني على أن صوم أيام التشريق لا يصح بحال، فإن صححنا صومها
~~لغير المتمتع، فذو الحجة كشوال. أما إذا اجتهد فوافق صيامه ما قبل رمضان،
~~PageV02P218
# فينظر، إن أدرك رمضان بعد بيان الحال، لزمه صومه بلا خلاف. وإن لم يبن
~~الحال إلا بعد مضي رمضان، فطريقان. أشهرهما: على قولين. الجديد الأظهر:
~~وجوب القضاء، والقديم: لا قضاء، والطريق الثاني: القطع بوجوب القضاء. فإن
~~بان الحال في بعض رمضان، فطريقان. أحدهما: القطع بوجوب قضاء ما مضى.
~~وأصحهما: أن في إجزائه الخلاف فيما إذا بان بعد مضي جميع رمضان.
# فرع إذا نوت الحائض صوم الغد قبل انقطاع دمها، ثم انقطع في الليل، فإن
~~كانت مبتدأة يتم لها بالليل أكثر الحيض، أو معتادة عادتها أكثر الحيض، وهو
~~يتم بالليل، صح صومها. وإن كانت عادتها دون أكثره، ويتم بالليل، فوجهان.
~~أصحهما: يصح، لأن الظاهر استمرار عادتها. وإن لم يكن لها عادة، ولا يتم
~~أكثر الحيض في الليل، أو كان لها عادات مختلفة، لم يصح.
# فرع إذا نوى الانتقال من صوم إلى صوم، لم ينتقل إليه، وهل يبطل صومه، أم
~~يبقى نفلا؟ وجهان. وكذا لو رفض نية الفرض عن الصوم الذي هو فيه.
# قلت: الأصح: بقاؤه على ما كان.
# واعلم أن انقلابه نفلا على أحد الوجهين، إنما يصح في غير رمضان، وإلا،
~~فرمضان لا يقبل النفل عندنا ممن هو من أهل الفرض بحال. والله أعلم.
# فرع لو قال: إذا جاء فلان، خرجت من صومي، فهل يخرج عند مجيئه؟ وجهان. فإن
~~قلنا: يخرج، فهل يخرج في الحال؟ وجهان. والمذهب:
# لا يبطل في الحالين، كما سبق بيانه في صفة الصلاة.
# فصل لا بد للصائم من الامساك عن المفطرات، وهي أنواع.
# منها: الجماع، وهو مفطر بالاجماع. PageV02P219
# ومنها: الاستمناء، وهو مفطر.
# ومنها: الاستقاءة، فمن تقيأ عمدا، أفطر. ومن ذرعه القئ، لم يفطر. ثم
~~اختلفوا في سبب الفطر إذا تقيأ ms0564 عمدا، فالأصح: أن نفس الاستقاءة مفطرة
~~كالانزال، والثاني: أن المفطر رجوع شئ مما خرج وإن قل. فلو تقيأ منكوسا، أو
~~تحفظ، فاستيقن أنه لم يرجع شئ إلى جوفه، ففي فطره الوجهان. قال الامام:
# فلو استقاء عمدا، أو تحفظ جهده، فغلبه القئ ورجع شئ، فإن قلنا: الاستقاءة
~~مفطرة بنفسها، فهنا أولى، وإلا فهو كالمبالغة في المضمضة إذا سبق الماء إلى
~~جوفه.
# فرع من المفطرات دخول شئ في جوفه - وقد ضبطوا الداخل المفطر بالعين
~~الواصلة - الظاهر إلى الباطن في منفذ مفتوح عن قصد مع ذكر الصوم.
# وفيه قيود:
# منها الباطن الواصل إليه. وفيما يعتبر به وجهان. أحدهما: أنه ما يقع عليه
~~اسم الجوف، والثاني: يعتبر معه أن يكون فيه قوة تحيل الواصل إليه من غذاء
~~أو دواء. والأول هو الموافق لكلام الأكثرين، كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
~~ويدل PageV02P220
# عليه أنهم جعلوا الحلق كالجوف في بطلان الصوم بوصول الواصل إليه. وقال
~~الامام: إذا جاوز الشئ الحلقوم، أفطر. وعلى الوجهين جميعا باطن الدماغ
~~والبطن والأمعاء والمثانة، مما يفطر الوصول إليه، حتى لو كان على بطنه
~~جائفة، أو برأسه مأمومة، فوضع عليها دواء فوصل جوفه أو خريطة دماغه، أفطر
~~وإن لم يصل باطن الأمعاء أو باطن الخريطة، وسواء كان الدواء رطبا أو يابسا.
~~ولنا وجه: أن الوصول إلى المثانة لا يفطر، وهو شاذ. والحقنة تفطر على
~~الصحيح. وقال القاضي حسين: لا تفطر، وهو غريب. والسعوط إن وصل الدماغ، فطر.
~~وما جاوز الخيشوم في الأسعاط، فقد حصل في حد الباطن وداخل الفم والأنف إلى
~~منتهى الغلصمة. والخيشوم له حكم الظاهر من بعض الوجوه، حتى لو خرج إليه
~~القئ وابتلع منه نخامة، أفطر، ولو أمسك فيه شيئا، لم يفطر، ولو نجس، وجب
~~غسله، وله حكم الباطن من حيث أنه لو ابتلع منه الريق لا يفطر، ولا يجب غسله
~~على الجنب.
# فرع لا بأس بالاكتحال للصائم، سواء وجد في حلقه منه طعما، أم لا، لأن
~~العين ليست بجوف، ولا منفذ منها إلى الحلق. ولو قطر في أذنه ms0565 شيئا فوصل إلى
~~PageV02P221
# الباطن، أفطر على الأصح عن الأكثرين، كالسعوط، والثاني: لا يفطر
~~كالاكتحال، قاله الشيخ أبو علي، والقاضي حسين، والفوراني. ولو قطر في
~~إحليله شيئا لم يصل إلى المثانة، فأوجه. أصحها: يفطر، والثاني: لا،
~~والثالث: إن جاوز الحشفة، أفطر، وإلا، فلا. ولا يفطر الفصد والحجامة، لكن
~~يكرهان للصائم. وقال ابن المنذر وابن خزيمة من أصحابنا: يفطر بالحجامة.
# فرع لو أوصل الدواء إلى داخل لحم الساق، أو غرز فيه السكين فوصلت مخه، لم
~~يفطر، لأنه لم يعد عضوا مجوفا. ولو طلى رأسه أو بطنه بالدهن فوصل جوفه بشرب
~~المسام، لم يفطر، لأنه لم يصل من منفذ مفتوح، كما لا يفطر بالاغتسال
~~والانغماس في الماء وإن وجد له أثرا في باطنه. ولو طعن نفسه، أو طعنه غيره
~~بإذنه، فوصل السكين جوفه، أفطر، سواء كان بعض السكين خارجا، أو لم يكن.
~~وكذا لو ابتلع طرف خيط وطرفها لآخر بارز، أفطر بوصول الطرف الواصل، ولا
~~يعتبر الانفصال من الظاهر. وحكى الحناطي وجها فيمن أدخل طرف خيط في دبره أو
~~جوفه، وبعضه خارج: أنه لا يفطر.
# فرع لو ابتلع طرف خيط بالليل، وطرفه الآخر خارج، فأصبح كذلك، فإن تركه لم
~~تصح صلاته، وإن نزعه أو ابتلعه لم يصح صومه. فينبغي أن يبادر غيره إلى نزعه
~~وهو غافل، فإن لم يتفق ذلك، فالأصح: أن يحافظ على الصلاة فينزعه أو يبتلعه،
~~والثاني: يتركه محافظة على الصوم، ويصلي على حاله.
# قلت: ويجب إعادة الصلاة على الصحيح. والله أعلم. PageV02P222
# فرع من قيود المفطر وصوله بقصد، فلو طارت ذبابة إلى حلقه، أو وصل غبار
~~الطريق، أو غربلة الدقيق إلى جوفه، لم يفطر. فلو فتح فاه عمدا حتى دخل
~~الغبار جوفه، قال في التهذيب: لم يفطر على الأصح. ولو ربطت المرأة ووطئت،
~~أو طعن أو أوجر بغير اختياره، لم يفطر. ونقل الحناطي وجهين فيما إذا أوجر
~~بغير اختياره، وهذا غريب. فلو كان مغمى عليه فأوجر معالجة وإصلاحا له،
~~وقلنا: لا يبطل الصوم بمجرد الاغماء، ففي بطلانه بهذا الايجار وجهان.
# أصحهما: ms0566 لا يفطر. ونظير الخلاف إذا عولج المحرم المغمى عليه بدواء فيه
~~طيب، هل تجب الفدية؟.
# فرع ابتلاع الريق لا يفطر بشروط.
# أحدها: أن يتمحض الريق، فلو اختلط بغيره وتغير به، أفطر بابتلاعه، سواء
~~كان الغير طاهرا، كمن فتل خيطا مصبوغا تغير به ريقه، أو نجسا كمن دميت لثته
~~وتغير ريقه، فلو ذهب الدم، وابيض الريق، ولم يبق تغير، هل يفطر بابتلاعه؟
~~PageV02P223
# وجهان. أصحهما عند الأكثرين: يفطر، لأنه نجس لا يجوز ابتلاعه. وعلى هذا،
~~لو تناول بالليل شيئا نجسا، ولم يغسل فمه حتى أصبح، فابتلع الريق، أفطر.
# الشرط الثاني: أن يبتلعه من معدته، فلو خرج عن فيه ثم رده بلسانه أو
~~بغيره وابتلعه، أفطر. ولو أخرج لسانه وعليه الريق، ثم رده وابتلع ما عليه،
~~لم يفطر على الأصح. ولو بل الخياط الخيط بالريق، ثم رده إلى فيه على ما
~~يعتاد عند الفتل، فإن لم يكن عليه رطوبة تنفصل، فلا بأس، وإن كانت
~~وابتلعها، فوجهان. قال الشيخ أبو محمد: لا يفطر، كما لا يفطر بالباقي من
~~ماء المضمضة. وقال الجمهور: يفطر، لأنه لا ضرورة إليه، وقد ابتلعه بعد
~~مفارقته معدته. وخص صاحب التتمة الوجهين بما إذا كان جاهلا تحريم ذلك، قال:
~~فإن كان عالما، أفطر بلا خلاف.
# الشرط الثالث: أن يبتلعه على هيئته المعتادة، فان جمعه ثم ابتلعه،
~~فوجهان. أصحهما: لا يفطر.
# فرع النخامة إن لم تحصل في حد الظاهر من الفم، فلا تضر، وإن حصلت فيه
~~بانصبابها من الدماغ في الثقبة النافذة منه إلى أقصى الفم فوق الحلقوم،
~~نظر، إن لم يقدر على صرفها ومجها حتى نزلت إلى الجوف. لم تضر، وإن ردها إلى
~~فضاء الفم، أو ارتدت إليه ثم ابتلعها، أفطر. وإن قدر على قطعها من مجراها،
~~فتركها حتى جرت بنفسها، فوجهان حكاهما الامام، أوفقهما PageV02P224
# لكلام الأئمة: أنه يفطر لتقصيره.
# فرع إذا تمضمض فسبق الماء إلى جوفه، أو استنشق فسبق إلى دماغه، فالمذهب:
~~أنه إن بالغ فيهما، أفطر، وإلا، فلا. وقيل: يفطر مطلقا، وقيل:
# عكسه. هذا إذا كان ذاكرا للصوم، ms0567 فإن كان ناسيا، لم يفطر بحال. وسبق الماء
~~عند غسل الفم لنجاسة، كسبقه في المضمضة، والمبالغة هنا للحاجة ينبغي أن
~~تكون كالمضمضة بلا مبالغة. ولو سبق الماء عند غسل تبرد، أو من المضمضة في
~~المرة الرابعة قال في التهذيب: إن بالغ، أفطر، وإلا فهو مرتب على المضمضة،
~~وأولى بالافطار، لأنه غير مأمور به.
# قلت: المختار في المرة الرابعة، الجزم بالافطار كالمبالغة، لأنها منهي
~~عنها.
# ولو جعل الماء في فمه لا لغرض، فسبق، فقيل: يفطر. وقيل بالقولين. ولو
~~أصبح ولم ينو صوما، فتمضمض ولم يبالغ، فسبق الماء إلى جوفه ثم نوى صوم
~~تطوع، صح على الأصح. قال القاضي حسين في فتاويه: إن قلنا: هذا السبق لا
~~يفطر، صح، وإلا، فلا. قال: والأصح: الصحة في الموضعين. والله أعلم.
# فرع: إذا بقي طعام في خلل أسنانه، فابتلعه عمدا، أفطر. وإن جرى به الريق
~~بغير قصد، فنقل المزني: أنه لا يفطر. والربيع: أنه يفطر. وقيل: قولان.
# والأصح حملها على حالتين، فحيث قال: لا يفطر، أراد به ما إذا لم يقدر على
~~تمييزه ومجه. وحيث قال: يفطر، أراد به ما إذا قدر فلم يفعل وابتلعه. وقال
~~إمام الحرمين والغزالي: إن نقى أسنانه بالخلال على العادة، (فهو) كغبار
~~PageV02P225
# الطريق، وإلا، أفطر لتقصيره، كالمبالغة في المضمضة. ولقائل أن ينازعهما
~~في إلحاقه بالمبالغة التي ورد النص بكراهتها، ولان ماء المبالغة أقرب إلى
~~الجوف.
# فرع المني إذا خرج بالاستمناء، أفطر، وإن خرج بمجرد فكر ونظر بشهوة، لم
~~يفطر، وإن خرج بمباشرة فيما دون الفرج، أو لمس أو قبلة، أفطر.
# هذا هو المذهب، وبه قال الجمهور. وحكى إمام الحرمين عن شيخه: أنه حكى
~~وجهين فيما إذا ضم امرأة إلى نفسه وبينهما حائل، فأنزل. قال: وهو عندي كسبق
~~ماء المضمضة، فإن ضاجعها متجردا، فكالمبالغة في المضمضة.
# فرع تكره القبلة لمن حركت شهوته ولا يأمن على نفسه، وهي كراهة تحريم على
~~الأصح، والثاني: كراهة تنزيه، ولا تكره لغيره، ولكن الأولى تركها.
# فرع لو اقتلع نخامة من باطنه ولفظها، لم يفطر على المذهب ms0568 الذي قطع به
~~الحناطي وكثيرون. وحكى الشيخ أبو محمد فيه وجهين. ثم إن الغزالي جعل مخرج
~~الحاء المهملة من الباطن، والخاء المعجمة من الظاهر. ووجهه لائح، فإن
~~المهملة تخرج من الحلق، والحلق باطن، والمعجمة تخرج مما قبل الغلصمة،
~~PageV02P226
# لكن يشبه أن يكون قدر مما بعد مخرج المهملة من الظاهر أيضا.
# قلت: المختار أن المهملة أيضا من الظاهر، وعجب كونه ضبطه بالمهملة التي
~~هي من وسط الحلق، ولم يضبطه بالهاء أو الهمزة، فإنهما من أقصى الحلق.
# وأما المعجمة، فمن أدنى الحلق، وهذا معروف مشهور لأهل العربية. والله
~~أعلم.
# فرع قدمنا أنه لا يفطر بالايجار مكرها على المذهب، فلو أكره على الاكل،
~~لم يفطر على الأظهر. ويجري الوجهان فيما لو أكرهت على الوطئ، أو أكره
~~الرجل، وقلنا: يتصور إكراهه، ولكن لا كفارة وإن حكمنا بالفطر للشبه.
# وإن قلنا: لا يتصور الاكراه، أفطر، ولزمته الكفارة.
# وإن أكل ناسيا، فإن كان قليلا، لم يفطر قطعا، وإن كثر، فوجهان كالوجهين
~~في الكلام الكثير في الصلاة ناسيا.
# قلت: الأصح هنا: أنه لا يفطر. والله أعلم.
# وإن أكل جاهلا بكونه مفطرا، فإن كان قريب عهد بالاسلام، أو نشأ ببادية
~~وكان يجهل مثل ذلك، لم يفطر، وإلا أفطر. ولو جامع ناسيا، لم يفطر على
~~المذهب. وقيل قولان: كجماع المحرم ناسيا. ولو أكل ظانا غروب الشمس،
~~PageV02P227
# فبانت طالعة، أو ظن أن الفجر لم يطلع، فبان طالعا، أفطر على الصحيح
~~المنصوص، وبه قطع الجمهور. وقيل: لا يفطر فيهما، قاله المزني وابن خزيمة من
~~أصحابنا. وقيل: يفطر في الأولى دون الثانية لتقصيره في الأولى.
# فرع الأحوط للصائم، أن لا يأكل حتى يتيقن غروب الشمس، فلو غلب على ظنه
~~الغروب باجتهاد بورد أو غيره، جاز له الاكل على الصحيح. وقال الأستاذ أبو
~~إسحاق الأسفراييني: لا يجوز، لقدرته على اليقين بالصبر. وأما في آخر الليل،
~~فيجوز الاكل بالاجتهاد دون الظن. فلو هجم في الطرفين، فأكل بلا ظن، فإن
~~تبين الخطأ، فحكمه ما سبق في الفرع قبله، وإن تبين الصواب.
# استمرت صحة الصوم، وإن ms0569 لم يبن الخطأ ولا الصواب، فإن كان ذلك في آخر
~~النهار، وجب القضاء، وإن كان في أوله، فلا قضاء، استصحابا للأصل فيهما.
# ولو أكل في آخر النهار بالاجتهاد، وقلنا: لا يجوز الاكل، كان كمن أكل
~~بالاجتهاد.
# قلت: والاكل هجوما بلا ظن حرام في آخر النهار قطعا، وجائز في أوله.
# وقال الغزالي في الوسيط: لا يجوز، ومثله في التتمة، وهو محمول على أنه
~~ليس مباحا مستوي الطرفين، بل الأولى تركه. وقد صرح به الماوردي والدارمي
~~وخلائق بأنه لا يحرم على الشاك الاكل وغيره، ولا خلاف في هذا القول، لقول
~~الله تعالى: * (وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض...) *. [البقرة
~~187] PageV02P228
# وصح عن ابن عباس رضي الله عنهما كل ما شككت حتى يتبين لك. والله أعلم.
# فرع إذا طلع الفجر وفي فيه طعام، فليلفظه، ويصح صومه، فإن ابتلعه، أفطر.
~~فلو لفظ في الحال، فسبق شئ إلى جوفه بغير اختياره، فوجهان مخرجان من سبق
~~الماء في المضمضة.
# قلت: الصحيح: لا يفطر. والله أعلم.
# ولو طلع وهو مجامع، فنزع في الحال، صح صومه، نص عليه في PageV02P229
# المختصر ولهذه المسألة ثلاثة صور.
# أحدها: أن يحس بالفجر وهو مجامع، فنزع بحيث يوافق آخر نزعه الطلوع.
# والثانية: يطلع الفجر وهو مجامع، ويعلم بالطلوع في أوله، فينزع في الحال.
# والثالثة: أن يمضي زمن بعد الطلوع، ثم يعلم بن.
# أما هذه الثالثة، فليست مرادة بالنص، بل يبطل فيها الصوم على المذهب،
~~ويجئ فيها الخلاف السابق فيمن أكل ظانا أن الصبح لم يطلع، فبان خلافه، فعلى
~~المذهب: لو مكث في هذه الصورة، فلا كفارة عليه، لان مكثه مسبوق ببطلان
~~الصوم.
# وأما الصورتان الأوليان، فمرادتان بالنص، فلا يبطلان الصوم فيهما. وفي
~~الثانية منهما وجه شاذ: أنه يبطل. وأما إذا طلع الفجر وعلم بمجرد الطلوع،
~~فمكث، فيبطل صومه قطعا، ويلزمه الكفارة على المذهب. وقيل: فيهما قولان. ولو
~~جامع ناسيا ثم تذكر فاستدام، فهو كالماكث بعد الطلوع. فإن قيل: كيف يعلم
~~الفجر بمجرد طلوعه وطلوعه الحقيقي يتقدم على علمنا به؟ فأجاب الشيخ أبو
~~محمد ms0570 بجوابين. أحدهما: أنها مسألة علمية على التقدير، ولا يلزم وقوعها.
~~والثاني: أنا تعبدنا بما نطلع عليه، ولا معنى للصبح إلا ظهور الضوء للناظر،
~~وما قبله لا حكم له. فإذا كان الشخص عارفا بالأوقات ومنازل القمر، فترصده
~~بحيث لا حائل، فهو أول الصبح المعتبر.
# قلت: هذا الثاني هو الصحيح، بل إنكار تصوره غلط. والله أعلم.
# فصل في شروط الصوم وهي أربعة.
# الأول: النقاء من الحيض والنفاس، فلا يصح صوم الحائض ولا النفساء.
~~PageV02P230
# الثاني: الاسلام، فلا يصح صوم كافر أصليا كان أو مرتدا، ويعتبر الشرطان
~~في جميع النهار. فلو طرأ الحيض أو ردة، بطل صومه.
# والثالث: العقل، فلا يصح صوم المجنون. فلو جن في أثناء النهار، بطل صومه
~~على المذهب. وقيل: هو كالاغماء. ولو نام جميع النهار، صح صومه على الصحيح
~~المعروف. وقال أبو الطيب بن سلمة، والاصطخري:
# لا يصح صومه. ولو نوى من الليل، ثم أغمي عليه، فالمذهب: أنه إن كان مفيقا
~~في جزء من النهار، صح صومه، وإلا، فلا، وهذا هو المنصوص في المختصر في باب
~~الصيام. وفيه قول: أنه تشترط الإفاقة من أول النهار. وفي قول: يبطل
~~بالاغماء ولو لحظة في النهار كالحيض، ومنهم من أنكر هذا القول.
# وفي قول مخرج: أنه لا يبطل بالاغماء وإن استغرق كالنوم. وفي قول خرجه ابن
~~سريج: تشترط الإفاقة في طرف النهار، ومنهم من قطع بالمذهب، ومنهم من قطع
~~بالقول الثاني. ولو نوى بالليل، ثم شرب دواء فزال عقله نهارا، فقال في
~~التهذيب إن قلنا: لا يصح الصوم في الاغماء، فهنا أولى، وإلا فوجهان.
# والأصح: أنه لا يصح، لأنه بفعله. قال في التتمة: ولو شرب المسكر ليلا
~~PageV02P231
# وبقي سكره جميع النهار، لزمه القضاء، وإن صحا في بعضه، فهو كالاغماء في
~~بعض النهار. وأما الغفلة، فلا أثر لها في الصوم بالاتفاق.
# الشرط الرابع: الوقت قابل للصوم. وأيام السنة كلها - غير يومي العيدين،
~~وأيام الشريق، ويوم الشك - قابلة للصوم مطلقا.
# فأما يوما العيدين، فلا يقبلانه. وأما أيام التشريق، فلا تقبل على
~~الجديد.
# وقال في القديم: ms0571 يجوز للمتمتع، وللعادم للهدي، صومها عن الثلاثة الواجبة
~~في الحج. فعلى هذا، هل يجوز لغير المتمتع صومها؟ وجهان. الصحيح وبه قال
~~الأكثرون: لا يجوز.
# قلت: وإذا جوزنا لغير المتمتع، فهو مختص بصوم له سبب من واجب أو نفل.
~~فأما ما لا سبب له، فلا يجوز عند الجمهور ممن ذكر هذا الوجه وقال إمام
~~الحرمين: هو كيوم الشك، وهذا القديم هو الراجح دليلا، وإن كان مرجوحا عند
~~الأصحاب. والله أعلم.
# وأما يوم الشك، فلا يصح صومه عن رمضان، ويجوز صومه عن قضاء، أو نذر، أو
~~كفارة. ويجوز إذا وافق وردا صومه تطوعا بلا كراهة. وقال القاضي أبو الطيب:
~~يكره صومه عما عليه (من) فرض. قال ابن الصباغ: هذا خلاف القياس، لأنه إذا
~~لم يكره فيه ماله سبب من التطوع، فالفرض أولى. ويحرم أن يصوم فيه تطوعا لا
~~سبب له، فإن صامه، لم يصح على الأصح. وإن نذر صومه، ففي صحة نذره هذان
~~الوجهان. فإن صححنا، فليصم يوما غيره، فإن صامه، خرج عن نذره. PageV02P232
# ويوم الشك هو يوم الثلاثين من شعبان، إذا وقع في الألسن أنه رئي ولم يقل
~~عدل: أنا رأيته، أو قاله ولم يقبل الواحد، أو قاله عدد من النساء أو العبيد
~~أو الفساق وظن صدقهم. وأما إذا لم يتحدث برؤيته أحد، فليس بيوم شك، سواء
~~كانت السماء مصحية، أو طبق الغيم، هذا هو الصحيح المعروف. وفي وجه لأبي
~~محمد البافي - بالباء الموحدة وبالفاء - إن كانت السماء مصحية ولم ير
~~الهلال، فهو شك.
# وفي وجه لأبي طاهر: يوم الشك: ما تردد بين الجائزين من غير ترجيح، فإن
~~شهد عبد، أو صبي، أو امرأة، فقد ترجح أحد الجانبين، فليس بشك. ولو كان في
~~السماء قطع سحاب يمكن أن يرى الهلال من خللها، وأن يخفى تحتها ولم يتحدث
~~برؤيته. فقال الشيخ أبو محمد: هو يوم شك. وقال غيره: ليس بشك. وقال إمام
~~الحرمين: إن كان في بلد يستقل أهله بطلب الهلال، فليس بشك، وإن كانوا في
~~سفر، ولم تبعد رؤية أهل القرى، ms0572 فيحتمل أن يجعل يوم الشك.
# قلت: الأصح: ليس بشك. والله أعلم.
# فصل في سنن الصوم من سنن الصوم، تعجيل الفطر إذا تحقق غروب الشمس، وأن
~~يفطر على تمر، فإن لم يجد، فعلى الماء وقال الروياني: يفطر على تمر، فإن لم
~~يجد، فعلى حلاوة أخرى، فإن لم يجد، فعلى الماء. وقال القاضي حسين: الأولى
~~في زماننا أن يفطر على ما يأخذه بكفه من النهر ليكون أبعد عن الشبهة. ويسن
~~السحور وأن يؤخره ما لم PageV02P233
# يقع في مظنة الشك. والوصال مكروه كراهة تحريم على الصحيح، وهو ظاهر نص
~~الشافعي رحمه الله، والثاني: كراهة تنزيه. وحقيقة الوصال: أن يصوم يومين
~~فصاعدا ولا يتناول شيئا بالليل. والجود والافضال مستحب في جميع الأوقات،
~~وفي رمضان آكد. والسنة كثرة تلاوة القرآن فيه، والمدارسة به، وهو أن يقرأ
~~على غيره، ويقرأ غيره عليه. ويسن الاعتكاف فيه، لا سيما في العشر الأواخر
~~لطلب ليلة القدر. ويصون الصائم لسانه عن الكذب والغيبة والمشاتمة ونحوها،
~~ويكف نفسه عن الشهوات، فهو سر الصوم والمقصود الأعظم منه. وأن يترك السواك
~~بعد الزوال، وإذا استاك فلا فرق بين الرطب واليابس، بشرط أن يحترز عن
~~ابتلاع شئ منه أو من رطوبته. ولنا وجه: أنه لا يكره السواك بعد الزوال في
~~النفل، ليكون أبعد من الرياء، قاله القاضي حسين، وهو شاذ. ويستحب تقديم غسل
~~الجنابة عن الجماع، والاحتلام على الصبح. ولو طهرت الحائض ليلا، ونوت
~~الصوم، ثم اغتسلت في النهار، صح صومها. والسنة أن يقول عند فطره: اللهم لك
~~صمت، وعلى رزقك أفطرت وأن يفطر الصائمين معه، فإن عجز عن عشائهم، أعطاهم ما
~~يفطرون به من شربة أو تمرة أو غيرهما. ويستحب أن يحترز عن الحجامة، والعلك،
~~والقبلة، والمعانقة، إذا لم نحرمهما. وذوق الشئ، ومضغ الطعام للطفل، وكل
~~ذلك لا يبطل الصوم.
# فصل في مبيحات الفطر في رمضان وأحكامه فالمرض والسفر، مبيحان بالنص
~~والاجماع، وكذلك من غلبه الجوع أو العطش، فخاف الهلاك، فله الفطر وإن كان
~~مقيما صحيح البدن. ثم شرط كون المرض مبيحا، أن ms0573 يجهده PageV02P234
# الصوم معه، فيلحقه ضرر يشق احتماله على ما ذكرنا من وجوه المضار في
~~التيمم.
# ثم المرض إن كان مطبقا، فله ترك النية بالليل، وإن كان يحم وينقطع، نظر،
~~إن كان محموما وقت الشروع، فله ترك النية، وإلا، فعليه أن ينوي من الليل،
~~ثم إن عاد واحتاج إلى الافطار، أفطر. وشرط كون السفر مبيحا، كونه طويلا
~~ومباحا. ولو أصبح صائما، ثم مرض في أثناء النهار، فله الفطر. ولو أصبح
~~مقيما صائما ثم سافر، لم يجز له فطر ذلك اليوم. وقال المزني: يجوز، وبه قال
~~غيره من أصحابنا. فعلى الصحيح: لو أفطر بالجماع، لزمته الكفارة. ولو نوى
~~المقيم بالليل، ثم سافر ليلا، فإن فارق العمران قبل الفجر، فله الفطر،
~~وإلا، فلا. ولو أصبح المسافر صائما، ثم أقام في أثناء النهار، لم يجز له
~~الفطر على الصحيح.
# ونقل صاحب الحاوي عن حرملة: أن له الفطر. ولو أصبح المريض صائما، ثم برأ
~~في النهار، فقطع كثيرون بتحريم الفطر عليه. وطرد صاحب المهذب فيه الوجهين،
~~ولعله الأولى. ولو أصبح صائما في السفر، ثم أراد الفطر، جاز. وفيه احتمال
~~لإمام الحرمين وصاحب المهذب: أنه لا يجوز. وإذا قلنا بالمذهب، ففي كراهة
~~الفطر وجهان.
# قلت: هذا الاحتمال الذي ذكراه، نص عليه الشافعي رضي الله عنه في البويطي
~~لكن قال: لا يجوز الفطر إن لم يصح الحديث بالفطر. وقد صح الحديث. والله
~~أعلم.
# واعلم، أن للمسافر الصوم والفطر. ثم إن كان لا يتضرر بالصوم، فهو
~~PageV02P235
# أفضل، وإلا، فالفطر أفضل. وذكر في التتمة: أنه لو لم يتضرر في الحال، لكن
~~يخاف الضعف لو صام، أو كان سفر حج، أو غزو، فالفطر أولى. وقد تقدم أصل هذه
~~المسألة في صلاة المسافر.
# فرع في أحكام الفطر كل من ترك النية الواجبة عمدا أو سهوا، فعليه القضاء.
~~وكذا كل من أفطر، لكن لو كان إفطاره يوجب الكفارة، ففيه خلاف نذكره إن شاء
~~الله تعالى. وما فات بسبب الكفر الأصلي، لا قضاء فيه، ويجب القضاء على
~~المرتد. والمسافر، والمريض إذا أفطرا، قضيا. ms0574 وما فات بالاغماء، يجب قضاؤه،
~~سواء استغرق جميع الشهر، أم لا، لأنه نوع مرض، بخلاف الجنون.
# ولهذا يجوز الاغماء على الأنبياء عليهم السلام، ولا يجوز عليهم الجنون.
~~وعن ابن سريج: أن الاغماء إذا استغرق، فلا قضاء. وما فات بالحيض والنفاس،
~~وجب قضاؤه، ولا يجب على الصبي والمجنون صوم، ولا قضاء، سواء استغرق الجنون
~~النهار، أو الشهر، أم لا. وحكي قول شاذ: أن الجنون كالاغماء، فيجب القضاء.
~~وقول: أنه إذا أفاق في أثناء الشهر، لزمه قضاء ما مضى من الشهر. هذا في
~~الجنون المطلق، أما إذا ارتد ثم جن، أو سكر ثم جن، ففي وجوب القضاء وجهان.
~~ولعل الظاهر: الفرق بين اتصاله بالردة، وبين اتصاله بالسكر كما سبق في
~~الصلاة.
# فرع لا يجب التتابع في قضاء رمضان، لكن يستحب.
# فصل في الامساك تشبها بالصائمين وهو من خواص رمضان، كالكفارة، فلا إمساك
~~على متعد بالفطر في نذر أو قضاء. ثم من أمسك تشبها، ليس في صوم، بخلاف
~~المحرم إذا أفسد إحرامه، ويظهر أثره في أن المحرم لو ارتكب محظورا، لزمه
~~الفدية، ولو ارتكب الممسك محظورا، لا شئ عليه سوى الاثم.
# ثم الامساك يجب على كل متعد بالفطر في رمضان، سواء أكل أو ارتد، أو نوى
~~PageV02P236
# الخروج من الصوم وقلنا: يخرج. ويجب على من نسي النية من الليل.
# فرع لو أقام المسافر أو برأ المريض اللذان يباح لهما الفطر في أثناء
~~النهار، فلهما ثلاثة أحوال.
# أحدها: أن يصبحا صائمين وداما عليه إلى زوال العذر، فقد تقدم في الفصل
~~السابق أن المذهب: لزوم اتمام الصوم.
# الثاني: أن يزول بعدما أفطرا، فلا يجب الامساك، لكن يستحب. فإن أكلا،
~~أخفياه لئلا يتعرضا للتهمة وعقوبة السلطان، ولهما الجماع بعد زوال العذر
~~إذا لم تكن المرأة صائمة، بأن كانت صغيرة، أو طهرت من الحيض ذلك اليوم.
# وحكى صاحب الحاوي وجهين، في أن المريض إذا أفطر، ثم برأ، هل يلزمه
~~الامساك؟ قال: أوجبه البغداديون دون البصريين. والمذهب: ما قدمنا.
# الثالث: أن يصبحا غير ناويين، ويزول العذر قبل أن يأكلا، ms0575 فان قلنا في
~~الحال الأول: يجوز الاكل، فهنا أولى، وإلا، ففي لزوم الامساك وجهان.
# الأصح: لا يلزم.
# فرع إذا أصبح يوم الشك مفطرا، ثم ثبت أنه من رمضان، فقضاؤه واجب، ويجب
~~إمساكه على الأظهر. قال في التتمة: القولان، فيما إذا بان أنه من رمضان قبل
~~الاكل، فإن بان بعده، فإن قلنا: هناك لا يجب الامساك، فهنا أولى، وإلا،
~~فوجهان. أصحهما: الوجوب.
# فرع إذا بلغ صبي، أو أفاق مجنون، أو أسلم كافر، في أثناء يوم من رمضان،
~~فهل يلزمهم إمساك بقية النهار؟ فيه أوجه. أصحها: لا، والثاني:
# نعم، والثالث: يلزم الكافر دونهما، لتقصيره، والرابع: يلزم الكافر
~~والصبي، PageV02P237
# لتقصيرهما دون المجنون. وهل يلزمهم قضاء اليوم الذي زال العذر في
~~أثنائه؟.
# أما الصبي فينظر، إن بلغ صائما، فالصحيح: أنه يلزمه إتمامه ولا قضاء.
# فلو جامع بعد البلوغ فيه، لزمته الكفارة. وفيه وجه حكي عن ابن سريج: أنه
~~يستحب إتمامه، ويجب القضاء، لأنه لم ينو الفرض. وإن أصبح مفطرا، فوجهان.
~~وقيل: قولان. أصحهما: لا قضاء، لعدم تمكنه، والثاني: يلزمه القضاء، كمن
~~أدرك جزءا من وقت الصلاة.
# وأما المجنون إذا أفاق، والكافر إذا أسلم، فالمذهب: أنهما كالصبي المفطر،
~~فلا قضاء على الأصح. وقيل: يقضي الكافر دون المجنون، وصححه صاحب التهذيب.
~~قال الأصحاب: الخلاف في القضاء في هؤلاء الثلاثة، متعلق بالخلاف في إمساكهم
~~تشبها. ثم اختلفوا في كيفية تعلقه، فقال الصيدلاني:
# من أوجب التشبه، لم يوجب القضاء، ومن يوجب القضاء، لا يوجب التشبه. وقال
~~غيره: من أوجب القضاء، أوجب الامساك، ومن لا، فلا. وقال آخرون: من أوجب
~~الامساك، أوجب القضاء، ومن لا، فلا.
# فرع الحائض والنفساء، إذا طهرتا في أثناء النهار، المذهب: أنه لا يلزمهما
~~الامساك. ونقل الامام الاتفاق عليه. وحكى صاحب المعتمد: طرد الخلاف فيهما.
# فصل أيام رمضان متعينة لصومه، فللمريض والمسافر، الترخص بالفطر، ولهما
~~الصيام عن رمضان، وليس لهما الصوم فيه عن فرض آخر، ولا تطوعا. وهكذا قطع به
~~الأصحاب، وحكى إمام الحرمين خلافا فيمن أصبح في يوم من رمضان غير ناو، فنوى
~~التطوع ms0576 قبل الزوال، قال: قال الجماهير: لا يصح.
# وقال أبو إسحاق: يصح. قال: فعلى قياسه يجوز للمسافر التطوع به.
# فصل تجب الكفارة على من أفسد صوم يوم من رمضان بجماع تام PageV02P238
# أثم به لأجل الصوم، وفي الضابط قيود.
# منها: الافساد، فمن جامع ناسيا، لا يفطر على المذهب، فلا كفارة. وإن
~~قلنا: يفطر، ففي لزوم الكفارة وجهان. أصحهما: لا تلزم، لعدم الاثم.
# ومنها: كونه من رمضان، فلا كفارة بافساد التطوع، والنذر، والقضاء،
~~والكفارة. وأما المرأة الموطوءة، فإن كانت مفطرة بحيض أو غيره، أو صائمة،
~~ولم يبطل صومها، لكونها نائمة مثلا، فلا كفارة عليها، وإن مكنت طائعة
~~صائمة، فقولان. أحدهما: يلزمها كفارة، كما يلزم الزوج، لأنها عقوبة،
~~فاشتركا فيها كحد الزنا. وأظهرهما: لا يلزمها، بل تجب على الزوج. فعلى
~~الأول: لو لم تجب الكفارة على الزوج لكونه مفطرا، أو لم يبطل صومه لكونه
~~ناسيا، أو استدخلت ذكره نائما، لزمتها الكفارة، ويعتبر في كل واحد منهما
~~حاله في اليسار والاعسار. وإذا قلنا بالأظهر، فهل الكفارة التي يخرجها عنه
~~خاصة، ولا يلاقيها الوجوب، أو هي عنه وعنها ويتحملها عنها فيه قولان
~~مستنبطان من كلام الشافعي رضي الله عنه، وربما قيل: وجهان. أصحهما: الأول.
~~PageV02P239
# ويتفرع عليهما صور.
# إحداها: إذا أفطرت بزنا، أو وطئ شبهة، فإن قلنا بالأول، فلا شئ عليها،
~~وإلا، فعليها الكفارة، لان التحمل بالزوجية. وقيل: تلزمها قطعا.
# الثانية: إذا كان الزوج مجنونا، فعلى الأول: لا شئ عليها، وعلى الثاني:
# وجهان. أصحهما: تلزمها، لأنه ليس أهلا للتحمل، كما لا يكفر عن نفسه،
~~والثاني: يجب في ماله الكفارة عنها، لان ماله صالح للتحمل. وإن كان مراهقا،
~~فكالمجنون. وقيل: هو كالبالغ تخريجا من قولنا: عمده عمد، وإن كان ناسيا أو
~~نائما، فاستدخلت ذكره، فكالمجنون.
# الثالثة: إذا كان مسافرا والزوجة حاضرة، فإن أفطر بالجماع بنية الترخص،
~~فلا كفارة عليه. وكذا إن لم يقصد الترخص على الأصح. وكذا حكم المريض الذي
~~يباح له الفطر إذا أصبح صائما ثم جامع. وكذا الصحيح، إذا مرض في أثناء
~~النهار ثم جامع، فحيث ms0577 قلنا بوجوب الكفارة، فهو كغيره. وحكم التحمل، كما
~~سبق. وحيث قلنا: لا كفارة، فهو كالمجنون. وذكر أصحابنا العراقيون: فيما لو
~~قدم المسافر مفطرا، فأخبرته بفطرها وكانت صائمة، أن الكفارة عليها، إذا
~~قلنا: الوجوب يلاقيها، لأنها غرته، وهو معذور، ويشبه أن يكون هذا تفريعا
~~على قولنا: لا يتحمل المجنون، وإلا، فليس العذر هنا أوضح منه في المجنون.
# قلت: قال صاحب المعاياة: فيمن وطئ زوجته ثلاثة أقوال. أحدها:
# تلزمه الكفارة دونها، والثاني: تلزمه كفارة عنهما، والثالث: تلزم كل واحد
~~كفارة، ويتحمل الزوج ما دخله التحمل من العتق والاطعام. فإذا وطئ أربع
~~زوجات في يوم، لزمه على القول الأول كفارة فقط عن الوطئ الأول، ولا يلزمه
~~شئ بسبب باقي PageV02P240
# الوطئات، ويلزمه على الثاني، أربع كفارات، كفارة عن وطئه الأول عنه
~~وعنها، وثلاث عنهن لا تتبعض، إلا في موضع يوجد تحمل الباقي، ويلزمه على
~~الثالث خمس كفارات، كفارتان عنه وعنها بالوطئ الأول، وثلاث عنهن. قال: ولو
~~كان له زوجتان، مسلمة وذمية، فوطئهما في يوم، فعلى الأول: عليه كفارة واحدة
~~بكل حال. وعلى الثاني: إن قدم وطئ المسلمة، فعليه كفارة، وإلا، فكفارتان،
~~وعلى الثالث: كفارتان بكل حال، لأنه إن قدم المسلمة، لزمه كفارتان عنه
~~وعنها، ولا يلزمه للذمية شئ. وإن قدم الذمية، لزمه لنفسه كفارة، ثم للمسلمة
~~أخرى. هذا كلامه، وفيه نظر. والله أعلم.
# الرابعة: إذا قلنا: الوجوب يلاقيها، اعتبرنا حالهما جميعا، وقد تتفق، وقد
~~تختلف. فإن اتفق، نظر، إن كانا من أهل الاعتاق أو الاطعام، أجزأ المخرج
~~عنها، وإن كان من أهل الصيام لكونهما معسرين أو مملوكين، لزم كل واحد صوم
~~شهرين، لان العبادة البدنية لا تتحمل. وإن اختلف حالهما، فإن كان أعلى حالا
~~منها، نظر، إن كان من أهل العتق وهي من أهل الصيام أو الاطعام، فوجهان.
~~الصحيح وبه قطع العراقيون: أنه يجزئ الاعتاق عنهما، لان من فرضه الصوم أو
~~الاطعام، يجزئه العتق، إلا أن تكون أمة، فعليها الصوم، لان العتق لا يجزئ
~~عنها. قال في المهذب: إلا إذا قلنا: العبد يملك بالتمليك، ms0578 فإن الأمة كالحرة
~~المعسرة.
# قلت: هذا الذي قاله في المهذب غريب، والمعروف، أنه لا يجزئ العتق عن
~~الأمة. وقد قال في المهذب في باب العبد المأذون: لا يصح اعتاق العبد، سواء
~~قلنا: يملك، أم لا، لأنه يتضمن الولاء، وليس هو من أهله. والله أعلم.
# والوجه الثاني: لا يجزئ عنها، لاختلاف الجنس. فعلى هذا، يلزمها الصوم إن
~~كانت من أهله. وفيمن يلزمه الاطعام إن كانت من أهله، وجهان. PageV02P241
# أصحهما: على الزوج. فإن عجز، ثبت في ذمته إلى أن يقدر، لان الكفارة على
~~هذا القول، معدودة من مؤن الزوجة الواجبة على الزوج، والثاني: يلزمها وإن
~~كان من أهل الصيام وهي من أهل الاطعام. قال الأصحاب: يصوم عن نفسه ويطعم
~~عنها. ومقتضى قول من قال في الصورة السابقة: يجزئ العتق عن الصيام، أن يجزئ
~~هنا الصيام عن الاطعام. أما إذا كانت أعلى حالا منه، فينظر، إن كانت من أهل
~~الاعتاق، وهو من أهل الصيام، صام عن نفسه وأعتق عنها إذا قدر، وإن كانت من
~~أهل الصيام، وهو من أهل الاطعام، صامت عن نفسها وأطعم عن نفسه.
# واعلم أن جماع المرأة إذا قلنا: لا شئ عليها والوجوب لا يلاقيها، مستثنى
~~عن الضابط.
# فرع تجب الكفارة بالزنا، وجماع أمته، واللواط، وإتيان البهيمة، وسواء
~~أنزل أم لا، وفي البهيمة والآتيان في الدبر وجه، وهو شاذ منكر. ولو أفسد
~~صومه بغير الجماع، كالأكل، والشرب، والاستمناء، والمباشرات المفضية إلى
~~الانزال، فلا كفارة، لان النص ورد في الجماع، وما عداه ليس في معناه، هذا
~~هو المذهب الصحيح المعروف. وفي وجه قاله أبو خلف الطبري وهو من تلامذة
~~القفال:
# تجب الكفارة بكل ما يأثم بالافطار به. وفي وجه حكاه في الحاوي عن ابن أبي
~~هريرة: أنه يجب بالأكل والشرب، كفارة فوق كفارة الحامل والمرضع، ودون كفارة
~~المجامع. وهذان الوجهان غلط. وذكر الحناطي، أن ابن عبد الحكم، روي
~~PageV02P242
# عنه وجوب الكفارة فيما إذا جامع فيما دون الفرج وأنزل، وهذا شاذ.
# فرع: إذا ظن أن الصبح لم يطلع، فجامع، ثم بان خلافه، ms0579 فحكم الافطار سبق،
~~ولا كفارة لعدم الاثم. قال الامام: ومن أوجب الكفارة على الناسي بالجماع،
~~يقول مثله هنا لتقصيره في البحث. ولو ظن غروب الشمس، فجامع، فبان خلافه،
~~ففي التهذيب وغيره: أنه لا كفارة، لأنها تسقط بالشبهة. وهذا ينبغي أن يكون
~~مفرعا على تجويز الافطار والحالة هذه، وإلا فتجب الكفارة وفاء بالضابط
~~المذكور لوجوب الكفارة. ولو أكل الصائم ناسيا، فظن بطلان صومه، فجامع، فهل
~~يفطر؟
# وجهان. أحدهما: لا، كما لو سلم من الظهر ناسيا وتكلم عامدا، لا تبطل
~~صلاته. وأصحهما وبه قطع الجمهور: يفطر، كما لو جامع وهو يظن أن الفجر لم
~~يطلع فبان خلافه. وعلى هذا، لا كفارة لأنه وطئ وهو يعتقد أنه غير صائم، وعن
~~القاضي أبي الطيب: أنه يحتمل وجوبها، لأنه ظن لا يبيح الوطئ. ولو أفطر
~~المسافر بالزنا مترخصا، فلا كفارة، لأنه وإن أثم بهذا الوطئ، لكنه لم يأثم
~~به بسبب الصوم، فان الافطار جائز له. ولو زنا المقيم ناسيا للصوم، وقلنا:
~~الصوم يفسد بالجماع ناسيا، فلا كفارة على الأصح، لأنه لم يأثم بسبب الصوم،
~~لأنه ناس له.
# فرع من رأى هلال رمضان وحده، لزمه صومه. فان صامه فأفطر بالجماع، فعليه
~~الكفارة. ولو رأى هلال شوال وحده، لزمه الفطر، ويخفيه لئلا يتهم، وإذا رؤي
~~رجل يأكل يوم الثلاثين من رمضان بلا عذر، عزر. فلو شهد أنه رأى الهلال، لم
~~يقبل، لأنه متهم في إسقاط التعزير، بخلاف ما لو شهد أولا فردت شهادته، ثم
~~أكل، لم يعزر.
# فرع لو أفطر بجماع، ثم جامع ثانيا في ذلك اليوم، فلا كفارة للجماع
~~الثاني، لأنه لم يفسد صوما. فلو جامع في يومين أو أيام، فعليه لكل يوم
~~كفارة، سواء كفر عن الأول، أم لا.
# فرع لو أفسد صومه بجماع، ثم أنشأ سفرا طويلا في يومه، لم تسقط
~~PageV02P243
# الكفارة على المذهب. وقيل: كما لو طرأ المرض. ولو جامع، ثم مرض، فقولان.
~~أظهرهما: لا تسقط الكفارة. وقيل: لا تسقط قطعا. ولو طرأ بعد الجماع جنون،
~~أو موت، أو حيض، فقولان. أظهرهما: السقوط. ms0580 والمسألة في الحيض مفرعة على أن
~~المرأة إذا أفطرت بالجماع، لزمتها الكفارة.
# فرع كمال صفة الكفارة، مستقصى في كتاب الكفارات. والقول الجملي، أن هذه
~~الكفارة مرتبة ككفارة الظهار، فيجب عتق رقبة. فإن لم يجد، فصيام شهرين
~~متتابعين. فإن لم يستطع، فإطعام ستين مسكينا. وهل يلزمه مع الكفارة قضاء
~~صوم اليوم الذي أفسده بالجماع؟ فيه ثلاثة أوجه. وقيل: قولان، ووجه. أصحهما:
~~يلزم. والثاني: لا، والثالث: إن كفر بالصيام، لم يلزم، وإلا لزم. قال
~~الامام: ولا خلاف أن المرأة يلزمها القضاء إذا لم تلزمها كفارة. وهل تكون
~~شدة الغلمة عذرا في العدول عن الصيام إلى الاطعام؟ وجهان. أصحهما:
# أنها عذر، وبه قطع صاحب التهذيب، وهو مقتضى كلام الأكثرين، ورجح الغزالي
~~المنع.
# فرع لو كان من لزمته هذه الكفارة فقيرا، فهل له صرفها إلى أهله وأولاده؟
# وجهان. أحدهما: يجوز، لحديث الأعرابي المشهور. وأصحهما: لا يجوز، كالزكاة
~~وسائر الكفارات. وأما قصة الأعرابي، فلم يدفع إلى أهله عن الكفارة.
~~PageV02P244
# فرع إذا عجز عن جميع خصال الكفارة، فهل تستقر في ذمته؟ قال الأصحاب:
~~الحقوق المالية الواجبة لله تعالى، ثلاثة أضرب. ضرب يجب لا بسبب مباشرة من
~~العبد، كزكاة الفطر. فإذا عجز وقت الوجوب، لم تثبت في ذمته.
# وضرب يجب بسبب على جهة البدل، كجزاء الصيد، فإذا عجز وقت وجوبه، ثبت
~~PageV02P245
# في ذمته تغليبا لمعنى الغرامة. وضرب يجب بسبب لا على جهة البدل، ككفارة
~~الجماع، واليمين، والقتل، والظهار، ففيها قولان. أظهرهما: يثبت في الذمة
~~عند العجز، فمتى قدر على إحدى الخصال، لزمته. والثاني: لا يثبت.
# فصل في الفدية وهي مد من الطعام، لكل يوم من أيام رمضان. وجنسه جنس زكاة
~~الفطر. فيعتبر غالب قوت البلد على الأصح. ولا يجزئ الدقيق والسويق، كما
~~سبق. ومصرفها، الفقراء أو المساكين. وكل مد منها ككفارة تامة.
# فيجوز صرف عدد منها إلى مسكين واحد، بخلاف أمداد الكفارة، فإنه يجب صرف
~~كل مد منها إلى مسكين، وتجب الفدية بثلاثة طرق.
# الأول: فوات نفس الصوم، فمن فاته صوم يوم من رمضان ومات قبل قضائه ms0581 فله
~~حالان. أحدهما: أن يموت بعد تمكنه من القضاء، سواء ترك الأداء بعذر أم
~~بغيره، فلا بد من تداركه بعد موته. وفي صفة التدارك قولان. الجديد: أنه
~~يطعم من تركته عن كل يوم مد. والقديم: أنه يجوز لوليه أن يصوم عنه، ولا
~~يلزمه. فعلى القديم: لو أمر الولي أجنبيا فصام عنه بأجرة أو بغيرها، جاز
~~كالحج. ولو استقل به الأجنبي، لم يجزه على الأصح. وهل المعتبر على القديم
~~الولاية، أم مطلق القرابة، أم تشترط العصوبة، أم الإرث؟ توقف فيه الامام
~~وقال: لا نقل فيه عندي. قال الرافعي: وإذا فحصت عن نظائره، وجدت الأشبه
~~اعتبار الإرث.
# قلت: المختار، أن المراد مطلق القرابة. وفي صحيح مسلم: أن النبي (ص) قال:
~~لامرأة تصوم عن أمها وهذا يبطل احتمال العصوبة. والله أعلم.
# ولو مات وعليه صلاة أو اعتكاف، لم يقض عنه وليه، ولا يسقط عنه
~~PageV02P246
# بالفدية. ونقل البويطي: أن الشافعي رحمه الله قال في الاعتكاف: يعتكف عنه
~~وليه. وفي رواية: يطعم عنه. قال صاحب التهذيب: ولا يبعد تخريج هذا في
~~الصلاة، فيطعم عن كل صلاة مد. وإذا قلنا بالاطعام في الاعتكاف، فالقدر
~~المقابل بالمد اعتكاف يوم بليلته. هكذا ذكره الامام عن رواية شيخه قال: وهو
~~مشكل، فإن اعتكاف لحظة، عبادة تامة.
# قلت: لم يصحح الامام الرافعي واحدا من الجديد والقديم في صوم الولي،
~~وكأنه تركه لاضطراب الأصحاب فيه، فإن المشهور في المذهب: تصحيح الجديد.
~~وذهب جماعة من محققي أصحابنا، إلى تصحيح القديم. وهذا هو الصواب. بل ينبغي
~~أن يجزم بالقديم، فإن الأحاديث الصحيحة ثبتت فيه. وليس للجديد حجة من
~~السنة. والحديث الوارد بالاطعام، ضعيف، فيتعين القول بالقديم. ثم من جوز
~~الصيام، جوز الاطعام. والله أعلم.
# وحكم صوم الكفارة والنذر، حكم صوم رمضان.
# الحال الثاني: أن يكون موته قبل التمكن من القضاء، بأن لا يزال مريضا، أو
~~مسافرا من أول شوال حتى يموت، فلا شئ في تركته ولا على ورثته.
# قلت: قال أصحابنا: ولا يصح الصيام من أحد في حياته بلا خلاف، سواء
~~PageV02P247
# كان عاجزا ms0582 أو غيره. والله أعلم.
# فرع الشيخ الهرم الذي لا يطيق الصوم، أو تلحقه به مشقة شديدة، لا صوم
~~عليه. وفي وجوب الفدية عليه، قولان. أظهرهما: الوجوب. ويجري القولان في
~~المريض الذي لا يرجى برؤه. ولو نذر في خلال العجز صوما، ففي انعقاده وجهان.
# قلت: أصحهما: لا ينعقد. والله أعلم.
# وإذا أوجبنا الفدية على الشيخ، فكان معسرا، هل تلزمه إذا قدر؟ قولان،
~~كالكفارة. ولو كان رقيقا فعتق، ففيه خلاف مرتب على المعسر، والأولى: بأن لا
~~تجب، لأنه لم يكن أهلا. ولو قدر الشيخ على الصوم بعدما أفطر، فهل يلزمه
~~الصوم قضاء؟ نقل صاحب التهذيب: أنه لا يلزمه، لأنه لم يكن مخاطبا بالصوم،
~~بل كان مخاطبا بالفدية، بخلاف المعضوب إذا حج عنه غيره، ثم قدر، يلزمه الحج
~~في قول، لأنه كان مخاطبا به. ثم قال صاحب التهذيب من عند نفسه: إذا قدر قبل
~~أن يفدي، فعليه أن يصوم، وإن قدر بعد الفدية، فيحتمل أن يكون كالحج، لأنه
~~كان مخاطبا بالفدية على توهم أن عذره غير زائل، وقد بان خلافه.
# واعلم أن صاحب التتمة في آخرين نقلوا خلافا في أن الشيخ يتوجه عليه
~~الخطاب بالصوم، ثم ينتقل إلى الفدية بالعجز، أم يخاطب بالفدية ابتداء؟
# وبنوا عليه الوجهين في انعقاد نذره.
# الطريق الثاني: لوجوب الفدية ما يجب لفضيلة الوقت، وذلك في صور. فالحامل
~~والمرضع، إن خافتا على أنفسهما، أفطرتا وقضتا، ولا PageV02P248
# فدية كالمريض. وإن لم تخافا من الصوم، إلا على الولد، فلهما الفطر
~~وعليهما القضاء. وفي الفدية أقوال. أظهرها: تجب، والثاني: تستحب، والثالث:
# تجب على المرضع دون الحامل. فعلى الأظهر: لا تتعدد الفدية بتعدد الأولاد
~~على الأصح، وبه قطع في التهذيب. وهل يفرق بين المرضع ولدها، أو غيره،
~~بإجارة أو غيرها؟ قال في التتمة: لا فرق، فتفطر المستأجرة وتفدي. كما أن
~~السفر لما أفاد الفطر، يستوي فيه المسافر لغرض نفسه وغيره. وقال الغزالي في
~~الفتاوى: المستأجرة لا تفطر، ولا خيار لأهل الصبي.
# قلت: الصحيح قول صاحب التتمة وقطع به القاضي حسين في فتاويه فقال: ms0583 يحل
~~لها الافطار، بل يجب إن أضر الصوم بالرضيع. وفدية الفطر، على من تجب؟ قال:
~~يحتمل وجهين، بناء على ما لو استأجر للتمتع، فعلى من يجب دمه؟ فيه وجهان.
~~قال: ولو كان هناك مراضع، فأرادت أن ترضع صبيا، تقربا إلى الله تعالى، جاز
~~الفطر لها. والله أعلم.
# ولو كانت الحامل أو المرضع، مسافرة أو مريضة، فأفطرت بنية الترخص بالمرض
~~أو السفر، فلا فدية عليها. وإن لم تقصد الترخص، ففي وجوب الفدية وجهان،
~~كالوجهين في فطر المسافر بالجماع.
# فرع إذا أفطر بغير الجماع عمدا في نهار رمضان، هل تلزمه الفدية مع
~~القضاء؟ وجهان. أصحهما: لا.
# فرع لو رأى مشرفا على الهلاك بغرق أو غيره، وافتقر في تخليصه إلى
~~PageV02P249
# الفطر، فله ذلك، ويلزمه القضاء، وتلزمه الفدية على الأصح أيضا، كالمرضع.
# قلت: قوله: فله ذلك، فيه تساهل. ومراده: أنه يجب عليه ذلك، وقد صرح به
~~أصحابنا. والله أعلم.
# الطريق الثالث: ما يجب لتأخير القضاء، فمن عليه قضاء رمضان، وأخره حتى
~~دخل رمضان السنة القابلة، نظر، إن كان مسافرا أو مريضا، فلا شئ عليه، فإن
~~تأخير الأداء بهذا العذر جائز فتأخير القضاء أولى. وإن لم يكن، فعليه مع
~~القضاء لكل يوم مد. وقال المزني: لا تجب الفدية. ولو أخر حتى مضى رمضانان
~~فصاعدا، فهل تكرر الفدية؟ وجهان. قال في النهاية: الأصح، التكرر. ولو أفطر
~~عدوانا، وألزمناه الفدية، فأخر القضاء، فعليه لكل يوم فديتان، واحدة
~~للافطار، وأخرى للتأخير. هذا هو المذهب. وقال إبراهيم المروذي: إن عددنا
~~الفدية بتعدد رمضان، فهنا أولى، وإلا فوجهان. وإذا أخر القضاء مع الامكان،
~~فمات قبل أن يقضي وقلنا: الميت يطعم عنه، فوجهان. أصحهما: يخرج لكل يوم من
~~تركته مدان. والثاني قاله ابن سريج: يكفي مد واحد. وأما إذا قلنا: يصام
~~عنه، فصام الولي، فيحصل تدارك أصل الصوم، ويفدي للتأخير. وإذا قلنا بالأصح
~~وهو التكرر، فكان عليه عشرة أيام، فمات، ولم يبق من شعبان إلا خمسة أيام،
~~أخرج من تركته خمسة عشر مدا، عشرة لأصل الصوم، وخمسة للتأخير، لأنه لو عاش ms0584
~~لم يمكنه إلا قضاء خمسة. ولو أفطر بلا عذر، وأوجبنا به الفدية فأخر حتى دخل
~~رمضان آخر، ومات قبل القضاء، فالمذهب وجوب ثلاثة أمداد. فإن تكررت السنون،
~~زادت الامداد. وإذا لم يبق بينه وبين رمضان السنة الثانية ما يتأتى فيه
~~قضاء جميع الفائت، فهل يلزمه في الحال الفدية عما لا يسعه الوقت، أم لا
~~يلزمه إلا بعد دخول رمضان؟ فيه وجهان كالوجهين فيمن حلف ليأكلن هذا الرغيف
~~غدا، فتلف PageV02P250
# قبل الغد، هل يحنث في الحال، أم بعد مجئ الغد؟ ولو أراد تعجيل فدية
~~التأخير قبل مجئ رمضان الثاني ليؤخر القضاء مع الامكان، ففي جوازه وجهان
~~كالوجهين في تعجيل الكفارة عن الحنث المحرم.
# قلت: إذا أخر الشيخ الهرم المد عن السنة الأولى، فالمذهب أنه لا شئ عليه.
~~وقال الغزالي في الوسيط: في تكرر مد آخر للتأخير وجهان. وهذا شاذ ضعيف.
~~وإذا أراد الشيخ الهرم إخراج الفدية قبل دخول رمضان، لم يجز، وإن أخرجها
~~بعد طلوع الفجر من يوم من رمضان، أجزأه عن ذلك اليوم. وإن أداها قبل الفجر،
~~ففيه احتمالان حكاهما في البحر عن والده، وقطع الدارمي بالجواز، وهو
~~الصواب. قال الامام الزيادي: ويجوز للحامل تقديم الفدية على الفطر، ولا
~~يقدم إلا فدية يوم واحد. وقد تقدم بعض هذه المسائل في باب تعجيل الزكاة.
~~والله أعلم.
# باب صوم التطوع من شرع في صوم تطوع، أو صلاة تطوع، لم يلزمه الاتمام، لكن
~~يستحب. فلو خرج منهما، فلا يجب القضاء، لكن يستحب، ثم إن خرج لعذر، لم
~~يكره، وإلا كره على الأصح.
# ومن العذر، أن يعز على من ضيفه امتناعه من الاكل. ولو شرع في صوم القضاء
~~الواجب، فإن كان على الفور، لم يجز الخروج منه، وإلا فوجهان.
# أحدهما: يجوز، قاله القفال، وقطع به الغزالي، وصاحب التهذيب وطائفة.
# وأصحهما: لا يجوز، وهو المنصوص في الام وبه قطع الروياني في الحلية وهو
~~مقتضى كلام الأكثرين، لأنه صار متلبسا بالفرض ولا عذر، فلزمه إتمامه، كما
~~لو شرع في الصلاة أول الوقت. وأما صوم الكفارة، فما ms0585 لزم منه بسبب
~~PageV02P251
# محرم، فهو كالقضاء الذي على الفور. وما لزم بسبب غير محرم، كقتل الخطأ،
~~فهو كالقضاء الذي على التراخي. وكذا النذر المطلق. وهذا كله مبني على
~~المذهب، وهو انقسام القضاء إلى واجب على الفور، وعلى التراخي. فالأول: ما
~~تعدى فيه بالافطار، فيحرم تأخير قضائه. قال في التهذيب: حتى يحرم عليه
~~التأخير بعذر السفر. وأما الثاني: فما لم يتعد به، كالفطر بالحيض والسفر
~~والمرض، فقضاؤه على التراخي ما لم يحضر رمضان السنة المقبلة. وقال بعض
~~أصحابنا العراقيين: القضاء على التراخي في المتعدي وغيره.
# فصل صوم التطوع، منه ما يتكرر بتكرر السنين، ومنه ما يتكرر بتكرر الشهور،
~~ومنه ما يتكرر بتكرر الأسبوع. فمن الأول، يوم عرفة، فيستحب صومه لغير
~~الحجيج، وينبغي للحجيج فطره. وأطلق كثيرون كراهة صومه لهم. فإن كان شخص لا
~~يضعف بالصوم عن الدعاء وأعمال الحج، ففي التتمة أن الأولى له الصوم. وقال
~~غيره: الأولى أن لا يصوم بحال.
# قلت: قال البغوي وغيره: يوم عرفة، أفضل أيام السنة. وسيأتي إن شاء الله
~~تعالى في كتاب الطلاق التصريح بذلك مع غيره، في تعليق الطلاق على أفضل
~~الأيام. والله أعلم.
# ومنه يوم عاشوراء، وهو عاشر المحرم، ويستحب أن يصوم معه تاسوعاء، وهو
~~التاسع. وفيه معنيان. أحدهما: الاحتياط حذرا من الغلط في العاشر.
# والثاني: مخالفة اليهود فإنهم يصومون العاشر فقط. فعلى هذا، لو لم يصم
~~التاسع معه، استحب أن يصوم الحادي عشر.
# ومنه ستة أيام من شوال، والأفضل، أن يصومها متتابعة متصلة بالعيد.
~~PageV02P252
# ومن الثاني: أيام البيض، وهي: الثالث عشر، والرابع عشر، والخامس عشر.
# قلت: هذا هو المعروف فيها. ولنا وجه غريب حكاه الصيمري، والماوردي،
~~والبغوي، وصاحب البيان: أن الثاني عشر، بدل الخامس عشر، فالاحتياط صومهما.
~~والله أعلم.
# ومن الثالث: يوم الاثنين والخميس. ويكره إفراد الجمعة بالصوم، وإفراد
~~السبت.
# فرع أطلق صاحب التهذيب في آخرين أن صوم الدهر مكروه. وقال الغزالي: هو
~~مسنون، وقال الأكثرون: إن خاف منه ضررا، أو فوت به حقا، كره.
# وإلا، فلا. والمراد: إذا أفطر أيام العيد ms0586 والتشريق. ولو نذر صوم الدهر،
~~لزم وكانت الأعياد و (أيام) التشريق وشهر رمضان وقضاؤه مستثناة. فإن فرض
~~فوات بعذر أو بغيره، فهل تجب الفدية لما أخل به من النذر بسبب القضاء؟ قال
~~أبو القاسم الكرخي: فيه وجهان، وقطع به في التهذيب: بأنه لا فدية. ولو نذر
~~صوما آخر بعد هذا النذر، لم ينعقد. ولو لزمه صوم كفارة، صام عنها وفدى عن
~~النذر. ولو أفطر يوما من الدهر، لم يمكن قضاؤه، ولا فدية إن كان بعذر، وإلا
~~فتجب الفدية. ولو نذرت المرأة صوم الدهر، فللزوج منعها، ولا قضاء ولا فدية،
~~وإن أذن لها، أو PageV02P253
# مات فلم تصم، لزمها الفدية.
# قلت: ومن المسنون، صوم عشر ذي الحجة، غير العيد، والصوم من آخر كل شهر.
~~وأفضل الأشهر للصوم بعد رمضان، الأشهر الحرم، ذو القعدة، وذو الحجة،
~~والمحرم، ورجب. وأفضلها: المحرم، ويلي المحرم في الفضيلة، شعبان. وقال صاحب
~~البحر: رجب أفضل من المحرم، وليس كما قال.
# قال أصحابنا: لا يجوز للمرأة صوم تطوع وزوجها حاضر، إلا بإذنه. وممن صرح
~~به: صاحبا المهذب والتهذيب. والله أعلم. PageV02P254
# كتاب الاعتكاف الاعتكاف سنة مؤكدة، ويستحب في جميع الأوقات، وفي العشر
~~الأواخر من رمضان آكد، اقتداء برسول الله (ص)، وطلبا لليلة القدر. ومن أراد
~~هذه السنة، فينبغي أن يدخل المسجد قبل غروب الشمس ليلة الحادي والعشرين،
~~حتى لا يفوته شئ، ويخرج بعد غروب الشمس ليلة العيد. ولو مكث ليلة العيد إلى
~~أن يصلي، أو يخرج منه إلى العيد، كان أفضل.
# فرع ليلة القدر أفضل ليالي السنة، خص الله تعالى بها هذه الأمة، وهي
~~PageV02P255
# باقية إلى يوم القيامة. ومذهبنا ومذهب جمهور العلماء: أنها في العشر
~~الأواخر من رمضان، وفي أوتارها أرجى. وميل الشافعي إلى أنها ليلة الحادي
~~والعشرين. وقال في موضع: إلى ثلاث وعشرين. وقال ابن خزيمة من أصحابنا:
# هي ليلة منتقلة في ليالي العشر، تنتقل كل سنة إلى ليلة، جمعا بين
~~الاخبار.
# قلت: وهذا منقول عن المزني أيضا، وهو قوي. ومذهب الشافعي: أنها تلزم ليلة
~~بعينها. والله أعلم.
# وعلامة ms0587 هذه الليلة، أنها طلقة، لا حارة ولا باردة، وأن الشمس تطلع في
~~صبيحتها بيضاء، ليس لها كثير شعاع. ويستحب أن يكثر فيها من قول: اللهم إنك
~~عفو تحب العفو فاعف عني.
# قلت: قال صاحب البحر: قال الشافعي رحمه الله في القديم: أستحب أن يكون
~~اجتهاده في يومها، كاجتهاده في ليلتها. وقال في القديم: من شهد العشاء
~~والصبح ليلة القدر، فقد أخذ بحظه منها. والله أعلم.
# ولو قال لزوجته: أنت طالق ليلة القدر. قال أصحابنا: إن قاله قبل رمضان،
~~أو فيه قبل مضي أول ليالي العشر، طلقت بانقضاء ليالي العشر، وإن قاله بعد
~~مضي بعض لياليها، لم تطلق إلى مضي سنة. هكذا نقل الشيخ أبو إسحاق في
~~المهذب، وإمام الحرمين وغيرهما. وأما قول الغزالي: لو قال لزوجته في
~~PageV02P256
# منتصف رمضان: أنت طالق ليلة القدر، لم تطلق حتى تمضي سنة، لان الطلاق لا
~~يقع بالشك. ونقل في الوسيط هذا عن نص الشافعي. فاعلم أنه لا يعرف اعتبار
~~مضي سنة في هذه المسألة إلا في كتب الغزالي.
# وقوله: الطلاق لا يقع بالشك، مسلم، لكن يقع بالظن الغالب. قال إمام
~~الحرمين: الشافعي رحمه الله متردد في ليالي العشر، ويميل إلى بعضها ميلا
~~لطيفا، وانحصارها في العشر ثابت عنده بالظن القوي، وإن لم يكن مقطوعا به،
~~والطلاق يناط وقوعه بالمذاهب المظنونة.
# واعلم أن الغزالي قال: وقيل: إن ليلة القدر في جميع شهر رمضان. وهذا لا
~~تكاد تجده في شئ من كتب المذهب.
# قلت: قد قال المحاملي وصاحب التنبيه: تطلب ليلة القدر في جميع شهر مضان.
~~وقول الإمام الرافعي في أول المسألة: طلقت بانقضاء ليالي العشر، فيه تجوز
~~تابع فيه صاحب المهذب وغيره. وحقيقته: طلقت في أول الليلة الأخيرة من
~~العشر. وكذا قوله: إن قاله بعد مضي بعض لياليها، لم تطلق إلى مضي سنة، فيه
~~تجوز، وذلك أنه قد يقول لها في آخر اليوم الحادي والعشرين، فلا يقف وقوع
~~الطلاق على سنة كاملة، بل يقع في أول الليلة الحادي والعشرين.
# والله أعلم.
# فصل أركان الاعتكاف، أربعة، ms0588 اللبث في المسجد، والنية، والمعتكف، والمعتكف
~~فيه.
# الأول: اللبث، وفي اعتباره وجهان حكاهما في النهاية. أصحهما:
# لا بد منه، والثاني: يكفي مجرد الحضور، كما يكفي مجرد الحضور بعرفة. ثم
~~فرع على الوجهين فقال: إن اكتفينا بالحضور، حصل الاعتكاف بالعبور. حتى لو
~~دخل من باب، وخرج من باب، ونوى، فقد اعتكف. وإن اعتبرنا اللبث، لم
~~PageV02P257
# يكف ما يكفي في الطمأنينة في الصلاة، بل لا بد من زيادة عليه بما يسمى
~~عكوفا وإقامة. ولا يعتبر السكون، بل يصح اعتكافه قائما، أو قاعدا، أو
~~مترددا في أطراف المسجد. ولا يقدر اللبث بزمان، حتى لو نذر اعتكاف ساعة،
~~انعقد نذره. ولو نذر اعتكافا مطلقا، خرج من عهدة النذر، بأن يعتكف لحظة.
~~واستحب الشافعي رحمه الله، أن يعتكف يوما للخروج من الخلاف، فإن مالكا وأبا
~~حنيفة رحمهما الله، لا يجوزان اعتكاف أقل من يوم. ونقل الصيدلاني وجها: أنه
~~لا يصح الاعتكاف إلا يوما، أو ما يدنو من يوم.
# قلت: ولو كان يدخل ساعة ويخرج ساعة، وكلما دخل نوى الاعتكاف، صح على
~~المذهب. وحكى الروياني في خلافا ضعيفا. والله أعلم.
# فصل يحرم على المعتكف الجماع، وجميع المباشرات بالشهوة، فإن جامع ذاكرا
~~للاعتكاف، عالما بتحريمه، بطل اعتكافه، سواء جامع في المسجد، أو جامع عند
~~خروجه لقضاء الحاجة. فأما إذا جامع ناسيا للاعتكاف، أو جاهلا بتحريمه، فهو
~~كنظيره في الصوم. وروى المزني عن نصه في بعض المواضع: أنه لا يفسد الاعتكاف
~~من الوطئ إلا ما يوجب الحد. قال الامام: مقتضى هذا، أن لا يفسد بإتيان
~~البهيمة، والآتيان في غير المأتي إذا لم نوجب فيهما الحد. والمذهب:
# الأول.
# قلت: نصه محمول على أنه لا يفسد بالوطئ فيما دون الفرج. والله أعلم.
# أما إذا لمس، أو قبل بشهوة، أو باشر فيما دون الفرج معتمدا، ففيه نصوص
~~وطرق مختلفة، مختصرها ثلاثة أقوال، أو أوجه. أصحها عند الجمهور: إن
~~PageV02P258
# أنزل، بطل اعتكافه، وإلا، فلا. والثاني: يبطل مطلقا. والثالث: لا يبطل
~~مطلقا. وإن استمنى بيده، فإن قلنا: إذا لمس فأنزل، لا يبطل، فهنا ms0589 أولى،
~~وإلا فوجهان، لان كمال اللذة باصطكاك البشرتين. ولا بأس على المعتكف بأن
~~يقبل على سبيل الشفقة والاكرام.
# ولا بأن يلمس بغير شهوة.
# فرع للمعتكف أن يرجل رأسه ويتطيب، ويتزوج ويزوج، ويتزين بلبس الثياب،
~~ويأمر بإصلاح معاشه، وتعهد ضياعه، وأن يبيع ويشتري، ويخيط ويكتب، وما أشبه
~~ذلك، ولا يكره شئ من هذه الأعمال إذا لم تكثر. فإن أكثر، أو قعد يحترف
~~بالخياطة ونحوها، كره ولم يبطل اعتكافه. ونقل عن القديم: أنه إذا اشتغل
~~بحرفة، بطل اعتكافه، وقيل: بطل اعتكافه المنذور. والمذهب ما قدمناه.
# قلت: الأظهر، كراهة البيع والشراء في المسجد وإن قل، للمعتكف وغيره، إلا
~~بحاجة. وهو نصه في البويطي وفيه حديث صحيح في النهي. والله أعلم.
# وإن اشتغل بقراءة القرآن ودراسة العلم، فزيادة خير.
# فرع يجوز أن يأكل في المسجد، والأولى أن يبسط سفرة أو نحوها. وله غسل يده
~~فيه، والأولى غسلها في طست ونحوها لئلا يبتل المسجد فيمتنع غيره من الصلاة
~~والجلوس فيه، ولأنه قد يتقذر. ولهذا قال في التهذيب: يجوز نضح المسجد
~~بالماء المطلق، ولا يجوز بالمستعمل وإن كان طاهرا لان النفس قد PageV02P259
# تعافه. ويجوز الفصد والحجامة في المسجد في إناء، بشرط أن يأمن التلويث،
~~والأولى تركه. وفي البول في الطست احتمالان لصاحب الشامل والأصح:
# المنع، وبه قطع صاحب التتمة، لأنه أقبح من الفصد. ولهذا لا يمنع من الفصد
~~مستقبل القبلة، بخلاف البول.
# فصل يصح الاعتكاف بغير صوم، ويصح في الليل وحده، وفي يوم العيد وأيام
~~التشريق، هذا هو المذهب والمشهور. وحكى الشيخ أبو محمد وغيره قولا قديما:
~~أن الصوم شرط، فلا يصح الاعتكاف في العيد، و (أيام) التشريق، والليل
~~المجرد.
# فرع إذا نذر أن يعتكف يوما هو فيه صائم، أو أياما هو فيها صائم، لزمه
~~الاعتكاف في أيام الصوم، وليس له إفراد أحدهما عن الآخر بلا خلاف. ولو
~~اعتكف في رمضان، أجزأه، لأنه لم يلتزم بهذا النذر صوما، وإنما نذر الاعتكاف
~~بصفة وقد وجدت. ولو نذر أن يعتكف صائما، أو يعتكف بصوم، لزمه الاعتكاف
~~والصوم.
# وهل ms0590 يلزمه الجمع بينهما؟ وجهان. أحدهما: لا، لأنهما عبادتان مختلفتان،
~~فأشبه إذا نذر أن يصلي صائما. وأصحهما: يلزمه، وهو نصه في الام كالمسألة
~~PageV02P260
# السابقة. فعلى هذا، لو شرع في الاعتكاف صائما، ثم أفطر، لزمه استئناف
~~الصوم والاعتكاف. وعلى الأول: يكفيه استئناف الصوم. ولو نذر اعتكاف أيام
~~وليال متتابعة صائما، فجامع ليلا، ففيه هذان الوجهان. ولو اعتكف في رمضان،
~~أجزأه عن الاعتكاف في الوجه الأول، وعليه الصوم، وعلى الثاني: لا يجزئه
~~الاعتكاف أيضا. ولو نذر أن يصوم معتكفا، فطريقان. أصحهما: طرد الوجهين،
~~أصحهما عند الأكثرين: لزوم الجمع. والثاني: القطع بأنه لا يجب الجمع.
~~والفرق، أن الاعتكاف لا يصلح وصفا للصوم، بخلاف عكسه، فإن الصوم من مندوبات
~~الاعتكاف. ولو نذر أن يعتكف مصليا، أو يصلي معتكفا، لزمه الاعتكاف والصلاة.
~~وفي لزوم الجمع، طريقان. المذهب: لا يجب. وقيل: بطرد الوجهين. والفرق، أن
~~الصوم والاعتكاف متقاربان، لاشتراكهما في الكف، والصلاة أفعال مباشرة لا
~~تناسب الاعتكاف. فلو نذر أن يعتكف محرما بالصلاة، فإن لم نوجب الجمع بين
~~الاعتكاف والصلاة، فالذي يلزمه من الصلاة، هو الذي يلزمه لو أفرد الصلاة
~~بالنذر، وإلا لزمه ذلك القدر في يوم اعتكافه، ولا يلزمه استيعاب اليوم
~~بالصلاة. وإن نذر اعتكاف أيام مصليا، لزمه ذلك القدر في كل يوم، هكذا ذكره
~~صاحب التهذيب وغيره. ولك أن تقول: ظاهر اللفظ يقتضي الاستيعاب، فإن تركنا
~~الظاهر، فلم يعتبر تكرير القدر الواجب من الصلاة كل يوم؟
# وهلا اكتفي به مرة في جميع المدة؟ ولو نذر أن يصلي صلاة يقرأ فيها سورة
~~كذا، ففي وجوب الجمع، الخلاف الذي في الجمع بين الصوم والاعتكاف، قاله
~~القفال، وهو ظاهر.
# الركن الثاني: النية، فلا بد منها في ابتداء الاعتكاف، ويجب التعرض في
~~المنذور منه للفرضية. ثم إذا نوى الاعتكاف وأطلق، كفاه ذلك وإن طال
~~PageV02P261
# مكثه. فإن خرج من المسجد، ثم عاد، احتاج إلى استئناف النية، سواء خرج
~~لقضاء الحاجة، أم لغيره، فإن ما مضى عبادة تامة، والثاني: اعتكاف جديد قال
~~في التتمة: فلو عزم عند خروجه أن يقضي حاجته ms0591 ويعود، كانت هذه العزيمة قائمة
~~مقام النية، وفيه نظر، فإن اقتران النية بأول العبادة شرط. فكيف يكتفي
~~بعزيمة سابقة؟ أما إذا عين زمانا، بأن نوى اعتكاف شهر، أو يوم، فهل يشترط
~~تجديد النية إذا خرج وعاد؟ فيه أوجه. أصحهما: إن خرج لقضاء الحاجة، لم يجب
~~التجديد، لأنه لا بد منه، وإن خرج لغرض آخر، فلا بد من التجديد، وسواء طال
~~الزمان، أم قصر. والثاني: إن طالت مدة الخروج، وجب التجديد، وإلا، فلا،
~~وسواء خرج لقضاء الحاجة، أم لغيره. والثالث: لا حاجة إلى التجديد مطلقا.
~~والرابع: هو ما ذكره صاحب التهذيب: إن خرج لأمر يقطع التتابع في الاعتكاف
~~المتتابع، وجب التجديد. وإن خرج لأمر لا يقطعه ولم يكن منه بد، كقضاء
~~الحاجة، والغسل للاحتلام، لم يجب التجديد. وإن كان منه بد، أو طال الزمان،
~~ففي التجديد على هذا وجهان. وهذا الخلاف مطرد فيما إذا نوى مدة لاعتكاف
~~تطوع، وفيما إذا نذر أياما ولم يشرط فيها التتابع، ثم دخل المسجد بقصد
~~الوفاء بالنذر. أما إذا شرط التتابع، أو كانت المنذورة متواصلة، فسيأتي حكم
~~التجديد فيها إن شاء الله تعالى.
# فرع لو نوى الخروج من الاعتكاف، لم يبطل على الأصح كالصوم.
# الركن الثالث: المعتكف، شرطه: الاسلام، والعقل، والنقاء عن الحيض،
~~والجنابة. فيصح اعتكاف الصبي، والرقيق، والزوجة كصيامهم. ولا يجوز للعبد أن
~~يعتكف بغير إذن سيده، ولا للمرأة بغير إذن زوجها، فإن اعتكفا PageV02P262
# بغير إذن، جاز للزوج والسيد إخراجهما. وكذا لو اعتكفا بإذنهما تطوعا،
~~فإنه لا يلزم بالشروع. ولو نذرا اعتكافا، نظر، إن نذرا بغير إذن، فلهما
~~المنع من الشروع فيه، فإن أذنا في الشروع وكان الزمان متعينا أو غير متعين،
~~ولكن شرطا التتابع، لم يجوز لهما الرجوع. وإن لم يشرطا، فلهما الرجوع على
~~الأصح، وإن نذرا بالاذن، نظر، إن تعلق بزمان معين، فلهما الشروع فيه بغير
~~إذن، وإلا لم يشرعا بغير إذن، وإن شرعا بالاذن، لم يكن لهما المنع من
~~الاتمام، هكذا ذكره أصحابنا العراقيون، وهو مبني على أن النذر المطلق إذا
~~شرع ms0592 فيه، لزمه إتمامه.
# وفيه خلاف سبق في آخر كتاب الصوم. ويستوي في جميع ما ذكرناه، القن،
~~والمدبر، وأم الولد. وأما المكاتب، فله أن يعتكف بغير إذن السيد على الأصح.
# ومن بعضه رقيق، كالقن إن لم يكن مهايأة، فإن كانت، فهو في نوبته كالحر،
~~وفي نوبة السيد كالقن.
# فرع لا يصح اعتكاف الكافر، والمجنون، والمغمى عليه، والسكران، إذ لا نية
~~لهم. ولو ارتد في أثناء اعتكافه، فالنص في الام: أنه لا يبطل اعتكافه. فإذا
~~أسلم، بنى. ونص أنه لو سكر في اعتكافه، ثم أفاق، يستأنف.
# واختلف الأصحاب فيهما على طرق. المذهب: بطلان اعتكافهما، فإن ذلك أشد من
~~الخروج من المسجد، ونصه في المرتد محمول على أنه اعتكاف غير متتابع.
# فإذا أسلم، بنى، لان الردة لا تحبط ما سبق عندنا، إلا إذا مات مرتدا.
~~ونصه في PageV02P263
# السكران في اعتكاف متتابع. والطريق الثاني: تقرير النصين. والفرق بأن
~~السكران يمنع المسجد بكل حال، بخلاف المرتد. واختار أصحاب الشيخ أبي حامد
~~هذا الطريق، وذكروا أنه المذهب. والثالث: فيهما قولان. والرابع: لا يبطل
~~فيهما.
# والخامس: يبطل السكر لامتداد زمنه، وكذا الردة إن طال زمنها، وإن قصر،
~~بنى.
# والسادس: يبطل بالردة دون السكر، لأنه كالنوم، والردة تنافي العبادة.
~~وهذا الطريق حكاه الامام الغزالي، ولم يذكره غيرهما. وهذا الخلاف، أنه هل
~~يبقى ما تقدم على الردة والسكر معتدا به فيبنى عليه، أم يبطل فيحتاج إلى
~~الاستئناف إن كان الاعتكاف متتابعا؟ فأما زمن الردة والسكر فغير معتد به
~~قطعا. وفي وجه شاذ:
# يعتد بزمن السكر. وأشار إمام الحرمين والغزالي، إلى أن الخلاف في
~~الاعتداد بزمن الردة، والسكر. والمذهب ما سبق. ولو أغمي عليه، أو جن في زمن
~~الاعتكاف، فإن لم يخرج من المسجد، لم يبطل اعتكافه، لأنه معذور. وإن أخرج،
~~نظر، إن لم يمكن حفظه في المسجد، لم يبطل، لأنه لم يحصل الخروج باختياره،
~~فأشبه ما لو حمل العاقل مكرها. وإن أمكن ولكن شق، ففيه الخلاف الآتي في
~~المريض إذا أخرج. قال في التتمة: ولا يحسب زمن الجنون من ms0593 الاعتكاف، ويحسب
~~زمن الاغماء على المذهب.
# فرع لا يصح اعتكاف الحائض، ولا الجنب. ومتى طرأ الحيض على المعتكفة،
~~لزمها الخروج. فإن مكثت، لم يحسب عن الاعتكاف. وهل يبطل ما سبق، أم يبنى
~~عليه؟ فيه كلام يأتي إن شاء الله تعالى. وإن طرأت الجنابة بما يبطل
~~الاعتكاف، لم يخف الحكم. وإن طرأت بما لا يبطله، كالاحتلام، والجماع ناسيا،
~~والانزال بالمباشرة دون الفرج، إذا قلنا: لا يبطله، لزمه أن يبادر بالغسل
~~كيلا يبطل تتابعه، وله الخروج للغسل، سواء أمكنه الغسل في المسجد، أم لا،
~~لأنه أصون لمروءته وللمسجد. ولا يحسب زمن الجنابة من الاعتكاف على الصحيح.
~~PageV02P264
# الركن الرابع: المعتكف فيه وهو المسجد، فيختص بالمساجد، ويجوز في جميعها،
~~والجامع أولى. وأومأ في القديم إلى اشتراط الجامع، والمذهب المشهور ما سبق.
~~ولو اعتكفت المرأة في مسجد بيتها - وهو المعتزل المهيأ للصلاة - لم يصح على
~~الجديد، ويصح على القديم. فإن صححناه، ففي جواز اعتكاف الرجل فيه، وجهان.
~~وهو أولى بالمنع. وعلى الجديد: كل امرأة يكره لها الخروج إلي للجماعة، يكره
~~لها الخروج للاعتكاف، ومن لا، فلا.
# قلت: قد أنكر القاضي أبو الطيب وجماعة هذا القديم. وقالوا: لا يجوز في
~~مسجد بيتها قولا واحدا، وغلطوا من قال: قولان. والله أعلم.
# فرع إذا نذر الاعتكاف في مسجد بعينه، فإن عين المسجد الحرام، تعين على
~~المذهب الذي قطع به الجماهير. وقيل: في تعيينه قولان. وإن عين مسجد النبي
~~(ص)، أو مسجد الأقصى، تعين على الأظهر. وإن عين غير هذه الثلاثة، لم يتعين
~~على الأصح. وقيل: الأظهر يتعين كما لو عينه للصلاة. وقيل: لا يتعين قطعا.
~~وإذا حكمنا بالتعيين، فإن عين المسجد الحرام، لم يقم غيره مقامه.
# وإن عين مسجد المدينة، لم يقم مقامه إلا المسجد الحرام. وإن عين الأقصى،
~~لم يقم مقامه إلا المسجد الحرام، ومسجد المدينة. وإذا حكمنا بعدم التعيين،
~~فليس له الخروج بعد الشروع لينتقل إلى مسجد آخر، لكن لو كان ينتقل في خروجه
~~لقضاء الحاجة إلى مسجد آخر على مثل تلك المسافة، جاز على الأصح. ms0594 أما إذا
~~عين زمن الاعتكاف في نذره، ففي تعيينه وجهان. الصحيح: أنه يتعين، فلا يجوز
~~التقديم عليه، ولو تأخر كان قضاء. والثاني: لا يتعين، كما لا يتعين في
~~الصلاة والصدقة PageV02P265
# ويجري الوجهان في تعيين زمن الصوم.
# فصل من نذر اعتكاف مدة وأطلق، نظر، إن شرط التتابع، لزمه كما لو شرط
~~التتابع في الصوم، وإن لم يشرط، بل قال: علي شهر أو عشرة أيام، فلا يلزمه
~~التتابع على المذهب، لكن يستحب. وخرج ابن سريج قولا: أنه يلزمه، وهو شاذ.
~~فعلى المذهب: لو نوى التتابع بقلبه، ففي لزومه وجهان. أصحهما: لا يلزم. ولو
~~شرط تفريقه، فهل يجزئه المتتابع؟ وجهان. أصحهما: يجزئه، لأنه أفضل. ولو نذر
~~اعتكاف يوم، فهل يجوز تلفيق ساعاته من أيام؟ وجهان. أصحهما وبه قال
~~الأكثرون: لا، لان المفهوم من اليوم، المتصل. وقد حكي عن الخليل، أن اليوم:
~~اسم لما بين طلوع الفجر وغروب الشمس. ولو دخل المسجد في أثناء النهار وخرج
~~بعد الغروب، ثم عاد قبل الفجر ومكث إلى مثل لك الوقت، فهو على هذين
~~الوجهين. فلو لم يخرج بالليل، فقال الأكثرون: يجزئه، سواء جوزنا التفريق أو
~~منعناه، لحصول التواصل. قال أبو إسحاق تفريعا على الأصح: لا يجزئه، لأنه لم
~~يأت بيوم متواصل الساعات، والليلة ليست من اليوم، وهذا هو الوجه. ولو قال
~~في أثناء النهار: لله علي أن أعتكف يوما من هذا الوقت، فقد اتفق الأصحاب
~~على أنه يلزمه دخول المعتكف من ذلك الوقت إلى مثله من اليوم الثاني، ولا
~~يجوز الخروج بالليل ليتحقق التتابع. وفيه نظر، فإن الملتزم يوم وليست
~~الليلة منه، فلا يمنع التتابع. والقياس: أن يجعل فائدة التقييد في هذه
~~الصورة، القطع بجواز التفريق لا غير. ثم حكى الامام عن الأصحاب تفريعا على
~~جواز تفريق الساعات:
# أنه يكفيه ساعات أقصر الأيام، لأنه لو اعتكف أقصر الأيام، جاز. ثم قال:
~~إن فرق على ساعات أقصر الأيام في سنين، فالامر كذلك. وإن اعتكف في أيام
~~متباينة في الطول والقصر، فينبغي أن ينسب اعتكافه في كل يوم بالجزئية ms0595 إليه،
~~إن كان ثلثا، فقد خرج عن ثلث ما عليه. وعلى هذا القياس، نظرا إلى اليوم
~~الذي يقع فيه الاعتكاف. ولهذا، لو اعتكف من يوم طويل بقدر ساعات أقصر
~~الأيام، لم يكفه، وهذا استدراك حسن، وقد أجاب عنه بما لا يشفي. أما إذا عين
~~المدة المنذورة، PageV02P266
# بأن نذر اعتكاف عشرة أيام من الآن، أو هذه العشرة، أو شهر رمضان، أو هذا
~~الشهر، فعليه الوفاء. فلو أفسد آخره بخروج أو غيره، لم يجب الاستئناف. ولو
~~فاته الجميع، لم يجب التتابع في القضاء، كقضاء رمضان. هذا إذا لم يتعرض
~~للتتابع، فلو صرح به فقال: أعتكف هذه العشرة متتابعة، فهل يجب الاستئناف
~~لفساد آخره، أو التتابع في قضائه؟ وجهان. أصحهما: يجبان، لتصريحه، والثاني:
~~لا، لان التتابع يقع ضرورة، فلا أثر لتصريحه.
# فصل في استتباع الليالي الأيام وعكسه فإذا نذر اعتكاف شهر، لزمه الليالي
~~والأيام، إلا أن يقول: أيام شهر، أو نهاره، فلا تلزم الليالي. وكذا لو قال:
~~ليالي هذا الشهر، لا تلزمه الأيام. ولو لم يلفظ بالتقييد، لكن نواه بقلبه،
~~فالأصح: أنه لا أثر لنيته. ثم إذا أطلق الشهر، فدخل المسجد قبل الهلال،
~~كفاه ذلك الشهر تم أو نقص. فإن دخل في أثناء الشهر، استكمل بالعدد. ولو نذر
~~اعتكاف يوم، لم يلزمه ضم الليلة إليه، إلا أن ينويها، فتلزمه. وحكي قول: أن
~~الليلة تدخل، إلا أن ينوي يوما بلا ليلة. ولو نذر اعتكاف يومين، ففي لزوم
~~الليلة التي بينهما، ثلاثة أوجه. أحدها: لا تلزم، إلا إذا نواها، والثاني:
~~تلزم، إلا أن يريد بياض النهار فقط، والثالث: إن نوى التتابع، أو صرح به،
~~لزمت، ليحصل التواصل، وإلا، فلا. وهذا الثالث أرجح عند الأكثرين. ورجح صاحب
~~المهذب وآخرون: الأول. والوجه: التوسط. فإن كان المراد بالتتابع توالي
~~اليومين، فالحق ما قاله صاحب المهذب وإن كان المراد تواصل الاعتكاف، فالحق
~~ما ذكره الأكثرون. ولو نذر اعتكاف ليلتين، ففي النهار المتخلل بينهما هذا
~~الخلاف. ولو نذر ثلاثة أيام، أو عشرة، أو ثلاثين، ففي لزوم الليالي
~~المتخللة هذا الخلاف. ms0596 والخلاف إنما هو في الليالي المتخللة، وهي تنقص عن
~~عدد الأيام بواحد أبدا، ولا خلاف أنه لا يلزمه ليالي بعدد الأيام. ولو نذر
~~اعتكاف العشر الأخير من شهر، دخل فيه الأيام والليالي، وتكون الليالي هنا
~~بعدد الأيام كما في الشهر، PageV02P267
# فيدخل قبل غروب الشمس ليلة الحادي والعشرين، ويخرج إذا استهل الهلال تم
~~الشهر أو نقص، لأنه مقتضاه. ولو نذر عشرة أيام من آخر الشهر، ودخل قبيل
~~الحادي والعشرين، فنقص الشهر، لزمه يوم من الشهر الآخر، وفي دخول الليالي
~~هنا الخلاف.
# فرع نذر اعتكاف اليوم الذي يقدم فيه زيد، فقدم ليلا، لم يلزمه شئ، وإن
~~قدم نهارا، لزمه بقية النهار، ولا يلزمه قضاء ما مضى على الأظهر، وعلى
~~الثاني: يلزمه، فيقضي بقدر ما مضى من يوم آخر. قال المزني: الأولى أن
~~يستأنف اعتكاف يوم، ليكون اعتكافه متصلا. ولو كان الناذر وقت القدوم مريضا
~~أو محبوسا، قضى عند زوال العذر. إما ما بقي، وإما يوما كاملا على اختلاف
~~القولين. وفي وجه: أنه لا شئ عليه لعجزه وقت الوجوب، كما لو نذرت صوم يوم
~~بعينه فحاضت فيه.
# فصل إذا نذر اعتكافا متتابعا، وشرط الخروج إن عرض عارض، صح شرطه على
~~المذهب، وبه قطع الجمهور. وحكى صاحب التقريب والحناطي - بالحاء المهملة
~~والنون - قولا: أنه لا يصح، لأنه شرط مخالف لمقتضاه، فبطل، كما لو شرط
~~الخروج للجماع، فإذا قلنا بالمذهب، نظر، إن عين نوعا فقال: لا أخرج إلا
~~لعيادة المرضى، أو لعيادة زيد، أو تشييع جنازته، خرج لما عينه دون غيره وإن
~~كان غيره أهم منه. وإن أطلق وقال: لا أخرج إلا لشغل أو عارض، جاز الخروج
~~لكل شغل، ديني أو دنيوي. فالأول: كالجمعة، والجماعة، والعيادة، والثاني:
~~كلقاء السلطان، واقتضاء الغريم، ولا يبطل التتابع بشئ من هذا.
# ويشترط في الشغل الدنيوي، كونه مباحا. وفي وجه شاذ: لا يشترط. وليست
~~النظارة والنزهة من الشغل. ولو قال: إن عرض عارض، قطعت الاعتكاف، فالحكم
~~كما لو شرط الخروج، إلا أن في شرط الخروج، يلزمه العود عند قضاء تلك ms0597
~~الحاجة. وفيما إذا شرط القطع، لا يلزمه ذلك. وكذا لو قال: علي أن أعتكف
~~رمضان، إلا أن أمرض أو أسافر، فإذا مرض، أو سافر، فلا شئ عليه. ولو نذر
~~صلاة وشرط الخروج منها إن عرض عارض، أو نذر صوما وشرط الخروج منه إن
~~PageV02P268
# جاع أو أضيف، فوجهان. أصحهما وبه قطع الأكثرون: يصح الشرط، والثاني:
# لا ينعقد النذر، بخلاف الاعتكاف، فإن ما يتقدم على الخروج منه عبادة،
~~وبعض الصلاة والصوم ليس بعبادة، بخلاف الصوم والصلاة. ولو فرض ذلك في الحج،
~~انعقد النذر، كما ينعقد الاحرام المشروط. لكن في جواز الخروج قولان معروفان
~~في كتاب الحج. والصوم، والصلاة، أولى بجواز الخروج عند أصحابنا العراقيين.
~~وقال الشيخ أبو محمد: الحج أولى. ولو نذر التصدق بعشرة دراهم، أو بهذه
~~الدراهم، إلا أن يعرض حاجة ونحوها، فعلى الوجهين، والأصح: صحة المشروط
~~أيضا. فإذا احتاج، فلا شئ عليه. ولو قال في هذه القربات كلها:
# إلا أن يبدو لي، فوجهان. أحدهما: يصح الشرط، ولا شئ عليه إذا بدا له
~~كسائر العوارض. وأصحهما: لا يصح، لأنه علقه بمجرد الخيرة. وذلك يناقض
~~الالتزام. وإذا لم يصح الشرط في هذه الصور، فهل يقال: الالتزام باطل، أم
~~صحيح ويلغو الشرط؟ قال صاحب التهذيب: لا ينعقد النذر على قولنا: لا يصح شرط
~~الخروج من الصوم والصلاة. ونقل الامام وجهين في صورة تقارب هنا، وهي إذا
~~نذر اعتكافا متتابعا، وشرط الخروج مهما أراد، ففي وجه: يبطل التزام
~~التتابع. وفي وجه: يلزم التتابع، ويبطل الاستثناء.
# فرع إذا شرط الخروج لغرض، وصححناه فخرج له، فهل يجب تدارك الزمن المصروف
~~إليه؟ ينظر، إن نذر مدة غير معينة، كشهر مطلق، وجب التدارك، لتتم المدة
~~الملتزمة، وتكون فائدة الشرط تنزيل ذلك لغرض منزلة قضاء الحاجة، في أن
~~التتابع لا ينقطع به. وإن نذر مدة معينة، كشهر رمضان، أو هذه العشرة، لم
~~يجب التدارك. PageV02P269
# فرع فيما يقطع التتابع في الاعتكاف المتتابع، ويخرج إلى الاستئناف وهو
~~أمران.
# أحدهما: فقد بعض شروط الاعتكاف، وهي الأمور التي لا بد منها، كالكف عن ms0598
~~الجماع، ومقدماته في قول. ويستثنى عن هذا، عروض الحيض والاحتلام، فإنهما لا
~~يقطعانه.
# الأمر الثاني: الخروج بكل البدن عن كل المسجد بلا عذر، فهذه ثلاثة قيود،
~~احترزنا بالأول عما إذا أخرج رأسه، أو يده، أو إحدى رجليه، أو كلتيهما وهو
~~قاعد مادهما، فلا يبطل اعتكافه. فإن اعتمد عليهما، فهو خارج. واحترزنا
~~بالثاني، عمن صعد المنارة للاذان، ولها حالان.
# أحدهما: أن يكون بابها في المسجد أو رحبته المتصلة به، فلا يضر صعودها
~~للاذان أو غيره كسطح المسجد، وسواء كانت في نفس المسجد والرحبة، أو خارجة
~~عن سمت البناء وتربيعه. وأبدى الامام احتمالا في الخارجة عن سمته قال:
~~لأنها حينئذ لا بعد من المسجد، ولا يصح الاعتكاف فيها. وكلام الأصحاب،
~~ينازعه فيما وجه به.
# الحال الثاني: أن لا يكون بابها في المسجد، ولا في رحبته المتصلة به، فلا
~~يجوز الخروج إليها لغير الاذان. وفي المؤذن أوجه. أصحها: لا يبطل الاعتكاف
~~في المؤذن الراتب، ويبطل في غيره. والثاني: لا يبطل فيهما. والثالث: يبطل
~~فيهما. ثم إن الغزالي، فرض الخلاف فيما إذا كان بابها خارج المسجد وهي
~~ملتصقة بحريمه. ولم يشرط الجمهور في صورة الخلاف، سوى كون بابها خارج
~~المسجد. وزاد أبو القاسم الكرخي، فنقل الخلاف فيما إذا كانت في رحبة منفصلة
~~عن المسجد، بينها وبينه طريق.
# قلت: لكن شرطوا كونها مبنية للمسجد، احترازا من البعيدة. والله أعلم.
# وأما العذر فمراتب.
# منها: الخروج لقضاء الحاجة، وغسل الاحتلام، فلا يضر قطعا. ويجوز
~~PageV02P270
# الخروج للاكل على الصحيح المنصوص. وإن عطش فلم يجد الماء في المسجد فله
~~الخروج. وإن وجده، لم يجز الخروج على الأصح، لأنه لا يستحيى منه، ولا يعد
~~ترك مروءة. ثم أوقات الخروج لقضاء الحاجة لا يجب تداركها لعلتين. إحداهما:
~~أن الاعتكاف مستمر فيها، ولهذا لو جامع في ذلك، بطل اعتكافه على الأصح،
~~والثانية: أن زمن الخروج لقضاء الحاجة مستثنى، لأنه لا بد منه. ثم إذا فرغ
~~وعاد، لم يجب تجديد النية. وقيل: إن طال الزمان، ففي لزوم وجوب التجديد
~~وجهان والمذهب: الأول. ولو ms0599 كان للمسجد سقاية، لم نكلفه قضاء الحاجة فيها.
~~وكذا لو كان بجنبه دار صديق له، وأمكنه دخولها، لم نكلفه، بل له الخروج إلى
~~داره وإن بعدت، إلا إذا تفاحش البعد، فإنه لا يجوز على الأصح، إلا أن لا
~~يجد في طريقه موضعا، أو كان لا يليق بحاله أن يدخل لقضاء الحاجة غير داره.
~~ولو كانت له داران، وكل واحدة بحيث لو انفردت، جاز الخروج إليها، وإحداهما
~~أقرب، ففي جواز الخروج إلى الأخرى وجهان. أصحهما: لا يجوز. ولا يشترط لجواز
~~الخروج شدة الحاجة، وإذا خرج، لا يكلف الاسراع، بل يمشي على سجيته
~~المعهودة.
# قلت: فلو تأنى أكثر من عادته، بطل اعتكافه على المذهب، ذكره في البحر.
~~والله أعلم.
# ولو كثر خروجه للحاجة لعارض يقتضيه، فوجهان - حكاهما إمام الحرمين.
# أصحهما وهو مقتضى إطلاق كلام المعظم: أنه لا يضر، نظرا إلى جنسه،
~~والثاني:
# يضر، لندوره.
# فرع لا يجوز الخروج لعيادة المريض، ولا لصلاة الجنازة. ولو خرج
~~PageV02P271
# لقضاء الحاجة، فعاد في طريقه مريضا، نظر، إن لم يقف، ولا عدل عن الطريق،
~~بل اقتصر على السؤال والسلام، فلا بأس. وإن وقف وأطال، بطل اعتكافه. وإن لم
~~يطل، لم يبطل علق الصحيح. وادعى إمام الحرمين إجماع الأصحاب عليه.
# ولو أزور عن الطريق قليلا، فعاده، بطل على الأصح. ولو كان المريض في بيت
~~من الدار التي يدخلها لقضاء الحاجة، فالعدول لعيادته قليل، وإن كان في دار
~~أخرى، فكثير. ولو خرج لقضاء الحاجة، فصلى في الطريق على جنازة ولم ينتظرها،
~~ولا أزور، لم يضر على المذهب. وقيل: فيه الوجهان فيما لو وقف قليلا
~~للعيادة. وقيل: إن تعينت، لم يضر، وإلا فوجهان. وجعل الامام، والغزالي، قدر
~~صلاة الجنازة حدا للوقفة اليسيرة، واحتمالها لجميع الأغراض. ومنها: أن يأكل
~~لقما، إذا لم نجوز الخروج للاكل. ولو جامع في مروره، بأن كان في هودج، أو
~~جامع في وقفة يسيرة، بطل اعتكافه على الأصح، لأنه أشد إعراضا عن العبادة
~~ممن أطال الوقوف لعيادة المريض. وعلى الثاني: لا يبطل، لأنه غير معتكف في
~~تلك ms0600 الحال، ولم يصرف إليه زمنا.
# فرع إذا فرغ من قضاء الحاجة واستنجى، فله أن يتوضأ خارج المسجد، لان ذلك
~~يقع تابعا، بخلاف ما لو احتاج إلى الوضوء من غير قضاء حاجة، فإنه لا يجوز
~~له الخروج على الأصح إذا أمكن الوضوء في المسجد.
# فرع إذا حاضت المرأة المعتكفة، لزمها الخروج، وهل ينقطع تتابعها؟
# إن كانت المدة طويلة لا تنفك عن الحيض غالبا، لم ينقطع، بل تبني إذا طهرت
~~كالحيض في صوم الشهرين المتتابعين. وإن كانت تنفك، فقولان. وقيل:
# وجهان. أظهرهما: ينقطع.
# فرع المرض العارض للمعتكف، أقسام.
# أحدها: خفيف لا يشق معه المقام في المسجد، كالصداع الخفيف، والحمى
~~الخفيفة، فلا يجوز الخروج من المسجد بسببه. فإن خرج، بطل التتابع.
~~PageV02P272
# والثاني: يشق معه المقام لحاجته إلى الفراش، والخادم، وتردد الطبيب،
~~فيباح الخروج، ولا ينقطع به التتابع على الأظهر.
# الثالث: مرض يخاف منه تلويث المسجد، كالاسهال، وإدرار البول، فيخرج.
~~والمذهب الذي قطع به الجمهور: أنه لا ينقطع التتابع. وقيل: على القولين.
# فرع لو خرج ناسيا أو مكرها، لم ينقطع تتابعه على المذهب. وقيل:
# قولان.
# فإن قلنا بالمذهب: فلم يتذكر الناسي إلا بعد طول الزمان، فوجهان، كما لو
~~أكل الصائم كثيرا ناسيا. ومن أخرجه السلطان ظلما، لمصادرة، أو غيرها، أو
~~خاف من ظالم فخرج واستتر، فكالمكره. وإن أخرجه لحق وجب عليه وهو يماطل،
~~بطل، لتقصيره. وإن حمل وأخرج، لم يبطل. وقيل: كالمكره، لوجود المفارقة
~~بنادر.
# فرع إذا دعي لأداء شهادة، فخرج لها، فإن لم يتعين عليه أداؤها، بطل
~~تتابعه، سواء كان التحمل معينا، أم لا، لأنه ليس له الخروج لحصول الاستغناء
~~عنه، وإن تعين أداؤها، نظر، إن لم يتعين عند التحمل، بطل على المذهب.
# وقيل: قولان، وإن تعين، فإن قلنا: إذا لم يتعين لا ينقطع، فهنا أولى،
~~وإلا، فوجهان.
# قلت: أصحهما: لا يبطل. والله أعلم.
# ولو خرجت المعتكفة للعدة، لم ينقطع على المذهب. وقيل: قولان، وإن خرج
~~لإقامة حد عليه، فإن ثبت بإقراره، انقطع. وإن ثبت بالبينة، لم يبطل على
~~المذهب. نص عليه، وقطع ms0601 به كثير من العراقيين. ولو لزمها عدة طلاق، أو وفاة
~~، لزمها الخروج لتعتد في مسكنها. فإذا خرجت، فهل يبطل اعتكافها، أم تبني
~~بعد انقضاء القضاء؟ فيه الطريقان كما في الشهادة. لكن المذهب هنا، البناء.
~~فإن PageV02P273
# كان اعتكافها بإذن الزوج وقد عين مدة، فهل يلزمها العود إلى المسكن عند
~~الطلاق أو الوفاة قبل استكمال المدة؟ قولان مذكوران في كتاب العدة. فإن
~~قلنا: لا، فخرجت، بطل اعتكافها بلا خلاف.
# فرع يجب الخروج لصلاة الجمعة، ويبطل به الاعتكاف على الأظهر، لامكان
~~الاعتكاف في الجامع. وعلى هذا، لو كان اعتكافه المنذور أقل من أسبوع، ابتدأ
~~به من أول الأسبوع، حيث شاء من المساجد. وإن كان في الجامع، فمتى شاء. وإن
~~كان أكثر من أسبوع، وجب أن يبتدأ في الجامع.
# فإن عين غير الجامع، وقلنا بالتعيين، لم يخرج عن نذره، إلا بأن يمرض
~~فتسقط عنه الجمعة، أو بأن يتركها عاصيا ويدوم على اعتكافه. ولو أحرم
~~المعتكف، فإن أمكنه إتمام الاعتكاف ثم الخروج، ويدرك، لزمه ذلك. وإن خاف
~~فوت الحج، خرج إليه وبطل اعتكافه، فإذا فرغ، استأنف.
# فرع كل ما قطع التتابع، يحوج إلى الاستئناف بنية جديدة. وكل عذر لم يجعله
~~قاطعا، فعند الفراغ منه يجب العود. فلو أخر، انقطع التتابع وتعذر البناء،
~~ولا بد من قضاء الأوقات المصروفة إلى ما عدا قضاء الحاجة. وهل يجب تجديد
~~النية عند العود؟ أما الخروج لقضاء الحاجة، فقد سبق بيانه قريبا. وفي معناه
~~ما لا بد منه، كالاغتسال. وكذا الاذان إذا جوزنا الخروج له. أما ما له منه
~~بد، فوجهان. أحدهما: يجب تجديدها. وأصحهما: لا يجب، لشمول النية جميع
~~المدة. وطرد الشيخ أبو علي، الخلاف فيما إذا خرج لغرض استثناه، ثم عاد. ولو
~~عين مدة، ولم يتعرض للتتابع، ثم جامع، أو خرج بلا عذر، ففسد اعتكافه، ثم
~~عاد ليتم الباقي، ففيه الخلاف في وجوب التجديد. قال الامام: لكن المذهب هنا
~~وجوب التجديد.
# قلت: لو قال: لله علي اعتكاف شهر نهارا، صح، فيعتكف بالنهار دون الليل.
~~نص عليه في الام. ms0602 ولو قال: لله علي اعتكاف شهر بعينه، فبان أنه PageV02P274
# أنقضي، فلا شئ عليه. قال الروياني: قال أصحابنا: لو نذر اعتكافا وقال:
# إن اخترت جامعت، أو إن اتفق لي جماع، جامعت، لم ينعقد نذره. والله أعلم.
~~PageV02P275
# كتاب الحج لا يجب الحج بأصل الشرع إلا مرة واحدة. وقد يجب زيادة لعارض،
~~كالنذر، أو القضاء، أو لدخول مكة على قول. ومن حج، ثم ارتد، ثم أسلم، لم
~~يلزمه الحج، لان الردة إنما تحبط العمل إذا اتصل بها الموت.
# فصل ينقسم الناس في الحج إلى من يصح له الحج، ومن يصح منه بالمباشرة، ومن
~~يقع له عن حجة الاسلام، ومن يجب عليه.
# فأما الصحة المطلقة فشرطها: الاسلام فقط. فلا يصح حج كافر، ولا
~~PageV02P276
# يشترط التكليف. فيجوز للولي أن يحرم عن الصبي الذي لا يميز وعن المجنون.
# وأما صحة المباشرة، فشرطها: الاسلام، والتمييز. فلا تصح مباشرة المجنون
~~والصبي الذي لا يميز، وتصح من الصبي المميز والعبد. وسيأتي هذا كله في باب
~~حج الصبي إن شاء الله تعالى.
# وأما وقوعه عن حجة الاسلام، فله شرطان زائدان: البلوغ، والحرية. ولو تكلف
~~الفقير الحج، وقع عن الفرض.
# وأما وجوب حجة الاسلام، فشروطه خمسة: الاسلام، والبلوغ، والعقل، والحرية،
~~والاستطاعة.
# فرع الاستطاعة نوعان: استطاعة مباشرة بنفسه، واستطاعة تحصيله بغيره.
# فالأولى، تتعلق بخمسة أمور: الراحلة، والزاد، والطريق، والبدن، وإمكان
~~السير. PageV02P277
# فالأول: الراحلة. والناس فيها قسمان.
# أحدهما: من بينه وبين مكة مسافة القصر، فلا يلزمه الحج إلا إذا وجد
~~راحلة، سواء قدر على المشي، أم لا، لكن يستحب للقادر الحج. وهل الحج راكبا
~~أفضل، أم ماشيا؟ فيه قولان سنوضحهما في كتاب النذر إن شاء الله تعالى.
# قلت: المذهب: أن الركوب أفضل. اقتداء برسول الله (ص)، ولأنه أعون له على
~~المحافظة على مهمات العبادة. والله أعلم.
# ثم إن كان يستمسك على الراحلة من غير محمل، ولا يلحقه مشقة شديدة، لم
~~يعتبر في حقه إلا وجدان الراحلة، وإلا فيعتبر معها وجدان المحمل.
# قال في الشامل: ولو لحقه مشقة عظيمة في ركوب المحمل، اعتبر في ms0603 حقه
~~PageV02P278
# الكنيسة. وذكر المحاملي وغيره من العراقيين: أن المرأة يعتبر في حقها
~~المحمل، وأطلقوا، لأنه أستر لها. ثم العادة جارية بركوب اثنين في المحمل،
~~فإذا وجد مؤنة محمل، أو شق محمل، ووجد شريكا يركب في الشق الآخر، لزمه
~~الحج. وإن لم يجد الشريك، فلا يلزمه، سواء وجد مؤنة المحمل، أو الشق، كذا
~~قاله في الوسيط وكان لا يبعد تخريجه على الخلاف في لزوم أجرة البذرقة. وفي
~~كلام الامام، إشارة إليه.
# القسم الثاني: من ليس بينه وبين مكة مسافة القصر. فإن كان قويا على
~~المشي، لزمه الحج، ولا تعتبر الراحلة، وإن كان ضعيفا لا يقوى للمشي، أو
~~يناله به ضرر ظاهر، اشترطت الراحلة والمحمل أيضا إن لم يمكنه الركوب بدونه.
# ولنا وجه: أن القريب كالبعيد منه مطلقا، وهو شاذ منكر، ولا يؤمر بالزحف
~~بحال، وإن أمكنه.
# قلت: وحكى الدارمي وجها ضعيفا عن حكاية ابن القطان: أنه يلزمه الحبو.
# والله أعلم.
# وحيث اعتبرنا وجود الراحلة والمحمل، فالمراد أن يملكهما أو يتمكن من
~~تملكهما أو استئجارهما بثمن المثل، أو أجرة المثل، ويشترط أن يكون ما يصرفه
~~فيهما من المال، فاضلا عما يشترط كون الزاد فاضلا عنه، وسيأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى. PageV02P279
# الأمر الثاني: الزاد.
# فيشترط لوجوب الحج أن يجد الزاد، وأوعيته، وما يحتاج إليه في السفر.
# فإن كان له أهل، أو عشيرة، اشترط ذلك لذهابه ورجوعه، وإن لم يكونوا،
~~فكذلك على الأصح. وعلى الثاني: لا يشترط للرجوع. ويجري الوجهان في اشتراط
~~الراحلة للرجوع، وهل يخص الوجهان بما إذا لم يملك ببلده مسكنا، أم لا؟ فيه
~~احتمالان للامام. أصحهما عنده: التخصيص. وحكى الحناطي وجها:
# أنه لا يشترط للرجوع في حق من له عشيرة وأهل. وهذا شاذ منكر، وليس
~~المعارف والأصدقاء كالعشيرة، لان الاستبدال بهم متيسر.
# فرع يشترط كون الزاد والراحلة، فاضلا عن نفقة من لزمه نفقتهم، وكسوتهم،
~~مدة ذهابه ورجوعه. وفي اشتراط كونهما فاضلين عن مسكن وخادم يحتاج إلى
~~خدمته، لزمانته أو منصبه، وجهان. أصحهما عند الأكثرين: يشترط كما يشترط في
~~الكفارة، وكدست ms0604 ثوب يليق بمنصبه وعلى هذا، لو كان معه نقد، PageV02P280
# جاز صرفه إليهما. وهذا فيما إذا كانت الدار مستغرقة بحاجته، وكانت سكنى
~~مثله، والعبد عبد مثله. فأما إذا أمكن بيع بعض الدار ووفى ثمنه بمؤنة الحج،
~~أو كانا نفيسين لا يليقان بمثله، ولو أبدلهما لوفى التفاوت بمؤنة الحج،
~~فإنه يلزمه ذلك.
# هكذا أطلقوه هنا. لكن في بيع الدار والعبد النفيسين المألوفين في الكفارة
~~وجهان.
# ولا بد من جريانهما هنا.
# قلت: ليس جريانهما بلازم، والفرق ظاهر، فإن للكفارة بدلا. ولهذا، اتفقوا
~~على ترك الخادم، والمسكن في الكفارة، واختلفوا فيهما هنا. والله أعلم.
# فرع لو كان له رأس مال يتجر فيه وينفق من ربحه، ولو نقص، بطلت تجارته، أو
~~كانت له مستغلات يحصل منها نفقته، فهل يكلف بيعها؟ وجهان:
# أصحهما: يكلف، كما يكلف بيعها في الدين، ويخالف المسكن والخادم، فإنه
~~محتاج إليهما في الحال، وما نحن فيه يتخذه ذخيرة.
# فرع لو ملك فاضلا عن الوجوه المذكورة، واحتاج إلى النكاح لخوفه العنت،
~~فصرف المال إلى النكاح أهم من صرفه إلى الحج. هذه عبارة الجمهور.
# وعللوه بأن حاجة النكاح ناجزة، والحج على التراخي. والسابق إلى الفهم
~~منه: PageV02P281
# أنه لا يجب الحج والحالة هذه، ويصرف ما معه في النكاح. وقد صرح الامام
~~بهذا، ولكن كثير من العراقيين وغيرهم قالوا: يجب الحج على من أراد التزوج،
~~لكن له أن يؤخره لوجوبه على التراخي. ثم إن لم يخف العنت، فتقديم الحج
~~أفضل، وإلا، فالنكاح أفضل.
# قلت: هذا الذي نقله عن كثير من العراقيين وغيرهم، هو الصحيح في المذهب،
~~وبه قطع الأكثرون. وقد بينت ذلك واضحا في شرح المهذب. والله أعلم.
# فرع لو لم يجد ما يصرفه إلى الزاد، لكنه كسوب يكسب ما يكفيه، ووجد نفقة
~~أهله، فهل يلزمه الحج، تعويلا على الكسب؟ حكى الامام عن أصحابنا العراقيين:
~~أنه إن كان السفر طويلا أو قصيرا، ولا يكسب في كل يوم إلا كفاية يومه، لم
~~يلزمه، لأنه ينقطع عن الكسب في أيام الحج. وإن كان السفر قصيرا، ويكسب في
~~يوم ms0605 كفاية أيام، لزمه الخروج. قال الامام: وفيه احتمال، فإن القدرة على
~~الكسب في يوم الفطر لا تجعل كملك الصاع.
# فرع ويعتبر أن يكون ماله مع ما ذكرنا فاضلا عن قضاء دين عليه، مؤجلا كان
~~أم حالا. وفيه وجه: أنه إذا كان الاجل بحيث ينقضي بعد رجوعه من الحج، لزمه،
~~وهو شاذ ضعيف. ولو كان ماله دينا يتيسر تحصيله في الحال، بأن كان حالا على
~~ملئ مقر، أو عليه بينة، فهو كالحاصل في يده. وإن لم يتيسر، بأن كان مؤجلا
~~أو على معسر، أو جاحد لا بينة عليه، فكالمعدوم.
# الأمر الثالث: الطريق.
# فيشترط فيه الامن في ثلاثة أشياء: النفس، والبضع، والمال. قال
~~PageV02P282
# الامام: وليس الامن المطلوب قطعيا، ولا يشترط الامن الغالب في الحضر، بل
~~الامن في كل مكان بحسب ما يليق به.
# فأحد الأشياء الثلاثة، النفس. فمن خاف على نفسه من سبع، أو عدو، لم يلزمه
~~الحج، إن لم يجد طريقا آخر آمنا. فإن وجده، لزمه، سواء كان مثل مسافة طريقه
~~أو أبعد، إذا وجد ما يقطعه به. وفيه وجه شاذ: أنه لا يلزمه سلوك الأبعد.
~~ولو كان في الطريق بحر، فإن كان في البر طريق أيضا، لزمه الحج قطعا، وإلا،
~~فالمذهب: أنه إن كان الغالب منه الهلاك، إما لخصوص ذلك البحر، وإما لهيجان
~~الأمواج، لم يجب. وإن غلبت السلامة، وجب. وإن استويا، فوجهان.
# قلت: أصحهما: لا يجب. والله أعلم.
# وقيل: يجب مطلقا. وقيل: لا يجب. وقيل: قولان. وقيل: إن كانت عادته ركوبه،
~~وجب، وإلا، فلا. وإذا قلنا: لا يجب، استحب على الأصح إن غلبت السلامة. وإن
~~غلب الهلاك، حرم. وإن استويا، ففي التحريم وجهان.
# قلت: أصحهما: التحريم، وبه قطع الشيخ أبو محمد. والله أعلم.
# ولو توسط البحر وقلنا: لا يجب ركوبه، فهل يلزمه التمادي، أم يجوز له
~~الرجوع؟ نظر، إن كان ما بين يديه أكثر، فله الرجوع قطعا، وإن كان أقل، لزمه
~~التمادي قطعا. وإن استويا، فوجهان. وقيل: قولان. أصحهما: يلزمه التمادي.
~~والوجهان فيما إذا كان له في الرجوع طريق ms0606 غير البحر. فإن لم يكن، فله
~~الرجوع قطعا، لئلا يتحمل زيادة الاخطار. هذا كله في الرجل. فأما المرأة،
~~PageV02P283
# ففيها خلاف مرتب. وأولى بعدم الوجوب، لضعفها عن احتمال الأهوال، ولكونها
~~عورة معرضة للانكشاف وغيره، لضيق المكان. فإن لم نوجب عليها، لم يستحب لها.
~~وقيل بطرد الخلاف. وليست الأنهار العظيمة كجيحون في حكم البحر، لان المقام
~~فيها لا يطول، والخطر فيها لا يعظم. وفي وجه شاذ: أنها كالبحر.
# وأما البضع، فلا يجب على المرأة الحج حتى تأمن على نفسها بزوج، أو محرم
~~بنسب، أو بغير نسب، أو نسوة ثقات. وهل يشترط أن يكون مع إحداهن محرم؟
~~وجهان. أصحهما: لا، لان الأطماع تنقطع بجماعتهن. فإن لم يكن أحد هذه
~~الثلاثة، لم يلزمها الحج على المذهب. وفي قول: يلزمها إذا وجدت امرأة
~~واحدة. وفي قول اختاره جماعة، ونقله الكرابيسي: أنه يلزمها أن تخرج وحدها
~~إذا كان الطريق مسلوكا، كما يلزمها الخروج إذا أسلمت في دار الحرب إلى دار
~~الاسلام وحدها. وجواب المذهب عن هذا، أن الخوف في دار الحرب أكثر من
~~الطريق. هذا في حج الفرض، وهل لها الخروج إلى سائر الاسفار مع النساء
~~الخلص؟ فيه وجهان. الأصح: لا يجوز.
# أما المال، فلو خاف على ماله في الطريق من عدو، أو رصدي، لم يجب الحج وإن
~~كان الرصدي يرضى بشئ يسير، إذا تعين ذلك الطريق، وسواء كان PageV02P284
# الذي يخافه مسلمين أو كفارا. لكن إذا كانوا كفارا وأطاقوا مقاومتهم،
~~يستحب لهم الخروج للحج، ويقاتلونهم لينالوا الحج والجهاد جميعا، وإن كانوا
~~مسلمين، لم يستحب الخروج والقتال. ويكره بذل المال للرصديين، لأنهم يحرصون
~~على التعرض للناس بسبب ذلك. ولو بعثوا بأمان الحجيج، وكان أمانهم موثوقا،
~~أو ضمن لهم ما يطلبونه، وأمن الحجيج، لزمهم الحج. ولو وجدوا من يخفرهم
~~بأجرة ويغلب على الظن أمنهم به، ففي لزوم استئجاره وجهان. قال الامام:
~~أصحهما:
# لزومه، لأنه من أهب الطريق كالراحلة. ولو امتنع محرم المرأة من الخروج
~~معها، إلا بأجرة، قال الامام: فهو مرتب على أجرة الخفير، واللزوم في
~~المحرم، أظهر، ms0607 لان الداعي إلى الأجرة معني في المرأة، فأشبه مؤنة المحمل في
~~حق المحتاج إليه.
# فرع يشترط لوجوب الحج، وجود الزاد والماء في المواضع التي جرت العادة
~~بحمل الزاد والماء منها. فإن كانت سنة جدت، وخلا بعض تلك المنازل من أهلها،
~~أو انقطعت المياه، لم يجب الحج. وكذا لو كان يجد فيها الزاد والماء، لكن
~~بأكثر من ثمن المثل، وهو القدر اللائق في ذلك الزمان والمكان. وإن وجدهما
~~بثمن المثل، لزم التحصيل، سواء كانت الأسعار رخيصة أو غالية إذا وفى ماله
~~به.
# ويجب حملها بقدر ما جرت العادة به في طريق مكة زادها الله تعالى شرفا،
~~كحمل الزاد من الكوفة إلى مكة، وحمل الماء من مرحلتين أو ثلاثا إذا قدر
~~عليه، ووجد آلات الحمل.
# أما علف الدابة، فيشترط وجوده في كل مرحلة، لان المؤنة تعظم بحمله
~~PageV02P285
# لكثرته. ذكره صاحبا التهذيب والتتمة وغيرهما.
# قلت: إذا ظن كون الطريق فيه مانع من عدو، أو عدم ماء، أو علف، أو غير
~~ذلك، فترك الحج، ثم بان أن لا مانع، فقد لزمه الحج، صرح به الدارمي. ولو لم
~~يعلم وجود المانع ولا عدمه، قال الدارمي: إن كان هناك أصل، عمل عليه، وإلا
~~وجب الحج. والله أعلم.
# فرع قال صاحب التهذيب وغيره: يشترط أن يجد رفقة يخرج معهم في الوقت الذي
~~جرت عادة أهل بلده بالخروج فيه. فإن خرجوا قبله، لم يلزمه الخروج معهم. وإن
~~أخروا الخروج بحيث لا يبلغون إلا بأن يقطعوا في كل يوم أكثر من مرحلة، لم
~~يلزمه أيضا. فإن كانت الطريق بحيث لا يخاف الواحد فيها، لزمه ولا حاجة إلى
~~الرفقة.
# الأمر الرابع: البدن.
# ويشترط فيه لاستطاعة المباشرة قوة يستمسك بها على الراحلة. والمراد: أن
~~يثبت على الراحلة بلا مشقة شديدة، فإن وجد مشقة شديدة لمرض أو غيره، فليس
~~مستطيعا. والأعمى إذا وجد مع الزاد والراحلة قائدا، لزمه الحج بنفسه.
~~والقائد له، كالمحرم للمرأة. والمحجور عليه لسفه، كغيره في وجوب الحج عليه،
~~لكن لا يدفع المال إليه، بل يصحبه الولي لينفق عليه ms0608 في الطريق بالمعروف، أو
~~ينصب قيما ينفق عليه من مال السفيه. قال في التهذيب: وإذا شرع السفيه في حج
~~الفرض، أو حج نذره قبل الحجر بغير إذن الولي، لم يكن للولي تحليله، بل
~~يلزمه الانفاق عليه لن مال السفيه إلى فراغه. ولو شرع في حج تطوع، ثم حجر
~~عليه، فكذلك. ولو شرع فيه بعد الحجر، فللولي تحليله إن كان ما يحتاج إليه
~~للحج يزيد على نفقته المعهودة، ولم يكن له كسب. فإن لم يزد، أو كان له كسب
~~يفي مع قدر النفقة المعهودة، وجب إتمامه، ولم يكن للولي تحليله.
~~PageV02P286
# الأمر الخامس: إمكان السير.
# وهو أن يبقى من الزمان عند وجود الزاد والراحلة، ما يمكن السير فيه إلى
~~الحج السير المعهود. فإن احتاج إلى أن يقطع في كل يوم أو في بعض الأيام،
~~أكثر من مرحلة، لم يلزمه الحج. وهذا الامر شرطه الأئمة في وجوب الحج، وقد
~~أهمله الغزالي.
# قلت: أنكر الشيخ أبو عمرو بن الصلاح على الامام الرافعي - رحمهما الله -
~~[تعالى] اعتراضه على الغزالي، وجعله إمكان السير ركنا لوجوب الحج، وقال:
~~إنما هو شرط استقرار الحج في ذمته، ليجب قضاؤه من تركته لو مات قبل الحج،
~~وليس شرطا لأصل وجوب الحج. بل متى وجدت الاستطاعة من مسلم مكلف حر، لزمه
~~الحج في الحال، كالصلاة تجب بأول الوقت قبل مضي زمن يسعها. ثم استقرارها في
~~الذمة يتوقف على مضي الزمان والتمكن من فعلهما.
# والصواب: ما قاله الرافعي، وقد نص عليه الأصحاب كما نقل، لان الله تعالى
~~قال: * (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا) * وهذا غير مستطيع،
~~فلا حج عليه. وكيف يكون مستطيعا وهو عاجز حسا؟! وأما الصلاة، فإنما تجب في
~~أول الوقت لامكان تتميمها. والله أعلم.
# النوع الثاني: الاستطاعة بغيره. يجوز أن يحج عن الشخص غيره، إذا
~~PageV02P287
# عجز عن الحج، بموت، أو كسر، أو زمانة، أو مرض لا يرجى زواله، أو كان
~~كبيرا لا يستطيع أن يثبت على الراحلة أصلا، أو لا يثبت إلا بمشقة شديدة.
~~فمقطوع اليدين ms0609 أو الرجلين، إذا أمكنه الثبوت على الراحلة من غير مشقة
~~شديدة، لا يجوز له الاستنابة، ولا يجوز أيضا لمن لا يثبت على الراحلة لمرض
~~يرجى زواله.
# وكذا من وجب عليه الحج ثم جن، ليس للولي أن يستنيب عنه، لأنه قد يفيق
~~فيحج بنفسه. فلو استناب عنه فمات قبل الإفاقة، ففي إجزائه القولان في
~~استنابة المريض الذي يرجى برؤه إذا مات.
# هذا كله في حجة الاسلام، والقضاء، والنذر. أما حج التطوع، فلا يجوز
~~الاستنابة فيه عن القادر قطعا. وفي استنابة المعضوب عن نفسه، والوارث عن
~~الميت، قولان. أظهرهما: الجواز، وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد. ولو لم يكن
~~الميت حج، ولا وجب عليه لعدم الاستطاعة، ففي جواز الاحجاج عنه طريقان.
# أحدهما: طرد القولين، لأنه لا ضرورة إليه. والثاني: القطع بالجواز.
~~لوقوعه عن حجة الاسلام، فإن استأجر للتطوع وجوزناه، فللأجير الأجرة
~~المسماة. ويجوز أن يكون الأجير عبدا، أو صبيا، بخلاف حجة الاسلام، فإنه لا
~~يجوز استئجارهما فيها، لأنهما ليسا من أهلها.
# وفي المنذورة، الخلاف المشهور، في أنه يسلك بالنذر مسلك الواجبات، أم لا؟
~~وإن لم نجوز الاستئجار للتطوع، وقع الحج عن الأجير، ولم يستحق المسمى. وهل
~~يستحق أجرة المثل؟ قولان: أظهرهما: يستحق.
# قلت: قال المتولي: هذا الخلاف إذا جهل الأجير فساد الإجارة. فإن علم، لم
~~يستحق شيئا بلا خلاف. قال: والمسألة مفروضة في المعضوب، فإن أوضي
~~PageV02P288
# الميت بحجة تطوع، وقلنا: لا تدخله النيابة، فحج الأجير، وقع عن نفسه، ولا
~~أجرة له بلا خلاف، لا على الوصي، ولا على الوارث، ولا في التركة. والله
~~أعلم.
# فرع من به علة يرجى زوالها، ليس له أن يستنيب من يحج عنه. فإن استناب فحج
~~النائب فشفي، لم يجزئه قطعا. وإن مات، فقولان. أظهرهما: لا يجزئه، ولو كان
~~غير مرجو الزوال، فأحج عنه ثم شفي، فطريقان. أصحهما: طرد القولين. والجاني:
~~القطع بعدم الاجزاء.
# فإن قلنا في الصورتين: يجزئه، استحق الأجير الأجرة المسماة، وإلا، فهل
~~يقع عن تطوع المستأجر، ويكون هذا عذرا في جواز وقوع التطوع قبل الفرض، ms0610
~~كالرق، والصبا، أم لا يقع عنه أصلا؟ وجهان. أصحهما عند الجمهور: الثاني،
~~وصحح الغزالي الأول.
# فإن قلنا: لا يقع عنه أصلا، فهل يستحق الأجير أجرة؟ قولان. أظهرهما:
# لا، لان المستأجر لم ينتفع بها. والثاني: نعم، لأنه عمل له في اعتقاده
~~فعلى هذا، هل يستحق المسمى، أم أجرة المثل؟ وجهان. وإذا قلنا: يقع عن
~~تطوعه، استحق الأجير الأجرة. وهل هي أجرة المثل، أم المسماة؟ قال الشيخ أبو
~~محمد:
# لا يبعد تخريجه على الوجهين.
# قلت: الأصح هنا: المسمى. والله أعلم.
# فرع لا يجزئ الحج عن المعضوب بغير إذنه، بخلاف قضاء الدين عن غيره، لان
~~الحج يفتقر إلى النية، وهو أهل للاذن. وفيه وجه: أنه يجوز بغير إذنه، وهو
~~شاذ ضعيف.
# ويجوز الحج عن الميت، ويجب عند استقراره عليه، سواء أوصى به، أم لا.
~~ويستوي فيه الوارث والأجنبي كالدين. وسيأتي تفصيله في كتاب الوصايا إن شاء
~~الله تعالى.
# وأما المعضوب، فتلزمه الاستنابة في الجملة، سواء طرأ العضب بعد الوجوب أو
~~بلغ معضوبا واجدا للمال. ثم لوجوب الاستنابة عليه طريقان. PageV02P289
# أحدهما: أن يجد مالا يستأجر به من يحج عنه. وشرطه: أن يكون فاضلا عن
~~الحاجات المذكورة فيمن يحج بنفسه، إلا أنا اعتبرنا هناك، أن يكون المصروف
~~إلى الزاد والراحلة فاضلا عن نفقة عياله إلى الرجوع. وهنا يعتبر كونه فاضلا
~~عن نفقتهم وكسوتهم يوم الاستئجار، ولا يعتبر بعد فراغ الأجير من الحج. وهل
~~تعتبر مدة الذهاب؟ وجهان. أصحهما: لا، كما في الفطرة والكفارة، بخلاف ما لو
~~حج بنفسه، فإنه إذا لم يفارق أهله، أمكنه تحصيل نفقتهم. ثم إن وفى ما يجده
~~بأجرة راكب، فذاك. وإن لم يف إلا بأجرة ماش، ففي وجوب الاستئجار وجهان.
# أصحهما: يجب، إذ لا مشقة عليه في مشي الأجير، بخلاف ما إذا حج بنفسه. ولو
~~طلب الأجير أكثر من أجرة المثل، لم يجب الاستئجار، ولو رضي بأقل منها، وجب.
~~ولو امتنع من الاستئجار، فهل يستأجر عنه الحاكم؟ وجهان. أصحهما:
# لا.
# الطريق الثاني: أن لا يجد المال، لكن يجد من يحصل له ms0611 الحج، وفيه صور.
# إحداها: أن يبذل له أجنبي مالا ليستأجر له، ففي لزوم قبوله وجهان.
# الصحيح: لا يلزم.
# الثانية: أن يبذل واحد من بنيه أو بناته أو أولادهم الطاعة في الحج،
~~فيلزمه القبول والحج قطعا، بشرط أن يكون المطيع قد حج عن نفسه، وموثوقا به،
~~وأن لا يكون معضوبا.
# قلت: وحكى السرخسي في الأمالي وجها واهيا: أنه لا يلزمه. والله أعلم.
# ولو توسم أثر الطاعة فيه، فهل يلزمه الامر؟ وجهان. الأصح المنصوص:
# يلزمه، لحصول الاستطاعة. ولو بذل المطيع الطاعة، فلم يأذن المطاع، فهل
~~ينوب الحاكم عنه؟ وجهان. أصحهما: لا، لان مبنى الحج على التراخي، وإذا
~~PageV02P290
# اجتمعت الشرائط، فمات المطيع قبل أن يأذن له، فإن مضى وقت إمكان الحج،
~~استقر الوجوب في ذمته، وإلا، فلا. ولو كان له من يطيع ولم يعلم بطاعته، فهو
~~كما لو كان لن مال موروث ولم يعلم به. وشبهه صاحب الشامل بمن نسي الماء في
~~رحله وتيمم، لا يسقط الفرض على المذهب. وشبهه صاحب المعتمد بالمال الضال في
~~الزكاة. والمذهب: وجوبها فيه. ولك أن تقول: لا يجب الحج بحال، فإنه متعلق
~~بالاستطاعة، ولا استطاعة مع عدم العلم بالمال والطاعة. ولو بذل الولد
~~الطاعة، ثم أراد الرجوع، فإن كان بعد إحرامه، لم يجز، وإلا جاز على الأصح.
# قلت: وإذا كان رجوعه الجائز قبل أن يحج أهل بلده، تبينا أنه لم يجب على
~~الأب، وقد ذكر الامام الرافعي في كتاب الرهن هذه المسألة في مسائل بيع
~~العدل الرهن. والله أعلم.
# الثالثة: أن يبذل الأجنبي الطاعة، فيلزم قبولها على الأصح. والأخ
~~كالأجنبي قطعا، لان استخدامه يثقل. وكذا الأب على المذهب الذي قطع به
~~الجمهور.
# وحكي في بعض التعاليق وجه: أنه كالابن، لاستوائهما في النفقة.
# الرابعة: أن يبذل الولد المال، فلا يلزم قبوله على الأصح لعظم المنة فيه.
# وبذل الأب المال، كبذل الابن، أو كبذل الأجنبي، فيه احتمالان ذكرهما
~~الامام، أصحهما: الأول.
# فرع جميع المذكور في بذل الطاعة، هو فيما إذا كان الباذل راكبا. فلو بذل
~~الابن الطاعة ليحج ماشيا، ms0612 ففي لزوم القبول وجهان. قال الشيخ أبو محمد:
# هما مرتبان على الوجهين في لزوم استئجار الماشي، وهنا أولى بالمنع، لأنه
~~يشق عليه مشي ولده. وفي معناه، الوالد إذا أطاع وأوجبنا قبوله. ولا يجئ
~~الترتيب إذا كان المطيع الأجنبي.
# قلت: الأصح: أنه لا يجب القبول، إذا كان الولد، أو الوالد ماشيا. والله
~~أعلم. PageV02P291
# وإذا أوجبنا القبول والمطيع ماش، فهو فيما إذا ملك الزاد. فإن عول على
~~الكسب في الطريق، ففي وجوب القبول وجهان. لان الكسب قد ينقطع. فإن لم يكن
~~مكتسبا، وعول على السؤال، فأولى بالمنع. فإن كان يركب مفازة ليس بها كسب
~~ولا سؤال، لم يجب القبول بلا خلاف، لأنه يحرم التغرير بالنفس.
# قلت: إذا أفسد الباذل حجه، انقلب إليه كما سيأتي في الأجير إن شاء الله
~~تعالى. قال الدارمي: ولو بذل لأبويه فقبلا، لزمه، ويبدأ بأيهما شاء، قال:
~~وإذا قبل الأب البذل، لم يجز له الرجوع. وإذا كان على المعضوب حجة نذر، فهي
~~كحجة الاسلام. والله أعلم.
# فصل في العمرة في العمرة قولان. الأظهر الجديد: أنها فرض كالحج.
# والقديم: سنة.
# وإذ أوجبناها، فهي في شرط مطلق الصحة. وصحة المباشرة والوجوب والاجزاء عن
~~عمرة الاسلام، على ما ذكرنا في الحج، والاستطاعة الواحدة كافية لهما جميعا.
# فصل في الاستئجار للحج يجوز الاستئجار عليه، لدخول النيابة فيه كالزكاة.
~~ويجوز بالرزق، كما يجوز بالإجارة. وذلك بأن يقول: حج عني PageV02P292
# شرطنا التعيين، فسدت الإجارة بإهماله. لكن يقع الحج عن المستأجر، لوجود
~~الاذن، ويلزمه أجرة المثل. وإن كانت الإجارة للحج والعمرة، فلا بد من بيان
~~أنه يفرد، أو يقرن، أو يتمتع، لاختلاف الغرض بها.
# فرع نقل المزني عن نصه في المنثور: أنه لو قال المعضوب: من حج عني، فله
~~مائة درهم، فحج عنه إنسان، استحق المائة. وللأصحاب فيه وجهان. أصحهما وإليه
~~ميل الأكثرين: أن هذا النص على ظاهره. وتصح الجعالة على كل عمل يضح
~~الاستئجار عليه، لان الجعالة تجوز على العمل المجهول، فعلى المعلوم أولى.
~~والثاني: أن النص مخالف أو مؤول، ولا تجوز الجعالة على ms0613 ما تجوز الإجارة
~~عليه، إذ لا ضرورة إليها لامكان الإجارة. فعلى هذا لو حج عنه إنسان، وقع
~~الحج عن المعضوب للاذن، وللعامل أجرة المثل لفساد العقد.
# وفيه وجه: أنه يفسد الاذن، لأنه غير متوجه إلى إنسان بعينه. فهو كما لو
~~قال: وكلت من أراد بيع داري، فلا يصح التوكيل، وهذا شاذ ضعيف.
# قلت: لو قال: من حج عني، أو أول من يحج عني، فله ألف درهم، فسمعه رجلان
~~فأحرما عنه أحدهما بعد الآخر، وقع الأول عن القائل، وله الألف، ووقع حج
~~الثاني عن نفسه، ولا شئ له. وإن وقعا معا وشك في وقوعهما معا، وقع حجهما
~~عنهما ولا شئ لهما على القائل، لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر، صرح به
~~القاضي حسين والأصحاب. والله أعلم.
# فرع مقتضى كلام إمام الحرمين والغزالي، تجويز تقديم الإجارة على خروج
~~الناس للحج، وأن للأجير انتظار خروجهم، ويخرج مع أول رفقة. والذي ذكره
~~جمهور الأصحاب على اختلاف طبقاتهم، ينازع فيه. ويقتضي اشتراط وقوع العقد في
~~زمن خروج الناس من ذلك البلد. حتى قال صاحب التهذيب: لا تصح إجارة العين،
~~إلا في وقت خروج القافلة من ذلك البلد، بحيث يشتغل عقيب العقد بالخروج أن
~~بأسبابه من شراء الزاد ونحوه. فإن كان قبله، لم يصح. وبنوا PageV02P293
# على ذلك، أنه لو كان الاستئجار بمكة، لم يجز إلا في أشهر الحج، ليمكنه
~~الاشتغال بالعمل عقيب العقد. وعلى ما قاله الامام والغزالي: لو جرى العقد
~~في وقت تراكم الأنداء والثلوج، فوجهان.
# أحدهما: يجوز، وبقطع الغزالي في الوجيز، وصححه في الوسيط لان توقع زوالها
~~مضبوط.
# والثاني: لا، لتعذر الاشتغال بالعمل في الحال، بخلاف انتظار خروج الرفقة،
~~فإن خروجها في الحال غير متعذر، وهذا كله في إجارة العين. أما إجارة الذمة،
~~فيجوز تقديمها على الخروج بلا شك.
# قلت: أنكر الشيخ أبو عمرو بن الصلاح على الامام الرافعي هذا النقل عن
~~جمهور الأصحاب قال: وما ذكره عن صاحب التهذيب يمكن التوفيق بينه وبين كلام
~~الامام، أو هو شذوذ من صاحب التهذيب لا ينبغي ms0614 أن يضاف إلى جمهور الأصحاب،
~~فإن الذي رأيناه في التتمة والشامل والبحر وغيرها، مقتضاه: أنه يصح العقد
~~في وقت يمكن فيه الخروج والسير على العادة، أو الاشتغال بأسباب الخروج. قال
~~صاحب البحر: أما عقدها في أشهر الحج، فيجوز في كل موضع، لامكان الاحرام في
~~الحال، هذا كلام الشيخ أبي عمرو.
# والله أعلم.
# فرع إذا لم يشرع الأجير في الحج في السنة الأولى لعذر أو لغيره، فإن كانت
~~الإجارة على العين، انفسخت. وإن كانت على الذمة، نظر، إن لم يعينا سنة، فقد
~~سبق أنه كتعيين السنة الأولى. وذكر في التهذيب: أنه يجوز التأخير عن السنة
~~الأولى والحالة هذه، لكن يثبت للمستأجر الخيار. وإن عينا الأولى أو غيرها،
~~فأخر عنها، فطريقان. أصحهما: على قولين، كما لو انقطع المسلم فيه
~~PageV02P294
# وأعطيك نفقتك. ولو استأجر بالنفقة، لم تصح، لجهالتها.
# فرع الاستئجار في جميع الأعمال ضربان.
# استئجار عين الشخص، وإلزام ذمته العمل.
# مثال الأول من الحج، أن يقول المعضوب: استأجرتك لتحج عني، أو يقول
~~الوارث: لتحج عن ميتي. ولو قال: لتحج بنفسك، كان تأكيدا.
# ومثال الثاني: ألزمت ذمتك تحصيل الحج. ويفترق الضربان، في أمور ستراها إن
~~شاء تعالى.
# ثم لصحة الاستئجار شروط. وله آثار وأحكام، موضعها كتاب الإجارة والذي
~~نذكر هنا، ما يتعلق بخصوص الحج. فكل واحد من ضربي الإجارة، قد يعين فيه زمن
~~العمل، وقد لا يعين. وإذا عين، فقد يعين السنة الأولى. وقد يعين غيرها فأما
~~في إجارة العين، فإن عينا السنة الأولى، جاز بشرط أن يكون الخروج والحج
~~فيما بقي منها مقدورا للأجير. فلو كان مريضا لا يمكنه الخروج، أو كان
~~الطريق مخوفا، أو كانت المسافة بحيث لا تنقطع في بقية السنة، لم يصح العقد،
~~للعجز عن المنفعة. وإن عينا غير السنة الأولى، لم يصح العقد - كاستئجار
~~الدار للشهر المستقبل - لكن لو كانت المسافة بعيدة لا يمكن قطعها في سنة،
~~لم يضر التأخير. والمعتبر السنة الأولى من سني الامكان من ذلك البلد. وإن
~~أطلقا ولم يعينا زمنا حمل على السنة الأولى. فيعتبر ms0615 فيها ما سبق. وأما
~~الإجارة الواردة على الذمة، فيجوز فيها تعيين السنة الأولى وغيرها. فإن
~~أطلق، حمل على الأولى، ولا PageV02P295
# يقدح فيها مرض الأجير، لامكان الاستنابة، ولا خوف الطريق، ولا ضيق الوقت،
~~إن عين غير السنة الأولى. وليس للأجير أن يستنيب في إجارة العين بحال.
# وأما إجارة الذمة ففي التهذيب وغيره: أنه إن قال: ألزمت ذمتك تحصيل حجة
~~لي، جاز أن يستنيب، وإن قال: لتحج بنفسك، لم يجز، لان الغرض يختلف باختلاف
~~أعيان الاجراء. وهذا قد حكاه الامام عن الصيدلاني وخطأه فيه، وقال ببطلان
~~الإجارة في الصورة الثانية، لان الدينية مع الربط بمعين تتناقضان. كمن أسلم
~~في ثمرة بستان معين بعينه. وهذا إشكال قوي.
# فرع أعمال الحج معروفة، فإن علمها المتعاقدان عند العقد، فذاك.
# وإن جهلها أحدهما، لم يصح العقد. وهل يشترط تعيين الميقات الذي يحرم منه
~~الأجير؟ فيه طرق. أصحها: على قولين. أظهرهما: لا يشترط، ويحمل على ميقات
~~تلك البلدة في العادة الغالبة. والثاني: يشترط.
# الطريق الثاني: إن كان للبلد طريقان مختلفا الميقات، أو طريق يفضي إلى
~~ميقاتين كالعقيق، وذات عرق، اشترط. وان لم يكن له إلا ميقات واحد، لم
~~يشترط.
# والطريق الثالث: إن كان الاستئجار عن حي، اشترط، وإلا، فلا. فإن
~~PageV02P296
# في محله. أظهرهما: لا تنفسخ.
# والثاني: تنفسخ.
# والطريق الثاني: القطع بأنه لا تنفسخ.
# فإذا قلنا: لا تنفسخ، فإن كان المستأجر هو المعضوب، فله الخيار، إن شاء
~~فسخ، وإن شاء أخر ليحج في السنة الأخرى.
# وإن كان الاستئجار عن منيت من ماله، قال أصحابنا العراقيون: لا خيار
~~للمستأجر. وتوقف الامام في هذا. وذكر صاحب " التهذيب " وغيره: أن على الولي
~~أن يراعي النظر للميت، فإن كانت المصلحة في فسخ العقد لخوف إفلاس الأجير أو
~~هربه فلم يفعل، ضمن، وهذا هو الأصح.
# ويجوز أن يحمل المنسوب إلى العراقيين على أحد أمرين رأيتهما للأئمة.
# أحدهما: صور بعضهم المنع، فيما إذا كان الميت أوصى بأن يحج عنه إنسان
~~بمائة مثلا، ووجهه: بأن الوصية مستحقة الصرف إليه.
# الثاني: قال أبو إسحاق في الشرح: ms0616 للمستأجر لميت، أن يرفع الامر إلى
~~القاضي ليفسخ العقد إن كانت المصلحة تقتضيه، وإن كان لا يستقل به، فإذا نزل
~~من ذكروه على المعنى الأول، ارتفع الخلاف. وإن نزل على الثاني، هان أمره.
# ولو استأجر المعضوب لنفسه، فمات وأخر الأجير الحج عن السنة، فلم نر هذه
~~المسألة مسطورة، وظاهر كلام الغزالي: أنه ليس للوارث فسخ الإجارة.
# والقياس: ثبوت الخيار للوارث، كالرد بالعيب ونحوه.
# قلت: الظاهر المختار: أنه ليس له الفسخ، إذ لا ميراث في هذه الأجرة،
~~PageV02P297
# بخلاف الرد بالعيب. والله أعلم.
# فرع: لو استأجر إنسان عن الميت من مال نفسه تبرعا، فهو كاستئجار المعضوب
~~لنفسه، فله الخيار.
# فرع: لو قدم الأجير الحج على السنة المعينة، جاز، وقد زاد خيرا فرع: إذا
~~انتهى الأجير إلى الميقات المتعين، إما بشرطهما إن اعتبرناه، وإما بتعيين
~~الشرع، فلم يحرم عن المستأجر، بل أحرم عن نفسه بعمرة، فلما فرغ منها، أحرم
~~عن المستأجر بالحجج، فله حالان.
# أحدهما: أن لا يعود إلى الميقات، فيصح الحج عن المستأجر للاذان ويحط شئ
~~من الأجرة المسماة لاخلاله بالاحرام من الميقات الملتزم. وفي قدر المحطوط،
~~خلاف يتعلق بأصل، وهو أنه إذا سار الأجير من بلد الإجارة وحج، فالأجرة تقع
~~في مقابلة أعمال الحج وحدها، أم تتوزع على اليسير والأعمال، وسيأتي بيانه
~~إن شاء الله تعالى. فإن خصصناها بالأعمال، وزعت الأجرة المسماة على حجة من
~~الميقات، وحجة من مكة، لان المقابل بالأجرة على هذا، هو الحج من الميقات،
~~فإذا كانت أجرة الحجة المنشأة من مكة دينارين، والمنشأة من الميقات خمسة،
~~فالتفاوت ثلاثة أخماس، فتحط ثلاثة أخماس المسمى.
# فإن وزعنا الأجرة على السير والأعمال وهو المذهب، فقولان. PageV02P298
# أحدهما: لا تحسب له المسافة هنا، لأنه صرفها إلى غرض نفسه لاحرامه
~~بالعمرة من الميقات. فعلى هذا، يوزع المسمى على حجة تنشأ من بلد الإجارة
~~ويقع الاحرام بها من الميقات، وعلى حجة تنشأ من مكة، فيحط من المسمى
~~بنسبته.
# فإذا كانت أجرة المنشأة من البلد مائة، والمنشأة من مكة عشرة، حط تسعة
~~أعشار المسمى.
# و ms0617 أظهرهما: يحتسب قطع المسافة إلى الميقات، لجواز أن يكون قصد الحج منه،
~~إلا أنه عرض له العمرة. فعلى هذا يوزع المسمى على منشأة من بلد الإجارة
~~إحرامها من الميقات، وعلى منشأة من البلد إحرامها من مكة، فإذا كانت أجرة
~~الأولى: مائة، والثانية: تسعين، حط عشر المسمى، فحصل في الجملة ثلاثة
~~أقوال. المذهب منها. هذا الأخير.
# ثم الأجير في مسألتنا: يلزمه دم لاحرامه بالحج بعد تجاوزه الميقات،
~~وسنذكر إن شاء الله تعالى خلافا في غير صورة الاعتمار أن إساءة المجاوزة،
~~هل تنجبر بإخراج الدم حتى لا يحط شئ من الأجرة، أم لا؟ وذلك الخلاف يجئ هنا
~~صرح به ابن عبدان وغيره، فإذا الخلاف في قدر المحظوظ.
# فرع للقول بإثبات أصل الحط ويجوز أن يفرق بين الصورتين، ويقطع بعدم
~~الانجبار هنا، لأنه ارتفق بالمجاوزة حيث أحرم بالعمرة لنفسه.
# الحال الثاني: أن يعود إلى الميقات بعد الفراغ من العمرة، فيحرم بالحج
~~منه، فهل يحط شئ من الأجرة؟ يبني على الخلاف المتقدم. إن قلنا: الأجرة
~~موزعة على العمل والسير، ولم يحسب السير لانصرافه إلى عمرته، وزعت الأجرة
~~المسماة على حجة منشأة من بلد الإجارة إحرامها من الميقات، وعلى منشأة من
~~الميقات بغير قطع مسافة، ويحط بالنسبة من المسمى. وإن قلنا: الأجرة في
~~مقابلة العمل فقط، أو وزعناها عليه وعلى السير، واحتسبنا المسافة، فلا حط،
~~فتجب الأجرة كلها، وهذا هو المذهب، ولم يذكر كثيرون غيره. PageV02P299
# فرع إذا جاوز الميقات المتعين بالشرط، أو الشرع، غير محرم، ثم أحرم بالحج
~~عن المستأجر، نظر، إن عاد إليه وأحرم منه، فلا دم عليه، ولا يحط من الأجرة
~~شئ، وإن أحرم من جوف مكة، أو بين الميقات ومكة ولم يعد، لزم دم الإساءة
~~بالمجاوزة، وهل ينجبر به الخلل حتى لا يحط شئ من الأجرة؟ فيه طريقان.
# أصحهما: على قولين. أحدهما: ينجبر، ويصير كأن لا مخالفة، فتجب جميع
~~الأجرة. وأظهرهما وهو نصه في المختصر: يحط. والطريق الثاني: القطع بالحط.
# فإن قلنا بالانجبار فهل نعتبر قيمة الدم، ونقابلها بالتفاوت؟ وجهان.
# أحدهما: نعم، ms0618 فلا ينجبر ما زاد على قيمة الدم. وأصحهما: لا، لان المعول
~~في هذا القول على جبر الخلل، والشرع قد حكم به من غير نظر إلى القيمة. وإذا
~~قلنا بالمذهب وهو الحط، ففي قدره الوجهان بناء على الأصل السابق، وهو أن
~~الأجرة في مقابلة ماذا؟ فإن قلنا: في مقابلة العمل فقط، وزعنا المسمى على
~~حجة من الميقات، وحجة من حيث أحرم. وإن وزعنا على العمل والسير وهو المذهب،
~~وزعنا المسمى على حجة من بلدة إحرامها من الميقات، وعلى حجة من بلدة
~~إحرامها من حيث أحرم. وعلى هذا، يقل المحطوط. ثم حكى الشيخ أبو محمد وجهين،
~~في أن النظر إلى الفراسخ وحدها، أم يعتبر مع ذلك السهولة والخشونة؟ والأصح:
~~الثاني.
# ولو عدل الأجير عن طريق الميقات المعتبر إلى طريق آخر ميقاته مثل
~~المعتبر، PageV02P300
# فالمذهب: أنه لا شئ عليه، هذا كله في الميقات الشرعي. أما إذا عينا موضعا
~~آخر، فإن كان أقرب إلى مكة من الشرعي، فالشرط فاسد مفسد الإجارة، إذا لا
~~يجوز لمريد النسك مجاوزة الميقات غير محرم. وإن كان أبعد، بأن عينا الكوفة،
~~فهل يلزم الأجير الدم لمجاوزتها غير محرم؟ وجهان. الأصح المنصوص: نعم.
# فإن قلنا: لا يلزم السلام، حط قسط الأجرة قطعا، وإلا، ففي حصول الانجبار
~~به الطريقان.
# وكذلك لو لزمه الدم لترك مأمور، كالرمي والمبيت. فإن لزمه بفعل مخطور
~~كاللبس والقلم، لم يحط شئ من الأجرة، لأنه لم ينقص العمل. ولو شرط الاحرام
~~في أول شوال، فأخره، لزمه الدم، وفي الانجبار الخلاف. وكذا لو شرط أن يحج
~~ماشيا فحج راكبا، لأنه ترك مقصودا. هكذا نقلت المسألتان عن القاضي حسين،
~~ويشبه أن تكونا مفرعتين على أن الميقات المشروط، كالشرعي، وإلا، فلا يلزم
~~الدم، كما في مسألة تعيين الكوفة.
# فرع إذا استأجره للقران، فتارة يمتثل، وتارة يعدل إلى جهة أخرى، فإن
~~امتثل فقرن، وجب دم القرآن. وعلى من يجب؟ وجهان. وقيل: قولان.
# أصحهما: على المستأجر. والثاني: على الأجير. فعلى الأول: لو شرط أن يكون
~~على الأجير، فسدت الإجارة، لأنه جمع بين ms0619 إجارة وبيع مجهول، فإن الدم مجهول
~~الصفة، فلو كان المستأجر معسرا، فالصوم على الأجير، لان بعض الصوم، ينبغي
~~أن يكون في الحج. والذي منهما في الحج، هو الأجير. كذا PageV02P301
# ذكره في التهذيب. وقال في التتمة: هو كالعاجز عن الهدي والصوم جميعا.
# وعلى الوجهين: يستحق الأجرة بكمالها.
# فأما إذ عدل، فينظر، إن عدل إلى الافراد فحج ثم اعتمر، فإن كانت الإجارة
~~على العين، لزمه أن يرد من الأجرة حصة العمرة، نص عليه في المناسك الكبير
~~لأنه لا يجوز تأخير العمل في هذه الإجارة عن الوقت المعين. وإن كانت في
~~الذمة، نظر إن عاد إلى الميقات للعمرة، فلا شئ عليه، لأنه زاد خيرا، ولا شئ
~~(عليه) ولا على المستأجر أيضا، لأنه لم يقرن. وإن لم يعد، فعلى الأجير دم،
~~لمجاوزته الميقات للعمرة. وهل يحط شئ من الأجرة، أم تنجبر الإساءة بالدم؟
~~فيه الخلاف السابق.
# وإن عدل إلى التمتع، فقد أشار صاحب التتمة إلى أنه إن كانت إجارة عين، لم
~~يقع الحج عن المستأجر، لوقوعه في غير الوقت المعين، وهذا هو قياس ما تقدم.
~~وإن كانت على الذمة، نظر، إن عاد إلى الميقات للحج، فلا دم عليه ولا على
~~المستأجر، وإلا، فوجهان.
# أحدهما: لا يجعل مخالفا لتقارب الجهتين، فيكون حكمه كما لو امتثل.
# وفي كون الدم على الأجير أو المستأجر، الوجهان. وأصحهما. يجعل مخالفا،
~~فيجب الدم على الأجير، لإساءته. وفي حط شئ من الأجرة، الخلاف. وذكر أصحاب
~~الشيخ أبي حامد: أنه يجب على الأجير دم لتركه الاحرام من الميقات، وعلى
~~المستأجر دم آخر، لان القران الذي أمر به، يتضمنه. واستبعده ابن الصباغ
~~وغيره.
# فرع إذا استأجره للتمتع فامتثل، فهو كما لو أمره بالقران فامتثل. وإن
~~أفرد، نظر، إن قدم العمرة وعاد للحج إلى الميقات، فقد زاد خيرا. وإن أخر
~~العمرة، فإن كانت إجارة عين، انفسخت في العمرة، لفوات وقتها المعين، فيرد
~~حصتها من المسمى. وإن كانت على الذمة وعاد إلى الميقات للعمرة، لم يلزمه
~~شئ، وإلا فعليه دم، لتركه الاحرام بالعمرة من الميقات، ms0620 وفي حط شئ من الأجرة
~~الخلاف، وإن قرن، فقد زاد خيرا، نص عليه، لأنه قد أحرم بالنسكين من
~~PageV02P302
# الميقات، وكان مأمورا بأن يحرم بالحج من مكة. ثم إن عدد الأفعال للنسكين،
~~فلا شئ عليه، وإلا، فهل يحط شئ من الأجرة لاختصاره في الأفعال؟
# وجهان. وكذا الوجهان في أن الدم على المستأجر، أم الأجير؟.
# فرع لو استأجره للافراد فامتثل، فذاك. فلو قرن، نظر، إن كانت الإجارة على
~~العين، فالعمرة واقعة في غير وقتها، فهو كما لو استأجره للحج وحده فقرن،
~~وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى في الفصل الثاني من الفصلين الآتيين، وإن
~~كانت في الذمة، وقعا عن المستأجر، وعلى الأجير الدم، وهل يحط شئ من الأجرة
~~للخلل، أم يتخير بالدم؟ فيه الخلاف. وإن تمتع، فإن كانت الإجارة على العين
~~وقد أمره بتأخير العمرة، وفقد وقعت في غير وقتها، فيرد ما يخصها من الأجرة.
~~وإن أمره بتقديمها، أو كانت على الذمة، وقعا عن المستأجر، ولزم الأجير دم
~~إن لم يعد الحج إلى الميقات، وفي حط شئ من الأجرة الخلاف.
# فرع إذا جامع الأجير، فسد حجه وانقلب له، فيلزمه الكفارة، والمضي في
~~فاسده، والقضاء. هذا هو المشهور، والذي قطع به الأصحاب. وحكي قول:
# أنه لا ينقلب، ولا قضاء، لان العبادة للمستأجر، فلا يفسد بفعل غيره. وحكي
~~هذا عن المزني أيضا.
# فعلى المشهور، إن كان إجارة عين، انفسخت والقضاء الذي يأتي به الأجير يقع
~~عنه. وإن كانت على الذمة، لم تنفسخ. وعمن يقع القضاء؟ وجهان.
# وقيل: قولان. أحدهما: عن المستأجر، لأنه قضاء الأول. وأصحهما: عن
~~PageV02P303
# الأجير، لان الأداء وقع عنه، فعلى هذا يلزمه سوى القضاء حجة أخرى
~~للمستأجر، فيقضي عنه نفسه، ثم يحج عن المستأجر في سنة أخرى، أو يستنيب من
~~يحج عنه في تلك السنة. وإذا لم تنفسخ الإجارة، فللمستأجر خيار الفسخ،
~~لتأخير المقصود.
# وفرق أصحابنا العراقيون بين أن يستأجر المعضوب، أو تكون الإجارة لميت في
~~ثبوت الخيار. وقد سبق نظيره.
# فرع إذا أحرم الأجير عن المستأجر، ثم صرف الاحرام إلى نفسه ms0621 ظنا منه أنه
~~ينصرف، وأتم الحج على هذا الظن، فالحج للمستأجر. وفي استحقاق الأجير الأجرة
~~قولان: أحدهما: لا، لاعراضه عنها.
# وأظهرهما: يستحق، لحصول الغرض فيستحق المسمى على الأصح.
# وقيل: أجرة المثل.
# فرع إذا مات الحاج عن نفسه في أثنائه، فهل يجوز البناء على حجه؟
# قولان. الأظهر الجديد: لا يجوز، كالصوم والصلاة.
# والقديم: يجوز. فعلى الجديد: يبطل المأتي به إلا في الثواب، ويجب الاحجاج
~~عنه من تركته إن كان استقر في ذمته. وعلى القديم: تارة يموت وقد بقي وقت
~~الاحرام، وتارة لا يبقى، فإن بقي، أحرم النائب بالحج، ويقف بعرفة إن لم يقف
~~الميت، ولا يقف إن كان وقف ويأتي بباقي الأعمال، ولا بأس بوقوع إحرام
~~النائب داخل الميقات، فإنه يبني على إحرام أشئ منه.
# وإن لم يبق وقت الاحرام، ففيما يحرم به النائب؟ وجهان. أحدهما:
~~PageV02P304
# بعمرة، ثم يطوف ويسعى، فيجزءانه عن طواف الحج وسعيه. ولا يبيت، ولا يرمي،
~~فإنهما ليسا من أعمال العمرة، ولكن يجبران بالدم.
# وأصحهما: يحرم بالحج، ويأتي ببقية الأعمال، وإنما يمتنع إنشاء الاحرام
~~بعد أشهر الحج إذا ابتدأه، وهذا يبنى على ما سبق. وعلى هذا، لو مات بين
~~التحللين، أحرم النائب إحراما لا يحرم اللبس والقلم، وإنما يحرم النساء كما
~~لو بقي الميت. هذا كله، إذا مات قبل التحللين، فإن مات بعدهما، فلا خلاف
~~أنه لا يجوز البناء، لأنه يمكن جبر ما بقي بالدم. وأوهم بعضهم إجراء الخلاف
~~فيه.
# فرع إذا مات الأجير في أثناء الحج، فله أحوال.
# أحدها: أن يكون بعد الشروع في الأركان، وقبل الفراغ منها، فهل يستحق شيئا
~~من الأجرة؟ قولان. أظهرهما: يستحق، وسواء مات بعد الوقوف بعرفة، أو قبله.
~~هذا هو المذهب. وقيل: يستحق بعده قطعا، وهو شاذ.
# فإذا قلنا: يستحق، فهل يقسط الأجرة على الأعمال فقط، أم عليها مع السير؟
~~قولان. أظهرهما: الثاني. وقال ابن سريج رحمه الله: إن قال: استأجرتك لتحج
~~عني، قسط على العمل فقط. وإن قال: لتحج من بلد كذا، قسط عليهما، وحمل
~~القولين على الحالين. ثم هل يبنى ms0622 على ما فعله الأجير؟ ينظر، إن كانت
~~الإجارة على العين، انفسخت ولا بناء لورثة الأجير، كما لم يكن له أن ينتسب،
~~وهل للمستأجر أن يستأجر من يبني؟ فيه القولان في جواز البناء. وإن كانت على
~~الذمة PageV02P305
# فإن قلنا: لا يجوز البناء، فلورثة الأجير أن يستأجروا من يستأنف الحج عن
~~المستأجر له. فإن أمكنهم في تلك السنة لبقاء الوقت، فذاك، وإن تأخر إلى
~~السنة الثانية، ثبت الخيار كما سبق. وإن جوزنا البناء، فلورثة الأجير أن
~~يبنوا. ثم القول فيما يحرم به النائب، وفي حكم إحرامه بين التحللين، على ما
~~سبق.
# الحال الثاني: أن يموت بعد الاخذ في السير، وقبل الاحرام، فالصحيح
~~المنصوص في كتب الشافعي رضي الله عنه، والذي قطع به الجماهير: لا يستحق
~~شيئا من الأجرة. وقال الإصطخري، والصيرفي: يستحق بقسطه. وقال ابن عبدان: إن
~~قال: استأجرتك لتحج عني، لم يستحق. وإن قال: لتحج من بلد كذا، استحق بقسطه.
# الحال الثالث: أن يموت بعد فراغ الأركان، وقبل فراغ باقي الأعمال، فينظر،
~~إن فات وقتها، أو لم يفت، ولكن لم نجوز البناء، جبر بالدم من مال الأجير،
~~وهل يرد شيئا من الأجرة؟ فيه الخلاف السابق. وإن جوزنا البناء، فإن كانت
~~الإجارة على العين، انفسخت في الأعمال الباقية، ووجب رد قسطها من الأجرة،
~~ويستأجر المستأجر من يرمي ويبيت، ولا دم على الأجير. وإن كانت على الذمة،
~~استأجر وارث الأجير من يرمي ويبيت، ولا حاجة إلى الاحرام، لأنهما عملان
~~يؤتى بهما بعد التحللين، ولا يلزم الدم، ولا رد شئ من الأجرة، ذكره في
~~التتمة.
# فرع إذا أحصر الأجير، فله التحلل. فإن تحلل، فعمن يقع ما أتى به؟ وجهان.
~~أصحهما: عن المستأجر، كما لو مات، إذ لا تقصير.
# والثاني: عن الأجير كما لو أفسده.
# فعلى هذا، دم الاحصار على الأجير، وعلى الأول: هو على المستأجر.
# وفي استحقاقه شيئا من الأجرة، الخلاف المذكور في الموت. وإن لم يتحلل
~~وأقام PageV02P306
# على الاحرام حتى فاته الحج، انقلب إليه، كما في الافساد، ثم يتحلل بعمل
~~عمرة، وعليه دم ms0623 الفوات. ولو حصل الفوات بنوم، أو تأخر عن القافلة، أو
~~غيرهما من غير إحصار، انقلب المأتي به إلى الأجير أيضا، كما في الافساد،
~~ولا شئ للأجير على المذهب. وقيل: فيه الخلاف المذكور في الموت.
# فصل إذا اجتمعت شرائط وجوب الحج، وجب على التراخي. وقال أبو حنيفة،
~~ومالك، وأحمد، والمزني: على الفور. ثم عندنا يجوز لمن وجب عليه الحج بنفسه
~~أو بغيره، أن يؤخره بعد سنة الامكان. فلو خشي العضب، وقد وجب عليه الحج
~~بنفسه، لم يجز التأخير على الأصح. وإذا تأخر بعد الوجوب فمات قبل حج الناس،
~~تبين عدم الوجوب لتبين عدم الامكان، وإن مات بعد حج الناس، استقر الوجوب
~~ولزم الاحجاج من تركته. قال في التهذيب ورجوع القافلة ليس بشرط، حتى لو مات
~~بعد انتصاف ليلة النحر، ومضي إمكان السير إلى منى والرمي بها، وإلى مكة
~~والطواف بها، استقر الفرض عليه، وإن مات، أو جن قبل ذلك، لم يستقر عليه.
~~وإن هلك ماله بعد رجوع الناس، أو مضي إمكان الرجوع، استقر الحج، وإن هلك
~~بعد حجهم، وقبل الرجوع وإمكانه، فوجهان. أصحهما: لا يستقر. هذا حيث نشرط أن
~~يملك نفقة الرجوع. فإن لم نشرطها، استقر قطعا. ولو أحصر الذين أمكنه الخروج
~~معهم، فتحللوا، لم يستقر الحج عليه. فلو سلكوا طريقا آخر فحجوا، استقر،
~~وكذا لو حجوا في السنة التي بعدها إذا عاش وبقي ماله. وإذا دامت الاستطاعة
~~وتحقق الامكان فلم يحج حتى مات، فهل يموت عاصيا؟ فيه أوجه. أصحهما: نعم.
~~والثاني: لا، والثالث: يعصي الشيخ دون الشاب، والخلاف جار فيما لو كان صحيح
~~البدن فلم يحج حتى صار زمنا.
# والأصح: العصيان أيضا. فإذا زمن وقلنا بالعصيان، فهل تجب عليه الاستنابة
~~على الفور لخروجه بالتقصير عن استحقاق البر فيه، أم له تأخير الاستنابة كما
~~لو بلغ PageV02P307
# معضوبا؟ فإن استنابته على التراخي، فيه وجهان. أصحهما: الأول. وعلى هذا
~~لو امتنع وأخر، فهل يجيزه القاضي على الاستنابة، أو يستأجر عليه؟ وجهان.
# أحدهما: نعم كزكاة الممتنع. وأصحهما: لا. وإذا قلنا: يموت عاصيا، فمن أي ms0624
~~وقت يعصي؟ فيه أوجه. أصحها: من السنة الآخرة من سني الامكان لجواز التأخير
~~إليها. والثاني: من السنة الأولى، لاستقرار الفرض فيها. والثالث: يموت
~~عاصيا، ولا يسند العصيان إلى سنة بعينها. ومن فوائد موته عاصيا، أنه لو شهد
~~شهادة ولم يحكم بها حتى مات، لم يحكم، لبيان فسقه. ولو قضي بشهادته بين
~~السنة الأولى والأخيرة من سني الامكان، فإن عصيناه من الأخيرة، لم ينقض ذلك
~~الحكم بحال. وإن عصيناه من الأول، ففي نقضه القولان، فيما إذا بان فسق
~~الشهود.
# فصل حجة الاسلام في حق من يتأهل لها، تقدم على حجة القضاء.
# وصورة اجتماعهما، أن يفسد العبد حجه، ثم يعتق، فعليه القضاء، ولا تجزئه
~~عن حجة الاسلام. وتقدم أيضا حجة الاسلام على النذر. فلو اجتمعت حجة
~~الاسلام، والقضاء، والنذر، قدمت حجة الاسلام، ثم القضاء، ثم النذر.
# وأشار الامام إلى تردد في تقديم القضاء على النذر. والمذهب: ما قدمناه.
~~ومن عليه حجة الاسلام، أو قضاء، أو نذر، لا يجوز أن يحج عن غيره.
# فلو قدم ما يجب تأخيره، لغت نيته، ووقع على الترتيب المذكور.
# والعمرة، إذا أوجبناها، كالحج في جميع ذلك.
# ولو استأجر المعضوب من يحج عن نذره، وعليه حجة الاسلام، فنوى الأجير
~~PageV02P308
# النذر، وقع عن حجة الاسلام. ولو استأجر أجيرا لم يحج عن نفسه، فنوى الحج
~~عن المستأجر، لغت نيته، ووقع الحج عن الأجير. ولو نذر من لم يحج أن يحج في
~~هذه السنة، ففعل، وقع عن حجة الاسلام، وخرج عن نذره، وليس في نذره إلا
~~تعجيل ما كان له تأخيره. ولو استؤجر من لم يحج للحج في الذمة، جاز، وطريقه:
# أن يحج عن نفسه، ثم عن المستأجر. وإجارة العين باطلة، لأنها تتعين للسنة
~~الأولى. فإذا بطلت، نظر، إن ظنه حج فبان أنه لم يحج، لم يستحق أجره،
~~لتغريره، وإن علم أنه لم يحج وقال: يجوز في اعتقادي أن يحج عن غيره من لم
~~يحج، فحج الأجير، وقع عن نفسه.
# وفي استحقاقه أجرة المثل قولان، أو وجهان تقدمت نظائرهما.
# أما إذا استأجر ms0625 للحج من حج ولم يعتمر، أو للعمرة من اعتمر ولم يحج، فقرن
~~الأجير وأحرم بالنسكين عن المستأجر، أو أحرم بما استؤجر له عن المستأجر،
~~وبالآخر عن نفسه، فقولان. الجديد: أنهما يقعان عن الأجير، لان نسكي القران
~~لا يفترقان، لاتحاد الاحرام، ولا يمكن صرف ما لم يأمر به المستأجر إليه.
# والثاني: أن ما استؤجر له يقع عن المستأجر، والآخر عن الأجير. ولو استأجر
~~رجلان شخصا، أحدهما: ليحج عنه، والآخر ليعتمر عنه، فقرن عنهما، فعلى
~~الجديد: يقعان عن الأجير. وعلى الثاني: يقع عن كل واحد ما استأجر له.
# ولو استأجر المعضوب رجلين ليحجا عنه في سنة واحدة، أحدهما: حجة الاسلام،
~~والآخر: حجة قضاء أو نذر، فوجهان.
# أصحهما: يجوز، وهو المنصوص في الام، لان غير حجة الاسلام لم تتقدم عليها.
~~والثاني: لا يجوز. فعلى الثاني: إن أحرم الأجيران معا، انصرف إحرامهما إلى
~~أنفسهما. وإن سبق إحرام أحدهما، وقع ذلك عن حجة الاسلام عن المستأجر،
~~وانصرف إحرام الآخر إلى نفسه. PageV02P309
# فرع لو أحرم الأجير عن المستأجر، ثم نذر حجا، نظر، إن نذره بعد الوقوف،
~~لم ينصرف حجه إليه، بل يقع عن المستأجر. وإن نذر قبله فوجهان.
# أصحهما: انصرافه إلى الأجير. ولو أحرم الرجل بحج تطوع، ثم نذر حجا بعد
~~الوقوف، لم ينصرف إليه. وقبل الوقوف، على الوجهين.
# فرع لو استأجر المعضوب من يحج عنه تلك السنة، فأحرم الأجير عن نفسه
~~تطوعا، فوجهان. قال الشيخ أبو محمد: ينصرف إلى المستأجر. وقال سائر
~~الأصحاب: يقع تطوعا للأجير.
# قلت: لو حج بمال مغضوب أو نحوه، أجزأه الحج وإن كان عاصيا بالغصب. ولو
~~كان يجن ويفيق، فإن كانت مدة إفاقته يتمكن فيها من الحج، ووجدت الشرائط
~~الباقية، وجب عليه الحج، وإلا فلا. وإذا كان عليه دين حال لا يفضل عنه ما
~~يحج به، فقال صاحب الدين، أمهلتك به إلى ما بعد الحج، لم يلزمه الحج. والله
~~أعلم.
# باب مواقيت الحج ميقات الحج والعمرة، زماني ومكاني. أما الزماني، فوقت
~~الاحرام بالحج: شوال، وذو القعدة، وعشر ليال من ذي الحجة، ms0626 آخرها آخر ليلة
~~PageV02P310
# النحر، وفي وجه: لا يجوز الاحرام في ليلة النحر، وهو شاذ مردود. وحكى
~~المحاملي قولا عن الاملاء أنه يصح الاحرام به في جميع ذي الحجة، وهذا أشذ
~~وأبعد. وأما العمرة، فجميع السنة وقت للاحرام بها، ولا تكره في وقت منها،
~~ويستحب الاكثار منها في العمر، وفي السنة الواحدة. وقد يمتنع الاحرام
~~بالعمرة لا بسبب الوقت، بل لعارض، كالمحرم بالحج، لا يصح إحرامه بالعمرة
~~على الأظهر كما سيأتي إن شاء الله تعالى بيانه. وإذا تحلل عن الحج
~~التحللين، وعكف بمنى للمبيت والرمي، لم ينعقد إحرامه بالعمرة، لعجزه عن
~~التشاغل بعملها، نص عليه. فإن نفر النفر الأول، فله الاحرام بها، لسقوط
~~بقية الرمي، والمبيت عنه.
# فرع لو أحرم بالحج في غير أشهره، لم ينعقد حجا. وهل ينعقد عمرة؟
# فيه طرق. المذهب: أنه ينعقد ويجزئه عن عمرة الاسلام. وعلى قول: يتحلل
~~بعمل عمرة، ولا تحسب عمرة. ومنهم من قطع بهذا القول. وقيل: ينعقد إحرامه
~~مبهما، فإن صرفه إلى عمرة، كان عمرة صحيحة، وإلا تحلل بعمل عمرة.
# ولو أحرم قبل أشهر الحج إحراما مطلقا، فالمذهب، والذي قطع به الجمهور:
~~أنه لا ينعقد إحرامه بعمرة. وقيل: فيه وجهان: أحدهما: هذا. PageV02P311
# والثاني: وهو محكي عن الخضري: ينعقد مبهما. فإذا دخلت أشهر الحج، صرفه
~~إلى ما شاء، من حج، أو عمرة، أو قران.
# فصل في الميقات المكاني أما المقيم بمكة مكيا كان أو غيره، ففي ميقاته
~~للحج وجهان. وقيل: قولان. أصحهما: نفس مكة. والثاني: مكة وسائر الحرم. فعلى
~~الأول: لو فارق بنيان مكة وأحرم في الحرم، فهو مسئ، يلزمه الدم وإن لم يعد
~~كمجاوزة سائر المواقيت. وعلى الثاني: حيث أحرم في الحرم، فلا إساءة. أما
~~إذا أحرم خارج الحرم، فمسئ قطعا، فيلزمه الدم، إلا أن يعود قبل الوقوف
~~بعرفة إلى مكة على الأصح، أو الحرم على الثاني. ثم من أي موضع أحرم من مكة،
~~جاز. وفي الأفضل: قولان. أحدهما: أن يتهيأ للاحرام، ويحرم من المسجد قريبا
~~من البيت. وأظهرهما: الأفضل أن يحرم من باب ms0627 داره، ويأتي المسجد محرما.
# وأما غير المقيم بمكة، فتارة يكون مسكنه فوق الميقات الشرعي، ويسمى هذا
~~الأفقي، وتارة يكون بينه وبين مكة.
# والمواقيت الشرعية خمسة.
# أحدها: ذو الحليفة، وهو ميقات من توجه من المدينة، وهو على نحو عشر مراحل
~~من مكة.
# الثاني: الجحفة، ميقات المتوجهين من الشام ومصر والمغرب.
# الثالث: يلملم، وقيل: ألملم، ميقات المتوجهين من اليمن.
# الرابع: قرن، وهو ميقات المتوجهين من نجد اليمن، ونجد الحجاز.
~~PageV02P312
# والخامس: ذات عرق، ميقات المتوجهين من العراق وخراسان.
# والمراد بقولنا: يلملم ميقات اليمن، أي: ميقات تهامته، فإن اليمن يشمل
~~نجدا وتهامة. والأربعة الأولى، نص عليها النبي (ص) بلا خلاف. وفي ذات عرق
~~وجهان. أحدهما وإليه مال الأكثرون: أنه منصوص كالأربعة. والثاني: أنه
~~باجتهاد PageV02P313
# عمر بن الخطاب رضي الله عنه. والأفضل في حق أهل العراق: أن يحرموا من
~~العقيق، وهو واد وراء ذات عرق مما يلي المشرق.
# فرع إذا انتهى الأفقي إلى الميقات وهو يريد الحج، والعمرة، أو القران،
~~حرم عليه مجاوزته غير محرم. فإن جاوزه، فهو مسئ، ويأتي حكمه إن شاء الله
~~تعالى وسواء كان من أهل تلك الناحية، أم من غيرها، كالشامي، يمر بميقات أهل
~~المدينة.
# فرع إذا مر الأفقي بالميقات غير مريد نسكا، فإن لم يكن على قصد التوجه
~~إلى مكة، ثم عن له قصد النسك بعد مجاوزة الميقات، فميقاته حيث عن له. وإن
~~كان على قصد التوجه إلى مكة لحاجة، فعن له النسك بعد المجاوزة، فإن قلنا:
~~من أراد دخول الحرم لحاجة يلزمه الاحرام، فهذا يأثم بمجاوزته غير محرم، وهو
~~كمن جاوزه غير محرم على قصد النسك. وإن قلنا: لا يلزمه، فهذا كمن جاوز غير
~~قاصد دخول مكة.
# فرع من مسكنه بين الميقات ومكة، فميقاته القرية التي يسكنها، أو الحلة
~~التي ينزلها البدوي.
# فرع يستحب لمن يحرم من ميقات شرعي، أو من قريته، أو حلته، أن يحرم من
~~طرفه الأبعد من مكة. فلو أحرم من الطرف الآخر، جاز لوقوع الاسم PageV02P314
# عليه. والاعتبار بالمواقيت الشرعية، بتلك المواضع، لا بالقرى والأبنية،
~~فلا ms0628 يتغير الحكم لو خرب بعضها، ونقلت العمارة إلى موضع قريب منه وسمي بذلك
~~الاسم.
# فرع لو سلك البحر أو طريقا في البر لا ينتهي إلى شئ من المواقيت المعينة،
~~فميقاته محاذاة المعين. فإن اشتبه، تحرى. وطريق الاحتياط لا يخفى. ولو حاذى
~~ميقاتين طريقه بينهما، فإن تساويا في المسافة إلى مكة، فميقاته ما
~~يحاذيهما. وإن تفاوتا فيها، وتساويا في المسافة إلى طريقه، فوجهان.
# أحدهما: يتخير، إن شاء أحرم من المحاذي لأبعد الميقاتين، وإن شاء
~~لأقربهما.
# وأصحهما: يتعين محاذاة أبعدهما. وقد يتصور في هذا القسم محاذاة ميقاتين
~~دفعة واحدة، وذلك بانحراف أحد الطريقين والتوائه، أو لو عورة وغيرها، فيحرم
~~من المحاذاة. وهل هو منسوب إلى أبعد الميقاتين، أم إلى أقربهما؟ وجهان
~~حكاهما الامام، قال: وفائدتهما، أنه لو جاوز موضع المحاذاة بغير إحرام،
~~وانتهى إلى موضع يفضي إليه طريقا الميقاتين، وأراد العود لرفع الإساءة، ولم
~~يعرف موضع المحاذاة، هل يرجع إلى هذا الميقات، أم إلى ذاك؟ ولو تفاوت
~~الميقاتان في المسافة إلى مكة، وإلى طريقه، فالاعتبار بالقرب إليه، أم إلى
~~مكة؟ وجهان.
# أصحهما: الأول. PageV02P315
# فرع لو جاء من ناحية لا يحاذي في طريقها ميقاتا، لزمه أن يحرم إذا لم يبق
~~بينه وبين مكة إلا مرحلتان.
# فصل إذا جاوز موضعا - وجب الاحرام منه - غير محرم، أثم، وعليه العود
~~إليه، والاحرام منه إن لم يكن له عذر. فإن كان له عذر، كخوف الطريق، أو
~~الانقطاع عن الرفقة، أو ضيق الوقت، أحرم ومضى، وعليه دم إذا لم يعد. فإن
~~عاد، فله حالان.
# أحدهما: يعود قبل الاحرام فيحرم منه. فالمذهب والذي قطع به الجمهور:
# أنه لا دم عليه، سواء كان دخل مكة، أم لا. وقال إمام الحرمين والغزالي،
~~إن عاد قبل أن يبعد عن الميقات بمسافة القصر، سقط الدم. وإن عاد بعد دخول
~~مكة، وجب الدم. وإن عاد بعد مسافة القصر، فوجهان. أصحهما: يسقط، وهذا
~~التفصيل شاذ.
# الحال الثاني: أن يحرم، ثم يعود إلى الميقات محرما. فمنهم من أطلق
~~PageV02P316
# في سقوط الدم وجهين. وقيل: قولان. والمذهب والذي ms0629 قاله الجمهور: أنه يفصل.
~~فإن عاد فبل التلبس بنسك، سقط الدم، وإلا فلا، سواء كان النسك ركنا،
~~كالوقوف، أو سنة، كطواف القدوم. وقيل: لا أثر للتلبس بالسنة. ولا فرق في
~~لزوم الدم في كل هذا بين المجاوز عامدا عالما، والجاهل والناسي. لكن
~~يفترقون في الاثم، فلا إثم على الناس والجاهل.
# فصل هل الاحرام من الميقات أفضل، أم من فوقه؟ نص في البويطي والجامع
~~الكبير للمزني، أنه من الميقات أفضل، وقال في الاملاء: الأفضل من دويرة
~~أهله. وللأصحاب طرق. أصحهما: على قولين. أظهرهما: الأفضل من دويرة أهله.
~~والثاني: من الميقات. بل أطلق جماعة الكراهة على تقديم PageV02P317
# الاحرام على الميقات. والطريق الثاني: القطع بدويرة أهله. والثالث: إن
~~أمن على نفسه من ارتكاب محظورات الاحرام، فدويرة أهله، وإلا، فالميقات.
# قلت: الأظهر عند أكثر أصحابنا، وبه قطع كثيرون من محققيهم: أنه من
~~الميقات أفضل، وهو المختار أو الصواب، للأحاديث الصحيحة فيه، ولم يثبت لها
~~معارض. والله أعلم.
# فصل في ميقات العمرة إن كان المعتمر خارج الحرم، فميقات عمرته ميقات حجه
~~بلا فرق. وإن كان في الحرم، مكيا كان أو مقيما بمكة، فله ميقات واجب،
~~وأفضل. أما الواجب، فأن يخرج إلى أدنى الحل ولو خطوة من أي جانب شاء، فيحرم
~~بها. فإن خالف وأحرم بها في الحرم، انعقد إحرامه. ثم له حالان.
# أحدهما: أن لا يخرج إلى الحل، بل يطوف ويسعى ويحلق بها، فهل يجزئه ذلك عن
~~عمرته. قولان نص عليهما في الام، أظهرهما: يجزئه، ويلزمه دم، لتركه الاحرام
~~من الميقات. والثاني: لا يجزئه ما أتى به، بل يشترط أن يجمع في عمرته بين
~~الحل والحرم، كما في الحج. فعلى الأول: لو وطئ بعد الحلق، فلا PageV02P318
# شئ عليه، لوقوعه بعد التحلل. وعلى الثاني: الوطئ واقع قبل التحلل، لكنه
~~يعتقد أنه تحلل، فهو كوطئ الناسي. وفي كونه مفسدا، قولان. فإن جعلناه
~~مفسدا، فعليه المضي في فاسده بأن يخرج إلى الحل ويعود، فيطوف ويسعى، ويحلق،
~~ويلزمه القضاء وكفارة الافساد ودم الحلق لوقوعه قبل التحلل.
# الحال الثاني: أن ms0630 يخرج إلى الحل ثم يعود، فيطوف ويسعى ويحلق، فيعتد بما
~~أتى به قطعا. وهل يسقط عنه دم الإساءة؟ فيه طريقان. المذهب وبه قطع
~~الجماهير: سقوطه. والثاني: على طريقين. أصحهما: القطع بسقوطه، والثاني:
~~تخريجه على الخلاف في عود من جاوز الميقات غير محرم. فإذا قلنا بالمذهب،
~~فالواجب خروجه إلى الحل قبل الأعمال، إما في ابتداء الاحرام، وإما بعده.
~~وإن قلنا: لا يسقط الدم، فالواجب هو الخروج في ابتداء الاحرام.
# فرع أفضل البقاع من أطراف الحل لاحرام العمرة: الجعرانة، ثم التنعيم، ثم
~~الحديبية. PageV02P319
# قلت: هذا هو الصواب. وأما قول صاحب التنبيه: والأفضل أن يحرم بها من
~~التنعيم، فغلط. والله أعلم.
# باب بيان وجوه الاحرام وما يتعلق بها اتفقوا على جواز إفراد الحج عن
~~العمرة، والتمتع، والقران. وأفضلها:
# الافراد، ثم التمتع، ثم القران، هذا هو المذهب، والمنصوص في عامة كتبه.
# وفي قول: التمتع أفضل، ثم الافراد. وحكي قول: أن الأفضل:
# الافراد، ثم القران، ثم التمتع. وقال المزني، وابن المنذر، وأبو إسحاق
~~المروزي: أفضلها: القران.
# فأما الافراد، فمن صوره أن يحرم بالحج وحده ويفرغ منه، ثم يحرم بالعمرة.
~~وسيأتي باقي صوره إن شاء الله تعالى في شروط التمتع. ثم تفضيل الافراد على
~~التمتع والقران، شرطه أن يعتمر تلك السنة. فلو أخر العمرة عن سنته، فكل
~~واحد من التمتع والقران أفضل منه، لان تأخير العمرة عن سنة الحج مكروه.
# وأما القران، فصورته الأصلية، أن يحرم بالحج والعمرة معا. فتندرج أفعال
~~العمرة في أعمال الحج، ويتحد الميقات والفعل.
# ولو أحرم بالعمرة، ثم أدخل عليها الحج، نظر، إن أدخله في غير أشهر الحج،
~~لغا إدخاله ولم يتغير إحرامه بالعمرة. وإن أدخله في أشهره، نظر، إن كان
~~PageV02P320
# أحرم بالعمرة قبل أشهر الحج، ففي صحة إدخاله وجهان. أحدهما، وهو اختيار
~~الشيخ أبي علي، وحكاه عن عامة الأصحاب: لا يصح الادخال، لأنه يؤدي إلى صحة
~~الاحرام بالحج قبل أشهره. والثاني: يصح، وهو اختيار القفال، وبه قطع صاحب
~~الشامل وغيره، لأنه إنما يصير محرما بالحج وقت إدخاله، وهو وقت صالح للحج. ms0631
# قلت: هذا الثاني أصح. والله أعلم.
# وإن أحرم بالعمرة في أشهر الحج، ثم أدخله عليها في أشهره، فإن لم يكن شرع
~~في طوافها، صح وصار قارنا، وإلا لم يصح إدخاله. وفي علة عدم الصحة، أربعة
~~معان.
# أحدها: لأنه اشتغل بعمل من أعمال العمرة.
# والثاني: لأنه أتى بفرض من فروضها.
# والثالث: لأنه أتى بمعظم أفعالها.
# والرابع: لأنه أخذ في التحلل، وهذا هو الذي ذكره أبو بكر الفارسي في عيون
~~المسائل. وحيث جوزنا الادخال عليها، فذاك إذا كانت عمرة صحيحة. فإن أفسدها،
~~ثم أدخل عليها الحج، ففيه خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى.
# أما لو أحرم بالحج في وقته، ثم أدخل عليه لعمرة، فقولان. القديم: أنه
~~يصح، ويصير قارنا. والجديد: لا يصح. فإذا قلنا بالقديم، فإلى متى يجوز
~~الادخال؟ فيه أربعة أوجه مفرعة على المعاني السابقة.
# أحدها: يجوز ما لم يشرع في طواف القدوم. وقال في التهذيب: هذا أصحها.
~~PageV02P321
# والثاني: يجوز بعد طواف القدوم ما لم يشرع في السعي أو غيره من فروض
~~الحج، قاله الخضري.
# والثالث: يجوز وإن اشتغل بفرض ما لم يقف بعرفة.
# فعلى هذا، لو كان سعى، فعليه إعادة السعي ليقع عن النسكين جميعا، كذا
~~قاله الشيخ أبو علي.
# والرابع: يجوز، وإن وقف ما لم يشتغل بشئ من أسباب التحلل من الرمي وغيره.
# وعلى هذا لو كان سعى، فعلى قياس ما ذكره الشيخ أبو علي: وجوب إعادته.
~~وحكى الامام فيه وجهين، وقال: المذهب أنه لا يجب.
# فرع يجب على القارن دم كدم التمتع، وحكى الحناطي قولا قديما:
# أنه يجب بدنة.
# فصل أما المتمتع، فهو الذي يحرم بالعمرة من ميقات بلده، ويدخل مكة ويفرغ
~~من أفعال العمرة، ثم ينشئ الحج من مكة، سمي متمتعا لاستمتاعه بمحظورات
~~الاحرام بينهما، فإنه يحل له جميع المحظورات، إذا تحلل من العمرة، سواء ساق
~~هديا، أم لا، ويجب عليه دم.
# ولوجوب الدم شروط.
# أحدها: أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام، وهم من مسكنه دون مسافة القصر
~~من الحرم. وقيل: من نفس مكة. فإن كان ms0632 مسافة القصر، فليس بحاضره. فإن كان له
~~مسكنان، أحدهما في حد القرب، والآخر بعيد، فإن كان مقامه بأحدهما أكثر،
~~فالحكم له. فإن استوى مقامه بهما وكان أهله وماله في أحدهما PageV02P322
# دائما أو أكثر، فالحكم له. فإن استويا في ذلك، وكان عزمه الرجوع إلى
~~أحدهما، فالحكم له. فإن لم يكن له عزم، فالحكم للذي خرج منه. ولو استوطن
~~غريب مكة، فهو حاضر. وإن استوطن مكي العراق، فغير حاضر. ولو قصد الغريب مكة
~~فدخلها متمتعا ناويا الإقامة بها بعد الفراغ من النسكين، أو من العمرة، أو
~~نوى الإقامة بها بعد ما اعتمر، فليس بحاضر، فلا يسقط عنه الدم.
# فرع ذكر الغزالي رحمه الله مسألة، وهي من مواضع التوقف، ولم أجدها لغيره
~~بعد البحث. قال: والأفقي إذا جاوز الميقات غير مريد النسك، فاعتمر عقب
~~دخوله مكة، ثم حج، لم يكن متمتعا، إذ صار من الحاضرين، إذ ليس يشترط فيه
~~قصد الإقامة، وهذه المسألة تتعلق بالخلاف في أن من قصد مكة هل يلزمه
~~الاحرام بحج أو عمرة أم لا؟ ثم ما ذكره من اعتبار اشتراط الإقامة، ينازعه
~~فيه كلام الأصحاب ونقلهم عن نصه في الاملاء والقديم، فإنه ظاهر في اعتبار
~~الإقامة، بل في اعتبار الاستيطان. وفي النهاية والوسيط حكاية وجهين في صورة
~~تداني هذه. وهي أنه لو جاوز الغريب الميقات، وهو لا يريد نسكا، ولا دخول
~~الحرم، ثم بدا له بقرب مكة أن يعتمر، فاعتمر منه وحج بعدها على صورة
~~التمتع، هل يلزمه الدم؟ أحد الوجهين: لا يلزمه لأنه حين بدا له، كان على
~~مسافة الحاضر.
# وأصحهما: يلزمه، لأنه وجدت صورة التمتع، وهو غير معدود من الحاضرين.
~~PageV02P323
# قلت: المختار في الصورة التي ذكرها الغزالي أولا: أنه متمتع ليس بحاضر،
~~بل يلزمه الدم. والله أعلم.
# فرع لا يجب على حاضر المسجد الحرام دم القران، كما لا يجب عليه دم
~~التمتع. هذا هو المذهب. وحكى الحناطي وجها: أنه يلزمه. ويشبه أن يكون هذا
~~الخلاف مبنيا على وجهين نقلهما صاحب العدة في أن دم القران، دم جبر، ms0633 أم دم
~~نسك؟ المذهب المعروف: أنه دم جبر.
# فرع هل يجب على المكي إذا قرن، إنشاء الاحرام من أدنى الحل كما لو أفرد
~~العمرة، أم يجوز أن يحرم من جوف مكة، إدراجا للعمرة تحت الحج؟
# وجهان. أصحهما: الثاني. ويجريان في الأفقي إذا كان بمكة وأراد القران.
# الشرط الثاني: أن يحرم بالعمرة في أشهر الحج. فلو أحرم وفرغ منها قبل
~~أشهره، ثم حج، لم يلزمه الدم. فلو أحرم بها قبل أشهره، وأتى بجميع أفعالها
~~في أشهره، ثم حج، فقولان. أظهرهما: نصه في الام: لا دم.
# والثاني: نصه في القديم والاملاء: يجب الدم. وقال ابن سريج: ليست على
~~قولين، بل على حالين. إن أقام بالميقات محرما بالعمرة حتى دخلت أشهر الحج،
~~أو عاد إليه في الأشهر محرما بها، وجب الدم. وإن جاوزه قبل الأشهر ولم يعد
~~إليه، فلا دم.
# ولو سبق الاحرام بها وبعض أعمالها في أشهره، فالخلاف مرتب إن لم نوجب إذا
~~لم يتقدم إلا الاحرام، فهنا أولى، وإلا فوجهان. الأصح: لا يجب. وإذا لم
~~نوجب دم المتمتع في هذه الصورة، PageV02P324
# ففي وجوب دم الإساءة وجهان. أحدهما: يجب، لأنه أحرم بالحج من مكة.
~~وأصحهما: لا، لان المسئ من ينتهي إلى الميقات على قصد النسك ويجاوزه غير
~~محرم، وهذا جاوز محرما.
# الشرط الثالث: أن تقع العمرة والحج في سنة واحدة. فلو اعتمر ثم حج في
~~السنة القابلة، فلا دم، سواء أقام بمكة إلى أن حج، أو رجع وعاد.
# الشرط الرابع: أن لا يعود إلى الميقات، بأن أحرم بالحج من نفس مكة
~~واستمر. فلو عاد إلى الميقات الذي أحرم بالعمرة منه، أو إلى مسافة مثله
~~وأحرم بالحج، فلا دم. ولو أحرم به من مكة، ثم ذهب إلى الميقات محرما، ففي
~~سقوطه الخلاف السابق فيمن جاوز الميقات غير محرم ثم عاد إليه محرما. ولو
~~عاد إلى ميقات أقرب منه إلى مكة من ميقات عمرته وأحرم منه، بأن كان ميقات
~~عمرته الجحفة فعاد إلى ذات عرق، فهل هو كالعود إلى ميقات عمرته؟ وجهان.
# أحدهما: لا، ms0634 وعليه دم. وأصحهما: نعم، لأنه أحرم من موضع ليس ساكنوه من
~~حاضري المسجد الحرام، وهذا اختيار القفال والمعتبرين.
# فرع لو دخل القارن مكة قبل يوم عرفة، ثم عاد إلى الميقات، فالمذهب، أنه
~~لا دم، نص عليه في الاملاء وصححه الحناطي. وقال الامام:
# إن قلنا: المتمتع إذا أحرم بالحج ثم عاد إليه، لا يسقط عنه الدم، فهنا
~~أولى، وإلا، فوجهان والفرق، أن اسم القران لا يزول بالعود، بخلاف التمتع.
# الشرط الخامس: مختلف فيه، وهو أنه، هل يشترط وقوع النسكين عن شخص واحد؟
~~وجهان. قال الخضري: يشترط. وقال الجمهور: لا يشترط. PageV02P325
# ويتصور فوات هذا الشرط في صور.
# إحداها: أن يستأجره شخص لحج، وآخر لعمرة. الثانية: أن يكون أجيرا لعمرة،
~~فيفرغ ثم يحج لنفسه.
# الثالثة: أن يكون أجيرا لحج، فيعتمر عن نفسه، ثم يحج للمستأجر. فإن قلنا
~~بقول الجمهور، فقد ذكروا أن نصف دم التمتع على من يقع له الحج، ونصفه على
~~من تقع له العمرة. وليس هذا الاطلاق على ظاهره، بل هو محمول على تفصيل ذكره
~~صاحب التهذيب.
# أما في الصورة الأولى فقال: إن أذنا في التمتع، فالدم عليهما نصفان، وإلا
~~فعلى الأجير. وعلى قياسه: إن أذن أحدهما فقط، فالنصف على الآذن، والنصف على
~~الأجير. وأما في الصورتين الآخرتين، فقال: إن أذن له المستأجر في التمتع،
~~فالدم عليهما نصفان، وإلا، فالجميع على الأجير.
# واعلم بعد هذا أمورا.
# أحدها: أن إيجاب الدم على المستأجرين، أو أحدهما، مفرع على الأصح، وهو أن
~~دم التمتع والقران على المستأجر، وإلا فهو على الأجير بكل حال.
# الثاني: إذا لم يأذن المستأجران أو أحدهما في الصورة الأولى، أو المستأجر
~~في الثالثة، وكان ميقات البلد معينا في الإجارة، أو نزلنا المطلق عليه،
~~لزمه مع دم التمتع دم الإساءة لمجاوزة ميقات نسكه.
# الثالث: إذا أوجبنا الدم على المستأجرين فكانا معسرين، لزم كل واحد منهما
~~خمسة أيام، لكن صوم التمتع، بعضه في الحج، وبعضه في الرجوع، وهما لم يباشرا
~~حجا. وقد قدمنا - في فروع الإجارة، فيمن استأجره ليقرن فقرن أو ليتمتع ms0635
~~فتمتع، وكان المستأجر معسرا، وقلنا: الدم عليه - خلافا بين صاحبي التهذيب
~~والتتمة. فعلى قياس قول صاحب التهذيب: الصوم على PageV02P326
# الأجير. وعلى قياس صاحب التتمة: هو كما لو عجز المتمتع عن الهدي والصوم
~~جميعا. ويجوز أن يكون الحكم كما سيأتي في المتمتع إذا لم يصم في الحج، كيف
~~يقضي؟ فإذا أوجبنا التفريق، فتفريق الخمسة بنسبة الثلاثة والسبعة، يبعض
~~القسمين فيكملان، ويصوم كل واحد منهما ستة أيام، وقس على هذا. أما إذا
~~أوجبنا الدم في الصورتين الآخرتين على الأجير والمستأجر، وإذا فرعنا على
~~قول الخضري، فإذا اعتمر عن المستأجر، ثم حج عن نفسه، ففي كونه مسيئا،
~~الخلاف السابق فيمن اعتمر قبل أشهر الحج ثم حج من مكة، لكن الأصح هنا:
# أنه مسئ، لامكان الاحرام بالحج حين حضر الميقات.
# قال الامام: فإن لم يلزمه الدم، ففوات هذا الشرط لا يؤثر إلا في فوات
~~فضيلة التمتع على قولنا: إنه أفضل من الافراد. وإن ألزمناه الدم، فله
~~أثران.
# أحدهما: هذا.
# والثاني: أن المتمتع لا يلزمه العود إلى الميقات. وإن عاد وأحرم منه، سقط
~~عنه الدم بلا خلاف. والمسئ، يلزمه العود. وإذا عاد، ففي سقوط الدم عنه،
~~خلاف. وأيضا، فالدمان يختلف بدلهما.
# الشرط السادس: مختلف فيه، وهو نية التمتع. والأصح: أنها لا تشترط، كما لا
~~تشترط نية القران. فإن شرطناها، ففي وقتها أوجه.
# أحدها: حالة الاحرام بالعمرة.
# والثاني: ما لم يفرغ من العمرة.
# والثالث: ما لم يشرع في الحج.
# الشرط السابع: أن يحرم بالعمرة من الميقات. فلو جاوزه مريدا للنسك، ثم
~~أحرم بها، فالمنصوص: أنه ليس عليه دم التمتع، لكن يلزمه دم الإساءة، فأخذ
~~PageV02P327
# بإطلاق هذا النص آخرون. وقال الأكثرون: هذا إذا كان الباقي بينه وبين مكة
~~دون مسافة القصر. فإن بقيت مسافة القصر، فعليه الدمان جميعا.
# الشرط الثامن: مختلف فيه. حكي عن ابن خيران: اشتراط وقوع النسكين في شهر
~~واحد، وخالفه عامة الأصحاب.
# فرع الشروط المذكورة معتبرة لوجوب الدم وفاقا وخلافا. وهل يعتبر في نفس
~~التمتع؟ فيها وجهان. أحدهما: نعم. فلو فات شرط، كان مفردا. ms0636
# وأشهرهما: لا تعتبر. ولهذا قال الأصحاب: يصح التمتع والقران من المكي،
~~خلافا لأبي حنيفة رحمه الله.
# فرع إذا اعتمر ولم يرد العود إلى الميقات، لزمه أن يحرم بالحج من مكة،
~~وهي في حقه كهي في حق المكي. والكلام في الموضع الذي هو أفضل لاحرامه،
~~وفيما لو خالف فأحرم خارج مكة في الحرم أو خارجه، ولم يعد إلى الميقات، ولا
~~إلى مسافته على ما ذكرنا في المكي. وإذا اقتضى الحال وجوب دم الإساءة، وجب
~~أيضا مع دم التمتع.
# فصل المتمتع، يلزمه دم شاة بصفة الأضحية. ويقوم مقامها سبع بدنة، أو سبع
~~بقرة. ووقت وجوبه، الاحرام بالحج. وإذا وجب، جاز إراقته، ولم يتوقت بوقت
~~كسائر دماء الجبرانات، لكن الأفضل إراقته يوم النحر. وهل يجوز إراقته بعد
~~التحلل من العمرة وقبل الاحرام بالحج؟ قولان. وقيل: وجهان. أظهرهما:
# الجواز. فعلى هذا، هل يجوز قبل التحلل من العمرة؟ وجهان. أصحهما: لا،
~~وقيل: لا يجوز قطعا، ولا يجوز قبل الشروع في العمرة بلا خلاف.
# فرع إذا عدم المتمتع الدم في موضعه، لزمه صوم عشرة أيام، سواء كان له مال
~~غائب في بلده، أو غيره، أم لم يكن، بخلاف الكفارة، فإنه يعتبر في الانتقال
~~إلى الصوم فيها العدم مطلقا. PageV02P328
# والفرق أن بدل الدم موقت بكونه في الحج، ولا توقيت في الكفارة. ثم إن
~~الصوم يقسم، ثلاثة أيام، وسبعة. فالثلاثة يصومها في الحج، ولا يجوز تقديمها
~~على الاحرام بالحج، ولا يجوز صوم شئ منها في يوم النحر. وفي أيام التشريق
~~قولان تقدما في كتاب الصيام. ويستحب أن يصوم جميع الثلاثة قبل يوم عرفة،
~~لأنه يستحب للحاج فطر يوم عرفة، وإنما يمكنه هذا إذا تقدم إحرامه بالحج على
~~اليوم السادس من ذي الحجة. قال الأصحاب: المستحب للمتمتع الذي هو من أهل
~~الصوم، أن يحرم بالحج قبل السادس. وحكى الحناطي وجها: أنه إذا لم يتوقع
~~هديا، وجب تقديم الاحرام بالحج على السابع، ليمكنه صوم الثلاثة قبل يوم
~~النحر.
# وأما واجد الهدي، فيستحب أن يحرم بالحج يوم التروية، وهو الثامن من ms0637 ذي
~~الحجة، ويتوجه بعد الزوال إلى منى. وإذا فات صوم الثلاثة في الحج، لزمه
~~قضاؤها، ولا دم عليه. وعن ابن سريج، وأبي إسحاق تخريج قول: أنه يسقط الصوم
~~ويستقر الهدي في ذمته.
# واعلم أن فواتها يحصل بفوات يوم عرفة إن قلنا: إن أيام التشريق لا يجوز
~~صومها، وإلا حصل الفوات بخروج أيام التشريق. ولا خلاف أنها تفوت بفوات أيام
~~التشريق. حتى لو تأخر طواف الزيارة عن أيام التشريق، كان بعد في الحج، وكان
~~صوم الثلاثة بعد التشريق قضاء وإن بقي الطواف، لان تأخره بعيد في العادة،
~~فلا يقع مرادا من قول الله تعالى: * (ثلاثة أيام في الحج) * هكذا حكاه
~~الامام وغيره. وفي التهذيب حكاية وجه ضعيف ينازع فيه.
# فرع وأما السبعة، فوقتها إذا رجع. وفي المراد بالرجوع، قولان.
# أظهرهما: الرجوع إلى الأهل والوطن، نص عليه في المختصر وحرملة.
# والثاني: أنه الفراغ من الحج. فإن قلنا بالأول، فإن توطن مكة بعد فراغه
~~من PageV02P329
# الحج، صام بها. وإن لم يتوطنها، لم يجز صومه بها. وهل يجوز في الطريق إذا
~~توجه إلى وطنه؟ فيه طريقان. المذهب: لا يجوز، وبه قطع العراقيون. والثاني:
# وجهان. أصحهما: لا يجوز. وإذا قلنا: إنه الفراغ، فلو أخره حتى يرجع إلى
~~وطنه، جاز. وهل هو أفضل، أم التقديم؟ قولان. أظهرهما: التأخير أفضل، للخروج
~~من الخلاف. والثاني: التقديم مبادرة إلى الواجب.
# ولا يصح صوم شئ من السبعة في أيام التشريق بلا خلاف وإن قلنا: إنها قابلة
~~للصوم، سواء قلنا: المراد بالرجوع الفراغ، أو الوطن، لأنه بعد في الحج وإن
~~حصل التحلل. وحكي قول: إن المراد بالرجوع، الرجوع إلى مكة من منى. وجعل
~~إمام الحرمين والغزالي هذا قولا سوى قول الفراغ من الحج، ومقتضى كلام كثير
~~من الأئمة: أنهما شئ واحد، وهو الأشبه. وعلى تقدير كونه قولا آخر، يتفرع
~~عليه، أنه لو رجع من منى إلى مكة، صح صومه وإن تأخر طواف الوداع.
# فرع إذا لم يصم الثلاثة في الحج، ورجع، لزمه صوم العشرة. وفي الثلاثة،
~~القول المخرج الذي سبق. فعلى ms0638 المذهب: هل يجب التفريق في القضاء بين الثلاثة
~~والسبعة؟ قولان. وقيل: وجهان. أصحهما عند الجمهور: يجب.
# والأصح عند الامام: لا يجب.
# فعلى الأول، هل يجب التفريق بقدر ما يقع تفريق الأداء؟ قولان. أحدهما:
# لا، بل يكفي التفريق بيوم، نص عليه في الاملاء. وأظهرهما: يجب.
# وفي قدره أربعة أقول تتولد من أصلين سبقا، وهما صوم المتمتع أيام
~~PageV02P330
# التشريق، وأن الرجوع ماذا؟
# فإن قلنا: ليس للمتمتع صوم التشريق، وأن الرجوع إلى الوطن، فالتفريق
~~بأربعة أيام. ومدة إمكان السير إلى أهله، على العادة الغالبة. وإن قلنا:
~~ليس له صومها، وأن الرجوع، الفراغ، فالتفريق بأربعة فقط. وإن قلنا: له
~~صومها، وأن الرجوع إلى الوطن، فالتفريق بمدة إمكان السير. وإن قلنا: له
~~صومها، والرجوع، الفراغ، فوجهان. أصحهما: يجب التفريق. والثاني: لا بد من
~~التفريق بيوم. فإن أردت حصر الأقوال التي تجئ فيمن لم يصم الثلاثة في الحج
~~مختصرا، حصلت ستة.
# أحدها لا صوم، بل ينتقل إلى الهدي.
# والثاني: عليه صوم عشرة، متفرقة أو متتابعة.
# والثالث: عشرة، ويفرق بيوم فصاعدا.
# والرابع: يفرق بأربعة ومدة إمكان السير إلى الوطن.
# والخامس: يفرق بأربعة فقط.
# والسادس: بمدة إمكان السير فقط.
# قلت: المذهب منها: هو الرابع. والله أعلم.
# ولو صام عشرة متوالية، وقلنا بالمذهب، وهو وجوب قضاء الثلاثة، أجزأه إن
~~لم نشترط التفريق. فإن شرطناه واكتفينا بيوم، لم يعتد باليوم الرابع، ويحسب
~~ما بعده، فيصوم يوما آخر. هذا هو الصحيح المعروف. وفي وجه: لا يعتد بشئ سوى
~~الثلاثة. وفي وجه للإصطخري: لا يعتد بالثلاثة أيضا إذا نوى التتابع، وهما
~~شاذان. وإن شرطنا التفريق بأكثر من يوم، لم يعتد بذلك القدر. PageV02P331
# فرع كل واحد من صوم الثلاثة، والسبعة، لا يجب فيه التتابع، لكن يستحب.
~~وحكي في وجوب التتابع قول مخرج من كفارة اليمين، وهو شاذ ضعيف.
# فرع إذا شرع في صوم الثلاثة أو السبعة، ثم وجد الهدي، لم يلزمه الهدي،
~~لكن يستحب. وقال المزني: يلزمه.
# ولو أحرم بالحج ولا هدي، ثم وجده قبل الشروع في الصوم، بني على أن
~~المعتبر في ms0639 الكفارة حال الوجوب، أم الأداء، أم أغلظهما؟ إن اعتبرنا حال
~~الوجوب، أجزأه الصوم، وإلا لزم الهدي، وهو نصه في هذه المسألة.
# فرع المتمتع الواجد للهدي، إذا مات قبل فراغ الحج، هل يسقط عنه الدم؟
~~قولان. أظهرهما: لا يسقط، بل يخرج من تركته، لوجود سبب الوجوب. ولو مات بعد
~~فراغ الحج، أخرج من تركته بلا خلاف. فأما الصوم، فإن مات قبل التمكن منه،
~~فقولان. أظهرهما: يسقط، لعدم التمكن، كصوم رمضان. والثاني: يهدى عنه، وهذا
~~القول يتصور فيما إذا لم يجد الهدي في موضعه، وله ببلده مال، أو وجده بثمن
~~غال. وإن تمكن من الصوم، فلم يصم حتى مات، فهل هو كصوم رمضان؟ فيه طريقان.
~~أصحهما: نعم، فيصوم عنه وليه على القديم. وفي الجديد: يطعم عنه من تركته
~~لكل يوم مد. فإن كان تمكن من الأيام العشرة، فعشرة أمداد، وإلا فبالقسط.
~~وهل يتعين صرفه إلى فقراء الحرم، أم PageV02P332
# يجوز إلى غيرهم أيضا؟ قولان. أظهرهما: الثاني.
# والطريق الثاني: لا يكون كصوم رمضان. فعلى هذا قولان. أظهرهما:
# الرجوع على الدم، لأنه أقرب إلى هذا الصوم من الامداد، فيجب في ثلاثة
~~أيام إلى العشرة شاة، وفي يوم ثلث شاة، وفي يومين ثلثاها. وعن أبي إسحاق
~~إشارة إلى أن اليوم واليومين، كإتلاف الشعرة والشعرتين من المحرم.
# وفي الشعرة، ثلاثة أقوال. أحدها: مد. والثاني: درهم. والثالث: ثلث شاة.
~~والقول الثاني: لا يجب شئ أصلا.
# وأما التمكن المذكور، فصوم الثلاثة، يتمكن منه بأن يحرم بالحج لزمن يسع
~~صومها قبل الفراغ، ولا يكون عارض من مرض وغيره. وذكر الامام: أنه لا يجب شئ
~~في تركته ما لم ينته إلى الوطن، لان دوام السفر كدوام المرض، فلا يزيد تأكد
~~الثلاثة على صوم رمضان. وهذا الذي قاله، غير واضح، لان صوم الثلاثة، يتعين
~~إيقاعه في الحج بالنص. وإن كان مسافرا، فلا يكون السفر عذرا فيه، بخلاف
~~رمضان. وأما السبعة، فإن قلنا: الرجوع إلى الوطن، فلا تمكن قبله. وإن قلنا:
~~الفراغ من الحج، فلا تمكن قبله. ثم دوام السفر عذر على ما ms0640 قاله الامام.
# وقال القاضي حسين: إذا استحببنا التأخير إلى أن يصل الوطن تفريعا على قول
~~الفراغ، فهل يفدى عنه إذا مات؟ وجهان. PageV02P333
# باب الاحرام ينبغي لمريد الاحرام، أن ينوي ويلبي. فإن لبى ولم ينو، فنص
~~في رواية الربيع: أنه يلزمه ما لبى به. وقال في المختصر: وإن لم يرد حجا
~~ولا عمرة، فليس بشئ.
# واختلف الأصحاب على طريقين. المذهب: القطع بأنه لا ينعقد إحرامه.
# وتأويل نقل الربيع، على ما إذا أحرم مطلقا، ثم تلفظ بنسك معين ولم ينوه،
~~فيجعل لفظه تعيينا للاحرام المطلق. والطريق الثاني: على قولين. أظهرهما: لا
~~ينعقد إحرامه، لان الأعمال بالنيات. والثاني: يلزمه ما سمى، لأنه التزمه
~~بقوله. وعلى هذا، لو أطلق التلبية، انعقد الاحرام مطلقا، يصرفه إلى ما شاء
~~من كلا النسكين، أو أحدهما.
# قلت: هذا القول، ضعيف جدا، والتأويل المذكور، أضعف منه، لأنا سنذكر قريبا
~~- إن شاء الله تعالى - أن الاحرام المطلق، لا يصح صرفه إلا بنية القلب.
~~والله أعلم.
# واعلم أن نصه في المختصر يحتاج إلى قيد آخر، يعني: لم يرد حجا ولا عمرة،
~~ولا أصل الاحرام، هذا كله إذا لبى ولم ينو. فلو نوى ولم يلب، انعقد إحرامه
~~على الصحيح الذي قاله الجمهور. وقال أبو علي بن خيران وابن أبي هريرة، وأبو
~~عبد الله الزبيري: لا ينعقد إلا بالتلبية. وحكى الشيخ أبو محمد PageV02P334
# وغيره قولا للشافعي رحمة الله عليه: أنه لا ينعقد إلا بالتلبية، لكن يقوم
~~مقامها سوق الهدي، وتقليده، والتوجه معه. وحكى الحناطي هذا القول في الوجوب
~~دون الاشتراط، وذكر تفريعا عليه: أنه لو ترك التلبية، لزمه دم.
# قلت: صفة النية: أن ينوي الدخول في الحج أو العمرة أو فيهما والتلبس به.
# والواجب: أن ينوي هذا بقلبه. فإن ضم إلى نية القلب التلفظ، كان أفضل.
~~والله أعلم.
# فرع إذا قلنا بالمذهب: إن المعتبر هو النية، فلو لبى بالعمرة ونوى الحج،
~~فهو حاج، وبالعكس معتمر. ولو تلفظ بأحدهما، ونوى القران، فقارن.
# ولو تلفظ بالقران، ونوى أحدهما، فهو لما نوى.
# فرع الاحرام حالان. أحدهما: ms0641 ينعقد معينا، بأن ينوي أحد النسكين بعينه، أو
~~كليهما. فلو أحرم بحجتين، أو عمرتين، انعقدت واحدة فقط، ولم يلزمه الأخرى.
~~الثاني: ينعقد مطلقا، بأن ينوي نفس الاحرام، ولا يقصد القران، ولا أحد
~~النسكين، وهذا جائز بلا خلاف. ثم ينظر، إن أحرم في أشهر الحج، فله صرفه إلى
~~ما شاء، من حج، أو عمرة، أو قران، ويكون التعيين بالنية، لا باللفظ، ولا
~~يجزئه العمل قبل النية. وإن أحرم قبل الأشهر، فإن صرفه إلى العمرة، صح، وإن
~~صرفه إلى الحج بعد دخول الأشهر، فوجهان.
# الصحيح: لا يجوز، بل انعقد إحرامه. والثاني: ينعقد مبهما، وله صرفه بعد
~~دخول الأشهر، إلى حج، أو قران. فإن صرفه إلى الحج قبل الأشهر، كان كمن أحرم
~~بالحج قبل الأشهر، وقد سبق بيانه.
# فرع هل الأفضل إطلاق الاحرام، أم تعيينه؟ قولان. قال في الاملاء: الاطلاق
~~أفضل. وفي الام: التعيين أفضل، وهو الأظهر. PageV02P335
# فعلى هذا، هل يستحب التلفظ في تلبيته بما عينه؟ وجهان. الصحيح المنصوص:
~~لا، بل يقتصر على النية. والثاني: يستحب، لأنه أبعد عن النسيان.
# فصل إذا أحرم عمرو بما أحرم به زيد، جاز.
# ثم لزيد أحوال.
# أحدها: أن يكون محرما، ويمكن معرفة ما أحرم به، فينعقد لعمرو مثل إحرامه،
~~إن كان حجا، فحج. وإن كان عمرة، فعمرة. وإن كان قرانا، فقران.
# قلت: وإن كان زيد أحرم بعمرة بنية التمتع، كان عمرو محرما بعمرة، ولا
~~يلزمه التمتع. والله أعلم.
# وإن كان مطلقا، انعقد إحرام عمرو مطلقا أيضا، ويتخير كما يتخير زيد، ولا
~~يلزمه الصرف إلى ما يصرف إليه زيد. وحكي وجه: أنه يلزمه، وهو شاذ ضعيف. قال
~~في التهذيب: إلا إذا أراد إحراما كإحرام زيد بعد تعيينه. وإن كان إحرام زيد
~~فاسدا، فهل ينعقد إحرام عمرو مطلقا، أم لا ينعقد أصلا؟ وجهان.
# قلت: الأصح: انعقاده. قال القاضي أبو الطيب: وهذان الوجهان كالوجهين فيمن
~~نذر صلاة فاسدة، هل ينعقد نذره بصلاة صحيحة، أم لا. ينعقد؟ والأصح:
# لا ينعقد. والله أعلم.
# وإن كان زيد أحرم مطلقا، ثم عينه قبل إحرام ms0642 عمرو، فوجهان. أصحهما:
~~PageV02P336
# ينعقد إحرام عمرو مطلقا. والثاني: معينا، ويجري الوجهان فيما لو أحرم زيد
~~بعمرة، ثم أدخل عليها الحج، فعلى الأول: يكون عمرو معتمرا، وعلى الثاني:
# قارنا، والوجهان فيما إذا لم يخطر له التشبيه بإحرام زيد في الحال، ولا
~~في أوله، فإن خطر التشبيه بأوله، أو بالحال، فالاعتبار بما خطر بلا خلاف.
# ولو أخبره زيد بما أحرم به، ووقع في نفسه خلافه، فهل يعمل بخبره، أو بما
~~وقع في نفسه؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: بخبره. والله أعلم.
# ولو قال له: أحرمت بالعمرة، فعمل بقوله، فبان أنه كان محرما بالحج، فقد
~~بان أن إحرام عمرو كان منعقدا بحج. فإن فات الوقت، تحلل وأراق دما. وهل
~~الدم في ماله، أو مال زيد، للتغرير؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: في ماله. والله أعلم.
# الحال الثاني: أن لا يكون زيد محرما أصلا، فينظر إن كان عمرو جاهلا به،
~~انعقد إحرامه مطلقا، لأنه جزم بالاحرام. وإن كان عالما بأنه غير محرم، بأن
~~علم موته، فطريقان. المذهب الذي قطع به الجمهور: أنه ينعقد إحرام عمرو
~~مطلقا.
# والثاني: على الوجهين. أصحهما: هذا. والثاني: لا ينعقد أصلا، كما لو قال:
~~إن كان زيد محرما، فقد أجرمت، فلم يكن محرما. والصواب: الأول.
# ويخالف قوله: إن كان زيد محرما فإنه تعليق لأصل الاحرام. فلهذا يقول: إن
~~كان زيد محرما، فهذا المعلق محرم، وإلا، فلا.
# وأما هنا، فأصل الاحرام محزوم به. واحتجوا للمذهب بصورتين نص عليهما في
~~الام. PageV02P337
# أحدهما: لو استأجره رجلان ليحج عنهما، فأحرم عنهما، لم ينعقد عن واحد
~~منهما، وانعقد عن الأجير، لان الجمع بينهما متعذر، فلغت الإضافة، وسواء
~~كانت الإجارة في الذمة، أم على العين، لأنه وإن كانت إحدى إجارتي العين
~~فاسدة، إلا أن الاحرام عن غيره لا يتوقف على صحة الإجارة.
# الصورة الثانية: لو استأجره رجل ليحج عنه، فأحرم عن نفسه وعن المستأجر،
~~لغت الإضافتان، وبقي الاحرام للأجير. فلما لغت الإضافة في الصورتين، وبقي
~~أصل الاحرام، جاز أن يلغو هنا التشبيه، ويبقى أصل الاحرام.
# الحال الثالث: أن يكون زيد ms0643 محرما، وتتعذر مراجعته، لجنون، أو غيبة،
~~PageV02P338
# أو موت. ولهذه المسألة مقدمة، وهي لو أحرم بأحد النسكين، ثم نسيه، قال في
~~القديم: أحب أن يقرن. وإن تحرى، رجوت أن يجزئه. وقال في الجديد: هو قارن.
~~وللأصحاب فيه طريقان. أحدهما: القطع بجواز التحري. وتأويل الجديد على ما
~~إذا شك، هل أحرم بأحد النسكين، أم قرن؟ وأصحهما وبه قطع الجمهور: أن
~~المسألة على قولين. القديم: جواز التحري، ويعمل بظنه.
# والجديد: لا يتحرى. فإن قلنا بالقديم، فتحرى، مضى فيما ظنه من النسكين،
~~وأجزأه على الصحيح. وقيل: لا يجزئه الشك.
# وفائدة التحري: الخلاص من الاحرام، وهذا شاذ ضعيف. وإن قلنا بالجديد،
~~فللشك صورتان.
# إحداهما: أن يعرض قبل الاتيان بشئ من الأعمال، فلفظ النص: أنه قارن. وقال
~~الأصحاب: معناه: أن ينوي القران، ويجعل نفسه قارنا. وحكي قول أنه يصير
~~قارنا بلا نية، وهو شاذ ضعيف. ثم إذا نوى القران وأتى بالاعمال، تحلل وبرئت
~~ذمته عن الحج بيقين، وأجزأه عن حجة الاسلام، لأنه إن كان محرما بالحج، لم
~~يضر تجديد العمرة بعده، سواء قلنا: يصح إدخالها عليه، أم لا. وإن كان محرما
~~بالعمرة، فإدخال الحج عليها قبل الشروع في أعمالها، جائز.
# وأما العمرة، فإن جوزنا إدخالها على الحج، أجزأته عن عمرة الاسلام، وإلا
~~فوجهان. أصحهما: لا تجزئه، لاحتمال تأخر العمرة. والثاني: تجزئه، قاله أبو
~~إسحاق.
# ويكون الاشتباه عذرا في جواز تأخيرها. فإن قلنا: تجزئ، لزمه دم القران،
~~فإن لم يجد، صام عشرة أيام، ثلاثة في الحج، وسبعة إذا رجع. وإن قلنا: لا
~~تجزئه العمرة، لم يجب الدم على الأصح. وقولنا: يجعل نفسه قارنا، ليس على
~~سبيل الالزام. قال الامام: لم يذكر الشافعي رحمة الله عليه القران على معنى
~~أنه PageV02P340
# لا بد منه، بل ذكره على أنه ليستفيد منه الشاك التحلل مع براءة الذمة من
~~النسكين.
# فلو اقتصر بعد النسيان على الاحرام بالحج، وأتى بأعماله، حصل التحلل
~~قطعا، وتبرأ ذمته عن الحج، ولا تبرأ عن العمرة، لاحتمال أنه أحرم ابتداء
~~بعمرة بالحج. وعلى هذا القياس: لو اقتصر على ms0644 الاحرام بالعمرة، وأتى بأعمال
~~القران، حصل التحلل، وبرئت ذمته من العمرة إن جوزنا إدخالها على الحج، ولا
~~تبرأ عن الحج، لاحتمال أنه أحرم ابتداء ولم يغيرها. ولو لم يجدد إحراما بعد
~~النسيان، واقتصر على الاتيان بعمل الحج، حصل التحلل، ولا تبرأ ذمته عن واحد
~~من النسكين، لشكه فيما أتى به. ولو اقتصر على عمل العمرة، لم يحصل التحلل،
~~لاحتمال أنه أحرم بالحج ولم يتم أعماله.
# الصورة الثانية: أن يعرض الشك بعد الاتيان بشئ من الأعمال، وله أحوال.
# أحدها: أن يعرض بعد الوقوف بعرفة، وقبل الطواف، فإذا نوى القران، فيجزئه
~~الحج، لأنه إن كان محرما به، فذاك. وإن كان بالعمرة، فقد أدخله عليها قبل
~~الطواف، وذلك جائز. ولا تجزئه العمرة إذا قلنا بالمذهب: إنه لا يجوز
~~إدخالها على الحج بعد الوقوف وقبل الشروع في التحلل.
# وهذا الحال مفروض فيما إذا كان وقت الوقوف باقيا عند مصيره قارنا ثم وقف
~~ثانيا، وإلا، فيحتمل أنه كان محرما بالعمرة، فلا يجزئه ذلك الوقوف عن الحج.
# الحال الثاني: أن يعرض بعد الطواف وقبل الوقوف، فإذا نوى القران، وأتى
~~بأفعال القارن، لم يجزئه الحج، لاحتمال أنه كان محرما بالعمرة، فيمتنع
~~إدخال الحج عليها بعد الطواف. PageV02P341
# وأما العمرة، فإن قلنا بجواز إدخالها على الحج بعد الطواف، أجزأته، وإلا،
~~فلا، وهو المذهب. وذكر ابن الحداد في هذه الحال أنه يتم أعمال العمرة، بأن
~~يصلي ركعتي الطواف، ويسعى، ويحلق أو يقصر، ثم يحرم بالحج، ويأتي بأعماله.
~~فإذا فعل هذا، صح حجه، لأنه إن كان محرما بالحج، لم يضر تجديد إحرامه. وإن
~~كان بالعمرة، فقد تمتع، ولا تصح عمرته، لاحتمال أنه كان محرما بالحج، ولا
~~تدخل العمرة عليه إذا لم ينو القران. قال الشيخ أبو زيد، وصاحب التقريب
~~والأكثرون: إن فعل هذا، فالجواب ما ذكره. لكن لو استفتانا، لم نفته به،
~~لاحتمال أنه كان محرما بالحج وإن كان هذا الحلق يقع في غير أوانه. وهذا،
~~كما لو ابتلعت دجاجة إنسان جوهرة لغيره، لا يفتى صاحب الجوهرة بذبحها وأخذ
~~الجوهرة. فلو ms0645 ذبح، لم يلزمه إلا قدر التفاوت بين قيمتها حية ومذبوحة، وكذا
~~لو تقابلت دابتان لشخصين على شاهق، وتعذر مرورهما، لا يفتى أحدهما بإهلاك
~~دابة الآخر، لكن لو فعل، خلص دابته، ولزمه قيمة دابة صاحبه، واختار الغزالي
~~قول ابن الحداد. ووجهه الشيخ أبو علي: بأن الحلق في غير وقته، يباح بالعذر،
~~كمن به أذى من رأسه، فضرر الاشتباه لو لم يحلق أكثر، فإنه يفوت الحج، وسواء
~~أفتيناه بما قاله ابن الحداد، أم لم نفته، ففعل، لزمه دم، لأنه إن كان
~~محرما بحج، فقد حلق في غير وقته، وإن كان بعمرة، فقد تمتع، فيريق دما عن
~~الواجب عليه، ولا يعين الجهة كما في الكفارة. فإن كان معسرا لا يجد دما ولا
~~طعاما، صام عشرة أيام كصوم المتمتع. فإن كان الواجب دم المتمتع، فذاك، وإن
~~كان دم الحلق، أجزأه ثلاثة أيام، الباقي تطوع. ولا يعنى الجهة في صوم
~~الثلاثة، ويجوز تعيين التمتع في صوم السبعة. ولو اقتصر على صوم ثلاثة، هل
~~تبرأ ذمته؟ مقتضى كلام الشيخ أبي علي: أنه لا تبرأ. قال الامام: ويحتمل أن
~~تبرأ، وعبر الغزالي في الوسيط عن هذين بوجهين. ويجزئه الصوم مع وجود
~~PageV02P342
# الطعام، لأنه لا مدخل للطعام في التمتع. وفدية الحلق على التخيير. ولو
~~أطعم، هل تبرأ ذمته؟ فيه كلاما الشيخ والامام. هذا كله إذا استجمع الرجل
~~شروط وجوب دم التمتع، فإن لم يستجمعها، كالمكي، لم يجب الدم، لان دم التمتع
~~مفقود، والأصل، عدم الحلق. وإذا جوز أن يكون إحرامه أولا بالقران، فهل
~~يلزمه دم آخر مع الدم الذي وصفناه؟ فيه الوجهان السابقان.
# الحال الثالث: أن يعرض الشك بعد الطواف والوقوف. فإن أتى ببقية أعمال
~~الحج، لم يحصل له حج ولا عمرة.
# أما الحج، فلجواز أنه كان محرما بعمرة، فلا ينفعه الوقوف. وأما العمرة،
~~فلجواز أنه كان محرما بحج، ولم يدخل عليه العمرة. فإن نوى القران، ولبى،
~~وأتى بأعمال القران، فإجزاء العمرة يبنى على أنها، هل تدخل على الحج بعد
~~الوقوف؟ ثم قياس المذكور في الحال السابق. ثم ms0646 لو أتم أعمال العمرة، وأحرم
~~بالحج، وأتى بأعماله مع الوقوف، أجزأه الحج، وعليه دم كما سبق. ولو أتم
~~أعمال الحج، ثم أحرم بعمرة، وأتى بأعمالها، أجزأته العمرة.
# فرع لو تمتع بالعمرة إلى الحج، فطاف للحج طواف الإفاضة، ثم بان له أنه
~~كان محدثا في طواف العمرة، لم يصح طوافه ذلك، ولا سعيه بعده، وبان أن حلقه
~~وقع في غير وقته، ويصير بإحرامه بالحج مدخلا الحج على العمرة قبل الطواف،
~~فيصير قارنا، ويجزئه طوافه وسعيه في الحج عن الحج، وعليه دمان، دم القران،
~~ودم الحلق. وإن بان أنه كان محدثا في طواف الحج، توضأ وأعاد الطواف والسعي،
~~وليس عليه إلا دم التمتع إذا استجمعت شروطه.
# فلو شك في أي الطوافين كان حدثه، فعليه إعادة الطواف والسعي. فإذا
~~أعادهما، صح حجه وعمرته، وعليه دم، لأنه قارن أو متمتع، وينوي بإراقته
~~PageV02P343
# الواجب عليه، ولا تعين الجهة. وكذا لو لم يجد الدم فصام.
# والاحتياط: أن يريق دما آخر، لاحتمال أنه حالق قبل الوقت. فلو لم يحلق في
~~العمرة، وقلنا: الحلق استباحة محظور، فلا حاجة إليه. وكذا لا يلزمه عند
~~تبين الحدث في طواف العمرة، إلا دم واحد. ولو كانت المسألة بحالها، لكن
~~جامع بعد العمرة، ثم أحرم بالحج، فهذه المسألة تفرع على أصلين.
# أحدهما: جماع الناسي، هل يفسد النسك ويجب الفدية كالعمد؟ فيه قولان.
# الثاني: إذا أفسد العمرة بجماع، ثم أدخل الحج عليها، هل يدخل ويصير محرما
~~بالحج؟ وجهان. أصحهما عند الأكثرين: يصير محرما بالحج، وبه قال ابن سريج،
~~والشيخ أبو زيد. فعلى هذا، هل يكون الحج صحيحا مجزءا؟ وجهان.
# أحدهما: نعم، لان المفسد متقدم. وأصحهما: لا. فعلى هذا، هل ينعقد فاسدا،
~~أو صحيحا ثم يفسد؟ وجهان. أحدهما: ينعقد صحيحا ثم يفسد، كما لو أحرم
~~مجامعا. وأصحهما: ينعقد فاسدا. ولو انعقد صحيحا، لم يفسد، إذ لم يوجد بعد
~~انعقاده مفسد. فإن قلنا: ينعقد فاسدا، أو صحيحا ثم يفسد، مضى في النسكين
~~وقضاهما. وإن قلنا: ينعقد صحيحا ولا يفسد، قضى العمرة دون الحج.
# وعلى الأوجه ms0647 الثلاثة: يلزمه دم القران، ولا يجب للافساد إلا بدنة واحدة،
~~كذا قاله الشيخ أبو علي. وحكى الامام: وجهين آخرين، إذا حكمنا بانعقاد حجه
~~فاسدا.
# أحدهما: يلزمه بدنة أخرى، لفساد الحج. والثاني: يلزمه البدنة للعمرة،
~~وشاة للحج، كما لو جامع، ثم جامع. إذا عرفت هذين الأصلين، فانظر، إن كان
~~الحدث في طواف العمرة، فالطواف والسعي فاسدان، والجماع واقع قبل التحلل،
~~لكن لا يعلم كونه قبل التحلل، فهل يكون كالناسي؟ فيه طريقان. أحدهما: نعم،
~~وبه قطع الشيخ أبو علي. والثاني: لا. فإن لم تفسد العمرة به، صار قارنا
~~وعليه دم للقران، ودم للحلق قبل وقته إن كان حلق كما سبق. وإن أفسدنا
~~العمرة، فعليه للافساد بدنة، وللحلق شاة. وإذا أحرم بالحج، فقد أدخله على
~~عمرة فاسدة، PageV02P344
# فإن لم يدخل، فهو في عمرته كما كان، فيتحلل منها ويقضيها. وإن دخل وقلنا
~~بفساد الحج، فعليه بدنة للافساد، ودم للحلق قبل وقته، ودم للقران، ويمضي في
~~فاسدهما ثم يقضيهما. وإن قال: كان الحدث قبل طواف الحج، فعليه إعادة الطواف
~~والسعي، وقد صح نسكاه، وليس عليه إلا دم التمتع. وإن قال: لا أدري في أي
~~الطوافين كان، أخذ في كل حكم باليقين، فلا يتحلل ما لم يعد الطواف والسعي،
~~لاحتمال أن حدثه كان في طواف الحج، ولا يخرج عن عهدة الحج والعمرة، إن كانا
~~واجبين عليه، لاحتمال كونه محدثا في طواف العمرة، وتأثير الجماع في إفساد
~~النسكين على المذهب، فلا تبرأ ذمته بالشك. وإن كان متطوعا، فلا قضاء،
~~لاحتمال أن لا فساد، وعليه دم إما للتمتع إن كان الحدث في طواف الحج. وإما
~~للحلق إن كان في طواف العمرة. ولا تلزمه البدنة لاحتمال أنه لم يفسد
~~العمرة، لكن الاحتياط ذبح بدنة وشاة إذا جوزنا إدخال الحج على العمرة
~~الفاسدة، لاحتمال أنه صار قارنا بذلك.
# هذا آخر المقدمة.
# فإذا تعذرت معرفة إحرام زيد، فطريقان. أحدهما: يكون عمرو كمن نسي ما أحرم
~~به. وفيه القولان: القديم والجديد. والطريق الثاني وهو المذهب، وبه قال
~~الأكثرون: لا يتحرى بحال، بل ms0648 ينو القران. وحكوه عن نصه في القديم. والفرق،
~~أن الشك في مسألة النسيان وقع في فعله، فله سبيل إلى التحري، بخلاف إحرام
~~زيد.
# فرع هذا الذي ذكرناه من الأحوال الثلاثة لزيد، هو فيما إذا أحرم عمرو في
~~الحال بإحرام كإحرام زيد. أما لو علق إحرامه فقال: إذا أحرم زيد، فأنا
~~محرم، فلا يصح إحرامه، كما لو قال: إذا جاء رأس الشهر، فأنا محرم. هكذا
~~نقله صاحب التهذيب وغيره. ونقل في المعتمد في صحة الاحرام المعلق بطلوع
~~الشمس ونحوه وجهين. وقياس تجويز تعليق أصل الاحرام بإحرام الغير، تجويز
~~هذا، لان التعليق موجود في الحالين، إلا أن هذا تعليق بمستقبل، وذلك تعليق
~~بحاضر، وما يقبل التعليق من العقود، يقبلهما جميعا.
# قلت: قال الروياني: لو قال أحرمت كإحرام زيد وعمرو، فإن كانا محرمين
~~PageV02P345
# بنسك متفق، كان كأحدهما. وإن كان أحدهما بعمرة، والآخر بحج، كان هذا
~~المعلق قارنا، وكذا إن كان أحدهما قارنا. قال: ولو قال: كإحرام زيد الكافر،
~~وكان الكافر قد أتى بصورة إحرام، فهل ينعقد له ما أحر به الكافر، أم ينعقد
~~مطلقا؟ وجهان، وهذا ضعيف أو غلط، بل الصواب انعقاده مطلقا. قال الروياني:
# قال أصحابنا: لو قال: أحرمت يوما أو يومين، انعقد مطلقا كالطلاق. ولو
~~قال:
# أحرمت بنصف نسك، انعقد بنسك كالطلاق. وفيما نقله، نظر. والله أعلم.
# فصل في سنن الاحرام من سننه: الغسل إذا أراده. يستوي في استحبابه، الرجل،
~~والصبي، والحائض، والنفساء. ولو أمكن الحائض المقام بالميقات حتى تطهر،
~~فالأفضل أن تؤخر الاحرام حتى تطهر، فتغتسل ليقع إحرامها في أكمل أحوالها.
~~وحكي قول أن: الحائض والنفساء، لا يسن لهما الغسل، وهو شاذ ضعيف. وإذا
~~اغتسلتا، نوتا. ولإمام الحرمين في نيتهما احتمال. فإن عجز المحرم عن الماء،
~~تيمم، نص عليه في الام. وذكرنا في غسل الجمعة PageV02P346
# احتمالا للامام، أنه لا تيمم، وذاك عائد هنا. وإذا وجد ماء لا يكفيه
~~للغسل، توضأ، قاله في التهذيب.
# قلت: هذا الذي قاله في التهذيب قاله أيضا المحاملي. فإن أراد أنه يتوضأ،
~~ثم يتيمم، فحسن. وإن ms0649 أراد الاقتصار على الوضوء، فليس بجيد لان المطلوب هو
~~الغسل، فالتيمم يقوم مقامه دون الوضوء. والله أعلم.
# ويسن الغسل للحاج في مواطن.
# أحدها: عند الاحرام. والثاني: لدخول مكة. والثالث: للوقوف بعرفة.
# والرابع: للوقوف بمزدلفة بعد الصبح يوم النحر. والخامس، والسادس،
~~والسابع:
# ثلاثة أغسال لرمي جمار أيام التشريق. وهذه الأغسال، نص عليها الشافعي،
~~رحمة الله عليه، قديما وجديدا. ويستوي في استحبابها، الرجل والمرأة.
# وحكم الحائض ومن لم يجد ماء، كما سبق في غسل الاحرام. وزاد في القديم
~~ثلاثة أغسال: لطواف الإفاضة، والوداع، وللحلق، ولم يستحبه لرمي جمرة
~~العقبة، اكتفاء بغسل العيد، ولان وقته متسع، بخلاف رمي أيام التشريق.
# قلت: قال الشافعي رحمه الله في الام: أكره ترك الغسل للاحرام. وهذا الذي
~~ذكره في الغسل الرابع: أنه للوقوف بمزدلفة، هو الذي ذكره الجمهور، وكذا نص
~~عليه في الام. وجعل المحاملي في كتبه، وسليم الرازي، والشيخ نصر المقدسي،
~~الغسل الرابع للمبيت بالمزدلفة، ولم يذكروا غسل الوقوف بها. والله أعلم.
# فرع يستحب أن يتأهب للاحرام بحلق العانة، ونتف الإبط، وقص PageV02P347
# الشارب، وقلم الأظفار، وغسل الرأس بسدر أو خطمي ونحوه.
# فرع يستحب أن يتطيب للاحرام. وسواء الطيب الذي يبقى له أثر وجرم بعد
~~الاحرام، والذي لا يبقى، وسواء الرجل والمرأة، هذا هو المذهب. وحكي وجه: أن
~~التطيب مباح، ليس بمستحب. وقول: أنه لا يستحب للنساء بحال.
# ووجه: أنه يحرم عليهن التطيب بما تبقي عينه. ثم إذا تطيب، فله استدامته
~~بعد الاحرام، بخلاف المرأة إذا تطيبت ثم لزمتها عدة، تلزمها إزالة الطيب في
~~وجه، لأن العدة حق آدمي، فالمضايقة فيه أكثر. ولو أخذ الطيب من موضعه بعد
~~الاحرام ورده إليه، أو إلى موضع آخر، لزمه الفدية على المذهب. وقيل: قولان.
~~ولو انتقل من موضع إلى موضع آخر بالعرق، فالأصح: أنه لا شئ عليه. والثاني:
# عليه الفدية إن تركه. هذا كله في تطييب البدن. وفي تطييب إزار الاحرام
~~وردائه وجهان. وقيل: قولان. أصحهما: الجواز كالبدن. والثاني: التحريم، لأنه
~~يلبس مرة بعد أخرى. ووجه ثالث: إن بقي عينه ms0650 بعد الاحرام، لم يجز، وإلا،
~~جاز. وهذا الخلاف، فيمن قصد تطييب الثوب. أما من طيب بدنه فتعطر ثوبه تبعا،
~~فلا بأس بلا خلاف. فإن جوزنا تطييب الثوب للاحرام، فلا بأس باستدامة ما
~~عليه بعد الاحرام، كالبدن. فلو نزعه ثم لبسه، لزمه الفدية على الأصح كما لو
~~أخذ الطيب من بدنه، ثم رده إليه، أو ابتدأ لبس ثوب مطيب.
# فرع يستحب للمرأة أن تخضب يديها إلى الكوعين بالحناء قبل الاحرام، وتمسح
~~وجهها أيضا بشئ من الحناء لتستر البشرة، فإنها تؤمر بكشفهما، ولا فرق في
~~استحباب الخضاب للمحرمة بين المزوجة وغيرها. وأما في غير الاحرام، فيستحب
~~للمزوجة الخضاب، ويكره لغيرها. وحيث استحببناه، فإنما يستحب تعميم اليد دون
~~النقش، والتسويد، والتطريف، وهو خضب أطراف PageV02P348
# الأصابع. ويكره لها الخضاب بعد الاحرام.
# قلت: سواء في استحباب الخضاب، العجوز والشابة. ولا تختضب الخنثى، كما لا
~~يختضب الرجل. والله أعلم.
# فرع فإذا أراد الاحرام، نزع المخيط، ولبس إزارا ورداء ونعلين.
# ويستحب أن يكون الإزار والرداء أبيضين جديدين، وإلا فمغسولين، ويكره
~~المصبوغ.
# فرع يستحب أن يصلي قبل الاحرام ركعتين. فإن أحرم في وقت فريضة فصلاها،
~~أغنته عن ركعتي الاحرام. وإن كان في وقت الكراهة، لم يصلهما على الأصح.
# قلت: والمستحب، أن يقرأ فيهما: * (قل يا أيها الكافرون) * و * (قل هو
~~الله أحد) *.
# قال أصحابنا: فإن كان في الميقات مسجد، استحب أن يصليهما فيه. والله
~~أعلم.
# فرع فإذا صلى، نوى ولبى. وفي الأفضل قولان. أظهرهما: أن ينوي ويلبي حين
~~تنبعث به دابته إلى صوب مكة، إن كان راكبا، أو حين يتوجه إلى PageV02P349
# الطريق، إن كان ماشيا. والثاني: أن ينوي ويلبي عقب الصلاة وهو قاعد، ثم
~~يسير.
# قلت: وعلى القولين: يستحب أن يستقبل القبلة عند الاحرام. والله أعلم.
# فرع السنة، أن يكثر من التلبية في دوام الاحرام. وتستحب قائما، وقاعدا،
~~وراكبا، وماشيا، وجنبا، وحائضا. ويتأكد استحبابها، في كل صعود، وهبوط،
~~وحدوث أمر، من ركوب أو نزول، أو اجتماع رفاق، أو فراغ من صلاة، وعند إقبال
~~الليل والنهار، ووقت السحر. وتستحب ms0651 التلبية في المسجد الحرام، ومسجد الخيف
~~بمنى، ومسجد إبراهيم (ص) بعرفة، فإنها مواضع نسك. وفي سائر المساجد قولان.
~~الجديد: يلبي. والقديم: لا يلبي، لئلا يشوش على المصلين والمتعبدين. ثم قال
~~الجمهور: القولان في أصل التلبية، فإن استحببناهما، استحببنا رفع الصوت
~~بها، وإلا، فلا. وجعلهما إمام الحرمين في استحباب رفع الصوت، ثم قال: إن لم
~~تستحب رفعه في سائر المساجد، ففي الرفع في المساجد الثلاثة، وجهان. وهل
~~تستحب التلبية في طواف القدوم والسعي بعده؟ قولان.
# الجديد: لا، لان لهما أذكارا. والقديم: يستحب. ولا يجهر بها، ولا يلبي في
~~طوافي الإفاضة والوداع بلا خلاف، لخروج وقت التلبية. ويستحب للرجل رفع صوته
~~بالتلبية، بحيث لا يضر بنفسه، ولا تجهر بها المرأة، بل تقتصر على إسماع
~~PageV02P350
# نفسها. قال الروياني: فإن رفعت صوتها، لم يحرم، لأنه ليس بعورة على
~~الصحيح.
# قلت: لكن يكره، نص عليه الدارمي. ويستحب أن يكون صوت الرجل في صلاته على
~~النبي (ص) عقب التلبية دون صوته بها. والله أعلم.
# ويستحب للملبي، أن لا يزيد على تلبية رسول الله (ص)، بل يكررها، وهي:
# لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لك لا
~~شريك لك. ويجوز كسر همزة - إن - وفتحها.
# قلت: الكسر أصح وأشهر. والله أعلم.
# فإن زاد على هذه التلبية، لم يكره. ويستحب إذا رأى شيئا يعجبه، أن يقول:
~~لبيك إن العيش عيش الآخرة. ويستحب إذا فرغ من التلبية، أن يصلي على رسول
~~الله (ص)، وأن يسأل الله تعالى رضوانه والجنة ويستعيذ به من النار، ثم يدعو
~~بما أحب، ولا يتكلم في أثناء تلبيته بأمر، أو نهي أو غيرهما لكن لو سلم
~~عليه، رد، نص عليه. PageV02P351
# قلت: ويكره التسليم عليه في حال التلبية. والله أعلم.
# ومن لا يحسن التلبية بالعربية، يلبي بلسانه.
# باب دخول مكة زادها الله شرفا وما يتعلق به السنة أن يدخل المحرم بالحج
~~مكة قبل الوقوف بعرفة. ولدخوله سنن.
# منها: الغسل بذي طوى، وأن يدخل من ثنية كداء - بفتح الكاف PageV02P352
# والمد - وهي بأعلى ms0652 مكة. وإذا خرج، خرج من ثنية كدى - بضم الكاف - بأسفل
~~مكة. والذي يشعر به كلام الأكثرين: أنها بالمد أيضا. ويدل عليه أنهم كتبوها
~~بالألف، ومنهم من قالها بالياء.
# قلت: الصواب الذي أطبق عليه المحققون من أهل الضبط: أن الثنية السفلى -
~~بالقصر وتنوين الدال - ولا اعتداد بشياع خلافه عند غيرهم. وأما كتابته
~~بالألف، فليست ملازمة للمد. والثنية: الطريق الضيق بين جبلين، وهذه الثنية
~~عند جبل قعيقعان. والله أعلم. قال الأصحاب: وهذه السنة في حق من جاء من
~~طريق المدينة والشام. فأما الآتي من غيرها، فلا يؤمر أن يدور حول مكة ليدخل
~~من ثنية كداء، وكذا الغسل بذي طوى. قالوا: وإنما دخل النبي (ص) من تلك
~~الثنية، اتفاقا، لا قصدا.
# ومقتضى هذا: أن لا يتعلق نسك بالدخول منها للآتي من جهة المدينة. وكذا
~~قاله الصيدلاني، وقال الشيخ أبو محمد: ليست الثنية على طريق المدينة، بل
~~عدل إليها النبي (ص). قال: فيستحب الدخول منها لكل آت. ووافق إمام الحرمين
~~الجمهور، وسلم للشيخ بأن موضع الثنية على ما ذكره. PageV02P353
# قلت: الصحيح: أن يستحب الدخول من الثنية لكل آت من أي جهة.
# والله أعلم.
# فرع هل الأفضل دخول مكة ماشيا، أم راكبا؟ وجهان. فإن دخل ماشيا، فقيل:
~~الأولى أن يكون حافيا.
# قلت: الأصح: ماشيا أفضل، وله دخول مكة ليلا ونهارا بلا كراهة، فقد ثبتت
~~السنة فيهما. والأصح: أن النهار أفضل، وبه قال أبو إسحاق، واختاره صاحب
~~التهذيب وغيره. وقال القاضي أبو الطيب وغيره: هما سواء في الفضيلة. والله
~~أعلم.
# فرع يستحب إذا وقع بصره على البيت، أن يرفع يديه ويقول: اللهم زد هذا
~~البيت تشريفا وتعظيما وتكريما ومهابة، وزد من شرفه وعظمه ممن حجه، أو
~~اعتمره، تشريفا وتكريما وتعظيما وبرا. ويضيف إليه: اللهم أنت السلام ومنك
~~السلام، فحينا ربنا بالسلام. ويدعو بما أحب من مهمات الآخرة والدنيا،
~~وأهمها سؤال المغفرة. واعلم أن بناء البيت رفيع يرى قبل دخول المسجد، في
~~موضع يقال له: رأس الردم، إذا دخل من أعلى مكة. وحينئذ يقف ويدعو بما
~~ذكرنا. ms0653 فإذا فرغ من الدعاء، قصد المسجد ودخله من باب بني شيبة، وهذا مستحب
~~لكل قادم بلا PageV02P354
# خلاف. ويبتدئ عند دخوله بطواف القدوم، ويؤخر اكتراء منزله، وتغيير ثيابه،
~~إلى أن يفرع طوافه. فلو دخل والناس في مكتوبة، صلاها معهم أولا. وكذا لو
~~أقيمت الجماعة وهو في أثناء الطواف، قدم الصلاة، وكذا لو خاف فوت فريضة أو
~~سنة مؤكدة. ولو قدمت المرأة نهارا وهي جميلة، أو شريفة لا تبرز للرجال،
~~أخرت الطواف إلى الليل، وليس في حق من دخل مكة بعد الوقوف، طواف قدوم، إنما
~~هو لمن دخلها أولا. ويسمى طواف القدوم أيضا، طواف الورود، وطواف التحية،
~~لأنه التحية البقعة. ويأتي به كل من دخلها، سواء كان تاجرا، أو حاجا، أو
~~غيرهما.
# ولو كان معتمرا فطاف للعمرة، أجزأه عن طواف القدوم، كما تجزئ الفريضة عن
~~تحية المسجد.
# فصل من قصد مكة لا لنسك، له حالان.
# أحدهما: أن لا يكون ممن يتكرر دخوله، بأن دخلها لزيارة، أو تجارة، أو
~~رسالة، وكالمكي إذا دخلها عائدا من سفره، هل يلزمه أن يحرم بالحج، أو
~~العمرة؟ فيه طريقان. أصحهما: على قولين. أحدهما: يلزمه، وهو الأظهر عند
~~المسعودي، وصاحب التهذيب وغيرهما في آخرين، واختاره صاحب PageV02P355
# التلخيص. والثاني: يستحب، وهو الأظهر عند الشيخ أبي حامد ومتابعيه،
~~والشيخ أبي محمد والغزالي. والطريق الثاني: القطع بالاستحباب.
# قلت: الأصح في الجملة: استحبابه، وقد صححه الرافعي في المحرر. والله
~~أعلم.
# الحال الثاني: أن يكون ممن يتكرر دخوله، كالحطابين والصيادين ونحوهم، فإن
~~قلنا في الحال الأول: لا يلزمه، فهنا أولى، وإلا، فالمذهب:
# أنه لا يلزمه أيضا. وقيل: قولان. وفي وجه ضعيف: يلزمهم الاحرام كل سنة
~~مرة. وحيث قلنا بالوجوب، فله شروط.
# أحدها: أن يجئ الداخل من خارج الحرم، فأما أهل الحرم، فلا إحرام عليهم
~~بلا خلاف.
# الثاني: أن لا يدخلها لقتال، ولا خائفا. فإن دخلها لقتال باغ، أو قاطع
~~طريق، أو غيرهما، أو خائفا من ظالم أو غريم يحبسه وهو معسر لا يمكنه الظهور
~~لأداء النسك، لم يلزمه الاحرام بلا خلاف.
# الثالث: أن ms0654 يكون حرا. فالعبد لا إحرام عليه. وقيل: إن أذن سيده في الدخول
~~محرما، فهو كحر، والمذهب: الأول. وإذا اجتمعت شرائط الوجوب، فدخل غير محرم،
~~فطريقان. أصحهما وبه قطع الأكثرون: لا قضاء عليه.
# والثاني: على وجهين. وقيل: قولين. أحدهما: هذا. والثاني: يلزمه القضاء،
~~تداركا للواجب. وسبيله على هذا، أن يخرج ثم يعود محرما. وعللوا عدم القضاء
~~بعلتين. إحداهما: أنه لا يمكن القضاء، لان الدخول الثاني يقتضي إحراما آخر،
~~PageV02P356
# فصار كمن نذر صوم الدهر فأفطر يوما. وفرع صاحب التلخيص على هذه العلة،
~~أنه لو لم يكن ممن يتكرر دخوله كالحطابين، ثم صار منهم، قضى، لتمكنه.
# وربما نقل عنه: أنه يوجب عليه أن يجعل نفسه منهم. والعلة الثانية وهي
~~الصحيحة، وبها قال العراقيون والقفال: أنه تحية للبقعة، فلا تقضى، كتحية
~~المسجد. وأبطلوا العلة الأولى. قال ابن كج تفريعا على قول الوجوب: إنه إذا
~~انتهى إلى الميقات على قصد دخول مكة، لزمه أن يحرم من الميقات. فلو أحرم
~~بعد مجاوزته، فعليه دم، بخلاف ما لو ترك الاحرام من أصله. وهل ينزل دخول
~~الحرم منزلة دخول مكة فيما ذكرناه؟ قال بعض الشارحين: نعم، والمراد بمكة في
~~هذا، الحرم. ولا يبعد تخريجه على خلاف سبق في نظائره.
# قلت: الصواب: القطع بأن الحرم كمكة في هذا. وقد اتفق الأصحاب عليه، وصرح
~~به خلائق، منهم، صاحب الحاوي والمحاملي في المقنع وغيره، والجرجاني في
~~التحرير والشاشي في المستظهري والروياني في الحلية وغيرهم. وعجب قول
~~الرافعي: قال بعض الشارحين، مع شهرة هذه الكتب. والله أعلم.
# فصل في أحكام الطواف للطواف بأنواعه وظائف واجبة، وأخرى مسنونة.
# فالواجب: ثمانية، مختلف في بعضها.
# الأول: الطهارة عن الحدث، والنجس، وستر العورة، كما في PageV02P357
# الصلاة. فلو طاف محدثا، أو عاريا، أو على بدنه، أو ثوبه، نجاسة غير معفو
~~عنها، لم يصح طوافه، وكذا لو كان يطأ في مطافه النجاسة. ولم أر للأئمة
~~تشبيه مكان الطواف بالطريق في حق المتنفل ماشيا، أو راكبا، وهو تشبيه لا
~~بأس به. ولو أحدث في أثناء طوافه عمدا، لزمه الوضوء. ms0655 وهل يبني على ما مضى
~~من طوافه، أم يستأنف؟ قولان. وقيل: وجهان. أظهرهما: له البناء. والثاني:
~~يجب الاستئناف. فلو سبقه الحدث، فإن قلنا: يبني العامد، فهذا أولى، وإلا
~~فقولان، أو وجهان. الأصح: البناء. هذا كله إذا لم يطل الفصل. فإن طال،
~~فسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى. وحيث لا نوجب الاستئناف، نستحبه.
# الواجب الثاني: الترتيب، وهو أن يبتدئ من الحجر الأسود، فيحاذيه
~~PageV02P358
# بجميع بدنه، ويمر تلقاء وجهه والبيت على يساره. فلو جعل البيت على يمينه،
~~ومر من الحجر الأسود إلى الركن اليماني، لم يصح طوافه. فلو لم يجعله على
~~يمينه ولا على يساره، بل استقبله بوجهه معترضا، أو جعل البيت على يمينه،
~~ومشى قهقرى نحو الباب، فوجهان. أصحهما: لا يصح، وهو الموافق لعبارة
~~الأكثرين.
# والقياس جريان هذا الخلاف فيما لو مر معترضا مستدبرا.
# قلت: الصواب: القطع بأنه لا يصح الطواف في هذا الصورة، فإنه منابذ لما
~~ورد الشرع به. والله أعلم. PageV02P359
# ولو ابتدأ من غير الحجر الأسود، لم يعتد بما فعله حتى ينتهي إلى الحجر
~~الأسود، فيكون منه ابتداء الطواف. وينبغي أن يمر في الابتداء بجميع بدنه
~~على جميع الحجر الأسود، فلا يقدم جزءا من بدنه على جزء من الحجر الأسود.
~~فلو حاذاه ببعض بدنه، وكان بعضه مجاوزا إلى جانب الباب، فقولان. الجديد:
~~أنه لا يعتد بتلك الطوفة. والقديم: يعتد بها. وجعل إمام الحرمين والغزالي
~~هذا الخلاف وجهين، وليس كما قالا، بل هما قولان منصوصان، حكاهما الأصحاب.
~~ولو حاذى بجميع البدن بعض الحجر دون بعضه، أجزأه، ذكره أصحابنا العراقيون.
# كما يجزئه أن يستقبل في الصلاة بجميع بدنه بعض الكعبة.
# الواجب الثالث: أن يكون خارجا بجميع بدنه عن جميع البيت. فلو مشى على
~~الشاذروان، لم يصح طوافه، فإنه جزء من البيت. وينبغي أن يدور في
~~PageV02P360
# طوافه حول الحجر وهو المحوط بين الركنين الشاميين بجدار قصير، بينه وبين
~~كل واحد من الركنين فتحة. وكلام كثير من الأصحاب يقتضي كون جميعه من البيت،
~~وهو ظاهر نصه في المختصر. لكن الصحيح: أنه ليس كذلك، ms0656 بل الذي هو من البيت،
~~قدر ست أذرع تتصل بالبيت. وقيل: ست أذرع، أو سبع. ولفظ المختصر محمول على
~~هذا. فلو دخل إحدى الفتحتين، وخرج من الأخرى، لم يحسب له ذلك، ولا ما بعده
~~حتى ينتهي إلى الفتحة التي دخل منها بلا خلاف.
# ولو لم يدخل الفتحة، وخلف القدر الذي من البيت، ثم اقتحم الجدار، وقطع
~~الحجر على السمت، صح طوافه.
# قلت: الأصح: أنه لا يصح الطواف في شئ من الحجر، وهو ظاهر المنصوص، وبه
~~قطع معظم الأصحاب تصريحا وتلويحا. ودليله: أن النبي (ص) طاف خارج الحجر.
~~والله أعلم.
# ولو كان يطوف ويمس الجدار بيده في موازاة الشاذروان أو غيره من أجزاء
~~البيت، ففي صحة طوافه وجهان. الصحيح باتفاق فرق الأصحاب: أنه لا يصح، لان
~~بعض بدنه في البيت، فهو كما لو كان يضع إحدى رجليه أحيانا على الشاذروان،
~~ويقفز بالأخرى.
# الواجب الرابع: أن يقع الطواف في المسجد الحرام، ولا بأس بالحائل فيه بين
~~الطائف والبيت، كالسقاية والسواري. ويجوز في أخريات المسجد، وأروقته، وعند
~~باب المسجد من داخله، ويجوز على سطوحه إذا كان البيت أرفع بناء كما هو
~~اليوم. فإن جعل سقف المسجد أعلى، فقد ذكر في العدة: أنه لا يجوز الطواف على
~~سطحه. ولو صح قوله، لزم أن يقال: لو انهدمت الكعبة - والعياذ بالله - لم
~~PageV02P361
# يصح الطواف حول عرصتها، وهو بعيد.
# فرع لو وسع المسجد، اتسع المطاف، وقد جعلته العباسية أوسع مما كان في عصر
~~رسول الله (ص).
# قلت: أول من وسع المسجد الحرام بعد رسول الله (ص)، عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه، اشترى دورا وزادها فيه، واتخذ للمسجد جدارا قصيرا دون القامة.
# وكان عمر أول من اتخذ الجدار للمسجد الحرام، ثم وسعه عثمان بن عفان رضي
~~الله عنه كذلك، واتخذ له الأروقة، وكان أول من اتخذها، ثم وسعه عبد الله بن
~~الزبير في خلافته، ثم وسعه الوليد بن عبد الملك، ثم المنصور، ثم المهدي.
~~وعليه استقر بناؤه إلى وقتنا هذا. والله أعلم.
# الواجب الخامس: العدد. وهو أن ms0657 يطوف سبعا.
# الواجب السادس: مختلف فيه. وهو، أنه إذا فرغ من الطواف، صلى ركعتين. وهل
~~هما واجبتان، أم سنة؟ قولان. أظهرهما: سنة، هذا إذا كان الطواف فرضا. فإن
~~كان سنة، فطريقان. أحدهما: طرد القولين. والثاني: القطع بأن الصلاة سنة.
~~وقيل: تجب الصلاة في الطواف المفروض قطعا. ويستحب أن يقرأ في الأولى بعد
~~الفاتحة: * (قل يا أيها الكافرون) * وفي الثانية: * (قل هو الله أحد) *:
~~وأن يصليها خلف المقام. فإن لم يفعل، ففي الحجر، وإلا ففي المسجد، وإلا ففي
~~أي موضع شاء من الحرم وغيره. ويجهر فيهما بالقراءة ليلا، ويسر نهارا. وإذا
~~قلنا: هما سنة، فصلى فريضة بعد الطواف، أجزأه عنها، كتحية المسجد، نص عليه
~~في القديم، وحكاه الامام عن الصيدلاني، لكنه استبعده. PageV02P362
# وتمتاز هذه الصلاة عن غيرها، بجريان النيابة فيها إذ الأجير يؤديها عن
~~المستأجر.
# قلت: اختلف أصحابنا في صلاة الأجير هذه، فقيل: تقع عنه. وقيل: تقع عن
~~المستأجر، وهو الأشهر. والله أعلم.
# فرع ركعتا الطواف وإن أوجبناهما، فليستا بشرط في صحته، ولا ركنا منه، بل
~~يصح بدونهما. وفي تعليل جماعة من الأصحاب، ما يقتضي اشتراطهما.
# قلت: الصواب: أنهما ليستا شرطا ولا ركنا. والله أعلم.
# ولا تفوت هذه الصلاة ما دام حيا، ولا يجبر تأخيرها، ولا تركها بدم، لكن
~~حكى صاحب التتمة عن نص الشافعي رضي الله عنه: أنه إذا أخر، تستحب له إراقة
~~دم. وقال الامام: لو مات قبل الصلاة، لم يمتنع جبرها بالدم.
# قلت: وإذا أراد أن يطوف طوافين أو أكثر، استحب أن يصلي عقيب كل طواف
~~ركعتيه. فلو طاف طوافين أو أكثر بلا صلاة، ثم صلى لكل طواف ركعتيه، جاز.
~~والله أعلم.
# الواجب السابع: مختلف فيه، وهو النية. وفي وجوبها في الطواف، PageV02P363
# وجهان. أصحهما: لا تجب، لان نية الحج تشمله. وهل يشترط أن لا يصرفه إلى
~~غرض آخر من طلب غريم ونحوه؟ وجهان. أصحهما: نعم. ولو نام في الطواف أو بعضه
~~على هيأة لا ينتقض الوضوء. قال الامام: هذا يقرب من صرف الطواف إلى طلب
~~الغريم. ثم قال: ms0658 ويجوز أن يقطع بوقوعه موقعه.
# قلت: الأصح: صحة طوافه. والله أعلم.
# فرع لو حمل رجل محرما، من صبي، أو مريض، أو غيرهما، وطاف به، فإن كان
~~الحامل حلالا، أو قد طاف عن نفسه، حسب الطواف للمحمول بشرطه، وإلا، فإن قصد
~~الطواف عن المحمول، فثلاثة أوجه. أصحها: يقع للمحمول فقط، تخريجا على
~~قولنا: يشترط أن لا يصرفه إلى غرض آخر.
# والثاني: يقع عن الحامل فقط، تخريجا على قولنا: لا يشترط ذلك، فإن الطواف
~~حينئذ يكون محسوبا له، فلا ينصرف عنه، بخلاف ما إذا حمل محرمين وطاف بهما
~~وهو حلال أو محرم قد طاف، فإنه يجزئهما جميعا، لان الطواف غير محسوب
~~للحامل، فيكون المحمولان كراكبي دابة. والثالث: يقع عنهما جميعا. ولو قصد
~~الطواف عن نفسه، وقع عنه، ولا يحسب عن المحمول، قاله الامام، وحكى اتفاق
~~الأصحاب عليه. قال: وكذا لو قصد الطواف لنفسه، وللمحمول. وحكى صاحب التهذيب
~~وجهين في حصوله للمحمول، مع الحامل. ولو لم يقصد شيئا من الأقسام الثلاثة،
~~فهو كما لو قصد نفسه أو كليهما. وسواء في الصبي المحمول، حمله وليه الذي
~~أحرم عنه أو غيره.
# قلت: لو طاف المحرم بالحج معتقدا أنه محرم بعمرة، أجزأه عن الحج، كما لو
~~طاف عن غيره، وعليه طواف، ذكره الروياني. والله أعلم.
# الواجب الثامن: مختلف فيه، وهو الموالاة بين الطوفات السبع، وفيها قولان.
~~أظهرهما: أنها سنة، فلا تبطل بالتفريق الكثير. والثاني: واجبة، فتبطل
~~بالتفريق الكثير بلا عذر. فإن فرق يسيرا أو كثيرا بعذر، فهو كما قلنا في
~~الوضوء.
# قال الامام: والكثير ما يغلب على الطن تركه الطواف. ولو أقيمت المكتوبة
~~وهو في أثناء الطواف، فالتفريق بها، تفريق بعذر. وقطع الطواف المفروض لصلاة
~~الجنازة أو الرواتب، مكروه، إذ لا يحسن ترك فرض العين لفرض الكفاية.
~~PageV02P364
# أما سنن الطواف، فخمس.
# الأولى:
# أن يطوف ماشيا، ولا يركب إلا لعذر مرض أو نحوه، أو كان ممن يحتاج إلى
~~ظهوره ليستفتي. ولو طاف راكبا بلا عذر، جاز بلا كراهة، كذا قاله الأصحاب.
~~قال الامام: وفي القلب من إدخال ms0659 البهيمة التي لا يؤمن تلويثها المسجد شئ.
~~فإن أمكن الاستيثاق، فذاك، وإلا، فإدخالها مكروه.
# الثانية: أن يستلم الحجر الأسود بيده في ابتداء الطواف، ويقبله، ويضع
~~جبهته عليه. فإن منعته الزحمة من التقبيل، اقتصر على الاستلام. فإن لم
~~يمكن، اقتصر على الإشارة باليد، ولا يشترط بالفم إلا التقبيل. ولا يقبل
~~الركنين الشاميين، ولا يستلمهما. ويستلم الركن اليماني، ولا يقبله. ويستحب،
~~أن PageV02P365
# يقبل اليد بعد استلام اليماني، وبعد استلام الحجر الأسود إذا اقتصر على
~~استلامه للزحمة. وذكر إمام الحرمين: أنه مخير بين أن يستلم ثم يقبل اليد،
~~وبين أن يقبل اليد، ثم يستلم. والمذهب: القطع بتقديم الاستلام، ثم تقبيلها،
~~وبهذا قطع الجمهور. ولو لم يستلم بيده، فوضع عليه خشبة، ثم قبل طرفها، جاز.
# قلت: الاستلام بالخشبة ونحوها، مستحب إذا لم يتمكن من الاستلام باليد.
# والله أعلم.
# ويستحب تقبيل الحجر، واستلامه، واستلام اليماني عند محاذاتهما في كل
~~طوفة، وهو في الأوتار آكد، لأنها أفضل.
# قلت: ولا يستحب للنساء استلام، ولا تقبيل، إلا عند خلو المطاف في الليل
~~أو غيره. والله أعلم.
# الثالثة: الدعاء، فيستحب أن يقول في ابتداء الطواف: بسم الله، والله
~~أكبر، اللهم إيمانا بك، وتصديقا بكتابك، ووفاء بعهدك، واتباعا لسنة نبيك
~~محمد (ص). ويقول بين الركنين اليمانيين: اللهم آتنا في الدنيا حسنة وفي
~~PageV02P366
# الآخرة حسنة وقنا عذاب النار. ويدعو في جميع طوافه بما شاء. وقراءة
~~القرآن في الطواف أفضل من الدعاء غير المأثور. وأما المأثور، فهو أفضل منها
~~على الصحيح. وعلى الثاني: أنها أفضل منه.
# الرابعة: الرمل - بفتح الميم والراء - وهو الاسراع في المشي مع تقارب
~~الخطى دون الوثوب والعدو. ويقال له: الخبب. وغلط الأئمة من ظن أنه دون
~~الخبب.
# ويسن الرمل في الطوفات الثلاث الأول. ويسن المشي على الهينة في الأربعة
~~الأخيرة. ثم هل يستوعب البيت بالرمل؟ قولان. المشهور: يستوعب. والثاني:
# لا يرمل بين الركنين اليمانيين. ولا خلاف أن الرمل لا يسن في كل طواف، بل
~~فيما يسن فيه قولان. أظهرهما عند الأكثرين: إنما يسن في طواف يستعقب السعي.
# والثاني: ms0660 يسن في طواف القدوم. فعلى القولين: لا رمل في طواف الوداع.
~~ويرمل من قدم مكة معتمرا لوقوع طوافه مجزئا عن القدوم واستعقابه السعي.
~~ويرمل أيضا الحاج الأفقي إن لم يدخل مكة إلا بعد الوقوف، وإن دخلها قبل
~~الوقوف، فهل يرمل في طواف القدوم؟ ينظر، إن كان لا يسعى عقبه، فعلى القول
~~الثاني: يرمل.
# وعلى الأول: لا يرمل، وإنما يرمل في طواف الإفاضة. وإن كان يسعى عقبه،
~~يرمل فيه على القولين. وإذا رمل فيه، وسعى بعده، فلا يرمل في طواف الإفاضة
~~إن لم يرد السعي عقبه، وكذا إن أراده على الأظهر. وإذا طاف للقدوم، وسعى
~~بعده ولم يرمل، فهل يقضيه في طواف الإفاضة؟ وجهان. ويقال: قولان. أصحهما:
~~لا. PageV02P367
# ولو طاف ورمل ولم يسع، قال الأكثرون: يرمل في طواف الإفاضة هنا، لبقاء
~~السعي، والظاهر أنهم فرعوا على القول الأول، وإلا، فالقول الثاني لا يعتبر
~~السعي. وهل يرمل المكي المنشئ حجه من مكة؟ إن قلنا بالقول الثاني، فلا، إذ
~~لا قدوم في حقه، وإلا، فنعم، لاستعقابه السعي.
# فرع لو ترك الرمل في الطوفات الثلاث، لم يقضه في الأربع الأخيرة، لان
~~هيئتها السكينة فلا يغير.
# فرع القرب من البيت مستحب للطائف، ولا ينظر إلى كثرة الخطى لو تباعد.
# فلو تعذر الرمل مع القرب للزحمة، فإن كان يرجو فرجة، وقف ليرمل فيها،
~~وإلا، فالمحافظة على الرمل مع البعد عن البيت أفضل، لان القرب فضيلة تتعلق
~~بموضع العبادة، والرمل فضيلة تتعلق بنفس العبادة، والمتعلق بنفس العبادة
~~أولى بالمحافظة. ألا ترى أن الصلاة بالجماعة في البيت، أفضل من الانفراد في
~~المسجد. ولو كان في حاشية المطاف نساء، ولم يأمن ملامستهن لو تباعد، فالقرب
~~بلا رمل أولى من البعد مع الرمل، حذرا من انتقاض الطهارة وكذا لو كان
~~بالقرب أيضا نساء، وتعذر الرمل في جميع المطاف، لخوف الملامسة، فترك الرمل
~~في هذه الحالة أولى. ومتى تعذر الرمل، استحب أن يتحرك في مشيه، ويرى من
~~نفسه أنه لو أمكنه الرمل، لرمل. وإن طاف راكبا أو محمولا، قولان. أظهرهما:
~~يرمل ms0661 به الحامل ويحرك الدابة. وقيل: القولان في المحمول البالغ. ويرمل حامل
~~الصبي قطعا.
# فرع ليكن من دعائه في الرمل: اللهم اجعله حجا مبرورا، وذنبا مغفورا،
~~وسعيا مشكورا. PageV02P368
# الخامسة: الاضطباع. وهو أن يجعل وسط ردائه تحت منكبه الأيمن، وطرفيه على
~~عاتقه الأيسر، ويبقي منكبه الأيمن مكشوفا. وكل طواف سن فيه الرمل، سن فيه
~~الاضطباع، وما لا، فلا. لكن الرمل مخصوص بالطوفات الثلاث الأول، والاضطباع
~~يعم جميعها. ويسن أيضا في السعي بين الصفا والمروة على المذهب الذي قطع به
~~الجمهور. وحكي وجه: أنه لا يسن فيه. ولا يسن في ركعتي الطواف على الأصح،
~~لكراهة الاضطباع في الصلاة. فعلى هذا، إذا فرغ من الطواف، أزال الاضطباع ثم
~~صلى الركعتين، ثم أعاد الاضطباع وخرج للسعي.
# فرع لا ترمل المرأة، ولا تضطبع. وأما الصبي، فيضطبع على الصحيح.
# قلت: ومتى كان عليه طواف الإفاضة، فنوى غيره عن غيره، أو عن نفسه، تطوعا،
~~أو قدوما، أو وداعا، وقع عن طواف الإفاضة، كما في واجب الحج والعمرة. ولو
~~نذر أن يطوف، فطاف عن غيره، قال الروياني: إن كان زمن النذر معينا، لم يجز
~~أن يطوف فيه عن غيره. وإن طاف في غيره، أو كان زمانه غير معين، فهل يصح أن
~~يطوف عن غيره والنذر في ذمته؟ وجهان. أصحهما: لا يجوز كالإفاضة. والله
~~أعلم.
# فصل في السعي إذا فرغ من ركعتي الطواف، استحب أن يعود إلى PageV02P369
# الحجر الأسود ويستلمه، ثم يخرج من باب الصفا، ليسعى بين الصفا والمروة،
~~فيبدأ بالصفا، ويرقى على الصفا بقدر قامة رجل، حتى يتراءى البيت، ويقع بصره
~~عليه، فإذا رقي عليه، استقبل البيت، وهلل وكبر، وقال:
# الله أكبر، الله أكبر، الله أكبر، ولله الحمد، الله أكبر على ما هدانا،
~~والحمد لله على ما أولانا، لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك، وله
~~الحمد، يحيي ويميت، بيده الخير، وهو على كل شئ قدير، لا إله إلا الله، وحده
~~لا شريك له، صدق وعده، ونصر عبده، وهزم الأحزاب وحده، لا إله إلا الله، ولا ms0662
~~نعبد إلا إياه، مخلصين له الدين ولو كره الكافرون.
# ثم يدعو بما أحب من أمر الدين والدنيا، ثم يعيد هذا الذكر والدعاء ثانيا،
~~ثم يعيد الذكر ثالثا، ولا يدعو.
# قلت: ولنا وجه: أنه يدعو بعد الثالثة، وبه قطع الروياني، وصاحب التنبيه،
~~والماوردي وغيرهم، وهو الصحيح. وقد صح ذلك في صحيح مسلم عن رسول الله (ص).
~~والله أعلم. PageV02P370
# ثم ينزل من الصفا، ويمشي إلى المروة، ويرقى عليها بقدر قامة رجل، ويأتي
~~بالذكر والدعاء كما فعل على الصفا. ثم المستحب في قطع هذه المسافة، أن يمشي
~~من الصفا على عادته حتى يبقى بينه وبين الميل الأخضر المعلق بركن المسجد
~~على يساره قدر ست أذرع، ثم يسعى سعيا شديدا حتى يتوسط بين الميلين
~~الأخضرين. أحدهما: في ركن المسجد. والآخر: متصل بدار العباس رضي الله عنه.
~~ثم يمشي على عادته حتى يصعد المروة. وإذا عاد من المروة إلى الصفا مشى في
~~موضع مشيه، وسعى في موضع رعيه أولا. ويستحب أن يقول في سعيه: رب اغفر،
~~وارحم، وتجاوز عما تعلم، إنك أنت الأعز الأكرم.
# فرع الرقي على الصفا والمروة سنة، والواجب هو السعي بينهما، ويحصل ذلك
~~بغير رقي، بأن يلصق العقب بأصل ما يذهب منه، ويلصق رؤوس أصابع رجليه بما
~~يذهب إليه من الصفا والمروة. وفيه وجه ضعيف: أنه يجب الرقي عليهما بقدر
~~قامة رجل. وأما الذكر، والدعاء، والاسراع في السعي، وعدم الاسراع، فسنة.
~~والموالاة في مرات السعي، سنة، وكذا الموالاة بين الطواف والسعي، سنة، فلو
~~تخلل بينهما فصل طويل، لم يضر، بشرط أن لا يتخلل ركن.
# فلو طاف للقدوم، ثم وقف بعرفة، لم يصح سعيه بعد الوقوف، بل عليه أن يسعى
~~بعد طواف الإفاضة. وذكر في التتمة: أنه إذا طال الفصل بين مرات السعي، أو
~~بين الطواف والسعي، ففي صحة السعي قولان وإن لم يتخلل ركن، والمذهب ما سبق.
# فرع في واجبات السعي وشروطه فيشترط وقوعه بعد طواف صحيح، سواء طواف
~~القدوم والإفاضة. ولا يتصور وقوعه بعد طواف الوداع، لان طواف الوداع هو
~~المأتي ms0663 به بعد الفراغ، وإذا بقي السعي، لم يكن المأتي به طواف وداع.
# ولو سعى عقيب طواف القدوم، لم تستحب إعادته بعد طواف الإفاضة، بل قال
~~PageV02P371
# الشيخ أبو محمد: تكره إعادته. ويشترط الترتيب: وهو أن يبدأ بالصفا. فإن
~~بدأ بالمروة، لم يحسب مروره منها إلى الصفا.
# قلت: ويشترط في المرة الثانية: أن يبدأ بالمروة. فلو أنه لما وصل المروة
~~ترك العود في طريقه، وعدل إلى المسجد، وابتدأ المرة الثانية من الصفا أيضا،
~~لم يصح أيضا على الصحيح. وفيه وجه شاذ في البحر وغيره. والله أعلم.
# ويجب أن يسعى بينهما سبعا، ويحسب الذهاب بمرة، والعود بأخرى. فيبدأ
~~بالصفا، ويختم بالمروة. وقال أبو عبد الرحمن ابن بنت الشافعي، وابن الوكيل،
~~وأبو بكر الصيرفي: يحسب الذهاب والعود مرة واحدة، والصحيح ما قدمناه، وعليه
~~العمل، ولا يشترط فيه الطهارة، ولا ستر العورة، ولا سائر شروط الصلاة.
~~ويجوز السعي راكبا، والأفضل ماشيا.
# فرع لو طاف أو سعى، وشك في العدد، أخذ بالأقل. ولو كان عنده أنه أتمهما،
~~فأخبره ثقة عن بقاء شئ، لم يلزمه الاتيان به، لكن يستحب. والسعي ركن، لا
~~يحبر بدم، ولا يتحلل بدونه.
# قلت: الأفضل: أن يتحرى لسعيه زمن خلو المسعى. وإذا عجز عن السعي الشديد
~~للزحمة، فليتشبه بالساعي كما قلنا في الرمل. والله أعلم.
# والمرأة تمشي، ولا تسعى.
# قلت: وقيل: إن سعت في الخلوة بالليل سعت كالرجل والله أعلم.
# فصل في الوقوف وما يتعلق به له مقدمة.
# فيستحب للامام إذا لم يحصر بنفسه الحج، أن ينصب أميرا على الحجيج،
~~فيطيعونه فيما ينوبهم. ويستحب للحجيج أن يدخلوا مكة قبل الوقوف. فمن كان
~~منهم مفردا أو قارنا، أقام بعد طواف القدوم على إحرامه إلى أن يخرج إلى
~~عرفة.
# ومن كان متمتعا، طاف وسعى وحلق، فيحل من عمرته، ثم يهل بالحج من مكة على
~~ما سبق في صورة التمتع، وكذا يفعل المقيم بمكة. ويستحب للامام أو
~~PageV02P372
# منصوبه أن يخطب بمكة في اليوم السابع من ذي الحجة بعد صلاة الظهر خطبة
~~واحدة، يأمر الناس بالغدو فيها ms0664 إلى منى، ويخبرهم بما بين أيديهم من
~~المناسك، ويأمر المتمتعين أن يطوفوا للوداع قبل الخروج. ولو كان السابع يوم
~~جمعة، خطب لها وصلاها، ثم خطب هذه الخطبة، لان السنة فيها التأخير عن
~~الصلاة. ثم يخرج بهم في اليوم الثامن، وهو يوم التروية إلى منى، ويكون
~~خروجهم بعد صلاة الصبح، بحيث يصلون الظهر بمنى، هذا هو المشهور. وفي قول:
~~يصلون الظهر بمكة، ثم يخرجون، فإن كان يوم التروية يوم جمعة، استحب أن
~~يخرجوا قبل طلوع الفجر، لان السفر يوم الجمعة إلى حيث لا تصلى الجمعة، حرام
~~أو مكروه كما سبق، وهم لا يصلون الجمعة بمنى. وكذا لو كان يوم عرفة يوم
~~جمعة، لا يصلونها، لان الجمعة شرطها دار الإقامة. قال الشافعي رضي الله
~~عنه:
# فإن بني بها قرية، واستوطنها أربعون من أهل الكمال، أقاموا الجمعة والناس
~~معهم. فإذا خرجوا إلى منى، صلوا بها الصلوات مع الامام، وباتوا بها. وهذا
~~PageV02P373
# المبيت، سنة، وليس بنسك مجبور بالدم. فإذا طلعت الشمس يوم عرفة على ثبير،
~~ساروا إلى عرفات. فإذا وصلوا نمرة، ضربت بها قبة الامام، فإذا زالت الشمس،
~~ذهب الامام والناس إلى مسجد إبراهيم (ص) فيخطب فيه الامام خطبتين، يبين لهم
~~في الأولى ما بين أيديهم من المناسك، ويحرضهم على إكثار الدعاء والتهليل
~~بالموقف، ويخفف هذه الخطبة، لكن لا يبلغ تخفيفها تخفيف الثانية. وإذا فرغ
~~منها، جلس بقدر سورة (الاخلاص) ثم يقوم إلى الخطبة الثانية، ويأخذ المؤذن
~~في الاذان، ويخفف الخطبة بحيث يفرغ منها مع فراغ المؤذن من الإقامة. وقيل:
~~مع فراغه من الاذان.
# قلت: الأصح: مع فراغه من الاذان، وبه قطع الجمهور. والله أعلم.
# ثم ينزل فيصلي بالناس الظهر، ثم يقيم المؤذن فيصلي بهم العصر جمعا.
# فإن كان الامام مسافرا، فالسنة له القصر، ولا يقصر المكيون والمقيمون
~~حولها.
# فإذا سلم الإمام قال: أتموا يا أهل مكة، فإنا قوم سفر. وهل يختص الجمع
~~بالمسافرين من الحجيج، أم يجوز لغيرهم؟ فيه كلام تقدم في صلاة المسافر.
# وأشار جماعة: إلى أنه يخطب ويصلي بنمرة. وصرح الجمهور: ms0665 بأنه يخطب ويصلي
~~بمسجد إبراهيم (ص) كما سبق.
# فرع في الحج أربع خطب مسنونة إحداها: بمكة في اليوم السابع.
# والثانية: يوم عرفة، وقد ذكرناهما. والثالثة: يوم النحر بمنى. والرابعة:
~~يوم النفر الأول بمنى. ويخبرهم في كل خطبة بما بين أيديهم من المناسك
~~وأحكامها إلى الخطبة الأخرى، وكلهن أفراد، وبعد صلاة الظهر، إلا يوم عرفة،
~~فإنها خطبتان، وقبل الصلاة. PageV02P374
# فرع ثم بعد الصلاتين، يذهبون إلى الموقف. والسنة، أن يقفوا عند الصخرات،
~~ويستقبلوا الكعبة - والوقوف راكبا أفضل على الأظهر. والثاني: هو والماشي
~~سواء - ويذكروا الله تعالى ويدعوه حتى تغرب الشمس، ويكثروا التهليل فإذا
~~غربت الشمس، دفعوا من عرفات منصرفين إلى مزدلفة - ويؤخروا المغرب ليصلوها
~~مع العشاء بمزدلفة، ويذهبوا بسكينة ووقار. فمن وجد فرجة أسرع. فإذا وصلوا
~~المزدلفة، مع بهم الامام المغرب والعشاء.
# وحكم الأذان والإقامة، سبق في باب الاذان. ولو انفرد بعضهم بالجمع بعرفة،
~~أو بمزدلفة، أو صلى إحدى الصلاتين مع الامام، والأخرى وحده، جاز.
# ويجوز أن يصل المغرب بعرفة، وفي الطريق. قال الشافعي رضي الله عنه: ولا
~~يتنفلون بين الصلاتين إذ جمعوا، ولا على أثرهما. فأما بينهما، فلمراعاة
~~الموالاة.
# وأما على أثرهما، فقال ابن كج: لا يتنفل الامام، لأنه متبوع. فلو اشتغل
~~بالنفل، لاقتدى به الناس، وانقطعوا عن المناسك. وأما المأموم، ففيه وجهان.
~~أحدهما:
# لا يتنفل كالامام. والثاني: الامر واسع له، لأنه غير متبوع. هذا في
~~النافلة دون الرواتب. ثم أكثر الأصحاب، أطلقوا القول بتأخير الصلاتين إلى
~~المزدلفة.
# وقيل: يؤخرهما ما لم يخش فوت وقت الاختيار للعشاء. فإن خافه، لم يؤخر، بل
~~يجمع بالناس في الطريق. والسنة: أن ينصرفوا من عرفة إلى المزدلفة عن طريق
~~المأزمين، وهو الطريق بين الجبلين.
# فرع من مكة إلى منى، فرسخان. ومزدلفة متوسطة بين منى وعرفات، منها إلى كل
~~واحدة منهما فرسخ.
# قلت: المختار: أن المسافة بين مكة ومنى، فرسخ فقط. كذا قاله جمهور
~~العلماء المحققين، منهم الأزرقي، وغيره ممن لا يحصى. والله أعلم.
# فرع في بيان الوقوف بعرفة المعتبر فيه، الحضور بعرفة لحظة، بشرط كونه ms0666
~~أهلا للعبادة، سواء حضرها ووقف، أو مر بها. وفي وجه: لا يكفي المرور
~~المجرد، وهو شاذ. ولو حضر بها، ولم يعلم أنها عرفة، أو حضر مغمى عليه، أو
~~نائما، أو دخلها قبل وقت الوقوف، ونام حتى خرج الوقت، أجزأه على الصحيح.
~~PageV02P375
# وفي الجميع وجه: أنه لا يجزئه قال في التتمة: هو مبني على أن كل ركن من
~~أركان الحج يجب إفراده بالنية.
# قلت: الأصح عند الجمهور: لا يصح وقوف مغمى عليه. والله أعلم.
# ولو حضر في طلب غريم، أو دابة شاردة، أجزأه قطعا، قال الامام: ولم يذكروا
~~فيه الخلاف السابق في صرف الطواف إلى جهة أخرى. ولعل الفرق، أن الطواف قربة
~~مستقلة، قال: ولا يمتنع طرد الخلاف. ولو حضر مجنون، لم يجزئه، قال في
~~التتمة: لكن يقع نفلا، كحج الصبي الذي لا يميز. ومنهم من طرد في الجنون
~~الوجه المنقول في الاغماء.
# فرع في أي موضع وقف من عرفة، أجزأه. وأما حد عرفة، فقال الشافعي رحمة
~~الله عليه: هي ما جاوز حد عرنة - بضم العين وفتح الراء وبعدها نون - إلى
~~الجبال المقابلة مما يلي بساتين ابن عامر، وليس وادي عرنة، من عرفات، وهو
~~على منقطع عرفات مما يلي منى ومسجد إبراهيم (ص)، صدره من عرنة، وآخره من
~~عرفات. ويميز بينهما صخرات كبار فرشت هناك، فمن وقف في صدره، فليس بواقف في
~~عرفات. قال في التهذيب: وهناك يقف الامام للخطبة والصلاة. وأما نمرة، فقال
~~صاحب الشامل وطائفة: هي من عرفات. وقال الأكثرون: ليست من عرفات، بل
~~بقربها، وجبل الرحمة في وسط عرصة عرفات، وموقف رسول الله (ص) عنده معروف.
# قلت: الصواب: أن نمرة، ليست من عرفات.
# وأما مسجد إبراهيم (ص) فقد قال الشافعي رحمه الله: إنه ليس من عرفة،
~~فلعله زيد بعده في آخره. وبين هذا المسجد وموقف النبي (ص) بالصخرات نحو
~~PageV02P376
# ميل. قال إمام الحرمين: ويطيف بمنعرجات عرفات جبال، وجوهها المقبلة من
~~عرفة. والله أعلم.
# فرع وقت الوقوف من زوال الشمس يوم عرفة إلى طلوع الفجر يوم النحر، ولنا
~~وجه: ms0667 أنه يشترط كون الوقوف بعد الزوال، وبعد مضي زمان إمكان صلاة الظهر،
~~وهذا شاذ ضعيف جدا. فلو اقتصر على الوقوف ليلا، صح حجه على المذهب، وبه قطع
~~الجمهور. وقيل: في صحته قولان. ولو اقتصر على الوقوف نهارا، وأفاض قبل
~~الغروب. صح وقوفه بلا خلاف. ثم إن عاد إلى عرفة وبقي بها حتى غربت الشمس،
~~فلا دم. وإن لم يعد حتى طلع الفجر، أراق دما. وهل هو واجب أو مستحب؟ فيه
~~ثلاثة طرق. أصحها: على قولين. أظهرهما: مستحب.
# والثاني: واجب. والطريق الثاني: مستحب قطعا. والثالث: إن أفاض مع الامام،
~~فمعذور، وإلا، فعلى القولين. وإذا قلنا بالوجوب، فعاد ليلا، فلا دم على
~~الأصح.
# فرع إذا غلط الحجاج، فوقفوا في غير يوم عرفة، فإما أن يغلطوا بالتأخير،
~~وإما بالتقديم.
# الحال الأول: إن غلطوا بالتأخير، فوقفوا في اليوم العاشر من ذي الحجة،
~~PageV02P377
# أجزأهم، وتم حجهم، ولا قضاء. هذا إذا كان الحجيج على العادة. فإن قلوا،
~~أو جاءت شرذمة يوم النحر فظنت أنه يوم عرفة، وأن الناس قد أفاضوا، فوجهان.
# أحدهما، يدركون، ولا قضاء. وأصحهما: لا يدركون، فيجب القضاء. وإذا لم يجب
~~القضاء، فلا فرق بين أن تبين الحال بعد يوم الوقوف، أو في حال الوقوف.
# فلو بان قبل الزوال، فوقفوا بعده، قال في التهذيب: المذهب: أنه لا
~~يجزئهم، لأنهم وقفوا على يقين الفوات، وهذا غير مسلم، لان عامة الأصحاب
~~قالوا: لو قامت بينة برؤية الهلال ليلة العاشر وهم بمكة لا يتمكنون من
~~الوقوف بالليل، وقفوا من الغد، وحسب لهم، كما لو قامت البينة بعد الغروب
~~اليوم الثلاثين من رمضان على رؤية الهلال ليلة الثلاثين، نص على أنهم يصلون
~~من الغد العيد.
# فإذا لم يحكم بالفوات لقيام البينة ليلة العاشر، لزم مثله في اليوم
~~العاشر. هذا إذا شهد واحد أو عدد برؤية هلال ذي الحجة فردت شهادتهم، فيلزم
~~الشهود الوقوف في التاسع عندهم وإن كان الناس يقفون بعدهم. أما إذا غلطوا
~~فوقفوا في الحادي عشر، فلا يجزئهم بحال.
# الحال الثاني: أن يغلطوا بالتقديم، فيقفوا في ms0668 الثمن. فإن بان الحال قبل
~~فوات وقت الوقوف، لزمهم الوقوف في وقته. وإن بان بعده، فوجهان. أحدهما:
~~PageV02P378
# لا قضاء. وأصحهما عند الأكثرين: وجوب القضاء. ولو غلطوا في المكان،
~~فوقفوا في غير عرفة، لم يصح حجهم بحال.
# قلت: ومما يتعلق بالوقوف: أنه يستحب أن يرفع يديه في الدعاء، بحيث لا
~~تجاوزان رأسه، ولا يفرط في الجهر في الدعاء، فإنه مكروه، وأن يقف متطهرا.
~~والله أعلم.
# فصل في المبيت بالمزدلفة وما يتعلق به المزدلفة، ما بين مأزمي عرفة،
~~ووادي محسر. وقد سبق، أنهم يفيضون من عرفة بعد الغروب، فيأتون مزدلفة،
~~فيجمعون الصلاتين. وينبغي أن يبيتوا بها، وهذا المبيت ليس بركن. قال أبو
~~عبد الرحمن ابن بنت الشافعي، وأبو بكر بن خزيمة من أصحابنا: هو ركن.
# والصحيح: الأول. ثم المبيت نسك. فإن دفع بعد منتصف الليل لعذر، أو لغيره،
~~أو دفع قبل نصف الليل، وعاد قبل طلوع الفجر، فلا شئ عليه. وإن ترك المبيت
~~من أصله، أو دفع قبل نصف الليل، ولم يعد، أراق دما. وهل هو واجب، أم مستحب؟
~~فيه طرق. أصحها: على قولين كالإفاضة من عرفة قبل الغروب.
# والثاني: القطع بالايجاب. والثالث: بالاستحباب.
# قلت: لو لم يحضر مزدلفة في النصف الأول، وحضرها ساعة في النصف الثاني،
~~حصل المبيت، نص عليه في الام، وفي قول ضعيف نص عليه في الاملاء والقديم:
~~يحصل بساعة بين نصف الليل وطلوع الشمس. وفي قول:
# يشترط معظم الليل. والأظهر: وجوب الدم بترك المبيت. والله أعلم.
# والأولى، تقديم النساء والضعفة بعد نصف الليل إلى منى. وأما غيرهم،
~~فيمكثون حتى يصلوا الصبح بها، ويغلسون بالصبح. والتغليس هنا، أشد استحبابا
~~من باقي الأيام.
# فرع يستحب أن يأخذوا حصى الجمار من المزدلفة. ولو أخذوا من موضع آخر،
~~جاز، لكن يكره من المسجد والحش والمرمى. وقد قدر المأخوذ وجهان.
# أحدهما: سبعون حصاة لرمي يوم النحر والتشريق، قاله في المفتاح وهو، ظاهر
~~PageV02P379
# نصه في المختصر. والثاني: سبع حصيات لرمي يوم النحر فقط، وبهذا قال
~~الجمهور: ونقلوه عن نصه، وجعلوه بيانا لما أطلقه في ms0669 المختصر. وجمع بعضهم
~~بينهما فقال: يستحب الاخذ للجميع، لكن ليوم النحر أشد. ثم قال الجمهور:
~~يتزودوا الحصى بالليل. وفي التهذيب: يتزودوها بعد صلاة الصبح.
# فصل في الدفع إلى منى وما يتعلق به ثم بعد صلاة الصبح، يدفعون إلى منى.
~~فإذا انتهوا إلى قزح، وهو جبل مزدلفة، وقفوا فذكروا الله تعالى ودعوا إلى
~~الاسفار مستقبلين الكعبة. ولو وقفوا في موضع آخر من المزدلفة، حصل أصل هذه
~~السنة، لكن أفضله، ما ذكرناه. ولو فاتت هذه السنة، لم تجبر بدم كسائر
~~الهيئات. فإذا أسفروا، ساروا إلى منى وعليهم السكينة، ومن وجد فرجة، أسرع.
# فإذا بلغوا وادي محسر، استحب للراكب تحريك دابته، وللماشي الاسراع قدر
~~رمية حجر. وفي وجه: لا يسرع الماشي، وهو ضعيف شاذ. ثم يسيرون وعليهم
~~السكينة، ويصلون منى بعد طلوع الشمس، فيرمون سبع حصيات إلى جمرة العقبة،
~~وهي أسفل الجبل مرتفعة عن الجادة، على يمين السائر إلى مكة، ولا ينزل
~~الراكبون حتى يرموا. والسنة، أن يكبر مع كل حصاة، ويقطع التلبية إذ بدأ
~~بالرمي. وقال القفال: إذا رحلوا من مزدلفة، خلطوا التلبية بالتكبير في
~~مسيرهم. PageV02P380
# فإذا افتتحوا الرمي محضوا التكبير. قال الامام: ولم أر هذا لغيره. فإذا
~~رمى، نحر إن كان معه هدي، ثم حلق أو قصر. فإذا فرغ منه، دخل مكة وطاف طواف
~~الإفاضة، وهو الركن. وسعى بعده أن لم يكن سعى بعد طواف القدوم، ثم يعود إلى
~~منى للمبيت بها والرمي أيام التشريق. ويستحب أن يعود إليها قبل أن يصلي
~~الظهر.
# فرع الحلق في وقته في الحج والعمرة، فيه قولان. أحدهما: أنه استباحة
~~محظور، وليس بنسك. وأظهرهما: أنه نسك، وهو ركن لا يجبر بالدم.
# حتى لو كانت برأسه علة لا يمكنه بسببها التعرض للشعر، صبر إلى الامكان،
~~ولا يفدي بخلاف من لا شعر على رأسه، فإنه لا يؤمر بالحلق بعد نباته، لان
~~النسك حلق شعر يشتمل الاحرام عليه. ويقوم التقصير مقام الحلق، لكن الحلق
~~أفضل. والمرأة لا تؤمر بالحلق، بل تقصر. ويستحب أن يكون PageV02P381
# تقصيرها بقدر أنملة من جميع ms0670 جوانب رأسها. ويختص الحلق والتقصير بشعر
~~الرأس. ويستحب أن يبدأ بحلق الشق الأيمن، ثم الأيسر، وأن يستقبل القبلة،
~~وأن يدفن شعره. والأفضل، أن يحلق أو يقصر جميع الرأس. وأقل ما يجزئ حلق
~~ثلاث شعرات أو تقصيرها. ولنا وجه بعيد: أن الفدية تكمل في الشعرة الواحدة
~~في الحلق المحظور، وذلك الوجه عائد في حصول النسك بحلق الشعرة الواحدة. ولو
~~حلق ثلاث شعرات في دفعات، أو أخذ من شعرة واحدة شيئا، ثم عاد ثانيا فأخذ
~~منها، ثم عاد ثالثا وأخذ منها، فإن كملنا الفدية بها، لو كان محظورا حصل به
~~النسك، وإلا، فلا. وإذا قصر، فسواء أخذ مما يحاذي الرأس أو مما استرسل عنه،
~~وفي وجه شاذ: لا يجزئ المسترسل. ولا يتعين للحلق والتقصير آلة، بل حكم
~~النتف، والاحراق، والاخذ بالموسى أو النورة أو المقصدين واحد. ومن لا شعر
~~على رأسه، لا شئ عليه. ويستحب له إمرار الموسى على رأسه. قال الشافعي رحمه
~~الله: ولو أخذ من شاربه أو شعر لحيته شيئا، كان أحب إلي. وجميع ما ذكرناه،
~~فيمن لم يلتزم الحلق. أما من نذر الحلق في وقته، يلزمه، ولا يجزئه التقصير،
~~ولا النتف والاحراق. وفي استئصال الشعر بالمقصين وإمرار الموسى من غير
~~استئصال، تردد للامام. والظاهر: المنع، لعدم اسم الحلق. ولو لبد رأسه في
~~الاحرام، فهل هو كالنذر؟ قولان. الجديد: لا. وفي وجه غريب: لا يلزم الحلق
~~بالنذر إذا لم نجعله نسكا.
# فرع وقت حلق المعتمر، إذا فرغ من السعي. فلو جامع بعد السعي وقبل الحلق،
~~فسدت عمرته إذا قلنا: الحلق نسك، لوقوع جماعه قبل التحلل.
# فصل أعمال الحج يوم النحر أربعة كما سبق، وهي: رمي جمرة العقبة،
~~PageV02P382
# والذبح، والحلق، والطواف، وهذا يسمى: طواف الإفاضة، والزيارة، والركن،
~~وقد يسمى أيضا: طواف الصدر، والأشهر: أن طواف الصدر طواف الوداع.
# وترتيب الأربعة على ما ذكرناه، ليس بواجب، بل مسنون. فلو طاف قبل أن
~~يرمي، أو ذبح في وقته قبل أن يرمي، فلا بأس، ولا فدية. ولو حلق قبل الرمي
~~والطواف. فإن قلنا: الحلق ms0671 استباحة محظور، لزمه الفدية، وإلا، فلا، على
~~الصحيح. وإذا أتى بالطواف قبل الرمي، أو بالحلق، وقلنا: نسك، قطع التلبية
~~بشروعه فيه، لأنه أخذ في أسباب التحلل. وكذا المعتمر، يقطع التلبية بأخذه
~~في الطواف. ويستحب في هذه الأعمال: أن يرمي بعد طلوع الشمس، ثم يأتي
~~بباقيها، فيقطع الطواف في ضحوة، ويدخل وقت جميعها بانتصاف ليلة النحر.
# ومتى يخرج؟ أما الرمي: فيمتد إلى غروب الشمس يوم النحر. وهل يمتد تلك
~~الليلة؟ فيه وجهان. أصحهما: لا. وأما الذبح، فالهدي لا يختص بزمن، لكن يختص
~~بالحرم. بخلاف الضحايا، فإنها تختص بالعيد وأيام التشريق، ولا تختص بالحرم.
# قلت: كذا جزم الامام الرافعي هنا: بأن الهدايا لا تختص بزمن.
# والصحيح: أنها كالأضحية، تختص بالعيد والتشريق. وقد ذكره هو على الصواب
~~في باب الهدي، وسيأتي بيانه فيه إن شاء الله تعالى قريبا. والله أعلم.
~~PageV02P383
# وأما الحلق والطواف، فلا يتوقت أحدهما لكن ينبغي أن يطوف قبل خروجه من
~~مكة. فإن طاف للوداع وخرج وقع عن طواف الإفاضة، وإن خرج ولم يطف أصلا، لم
~~تحل له النساء وإن طال الزمان. ثم مقتضى كلام الأصحاب: لا يتوقت آخر
~~الطواف، وأنه لا يصير قضاء. وفي التتمة: أنه إذا تأخر عن أيام التشريق، صار
~~قضاء.
# فرع للحج تحللان، وللعمرة تحلل واحد. قال الأصحاب: لان الحج يطول زمنه،
~~وتكثر أعماله. بخلاف العمرة، فأبيح بعض محرماته في وقت، وبعضها في وقت. ثم
~~أسباب تحلل الحج: الرمي، والطواف، والحلق إن قلنا: هو نسك، وإلا، فالرمي
~~والطواف. إن قلنا: ليس بنسك، حصل التحلل الأول بأحدهما، والتحلل الثاني
~~بالآخر، وإلا حصل التحلل الأول باثنين من الثلاثة، إما الرمي والحلق، وإما
~~الحلق والطواف، وإما الرمي والطواف، وحصل التحلل الثاني بالثالث. ولا بد من
~~السعي مع الطواف وإن لم يكن سعى. هذا الذي ذكرنا، هو المذهب المعروف الذي
~~قطع به معظم الأصحاب. وفي وجه للإصطخري: دخول وقت الرمي، كالرمي في حصول
~~التحلل. ووجه للداركي:
# أنا إن جعلنا الحلق نسكا، حصل التحللان جميعا بالحلق مع الطواف، أو
~~بالطواف والرمي، ولا ms0672 يحصل بالرمي والحلق إلا أحدهما. ووجه: أنه يحصل التحلل
~~الأول بالرمي فقط، أو الطواف فقط، وإن قلنا: الحلق نسك. ولو فاته الرمي،
~~فهل يتوقف تحلله على الاتيان ببدله؟ فيه ثلاثة أوجه. أصحها: نعم. والثالث:
~~إن افتدى بالدم، توقف. وإن افتدى بالصوم، فلا، لطول زمنه.
# وأما العمرة: فتحللها بالطواف والسعي، ويضم إليهما الحلق إن قلنا:
# نسك. ويحل بالتحلل الأول في الحج: اللبس، والقلم، وستر الرأس، والحلق
~~PageV02P384
# إن لم نجعله نسكا. ولا يحل الجماع إلا بالتحللين بلا خلاف. والمستحب: أن
~~لا يطأ حتى يرمي في أيام التشريق. وفي عقد النكاح، والمباشرة فيما سوى
~~الفرج، كالقبلة، والملامسة، قولان. أظهرهما عند الأكثرين: لا يحل إلا
~~بالتحللين، وأظهرهما عند صاحب المهذب وطائفة: يحل بالأول، ويحل الصيد
~~بالأول على الأظهر باتفاقهم. والمذهب: حل الطيب بالأول، بل هو مستحب بين
~~التحللين.
# فصل مبيت أربع ليال، نسك في الحج: ليلة النحر بمزدلفة، وليالي التشريق
~~بمنى. لكن الليلة الثالثة، إنما تكون نسكا لمن لم ينفر النفر الأول. وفي
~~قدر الواجب من المبيت، قولان حكاهما الامام عن نقل شيخه، وصاحب التقريب.
~~أظهرهما: معظم الليل. والثاني: المعتبر كونه حاضرا حال طلوع الفجر.
# قلت: المذهب: ما نص عليه الشافعي رحمه الله في الام وغيره: أن الواجب في
~~مبيت المزدلفة، ساعة في النصف الثاني من الليل، وقد سبق بيانه قريبا. والله
~~أعلم.
# ثم هذا المبيت، مجبور بالدم. وهل هو واجب، أم مستحب؟ أما ليلة المزدلفة،
~~فسبق حكمه. وأما الباقي، فقولان. أظهرهما: الاستحباب. والثاني:
# الايجاب. وقيل: مستحب قطعا.
# قلت: الأظهر: الايجاب. والله أعلم.
# ثم إن ترك ليلة مزدلفة وحدها، أراق دما. وإن ترك الليالي الثلاث، فكذلك
~~على المذهب. وحكى صاحب التقريب قولا: أن في كل ليلة دما، وهو شاذ.
# وإن ترك ليلة، فأقوال: أظهرها: تجبر بمد. والثاني: بدرهم. والثالث: بثلث
~~دم. وإن ترك ليلتين، فعلى هذا القياس. وإن ترك الليالي الأربع، فقولان.
# أظهرهما: دمان، دم للمزدلفة، ودم للباقي. والثاني: دم للجميع. هذا في حق
~~من كان بمنى وقت الغروب. فإن لم يكن حينئذ، ولم ms0673 يبت، وأفردنا المزدلفة بدم،
~~فوجهان، لأنه لم يترك إلا ليلتين. أحدهما: مدان، أو درهمان، أو ثلثا دم.
# والثاني: دم كامل لتركه جنس المبيت بمنى، وهذا أصح، وهو جار فيما لو ترك
~~ليلتين من الثلاث دون المزدلفة. هذا كله في غير المعذور. أما من ترك مبيت
~~مزدلفة PageV02P385
# أو منى لعذر، فلا دم عليه. وهم أصناف، منهم، رعاء الإبل، وأهل سقاية
~~العباس، فلهم إذا رموا جمرة العقبة يوم النحر أن ينفروا ويدعوا المبيت بمنى
~~ليالي التشريق، وللصنفين جميعا أن يدعوا رمي يوم، ويقضوه في اليوم الذي
~~يليه قبل رمي ذلك اليوم، وليس لهم أن يدعوا رمي يومين متواليين. فإن تركوا
~~رمي اليوم الثاني، بأن نفروا اليوم الأول بعد الرمي، عادوا في اليوم
~~الثالث. وإن تركوا رمي اليوم الأول، بأن نفروا يوم النحر بعد الرمي، عادوا
~~في الثاني. ثم لهم أن ينفروا مع الناس، هذا هو الصحيح. وفي وجه: ليس لهم
~~ذلك. وإذا غربت الشمس والرعاء بمنى، لزمهم المبيت تلك الليلة، والرمي من
~~الغد، ولأهل السقاية أن ينفروا بعد الغروب على الصحيح، لان عملهم بالليل،
~~بخلاف الرعي. ورخصة أهل السقاية، لا تختص بالعباسية على الصحيح. وفي وجه:
~~تختص بهم، وفي وجه:
# تختص ببني هاشم. ولو أحدثت سقاية الحاج، فللمقيم بسببها ترك المبيت، قاله
~~في التهذيب. وقال ابن كج وغيره: ليس له.
# قلت: الأصح: قوله في التهذيب. والله أعلم.
# ومن المعذورين، من انتهى إلى عرفة ليلة النحر، واشتغل بالوقوف عن مبيت
~~المزدلفة، فلا شئ عليه، وإنما يؤمر بالمبيت المتفرغون. ولو أفاض من عرفة
~~إلى مكة، وطاف للإفاضة بعد نصف الليل، ففاته المبيت، قال القفال: لا شئ
~~عليه لاشتغاله بالطواف. وقال الامام: وفيه احتمال. ومن المعذورين، من له
~~مال يخاف ضياعه. ولو اشتغل بالمبيت، أو له مريض يحتاج إلى تعهده، أو يطلب
~~آبقا، أو يشتغل بأمر آخر يخاف فوته ففي هؤلاء وجهان. الصحيح المنصوص: أنه
~~لا شئ عليهم بترك المبيت، ولهم أن ينفروا بعد الغروب.
# فصل فيما يتعلق بالرمي إذا فرغ الحجاج من طواف الإفاضة، ms0674 عادوا إلى منى
~~وصلوا بها الظهر، ويخطب الامام بها بعد الظهر خطبة، ويعلمهم فيها سنة الرمي
~~والإفاضة، ليتدارك من أخل بشئ منها، ويعلمهم رمي أيام التشريق، وحكم
~~المبيت، والرخصة للمعذورين. وفي وجه: تكون هذه الخطبة بمكة. والصحيح:
# أنها بمنى. ويخطب بهم في الثاني من أيام التشريق. ويعلمهم جواز النفر
~~فيه.
# ويودعهم، ويأمرهم بختم الحج بطاعة الله تعالى. واعلم أن مجموع الرمي
~~سبعون PageV02P386
# حصاة. لجمرة العقبة يوم النحر سبعة. ولكل يوم من أيام التشريق إحدى
~~وعشرين إلى الجمرات الثلاث، لكل جمرة سبع. ومن أراد النفر في اليوم الثاني
~~قبل غروب الشمس، فله ذلك، ويسقط عنه مبيت الليلة الثالثة، ورمي الغد، ولا
~~دم عليه. ومن لم ينفر حتى غربت الشمس، لزمه مبيت الليلة الثالثة، ورمي
~~يومها. ولو ارتحل فغربت الشمس قبل انفصاله من منى، فله النفر ولو غربت وهو
~~في شغل الارتحال، أو نفر قبل الغروب فعاد لشغل قبل الغروب أو بعده، جاز
~~النفر على الأصح.
# قلت: فلو تبرع في هذه الحالة بالمبيت، لم يلزمه الرمي في الغد، نص عليه
~~الشافعي رحمه الله. والله أعلم.
# ومن نفر وقد بقي معه شئ من الحصى التي تزودها، طرحها أو دفعها إلى غيره.
~~قال الأئمة: ولم يؤثر شئ فيما يعتاده الناس من دفنها. أما وقت رمي يوم
~~النحر، فسبق، وأما أيام التشريق، فيدخل بزوال الشمس، ويبقى إلى غروبها.
# وهل يمتد إلى الفجر؟ أما في اليوم الثالث، فلا، لخروج وقت المناسك، وأما
~~اليومان، فوجهان. أصحهما: لا يمتد.
# فرع اليوم الأول من أيام التشريق، يسمى: يوم القر - بفتح القاف وتشديد
~~الراء - لأنهم قارون بمنى. واليوم الثاني: النفر الأول. والثالث: النفر
~~الثاني.
# فإذا ترك رمي يوم القر عمدا أو سهوا، هل يتداركه في اليوم الثاني أو
~~الثالث؟ أو ترك رمي الثاني، أو رمي اليومين الأولين، هل يتدارك في الثالث؟
~~قولان. أظهرهما:
# نعم. فإن قلنا: لا يتدارك في بقية الأيام، فهل يتدارك في الليلة الواقعة
~~بعده من ليالي التشريق؟ وجهان تفريعا على الأصح: أن وقته لا يمتد تلك
~~الليلة. ms0675 وإن قلنا PageV02P387
# بالتدارك، فتدارك، فهل هو أداء، أم قضاء؟ قولان. أظهرهما: أداء، كأهل
~~السقاية والرعاء. فإن قلنا: أداء، فجملة أيام منى في حكم الوقت الواحد، فكل
~~يوم للقدر المأمور به وقت اختيار، كأوقات الاختيار للصلوات. ويجوز تقديم
~~رمي يوم التدارك على الزوال. ونقل الامام، أن على هذا القول، لا يمتنع
~~تقديم رمي يوم إلى يوم، لكن يجوز أن يقال: إن وقته يتسع من جهة الآخر دون
~~الأول، فلا يجوز التقديم.
# قلت: الصواب: الجزم بمنع التقديم، وبه قطع الجمهور تصريحا ومفهوما.
# والله أعلم.
# وإذا قلنا: جنه قضاء، فتوزيع الاقدار المعينة على الأيام مستحق، ولا سبيل
~~إلى تقديم رمي يوم إلى يوم، ولا إلى تقديمه على الزوال. وهل يجوز بالليل؟
# وجهان. أصحهما: نعم، لان القضاء لا يتوقت. والثاني: لا، لان الرمي عبادة
~~النهار كالصوم. وهل يجب الترتيب بين الرمي المتروك ورمي يوم التدارك؟
~~قولان، ويقال: وجهان. أظهرهما: نعم كالترتيب في المكان، وهما مبنيان على أن
~~المتدارك قضاء، أم أداء؟ إن قلنا: أداء، وجب الترتيب، وإلا، فلا. فإن لم
~~نوجب الترتيب، فهل يجب على أهل العذر كالرعاء؟ وجهان. قال المتولي: نظيره
~~أن من فاتته الظهر، لا يلزمه ترتيب بينها وبين العصر. ولو أخرها للجمع،
~~فوجهان. ولو رمى إلى الجمرات كلها عن اليوم قبل أن يرمي إليها عن أمسه،
~~أجزأه إن لم نوجب الترتيب، وإلا، فوجهان. أصحهما: يجزئه ويقع عن القضاء.
~~والثاني: لا يجزئه أصلا. قال الامام: ولو صرف الرمي إلى غير النسك، بأن رمى
~~إلى شخص أو دابة في الجمرة، ففي انصرافه عن النسك الخلاف المذكور في صرف
~~الطواف.
# فإن لم ينصرف، وقع عن أمسه، ولغا قصده. وإن انصرف، فإن شرطنا الترتيب، لم
~~يجزئه أصلا، وإلا أجزأه عن يومه. ولو رمى إلى كل جمرة أربع عشرة حصاة، سبعا
~~عن أمسه، وسبعا عن يومه، جاز، إن لم نعتبر الترتيب، وإلا، فلا. وهو نصه في
~~المختصر. هذا كله في رمي اليوم الأول أو الثاني من أيام التشريق. أما إذا
~~ترك رمي يوم النحر، ففي تداركه ms0676 في أيام التشريق طريقان. أصحهما: أنه على
~~القولين. والثاني: القطع بعدم التدارك، للمغايرة بين الرميين قدرا ووقتا
~~وحكما، فإن رمي النحر يؤثر في التحلل. PageV02P388
# فرع يشترط في رمي التشريق، الترتيب في المكان، بأن يرمي الجمرة التي تلي
~~مسجد الخيف، ثم الوسطى، ثم جمرة العقبة. ولا يعتد برمي الثانية، قبل تمام
~~الأولى، ولا بالثالثة، قبل تمام الأوليين. ولو ترك حصاة ولم يدر من أين
~~تركها، جعلها من الأولى، فرمى إليها حصاة وأعاد الأخريين. وفي اشتراط
~~الموالاة بين رمي الجمرات، ورميات الجمرة الواحدة، الخلاف السابق في
~~الطواف.
# فرع السنة أن يرفع يده عند الرمي، وأن يرمي أيام التشريق مستقبل القبلة،
~~ويوم النحر مستدبرها، وأن يكون نازلا في رمي اليومين الأولين، وراكبا في
~~اليوم الأخير، فيرمي، وينفر عقيبه. كما أنه يوم النحر، يرمي، ثم ينزل، هكذا
~~قاله الجمهور. ونص عليه في الاملاء. وفي التتمة: أن الصحيح ترك الركوب في
~~الأيام الثلاثة.
# قلت: هذا الذي في التتمة ليس بشئ والصواب: ما تقدم.
# وأما جزم الرافعي، بأنه يستدبر القبلة يوم النحر، فهو وجه، قاله الشيخ
~~أبو حامد وغيره. ولنا وجه: أنه يستقبلها. والصحيح: أنه يجمل القبلة على
~~يساره، وعرفات على يمينه، ويستقبل الجمرة، فقد ثبتت فيه السنة الصحيحة.
~~والله أعلم.
# والسنة، إذا رمى الأولى، أن يتقدم قليلا بحيث لا يبلغه حصى الرامين، فيقف
~~مستقبلا القبلة، ويدعو، ويذكر الله تعالى طويلا قدر سورة (البقرة) وإذا رمى
~~الجمرة الثانية، فعل مثل ذلك، ولا يقف إذا رمى الثالثة.
# فرع لو ترك رمي بعض الأيام وقلنا: يتدارك، فتدارك، فلا دم عليه على
~~المشهور. وفي قول: يجب دم مع التدارك، كمن أخر قضاء رمضان حتى دخل
~~PageV02P389
# رمضان آخر، يقضي ويفدي. ولو نفر يوم النحر، أو يوم القر قبل أن يرمي، ثم
~~عاد ورمى قبل الغروب، أجزأه ولا دم. ولو فرض ذلك يوم النفر الأول، فكذا على
~~الأصح. والثاني: يلزمه الدم، لان النفر في هذا اليوم جائز في الجملة، فإذا
~~نفر فيه، خرج عن الحج، فلا يسقط الدم بعوده. وحيث قلنا: ms0677 لا يتدارك، أو قلنا
~~به، فلم يتدارك، وجب الدم، وكم قدره؟ فيه صور. فإن ترك رمي يوم النحر وأيام
~~التشريق، والصورة فيمن توجه عليه رمي اليوم الثالث، فثلاثة أقوال أحدها:
~~دم.
# والثاني: دمان. والثالث: أربعة دماء، وهذا الأخير أظهرها عند صاحب
~~التهذيب. لكن مقتضى كلام الجمهور: ترجيح الأول. ولو ترك رمي يوم النحر أو
~~يوما من التشريق، وجب دم. وإن ترك رمي بعض يوم من التشريق، ففيه طريقان.
~~أحدهما: الجمرات الثلاث كالشعرات الثلاث، فلا يكمل الدم في بعضها. بل إن
~~ترك جمرة، ففيها الأقوال الثلاثة، فيمن حلق شعرة. أظهرها:
# مد. والثاني: درهم. والثالث: ثلث دم. وإن ترك جمرتين، فعلى هذا القياس.
~~PageV02P390
# وعلى هذا لو ترك حصاة من جمرة، قال صاحب التقريب: إن قلنا: في الجمرة ثلث
~~دم، ففي الحصاة جزء من أحد وعشرين جزءا من دم، وإن قلنا: في الجمرة مد أو
~~درهم، فيحتمل أن نوجب سبع مد، أو سبع درهم، ويحتمل أن لا نبعضهما.
# والطريق الثاني: يكمل الدم في وظيفة الجمرة الواحدة، كما يكمل في جمرة
~~النحر. وفي الحصاة والحصاتين الأقوال الثلاثة، وهذا الخلاف في الحصاة، أو
~~الحصاتين، من آخر أيام التشريق.
# فأما لو تركها من الجمرة الأخيرة يوم القر، أو النفر الأول، ولم ينفر،
~~فإن قلنا: لا يجب الترتيب بين التدارك ورمي الوقت، صح رميه، لكنه ترك حصاة،
~~ففيه الخلاف، وإلا، ففيه الخلاف السابق في أن الرمي بنية اليوم، هل يقع عن
~~الماضي؟ إن قلنا: نعم، تم المتروك بما أتى به في اليوم الذي بعده، لكنه
~~يكون تاركا للجمرة الأولى والثانية في ذلك اليوم، فعليه دم. وإن قلنا: لا،
~~كان تاركا رمي حصاة ووظيفة يوم، فعليه دم إن لم نفرد كل يوم بدم، وإلا
~~فعليه لوظيفة اليوم دم. وفي ما يجب لترك الحصاة، الخلاف. وإن تركها من إحدى
~~الجمرتين الأوليين من أول يوم كان، فعليه دم، لان ما بعدها غير صحيح، لوجوب
~~الترتيب في المكان. هذا كله إذا ترك بعض يوم من التشريق، فإن ترك بعض رمي
~~النحر، ms0678 فقد ألحقه في التهذيب بما إذا ترك من الجمرة الأخيرة من اليوم
~~الأخير. وقال في التتمة: يلزمه دم ولو ترك حصاة، لأنها من أسباب التحلل،
~~فإذا ترك شيئا منها، لم يتحلل إلا ببدل كامل. وحكى في النهاية وجها غريبا
~~ضعيفا: أن الدم يكمل في حصاة واحدة مطلقا.
# فرع قال في التتمة: لو ترك ثلاث حصيات من جملة الأيام لم يعلم موضعها،
~~أخذ بالأسوأ، وهو أنه ترك حصاة من يوم النحر، وحصاة من الجمرة الأولى يوم
~~القر، وحصاة من الجمرة الثانية يوم النفر الأول. فإن لم نحسب ما يرميه بنية
~~وظيفة اليوم عن الفائت، فالحاصل ست حصيات من رمي يوم النحر، سواء
~~PageV02P391
# شرطنا الترتيب بين التدارك ورمي الوقت، أم لا. وإن حسبناه، فالحاصل رمي
~~يوم النحر وأحد أيام التشريق لا غير، سواء شرطنا الترتيب، أم لا، ودليله
~~يعرف مما سبق من الأصول.
# فرع في بيان ما يرمى شرطه كونه حجرا، فيجزئ المرمر، والبرام، والكذان،
~~وسائر أنواع الحجر. ويجزئ حجر النورة قبل أن يطبخ ويصير نورة.
# وأما حجر الحديد، فتردد فيه الشيخ أبو محمد. والمذهب: جوازه، لأنه حجر في
~~الحال، إلا أن فيه حديدا كامنا يستخرج بالعلاج وفي ما تتخذ منه الفصوص،
~~كالفيروزج، والياقوت، والعقيق، والزمرد، والبلور، والزبرجد، وجهان.
# أصحهما: الاجزاء، لأنها أحجار. ولا يجزئ اللؤلؤ، وما ليس بحجر من طبقات
~~الأرض، كالنورة، والزرنيخ، والإثمد، والمدر، والجص، والجواهر المنطبعة،
~~كالتبرين وغيرهما. والسنة أن يرمي بمثل حصى الخذف، وهو دون الأنملة طولا
~~وعرضا في قدر الباقلاء، يضعه على بطن الابهام، ويرميه برأس السبابة. ولو
~~رمى بأصغر من ذلك، أو أكبر، كره وأجزأه. ويستحب أن يكون الحجر طاهرا.
# قلت: جزم الامام الرفاعي رحمه الله، بأن يرميه على هيأة الخذف، فيضعه على
~~بطن الابهام، وهذا وجه ضعيف. والصحيح المختار: أن يرميه على غير هيأة
~~الخذف. والله أعلم.
# فرع في حقيقة الرمي الواجب، ما يقع عليه اسم الرمي. فلو وضع الحجر في
~~المرمى، لم يعتد به على الصحيح. ويشترط قصد المرمى. فلو رمى في الهواء فوقع ms0679
~~في المرمى، لم يعتد به. ولا يشترط بقاء الحجر في المرمى، فلا يضر تدحرجه
~~وخروجه بعد الوقوع، لكن ينبغي أن يقع فيه. فإن شك في وقوعه فيه، فقولان.
~~الجديد: لا يجزئه. ولا يشترط كون الرامي خارج الجمرة. فلو وقف في الطرف،
~~ورمى إلى الطرف الآخر، جاز. ولو انصدمت الحصاة المرمية بالأرض خارج الجمرة،
~~أو بمحمل في الطريق، أو عنق بعير، أو ثوب إنسان، ثم ارتدت فوقعت في المرمى،
~~اعتد بها، لحصولها في المرمى بفعله من غير معاونة. ولو حرك صاحب المحمل
~~المحمل فنفضها، أو صاحب الثوب، أو تحرك البعير فدفعها PageV02P392
# فوقعت في المرمى، لم يعتد بها. ولو وقعت على المحمل أو عنق البعير، ثم
~~تدحرجت إلى المرمى، ففي الاعتداد بها وجهان. لعل أشبههما المنع، لاحتمال
~~تأثرها به. ولو وقعت في غير المرمى، ثم تدحرجت إلى المرمى، أو ردتها الريح
~~إليه، فوجهان. قال في التهذيب: أصحهما: الاجزاء، لحصولها فيه لا بفعل غيره.
~~ولا يجزئ الرمي عن القوس، ولا الدفع بالرجل. ويستحب أن يرمي الحصيات في سبع
~~دفعات. فلو رمى حصاتين أو سبعا دفعة، فإن وقعن في الرمي معا، حسبت واحدة
~~فقط، وإن ترتبت في الوقوع، حسبت واحدة على الصحيح.
# ولو أتبع حجرا حجرا. ووقعت الأولى قبل الثانية، فرميتان. وإن تساوتا، أو
~~وقعت الثانية قبل الأولى، فرميتان على الأصح. ولو رمى بحجر قد رمى به غيره،
~~أو رمى هو به إلى جمرة أخرى، أو إلى هذه الجمرة في يوم آخر، جاز. وإن رمى
~~به هو تلك الجمرة في ذلك اليوم، فوجهان. أصحهما: الجواز، كما لو دفع إلى
~~فقير مدا في كفارة، ثم اشتراه ودفعه إلى آخر، وعلى هذا تتأدى جميع الرميات
~~بحصاة واحدة.
# فرع العاجز عن الرمي بنفسه لمرض أو حبس، يستنيب من يرمي عنه.
# ويستحب أن يناول النائب الحصى إن قدر، ويكبر هو. وإنما تجوز النيابة
~~لعاجز بعلة لا يرجى زوالها قبل خروج وقت الرمي، ولا يمنع الزوال بعده. ولا
~~يصح رمي النائب عن المستنيب إلا بعد رميه عن نفسه، فلو ms0680 خالف وقع عن نفسه
~~كأصل الحج. ولو أغمي عليه ولم يأذن لغيره في الرمي عنه، لم يجز الرمي عنه.
~~وإن أذن، جاز الرمي عنه على الصحيح.
# قلت: شرطه أن يكون أذن قبل الاغماء، في حال تصح الاستنابة فيه، صرح به
~~الماوردي وآخرون، ونقله الروياني عن الأصحاب. والله أعلم.
# وإذا رمى النائب، ثم زال عذر المستنيب والوقت باق، فالمذهب: أنه ليس عليه
~~إعادة الرمي، وبهذا قطع الأكثرون. وفي التهذيب: أنه على القولين فيما إذا
~~حج المعضوب عن نفسه ثم برئ.
# فصل ثم إذا فرغ الحاج من رمى اليوم الثالث من أيام التشريق، استحب أن
~~يأتي المحصب، فينزل به ويصلي فيه الظهر والعصر والمغرب والعشاء، ويبيت به
~~PageV02P393
# ليلة الرابع عشر. ولو ترك النزول به، فلا شئ عليه. وحد المحصب: ما بين
~~الجبلين إلى المقبرة.
# فصل في طواف الوداع قولان. أظهرهما: يجب. والثاني: يستحب. وقيل يستحب
~~قطعا. فإن تركه، جبره بدم. فإن قلنا: إنه واجب، كان جبره واجبا، وإلا،
~~مستحبا. والمذهب: أن طواف القدوم، لا يجبر. وعن صاحب التقريب: أنه كالوداع
~~في وجوب الجبر، وهو شاذ. وإذا خرج بلا وداع، وقلنا: يجب الدم، فعاد قبل
~~بلوغه مسافة القصر، سقط عنه الدم. وإن عاد بعد بلوغها، فوجهان. أصحهما: لا
~~يسقط، ولا يجب العود في الحالة الثانية.
# وأما الأولى، فستأتي إن شاء الله تعالى. وليس على الحائض طواف وداع. فلو
~~طهرت قبل مفارقة خطة مكة، لزمها العود والطواف. وإن طهرت بعد, بلوغها مسافة
~~القصر، فلا. وإن لم تبلغ مسافة القصر، فنص أنه لا يلزمها العود، ونص أن
~~المقصر بالترك يلزمه العود. فالمذهب: الفرق، كما نص عليه. وقيل: فيهما
~~قولان. فإن قلنا: لا يلزم العود، فالنظر إلى نفس مكة أو الحرم؟ وجهان.
# أصحهما: مكة. ثم إن أوجبنا العود، فعاد وطاف سقط الدم، وإن لم يعد، لم
~~يسقط. وإن لم نوجبه، فلم يعد، فلا دم على الحائض، ويجب على المقصر.
# فرع ينبغي أن يقع طواف الوداع بعد جميع الاشغال، ويعقبه الخروج بلا مكث.
~~فإن مكث، نظر، إن ms0681 كان لغير عذر أو لشغل غير أسباب الخروج، كشراء متاع، أو
~~قضاء دين، أو زيارة صديق أو عيادة مريض، فعليه إعادة الطواف. وإن اشتغل
~~بأسباب الخروج، كشراء الزاد، وشد الرحل ونحوهما، فهل يحتاج إلى إعادته؟ فيه
~~طريقان. قطع الجمهور بأنه لا يحتاج. وفي النهاية: وجهان.
# قلت: لو أقيمت الصلاة فصلاها، لم يعده. والله أعلم.
# فرع حكم طواف الوداع، حكم سائر أنواع الطواف في الأركان PageV02P394
# والشرائط. وفيه وجه لأبي يعقوب الأبيوردي: أنه يصح بلا طهارة، وتجبر
~~الطهارة بالدم.
# فرع هل طواف الوداع من جملة المناسك؟ فيه خلاف، قال الامام، والغزالي: هو
~~من المناسك، وليس على الخارج من مكة وداع، لخروجه منها.
# وقال صاحبا التتمة و التهذيب وغيرهما: ليس طواف الوداع من المناسك، بل
~~يؤمر به من أراد مفارقة مكة إلى مسافة القصر، سواء كان مكيا أو أفقيا، وهذا
~~أصح، تعظيما لحرم، وتشبيها لاقتضاء خروجه الوداع باقتضاء دخوله الاحرام،
~~ولأنهم اتفقوا على أن المكي إذا حج وهو على أنه يقيم بوطنه، لا يؤمر بطواف
~~الوداع، وكذا الأفقي إذا حج وأراد الإقامة بمكة، لا وداع عليه، ولو كان من
~~جملة المناسك، لعم الحجيج.
# قلت: ومما يستدل به من السنة لكونه ليس من المناسك، ما ثبت في صحيح مسلم
~~وغيره، أن النبي (ص) قال: يقيم المهاجر بمكة بعد قضاء نسكه ثلاثا، ووجه
~~الدلالة: أن طواف الوداع يكون عند الرجوع، فسماه قبله:
# قاضيا للمناسك، وحقيقته: أن يكون قضاها كلها. والله أعلم.
# فرع استحب الشافعي رحمه الله للحاج إذا طاف للوداع، أن يقف بحذاء الملتزم
~~بين الركن والباب ويقول: اللهم البيت بيتك، والعبد عبدك، وابن أمتك، حملتني
~~على ما سخرت لي من خلقك، حتى سيرتني في بلادك، وبلغتني بنعمتك، حتى أعنتني
~~على قضاء مناسكك، فإن كنت رضيت عني، فازدد عني رضى، وإلا فالآن قبل أن تنأى
~~عن بيتك داري، هذا أوان انصرافي إن أذنت لي غير مستبدل بك ولا ببيتك، ولا
~~راغب عنك ولا عن بيتك، اللهم اصحبني العافية في بدني، والعصمة في ديني،
~~وأحسن منقلبي، ms0682 وارزقني طاعتك ما أبقيتني، قال:
# وما زاد فحسن، وقد زيد فيه: واجمع لي خير الدنيا والآخرة، إنك قادر على
~~PageV02P395
# ذلك، ثم يصلي على النبي (ص) وينصرف. وينبغي أن يتبع نظره البيت ما أمكنه،
~~ويستحب أن يشرب من زمزم، وأن يزور بعد الفراغ قبر رسول الله (ص).
# قلت: يستحب للحاج دخول البيت حافيا ما لم يؤذ أو يتأذ بزحام أو غيره.
# ويستحب أن يصلي فيه، ويدعو في جوانبه، وأن يكثر الاعتمار والطواف تطوعا
~~قال صاحب الحاوي: الطواف أفضل من الصلاة. وظاهر عبارة صاحب المهذب وآخرين
~~في قولهم: أفضل عبادات البدن الصلاة، أنها أفضل منه، ولا ينكر هذا. ويقال:
~~الطواف صلاة، لان الصلاة عند الاطلاق لا تنصرف إليه، لا سيما في كتب
~~المصنفين الموضوعة للايضاح، وهذا أقوى في الدليل. والله أعلم.
# فصل أعمال الحج ثلاثة أقسام: أركان، وأبعاض، وهيئات. فالأركان خمسة:
~~الاحرام، والوقوف، والطواف، والسعي، والحلق إن قلنا: هو PageV02P396
# نسك. وهذه هي أركان العمرة سوى الوقوف، ولا مدخل للجبران في الأركان.
# والترتيب يعتبر في معظمها، فلا بد من تقديم الاحرام والوقوف على الطواف
~~والحلق. ولا بد من تأخير السعي عن طواف. وينبغي أن يعد الترتيب من الأركان،
~~كما عدوه من أركان الصلاة والوضوء. ولا يقدح في ذلك عدم الترتيب بين الطواف
~~والحلق كما لا يقدح عدم الترتيب بين القيام والقراءة في الصلاة. وأما
~~الابعاض، فمجاوزة الميقات قبل الاحرام والرمي، مجبوران بالدم قطعا. وفي
~~الجمع بين الليل والنهار بعرفة والمبيت بمزدلفة ومنى وطواف الوداع، قولان.
~~أحدهما: الايجاب، فيكون من الابعاض المجبورة بالدم وجوبا. والثاني:
~~الاستحباب، فيكون من الهيئات، وما سواها هيئات وتقدم وجه ضعيف: وجوب جبر
~~طواف القدوم.
# باب حج الصبي ومن في معناه حج الصبي صحيح، فإن كان مميزا، أحرم بإذن
~~وليه. فإن استقل، فوجهان. أصحهما: لا يصح. والثاني: يصح، ولوليه تحليله.
~~ولو أحرم عنه وليه، فإن قلنا: يصح استقلاله، لم يصح، وإلا، فوجهان. أصحهما:
~~يصح.
# وإن لم يكن مميزا، أحرم عنه وليه، سواء كان حلالا أو محرما، حج عن نفسه
~~أم ms0683 لا. ولا يشترط حضور الصبي ومواجهته على الأصح. والمجنون، كصبي لا يميز،
~~يحرم عنه وليه. وفيه وجه غريب ضعيف: أنه لا يجوز الاحرام عنه، إذ ليس له
~~أهلية العبادات. والمغمى عليه، لا يحرم عنه غيره. وأما الولي الذي يحرم عن
~~الصبي، أو يأذن له، فالأب يتولى ذلك، وكذا الجد وإن علا عند عدم الأب، ولا
~~يتولاه عند وجود الأب على الصحيح. وفي الوصي والقيم، طريقان. قطع العراقيون
~~بالجواز، وقال آخرون: وجهان. أرجحهما عند الامام: المنع. وفي PageV02P397
# الأخ والعم، وجهان. أصحهما: المنع. وفي الام، طريقان. أحدهما: القطع
~~بالجواز. وأصحهما، وبه قال الأكثرون: أنه مبني على ولايتها التصرف في ماله.
# فعلى قول الإصطخري: تليه. وعلى قول الجمهور: لا تلي.
# قلت: ولو أذن الأب لمن يحرم عن الصبي، ففي صحته وجهان حكاهما الروياني.
~~الصحيح: صحته، وبه قطع الدارمي. والله أعلم.
# فصل متى صار الصبي محرما بإحرامه، أو بإحرام وليه، فعل ما قدر عليه
~~بنفسه، وفعل به الولي ما عجز عنه. فإن قدر على الطواف، علمه فطاف، وإلا طيف
~~به على ما سبق. والسعي كالطواف. ويصلي عنه وليه ركعتي الطواف إن لم يكن
~~مميزا، وإلا صلاهما بنفسه على الصحيح. وفي الوجه الضعيف: لا بد أن يصليهما
~~الولي بكل حال. ويشترط إحضاره عرفة، ولا يكفي حضور غيره عنه.
# وكذا يحضر المزدلفة والمواقف. ويناول الأحجار فيرميها إن قدر، وإلا رمي
~~عنه من لا رمي عليه. ويستحب أن يضعها في يده أولا، ثم يأخذها فيرمي.
# قلت: لو أركبه الولي دابة وهو غير مميز، فطافت به، قال الروياني: لم يصح
~~إلا أن يكون الولي سائقا أو قائدا. والله أعلم.
# فصل القدر الزائد من النفقة بسبب السفر، هل في مال الصبي أو الولي؟
# وجهان. ويقال: قولان. أصحهما: في مال الولي. فعلى هذا، لو أحرم بغير
~~إذنه، وصححناه، حلله. فإن لم يفعل، أنفق عليه.
# فصل يمنع الصبي المحرم من محظورات الاحرام. فلو تطيب، أو لبس ناسيا، فلا
~~فدية عليه. وإن كان عامدا، فقد بنوه على أصل مذكور في الجنايات،
~~PageV02P398
# وهو ms0684 أن عمده عمد، أو خطأ؟ إن قلنا: خطأ، فلا. وإن قلنا: عمد، وهو الأظهر،
~~وجبت. قال الامام: وبهذا قطع المحققون، لان عمده في العبادات كعمد البالغ،
~~ألا ترى أنه إذا تعمد الكلام، بطلت صلاته، أو الاكل، بطل صومه؟
# ونقل الداركي قولا فارقا، بين أن يكون الصبي ممن يلتذ بالطيب واللباس، أم
~~لا؟
# ولو حلق، أو قلم، أو قتل صيدا، وقلنا: عمد هذه الأفعال وسهوها سواء، وجبت
~~الفدية، وإلا، فهي كالطيب واللباس. ومتى وجبت الفدية، فهي على الولي، أم في
~~مال الصبي؟ قولان. أظهرهما: في مال الولي، هذا إذا أحرم بإذنه. فإن أحرم
~~بغير إذنه وجوزناه، فالفدية في مال الصبي بلا خلاف، قاله في التتمة. وفي
~~وجه: إن أحرم به الأب أو الجد، ففي مال الصبي. وإن أحرم به غيرهما، فعليه.
# ومتى وجبت في مال الصبي؟ إن كانت. مرتبة، فحكمها حكم كفارة القتل، وإلا،
~~فهل يجزئ أن يفتدي بالصوم في حال الصبي؟ وجهان مبنيان على صحة قضائه الحج
~~الفاسد في الصبي، وليس للولي والحالة هذه أن يفدي عنه بالمال، لأنه غير
~~متعين.
# فرع لو جامع الصبي ناسيا، أو عامدا، وقلنا: عمده خطأ، ففي فساد حجه
~~قولان، كالبالغ إذا جامع ناسيا، أظهرهما: لا يفسد. وإن قلنا: عمده عمد، فسد
~~حجه. وإذا فسد، هل عليه القضاء؟ قولان. أظهرهما: نعم لأنه إحرام صحيح، فوجب
~~فإفساده القضاء كحج التطوع. فعلى هذا، هل يجزئه القضاء في حال الصبي؟
~~قولان. ويقال: وجهان. أظهرهما: نعم، اعتبارا بالأداء. والثاني: لا، لأنه
~~ليس أهلا لأداء فرض الحج. فعلى هذا، إذا بلغ، نظر في الحجة التي أفسدها،
~~فإن كانت بحيث لو سلمت من الفساد أجزأته عن حجة الاسلام بأن بلغ قبل فوات
~~الوقوف، تأدت حجة الاسلام بالقضاء، وإلا، فلا، وعليه أن يبدأ بحجة الاسلام،
~~ثم يقضي. فإن نوى القضاء أولا، انصرف إلى حجة الاسلام. وإذا جوزنا القضاء
~~في حال الصبي، فشرع فيه، وبلغ قبل الوقوف، انصرف إلى حجة الاسلام، وعليه
~~القضاء. ومهما فسد حجه وأوجبنا القضاء، وجبت الكفارة أيضا، وإلا، ففي ms0685
~~الكفارة وجهان. أصحهما: الوجوب. وإذا وجبت، ففي مال الصبي أو الولي؟ فيه
~~الخلاف السابق. PageV02P399
# فرع حكم المجنون، حكم الصبي الذي لا يميز في جميع المذكور.
# ولو خرج الولي بالمجنون بعد استقرار فرض الحج عليه، وأنفق من ماله، نظر،
~~إن لم ينفق حتى فات الوقوف، غرم له الولي زيادة نفقة السفر. وإن أفاق،
~~وأحرم، وحج، فلا غرم، لأنه قضى ما عليه. وتشترط إفاقته عند الاحرام،
~~والوقوف، والطواف، والسعي. ولم يتعرضوا لحالة الحلق. وقياس كونه نسكا،
~~اشترط الإفاقة فيه، كسائر الأركان.
# فصل لو بلغ الصبي في أثناء الحج، نظر، إن بلغ بعد خروج وقت الوقوف بعرفة،
~~لم يجزئه عن حجة الاسلام. ولو بلغ بعد الوقوف وقبل خروج وقته، ولم يعد إلى
~~الموقف، لم يجزئه عن حجة الاسلام على الصحيح. ولو عاد فوقف في الوقت، أو
~~بلغ قبل وقت الوقوف، أو في حال الوقوف، أجزأه عن حجة الاسلام، لكن يجب
~~إعادة السعي إن كان سعى عقيب طواف القدوم قبل البلوغ على الأصح، ويخالف
~~الاحرام، فإنه مستدام في حال البلوغ. وإذا وقع حجه عن الاسلام، فهل يلزمه
~~الدم؟ فيه طريقان. أصحهما: على قولين. أظهرهما: لا إذ لا إساءة. والثاني:
~~نعم، لفوات الاحرام الكامل من الميقات. والطريق الثاني:
# القطع بأن لا دم. والخلاف فيمن لم يعد بعد البلوغ إلى الميقات، فإن عاد،
~~فلا دم على الصحيح والطواف في العمرة، كالوقوف في الحج. فإذا بلغ قبله،
~~أجزأته عمرته عن عمرة الاسلام. وعتق العبد في أثناء الحج والعمرة، كبلوغ
~~الصبي في أثنائهما. PageV02P400
# فرع ذمي أتى الميقات يريد النسك، فأحرم منه، لم ينعقد إحرامه، فإن أسلم
~~قبل فوات الوقوف، ولزمه الحج، فله أن يحج من سنته، وله التأخير، لان الحج
~~على التراخي. فإن حج من سنته، وعاد إلى الميقات فأحرم منه، أو عاد محرما،
~~فلا دم عليه. وإن لم يعد، لزمه دم كالمسلم إذا جاوزه بقصد النسك.
# وقال المزني: لا دم.
# فصل إذا طيب الولي الصبي، أو ألبسه، أو حلق رأسه، نظر، إن فعله لحاجة
~~الصبي، فطريقان. أصحهما: ms0686 أنه كمباشرة الصبي ذلك، فيكون فيمن تجب عليه
~~الفدية القولان المتقدمان. والثاني: القطع بأنها على الولي. ولو طيبه لا
~~لحاجة، فالفدية عليه، وكذا لو طيبه أجنبي. وهل يكون الصبي طريقا؟ فيه
~~وجهان.
# قلت: أصحهما: لا يكون. والله أعلم.
# باب محرمات الاحرام وهي سبعة أنواع.
# الأول: اللبس. أما رأس الرجل، فلا يجوز ستره لا بمخيط كالقلنسوة، ولا
~~بغيره كالعمامة، والإزار والخرقة، وكل ما يعد ساترا. فإن ستر، لزمه الفدية.
# ولو توسد وسادة، أو وضع يده على رأسه، أو انغمس في ماء، أو استظل بمحمل
~~أو هودج، فلا بأس، سواء مس المحمل رأسه، أم لا. وقال في التتمة: إذا مس
~~المحمل رأسه، وجبت الفدية. ولم أر هذا لغيره، وهو ضعيف. ولو وضع على
~~PageV02P401
# رأسه زنبيلا أو حملا، فلا فدية على المذهب. وقيل: قولان. ولو صلى رأسه
~~بطين، أو حناء، أو مرهم، أو نحوهما، فإن كان رقيقا لا يستر، فلا فدية. وإن
~~كان ثخينا ساترا، وجبت على الأصح. ولا يشترط لوجوب الفدية ستر جميع الرأس،
~~كما لا يشترط في فدية الحلق الاستيعاب، بل تجب بستر قدر يقصد ستره لغرض،
~~كشد عصابة، أو إلصاق لصوق لشجة ونحوها، وكذا ضبطه الامام والغزالي. واتفق
~~الأصحاب على أنه لو شد خيطا على رأسه، لم يضر، ولا فدية. وهذا ينقض ما ضبطا
~~به، فإن ستر المقدار الذي يحويه شد الخيط، قد يقصد لمنع الشعر من الانتشار
~~وغيره. فالوجه: الضبط بتسميته ساترا كل الرأس أو بعضه.
# قلت: تجب الفدية بتغطية البياض الذي وراء الاذن، قاله الروياني وغيره،
~~وهو ظاهر. ولو غطى رأسه بكف غيره، فالمذهب: أنه لا فدية، ككف نفسه.
# وفي الحاوي والبحر وجهان لجواز السجود على كف غيره. والله أعلم.
# أما غير الرأس، فيجوز ستره. لكن لا يجوز لبس القميص، ولا السراويل،
~~والتبان، والخف، ونحوها. فإن لبس شيئا من هذا مختارا، لزمه الفدية، قصر
~~الزمان، أم طال ولو لبس القباء، لزمه الفدية، سواء أخرج يده من الكمين، أم
~~لا. وفيه وجه قاله في الحاوي: أنه إن كان من ms0687 أقبية خراسان ضيق الأكمام قصير
~~الذيل، لزمت الفدية وإن لم يدخل يده في الكم. وإن كان من أقبية العراق واسع
~~الكم طويل الذيل، لم يجب حتى يدخل يديه في كميه. والصحيح المعروف: ما سبق.
~~ولو ألقى على نفسه قباء، أو فرجيه، وهو مضطجع. قال الامام: إن أخذ من بدنه
~~ما إذا قام عد لابسه، لزمه الفدية. وإن كان بحيث لو قام أو قعد لم يستمسك
~~عليه إلا بمزيد أمر، فلا. والليس مرعي في وجوب الفدية على ما يعتاد في كل
~~ملبوس. فلو ارتدى بقميص، أو قباء، أو التحف بها، أو اتزر بسراويل، فلا
~~فدية. كما لو اتزر بإزار لفقه من رقاع. ولا يتوقف التحريم والفدية في
~~الملبوس على المخيط، بل لا فرق بين المخيط والمنسوج، كالزرد، والمعقود،
~~كجبة اللبد، PageV02P402
# والملفق بعضه ببعض، سواء المتخذ من القطن والجلد وغيرهما. ويجوز أن يعقد
~~الإزار ويشد عليه خيطا، وأن يجعل له مثل الحجزة، ويدخل فيها التكة، وأن يشد
~~طرف إزاره في طرف ردائه، ولا يعقد رداءه، وله أن يغرزه في طرف إزاره. ولو
~~اتخذ لردائه شرجا وعرى، وربط الشرج بالعرى، وجبت الفدية على الأصح.
# قلت: المذهب والمنصوص: أنه لا يجوز عقد الرداء، وكذا لا يجوز خله بخلال
~~أو مسلة، ولا ربط طرفه إلى طرفه بخيط ونحوه. والله أعلم.
# ولو شق الإزار نصفين، ولف على كل ساق نصفا وعقده، فالذي نقله الأصحاب:
~~وجوب الفدية، لأنه كالسراويل. وقال إمام الحرمين: لا فدية لمجرد اللف
~~والعقد، وإنما تجب إن كانت خياطة أو شرجا وعرى. وله أن يشتمل بالإزار
~~والرداء طاقين، وثلاثة، وأكثر، بلا خلاف. وله أن يتقلد المصحف والسيف، ويشد
~~الهميان والمنطقة على وسطه.
# أما المرأة، فالوجه في حقها، كرأس الرجل. وتستر جميع رأسها وسائر بدنها
~~بالمخيط، كالقميص والسراويل والخف، وتستر من الوجه القدر اليسير الذي يلي
~~الرأس، إذ لا يمكن استيعاب ستر الرأس إلا به. والمحافظة على ستر الرأس
~~بكماله لكونه عورة، أولى من المحافظة على كشف ذلك الجزء من الوجه. ولها أن
~~تسدل على ms0688 وجهها ثوبا متجافيا عنه بخشبة ونحوها، سواء فعلته لحاجة من حر أو
~~PageV02P403
# برد، أو فتنة ونحوها، أم لغير حاجة. فإن وقعت الخشبة، فأصاب الثوب وجهها
~~بغير اختيارها، ورفعته في الحال، فلا فدية. وإن كا عمدا، أو استدامته،
~~لزمتها الفدية. وإذا ستر الخنثى المشكل رأسه فقط، أو وجهه فقط، فلا فدية،
~~وإن سترهما، وجبت.
# فرع يحرم على الرجل لبس القفازين، وفي تحريمه على المرأة، قولان. أظهرهما
~~عند الأكثرين: يحرم، نص عليه في الام والاملاء، وتجب به الفدية. والثاني:
~~لا يحرم، فلا فدية. ولو اختضبت ولفت على يديها خرقة فوق الخضاب، أو لفتها
~~بلا خضاب، فالمذهب: أنه لا فدية. وقيل:
# قولان كالقفازين. وقال الشيخ أبو حامد: إن لم تشد الخرقة، فلا فدية،
~~وإلا، فالقولان. فإن أوجبنا الفدية، فهل تجب بمجرد الحناء؟ فيه ما سبق في
~~الرجل إذا خضب رأسه بالحناء. ولو اتخذ الرجل لساعده، أو لعضو آخر شيئا
~~مخيطا، أو PageV02P404
# للحيته خريطة يغلفها بها إذا خضبها، فهل يلحق بالقفازين؟ فيه تردد عن
~~الشيخ أبي محمد. والأصح: الالحاق، وبه قطع كثيرون. ووجه المنع: أن المقصود
~~اجتناب الملابس المعتادة، وهذا ليس بمعتاد.
# فرع أما المعذور، ففيه صور.
# إحداها: لو احتاج الرجل إلى ستر الرأس، أو لبس المخيط لعذر، كحر، أو برد،
~~أو مداواة، أو احتاجت المرأة إلى ستر الوجه، جاز، ووجبت الفدية، الثانية:
~~لو لم يجد الرجل الرداء، لم يجز لبس القميص، بل يرتدي به. ولو لم يجد
~~الإزار ووجد السراويل، نظر، إن لم يتأت منه إزار لصغره، أو لفقد آلة
~~الخياطة، أو لخوف التخلف عن القافلة، فله لبسه، ولا فدية. وإن تأتى، فلبسه
~~على حاله، فلا فدية أيضا على الأصح. وإذا لبسه في الحالتين، ثم وجد الإزار،
~~وجب نزعه. فإن أخر، وجبت الفدية.
# الثالثة: لو لم يجد نعلين، لبس المكعب، أو قطع الخف أسفل من الكعب ولبسه.
~~ولا يجوز لبس المكعب والخف المقطوع مع وجود التعين، على الأصح.
# فعلى هذا، لو لبس المقطوع لفقد النعلين، ثم وجدهما، وجب نزعه. فإن أخر،
~~وجبت الفدية. ms0689 وإذا جاز لبس الخف المقطوع، لم يضر استتار ظهر القدم بما بقي
~~منه. والمراد بفقد الإزار والنعل: أن لا يقدر على تحصيله، إما لفقده، وإما
~~لعدم بذل مالكه، وإما لعجزه عن ثمنه أو أجرته. ولو بيع بغبن، أو نسيئة، أو
~~وهب له، لم يلزمه قبوله. وإن أعير، وجب قبوله.
# النوع الثاني: التطيب فتجب الفدية باستعمال الطيب قصدا. فأما الطيب،
~~فالمعتبر فيه أن يكون معظم الغرض منه التطيب، واتخاذ الطيب منه، أو يظهر
~~فيه هذا الغرض. فالمسك، والكافور، والعود، والعنبر، والصندل، طيب.
# وأما ما له رائحة طيبة من نبات الأرض، فأنواع. PageV02P405
# منها: ما يطلب للتطيب واتخاذ الطيب منه، كالورد، والياسمين، والزعفران،
~~والخيري، والورس، فكله طيب. وحكي وجه شاذ في الورد والياسمين والخيري.
# ومنها: ما يطلب للاكل، أو للتداوي غالبا، كالقرنفل، والدارصيني، والسنبل،
~~وسائر الأبازير الطيبة، والتفاح، والسفرجل، والبطيخ، والأترج، والنارنج،
~~ولا فدية في شئ منها.
# ومنها: ما يتطيب به ولا يؤخذ منه الطيب، كالنرجس، والريحان الفارسي، وهو
~~الضيمران، والمرزنجوش، ونحوها، ففيها قولان. القديم لا فدية.
# والجديد: وجوبها. وأما البنفسج، فالمذهب: أنه طيب. وقيل: لا. وقيل:
# قولان. والنيلوفر، كالنرجس. وقيل: طيب قطعا.
# ومنها: ما ينبت بنفسه، كالشيخ، والقيصوم، والشقائق، وفي معناها نور
~~الأشجار، كالتفاح والكمثرى وغيرهما، وكذا العصفر، والحناء ولا فدية في شئ
~~من هذا. وحكى بعض الأصحاب وجها: أنه تعتبر عادة كل ناجية فيما يتخذ طيبا،
~~وهذا غلط نبهنا عليه.
# فرع الادهان ضربان. دهن ليس بطيب، كالزيت، والشيرج، وسيأتي في النوع
~~الثالث إن شاء الله تعالى. ودهن هو طيب، فمنه دهن الورد، والمذهب:
# وجوب الفدية فيه، وبه قطع الجمهور. وقيل: وجهان. ومنه دهن البنفسج، فإن
~~لم نوجب الفدية في نفس البنفسج، فدهنه أولى، وإلا، فكدهن الورد. ثم اتفقوا
~~على أن ما طرح فيه الورد والبنفسج، فهو دهنهما. ولو طرحا على السمسم فأخذ
~~رائحة، ثم استخرج منه الدهن، قال الجمهور: لا يتعلق به فدية، وخالفهم الشيخ
~~أبو محمد. ومنه ألبان ودهنه، أطلق الجمهور: أن كل واحد منهما طيب. ونقل
~~الامام عن نص ms0690 الشافعي رحمه الله: أنهما ليس بطيب، وتابعه الغزالي، ويشبه أن
~~لا PageV02P406
# يكون خلافا محققا، بل هما محمولان على توسط حكاه صاحبا المهذب والتهذيب،
~~وهو أن دهن ألبان المنشوش، وهو المغلي في الطيب، طيب وغير المنشوش، ليس
~~بطيب.
# قلت: وفي كون دهن الأترج طيبا، وجهان حكاهما الماوردي، والروياني.
# وقطع الدارمي: بأنه طيب. والله أعلم.
# فرع ولو أكل طعاما فيه زعفران، أو طيب آخر، أو استعمل مخلوطا بالطيب لا
~~بجهة الاكل، نظر إن استهلك الطيب فلم يبق له ريح ولا طعم ولا لون، فلا
~~فدية. وإن ظهرت هذه الصفات، أو بقيت الرائحة فقط وجبت الفدية.
# وإن بقي اللون وحده، فقولان. أظهرهما: لا فدية. وقيل: لا فدية قطعا. وإن
~~بقي الطعم فقط، فكالرائحة على الأصح. وقيل: كاللون. ولو أكل الخلنجين
~~المربى بالورد، نظر في استهلاك الورد فيه عدمه، وخرج على هذا التفصيل.
# قلت: قال صاحب الحاوي والروياني: لو أكل العود، فلا فدية عليه، لأنه لا
~~يكون متطيبا به، إلا بأن يتبخر به، بخلاف المسك. والله أعلم.
# فرع لو خفيت رائحة الطيب، أو الثوب المطيب، لمرور الزمان، أو لغبار
~~وغيره، فإن كان بحيث لو أصابه الماء فاحت رائحته، حرم استعماله. وإن بقي
~~اللون، لم يحرم على الأصح. ولو انغمر شئ من الطيب في غيره كماء ورد انمحق
~~في ماء كثير، لم تجب الفدية باستعماله على الأصح. فلو انغمرت الرائحة وبقي
~~اللون أو الطعم، ففيه الخلاف السابق.
# فرع في بيان الاستعمال هو أن يلصق الطيب ببدنه، أو ملبوسه، على الوجه
~~المعتاد في ذلك الطيب. فلو طيب جزءا من بدنه بغالية، أو مسك مسحوق، أو ماء
~~ورد، لزمه الفدية، سواء الالصاق بظاهر البدن، أو باطنه، بأن أكله، أو احتقن
~~به، أو استعط. وقيل: لا فدية في الحقنة والسعوط. ولو عبق به الريح دون
~~العين، بأن جلس في دكان عطار، أو عند الكعبة وهي تبخر، أو في بيت تبخر
~~ساكنوه، فلا فدية. ثم إن لم يقصد الموضع لاشتمام الرائحة، لم يكره، وإلا،
~~PageV02P407
# كره على الأظهر. وقال القاضي ms0691 حسين: يكره قطعا. والقولان في وجوب الفدية،
~~والمذهب: الأول ولو احتوى على مجمرة فتبخر بالعود بدنه، أو ثيابه، لزمه
~~الفدية. فلو مس طيبا فلم يعلق به شئ من عينه، لكن عبقت به الرائحة، فلا
~~فدية على الأظهر. ولو شد المسك، أو العنبر، أو الكافور في طرف ثوبه، أو
~~وضعته المرأة في جيبها، أو لبست الحلي المحشو بشئ منها، وجبت الفدية، لأنه
~~استعماله.
# قلت: ولو شد العود، فلا فدية، لأنه لا يعد تطيبا، بخلاف شد المسك.
# والله أعلم.
# ولو شم الورد، فقد تطيب. ولو شم ماء الورد، فلا، بل استعماله أن يصبه على
~~بدنه أو ثوبه. ولو حمل مسكا أو طيبا غيره، في كيس، أو خرقة مشدودة، أو
~~قارورة مصممة الرأس، أو حمل الورد في ظرف، فلا فدية، نص عليه في الام. وفي
~~وجه شاذ: أنه إن كان يشم قصدا، لزمه الفدية. ولو حمل مسكا في فأرة غير
~~مشقوقة، فلا فدية على الأصح. ولو كانت الفأرة مشقوقة، أو القارورة مفتوحة
~~الرأس، قال الأصحاب: وجبت الفدية، وفيه نظر، لأنه لا يعد تطيبا. ولو جلس
~~على فراش مطيب، أو أرض مطيبة، أو نام عليها مفضيا ببدنه أو ملبوسه إليها،
~~لزمه الفدية. فلو فرش فوقه ثوبا، ثم جلس عليه، أو نام، لم تجب الفدية.
# لكن إن كان الثوب رقيقا، كره. ولو داس بنعله طيبا، لزمه الفدية.
# فرع في بيان القصر فلو تطيب ناسيا لاحرامه، أو جاهلا بتحريم الطيب، فلا
~~فدية. وقال المزني: تجب ولو علم تحريم الاستعمال، وجهل وجوب الفدية. ولو
~~علم تحريم الطيب، وجهل كون الممسوس طيبا، فلا فدية على المذهب، وبه قطع
~~الجمهور. وقيل: وجهان. ولو مس طيبا رطبا وهو يظنه يابسا لا يعلق به شئ منه،
~~ففي وجوب الفدية قولان. رجح الامام وغيره: الوجوب.
# ورجحت طائفة: عدم الوجوب، وذكر صاحب التقريب: أنه القول الجديد.
# ومتى لصق الطيب بدنه أو ثوبه على وجه لا يوجب الفدية، بأن كان ناسيا، أو
~~ألقته الريح عليه، لزمه أن يبادر إلى غسله، أو ينحيه، أو يعالجه ms0692 بما يقطع
~~ريحه. PageV02P408
# والأولى أن يأمر غيره بإزالته، فإن باشره بنفسه، لم يضر، فإن أخر إزالته
~~مع الامكان، فعليه الفدية، فإن كان زمنا لا يقدر على الإزالة، فلا فدية،
~~كمن أكره على التطيب، قاله في التهذيب.
# قلت: ولو لصق به طيب يوجب الفدية، لزمه أيضا المبادرة إلى إزالته. والله
~~أعلم.
# النوع الثالث: دهن شعر الرأس واللحية، قد سبق، أن الدهن مطيب وغيره.
~~فالمطيب: سبق. وأما غيره: كالزيت، والشيرج، والسمن، والزبد، ودهن الجوز،
~~واللوز، فيحرم استعماله في الرأس واللحية. فلو كان أقرع، أو أصلع، فدهن
~~رأسه. أو أمرد، فدهن ذقنه، فلا فدية. وإن كان محلوق الرأس، وجبت الفدية على
~~لأصح. ويجوز استعمال هذا الدهن في سائر البدن، شعره وبشره، ويجوز أكله. ولو
~~كان على رأسه شجة، فجعل هذا الدهن في داخلها، فلا فدية.
# فرع للمحرم أن يغتسل، ويدخل الحمام، ويزيل الوسخ عن نفسه، ولا كراهة في
~~ذلك على المشهور، وبه قطع الجمهور. وقيل: يكره على القديم. وله غسل رأسه
~~بالسدر والخطمي، لكن المستحب أن لا يفعله. ولم يذكر الجمهور PageV02P409
# كراهته، وحكى الحناطي كراهته على القديم. وإذا غسله، فينبغي أن يرفق،
~~لئلا ينتف شعره.
# فرع يحرم الاكتحال بما فيه طيب، ويجوز بما لا طيب فيه. ثم نقل المزني:
~~أنه لا بأس به. وفي الاملاء: أنه يكره. وتوسط قوم فقالوا: إن لم يكن فيه
~~زينة، كالتوتياء الأبيض، لم يكره. وإن كان فيه زينة كالإثمد، كره، إلا
~~لحاجة الرمد ونحوه.
# فرع نقل الامام عن الشافعي رحمه الله: اختلاف قول، في وجوب الفدية إذا
~~خضب الرجل لحيته، وعن الأصحاب طرقا في مأخذه.
# أحدها: التردد في أن الحناء طيب، أم لا؟ وهذا غريب ضعيف.
# والأصحاب قاطعون: بأنه ليس بطيب كما سبق.
# الثاني: أن من يخضب، قد يتخذ لموضع الخضاب غلافا يحيط به، فهل يلحق
~~بالملبوس المعتاد؟ وقد سبق الخلاف فيه.
# الثالث وهو الصحيح: أن الخضاب تزيين للشعر، فتردد القول في إلحاقه
~~بالدهن. والمذهب: أنه لا يلتحق، ولا تجب الفدية في خضاب اللحية. قال
~~الامام: فعلى المأخذ ms0693 الأول: لا شئ على المرأة إذا خضبت يدها بعد الاحرام.
# وعلى الثاني والثالث: يجري التردد. وقد سبق بيان خضاب يدها وشعر الرجل.
# فرع للمحرم أن يفتصد ويحتجم ما لم يقطع شعرا. ولا بأس بنظره في المرآة.
~~ونقل أن الشافعي رحمه الله، كرهه في بعض كتبه.
# قلت: المشهور من القولين: أنه لا يكره. ويجوز للمحرم إنشاد الشعر الذي
~~يجوز للحلال إنشاده. والسنة: أن يلبد رأسه عند إرادة الاحرام، وهو أن يعقص
~~شعره ويضرب عليه الخطمي، أو الصمغ، أو غيرهما، لدفع القمل وغيره. وقد صحت
~~في استحبابه الأحاديث واتفق أصحابنا عليه وصرحوا باستحبابه، ونقله
~~PageV02P410
# صاحب البحر أيضا عن الأصحاب. والله أعلم.
# النوع الرابع: الحلق والقلم، فتحرم إزالة الشعر قبل وقت التحلل، وتجب فيه
~~الفدية، سواء فيه شعر الرأس والبدن، وسواء الإزالة بالحلق، أو التقصير، أو
~~النتف، أو الاحراق، أو غيرها. وإزالة الظفر، كإزالة الشعر، سواء قلمه أو
~~كسره، أو قطعه. ولو قطع يده أو بعض أصابعه وعليها شعر أو ظفر، فلا فدية،
~~لأنهما تابعان غير مقصودين. ولو كشط جلدة الرأس، فلا فدية، والشعر تابع.
~~وشبهوه بما إذا أرضعت امرأته الكبيرة الصغيرة، بطل النكاح ولزمها مهر
~~الصغيرة. ولو قتلتها، فلا مهر عليها، لاندراج البضع في القتل. ولو مشط
~~لحيته، فنتف شعرا، فعليه الفدية. فإن شك هل كان منسلا، أو انتتف بالمشط؟
~~فلا فدية على الصحيح.
# وقيل: الأظهر.
# فرع سيأتي إن شاء الله تعالى في باب الدماء، أن فدية الحلق والقلم، لها
~~خصال. إحداها: إراقة دم، فلا يتوقف وجوب كمال الدم على حلق جميع الرأس، ولا
~~على قلم جميع الأظفار بالاجماع، بل يكمل الدم في ثلاث شعرات، أو ثلاثة
~~أظفار، سواء كانت من أظفار اليد أو الرجل، أو منهما. هذا إذا أزالها دفعة
~~في مكان. فإن فرق زمانا أو مكانا، فسيأتي بعد النوع السابع إن شاء الله
~~تعالى. فإن حلق شعرة أو شعرتين، فأقوال. أظهرها وهو نصه في أكثر كتبه: أن
~~في الشعرة، مدا من طعام، وفي شعرتين، مدين. والثاني: في شعرة، درهم، وفي ms0694
~~PageV02P411
# شعرتين، درهمان. والثالث: في شعرة، ثلث دم، وفي شعرتين، ثلثاه.
# والرابع: في الشعرة الواحدة، دم كامل. والظفر، كالشعرة، والظفران،
~~كالشعرتين. ولو قلم دون المعتاد، فكتقصير الشعر. ولو أخذ من بعض جوانبه،
~~ولم يستوعب رأس الظفر، فإن قلنا: في الظفر الواحد دم أو درهم، وجب بقسطه.
# وإن قلنا: مد، لم يبعض.
# فرع هذا الذي سبق في الحلق لغير عذر. فأما الحلق لعذر، فلا إثم فيه. وأما
~~الفدية، ففيها صور.
# إحداها: لو كثر القمل في رأسه، أو كان به جراحة أحوجه أذاها إلى الحلق،
~~أو تأذى بالحر لكثرة شعره، فله الحلق، وعليه الفدية.
# الثانية: لو نبتت شعرة أو شعرات داخل جفنه، وتأذى بها، قلعها، ولا فدية
~~على المذهب. وقيل: وجهان. ولو طال شعر حاجبه أو رأسه, وغطى عينه، قطع قدر
~~المغطى، ولا فدية. وكذا لو انكسر بعض ظفره، وتأذى به، قطع المنكسر، ولا
~~يقطع معه من الصحيح شيئا. PageV02P412
# الثالثة: ذكرنا أن النسيان يسقط الفدية في الطيب واللباس، وكذا حكم ما
~~عدا الوطئ من الاستمتاعات، كالقبلة، واللمس بشهوة. وفي وطئ الناسي، خلاف
~~يأتي إن شاء الله تعالى. وهل تجب الفدية بالحلق والقلم ناسيا؟ وجهان.
~~أصحهما:
# تجب، وهو المنصوص. والثاني: مخرج في أحد قولين له في المغمى عليه إذا
~~حلق، والمجنون. والصبي الذي لا يميز، كمغمى عليه. ولو قتل الصيد ناسيا، قال
~~الأكثرون: فيه القولان كالحلق. وقيل: تجب قطعا.
# فرع للمحرم حلق شعر الحلال. ولو حلق المحرم أو الحلال شعر المحرم، أثم.
~~فإن حلق بإذنه، فالفدية على المحلوق، وإلا، فإن كان نائما، أو مكرها، أو
~~مغمى عليه، فقولان. أظهرهما: الفدية على الحالق، والثاني: على المحلوق.
~~فعلى الأول: لو امتنع الحالق من الفدية مع قدرته، فهل للمحلوق مطالبته
~~بإخراجها؟ وجهان: أصحهما، وبه قال الأكثرون: نعم. ولو أخرج المحلوق الفدية
~~بإذن الحالق، جاز وبغير إذنه، لا يجوز على الأصح، كما لو أخرجها أجنبي بغير
~~إذنه. وإن قلنا: الفدية على المحلوق، نظر، إن فدى بالهدي أو الاطعام، رجع
~~بأقل الامرين من الاطعام وقيمة الشاة على الحالق. وإن ms0695 فدى بالصوم، فأوجه.
~~أصحها: لا يرجع. والثاني: يرجع بثلاثة أمداد من طعام، لأنها بدل صومه.
~~والثالث: يرجع بما يرجع به لو فدى بالهدي، أو الاطعام. وإذا قلنا:
# يرجع، فإنما يرجع بعد الاخراج على الأصح. وعلى الثاني: له أن يأخذ منه ثم
~~يخرج. وهل للحالق أن يفدي على هذا القول؟ أما بالصوم، فلا، وأما بغيره،
~~فنعم، لكن بإذن المحلوق. وإن لم يكن نائما، ولا مكرها، ولا مغمى عليه، لكنه
~~سكت فلم يمنعه من الحلق، فوجهان. وقيل: قولان. أصحهما: هو كما لو حلق
~~بإذنه، والثاني: كما لو حلقه نائما. ولو أمر حلال حلالا بحلق شعر محرم
~~نائم، فالفدية على الآمر إن لم يعرف الحالق الحال، وإلا، فعليه على الأصح.
# قلت: ولو طارت نار إلى شعره فأحرقته، قال الروياني: إن لم يمكنه إطفاؤها،
~~فلا شئ عليه، وإلا، فهو كمن حلق رأسه وهو ساكت. والله أعلم.
# النوع الخامس: الجماع. وهو مفسد للحج إن وقع قبل التحللين، سواء
~~PageV02P413
# قبل الوقوف وبعده. وإن وقع بينهما، لم يفسد على المذهب: وحكي وجه: أنه
~~يفسد. وقول قديم: أنه يخرج إلى أدنى الحل، ويجدد منه إحراما، ويأتي بعمل
~~عمرة. وتفسد العمرة أيضا بالجماع قبل التحلل. وقد قدمنا إنه ليس لها إلا
~~تحلل واحد فإن قلنا: الحلق نسك، فهو مما يقف التحلل عليه، وإلا فلا.
~~واللواط، كالجماع. وكذا إتيان البهيمة على الصحيح.
# فرع ما سوى الحج والعمرة من العبادات، لا حرمة لها، بعد الفساد.
# ويخرج منها بالفساد. وأما الحج والعمرة، فيجب المضي في فاسدهما، وهو
~~إتمام ما كان يعمله لولا الفساد.
# فرع يجب على مفسد الحج بالجماع بدنة. وعلى مفسد العمرة أيضا بدنة على
~~الصحيح، و على الثاني: شاة. ولو جامع بين التحللين، وقلنا: لا يفسد، لزمه
~~شاة على الأظهر، وبدنة على الثاني. وفيه وجه: أنه لا شئ عليه، وهو شاذ
~~منكر. ولو أفسد حجه بالجماع، ثم جامع ثانيا، ففيه خلاف تجمعه أقوال.
# أظهرها: يجب بالجماع الثاني شاة. والثاني: بدنة. والثالث: لا شئ فيه.
# والرابع: إن كان كفر عن الأول، ms0696 فدى الثاني، وإلا، فلا. والخامس: إن طال
~~الزمان بين الجماعين، أو اختلف المجلس، فدى عن الثاني، وإلا، فلا.
# فرع يجب على مفسد الحج، القضاء بالاتفاق، سواء كان الحج فرضا أو تطوعا،
~~ويقع القصاء عن المفسد. فإن كان فرضا، وقع عنه، وإن كان تطوعا، فعنه. ولو
~~أفسد القضاء بالجماع، لزمه الكفارة، ولزمه قضاء واحد. ويتصور القضاء في عام
~~الافساد، بأن يحصر بعد الافساد ويتعذر عليه المضي في الفاسد، PageV02P414
# فيتحلل ثم يزول الحصر والوقت باق، فيشتغل بالقضاء. وفي وقت القضاء،
~~وجهان. أصحهما: على الفور. والثاني: على التراخي. فإن كان أحرم في الأداء
~~قبل الميقات من دويرة أهله أو غيرها، لزمه أن يحرم في القضاء من ذلك
~~الموضع.
# فإن جاوزه غير محرم، لزمه دم. كالميقات الشرعي. وإن كان أحرم من الميقات،
~~أحرم منه في القضاء. وإن كان أحرم بعد مجاوزة الميقات، نظر، إن جاوزه
~~مسيئا، لزمه في القضاء الاحرام من الميقات الشرعي، وليس له أن يسئ ثانيا.
~~وهذا معنى قول الأصحاب: يحرم في القضاء من أغلظ الموضعين، من الميقات، أو
~~من حيث أحرم في الأداء. وإن جاوزه غير مسئ، بأن لم يرد النسك، ثم بدا له،
~~فأحرم، ثم أفسد، فوجهان. أصحهما، وبه قطع صاحب التهذيب وغيره: أن عليه أن
~~يحرم في القضاء من الميقات الشرعي. والثاني: له أن يحرم من ذلك الموضع
~~ليسلك بالقضاء مسلك الأداء. ولهذا لو اعتمر من الميقات، ثم أحرم بالحج من
~~مكة، وأفسده، كفاه في القضاء أن يحرم من نفس مكة. ولو أفرد الحج، ثم أحرم
~~بالعمرة من أدنى الحل، ثم أفسدها، كفاه أن يحرم في قضائها من أدنى الحل.
# والوجهان فيمن لم يرجع إلى الميقات. أما لو رجع ثم عاد، فلا بد من
~~الاحرام من الميقات. ولا يجب أن يحرم بالقضاء في الزمن الذي أحرم منه
~~بالأداء، بل له التأخير عنه، بخلاف المكان.
# والفرق أن اعتناء الشرع بالميقات المكاني أكمل، فإن مكان الاحرام يتعين
~~بالنذر، وزمانه لا يتعين. حتى لو نذر الاحرام في شوال، له تأخيره. وأظن أن ms0697
~~هذا الاستشهاد لا يخلو من نزاع.
# قلت: ولا يلزمه في القضاء، أن يسلك الطريق الذي سلكه في الأداء بلا خلاف،
~~لكن يشترط إذا سلك غيره أن يحرم من قدر مسافة الاحرام في الأداء. والله
~~أعلم.
# فرع لو كانت المرأة محرمة أيضا، نظر، إن جامعها مكرهة أو نائمة، لم يفسد
~~حجها. وإن كانت طائعة عالمة، فسد. وحينئذ، هل يجب على كل واحد منهما بدنة؟
~~أم يجب على الزوج فقط بدنة عن نفسه؟ أم عليه بدنة عنه وعنها؟ فيه ثلاثة
~~أقوال، كالصوم. وقطع قاطعون بإلزامها البدنة. وإذا خرجت الزوجة للقضاء، فهل
~~يلزم الزوج ما زاد من النفقة بسبب السفر؟ وجهان. أصحهما: يلزمه. وإذا
~~PageV02P415
# خرجا للقضاء معا، استحب أن يفترقا من حين الاحرام. فإذا وصلا إلى الموضع
~~الذي أصابها فيه، فقولان. قال في الجديد: لا تجب المفارقة. وقال في القديم:
# تجب.
# فرع ذكرنا في كون القضاء على الفور وجهين. قال القفال: هما جاريان في كل
~~كفارة وجبت بعدوان، لأن الكفارة في وضع الشرع، على التراخي كالحج.
# والكفارة بلا عدوان، على التراخي قطعا. وأجرى الامام الخلاف في المتعدي
~~بترك الصوم. وقد سبق في كتاب الصوم انقسام قضاء الصوم إلى الفور والتراخي.
~~قال الامام: والمتعدي بترك الصلاة، لزمه قضاؤها على الفور بلا خلاف. وذكر
~~غيره وجهين. أصحهما: هذا. والثاني: أنها على التراخي. وربما رجحه
~~العراقيون.
# وأما غير المتعدي، فالمذهب: أنه لا يلزمه القضاء على الفور، وبهذا قطع
~~الأصحاب. وفي التهذيب وجه: أنه يلزمه على الفور، لقوله (ص): فليصلها إذا
~~ذكرها.
# فرع يجوز للمفرد بأحد النسكين إذا أفسده، أن يقضيه مع الآخر قارنا، وأن
~~يتمتع. ويجوز للمتمتع والقارن القضاء على سبيل الافراد. ولا يسقط دم القران
~~بالقضاء على سبيل الافراد. وإذا جامع القارن قبل التحلل الأول، فسد نسكاه،
~~وعليه بدنة واحدة، لاتحاد الاحرام، ويلزمه دم القران مع البدنة على المذهب،
~~وبه قطع الجمهور. وقيل: وجهان. ثم إذا اشتغل بقضائهما، فإن قرن أو تمتع،
~~فعليه دم آخر، وإلا، فقد أشار الشيخ أبو علي إلى خلاف فيه، ومال ms0698 إلى أنه لا
~~يجب شئ آخر.
# قلت: المذهب: وجوب دم آخر إذا أفرد في القضاء، وبه قطع الجمهور.
# وممن قطع به، الشيخ أبو حامد، والماوردي والمحاملي، والقاضي أبو الطيب في
~~كتابيه، والمتولي، وخلائق آخرون، وهو مراد الامام الرافعي بقوله في أوائل
~~هذا الفرع: لا يسقط دم القران، لكنه ناقضه بهذه الحكاية عن أبي علي. والله
~~أعلم. PageV02P416
# وإن جامع بعد التحلل الأول، لم يسقط واحد من نسكيه، سواء كان أتى بأعمال
~~العمرة، أم لا. وفيه وجه قاله الأودني: أنه إذا لم يأت بشئ من أعمال
~~العمرة، كسدت عمرته. وهذا شاذ ضعيف، لأن العمرة في القران تتبع الحج.
# ولهذا يحل للقارن معظم محظورات الاحرام بعد التحلل الأول وإن لم يأت
~~بأعمال العمرة ولو قدم القارن مكة، وطاف، وسعى، ثم جامع، بطل نسكاه وإن كان
~~بعد أعمال العمرة.
# فرع إذا فات القارن الحج، لفوات الوقوف، فهل يحكم بفوات عمرته؟
# قولان. أظهرهما: نعم، تبعا للحج، كما تفسد بفساده. والثاني: لا، لأنه
~~يتحلل بعملها. فإن قلنا بفواتها، فعليه دم واحد للفوات، ولا يسقط دم
~~القران.
# وإذا قضاهما، فالحكم على ما ذكرناه في قضائهما عند الافساد. إن قرن، أو
~~تمتع، فعليه الدم، وإلا، فعلى الخلاف.
# فرع جميع ما ذكرناه، هو في جماع العامد العالم بالتحريم. فأما إذا جامع
~~ناسيا، أو جاهلا بالتحريم، فقولان. الأظهر: الجديد: لا يفسد.
# والقديم: يفسد. ولو أكره على الوطئ، فقيل: وجهان، بناء على الناسي، وقيل:
# يفسد قطعا، بناء على أن إكراه الرجل على الوطئ ممتنع. ولو أحرم عاقلا، ثم
~~جن، فجامع، فيه القولان في الناسي.
# فرع لو أحرم مجامعا. فأوجه. أحدها: ينعقد صحيحا. فإن نزع في الحال، فذاك،
~~وإلا، فسد نسكه، وعليه البدنة، والمضي في فاسده، والقضاء.
# والثاني: ينعقد فاسدا، وعليه القضاء والمضي في فاسده، سواء مكث، أو نزع.
~~ولا تجب البدنة إن نزع في الحال وإن مكث، وجبت شاة في قول، وبدنة في قول
~~كما سبق في نظائره. والثالث: لا ينعقد أصلا، كما لا تنعقد الصلاة مع الحدث.
~~PageV02P417
# قلت: هذا الثالث: ms0699 أصحها. والله أعلم.
# فصل إذا ارتد في أثناء حجه أو عمرته، فوجهان. أصحهما: يفسد، كالصوم
~~والصلاة. والثاني: لا يفسد، لكن لا يعتد بالمفعول في الردة. ولا فرق على
~~الوجهين بين طول زمنها وقصره. فإذا قلنا بالفساد، فوجهان. أصحهما: يبطل
~~النسك من أصله، ولا يمضي فيه، لا في الردة، ولا بعد الاسلام. والثاني: أنه
~~كالافساد بجماع، فيمضي في فاسده إن أسلم، لكن لا كفارة.
# النوع السادس: مقدمات الجماع. فيحرم على المحرم المباشرة بشهوة،
~~كالمفاخذة، والقبلة، واللمس باليد بشهوة قبل التحلل الأول. وفي حكمها بين
~~التحللين ما سبق من الخلاف. ومتى ثبت التحريم، فباشر عمدا، لزمه الفدية.
# وإن كان ناسيا، فلا شئ عليه بلا خلاف، لأنه استمتاع محض. ولا يفسد شئ
~~منها نسكه، ولا يوجب الفدية بحال وإن كان عمدا، سواء أنزل، أم لا.
# والاستمناء باليد، يوجب الفدية على الأصح. ولو باشر دون الفرج، ثم جامع،
~~هل تدخل الشاة في البدنة، أم تجبان معا؟ وجهان.
# قلت: الأصح: تدخل. ولا يحرم اللمس بغير شهوة. وأما قوله في الوسيط
~~والوجيز: تحرم كل مباشرة تنقض الوضوء، فشاذ، بل غلط. والله أعلم.
# فرع لا ينعقد نكاح المحرم، ولا إنكاحه، ولا نكاح المحرمة.
# والمستحب ترك الخطبة للمحرم والمحرمة. وتمام هذه المسألة في كتاب النكاح.
# النوع السابع: الاصطياد. فيحرم عليه كل صيد PageV02P418
# مأكول، أو في أصله مأكول ليس مائيا، وحشيا كان، أو في أصله وحشي. ولا فرق
~~بين المستأنس وغيره، ولا بين المملوك وغيره. ويجب في المملوك مع الجزاء ما
~~بين قيمته حيا ومذبوحا لمالكه، إذا رده إليه مذبوحا.
# قلت: قال أصحابنا: هذا إذا قلنا: ذبيحة المحرم حلال، فإن قلنا: ميتة،
~~لزمه له كل القيمة. وقد ذكره الرافعي بعد هذا بقليل. وقال الماوردي وغيره:
~~وإذا قلنا: ميتة، فالجلد للمالك. والله أعلم.
# وقال المزني: لا جزاء في المملوك. ولو توحش حيوان إنسي، لم يحرم، لأنه
~~ليس بصيد. ويحرم التعرض لاجزاء الصيد، بالجرح والقطع. ولو جرحه فنقصت
~~قيمته، فسيأتي بيان ما يجب بنقصه إن شاء الله تعالى. وإن برأ ولم ms0700 يبق نقص
~~ولا أثر، فهل يلزمه شئ؟ وجهان، كالوجهين في جراحة الآدمي إذا اندملت ولم
~~يبق نقص ولا شين، ويجريان فيما لو نتف ريشه فعاد كما كان. وبيض الطائر
~~المأكول، مضمون بقيمته، فإن كانت مذرة، فلا شئ عليه بكسرها، إلا بيضة
~~النعامة، ففيها قيمتها، لان قشرها قد ينتفع به. ولو نفر صيدا عن بيضته التي
~~PageV02P419
# حضنها، ففسدت، لزمه قيمتها. ولو أخذ بيض دجاجة، فأحضنه صيدا، ففسد بيض
~~الصيد، أو لم يحضنه، ضمنه، لأن الظاهر أن فساد بيضه بسبب ضم بيض الدجاجة
~~إليه. ولو أخذ بيض صيد وأحضنه دجاجة، فهو في ضمانة حتى يخرج الفرخ ويسعى.
~~فلو خرج ومات قبل الامتناع، لزمه مثله من النعم. ولو كسر بيضة فيها فرخ له
~~روح، فطار وسلم، فلا شئ عليه. وإن مات، فعليه مثله من النعم ولو حلب لبن
~~صيد، ضمنه، قاله كثيرون من أصحابنا العراقيين وغيرهم. وقال الروياني: لا
~~يضمن.
# فصل ما ليس بمأكول من الدواب والطيور، ضربان. ما ليس له أصل مأكول، وما
~~أحد أصليه مأكول.
# فالأول: لا يحرم التعرض له بالاحرام، ولا جزاء على المحرم بقتله ثم من
~~هذا الضرب: ما يستحب قتله للمحرم وغيره، وهي المؤذيات، PageV02P420
# كالحية، والعقرب، والفأرة، والكلب العقور، والغراب، والحدأة، والذئب،
~~والأسد، والنمر، والدب، والنسر، والعقاب، والبرغوث، والبق، والزنبور. ولو
~~ظهر القمل على بدن المحرم أو ثيابه، لم يكره تنحيته. ولو قتله، لم يلزمه
~~شئ.
# ويكره له أن يفلي رأسه ولحيته. فإن فعل فأخرج منهما قملة وقتلها، تصدق
~~ولو بلقمة، نص عليه الشافعي رحمه الله. قال الأكثرون: هذا التصدق مستحب.
# وقيل: واجب، لما فيه من إزالة الأذى عن الرأس.
# قلت: قال الشافعي رحمه الله تعالى: وللصئبان حكم القمل، وهو بيض القمل.
~~والله أعلم ومنه: ما فيه منفعة ومضرة، كالفهد، والصقر، والبازي، فلا يستحب
~~قتلها، لنفعها، ولا يكره، لضررها.
# ومنه: ما لا يظهر فيه منفعة ولا ضرر، كالخنافس، والجعلان، والسرطان،
~~والرخم والكلب الذي ليس بعقور، فيكره قتلها. ولا يجوز قتل النمل، والنحل،
~~والخطاف، والضفدع. وفي وجوب الجزاء بقتل ms0701 الهدهد والصرد، خلاف مبني على
~~الخلاف في جواز أكلهما. PageV02P421
# قلت: قوله: إن الكلب الذي ليس بعقور يكره قتله، مراده كراهة تنزيه. وفي
~~كلام غيره، ما يقتضي التحريم. والمراد: الكلب الذي لا منفعة فيه مباحة.
~~فأما ما فيه منفعة مباحة، فلا يجوز قتله بلا شك، سواء في هذا، الكلب
~~الأسود، وغيره.
# والامر بقتل الكلاب منسوخ. والله أعلم.
# الضرب الثاني: ما أحد أصليه مأكول، كالمتولد بين الذئب والضبع، وبين
~~حماري الوحش والإنس، فيحرم التعرض له، ويجب الجزاء فيه.
# قلت: قال الشافعي رحمه الله: فإن شك في شئ من هذا، فلم يدر أخالطه وحشي
~~مأكول، أم لا، استحب فداؤه. والله أعلم.
# فرع الحيوان الإنسي: كالنعم، والخيل، والدجاج، يجوز للمحرم ذبحها، ولا
~~جزاء. والمتولد بين الإنسي والوحشي، كالمتولد بين الظبي والشاة، أو بين
~~اليعقوب والدجاجة، يجب فيه الجزاء كالمتولد بين المأكول وغيره.
# فرع صيد البحر حلال للمحرم، وهو ما لا يعيش إلا في البحر. أما ما يعيش في
~~البر والبحر، فحرام كالبري. وأما الطيور المائية التي تغوص في الماء وتخرج،
~~فبرية. والجراد بري على المشهور.
# فصل جهات ضمان الصيد ثلاث. المباشرة، والتسبب، واليد.
# فالمباشرة، معروفة. وأما التسبب، فموضع ضبطه كتاب الجنايات. ويذكر هنا
~~صور.
# إحداها: لو نصب الحلال شبكة في الحرم، أو نصبها المحرم حيث كان، فتعقل
~~بها صيد وهلك، فعليه الضمان، سواء نصبها في ملكه أو غيره.
# قلت: ولو نصب الشبكة، أو الأحبولة وهو حلال، ثم أحرم فوقع بها صيد، لم
~~يلزمه شئ، ذكره القفال، وصاحب البحر وغيرهما. وهو معنى نص PageV02P422
# الشافعي رحمه الله تعالى. والله أعلم.
# الثانية: لو أرسل كلبا، أو حل رباطه ولم يرسله، فأتلف صيدا، لزمه ضمانه.
~~ولو انحل الرباط لتقصيره فيه، ضمن على المذهب، هذا إذا كان هناك صيد. فإن
~~لم يكن، فأرسل الكلب أو حل رباطه، فظهر صيد، ضمنه أيضا على الأصح.
# قلت: قال القاضي أبو حامد وغيره: يكره للمحرم حمل البازي وكل صائد.
# فإن حمله فأرسله على صيد فلم يقتله، فلا جزاء، لكن يأثم. ولو انفلت بنفسه ms0702
~~فقتله. فلا ضمان. والله أعلم.
# الثالثة: لو نفر المحرم صيدا فعثر وهلك به، أو أخذه سبع، أو انصدم بشجرة،
~~أو جبل، لزمه الضمان، سواء قصده تنفيره، أم لا، ويكون في عهدة التنفير حتى
~~يعود الصيد إلى عادته في السكون. فإن هلك بعد ذلك، فلا ضمان . ولو هلك قبل
~~سكون النفار بآفة سماوية، فلا ضمان على الأصح، إذ لم يتلف بسببه ولا في
~~يده. ووجه الثاني: استدامة أثر النفار.
# الرابعة: لو حفر المحرم بئرا حيث كان، أو حفرها حلال في الحرم في محل
~~عدوان، فهلك فيها صيد، لزمه الضمان. ولو حفرها في ملكه أو في موات، فثلاثة
~~أوجه. أصحها: يضمن في الحرم دون الاحرام.
# قلت: وقيل: إن حفرها للصيد، ضمن، وإلا، فلا، واختاره صاحب الحاوي. والله
~~أعلم.
# فرع لو دل الحلال محرما على صيد فقتله، وجب الجزاء على المحرم، ولا ضمان
~~على الحلال، سواء كان في يده، أم لا، لكنه يأثم. PageV02P423
# ولو دل المحرم حلالا على صيد فقتله، فإن كان في يد المحرم، لزمه الجزاء،
~~لأنه ترك حفظه وهو واجب، فصار كالمودع إذا دل السارق، وإلا، فلا جزاء على
~~واحد منهما. ولو أمسك محرم صيدا حتى قتله غيره، فإن كان القاتل حلالا، وجب
~~الجزاء على المحرم وهل يرجع به على الحلال؟ وجهان. قال الشيخ أبو حامد: لا،
~~لأنه غير حرام عليه. وقال القاضي أبو الطيب: نعم، وبه قطع في التهذيب كما
~~لو غصب شيئا فأتلفه إنسان في يده.
# قلت: الأصح: الأول، لأنه غير مضمون في حقه بخلاف شيئا فأتلفه إنسان في يد
~~المغصوب.
# والله أعلم.
# وإن كان محرما أيضا، فوجهان. أصحهما: الجزاء كله على القاتل.
# والثاني: عليهما نصفين. وقال صاحب العدة: الأصح: أن الممسك يضمنه باليد،
~~والقاتل بالاتلاف. فإن أخرج الممسك الضمان، رجع به على المتلف، وإن أخرج
~~المتلف، لم يرجع على الممسك.
# قلت: قال صاحب البحر: لو رمى حلال صيدا، ثم أحرم، ثم أصابه، ضمنه على
~~الأصح. ولو رمى محرم ثم تحلل، بأن قصر شعره، ثم أصابه، فوجهان. ولو رمى ms0703
~~صيدا، فنفذ منه إلى صيد آخر، فقتلهما، ضمنهما. والله أعلم.
# الجهة الثالثة: اليد. فيحرم على المحرم إثبات اليد على الصيد ابتداء، ولا
~~يحصل به الملك، وإذا أخذه، ضمنه كالغاصب. بل لو حصل التلف بسبب في يده، بأن
~~كان راكب دابة، فتلف صيد بعضها، أو رفسها، أو بالت في الطرق، PageV02P424
# فزلق به صيد فهلك، لزمه الضمان. ولو انفلت بعيره فأتلف صيدا، فلا شئ
~~عليه. نص على هذا كله. ولو تقدم ابتداء اليد على الاحرام، بأن كان في يده
~~صيد مملوك له، لزمه إرساله على الأظهر. والثاني: لا يلزمه. وقيل: لا يلزمه
~~قطعا، بل يستحب. فإن لم نوجب الارسال، فهو لي ملكه، له بيعه وهبته، لكن لا
~~يجوز له قتله. فإن قتله، لزمه الجزاء. كما لو قتل عبده، تلزمه الكفارة. ولو
~~أرسله غيره، أو قتله، لزمه قيمته للمالك، ولا شئ على المالك. وإن أوجبنا
~~الارسال، فهل يزول ملكه عنه؟ قولان. أظهرهما: يزول. فعلى هذا، لو أرسله
~~غيره، أو قتله، فلا شئ عليه. ولو أرسله المحرم، فأخذه غيره، ملكه. ولو لم
~~يرسله حتى تحلل، لزمه إرساله على الأصح المنصوص. وحكى الامام على هذا القول
~~وجهين: في أنه يزول ملكه بنفس الاحرام، أم الاحرام يوجب عليه الارسال، فإذا
~~أرسل، زال حينئذ؟ وأولهما: أشبه بكلام الجمهور. وإن قلنا: لا يزول ملكه،
~~فليس لغيره أخذه، فلو أخذه، لم يملكه. ولو قتله، ضمنه. وعلى القولين: لو
~~مات في يده بعد إمكان الارسال، لزمه الجزاء، لأنهما مفرعان على وجوب
~~الارسال، وهو مقصر بالامساك. ولو مات الصيد قبل إمكان الارسال، وجب الجزاء
~~على الأصح. ولا يجب تقديم الارسال على الاحرام بلا خلاف.
# فرع لو اشترى المحرم صيدا، أو اتهبه، أو أوصي له به، فقبل، فهو مبني على
~~ما سبق. فإن قلنا: يزول ملكه عن الصيد بالاحرام، لم يملكه بهذه الأسباب،
~~وإلا، ففي صحة الشراء والهبة قولان، كشراء الكافر عبدا مسلما فإن لم نصحح
~~هذه العقود، فليس له القبض. فإن قبض فهلك في يده، لزمه الجزاء، ولزمه
~~القيمة للبائع. فإن ms0704 رده عليه، سقطت القيمة، ولم يسقط ضمان PageV02P425
# الجزاء إلا بالارسال. وإذا أرسل، كان كمن اشترى عبدا مرتدا فقتل في يده.
~~وفيمن يتلف من ضمانه، خلاف موضعه كتاب البيع.
# قلت: كذا ذكر الامام الرافعي هنا، أنه إذا هلك في يده، ضمنه بالقيمة
~~للآدمي مع الجزاء، وهذا في الشراء صحيح، أما في الهبة، فلا يضمن القيمة على
~~الأصح، لأن العقد الفاسد كالصحيح في الضمان، والهبة غير مضمونة، وقد ذكر
~~الرافعي هذا الخلاف في كتاب الهبة: وسيأتي إن شاء الله تعالى. والله أعلم.
# فرع لو مات للمحرم قريب يملك صيدا، ورثه على المذهب. وقيل: هو كالشراء.
~~فإن قلنا: يرث، قال الامام، والغزالي: يزول ملكه عقب ثبوته، بناء على أن
~~الملك زول عن الصيد بالاحرام. وفي التهذيب وغيره، خلافه.
# لأنهم قالوا: إذا ورثه، لزمه إرساله. فإن باعه، صح بيعه ولا يسقط عنه
~~ضمان الجزاء. حتى لو مات في يد المشتري، وجب الجزاء على البائع. وإنما يسقط
~~عنه، إذا أرسله المشتري. وإن قلنا: لا يرث، فالملك في الصيد لباقي الورثة.
# وإحرامه بالنسبة إلى الصيد، مانع من موانع الإرث، كذا قاله في التتمة.
~~وقال الشيخ أبو القاسم الكرخي على هذا الوجه: إنه أحق به، فيوقف حتى يتحلل
~~فيتملكه.
# قلت: هذا المنقول عن أبي القاسم الكرخي، هو الصحيح، بل الصواب المعروف
~~على المذهب، وبه قطع الأصحاب في الطريقين. فممن صرح به الشيخ أبو حامد،
~~والدارمي وأبو علي البندنيجي، والمحاملي في كتابيه، والقاضي أبو الطيب في
~~المجرد، وصاحب الحاوي، والقاضي حسين، وصاحبا العدة والبيان. قال الدارمي:
~~فإن مات الوارث قبل تحلله، قام وارثه مقامه. والله أعلم.
# فرع لو اشترى صيدا، فوجده معيبا وقد أحرم البائع، فإن قلنا: يملك الصيد
~~بالإرث، رده عليه، وإلا، فوجهان، لان منع الرد إضرار بالمشتري. ولو باع
~~صيدا وهو حلال،، فأحرم ثم أفلس المشتري بالثمن، لم يكن له الرجوع على
~~PageV02P426
# الأصح كالشراء، بخلاف الإرث، فإنه قهري.
# فرع لو استعار المحرم صيدا، أو أودع عنده، كان مضمونا عليه بالجزاء، وليس
~~له التعرض له. فإن أرسله، ms0705 سقط عنه الجزاء وضمن القيمة للمالك. فإن رد إلى
~~المالك، لم يسقط عنه الجزاء ما لم يرسله المالك.
# قلت: نقل صاحب البيان في باب العارية، عن الشيخ أبي حامد: أن المحرم إذا
~~استودع صيدا لحلال، فتلف في يده، لم يلزمه الجزاء، لأنه لم يمسكه لنفسه.
~~والله أعلم.
# فرع حيث صار الصيد مضمونا على المحرم بالجزاء، فإن قتله حلال في يده،
~~فالجزاء على المحرم. وإن قتله محرم آخر، فهل الجزاء عليهما، أم على القاتل
~~ومن في يده طريق؟ فيه وجهان.
# قلت: أصحهما: الثاني. والله أعلم.
# فرع لو خلص المحرم صيدا من فم سبع، أو هرة، أو نحوهما، وأخذه ليداويه
~~ويتعهده، فمات في يده، لم يضمن على الأظهر.
# فرع الناسي، كالعامد في وجوب الجزاء، ولا أثم. وقيل: في وجوب الجزاء عليه
~~قولان. والمذهب: الوجوب. ولو أحرم ثم جن، فقتل صيدا، PageV02P427
# ففي وجوب الجزاء قولان نص عليهما.
# قلت: أظهرهما: لا تجب. والله أعلم.
# فرع لو صال صيد على محرم، أو في الحرم، فقتله دفعا، فلا ضمان، ولو ركب
~~إنسان صيدا، وصال على محرم، ولا يمكنه دفعه إلا بقتل الصيد، فقتله،
~~فالمذهب: وجوب الجزاء على المحرم، وبه قطع الأكثرون، لان الأذى ليس من
~~الصيد. وحكى الامام أن القفال ذكر فيه وجهين. أحدهما: الضمان على الراكب،
~~ولا يطالب به المحرم. والثاني: يطالب المحرم، ويرجع بما غرم على الراكب.
# فرع لو ذبح صيدا في مخمصة وأكله، ضمن، لأنه أهلكه لمنفعته من غير إيذاء
~~من الصيد. ولو أكره محرم على قتل صيد، فقتله، فوجهان. أحدهما:
# الجزاء على الآمر. والثاني: على المحرم ويرجع به على الآمر، سواء صيد
~~الحرم أو الاحرام.
# قلت: الثاني: أصح. والله أعلم.
# فرع ذكرنا أن الجراد وبيضه مضمونان بالقيمة. فلو وطئه عامدا أو جاهلا،
~~ضمن. ولو عم المسالك ولم يجد بدا من وطئه، فوطئه، فالأظهر: أنه لا ضمان.
~~وقيل: لا ضمان قطعا، ولو باض صيد في فراشه ولم يمكنه رفعه إلا بالتعرض
~~للبيض، ففسد بذلك، ففيه هذا الخلاف.
# فرع إذا ذبح المحرم صيدا، لم ms0706 يحل له الاكل منه. وهل يحل لغيره، أم يكون
~~ميتة؟ فيه قولان. الجديد: أنه ميتة. فعلى هذا، إن كان مملوكا، PageV02P428
# وجب مع الجزاء، قيمته للمالك. والقديم: لا يكون ميتة، فيحل لغيره. فإن
~~كان مملوكا، لزمه مع الجزاء ما بين قيمته مذبوحا وحيا. وهل يحل له بعد زوال
~~الاحرام؟ وجهان. أصحهما: لا. وفي صيد الحرم إذا ذبح: طريقان.
# أصحهما: طرد القولين. والثاني: القطع بالمنع، لأنه محرم على جميع الناس،
~~وفي جميع الأحوال.
# قلت: قال صاحب البحر: قال أصحابنا: إذا كسر بيض صيد، فحكم البيض حكم
~~الصيد إذا ذبحه، فيحرم عليه قطعا. وفي غيره، القولان. وكذا إذا كسره في
~~الحرم. قال أصحابنا: وكذا لو قتل المحرم الجراد، قال: وقيل: يحل البيض
~~لغيره قطعا، بخلاف الصيد المذبوح على أحد القولين، لان إباحته تقف على
~~الذكاة، بخلاف البيض. وعلى هذا، لو بلعه إنسان قبل كسره، لم يحرم. وهذا
~~اختيار الشيخ أبي حامد، والقاضي الطبري. قال الروياني: وهو الصحيح. والله
~~أعلم.
# فصل في بيان الجزاء الصيد ضربان، مثلي، وهو ما له مثل من النعم، وغير
~~مثلي. فالمثلي: جزاؤه على التخيير والتعديل، فيتخير بين أن يذبح مثله
~~فيتصدق به على مساكين الحرم، إما بأن يفرق اللحم عليهم، وإما بأن يملكهم
~~جملته مذبوحا. ولا يجوز أن يدفعه حيا، وبين أن يقوم المثل دراهم. ثم لا
~~يجوز أن يتصدق بالدراهم، لكن إن شاء اشترى بها طعاما وتصدق به على مساكين
~~الحرم، وإن شاء صام عن كل مد من الطعام يوما حيث كان. وأما غير المثلي،
~~ففيه قيمته، ولا يتصدق بها دراهم، بل يجعلها طعاما، ثم إن شاء تصدق به، وإن
~~شاء صام عن كل مد يوما. فان انكسر مد في الضربين، صام يوما. فحصل من هذا
~~أنه في المثلي مخير بين الحيوان، والطعام، والصيام وفي غيره مخير بين
~~الطعام، PageV02P429
# والصوم، هذا هو المذهب، والمقطوع به في كتب الشافعي والأصحاب. وروى أبو
~~ثور قولا: أنها على الترتيب. وإذا لم يكن الصيد مثليا، فالمعتبر قيمته بمحل
~~الاتلاف، وإلا، فقيمته بمكة ms0707 ويومئذ، لان محل ذبحه مكة. فإذا عدل عن ذبحه،
~~وجبت قمته بمحل الذبح. هذا نصه في المسألتين، وهو المذهب. وقيل:
# فيهما قولان. وحيث اعتبرنا محل الاتلاف، فللامام احتمالان، في أنه يعتبر
~~في العدول إلى الطعام سعر الطعام في ذلك المكان، أم سعره بمكة؟ والظاهر
~~منهما:
# الثاني.
# فرع في بيان المثلي اعلم أن المثل ليس معتبرا على التحقيق، بل يعتبر على
~~التقريب. وليس معتبرا في القيمة، بل في الصورة والخلقة. والكلام في الدواب
~~ثم الطيور.
# أما الدواب: فما ورد فيه نص - أو حكم فيه صحابيان، أو عدلان من التابعين،
~~أو من بعدهم - من النعم أنه مثل الصيد المقتول، اتبع، ولا حاجة إلى تحكيم
~~غيرهم. وقد حكم النبي (ص) في الضبع بكبش وحكمت الصحابة رضي الله عنهم في
~~النعامة ببدنه، وفي حمار الوحش وبقرته، ببقرة، وفي الغزال، بعنز، وفي
~~الأرنب، بعناق، وفي اليربوع بجفرة. وعن عثمان رضي الله عنه: أنه حكم في
~~PageV02P430
# أم حبين بحلان. وعن عطاء، ومجاهد: أنهما حكما في الوبر بشاة. قال الشافعي
~~رحمه الله تعالى: إن كانت العرب تأكله، ففيه جفرة، لأنه ليس أكبر بدنا
~~منها. وعن عطاء: في الثعلب شاة. وعن عمر رضي الله عنه: في الضب جدي.
# وعن بعضهم: في الإبل، بقرة.
# أما العناق: فالأنثى من المعز من حين تولد، إلى حين ترعى. والجفرة:
# الأنثى من ولد المعز تفطم وتفصل عن أمها، فتأخذ في الرعي، وذلك بعد أربعة
~~أشهر. والذكر جفر، هذا معناها في اللغة. لكن يجب، أن يكون المراد بالجفر
~~هنا، ما دون العناق، فإن الأرنب، خير من اليربوع.
# أما أم حبين، فدابة على خلقة الحرباء عظيمة البطن. الأرنب، خير من
~~اليربوع وفي حل أكلها، خلاف مذكور في الأطعمة. ووجوب الجزاء، يخرج على
~~الخلاف.
# وأما الحلان، ويقال الحلام. فقيل: هو الجدي. وقيل: الخروف. ووقع في بعض
~~كتب الأصحاب: في الظبي كبش. وفي الغزال عنز. وكذا قاله أبو القاسم الكرخي،
~~وزعم أن الظبي: ذكر الغزلان، وأن الأنثى غزال. قال الامام: هذا وهم، بل
~~الصحيح: أن في الظبي ms0708 عنزا، وهو شديد الشبه بها، فإنه أجرد الشعر، متقلص
~~الذنب.
# وأما الغزال، فولد الظبي، فجب فيه ما يجب في الصغار.
# قلت: قول الإمام، هو الصواب. قال أهل اللغة: الغزال: ولد الظبية إلى حين
~~يقوى ويطلع قرناه، ثم هي ظبية، والذكر: ظبي. والله أعلم.
# هذا بيان ما فيه حكم. أما ما لا نقل فيه عن السلف، فيرجع فيه إلى قول
~~عدلين فقيهين فطنين. وهل يجوز أن يكون قاتل الصيد أحد الحكمين، أو يكون
~~قاتلاه الحكمين؟ نظر، إن كان القتل عدوانا، فلا، لأنه يفسق. وإن كان خطأ،
~~أو PageV02P431
# مضطرا إليه، جاز على الأصح، ولو حكم عدلان أن له مثلا، وعدلان أن لا مثل
~~له، فهو مثلي.
# قلت: ولو حكم عدلان بمثل، وعدلان بمثل آخر، فوجهان في الحاوي والبحر.
~~أصحهما: يتخير. والثاني: يلزمه الاخذ بأعظمهما، وهما مبنيان على اختلاف
~~المفتيين. والله أعلم.
# وأما الطيور فحمام وغيره. فالحمامة، فيها شاة وغيرها إن كان أصغر منها
~~جثة، كالزرزور، والصعوة، والبلبل، والقبرة، والوطواط ففيه القيمة. وإن كان
~~أكبر من الحمام، أو مثله، فقولان. الجديد، وأحد قولي القديم: الواجب
~~القيمة. والثاني: شاة، والمراد بالحمام: كل ما عب في الماء، وهو أن يشربه
~~جرعا، وغير الحمام يشرب قطر قطرة. وكذا نص الشافعي رضي الله عنه في عيون
~~المسائل، ولا حاجة في وصف الحمام، إلى ذكر الهدير مع العب، فإنهما
~~متلازمان. ولهذا اقتصر الشافعي رضي الله عنه على العب، ويدخل في اسم
~~الحمام، اليمام التي تألف البيوت، والقمري، والفاختة، والدبسي، والقطاة.
# فرع يفدى الكبير من الصيد بالكبير من مثله من النعم، والصغير بالصغير،
~~والمريض بالمريض، والمعيب بالمعيب، إذا اتحد جنس العيب، كالعور والعور. وإن
~~اختلف، كالعور والجرب، فلا. وإن كان عور أحدهما في اليمين، والآخر في
~~اليسار، ففي إجزائه، وجهان. الصحيح: الاجزاء، وبه قطع العراقيون،
~~لتقاربهما. ولو قابل المريض بالصحيح، أو المعيب بالسليم، فهو PageV02P432
# أفضل. وإن فدى الذكر بالأنثى، فطرق. أصحها: على قولين. أظهرهما: الاجزاء.
~~والطريق الثاني: القطع بالجواز. والثالث: إن أراد الذبح، لم يجز.
# وإن أراد التقويم، جاز، ms0709 لان قيمة الأنثى أكثر، ولحم الذكر أطيب. والرابع:
~~إن لم تلد الأنثى، جاز، وإلا، فلا. فإن جوزنا الأنثى فهل هي أفضل؟ فيه
~~وجهان.
# قلت: أصحهما: تفضيل الذكر، للخروج من الخلاف. والله أعلم.
# وإن فدى الأنثى بالذكر، فوجهان. وقيل: قولان قلت: أصحهما الاجزاء، وصححه
~~البندنيجي. والله أعلم.
# فإذا تأملت ما ذكرنا من كلام الأصحاب، وجدتهم طاردين الخلاف مع نقص
~~اللحم. وقال الامام: الخلاف فيما إذا لم ينقص اللحم في القيمة ولا في
~~الطيب، فإن كان واحد من هذين النقصين، لم يجز بلا خلاف.
# فرع لو قتل صيدا حاملا، قابلناه بمثله حاملا. ولا يذبح الحامل، بل يقوم
~~لمثل حاملا ويتصدق بقيمته طعاما. وفيه وجه: أنه يجوز ذبح حائل نفيسة بقيمة
~~حامل وسط، ويجعل التفاوت بينهما، كالتفاوت بين الذكر والأنثى ولو ضرب بطن
~~صيد حامل، فألقى جنبنا ميتا، نظر، إن ماتت الام أيضا، فهو كقتل الحامل،
~~وإلا، ضمن ما نقصت الام، ولا يضمن الجنين، بخلاف جنين الأمة، يضمن بعشر
~~قيمة الام، لان الحمل يزيد في قيمة البهائم، وينقص الآدميات، فلا يمكن
~~اعتبار التفاوت في الآدميات، وإن ألقت جنينا حيا، ثم ماتا، ضمن كل واحد
~~منهما بانفراده. وإن مات الولد وعاشت الام، ضمن الولد بانفراد، وضمن نقص
~~الام.
# فرع قال الشافعي رحمه الله في المختصر: إن جرح ظبيا نقص عشر PageV02P433
# قيمته، فعليه عشر قيمة شاة. وقال المزني تخريجا عليه: عشر شاة. قال جمهور
~~الأصحاب: الحكم ما قاله المزني، وإنما ذكر الشافعي القيمة، لأنه قد لا يجد
~~شريكا في ذبح شاة، فأرشده إلى ما هو أسهل، فإن جزاء الصيد على التخيير.
# فعلى هذا، هو مخير، إن شاء أخرج العشر، وإن شاء صرف قيمته في طعام وتصدق
~~به، وإن شاح صام عن كل مد يوما. ومنهم من جرى على ظاهر النص وقال: الواجب
~~عشر القيمة. وجعل في المسألة قولين: المنصوص، وتخريج المزني. فعلى هذا إذا
~~قلنا بالمنصوص، فأوجه، أصحها: تتعين الصدقة بالدراهم. والثاني، لا تجزئه
~~الدراهم، بل يتصدق بالطعام، أو يصوم. والثالث:
# يتخير بين عشر المثل، ms0710 وبين إخراج الدراهم. والرابع: إن وجد شريكا في
~~الدم، أخرجه ولم تجزئه الدراهم، وإلا، أجزأته. هذا في الصيد المثلي. وأما
~~غير المثلي، فالواجب ما نقص من قيمته قطعا.
# قلت: لو قتل نعامة فأراد أن يعدل عن البدنة إلى بقرة، أو سبع شياه، لم
~~يجز على الأصح ذكره في البحر. والله أعلم.
# فرع لو جرح صيدا، فاندمل جرحه وصار زمنا، فوجهان. أصحهما:
# يلزمه جزاء كامل، كما لو أزمن عبدا، لزمه كل قيمته. والثاني: أرش النقص.
# وعلى هذا، يجب قسط من المثل، أو من قيمة المثل؟ فيه الخلاف السابق في
~~الفرع قبله. ولو جاء محرم آخر، فقتله بعد الاندمال، أو قبله، فعليه جزاؤه
~~زمنا، ويبقي الجزاء على الأول بحاله. وقيل: إن أوجبنا جزاء كاملا، عاد هنا
~~إلى قدر النقص، لأنه يبعد إيجاب جزائين لمتلف واحد. ولو عاد المزمن فقتله،
~~نظر، إن قتله قبل الاندمال، لزمه جزاء واحد. كما لو قطع يدي رجل ثم قتله،
~~فعليه دية.
# وفي وجه: أن أرش الطرف ينفرد عن دية النفس، فيجئ مثله هنا. وإن قتله بعد
~~الاندمال، أفرد كل واحد بحكمه. ففي القتل جزاؤه زمنا، وفيما يجب بالأزمان،
~~الخلاف السابق. وإذا أوجبنا بالأزمان جزاءا كاملا، وكان للصيد امتناعان،
~~كالنعامة، تمتنع بالعدو وبالجناح، فأبطل أحد امتناعيه، فوجهان. أحدهما:
~~يتعدد الجزاء، لتعدد الامتناع. وأصحهما: لا، لاتحاد الممتنع. وعلى هذا، فما
~~الواجب؟ قال الامام: الغالب على الظن، أنه يعتبر ما نقص، لان امتناع
~~النعامة في PageV02P434
# الحقيقة واحد، إلا أنه يتعلق بالرجل والجناح، فالزائل، بعض الامتناع.
# فرع جرح صيدا فغاب، ثم وجد ميتا ولم يدر أمات بجراحته أم بحادث فهل يلزمه
~~جزاء كامل، أم أرش الجرح فقط؟ قولان.
# قلت: أظهرهما: الثاني. والله أعلم.
# فرع إذا اشترك محرمون في قتل صيد، حرمي أو غيره، لزمهم جزاء واحد. ولو
~~قتل القارن صيدا، لزمه جزاء واحد. وكذا لو ارتكب محظورا آخر، فعليه فدية
~~واحدة. ولو اشترك محرم وحلال في قتل صيد، لزم المحرم نصف الجزاء، ولا شئ
~~على الحلال.
# فرع قد سبق، أنه يحرم ms0711 على المحرم أكل الصيد الذي ذبحه، وكذا يحرم عليه
~~أكل ما اصطاده له حلال، أو بإعانته، أو بدلالته بلا خلاف. فإن أكل منه،
~~فقولان. الجديد: لا جزاء عليه. والقديم: يلزمه القيمة بقدر ما أكل. ولو أكل
~~المحرم ما ذبحه بنفسه، لم يلزمه لاكله بعد الذبح شئ آخر بلا خلاف، كما لا
~~يلزمه في أكل صيد المحرم بعد الذبح شئ آخر.
# فرع يجوز للمحرم أكل صيد ذبحه الحلال إذا لم يصده له، ولا كان بدلالته أو
~~إعانته، ولا جزاء عليه قطعا.
# فصل صيد حرم مكة، حرام على المحرم والحلال.
# وبيان المحرم منه وما يجب به الجزاء وقدر الجزاء، يقاس بما سبق في صيد
~~الاحرام. ولو أدخل حلال الحرم صيدا مملوكا، كان له إمساكه وذبحه والتصرف
~~فيه كيف شاء كالنعم، لأنه صيد حل. ولو رمى من الحل صيدا في الحرم، أو من
~~الحرم صيدا في الحل، أو أرسل كلبا في الصورتين، أو رمى صيدا بعضه في الحل
~~وبعضه في الحرم - والاعتبار بقوائمه لا بالرأس - أو رمى حلال إلى صيد فأحرم
~~قبل أن يصيبه، أو رمى محرم إليه، فتحلل قبل أن يصيبه، لزمه الضمان في كل
~~ذلك.
# قلت: هذا الذي ذكره، فيما إذا كان بعضه في الحرم، هو الأصح. وذكر
~~PageV02P435
# الجرجاني في المعاياة فيه ثلاثة أوجه. أحدها: لا يضمنه، لأنه لم يكمل
~~حرميا.
# والثاني: إن كان أكثره في الحرم، ضمنه، وإن كان أكثره في الحل، فلا.
# والثالث: إن كان خارجا من الحرم إلى الحل، ضمنه، وإن كان عكسه، فلا.
# والله أعلم.
# ولو رمى من الحل صيدا في الحل، فقطع السهم في مروره هواء الحرم، فوجهان.
~~أحدهما: لا يضمن، كما لو أرسل كلبا في الحل على صيد في الحل، فتخطى طرف
~~الحرم، فإنه لا يضمن. وأصحهما: يضمن، بخلاف الكلب، لان للكلب اختيارا،
~~بخلاف السهم. ولهذا قال الأصحاب: لو رمى صيدا في الحل فعدا الصيد، فدخل
~~الحرم، فأصابه السهم، وجب الضمان. وبمثله، لو أرسل كلبا، لا يجب. ولو رمى
~~صيدا في الحل فلم يصبه، وأصاب ms0712 صيدا في الحرم، وجب الضمان. وبمثله لو أرسل
~~كلبا، لا يجب. ثم في مسألة إرسال الكلب وتخطيه طرف الحرم، إنما لا يجب
~~الضمان إذا كان للصيد مفر آخر. فأما إذا تعين دخوله الحرم عند الهرب، فيجب
~~الضمان قطعا، سواء كان المرسل عالما بالحال، أو جاهلا، غير أنه لا يأثم
~~الجاهل.
# فرع لو أخذ حمامة في الحل، أو أتلفها، فهلك فرخها في الحرم، ضمنه، ولا
~~يضمنها. ولو أخذ الحمامة من الحرم، أو قتلها، فهلك فرخها في الحل، ضمن
~~الحمامة والفرخ جميعا، كما لو رمى من الحرم إلى الحل. ولو نفر صيدا حرميا،
~~عامدا، أو غير عامد، تعرض للضمان. حتى لو مات بسبب التنفير بصدمة، أو أخذ
~~سبع، لزمه الضمان. وكذا لو دخل الحل فقتله حلال، فعلى PageV02P436
# المنفر الضمان. بخلاف ما لو قتله محرم، فإن الجزاء عليه، تقديما
~~للمباشرة.
# فرع لو دخل الكافر الحرم، وقتل صيدا، لزمه الضمان. وقال صاحب المهذب:
~~يحتمل أن لا يلزمه.
# فصل قطع نبات الحرم حرام، كاصطياد صيده. وهل يتعلق به الضمان؟ قولان.
~~أظهرهما: نعم. والقديم: لا. ثم النبات: شجر وغيره. أما الشجر، فيحرم التعرض
~~بالقلع والقطع لكل شجر رطب غير مؤذ حرمي. فيخرج بقيد الرطب اليابس، فلا شئ
~~في قطعه، كما لو قد صيدا ميتا نصفين. وبقيد غير مؤذ: العوسج، وكل شجرة ذات
~~شوك، فإنها كالحيوان المؤذي، فلا يتعلق PageV02P437
# بقطعها ضمان على الصحيح الذي قطع به الجمهور. وفي وجه اختاره صاحب
~~التتمة: أنها مضمونة، لاطلاق الخبر، ويخالف الحيوان، فإنه يقصد بالأذية.
# ويخرج بقيد الحرمي أشجار الحل، فلا يجوز أن يقلع شجرة من أشجار الحرم،
~~وينقلها إلى الحل، محافظة على حرمتها. ولو نقل، فعليه ردها، بخلاف ما لو
~~نقل من بقعة من الحرم إلى أخرى، لا يؤمر بالرد. وسواء نقل أشجار الحرم، أو
~~أغصانها، إلى الحل، أو إلى الحرم، ينظر، إن يبست، لزمه الجزاء. وإن نبتت في
~~الموضع المنقول إليه، فلا جزاء عليه. فلو قلعها قالع، لزمه الجزاء إبقاء
~~لحرمة الحرم. ولو قلع شجرة من الحل وغرسها في ms0713 الحرم فنبتت، لم يثبت لها حكم
~~الحرم، بخلاف الصيد يدخل الحرم، فيجب الجزاء بالتعرض له، لان الصيد ليس
~~بأصل ثابت، فاعتبر مكانه. والشجر أصل ثابت، فله حكم منبته.
# حتى لو كان أصل الشجرة في الحرم، وأغصانها في الحل، فقطع من أغصانها
~~شيئا، وجب الضمان للغصن. ولو كان عليه صيد فأخذه، فلا ضمان.
# وعكسه: لو كان أصلها في الحل، وأغصانها في الحرم، فقطع غصنا منها، فلا شئ
~~عليه. ولو كان عليه صيد فأخذه، لزمه ضمانه.
# قلت: قال صاحب البحر: لو كان بعض أصل الشجرة في الحل، وبعضه في الحرم،
~~فلجميعها حكم الحرم. قال بعض أصحابنا: لو انتشرت أغصان الشجرة الحرمية،
~~ومنعت الناس الطريق، أو آذتهم، جاز قطع المؤذي منها. والله أعلم.
# فرع إذا أخذ غصنا من شجرة حرمية، ولم يخلف، فعليه ضمان النقصان، وسبيله
~~سبيل جرح الصيد. وإن أخلف في تلك السنة لكون الغصن لطيفا، كالسواك، وغيره،
~~فلا ضمان. وإذا أوجبنا الضمان، فنبت وكان المقطوع مثله، ففي سقوط الضمان
~~قولان، كالقولين في السن إذا نبت بعد القلع. PageV02P438
# فرع يجوز أخذ أوراق الأشجار، لكن لا يخبطها، مخافة من أن يصيب قشورها.
# فرع يضمن الشجرة الكبيرة ببقرة، وإن شاء ببدنة، وما دونها بشاة،
~~والمضمونة بشاة ما كانت قريبة من سبع الكبيرة، فإن صغرت جدا، فالواجب
~~القيمة. ثم ذلك كله على التعديل والتخيير كالصيد.
# فرع هل يعم التحريم والضمان من الأشجار، ما ينبت بنفسه، وما يستنبت، أم
~~يختص بالضرب الأول؟ فيه طريقان. أصحهما: على قولين.
# أظهرهما عند العراقيين والأكثرين من غيرهم: التعميم. والثاني: التخصيص،
~~وبه قطع الامام، والغزالي. والطريق الثاني: القطع بالتعميم. فإذا قلنا:
~~بالتخصيص زاد قيد آخر، وهو كون الشجر مما ينبت بنفسه. وعلى هذا، يحرم
~~الأراك والطرفاء وغيرهما من أشجار البوادي. وأدرج الامام فيه العوسج، لكنه
~~ذو شوك، وقد سبق بيانه. ولا تحرم المستنبتات، مثمرة كانت، كالنخل والعنب،
~~أو غير مثمرة، كالخلاف. وعلى هذا القول، لو نبت ما يستنبت أو عكسه، فالصحيح
~~الذي قاله الجمهور: أن الاعتبار بالجنس، فيجب الضمان في الثاني ms0714 دون الأول.
~~وقيل:
# الاعتبار بالقصد، فينعكس. أما غير الأشجار، فكلا الحرم يحرم قطعه. فإن
~~قلعه، لزمه القيمة، إن لم يخلف. فإن أخلف، فلا قيمة قطعا، لان الغالب هنا
~~الاخلاف كسن الصبي. فلو كان يابسا، فلا شئ في قطعه كما سبق في الشجر.
# فلو قلعه، لزمه الضمان، لأنه لو لم يقلع، لنبت ثانيا، ذكره في التهذيب.
# ويجوز تسريح البهائم في حشيشه لترعى. ولو أخذ الحشيش لعلف البهائم، جاز
~~على الأصح. ويستثنى من المنع، الإذخر، فإنه يجوز لحاجة السقوف وغيرها،
~~للحديث الصحيح.. ولو احتيج إلى شئ من نبات الحرم للدواء، جاز قطعه على
~~الأصح. PageV02P439
# فرع يكره نقل تراب الحرم وأحجاره إلى سائر البقاع، ولا يكره نقل ماء
~~زمزم. قال الشيخ أبو الفضل بن عبدان: ولا يجوز قطع شئ من ستر الكعبة،
~~ونقله، وبيعه، وشراؤه، خلاف ما تفعله العامة، يشترونه من بني شيبة، وربما
~~وضعوه في أوراق المصاحف. ومن حمل منه شيئا، لزمه رده.
# قلت: الأصح: أنه لا يجوز إخراج تراب الحرم، ولا أحجاره إلى الحل.
# ويكره إدخال تراب الحل وأحجاره الحرم. وبهذا قطع صاحب المهذب والمحققون
~~من أصحابنا.
# وأما ستر الكعبة، فقد قال الحليمي، رحمه الله، أيضا: لا ينبغي أن يؤخذ
~~منها شئ. وقال صاحب التلخيص: لا يجوز بيع أستار الكعبة. وقال الشيخ أبو
~~عمرو بن الصلاح رحمه الله بعد أن ذكر قول ابن عبدان والحليمي: الامر فيها
~~إلى الامام، يصرفها في بعض مصارف بيت المال بيعا وعطاء، واحتج بما رواه
~~الأزرقي صاحب كتاب مكة: أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه، كان ينزع كروة
~~البيت كل سنة، فيقسمها على الحاج. وهذا الذي اختاره الشيخ، حسن متعين، لئلا
~~يتلف بالبلى، وبه قال ابن عباس، وعائشة، وأم سلمة رضي الله عنهم قالوا:
# ويلبسها من صارت إليه من جنب وحائض وغيرهما. ولا يجوز أخذ طيب الكعبة،
~~فإن أراد التبرك، أتى بطيب من عنده فمسحها به، ثم أخذه. والله أعلم.
# فصل لا يتعرض لصيد حرم المدينة وشجره، وهو حرام على المذهب. وحكي قول
~~ووجه: أنه ms0715 مكروه. فإذا حرمناه، ففي الضمان قولان.
# الجديد: لا يضمن. والقديم: يضمن. وفي ضمانه وجهان. أحدهما: كحرم مكة.
~~وأصحهما: أخذ سلب الصائد وقاطع الشجر. وفي المراد بالسلب:
# وجهان. الصحيح وبه قطع الأكثرون: كسلب القتيل من الكفار. والثاني: ثيابه
~~PageV02P440
# فقط. وفي مصرفه: أوجه. الصحيح: أنه للسالب كالقتيل. والثاني: لفقراء
~~المدينة. والثالث: لبيت المال.
# واعلم أن ظاهر الحديث، وكلام الأئمة: أنه يسلب إذا اصطاد، ولا يشترط
~~الاتلاف. وقال إمام الحرمين: لا أدري أيسلب إذا أرسل الصيد، أم لا يسلب حتى
~~يتلفه؟
# قلت: ذكر صاحب البحر وجهين: في أنه هل يترك للمسلوب من ثيابه ما يستر
~~عورته؟ واختار: أنه يترك، وهو قول صاحب الحاوي، وهو الأصوب.
# والله أعلم.
# فصل وج: واد بصحراء الطائف، وصيده حرام على المذهب. وقيل:
# في تحريمه وكراهته خلاف. فعلى التحريم، قيل: حكمه في الضمان كحرم
~~المدينة. والصحيح الذي قطع به صاحب التلخيص والأكثرون: أنه لا ضم فيه قطعا.
# فصل النقيع - بالنون وقيل: بالباء - ليس بحرم، ولكن حماه رسول الله (ص)،
~~لإبل الصدقة، ونعم الجزية، فلا يحرم صيده، لكن لا PageV02P441
# تملك أشجاره ولا حشيشه. وفي وجوب ضمانهما على متلفهما، وجهان.
# أحدهما: لا، كصيده. وأصحهما: يجب، لأنه ممنوع، بخلاف الصيد. فعلى هذا،
~~ضمانهما بالقيمة، ومصرفهما مصرف نعم الجزية والصدقة.
# قلت: ينبغي أن يكون مصرفه بيت المال. والله أعلم.
# فصل المحظورات، تنقسم إلى استهلاك، كالحلق، وإلى استمتاع، كالطيب.
# وإذا باشر محظورين. فله أحوال. أحدها: أن يكون أحدهما استهلاكا، والآخر
~~استمتاعا، فينظر، إن لم يستند إلى سبب واحد، كحلق الرأس، ولبس القميص،
~~تعددت الفدية كالحدود المختلفة. وإن استند إلى سبب، كمن أصابت رأسه شجة
~~واحتاج إلى حلق جوانبها وسترها بضماد فيه طيب، تعددت أيضا على الأصح.
~~والثاني: تتداخل.
# الحال الثاني: أن يكونا استهلاكا، وهذا ثلاثة أضرب.
# أحدها: أن يكون مما يقابل بمثله، وهو الصيود فتعدد الفدية، سواء فدى عن
~~الأول، أم لا، اتحد المكان، أو اختلف، وإلى بينهما، أو فرق، كضمان
~~المتلفات.
# الضرب الثاني: أن يكون أحدهما مما يقابل بمثله، والآخر ليس مقابلا،
~~كالصيد ms0716 والحلق، فحكمه حكم الضرب الأول بلا خلاف.
# الضرب الثالث: أن لا يقابل واحد منهما، فينظر، إن اختلف نوعهما، كالحلق
~~والقلم، تعددت، سواء فرق أو والى في مكان أو مكانين، بفعلين أم بفعل، كمن
~~لبس ثوبا مطيبا، فإنه يلزمه فديتان. وفي هذه الصورة وجه ضعيف:
# أنه فدية واحدة. PageV02P442
# قلت: الصحيح المنصوص الذي قطع به الجمهور: أن من لبس ثوبا مطيبا وطلى
~~رأسه بطيب ستره بكفيه، فعليه فدية واحدة، لاتحاد الفعل وتبعية الطيب.
# والله أعلم.
# وإن اتحد النوع، بأن حلق فقط، فقد سبق، أن حلق ثلاث شعرات، فيه فدية
~~كاملة. ولو حلق جميع الرأس دفعة في مكان واحد، ففديه فقط. ولو حلق شعر رأسه
~~وبدنه متواصلا، ففدية على الصحيح. وقال الأنماطي: فديتان. ولو حلق رأسه في
~~مكانين أو مكان، في زمانين متفرقين، فالمذهب: التعدد. وقيل:
# هو كما لو اتحد نوع الاستمتاع، واختلف المكان أو الزمان، وسيأتي بيانه إن
~~شاء الله تعالى.
# ولو حلق ثلاث شعرات في ثلاثة أمكنة، أو ثلاثة أزمنة متفرقة، فإن قلنا: كل
~~شعرة تقابل بثلث دم، فلا فرق بين حلقها دفعة أو دفعات. وإن قلنا: الشعرة
~~بمد أو درهم، والشعرتان بمدين أو درهمين، بني على الخلاف الذي ذكرناه الآن.
~~فإن لم نعدد الفدية فيما إذا حلق الرأس في دفعات، ولم نجعل لتفرق الزمان
~~أثرا، فالواجب دم. وإن عددنا وجعلنا التفريق مؤثرا، قطعنا حكم كل شعرة عن
~~الأخريين، وأوجبنا ثلاثة أمداد في قول، وثلاثة دراهم في قول.
# الحال الثالث: أن يكون استمتاعا. فإن اتحد النوع، بأن تطيب بأنواع من
~~الطيب، أو ليس أنواعا، كالعمامة، والقميص، والسراويل، والخف، أو نوعا واحدا
~~مرة بعد أخرى، نظر، إن فعل ذلك في مكان على التوالي، لم تتعدد الفدية، ولا
~~يقدح في التوالي طول الزمان في مضاعفة القمص وتكوير العمامة. وإن فعل ذلك
~~في مكانين، أو مكان، وتخلل زمان، نظر، إن لم يتخلل التكفير، فقولان.
~~الجديد: يجب للثاني فدية أخرى. والقديم: يتداخل. فإن قلنا بالجديد فجمعهما
~~سبب واحد، بأن تطيب، أو لبس مرارا لمرض واحد، ms0717 فوجهان. أصحهما: التعدد. وإن
~~تحلل، وجبت فدية أخرى بلا خلاف. فإن كان نوى بما أخرجه الماضي والمستقبل
~~جميعا، بني على جواز تقديم الكفارة على الحنث المحظور. إن قلنا: لا يجوز،
~~فلا أثر لهذه النية. وإن جوزناه، فوجهان.
# أحدهما: أن الفدية كالكفارة في جواز التقديم، فلا يلزمه للثاني شئ.
~~والثاني: PageV02P443
# المنع. أما إذا اختلف النوع، بأن لبس وتطيب، فالأصح: التعدد، وإن اتحد
~~الزمان، والمكان، والسبب. والثاني: التداخل. والثالث: إن اتحد السبب،
~~تداخل، وإلا، فلا. هذا كله في غير الجماع، فإن تكرر الجماع، فقد سبق حكمه.
# قلت: لا يتعدد الجزاء، بتعدد جهة التحريم إذا اتحد الفعل كما سبق في محرم
~~قتل صيدا حرميا وأكله، لزمه جزاء واحد. ولو باشر امرأته مباشرة توجب شاة لو
~~انفردت، ثم جامعها، ففي وجه: يكفيه البدنة عنهما. ووجه: تجب شاة وبدنة.
~~ووجه: إن قصد بالمباشرة الشروع في الجماع، فبدنة، وإلا فشاة وبدنة.
# ووجه: إن طال الفصل، فشاة وبدنة، وإلا فبدنة. والأول: أصح. والله أعلم.
# باب موانع إتمام الحج بعد الشروع فيه هي ستة أنواع.
# الأول: الاحصار، فإذا أحصر العدو المحرمين عن المضي في الحج من جميع
~~الطرق، كان لهم أن يتحللوا. فإن كان الوقت واسعا، فالأفضل أن لا يعجل
~~التحلل، فربما زال المنع فأتم الحج. وإن كان الوقت ضيقا، فالأفضل تعجيل
~~التحلل، لئلا يفوت الحج. ويجوز للمحرم بالعمرة، التحلل عند الاحصار. ولو
~~PageV02P444
# منعوا ولم يتمكنوا من المضي إلا ببذل مال، فلهم التحلل، ولا يبذلون المال
~~وإن قل، بل يكره البذل إن كان الطالبون كفارا، لما فيه من الصغار. وإن
~~احتاجوا إلى قتال ليسيروا، نظر، إن كان المانعون مسلمين، فلهم التحلل، ولا
~~يلزمهم القتال وإن قدروا عليه. وإن كانوا كفارا، فقيل: يلزمهم قتالهم إن لم
~~يزد عدد الكفار على الضعف. وقال إمام الحرمين: هذا الاطلاق ليس بمرضي، بل
~~شرطه وجدانهم السلاح، وأهبة القتال. فإن وجدوا، فلا سبيل إلى التحلل.
~~والصحيح الذي قاله الأكثرون: أنه لا يجب القتال، وإن كان في مقابلة كل مسلم
~~أكثر من كافرين، لكن إن ms0718 كان بالمسلمين قوة، فالأولى أن يقاتلوهم، نصرة
~~للاسلام، وإتماما للحج. وإن كان بالمسلمين ضعف، فالأولى أن يتحللوا، وعلى
~~كل حال لو قاتلوا، فلهم لبس الدروع والمغافر، وعليهم الفدية كمن لبس لحر أو
~~برد.
# فرع ما ذكرناه من جواز التحلل بلا خلاف، هو فيما إذا منعوا المضي، دون
~~الرجوع. فأما لو أحاط بهم العدو من الجوانب كلها، فوجهان. وقيل:
# قولان. أصحهما: جواز التحلل أيضا. والثاني: لا، إذ لا يحصل به أمن.
# فصل ليس للمحرم التحلل بعذر المرض، بل يصبر حتى يبرأ. فإن كان محرما
~~بعمرة، أتمها. وإن كان بحج وفاته، تحلل بعمل عمرة، لأنه لا يستفيد بالتحلل
~~زوال المرض، بخلاف المحصر. هذا إذا لم يشرط التحلل بالمرض. فإن شرط أنه إذا
~~مرض تحلل، فطريقان. قال الجمهور: يصح الشرط في القديم. وفي الجديد: قولان.
~~أظهرهما: الصحة. والثاني: المنع.
# والطريق الثاني قاله الشيخ أبو حامد وغيره: القطع بالصحة، لصحة الحديث
~~فيه ولو شرط التحليل لغرض آخر، كضلال الطريق. وفراغ النفقة، والخطأ في
~~PageV02P445
# العدد، فهو كالمرض على المذهب. وقيل: لا يصح قطعا وحيث صححنا الشرط،
~~فتحلل، فإن كان اشترط التحلل بالهدي، لزمه الهدي. وإن كان شرط التحلل بلا
~~هدي، لم يلزمه الهدي. وإن أطلق، لم يلزمه على الأصح. ولو شرط أن يقلب حجه
~~عمرة عند المرض، فهو أولى بالصحة من شرط التحلل، ونص عليه. ولو قال: إذا
~~مرضت، فأنا حلال، فيصير حلالا بنفس المرض، أم لا بد من التحلل؟ فيه وجهان.
~~المنصوص: الأول فصل يلزم من تحلل بالاحصار، دم شاة إن لم يكن سبق منه شرط.
# فإن كان شرط عند إحرامه، أنه يتحلل إذا أحصر، ففي تأثير هذا الشرط في
~~إسقاط الدم طريقان. أحدهما: على وجهين كما سبق فيمن تحلل بشرط المرض.
# وأصحهما: القطع بأنه لا يؤثر، لان التحلل بالاحصار جائز بلا شرط، فشرطه
~~لاغ.
# فرع اختلف القول في أن دم الاحصار، هل له بدل وما بدله؟ وهو على الترتيب،
~~أم التخيير؟ وسيأتي إيضاح هذا كله في الباب الآتي إن شاء الله تعالى. فإن ms0719
~~قلنا: لا بدل، وكان واجدا لدم، ذبحه، ونوى التحلل عنده. وإنما اشترطت
~~النية، لان الذبح قد كون للتحلل ولغيره، فيشترط قصد صارف. وإن لم يجد الهدي
~~لاعساره أو غير ذلك، فهل يتحلل في الحال، أم يتوقف التحلل على وجوده؟
~~قولان. أظهرهما: التحلل في الحال، ولا بد من نية التحلل. وهل يجب الحلق؟ إن
~~قلنا: هو نسك، فنعم، وإلا، فلا. والحاصل: أنا إن اعتبرنا الذبح والحلق مع
~~النية، فالتحلل بالثلاثة. وإن لم نعتبر الذبح، حصل بالنية مع الحلق على
~~الأظهر، وبالنية وحدها على الآخر، وهو قولنا: الحلق ليس بنسك. وإن قلنا:
~~لدم الاحصار بدل، فإن كان يطعم، توقف التحلل عليه، كتوقفه على PageV02P446
# الذبح. وإن كان يصوم، فكذلك مع ترتب الخلاف. ومنع التوقف هنا أولى للمشقة
~~في الصبر على الاحرام، لطول مدة الصوم.
# فرع لا يشترط بعث دم الاحصار إلى الحرم، بل يذبحه حيث أحصر ويتحلل، وكذا
~~ما لزمه من دماء المحظورات قبل الاحصار، وما معه من هدي، ويفرق لحومها على
~~مساكين ذلك الموضع. هذا إن صد عن الحرم. فإن صد عن البيت دون أطراف الحرم،
~~فهل له الذبح في الحل؟ وجهان. أصحهما: الجواز.
# المانع الثاني: الحصر الخاص الذي يتفق لواحد، أو شرذمة من الرفقة.
# فينظر، إن لم يكن المحرم معذورا فيه، كمن حبس في دين يتمكن من أدائه،
~~فليس له التحلل، بل عليه أن يؤدي ويمضي في حجه. فإن فاته الحج في الحبس،
~~لزمه أن يسير إلى مكة ويتحلل بعمل عمرة. وإن كان معذورا، كمن حبسه السلطان
~~ظلما، أو بدين لا يتمكن من أدائه، جاز له التحلل على المذهب، وبه قطع
~~العراقيون، وقال المراوزة: في جواز التحلل قولان. أظهرهما: الجواز.
# المانع الثالث: الرق. فإحرام العبد ينعقد بإذن سيده وبغير إذنه. فإن أحرم
~~بإذنه، لم يكن له تحليله، سواء بقي نسكه صحيحا أو أفسده. ولو باعه والحالة
~~هذه، لم يكن للمشتري تحليله، وله الخيار إن جهل إحرامه، فإن أحرم بغير
~~إذنه، فالأولى أن يأذن له في إتمام نسكه. فإن حلله، جاز على ms0720 المذهب، وبه
~~قطع الجمهور. وحكى ابن كج وجها: أنه ليس له تحليله، لأنه يلزمه بالشروع،
~~تخريجا من أحد القولين في الزوجة إذا أحرمت بحج التطوع، وهذا شاذ منكر.
# قلت: قال الجرجاني في المعاياة: ولو باعه والحالة هذه،، فللمشتري تحليله
~~كالبائع، ولا خيار له. والله أعلم.
# ولو أذن له في الاحرام، فله الرجوع قبل الاحرام. فإن رجع ولم يعلم العبد،
~~فأحرم، فله تحليله على الأصح. ولو أذن له في العمرة، فأحرم بالحج، فله
~~تحليله، ولو كان بالعكس، لم يكن له تحليله. قاله في التهذيب. وظني أنه لا
~~يسلم عن الخلاف. PageV02P447
# قلت: ذكر الدارمي في الصورتين وجهين، لكن الأصح قول صاحب التهذيب. والله
~~أعلم.
# ولو أذن له في التمتع، فله منعه من الحج بعد تحلله من العمرة، وليس له
~~تحليله عن العمرة، ولا عن الحج، بعد الشروع. ولو أذن في الحج أو التمتع،
~~فقرن، لم يجز تحليله. ولو أذن أن يحرم في ذي القعدة، فأحرم في شوال، فله
~~تحليله قبل دخول ذي القعدة، وبعد دخوله، فلا. وإذا أفسد العبد حجه بالجماع،
~~لزمه القضاء. وهل يجزئه القضاء في الرق؟ فيه قولان كما سبق في الصبي. فإن
~~قلنا:
# يجزئ، لم يلزم السيد أن يأذن له فيه إن كان إحرامه الأول من غير إذنه،
~~وكذا إن كان بإذنه على الأصح. وكل دم لزمه بفعل محظور، كاللباس، والصيد، أو
~~بالفوات، لم يلزمه السيد بحال سواء أحرم بإذنه أم بغير إذنه. ثم العبد، لا
~~ملك له حتى يتحلل بذبح. فإن ملكه السيد، فعلى القديم: يملك، فيلزم إخراجه.
~~وعلى الجديد، لا يملك، ففرضه الصوم، وللسيد منعه منه في حال الرق إن كان
~~أحرم بغير إذنه، وكذا بإذنه على الأصح، لأنه لم يأذن في موجبه. ولو قرن، أو
~~تمتع بغير إذن سيده، فحكم دم القران والتمتع حكم دماء المحظورات. وإن قرن
~~أو تمتع بإذنه، فهل يجب الدم على السيد؟ الجديد: أنه لا يجب. وفي القديم
~~قولان، بخلاف ما لو أذن له في النكاح، فإن السيد يكون ضامنا للمهر على ms0721
~~القديم قولا واحدا، لأنه لا بدل للمهر، وللدم بدل، وهو الصوم، والعبد من
~~أهله. وعلى هذا، لو أحرم بإذن السيد، فأحصر وتحلل، فإن قلنا: لا بدل لدم
~~الاحصار، صار السيد ضامنا على القديم قولا واحدا. وإن قلنا: له بدل، ففي
~~صيرورته ضامنا له في القديم، قولان. وإذا لم نوجب الدم على السيد، فالواجب
~~على العبد الصوم، وليس لسيده منعه منه على الأصح، لاذنه في سببه. ولو ملك
~~السيد هديا، وقلنا:
# يملكه، أراقه، وإلا، لم تجز إراقته. ولو أراقه السيد عنه فهو على هذين
~~القولين. ولو أراق عنه بعد موته، جاز قولا واحدا، لأنه حصل اليأس من
~~تكفيره.
# والتمليك بعد الموت، ليس بشرط. ولهذا، لو تصدق عن ميت جاز. ولو عتق العبد
~~قبل صومه ووجد هديا، فعليه الهدي إن اعتبرنا في الكفارة حال الأداء أو
~~الأغلظ. وإن اعتبرنا حال الوجوب، فله الصوم. وهل له الهدي؟ قولان.
# فرع حيث جوزنا للسيد تحليله، أردنا أنه يأمره بالتحلل، لا أنه يستقل بما
~~PageV02P448
# يحصل به التحلل، إذ غايته أن يستخدمه ويمنعه المضي، ويأمره بفعل
~~المحظورات، أو يفعلها به، ولا يرتفع الاحرام بشئ من هذا. وإذا جاز للعبد
~~تحليله، جاز للعبد التحلل. ثم إن ملكه السيد هديا، وقلنا: يملك، ذبح ونوى
~~التحلل، أو حلق ونوى التحلل، وإلا فطريقان. أحدهما: أنه كالحر، فيتوقف
~~تحلله على وجود الهدي، إن قلنا: لا بدل لدم الاحصار، أو على الصوم، إن
~~قلنا: له بدل. كل هذا على أحد القولين. وعلى أظهرهما: لا يتوقف، بل يكفيه
~~نية التحلل والحلق إن قلنا: نسك. والطريق الثاني، القطع بهذا القول الثاني.
# وهذا الطريق، هو الأصح عند الأصحاب، لعظم المشقة في انتظار العتق، ولان
~~منافعه لسيده، وقد يستعمله في محظورات الاحرام.
# فرع أم الولد، والمدبر، والمعلق عتقه بصفة، ومن بعضه حر، كالقن. ولو أحرم
~~المكاتب بغير إذن المولى، فقيل: في جواز تحليله قولان، كمنعه من سفر
~~التجارة. وقيل: له تحليله قطعا، لان للسيد منفعة في سفر التجارة.
# فرع ينعقد نذر الحج من العبد وإن لم يأذن ms0722 له السيد على الأصح، فيكون في
~~ذمته. فلو أتى به في حال الرق، هل يجزئه؟ وجهان.
# قلت: الأصح. يجزئه. والله أعلم.
# المانع الرابع: الزوجية. يستحب للمرأة أن لا تحرم بغير إذن زوجها،
~~PageV02P449
# ويستحب له الحج بها. فلو أرادت أداء فرض حجها، فللزوج منعها على الأظهر.
# والثاني: ليس له، بل لها أن تحرم بغير إذنه. ومنهم من قطع بهذا، والمذهب:
# الأول. ولو أحرمت بغير إذنه، إن قلنا: ليس له منعها، لم يملك تحليلها،
~~وإلا، فيملكه على الأظهر. وأما حج التطوع، فله منعها منه. فإن أحرمت به،
~~فله تحليلها على المذهب، وقيل: قولان. وحيث قلنا: يحللها. فمعناه: يأمرها
~~به كما سبق في العبد. وتحللها كتحلل الحر المحصر سواء. ولو لم تتحلل،
~~فللزوج أن يستمتع بها، والاثم عليها، كذا حكاه الامام عن الصيدلاني، ثم
~~توقف فيه الامام.
# فرع لو كانت مطلقة، فعليه حبسها للعدة، وليس لها التحلل، إلا أن تكون
~~رجعية، فيراجعها ويحللها.
# فرع الأمة المزوجة، ليس لها الاحرام إلا بإذن الزوج والسيد جميعا.
# المانع الخامس: منع الأبوين، فمن له أبوان، أو أحدهما، يستحب أن لا يحج
~~إلا بإذنهما، أو بإذنه. ولكل منهما منعه من الاحرام بالتطوع على المذهب.
# وحكي فيه وجه شاذ. وهل لهما تحليله؟ قولان سبق نظيرهما. وأما حج الفرض،
~~فليس لهما منعه من الاحرام به على المذهب، وبه قطع الجمهور. وقيل: قولان
~~كالزوجة، فإن أحرم به، فلا منع بحال، وحكي فيه وجه شاذ منكر.
# المانع السادس: الدين. فمن عليه دين حال وهو موسر، يجوز لمستحق الدين
~~منعه من الخروج وحبسه. فإن أحرم، فليس له التحلل كما سبق، بل عليه قضاء
~~الدين والمضي فيه. وإن كان معسرا، فلا مطالبة ولا منع، وكذا لا منع لو كان
~~الدين مؤجلا، لكن يستحب أن لا يخرج حتى يوكل من يقضي الدين عند حلوله.
# فصل إذا تحلل المحصر، فإن كان نسكه تطوعا، فلا قضاء، وإلا، فإن لم يكن
~~مستقرا كحجة الاسلام في السنة الأولى من سني الامكان، فلا حج عليه، إلا أن
~~تجتمع شروط الاستطاعة ms0723 بعد ذلك. وإن كان مستقرا كحجة الاسلام فيما بعد السنة
~~الأولى من سني الامكان، وكالقضاء والنذر، فهو باق في ذمته. ثم ما ذكرناه من
~~نفي القضاء، هو في الحصر العام. فأما الخاص، فالأصح: أنه كالعام.
# وقيل: يجب فيه القضاء. PageV02P450
# فرع لو صد عن طريق، وهناك طريق آخر، نظر، إن تمكن من سلوكه، بأن وجد
~~شرائط الاستطاعة فيه، لزمه سلوكه، سواء طال هذا الطريق، أم قصر، سواء رجا
~~الادراك، أم خاف الفوات، أم تيقنه، بأن أحصر في ذي الحجة وهو بالعراق مثلا،
~~فيجب المضي والتحلل بعمل عمرة، ولا يجوز التحلل بحال، وإذا سلكه كما
~~أمرناه، ففاته الحج لطول الطريق الثاني، أو خشونته، أو غيرهما مما يحصل
~~الفوات بسببه، لم يلزمه القضاء على الأظهر، لأنه محصر، ولعدم تقصيره.
# والثاني: يلزمه كما لو سلكه ابتداء ففاته بضلال الطريق ونحوه. ولو استوى
~~الطريقان من كل وجه، وجب القضاء قطعا، لأنه فوات محض. وإن لم يتمكن من سلوك
~~الطريق الآخر، فهو كالصد المطلق. ولو أحصر، فصابر الاحرام متوقعا زواله،
~~ففاته الحج، والاحصار دائم، تحلل بعمل عمرة، وفي القضاء، طريقان.
# أصحهما: طرد القولين فيمن فاته لطول الطريق الثاني. والطريق الثاني:
~~القطع بوجوب القضاء، فإنه تسبب بالمصابرة في الفوات.
# فرع لا فرق في جواز التحلل بالاحصار بين أن يتفق قبل الوقوف أو بعده، ولا
~~بين الاحصار عن البيت فقط، أو عن الموقف فقط، أو عنهما. ثم إن كان قبل
~~الوقوف، وأقام على إحرامه إلى أن فاته الحج، فإن أمكنه التحلل بالطواف
~~والسعي، لزمه وعليه القضاء والهدي، للفوات. وإن لم يزل الحصر، تحلل بالهدي،
~~وعليه مع القضاء هديان. أحدهما: للفوات، والآخر: للتحلل. وإن كان الاحصار
~~بعد الوقوف، فإن تحلل، فذاك. وهل يجوز البناء لو انكشف الاحصار؟ فيه الخلاف
~~السابق.
# الجديد: لا يجوز. والقديم: يجوز. ويحرم إحراما ناقصا ويأتي ببقية
~~الأعمال. وعلى هذا، لو لم يبن مع الامكان، وجب القضاء. وقيل: فيه وجهان.
~~وإن لم يتحلل حتى فاته الرمي والمبيت، فهو فيما يرجع إلى وجوب الدم
~~لفواتهما، كغير المحصر. ms0724 وبماذا يتحلل؟ بني على أن الحلق نسك، أم لا؟ وأن
~~فوات زمن الرمي كالرمي، أم لا؟ وقد سبق بيانهما. فإن قلنا: فوات وقت الرمي
~~كالرمي، وقلنا: الحلق نسك، حلق وتحلل التحلل الأول. وإن قلنا: ليس بنسك،
~~حصل التحلل الأول بمضي زمن الرمي، وعلى PageV02P451
# التقديرين، فالطواف باق عليه. فمتى أمكنه طاف، فيتم حجه. ثم إذا تحلل
~~بالاحصار الواقع بعد الوقوف، فالمذهب: أنه لا قضاء عليه، وبه قطع
~~العراقيون.
# وحكى صاحب التقريب في وجوب القضاء قولين، وطردهما في كل صورة أتى فيها
~~بعد الاحرام بنسك لتأكد الاحرام بذلك النسك. ولو صد عن عرفات ولم يصد عن
~~مكة، فيدخل مكة ويتحلل بعمل عمرة. وفي وجوب القضاء قولان سبقا.
# فصل في حكم فوات الحج فواته بفوات الوقوف، وإذا فات تحلل بالطواف والسعي
~~والحلق، والطواف لا بد منه قطعا. وكذا السعي على المذهب إن لم يكن سعي عقيب
~~طواف القدوم. وفي قول: لا حاجة إلى السعي. ومنهم من أنكر هذا القول. وأما
~~الحلق، فيجب إن قلنا: هو نسك، وإلا، فلا. ولا يجب الرمي والمبيت بمنى وإن
~~بقي وقتهما. وقال المزني والاصطخري: يجب. ثم إذا تحلل بأعمال العمرة، لا
~~ينقلب حجه عمرة، ولا يجزئه عن عمرة الاسلام. وفي وجه: ينقلب عمرة، وهو شاذ.
~~ثم من فاته الحج، إن كان حجه فرضا، فهو باق في ذمته كما كان. وإن كان
~~تطوعا، لزمه قضاؤه كما لو أفسده. وفي وجوب الفور في القضاء، الخلاف السابق
~~في الافساد. ولا يلزمه قضاء عمرة مع الحج عندنا، ويلزم مع القضاء للفوات دم
~~واحد، وفيه قول مخرج: أنه يلزمه دمان.
# أحدهما: للفوات. والآخر: لأنه في معنى المتمتع من حيث أنه تحلل بين
~~النسكين. ولا فرق بين أن يكون سبب الفوات مما يعذر فيه كالنوم، أم فيه
~~تقصير.
# باب الدماء الدماء الواجبة في المناسك، سواء تعلقت بترك واجب، أو ارتكاب
~~منهي، PageV02P452
# إذا أطلقناها، أردنا شاة. فإن كان الواجب غيرها، كالبدنة في الجماع،
~~نصصنا عليها. ولا يجزئ فيها جميعها إلا ما يجزئ في الأضحية، إلا ms0725 في جزاء
~~الصيد، فيجب المثل، في الصغير صغير، وفي الكبير كبير. وكل من لزمه شاة، جاز
~~له ذبح بقرة أو بدنة مكانها، إلا في جزاء الصيد. وإذا ذبح بدنة أو بقرة
~~مكان الشاة، فهل الجميع فرض حتى لا يجوز أكل شئ منها، أم الفرض سبعها حتى
~~يجوز له أكل الباقي؟ فيه وجهان.
# قلت: الأصح: أنه سبعها، صححه صاحب البحر وغيره. والله أعلم. ولو ذبح بدنة
~~ونوى التصدق بسبعها عن الشاة الواجبة عليه، وأكل الباقي، جاز. وله أن ينحر
~~البدنة عن سبع شياه لزمته. ولو اشترك جماعة في ذبح بدنة أو بقرة، وأراد
~~بعضهم الهدي، وبعضهم الأضحية، وبعضهم اللخم، جاز، ولا يجوز أن يشترك اثنان
~~في شاتين، لامكان الانفراد فصل في كيفية وجوب الدماء وما يقوم مقامها وفيه
~~نظران. لامكان الانفراد أحدهما: النظر في أي دم يجب على الترتيب، وأي دم
~~يجب على التخيير PageV02P453
# وهاتان الصفتان متقابلتان، فمعنى الترتيب: أن يتعين عليه الذبح، ولا يجوز
~~العدول إلى غيره، إلا إذا عجز عنه. ومعنى التخيير: أنه يجوز العدول إلى
~~غيره مع القدرة.
# والنظر الثاني: في أنه، أي دم يجب على سبيل التقدير، وأي دم يجب على سبيل
~~التعديل؟ وهاتان الصفتان متقابلتان. فمعنى التقدير: أن الشرع قدر البدل
~~المعدول إليه ترتيبا أو تخييرا بقدر لا يزيد ولا ينقص. ومعنى التعديل: أنه
~~أمر فيه بالتقويم والعدول إلى غيره بحسب القيمة. فكل دم بحسب الصفات
~~المذكورة، لا يخلو من أحد أربعة أوجه. أحدها: الترتيب والتقدير. والثاني:
~~الترتيب والتعديل. والثالث: التخيير والتقدير. والرابع: التخيير والتعديل.
~~وتفصيلها بثمانية أنواع.
# أحدها: دم التمتع، وهو دم ترتيب وتقدير، كما ورد به نص القرآن العزيز.
# وقد سبق شرحه، وذكرنا أن دم القران في معناه. وفي دم الفوات، طريقان.
# أصحهما وبه قطع الجمهور: أنه كدم التمتع في الترتيب والتقدير وسائر
~~الأحكام.
# والثاني: على قولين. أحدهما: هذا. والثاني: أنه كدم الجماع في الاحكام،
~~إلا أن هذا شاة، والجماع بدنة، لاشترك الصورتين في وجوب القضاء.
# الثاني: جزاء الصيد، وهو دم تخيير وتعديل، ويختلف ms0726 بكون الصيد مثليا أو
~~غيره، وسبق إيضاحه. وجزاء شجر الحرم، كجزاء الصيد. وسبق حكاية قول عن رواية
~~أبي ثور، أن دم الصيد على الترتيب، وهو شاذ.
# الثالث: دم الحلق والقلم، وهو دم تخيير وتقدير.
# فإذا حلق جميع شعره، أو ثلاث شعرات، يخير بين أن يذبح شاة، وبين أن يتصدق
~~بثلاثة آصع من طعام على ستة مساكين، وبين أن يصوم ثلاثة أيام. وإذا تصدق
~~بالأصع، وجب أن يعطي كل مسكين نصف صاع. هذا هو المذهب، وبه قطع الجمهور.
~~وحكى في العدة وجها: أنه لا يتقدر ما يعطى كل مسكين.
# الرابع: الدم المنوط بترك المأمورات، كالاحرام من الميقات، والرمي
~~PageV02P454
# والمبيت بمزدلفة ليلة النحر، وبمنى ليالي التشريق، والدفع من عرفة قبل
~~الغروب، وطواف الوداع. وفي هذا الدم أربعة أوجه. أصحها وبه قطع العراقيون
~~وكثيرون من غيرهم: أنه كدم التمتع في الترتيب والتقدير. فإن عجز عن الدم،
~~صام ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجع إلى أهله. والثاني: أنه ترتيب
~~وتعديل، لان التعديل هو القياس، وإنما يصار إلى التقدير بتوقيف. فعلى هذا،
~~يلزمه ذبح شاة. فإن عجز، قومها دراهم واشترى بها طعاما وتصدق به. فإن عجز،
~~صام عن كل مد يوما. وإذا ترك حصاة، فقد ذكرنا أقوالا في أن الواجب مد، أو
~~درهم، أو ثلث شاة؟ فإن عجز، فالطعام، ثم الصوم على ما يقتضيه التعديل
~~بالقيمة. والثالث: أنه دم ترتيب. فإن عجز، لزمه صوم الحلق. والرابع: دم
~~تخيير وتعديل، كجزاء الصيد، وهذان الوجهان شاذان ضعيفان.
# الخامس: دم الاستمتاع، كالتطيب والادهان واللبس ومقدمات الجماع، فيه
~~أربعة أوجه. الأصح: أنه دم تخيير، وتقدير، كالحلق، لاشتراكهما في الترفه.
# والثاني: تخيير وتعديل، كالصيد. والثالث: ترتيب وتعديل. والرابع: ترتيب
~~وتقدير، كالتمتع.
# السادس: دم الجماع، وفيه طرق للأصحاب، واختلاف منتشر، المذهب منه: أنه دم
~~ترتيب وتعديل، فيجب بدنة. فإن عجز عنها، فبقرة. فإن عجز، فسبعة من الغنم.
~~فإن عجز، قوم البدنة بدراهم، والدراهم بطعام، ثم يتصدق به.
# فإن عجز، صام عن كل مد يوما. وقيل: إذا عجز عن الغنم، قوم ms0727 البدنة وصام.
# فإن عجز، أطعم، فيقدم الصيام على الاطعام، ككفارة القتل ونحوها، وقيل: لا
~~مدخل للاطعام والصيام هنا، بل إذا عجز عن الغنم، ثبت الهدي في ذمته إلى أن
~~يجد تخريجا من أحد القولين في دم الاحصار. ولنا قول: وقيل وجه: أنه يتخير
~~بين البدنة، والبقرة، والغنم. فإن عجز عنها، فالاطعام ثم الصوم. وقيل:
~~يتخير بين البدنة، والبقرة، والسبع من الغنم، والاطعام، والصيام.
# السابع: دم الجماع الثاني، أو الجماع بين التحللين. وقد سبق الخلاف، أن
~~واجبهما بدنة، أم شاة؟ إن قلنا: بدنة، فهي في الكيفية كالجماع الأول قبل
~~التحللين، وإلا، فكمقدمات الجماع. PageV02P455
# الثامن: دم الاحصار، فمن تحلل بالاحصار، فعليه شاة، ولا عدول عنها إذا
~~وجدها. وإن لم جدها، فهل له بدل؟ قولان. أظهرهما: نعم، كسائر الدماء.
~~والثاني: لا، إذ لم يذكر في القرآن بدله، بخلاف غيره. فإن قلنا بالبدل،
~~ففيه أقوال. أحدها: بدله الاطعام بالتعديل. فإن عجز، صام عن كل مد يوما.
# وقيل: يتخير على هذا، بين صوم الحلق وإطعامه. والقول الثاني: بدله
~~الاطعام فقط، وفيه وجهان. أحدهما: ثلاثة آصع، كالحلق. والثاني: يطعم ما
~~يقتضيه التعديل. والقول الثالث: بدله الصوم فقط،، وفيه ثلاثة أقوال. أحدها:
~~عشرة أيام. والثاني: ثلاثة. والثالث: بالتعديل عن كل مد يوما. ولا مدخل
~~للطعام على هذا القول، غير أنه يعتبر به قدر الصيام. والمذهب على الجملة:
~~الترتيب والتعديل.
# فصل في بان زمان إراقة الدماء ومكانها أما الزمان: فالدماء الواجبة في
~~الاحرام لارتكاب محظور أو ترك مأمور، لا تختص بزمان، بل تجوز في يوم النحر
~~وغيره. وإنما تختص بيوم النحر والتشريق الضحايا، ثم ما سوى دم الفوات يراق
~~في النسك الذي هو فيه. وأما دم الفوات، فيجوز تأخيره إلى سنة القضاء.
# وهل تجوز إراقته في سنة الفوات؟ قولان. أظهرهما: لا، بل يجب تأخيره إلى
~~سنة PageV02P456
# القضاء. والثاني، نعم، كدماء الافساد. فعلى هذا، وقت الوجوب سنة الفوات.
~~وإن قلنا بالأظهر، ففي وقت الوجوب وجهان. أصحهما: وقته إذا أحرم بالقضاء،
~~كما يجب دم التمتع بالاحرام بالحج. ولهذا نقول: لو ms0728 ذبح قبل تحلله من
~~الفائت، لم يجزه على الصحيح كما لو ذبح المتمتع قبل الفراغ من العمرة، هذا
~~إذا كفر بالدم، أما إذا كفر بالصوم، فإن قلنا: وقت الوجوب أن يحرم بالقضاء،
~~لم يقدم صوم الثلاثة على القضاء، ويصوم السبعة إذا رجع، وإن قلنا: تجب
~~بالفوات، ففي جواز صوم الثلاثة في حجة الفوات وجهان. ووجه المنع: أنه إحرام
~~ناقص.
# وأما المكان، فالدماء الواجبة على المحرم ضربان. واجب على المحصر
~~بالاحصار، أو بفعل محظور. وقد سبق بيانه في الاحصار. وواجب على غيره، فيختص
~~بالحرم، ويجب تفريق لحمه على مساكين الحرم، سواء الغرباء الطارئون
~~والمستوطنون، لكن الصرف إلى المستوطنين أفضل. وهل يختص ذبحه بالحرم؟ قولان.
~~أظهرهما: نعم. فلو ذبح في طرف الحل، لم يجزه. والثاني:
# يجوز ذبحه خارج الحرم، بشرط أن ينقل ويفرق في الحرم قبل تغير اللحم،
~~وسواء في هذا كله دم التمتع والقران، وسائر ما يجب بسبب في الحل أو الحرم،
~~أو بسبب مباح، كالحلق للأدنى، أو بسبب محرم. وفي القديم قولان. ما أنشئ
~~بسببه في الحل، يجوز ذبحه وتفرقته في الحل، كدم الاحصار. وفي وجه: ما وجب
~~بسبب مباح، لا يختص ذبحه وتفرقته بالحرم. ووجه: أنه لو حلق قبل وصوله الحرم
~~وذبح وفرق حيث حلق، جاز. وكل هذا شاذ ضعيف. وأفضل الحرم للذبح في حق الحاج،
~~منى. وفي حق المعتمر، المروة، لأنهما محل تحللهما. وكذا حكم ما يسوقانه من
~~الهدي.
# قلت: قال القاضي حسين في الفتاوي: ولو لم يجد في الحرم مسكينا،
~~PageV02P457
# لم يجز نقل الدم إلى موضع آخر، سواء جوزنا نقل الزكاة، أم لا، لأنه وجب
~~لمساكين الحرم، كمن نذر الصدقة على مساكين بلد فلم يجدهم، يصبر إلى أن
~~يجدهم، ولا يجوز نقلها، ويخالف الزكاة على قول، لأنه ليس فيها نص صريح
~~بتخصيص البلد، بها، بخلاف هذا. والله أعلم.
# فرع لو كان يتصدق بالاطعام بدلا عن الذبح، وجب تخصيصه بمساكين الحرم،
~~بخلاف الصوم، يأتي به حيث شاء، إذ لا غرض للمساكين فيه.
# قلت: قال صاحب البحر: أقل ما ms0729 يجزئ أن يدفع الواجب إلى ثلاثة من مساكين
~~الحرم إن قدر. فإن دفع إلى اثنين مع قدرته على ثالث، ضمن. وفي قدر الضمان،
~~وجهان. أحدهما: الثلث والثاني: أقل ما يقع عليه الاسم، وتلزمه النية عند
~~التفرقة، قال: فإن فرق الطعام، فهل يتعين لكل مسكين مد كالكفارة، أم لا؟
~~وجهان. الأصح: لا يتقيد، بل تجوز الزيادة على مد، والنقص منه. والثاني: لا
~~يجوز أقل منه ولا أكثر. والله أعلم.
# فرع لو ذبح الهدي في الحرم، فسرق منه، لم يجزئه عما في ذمته، وعليه إعادة
~~الذبح، وله شراء اللحم والتصدق به بدل الذبح. وفي وجه ضعيف:
# يكفيه التصدق بالقيمة.
# فصل الأيام المعلومات: هن العشر الأول من ذي الحجة، آخرها يوم النحر.
~~والأيام المعدودات: أيام التشريق.
# باب الهدي يستحب لمن قصد مكة بحج أو عمرة، أن يهدي إليها شيئا من النعم،
~~ولا يجب ذلك إلا بالنذر. وإذا ساق هديا تطوعا أو منذورا، فإن كان بدنة أو
~~بقرة، استحب أن يقلدها نعلين، وليكن لهما قيمة ليتصدق بهما، وأن يشعرها
~~أيضا، والاشعار الاعلام. والمراد هنا: أن يضرب صفحة سنامها الأيمن بحديدة
~~وهي مستقبلة القبلة فيدميها ويلطخها بالدم، ليعلم من رآها أنها هدي، فلا
~~يتعرض لها. PageV02P458
# وإن ساق غنما، استحب تقليدها بخرب القرب، وهي عراها وآذانها، لا بالنعل،
~~ولا يشعرها.
# قلت: وفي الأفضل مما يقدم من الاشعار والتقليد، وجهان. أحدهما: يقدم
~~الاشعار، وقد صح فيه حديث في صحيح مسلم والثاني: يقدم التقليد، وهو
~~المنصوص. وصح ذلك من فعل ابن عمر رضي الله عنهما. قال صاحب البحر: وإن قرن
~~هديين في حبل، أشعر أحدهما في سنامه الأيمن، والآخر في الأيسر، ليشاهدا،
~~وفيما قاله احتمال. والله أعلم.
# وإذا قلد النعم وأشعرها، لم تصر هديا واجبا على المشهور، كما لو كتب
~~الوقف على باب داره. وإذا عطب الهدي في الطريق، فإن كان تطوعا، فعل به ما
~~شاء من بيع أو أكل وغيرهما. وإن كان واجبا، لزمه ذبحه. فلو تركه حتى هلك
~~ضمنه. وإذا ذبحه، غمس النعل التي قلده في ms0730 دمه، وضرب بها سنامه، وتركه ليعلم
~~من مر به أنه هدي، يأكل منه. وهل تتوقف الإباحة على قوله: أبحته لمن يأكل
~~منه؟ قولان. أظهرهما: لا تتوقف، لأنه بالنذر زال ملكه وصار للمساكين.
# ولا يجوز للمهدي، ولا لأغنياء الرفقة، الاكل منه قطعا، ولا لفقراء الرفقة
~~على الصحيح. PageV02P459
# قلت: الأصح الذي يقتضيه ظاهر الحديث وقول الأصحاب: أن المراد بالرفقة:
~~جميع القافلة. وحكى الروياني في البحر وجها استحسنه: أنهم الذين يخالطونه
~~في الاكل وغيره، دون باقي القافلة. والله أعلم.
# وفي وقت ذبح الهدي، وجهان. الصحيح، أنه يختص بيوم النحر وأيام التشريق،
~~كالأضحية. وبهذا قطع العراقيون وغيرهم. والثاني: لا يختص بزمن، كدماء
~~الجبران. فعلى الأول، لو أخر الذبح حتى مضت مدة هذه الأيام، فإن كان الهدي
~~واجبا، ذبحه قضاء، وإن كان تطوعا، فقد فات. فإن ذبحه، قال الشافعي رحمه
~~الله: كان شاة لحم.
# قلت: وإذا عطب هدي التطوع، فذبحه، قال صاحب الشامل وغيره: لا يصير مباحا
~~للفقراء إلا بلفظه، وهو أن يقول: أبحته للفقراء أو المساكين. قال:
# ويجوز لمن سمعه الاكل. وفي غيره، قولان. قال في الاملاء: لا يحل حتى يعلم
~~الإذن. وقال في القديم والأم: يحل، وهو الأظهر. والله أعلم. PageV02P460
# كتاب الضحايا اعلم أن الامام الرافعي رحمه الله، ذكر كتاب الضحايا،
~~والصيد والذبائح، والعقيقة، والأطعمة، والنذور، في أواخر الكتاب بعد
~~المسابقة. وهناك ذكرها المزني، وأكثر الأصحاب. وذكرها طائفة منهم هنا، وهذا
~~أنسب، فاخترته. والله أعلم.
# التضحية، سنة مؤكدة، وشعار ظاهر، ينبغي لمن قدر أن يحافظ عليها.
# وإذا التزمها بالنذر، لزمته. ولو اشترى بدنة أو شاة تصلح للضحية بنية
~~التضحية، أو الهدي، لم تصر بمجرد الشراء ضحية ولا هديا. وفي تتمة التتمة
~~وجه: أنها تصير، وهو غلط حصل عن غفلة. وموضع الوجه، النية في دوام الملك،
~~كما سيأتي إن شاء الله تعالى. قال صاحب البحر: لو قال: إن اشتريت شاة، فلله
~~علي أن أجعلها نذرا، فهو نذر مضمون في الذمة. فإذا اشترى شاة، فعليه أن
~~يجعلها ضحية، ولا تصير بالشراء ضحية، فلو عين فقال: ms0731 إن اشتريت هذه الشاة،
~~PageV02P461
# فعلي أن أجعلها ضحية، فوجهان. أحدهما: لا يلزمه جعلها ضحية، تغليبا لحكم
~~التعيين، وقد أوجبها قبل الملك. والثاني: يلزم، تغليبا للنذر.
# فصل للتضحية شروط وأحكام. أما الشروط، فأربعة.
# أحدها: أن يكون المذبوح من النعم، وهي الإبل، والبقر، والغنم، سواء الذكر
~~والأنثى، وكل هذا مجمع عليه. ولا يجزئ من الضأن إلا الجذع أو الجذعة، ولا
~~من الإبل والبقر والمعز إلا الثني أو الثنية. وفي وجه: يجزئ الجذع من
~~المعز، وهو شاذ. ثم الجذع: ما استكمل سنة على الأصح. وقيل: ما استكملت ستة
~~أشهر. وقيل: ثمانية. فعلى الأول، قال أبو الحسن العبادي: لو أجذع قبل تمام
~~السنة، كان مجزئا، كما لو تمت السنة قبل أن يجذع. ويكون ذلك، كالبلوغ
~~بالسن، أو الاحتلام، فإنه يكفي فيه أحدهما، وبهذا صرح صاحب التهذيب فقال:
~~الجذعة: ما استكملت سنة، أو أجذعت قبلها، أي: أسقطت سنها. وأما الثني من
~~الإبل، فهو ما استكمل خمس سنين، وطعن في السادسة.
# وروى حرملة عن الشافعي رحمه الله: أنه الذي استكمل ستا ودخل في السابعة.
# قال الروياني: وليس ذلك قولا آخر، وإن توهمه بعض أصحابنا، ولكنه إخبار عن
~~نهاية سن الثني. وما ذكره الجمهور، بيان ابتداء سنه. وأما الثني من البقر،
~~فما استكمل سنتين ودخل في الثالثة. وروى حرملة: أنه ما استكمل ثلاث سنين
~~ودخل في الرابعة. والمشهور المعروف، هو الأول. وأما الثني من المعز،
~~فالأصح: أنه الذي استكمل سنتين ودخل في الثالثة. وقيل: ما استكمل سنة.
# فصل في صفتها وفيه مسائل.
# إحداها: المريضة، إن كان مرضها يسيرا، لم يمنع الاجزاء وإن كان بينا يظهر
~~بسببه الهزال وفساد اللحم، منع الاجزاء، وهذا هو المذهب. وحكى ابن كج
~~PageV02P462
# قولا: أن المرض لا يمنع بحال، وأن المرض المذكور في الحديث المراد به
~~الجرب. وحكي وجه: أن المرض يمنع الاجزاء وإن كان يسيرا، وحكاه في الحاوي
~~قولا قديما. وحكي وجه في الهيام خاصة، أنه يمنع الاجزاء، وهو من أمراض
~~الماشية، وهو أن يشتد عطشها، فلا تروى من الماء.
# قلت: هو ms0732 - بضم الهاء - قال أهل اللغة: هو داء يأخذها، فتهيم في الأرض لا
~~ترعى. وناقة هيماء - بفتح الهاء والمد -. والله أعلم.
# الثانية: الجرب، يمنع الاجزاء، كثيره وقليله، كذا قاله الجمهور، ونص عليه
~~في الجديد، لأنه يفسد اللحم والودك. وفي وجه: لا يمنع إلا كثيره، كالمرض،
~~واختاره الامام، والغزالي. والصحيح: الأول، وسواء في المرض والجرب، ما يرجى
~~زواله، وما لا يرجى.
# الثالثة: العرجاء، إن اشتد عرجها، بحيث تسبقها الماشية إلى الكلأ الطيب
~~وتتخلف عن القطيع، لم تجزئ. وإن كان يسيرا لا يخلفها عن الماشية، لم يضر.
~~فلو انكسر بعض قوائمها فكانت تزحف بثلاث لم تجزئ. ولو أضجعها ليضحي بها وهي
~~سليمة، فاضطربت وانكسرت رجلها، أو عرجت تحت السكين، لم تجزئه على الأصح،
~~لأنها عرجاء عند الذبح، فأشبه ما لو انكسرت رجل شاة فبادر إلى التضحية بها،
~~فإنها لا تجزئ.
# الرابعة: لا تجزئ العمياء، ولا العوراء التي ذهبت حدقتها، وكذا إن بقيت
~~حدقتها على الأصح. وتجزئ العشواء على الأصح، وهي التي تبصر بالنهار دون
~~الليل، لأنها تبصر وقت الرعى.
# وأما العمش وضعف بصر العينين جميعا، فقطع الجمهور بأنه لا يمنع. وقال
~~PageV02P463
# الروياني إن غطى بياض، أذهب أكثره منع وإن أذهب أقله، لم يمنع على
~~الصحيح.
# الخامسة: العجفاء التي ذهب مخها من شدة هزالها، لا تجزئ، وإن كان بها بعض
~~الهزال ولم يذهب مخها، أجزأت، كذا أطلقه كثيرون. وقال في الحاوي: إن كان
~~خلقيا، فالحكم كذلك، وإن كان لمرض، منع، لأنه داء.
# وقال إمام الحرمين: كما لا يعتبر السمن البالغ للاجزاء، لا يعتبر العجف
~~البالغ للمنع. وأقرب معتبر أن يقال: إن كان لا ترغب في لحمها الطبقة
~~العالية من طلبة اللحم في سني الرخاء، منعت.
# السادسة: ورد النهي عن الثولاء، وهي المجنونة التي تستدير في الرعي ولا
~~ترعى إلا قليلا فتهزل.
# السابعة: يجزئ الفحل وإن كثر نزوانه، والأنثى وإن كثرت ولادتها، وإن لم
~~يطلب لحمها، إلا إذا انتهيا إلى العجف البين.
# الثامنة: لا تجزئ مقطوعة الأذن، فإن قطع بعضها، نظر، فإن لم يبن منها ms0733 شئ،
~~بل شق طرفها وبقي متدليا، لم يمنع على الأصح، وقال القفال: يمنع.
# وإن أبين، فإن كان كثيرا بالإضافة إلى الاذن، منع قطعا، وإن كان يسيرا،
~~منع أيضا على الأصح، لفوات جزء مأكول. وقال الامام: وأقرب ضبط بين الكثير
~~واليسير: أنه إن لاح النقص من البعد، فكثير، وإلا فقليل.
# التاسعة: لا يمنع الكي في الاذن وغيرها على المذهب، وقيل: وجهان، لتصلب
~~الموضع، وتجزئ صغيرة الاذن، ولا تجزئ التي لم يخلق لها أذن.
# العاشرة: لا تجزئ التي أخذ الذئب مقدارا بينا من فخذها بالإضافة إليه،
~~ولا PageV02P464
# يمنع قطع الفلقة اليسيرة من عضو كبير ولو قطع الذئب أو غيره أليتها أو
~~ضرعها، لم تجزئ على المذهب، وتجزئ التي خلقت بلا ضرع أو بلا ألية على
~~الأصح، كما يجزئ الذكر من المعز، بخلاف التي لم يخلق لها أذن، لان الاذن
~~عضو لازم غالبا. والذنب كالألية، وقطع بعض الألية أو الضرع كقطع كله، ولا
~~تجوز مقطوعة بعض اللسان.
# الحادية عشرة: يجزئ الموجوء والخصي، كذا قطع به الأصحاب، وهو الصواب. وشذ
~~ابن كج، فحكى في الخصي قولين، وجعل المنع: الجديد.
# الثانية عشرة: تجزئ التي لا قرن لها والتي انكسر قرنها، سواء دمي قرنها
~~بالانكسار، أم لا. قال القفال: إلا أن يؤثر ألم الانكسار في اللحم، فيكون
~~كالجرب وغيره، وذات القرن أفضل.
# الثالثة عشرة: تجزئ التي ذهب بعض أسنانها، فإن انكسر أو تناثر جميع
~~أسنانها، فقد أطلق صاحب التهذيب وجماعة: أنها لا تجزئ، وقال الامام:
# قال المحققون: تجزئ. وقيل: لا تجزئ. وقال بعضهم: إن كان ذلك لمرض أو كان
~~يؤثر في الاعتلاف وينقص اللحم، منع، وإلا، فلا، وهذا حسن، ولكنه يؤثر بلا
~~شك، فيرجع الكلام إلى المنع المطلق.
# قلت: الأصح: المنع. وفي الحديث نهي عن المشيعة. قال في البيان: هي
~~المتأخرة عن الغنم، فإن كان ذلك لهزال أو علة، منع، لأنها عجفاء، وإن كان
~~عادة وكسلا، لم يمنع. والله أعلم.
# فرع في صفة الكمال فيه مسائل.
# إحداها: يستحب للتضحية الأسمن الأكمل، حتى أن التضحية بشاة سمينة، ms0734 أفضل
~~من شاتين دونها. قال الشافعي رحمه الله تعالى: استكثار القيمة في
~~PageV02P465
# الأضحية أحب من استكثار العدد، وفي العتق عكسه، لان المقصود هنا اللحم.
# والسمين أكثر، وأطيب، والمقصود في العتق التخليص من الرق، وتخليص عدد،
~~أولى من واحد وكثرة اللحم أفضل من كثرة الشحم، إلا أن يكون لحما رديئا.
# الثانية: أفضلها البدنة، ثم البقرة، ثم الضأن، ثم المعز. وسبع من الغنم،
~~أفضل من بدنة أو بقرة على الأصح. وقيل: البدنة أو البقرة أفضل، لكثرة
~~اللحم، والتضحية بشاة، أفضل من المشاركة في بدنة.
# الثالثة: أفضلها البيضاء، ثم العفراء، وهي التي لا يصفو بياضها، ثم
~~السوداء.
# الرابعة: التضحية بالذكر أفضل من الأنثى على المذهب، وهو نصه في البويطي.
~~وحكي عن نص الشافعي رحمه الله، أن الأنثى أفضل، فقيل: ليس مراده تفضيل
~~الأنثى في الأضحية، وإنما أراد تفضيلها في جزاء الصيد، إذا قومت لاخراج
~~الطعام، فالأنثى أكثر قيمة. وقيل: المراد أن أنثى لم تلد أفضل من الذكر إذا
~~كثر نزوانه، فإن فرضنا ذكرا لم ينز، وأنثى لم تلد، فهو أفضل منها.
# فصل الشاة الواحدة لا يضحى بها إلا عن واحد، لكن إذا ضحى بها واحد من أهل
~~بيت، تأدى الشعار والسنة لجميعهم، وعلى هذا حمل ما روي عن النبي (ص) أنه
~~ضحى بكبش وقال: اللهم تقبل من محمد وآل محمد.
# وكما أن الفرض ينقسم إلى فرض عين، وفرض كفاية، فقد ذكروا أن التضحية
~~PageV02P466
# كذلك، وأن التضحية مسنونة لكل أهل بيت.
# قلت: وقد حمل جماعة الحديث على الاشراك في الثواب، وسيأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى. والله أعلم.
# فرع البدنة تجزئ عن سبعة، وكذا البقرة، سواء كانوا أهل بيت، أو بيوت،
~~سواء كانوا متقربين بقربة متفقة أو مختلفة، واجبة أم مستحبة، أم كان بعضهم
~~يريد اللحم. وإذا اشتركوا، فالمذهب أن قسمة لحمها تبنى على أن القسمة بيع،
~~أم إفراز؟ إن قلنا: إفراز، جازت. وإن قلنا: بيع، فبيع اللحم الرطب بمثله،
~~لا يجوز، فالطريق أن يدفع المتقربون نصيبهم إلى الفقراء مشاعا، ثم يشتريها
~~منهم من ms0735 يريد اللحم بدراهم، أو يبيع مريد اللحم نصيبه للمتقربين بدراهم.
# وإن شاءوا جعلوا اللحم إجزاء باسم كل واحد جزء، ثم يبيع صاحب الجزء نصيبه
~~من باقي الاجزاء بدراهم، ويشتري من أصحابه نصيبهم في ذلك الجزء بالدراهم،
~~ثم يتقاصون. وقال صاحب التلخيص: تصح القسمة، قطعا للحاجة. وكما يجوز تضحية
~~سبعة ببدنة أو بقرة، يجوز أن يقصد بعضهم التضحية، وبعضهم الهدي، ويجوز أن
~~ينحر الواحد البدنة أو البقرة عن سبع شياه لزمته بأسباب مختلفة، كالتمتع،
~~والقران، والفوات، ومباشرة محظورات الاحرام، ونذر التصدق بشاة، والتضحية
~~بشاة، لكن في جزاء الصيد، تراعى المماثلة ومشابهة الصورة، فلا تجزئ البدنة
~~عن سبعة من الظباء. ولو وجب شاتان على رجلين في قتل صيدين، لم يجز أن يذبحا
~~عنهما بدنة، ويجوز أن يذبح الواحد بدنة أو بقرة، سبعها عن شاة لزمته، ويأكل
~~الباقي كمشاركة من يريد اللحم. ولو جعل جميع البدنة أو البقرة مكان الشاة،
~~فهل يكون الجميع واجبا حتى لا يجوز أكل شئ منه، أم الواجب السبع فقط حتى
~~يجوز الاكل من الباقي؟ فيه وجهان، كالوجهين في ماسح جميع رأسه في الوضوء،
~~هل يقع جميعه فرضا، أم الفرض ما يقع عليه الاسم؟
# قلت: قيل: الوجهان في المسح فيما إذا مسح دفعة واحدة، فإن مسح شيئا
~~فشيئا، فالثاني سنة قطعا، وقيل: الوجهان في الحالين، ومثلهما إذا طول
~~الركوع والسجود والقيام زيادة على الواجب، وفائدته في زيادة الثواب في
~~الواجب، PageV02P467
# والأرجح في الجميع أن الزيادة تقع تطوعا. والله أعلم.
# ولو اشترك رجلان في شاتين، لم تجزئهما على الأصح، ولا يجزئ بعض شاة بلا
~~خلاف بكل حال.
# الشرط الثاني: الوقت.
# فيدخل وقت التضحية إذا طلعت الشمس يوم النحر، ومضى قدر ركعتين وخطبتين
~~خفيفات على المذهب. وفي وجه: تعتبر صلاة رسول الله (ص) وخطبته.
# وقرأ رسول الله (ص) ب‍ ق و * (اقتربت الساعة) * وخطب خطبة متوسطة. وقالت
~~المراوزة: الخلاف في طول الصلاة فقط، والخطبة مخففة قطعا، فإنه السنة. قال
~~الامام: وما أرى من يعتبر ركعتين خفيفتين، يكتفي بأقل ما يجزئ، وظاهر ms0736 كلام
~~صاحب الشامل خلافه. وفي وجه: يكفي مضي ما يسع ركعتين بعد خروج وقت الكراهة،
~~ولا تعتبر الخطبتان. ويخرج وقت التضحية بغروب الشمس في اليوم الثالث من
~~أيام التشريق. ويجوز ليلا ونهارا، لكن تكره التضحية والذبح مطلقا في الليل،
~~فإن ذبح قبل الوقت، لم تكن أضحية، فإن لم يضح حتى خرج الوقت، فاتت، فإن ضحى
~~في السنة الثانية في الوقت، وقع عن الوقت، لا عن الماضي، وهذا كله في أضحية
~~التطوع فأما المنذورة، ففي توقيتها خلاف يأتي إن شاء الله تعالى.
# الشرط الثالث: أهلية الذابح. وفيه مسائل:
# إحداها: يستحب أن يذبح ضحيته وهديه بنفسه. وله أن يوكل في ذبحها من تحل
~~ذبيحته، والأولى أن يوكل مسلما فقيها، لعلمه بشروطها. ولا يجوز توكيل
~~المجوسي والوثني، بخلاف الكتابي. وإذا وكل فيستحب أن يحضر الذبح.
~~PageV02P468
# ويكره توكيل الصبي في ذبحها. وفي كراهة توكيل الحائض، وجهان. قلت: الأصح:
~~لا يكره، لأنه لم يصح فيه نهي. والله أعلم.
# والحائض أولى من الصبي والصبي المسلم أولى من الكتابي.
# الثانية: النية شرط في التضحية. وهل يجوز تقديمها على الذبح، أم يجب أن
~~تكون مقرونة به؟ وجهان. أصحهما: الجواز. ولو قال: جعلت هذه الشاة ضحية، فهل
~~يكفيه التعيين والقصد عن نية الذبح؟ وجهان. أصحهما عند الأكثرين: لا يكفيه،
~~لان التضحية قربة في نفسها، فوجبت النية فيها، واختار الامام، والغزالي:
~~الاكتفاء.
# ولو التزم ضحية في ذمته، ثم عين شاة عما في ذمته، بني على الخلاف في أن
~~المعينة، هل تتعين عن المطلقة في الذمة؟ إن قلنا: لا فلا بد من النية عند
~~الذبح، وإلا، فعلى الوجهين، ولو وكل ونوى عند ذبح الوكيل، كفى ولا حاجة إلى
~~نية الوكيل، بل لو لم يعلم أنه مضح، لم يضر. وإن نوى عند الدفع إلى الوكيل
~~فقط، فعلى الوجهين في تقديم النية.
# ويجوز أن يفوض النية إلى الوكيل إن كان مسلما، وإن كان كتابيا، فلا.
# الثالثة: العبد القن، والمدبر، والمستولدة، لا يجوز لهم التضحية إن قلنا
~~بالمشهور: إنهم لا يملكون بالتمليك، فإن أذن ms0737 السيد، وقعت التضحية عن السيد.
# فإن قلنا: يملكون، لم يجز تضحيتهم بغير إذنه، لان له حق الانتزاع. فإن
~~أذن، وقعت عنهم، كما لو أذن لهم في التصدق، وليس له الرجوع بعد الذبح ولا
~~بعد جعلها ضحية. والمكاتب لا تجوز تضحيته بغير إذن السيد، فإن أذن، فعلى
~~القولين PageV02P469
# في تبرعه بإذنه. ومن بعضه رقيق، له أن يضحي بما ملكه بحريته، ولا يحتاج
~~إلى إذن.
# الرابعة: لو ضحى عن الغير بغير إذنه، لم يقع عنه. وفي التضحية عن الميت،
~~كلام يأتي في الوصية إن شاء الله تعالى.
# قلت: إذا ضحى عن غيره بلا إذن، فإن كانت الشاة معينة بالنذر، وقعت عن
~~المضحي، وإلا، فلا، كذا قاله صاحب العدة وغيره. وأطلق الشيخ إبراهيم
~~المروروذي: أنها تقع عن المضحي، قال هو وصاحب العدة: لو أشرك غيره في ثواب
~~أضحيته وذبح عن نفسه، جاز، قالا: وعليه يحمل الحديث المتقدم:
# اللهم تقبل من محمد وآل محمد. والله أعلم.
# الشرط الرابع: الذبح.
# فالذبح الذي يباح به الحيوان المقدور عليه، إنسيا كان أو وحشيا، ضحية كان
~~أو غيرها، هو التذفيف بقطع جميع الحلقوم والمرئ من حيوان فيه حياة مستقرة
~~بآلة ليست عظما ولا ظفرا، فهذه قيود. أما القطع، فاحتراز مما لو اختطف رأس
~~عصفور أو غيره، بيده، أو ببندقة، فإنه ميتة. وأما الحلقوم، فهو مجرى النفس
~~خروجا ودخولا، والمرئ مجرى الطعام والشراب، وهو تحت الحلقوم، وراءهما عرقان
~~في صفحتي العنق يحيطان بالحلقوم، وقيل: بالمرئ، ويقال لهما: الودجان، ويقال
~~للحلقوم والمرئ معهما: الأوداج. ولا بد من قطع الحلقوم والمرئ، على الصحيح
~~المنصوص. وقال الإصطخري: يكفي أحدهما، لان الحياة لا تبقى PageV02P470
# بعده. قال الأصحاب: هذا خلاف نص الشافعي رحمه الله، وخلاف مقصود الذكاة،
~~وهو الازهاق بما يوحي - لا يعذب. ويستحب معهما قطع الودجين، لأنه أوحى،
~~والغالب أنهما ينقطعان بقطع الحلقوم والمرئ، فإن تركهما، جاز. ولو ترك من
~~الحلقوم أو المرئ شيئا يسيرا، أو مات الحيوان، فهو ميتة. وكذا لو انتهى إلى
~~حركة المذبوح، فقطع المتروك، فميتة. وفي الحاوي وجه: إن ms0738 بقي اليسير، فلا
~~يضر، واختاره الروياني في الحلية، والصحيح: الأول. ولو قطع من القفا حتى
~~وصل الحلقوم والمرئ، عصى، لزيادة الايلام. ثم ينظر، إن وصل إلى الحلقوم
~~والمرئ وقد انتهى إلى حركة المذبوح، لم يحل بقطع الحلقوم والمرئ بعد ذلك،
~~وإن وصلهما وفيه حياة مستقرة، فقطعهما، حل، كما لو قطع يده ثم ذكاه. قال
~~الامام: ولو كان فيه حياة مستقرة عند ابتداء قطع المرئ، ولكن لما قطعه مع
~~بعض الحلقوم انتهى إلى حركة المذبوح لما ناله بسبب قطع القفا، فهو حلال،
~~لان أقصى ما وقع التعبد به أن يكون فيه حياة مستقرة عند ابتداء قطع المذبح.
~~والقطع من صفحة العنق، كالقطع من القفا. ولو أدخل السكين في أذن الثعلب
~~ليقطع المرئ والحلقوم من داخل الجلد، ففيه هذا التفصيل. ولو أمر السكين
~~ملصقا باللحيين فوق الحلقوم والمرئ، وأبان الرأس، فليس هو بذبح، لأنه لم
~~يقطع الحلقوم والمرئ. وأما كون التذفيف حاصلا بقطع الحلقوم والمرئ، ففيه
~~مسألتان.
# إحداهما: لو أخذ الذابح في قطع الحلقوم والمرئ، وأخذ آخر في نزع حشوته،
~~أو نخس خاصرته، لم يحل، لان التذفيف لم يتمخض بالحلقوم والمرئ. وسواء كان
~~ما يجري به قطع الحلقوم مما يذفف لو انفرد، أو كان يعين على التذفيف. ولو
~~اقترن قطع الحلقوم بقطع رقبة الشاة من قفاها، بأن كان يجري سكينا من القفا،
~~وسكينا من الحلقوم حتى التقتا، فهي ميتة، بخلاف ما إذا تقدم قطع القفا
~~وبقيت الحياة مستقرة إلى وصول السكين المذبح.
# المسألة الثانية: يجب أن يسرع الذابح في القطع، ولا يتأنى بحيث يظهر
~~انتهاء الشاة قبل استتمام قطع المذبح إلى حركة المذبوح، وهذا قد يخالف ما
~~PageV02P471
# سبق: أن المتعبد به، كون الحياة مستقرة عند الابتداء، فيشبه أن المقصود
~~هنا، إذا تبين مصيره إلى حركة المذبوح، وهناك، إذا لم يتحقق الحال.
# قلت: هذا الذي قاله الامام الرافعي، خلاف ما سبق تصريح الامام به، بل
~~الجواب: أن هذا مقصر في الثاني، فلم تحل ذبيحته، بخلاف الأول فإنه لا
~~تقصير، ولو لم يحلله، أدى ms0739 إلى حرج. والله أعلم.
# وأما كون الحيوان عند القطع فيه حياة مستقرة، ففيه مسائل.
# إحداها: لو جرح السبع صيدا، أو شاة، أو انهدم سقف على بهيمة أو جرحت هرة
~~حمامة، ثم أدركت حية فذبحت، فإن كان فيها حياة مستقرة، حلت وإن تيقن هلاكها
~~بعد يوم ويومين، وإن لم يكن فيها حياة مستقرة، لم تحل، هذا هو المذهب
~~والمنصوص، وبه قطع الجمهور. وحكي قول: أنها تحل في الحالين، وقول: أنها لا
~~تحل فيهما، وهذا بخلاف الشاة إذا مرضت، فصارت إلى أدنى الرمق فذبحت، فإنها
~~تحل قطعا، لأنه لم يوجد سبب يحال الهلاك عليه. ولو أكلت الشاة نباتا مضرا،
~~فصارت إلى أدنى الرمق فذبحت، قال القاضي حسين مرة: فيها وجهان، وجزم مرة
~~بالتحريم، لأنه وجد سبب يحال الهلال عليه، فصار كجرح السبع. ثم كون الحيوان
~~منتهيا إلى حركة المذبوح، أو فيه حياة مستقرة، تارة يستيقن، وتارة يظن
~~بعلامات وقرائن لا تضبطها العبارة، وشبهوه بعلامات الخجل والغضب ونحوهما.
~~ومن أمارات بقاء الحياة المستقرة: الحركة الشديدة بعد قطع الحلقوم والمرئ،
~~وانفجار الدم وتدفقه. قال الامام: ومنهم من قال: كل واحد منهما يكفي دليلا
~~على بقاء الحياة المستقرة. قال: والأصح: أن كلا منهما لا يكفي، لأنهما قد
~~يحصلان بعد الانتهاء إلى حركة المذبوح، لكن قد ينضم إلى أحدهما أو كليهما
~~قرائن أو أمارات أخر تفيد الظن أو اليقين، فيجب النظر والاجتهاد.
# قلت: اختار المزني وطوائف من الأصحاب: الاكتفاء بالحركة الشديدة، وهو
~~الأصح. والله أعلم.
# وإذا شككنا في الحياة المستقرة، ولم يترجح في ظننا شئ، فوجهان.
~~PageV02P472
# أصحهما: التحريم، للشك في المبيح. وأما كون الآلة ليست عظما، فمعناه: أنه
~~يجوز بكل قاطع إلا الظفر والعظم، سواء من الآدمي وغيره، المتصل والمنفصل.
# وحكي وجه في عظم الحيوان المأكول، وهو شاذ، وستأتي هذه المسألة مستوفاة
~~في الصيد والذبائح إن شاء الله تعالى.
# فصل في سنن الذبح وآدابه سواء ذبح الأضحية وغيرها.
# إحداها: تحديد الشفرة. الثانية:
# إمرار السكين بقوة وتحامل ذهابا وعودا، ليكون أوحى وأسهل.
# الثالثة: استقبال الذابح القبلة، وتوجيه ms0740 الذبيحة إليها، وذلك في الهدي
~~والأضحية أشد استحبابا، لان الاستقبال مستحب في القربات. وفي كيفية توجيهها
~~ثلاثة أوجه. أصحها: يوجه مذبحها إلى القبلة، ولا يوجه وجهها، ليمكنه هو
~~أيضا الاستقبال. والثاني: يوجهها بجميع بدنها. والثالث: يوجه قوائمها.
# الرابعة: التسمية مستحبة عند الذبح، والرمي إلى الصيد، وإرسال الكلب.
# فلو تركها عمدا أو سهوا، حلت الذبيحة، لكن تركها عمدا، مكروه على الصحيح.
~~وفي تعليق الشيخ أبي حامد: أنه يأثم به. وهل يتأدى الاستحباب بالتسمية عند
~~عض الكلب وإصابة السهم؟ وجهان. أصحهما: نعم. وهذا الخلاف في كمال
~~الاستحباب. فأما إذا ترك التسمية عند الارسال فيستحب أن يتداركها عند
~~الإصابة قطعا، كمن ترك التسمية في أول الوضوء والاكل، يستحب أن PageV02P473
# يسمي في أثنائهما. ولا يجوز أن يقول الذابح والصائد: باسم محمد ولا باسم
~~الله واسم محمد، بل من حق الله تعالى أن يجعل الذبح باسمه، واليمين باسمه،
~~والسجود له، ولا يشاركه في ذلك مخلوق. وذكر في الوسيط: أنه لا يجوز أن
~~يقول: باسم الله ومحمد رسول الله، لأنه تشريك. قال: ولو قال: بسم الله
~~ومحمد رسول الله، بالرفع، فلا بأس. ويناسب هذه المسائل ما حكاه في الشامل
~~وغيره عن نص الشافعي رحمه الله: أنه لو كان لأهل الكتاب ذبيحة يذبحونها
~~باسم غير الله تعالى، كالمسيح، لم تحل. وفي كتاب القاضي ابن كج: أن اليهودي
~~لو ذبح لموسى، والنصراني لعيسى صلى الله عليهما وسلم، أو للصليب، حرمت
~~ذبيحته، وأن المسلم لو ذبح للكعبة أو للرسول (ص)، فيقوى أن يقال: يحرم،
~~لأنه ذبح لغير الله تعالى.
# قال: وخرج أبو الحسين وجها آخر: أنها تحل، لان المسلم يذبح لله تعالى،
~~ولا يعتقد في رسول الله (ص) ما يعتقده النصراني في عيسى. قال: وإذا ذبح
~~للصنم، لم تؤكل ذبيحته، سواء كان الذابح مسلما أو نصرانيا. وفي تعليقة
~~للشيخ إبراهيم المروروذي رحمه الله: أن ما يذبح عند استقبال السلطان تقربا
~~إليه، أفتى أهل بخارى بتحريمه، لأنه مما أهل به لغير الله تعالى.
# واعلم أن الذبح للمعبود وباسمه، نازل منزلة ms0741 السجود له، وكل واحد منهما
~~نوع من أنواع التعظيم والعبادة المخصوصة بالله تعالى الذي هو المستحق
~~للعبادة، فمن ذبح لغيره من حيوان أو جماد كالصنم على وجه التعظيم والعبادة،
~~لم تحل ذبيحته، وكان فعله كفرا، كمن سجد لغيره سجد عبادة، وكذا لو ذبح له
~~ولغيره على هذا الوجه، فأما إذا ذبح لغيره لا على هذا الوجه، بأن ضحى أو
~~ذبح للكعبة تعظيما لها لأنها بيت الله تعالى، أو الرسول لأنه رسول الله
~~(ص)، فهذا لا يجوز أن يمنع حل الذبيحة، وإلى هذا المعنى، يرجع قول القائل:
~~أهديت للحرم، أو PageV02P474
# للكعبة، ومن هذا القبيل، الذبح عند استقبال السلطان، فإنه استبشار
~~بقدومه، نازل منزلة ذبح العقيقة لولادة المولود، ومثل هذا لا يوجب الكفر،
~~وكذا السجود للغير تذللا وخضوعا. وعلى هذا، إذا قال الذابح: باسم الله
~~وباسم محمد، وأراد: أذبح باسم الله، وأتبرك باسم محمد، فينبغي أن لا يحرم.
~~وقول من قال:
# لا يجوز ذلك، يمكن أن يحمل على أن اللفظة مكروهة، لان المكروه، يصح نفي
~~الجواز والإباحة المطلقة عنه.
# ووقعت منازعة بين جماعة ممن لقيناهم من فقهاء قزوين في أن من ذبح باسم
~~الله واسم رسول الله (ص)، هل تحل ذبيحته؟ وهل يكفر بذلك؟ وأفضت تلك
~~المنازعة إلى فتنة، والصواب ما بيناه. وتستحب الصلاة على النبي (ص) عند
~~الذبح، نص عليه في الام، قال ابن أبي هريرة: لا تستحب ولا تكره.
# قلت: أتقن الامام الرافعي رحمه الله هذا الفصل، ومما يؤيد ما قاله، ما
~~ذكره الشيخ إبراهيم المروروذي في تعليقه، قال: وحكى صاحب التقريب عن
~~الشافعي رحمه الله: أن النصراني إذا سمى غير الله تعالى، كالمسيح، لم تحل
~~ذبيحته، قال صاحب التقريب: معناه أنه يذبحها له، فأما إن ذكر المسيح على
~~معنى الصلاة على رسول الله (ص)، فجائز. قال: وقال الحليمي: تحل مطلقا، وإن
~~سمى المسيح. والله أعلم.
# الخامسة: المستحب في الإبل النحر، وهو قطع اللبة أسفل العنق، وفي البقر
~~والغنم الذبح، وهو قطع الحلق أعلى العنق. والمعتبر في الموضعين، قطع
~~الحلقوم ms0742 والمرئ. فلو ذبح الإبل ونحر البقر والغنم، حل، ولكن ترك المستحب،
~~وفي كراهته قولان، المشهور: لا يكره.
# السادسة: يستحب أن ينحر البعير قائما على ثلاث قوائم معقول الركبة،
~~PageV02P475
# وإلا فباركا، وأن تضجع البقرة والشاة على جنبها الأيسر، وتترك رجلها
~~اليمنى وتشد قوائمها الثلاث.
# السابعة: إذا قطع الحلقوم المرئ، فالمستحب أن يمسك ولا يبين رأسه في
~~الحال، ولا يزيد في القطع، ولا يبادر إلى سلخ الجلد، ولا يكسر الفقار، ولا
~~يقطع عضوا، ولا يحرك الذبيحة، ولا ينقلها إلى مكان، قبل يترك جميع ذلك حتى
~~تفارق الروح، ولا يمسكها بعد الذبح مانعا لها من الاضطراب. والأولى أن تساق
~~إلى المذبح برفق، وتضجع برفق، ويعرض عليها الماء قبل الذبح، ولا يحد الشفرة
~~قبالتها، ولا يذبح بعضها قبالة بعض.
# الثامنة: يستحب عند التضحية أن يقول: اللهم منك وإليك، تقبل مني.
# وفي الحاوي وجه ضعيف: أنه لا يستحب. ولو قال: تقبل مني كما تقبلت من
~~إبراهيم خليلك ومحمد عبدك ورسولك صلى الله عليهما، لم يكره ولم يستحب، كذا
~~نقله في البحر عن الأصحاب. قال في الحاوي: يختار في الأضحية أن يكبر الله
~~تعالى قبل التسمية وبعدها ثلاثا فيقول: الله أكبر، الله أكبر، الله أكبر،
~~ولله الحمد.
# فصل قدمنا أن النية شرط في التضحية، وأن الشاة إذا جعلها أضحية، هل يكفيه
~~ذلك عن تجديد النية عند الذبح؟ وجهان. الأصح: لا يكفيه. فإن قلنا: يكفيه،
~~استحب التجديد. ومهما كان في ملكه، بدنة أو شاة، فقال:
# جعلت هذا ضحية، أو هذه ضحية، أو علي أن أضحي بها، صارت ضحية معينة.
# وكذا لو قال: جعلت هذه هديا، أو هذا هدي، أو علي أن أهدي هذه، صار هديا.
~~وشرط بعضهم أن يقول مع ذلك: لله تعالى، والمذهب: أنه ليس بشرط.
# وقد صرح الأصحاب بزوال الملك عن الهدي والأضحية المعينين، كما سيأتي
~~تفريعه إن شاء الله تعالى. وكذا لو نذر أن يتصدق بمال معين زال ملكه عنه،
~~بخلاف ما لو نذر إعتاق عبد بعينه، لا يزول ملكه عنه ما لم يعتقه، ms0743 لان الملك
~~في الهدي، PageV02P476
# والأضحية، والمال المعين، ينتقل إلى المساكين، وفي العبد لا ينتقل الملك
~~إليه، بل ينفك الملك بالكلية.
# أما إذا نوى جعل هذه الشاة هديا، أو أضحية، ولم يتلفظ بشئ، فالمشهور
~~الجديد: أنها لا تصير. وقال في القديم: تصير، واختاره ابن سريح والاصطخري.
# وعلى هذا، فيما يصير به هديا، أو أضحية، أوجه.
# أحدها: بمجرد النية، كما يدخل في الصوم بالنية، وبهذا قال ابن سريج.
# والثاني: بالنية والتقليد أو الاشعار، لتنضم الدلالة الظاهرة إلى النية،
~~قاله الإصطخري.
# والثالث: بالنية والذبح، لان المقصود به كالقبض في الهبة.
# والرابع: بالنية والسوق إلى المذبح.
# ولو لزمه هدي أو أضحية بالنذر، فقال: عينت هذه الشاة لنذري، أو جعلتها عن
~~نذري، أو قال: لله علي أن أضحي بها عما في ذمتي، ففي تعينها وجهان:
# الصحيح، التعين وبه قطع الأكثرون. وحكى الامام هذا الخلاف في صور رتب
~~بعضها على بعض، فلنوردها بزوائد.
# فلو قال ابتداء: علي التضحية بهذه البدنة أو الشاة، لزمه التضحية قطعا،
~~وتتعين تلك الشاة على الصحيح. ولو قال: علي أن أعتق هذا العبد، لزمه العتق،
~~وفي تعيين هذا العبد، وجهان مرتبان على الخلاف في مثل هذه الصورة من
~~الأضحية، والعبد أولى بالتعيين، لأنه ذو حق في العتق، بخلاف الأضحية. فلو
~~نذر إعتاق عبد، ثم عين عبدا عما التزم، فالخلاف مرتب على الخلاف في مثله في
~~الأضحية. ولو قال: جعلت هذا العبد عتيقا، لم يخف حكمه، ولو قال: جعلت هذا
~~المال، أو هذه الدراهم صدقة، تعينت على الأصح كشاة الأضحية، وعلى الثاني،
~~لا، إذ لا فائدة في تعيين الدراهم لتساويها، بخلاف الشاة. ولو قال: عينت
~~هذه الدراهم عما في ذمتي من زكاة أو نذر، لغا PageV02P477
# التعيين باتفاق أصحاب، كذا نقله الامام، لان التعيين في الدراهم ضعيف،
~~وتعيين ما في الذمة ضعيف، فيجتمع سببا ضعف. قال: وقد يقاس بتعيين الدراهم،
~~كديون الآدميين، وقال: لا تخلو الصورة عن احتمال.
# فرع سبق بيان وقت ضحية التطوع، فلو أراد التطوع بالذبح وتفريق اللحم بعد
~~أيام التشريق، لم ms0744 يحصل له أضحية ولا ثوابها، لكن يحصل ثواب صدقة.
# ولو قال: جعلت هذه الشاة ضحية، فوقتها وقت المتطوع بها.
# ولو قال: لله علي أن أضحي بشاة، فهل تتوقت بذلك الوقت؟ وجهان.
# أحدهما: لا، لأنها في الذمة كدماء الجبران. وأصحهما: نعم، لأنه التزم
~~ضحية في الذمة، والضحية مؤقتة، وهذا موافق، نقل الروياني عن الأصحاب: أنه
~~لا تجوز التضحية بعد أيام التشريق، إلا واحدة، وهي التي أوجبها في أيام
~~التشريق أو قبلها، ولم يذبحها حتى فات الوقت، فإنه يذبحها قضاء. فإن قلنا:
~~لا تتوقت، فالتزم بالنذر ضحية، ثم عين واحدة عن نذره، وقلنا: إنها تتعين،
~~فهل تتوقت التضحية بها؟ وجهان. أصحهما: لا.
# فصل من أراد التضحية فدخل عليه عشر ذي الحجة، كره أن يحلق شعره أو يقلم
~~ظفره حتى يضحي. وفيه وجه: أنه يحرم، حكاه صاحب الرقم، وهو شاذ. والحكمة فيه
~~أن يبقى كامل الاجزاء لتعتق من النار، وقيل: للتشبيه بالمحرم، وهو ضعيف،
~~فإنه لا يترك الطيب ولبس المخيط وغيرهما.
# وحكي وجه: أن الحلق والقلم، لا يكرهان إلا إذا دخل العشر واشترى ضحية، أو
~~عين شاة من مواشيه للتضحية. وحكي قول: أنه لا يكره القلم.
# قلت: قال الشيخ إبراهيم المروروذي في تعليقه: حكم سائر أجزاء البدن
~~كالشعر. والله أعلم. PageV02P478
# فصل وأما أحكام الأضحية، فثلاثة أنواع.
# الأول: فيما يتعلق بتلفها وإتلافها، وفيه مسائل.
# إحداها: الأضحية المعينة، والهدي المعين، يزول ملك المتقرب عنهما بالنذر،
~~فلا ينفذ تصرفه فيهما ببيع ولا هبة، ولا إبدال بمثلهما، ولا بخير منهما.
# وحكي وجه: أنه لا يزول ملكه حتى يذبح ويتصدق باللحم، كما لو قال: لله علي
~~أن أعتق هذا العبد، لا يزول ملكه عنه إلا بإعتاق. والصحيح: الأول. والفرق:
~~ما سبق.
# ولو نذر إعتاق عبد بعينه، لم يجز بيعه وإبداله وإن لم يزل الملك عنه. ولو
~~خالف فباع الأضحية أو الهدي المعين، استرد إن كانت العين باقية، ويرد
~~الثمن.
# فإن أتلفها المشتري، أو تلفت عنده، لزمه قيمتها أكثر ما كانت من يوم
~~القبض إلى يوم التلف، ويشترى الناذر ms0745 بتلك القيمة مثل التالفة، جنسا ونوعا
~~وسنا. فإن لم يجد بالقيمة المثل لغلاء حدث، ضم إليها من ماله تمام الثمن.
~~وهذا معنى قول الأصحاب: يضمن ما باع بأكثر الامرين من قيمته ومثله، وإن
~~كانت القيمة أكثر من ثمن المثل، لرخص حدث، فعلى ما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى في نظيره. ثم إن اشترى المثل بعين القيمة، صار المشترى ضحية بنفس
~~الشراء. وإن اشتراه في الذمة، ونوى عند الشراء أنها أضحية، فكذلك، وإلا
~~فليجعله بعد الشراء ضحية.
# المسألة الثانية: كما لا يصح بيع الأضحية المعينة، لا يصح إجارتها، ويجور
~~إعارتها، لأنها إرفاق، فلو أجرها فركبها المستأجر فتلفت، لزم المؤجر
~~قيمتها، والمستأجر الأجرة. وفي الأجرة، وجهان. أصحهما: أجرة المثل.
~~والثاني:
# الأكثر من أجرة المثل والمسمى. ثم هل يكون مصرفها مصرف الضحايا، أم
~~الفقراء فقط؟ وجهان. PageV02P479
# قلت: أصحهما: الأول. والله أعلم.
# الثالثة: إذا قال: جعلت هذه البدنة، أو هذه الشاة، ضحية، أو نذر أن يضحي
~~ببدنة أو شاة عينها، فماتت قبل يوم النحر، أو سرقت قبل تمكنه من ذبحها يوم
~~النحر، فلا شئ عليه. وكذا الهدي المعين، إذا تلف قبل بلوغ المنسك أو بعده
~~قبل التمكن من ذبحه.
# الرابعة: إذا كان في ذمته دم عن تمتع، أو قران. أو أضحية، أو هدي عن نذر
~~مطلق، ثم عين بدنة أو شاة عما في ذمته، فقد سبق خلاف في تعيينه، والأصح،
~~التعيين. وحينئذ المذهب: زوال الملك عنها كالمعينة ابتداء، لكن لو تلفت،
~~ففي وجوب الابدال طريقان. قطع الجمهور بالوجوب، لان ما التزمه ثبت في ذمته،
~~والمعين وإن زال الملك عنه، فهو مضمون عليه، كما لو كان له دين على رجل،
~~فاشترى منه سلعة بذلك الدين، فتلفت السلعة قبل القبض في يد بائعها، فإنه
~~ينفسخ البيع، ويعود الدين كما كان، فكذا هنا يبطل التعيين، ويعود ما في
~~ذمته كما كان. والطريق الثاني: فيه وجهان نقلهما الامام. أحدهما: لا يجب
~~الابدال، لأنها متعينة، فهي كما لو قال: جعلت هذه أضحية.
# الخامسة: إذا أتلفها أجنبي، لزمه القيمة، بأخذها ms0746 المضحي، ويشترى بها مثل
~~الأولى، فإن لم يجد بها مثلها، اشترى دونها، بخلاف ما لو نذر إعتاق عبد
~~بعينه فقتل، فإنه يأخذ القيمة لنفسه، ولا يلزمه أن يشترى بها عبدا يعتقه،
~~لان ملكه هنا لم يزل عنه ومستحق العتق هو العبد، وقد هلك، ومستحقو الأضحية
~~باقون.
# فإن لم يجد بالقيمة ما يصلح للهدي والأضحية، ففي الحاوي: أنه يلزم المضحي
~~أن يضم من عنده إلى القيمة ما يحصل به أضحية، لأنه التزمها. ومن قال بهذا،
~~يمكن أن يطرده في اللف. وهذا الذي في الحاوي شاذ. والصحيح الذي عليه
~~الجمهور: أنه لا شئ عليه، لعدم تقصيره. فعلى هذا إن أمكن أن يشترى بها شقص
~~هدي، أو أضحية، ففيه ثلاثة أوجه. الأصح: أنه يلزمه شراؤه والذبح مع الشريك،
~~ولا يجوز إخراج القيمة، كأصل الأضحية، والثاني: يجوز PageV02P480
# إخراج القيمة دراهم. فعلى هذا أطلق مطلقون: أنه يتصدق بها. وقال الامام:
# يصرفها مصرف الضحايا، حتى لو أراد أن يتخذ منه خاتما يقتنيه ولا يبيعه،
~~فله ذلك، وهذا أوجه. ويشبه أن لا يكون فيه خلاف محقق، بل المراد: أن لا يجب
~~شقص، ويجوز إخراج الدراهم، وقد يتساهل في ذكر المصرف في مثل هذا.
# قلت: هذا الذي حكاه عن الامام، من جواز اتخاذ الخاتم، تفريع على جواز
~~الأكل من الأضحية الواجبة. والله أعلم.
# والوجه الثالث: يشترى بها لحما، ويتصدق به. وأما إذا لم يمكن أن يشترى
~~بها شقص، لقلتها، ففيه الوجه الثاني والثالث. ورتب صاحب الحاوي هذه الصور
~~ترتيبا حسنا، فقال: إن كان المتلف ثنية ضأن مثلا، ولم يمكن أن يشترى
~~بالقيمة مثلها، وأمكن شراء جذعة ضأن وثنية معز، تعين الأول رعاية للنوع،
~~وإن أمكن ثنية معز ودون جذعة ضأن، تعين الأول، لان الثاني لا يصلح للضحية،
~~وإن أمكن دون الجذعة، وشراء سهم في ضحية، تعين الأول، لان التضحية لا تحصل
~~بواحد منهما، وفي الأول إراقة دم كامل. وإن أمكن شراء لحم، وشراء سهم، تعين
~~الأول، لان فيه شركة في إراقة دم. وإن لم يمكن إلا شراء اللحم ms0747 وتفرقة
~~الدراهم، تعين الأول، لأنه مقصود الأضحية.
# السادسة: إذا أتلفها المضحي فوجهان. أحدهما: يلزمه قيمتها يوم الاتلاف
~~كالأجنبي. وأصحهما: يلزمه أكثر الامرين من قيمتها وتحصيل مثلها، كما لو باع
~~الأضحية المعينة وتلفت عند المشتري. فعلى هذا لو كانت قيمتها يوم الاتلاف
~~أكثر، وأمكن شراء مثل الأولى ببعضها، اشترى بها كريمة أو شاتين فصاعدا. فإن
~~لم توجد كريمة، وفضل ما لا يفي بأخرى، فعلى ما ذكرنا فيما إذا أتلفها أجنبي
~~ولم تف القيمة بشاة. وهنا وجه آخر: أن له صرف ما فضل عن شاة إلى غير المثل،
~~لان الزيادة بعد حصول المثل كابتداء تضحية. ووجه: أنه يملك ما فضل.
# السابعة: إذا تمكن من ذبح الهدي بعد بلوغه المنسك، أو من ذبح الأضحية
~~PageV02P481
# يوم النحر، فلم يذبح حتى هلك، فهو كالاتلاف لتقصيره بتأخيره.
# الثامنة: استحب الشافعي رحمه الله، أن يتصدق بالفاضل الذي لا يبلغ شاة
~~أخرى، ولا يأكل منه شيئا. وفي معناه: البدل الذي يذبحه. وفي وجه لأبي علي
~~الطبري: لا يجوز أكله منه، لتعديه بالاتلاف.
# التاسعة: إذا جعل شاته أضحية، أو نذر أن يضحي بمعينة، ثم ذبحها قبل يوم
~~النحر، لزمه التصدق بلحمها، ولا يجوز له أكل شئ منه، ويلزمه ذبح مثلها يوم
~~النحر بدلا عنها. وكذا لو ذبح الهدي المعين قبل بلوغ المنسك، تصدق بلحمه،
~~وعليه البدل.
# ولو باع الهدي أو الأضحية المعينين، فذبحها المشتري، واللحم باق، أخذه
~~البائع وتصدق به، وعلى المشترى أرش ما نقص بالذبح، ويضم البائع إليه ما
~~يشترى به البدل. وفي وجه: لا يغرم المشتري شيئا، لان البائع سلطه.
# والصحيح: الأول.
# ولو ذبح أجنبي الأضحية المعينة قبل يوم النحر لزمه ما نقص من القيمة بسبب
~~الذبح. ويشبه أن يجئ خلاف في أن اللحم يصرف إلى مصارف الضحايا، أم ينفك عن
~~حكم الأضحية ويعود ملكه، كما سنذكر مثله إن شاء الله تعالى، فيما لو ذبح
~~الأجنبي يوم النحر، وقلنا: لا يقع ضحية؟ ثم ما حصل من الأرش من اللحم، إن
~~عاد ملكا له، اشترى به أضحية يذبحها ms0748 يوم النحر.
# ولو نذر أضحية، ثم عين شاة عما في ذمته، فذبحها أجنبي قبل يوم النحر، أخذ
~~اللحم ونقصان الذبح، وملك الجميع، وبقي الأصل في ذمته.
# العاشرة: لو ذبح أجنبي أضحية معينة ابتداء في وقت التضحية، أو هديا معينا
~~بعد بلوغه المنسك، فالمشهور: أنه يقع الموقع، فيأخذ صاحب الأضحية لحمها
~~ويفرقه، لأنه مستحق الصرف إلى هذه الجهة فلا يشترط فعله كرد الوديعة،
~~PageV02P482
# ولان ذبحها لا يفتقر إلى النية. فإذا فعله غيره، أجزأ كإزالة النجاسة.
# وحكي قول عن القديم: أن لصاحب الأضحية أن يجعلها عن الذابح، ويغرمه
~~القيمة بكمالها بناء على وقف العقود. فإذا قلنا بالمشهور، فهل على الذابح
~~أرش ما نقص بالذبح؟ فيه طريقان. أحدهما: على قولين. وقيل: وجهين. أحدهما:
# لا، لأنه لم يفوت مقصودا، بل خفف مؤنة الذبح. وأصحهما، وهو المنصوص، وهو
~~الطريق الثاني، وبه قطع الجمهور: نعم، لان إراقة الدم مقصودة وقد فوتها،
~~فصار كما لو شد قوائم شاته ليذبحها، فجاء آخر فذبحها بغير إذنه، فإنه يلزمه
~~أرش النقص.
# وقال الماوردي: عندي أنه إذا ذبحها وفي الوقت سعة، لزمه الأرش، وإن لم
~~يبق إلا ما يسع ذبحها فذبحها، فلا أرش، لتعين الوقت. وإذا أوجبنا الأرش،
~~فهل هو للمضحي لأنه ليس من عين الأضحية ولا حق للمساكين في غيرها؟ أم
~~للمساكين لأنه بدل نقصها وليس للمضحي إلا الاكل؟ أم سلك به مسلك الضحايا؟
~~فيه أوجه. أصحها: الثالث. فعلى هذا، يشترى به شاة. فإن لم تتيسر، عاد
~~الخلاف السابق أنه يشترى به جزء ضحية أو لحم، أو يفرق نفسه، هذا كله إذا
~~ذبح الأجنبي واللحم باق، فإن أكله أو فرقه في مصارف الضحية، وتعذر
~~استرداده، فهو كالاتلاف بغير ذبح، لان تعيين المصروف إليه، إلى المضحي،
~~فعليه الضمان، والمالك يشترى بما يأخذه أضحية.
# وفي وجه: تقع التفرقة عن المالك، كالذبح. والصحيح: الأول. وفي الضمان
~~الواجب، قولان. المشهور، واختيار الجمهور: أنه يضمن قيمتها عند الذبح، كما
~~لو أتلفها بلا ذبح. والثاني: يضمن الأكثر من قيمتها وقيمة اللحم لأنه فرق
~~اللحم متعديا. وقيل: ms0749 يغرم أرش الذبح وقيمة اللحم وقد يزيد الأرش مع قيمة
~~اللحم على قيمة الشاة، وقد ينقص، وقد يتساويان. ولا اختصاص لهذا الخلاف
~~بصورة الضحية، بل يطرد في كل من ذبح شاة إنسان ثم أتلف لحمها. هذا كله
~~تفريع على أن الشاة التي ذبحها الأجنبي تقع ضحية. فإن قلنا: لا تقع، فليس
~~على الذابح إلا أرش النقص. وفي حكم اللحم، وجهان. أحدهما: أنه مستحق لجهة
~~الأضحية. والثاني: يكون ملكا له. ولو التزم ضحية أو هديا بالنذر، ثم عين
~~شاة PageV02P483
# عما في ذمته، فذبحها أجنبي يوم النحر، أو في الحرم، فالقول في وقوعها عن
~~صاحبها وفي أخذه اللحم وتصدقه به، وفي غرامة الذابح أرش ما نقص بالذبح، على
~~ما ذكرنا إذا كانت معينة في الابتداء. فإن كان اللحم تالفا، قال صاحب
~~التهذيب وغيره: يأخذ القيمة ويملكها، ويبقى الأصل في ذمته. وفي هذا اللفظ
~~ما يبين أن قولنا في صورة الاتلاف: يأخذ القيمة ويشترى بها مثل الأول، يريد
~~به:
# أن يشترى بقدرها، فإن نفس المأخوذ ملكه، فله إمساكه.
# النوع الثاني من أحكام الأضحية: في عيبها. وفيه مسائل.
# إحداها: لو قال: جعلت هذه الشاة ضحية، أو نذر التضحية بشاة معينة، فحدث
~~بها قبل وقت التضحية عيب يمنع ابتداء التضحية، لم يلزمه شئ بسببه كتلفها.
~~ولا تنفك هي عن حكم الأضحية، بل تجزئه عن التضحية، ويذبحها في وقتها. وفي
~~وجه: لا تجزئه، بل عليه التضحية بسليمة، وهو شاذ ضعيف. فعلى الصحيح: لو
~~خالف فذبحها قبل يوم النحر، تصدق باللحم، ويلزمه أيضا التصدق بقيمتها، ولا
~~يلزمه أن يشتري بها ضحية أخرى، لأنها بدل حيوان لا يجوز التضحية به
~~ابتداءا. ولو تعيبت يوم النحر قبل التمكن من الذبح، ذبحها وتصدق بلحمها،
~~وإن تعيبت بعد التمكن، ذبحها وتصدق بلحمها، وعليه ذبح بدلها، وتقصيره
~~بالتأخير كالتعييب.
# الثانية: لو لزم ذمته ضحية بنذر، أو هدي عن قران، أو تمتع، أو نذر، فعين
~~شاة عما في ذمته، فحدث بها عيب قبل وقت التضحية، أو قبل بلوغ المنسك، جرى
~~الخلاف السابق، في ms0750 أنها هل تتعين؟ إن قلنا: لا، فلا أثر لتعيينها. وإن
~~قلنا: تتعين، وهو الأصح، فهل عليه ذبح سليمة؟ فيه طريقان. وقيل: وجهان.
# وقطع الجمهور بالوجوب، لان الواجب في ذمته سليم، فلا يتأدى بمعيب. وهل
~~تنفك تلك المعينة عن الاستحقاق؟ وجهان. أحدهما: يلزمه ذبحها والتصدق
~~بلحمها، لأنه التزمها بالتعيين. وأصحهما وهو المنصوص: لا تلزمه، بل له
~~تملكها وبيعها، لأنه لم يلتزم التصدق بها ابتداء، إنما عينها لأداء ما
~~عليه، وإنما يتأدى بها بشرط السلامة. ويقرب الوجهان من وجهين فيمن عين أفضل
~~مما عليه ثم تعيب، PageV02P484
# هل يلزمه رعاية تلك الزيادة في البدل؟ ففي وجه: يلزم، لالتزامه تلك
~~الزيادة بالتعيين. والأصح: لا يلزم، كما لو التزم معيبة ابتداء، فهلكت بغير
~~تعد منه.
# الثالثة: إذا تعيب الهدي بعد بلوغ المنسك، فوجهان. أحدهما: يجزئ ذبحه،
~~لأنه لما وصل موضع الذبح، صار كالحاصل في يد المساكين، ويكون كمن دفع
~~الزكاة إلى الامام، فتلفت في يده، فإنه يقع زكاة. وأصحهما: لا يجزئ، لأنه
~~في ضمانه ما لم يذبح. وقال في التهذيب: إن تعيب بعد بلوغ المنسك والتمكن من
~~الذبح، فالأصل في ذمته وهل يتملك المعين، أم يلزمه ذبحه؟ فيه الخلاف. وإن
~~تعيب قبل التمكن، فوجهان. أصحهما: أنه كذلك. والثاني:
# يكفيه ذبح المعيب والتصدق به. ويقرب من الوجهين الأولين الوجهان السابقان
~~فيمن شد قوائم الشاة للتضحية، فاضطربت وانكسرت رجلها. ورأي الامام تخصيصهما
~~بمن عين عن نذر في الذمة، والقطع بعدم الاجزاء إن كانت تطوعا.
# قلت: قال صاحب البحر: لو مات، أو سرق بعد وصوله الحرم، أجزأه على الوجه
~~الأول. والله أعلم.
# الرابعة: لو قال لمعيبة بعور ونحوه: جعلت هذه ضحية، أو نذر أن يضحي بها
~~ابتداء، وجب ذبحها، لالتزامه، كمن أعتق عن كفارته معيبا، يعتق، ويثاب عليه
~~وإن كان لا يجزئ عن الكفارة، ويكون ذبحها قربة، وتفرقة لحمها صدقة ولا تجزئ
~~عن الهدايا والضحايا المشروعة، لان السلامة معتبرة فيها. وهل يختص ذبحها
~~بيوم النحر، وتجري مجرى الضحايا في المصرف؟ وجهان. أحدهما: لا، لأنها ليست
~~أضحية، بل شاة ms0751 لحم. وأصحهما: نعم، لأنه أوجبها باسم الأضحية، ولا محمل
~~لكلامه إلا هذا. فعلى هذا، لو ذبحها قبل يوم النحر، تصدق بلحمها ولا يأكل
~~منه شيئا، وعليه قيمتها يتصدق بها، ولا يشتري أخرى لان المعيب لا يثبت في
~~الذمة، قاله في التهذيب.
# ولو أشار إلى ظبية وقال: جعلت هذه ضحية، فهو لاغ. PageV02P485
# ولو أشار إلى فصيل أو سخلة وقال: هذه أضحية، فهل هو كالظبية، أم كالمعيب؟
~~وجهان. أصحهما: الثاني.
# وإذا أوجبه معيبا ثم زال العيب، فهل يجزئ ذبحه عن الأضحية؟ وجهان.
# أصحهما: لا، لأنه زال ملكه عنه وهو ناقص، فلا يؤثر الكمال بعده، كمن أعتق
~~أعمى عن كفارته، ثم عاد بصره. والثاني: يجوز، لكماله وقت الذبح، وحكى هذا
~~قولا قديما.
# الخامسة: لو كان في ذمته أضحية، أو هدي، بنذر أو غيره، فعين معينة عما
~~عليه، لم تتعين، ولا تبرأ ذمته بذبحها. وهل يلزمه بالتعيين ذبح المعينة؟
~~نظر، إن قال: عينت هذه عما في ذمتي، لم يلزمه، وإن قال: لله علي أن أضحي
~~بهذه عما في ذمتي، أو أهدي هذه، أو قال: لله علي ذبحها عن الواجب في ذمتي،
~~لزمه على الأصح كالتزامه ابتداء ذبح معيبة، ويكون كإعتاقه الأعمى عن
~~الكفارة، ينفذ ولا يجزئ. فعلى هذا، هل يختص ذبحها بوقت التضحية إن كانت
~~ضحية؟ فيه الوجهان السابقان. ولو زال عيب المعينة المعيبة قبل ذبحها، فهل
~~تحصل البراءة؟
# فيه الوجهان السابقان.
# السادسة: هذا الذي سبق، كله فيما إذا تعيبت لا بفعله. فلو تعيبت المعينة
~~ابتداء، أو عما في الذمة بفعله، لزمه ذبح صحيحة. وفي انفكاك المعيبة عن حكم
~~الالتزام، الخلاف السابق.
# السابعة: لو ذبح الأضحية المنذورة يوم النحر، أو الهدي المنذور بعد بلوغ
~~المنسك، ولم يفرق لحمه حتى فسد، لزمه قيمة اللحم، ويتصدق بها، ولا
~~PageV02P486
# يلزمه شراء أخرى، لأنه حصلت إراقة الدم. وكذا لو غصب اللحم غاصب وتلف
~~عنده، أو أتلفه متلف، يأخذ القيمة ويتصدق بها.
# الثامنة: لو نذر التضحية بمعيبة غير معينة، كقوله: لله علي أن أضحي بشاة
~~عرجاء، فثلاثة أوجه: أصحها ms0752 فيما يقتضيه كلام الغزالي:
# يلزمه ما التزم. والثاني: يلزمه صحيحة. والثالث: لا يلزمه شئ. ويشبه أن
~~يكون الحكم في لزوم ذبحها، والتصدق بلحمها، وفي أنها ليست من الضحايا وفي
~~أن مصرفها، هل هو مصرف الضحايا، على ما سبق فيمن قال: جعلت هذه المعيبة
~~ضحية. ولو التزم التضحية بظبية، أو فصيل، ففيه الترتيب الذي تقدم في
~~المعينة. ويشبه أن يجئ الخلاف في قوله: لله على أن أضحي بظبية، وإن لم يذكر
~~خلاف في قوله: جعلت هذه الظبية ضحية.
# النوع الثالث: في ضلالها، وفيه مسائل.
# إحداها: إذا ضل هديه، أو ضحيته المتطوع بها، لم يلزمه شئ.
# قلت: لكن يستحب ذبحها إذا وجدها، والتصدق بها. ممن نص عليه القاضي أبو
~~حامد. فإن ذبحها بعد أيام التشريق، كانت شاة لحم يتصدق بها. والله أعلم.
# الثانية: الهدي الملتزم معينا، يتعين ابتداءا، إذا ضل بغير تقصيره، لم
~~يلزمه ضمانه، فإن وجده، ذبحه. والأضحية، إن وجدها في وقت التضحية، ذبحها،
~~وإن وجدها بعد الوقت، فله ذبحها قضاء، ولا يلزمه الصبر إلى قابل. وإذا
~~ذبحها، صرف لحمها مصارف الضحايا. وفي وجه لابن أبي هريرة: يصرفه إلى
~~المساكين فقط، ولا يأكل، ولا يدخر، وهو شاذ ضعيف.
# الثالثة: مهما كان الضلال بغير تقصيره، لم يلزمه الطلب إن كان فيه مؤنة،
~~فإن لم تكن، لزمه. وإن كان بتقصيره، لزمه الطلب. فإن لم يجد، لزمه الضمان.
~~فإن علم أنه لا يجدها في أيام التشريق، لزمه ذبح بدلها في أيام التشريق.
~~وتأخير الذبح إلى مضي أيام التشريق بلا عذر، تقصير يوجب الضمان.
# وإن مضى بعض أيام التشريق، ثم ضلت، فهل هو تقصير؟ وجهان.
# قلت: الأرجح: أنه ليس بتقصير، كمن مات في أثناء وقت الصلاة الموسع،
~~PageV02P487
# لا يأثم على الأصح. والله أعلم.
# الرابعة: إذا عين هديا أو أضحية عما في ذمته، فضلت المعينة، قال الامام:
# هو كما لو تلفت هذه المعينة. وفي وجوب البدل، وجهان. وذكرنا هناك حال هذا
~~الخلاف، وما في إطلاق لفظ البدل من التوسع.
# وقال الجمهور: يلزم إخراج البدل الملتزم. فإن ms0753 ذبح واحدة عما عليه، ثم وجد
~~الضالة، فهل يلزم ذبحها؟ وجهان. وقيل: قولان. أصحهما في التهذيب: لا يلزمه،
~~بل يتملكها كما سبق فيما لو تعيبت.
# والثاني: يلزمه، وقطع به في الشامل، لإزالة ملكه بالتعيين، ولم يخرج عن
~~صفة الاجزاء، بخلاف المعيبة. فلو عين عن الضالة واحدة، ثم وجدها قبل ذبح
~~البدل، فأربعة أوجه.
# أحدها: يلزمه ذبحهما معا. والثاني: يلزمه ذبح البدل فقط. والثالث: ذبح
~~الأول فقط. والرابع: يتخير فيهما.
# قلت: الأصح: الثالث. والله أعلم.
# فرع لو عين شاة عن أضحية في ذمته، وقلنا: تتعين، فضحى بأخرى عما في ذمته،
~~قال الامام: يخرج على أن المعينة لو تلفت، هل تبرأ ذمته؟ إن قلنا: نعم، لم
~~تقع الثانية عما عليه، كما لو قال: جعلت هذه أضحية، ثم ذبح بدلها. وإن
~~قلنا: لا، وهو الأصح، ففي وقوع الثانية ما عليه تردد. فإن قلنا:
# تقع عنه، فهل تنفك الأولى عن الاستحقاق؟ فيه الخلاف السابق.
# فرع لو عين من عليه كفارة عبدا عنها، ففي تعيينه خلاف، وقطع الشيخ
~~PageV02P488
# أبو حامد بالتعيين.
# قلت: الأصح: التعيين. والله أعلم.
# فإن تعيب المعين، لزمه إعتاق سليم. ولو مات المعين، بقيت ذمته مشغولة
~~بالكفارة. وإن أعتق عبدا أجزأ عن كفارته مع التمكن من إعتاق المعين،
~~فالظاهر:
# براءة ذمته. قوله: الظاهر، أي: من الوجهين.
# النوع الرابع: في الاكل من الأضحية والهدي وفيه فصلان.
# الأول: في الاكل من الواجب، فكل هدي وجب ابتداء من غير التزام، كدم
~~التمتع والقران وجبرانات الحج، لا يجوز الاكل منه. فلو أكل منه، غرم، ولا
~~تجب إراقة الدم ثانيا. وفيما يغرمه، أوجه. أصحها وهو نصه في القديم: يغرم
~~قيمة اللحم كما لو أتلفه غيره. والثاني: يلزمه مثل - ذلك اللحم. والثالث:
~~يلزمه شراء شقص من حيوان مثله، ويشارك في ذبحه، لان ما أكله بطل حكم إراقة
~~الدم فيه، فصار كما لو ذبحه وأكل الجميع، فإنه يلزمه دم آخر.
# وأما الملتزم بالنذر من الضحايا والهدايا، فإن عين بالنذر عما في ذمته من
~~دم حلق وتطيب أو غيرهما شاة، لم ms0754 يجز له الاكل منها، كما لو ذبح شاة بهذه
~~النية بغير نذر، وكالزكاة. وإن نذر نذر مجازاة، كتعليقه التزام الهدي، أو
~~الأضحية بشفاء المريض ونحوه، لم يجز الاكل أيضا، كجزاء الصيد. ومقتضى
~~كلامهم: أنه لا فرق بين كون الملتزم معينا، أو مرسلا في الذمة، ثم يذبح
~~عنه. فإن أطلق الالتزام، فلم يعلقه بشئ، وقلنا بالمذهب: إنه يلزمه الوفاء،
~~فإن كان الملتزم معينا، بأن قال: لله علي أن أضحي بهذه، أو أهدي هذه، ففي
~~جواز الأكل منها PageV02P489
# قولان، ووجه، أو ثلاث أوجه. الثالثة: يجوز الاكل من الأضحية دون الهدي،
~~حملا لكل واحد على المعهود الشرعي.
# ومن هذا القبيل، ما إذا قال: جعلت هذه الشاة ضحية من غير تقدم التزام.
# أما إذا التزم في الذمة، ثم عين شاة عما عليه، فإن لم نجوز الاكل في
~~المعينة ابتداء، فهنا أولى، وإلا، فقولان، أو وجهان.
# هكذا فصل حكم الاكل في الملتزم كثيرون من المعتبرين، وهو المذهب.
# وأطلق جماعة وجهين، ولم يفرقوا بين نذر المجازاة وغيره، ولا بين الملتزم
~~المعين والمرسل، وبالمنع قال أبو إسحاق. قال المحاملي: وهو المذهب، والجواز
~~اختيار القفال، والامام. قال في العدة: وهو المذهب. ويشبه أن يتوسط فيرجح
~~في المعين: الجواز، وفي المرسل: المنع، سواء عينه عنه ثم ذبح، أو ذبح بلا
~~تعيين، لأنه عن دين في الذمة، فأشبه الجبرانات. وإلى هذا ذهب صاحب الحاوي،
~~وهو مقتضى سياق الشيخ أبي علي. وحيث منعنا الاكل في المنذور فأكل، ففيما
~~يغرمه، الأوجه الثلاثة السابقة في الجبرانات. وحيث جوزنا، ففي قدر ما
~~يأكله، القولان في أضحية التطوع. هكذا قاله في التهذيب. ولك أن تقول ذاك
~~الخلاف في قدر المستحب أكله، ولا يبعد أن يقال: لا يستحب الاكل، وأقل ما في
~~تركه: الخروج من الخلاف.
# الفصل الثاني: في الاكل من الأضحية والهدي المتطوع بهما. وليس له أن يتلف
~~منهما شيئا، بل يأكل ويطعم، ولا يجوز بيع شئ منهما، ولا أن يعطي الجزار
~~شيئا منهما أجرة له، بل مؤنة الذبح على المضحي والمهدي كمؤنة الحصاد.
# ويجوز ms0755 أن يعطيه منهما شيئا لفقره، جو يطعمه إن كان غنيا. ولا يجوز تمليك
~~الأغنياء PageV02P490
# منهما، وإن جاز إطعامهم. ويجوز تمليك الفقراء منهما، ليتصرفوا فيه بالبيع
~~وغيره. بل لو أصلح الطعام ودعا إليه الفقراء، قال الامام: الذي ينقدح عندي
~~- إذا أوجبنا التصدق بشئ -: أنه لا بد من التمليك كما في الكفارات، وكذا
~~صرح به الروياني فقال: لا يجوز أن يدعو الفقراء ليأكلوه مطبوخا، لان حقهم
~~في تملكه فإن دفع مطبوخا، لم يجز، بل يفرقه نيئا، فإن المطبوخ، كالخبز في
~~الفطرة.
# وهل يشترط التصدق بشئ منهما، أم يجوز أكل الجميع؟ وجهان.
# أحدهما: يجوز أكل الجميع، قاله ابن سريج، وابن القاص، والاصطخري، وابن
~~الوكيل، وحكاه ابن القاص عن نصه. قالوا: ويحصل الثواب بإراقة الدم بنية
~~القربة، وأصحهما: يجب التصدق بقدر ينطلق عليه الاسم، لان المقصود إرفاق
~~المساكين. فعلى هذا، إن أكل الجميع، لزمه ضمان ما ينطلق عليه الاسم، وفي
~~قول، أو وجه: يضمن القدر الذي يستحب أن لا ينقص في التصدق عنه، وسيأتي فيه
~~قولان، هل هو النصف، أم الثلث؟ وحكى ابن كج والماوردي وجها: أنه يضمن
~~الجميع بأكثر الامرين من قيمتها أو مثلها، لأنه بأكله الكل، عدل عن حكم
~~الضحية، فكأنه أتلفها. وينسب هذا إلى أبي إسحاق، وابن أبي هريرة. وعلى هذا،
~~يذبح البدل في وقت التضحية. فإن أخره أيام التشريق، ففي إجزائه وجهان. وفي
~~جواز الأكل من البدل وجهان. وهذا الوجه المذكور عن ابن كج، وما تفرع عليه،
~~شاذ ضعيف. والمعروف، ما سبق من الخلاف. ثم ما يضمنه على الخلاف السابق، لا
~~يتصدق به ورقا. وهل يلزمه صرفه إلى شقص أضحية، أم يكفي صرفه إلى اللحم
~~وتفرقته؟ وجهان. وعلى الوجهين: يجوز تأخير الذبح والتفريق عن أيام التشريق،
~~لان الشقص ليس بأضحية، فلا يعتبر فيه وقتها، ولا يجوز أن يأكل منه.
# فرع الأفضل والأحسن في هدي التطوع وأضحيته، التصدق بالجميع PageV02P491
# إلا لقمة، أو لقما يتبرك بأكلها، فإنها مسنونة. وحكى في الحاوي عن أبي
~~الطيب بن سلمة: أنه لا يجوز التصدق بالجميع، بل ms0756 يجب أكل شئ. وفي القدر الذي
~~يستحب أن لا نقص التصدق عنه، قولان. القديم: يأكل النصف، ويتصدق بالنصف،
~~واختلفوا في التعيين عن الجديد. فنقل جماعة عنه: أنه يأكل الثلث، ويتصدق
~~بالثلثين. ونقل آخرون عنه: أنه يأكل الثلث، ويهدي إلى الأغنياء الثلث،
~~ويتصدق بالثلث. وكذا حكاه الشيخ أبو حامد، ثم قال: ولو تصدق بالثلثين كان
~~أحب. ويشبه أن لا يكون اختلاف في الحقيقة، لكن من اقتصر على التصدق
~~بالثلثين، ذكر الأفضل، أو توسع فعد الهدية صدقة.
# والمفهوم من كلام الأصحاب: أن الهدية لا تغني عن التصدق بشئ إذا أوجبناه،
~~وأنها لا تحسب من القدر الذي يستحب التصدق به، ويجوز صرف القدر الذي لا بد
~~منه إلى مسكين واحد، بخلاف الزكاة.
# فرع يجوز أن يدخر من لحم الأضحية، وكان ادخارها فوق ثلاثة أيام قد نهى
~~عنه رسول الله (ص)، ثم أذن فيه. قال الجمهور: كان نهي تحريم. وقال أبو علي
~~الطبري: يحتمل التنزيه. وذكروا على الأول وجهين، في أن النهي كان عاما، ثم
~~نسخ، أم كان مخصوصا بحالة الضيق الواقع في تلك السنة، فلما زالت، انتهى
~~التحريم؟ ووجهين على الثاني: في أنه لو حدث مثل ذلك في زماننا وبلادنا، هل
~~يحكم به؟ والصواب المعروف: أنه لا يحرم اليوم بحال. وإذا أراد الادخار،
~~فالمستحب أن يكون من نصيب الاكل، لا من نصيب الصدقة والهدية. وأما قول
~~الغزالي في الوجيز: يتصدق بالثلث، ويأكل الثلث، ويدخر الثلث، فبعيد منكر
~~نقلا ومعنى، فإنه لا يكاد يوجد في كتاب متقدم ولا متأخر، والمعروف الصواب:
~~ما قدمناه. PageV02P492
# قلت: قال الشافعي رحمه الله في المبسوط: أحب أن لا يتجاوز بالاكل
~~والادخار الثلث، أن يهدي الثلث، ويتصدق بالثلث، هذا نصه بحروفه، وقد نقله
~~أيضا القاضي أبو حامد في جامعه، ولم يذكر غيره. وهذا تصريح بالصواب، ورد
~~لما قاله الغزالي. والله أعلم.
# النوع الخامس: الانتفاع بها، وما في معناه أو يخالفه، وفيه مسائل.
# إحداها: لا يجوز بيع جلد الأضحية، ولا جعله أجرة للجزار وإن كانت تطوعا،
~~بل يتصدق به المضحي، أو ms0757 يتخذ منه ما ينتفع بعينه من خف أو نعل أو دلو، أو
~~فرو، أو يعيره لغيره ولا يؤجره. وحكى صاحب التقريب قولا غربيا:
# أنه يجوز بيع الجلد، ويصرف ثمنه مصرف الأضحية وحكي وجه: أنه لا يجوز أن
~~ينفرد بالانتفاع بالجلد، لأنه نوع يخالف الانتفاع باللحم، فيجب التشريك
~~فيه، كالانتفاع باللحم. والمشهور: الأول. ولا فرق في تحريم البيع، بين بيعه
~~بشئ ينتفع به في البيت وغيره.
# الثانية: التصدق بالجلد لا يكفي إذا أوجبنا التصدق بشئ من الأضحية،
~~والقرن كالجلد.
# الثالثة: لا يجز صوفها إن كان في بقائه مصلحة، لدفع حر، أو برد، أو كان
~~وقت الذبح قريبا ولم يضر بقاؤه، وإلا، فيجزه، وله الانتفاع به. والأفضل:
# التصدق. وفي التتمة: أن صوف الهدي يستصحبه ويتصدق به على مساكين الحرم،
~~كالولد.
# الرابعة: إذا ولدت الأضحية أو الهدي المتطوع بهما، فهو ملكه كالأم. ولو
~~ولدت المعينة بالنذر ابتداء، تبعها الولد، سواء كانت حاملا عند التعيين، أم
~~حملت بعده. فإن ماتت الام، بقي الولد أضحية، كولد المدبرة لا يرتفع تدبيره
~~بموتها. ولو عينها بالنذر على ما في ذمته، فالصحيح: أن حكم ولدها كولد
~~المعينة بالنذر ابتداء. وفي وجه: لا يتبعها، بل هو ملك للمضحي أو المهدي،
~~لان ملك PageV02P493
# الفقراء غير مستقر في هذه، فإنها لو عابت عادت إلى ملكه. وفي وجه: يتبعها
~~ما دامت حية. فإن ماتت، لم يبق حكم الأضحية في الولد. والصحيح: بقاؤه،
~~والخلاف جار في ولد الأمة المبيعة إذا ماتت في يد البائع. وإذا لم يطق ولد
~~الهدي المشي، يحمل على أمه أو غيرها ليبلغ الحرم. ثم إذا ذبح الام والولد،
~~ففي تفرقة لحمهما أوجه. أحدها: لكل واحد منهما حكم ضحية، فيتصدق من كل واحد
~~بشئ، لأنهما ضحيتان.
# والثاني: يكفي التصدق من أحدهما، لأنه بعضها.
# والثالث: لا بد من التصدق من لحم الام، لأنها الأصل، وهذا هو الأصح عند
~~الغزالي. وقال الروياني: الأول: أصح ويشترك الوجهان الأخيران في جواز أكل
~~جميع الولد. ولو ذبحها، فوجد في بطنها جنينا، فيحتمل أن يطرد فيه ms0758 هذا
~~الخلاف، ويحتمل القطع بأنه بعضها.
# قلت: ينبغي أن يبنى على الخلاف المعروف، في أن الحمل له حكم، وقسط من
~~الثمن، أم لا؟ إن قلنا: لا، فهو بعض، كيدها، وإلا، فالظاهر: طرد الخلاف،
~~ويحتمل القطع بأنه بعض. والأصح على الجملة: أنه يجوز أكل جميعه. والله
~~أعلم.
# الخامسة: لبن الأضحية والهدي، لا يحلب إن كان قدر كفاية ولدها. فإن حلبه
~~فنقص الولد، ضمن النقص. وإن فضل عن ري الولد، حلب. ثم قال الجمهور: له
~~شربه، لأنه يشق نقله، ولأنه يستخلف، بخلاف الولد. وفي وجه:
# لا يجوز شربه. PageV02P494
# وقال صاحب التتمة: إن لم نجوز أكل لحمها، لم يشربه. وينقل لبن الهدي إلى
~~مكة إن تيسر أو أمكن تجفيفه، وإلا، فيتصدق به على الفقراء هناك.
# وإن جوزنا اللحم، شربه.
# السادسة: يجوز ركوبهما وإركابهما بالعارية، والحمل عليهما من غير إجحاف.
~~فإن نقصا بذلك ضمن. ولا تجوز إجارتهما.
# السابعة: لو اشترى شاة فجعلها ضحية، ثم وجد بها عيبا قديما، لم يجز ردها
~~لزوال الملك عنها، كمن اشترى عبدا فأعتقه ثم علم به عيبا، لكن يرجع على
~~البائع بالأرش. وفيما يفعل به، وجهان. أحدهما: يصرف مصرف الأضحية، فينظر،
~~أيمكنه أن يشتري به ضحية، أو جزءا، أم لا؟ ويعود فيه ما سبق في نظائره،
~~وفرقوا بينه وبين أرش العيب بعد إعتاق العبد، فإنه للذي أعتقه، بأن المقصود
~~من العتق تكميل الاحكام، والعيب لا يؤثر فيه. والمقصود من الأضحية اللحم،
~~ولحم المعيب ناقص. والوجه الثاني: أنه للمضحي، لا يلزمه صرفه للأضحية، لان
~~الأرش بسبب سابق للتعيين. وبالوجه الأول قاله الأكثرون، لكن الثاني أقوى،
~~ونسبه الامام إلى المراوزة وقال لا: يصح غيره، وإليه ذهب ابن الصباغ،
~~والغزالي، والروياني.
# قلت: قد نقل في الشامل هذا الثاني عن أصحابنا مطلقا، ولم يحك فيه خلافا،
~~فهو الصحيح. والله أعلم.
# فصل في مسائل منثورة إحداها: قال ابن المرزبان: من أكل بعض لحم الأضحية،
~~وتصدق ببعضها، هل يثاب على الكل، أو على ما تصدق به؟ وجهان كالوجهين فيمن
~~نوى صوم التطوع ضحوة، هل يثاب ms0759 من أول النهار أم من وقته؟
# وينبغي أن يقال: له ثواب التضحية بالكل، والتصدق بالبعض. PageV02P495
# قلت: هذا الذي قاله الرافعي، هو الصواب الذي تشهد به الأحاديث والقواعد.
~~وممن جزم به تصريحا، الشيخ الصالح إبراهيم المروروذي. والله أعلم.
# الثانية: في جواز الصرف من الأضحية إلى المكاتب وجهان، في وجه:
# يجوز كالزكاة.
# قلت: الأصح: الجواز. والله أعلم.
# الثالثة: قال ابن كج: من ذبح شاة، وقال: أذبح لرضى فلان، حلت الذبيحة،
~~لأنه لا يتقرب إليه، بخلاف من تقرب بالذبح إلى الصنم. وذكر الروياني: أن من
~~ذبح للجن وقصد به التقرب إلى الله تعالى ليصرف شرهم عنه، فهو حلال، وإن قصد
~~الذبح لهم، فحرام.
# الرابعة: قال في البحر: قال أبو إسحاق: من نذر الأضحية في عام، فأجر،
~~عصى، ويقضي كمن أخر الصلاة.
# الخامسة: قال الروياني: من ضحى بعدد، فرقه على أيام الذبح، فإن كان
~~شاتين، ذبح شاة في اليوم الأول، والأخرى في آخر الأيام.
# قلت: هذا الذي قاله، وإن كان أرفق بالمساكين، إلا أنه خلاف السنة، فقد
~~نحر النبي (ص) في يوم واحد مائة بدنة أهداها، فالسنة: التعجيل والمسارعة
~~إلى الخيرات، والمبادرة بالصالحات، إلا ما ثبت خلافه. والله أعلم.
# السادسة: محل التضحية، بلد المضحي، بخلاف الهدي. وفي نقل الأضحية، وجهان،
~~تخريجا من نقل الزكاة. PageV02P496
# السابعة: الأفضل أن يضحي في بيته بمشهد أهله. وفي الحاوي: أنه يختار
~~للامام أن يضحي للمسلمين كافة من بيت المال ببدنة، ينحرها في المصلى.
# فإن لم يتيسر، فشاة، وأنه يتولى النحر بنفسه، وإن ضحى من ماله، ضحى حيث
~~شاء.
# قلت: قال الشافعي رحمه الله في البويطي: الأضحية سنة على كل من وجد
~~السبيل من المسلمين من أهل المدائن والقرى، والحاضر والمسافر، والحاج من
~~أهل مني وغيرهم، من كان معه هدي، ومن لم يكن. هذا نصه بحروفه. وفيه رد على
~~ما حكاه العبدري في كتابه الكفاية: أن الأضحية سنة، إلا في حق الحاج بمنى،
~~فإنه لا أضحية عليهم، لان ما ينحر بمنى هدي، وكما لا يخاطب الحاج في منى
~~بصلاة العيد، ms0760 فكذا الأضحية. وهذا الذي قاله، فاسد مخالف للنص الذي ذكرته.
~~وقد صرح القاضي أبو حامد في جامعه وغيره من أصحابنا: بأن أهل منى كغيرهم في
~~الأضحية، وثبت في صحيحي البخاري ومسلم: أن النبي (ص) ضحى في منى عن نسائه
~~بالبقر. والله أعلم.
# باب العقيقة هي سنة، والمستحب ذبحها يوم السابع من يوم الولادة، ويحسب من
~~السبعة PageV02P497
# يوم الولادة على الأصح.
# قلت: وإن ولد ليلا، حسب اليوم الذي يلي تلك الليلة قطعا، نص عليه في
~~البويطي، ونص أنه لا يحسب اليوم الذي ولد في أثنائه. والله أعلم.
# ويجزئ ذبحها قبل فراغ السبعة، ولا يحسب قبل الولادة، بل تكون شاة لحم.
~~ولا تفوت بتأخيرها عن السبعة، لكن الاختيار أن لا تؤخر إلى البلوغ. قال أبو
~~عبد الله البوشنجي من أصحابنا: إن لم تذبح في السابع، ذبحت في الرابع عشر،
~~وإلا ففي الحادي والعشرين. وقيل: إذا تكررت السبعة ثلاث مرات، فات وقت
~~الاختيار. فإن أخرت حتى بلغ، سقط حكمها في حق غير المولود، وهو مخير في
~~العقيقة عن نفسه. واستحسن القفال والشاشي: أن يفعلها. ويروى عن النبي (ص):
# أنه عق عن نفسه بعد النبوة. ونقلوا عن نصه في البويطي: أنه لا يفعل ذلك،
~~واستغربوه.
# قلت: قد رأيت نصه في نفس كتاب البويطي قال: ولا يعق عن كبير.
# هذا لفظه، وليس مخالفا لما سبق، لان معناه: لا يعق عن غيره، وليس فيه نفي
~~عقه عن نفسه. والله أعلم.
# فصل إنما يعق عن المولود من تلزمه نفقته. وأما عق النبي (ص) عن الحسن
~~والحسين رضي الله عنهما، فمؤول.
# قلت: تأويله: أنه (ص) أمر أباهما بذلك، أو أعطى أبويهما ما عق به أو
~~PageV02P498
# : أن أبويهما كانا عند ذلك معسرين، فيكونان في نفقة جدهما رسول الله (ص).
~~والله أعلم.
# ولا يعق عن المولود من ماله، فلو كان المنفق عاجزا عن العقيقة، فإن يسر
~~في السبعة،. استحب له العق. وإن أيسر بعدها، أو بعد مدة النفاس، فهي ساقطة
~~عنه وإن أيسر في مدة النفاس، ففيه احتمالان للأصحاب، لبقاء ms0761 أثر الولادة.
# فصل العقيقة جذعة ضأن، أو ثنية معز، كالأضحية. وفي الحاوي: أنه يجزئ ما
~~دونهما، ويشترط سلامتهما من العيب المانع في الأضحية. وفي العدة: إشارة إلى
~~وجه مسامح، قال بعض الأصحاب: الغنم أفضل من الإبل والبقر، والصحيح خلافه،
~~كالأضحية. وينبغي أن تتأدى السنة بسبع بدنة أو بقرة.
# فصل حكم العقيقة في التصدق منها، والاكل، والهدية، والادخار، وقدر
~~المأكول، وامتناع البيع، وتعيين الشاة إذا عينت للعقيقة، كما ذكرنا في
~~الأضحية. وقيل: إن جوزنا دون الجذعة، لم يجب التصدق منها، وجاز تخصيص
~~الأغنياء بها.
# فصل ينوي عند ذبحها، أنها عقيقة. لكن إن جعلها عقيقة من قبل، ففي الحاجة
~~إلى النية عند الذبح، ما ذكرنا في الأضحية.
# فصل يستحب أن لا يتصدق بلحمها نيئا، بل يطبخه.
# وفي الحاوي: أنا إذا لم نجوز ما دون الجذعة والثنية، وجب التصدق بلحمها
~~نيئا. وكذا قال الامام: إن أوجبنا التصدق بمقدار، وجب تمليكه وهو نيئ.
~~والصحيح: الأول. وفيما يطبخه به، وجهان. أحدهما: بحموضة، ونقله PageV02P499
# في التهذيب عن النص. وأصحهما: بحلو تفاؤلا بحلاوة أخلاق المولود. وعلى
~~هذا، لو طبخ بحامض، ففي كراهته وجهان. أصحهما: لا يكره. ويستحب أن لا يكسر
~~عظام العقيقة ما أمكن، فإن كسر، لم يكره على الأصح. والتصدق بلحمها ومرقها
~~على المساكين، بالبعث إليهم، أفضل من الدعوة إليها. ولو دعا إليها قوما،
~~فلا بأس.
# فصل يعق عن الجارية شاة، وعن الغلام شاتان، ويحصل أصل السنة بواحدة.
~~ويستحب أن تكون الشاتان متساويتين، وأن يكون ذبح العقيقة في صدر النهار،
~~وأن يعق عمن مات بعد الأيام السبعة والتمكن من الذبح. وقيل: يسقط بالموت.
~~وأن يقول الذابح بعد التسمية: اللهم لك وإليك عقيقة فلان. ويكره لطخ رأس
~~الصبي بدم العقيقة، ولا بأس بلطخه بالزعفران والخلوق. وقيل باستحبابه.
# فصل يستحب أن يسمى المولود في اليوم السابع، ولا بأس بأن يسمى قبله.
~~واستحب بعضهم أن لا يفعله، ولا يترك تسمية السقط، ولا من مات قبل تمام
~~السبعة، ولتكن التسمية باسم حسن، وتكره الأسماء القبيحة وما يتطير بنفيه،
~~كنافع، ويسار، ms0762 وأفلح، ونجيح، وبركة.
# فصل يستحب أن يحلق رأس المولود يوم السابع، ويتصدق بوزن شعره ذهبا. فإن
~~لم يتيسر، ففضة، سواء فيه الذكر والأنثى. قال في التهذيب: PageV02P500
# يحلق بعد الذبح العقيقة. والذي رجحه الروياني، ونقله عن النص: أنه يكون
~~قبل الذبح.
# قلت: وبهذا قطع المحاملي في المقنع، وبالأول قطع صاحب المهذب والجرجاني
~~في التحرير، وفي الحديث إشارة إليه، فهو أرجح. والله أعلم.
# فصل يستحب أن يؤذن من ولد له ولد في أذنه. وكان عمر بن عبد العزيز رحمه
~~الله، إذا ولد له ولد، أذن في أذنه اليمنى، وأقام في اليسرى، واستحبه بعض
~~أصحابنا. ويستحب أن يقول في أذنه: * (إني أعيذها بك وذريتها من الشيطان
~~الرجيم) *، وأن يحنكه بتمر، بأن يمضغه ويدلك به حنكه، فإن لم يكن تمر، حنكه
~~بشئ آخر حلو، وأن يهنأ الوالد بالمولود، ويستحب أن يعطي القابلة رجل
~~العقيقة.
# فصل في الحديث عن النبي (ص): لا فرع ولا عتيرة. فالفرع - بفتح الفاء
~~والراء وبالعين المهملة - أول نتاج البهيمة كانوا يذبحونه ولا يملكونه رجاء
~~البركة في الام وكثرة نسلها. والعتيرة - بفتح العين المهملة - ذبيحة كانوا
~~يذبحونها في العشر الأول من رجب. ويسمونها: الرجبية أيضا. وذكر ابن كج
~~وغيره فيهما وجهين. أحدهما: تكرهان للخبر. والثاني: لا كراهة فيهما، والمنع
~~راجع إلى ما كانوا يفعلونه، وهو الذبح لآلهتهم، أو أن المقصود نفي الوجوب،
~~أو أنهما ليستا كالأضحية في الاستحباب، أو في ثواب إراقة الدم. فأما تفرقة
~~اللحم على PageV02P501
# المساكين، فبر وصدقة. وحكي أن الشافعي رحمه الله قال: إن تيسر ذلك كل
~~شهر، كان حسنا.
# قلت: هذا النص للشافعي رحمه الله في سنن حرملة، والحديث المذكور في أول
~~الفصل في صحيح البخاري وغيره، وفي سنن أبي داود وغيره حديث آخر يقتضي
~~الترخيص فيهما، بل ظاهره الندب، فالوجه الثاني يوافقه، وهو الراجح.
# واعلم أن الامام الرافعي رحمه الله، ترك مسائل مهمة تتعلق بالباب.
# إحداها: يكره القزع، وهو حلق بعض الرأس، سواء كان متفرقا أو من موضع
~~واحد، لحديث الصحيحين بالنهي عنه. وقد اختلف في ms0763 حقيقة القزع، والصحيح: ما
~~ذكرته. وأما حلق جميع الرأس، فلا بأس به لمن لا يخف عليه تعاهده، ولا بأس
~~بتركه لمن خف عليه.
# الثانية: يستحب فرق شعر الرأس.
# الثالثة: يستحب الادهان غبا، أي: وقتا بعد وقت، بحيث يجف الأول.
# الرابعة: يستحب الاكتحال وترا. والصحيح في معناه: ثلاثا في كل عين.
# والخامسة: تقليم الأظفار، وإزالة شعر العانة، بحلق، أو نتف، أو قص، أو
~~نورة، أو غيرها، والحلق أفضل. ويستحب إزالة شعر الإبط بأحد هذه الأمور،
~~والنتف أفضل لمن قوي عليه.
# ويستحب قص الشارب، بحيث يبين طرف الشفة بيانا ظاهرا. ويبدأ في
~~PageV02P502
# هذه كلها، باليمين، ولا يؤخرها عن وقت الحاجة، ويكره كراهة شديدة،
~~تأخيرها عن أربعين يوما، للحديث في صحيح مسلم بالنهي عن ذلك.
# السادسة: من السنة غسل البراجم، وهي عقد الأصابع ومفاصلها، ويلتحق بها
~~إزالة ما يجتمع من الوسخ في معاطف الاذن وصماخها، وفي الانف وسائر البدن.
# السابعة: خضاب الشعر الشائب بحمرة أو صفرة، سنة، وبالسواد حرام.
# وقيل: مكروه. وأما خضاب اليدين والرجلين، فمستحب في حق النساء، كما سبق
~~في باب الاحرام، وحرام في حق الرجال إلا لعذر.
# الثامنة: يستحب ترجيل الشعر، وتسريح اللحية، ويكره نتف الشيب.
# التاسعة: ذكر الغزالي وغيره، في اللحية عشر خصال مكروهة: خضابها بالسواد
~~إلا للجهاد، وتبييضها بالكبريت أو غيره استعجالا للشيخوخة، ونتفها أول
~~طلوعها إيثارا للمرودة وحسن الصورة، ونتف الشيب، وتصفيفها طاقة فوق طاقة
~~تحسنا، والزيادة فيها، والنقص منها بالزيادة في شعر العذارين من الصدغين،
~~أو أخذ بعض العذار في حلق الرأس، ونتف جانبي العنفقة، وغير ذلك، وتركها
~~شعثة إظهارا لقلة المبالاة بنفسه، والنظر في بياضها وسوادها إعجابا
~~وافتخارا، ولا بأس بترك سباليه، وهما طرفا الشارب.
# العاشرة: في صحيح مسلم عن النبي (ص): إن أحب أسمائكم إلى الله عز وجل،
~~عبد الله، وعبد الرحمن، وإذا سمي إنسان باسم قبيح، فالسنة PageV02P503
# تغييره. وينبغي للولد والتلميذ والغلام، أن لا يسمي أباه ومعلمه وسيده
~~باسمه.
# ويستحب تكنية أهل الفضل من الرجال والنساء، سواء كان له ولد، أم لا،
~~وسواء ms0764 كني بولده، أم بغيره. ولا بأس بكنية الصغيرة، وإذا كني من له أولاد،
~~فالسنة أن يكنى بأكبرهم، ونص الشافعي رحمه الله، أنه لا يجوز التكني بأبي
~~القاسم، سواء كان اسمه محمدا، أم غيره، للحديث الصحيح في ذلك، وسنوضحه في
~~أول النكاح إن شاء الله تعالى. ولا بأس بمخاطبة الكافر والمبتدع والفاسق
~~بكنيته إذا لم يعرف بغيرها، أو خيف من ذكره باسمه فتنة، وإلا فينبغي أن لا
~~يزيد على الاسم.
# وا لأدب، أن لا يذكر الانسان كنيته في كتابه ولا غيره، إلا أن لا يعرف
~~بغيرها أو كانت أشهر من اسمه. ولا بأس بترخيم الاسم إذا لم يتأذ صاحبه، ولا
~~بتلقيب الانسان بلقب لا يكره. واتفقوا على تحريم تلقيبه بما يكرهه، سواء
~~كان صفة له، كالأعمش والأعرج، أو لأبيه، أو لامه، أو غير ذلك. ويجوز ذكره
~~بذلك للتعريف، لمن لا يعرفه بغيره، ناويا التعريف فقط. وثبت في صحيح مسلم
~~وغيره:
# أن رسول الله (ص) قال: إذا كان جنح الليل أو أمسيتم، فكفوا صبيانكم، فإن
~~الشيطان ينتشر حينئذ، فإذا ذهب ساعة من الليل، فخلوهم، وأغلقوا الباب،
~~واذكروا اسم الله، فإن الشيطان لا يفتح بابا مغلقا، وأوكوا قربكم واذكروا
~~اسم الله، وخمروا آنيتكم واذكروا اسم الله، ولو أن تعرضوا عليها شيئا،
~~وأطفئوا مصابيحكم وفي رواية: لا ترسلوا فواشيكم وصبيانكم إذا غابت الشمس،
~~حتى تذهب فحمة العشاء وفي رواية: لا تتركوا النار في بيوتكم حين تنامون.
# فهذه سنن ينبغي المحافظة عليها، وجنح الليل بضم الجيم وكسرها:
# ظلامه. وقوله (ص): تعرضوا عليها شيئا - بضم الراء - على المشهور. وقيل:
# بكسرها، أي: تجعلوه عرضا. وقوله (ص): لا ترسلوا فواشيكم هي - بالفاء جمع
~~فاشية - وهو كل ما ينشر من المال كالبهائم وغيرها، وفحمة العشاء:
# ظلمتها. والله أعلم. PageV02P504
# كتاب الصيد والذبائح الحيوان المأكول، إنما يصير مذكى بأحد طريقين.
# أحدهما: الذبح في الحلق واللبة، وذلك في الحيوان المقدور عليه.
# والثاني: العقر المزهق في أي موضع كان، وذلك في غير المقدور عليه.
# ثم الذبح والعقر أربعة أركان.
# الأول: الذابح، والعاقر يشترط ms0765 كونه مسلما أو كتابيا. وتحل ذبيحة الكتابي،
~~PageV02P505
# سواء فيه ما يستحله الكتابي، وما لا.
# وحقيقة الكتابي تأتي في كتاب النكاح إن شاء الله. تعالى.
# وفي ذبيحة المتولد بين الكتابي والمجوسية، قولان، كمناكحته، والمناكحة
~~والذبيحة، لا يفترقان، إلا أن الأمة الكتابية، تحل ذبيحتها دون مناكحتها.
~~ولو صاد مجوسي سمكة، حلت، لان ميتتها حلال. وكما تحرم ذبيحة المجوسي،
~~والوثني، والمرتد، وغيرهم ممن لا كتاب له، يحرم صيده بسهم، أو كلب.
# ويحرم ما يشارك فيه مسلما. فلو أمرا سكينا على حلق شاة، أو قطع هذا بعض
~~الحلقوم، وهذا بعضه، أو قتلا صيدا بسهم أو كلب، فهو حرام.
# ولو رميا سهمين، أو أرسلا كلبين، فإن سبق سهم المسلم أو كلبه، فقتل
~~الصيد، أو أنهاه إلى حركة المذبوح، حل، كما لو ذبح مسلم شاة، ثم قدها
~~المجوسي. وإن سبق ما أرسله المجوسي، أو جرحاه معا، أو مرتبا، ولم يذفف واحد
~~منهما، فهلك بهما، أو لم يعلم أيهما قتله، فحرام. وقال صاحب البحر: متى
~~اشتركا في إمساكه وعقره، أو في أحدهما، وانفرد واحد بالآخر، أو انفرد كل
~~واحد بأحدهما، فحرام. ولو كان لمسلم كلبان معلم وغيره، أو معلمان، ذهب
~~أحدهما بلا إرسال، فقتلا صيدا، فكاشتراك كلبي المسلم والمجوسي. ولو هرب
~~الصيد من كلب المسلم، فعارضه كلب مجوسي، فرده عليه، فقتله كلب المسلم، حل،
~~كما لو ذبح المسلم شاة أمسكها مجوسي. ولو جرحه مسلم أولا، ثم قتله مجوسي،
~~أو جرحه جرحا غير مذفف، ومات بالجرحين، فحرام. فلو كان المسلم أثخنه
~~بجراحته، فقد ملكه. ويلزم المجوسي قيمته له، لأنه أفسده بجعله ميتة. ويحل
~~ما اصطاده المسلم بكلب المجوسي، كالذبح بسكينه.
# قلت: لو أكره مجوسي مسلما على ذبح شاة، أو محرم حلالا على ذبح صيد، فذبح،
~~حل، ذكره الشيخ إبراهيم المروزي في مسألة الاكراه على القتل.
# والله أعلم.
# فرع تحل ذبيحة الصبي المميز على الصحيح، وفي غير المميز PageV02P506
# والمجنون والسكران، قولان. أحدهما: الحل، كمن قطع حلق شاة يظنه خشبة.
~~والثاني: المنع، كنائم بيده سكين وقعت على حلقوم شاة. وصحح ms0766 الامام،
~~والغزالي، وجماعة، الثاني. وقطع الشيخ أبو حامد وصاحب المهذب بالحل.
# قلت: الأظهر: الحل. والله أعلم.
# قال صاحب التهذيب: فإن كان للمجنون أدنى تمييز، وللسكران قصد، حل قطعا.
~~وتحل ذبيحة الأعمى قطعا لكن تكره. وفي صيده بالكلب والرمي، وجهان. أصحهما:
~~لا يحل. ومنهم من قطع به. وقيل: عكسه. والأشبه: أن الخلاف مخصص بما إذا
~~أخبره بصير الصيد، فأرسل السهم أو الكلب. وكذا صورها في التهذيب، وأطلق
~~الوجهين جماعة، ويجريان في اصطياد الصبي والمجنون بالكلب والسهم. وقيل:
~~يختصان بالكلب، وقطع بالحل في السهم كالذبح.
# فرع الأخرس، إن كان له إشارة مفهومة، حلت ذبيحته، وإلا، فكالمجنون، قاله
~~في التهذيب: ولتكن سائر تصرفاته على هذا القياس.
# قلت: الأصح: الجزم بحل ذبيحة الأخرس الذي لا يفهم، وبه قطع الأكثرون.
# والله أعلم.
# الركن الثاني: الذبيح.
# الحيوان ثلاثة أقسام. PageV02P507
# الأول: ما لا يؤكل. والثاني: مأكول يحل ميته. والثالث: مأكول، لا يحل
~~ميته.
# فالأول: ذبحه كموته. والثاني: كالسمك والجراد، ولا حاجة إلى ذبحه.
# وهل يحل أكل السمك الصغار إذا شويت ولم يشق جوفها ويخرج ما فيه؟ فيه
~~وجهان. وجه الجواز: عسر تتبعها، وعلى المسامحة بها جرى الأولون. قال
~~الروياني: بهذا أفتي، ورجيعها طاهر عندي، وهو اختيار القفال.
# ولو وجدت سمكة في جوف سمكة، فهي حلال، كما لو ماتت حتف أنفها، بخلاف ما
~~لو ابتلعت طائرا فوجد ميتا في جوفها، لا يحل.
# ولو تقطعت السمكة في جوف سمكة، وتغير لونها، لم تحل على الأصح، لأنها
~~كالروث والقئ. ويكره ذبح السمك، إلا أن يكون كبيرا يطول بقاؤه، فيستحب ذبحه
~~على الأصح، إراحة له. وقيل: يستحب تركه ليموت بنفسه. ولو ابتلع سمكة حية،
~~أو قطع فلقة منها، لم يحرم على الأصح، لكن يكره.
# قلت: وطردوا الوجهين في الجراد. ولو ذبح مجوسي سمكة، حلت. ولو قلى السمك
~~قبل موته، فطرحه في الزيت المغلي وهو يضطرب، قال الشيخ أبو حامد: لا يحل
~~فعله، لأنه تعذيب. وهذا تفريع على اختياره في ابتلاع السمكة حية: أنه حرام.
~~وعلى إباحة ذلك، يباح هذا. والله أعلم. ms0767
# أما القسم الثالث: فضربان، مقدور على ذبحه، ومتوحش.
# فالمقدور عليه: لا يحل إلا بالذبح في الحلق واللبة، كما سبق في كتاب
~~الأضحية، وسواء الإنسي والوحشي إذا ظفر به.
# وأما المتوحش، كالصيد، فجميع أجزائه مذبح ما دام متوحشا. فلو رماه بسهم،
~~أو أرسل عليه جارحة، فأصاب شيئا من بدنه ومات، حل بالاجماع. ولو توحش إنسي،
~~بأن ند بعير، أو شردت شاة، فهو كالصيد، يحل بالرمي إلى غير PageV02P508
# مذبحه، وبإرسال الكلب عليه. ولو تردى بعير في بئر، ولم يمكن قطع حلقومه،
~~فهو كالبعير الناد في حله بالرمي. وهل يحل بإرسال الكلب؟ وجهان. أصحهما عند
~~صاحب البحر: التحريم، واختار البصريون الحل.
# قلت: الأصح: تحريمه. وصححه أيضا الشاشي. والله أعلم.
# وليس المراد بالتوحش مجرد الافلات، بل متى تيسر اللحوق بعدو، أو استعانة
~~بمن مسك الدابة، فليس ذلك توحشا، ولا يحل إلا بالذبح في المذبح. ولو تحقق
~~الشرود، وحصل العجز في الحال، فقد أطلق الأصحاب: أن البعير كالصيد، لأنه قد
~~يريد الذبح في الحال، فتكليفه الصبر إلى القدر، يشق عليه.
# قال الامام: والظاهر عندي: أنه لا يلحق بالصيد بذلك، لأنها حالة عارضة
~~قريبة الزوال، لكن لو كان الصبر والطلب يؤدي إلى مهلكة أو مسبعة، فهو حينئذ
~~كالصيد. وإن كان يؤدي إلى موضع لصوص وغصاب مترصدين، فوجهان.
# والفرق أن تصرفهم وإتلافهم متدارك بالضمان. والمذهب: ما قدمناه عن
~~الأصحاب.
# ثم في كيفية الجرح المفيد للحل في الناد والمتردي، وجهان. أصحهما وبه
~~أجاب الأكثرون: يكفي جرح يفضي إلى الزهوق كيف كان.
# والثاني: لا بد من جرح مذفف، واختاره القفال، والامام.
# فصل إذا أرسل سلاحا، كسهم، وسيف، وغيرهما، أو كلبا معلما على صيد،
~~فأصابه، ثم أدرك الصيد حيا، نظر، إن لم يبق فيه حياة مستقرة، بأن كان قطع
~~حلقومه ومريه، أو أجافه، أو خرق أمعاءه، فيستحب أن يمر السكين على حلقه
~~ليريحه. فإن لم يفعل، وتركه حتى مات، فهو حلال، كما لو ذبح شاة فاضطربت أو
~~عدت. وإن بقيت فيه حياة مستقرة، فله حالان.
# أحدهما: أن يتعذر ذبحه بغير ms0768 تقصير من صائده حتى يموت، فهو حلال أيضا،
~~للعذر. PageV02P509
# والثاني: أن لا يتعذر ذبحه، فتركه حتى مات، أو تعذر بتقصيره، فمن صور
~~الحال الأول، فمات، فهو حرام، كما لو تردى بعير فلم يذبحه حتى مات.
# فمن صور الحال الأول أن يشغل بأخذ الآلة وسل السكين، فيموت قبل إمكان
~~ذبحه.
# ومنها: أن يمتنع بما فيه من بقية قوة، ويموت قبل قدرته عليه.
# ومنها: أن لا يجد من الزمان ما يمكن الذبح فيه.
# ومن صور الثاني: أن لا يكون معه آلة ذبح، أو تضيع آلته منه، فلو نشبت في
~~الغمد، فلم يتمكن من إخراجها حتى مات، فهو حرام على الصحيح، لان حقه أن
~~يستصحب غمدا يواتيه. وقال أبو علي بن أبي هريرة، والطبري: يحل.
# ولو غصبت الآلة، فالصيد حرام على الأصح. والثاني: تحل كما لو لم يصل إلى
~~الصيد لسبع حائل حتى مات، قال الروياني: ولو اشتغل بطلب المذبح فلم يجده
~~حتى مات، فهو حلال، لأنه لا بد منه، بخلاف ما لو اشتغل بتحديد السكين، لأنه
~~يمكن تقديمه.
# ولو كان يمر ظهر السكين على حلقه غلطا، فمات، فحرام، لأنه تقصير.
# ولو وقع الصيد منكسا، واحتاج إلى قلبه ليقدر على الذبح، فمات، أو اشتغل
~~بتوجيهه إلى القبلة، فمات، فحلال. ولو شك بعد موت الصيد، هل تمكن من ذكاته
~~فيحرم، أم لم يتمكن فيحل؟ فقولان. أظهرهما: يحل.
# وهل يشترط العدو إلى الصيد إذا أصابه السهم أو الكلب؟ وجهان. أحدهما:
# نعم، لأنه المعتاد في هذه الحالة، لكن لا يكلف المبالغة بحيث يفضي إلى
~~ضرر ظاهر. وأصحهما: لا، بل يكفي المشي.
# وعلى هذا، فالصحيح الذي قطع به الصيدلاني، وصاحب التهذيب وغيرهما: أنه لو
~~كان يمشي على هينته، فأدركه ميتا، حل وإن كان لو أسرع لأدركه حيا. وقال
~~الامام: عندي أنه لا بد من الاسراع قليلا، لان الماشي على هينته، خارج عن
~~عادة الطلب. فإن شرطنا العدو، فتركه، فصادف الصيد ميتا ولم يدر أمات في
~~الزمن الذي يسع العدو، أم بعده، فينبغي أن يكون على القولين، فيما ms0769 إذا
~~PageV02P510
# شك في التمكن من الذكاة.
# فرع لو رمى صيدا فقده قطعتين متساويتين أو متفاوتتين، فهما حلال.
# ولو أبان منه - بسيف أو غيره - عضوا، كيد ورجل، نظر، إن أبانه بجراحة
~~مذففة ومات في الحال، حل العضو وباقي البدن. وإن لم يذففه فأدركه وذبحه، أو
~~جرحه جرحا آخر مذففا، فالعضو حرام، لأنه أبين من حي، وباقي البدن حلال.
# وإن أثبته بالجراحة الأولى، فقد صار مقدورا عليه، فتعين ذبحه، ولا تجزئ
~~سائر الجراحات.
# ولو مات من تلك الجراحة بعد مضي زمن، ولم يتمكن من ذبحه، حل باقي البدن،
~~ولم يحل العضو على الأصح لأنه أبين من حي، فهو كمن قطع ألية شاة ثم ذبحها،
~~لا تحل الألية قطعا. والثاني: تحل، لان الجرح كالذبح للجملة، فتبعها العضو.
~~وإن جرحه جراحة أخرى والحالة هذه، فإن كانت مذففة، فالصيد حلال، والعضو
~~حرام، وإلا، فالصيد حلال أيضا، والعضو حرام على الصحيح، لان الإبانة لم
~~تتجرد ذكاة للصيد.
# الركن الثالث: آلة الذبح والاصطياد، هي ثلاثة أقسام.
# الأول: المحددات الجارحة بحدها من الحديد، كالسيف، والسكين، والسهم،
~~والرمح، أو من الرصاص أو من النحاس أو الذهب أو الخشب المحدد، أو القصب أو
~~الزجاج أو الحجر، فيحصل الذبح بجميعها، ويحل الصيد المقتول بها، إلا الظفر
~~والسن وسائر العظام، فإنه لا يحل بها، سواء عظم الآدمي وغيره، المتصل
~~والمنفصل. PageV02P511
# وفي وجه: أن عظم المأكول تحصل الذكاة به، وهو شاذ ضعيف.
# ولو ركب عظما على سهم، وجعله نصلا له، فقتل به صيدا، لم يحل على المشهور.
# القسم الثاني: الآلات المثقلات، إذا أثرت بثقلها دقا أو خنقا، لم يحل
~~الحيوان، وكذا المحدد إذا قتل بثقله، بل لا بد من الجرح.
# فيحرم الطير إذا مات ببندقة رمي بها، خدشته، أم لا، قطعت رأسه، أم لا.
# ولو وقع صيد في بئر محفورة له، فمات بالانصدام، أو الخنق بأحبولة منصوبة
~~له، أو كان رأس الحبل بيده، فجره ومات الصيد، أو مات بسهم لا نصل فيه ولا
~~حد له، أو بثقل السيف، أو مات الطير الضعيف بإصابة ms0770 عرض السهم، أو قتل بسوط،
~~أو عصا، فكله حرام.
# ولو ذبح بحديدة لا تقطع، لم يحل، لان القطع هنا بقوة الذابح وشدة
~~الاعتماد، لا بالآلة. ولو خسق فيه العصا ونحوه، حكى الروياني: أنه إن كان
~~محددا يمور مور السلاح، فهو حلال. وإن كان لا يمور إلا مستكرها، نظر، إن
~~كان العود خفيفا قريبا من السهم، حل. وإن كان ثقيلا، لم يحل. فرع إذا لم
~~يجرح الكلب الصيد، لكن تحامل عليه، فقتله بضغطته، حل على الأظهر.
# فرع إذا مات الصيد بشيئين: محرم، ومبيح، بأن مات بسهم وبندقة أصاباه من
~~رام أو راميين، أو صيب الصيد طرف من النصل، فيجرحه ويؤثر فيه عرض السهم في
~~مروره فيموت منهما، أو يرمي إلى صيد سهما فيقع على طرف سطح، ثم يسقط منه،
~~أو على جبل فيتدهور منه، أو يقع في ماء، أو على شجر فينصدم بأغصانه، أو يقع
~~على محدد من سكين وغيره، فكل هذ حرام. PageV02P512
# ولو تدحرج المجروح من الجبل من جنب إلى جنب، حل، ولا يضر ذلك، لأنه لا
~~يؤثر في التلف. وإن أصاب السهم الطائر في الهواء فوقع على الأرض ومات، حل،
~~سواء مات قبل وصوله الأرض أو بعده، لأنه لا بد من الوقوع، فعفي عنه، كما لو
~~كان الصيد قائما فأصابه السهم ووقع على جنبه وانصدم بالأرض ومات، فإنه يحل.
# ولو زحف على قليلا بعد إصابة السهم، فهو كالوقوع على الأرض، فيحل. ولو لم
~~يجرحه السهم في الهواء، لكن كسر جناحه فوقع ومات، فحرام، لأنه لم يصبه جرح
~~يحال الموت عليه. ولو كان الجرح خفيفا لا يؤثر مثله، لكن عطل جناحه فسقط
~~ومات، فحرام.
# ولو جرحه السهم في الهواء فوقع في بئر، إن كان فيها ماء، فقد سبق بيانه،
~~وإلا، فهو حلال، وقعر البئر كالأرض.
# والمراد: إذا لم تصادمه جدران البئر. ولو كان الطائر على شجرة فأصابه
~~السهم فوقع على الأرض ومات، حل. وإن وقع على غصن ثم على الأرض، لم يحل.
~~وليس الانصدام بالأغصان، أو بأحرف الجبل عند التدهور ms0771 من أعلاه، كالانصدام
~~بالأرض، فإن ذلك الانصدام ليس بلازم ولا غالب، والانصدام بالأرض، لازم.
# وللامام احتمال في الصورتين، لكثرة وقوع الطير على الشجر، والانصدام بطرف
~~الجبل إذا كان الصيد فيه.
# فرع إذا رمي طير الماء، إن كان على وجه الماء فأصابه ومات، حل، والماء له
~~كالأرض. وإن كان خارج الماء، ووقع فيه بعد إصابة السهم، ففي حله وجهان
~~ذكرهما في الحاوي. وقطع في التهذيب: بالتحريم.
# وفي شرح مختصر الجويني: بالحل. فلو كان الطائر في هواء البحر، قال في
~~التهذيب: إن كان الرامي في البر، لم يحل. وإن كان في السفينة في البحر، حل.
# فرع جميع ما ذكرنا فيما إذا لم ينته الصيد بتلك الجراحة إلى حركة
~~PageV02P513
# المذبوح. فإن انتهى إليها بقطع الحلقوم والمرئ، أو غيره، فقد تمت ذكاته،
~~ولا أثر لما يعرض بعده.
# فرع لو أرسل كلب في عنقه قلادة محددة، فجرح الصيد بها، حل كما لو أرسل
~~سهما، قاله في التهذيب. وقد يفرق بأنه قصد بالسهم الصيد، ولم يقصده
~~بالقلادة.
# القسم الثالث: الجوارح، فيجوز الاصطياد بجوارح السباع، كالكلب، والفهد،
~~والنمر، وغيرها. وبجوارح الطير، كالبازي، والشاهين، والصقر. وفي وجه يحكى
~~عن أبي بكر الفارسي: لا يجوز الاصطياد بالكلب الأسود، وهو شاذ ضعيف.
# والمراد بجواز الاصطياد بها: أن ما أخذته وجرحته وأدركه صاحبها ميتا، أو
~~في حركة المذبوح، حل أكله.
# ويقوم إرسال الصائد وجرح الجارح في أي موضع كان، مقام الذبح في المقدور
~~عليه.
# وأما الاصطياد بمعنى إثبات الملك، فلا يختص، بل يحصل بأي طريق تيسر.
# ثم يشترط لحل ما قتله الجوارح، كون الجارح معلما. فإن لم يكن معلما، لم
~~يحل ما قتله. فإن أدرك وفيه حياة مستقرة، ذكاه كغيره.
# ويشترط في كون الكلب معلما، أربعة أمور.
# أحدها: أن ينزجر بزجر صاحبه، كذا أطلقه الجمهور، وهو المذهب. وقال
~~PageV02P514
# الامام: يعتبر ذلك في ابتداء الامر. فأما إذا انطلق واشتد عدوه، في
~~اشتراطه وجهان. أصحهما يشترط.
# الثاني: أن يسترسل بإرساله. ومعناه: أنه إذا أغري بالصيد هاج.
# الثالث: أن يمسك الصيد فيحبسه على صاحبه، ms0772 ولا يخليه.
# الرابع: أن لا يأكل منه على المشهور. وفي قول شاذ: لا يضر الاكل.
# هذا حكم الكلب، وما في معناه من جوارح السباع. وذكر الامام: أن ظاهر
~~المذهب: أنه يشترط أيضا أن ينطلق بإطلاق صاحبه، وأنه لو انطلق بنفسه، لم
~~يكن معلما. ورآه الامام مشكلا، من حيث أن الكلب على أي صفة كان، إذا رأى
~~صيدا بالقرب منه وهو على كلب الجوع، يبعد انكفافه.
# وأما جوارح الطير، فيشترط فيها أن تهيج عند الاغراء أيضا.
# ويشترط ترك أكلها من الصيد أيضا على الأظهر. قال الامام: ولا يطمع في
~~انزجارها بعد الطيران، ويبعد أيضا اشتراط انكفافها في أول الأمر.
# ثم في الفصل مسائل.
# إحداها: الأمور المشترطة في التعليم، يشترط تكررها ليغلب على الظن تأدب
~~الجارحة.
# والرجوع في عدد ذلك إلى أهل الخبرة بالجوارح، على الصحيح الذي اقتضاه
~~كلام الجمهور. وقيل: يشترط تكرره ثلاث مرات. وقيل: مرتين.
# الثانية: إذا ظهر أنه معلم، ثم أكل من صيد قبل قتله أو بعده، ففي حل ذلك
~~الصيد قولان. أظهرهما: لا يحل.
# قال الامام: وددت لو فصل فاصل بين أن ينكف زمانا ثم يأكل، وبين أن يأكل
~~PageV02P515
# بنفس الاخذ، لكن لم يتعرضوا له.
# قلت: فصل الجرجاني وغيره فقالوا: إن أكل عقيب القتل، ففيه القولان، وإلا،
~~فيحل قطعا. والله أعلم.
# فإذا قلنا بالتحريم، فلا بد من استئناف التعليم، ولا ينعطف التحريم على
~~ما اصطاده من قبل. فإذا قلنا بالحل، فتكرر أكله وصار عادة له، حرم الصيد
~~الذي أكل منه بلا خلاف.
# وفي تحريم الصيود التي أكل منها من قبل، وجهان، وقد ترجح منهما التحريم.
# قال في التهذيب: إذا أكل من الصيد الثاني، حرم، وفي الأول، الوجهان. وإذا
~~أكل من الثالث، حرم، وفيما قبله، الوجهان.
# وهذا ذهاب إلى أن الاكل مرتين، يخرجه عن كونه معلما.
# وقد ذكرنا خلافا في تكرر الصفات التي يصير بها معلما، ويجوز أن يفرق
~~بينهما بأن أثر التعليم في الحل، وأثر الاكل في التحريم، فعملنا بالاحتياط
~~فيهما.
# وعلى هذا، لو عرفنا كونه معلما، لم ms0773 ينعطف الحل على ما سبق بلا خلاف.
# وفي انعطاف التحريم، الخلاف المذكور.
# ولو لعق الكلب الدم، لم يضر على المذهب.
# وأشار الامام إلى وجه ضعيف.
# ولو أكل حشوة الصيد، فطريقان. أصحهما: على قولي اللحم.
# والثاني: القطع بالحل، لأنها غير مقصودة كالدم.
# ولو لم يسترسل عند الارسال، أو لم ينزجر عند الزجر، فينبغي أن يكون في
~~تحريم الصيد وخروجه عن كونه معلما، الخلاف في الاكل PageV02P516
# قال القفال: لو أراد الصائد أخذ الصيد منه فامتنع، وصار يقاتل دونه، فهو
~~كالأكل.
# وجوارح الطير إذا أكلت منه، وقلنا: يشترط في التعليم تركها الاكل،
~~فطريقان. أصحهما: طرد القولين كالكلب. والثاني: القطع بالحل.
# الثالثة: معض الكلب من الصيد نجس، يجب غسله سبعا مع التعفير كغيره.
# فإذا غسل، حل أكله، هذا هو المذهب. وقيل: إنه طاهر. وقيل: نجس يعفى عنه
~~ويحل أكله بلا غسل. وقيل: نجس لا يطهر بالغسل، بل يجب تقوير ذلك الموضع
~~وطرحه، لأنه يتشرب لعابه، فلا يتخلله الماء.
# قال الامام: وهذا القائل، يطرد ما ذكره في كل لحم، وما في معناه بعضه
~~الكلب، بخلاف موضع يناله لعابه بغير عض. وقيل: إن أصاب ناب الكلب عرقا
~~نضاخا بالدم، سرى حكم النجاسة إلى جميع الصيد، ولم يحل أكله. قال الامام:
# هذا غلط، لأن النجاسة وإن اتصلت بالدم، فالعرق وعاء حاجز بينه وبين
~~اللحم، ثم الدم إذا كان يفور، امتنع غوص النجاسة فيه كالماء المتصعد من
~~فواره، إذا وقعت نجاسة على أعلاه، لم ينجس ما تحته.
# فرع ذكرنا أن النمر والفهد، كالكلب في حل ما قتلاه. وهكذا نص عليه
~~الشافعي والأصحاب. وذكر الامام: أن الفهد يبعد فيه التعلم، لأنفته وعدم
~~انقياده. فإن تصور تعلمه على ندور، فهو كالكلب. وهذا الذي قاله، لا يخالف
~~ما قاله الشافعي والأصحاب. وفي كلام الغزالي ما يوهم خلاف هذا، وهو محمول
~~على ما ذكره الامام، فلا خلاف فيه.
# الركن الرابع: نفس الذبح، وعقر الصيد.
# أما نفس الذبح، فسبق في باب الأضحية. PageV02P517
# وأما العقر الذي يبيح الصيد بلا ذكاة، فهو الجرح المقصود المزهق ms0774 الوارد
~~على حيوان وحشي.
# أما الجرح، فيخرج عنه الخنق والوقذ ونحوهما. وأما القصد، فله ثلاث مراتب.
# الأولى: قصد أصل الفعل الجارح. فلو كان في يده سكين، فسقط فانجرح به صيد،
~~ومات، أو نصب سكينا أو منجلا أو حديدة فانعقر به صيد ومات أو كان في يده
~~سكين فاحتكت بها شاة، فانقطع حلقومها، أو وقعت على حلقها فقطعته، فهي حرام.
~~وحكي وجه عن أبي إسحاق: أنه تحل الشاة في صورة وقوع السكين من يده، ولا شك
~~أن الصيد في معناها، وهذا الوجه شاذ ضعيف. ولو كان في يده حديدة فحركها،
~~وحكت الشاة أيضا حلقها بالحديدة فحصل انقطاع حلقها بالحركتين، فهي حرام.
# فرع إذا استرسل الكلب المعلم بنفسه، فقتل صيدا، فهو حرام. فلو أكل منه،
~~لم يقدح ذلك في كونه معلما، بلا خلاف، وإنما يعتبر الامساك إذا أرسله
~~صاحبه. ولو زجره صاحبه لما استرسل، فانزجر ووقف، ثم أغراه فاسترسل وقتل
~~الصيد، حل بلا خلاف. وإن لم ينزجر ومضى على وجهه، لم يحل، سواء زاد عدوه
~~وحدته، أم لا. فلو لم يزجره، بل أغراه، فإن لم يزد عدوه، فحرام. وكذا إذا
~~زاد على الأصح. فإن كان الاغراء وزيادة العدو بعد ما زجره، فلم ينزجر، فعلى
~~الوجهين، وأولى بالتحريم، وبه قطع العراقيون.
# ولو أرسل مسلم كلبا، فأغراه مجوسي فازداد عدوه، فإن قلنا في الصورة
~~السابقة: لا ينقطع حكم الاسترسال، ولا يؤثر الاغراء، حل هنا. ولا يؤثر
~~إغراء المجوسي. وإن قطعناه، وأحلنا على الاغراء، لم يحل هنا، كذا ذكر
~~الجمهور هذا البناء. وقطع في التهذيب: بالتحريم. واختاره القاضي أبو الطيب،
~~لأنه قطع للأول أو مشاركة، وكلاهما يحرمه. PageV02P518
# ولو أرسل مجوسي كلبا فأغراه مسلم، فازداد عدوه، فوجهان بناء على عكس ما
~~تقدم، ومنهم من قطع بالتحريم.
# ولو أرسل مسلم كلبه، فزجره فضولي فانزجر، ثم أغراه فاسترسل، فأخذ صيدا،
~~فلمن يكون الصيد؟ وجهان. أصحهما: للغاصب. ولو زجره فلم ينزجر، فأغراه، أو
~~لم يزجره، بل أغراه وزاد عدوه، وقلنا: الصيد للغاصب، خرج على الخلاف في أن
~~الاغراء يوسف ms0775 يقطع حكم الابتداء، أم لا؟ إن قلنا: لا، وهو الأصح، فالصيد
~~لصاحب الكلب، وإلا، فللغاصب الفضولي. قال الامام: ولا يمتنع تخريج وجه
~~باشتراكهما.
# فرع لو أصاب السهم الصيد بإعانة الريح، وكان يقصر عنه لولا الريح، حل
~~قطعا، لأنه لا يمكن الاحتراز عن هبوبها، هكذا صرح به الأصحاب كلهم، وأبدى
~~الامام فيه ترددا.
# ولو أصاب الأرض أو انصدم بحائط ثم ازدلف وأصاب الصيد، أو أصاب حجرا فنبا
~~عنه وأصاب الصيد أو نفذ فيه إلى الصيد، أو كان الرامي في نزع القوس فانقطع
~~الوتر وصدم الفوق فارتمى السهم وأصاب الصيد، حل على الأصح.
# المرتبة الثانية: قصد جنس الحيوان، فلو أرسل سهما في الهواء، أو فضاء من
~~الأرض، لاختبار قوته، أو رمى إلى هدف، فاعترض صيد فأصابه وقتله، وكان لا
~~يخطر له الصيد، أو كان يراه، ولكن رمى إلى الهدف. أو ذئب، ولا يقصد الصيد
~~فأصابه، لم يحل على الأصح المنصوص، لعدم قصده. ولو كان يجيل سيفه فأصاب عنق
~~شاة وقطع الحلقوم والمرئ من غير علم بالحال، فقطع الامام وغيره:
# بأنها ميتة قد يجئ في هذا الخلاف وأيضا الوجه المنقول فيما لو وقع السكين
~~من يده.
# ولو أرسل كلبا حيث لا صيد، فاعترض صيد فقتله، لم يحل على المذهب.
~~PageV02P519
# وفي الكافي للروياني وغيره: فيه وجهان، ولو رمى ما ظنه حجرا، أو جرثومة،
~~أو آدميا معصوما، أو غير معصوم، أو خنزيرا، أو حيوانا آخر محرما، فكان صيدا
~~فقتله، أو ظنه صيدا غير مأكول فكان مأكولا، أو قطع في ظلمة ما ظنه ثوبا،
~~فكان حلق شاة، فانقطع الحلقوم والمرئ، أو أرسل كلبا إلى شاخص يظنه حجرا،
~~فكان صيدا، أو لم يغلب على ظنه شئ من ذلك، أو ذبح في ظلمة حيوانا يظنه
~~محرما، فبان أنه ذبح شاة، حل جميع ذلك على الصحيح.
# ولو رمى إلى شاته الربيطة سهما جارحا، فأصاب الحلقوم والمرئ وفاقا،
~~وقطعهما، ففي حل الشاة مع القدرة على ذبحها احتمال للامام، وقال: ويجوز أن
~~يفرق بين أن يقصد المذبح بسهمه، وبين أن يقصد ms0776 الشاة فيصيب المذبح.
# قلت: الأرجح: الحل. والله أعلم.
# المرتبة الثالثة: قصد عين الحيوان، فإذا رمى صيدا يراه، أو لا يراه، لكن
~~يحس به في ظلمة، أو من وراء حجاب، بأن كان بين أشجار ملتفة وقصده، حل، فإن
~~لم يعلم به، بأن رمى وهو لا يرجو صيدا فأصاب صيدا، ففيه الخلاف السابق في
~~المرتبة الثانية. وإن كان يتوقع صيدا فبنى الرمي عليه، بأن رمى في ظلمة
~~الليل وقال: ربما أصبت صيدا فأصابه، فأوجه. أصحها: التحريم. والثاني:
# يحل. والثالث: إن توقعه بظن غالب، حل، وإن كان مجرد تجويز، حرم. ولو رمى
~~إلى سرب من الظباء، أو أرسل كلبا فأصاب واحدة منها، فهي حلال قطعا.
# ولو قصد منها ظبية بالرمي، فأصاب غيرها، فأوجه. أصحها: الحل مطلقا.
# والثاني: التحريم. والثالث: إن كان حالة الرمي يرى المصاب حل، وإلا، فلا.
# والرابع: إن كان المصاب من السرب الذي رآه ورماه، حل، وإلا، فلا. ومنهم
~~من قطع بالحل، وسواء عدل السهم عن الجهة التي قصدها إلى غيرها، أم لا. ولو
~~رمى شاخصا يعتقده حجرا، وكان حجرا، فأصاب ظبية، لم تحل على الأصح، وبه قطع
~~الصيدلاني وغيره. وإن كان الشاخص صيدا، ومال السهم عنه وأصاب PageV02P520
# صيدا آخر، ففيه الوجهان، وأولى بالحل.
# ولو رمى شاخصا ظنه خنزيرا، وكان خنزيرا، أو صيدا فلم يصبه، وأصاب ظبية،
~~لم يحل على الأصح فيهما، لأنه قصد محرما. والخلاف فيما إذا كان خنزيرا
~~أضعف. ولو رمى شاخصا ظنه صيدا، فبان حجرا أو خنزيرا، أو أصاب السهم صيدا،
~~قال في التهذيب: إن اعتبرنا ظنه فيما إذا رمى ما ظنه حجرا، فكان صيدا،
~~وأصاب السهم صيدا آخر، وقلنا بالتحريم، فهنا يحل الصيد الذي أصابه.
# وإن اعتبرنا الحقيقة، وقلنا بالحل هناك، حرم هنا.
# وأما إذا أرسل كلبا على صيد، فقتل صيدا أخر، فينظر، إن لم يعدل عن جهة
~~الارسال، بل كان فيها صيود، فأخذ غير ما أغراه عليه، حل على الصحيح كما في
~~السهم، وإن عدل إلى جهة أخرى، فأوجه. أصحها: الحل، لأنه تعسر تكليفه ترك
~~العدول، ms0777 ولان الصيد لو عدل فتبعه، حل قطعا. والثاني: يحرم. والثالث وهو
~~اختيار صاحب الحاوي: إن خرج عادلا عن الجهة، حرم، وإن خرج إليها ففاته
~~الصيد، فعدل إلى غيرها وصاد، حل، لأنه يدل على حذقه حيث لم يرجع خائبا.
# وقطع الامام بالتحريم إذا عدل وظهر من عدوله واختياره بأن امتد في جهة
~~الارسال زمانا ثم ثار صيد آخر فاستدبر المرسل إليه وقصد الآخر.
# وأما كون الجرح مزهقا، فيخرج منه ما لو مات بصدمة أو افتراس سبع، أو أعان
~~ذلك الجرح غيره على ما بينا في نظائره، فلا يحل.
# ولو غاب عنه الكلب والصيد، ثم وجده ميتا، لم يحل على الصحيح، لاحتمال
~~موته بسبب آخر، ولا أثر لتضمخه بدمه، فربما جرحه الكلب وأصابته جراحة أخرى.
~~وإن جرحه فغاب، ثم أدركه ميتا، فإن انتهى إلى حركة المذبوح بالجرح، حل، ولا
~~أثر لغيبته. وإن لم ينته، فإن وجد في ماء، أو وجد عليه أثر صدمة أو جراحة
~~أخرى، لم يحل. وإن لم يكن عليه أثر آخر، فثلاث طرق. أحدها: يحل قطعا.
~~والثاني: يحرم قطعا. وأصحها على قولين. أظهرهما عند الجمهور من العراقيين
~~وغيرهم: التحريم. وأظهرهما عند صاحب PageV02P521
# التهذيب: التحليل، وتسمى هذه: مسألة الانماء.
# قلت: الحل أصح دليلا. وصححه أيضا الغزالي في الاحياء: وثبتت فيه الأحاديث
~~الصحيحة، ولم يثبت في التحريم شئ، وعلق الشافعي الحل على صحة الحديث. والله
~~أعلم.
# فصل تستحب التسمية عند الذبح، وعند إرسال الكلب والسهم. وقد سبق بيان
~~ذلك، وما يتفرع عليه، في باب الأضحية.
# فصل في بيان ما يملك به الصيد يملك بطرق.
# منها: أن يضبطه بيده، ولا يعتبر قصد التملك في أخذه بيده، حتى لو أخذ
~~صيدا لينظر إليه، ملكه. ولو سعى خلف صيد فوقف الصيد للاعياء، لم يملكه حتى
~~يأخذه بيده.
# ومنها: أن يجرحه جراحة مذففة، أو يرميه فيثخنه ويزمنه، فيملكه، وكذا إن
~~كان طائرا فكسر جناحه، فعجز عن الطيران والعدو جميعا. ويكفي للتملك إبطال
~~شدة العدو وصيرورته بحيث يسهل لحاقه. ولو جرحه فعطش فثبت، لم يملكه إن ms0778 كان
~~العطش لعدم الماء. وإن كان لعجزه عن الوصول إلى الماء، ملكه، لان عجزه
~~بالجراحة.
# ومنها: وقوعه في شبكة منصوبة له. فلو طرده طارد فوقع في الشبكة، فهو
~~لصاحب الشبكة، لا للطارد. وفي الحاوي: أنه لو وقع في شبكة ثم تقطعت فأفلت
~~الصيد، فإن كان ذلك بقطع الصيد الواقع، عاد مباحا، فيملكه من صاده، وإلا،
~~فهو باق على ملك صاحب الشبكة، فلا يملكه غيره. وقال الغزالي في PageV02P522
# الوسيط في باب النثر: لو وقع في شبكته فأفلت، لم يزل ملكه على الصحيح.
# ومنها: إذا أرسل كلبا فأثبت صيدا، ملكه، فلو أرسل سبعا آخر فعقره وأثبته،
~~قال في الحاوي: إن كان له يد على السبع، ملكه كإرسال الكلب، وإلا، فلا. وإن
~~أفلت الصيد بعد ما أخذه الكلب، ففي البحر: أن بعض الأصحاب قال: إن كان ذلك
~~قبل أن يدركه صاحبه، لم يملكه، وإلا، فوجهان، لأنه لم يقبضه، ولا زال
~~امتناعه.
# قلت: أصحهما: لا يملكه. والله أعلم.
# ومنها: إذا ألجأه إلى مضيق لا يقدر على الانفلات منه، ملكه. وذلك بأن
~~يدخله بيتا ونحوه. وقد يرجع جميز هذا إلى شئ واحد، فيقال: سبب ملك الصيد
~~إبطال امتناعه، وحصول الاستيلاء عليه، وذلك يحصل بالطرق المذكورة.
# فرع لو توحل صيد بمزرعته وصار مقدورا عليه فوجهان. أحدهما:
# يملكه كما لو وقع في شبكته. وأصحهما: لا، لان لا يقصد بسقي الأرض
~~الاصطياد. قال الامام: الخلاف فيما إذا لم يكن سقى الأرض بما يقصد به توحل
~~الصيود، فإن كان يقصد، فهو كنصب الشبكة. ولم يتعرض الروياني لمزرعة الشخص،
~~بل قال: لو توحل وهو في طلبه، لم يملكه، لان الطين ليس من فعله.
# فلو كان هو أرسل الماء في الأرض، ملكه، لان الوحل حصل بفعله، فهو
~~كالشبكة. ويشبه أن يرجع هذا إلى ما ذكره الامام من قصد الاصطياد بالسقي.
# ولو وقع صيد في أرضه وصار مقدورا عليه، أو عشش طائر فيها وباض وفرخ،
~~وحصلت القدرة على البيض والفرخ، لم يملكه على الأصح، وبه قطع في التهذيب
~~وقال: لو حفر حفرة ms0779 لا للصيد، فوقع فيها صيد، لم يملكه. وإن حفر للصيد، ملك
~~ما وقع فيه.
# ولو أغلق باب الدار لئلا يخرج، ملكه، قال الامام: قال الأصحاب: إذا
~~PageV02P523
# قلنا: لا يملكه صاحب الدار، فهو أولى بتملكه، وليس لغيره أن يدخل ملكه
~~ويأخذه. فإن فعل، فهل يملكه؟ وجهان كمن تحجر مواتا وأحياه غيره، هل يملكه؟
~~وهذه الصورة أولى بثبوت الملك، لان التحجر، للاحياء، ولا يقصد ببناء الدار
~~تملك الصيد الواقع فيها. ولو قصد ببناء الدار، تعشيش الطائر، فعشش فيها
~~طير، أو وقعت الشبكة من يده بغير قصد، فتعقل بها صيد، فوجهان، لأنه وجد في
~~الأولى قصد، لكنه ضعيف. وفي الثانية: حصل استيلاء بملكه، لكن بلا قصد.
# والأصح: أنه يملك في الأولى. دون الثانية.
# فرع لو اضطر سمكة إلى بركة صغيرة، أو حوض صغير على شط نهر، ملكها كما سبق
~~فيمن ألجأ صيدا إلى مضيق. والصغير ما يسهل أخذها منه. فلو دخلت بنفسها، عاد
~~الخلاف فيما إذا دخل الصيد ملكه. فإن قلنا بالأصح: إنه لا يملك بالدخول،
~~فسد منافذ البركة، ملكها، لأنه تسبب إلى ضبطها. ولو اضطرها إلى بركة واسعة
~~يعسر أخذ السمكة منها، أو دخلتها السمكة فسد منافذها، لم يملكها، لكن يثبت
~~له اختصاص كالمتحجر.
# فرع لو دخل بستان غيره وصاد فيه طائرا، ملكه الصائد بلا خلاف.
# فصل من ملك صيدا، ثم أفلت منه، لم يزل ملكه عنه. ومن أخذه، لزمه رده
~~إليه، وسواء كان يدور في البلد وحوله، أو التحق بالوحوش. ولو أرسله مالكه،
~~لم يزل عنه ملكه على الأصح المنصوص كما لو سيب دابته، ولا يجوز ذلك، لأنه
~~يشبه سوائب الجاهلية، لأنه قد يختلط بالمباح فيصاد. وقيل: يزول.
~~PageV02P524
# وقيل: إن قصد بإرساله التقرب إلى الله تعالى، زال، وإلا، فلا. فإن قلنا:
# يزول، عاد مباحا، فمن صاده ملكه، وإن قلنا: لا يزول، لم يجز لغيره أن
~~يصيده إذا عرفه. فإن قال عند الارسال: أبحته لمن أخذه، حصلت الإباحة، ولا
~~ضمان على من أكله، لكن لا ينفذ تصرفه فيه. وإذا قلنا بالوجه الثالث، ms0780 فأرسله
~~تقربا إلى الله تعالى، فهل يحل اصطياده لرجوعه إلى الإباحة، أم لا، كالعبد
~~المعتق؟
# وجهان.
# قلت: الأصح: الحل، لئلا يصير في معنى سوائب الجاهلية. والله أعلم.
# ولو ألقى كسرة خبز معرضا، فهل يملكها من أخذها؟ فيه وجهان مرتبان على
~~إرسال الصيد. وأولى بأن لا يملك، بل تبقى على ملك الملقي، لان سبب الملك في
~~الصيد، اليد، وقد أزالها. قال الامام: هذا الخلاف في زوال الملك، وما فعله
~~إباحة للطاعم في ظاهر المذهب، لان القرائن الظاهرة، تكفي الإباحة. هذا لفظ
~~الامام، ويوضحه ما نقل عن الصالحين من التقاط السنابل. PageV02P525
# قلت: الأصح: أنه يملك الكسرة والسنابل ونحوها، ويصح تصرفه فيها بالبيع
~~وغيره، وهذا ظاهر أحوال السلف، ولم يحك أنهم منعوا من أخذ شيئا من ذلك، من
~~التصرف فيه. والله أعلم.
# فرع لو أعرض عن جلد ميتة، فأخذ غيره ودبغه، ملكه على المذهب، لأنه لم يكن
~~مملوكا للأول، وإنما كان له اختصاص ضعيف زال بالاعراض.
# فرع من صاد صيدا عليه أثر ملك، بأن كان موسوما، أو مقرطا، أو مخضوبا، أو
~~مقصوص الجناح، لم يملكه، لأنه يدل على أنه كان مملوكا فأفلت، ولا ينظر إلى
~~احتمال أنه صاده محرم، ففعل به ذلك ثم أرسله، فإنه تقدير بعيد.
# فرع لو صاد سمكة في جوفها درة مثقوبة، لم يملك الدرة، بل تكون لقطة. وإن
~~كانت غير مثقوبة، فهي له مع السمكة. ولو اشترى سمكة فوجد في جوفها ذرة غير
~~مثقوبة، فهي للمشتري. وإن كانت مثقوبة، فهي للبائع إن ادعاها، كذا قال في
~~التهذيب. ويشبه أن يقال: الدرة لصائد السمكة، كالكنز الموجود في الأرض يكون
~~لمحييها.
# فصل إذا تحول بعض حمام برجه إلى برج غيره. فإن كان المتحول ملكا للأول،
~~لم يزل ملكه عنه، ويلزم الثاني رده. فإن حصل بينهما بيض أو فرخ، فهو تبع
~~للأنثى دون الذكر. ولو ادعى تحول حمامه إلى برج غيره، لم يصدق إلا ببينة،
~~والورع أن يصدقه، إلا أن يعلم كذبه. وإن كان المتحول مباحا دخل برج الأول،
~~فعلى الخلاف السابق ms0781 في دخول الصيد ملكه. فإن قلنا بالأصح: إنه لا يملكه،
~~فللثاني أن يتملكه ومن دخل برجه حمام وشك هل هو مباح، أم مملوك؟ فهو أولى
~~به، وله التصرف فيه، لأن الظاهر أنه مباح. ولو تحقق أنه اختلط بملكه ملك
~~غيره، PageV02P526
# وعسر التمييز، ففي التهذيب: أنه لو اختلطت حمامة واحدة بحماماته، فله أن
~~يأكل بالاجتهاد واحدة واحدة حتى تبقى واحدة. كما لو اختلطت ثمرة الغير
~~بثمره.
# والذي حكاه الروياني: أنه ليس له أن يأكل واحدة منها حتى يصالح ذلك الغير
~~أو يقاسمه. ولهذا قال بعض مشايخنا: ينبغي للمتقي أن يجتنب طير البروج، وأن
~~يجتنب بناءها. ونقل الامام وغيره: أنه ليس لواحد منهما التصرف في شئ منها
~~ببيع أو هبة لثالث، لأنه لا يتحقق الملك. ولو باع أحدهما أو وهب للآخر، صح
~~على الأصح، وتحتمل الجهالة للضرورة.
# ولو باعا الحمام المختلط كله أو بعضه لثالث، ولا يعلم كل واحد منهما عين
~~ماله، فإن كان الاعداد معلومة كمائتين ومائة، والقيمة متساوية، ووزعا الثمن
~~على أعدادهما، صح البيع باتفاق الأصحاب، وإن جهلا العدد، لم يصح، لأنه لا
~~يعلم كل واحد حصته من الثمن. فالطريق أن يقول كل واحد: بعتك الحمام الذي لي
~~في هذا البرج بكذا، فيكون الثمن معلوما. ويحتمل الجهل في المبيع للضرورة.
~~قال في الوسيط: لو تصالحا على شئ، صح البيع واحتمل الجهل بقدر المبيع،
~~ويقرب من هذا، ما أطلق في مقاسمتهما.
# واعلم أن الضرورة قد تجوز المسامحة ببعض الشروط المعتبرة في العقود،
~~كالكافر إذا أسلم على أكثر من أربع نسوة ومات قبل الاختيار، يصح اصطلاحهن
~~على القسمة بالتساوي أو بالتفاوت مع الجهل بالاستحقاق، فيجوز أن تصح القسمة
~~هنا أيضا بحسب تراضيهما، ويجوز أن يقال: إذا قال كل منهما: بعت مالي من
~~حمام هذا البرج بكذا، والأعداد مجهولة، يصح أيضا مع الجهل بما يستحق كل
~~واحد منهما، والمقصود أن ينفصل الامر بحسب ما يتراضيان عليه ولو باع أحدهما
~~جميع حمام البرج بإذن الآخر، فيكون أصيلا في البعض ووكيلا في البعض، جاز،
~~ثم ms0782 يقتسمان الثمن.
# فرع لو اختلطت حمامة مملوكة، أو حمامات بحمامات مباحة محصورة، لم يجز
~~الاصطياد منها. PageV02P527
# ولو اختلطت بحمام ناحية، جاز الاصطياد في الناحية. ولا يتغير حكم ما لا
~~يحصر في العادة باختلاط ما يحصر به. وإن اختلط حمام أبراج مملوكة لا يكاد
~~يحصر بحمام بلدة أخرى مباحة، ففي جواز الاصطياد منها وجهان. أصحهما:
# يجوز، وإليه ميل معظم الأصحاب.
# قلت: من أهم ما يجب معرفته، ضبط العدد المحصور، فإنه يتكرر في أبواب
~~الفقه وقل من بينه، قال الغزالي في الاحياء في كتاب الحلال والحرام:
# تحديد هذا غير ممكن، وإنما يضبط بالتقريب. قال: فكل عدد لو اجتمع في صعيد
~~واحد، يعسر على الناظر عدهم بمجرد النظر، كالألف ونحوه، فهو غير محصور.
# وما سهل كالعشرة والعشرين، فهو محصور وبين الطرفين أوساط متشابهة تلحق
~~بأحد الطرفين بالظن. وما وقع فيه الشك، استفتي فيه القلب. والله أعلم.
# فرع إذا انثالت حنطته على حنطة غيره، أو انصب مائعه في مائعه، وجهلا
~~قدرهما، فليكن الحكم فيهما على ما ذكرنا في الحمام المختلط.
# فرع لو ملك الماء بالاستقاء، ثم انصب في نهر، لم يزل ملكه منه، ولا يمنع
~~الناس من الاستقاء، وهو في حكم اختلاط المحصور بغير محصور.
# قلت: ولو اختلط درهم حرام، أو درهم بدراهمه ولم تتميز، أو دهن بدهن، أو
~~نحو ذلك، قال الغزالي في الاحياء وغيره من أصحابنا: طريقه: أن يفصل قدر
~~الحرام فيصرفه إلى الجهة التي يحب صرفه إليها، ويبقى الباقي له يتصرف فيه
~~بما أراد. والله أعلم.
# فصل في الاشتراك والازدحام على الصيد وله أربعة أحوال.
# الأول: أن يتعاقب جرحان من اثنين.
# فالأول منهما إن لم يكن مذففا ولا مزمنا، بل بقي على امتناعه، وكان
~~الثاني مذففا أو مزمنا، فالصيد للثاني، ولا شئ على الأول بجراحته. وإن كان
~~جرح الأول مذففا، فالصيد للأول، وعلى الثاني أرش ما نقص من لحمه وجلده. وإن
~~كان جرح الأول مزمنا، فله الصيد به، وينظر في الثاني، فإن ذفف بقطع
~~PageV02P528
# الحلقوم والمرئ، فهو حلال للأول، وعلى الثاني ms0783 ما بين قيمته مذبوحا
~~ومزمنا.
# قال الامام: وإنما يظهر التفاوت إذا كان فيه حياة مستقرة، فإن كان
~~متألما، بحيث لو لم يذبح لهلك، فما عندي أنه ينقص منه بالذبح شئ. وإن ذفف
~~الثاني لا بقطع الحلقوم والمرئ، أو لم يذفف ومات بالجرحين، فهو ميتة. وكذا
~~الحكم لو رمى إلى صيد فأزمنه، ثم رمى إليه ثانيا وذفف لا بقطع المذبح، ويجب
~~على الثاني كمال قيمة الصيد مجروحا إن ذفف. فإن جرح بلا تذفيف، ومات
~~بالجرحين، ففيما يجب عليه كلام له مقدمة نذكرها أولا، وهي: إذا جنى رجل على
~~عبد أو بهيمة، أو صيد مملوك قيمته عشرة دنانير، جراحة أرشها دينار، ثم جرحه
~~آخر جراحة أرشها دينار أيضا، فمات بالجرحين، ففيما يلزم الجارحين، أوجه.
# أحدها: يجب على الأول خمسة دنانير، وعلى الثاني أربعة ونصف، لان الجرحين
~~سريا وصارا قتلا، فلزم كل واحد نصف قيمته يوم جنايته، قاله ابن سريج، وضعفه
~~الأئمة، لان فيه ضياع نصف دينار على المالك.
# والثاني، قاله المزني، وأبو إسحاق، والقفال: يلزم كل واحد خمسة.
# وعلى هذا لو نقصت جناية الأول دينارا، والثاني دينارين، لزم الأول أربعة
~~ونصف، والثاني خمسة ونصف، ولو نقصت جناية الأول دينارين، والثاني دينارا،
~~انعكس، فيلزم الأول خمسة ونصف، والثاني أربعة ونصف. وضعفوا هذا الوجه، لأنه
~~سوى بينهما مع اختلاف قيمته حال جنايتهما.
# والوجه الثالث، حكاه الامام عن القفال أيضا: يلزم الأول خمسة ونصف،
~~والثاني خمسة، لان جناية كل واحد نقصت دينارا، ثم سرتا، والأرش يسقط إذا
~~صارت الجناية نفسا، فيسقط عن كل واحد نصف الأرش، لان الموجود منه نصف
~~القتل.
# واعترض عليه، بأن فيه زيادة الواجب على المتلف. وأجاب القفال، بأن
~~الجناية قد تنجر إلى إيجاب زيادة، كمن قطع يدي عبد فقتله آخر، وأجيب عنه،
~~PageV02P529
# بأن قاطع اليدين لا شركة له في القتل، والقتل يقطع أثر القتل، ويقع موقع
~~الاندمال، وهنا بخلافه.
# والوجه الرابع، قال أبو الطيب بن سلمة: يلزم كل واحد نصف قيمته يوم
~~جنايته، ونصف الأرش، لكن لا يزيد الواجب على القيمة، ms0784 فيجمع ما لزمهما
~~تقديرا، وهو عشرة ونصف، ويقسم القيمة وهي عشرة على العشرة والنصف، ليراعي
~~التفاوت بينهما، فتبسط أنصافا، فتكون أحدا وعشرين، فيلزم الأول أحد عشر
~~جزءا من أحد وعشرين جزءا من شرة، ويلزم الثاني عشرة من أحد وعشرين من عشرة،
~~وفيه ضعف، لافراد أرش الجناية عن بدل النفس.
# والوجه الخامس، عن صاحب التقريب وغيره، واختاره الامام، والغزالي: يلزم
~~الأول خمسة ونصف، والثاني أربعة ونصف، لان الأول لو انفرد بالجرح والسراية،
~~لزمه العشرة، فلا يسقط عنه إلا ما يلزم الثاني، والثاني إنما جنى على نصف
~~ما يساوي تسعة، وفيه ضعف أيضا.
# والوجه السادس، قاله ابن خيران، واختاره صاحب الافصاح، وأطبق العراقيون
~~على ترجيحه: أنه يجمع بين القيمتين، فيكون تسعة عشر، فيقسم عليه ما فوتا
~~وهو عشرة، فيكون على الأول عشرة أجزاء من تسعة عشر جزءا من عشرة، وعلى
~~الثاني تسعة أجزاء من تسعة عشر جزءا من عشرة.
# أما إذا كان الجناة ثلاثة، وأرش كل جناية دينار والقيمة عشرة، فعلى طريقة
~~المزني: يلزم كل واحد منهم ثلاثة وثلث. وعلى الوجه الثالث: يلزم الأول
~~أربعة، منها ثلاثة وثلث هي ثلث القيمة، وثلثان وهما ثلثا الأرش. ويلزم
~~الثاني ثلاثة وثلثان، ثلاثة منها ثلث القيمة يوم جنايته، وثلثان هما ثلث
~~الأرش، ويلزم الثالث، ثلاثة، منها ديناران وثلث هي ثلث القيمة يوم جنايته،
~~وثلثان هما ثلثا الأرش، فالجملة عشرة وثلثان. وعلى الوجه الرابع: توزع
~~العشرة على عشرة وثلثين.
# وعلى الخامس: يلزم الأول أربعة وثلث، والثاني ثلاثة، والثالث ديناران
~~وثلثان.
# وعلى السادس: تجمع القيم، فتكون سبعة وعشرين، فتقسم العشرة عليها.
~~PageV02P530
# أما إذا جرح مالك العبد أو الصيد جراحة، وأجنبي أخرى، فينظر في جناية
~~المالك، أهي الأولى، أم الثانية؟ وتخرج على الأوجه، فتسقط حصته وتجب حصة
~~الأجنبي. وعن القاضي أبي حامد: أن المذكور في الجنايتين على العبد، هو فيما
~~إذا لم يكن للجناية أرش مقدر، فإن كان، فليس العبد فيها كالبهيمة والصيد
~~المملوك، حتى لو جنى على عبد غيره جناية ليس لها أرش مقدر، وقيمته مائة،
~~فنقصته ms0785 الجناية عشرة، ثم جنى آخر جناية لا أرش لها، فنقصت عشرة أيضا، ومات
~~العبد منهما، فعلى الأول خمسة وخمسون، وعلى الثاني خمسون يدفع منها خمسة
~~إلى الأول. قال: فلو قطع رجل يد عبد قيمته مائة، ثم قطع آخر يده الأخرى،
~~لزم الأول نصف أرش اليد وهو خمسة وعشرون، ونصف قيمته يوم جنايته وهو خمسون،
~~ولزم الثاني نصف أرش اليد، وهو خمسة وعشرون، ونصف القيمة يوم جنايته وهو
~~أربعون، فالجملة مائة وأربعون جميعها للسيد، لان الجناية التي لها أرش
~~مقدر، يجوز أن يزيد واجبها على قيمة العبد، كما لو قطع يديه فقتله آخر.
# هذا بيان المقدمة، ونعود إلى مسألة الصيد فنقول: إذا جرح الثاني جراحة
~~غير مذففه، ومات الصيد بالجرحين، نظر، إن مات قبل أن يتمكن الأول من ذبحه،
~~لزم الثاني تمام قيمته مزمنا، لأنه صار ميتة بفعله، بخلاف ما لو جرح شاة
~~نفسه، وجرحها آخر وماتت، فإنه لا يجب على الثاني إلا نصف القيمة، لان كل
~~واحد من الجرحين هناك حرام، والهلاك حصل بهما، وهنا فعل الأول اكتساب
~~وذكاة. ثم مقتضى كلامهم أن يقال: إذا كان الصيد يساوي عشرة غير مزمن، وتسعة
~~مزمنا، لزم الثاني تسعة. واستدرك صاحب التقريب فقال: فعل الأول وإن لم يكن
~~إفسادا، فيؤثر في الذبح وحصول الزهوق قطعا، فينبغي أن يعتبر فيقال: إذا كان
~~غير مزمن يساوي عشرة، ومزمنا تسعة، ومذبوحا ثمانية، لزمه ثمانية ونصف، فإن
~~الدرهم أثر في فواته الفعلان، فيوزع عليهما. قال الامام: وللنظر في هذا
~~مجال، ويجوز أن يقال: المفسد يقطع أثر فعلي الأول من كل وجه. والأصح: ما
~~ذكره صاحب التقريب.
# وإن تمكن من ذبحه فذبحه، لزم الثاني أرش جراحته إن نقص بها، وإن لم يذبحه
~~وتركه حتى مات، فوجهان. أحدهما: لا شئ على الثاني سوى أرش النقص، لان الأول
~~مقصر بترك الذبح. وأصحهما: يضمن زيادة على الأرش، ولا PageV02P531
# يكون تركه الذبح مسقطا للضمان، كما لو جرح رجل شاته فلم يذبحها مع
~~التمكن، لا يسقط الضمان. فعلى هذا فيما يضمن وجهان، قال ms0786 الإصطخري: كمال
~~قيمته مزمنا، كما لو ذفف، بخلاف ما إذا جرح عبده أو شاته وجرحه غيره أيضا،
~~لان كل واحد من الفعل هناك إفساد، والتحريم حصل بهما، وهنا الأول إصلاح.
# والأصح وقول جمهور الأصحاب: لا يضمن جميع القيمة، بل هو كمن جرح عبده
~~وجرحه غيره، لان الموت حصل بهما، وكلاهما إفساد. أما الثاني، فظاهر. وأما
~~الأول، فلان ترك الذبح مع التمكن، يجعل الجرح وسرايته إفسادا. ولهذا لو لم
~~يوجد الجرح الثاني فترك الذبح، كان الصيد ميتة. فعلى هذا تجئ الأوجه في
~~كيفية التوزيع على الجرحين، فحصة الأول تسقط، وحصة الثاني تجب.
# الحال الثاني: إذا وقع الجرحان معا، نظر إن تساويا في سبب الملك، فالصيد
~~بينهما، وذلك بأن يكون كل واحد مذففا، أو مزمنا لو انفرد، أو أحدهما مزمنا،
~~والآخر مذففا، وسواء تفاوت الجرحان صغيرا وكبيرا، أو تساويا، أو كانا في
~~المذبح، أو غيره، أو أحدهما فيه، والآخر في غيره. وإن كان أحدهما مذففا، أو
~~مزمنا لو انفرد والآخر غير مؤثر، فالصيد لمن ذفف أو أزمن، ولا ضمان على
~~الثاني، لأنه لم يجرح ملك الغير. ولو احتمل أن يكون الأزمان بهما أو
~~بأحدهما، فالصيد بينهما في ظاهر الحكم، ويستحب أن يستحل كل واحد الآخر
~~تورعا. ولو علمنا أن أحدهما مذفف، وشككنا هل للآخر أثر في الأزمان
~~والتذفيف، أم لا؟ قال القفال: هو بينهما. فقيل له: لو جرح رجل جراحة مذففة،
~~وجرحه أخر جراحة لا ندري أهي مذففة، أم لا؟ فمات، فقال: يجب القصاص عليهما.
~~قال الامام:
# هذا بعيد، والوجه تخصيص القصاص بصاحب المذففة. وفي الصيد، يسلم نصفه لمن
~~جرحه مذففا، ويوقف نصفه بينهما إلى التصالح أو تبين الحال. فإن لم يتوقع
~~بيان، جعل النصف الآخر بينهما نصفين.
# الحال الثالث: إذا ترتب الجرحان، وأحدهما مزمن لو انفرد، والآخر مذفف
~~وارد على المذبح، ولم يعرف السابق، فالصيد حلال. فإن اختلفا وادعى كل واحد
~~أنه جرحه أولا وأزمنه، وأنه له، فلكل واحد تحليف الآخر. فإن حلفا، فالصيد
~~بينهما، ولا شئ لأحدهما على الآخر. فإن ms0787 حلف أحدهما فقط، فالصيد له، وله على
~~الناكل أرش ما نقص بالذبح. ولو ترتبا، وأحدهما مزمن، والآخر مذفف في
~~PageV02P532
# غير المذبح، ولم يعرف السابق، فالمذهب: أن الصيد حرام، لاحتمال تقدم
~~الأزمان، فلا يحل بعده إلا بقطع الحلقوم والمرئ. وقيل: فيه قولان، كمسألة
~~الانماء السابقة. ووجه الشبه: اجتماع المبيح والمحرم.
# والفرق على المذهب: أنه يقدم هناك جرح يحال عليه. فإن ادعى كل واحد أنه
~~أزمنه أولا، وأن الآخر أفسده، فلكل واحد تحليف الآخر. فإن حلفا، فذاك.
# وإن حلف أحدهما، لزم الناكل قيمته مزمنا. ولو قال الجارح أولا: أزمنته
~~أنا، ثم أفسدته بقتلك، فعليك القيمة. وقال الثاني: لم تزمنه، بل كان على
~~امتناعه إلى أن رميته فأزمنته أو ذففته. فإن اتفقا على عين جراحة الأول،
~~وعلمنا أنه لا يبقى امتناع معها، ككسر جناحه، وكسر رجل الممتنع بعدوه،
~~فالقول قول الأول بلا يمين، وإلا، فقول الثاني، لان الأصل بقاء الامتناع.
~~فإن حلف، فالصيد له، ولا شئ عليه للأول، وإن نكل، حلف الأول، واستحق قيمته
~~مجروحا بالجراحة الأولى، ولا يحل الصيد، لأنه ميتة بزعمه. وهل للثاني أكله؟
~~وجهان. قال القاضي الطبري: لا، لان إلزامه القيمة حكم بأنه ميتة. وقيل:
~~نعم، لان النكول في خصومة الآدمي لا تغير الحكم فيما بينه وبين الله تعالى.
# ولو علمنا أن الجراحة المذففة سابقة على التي لو انفردت لكانت مزمنة،
~~فالصيد حلال. فإن قال كل واحد: أنا ذففته، فلكل تحليف الآخر. فإن حلفا، كان
~~بينهما. وإن حلف أحدهما، فالصيد له، وعلى الآخر ضمان ما نقص.
# فرع قال الشافعي رضي الله عنه في المختصر: لو رماه الأول والثاني، ولم
~~يدر أجعله الأول ممتنعا، أم لا، جعلناه بينهما نصفين. واعترض عليه فقيل:
~~ينبغي أن يحرم هذا الصيد، لاجتماع ما يقتضي الإباحة والتحريم.
# وبتقدير الحل، ينبغي أن لا يكون بينهما، بل لمن أثبته.
# واختلف في الجواب، فقيل: النص محمول على ما إذا أصاب المذبح، فيحل، سواء
~~أصابه الأول أو الثاني، أو على ما إذا رمياه ولم يمت، ثم أدركه PageV02P533
# أحدهما، فذكاه، ثم ms0788 اختلفا فيه. وإنما كان بينهما، لأنه في أيديهما. وقد
~~يجعل الشئ لاثنين، وإن كنا نعلمه في الباطن لأحدهما، كمن مات عن ابنين،
~~مسلم ونصراني، وادعى كل واحد أنه مات على دينه. وحمل أبو إسحاق النص على
~~ظاهره فقال: إذا رمياه مات، ولم يدر أثبته الأول، أم الثاني، كان الأصل
~~بقاؤه على امتناعه إلى أن عقره الثاني، فيكون عقره ذكاة، ويكون بينهما
~~لاحتمال الاثبات من كليهما ولا مزية. وقيل: في حله قولان، كمسألة الانماء.
# الحال الرابع: إذا ترتب الجرحان وحصل الأزمان بمجموعهما، وكل واحد لو
~~انفرد لم يزمن، فالأصح عند الجمهور: أن الصيد للثاني. وقيل: بينهما، ورجحه
~~الامام، والغزالي فإن قلنا: إنه للثاني، أو كان الجرح الثاني مزمنا لو
~~انفرد، فلا شئ على الأول بسبب جرحه. فلو عاد بعد إزمان الثاني، وجرحه جراحة
~~أخرى، نظر، إن أصاب المذبح، فهو حلال، وعليه للثاني ما نقص من قيمته
~~بالذبح، وإلا حرم، وعليه إن ذفف، قيمته مجروحا بجراحته الأولى، وجراحة
~~الثاني، وكذا إن لم يذفف ولم يتمكن الثاني من ذبحه، فإن تمكن وترك الذبح،
~~عاد الخلاف السابق فعلى أحد الوجهين ليس على الأول إلا أرش الجراحة
~~الثانية، لتقصير المالك، وعلى أصحهما: لا يقصر الضمان عليه. وعلى هذا، ففي
~~وجه: عليه نصف القيمة.
# وخرجه جماعة على الخلاف فيمن جرح عبدا مرتدا فأسلم فجرحه سيده، ثم عاد
~~الأول وجرحه ثانية ومات منهما وفيما يلزمه وجهان. أحدهما: ثلث القيمة.
# والثاني: ربعها، قاله القفال. فعلى هذا، يجب هنا ربع القيمة. وعن صاحب
~~التقريب: أنه تعود في التوزيع الأوجه السابقة. واختار الغزالي وجوب تمام
~~القيمة. والمذهب: التوزيع، كما سبق.
# فرع الاعتبار في الترتيب والمعية بالإصابة، لا بابتداء الرمي.
~~PageV02P534
# فصل في مسائل منثورة إحداها: وقع بعيران في بئر، أحدهما فوق الآخر، فطعن
~~الاعلى، فمات الأسفل بثقله، حرم الأسفل. فإن نفذت الطعنة فأصابته أيضا، حلا
~~جميعا. فإن شك، هل مات بالثقل، أو الطعنة النافذة، وقد علم أنها أصابته قبل
~~مفارقة الروح؟ حل. وإن شك، هل أصابته قبل مفارقة الروح، أم بعدها؟ ms0789 قال صاحب
~~التهذيب في الفتاوى: يحتمل وجهين بناء على العبد الغائب المنقطع خبره، هل
~~يجزئ إعتاقه عن الكفارة.
# الثانية: رمى غير مقدور عليه فصار مقدورا عليه، ثم أصاب غير المذبح، لم
~~يحل. ولو رمى مقدورا عليه فصار غير مقدور عليه فأصاب مذبحه، حل.
# الثالثة: أرسل سهمين فأصابا معا، حل. وإن أصاب أحدهما بعد الآخر.
# فإن أزمنه الأول ولم يصب الثاني المذبح، لم يحل. وإن أصابه، حل وإن لم
~~يزمنه الأول، وقتله الثاني، حل. وكذا لو أرسل كلبين، فأزمنه الأول، وقتله
~~الثاني، لم يحل، قطع المذبح، أم لا؟ وكذا لو أرسل سهما وكلبا، إن أزمنه
~~السهم ثم أصابه الكلب، لم يحل. وإن أزمنه الكلب، ثم أصاب السهم المذبح، حل.
# الرابعة: صيد دخل دار إنسان وقلنا بالصحيح: إنه لا يملكه، فأغلق أجنبي
~~الباب، لا يملكه صاحب الدار، ولا الأجنبي، لأنه متعد لم يحصل الصيد في يده،
~~بخلاف ما لو غصب شبكة واصطاد بها.
# الخامسة: لو أخذ الكلب المعلم صيدا بغير إرسال، ثم أخذه أجنبي من فيه،
~~ملكه الآخذ على الصحيح، كما لو أخذ فرخ طائر من شجرته. وغير المعلم إذا
~~أرسله صاحبه فأخذ صيدا، فأخذه غيره من فيه وهو حي، وجب أن يكون للمرسل،
~~ويكون إرساله كنصب شبكة تعقل بها الصيد. ويحتمل خلافه، لان للكلب اختيارا.
# السادسة: تعقل الصيد بالشبكة، ثم قلعها وذهب بها، فأخذه إنسان، نظر، إن
~~كان يعدو ويمتنع مع الشبكة، ملكه الآخذ، وإن كان ثقل الشبكة يبطل امتناعه،
~~بحيث يتيسر أخذه، فهو لصاحب الشبكة لا يملكه غيره. PageV02P535
# السابعة: إذا أرسل كلبه فحبس صيدا، فلما انتهى إليه، أفلت، فهل يملكه من
~~أخذه، أم هو ملك الأول بالحبس؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: يملكه الآخذ. والله أعلم.
# الثامنة: رجلان أقام كل واحد منهما بينة أنه اصطاد هذا الصيد، ففيه
~~القولان في تعارض البينتين.
# التاسعة: رجل في يده صيد، فقال آخر: أنا اصطدته، فقال صاحب اليد:
# لا علم لي بذلك. قال ابن كج: لا يقنع منه بهذا الجواب، بل يدعيه لنفسه أو
~~يسلمه إلى ms0790 مدعيه.
# قلت: لو أخبر فاسق أو كتابي أنه ذكى هذه الشاة، قبلناه، لأنه من أهله،
~~ذكره في التتمة.
# ولو وجد شاة مذبوحة، ولم يدر أذبحها مسلم، أو كتابي، أم مجوسي؟ فإن كان
~~في البلد مجوس ومسلمون، لم يحل، للشك في الذكاة المبيحة. والله أعلم.
~~PageV02P536
# كتاب الأطعمة فيه بابان.
# الأول في حال الاختيار قال الأصحاب: ما يتأتى أكله من الجماد والحيوان،
~~لا يمكن حصر أنواعه، لكن الأصل في الجميع الحل، إلا ما يستثنيه أحد أصول.
# الأول: نص الكتاب أو السنة على تحريمه، كالخنزير، والخمر، والنبيذ،
~~والميتة، والدم، والمنخنقة، والموقوذة، والنطيحة، والحمر الأهلية. ويحل
~~الحمار الوحشي، والخيل، والمتولد بينهما. وتحرم البغال وسائر ما
~~PageV02P537
# يتولد من مأكول وغيره، سواء كان الحرام من أصليه، الذكر أو الأنثى.
# ويحرم أكل كل ذي ناب من السبا، وذي مخلب من الطائر.
# والمراد: ما يعدو على الحيوان ويتقوى بنابه، فيحرم الكلب، والأسد والذئب،
~~والنمر، والدب، والفهد، والقرد، والفيل، والببر.
# قلت: هو الببر - بباءين موحدتين - الأولى مفتوحة، والثانية ساكنة، وهو
~~حيوان معروف يعادي الأسد، ويقال له: الفرانق - بضم الفاء وكسر النون -.
# والله أعلم.
# واختار أبو عبد الله البوشنجي من أصحابنا مذهب مالك، فقال: يحل الفيل،
~~وقال: لا يعدو من الفيلة إلا الفحل المغتلم، كالإبل. والصحيح: تحريمه.
# ويحرم من الطير: البازي، والشاهين، والنسر، والصقر، والعقاب، وجميع جوارح
~~الطير.
# فرع يحل الضب، والضبع، والثعلب، والأرنب، PageV02P538
# واليربوع. ويحرم ابن آوى، وابن مقرض على الأصح عند الأكثرين، وبه قطع
~~المراوزة. ويحل الوبر، والدلدل على الأصح المنصوص. والهرة الأهلية حرام على
~~الصحيح، وقال البوشنجي: حلال. والوحشية حرام على الأصح، وقال الخضري: حلال.
~~ويحل السمور، والسنجاب، والفنك، والقماقم، والحواصل، على الأصح المنصوص.
# الثاني: الامر بقتله.
# قال أصحابنا: ما أمر بقتله من الحيوان، فهو حرام، كالحية، والعقرب
~~والفأرة، والغراب، والحدأة، وكل سبع ضار، ويدخل في هذا، الأسد والذئب
~~وغيرهما مما سبق. وقد يكون للشئ سببان، أو أسباب تقتضي تحريمه. PageV02P539
# فرع تحرم البغاثة، والرخمة.
# وأما الغراب، فأنواع.
# منها: الأبقع وهو فاسق محرم بلا خلاف.
# ومنها: الأسود الكبير، ms0791 ويقال له: الغداف الكبير، ويقال: الغراب الجبلي،
~~لأنه يسكن الجبال، وهو حرام على الأصح، وبه قطع جماعة.
# ومنها: غراب الزرع، وهو أسود صغير يقال له: الزاغ، وقد يكون محمر المنقار
~~والرجلين، وهو حلال على الأصح.
# ومنها: غراب آخر صغير أسود، أو رمادي اللون. وقد يقال له: الغداف الصغير،
~~وهو حرام على الأصح، وكذا العقعق.
# الثالث: ما نهي عن قتله، فهو حرام فيحرم النمل، والنحل، والخطاف، والصرد،
~~والهدهد على الصحيح في الجميع. ويحرم الخفاش قطعا، وقد يجري فيه الخلاف.
~~ويحرم اللقلق على الأصح.
# فرع كل ذات طوق من الطير، حلال، واسم الحمام يقع على جميعها، PageV02P540
# فيدخل في القمري، والدبسي، واليمام، والفواخت. وأدرج في هذا القسم،
~~الورشان، والقطا، والحجل، وكلها من الطيبات. وما على شكل العصفور في حده،
~~فهو حلال، ويدخل في ذلك الصعوة، والزرزور، والنغر، والبلبل، وتحل الحمرة،
~~والعندليب على الصحيح فيهما. وتحل النعامة، والدجاج، والكركي، والحبارى.
~~وفي البغبغاء والطاووس، وجهان. قال في التهذيب: أصحهما:
# التحريم. والشقراق. قال في التهذيب: حلال. وقال الصيمري: حرام.
# قال أبو عاصم: يحرم ملاعب ظله، وهو طائر يسبح في الجو مرارا، كأنه ينصب
~~على طائر. قال: والبوم حرام كالرخم. والضوع حرام. وفي قول: حلال. وهذا
~~يقتضي أن الضوع غير البوم، لكن في الصحاح: أن الضوع طائر من طير الليل من
~~جنس الهام. وقال المفضل: هو ذكر البوم. فعلى هذا إن كان في الضوع قول، لزم
~~إجزاؤه في البوم، لان الذكر والأنثى من الجنس الواحد لا يفترقان.
# قلت: الضوع - بضاد معجمة مضمومة وواو مفتوحة وعين مهملة - والأشهر:
# أنه من جنس الهام.
# والله أعلم.
# قال أبو عاصم: النهاس حرام كالسباع التي تنهس. واللقاط، حلال، إلا ما
~~استثناه النص، وأحل البوشنجي اللقاط بلا استثناء. قال: وما تقوت بالطاهرات،
~~فحلال، إلا ما استثناه النص، وما تقوت بالنجس، فحرام.
# فرع أطلق مطلقون القول بحل طير الماء، فكلها حلال، إلا اللقلق، ففيه خلاف
~~سبق. وحكي عن الصيمري: أنه لا يؤكل لحم طير الماء الأبيض، لخبث لحمها.
# فصل الحيوان الذي لا يهلكه الماء، ms0792 ضربان. PageV02P541
# أحدهما: ما يعيش فيه، وإذا أخرج منه كان عيشه عيش المذبوح، كالسمك
~~بأنواعه، فهو حلال. ولا حاجة إلى ذبحه كما سبق، وسواء مات بسبب ظاهر،
~~كضغطة، أو صدمة، أو انحسار ماء، أو ضرب من الصياد، أو مات حتف أنفه.
# وأما ما ليس على صورة السموك المشهورة، ففيه ثلاثة أوجه. ويقال: ثلاثة
~~أقوال. أصحها: يحل مطلقا، وهو المنصوص في الام، وفي رواية المزني واختلاف
~~العراقيين، لان الأصح أن اسم السمك يقع على جميعها. والثاني:
# يحرم. والثالث: ما يؤكل نظيره في البر، كالبقر والشاء، فحلال، وما لا،
~~كخنزير الماء في كلبه، فحرام. فعلى هذا، ما لا نظير له، حلال.
# قلت: وعلى هذا لا يحل ما أشبه الحمار، وإن كان في البر حمار الوحش
~~المأكول، صرح به صاحبا الشامل والتهذيب وغيرهما. والله أعلم.
# وإذا أبحنا الجميع، فهل تشترط الذكاة، أم تحل ميتته؟ وجهان. ويقال:
# قولان. أصحهما: تحل ميتته.
# الضرب الثاني: ما يعيش في الماء وفي البر أيضا، فمنه طير الماء، كالبط،
~~والإوز ونحوهما، وهي حلال كما سبق، ولا تحل ميتتها قطعا. وعد الشيخ أبو
~~حامد والامام، وصاحب التهذيب من هذا الضرب، الضفدع، والسرطان، وهما محرمان
~~على المشهور. وذوات السموم حرام قطعا. ويحرم التمساح على الصحيح، والسلحفاة
~~على الأصح.
# واعلم أن جماعة استثنوا الضفدع من الحيوانات التي لا تعيش إلا في الماء،
~~تفريعا على الأصح، وهو حل الجميع. وكذا استثنوا يوسف الحيات، والعقارب.
# ومقتضى هذا الاستثناء أنها لا تعيش إلا في الماء. ويمكن أن يكون منها نوع
~~كذا، ونوع كذا.
# واستثنى القاضي الطبري، النسناس على ذلك الوجه أيضا. وامتنع الروياني
~~وغيره من مساعدته.
# قلت: ساعده الشيخ أبو حامد. والله أعلم.
# الأصل الرابع: المستخبثات من الأصول المعتبرة في الباب، في التحليل
~~PageV02P542
# والتحريم، للاستطابة والاستخباث. ورآه الشافعي رحمه الله تعالى الأصل
~~الأعظم الأعم، ولذلك افتتح به الباب والمعتمد فيه، قوله تعالى: * (يسألونك
~~ماذا أحل لهم، قل أحل لكم الطيبات) *.
# وليس المراد بالطيب هنا، الحلال. ثم قال الأئمة: ويبعد الرجوع في ذلك إلى
~~طبقات الناس، وتنزيل ms0793 كل قوم على ما يستطيبونه أو يستخبثونه، لأنه يوجب
~~اختلاف الاحكام في الحلال والحرام، وذلك يخالف موضوع الشرع، فرأوا العرب
~~أولى الأمم بأن يؤخذ باستطابتهم واستخباثهم، لأنهم المخاطبون أولا، وهم جيل
~~لا تغلب عليهم العيافة الناشئة من التنعم فيضيقوا المطاعم على الناس. وإنما
~~يرجع من العرب، إلى سكان البلاد والقرى، دون أجلاف البوادي الذين يتناولون
~~ما دب ودرج من غير تمييز. وتعتبر عادة أهل اليسار والثروة، دون المحتاجين،
~~وتعتبر حالة الخصب والرفاهية، دون الجدب والشدة. وذكر جماعة: أن الاعتبار
~~بعادة العرب الذي كانوا في عهد رسول الله (ص)، لان الخطاب لهم. ويشبه أن
~~يقال: يرجع في كل زمان إلى العرب الموجودين فيه، فإن استطابته العرب، أو
~~سمته باسم حيوان حلال، فهو حلال. وإن استخبثته، أو سمته باسم محرم، فحرام.
~~فإن استطابته طائفة، واستخبثته أخرى اتبعنا الأكثرين. فأن استويا، قال صاحب
~~الحاوي وأبو الحسن العبادي: تتبع قريش، لأنهم قطب العرب. فإن اختلفت قريش
~~ولا ترجيح، أو شكوا فلم يحكموا بشئ، أو لم نجدهم ولا غيرهم من العرب
~~اعتبرناه بأقرب الحيوان شبها به. والشبه تارة يكون في الصورة، وتارة في طبع
~~الحيوان من الصيانة والعدوان، وتارة في طعم اللحم. فإن استوى الشبهان، أو
~~لم نجد ما يشبهه، فوجهان. أصحهما: الحل. قال الامام: وإليه ميل الشافعي
~~رحمه الله تعالى.
# واعلم أنه إنما يراجع العرب في حيوان لم يرد فيه نص بتحليل ولا تحريم،
~~ولا أمر بقتله، ولا نهي عنه. فإن وجد شئ من هذه الأصول، اعتمدناه ولم
~~نراجعهم قطعا. فمن ذلك أن الحشرات كلها مستخبثة، ما يدرج منها وما يطير.
# فمنها: ذوات السموم والإبر. PageV02P543
# ومنها: الوزغ وأنواعها، كحرباء الظهيرة والعظاء، وهي ملساء تشبه سام
~~أبرص، وهي أحسن منه، الواحدة عظاة، وعظاية، فكل هذا حرام. ويحرم الذر،
~~والفأر، والذباب، والخنفساء، والقراد، والجعلان، وبنات وردان، وحمار قبان،
~~والديدان. وفي دود الخل والفاكهة وجه. وتحرم اللحكاء، وهي دويبة تغوص في
~~الرمل إذا رأت إنسانا. ويستثنى من الحشرات، اليربوع، والضب، وكذا أم حبين،
~~فإنها حلال على الأصح. ms0794
# ويستثنى من ذوات الإبر، الجراد، فإنه حلال قطعا، وكذا القنفذ على الأصح.
~~والصرارة حرام على الأصح كالخنفساء.
# فصل إذا وجدنا حيوانا لا يمكن معرفة حكمه من كتاب ولا سنة، ولا استطابة،
~~ولا استخباث، ولا غير ذلك مما تقدم من الأصول، وثبت تحريمه في شرع من
~~قبلنا، فهل يستصحب تحريمه؟ قولان. الأظهر: لا يستصحب، وهو مقتضى كلام عامة
~~الأصحاب، فإن استصحبناه، فشرطه أن يثبت تحريمه في شرعهم بالكتاب أو السنة،
~~أو يشهد به عدلان أسلما منهم يعرفان المبدل من غيره.
# قال في الحاوي: فعلى هذا لو اختلفوا، اعتبر حكمه في أقرب الشرائع إلى
~~الاسلام، وهي النصرانية. فإن اختلفوا، عاد الوجهان عند تعارض الأشباه.
# فصل يحرم أكل نجس العين، والمتنجس، كالدبس، والخل، واللبن والدهن. وسبق
~~في كتاب الطهارة وجه: أن الدهن يطهر بالغسل، فعلى هذا إذا غسل، حل.
# فرع يكره أكل لحم الجلالة كراهة تنزيه على الأصح الذي ذكره أكثرهم، منهم
~~العراقيون، والروياني وغيرهم وقال أبو إسحاق والقفال: كراهة تحريم. ورجحه
~~الامام، والغزالي، والبغوي. والجلالة: هي التي تأكل العذرة PageV02P544
# والنجاسات، وسواء كانت من الإبل، أو البقر، أو الغنم، أو الدجاج. ثم قيل:
# إن كان أكثر علفها النجاسة، فهي جلالة. وإن كان الظاهر أكثر، فلا.
~~والصحيح:
# أنه لا اعتبار بالكثرة، بل بالرائحة والنتن. فإن وجد في عرقها وغيره ريح
~~النجاسة، فجلالة، وإلا، فلا. وقيل: الخلاف فيما إذا وجدت رائحة النجاسة
~~بتمامها، أو قربت الرائحة من الرائحة. فإن قلت الرائحة الموجودة، لم تضر.
~~ولو حبست بعد ظهور النتن، وعلفت طاهرا فزالت الرائحة، ثم ذبحت، فلا كراهة
~~فيها. ولو لم تعلف، لم يزل المنع يغسل اللحم بعد الذبح، ولا بالطبخ وإن
~~زالت الرائحة به، وكذا لو زالت بمرور الزمان عند صاحب التهذيب. وقيل خلافه.
~~وكما يمنع لحمها، يمنع لبنها وبيضها، ويكره الركوب عليها إذا لم يكن بينها
~~وبين الراكب حائل. ثم قال الصيدلاني وغيره: إذا حرمنا لحمها فهو نجس، ويطهر
~~جلدها بالدباغ، وهذا يقتضي نجاسة الجلد أيضا. وهو نجس إن ظهرت الرائحة فيه،
~~وكذا إن ms0795 لم تظهر على الأصح، كاللحم. ثم ظهور النتن وإن حرمنا به اللحم
~~ونجسناه، فلا نجعله موجبا لنجاسة الحيوان في حياته، بل إذا حكمنا بالتحريم،
~~كان كما لا يؤكل لحمه، لا يطهر جلده بالذكاة، ويطهر بالدباغ.
# فرع السخلة المرباة بلبن الكلبة، لها حكم الجلالة. ولا يحرم الزرع وإن
~~كثر الزبل وسائر النجاسات في أصله، لأنه لا يظهر فيه أثر النجاسة وريحها.
# قلت: وإذا عجن دقيقا بماء نجس وخبزه، فهو نجس يحرم أكله. ويجوز أن يطعمه
~~لشاة وبعير ونحوهما، ونص عليه الشافعي رحمه الله تعالى، ونقله البيهقي في
~~PageV02P545
# السنن الكبير في باب نجاسة الماء الدائم عن نصه، واستدل له بحديث صحيح.
# وفي فتاوى صاحب الشامل: أنه يكره إطعام الحيوان المأكول نجاسة. وهذا لا
~~يخالف ما نص عليه الشافعي في الطعام، لأنه ليس بنجس العين.
# قال ابن الصباغ: ولا يكره أكل البيض المسلوق بماء نجس، كما لا يكره
~~الوضوء بماء سخن بالنجاسة. والله أعلم.
# فصل الحيوان المأكول، إنما يحل إذا ذبح الذبح المعتبر ويستثنى السمك،
~~والجراد، والجنين الذي يوجد ميتا في بطن المذكاة، فإنه حلال، سواء أشعر، أم
~~لا. قال الشيخ أبو محمد في كتاب الفرق: إنما يحل إذا سكن في البطن عقيب ذبح
~~الام، فأما لو بقي زمنا طويلا يضطرب ويتحرك، ثم سكن، فالصحيح: أنه حرام.
~~ولو خرج الجنين في الحال وبه حركة المذبوح، حل. وإن خرج رأسه وفيه حياة
~~مستقرة، قال القاضي حسين وصاحب التهذيب: لا يحل إلا بذبحه، لأنه مقدور
~~عليه. وقال القفال: يحل، لان خروج بعض الولد كعدم خروجه في العدة وغيرها.
# قلت: قول القفال أصح. والله أعلم.
# قال صاحب التهذيب: لو أخرج رجله، فقياس ما قاله القاضي: أن يخرج ليحل،
~~كما لو تردى بعير في بئر. ولو وجدت مضغة لم تبن فيها الصورة، ولا تشكل
~~الأعضاء، ففي حلها وجهان، بناء على وجوب الغرة فيها، وثبوت الاستيلاد.
# قلت: إذا ذكى الحيوان وله يد شلاء، هل تحل بالذكاة، أم هي ميتة؟
# وجهان. الصحيح: الحل. وقد ذكرهما الرافعي في باب القصاص ms0796 في الأطراف.
# والله أعلم.
# فصل كسب الحجام حلال، هذا هو المذهب المعروف. وقال ابن PageV02P546
# خزيمة: حرام على الأحرار، ويجوز أن يطعمه العبيد والدواب، وهذا شاذ.
# ولا يكره أكل كسب الحجام للعبيد، سواء كسبه حر أم عبد. ويكره للحر، سواء
~~كسبه حر أم عبد.
# وللكراهة معنيان. أحدهما: مخالطة النجاسة.
# والثاني: دناءته. فعلى الثاني: يكره كسب الحلاق ونحوه. وعلى الأول:
# يكره كسب الكناس، والزبال، والدباغ، والقصاب، والخاتن. وهذا الذي أطلقه
~~جمهور الأصحاب. ولا يكره كسب الفاصد على الأصح. وفي الحمامي، والحائك،
~~وجهان.
# قلت: الأصح: لا يكره كسب الحائك. والله أعلم.
# وكره جماعة كسب الصواغ.
# فرع قال الماوردي: أصول المكاسب: الزراعة، والتجارة، والصنعة.
# وأيها أطيب؟ فيه ثلاثة مذاهب للناس. أشبهها مذهب الشافعي:
# أن التجارة أطيب. قال: والأشبه عندي: أن الزراعة أطيب، لأنها أقرب إلى
~~التوكل. PageV02P547
# قلت: في صحيح البخاري عن النبي (ص) قال: ما أكل أحد طعاما قط، خيرا من أن
~~يأكل من عمل يده، وإن نبي الله داود (ص)، كان يأكل من عمل يده فهذا صريح في
~~ترجيح الزراعة، والصنعة، لكونهما من عمل يده، لكن الزراعة أفضلهما، لعموم
~~النفع بها للآدمي وغيره، وعموم الحاجة إليها. والله أعلم.
# فصل كل ما ضر، كالزجاج، والحجر، والسم، يحرم.
# وكل طاهر لا ضرر فيه، يحل أكله، إلا المستقذرات الطاهرة كالمني والمخاط
~~ونحوهما، فإنها محرمة على الصحيح، وإلا الحيوان الذي تبتلعه حيا، سوى السمك
~~والجراد، فإنه يحرم قطعا، وكذا ابتلاع السمك والجراد على وجه كما سبق.
# وفي جلد الميتة المدبوغ خلاف سبق في الطهارة.
# ويجوز شرب دواء فيه قليل سم، إذا كان الغالب منه السلامة، واحتيج إليه.
# قال الامام: ولو تصور شخص لا يضره أكل السموم الظاهرة، لم تحرم عليه.
~~وقال الروياني: النبات الذي يسكر وليس فيه شدة مطربة، يحرم أكله، ولا حد
~~على آكله، ويجوز استعماله في الدواء وإن أفضى إلى السكر إذا لم يكن منه بد.
~~وما يسكر مع غيره ولا يسكره بنفسه، إن لم ينتفع به في دواء وغيره، حرم
~~أكله. وإن كان ينتفع ms0797 به في الدواء، حل التداوي به.
# الباب الثاني في حال الاضطرار فيه مسائل.
# إحداها: للمضطر إذا لم يجد حلالا، أكل المحرمات، كالميتة، والدم، ولحم
~~الخنزير، وما في معناها. والأصح: وجوب أكلها عليه، كما يجب دفع PageV02P548
# الهلاك بأكل الحلال. والثاني: يباح فقط.
# الثانية: في حد الضرورة، لا خلاف أن الجوع القوي لا يكفي لتناول الحرام،
~~ولا خلاف أنه لا يجب الامتناع إلى أن يشرف على الموت، فإن الاكل حينئذ لا
~~ينفع. ولو انتهى إلى تلك الحالة، لم يحل له الاكل، فإنه غير مفيد. ولا خلاف
~~في الحل إذا كان يخاف على نفسه لو لم يأكل من جوع أو ضعف عن المشي أو
~~الركوب، وينقطع عن رفقته ويضيع، ونحو ذلك. فلو خاف حدوث مرض مخيف جنسه، فهو
~~كخوف الموت. وإن خاف طول المرض، فكذلك على الأصح أو الأظهر.
# ولو عيل صبره وجهده الجوع، فهل يحل له المحرم، أم لا يحل حتى يصل إلى
~~أدنى الرمق؟ قولان.
# قلت: أظهرهما: الحل. والله أعلم.
# ولا يشترط فيما يخاف منه تيقن وقوعه لو لم يأكل، بل يكفي غلبة الظن.
# الثالثة: يباح للمضطر أن يأكل من المحرم ما يسد الرمق قطعا، ولا تحل
~~الزيادة على الشبع قطعا.
# وفي حل الشبع، ثلاثة أقوال. ثالثها: إن كان قريبا من العمران، لم يحل،
~~وإلا، فيحل. ورجح القفال وكثير من الأصحاب المنع. ورجح صاحب الافصاح
~~والروياني وغيره، الحل. هكذا أطلق الخلاف أكثرهم. وفصل الامام، والغزالي،
~~تفصيلا حاصله: إن كان في بادية وخاف إن ترك الشبع لا يقطعها PageV02P549
# ويهلك، وجب القطع بأنه يشبع. وإن كان في بلد وتوقع الطعام الحلال قبل عود
~~الضرورة، وجب القطع بالاقتصار على سد الرمق. وإن كان لا يظهر حصول طعام
~~حلال، وأمكنه الرجوع إلى الحرام مرة بعد أخرى، إن لم يجد الحلال، فهو موضع
~~الخلاف.
# قلت: هذا التفصيل، هو الراجح. والأصح من الخلاف: الاقتصار على سد الرمق.
~~والله أعلم.
# الرابعة: يجوز له التزود من الميتة إن لم يرج الوصول إلى الحلال. وإن
~~رجاه، قال في التهذيب وغيره: ms0798 يحرم. وعن القفال: أن من حمل الميتة من غير
~~ضرورة، لم يمنع ما لم يتلوث بالنجاسة. وهذا يقتضي جواز التزود عند الضرورة
~~وأولى.
# قلت: الأصح: جواز التزود إذا رجا. والله أعلم.
# الخامسة: إذا جوزنا الشبع، فأكل ما سد رمقه، ثم وجد لقمة حلالا، لم يجز
~~أن يأكل من المحرم حتى يأكلها، فإذا أكلها، هل له الاتمام إلى الشبع؟
# وجهان. وجه المنع: أنه باللقمة عاد إلى المنع، فيحتاج إلى عود الضرورة.
# قلت: الأصح: الجواز. والله أعلم.
# السادسة: لو لم يجد المضطر إلى طعام غيره وهو غائب أو ممتنع من البذل،
~~فهل يقتصر على سد الرمق، أم له الشبع؟ فيه طرق أصحها: طرد الخلاف كالميتة.
~~والثاني: له الشبع قطعا. والثالث: ليس له قطعا.
# السابعة: المحرم الذي يضطر إلى تناوله قسمان، مسكر، وغيره، فيباح جميعه
~~ما لم يكن فيه إتلاف معصوم، فيجوز للمضطر قتل الحربي والمرتد وأكله قطعا.
~~وكذا الزاني المحصن، والمحارب، وتارك الصلاة على الأصح فهم. ولو كان له
~~قصاص على غيره، ووجده في حالة اضطرار، فله قتله قصاصا، وأكله، وإن لم يحضره
~~السلطان.
# وأما المرأة الحربية وصبيان أهل الحرب، ففي التهذيب: أنه لا يجوز
~~PageV02P550
# قتلهم للاكل وجوزه الامام، والغزالي، لأنهم ليسوا بمعصومين. والمنع من
~~قتلهم، ليس لحرمة أرواحهم، ولهذا لا كفارة فيهم.
# قلت: الأصح: قول الإمام. والله أعلم.
# والذمي، والمعاهد، والمستأمن، معصومون، فيحرم أكلهم.
# ولا يجوز للوالد قتل ولده للاكل، ولا للسيد قتل عبده.
# ولو لم يجد إلا آدميا معصوما ميتا، فالصحيح حل أكله قال الشيخ إبراهيم
~~المروذي: إلا إذا كان الميت نبيا، فلا يجوز قطعا.
# قال في الحاوي: فإذا جوزنا، لا يأكل منه إلا ما يسد الرمق، حفظا
~~للحرمتين. قال: وليس له طبخه وشيه، بل يأكله نيئا، لان الضرورة تندفع بذلك،
~~وطبخه هتك لحرمته، فلا يجوز الاقدام عليه، بخلاف سائر الميتات، فإن للمضطر
~~أكلها نيئة ومطبوخة.
# ولو كان المضطر ذميا، والميت مسلما، فهل له أكله؟ حكى فيه صاحب التهذيب
~~وجهين.
# قلت: القياس: تحريمه. والله أعلم.
# ولو وجد ميتة ولحم آدمي، ms0799 أكل الميتة وإن كانت لحم خنزير. وإن وجد المحرم
~~صيدا ولحم آدمي، أكل الصيد. ولو أراد المضطر أن يقطع قطعة من فخذه أو غيرها
~~ليأكلها، فإن كان الخوف منه كالخوف في ترك الأكل أو أشد، حرم، وإلا، جاز
~~على الأصح، بشرط أن لا يجد غيره. فإن وجد، حرم قطعا. ولا يجوز أن يقطع
~~لنفسه من معصوم غيره قطعا، ولا للغير أن يقطع من نفسه للمضطر.
# القسم الثاني: المسكر، والمذهب عند جمهور الأصحاب: أنه لا يحل شرب الخمر،
~~لا للتداوي، ولا للعطش. وقيل: يجوز لهما. وقيل: لهذا دون PageV02P551
# ذاك. وقيل: بالعكس. فإذا جوزنا للعطش، فوجد خمرا وبولا، شرب البول، لان
~~تحريمه أخف. كما لو وجد بولا وماء نجسا، شرب الماء، لان نجاسته طارئة.
# وما سوى المسكر من النجاسات، يجوز التداوي به كله على الصحيح المعروف.
# وقيل: لا يجوز. وقيل: لا يجوز إلا بأبوال الإبل.
# وفي جواز التبخر بالند الذي فيه خمر، وجهان بسبب دخانه.
# قلت: الأصح: الجواز، لأنه ليس دخان نفس النجاسة. والله أعلم.
# الثامنة: إذا وجد المضطر طعاما حلالا لغيره، فله حالان.
# أحدهما: أن يكون مالكه حاضرا. فإن كان مضطرا إليه، فهو أولى به، وليس
~~للأول أخذه منه إذا لم يفضل عن حاجته، إلا أن يكون نبيا، فإنه يجب على
~~المالك بذله له، فإن آثر المالك غيره على نفسه، فقد أحسن. قال الله تعالى:
~~* (ويؤثرون على أنفسهم ولو كان بهم خصاصة) *. وإنما يؤثر على نفسه مسلما.
# فأما الكافر، فلا يؤثره حربيا كان ذميا، وكذا لا يؤثر بهيمة على نفسه.
# وإن لم يكن المالك مضطرا، لزمه إطعام المضطر مسلما كان أو ذميا أو
~~مستأمنا وكذا لو كان يحتاج إليه في ثاني الحال على الأصح.
# وللمضطر أن يأخذه قهرا أو يقاتله عليه وإن أتى القتال على نفس المالك،
~~فلا ضمان فيه. وإن قتل المالك المضطر في الدفع عن طعامه، لزمه القصاص.
# وإن منعه الطعام فمات جوعا، فلا ضمان. قال في الحاوي: ولو قيل:
# يضمن، كان مذهبا.
# وهل القدر الذي يجب على المالك ms0800 بذله، ويجوز للمضطر أخذه قهرا والقتال
~~عليه ما يسد الرمق، أم قدر الشبع؟ فيه قولان، بناء على القولين في الحلال
~~من PageV02P552
# الميتة. وهل يجب على المضطر الاخذ قهرا والقتال؟ فيه خلاف مرتب على
~~الخلاف في وجوب الاكل من الميتة، وأولى بأن لا يجب.
# قلت: المذهب: لا يجب القتال، كما لا يجب دفع الصائل وأولى. والله أعلم.
~~وخصص صاحب التهذيب الخلاف بما إذا لم يكن عليه خوف في الاخذ قهرا. قال: فإن
~~كان، لم يجب قطعا.
# فرع حيث أوجبنا على المالك بذله للمضطر، ففي الحاوي وجه: أنه يلزمه بذله
~~مجانا، ولا يلزمه المضطر شئ، كما يأكل الميتة بلا شئ. والمذهب:
# أنه لا يلزمه البذل إلا بعوض، وبهذا قطع الجمهور.
# وفرقوا بينه وبين ما إذا خلص مشرفا على الهلاك بالوقوع في ماء أو نار،
~~فإنه لا تثبت أجرة المثل، لان هناك يلزمه التخليص، ولا يجوز التأخير إلى
~~تقرير الأجرة، وهنا بخلافه، وسوى القاضي أبو الطيب وغيره بينهما، فقالوا:
~~إن احتمل الحال هناك موافقته على أجرة يبذلها أو يلتزمها، لم يلزم تخليصه
~~حتى يلتزمها كما في المضطر. وإن لم يحتمل حال التأخير في صورة المضطر،
~~فأطعمه، لم يلزمه العوض، فلا فرق بينهما. ثم إن بذل المالك طعامه مجانا،
~~لزمه قبوله، ويأكله إلى أن يشبع، فإن بذله بالعوض، نظر، إن لم يقدر العوض،
~~لزم المضطر قيمة ما أكل في ذلك الكان والزمان، وله أن يشبع، وإن قدره، فإن
~~لم يفرد ما يأكله فالحكم كذلك. وإن أفرده، فإن كان المقدر ثمن المثل،
~~فالبيع صحيح، وللمضطر ما فضل عن الاكل. PageV02P553
# وإن كان أكثر والتزمه، ففيما يلزمه أوجه. أقيسها وهو الأصح عند القاضي
~~أبي الطيب: يلزمه المسمى، لأنه التزمه بعقد لازم. وأصحها عند الروياني: لا
~~لزمه إلا ثمن المثل في ذلك الزمان والمكان، لأنه كالمكره. والثالث، وهو
~~اختيار صاحب الحاوي: إن كانت الزيادة لا تشق على المضطر ليساره، لزمته،
~~وإلا، فلا. قال أصحابنا: وينبغي للمضطر أن يحتال في أخذه منه ببيع فاسد،
~~ليكون الواجب القيمة قطعا، وقد ms0801 يفهم من كلامهم، القطع بصحة البيع، وأن
~~الخلاف فيما يلزم ثمنا. لكن الوجه: جعل الخلاف في صحة العقد لمعنى الاكراه،
~~وأن المضطر هل هو مكره، أم لا؟ وفي تعليق الشيخ أبي حامد ما يبين ذلك. وقد
~~صرح به الامام، فقال: الشراء بالثمن الغالي للضرورة، هل يجعله مكروها حتى
~~لا يصح الشراء؟ وجهان أقيسهما: صحة البيع. قال: وكذا المصادر من جهة
~~السلطان الظالم، إذا باع ماله للضرورة، ولدفع الأذى الذي يناله. والأصح:
~~صحة البيع، لأنه لا إكراه على البيع، ومقصود الظالم تحصيل المال من أي جهة
~~كان، وبهذا قطع الشيخ إبراهيم المروذي، واحتج به لوجه لزوم المسمى في مسألة
~~المضطر.
# فرع متى باع المالك بثمن المثل ومع المضطر مال، لزمه شراؤه، وصرف ما معه
~~إلى الثمن، حتى لو كان معه إزار فقط، لزمه صرفه إليه إن لم يخف الهلاك
~~بالبرد، ويصلي عاريا، لان كشف العورة أخف من أكل الميتة. ولهذا يجوز أخذ
~~الطعام قهرا، ولا يجوز أخذ ساتر العورة قهرا وإن لم يكن معه مال، لزمه
~~التزامه في ذمته، سواء كان له مال في موضع آخر، أم لا. ويلزم المالك في هذا
~~الحال، البيع نسيئة.
# فرع ليس للمضطر الاخذ قهرا إذا بذل المالك بثمن المثل. فإن طلب أكثر، فله
~~أن لا يقبل ويأخذه قهرا ويقاتله عليه. فإن اشتراه بالزيادة مع إمكان أخذه
~~قهرا، فهو مختار في الالتزام، فيلزمه المسمى بلا خلاف. PageV02P554
# والخلاف السابق إنما هو فيمن عجز عن الاخذ قهرا.
# فرع لو أطعمه المالك ولم يصرح بالإباحة، فالأصح: أنه لا عوض عليه، ويحمل
~~على المسامحة المعتادة في الطعام. ولو اختلفا فقال: أطعمتك بعوض فقال: بل
~~مجانا، فهل يصدق المالك لأنه أعرف بدفعه، أم المضطر لبراءة ذمته؟ وجهان.
~~أصحهما: الأول. ولو أوجر المالك المضطر قهرا، أو أوجره وهو مغمى عليه، فهل
~~يستحق القيمة؟ وجهان. أحسنهما: يستحق، لأنه خلصه من الهلاك، كمن عفا عن
~~القصاص، ولما فيه من التحريض على مثل ذلك.
# فرع كما يجب بذل المال لابقاء الآدمي المعصوم، يجب بذله لابقاء ms0802 البهيمة
~~المحترمة،، وإن كان ملكا للغير.
# ولا يجب البذل للحربي، والمرتد، والكلب العقور. ولو كان لرجل كلب غير
~~عقور جائع، وشاة، لزمه ذبح الشاة لاطعام الكلب. قال في التهذيب: وله أن
~~يأكل من لحمها، لأنها ذبحت للاكل.
# الحال الثاني: أن يكون المالك غائبا، فيجوز للمضطر أكل طعامه ويغرم له
~~القيمة. وفي وجوب الاكل وقدر المأكول، ما سبق من الخلاف.
# وإن كان الطعام لصبي أو مجنون، والولي غائب، فكذلك. وإن كان حاضرا، فهو
~~في ما لهما ككامل الحال في ماله، وهذه إحدى الصور التي يجوز فيها بيع مال
~~الصبي نسيئة.
# المسألة التاسعة: إذا وجد المضطر ميتة، وطعام الغير وهو غائب، فثلاثة
~~أوجه. ويقال: أقوال. أصحها: يجب أكل الميتة. والثاني: الطعام. والثالث:
# يتخير بينهما، وأشار الامام، إلى أن هذا الخلاف مأخوذ من الخلاف في
~~اجتماع حق الله تعالى وحق الآدمي. وإن كان صاحب الطعام حاضرا، فإن بذله بلا
~~عوض، أو بثمن مثله، أو بزيادة يتغابن الناس بمثلها ومعه ثمنه، أو رضي
~~بذمته، لزمه PageV02P555
# القبول. وإن لم يبعه إلا بزيادة كبيرة، فالمذهب الذي قطع به العراقيون
~~والطبريون وغيرهم: أنه لا يلزمه شراؤه، لكن يستحب، وإذا لم يلزمه الشراء،
~~فهو كما لو لم يبذله أصلا. وإذا لم يبذله، لا يقاتله عليه المضطر إن خاف من
~~المقاتلة على نفسه، أو خاف إهلاك المالك في المقاتلة، بل يعدل إلى الميتة.
~~وإن كان لا يخاف لضعف المالك وسهولة دفعه، فهو على الخلاف المذكور فيما إذا
~~كان غائبا. وقال في التهذيب: يشتريه بالثمن الغالي، ولا يأكل الميتة. ثم
~~يجئ الخلاف، في أنه يلزمه المسمى، أو ثمن المثل؟ قال: وإذا لم يبذل أصلا،
~~وقلنا: طعام الغير أولى من الميتة، يجوز أن يقال: يقاتله ويأخذه قهرا.
# العاشرة: لو اضطر محرم ولم يجد إلا صيدا، فله ذبحه وأكله، ويلزمه الفدية.
~~وإن وجد صيدا وميتة، فالمذهب: أنه يلزمه أكل الميتة. وفي قول:
# الصيد. وفي قول أو وجه: يتخير. وقيل: يأكل الميتة قطعا. ولو وجد المحرم
~~لحم صيد ذبح، وميتة، فإن ذبحه حلال ms0803 لنفسه، فهذا مضطر وجد ميتة، وطعام
~~الغير، وإن ذبحه هذا المحرم قبل إحرامه، فهو واجد طعاما حلالا لنفسه، فليس
~~مضطرا. وإن ذبحه في الاحرام، أو ذبحه محرم آخر، فأوجه. أصحها: يتخير
~~بينهما. والثاني: تتعين الميتة. والثالث: الصيد. ولو وجد المحرم صيدا،
~~وطعام الغير، فهل يتعين الصيد، أم الطعام، أم يتخير؟ فيه ثلاثة أوجه، أو
~~أقوال، سواء جعلنا الصيد الذي يذبحه المحرم ميتة، أم لا. وإن وجد صيدا،
~~وميتة، وطعام الغير، فسبعة أوجه. أصحها: تتعين الميتة. والثاني: الطعام.
~~والثالث:
# الصيد. والرابع: يتخير بينها. والخامس: تخير بين الطعام والميتة.
~~والسادس:
# يتخير بين الصيد والميتة. والسابع: يتخير بين الصيد والطعام.
# فرع إذا لم نجعل ما ذبحه المحرم من الصيد ميتة، فهل على المضطر قيمة ما
~~يأكل منه؟ وجهان، بناء على القولين في أن المحرم، هل يستقر ملكه على الصيد.
# الحادية عشرة: لو وجد ميتتين، إحداهما من جنس المأكول، دون الأخرى أو
~~إحداهما طاهره في الحياة دون الأخرى كشاة، وحمار أو كلب فهل يتخير بينهما،
~~أم تتعين الشاه؟ وجهان. PageV02P556
# قلت: ينبغي أن يكون الراجح ترك الكلب، والتخيير بين الثانية عشره: ليس
~~بين الباقي. والله أعلم.
# الثانية عشرة: ليس للعاصي بسفره أكل الميتة حتى يتوب على الصحيح.
# وسبق بيانه في صلاة المسافر.
# الثالثة عشرة: نص الشافعي رضي الله عنه: أن المريض إذا وجد مع غيره طعاما
~~يضره ويزيد في مرضه، جاز له تركه وأكل الميتة، ويلزم مثله لو كان الطعام
~~له. وعد هذا من أنواع الضرورة، وكذا التداوي كما سبق. وسبق أيضا في أول
~~الكتاب، بيان الانتفاع بالنجاسات. ولو تنجس الخف بخرزه بشعر الخنزير، فغسل
~~سبعا إحداهن بتراب، طهر ظاهره دون باطنه، وهو موضع الخرز. وقيل: كان الشيخ
~~أبو زيد يصلي في الخف النوافل دون الفرائض، فراجعه القفال فيه فقال:
# الامر إذا ضاق اتسع، أشار إلى كثرة النوافل.
# قلت: بل الظاهر أنه أراد أن هذا القدر مما تعم به البلوى، ويتعذر أو يشق
~~الاحتراز منه، فعفي عنه مطلقا. وإنما كان لا يصلي فيه الفريضة احتياطا ms0804 لها،
~~وإلا، فمقتضى قوله العفو فيهما. ولا فرق بين الفريضة والنفل في اجتناب
~~النجاسة ومما يدل على صحة ما تأولته، أن القفال قال في شرحه التلخيص:
# سألت أبا زيد عن الخف يخرز بشعر الخنزير، هل تجوز الصلاة فيه؟ فقال:
~~الامر إذا ضاق اتسع، قال القفال: مراده أن بالناس حاجة إلى الخرز به،
~~فللضرورة جوزنا ذلك.
# والله أعلم.
# فصل في مسائل تتعلق بالأطعمة إحداها: قال الشيخ إبراهيم المروذي في
~~تعليقه وردت أخبار في النهي عن أكل الطين، ولا يثبت شئ منها، وينبغي أن
~~نحكم بالتحريم إن ظهرت المضرة فيه.
# قلت: قطع صاحب المهذب وغيره بتحريم أكل التراب. والله أعلم.
# الثانية: يكره أن يأكل من الطعام الحلال فوق شبعه، ويكره أن يعيب الطعام.
# ويستحب أن يأكل من أسفل الصحفة، وأن يقول بعد الفراغ: الحمد لله حمدا
~~كثيرا طيبا مباركا فيه. PageV02P557
# الثالثة: إذا استضاف مسلم لا اضطرار به مسلما، استحب له ضيافته، ولا تجب.
~~والأحاديث الواردة في الباب، محمولة على الاستحباب.
# الرابعة: من مر بثمر غيره أو زرعه، لم يجز له أن يأخذ منه، ولا يأكل بغير
~~إذن صاحبه، إلا أن يكون مضطرا، فيأكل ويضمن. وحكم الثمار الساقطة من
~~الأشجار، حكم سائر الثمار إن كانت داخل الجدار. فإن كانت خارجه، فكذلك إن
~~لم تجر عادتهم بإباحتها، فإن جرت بذلك، فهل تجري العادة المطردة مجرى
~~الإباحة؟ وجهان.
# قلت: الأصح: تجري. والمختار: أنه يجوز أكل الانسان من طعام قريبه وصديقه
~~بغير إذنه إذا غلب على ظنه أنه لا يكره ذلك، فإن تشكك، فحرام بلا خلاف.
~~ويستحب ترك التبسط في الأطعمة المباحة، فإنه ليس من أخلاق السلف، هذا إذا
~~لم تدع إليه حاجة، كقرى الضيف، والتوسعة على العيال في الأوقات المعروفة.
~~والسنة: اختيار الحلو من الأطعمة، وتكثير الأيدي على الطعام، والتسمية في
~~أوله. فإن نسي وتركها في أوله، أتى بها في أثناء الاكل. ويستحب الجهر بها
~~ليذكره غيره، ويستحب الحديث الحسن على الاكل وقد بقيت آداب تتعلق بالاكل،
~~أخرتها إلى باب الوليمة لكونه أليق بها.
# والله ms0805 أعلم. PageV02P558
# كتاب النذر هو التزام شئ، وفيه فصلان.
# أحدهما: في أركانه، وهي ثلاثة: الناذر، والمنذور، والصيغة.
# الأول: الناذر. وهو كل مكلف مسلم، فلا يصح نذر الصبي والمجنون.
# وفي نذر السكران، الخلاف في تصرفاته. ولا يصح نذر الكافر لي الصحيح.
# ويصح من السفيه المحجور عليه بفلس نذر القرب البدنية، ولا تصح المالية من
~~السفيه. وأما المفلس، فإن التزم في ذمته ولم يعين مالا، صح نذره، ويؤديه
~~بعد قضاء حقوق الغرماء. فإن عين مالا، بني على ما لو أعتق أو وهب، هل يوقف
~~صحة تصرفه، أم يكون باطلا؟ فإن أبطلناه، فكذا النذر. وإن توقفنا، توقف
~~النذر، قاله في التتمة. قال: ولو نذر عتق المرهون، انعقد نذره. فإن نفذنا،
~~عتقه في الحال، أو عند أداء المال، وإلا، فهو كمن نذر إعتاق من لا يملكه.
~~PageV02P559
# الركن الثاني: الصيغة. فلا يصح النذر إلا باللفظ. وفي قول قديم: تصير
~~الشاة ونحوها هديا وأضحية بالنية وحدها، أو بها مع التقليد كما سبق في
~~بابه. ثم النذر قسمان.
# أحدهما: نذر التبرر، وهو نوعان.
# أحدهما: نذر المجازاة، وهو أن يلتزم قربة في مقابلة حدوث نعمة، أو اندفاع
~~بلية، كقوله: إن شفى الله مريضي، أو رزقني ولدا، فلله علي أعتاق، أو صوم،
~~أو صلاة. فإذا حصل المعلق عليه، لزمه الوفاء بما التزم. ولو قال: فعلي، ولم
~~يقل: فلله علي، فالصحيح: أنه كذلك. وقيل: لا بد من التصريح بذكر الله
~~تعالى، وهو قريب من الخلاف في وجوب الإضافة إلى الله تعالى في نية الوضوء
~~والصلاة.
# النوع الثاني: أن يلتزم ابتداء من غير تعليق على شئ، فيقول: لله علي أن
~~أصلي أو أصوم أو أعتق، فقولان. وقيل: وجهان. أظهرهما: يصح، ويلزم الوفاء
~~به. والثاني: لا يصح، ولا يلزمه شئ.
# فرع لو عقب النذر بالمشيئة فقال: لله علي كذا إن شاء الله تعالى، لم
~~يلزمه شئ، كما هو في تعقيب الايمان، والطلاق، والعقود. ولو قال: لله علي
~~كذا إن شاء زيد، لم يلزمه شئ وإن شاء زيد.
# القسم الثاني: نذر اللجاج والغضب، وهو ms0806 أن يمنع نفسه من فعل، أو يحثها
~~عليه بتعليق التزام قربة الفعل أو بالترك. ويقال فيه: يمين اللجاج والغضب.
~~ويقال له أيضا: يمين الغلق. ويقال: نذر الغلق - بفتح العين المعجمة
~~PageV02P560
# واللام - فإذا قال: إن كلمت فلانا، أو دخلت الدار، أو إن لم أخرج من
~~البلد، فإنه علي صوم شهر، أو صلاة، فلله أو حج، أو إعتاق رقبة، ثم كلمه، أو
~~دخل، أو لم يخرج، ففيما يلزمه طرق.
# أشهرها: على ثلاثة أقوال.
# أحدها: يلزمه الوفاء بما التزم. والثاني: يلزمه كفارة يمين. والثالث:
~~يتخير بينهما، وهذا الثالث هو الأظهر عند العراقيين، لكن الأظهر على ما
~~ذكره صاحب التهذيب، والروياني، وإبراهيم المروذي، والموفق بن طاهر، وغيرهم،
~~وجوب الكفارة. والطريق الثاني: القطع بالتخيير. والثالث: نفي التخيير،
~~والاقتصار على القولين الأولين. والرابع: الاقتصار على التخيير وقول وجوب
~~الكفارة، ونفي القول الأول. والخامس: الاقتصار على التخيير، ولزوم الوفاء،
~~ونفي وجوب الكفارة.
# قلت: الأظهر: التخيير بين الجميع. والله أعلم.
# فإن قلنا بوجوب الكفارة، فوفى بما التزم، لم تسقط الكفارة على الأصح، فإن
~~كان الملتزم من جنس ما تتأدى به الكفارة، فالزيادة على قدر الكفارة تقع
~~تطوعا.
# وإن قلنا بالتخيير، فلا فرق بين الحج والعمرة، وسائر العبادات. وخرج قول:
~~أنه يلزم الوفاء بهما خاصة، لعظم أمرهما، كما يلزمان بالشروع.
# فرع إذا التزم على وجه اللجاج إعتاق عبد بعينه، فإن قلنا: واجبه الوفاء
~~بما التزم، أعتقه كيف كان. وإن قلنا: عليه كفارة يمين، فإن كان بحيث يجزئ
~~في الكفارة، فله أن يعتقه أو يعتق غيره، أو يطعم، أو يكسو. وإن كان بحيث لا
~~PageV02P561
# يجزئ، واختار الاعتاق، أعتق غيره. وإن قلنا: يتخير، فإن اختار الوفاء،
~~أعتقه كيف كان، وإن اختار التكفير، اعتبر في إعتاقه صفات الاجزاء. وإن
~~التزم إعتاق عبيده، فإن أوجبنا الوفاء، أعتقهم. وإن أوجبنا الكفارة، أعتق
~~واحدا، أو أطعم، أو كسا. وإن قال: إن فعلت كذا، فعبدي حر، وقع العتق إذا
~~فعله بلا خلاف.
# فرع لو قال: إن فعلت كذا، فعلي نذر، أو فلله علي نذر، نص الشافعي ms0807 رحمه
~~الله: أنه يلزمه كفارة يمين، وبهذا قطع صاحب التهذيب وإبراهيم المروذي:
~~وقال القاضي حسين وغيره: هذا تفريع على قولنا: تجب الكفارة. فأما إن أوجبنا
~~الوفاء، فيلزمه قربة من القرب، والتعيين إليه، وليكن ما يعينه مما يلتزم
~~بالنذر. وعلى قول التخيير: يتخير بين ما ذكرنا وبين الكفارة. ولو قال: إن
~~فعلت كذا فعلي كفارة يمين، فالواجب كفارة على الأقوال كلها. ولو قال: فعلي
~~يمين، أو فلله علي يمين، فالصحيح: أنه لغو، لأنه لم يأت بنذر ولا صيغة
~~يمين، وليست اليمين مما يثبت في الذمة. وقيل: يلزمه كفارة يمين إذا فعله.
~~قال الامام:
# وعلى هذا، فالوجه: أن يجعل كناية ويرجع إلى نيته. ولو قال: نذرت لله
~~لأفعلن كذا، فإن نوى اليمين، فهو يمين. وإن أطلق، فوجهان. ولو عدد أجناس
~~قرب فقال: إن دخلت فعلي حج، وعتق، وصدقة، فإن أوجبنا الوفاء، لزمه ما
~~التزمه، وإن أوجبنا الكفارة، لزمه كفارة واحدة على المذهب. وعن الشيخ أبي
~~محمد، احتمال في تعددها. ولو قال ابتداء: لله علي أن أدخل الدار اليوم، قال
~~في التهذيب: المذهب: أنه يمين، وعليه كفارة يمين إن لم يدخل. وكذا لو قال
~~لامرأته: إن دخلت الدار، فلله علي أن أطلقك، فهو كقوله: إن لأطلقنك، حتى
~~إذا مات أحدهما قبل التطليق، لزمه كفارة يمين. ولو قال: إن دخلت الدار فلله
~~علي أن آكل الخبز، فدخلها، لزمه كفارة يمين على الصحيح.
# وقيل: هو لغو.
# فرع لو قال ابتداء: مالي صدقة، أو في سبيل الله، ففيه أوجه. أحدها
~~PageV02P562
# وهو الأصح عند الغزالي، وقطع به القاضي حسين: أنه لغو، لأنه لم يأت بصيغة
~~التزام. والثاني: أنه كما لو قال: لله علي أن أتصدق بمالي، فيلزمه التصدق.
# والثالث: يصير ماله بهذا اللفظ صدقة، كما لو قال: جعلت هذه الشاة أضحية.
# وقال في التتمة: إن كان المفهوم من اللفظ في عرفهم معنى النذر، أو نواه،
~~فهو كما لو قال: لله علي أن أتصدق بمالي أو أنفقه في سبيل الله، وإلا،
~~فلغو. وأما إذا قال: إن كلمت فلانا، ms0808 أو فعلت كذا، فمالي صدقة، فالمذهب الذي
~~قطع به الجمهور ونص عليه الشافعي رحمه الله: أنه بمنزلة قوله: فعلي أن
~~أتصدق بمالي، أو بجميع مالي. وطريق الوفاء: أن يتصدق بجميع أمواله. وإذا
~~قال: في سبيل الله، يتصدق بجميع أمواله على الغزاة. وقال إمام الحرمين،
~~والغزالي: يخرج هذا على الأوجه الثلاثة في الصورة الأولى. والمعتمد، ما نص
~~عليه وقاله الجمهور.
# فرع الصيغة قد تتردد، فتحتمل نذر التبرر، وتحتمل نذر اللجاج، فيرجع فيها
~~إلى قصد الشخص وإرادته، وفرقوا بينهما، بأنه في نذر التبرر يرغب في السبب،
~~وهو شفاء المريض مثلا بالتزام المسبب، وهو القربة المسماة. وفي اللجاج،
~~يرغب عن السبب لكراهته الملتزم. وذكر الأصحاب في ضبطه، أن الفعل، إما طاعة،
~~وإما معصية، وإما مباح. والالتزام في كل واحد منهما، تارة يعلق بالاثبات،
~~وتارة بالنفي.
# أما الطاعة، ففي طرف الاثبات يتصور نذر التبرر، بأن يقول: إن صليت، فلله
~~علي صوم يوم، معناه: إن وفقني الله للصلاة، صمت. فإذا وفق لها، لزمه الصوم.
~~ويتصور اللجاج، بأن يقال له: صل، فيقول: لا أصلي، وإن صليت فعلي صوم أو
~~عتق، فإذا صلى، ففيما يلزمه، الأقوال والطرق السابقة.
# وأما في طرف النفي، فلا يتصور نذر التبرر، لأنه لا بر في ترك الطاعة،
~~ويدخله اللجاج، بأن يمنع من الصلاة، فيقول: إن لم أصل، فلله علي كذا، فإذا
~~لم يصل، ففيما يلزمه الأقوال.
# وأما المعصية، ففي طرف النفي، يتصور نذر التبرر، بأن يقول: إن لم
~~PageV02P563
# أشرب الخمر، فلله علي كذا، ويقصد: إن عصمني الله من الشرب. ويتصور نذر
~~اللجاج، بأن يمنع من شربها، ويقول: إن لم أشربها، فلله علي صوم أو صلاة.
# وفي طرف الاثبات لا يتصور إلا اللجاج، بأن يؤمر بالشرب، فيقول: إن شربت،
~~فلله علي كذا.
# وأما المباح، فيتصور في طرفي النفي والاثبات فيه النوعان معا. فالتبرر في
~~الاثبات: أن أكلت كذا، فلله علي صوم، يريد: أن يسره الله تعالى لي.
# واللجاج، أن يؤمر بأكله فيقول: إن أكلت، فلله علي كذا. والتبرر في النفي:
~~إن لم آكل ms0809 كذا، فلله علي صوم، يريد: إن أعانني الله تعالى على كسر شهوتي
~~فتركته. واللجاج، أن يمنع من أكله فيقول: إن لم آكله، فلله علي كذا. وإن
~~قال: إن رأيت فلانا، فعلي صوم. فإن أراد: إن رزقني الله رؤيته، فهو نذر
~~تبرر.
# وإن ذكره لكراهته رؤيته، فهو لجاج. وفي الوسيط وجه في منع التبرر في
~~المباح.
# فرع لا فرق في جميع ما ذكرناه، بين قوله: فعلي كذا، وبين قوله: فلله علي
~~كذا، هذا هو الصحيح. وفي وجه: لا يلزمه شئ إذا لم يذكر الله تعالى.
# فرع لو قال: أيمان البيعة لازمة لي - قال أصحابنا: كانت البيعة في زمن
~~رسول الله (ص) بالمصافحة، فلما ولي الحجاج، رتبها أيمانا تشتمل على ذكر اسم
~~الله تعالى، وعلى الطلاق، والاعتاق، والحج، وصدقة المال - فإن لم يرد
~~القائل الايمان التي رتبها الحجاج، لم يلزمه شئ. وإن أرادها، نظر، إن قال:
~~فطلاقها وعتاقها لازم لي وانعقدت يمينه بهما ولا حاجة إلى النية. وإن لم
~~يصرح بذكرهما، لكن نواهما، فكذلك، لأنهما ينعقدان بالكناية مع النية. وإن
~~نوى اليمين بالله تعالى، أو لم ينو شيئا، لم تنعقد يمينه، ولا شئ عليه.
# فرع نص الشافعي رضي الله عنه، في نذر اللجاج، أنه لو قال: إن فعلت
~~PageV02P564
# كذا، فلله علي نذر حج إن شاء فلان، فشاء، لم يكن عليه شئ. قال في التتمة:
~~هذا إذا غلبنا في اللجاج معنى في النذر. فإن قلنا: هو يمين، فهو كمن قال:
~~والله لا أفعل كذا إن شاء زيد، وسيأتي في الايمان إن شاء الله تعالى أن من
~~قال: والله لا أدخلها إن شاء فلان أن لا أدخلها. فإن شاء فلان، انعقدت
~~يمينه عند المشيئة، وإلا، فلا.
# الركن الثالث: المنذور.
# الملتزم بالنذر: معصية، أو طاعة، أو مباح.
# فالمعصية، كنذر شرب الخمر، أو الزنا، أو القتل، أو الصلاة في حال الحدث،
~~أو الصوم في حال الحيض، أو القراءة حال الجنابة، أو نذر ذبح نفسه أو ولده،
~~فلا ينعقد نذره. فإن لم يفعل المعصية المنذورة، فقد أحسن، ms0810 ولا كفارة عليه
~~على المذهب، وبه قطع جمهور الأصحاب. وحكى الربيع قولا في وجوبها.
# واختاره الحافظ أبو بكر البيهقي، للحديث لا نذر في معصية، وكفارته كفارة
~~يمين. قال الجمهور: المراد بالحديث، نذر اللجاج. قالوا: ورواية الربيع من
~~كيسه. وحكى بعضهم الخلاف وجهين.
# قلت: هذا الحديث بهذا اللفظ، ضعيف باتفاق المحدثين، وإنما صح حديث عمران
~~بن الحصين عن النبي (ص): لا نذر في معصية الله رواه مسلم، وحديث عقبة بن
~~عامر عن النبي (ص) كفارة النذر كفارة اليمين رواه مسلم. والله أعلم.
~~PageV02P565
# وأما الطاعة فأنواع:
# أحدها: الواجبات، فلا يصح نذرها، لأنها واجبة بإيجاب الشرع، فلا معنى
~~لالتزامها، وذلك كنذر الصلوات الخمس، وصوم رمضان، وكذا لو نذر أن لا يشرب
~~الخمر، ولا يزني. وسواء علق ذلك بحصول نعمة، أو التزمه ابتداء. وإذا خالف
~~ما ذكره، ففي لزوم الكفارة ما سبق في قسم المعصية. وادعى صاحب التهذيب أن
~~الظاهر هنا، وجوبها.
# النوع الثاني: العبادات المقصودة، وهي التي شرعت للتقرب بها. وعلم من
~~الشارع الاهتمام بتكلف الخلق إيقاعها عبادة، كالصوم والصلاة والصدقة والحج
~~والاعتكاف والعتق، فهذه تلزم بالنذر بلا خاف. قال الامام: وفروض الكفاية
~~التي يحتاج في أدائها إلى بذل مال أو مقاساة مشقة، تلزم بالنذر أيضا،
~~كالجهاد وتجهيز الموتى. ويجئ مما سنذكره إن شاء الله تعالى في نذر السنن
~~الراتبة وجه:
# أنها لا تلزم. وعن القفال: أن من نذر الجهاد، لا يلزمه شئ. وفي صلاة
~~الجنازة، والامر بالمعروف، والنهي عن المنكر، وما ليس فيه بذل مال، ولا
~~كبير مشقة، وجهان. أصحهما: لزومها بالنذر أيضا.
# فرع كما يلزم أصل العبادة بالنذر، يلزم الوفاء بالصفة المستحبة فيها إذا
~~شرطت في النذر، كمن شرط في الصلاة المنذورة إطالة القيام، أو الركوع، أو
~~السجود. أو شرط المشي في الحجة الملتزمة إذا قلنا: المشي في الحج أفضل من
~~الركوب، فلو أفردت الصفة بالنذر، والأصل واجب شرعا، كتطويل القراءة والركوع
~~والسجود في الفرائض، أو أن يقرأ في الصبح مثلا سورة كذا، أو أن يصلي الفرض
~~PageV02P566
# في جماعة، فالأصح: لزومها، ms0811 لأنها طاعة. والثاني: لا، لئلا تغير عما وضعها
~~الشرع عليه. ولو نذر فعل السنن الراتبة، كالوتر، وسنة الفجر، والظهر، فعلى
~~الوجهين. ولو نذر صوم رمضان في السفر، فوجهان. أحدهما وبه قطع في الوجيز،
~~ونقله إبراهيم المروذي عن عامة الأصحاب: لا ينعقد نذره، وله الفطر، لأنه
~~التزام يبطل رخصة الشرع. والثاني، وهو اختيار القاضي حسين وصاحب التهذيب:
~~انعقاده ولزوم الوفاء كسائر المستحبات. ويجري الوجهان، فيمن نذر إتمام
~~الصلاة في السفر، إذا قلنا: الاتمام أفضل. ويجريان فيمن نذر القيام في
~~النوافل، أو استيعاب الرأس بالمسح، أو التثليث في الوضوء أو الغسل، أو أن
~~يسجد للتلاوة والشكر عند مقتضيهما. قال الامام: وعلى مساق الوجه، لو نذر
~~المريض القيام في الصلاة وتكلف المشقة، أو نذر صوما، وشرط أن لا يفطر
~~بالمرض، لم يلزم الوفاء، لان الواجب بالنذر لا يزيد على الواجب شرعا،
~~والمرض مرخص.
# النوع الثالث: القربات التي لم تشرع لكونها عبادة، وإنما هي أعمال وأخلاق
~~مستحسنة رغب الشرع فيها لعظم فائدتها. وقد يبتغى بها وجه الله تعالى، فينال
~~الثواب فيها، كعيادة المرضى، وزيارة القادمين، وإفشاء السلام بين المسلمين،
~~وتشميت العاطس. وفي لزومها بالنذر، وجهان. الصحيح: اللزوم. ويلزم
~~PageV02P567
# تجديد الوضوء بالنذر على الأصح. قال في التتمة: لو نذر الاغتسال لكل
~~صلاة، لزمه الوفاء، وليبن هذا على أن تجديد الغسل، هل يستحب؟ قال:
# ولو نذر الوضوء، انعقد نذره ولا يخرج عنه بالوضوء عن حدث، بل بالتجديد.
# قلت: جزم أيضا بانعقاد نذر الوضوء، القاضي حسين. وفي التهذيب وجه ضعيف:
~~أنه لا يلزم. وقولهم: لا يخرج عن النذر إلا بالتجديد، معناه:
# بالتجديد حيث يشرع، وهو أن يكون قد صلى بالأول صلاة ما، على الأصح. والله
~~أعلم.
# قال: ولو نذر أن يتوضأ لكل صلاة، لزم الوضوء لكل صلاة. وإذا توضأ لها عن
~~حدث، لا يلزمه الوضوء لها ثانيا، بل يكفي الوضوء الواحد عن واجبي الشرع
~~والنذر. قال: ولو نذر التيمم، لم ينعقد على المذهب. قال: ولو نذر أن لا
~~يهرب من ثلاثة فصاعدا من الكفار، فإن علم من ms0812 نفسه القدرة على مقاومتهم،
~~انعقد نذره، وإلا، فلا. وفي كلام الامام: أنه لا يلزم بالنذر انكفاف قط،
~~حتى لو نذر أن لا يفعل مكروها، لا ينعقد نذره. ولو نذر أن يحرم بالحج في
~~شوال، أو من بلد كذا، لزمه على الأصح.
# وأما المباح فالذي لم يرد فيه ترغيب، كالأكل، والنوم، والقيام، والقعود،
~~فلو نذر فعلها أو تركها، لم ينعقد نذره. قال الأئمة: وقد يقصد بالاكل
~~التقوي على العبادة، وبالنوم النشاط عند التهجد، فينال الثواب، لكن الفعل
~~غير PageV02P568
# مقصود، والثواب يحصل بالقصد الجميل. وهل يكون نذر المباح يمينا توجب
~~الكفارة عند المخالفة؟ فيه ما سبق في نذر المعاصي والفرض. وقطع القاضي
~~بوجوب الكفارة في المباح، وذكر في المعصية وجهين، وعلق الكفارة باللفظ من
~~غير حنث، وهذا لا يتحقق ثبوته. والصواب في كيفية الخلاف ما قدمناه.
# فرع لو نذر الجهاد في جهة بعينها، ففي تعيينها أوجه. قال صاحب التلخيص:
~~يتعين، لاختلاف الجهات. وقال أبو زيد: لا يتعين، بل يجزئه أن يجاهد في جهة
~~أسهل وأقرب منها. وقال الشيخ أبو علي: وهو الأصح الأعدل، لا يتعين، لكن يجب
~~أن تكون التي يجاهد فيها كالمعينة في المسافة والمؤنة، وتجعل مسافات الجهات
~~كمسافات مواقيت الحج.
# فرع يشترط في القربة المالية، كالصدقة، والتضحية، والاعتاق، أن يلتزمها
~~في الذمة، أو يضيف إلى معين يملكه. فإن كان لغيره، لم ينعقد نذره قطعا، ولا
~~كفارة عليه على المذهب، وبه قطع الجمهور، وذكر في التتمة في لزومها وجهين،
~~وهو شاذ. قال في التتمة: لو قال: إن ملكت عبدا فلله علي أن أعتقه، انعقد
~~نذره. قال: ولو قال إن ملكت عبد فلان فلله على أن أعتقه على الأظهر هذا ان
~~قصد الشكر على حصول الملك، فإن قصد الامتناع من تملكه فهو نذر لجاج، ولو
~~قال إن شفى الله مريضي، فكل عبد أملكه حر، أو فعبد فلان حر إن ملكته، لم
~~ينعقد نذره قطعا، لأنه لم يلتزم التقرب بقربة، لكنه علق الحرية بعد حصول
~~النعمة بشرط، وليس هو مالكا في حال التعليق، ms0813 فلغا، كما لو قال: إن ملكت
~~عبدا أو عبد فلان، فهو حر، فإنه لا يصح قطعا.
# قال: ولو قال: إن شفى الله مريضي، فعبدي حر إن دخل الدار، انعقد، لأنه
~~PageV02P569
# مالكه، وقد علقه بصفتين، الشفاء، والدخول. قال: ولو قال: إن شفى الله
~~مريضي، فلله علي أن أشتري عبدا وأعتقه، انعقد.
# فرع قال: في التهذيب في باب الاستسقاء: لو نذر الامام أن يستسقي، لزمه أن
~~يخرج في الناس ويصلي بهم. ولو نذره واحد من الناس، لزمه أن يصلي منفردا.
~~وإن نذر أن يستسقي بالناس، لم ينعقد، لأنهم لا يطيعونه.
# ولو نذر أن يخطب وهو من أهله، لزمه. وهل له أن يخطب قاعدا مع استطاعته
~~القيام؟ فيه خلاف كما سنذكره إن شاء الله تعالى في الصلاة المنذورة.
# فرع سئل الغزالي رحمه الله في فتاويه عما لو قال البائع للمشتري: إن خرج
~~المبيع مستحقا، فلله علي أن أهبك ألف دينار، فهل يصح هذا النذر، أم لا؟
# وإن حكم حاكم بصحته، هل يلزمه؟ فأجاب بأن المباحات لا تلزم بالنذر، وهذا
~~مباح، ولا يؤثر فيه قضاء القاضي، إلا إذا نقل مذهب معتبر في لزوم ذلك
~~النذر.
# فرع قال بعضهم: لو نذر أن يكسو يتيما لم يخرج عن نذره باليتيم الذمي، لان
~~مطلقه في الشرع للمسلم.
# قلت: ينبغي أن يكون فيه خلاف مبني على أنه يسلك بالنذر مسلك واجب الشرع،
~~أو جائزه، كما لو نذر إعتاق رقبة. والله أعلم.
# الفصل الثاني في أحكام النذر إذا صح النذر، لزم الوفاء به. والمعتبر فيه:
~~مقتضى ألفاظ الالتزام. PageV02P570
# والملتزمات أنواع.
# الأول: الصوم، فإن أطلق التزامه فقال: لله علي صوم، أو أن أصوم، لزمه صوم
~~يوم. ويجئ فيه وجه ضعيف: أنه يكفيه إمساك بعض يوم، بناء على أن النذر ينزل
~~على أقل ما يصح من جنسه، وأن إمساك بعض اليوم صوم، وسنذكرهما إن شاء الله
~~تعالى. ولو نذر صوم أيام وقدرها، فذاك. وإن أطلق ذكر الأيام، لزمه ثلاثة.
~~ولو قال: أصوم دهرا أو حينا، كفاه صوم يوم.
# فرع هل يجب ms0814 تبييت النية في الصوم المنذور، أم تكفي نيته قبل الزوال؟
# يبنى ذلك على أنه إذا التزم عبادة بالنذر وأطلقها، فعلى أي شئ ينزل نذره؟
~~فيه قولان مأخوذان من معاني كلام الشافعي رحمه الله. أحدهما: ينزل على أقل
~~واجب من جنسه يجب بأصل الشرع، لان المنذور واجب، فجعل كواجب بالشرع ابتداء.
~~والثاني: ينزل على أقل ما يصح من جنسه. وقد يقال: على أقل جائز الشرع، لان
~~لفظ الناذر لا يقتضي التزام زيادة عليه. وهذا الثاني، أصح عند الامام،
~~والغزالي، ولكن الأول أصح، فقد صححه العراقيون، والروياني، وغيرهم. فإن
~~قلنا بالقول الأول، أوجبنا التبييت، وإلا، جوزناه بنية من النهار، هذا إذا
~~أطلق نذر الصوم. فأما إذا نذر صوم يوم أو أيام، فصحته بنية النهار مع
~~التنزيل على أقل ما يصح، تنبني على أصل آخر، وهو أن صوم التطوع إذا نواه
~~نهارا، هل يكون صائما من وقت النية، أم من أول النهار؟ وفيه خلاف سبق في
~~بابه. والأصح: الثاني. فإن قلنا به، صح صوم الناذر بنية النهار، وإلا، وجب
~~التبييت.
# وينبني على القولين في تنزيل النذر، مسائل.
# منها: لو نذر أن يصلي وأطلق، إن قلنا بالقول الثاني، فركعة، وإلا،
~~فركعتان، وهو المنصوص.
# ومنها: جواز الصلاة قاعدا مع القدرة على القيام، فيه وجهان بناء عليهما.
# فلو نذر أن يصلي قاعدا، جاز القعود قطعا، كما لو صرح بنذر ركعة، أجزأته
~~PageV02P571
# قطعا. فإن صلى قائما، فهو أفضل. ولو نذر أن يصلي قائما، لزمه القيام
~~قطعا.
# ولو نذر أن يصلي ركعتين، فصلى أربعا بتسليمة واحدة بتشهد أو بتشهدين، قطع
~~صاحب التهذيب بجوازه. وفي التتمة: فيه وجهان. ويمكن بناؤه على الأصل
~~السابق: إن نزلنا على واجب الشرع، لم يجزئه كما لو صلى الصبح أربعا، وإلا،
~~أجزأه. وإن نذر أربع ركعات، فإن نزلنا على واجب الشرع، أمرناه بتشهدين. فإن
~~ترك الأول، سجد للسهو، ولا يجوز أداؤها بتسليمتين. وان نزلنا على الجائز.
~~تخير، إن شاء بتشهدين. ويجوز بتسليمتين، بل هو أفضل.
# قلت: الأصح: أنه يجوز بتسليمتين. والفرق بين هذه المسألة ms0815 وباقي المسائل
~~المخرجة على هذا الأصل عليه، وقوع الصلاة مثنى، وزيادة فضلها. والله أعلم.
# ولو نذر أن يصلي ركعتين على الأرض مستقبلا القبلة، لم يجز فعلهما على
~~الراحلة. ولو نذر فعلهما على الراحلة، فله فعلهما على الأرض مستقبلا. وأن
~~أطلق، فعلى أيهما يحصل؟ فيه خلاف مبني على هذا الأصل. وأما لو نذر أن
~~يتصدق، فإنه لا يحمل على خمسة دراهم، أو نصف دينار، بل يجزئه أن يتصدق
~~بدانق ودونه مما يتمول، لان الصدقة الواجبة في الزكاة غير منحصرة في نصاب
~~الذهب والفضة، بل تكون في صدقة الفطر وفي الخلطة.
# ومنها: إذا نذر إعتاق رقبة، فإن نزلنا على واجب الشرع، لزمه رقبة مؤمنة
~~سليمة، وإلا، أجزأه كافرة معيبة. قال الداركي: الأول أصح.
# قلت: الأصح عند الأكثرين: الثاني. منهم المحاملي، وصاحبا التنبيه
~~والمستظهري، وهو الراجح في الدليل. والله أعلم.
# فلو قيد فقال: لله علي إعتاق رقبة مؤمنة سليمة، لم تجزه الكافرة ولا
~~المعيبة قطعا. ولو قال: كافرة، أو معيبة، أجزأته قطعا. ولو أعتق مسلمة، أو
~~سليمة PageV02P572
# ، فقيل: لا تجزئه، والصحيح: أنها تجزئه، لأنها أكمل، وذكر الكفر والعيب،
~~ليس للتقرب، بل لجواز الاقتصار على الناقص، فصار كمن نذر التصدق بحنطة
~~رديئة، يجوز له التصدق بالجيدة. ولو قال: علي أن أعتق هذا الكافر، أو
~~المعيب، لم يجزئه غيره، لتعلق النذر بعينه. أما لو نذر أن يعتكف، فليس جنس
~~الاعتكاف واجبا بالشرع، وقد سبق في بابه وجهان في أنه هل يشترط اللبث، أم
~~يكفي المرور في المسجد مع النية؟ والأول أصح. فعلى هذا لابد من لبث، ويخرج
~~عن النذر بلبث ساعة، ويستحب أن يمكث يوما. وإن اكتفينا بالمرور، فللامام
~~فيه احتمالان.
# أحدهما: يشترط لبث، لان لفظ الاعتكاف يشعر به. والثاني: لا، حملا له على
~~حقيقته شرعا.
# فصل إذا لزمه صوم يوم النذر، استحب المبادرة به، ولا تجب المبادرة، بل
~~يخرج عن نذره بأي يوم كان ما يقبل الصوم، غير رمضان. ولو نذر صوم خميس ولم
~~يعين، صام أي خميس شاء. فإذا مضى خميس ولم يصمه، ms0816 استقر في ذمته، حتى لو مات
~~قبل الصوم، فدي عنه. ولو عين في نذره يوما كأول خميس من الشهر، أو خميس هذا
~~الأسبوع، تعين على المذهب، وبه قطع الجمهور، فلا يجوز الصوم قبله، وإذا
~~تأخر عنه، صار قضاء، فإن أخر بلا ذر، أثم، وإن أخر بعذر سفر أو مرض، لم
~~يأثم. وقال الصيدلاني وغيره: فيه وجهان. والثاني منهما:
# لا يتعين، كما لو عين مكانا، فعلى هذا يجوز الصوم قبله وبعده. ولو عين
~~يوما من أسبوع، والتبس عليه، فينبغي أن يكون يوم الجمعة، لأنه آخر الأسبوع،
~~فإن لم يكن هو المعين، أجزأه وكان قضاء. ولو نذر صوم يوم مطلق من الأسبوع
~~المعين، صام منه أي يوم كان.
# فرع اليوم المعين بالنذر وإن عيناه، لا يثبت له خواص رمضان من الكفارة
~~بالفطر بالجماع فيه، ووجوب الامساك لو أفطر فيه، وعدم قبول صوم آخر من قضاء
~~أو كفارة، بل لو صامه عن قضاء أو كفارة، صح بلا خلاف، كذا قاله الامام. وفي
~~التهذيب وجه آخر: أنه لا ينعقد كأيام رمضان.
# فرع الخلاف السابق في أن اليوم المعين بالنذر، هل يتعين؟ يجري مثله في
~~الصلاة إذا عين لها في نذرها وقتا، وفي الحج إذا عين له سنة. وجزم صاحب
~~PageV02P573
# التهذيب بالتعيين، قال: لو نذر صلاة في وقت معين غير أوقات النهي، تعين،
~~فلا يجوز قبله، ولا يجوز التأخير عنه، وإذا لم يصل فيه، وجب القضاء. ولو
~~نذر أن يصلي ضحوة، صلى في ضحوة أي يوم شاء، فلو صلى في غير الضحوة، لم
~~يجزه. ولو عين ضحوة، فلم يصل فيها، قضى أي وقت كان من ضحوة وغيرها.
# ولو عين للصدقة وقتا، قال الصيدلاني: يجوز تقديمها على وقتها بلا خلاف.
# فرع لو نذر صوم أيام، مثل أن قال: لله تعالى علي صوم عشرة أيام، فالقول
~~في أن المبادرة تستحب ولا تجب، وفي أنه إذا عينها هل تتعين؟ على ما ذكرناه
~~في اليوم الواحد. ويجري الخلاف في تعين الشهر والسنة المعينين. وحيث لا
~~نذكره نحن ولا الأصحاب، ms0817 نقتصر على الصحيح. ويجوز صومها متتابعة ومتفرقة،
~~لحصول الوفاء بالمسمى. وإن قيد النذر بالتتابع، لزمه. فلو أخل به، فحكمه
~~حكم صوم الشهرين المتتابعين. ولو قيد بالتفريق، فوجهان. أحدهما: لا يجب
~~التفريق، وأقربهما: أنه يجب، وبه قطع ابن كج، وصاحب التهذيب وغيرهما، لان
~~التفريق معتبر في صوم التمتع. فعلى هذا، قالوا: لو صام عشرة متتابعة، حسبت
~~له خمسة، ويلغى بعد كل يوم يوم.
# فرع لو نذر صوم شهر، نظر، إن عين كرجب أو شعبان، أو قال: أصوم شهرا من
~~الآن، فالصوم يقع متتابعا لتعين أيام الشهر. وليس التتابع مستحقا في نفسه،
~~حتى لو أفطر يوما، لا يلزمه الاستئناف. ولو فاته الجميع، لا يلزمه التتابع
~~في قضائه كرمضان فلو شرط التتابع، فوجهان. أحدهما: لا يلزمه، لان شرط
~~التتابع مع تعيين الشهر لغو. وأصحهما وبه قطع العراقيون: يجب، حتى لو أفسد
~~يوما، لزمه الاستئناف. وإذا فات، قضاه متتابعا. وإن أطلق وقال: أصوم شهرا،
~~فله التفريق والتتابع. فإن فرق، صام ثلاثين يوما. وإن تابع وابتدأ بعد مضي
~~بعض الشهر الهلالي، فكذلك، وإن ابتدأ في أول الشهر وخرج ناقصا، كفاه.
~~PageV02P574
# فرع إذا نذر صوم سنة، فله حالان.
# أحدهما: أن يعين سنة متوالية، كقوله: أصوم سنة كذا، أو أصوم سنة من أول
~~شهر كذا، أو من الغد فصيامها يقع متتابعا بحق الوقت، ويصوم رمضان عن فرضه،
~~ويفطر العيدين، وكذا أيام التشريق، بناء على المذهب: أنه يحرم صومها، ولا
~~يجب قضاؤها، لأنها غير داخلة في النذر. وإذا أفطرت بحيض أو نفاس، ففي وجوب
~~القضاء قولان، ويقال: وجهان. أظهرهما: لا يجب كالعيد، وبه قال الجمهور،
~~وصححه أبو علي الطبري، وابن القطان، والروياني. ولو أفطر بالمرض، ففيه هذا
~~الخلاف. ورجح ابن كج وجوب القضاء، لأنه لا يصح أن تنذر صوم أيام الحيض،
~~ويصح أن تنذر صوم أيام المرض. ولو أفطر بالسفر، وجب القضاء على المذهب،
~~وقيل: على الخلاف، وبه قال ابن كج. وإذا أفطر بعض الأيام بغير عذر، أثم
~~ولزمه القضاء بلا خلاف. وسواء أفطر بعذر، أم بغيره، لا ms0818 يلزمه الاستئناف.
~~وإذا فات صوم السنة، لم يجب التتابع في قضائه كرمضان.
# هذا كله إذا لم يتعرض للتتابع. فإن شرط التتابع مع التعيين للسنة، فعلى
~~الوجهين السابقين في الشهر. فإن قلنا: تجب رعايته فأفطر بغير عذر، وجب
~~الاستئناف. وإن أفطرت بالحيض، لم يجب. والافطار بالسفر والمرض، له حكم
~~الشهرين المتتابعين.
# فإن قلنا: لا يبطل التتابع، ففي القضاء الخلاف السابق. ولو قال: لله علي
~~صوم هذه السنة، تناول السنة الشرعية، وهي من المحرم إلى المحرم فإن كان مضى
~~بعضها، لم يلزمه إلا صوم الباقي. فإن كان رمضان باقيا، لم يلزمه قضاؤه عن
~~PageV02P575
# النذر، ولا قضاء العيدين. وفي التشريق والحيض والمرض، ما ذكرنا في جميع
~~السنة.
# الحال الثاني: نذر صوم سنة وأطلق، نظر، إن لم يشرط التتابع، صام ثلاثمائة
~~وستين يوما، أو اثني عشر شهرا بالهلال، وكل شهر استوعبه بالصوم فناقصه
~~كالكامل. وإن انكسر شهر، أتمه ثلاثين. وشوال وذو الحجة منكسران بسبب العيد
~~والتشريق، ولا يلزم التتابع. فإن صام سنة متوالية، قضى رمضان والعيدين
~~والتشريق. ولا بأس بصوم يوم الشك عن النذر، وتقضي أيام الحيض، هذا الذي
~~ذكرناه هو المذهب. وحكي وجه أنه لا يخرج عن نذره إلا بثلاثمائة وستين يوما.
~~ووجه: أنه إذا صام من المحرم إلى المحرم، أو من شهر آخر إلى مثله، أجزاه،
~~لأنه يقال: صام سنة، ولا يلزمه قضاء رمضان والعيدين والتشريق.
# أما إذا شرط التتابع فقال: لله على أن أصوم سنة متتابعا، فيلزمه التتابع،
~~ويصوم رمضان عن فرضه، ويفطر العيدين والتشريق. وهل يلزمه قضاؤها للنذر؟ فيه
~~طريقان. المذهب وهو المنصوص، وبه قطع الجمهور: أنه يلزمه القضاء على
~~الاتصال بآخر المحسوب من السنة. والثاني: في وجوبه وجهان. أحدهما: لا يلزمه
~~كالسنة المعينة، ثم يحسب بالشهر الهلالي وإن كان ناقصا. وإذا أفطر بلا عذر،
~~وجب الاستئناف. وإن أفطرت بالحيض لم يجب الاستئناف. وفي السفر والمرض، ما
~~ذكرنا في الشهرين المتتابعين. ثم في قضاء أيام الحيض والمرض، الخلاف
~~المذكور في الحال الأول. وإذا نذر صوم شهر بعينه، فقضاء ما يفطره ms0819 لمرض أو
~~حيض، على ما سبق في السنة. وكذا لو نذرت صوم يوم معين، فحاضت، ففي وجوب
~~القضاء القولان. ولو نذرت صوم يوم غير معين، فشرعت في صوم، فحاضت، لزمها
~~القضاء.
# فرع لو نذر صوم ثلاثمائة وستين يوما، لزمه صوم هذا العدد، ولا يجب
~~PageV02P576
# التتابع. ولو قال: متتابعة، وجب التتابع، ويقضي لرمضان والعيدين والتشريق
~~على الاتصال. وحكي وجه: أن التتابع يلغو هنا، وهو شاذ.
# فصل من شرع في صوم تطوع فنذر إتمامه، لزمه إتمامه على الصحيح، ويجري
~~الخلاف فيمن نذر أن يتم صوم كل يوم نوى فيه صوم النفل.
# وإذا أصبح ممسكا ولم ينو، فهو متمكن من صوم التطوع. فلو نذر أن يصوم، فقد
~~أطلقوا في لزوم الوفاء قولين بناء على أن النذر ينزل على واجب الشرع، أم
~~على ما يصح؟ قال الامام: والذي أراه، اللزوم، قال: وقال الأصحاب: لو قال:
~~علي أن أصلي ركعة واحدة، لم يلزمه إلا ركعة. ولو قال: علي أن أصلي كذا
~~قاعدا، لزمه القيام عند القدرة إذا حملنا المنذور على واجب الشرع، وإنهم
~~تكلفوا فرقا بينهما، قال: ولا فرق، فيجب تنزيلهما على الخلاف.
# فرع لو نذر صوم بعض يوم، لم ينعقد نذره على الأصح. وعلى الثاني، ينعقد
~~وعليه صوم يوم كامل. وذكر في التتمة تفريعا على الانعقاد: أنه لو أمسك بقية
~~نهاره عن النذر، أجزأه إن لم يكن أكل شيئا في أوله. فإن أكل، لا يجزئه على
~~الصحيح. وقد سبق في كتاب الصوم وجه: أنه إذا نوى التطوع بعد الاكل، أجزأه.
# فعلى ذلك الوجه: يجزئه هذا عن نذره. ولو نذر أن يصلي بعض ركعة، ففي
~~انعقاده وجهان كالصوم. ووجه الانعقاد: أنه قد يؤمر بفعل ما دون ركعة، ويثاب
~~عليه، وهو ما إذا أدرك الامام بعد الركوع، حتى يدرك به فضيلة الجماعة في
~~الركعة الأخيرة. قال في التتمة: فعلى هذا، يلزمه ركعة كاملة إن أراد أن
~~يأتي بالمنذور منفردا. وإن اقتدى بإمام بعد الركوع في الركعة الأخيرة، خرج
~~عن نذره، لأنه أتى بما التزمه وهو قربة ms0820 في نفسه. وقطع غيره، بأنه يلزمه
~~ركعة مطلقا. ولو نذر ركوعا، لزمه ركعة باتفاق المفرعين. ولو نذر تشهدا، ففي
~~التتمة: أنه يأتي بركعة يتشهد في آخرها، أو يقتدي بمن قعد للتشهد في آخر
~~صلاته، أو يكبر ويسجد سجدة، PageV02P577
# ويتشهد على طريقة من يقول: سجود التلاوة يقتضي التشهد، فيخرج به عن نذره.
# ولو نذر سجدة فردة، فطريقان. في التتمة: أن السجدة قربة، بدليل سجدتي
~~التلاوة والشكر. فيكون في انعقاد نذره، الوجهان في نذر عيادة المريض،
~~وتشميت العاطس. فإن قلنا: لا ينعقد، فالحكم كما في الركوع، والطريق الثاني:
~~لا ينعقد نذر السجدة قطعا، وهو الأصح، وبه قطع الشيخ أبو محمد بناء على
~~الأصح، أنها ليست قربة بلا سبب.
# فرع لو نذر أن يحج هذه السنة. وهو على مائة فرسخ، ولم يبق إلا يوم واحد،
~~فالمذهب: أنه لا ينعقد نذره، ولا شئ عليه. وقيل: في لزوم كفارة بذلك خلاف
~~سبق نظائره. وقيل: ينعقد نذره، ويقضي في سنة أخرى.
# فرع لو نذر أن يصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان، ففي انعقاد نذره قولان
~~أظهرهما عند الأكثرين: انعقاده. فعلى هذا، إن قدم ليلا، فلا صوم على
~~الناذر، إذ لم يوجد يوم قدومه. ولو عنى باليوم الوقت، فالليل غير قابل
~~للصوم، ويستحب أن يصوم الغد، أو يوما آخر. وإن قدم نهارا، فللناذر أحوال.
# أحدها: أن يكون مفطرا، فيلزمه أن يصوم عن نذره يوما. وهل نقول:
# لزمه بالنذر الصوم من أول اليوم، أم من وقت القدوم؟ وجهان. ويقال: قولان.
# أصحهما: الأول، وبه قال ابن الحداد. وتظهر فائدة الخلاف في صور.
# منها: لو نذر اعتكاف اليوم الذي يقدم فيه فلان، فقدم نصف النهار. إن قلنا
~~بالأول، اعتكف باقي اليوم وقضى ما مضى. قال الصيدلاني: وله أن يعتكف يوما
~~مكانه. والظاهر: أنه يتعين. وإن قلنا بالثاني، اعتكف باقي اليوم، وليس عليه
~~شئ آخر. PageV02P578
# ومنها: إذا قال لعبده: أنت حر اليوم الذي يقدم فيه فلان، فباعه ضحوة، ثم
~~قدم فلان في بقية يومه، فإن قلنا بالأول، بان بطلان البيع وحرية ms0821 العبد، وبه
~~قال ابن الحداد، وإن قلنا بالثاني، فالبيع صحيح، ولا حرية. هذا إذا كان
~~قدوم فلان بعد تفرقهما عن المجلس ولزوم العقد. أما لو قدم قبل انقضاء
~~الخيار، فيحصل العتق على الوجهين، لأنه إذا وجدت الصفة المعلق عليها،
~~والخيار ثابت، حصل العتق.
# ولو مات السيد ضحوة، ثم قدم فلان، لم يورث عنه على الوجه الأول، ويورث
~~على الثاني. ولو أعتقه عن كفارته، ثم قدم، لم يجزه على الأول، ويجزئه على
~~الثاني.
# ومنها: لو قال لزوجته: أنت طالق يوم يقدم فلان، فماتت، أو مات الزوج في
~~بعض الأيام، ثم قدم فلان في بقية ذلك اليوم، فإن قلنا بالأول، بان أن الموت
~~بعد الطلاق، فلا توارث بينهما إن كان الطلاق بائنا، وإن قلنا بالثاني، لم
~~يقع الطلاق. ولو خالعها في صدر النهار، ثم قدم فلان في آخره، فعلى الأول
~~يتبين بطلان الخلع إن كان الطلاق بائنا، وعلى الثاني، يصح الخلع، ولا يقع
~~الطلاق المعلق.
# الحال الثاني: أن يقدم فلان والناذر صائم عن واجب من قضاء أو نذر، فيتم
~~ما هو فيه، ويصوم لهذا النذر يوما آخر. واستحب الشافعي رحمه الله، أن يعيد
~~الصوم الواجب الذي هو فيه، لأنه بان أنه صام يوما مستحق الصوم، لكونه يوم
~~قدوم فلان. قال في التهذيب: في هذا دليل على أنه إذا نذر صوم يوم بعينه، ثم
~~صامه عن نذر آخر أو قضاء، ينعقد، ويقضي نذر هذا اليوم.
# الحال الثالث: أنه يقدم وهو صائم تطوعا، أو غير صائم، لكنه ممسك، قال في
~~التهذيب: ويكون ذلك قبل الزوال، فيبنى على أنه يلزمه الصوم من أول النهار،
~~أم من وقت القدوم؟ إن قلنا بالأول، لزمه صوم يوم آخر، ويستحب أن يمسك بقية
~~النهار، وإن قلنا بالثاني، ففي التتمة: أنه يبنى على PageV02P579
# جواز نذر صوم بعض يوم. إن جوزناه، نوى إذا قدم، وكفاه ذلك، ويستحب أن
~~يعيد يوما كاملا للخروج من الخلاف. وإن لم نجوزه، فلا شئ عليه، ويستحب أن
~~يقضي. وقال في التهذيب: إن قلنا: يلزم الصوم من ms0822 وقت القدوم، فهنا وجهان.
~~أصحهما: يلزمه صوم يوم آخر. والثاني: يلزمه إتمام ما هو فيه، ويكون أوله
~~تطوعا، وآخره فرضا. كمن دخل في صوم تطوع، ثم نذر إتمامه، يلزمه الاتمام.
~~هذا إذا كان صائما عن تطوع، وإن لم يكن صائما، نوى، ويصوم بقية النهار إن
~~كان قبل الزوال. أما إذا تبين للناذر أن فلانا يقدم غدا، فنوى الصوم من
~~الليل، ففي إجزائه عن نذره وجهان. أصحهما: يجزئه، وبه قطع الأكثرون، لأنه
~~بنى النية على أصل مظنون. وخص صاحب التتمة الوجهين بما إذا قلنا: يلزم
~~الصوم من أول اليوم، قال: فإن قلنا باللزوم من وقت القدوم، لم يجزه.
# الحال الرابع: أن يقدم فلان يوم العيد، أو في رمضان، فهو كما لو قدم
~~ليلا.
# فصل إذا نذر صوم يوم الاثنين أبدا، لزمه الوفاء، تفريعا على الصحيح:
# أن الوقت المعين للصوم يتعين. ولو نذر صوم اليوم الذي يقدم فيه فلان
~~أبدا، فقدم يوم الاثنين، ففي انعقاد نذر ذلك اليوم الخلاف السابق، وسائر
~~الأثانين تلزمه كما لو نذر صوم الأثانين. ولا يجب قضاء الأثانين الواقعة في
~~رمضان، لكن لو وقع فيه خمسة أثانين، ففي قضاء الخامس قولان - وكذا لو وقع
~~يوم عيد في يوم الاثنين - أظهرهما: لا قضاء كالأثانين في رمضان، وأيام
~~التشريق كالعيد، بناء على المذهب: أنها لا تقبل الصوم. ولو صدر هذا النذر
~~من امرأة، وأفطرت في بعض الأثانين بحيض أو نفاس، فالمذهب: أن القضاء على
~~القولين كالعيد، وبه قطع PageV02P580
# الأكثرون. وقيل، يجب قطعا، لان واجبه شرعا يقضى، فكذا بالنذر. ثم
~~الطريقان فيما إذا لم يكن لها عادة غالبة، فإن كانت، فعدم القضاء فيما يقع
~~في عادتها أظهر، وقطع به بعضهم. وقيل: خلافه، لان العادة قد تختلف. ولو
~~أفطر الناذر بعض الأثانين بالمرض، فالمذهب: وجوب القضاء، وبه قطع قاطعون،
~~وقيل: هو على الخلاف فيمن نذر سنة بعينها. ولو لزمه صوم شهرين متتابعين عن
~~كفارة، قدم صوم الكفارة على الأثانين، سواء تقدم وجوب الكفارة، أو تأخر،
~~لأنه يمكن قضاء الأثانين. ولو عكس، لم ms0823 يتمكن من الكفارة، لفوات التتابع. ثم
~~إن لزمت الكفارة بعد نذر الأثانين، قضى الأثانين الواقعة في الشهرين، لأنه
~~أدخل على نفسه صوم الشهرين بعد النذر وإن لزمت الكفارة قبله، فوجهان. وقيل:
~~قولان. أصحهما عند صاحب التهذيب وطائفة من العراقيين: يجب القضاء، ويحكى عن
~~رواية الربيع. والثاني: لا، وهو الأصح عند القاضيين أبي الطيب، وابن كج،
~~وإمام الحرمين، والغزالي.
# قلت: الثاني: أصح. والله أعلم.
# ولو نذر أن يصوم شهرا متتابعا، أو شهرين، أو أسبوعا، ثم نذر الأثانين،
~~فإن لم يعين الشهر، أو الشهرين، فهو كما لو لزمته الكفارة، ثم نذر
~~الأثانين. وإن عين، ففي التتمة: أنه يبنى على أنه إذا عين وقتا للصوم، هل
~~يجوز أن يصوم فيه عن قضاء، أو نذر آخر؟ وقد سبق فيه الخلاف. فإن جوزناه،
~~فهو كما لو لم يعين.
# وإن لم نجوزه، فحكم ذلك الشهر حكم رمضان، وبهذا قطع صاحب التهذيب.
# وقال أيضا: إذا صادف نذران زمانا معينا، فيحتمل أن يقال: لا ينعقد النذر
~~الثان، وطرد هذا الاحتمال فيما إذا قال: إن قدم زيد، فلله علي أن أصوم
~~اليوم التالي لقدومه، وإن قدم عمرو، فلله علي أن أصوم أول خميس بعد قدومه،
~~فقدما معا يوم الأربعاء. ونقل أنه يصوم عن أول نذر نذره، ويقضي يوما للنذر
~~الثاني. وفي تعليق الشيخ أبي حامد وغيره: أنه لو نذر أن يصوم أول خميس بعد
~~شفاء مريضه، ونذر أن يصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان، فشفي المريض، وأصبح
~~الناذر في أول الخميس PageV02P581
# صائما، فقدم فيه فلان، يقع صوما عما نواه، والنذر للآخر. فإن قلنا: لا
~~ينعقد، فلا شئ عليه. وإن قلنا: ينعقد، قضى عنه يوما آخر.
# فصل إذا نذر صوم الدهر، انعقد نذره، ويستثنى عنه أيام العيد، وأيام
~~التشريق، وقضاء رمضان. وكذا لو كان عليه كفارة حال النذر. فلو لزمه كفارة
~~بعد النذر، فالمذهب: أنه يصوم عنها ويفدي عن النذر. وقال في التتمة: يبنى
~~على أنه يسلك بالنذر مسلك واجب الشرع، أم جائزة؟ إن قلنا بالأول، لم يصم عن
~~الكفارة، ms0824 ويصير كالعاجز عن جميع الخصال، وإن قلنا بالثاني، صام عن الكفارة.
# ثم إن لزمت بسبب هو فيه مختار، لزمه الفدية، وإلا، فلا. ولو أفطر في
~~رمضان بعذر أو غيره، لزمه القضاء، ويقدمه على النذر، كما يقدم الأداء. ثم
~~أن أفطر بعذر، فلا فدية. وإن تعدى، لزمته. ولو أفطر يوما، فلا سبيل إلى
~~قضائه، لاستغراق العمر. ثم إن كان بعذر مرض، أو سفر، فلا فدية. وإن تعدى،
~~لزمته.
# قال الامام: ولو نوى في بعض الأيام قضاء يوم أفطره متعديا، فالوجه: أنه
~~يصح وإن كان الواجب غير ما فعل، ثم يلزمه المد لما ترك من الأداء في ذلك
~~اليوم. وينبغي أن يكون في صحته الخلاف السابق في أن الزمن المعين لصوم
~~النذر، هل يصح فيه غيره لان أيام عمره متعينة للنذر؟ قال الامام: وهل يجوز
~~أن يصوم عن المفطر المتعدي وليه في حياته تفريعا على أنه يصوم عن الميت
~~وليه؟ الظاهر: جوازه، لتعذر القضاء منه. وفيه احتمال من جهة أنه قد يطرأ
~~عذر يجوز ترك الصوم له، ويتصور تكلف القضاء منه، وقد يستفاد مما ذكره
~~الامام: أنه إذا سافر، قضى ما أفطر فيه متعديا، وينساق النظر إلى أنه هل
~~يلزمه أن يسافر ليقضى؟
# فصل لو نذر صوم يوم العيد، لم ينعقد، كما لو نذرت صوم يوم الحيض. ولو نذر
~~صوم أيام التشريق، لم ينعقد على المذهب. وإذا جوزنا على وجه صومها لغير
~~المتمتع، ففي انعقادها وجهان، كنذر الصلاة في وقت الكراهة.
# والأصح: أنه لا ينعقد نذر صوم يوم الشك، ولا الصلاة في الأوقات المكروهة.
# النوع الثاني من الملتزمات: الحج، والعمرة.
# الحج والعمرة، يلزمان بالنذر، فإذا نذرهما ماشيا، فهل يلزمه المشي، أم له
~~الركوب؟ فيه قولان. أظهرهما: الأول، وهما مبنيان على أن الحج ماشيا أفضل،
~~PageV02P582
# أم راكبا؟ فيه ثلاثة أقوال. أظهرها: المشي أفضل. والثاني: الركوب أفضل.
# والثالث: هما سواء. وقال ابن سريج: هما سواء ما لم يحرم. فإذا أحرم،
~~فالمشي أفضل. قال الغزالي في الاحياء: من سهل عليه المشي، فهو أفضل في حقه، ms0825
~~ومن ضعف وساء خلقه لو مشى، فالركوب أفضل. فان قلنا المشي أفضل لزمه النذر
~~وان قلنا الركوب أو سوينا لم يلزمه المشي بالنذر قلت: الصواب: أن الركوب
~~أفضل وإن كان الأظهر لزوم المشي بالنذر، لأنه مقصود. والله أعلم. ويتفرع
~~على لزوم المشي مسائل.
# إحداها: لو صرح بابتداء المشي من دويرة أهله إلى الفراغ، هل يلزمه المشي
~~قبل الاحرام؟ وجهان. أصحهما: نعم، فلو أطلق الحج ماشيا، فإن قلنا: لا يلزمه
~~المشي من دويرة أهله مع التصريح به، فهنا أولى، وإلا، فوجهان.
# أصحهما: يلزمه من وقت الاحرام، سواء أحرم من الميقات أو قبله، وبهذا قطع
~~جماعة. وبنى صاحب التتمة الوجهين على أنه من أين يلزمه الاحرام؟ فعن أبي
~~إسحاق: من دويرة أهله. وعن غيره: من الميقات. فعلى الأول: يمشي من دويرة
~~أهله. وعلى الثاني: من الميقات. ولو قال: أمشي حاجا، فالصحيح أنه كقوله:
# أحج ماشيا. ومقتضى كل واحد منهما، اقتران الحج والمشي. وفيه (وجه) أن
~~قوله:
# أمشي حاجا، يقتضي أن يمشي من مخرجه إلى الحج.
# الثانية: في نهاية المشي طريقان. المذهب: أنه يلزمه المشي حتى يتحلل
~~التحللين، وبهذا قطع الجمهور، وهو المنصوص، وله الركوب بعد التحللين وإن
~~بقي عليه الرمي أيام منى. والطريق الثاني: فيه وجهان حكاهما الامام.
~~أحدهما:
# هذا. والثاني: له الركوب بعد التحلل الأول. وأما العمرة، فليس لها إلا
~~بحلل واحد، فيمشي حتى يفرغ منها. والقياس: أنه إذا كان يتردد في خلال أعمال
~~النسك لغرض تجارة وغيرها، فله أن يركب، ولم يذكروه. PageV02P583
# الثالثة: لو فاته الحج، لزمه القضاء ماشيا. وإذا تحلل في سنة الفوات
~~بأعمال عمرة، هل يلزمه المشي في تلك الأعمال؟ قولان: أظهرهما عند الأكثرين:
~~لا يلزمه، لأنه خرج بالفوات عن أن يجزئه عن نذره. ولو فسد الحج بعد الشروع
~~فيه، فهل يجب المشي في المضي في فاسده؟ فيه القولان.
# الرابعة: لو ترك المشي بعذر، بأن عجز، فحج راكبا، وقع حجه عن النذر. وهل
~~عليه جبر المشي الفائت بإراقة الدم؟ قولان. أحدهما: لا، كما لو نذر الصلاة
~~قائما، فعجز، ms0826 صلى قاعدا ولا شئ عليه. وأظهرهما: أعم. فعلى هذا، يلزمه شاة
~~على المشهور. وفي قول: بدنة، وإن ترك المشي مع القدرة، فحج راكبا، فقد
~~أساء. وفيه قولان: القديم. لا تبرأ ذمته من حجه، بل عليه القضاء، لأنه لم
~~يأت به على صفته الملتزمة. والأظهر: أنه تبرأ ذمته. فعلى هذا، هل يلزمه
~~الدم؟ قولان، أو وجهان. أظهرهما: نعم. وهل هو شاة، أم بدنة؟ فيه الخلاف
~~السابق.
# فرع من نذر حجا، استحب أن يبادر إليه في أول سني الامكان. فإن مات قبل
~~الامكان، فلا شئ عليه كحجة الاسلام. وإن مات بعده، أحج عنه من ماله؟
# وإن عين في نذره سنة، تعينت على الصحيح كالصوم، فلو حج قبلها، لم يجزئه.
# ولو قال: أحج في عامي هذا، وهو على مسافة يمكن الحج منها في ذلك العام،
~~لزمه الوفاء تفريعا على الصحيح. فإن لم يفعل مع الامكان، صار دينا في ذمته
~~يقضيه بنفسه. فإن مات ولم يقض، أحج عنه من ماله. وإن لم يمكنه، قال في
~~التتمة: إن كان مريضا وقت خروج الناس، ولم يتمكن من الخروج معهم، أو لم يجد
~~رفقة، وكان الطريق مخوفا لا يتأتى للآحاد سلوكه، فلا قضاء عليه، لان
~~المنذور حج في تلك السنة، ولم يقدر عليه، وكما لا تستقر حجة الاسلام
~~والحالة هذه. ولو صده عدو أو سلطان بعد ما أحرم حتى مضى العام، قال الامام:
~~إذا امتنع عليه الاحرام للعدو، فالمنصوص: أنه لا قضاء. وخرج ابن سريج قولا:
~~أنه يجب، وبه قال المزني. كما لو قال: أصوم غدا، فأغمي عليه حتى مضى الغد،
~~يجب القضاء. والمذهب: الأول. ولو منعه عدو أو سلطان وحده، أو منعه رب الدين
~~وهو لا يقدر على وفائه، لم يلزمه القضاء على الأظهر. ولو منعه المرض بعد
~~الاحرام، فالمذهب وجوب القضاء، وبه قطع الجمهور، ولا ينزل منزلة الصد،
~~PageV02P584
# لأنه يتحلل بالصد ولا يتحلل بالمرض. وحكى الامام عن الأصحاب، تخريجه على
~~الخلاف في الصد، وكذلك حكى الخلاف فيما إذا امتنع الحج في ذلك العام بعد
~~الاستطاعة. ms0827 وإذا رأيت كتب الأصحاب، وجدتها متفقة على أن الحجة المنذورة في
~~ذلك، كحجة الاسلام، إن اجتمعت في العام الذي عينه شرائط فرض الحج، وجب
~~الوفاء واستقر في الذمة، وإلا، فلا. والنسيان وخطأ الطريق والضلال فيه،
~~كالمرض. ولو كان الناذر معضوبا وقت النذر، أو طرأ العضب ولم يجد المال حتى
~~مضت السنة المعينة، فلا قضاء عليه. ولو نذر صلاة، أو صوما أو اعتكافا في
~~وقت معين، فمنعه عما نذر عدو أو سلطان، لزمه القضاء، بخلاف الحج، لان
~~الواجب بالنذر، كالواجب بالشرع، وقد يجب الصوم والصلاة مع العجز، فلزما
~~بالنذر. والحج لا يجب إلا بالاستطاعة.
# فرع إذا نذر حجات كثيرة، انعقد نذره، ويأتي بهن على توالي السنين بشرط
~~الامكان. فإن أخر، استقر في ذمته ما أخره. فإذا نذر عشر حجات، ومات بعد خمس
~~سنين أمكنه الحج فيهن، قضي من ماله خمس حجات. ولو نذرها المعضوب، ومات بعد
~~سنة وكان يمكنه أن يحج عن نفسه الحجج العشر في تلك السنة، قضيت من ماله.
~~وإن لم يف ماله إلا بحجتين أو ثلاث، لم يستقر إلا المقدور عليه.
# فرع من نذر الحج، لزمه أن يحج بنفسه، إلا أن يكون معضوبا فيحج عن نفسه.
# فرع لو نذر الحج راكبا، فإن قلنا: المشي أفضل، أو سوينا بينهما، فإن شاء
~~مشى، وإن شاء ركب. وإن قلنا: الركوب أفضل، لزمه الوفاء. فإن مشى، فعليه دم.
~~وقال صاحب التهذيب: عندي أنه لا دم، لأنه عدل إلى أشق الامرين. ولو نذر أن
~~يحج حافيا، فله لبس النعلين، ولا شئ عليه.
# فرع يخرج الناذر عن حج النذر بالافراد، وبالتمتع، وبالقران. وإذا نذر
~~القران، فقد التزم النسكين. فإن أتى بهما مفردين، فقد أتى بالأفضل، وخرج عن
~~PageV02P585
# نذره. وإن تمتع، فكذلك وإن نذر الحج والعمرة مفردين، فقرن، أو تمتع وقلنا
~~بالمذهب: إن الافراد أفضل، فهو كما لو نذر الحج ماشيا وقلنا: المشي أفضل،
~~فحج راكبا.
# فرع من نذر أن يحج، وعليه حجة الاسلام، لزمه للنذر حجة أخرى، كما لو نذر
~~أن يصلي، وعليه صلاة ms0828 الظهر، يلزمه صلاة أخرى.
# النوع الثالث: إتيان المساجد. فإذا قال: لله علي أن أمشي إلى بيت الله
~~الحرام، أو آتيه، أو أمشي إلى البيت الحرام، لزمه إتيانه على المذهب.
# وقيل: في لزومه قولان. ولو قال: أمشي إلى بيت الله، أو آتيه، ولم يقل:
# الحرام، فوجهان، أو قولان. أحدهما: يحمل على البيت الحرام.
# وأصحهما: لا ينعقد نذره، إلا أن ينوي البيت الحرام. ولو قال: أمشي إلى
~~الحرام، أو المسجد الحرام، أو إلى مكة، أو ذكر بقعة أخرى من بقاع الحرم،
~~كالصفا، والمروة، ومسجد الخيف، ومنى، ومزدلفة، ومقام إبراهيم، وقبة زمزم،
~~وغيرها، فهو كما لو قال: إلى بيت الله الحرام. حتى لو قال: آتي دار أبي
~~جهل، أو دار الخيزران، كان الحكم كذلك، لشمول حرمة الحرم في تنفير الصيد
~~وغيره. ولو نذر أن يأتي عرفات، فإن أراد التزام الحج وعبر عنه بشهود عرفة،
~~أو نوى أن يأتيها محرما، انعقد نذره بالحج. فإن لم ينو ذلك، لم ينعقد نذره،
~~لان عرفات من الحل، فهو كبلد آخر. وعن ابن أبي هريرة: أنه إن نذر إتيان
~~عرفات يوم عرفات، لزمه أن يأتيها حاجا. وقيد في التتمة هذا الوجه بما إذا
~~قال ذلك يوم عرفة بعد الزوال. وعن القاضي حسين: الاكتفاء بأن يحصل له
~~شهودها يوم عرفة، وربما قال بهذا الجواب على الاطلاق. والصحيح، ما قدمناه.
~~ولو قال: آتي مر PageV02P586
# الظهران، أو بقعة أخرى قريبا من الحرم، لم يلزمه شئ قطعا، وسواء في لزوم
~~الاتيان، لفظ المشي، والآتيان، والانتقال، والذهاب، والمضي، والمصير،
~~والمسير، ونحوها. ولو نذر أن يمس بثوبه حطيم الكعبة، فهو كما لو نوى
~~إتيانها. ولو نذر أن يأتي مسجد المدينة، أو المسجد الأقصى، ففي لزوم
~~إتيانهما قولان. قال في البويطي: يلزم، وقال في الام: لا يلزم، ويلغو
~~النذر.
# وهذا هو الأظهر عند العراقيين والروياني وغيرهم.
# التفريع: إن قلنا بالمذهب: إنه يلزم إتيان المسجد الحرام بالتزامه، قال
~~الصيدلاني وغيره: إن حملنا النذر على الواجب شرعا، لزمه حج أو عمرة، وهذا
~~نص الشافعي رحمه الله في ms0829 المسألة، وهو المذهب. وإن قلنا: لا يحمل على
~~الواجب، بني على أصل آخر، وهو أن دخول مكة هل يقتضي الاحرام بحج أو عمرة،
~~أم لا؟ إن قلنا: نعم، فإذا أتاه، لزمه حج أو عمرة. وإن قلنا: لا، فهو كمسجد
~~المدينة والأقصى، ففيه القولان في أنه هل يلزم إتيانه؟ وإذا لزم، فتفريعه
~~كتفريع المسجدين. أما إذا أوجبنا إتيان مسجد المدينة والأقصى، فهل يلزمه مع
~~الاتيان شئ آخر؟ وجهان. أحدهما: لا، إذ لم يلتزمه. وأصحهما: نعم، إذ
~~الاتيان المجرد ليس بقربة. فعلى هذا فيما يلزمه أوجه. أحدها: يتعين أن يصلي
~~في المسجد الذي أتاه. قال الامام: الذي أراه أنه لا يلزمه ركعتان، بل يكفيه
~~ركعة قولا واحدا. وذكر ابن الصباغ والأكثرون: أنه يصلي ركعتين. قال ابن
~~القطان:
# وهل يكفي أن يصلي فريضة، أم لا بد من صلاة زائدة؟ وجهان بناء على وجهين
~~فيمن نذر أن يعتكف شهرا بصوم، فهل يكفيه أن يعتكف في رمضان؟ والوجه الثاني:
~~يتعين أنه يعتكف فيه ولو ساعة، لان الاعتكاف أخص القربات بالمسجد.
# والثالث وهو الأصح: يتخير بينهما، وبه قطع في التهذيب. وقال الشيخ أبو
~~علي: يكفي في مسجد المدينة أن يزور قبر النبي (ص). وتوقف فيه الامام من جهة
~~أن الزيارة لا تتعلق بالمسجد وتعظيمه. قال: وقياسه أنه لو تصدق في المسجد،
~~أو PageV02P587
# صام يوما، كفاه. والظاهر: الاكتفاء بالزيارة. وإذا نزلنا المسجد الحرام
~~منزلة المسجدين، وأوجبنا ضم قربة إلى الاتيان، ففي تلك القربة أوجه. أحدها:
# الصلاة. والثاني: الحج أو العمرة. والثالث: يتخير. قال الامام: ولو قيل:
# يكفي الطواف، لم يبعد. ثم مهما قال: أمشي إلى بيت الله الحرام، لم يكن له
~~الركوب على الأصح، بل يلزمه المشي كما سبق فيما إذا قال: أحج ماشيا.
# والوجه الآخر: يمشي من الميقات. وذكر القاضي أبو الطيب وكثير من
~~العراقيين:
# أنه لا خلاف بين الأصحاب أنه يمشي من دويرة أهله. لكن يحرم من دويرة
~~أهله، أم من الميقات؟ وجهان. قال أبو إسحاق: من دويرة أهله. وقال صاحب
~~الافصاح: من الميقات، وهو ms0830 الأصح. ولو قال: أمشي إلى مسجد المدينة، أو
~~الأقصى، وأوجبنا الاتيان، ففي وجوب المشي وجهان. أصحهما: الوجوب. ولو كان
~~لفظ الناذر الاتيان، أو الذهاب، أو غيرهما مما سوى المشي، فله الركوب بلا
~~خلاف. وأما إذا نذر إتيان مسجد آخر سوى الثلاثة، فلا ينعقد نذره، إذ ليس في
~~قصدها قربة، وقد قال (ص): لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد...
# الحديث. قال الامام: كان شيخي يفتي بالمنع من شد الرحال إلى غير هذه
~~PageV02P588
# المساجد الثلاثة، وربما كان يقول: يحرم. قال: والظاهر أنه ليس فيه تحريم
~~ولا كراهة، وبه قال الشيخ أبو علي، ومقصود الحديث، تخصيص القربة بقصد
~~المساجد الثلاثة. قال الشيخ أبو علي واعلم أنه سبق في الاعتكاف، أن من عين
~~بنذره مسجد المدينة، أو الأقصى للاعتكاف، تعين على الأظهر. والفرق: أن
~~الاعتكاف عبادة في نفسه، وهو مخصوص بالمسجد، فإذا كان للمسجد فضل، فكأنه
~~التزم فضيلة في العبادة الملتزمة، والآتيان بخلافه، ويوضحه: أنه لا خلاف في
~~أنه لو نذر إتيان سائر المساجد، لم يلزمه، وفي مثله في الاعتكاف خلاف.
# فرع إذا نذر الصلاة في موضع معين، لزمه الصلاة لا محالة، ثم إن عين
~~المسجد الحرام، تعين للصلاة الملتزمة. وإن عين مسجد المدينة أو الأقصى،
~~فطريقان. قال الأكثرون: في تعيينه القولان في لزوم الاتيان. وقطع المراوزة
~~بالتعين، والتعيين هنا أرجح كالاعتكاف، وإن عين سائر المساجد والمواضع، لم
~~يتعين. وإذا عين مسجد المدينة أو الأقصى للصلاة، وقلنا بالتعيين، فصلى في
~~المسجد الحرام، خرج عن نذره على الأصح، بخلاف العكس. وهل تقوم الصلاة في
~~أحدهما مقام الصلاة في الآخر؟ وجهان.
# قلت: فيه وجه ثالث: أنه يقوم مسجد المدينة مقام الأقصى، دون عكسه.
~~PageV02P589
# وهذا هو الأصح، ونص عليه في البويطي. والله أعلم.
# وذكر الامام، أنه لو قال: أصلي في مسجد المدينة، فصلى في غيره ألف صلاة،
~~لم يخرج عن نذره، كما لو نذر ألف صلاة، لا يخرج عن نذره بصلاة واحدة في
~~مسجد المدينة وإن شيخه كان يقول: لو نذر صلاة في الكعبة، فصلى في ms0831 أطراف
~~المسجد، خرج عن نذره.
# فرع قد سبق أن المذهب في نذر المشي إلى بيت الله الحرام، أنه يجب قصده
~~بالحج أو العمرة. فلو قال في نذره: أمشي إلى بيت الله الحرام بلا حج ولا
~~عمرة، فوجهان. أحدهما: ينعقد نذره ويلغو قوله: بلا حج ولا عمرة. والثاني:
# لا ينعقد، ثم إذا أتاه، فإن أوجبنا إحراما لدخول مكة، لزمه حج أو عمرة.
~~وإن قلنا: لا، فعلى ما ذكرنا في مسجد المدينة والأقصى.
# قلت: أصحهما: ينعقد. والله أعلم.
# فرع لو قال: أصلي الفرائض في المسجد. قال في الوسيط: يلزمه إذا قلنا:
~~صفات الفرائض تفرد بالالتزام.
# فرع قال القاضي ابن كج: إذا نذر أن يزور قبر النبي (ص)، فعندي أنه يلزمه
~~الوفاء وجها واحدا. ولو نذر أن يزور قبر غيره، فوجهان.
# فرع قال في التتمة: لو قال: أمشي، ونوى بقلبه حاجا أو معتمرا، انعقد
~~النذر إلى ما نوى، وإن نوى إلى بيت الله الحرام، جعل ما نواه كأنه تلفظ به.
# النوع الرابع: الهدايا والضحايا. إذا نذر ذبح حيوان، ولم يتعرض لهدي ولا
~~أضحية، بأن قال: لله علي أن أذبح هذه البقرة، أو أنحر هذه البدنة، فإن قال
~~مع ذلك: وأتصدق بلحمها، أو نواه، لزمه الذبح والتصدق. وإن لم يقله ولا
~~نواه، فوجهان. أحدهما: ينعقد نذره، ويلزمه الذبح والتصدق. وأصحهما: لا
~~ينعقد.
# ولو نذر أن يهدي بدنة أو شاة إلى مكة، أو أن يتقرب بسوقها إليها ويذبحها
~~ويفرق لحمها على فقرائها، لزمه الوفاء، ولو لم يتعرض للذبح وتفرقة اللحم،
~~لزمه الذبح بها أيضا. وفي تفرقة اللحم بها وجهان. أحدهما: لا تجب تفرقته
~~بها إلا أن ينوي، PageV02P590
# بل له أن يفرق في موضع آخر. وأصحهما: الوجوب. ولو نذر أن يذبح خارج الحرم
~~ويفرق اللحم في الحرم على أهله. قال في التتمة: الذبح خارج الحرم لا قربة
~~فيه، فيذبح حيث شاء، ويلزمه تفرقة اللحم، وكأنه نذر أن يهدي إلى مكة لحما.
~~ولو نذر أن يذبح بمكة ويفرق اللحم على فقراء بلد آخر، وفى بما التزم.
# ولو ms0832 قال: لله علي أن أنحر أو أذبح بمكة، ولم يتعرض للفظ القربة والتضحية،
~~ولا التصدق باللحم، ففي انعقاد نذره وجهان. أصحهما: الانعقاد، وبه قطع
~~الجمهور. وعلى هذا في وجوب التصدق باللحم على فقرائها الوجهان السابقان.
~~ولو نذر الذبح بأفضل بلد، كان كنذر الذبح بمكة، فإنها أفضل البلاد.
# ولو نذر الذبح أو النحر ببلدة أخرى ولم يقل مع ذلك: وأتصدق على فقرائها،
~~ولا نواه، فوجهان، أو قولان. أصحهما وهو نصه الام: لا ينعقد. والثاني:
# ينعقد. فإن قلنا: ينعقد لو تلفظ مع ذلك بالتصدق أو نواه، فهل يتعين
~~التصدق باللحم، على فقرائها، أم يجوز نقله إلى غيرهم؟ فيه طريقان. المذهب:
~~أنهم يتعينون. وقيل: فيه خلاف مأخوذ من نقل الصدقة. فإن قلنا: لا يتعينون،
~~لم يجب الذبح بتلك البلدة، بخلاف مكة، فإنها محل ذبح الهدايا. وإن قلنا:
# يتعينون، فوجهان. أحدهما: لا يحب الذبح بها، بل لو ذبح خارجها ونقل اللحم
~~إليها طريا، جاز، وبهذا قطع صاحب التهذيب وجماعة. والثاني: تتعين إراقة
~~الدم بها كمكة، وبهذا قطع العراقيون وحكوه عن نصه في الام. ولو قال:
# أضحي ببلد كذا، وأفرق اللحم على أهلها، انعقد نذره، ويغني ذكر التصدق،
~~ونيته. وجعل الامام وجوب التفرقة على أهلها وجوب الذبح بها على الخلاف
~~السابق. قال: ولو اقتصر على قوله: أضحي بها، فهل يتضمن ذلك تخصيص التفرقة
~~بهم؟ وجهان. الصحيح الذي جرى عليه الأئمة: أنه تجب التفرقة والذبح بها. وفي
~~فتاوى القفال: أنه لو قال: إن شفى الله مريضي، فلله علي أن أتصدق بعشرة على
~~فلان، فشفاه الله تعالى، لزمه التصدق عليه. فإن لم يقبل، لم يلزمه شئ. وهل
~~لفلان مطالبته بالتصدق بعد الشفاء؟ يحتمل أن يقال: نعم، كما لو نذر إعتاق
~~عبد معين إن شفي، فشفي، له المطالبة بالاعتاق، وكما لو وجبت الزكاة
~~والمستحقون في البلد محصورون، لهم المطالبة.
# فصل إذا قال: لله علي أن أضحي ببدنة أو أهدي بدنة. قال الامام:
~~PageV02P591
# البدنة في اللغة: الإبل، ثم الشرع قد يقيم مقامها بقرة، أو سبعا من
~~الغنم. وقال الشيخ ms0833 أبو حامد وجماعة: اسم البدنة يقع على الإبل والبقر
~~والغنم جميعا. ثم له حالان.
# أحدهما: أن يطلق التزام البدنة، فله إخراجها من الإبل. وهل له العدول إلى
~~بقرة أو سبع من الغنم؟ فيه ثلاثة أوجه. أحدها: لا. والثاني: نعم. والصحيح
~~المنصوص: أنه إن وجدت الإبل، لم يجز العدول، وإلا جاز.
# الحال الثاني: أن يقيد فيقول: علي أن أضحي ببدنة من الإبل أو ينويها، فلا
~~يجزئه غير الإبل إذا وجدت بلا خلاف، فإن عدمت، فوجهان. أحدهما: يصبر إلى أن
~~يجدها ولا يجزئه غيرها. والصحيح المنصوص: أن البقرة تجزئه بالقيمة. فإن
~~كانت قيمة البقرة دون قيمة البدنة من الإبل، فعليه إخراج الفاضل. وفي وجه:
# لا تعتبر القيمة كما في حالة الاطلاق. والصحيح: الأول.
# واختلفوا في كيفية إخراج الفاضل، ففي الكافي للقاضي الروياني: أنه يشتري
~~به بقرة أخرى إن أمكن، وإلا، فهل يشتري به شقصا، أو يتصدق به على المساكين؟
~~وجهان. وفي تعليق الشيخ أبي حامد: أنه يتصدق به. وقال المتولي: يشارك
~~إنسانا في بدنة أو بقرة، أو يشتري به شاة. وإذا عدل إلى الغنم في هذه
~~الحالة، اعتبرت القيمة أيضا. ثم نقل الروياني في جمع الجوامع: أنه إذا لم
~~يجد الإبل في حالة التقييد، يتخير بين البقرة والغنم، لأن الاعتبار
~~بالقيمة.
# والذي ذكره ابن كج والمتولي: أنه لا يعدل إلى الغنم مع القدرة على
~~البقرة، لأنها أقرب. ولو وجد ثلاث شياه بقيمة البدنة، فوجهان. أصحهما: لا
~~تجزئه، بل عليه ان يتم السبع من عنده. والثاني: تجزئه لوفائهن بالقيمة،
~~قاله أبو الحسين النسوي من أصحابنا شيخ كان في زمن أبي إسحاق وابن خيران.
~~ولو نذر شاة، فجعل بدلها بدنة، جاز. وهل يكون الكل فرضا؟ وجهان.
# فرع في الصفات المعتبرة في الحيوان المنذور مطلقا فإذا قال: لله علي أن
~~أهدي بعيرا، أو بقرة، أو شاة، فهل يشترط فيه السن المجزئ في الأضحية
~~والسلامة من العيوب؟ قولان بناء على أن مطلق النذر يحمل على أقل ما وجب من
~~ذلك الجنس، أو على أقل ما يتقرب ms0834 به. والأول: أظهر. ولو قال: PageV02P592
# أضحي ببعير، أو بقرة، ففيه مثل هذا الخلاف. قال الامام: وبالاتفاق لا
~~يجزئ الفصيل، لأنه لا يسمى بعيرا، ولا العجل إذا ذكر البقرة، ولا السخلة
~~إذا ذكر الشاة. ولو قال: أضحي ببدنة أو أهدي بدنة، جرى الخلاف. ورأي الامام
~~هذه الصورة أولى باشتراط السن والسلامة. ولو قال: لله علي هدي، أو أن أهدي
~~ولم يسم شيئا، ففيه القولان إن حملنا على أقل ما يتقرب به من جنسه، خرج عن
~~نذره بكل منحة حتى الدجاجة والبيضة وكل ما يتمول، لوقوع الاسم عليه. وعلى
~~هذا، فالصحيح: أنه لا يجب إيصاله مكة، وصرفه إلى فقرائها، بل يجوز التصدق
~~به على غيرهم. وينسب هذا القول إلى الاملاء والقديم. وإن حملنا على أقل ما
~~يجب من جنسه، حمل على ما يجزئ في الأضحية، وينسب هذا إلى الجديد.
# وعلى هذا يجب إيصاله مكة، فإن محل الهدي الحرم. وفيه وجه ضعيف: أنه لا
~~يجب إلا أن يصرح به. فرع ولو نذر ولو قال: علي أن أهدي الهدي، حمل على
~~المعهود الشرعي بلا خلاف.
# فرع ولو نذر أن يهدي مالا معينا، وجب صرفه إلى مساكين الحرم. وفيه وجه
~~ضعيف: أنهم لا يتعينون. ثم ينظر، إن كان المعين من النعم، بأن قال:
# أهدي هذه البدنة أو الشاة، وجب التصدق بها بعد الذبح، ولا يجوز التصدق
~~بها حية، لان في ذبحها قربة، ويجب الذبح في الحرم على الأصح. وعلى الثاني:
# يجوز أن يذبح خارج الحرم، بشرط أن ينقل اللحم إليه قبل أن يتغير. وإن كان
~~من غير النعم وتيسر نقله إلى الحرم، بأن قال: أهدي هذه الظبية، أو الطائر،
~~أو الحمار، أو الثوب، وجب حمله إلى الحرم. وأطلق مطلقون: أن مؤنة النقل على
~~الناذر، فإن لم يكن له مال، بيع بعضه لنقل الباقي. وأستحسن ما حكي عن
~~القفال: أنه إن قال: أهدي هذا، فالمؤنة عليه، وإن قال: جعلته هديا، فالمؤنة
~~فيه، يباع بعضه. لكن مقتضى جعله هديا، أن يوصل كله الحرم، فيلتزم مؤنته،
~~كما لو ms0835 قال: أهدي. ثم إذا بلغ الحرم، فالصحيح: أنه يجب صرفه إلى مساكين
~~الحرم. لكن لو نوى صرفه إلى تطييب الكعبة، أو جعل الثوب سترا لها، أو قربة
~~أخرى هناك، صرفه إلى ما نوى. وفيه وجه: أنه وإن أطلق، فله صرفه إلى ما يرى.
~~ووجه أضعف منه: أن الثوب الصالح للستر، يحمل عليه عند الاطلاق. قال الامام:
~~قياس المذهب والذي صرح به الأئمة: أن ذلك المال المعين، يمتنع بيعه
~~PageV02P593
# وتفرقة ثمنه، بل يتصدق بعينه، وينزل تعيينه منزل تعيين الأضحية والشاة في
~~الزكاة، فيتصدق بالظبية والطائر وما في معناهما حيا، ولا يذبحه، إذ لا قربة
~~في ذبحه. ولو ذبحه فنقصت القيمة، تصدق باللحم وغرم ما نقص. وفي التتمة وجه
~~آخر ضعيف: أنه يذبح. وطردهما فيما إذا أطلق ذكر الحيوان وقلنا: لا يشترط أن
~~يهدي ما يجزئ في الأضحية. أما إذا نذر إهداء بعير معيب، فهل يذبحه؟ وجهان.
# أحدهما: نعم، نظرا إلى جنسه. وأصحهما: لا، لأنه لا يصلح للتضحية كالظبية.
~~أما إذا كان المال المعين مما لا يتيسر نقله، كالدار، والأرض، والشجر، وحجر
~~الرحى، فيباع وينقل ثمنه فيتصدق به على مساكين الحرم. قال في التهذيب:
~~ويتولى الناذر البيع والنقل بنفسه.
# فرع في مسائل من الام لو قال: أنا أهدي هذه الشاة نذرا، لزمه أن يهديها،
~~إلا أن تكون نيته: إني سأحدث نذرا، أو سأهديها. ولو نذر أن يهدي هديا، ونوى
~~بهيمة، أو جديا، أو رضيعا، أجزأه. والقولان السابقان فيما إذا أطلق نذر
~~الهدي، ولم ينو شيئا. ولو نذر أن يهدي شاة عوراء، أو عمياء، أو ما لا يجوز
~~التضحية به، أهداه، ولو أهدى تاما، كان أفضل.
# فصل في مسائل منثورة إحداها: إذا نذر الصوم في بلد، لم يتعين، بل له أن
~~يصوم حيث شاء، سواء عين مكة أو غيرها. وفي وجه شاذ: إذا عين الحرم، اختص
~~به.
# الثانية: ستر الكعبة وتطييبها من القربات، سواء سترها بالحرير وغيره. ولو
~~نذر سترها وتطييبها، صح نذره. وإذا نذر أن يجعل ما يهديه في رتاج الكعبة
~~وطيبها، ms0836 قال إبراهيم المروذي: ينقله إليها ويسلمه إلى القيم ليصرفه في
~~الجهة المذكورة، إلا أن يكون ند نص في نذره أنه يتولى ذلك بنفسه. ولو نذر
~~تطييب مسجد المدينة، أو الأقصى، أو غيرهما من المساجد، ففيه تردد للامام.
~~ومال الإمام إلى تخصيصه بالكعبة، والمسجد الحرام.
# الثالثة: نقل القاضي ابن كج وجهين فيمن قال: إن شفى الله مريضي، فلله علي
~~أن أعجل زكاة مالي، هل يصح نذره؟ ووجهين فيمن قال: إن شفى الله مريضي، فلله
~~علي أن أذبح عن ولدي، هل يلزمه الذبح عن ولده، لان الذبح عن PageV02P594
# الأولاد مما يتقرب به؟ ووجهين فيما إذا قال: إن شفى الله مريضي، فلله علي
~~أن أذبح ابني، فإن لم يجز فشاة مكانه، هل يلزمه ذبح شاة؟ ووجهين فيما إذا
~~نذر النصراني أن يصلي أو يصوم، ثم أسلم، هل يلزمه أن يصلي صلاة شرعنا
~~وصومه؟
# قلت: الأصح في الصورة الثانية: الصحة. وفي الباقي: البطلان. والله أعلم.
# الرابعة: في فتاوى القفال: أنه لو نذر أن يضحي بشاة، ثم عين شاة لنذره،
~~فلما قدمها للذبح صارت معيبة، لا تجزئ. ولو نذر أن يهدي شاة، ثم عين شاة،
~~وذهب بها إلى مكة، فلما قدمها للذبح تعيبت، أجزأته، لان الهدي ما يهدى إلى
~~الحرم، وبالوصول إليه حصل الاهداء، والتضحية لا تحصل إلا بالذبح.
# الخامسة: قال صاحب التقريب: لو قال: إن شفى الله مريضي، فلله علي أن
~~أشتري بدرهم خبزا وأتصدق به، لا يلزمه الشراء، بل يلزمه أن يتصدق بخبز
~~قيمته درهم.
# السادسة: لو قال: إن شفى الله مريضي، فلله على رجلي حج ماشيا، صح نذره،
~~إلا أن يريد إلزام الرجل حاجة. ولو قال: على نفسي أو رقبتي، صح.
# السابعة: إذا نذر إعتاق رقبة وكان عليه رقبة عن كفارة، فأعتق رقبتين،
~~ونواهما عن الواجب، أجزأه وإن لم يعين، كما لو كان عليه كفارتان مختلفتان.
# الثامنة: لو نذر صلاتين، لم يخرج عن نذره بأربع ركعات بتسليمة واحدة.
# التاسعة: لو قال: إن شفى الله مريضي، فلله علي أن أتصدق بشئ، صح نذره، ms0837
~~ويتصدق بما شاء من قليل وكثير. ولو قال: فعلي ألف، ولم يعين شيئا باللفظ
~~ولا بالنية، لم يلزمه شئ.
# العاشرة: ولو نذر صوم شهر، ومات قبل إمكان الصوم، يطعم عنه عن كل يوم مد،
~~بخلاف ما لو لزمه قضاء رمضان لمرض، أو سفر، ومات قبل إمكان القضاء، لا يطعم
~~عنه، لان المنذور مستقر بنفس النذر، قاله القفال، وبنى على هذا: أنه لو
~~PageV02P595
# حلف وحنث في يمينه وهو معسر فرضه الصيام، فمات قبل الامكان، يطعم عنه.
# وأنه لو نذر حجة، ومات قبل الامكان، يحج عنه، وهذا بخلاف ما قدمناه في
~~الحج.
# الحادية عشرة: قال القفال: من التزم بالنذر أن لا يكلم الآدميين، يحتمل
~~أن يقال: يلزمه، لأنه مما يتقرب به، ويحتمل أن يقال: لا، لما فيه من
~~التضييق والتشديد، وليس ذلك من شرعنا، كما لو نذر الوقوف في الشمس.
# قلت: الاحتمال الثاني أصح.
# واعلم أنه ثبت في صحيحي البخاري ومسلم عن ابن عمر رضي الله عنهما، أن
~~رسول الله (ص) نهى عن النذر.
# وفي فتاوى القاضي حسين: أنها لو كانت تلد أولادا ويموتون، فقالت: إن عاش
~~لي ولد، فلله علي عتق رقبة، قال: يشترط للزوم العتق أن يعيش لها ولد أكثر
~~مما عاش أكبر أولادها الموتى، وإن قلت تلك الزيادة. وقال العبادي: متى ولدت
~~حيا، لزمها العتق وإن لم يعش أكثر من ساعة، لأنه عاش. والأول: أصح. وأنه لو
~~نذر التضحية بهذه الشاة على أن لا يتصدق بلحمها، لا ينعقد. وأنه لو قال: إن
~~شفى الله مريضي، فلله علي أن أتصدق بدينار، فشفى، فأراد التصدق به على ذلك
~~المريض وهو فقير، فإن كان لا يلزمه نفقه، جاز، وإلا، فلا. وانه لو قال إن
~~شفى الله مريضي، فلله علي أن أتصدق على ولدى أو على زيد وزيد موسر يلزمه
~~الوفا لان الصدقة على الغني جائزة وقربه وإنه لو نذر صوم سنه معينه ثم قال
~~إن شفى الله مريضي، فلله علي أن أصوم الأثانين من هذه السنة. قال: لا ينعقد
~~نذر الثاني، لان ms0838 الزمان مستحق لغيره. وقال العبادي: ينعقد ويلزمه القضاء.
~~قيل له: لو كان له عبد فقال: إن شفى الله مريضي، فلله علي عتقه، ثم قال: إن
~~قدم زيد، فعلي عتقه، قال: ينعقدان، فإن وقعا معا، أقرع بينهما، هذا آخر
~~المنقول من فتاوى القاضي. PageV02P596
# ومما يحتاج إليه: إذا نذر زيتا، أو شمعا، أو نحوه ليسرج به في مسجد أو
~~غيره، إن كان بحيث ينتفع به - ولو على الندور - مصل هناك أو نائم أو
~~غيرهما، صح ولزم. وإن كان يغلق ولا يتمكن أحد من الدخول والانتفاع به، لم
~~يصح.
# ولو وقف شيئا ليشترى من غلته زيت أو غيره ليسرج به في مسجد أو غيره،
~~فحكمه في الصحة ما ذكرناه في النذور. والله أعلم. انتهى الجزء الثاني ويليه
~~الجزء الثالث وأوله " كتاب البيع " PageV02P597
### |EDITOR|
# روضة الطالبين للامام أبي زكريا يحيى بن شرف النووي الدمشقي المتوفى سنة
~~676 ومعه المنهاج السوي في ترجمة الامام النووي منتقى الينبوع فيما زاد على
~~الروضة من الفروع للحافظ جلال الدين السيوطي تحقيق الشيخ عادل أحمد عبد
~~الموجود - الشيخ علي محمد معوض الجزء الثالث دار الكتب العلمية بيروت -
~~لبنان PageV03P001
# جميع الحقوق محفوظة الدار الكتب العلمية بيروت - لبنان PageV03P002
# بسم الله الرحمن الرحيم
### | كتاب البيع
### || باب ما يصح به البيع
# البيع: مقابلة مال بمال أو نحوه.
# ويعتبر في صحته ثلاثة أمور. PageV03P003
# الأول: الصيغة، وهي الايجاب من جهة البائع، كقوله: بعتك أو ملكتك
~~ونحوهما. وفي ملكتك وجه ضعيف. والقبول من المشتري، كقوله: قبلت، أو ابتعت،
~~أو اشتريت، أو تملكت. ويجئ في تملكت ذلك الوجه، وسواء تقدم قول البائع:
~~بعت، أو قول المشتري: اشتريت، فيصح البيع في الحالين، ولا يشترط اتفاق
~~اللفظين، بل لو قال البائع: بعتك، أو اشتريت، PageV03P004
# فقال المشتري: تملكت، أو قال البائع: ملكتك. فقال: اشتريت، صح، لان
~~المعنى واحد.
# فرع المعاطاة، ليست بيعا على المذهب. وخرج ابن سريج قولا من الخلاف في
~~مصير الهدي منذورا بالتقليد: أنه يكتفى بها في المحقرات، وبه أفتى الروياني
~~وغيره. والمحقر، كرطل خبز وغيره، مما يعتاد ms0839 فيه المعاطاة. وقيل: هو ما دون
~~نصاب السرقة. فعلى المذهب في حكم المأخوذ بالمعاطاة، وجهان.
# أحدهما: أنه إباحة لا يجوز الرجوع فيها، قاله القاضي أبو الطيب. وأصحهما:
~~له حكم المقبوض بعقد فاسد، فيطالب كل واحد صاحبه بما دفعه إن كان باقيا، أو
~~بضمانه إن تلف. فلو كان الثمن الذي قبضه البائع مثل القيمة، قال الغزالي في
~~الاحياء: هذا مستحق ظفر بمثل حقه، والمالك راض، فله تملكه لا محالة.
# وقال الشيخ أبو حامد: لا مطالبة لواحد منهما، وتبرأ ذمتهما بالتراضي،
~~وهذا يشكل بسائر العقود الفاسدة، فإنه لا براءة وإن وجد التراضي. وقال مالك
~~رضي الله عنه:
# ينعقد بكل ما يعده الناس بيعا، واستحسنه ابن الصباغ.
# قلت: هذا الذي استحسنه ابن الصباغ، هو الراجح دليلا، وهو المختار، لأنه
~~لم يصح في الشرع اشتراط لفظ، فوجب الرجوع إلى العرف كغيره من الألفاظ.
# وممن اختاره: المتولي والبغوي وغيرهما. والله أعلم.
# فرع لو قال: بعني، فقال: بعتك. إن قال بعده: اشتريت، أو قبلت، انعقد
~~قطعا، وإلا، انعقد على الأصح. وقيل: على الأظهر. وقيل: ينعقد قطعا. ولو
~~قال: اشتر مني، فقال: اشتريت، قال في التهذيب: هو كالصورة السابقة. وقال
~~بعضهم: لا ينعقد قطعا. ولو قال: أتبيعني عبدك بكذا، أو قال:
# بعتني بكذا، فقال: بعت، لم ينعقد، حتى يقول بعده: اشتريت. وكذا لو قال
~~البائع: أتشتري داري؟ أو اشتريت مني؟ فقال: اشتريت، لا ينعقد حتى يقول
~~بعده: بعت.
# فرع كل تصرف يستقل به الشخص، كالطلاق والعتاق والابراء، ينعقد
~~PageV03P005
# بالكناية مع النية كانعقاده بالصريح. وما لا يستقل به، بل يفتقر إلى
~~إيجاب وقبول، ضربان أحدهما: ما يشترط فيه الشهادة كالنكاح وبيع الوكيل إذا
~~شرط الموكل الاشهاد، فهذا لا ينعقد بالكناية، لان الشاهد لا يعلم النية.
~~والثاني: ما لا يشترط فيه، وهو نوعان. أحدهما: ما يقبل مقصوده التعليق
~~بالغرر، كالكتابة، والخلع، فينعقد بالكناية مع النية.
# والثاني: ما لا يقبل، كالبيع والإجارة وغيرهما. وفي انعقاد هذه التصرفات
~~بالكناية مع النية، وجهان. أصحهما: الانعقاد كالخلع.
# ومثال الكناية في البيع، أن يقول: ms0840 خذه مني، أو تسلمه بألف، أو أدخلته في
~~ملكك، أو جعلته لك بكذا وما أشبهها. ولو قال: سلطتك عليه بألف، ففي كونه
~~كناية وجهان. أحدهما: لا، كقوله: أبحتكه بألف.
# قلت: الأصح: أنه كناية. والله أعلم.
# فرع لو كتب إلى غائب بالبيع ونحوه، ترتب ذلك على أن الطلاق، هل يقع
~~بالكتب مع النية؟ إن قلنا: لا، فهذه العقود أولى أن لا تنعقد، وإلا، ففيها
~~الوجهان في انعقادها بالكنايات. فإن قلنا: تنعقد، فشرطه أن يقبل المكتوب
~~إليه بمجرد اطلاعه على الكتاب على الأصح.
# قلت: المذهب: أنه ينعقد البيع بالمكاتبة لحصول التراضي، لا سيما وقد
~~قدمنا أن الراجح انعقاده بالمعاطاة. وقد صرح الرافعي بترجيح صحته بالمكاتبة
~~في كتاب الطلاق، وستأتي هذه المسائل كلها مبسوطة فيه إن شاء الله تعالى.
~~واختار الغزالي في الفتاوى: أنه ينعقد، قال: وإذا قبل المكتوب إليه، ثبت له
~~خيار المجلس، ما دام في مجلس القبول، ويتمادى خيار الكاتب أيضا إلى أن
~~ينقطع خيار المكتوب إليه، حتى لو علم أنه رجع عن الايجاب قبل مفارقة
~~المكتوب إليه مجلسه، صح رجوعه، ولم ينعقد البيع. والله أعلم.
# ولو تبايع حاضران بالمكاتبة، فإن منعناه في الغيبة، فهنا أولى، وإلا،
~~فوجهان. وحكم الكتب على القرطاس، والرق، واللوح، والأرض، والنقش على الحجر
~~والخشب، واحد، ولا أثر لرسم الأحرف على الماء والهواء. قال بعض أصحابنا
~~تفريعا على صحة البيع بالمكاتبة. PageV03P006
# لو قال: بعت داري لفلان وهو غائب، فلما بلغه الخبر قال: قبلت، انعقد
~~البيع، لان النطق أقوى من الكتب. قال إمام الحرمين: والخلاف المذكور، في أن
~~البيع ونحوه، هل ينعقد بالكناية مع النية هو فيما إذا عدمت قرائن الأحوال،
~~فإن توفرت وأفادت التفاهم، وجب القطع بالصحة، لكن النكاح لا يصح بالكناية
~~وإن توفرت القرائن. وأما البيع المقيد بالاشهاد، فقال في الوسيط: الظاهر
~~انعقاده عند توفر القرائن.
# قلت: قال الغزالي في الفتاوى: لو قال أحد المتبايعين: بعني، فقال: قد
~~باعك الله، أو بارك الله لك فيه، أو قال في النكاح: زوجك الله بنتي، أو قال
~~في الإقالة: ms0841 قد أقالك الله، أو قد رده الله عليك، فهذا كناية، فلا يصح
~~النكاح بكل حال. وأما البيع والإقالة، فإن نواهما، صحا، وإلا، فلا. وإذا
~~نواهما، كان التقدير: قد أقالك الله لأني قد أقلتك. والله أعلم.
# فرع لو باع مال ولده لنفسه، أو مال نفسه لولده، فهل يفتقر إلى صيغتي
~~الايجاب والقبول، أم تكفي إحداهما؟ وجهان سيأتيان إن شاء الله تعالى
~~بفروعهما في باب الخيار.
# فرع يشترط أن لا يطول الفصل بين الايجاب والقبول، وأن لا يتخللهما كلام
~~أجنبي عن العقد، فإن طال، أو تخلل، لم ينعقد، سواء تفرقا عن PageV03P007
# المجلس، أم لا. ولو مات المشتري بين الايجاب والقبول، ووارثه حاضر، فقبل،
~~فالأصح: المنع. وقال الداركي: يصح.
# فرع يشترط موافقة القبول الايجاب. فلو قال: بعت بألف صحيحة، فقال: قبلت
~~بألف قراضة، أو بالعكس. أو قال: بعت جميع الثوب بألف، فقال:
# قبلت نصفه بخمسمائة، لم يصح. ولو قال: بعتك هذا بألف، فقال: قبلت نصفه
~~بخمسمائة، ونصفه بخمسمائة، قال في التتمة: يصح العقد، لأنه تصريح بمقتضى
~~الاطلاق، وفيه نظر. وفي فتاوى القفال: أنه لو قال: بعتك بألف درهم، فقال:
~~اشتريت بألف وخمسمائة، صح البيع، وهو غريب.
# فرع لو قال المتوسط للبائع: بعت كذا؟ فقال: نعم، أو بعت. وقال للمشتري:
~~اشتريت بكذا؟ فقال: نعم، أو اشتريت، انعقد على الأصح، لوجود الصيغة
~~والتراضي. والثاني: لا، لعدم تخاطبهما.
# فرع لو قال: بعتك بألف، فقال: قبلت، صح قطعا، بخلاف النكاح، يشترط فيه
~~على رأي أن يقول: قبلت نكاحها، احتياطا للابضاع. ولو قال:
# بعتك بألف إن شئت، فقال: اشتريت، انعقد على الأصح، لأنه مقتضى الاطلاق.
~~PageV03P008
# فرع يصح بيع الأخرس وشراؤه بالإشارة والكتابة.
# فرع جميع ما سبق، هو فيما ليس بضمني من البيوع. فأما البيع الضمني فيما
~~إذا قال: أعتق عبدك عني على ألف، فلا تعتبر فيه الصيغ التي قدمناها، بل
~~يكفي فيه الالتماس والجواب قطعا.
# الأمر الثاني: أهلية البائع والمشتري، ويشترط فيهما لصحة البيع:
# التكليف، فلا ينعقد بعبارة الصبي والمجنون، لا لأنفسهما، ولا لغيرهما،
~~سواء كان الصبي مميزا ms0842 أو غير مميز، باشر بإذن الولي أو بغير إذنه، وسواء
~~بيع الاختبار وغيره. وبيع الاختبار: هو الذي يمتحنه الولي به ليستبين رشده
~~عند مناهزة الاحتلام، ولكن يفوض إليه الاستيام وتدبير العقل، فإذا انتهى
~~الامر إلى اللفظ، أتى به الولي. وفي وجه ضعيف: يصح منه بيع الاختبار.
# قلت: ويشترط في المتعاقدين، الاختيار. فإن أكرها على البيع، لم يصح، إلا
~~إذا أكره بحق، بأن يتوجه عليه بيع ماله لوفاء دين عليه، أو شراء مال أسلم
~~إليه فيه، فأكرهه الحاكم عليه، صح بيعه وشراؤه، لأنه إكراه بحق. فأما بيع
~~المصادر، فالأصح: صحته. وقد سبق بيانه في نصف الباب الثاني من الأطعمة.
# ويصح بيع السكران وشراؤه على المذهب، وإن كان غير مكلف كما تقرر في كتب
~~PageV03P009
# الأصول، وسنوضحه في كتاب الطلاق إن شاء الله تعالى. والله أعلم.
# فرع لو اشترى الصبي شيئا فتلف في يده، أو أتلفه، فلا ضمان عليه في الحال،
~~ولا بعد البلوغ. وكذا لو اقترض مالا، لان المالك هو المضيع بالتسليم إليه.
~~وما داما باقيين، فللمالك الاسترداد. ولو سلم ثمن ما اشتراه، لزم الولي
~~استرداده، ولزم البائع رده إلى الولي. فإن رده إلى الصبي، لم يبرأ من
~~الضمان.
# وهذا كما لو سلم الصبي درهما إلى صراف لينقده، أو سلم متاعا إلى مقوم
~~ليقومه، فإذا أخذه، لم يجز رده إلى الصبي، بل يرده إلى وليه إن كان المال
~~للصبي. وإن كان لكامل، فإلى المالك. فلو أمره الولي بدفعه إلى الصبي، فدفعه
~~إليه، سقط عنه الضمان إن كان المال للولي وإن كان للصبي، فلا، كما لو أمره
~~بإلقاء مال الصبي في البحر ففعل، فإنه يلزمه الضمان. ولو تبايع صبيان
~~وتقابضا، وأتلف كل واحد ما قبضه، نظر، إن جرى ذلك بإذن الوليين، فالضمان
~~عليهما، وإلا، فلا ضمان عليهما، وعلى الصبيين الضمان، لان تسليمهما لا يعد
~~تسليطا وتضييعا.
# فرع لا ينعقد نكاح الصبي وسائر تصرفاته، لكن في تدبير المميز ووصيته خلاف
~~مذكور في موضعه. ولو فتح بابا وأخبر بإذن أهل الدار في الدخول، أو أوصل ms0843
~~هدية وأخبر عن إهداء مهديها، فهل يجوز الاعتماد عليه؟ نظر، إن انضمت قرائن
~~تحصل العلم بذلك، جاز الدخول والقبول، وهو في الحقيقة عمل بالعلم، لا
~~بقوله. وإن لم ينضم، نظر، إن كان غير مأمون القول، لم يعتمد، وإلا،
~~فطريقان. أصحهما: القطع بالاعتماد. والثاني: على الوجهين في قبول روايته.
# فرع كما لا تصح تصرفاته اللفظية، لا يصح قبضه في تلك التصرفات، فلا يفيد
~~قبضه الملك في الموهوب له وإن اتهبه الولي، ولا لغيره إذا أمره الموهوب له
~~بالقبض له. ولو قال مستحق الدين لمن عليه: سلم حقي إلى هذا الصبي، فسلم
~~إليه قدر حقه، لم يبرأ من الدين، وكان ما سلمه باقيا في ملكه، حتى لو ضاع،
~~لضاع عليه، ولا ضمان على الصبي، لان الدافع ضيعه بتسليمه، ويبقى الدين
~~بحاله، لان ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح، فلا يزول عن الذمة، كما لو
~~قال: ألق حقي في البحر، فألقى قدر حقه، لا يبرأ، بخلاف ما لو قال مالك
~~الوديعة للمودع: سلم مالي إلى هذا الصبي، فسلم، خرج من العهدة، لأنه امتثل
~~أمره في PageV03P010
# حقه المتعين كما لو قال: ألقها في البحر، فامتثل. ولو كانت الوديعة
~~للصبي، فسلمها إليه، ضمن، سواء كان بإذن الولي أو بغير إذنه، إذ ليس له
~~تضييعها وإن أمره الولي به.
# فصل إسلام المتعاقدين ليس بشرط في مطلق التبايع، لكن لو اشترى كافر عبدا
~~مسلما، أو اتهبه، أو أوصي له به، فقبل، لم يملكه على الأظهر. قال في
~~التتمة: القولان في الوصية، إذا قلنا: يملكها بالقبول. وإن قلنا بالموت،
~~ثبت بلا خلاف كالإرث. ولو اشترى مصحفا، أو شيئا من حديث رسول الله (ص)،
~~فالمذهب: القطع بأنه لا يملك. وقيل: على القولين. قال العراقيون: وكتب
~~الفقه التي فيها آثار السلف، لها حكم المصحف في هذا. وقال صاحب الحاوي: كتب
~~الفقه والحديث يصح بيعها للكافر. وفي أمره بإزالة الملك عنها، وجهان.
# قلت: الخلاف في بيع العبد، والمصحف، والحديث، والفقه، إنما هو في صحة
~~العقد، مع أنه حرام بلا ms0844 خلاف. والله أعلم.
# وإذا قلنا: لا يصح شراء الكافر عبدا مسلما، فاشترى من يعتق عليه كأبيه
~~وابنه، صح على الأصح. ويجري الوجهان في كل شراء يستعقب عتقا، كقول الكافر
~~لمسلم: أعتق عبدك المسلم عني بعوض أو بغير عوض، وإجابته، وكما إذا
~~PageV03P011
# أقر بحرية عبد مسلم في يد غيره ثم اشتراه. ورتب الامام الخلاف في هاتين
~~الصورتين على شراء القريب. وقال: الأولى أولى بالصحة، لان الملك فيها ضمني،
~~والثانية أولى بالمنع، لان العتق فيها وإن حكم به، فهو ظاهر غير محقق،
~~بخلاف القريب. ولو اشترى الكافر عبدا مسلما بشرط الاعتاق، وصححنا الشراء
~~بهذا الشرط، فهو كما لو اشتراه مطلقا، لان العتق لا يحصل بنفس الشراء.
~~وقيل:
# هو كشراء القريب.
# فرع يجوز أن يستأجر الكافر مسلما على عمل في الذمة، كدين في ذمته.
# ويجوز أن يستأجره بعينه على الأصح، حرا كان أو عبدا. فعلى هذا، هل يؤمر
~~بإزالة ملكه عن المنافع، بأن يؤجره مسلما؟ وجهان. قطع الشيخ أبو حامد: بأنه
~~يؤمر. قلت: وإذا صححنا إجارة عينه، فهي مكروهة، نص عليه الشافعي رضي الله
~~عنه. والله أعلم.
# وفي ارتهانه العبد المسلم، وجهان. ويجوز إعارة العبد المسلم لكافر قطعا.
# وكذا إيداعه عنده.
# قلت: الأصح: صحة ارتهانه العبد المسلم والمصحف، ويسلم إلى عدل.
# وفي الإعارة وجه: أنها لا تجوز، وبه جزم صاحب المهذب والتنبيه والجرجاني:
~~وهو ضعيف. والله أعلم.
# فرع لو باع الكافر عبدا مسلما - ورثه، أو أسلم عنده - ثم وجد بالثوب
~~عيبا، فالمذهب: أنه له رد الثوب بالعيب. وهل له استرداد العبد؟ وجهان.
# أصحهما: له ذلك. والثاني: لا، بل يسترد قيمته، لأنه كالهالك. وطرد الامام
~~والغزالي، الوجهين في جواز رد الثوب. والصواب: الأول، وبه قطع في التهذيب
~~وغيره. ولو وجد مشتري العبد به عيبا، ففي رده واسترداده الثوب طريقان.
~~أحدهما: القطع بالجواز. والثاني: على الوجهين. ولو باع الكافر العبد
~~PageV03P012
# المسلم، ثم تقايلا، فإن قلنا: الإقالة بيع، لم ينفذ، وإن قلنا: فسخ، فعلى
~~الوجهين في الرد بالعيب.
# فرع: ولو وكل كافر مسلما ليشتري عبدا مسلما، ms0845 لم يصح، لأن العقد يقع
~~للموكل أولا، وينتقل إليه آخرا (وان) وكل مسلم كافرا ليشتري له عبدا مسلما،
~~فإن سمى الموكل في الشراء، صح، وإلا، فإن قلنا: يقع الملك للوكيل أولا، لم
~~يصح: وإن قلنا: يقع للموكل، صح.
# فرع لو اشترى كافر مرتدا، فوجهان، لبقاء علقة الاسلام كالوجهين في قتل
~~المرتد بذمي.
# فرع لو اشترى كافر كافرا، فأسلم قبل قبضه، فهل يبطل البيع كمن اشترى
~~عصيرا فتخمر قبل قبضه، أم لا كمن اشترى عبدا فأبق قبل قبضه؟ وجهان.
# فإن قلنا: لا يبطل، فهل يقبضه المشتري، أم ينصب الحاكم من يقبض عنه ثم
~~يأمره بإزالة الملك؟ وجهان. وقطع القفال في فتاويه: بأنه لا يبطل، ويقبضه
~~الحاكم، وهذا أصح.
# فرع جميع ما سبق، تفريع على قول المنع. أما إذا صححنا شراءه، فإن علم
~~الحاكم به قبل القبض، فيمكنه من القبض، أم ينصب من يقبضه؟ فيه الوجهان.
# وإذا حصل القبض، أو علم به بعد قبضه، أمر بإزالة الملك فيه، كما نذكره في
~~الفرع بعده إن شاء الله تعالى.
# فرع إذا كان في يد الكافر عبد، فأسلم، لم يزل ملكه عنه، ولكن لا يقر في
~~يده، بل يؤمر بإزالة ملكه عنه، ببيع، أو هبة، أو عتق، أو غيرها. ولا يكفي
~~الرهن والتزويج، والإجارة، والحيلولة، وتكفي الكتابة على الأصح، وتكون
~~كتابة صحيحة. وإن قلنا: لا تكفي، فوجهان. أحدهما: أنها كتابة فاسدة، فيباع
~~العبد. والثاني: صحيحة. ثم إن جوزنا بيع المكاتب، بيع مكاتبا، وإلا، فسخت
~~الكتابة وبيع. ولو امتنع من إزالة ملكه، باعه الحاكم عليه بثمن المثل، كما
~~يبيع مال PageV03P013
# من امتنع من أداء الحق. فإن لم يجد مشتريا بثمن المثل، صبر وحال بينه
~~وبينه، ويستكسب له، وتؤخذ نفقته منه. ولو أسلمت مستولدة كافر، فلا سبيل إلى
~~نقلها إلى غيره بالبيع والهبة ونحوهما على المذهب.
# وهل يجبر على إعتاقها؟ وجهان. الصحيح: لا يجبر، بل يحال بينهما وينفق
~~عليها وتستكسب له في يد مسلم. ولو مات كافر أسلم عبد في يده، صار لوارثه،
~~وأمر بما كان يؤمر ms0846 به مورثه، فإن امتثل، وإلا، بيع عليه.
# قلت: قال المحاملي في كتابه اللباب: لا يدخل عبد مسلم في ملك كافر
~~ابتداء، إلا في ست مسائل.
# إحداها: بالإرث.
# الثانية: يسترجعه بإفلاس المشتري.
# الثالثة: يرجع في هبته لولده.
# الرابعة: إذا رد عليه بعيب.
# الخامسة: إذا قال لمسلم: أعتق عبدك عني، فأعتقه وصححناه.
# السادسة: إذا كاتب عبده الكافر، فأسلم العبد، ثم عجز عن النجوم، فله
~~تعجيزه، وهذه السادسة فيها تساهل، فإن المكاتب لا يزول الملك فيه ليتجدد
~~بالتعجيز. وترك سابعة، وهي: إذا اشترى من يعتق عليه. والله أعلم.
~~PageV03P014
# الأمر الثالث: صلاحية المعقود عليه، فيعتبر في المبيع لصحة بيعه، خمسة
~~شروط.
# أحدها: الطهارة، فالنجس ضربان، نجس العين، ونجس بعارض.
# فالأول: لا يصح بيعه، فمنه الكلب، والخنزير، وما تولد من أحدهما، وسواء
~~الكلب المعلم وغيره، ومنه الميتة، وسرجين جميع البهائم، والبول، ويجوز بيع
~~الفيلج وفي باطنه الدود الميت، لأنه بقاءه من مصالحه، كالنجاسة في جوف
~~الحيوان.
# قلت: الفيلج - بالفاء - وهو القز. ويجوز بيعه وفيه الدود، سواء كان ميتا
~~أو حيا، وسواء باعه وزنا، أو جزافا، صرح به القاضي حسين في فتاويه. والله
~~أعلم.
# وفي بيع بزر القز وفأرة المسك، وجهان بناء على طهارتهما.
# الضرب الثاني: قسمان. أحدهما: متنجس يمكن تطهيره، كالثوب، والخشبة،
~~والآجر، فيجوز بيعها، لان جوهرها طاهر. فإن استتر شئ من ذلك بالنجاسة
~~الواردة، خرج على بيع الغائب. والثاني: ما لا يمكن تطهيره، كالخل،
~~PageV03P016
# واللبن، والدبس، إذا تنجست، فلا يجوز بيعها. وأما الدهن، فإن كان نجس
~~العين، كودك الميتة، لم يصح بيعه بحال. وإن نجس بعارض، فهل يمكن تطهيره؟
~~وجهان. أصحهما: لا. فعلى هذا، لا يصح بيعه كالبول. والثاني:
# يمكن. فعلى هذا، في صحة بيعه وجهان. أصحهما: لا يصح، هذا ترتيب الأصحاب.
~~وقيل: إن قلنا: يمكن تطهيره، جاز بيعه، وإلا، فوجهان.
# قلت: هذا الترتيب غلط ظاهر، وإن كان قد جزم به في الوسيط. وكيف يصح بيع
~~ما لا يمكن تطهيره؟ قال المتولي: في بيع الصبغ النجس طريقان.
# أحدهما: كالزيت. والثاني: لا يصح قطعا، لأنه ms0847 لا يمكن تطهيره، وإنما يصبغ
~~به الثوب ثم يغسل. والله أعلم. وفي بيع الماء النجس، وجهان، كالدهن إذا
~~قلنا: يمكن طهارته، لان تطهير الماء ممكن بالمكاثرة. وأشار بعضهم إلى الجزم
~~بالمنع، وقال: إنه ليس بتطهير، بل يستحيل ببلوغه قلتين من صفة النجاسة إلى
~~الطهارة، كالخمر تتخلل. ويجوز نقل الدهن النجس إلى الغير بالوصية، كالكلب.
~~وأما هبته والصدقة به، فعن القاضي أبي الطيب: منعهما. ويشبه أن يكون فيهما
~~ما في هبة الكلب من الخلاف.
# قلت: ينبغي أن يقطع بصحة الصدقة به للاستصباح ونحوه.
# وقد جزم المتولي، بأنه يجوز نقل اليد فيه بالوصية وغيرها. قال الشافعي
~~PageV03P017
# رضي الله عنه في المختصر: لا يجوز اقتناء الكلب إلا لصيد، أو ماشية، أو
~~زرع، وما في معناها، هذا نصه. واتفق الأصحاب على جواز اقتنائه لهذه
~~الثلاثة، وعلى اقتنائه لتعليم الصيد ونحوه، والأصح: جواز اقتنائه لحفظ
~~الدور والدروب وتربية الجرو لذلك، وتحريم اقتنائه قبل شراء الماشية الزرع.
~~وكذا كلب الصيد لمن لا يصيد. ويجوز اقتناء السرجين، وتربية الزرع به، لكن
~~يكره. واقتناء الخمر مذكور في كتاب الرهن. والله أعلم.
# الشرط الثاني: أن يكون منتفعا به. فما لا نفع فيه، ليس بمال، فأخذ المال
~~في مقابلته باطل. ولعدم المنفعة سببان.
# أحدهما: القلة، كالحبة والحبتين من الحنطة والزبيب ونحوهما، فإن ذلك
~~القدر لا يعد مالا، ولا ينظر إلى ظهور النفع إذا ضم إليه غيره، ولا إلى ما
~~يفرض من وضع الحبة في فخ. ولا فرق في ذلك بين زمان الرخص والغلاء. ومع هذا،
~~فلا يجوز أخذ الحبة من صبرة الغير. فإن أخذ، لزمه ردها. فإن تلفت، فلا
~~ضمان، إذ لا مالية لها. وقال القفال: يضمن مثلها. وحكى صاحب التتمة وجها:
~~أنه يصح بيع مالا منفعة فيه لقلته، وهو شاذ ضعيف.
# السبب الثاني: الخسة، كالحشرات.
# والحيوان الطاهر، ضربان، ضرب ينتفع به، فيجوز بيعه، كالنعم، والخيل،
~~والبغال، والحمير، والظباء، والغزلان. ومن الجوارح، كالصقور، والبزاة،
~~والفهد. ومن الطير، كالحمام، والعصفور، والعقاب. وما ينتفع بلونه كالطاووس،
~~أو صوته PageV03P018
# كالزرزور. ومما ينتفع به، ms0848 القرد، والفيل، والهرة، ودود القز. وبيع النحل
~~في الكوارة، صحيح إن شاهد جميعه، وإلا، فهو من بيع الغائب. وإن باعه وهو
~~طائر، فوجهان. قطع في التتمة: بالصحة، وفي التهذيب: بالبطلان.
# قلت: الأصح: الصحة. والله أعلم. الضرب الثاني: ما لا ينتفع به، فلا يصح
~~بيعه، كالخنافس، والعقارب، والحيات، والفأر، والنمل، ونحوها، ولا نظر إلى
~~منافعها المعدودة من خواصها، وفي معناها السباع التي لا تصلح للصيد والقتال
~~عليها، كالأسد والذئب والنمر.
# ولا ينظر إلى اقتناء الملوك لها للهيبة والسياسة. ونقل القاضي حسين وجها
~~في جواز بيعها، لأنها طاهرة. والانتفاع بجلودها متوقع بالدباغ. ونقل أبو
~~الحسن العبادي وجها آخر: أنه يجوز بيع النمل في عسكر مكرم وهي المدينة
~~المشهورة بخراسان، لأنه يعالج به السكر، ونصيبين، لأنه تعالج به العقارب
~~الطيارة.
# والوجهان شاذان ضعيفان. ولا يجوز بيع الحدأة، والرخمة، والغراب. فإن كان
~~في أجنحة بعضها فائدة، جاء فيها الوجه الذي حكاه القاضي، كذا قاله الامام،
~~ولكن بينهما فرق، فإن الجلود تدبغ، ولا سبيل إلى تطهير الأجنحة.
~~PageV03P019
# قلت: وجه الجواز، الانتفاع بريشها في النبل، فإنه وإن قلنا بنجاسته، يجوز
~~الانتفاع به في النبل وغيره من اليابسات. والله أعلم.
# ويصح بيع العلق على الأصح لمنفعته امتصاص الدم، ولا يصح بيع الحمار الزمن
~~الذي لا نفع فيه على الأصح، بخلاف العبد الزمن، فإنه يتقرب بإعتاقه.
# والثاني: يجوز لغرض جلده إذا مات.
# فرع السم إن كان يقتل كثيره وينفع قليله، كالسقمونيا، والأفيون، جاز
~~بيعه. وإن قتل كثيره وقليله، فقطع بالمنع. ومال الإمام وشيخه إلى الجواز
~~ليدس في طعام الكافر.
# فرع آلات الملاهي: كالمزمار والطنبور وغيرهما، إن كانت بحيث لا تعد بعد
~~الرض والحل مالا، لم يصح بيعها، لان منفعتها معدومة شرعا. وإن كان رضاضها
~~يعد مالا، ففي صحة بيعها وبيع الأصنام والصور المتخذة من الذهب والخشب
~~وغيرهما، وجهان. الصحيح: المنع. وتوسط الامام، فذكر الامام وجها ثالثا
~~اختاره هو والغزالي: أنه إن اتخذت من جوهر نفيس، صح بيعها. وإن اتخذت من
~~خشب ونحوه، فلا، والمذهب: المنع المطلق، وبه أجاب ms0849 عامة الأصحاب.
# فرع الجارية المغنية التي تساوي ألفا بلا غناء، إذا اشتراها بألفين، فيه
~~أوجه. قال المحمودي: بالبطلان، والأودني: بالصحة، وأبو زيد: إن قصد الغناء،
~~بطل، وإلا، فلا.
# قلت: الأصح: قول الأودني. قال إمام الحرمين: هو القياس السديد ولو بيعت
~~بألف، صح قطعا. ويجري الخلاف في كبش النطاح والديك الهراش. ولو باع إناء من
~~ذهب أو فضة، صح قطعا، لان المقصود الذهب فقط، ذكره القاضي أبو الطيب: قال
~~المتولي: يكره بيع الشطرنج. قال: والنرد، إن صلح لبيادق الشطرنج،
~~فكالشطرنج، وإلا، فكالمزمار. والله أعلم. PageV03P020
# فرع بيع الماء المملوك صحيح على الصحيح، وستأتي تفاريعه في إحياء الموات
~~إن شاء الله تعالى. فإذا صححناه، ففي بيعه على شط النهر، وبيع التراب في
~~الصحراء، وبيع الحجارة بين الشعاب الكثيرة، والأحجار، وجهان.
# أصحهما: الجواز.
# فرع بيع لبن الآدميات صحيح.
# قلت: ولنا وجه: أنه نجس، فلا يصح بيعه، حكاه في الحاوي عن الأنماطي، وهو
~~شاذ مردود، وسبق ذكره في كتا ب الطهارة. والله أعلم.
# الشرط الثالث: أن يكون المبيع مملوكا لمن يقع العقد ل‍. فإن باشر العقد
~~لنفسه، فليكن له، وإن باشره لغيره بولاية أو وكالة، فليكن لذلك الغير. فلو
~~باع مال غيره بلا إذن ولا ولاية، فقولان. الجديد: بطلانه. والقديم: أنه
~~ينعقد موقوفا على إجازة المالك، فإن أجاز، نفذ، وإلا، لغا. ويجري القولان
~~فيما لو زوج أمة غيره أو ابنته، أو طلق منكوحته، أو أعتق عبده، أو أجر
~~داره، أو وهبها بغير إذنه.
# ولو اشترى الفضولي لغيره، نظر، إن اشترى بين مال الغير، ففيه القولان وإن
~~اشترى في الذمة، نظر، إن أطلق أو نوى كونه للغير، فعلى الجديد: يقع
~~للمباشر، وعلى القديم: يقف على الإجازة، فإن رد، نفذ في حق الفضولي. ولو
~~قال: اشتريت لفلان بألف في ذمته، فهو كاشترائه بعين مال الغير. ولو اقتصر
~~على قوله: اشتريت لفلان بألف، ولم يضف الثمن إلى ذمته، فعلى الجديد: وجهان.
~~PageV03P021
# أحدهما: يلغو العقد، والثاني: يقع عن المباشر. وعلى القديم: يقف على
~~إجازة فلان، فإن رد، ففيه الوجهان. ms0850 ولو اشترى شيئا لغيره بمال نفسه، نظر،
~~إن لم يسمه، وقع العقد عن المباشر، سواء أذن ذلك الغير، أم لا. وإن سماه،
~~نظر، إن لم يأذن له، لغت التسمية. وهل يقع عنه، أم يبطل؟ وجهان. وإن أذن
~~له، فهل تلغو التسمية؟ وجهان. فإن قلنا: نعم، فهل يبطل من أصله، أم يقع عن
~~المباشر؟ فيه الوجهان. وإن قلنا: لا، وقع عن الآذن. وهل يكون الثمن المدفوع
~~قرضا، أم هبة؟ وجهان. قال الشيخ أبو محمد: وحيث قلنا بالقديم، فشرطه أن
~~يكون للعقد مجيز في الحال، مالكا كان أو غيره. حتى لو أعتق عبد الطفل، أو
~~طلق امرأته، لا يتوقف على إجازته بعد البلوغ، والمعتبر إجازة من يملك
~~التصرف عند العقد. حتى لو باع مال الطفل، فبلغ وأجاز، لم ينفذ، وكذا لو باع
~~مال الغير، ثم ملكه وأجاز، قال إمام الحرمين: لم يعرف العراقيون هذا القول
~~القديم، وقطعوا بالبطلان.
# قلت: قد ذكر هذا القديم من العراقيين، المحاملي في اللباب، والشاشي،
~~وصاحب البيان، ونص عليه في البويطي، وهو قوي، وإن كان الأظهر عند الأصحاب
~~هو الجديد. والله أعلم.
# فرع لو غصب أموالا وباعها وتصرف في أثمانها مرة بعد أخرى، فقولان.
# أظهرهما: بطلان الجميع. والثاني: للمالك أن يجيزها ويأخذ الحاصل منها،
~~لعسر تتبعها بالابطال.
# فرع لو باع مال أبيه على ظن أنه حي وهو فضولي، فبان ميتا حينئذ، وأنه ملك
~~العاقد، فقولان. أظهرهما: أن البيع صحيح، لصدوره من مالك. والثاني:
~~PageV03P022
# البطلان، لأنه في معنى المعلق بموته، ولأنه كالغائب. ولا يبعد تشبيه هذا
~~الخلاف ببيع الهازل - هل ينعقد؟ فيه وجهان - وبالخلاف في بيع التلجئة.
~~وصورته: أن يخاف غصب ماله، أو الاكراه على بيعه، فيبيعه لانسان بيعا مطلقا.
~~وقد توافقا قبله على أنه لدفع الشر، لا على حقيقة البيع. والصحيح: صحته.
~~ويجري الخلاف فيما لو باع العبد على ظن أنه آبق أو مكاتب، فبان أنه قد رجع،
~~وفسخ الكتابة.
# ويجري فيمن زوج أمة أبيه على ظن أنه حي، فبان ميتا، هل يصح النكاح؟ فإن
~~صححنا، فقد نقلوا ms0851 وجهين فيمن قال: إن مات أبي فقد زوجتك هذه الجارية.
# فرع القولان في أصل بيع الفضولي، وفي الفرعين بعده يعبر عنهما بقولي وقف
~~العقود. وحيث قالوا: فيه قولا وقف العقود، أرادوا هذين القولين. وسميا
~~بذلك، لان الخلاف آيل إلى أن العقد، هل ينعقد على التوقف، أم لا بل يكون
~~باطلا؟ ثم ذكر الامام: أن الصحة على قول الوقف ناجزة، لكن الملك لا يحصل
~~إلا عند الإجازة. قال: ويطرد الوقف في كل عقد يقبل الاستنابة، كالبيوع،
~~والإجارات، والهبات، والعتق، والطلاق، والنكاح، وغيرها.
# الشرط الرابع: القدرة على تسليم المبيع، ولا بد منها. وفواتها قد يكون
~~حسا، وقد يكون شرعا. وفيه مسائل.
# إحداها: بيع الآبق والضال باطل، عرف موضعه، أم لا، لأنه غير مقدور
~~PageV03P023
# على تسليمه في الحال. هذا هو المذهب المعروف. قال الأصحاب: لا يشترط في
~~الحكم بالبطلان، اليأس من التسليم، بل يكفي ظهور التعذر. وأحسن بعض الأصحاب
~~فقال: إذا عرف موضعه وعلم أنه يصله إذا رام وصوله، فليس له حكم الآبق.
# الثانية: إذا باع المالك ماله المغصوب، نظر، إن قدر البائع على استرداده
~~وتسلمه، صح البيع، كما يصح بيع الوديعة. وإن عجز، نظر، إن باعه لمن لا يقدر
~~على انتزاعه من الغاصب، لم يصح. وإن باعه من قادر على انتزاعه، صح على
~~الأصح. ثم إن علم المشتري بالحال، فلا خيار له. لكن لو عجز عن انتزاعه لضعف
~~عرض له أو قوة عرضت للغاصب، فله الخيار على الصحيح. وإن كان جاهلا حال
~~العقد، فله الخيار. ولو باع الآبق ممن يسهل عليه رده، ففيه الوجهان في
~~المغصوب. ويجوز تزويج الآبقة والمغصوبة، وإعتاقهما. قال في البيان:
# لا يجوز كتابة المغصوب، لأنها تقتضي التمكين من التصرف.
# الثالثة: لا يجوز بيع السمك في الماء، والطير في الهواء، وإن كان مملوكا
~~له، لما فيه من الغرر. ولو باع السمك في بركة لا يمكنه الخروج منها، فإن
~~كانت صغيرة يمكن أخذه بغير تعب ومشقة، صح. وإن كانت كبيرة لا يمكن أخذه إلا
~~بتعب شديد، لم يصح على الأصح. ms0852 وحيث صححنا، فهو إذا لم يمنع الماء
~~PageV03P024
# رؤيته، فإن منعها، فعلى قولي بيع الغائب إن عرف قدره وصفته، وإلا، فلا
~~يصح قطعا. وبيع الحمام في البرج على تفصيل بيع السمك في البركة. ولو باعها
~~وهي طائرة اعتمادا على عادة عودها ليلا، فوجهان كما سبق في النحل. أصحهما
~~عند الامام: الصحة، كالعبد المبعوث في شغل. وأصحهما عند الجمهور: المنع، إذ
~~لا وثوق بعودها، لعدم عقلها.
# قلت: ولو باع ثلجا أو جمدا وزنا، وكان ينماع إلى أن يوزن، لم يصح على
~~الأصح، وسيأتي هذا إن شاء الله تعالى في المسائل المنثورة في آخر كتاب
~~الإجارة.
# والله أعلم.
# الرابعة: لو باع جزءا شائعا من سيف أو إناء ونحوهما، صح وصار مشتركا. ولو
~~عين بعضه وباعه، لم يصح، لان تسليمه لا يحصل إلا بقطعه، وفيه نقص وتضييع
~~للمال. ولو باع ذراعا فصاعدا من ثوب، فإن لم يعين الذراع، فسنذكره إن شاء
~~الله تعالى. وان عينه، فإن كان الثوب نفيسا تنقض قيمته بالقطع، لم يصح
~~البيع على الأصح المنصوص. والثاني: يصح كذراع من الأرض، وكما في مسالة
~~السيف والاناء. وان لم تنقص قيمته بالقطع كغليظ الكرباس، صح على
~~PageV03P025
# الخامسة: لا يصح بيع المرهون بعد الاقباض قبل الفكاك.
# السادسة: جناية، إن أوجبت مالا متعلقا بذمته، لم يمنع بيعه بحال.
# وإن أوجبته متعلقا برقبته، فإن باعه بعد اختيار الفداء، صح، كذا أطلقه في
~~التهذيب. وإن باعه قبله وهو معسر، فلا، ومنهم من طرد الخلاف الآتي في
~~الموسر، وحكم بالخيار للمجني عليه إن صححنا. وإن كان موسرا، فالأظهر: أنه
~~لا يصح. وقيل: لا يصح قطعا. وقيل: موقوف. فإن فداه، نفذ، وإلا، فلا.
# فإن لم نصحح البيع، فالسيد على خيرته، إن شاء فداه، وإلا، فيسلمه ليباع
~~في الجناية. وإن صححناه، فالسيد ملتزم للفداء ببيعه مع العلم بجنايته،
~~فيجبر على تسليم الفداء، كما لو أعتقه أو قتله. وقيل: هو على خيرته، إن
~~فدى، أمضى البيع، وإلا، فسخ والصحيح: أنه ملتزم للفداء. فإن تعذر تحصيل
~~الفداء أو تأخر لافلاسه أو غيبته ms0853 أو صبره على الحبس، فسخ البيع، وبيع في
~~الجناية، لان حق PageV03P026
# المجني عليه سبق حق المشتري. هذا كله إذا أوجبت الجناية المال، لكونها
~~خطأ، أو شبه عمد، أو عفا مستحق القصاص على مال، أو أتلف العبد مالا. أما
~~إذا أوجبت قصاصا ولا عفو، فالمذهب صحة البيع كبيع المريض المشرف على الموت.
~~وقيل: فيه القولان. وإذا اختصرت، قلت: المذهب: أنه لا يصح بيعه إن تعلق
~~برقبته مال، ويصح إن تعلق به قصاص. ولو أعتق الجاني، فإن كان السيد معسرا،
~~لم ينفذ على الأظهر. وقيل: لا ينفذ قطعا. وإن كان موسرا، نفذ على أظهر
~~الأقوال. والثالث: موقوف. إن فداه، نفذ، وإلا، فلا. واستيلاد الجانية،
~~كإعتاقها. ومتى فدى السيد الجاني، فالأظهر: أنه يفديه بأقل الامرين من
~~الأرش وقيمة العبد. والثاني: يتعين الأرش وإن كثر.
# قلت: ولو ولدت الجارية، لم يتعلق الأرش بالولد قطعا، ذكره القاضي أبو
~~الطيب في نماء الرهن. والله أعلم.
# الشرط الخامس: كون المبيع معلوما. ولا يشترط العلم به من كل وجه، بل
~~يشترط العلم بعين المبيع وقدره وصفته. أما العين، فمعناه: أنه لو قال: بعتك
~~عبدا من العبيد، أو أحد عبدي أو عبيدي هؤلاء، أو شاة من هذا القطيع، فهو
~~PageV03P027
# باطل. وكذا لو قال: بعتهم، إلا واحدا، مبهما. وسواء تساوت قيمة العبيد
~~والشياه، أم لا، وسواء قال: ولك الخيار في التعيين، أم لا. وحك في التتمة
~~قولا قديما: أنه لو قال: بعتك أحد عبيدي، أو عبيدي الثلاثة، على أن تختار
~~من شئت في ثلاثة أيام أو أقل، صح العقد، وهذا شاذ ضعيف. ولو كان له عبد
~~فاختلط بعبيد لغيره، فقال: بعتك عبدي من هؤلاء، والمشتري يراهم ولا يعرف
~~عينه. قال في التتمة: له حكم بيع الغائب. وقال صاحب التهذيب: عندي أنه
~~باطل.
# فرع بيع الجزء الشائع من كل جملة معلومة، من دار، وأرض، وعبد ، وصبرة،
~~وثمرة، وغيرها، صحيح. لكن لو باع جزءا شائعا من شئ بمثله من ذلك الشئ،
~~كالدار والفرس، كما إذا كان بينهما نصفين، باع نصفه بنصف صاحبه، ms0854 فوجهان.
~~أحدهما: لا يصح البيع، لعدم الحاجة إليه. وأصحهما:
# يصح، لوجود شرائطه، وله فوائد.
# منها: لو كانا جميعا أو أحدهما ملك نصيبه بالهبة من أبيه، انقطعت ولاية
~~الرجوع. ومنها: لو ملكه بالشراء، ثم اطلع بعد هذا التصرف على عيب، لم يملك
~~الرد على بائعه.
# ومنها: لو ملكته بالصداق، فطلقها قبل الدخول، لم يكن له الرجوع فيه.
# قلت: ولو باع نصفه بالثلث من نصف صاحبه، ففي صحته الوجهان.
# أصحهما: الصحة، ويصير بينهما أثلاثا، وبهذا قطع صاحب التقريب، واستبعده
~~الامام. وقد ذكر الامام الرافعي هذه المسألة في كتاب الصلح. والله أعلم.
~~PageV03P028
# ولو باع الجملة، واستثنى منها جزءا شائعا، جاز. مثاله: بعتك ثمرة هذا
~~البستان، إلا ربعها وقدر الزكاة منها. ولو قال: بعتك ثمرة هذا البستان
~~بثلاثة آلاف درهم، إلا ما يخص ألفا، فإن أراد ما يخصه إذا وزعت الثمرة على
~~المبلغ المذكور، صح، وكان استثناء للثلث. وإن أراد ما يساوي ألفا عند
~~التقويم، فلا، لأنه مجهول.
# فرع إذا باع أذرعا من أرض أو دار أو ثوب، فإن كانا يعلمان جملة ذرعانها،
~~بأن باع ذراعا من عشرة، ويعلمان أن الجملة عشرة، صح على الصحيح، وكأنه باعه
~~العشر. قال الامام: إلا أن يعني معينا فيبطل، كشاة من القطيع. ولو اختلفا،
~~فقال المشتري: أردت الإشاعة، فالعقد صحيح. وقال البائع: بل أردت معينا،
~~ففيمن يصدق؟ احتمالان.
# قلت: أرجحهما: البائع. والله أعلم.
# وإن كان أحدهما لا يعلم جملة الذرعان، لم يصح البيع. ولو وقف على طرف
~~الأرض وقال: بعتك كذا ذراعا من موقفي هذا في جميع العرض إلى حيث ينتهي في
~~الطول، صح على الأصح.
# فرع إذا قال: بعتك صاعا من هذه الصبرة، فله حالان.
# أحدهما: أن يعلما مبلغ صيعانها فالعقد صحيح قطعا، وينزل على الإشاعة. ولو
~~كانت الصبرة مائة صاع، فالمبيع عشر العشر، فلو تلف بعضها، تلف بقدره من
~~المبيع. هذا هو المذهب، وبه قطع الجمهور. وحكى الامام في تنزيله وجهين.
~~أحدهما: هذا. والثاني: المبيع صاع من الجملة غير مشاع، أي صاع كان. فعلى
~~هذا، يبقى ms0855 المبيع ما بقي صاع.
# الحال الثاني: أن لا يعلما أو أحجها مبلغ صيعانها، فوجهان. أحدهما، وهو
~~اختيار القفال: لا يصح، كما لو فرق صيعان الصبرة، وقال: بعتك صاعا منها،
~~فإنه لا يصح. وأصحهما: يصح وهو المنصوص. وفي فتاوى القفال: أنه كان إذا
~~PageV03P029
# سئل عن هذه المسألة، يفتي بهذا الثاني مع ذهابه إلى الأول، ويقول:
~~المستفتي يستفتيني عن مذهب الشافعي رضي الله عنه، لا عما عندي. وعلى هذا،
~~المبيع صاع منها، أي صاع كان. فلو تلف جميعها إلا صاعا، تعين العقد فيه،
~~والبائع بالخيار بين أن يسلم صاعا من أعلى الصبرة أو أسفلها وإن لم يكن
~~الأسفل مرئيا، لان رؤية ظاهر الصبرة كرؤية كلها.
# قلت: وأما استدلال الأول بأنه لو فرقت صيعانها فباع صاعا لم يصح، فهكذا
~~قطع به الجمهور. وحكى صاحب المهذب في تعليقه في الخلاف عن شيخه القاضي أبي
~~الطيب صحة بيعه، لعدم الغرر. والصحيح: المنع. والله أعلم.
# فرع إبهام ممر الأرض المبيعة، كإبهام نفس المبيع. وصورته: أن يبيع أرضا
~~محفوفة بملكه من جميع الجوانب، ويشرط للمشتري حق الممر من جانب، ولم يعينه،
~~فالبيع باطل، لاختلاف الغرض بالممر. فإن عين الممر من جانب، صح البيع. ولو
~~قال: بعتكها بحقوقها، صح، وثبت للمشتري حق الممر من كل جانب كما كان ثابتا
~~للبائع قبل البيع. وإن أطلق البيع ولم يتعرض للممر، فوجهان.
# أصحهما: يصح، ويكون كما لو قال: بعتكها بحقوقها. والثاني: أنه لا يقتضي
~~الممر، فعلى هذا هو كما لو صرح بنفي الممر، وفيه وجهان. أصحهما: بطلان
~~البيع، لعدم الانتفاع في الحال، والثاني: الصحة، لامكان تحصيل الممر، وقال
~~في التهذيب: إن أمكن تحصيل ممر، صح البيع، وإلا، فلا. ولو كانت الأرض
~~المبيعة ملاصقة للشارع، فليس للمشتري سلوك ملك البائع، فإن العادة في مثلها
~~الدخول من الشارع، فينزل الامر عليه. ولو كانت ملاصقة ملك المشتري، لم
~~يتمكن من المرور فيما بقي للبائع، بل يدخل من ملكه القديم. وأبدى الامام
~~فيه احتمالا، قال: وهذا إذا أطلق البيع، أما إذا قال: بحقوقها، فله الممر ms0856
~~في ملك البائع. ولو باع دارا واستثنى لنفسه بيتا فله الممر، فإن نفى الممر،
~~نظر، إن أمكن اتخاذ ممر، صح البيع، وإلا، فوجهان قلت: أصحهما: البطلان كمن
~~باع ذراعا من ثوب ينقص بالقطع. والله أعلم. PageV03P030
# فصل وأما القدر، فالمبيع قد يكون في الذمة، وقد يكون معينا، والأول هو
~~السلم، والثاني هو المشهور باسم البيع، والثمن فيهما جميعا قد يكون في
~~الذمة وإن كان يشترط في السلم تسليم رأس المال في مجلس العقد، وقد يكون
~~معينا، فما كان في الذمة من العوضين، اشترط كونه معلوم القدر، حتى لو قال:
# بعتك ملء هذا البيت حنطة، أو بزنة هذه الصنجة ذهبا، لم يصح البيع. ولو
~~قال: بعت بما باع به فلان فرسه أو ثوبه، وأحدهما لا يعلم، لم يصح على
~~الصحيح، للغرر. وقيل: يصح، للتمكن من العلم، كما لو قال: بعتك هذه الصبرة،
~~كل صاع بدرهم، يصح البيع وإن كانت الجملة مجهولة في الحال.
# وقيل: إن حصل العلم قبل التفرق، صح. ولو قال: بعتك بمائة دينار إلا عشرة
~~دراهم، لم يصح إلا أن يعلما قيمة الدينار بالدراهم.
# قلت: ينبغي ألا يكفي علمهما بالقيمة، بل يشترط معه قصدهما استثناء
~~القيمة. وذكر صاحب المستظهري فيما إذا لم يعلما حال العقد قيمة الدينار
~~بالدراهم، ثم علما في الحال طريقين. أصحهما: لا يصح كما ذكرنا. والثاني:
# على وجهين. والله أعلم.
# ولو قال: بعتك بألف من الدراهم والدنانير، لم يصح.
# فرع إذا باع بدراهم أو دنانير، اشترط العلم بنوعها، فإن كان في البلد نقد
~~واحد، أو نقود يغلب التعامل بواحد منها، انصرف العقد إلى المعهود وإن كان
~~فلوسا، إلا أن يعين غيره. فإن كان نقد البلد مغشوشا، ففي صحة المعاملة به
~~وجهان ذكرناهما في كتاب الزكاة، إلا أنا خصصناهما بما إذا كان قدر النقرة
~~مجولا، وربما نقل العراقيون الوجهين مطلقا، ووجهوا المنع بأن المقصود غير
~~متميز PageV03P031
# عما ليس بمقصود، فصار كما لو شيب اللبن بالماء وبيع، فإنه لا يصح. وحكي
~~وجه ثالث: أنه إذا كان الغش غالبا، لم ms0857 يجز التعامل بها. وإن كان مغلوبا،
~~جاز.
# وعلى الجملة، الأصح الصحة مطلقا، وعلى هذا، ينصرف إليه العقد عند
~~الاطلاق. ولو باع بمغشوشة، ثم بان أن فضتها قليلة جدا، فله الرد على
~~المذهب.
# وقيل: وجهان. أما إذا كان في البلد نقدان أو نقود لا غلبة لبعضها، فلا
~~يصح البيع حتى يعين. وتقويم المتلف يكون بغالب نقد البلد. فإن كان فيه
~~نقدان فصاعدا، ولا غالب، عين القاضي واحدا للتقويم. ولو غلب من جنس العروض
~~نوع، فهل ينصرف الذكر إليه عند الاطلاق؟ وجهان. أصحهما: ينصرف كالنقد. ومن
~~صوره: أن يبيع صاعا من الحنطة بصاع منها أو بشعير في الذمة، ثم يحضره قبل
~~التفرق. وكما ينصرف العقد إلى النقد الغالب، ينصرف في الصفات إليه أيضا.
# حتى لو باع بدينار أو بعشرة دنانير، والمعهود في البلد الصحاح، انصرف
~~إليه، وإن كان المعهود المكسر، انصرف إليه. قال في البيان: إلا أن تتفاوت
~~قيمة المكسر، فلا يصح. وعلى هذا القياس، لو كان المعهود، أن يؤخذ نصف الثمن
~~من هذا، ونصفه من ذاك، أو أن يؤخذ على نسبة أخرى، فالبيع صحيح محمول عليه.
~~وإن كان يعهد التعامل بهذا مرة، وبهذا مرة، ولم يكن بينهما تفاوت، صح
~~البيع، وسلم ما شاء منهما. وإن كان بينهما تفاوت بطل البيع كما لو كان في
~~البلد نقدان غالبان وأطلق. ولو قال: بعت بألف صحاح ومكسرة، فوجهان. أصحهما:
# البيع باطل. والثاني: أنه صحيح ويحمل على التنصيف. ويشبه أن يجري هذا
~~الوجه فيما إذا قال: بعت بألف ذهبا وفضة.
# قلت: لا جريان له هناك، والفرق كثرة التفاوت بين الذهب والفضة، فيعظم
~~الغرر. والله أعلم.
# فرع لو قال: بعتك بدينار صحيح، فجاء بصحيحين وزنهما مثقال، لزمه القبول،
~~لان الغرض لا يختلف بذلك. وإن جاء بصحيح وزنه مثقال ونصف، قال PageV03P032
# في التتمة: لزمه قبوله، والزيادة أمانة في يده. والصواب: أنه لا يلزمه
~~القبول، لما في الشركة من الضرر، وقد ذكر في البيان نحو هذا. فلو تراضيا
~~به، جاز.
# وحينئذ لو أراد أحدهما كسره، وامتنع الآخر، لم ms0858 يجبر عليه، لما في هذه
~~القسمة من الضرر. ولو باع بنصف دينار صحيح بشرط كونه مدورا، جاز إن كان يعم
~~وجوده. وإن لم يشترط، فعليه شق وزنه نصف مثقال. فإن سلم إليه صحيحا أكثر من
~~نصف مثقال وتراضيا بالشركة فيه، جاز. ولو باعه شيئا بنصف دينار صحيح، ثم
~~باعه شيئا آخر بنصف دينار صحيح، فإن سلم صحيحا عنهما، فقد زاد خيرا، وإن
~~سلم قطعتين وزن كل واحدة نصف دينار، جاز. فلو شرط في العقد الثاني تسليم
~~صحيح عنهما، فالعقد الثاني فاسد، والأول ماض على الصحة إن جرى الثاني بعد
~~لزومه، وإلا، فهو إلحاق شرط فاسد بالعقد في زمن الخيار، وسيأتي حكمه إن شاء
~~الله تعالى.
# فرع لو باع بنقد قد انقطع عن أيدي الناس، فالعقد باطل لعدم القدرة على
~~التسليم. وإن كان لا يوجد في تلك البلدة، ويوجد في غيرها، فإن كان الثمن
~~حالا، أو مؤجلا إلى مدة لا يمكن نقله فيها، فهو باطل أيضا. وإن كان مؤجلا
~~إلى مدة يمكن نقله فيها، صح. ثم إن حل الأجل وقد أحضره، فذاك، وإلا، فيبنى
~~على أن الاستبدال عن الثمن، هل يجوز؟ إن قلنا: لا، فهو كانقطاع المسلم فيه.
# وإن قلنا: نعم، استبدل، ولا ينفسخ العقد على الصحيح. وفي وجه: ينفسخ.
# فإن كان يوجد في البلد، إلا أنه عزيز، فإن جوزنا الاستبدال، صح العقد.
~~فإن وجد، فذاك، وإلا فيستبدل. وإن لم نجوزه، لم يصح. فلو كان النقد الذي
~~جرى به التعامل موجودا، ثم انقطع. فإن جوزنا الاستبدال، استبدل، وإلا، فهو
~~كانقطاع المسلم فيه.
# فرع لو باع بنقد معين أو مطلق وحملناه على نقد البلد، فأبطل السلطان ذلك
~~النقد، لم يكن للبائع إلا ذاك النقد، كما لو أسلم في حنطة فرخصت، فليس له
~~غيرها. وفيه وجه شاذ ضعيف: أنه مخير إن شاء أجاز العقد بذلك النقد، وإن شاء
~~فسخه، كما لو تعيب قبل القبض.
# فرع لو قال: بعتك هذه الصبرة، كل صاع بدرهم، أو هذه الأرض، أو
~~PageV03P033
# الثوب، كل ذراع بدرهم، أو هذه ms0859 الأغنام، كل شاة بدرهم، صح العقد في الجميع
~~على الصحيح، ولا تضر جهالة جملة الثمن، لأنه معلوم التفصيل. وقال ابن
~~القطان: لا يصح. ولو قال: بعتك عشرة من هذه الأغنام بكذا، لم يصح وأن علم
~~عدد الجملة، بخلاف مثله في الثوب والصبرة والأرض، لان قيمة الشياة تختلف.
# ولو قال: بعتك من هذه الصبرة، كل صاع بدرهم، لم يصح. وقال ابن سريج:
# يصح في صاع فقط.
# قلت: وسيأتي إن شاء الله تعالى في كتاب الإجارة، أنه لو قال: بعتك كل صاع
~~من هذه الصبرة بدرهم، لم يصح على الصحيح الذي قطع به الجمهور، واختار
~~الامام وشيخه الصحة. والله أعلم.
# ولو قال: بعتك هذه الصبرة بعشرة دراهم، كل صاع بدرهم، أو قال مثله في
~~الأرض والثوب، نظر، إن خرج كما ذكر، صح البيع. وإن خرج زائدا أو ناقصا،
~~ففيه قولان. أظهرهما: لا يصح، لتعذر الجمع بين الامرين. والثاني: يصح،
~~لإشارته إلى الصبرة ويلغو الوصف. فعلى هذا، إن خرج ناقصا، فالمشتري
~~بالخيار. فإن أجاز، فهل يجيز بجميع الثمن لمقابلة الصبرة به، أم بالقسط
~~لمقابلة كل صاع بدرهم؟ وجهان. وإن خرج زائدا، فلمن تكون الزيادة؟ وجهان.
# أصحهما، للمشتري، فلا خيار له قطعا، ولا للبائع على الأصح. والثاني: يكون
~~للبائع، فلا خيار له، وللمشتري الخيار على الأصح.
# فرع هذا الذي سبق، هو فيما إذا كان العوض في الذمة، فأما إذا كان معينا،
~~فلا تشترط معرفة قدره بالكيل والوزن. فلو قال: بعتك هذه الصبرة، أو بعتك
~~بهذه الدراهم، صح وتكفي المشاهدة، لكن هل يكره بيع الصبرة جزافا؟
# قولان.
# قلت: أظهرهما: يكره، وقطع به جماعة، وكذا البيع بصبرة الدراهم مكروه.
~~والله أعلم.
# ولو كانت الصبرة على موضع من الأرض فيه ارتفاع وانخفاض، أو باع السمن أو
~~نحوه في ظرف مختلف الاجزاء رقة وغلظا، فثلاث طرق. أصحها: أن في صحة البيع
~~قولي بيع الغائب، والثاني: القطع بالصحة، والثالث: القطع PageV03P034
# بالبطلان، وهو ضعيف وإن كان منسوبا إلى المحققين. فإن قلنا: بالصحة فوقت
~~الخيار هنا معرفة مقدار الصبرة، أو التمكن ms0860 من تخمينه برؤية ما تحتها، وإن
~~قلنا:
# بالبطلان، فلو باع الصبرة والمشتري يظنها على استواء الأرض، ثم بان تحتها
~~دكة، فهل نتبين بطلان العقد؟ وجهان: أصحهما: لا، ولكن للمشتري الخيار،
~~كالعيب والتدليس، وبه قطع صاحب الشامل وغيره. والله أعلم.
# فرع لو قال: بعتك هذه الصبرة إلا صاعا، فإن كانت معلومة الصيعان، صح،
~~وإلا، فلا.
# فصل وأما الصفة: ففيها مسائل.
# إحداها: في بيع الأعيان الغائبة والحاضرة التي لم تر، قولان. قال في
~~القديم والاملاء: والصرف من الجديد يصح، وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد رضي
~~الله عنهم، وقال بتصحيحه طائفة من أئمتنا، وأفتوا به، منهم، البغوي،
~~والروياني. وقال في الام والبويطي: لا يصح، وهو اختيار المزني. وفي محل
~~القولين، ثلاث طرق. أصحها: أنهما فيما لم يره المتعاقدان أو أحدهما جلا
~~فرق. والثاني: أنهما فيما شاهده البائع دون المشتري. فإن لم يشاهده البائع،
~~فباطل قطعا. والثالث: إن رآه المشتري، صح قطعا، وإلا، فالقولان.
# الثانية: القولان في شراء الغائب وبيعه يجريان في إجارته، وفيما إذا أجر
~~بعين غائبة، أو صالح عليها، أو جعلها رأس مال السلم وسلمها في المجلس. أما
~~إذا أصدقها عينا غائبة، أو خالعها عليها، أو عفا عن القصاص على عين غائبة،
~~فيصح النكاح وتقع البينونة، ويسقط القصاص قطعا. وفي صحة المسمى، القولان.
~~فإن لم يصح، وجب مهر المثل على الرجل في النكاح، وعلى المرأة في الخلع،
~~ووجبت الدية على المعفو عنه. ويجريان في رهن الغائب وهبته، وهما أولى
~~بالصحيح، لعدم الغرر. ولهذا، إذا صححناهما، فلا خيار عند الرؤية.
# الثالثة: إن لم يجز بيع الغائب وشراؤه، لم يجز بيع الأعمى وشراؤه، وإلا،
~~فوجهان. أصحهما: لا يجوز أيضا، إذ لا سبيل إلى رؤيته، فيكون كبيع الغائب
~~على أن لا خيار. والثاني: يجوز، ويقام وصف غيره له مقام رؤيته، وبه قال
~~مالك وأبو حنيفة وأحمد رضي الله عنهم. فإذا قلنا: لا يصح بيعه وشراؤه، لم
~~يصح منه PageV03P035
# الإجارة والرهن والهبة أيضا. وهل له أن يكاتب عبده؟ قال في التهذيب: لا.
# وقال في التتمة: ms0861 المذهب جوازه، تغليبا للعتق.
# قلت: الأصح: الجواز. والله أعلم.
# ويجوز أن يؤجر نفسه، وللعبد الأعمى أن يشتري نفسه، وأن يقبل الكتابة على
~~نفسه لعلمه بنفسه، ويجوز أن يتزوج. وإذا زوج موليته تفريعا على أن العمى
~~غير قادح في الولاية، والصداق عين مال، لم يثبت المسمى، وكذا لو خالع
~~الأعمى على مال. أما إذا أسلم في شئ، أو أسلم إليه، فينظر، إن عمي بعد
~~بلوغه سن التمييز، صح، لأنه يعرف الأوصاف، ثم يوكل من يقبض عنه على الوصف
~~المشروط، ولا يصح قبضه بنفسه على الأصح، لأنه لا يميز بين المستحق وغيره.
# وإن خلق أعمى، أو عمي قبل التميز، فوجهان. أصحهما عند العراقيين
~~والأكثرين من غيرهم: الصحة، لأنه يعرف بالسماع. فعلى هذا، إنما يصح إذا كان
~~رأس المال موصوفا معينا في المجلس، فإن كان معينا، فهو كبيعة العين. ثم كل
~~ما لا يصح من الأعمى من التصرفات، فطريقه أن يوكل، ويحتمل ذلك للضرورة.
# قلت: لو كان الأعمى رأى شيئا مما لا يتغير، صح بيعه وشراؤه إياه إذا
~~صححنا ذلك من البصير، وهو المذهب. والله أعلم.
# الرابعة: إذا لم نجوز بيع الغائب وشراءه، فعليه فروع.
# أحدها: لو اشترى غائبا رآه قبل العقد، نظر، إن كان مما لا يتغير غالبا،
~~كالأرض، والأواني، والحديد، والنحاس، ونحوها، أو كان لا يتغير في المدة
~~المتخللة بين الرؤية والشراء، صح العقد، لحصول العلم المقصود. وقال
~~PageV03P036
# الأنماطي: لا يصح، وهو شاذ مردود. فإذا صححناه، فوجده كما رآه أولا، فلا
~~خيار. وإن وجده متغيرا، فالمذهب: أن العقد صحيح، وله الخيار، وبهذا قطع
~~الجمهور. وذكر في الوسيط وجها: أنه يتبين بطلان البيع لتبين انتفاء
~~المعروفة.
# قال الامام: وليس المراد بتغيره حدوث عيب، فإن خيار الغيب لا يختص بهذه
~~الصورة، بل الرؤية بمنزلة الشرط في الصفات الكائنة عند الرؤية. فكل ما فات
~~منها، فهو كتبين الخلف في الشرط. وأما إذا كان المبيع مما يتغير في مثل تلك
~~المدة غالبا، بأن رأى ما يسرع فساده من الأطعمة، ثم اشتراه بعد مدة صالحة،
~~فالبيع ms0862 باطل. وإن مضت مدة يحتمل أن يتغير فيها، ويحتمل أن لا يتغير، أو كان
~~حيوانا، فالأصح الصحة. فإن وجده متغيرا، فله الخيار. وإذا اختلفا، فقال
~~المشتري: تغير. وقال البائع: هو بحاله، فالأصح المنصوص، أن القول قول
~~المشتري مع يمينه، لان البائع يدعي عليه علمه بهذه الصفة، فلم يقبل كادعائه
~~اطلاعه على العيب. والثاني: القول قول البائع.
# الثاني: استقصاء الأوصاف على الحد المعتبر في السلم، هل يقوم مقام الرؤية
~~- وكذا سماع وصفه - بطرق التواتر؟ وجهان. أصحهما: لا، وبه قطع العراقيون.
# الثالث: لو رأى بعض الشئ دون بعض، فإن كان مما يستدل برؤية بعضه
~~PageV03P037
# على الباقي، صح البيع قطعا، وذلك مثل رؤية ظاهر صبرة الحنطة ونحوها. ثم
~~لا خيار إذا رأى باطنها، إلا إذا خالف ظاهرها. وحكي قول شاذ ضعيف: أنه لا
~~يكفي رؤية ظاهر الصبرة، بل لا بد من أن يقلبها ليعرف باطنها، والمشهور، هو
~~الأول.
# وفي معنى الحنطة والشعير، صبرة الجوز واللوز والدقيق. فلو كان شئ منها في
~~وعاء، فرأى أعلاه، أو رأى أعلى السمن والخل وسائر المائعات في ظروفها، كفى.
~~ولو كانت الحنطة في بيت مملوء منها، فرأى بعضها من الكوة أو الباب، كفى إن
~~عرف سعة البيت وعمقه، وإلا، فلا. وكذا حكم الجمد في المجمدة. ولا تكفي رؤية
~~صبرة البطيخ، والسفرجل، والرمان، بل لا بد من رؤية كل واحدة منها. ولا يكفي
~~في سلة العنب والخوخ ونحوهما، رؤية أعلاها، لكثرة الاختلاف فيها، بخلاف
~~الحبوب. وأما التمر، فإن لم تلزق حباته، فصبرته كصبرة الجوز، واللوز. وإن
~~التزقت كالقوصرة، كفى رؤية أعلاها على الصحيح. وأما القطن في العدل، فهل
~~تكفي رؤية أعلاه، أم لا بد من رؤية جميعه؟ فيه خلاف حكاه الصيمري وقال:
~~الأشبه عندي، أنه كقوصرة التمر.
# الرابع: لو أراه أنموذجا وبنى أمر البيع عليه، نظر، إن قال: بعتك من هذا
~~النوع كذا، فهو باطل، لأنه لم يعين مالا ولم يراع شروط السلم، ولا يقوم ذلك
~~مقام الوصف في السلم على الصحيح، لأن الوصف باللفظ يرجع إليه عند النزاع. ms0863
# وإن قال: بعتك الحنطة التي في هذا البيت، وهذا الأنموذج منها، فإن لم
~~يدخل الأنموذج في البيع، لم يصح على الأصح، لأن المبيع غير. مرئي. وإن
~~أدخله، صح على الأصح. ولا يخفى أن مسألة الأنموذج، مفروضة في المتماثلات.
# الخامس: إذا كان الشئ مما لا يستدل برؤية بعضه على الباقي. فإن كان
~~المرئي صوانا له، كقشر الرمان والبيض، كفى رؤيته، وكذا شراء الجوز
~~PageV03P038
# واللوز في القشر الأسفل. ولا يصح بيع اللب وحده على القولين جميعا، لان
~~تسليمه لا يمكن إلا بكسر القشر فينقص عين المبيع. ولو رأى المبيع من وراء
~~قارورة هو فيها، لم يكف، لان المعرفة التامة لا تحصل به، وليس فيه صلاح له،
~~بخلاف السمك يراه في الماء الصافي، يجوز بيعه. وكذا الأرض يعلوها ماء صاف،
~~لأن الماء من صلاحهما. وإن لم يكن كذلك، لم تكف رؤية البعض على هذا القول
~~الذي تفرع عليه. وأما على القول الآخر، فيأتي ذكره إن شاء الله تعالى في
~~المسألة الخامسة.
# السادس: الرؤية في كل شئ على حسب ما يليق به. ففي شراء الدار، لا بد من
~~رؤية البيوت، والسقوف والسطوح، والجدران، داخلا وخارجا، والمستحم
~~والبالوعة. وفي البستان، يشترط رؤية الأشجار، والجدران، ومسايل الماء، ولا
~~حاجة إلى رؤية أساس البنيان وعروق الأشجار ونحوهما. وقيل: في اشتراط رؤية
~~طريق الدار، ومجرى الماء الذي تدور به الرحى، وجهان. ويشترط في شراء العبد
~~رؤية الوجه، والأطراف، ولا يجوز رؤية العورة. وفي باقي البدن، وجهان.
~~أصحهما: الاشتراط، وبه قطع صاحبا التهذيب والرقم. وفي الجارية أوجه. أحدها:
~~كالعبد. والثاني: يشترط رؤية ما يظهر عند الخدمة.
# والثالث: تكفي رؤية الوجه والكفين. وفي الأسنان واللسان، وجهان. ويشترط
~~رؤية الشعر على الأصح.
# قلت: الأصح: أنها كالعبد. والله أعلم.
# ويشترط في الدواب رؤية مقدمها، ومؤخرها وقوائمها، ويشترط رفع السرج
~~والأكاف، والجل. وفي وجه: يشترط أن يجري الفرس بين يديه ليعرف سيره، ويشترط
~~في الثوب المطوي نشره. قال الامام: ويحتمل عندي أن يصحح بيع الثياب
~~PageV03P039
# التي لا تنشر أصلا إلا عند القطع، لما ms0864 في نشرها من النقص.
# قلت: قال القفال في شرح التلخيص: لو اشترى الثوب المطوي وصححناه، فنشره،
~~واختار الفسخ، وكان لطيه مؤنة، ولم يحسن طيه، لزم المشتري مؤنة الطي، كما
~~لو اشترى شيئا ونقله إلى بيته فوجد به عيبا، فإن مؤنة الرد على المشتري.
~~والله أعلم.
# ثم إذا نشرت، فما كان صفيقا كالديباج المنقش، فلا بمن رؤية وجهيه، وكذا
~~البسط والزلالي. وما كان رقيقا، لا يختلف وجهاه، كالكرباس، كفى رؤية أحد
~~وجهيه على الأصح. ولا يصح بيع الثياب التوزية في المسوح على هذا القول، ولا
~~بد في شراء المصحف والكتب من تقليب الأوراق ورؤية جميعها. وفي الورق
~~البياض، لا بد من رؤية جميع الطاقات. قال أبو الحسن العبادي: الفقاع يفتح
~~رأسه فينظر فيه بقدر الامكان، ليصح بيعه. وأطلق الغزالي في الاحياء:
# المسامحة به.
# قلت: الأصح: قول الغزالي. والله أعلم.
# المسألة الخامسة: إذا جوزنا بيع الغائب، فعليه فروع.
# أحدها: بيع اللبن في الضرع باطل. فلو قال: بعتك من اللبن الذي في ضرع هذه
~~البقرة كذا، لم يجز على المذهب، لعدم تيقن وجود ذلك القدر. وقيل:
# فيه قولا بيع الغائب. ولو حلب شيئا من اللبن فأراه، ثم باعه رطلا مما في
~~الضرع، فوجهان كالأنموذج. وذكر الغزالي الوجهين، فيما لو قبض قدرا من الضرع
~~وأحكم شده وباع ما فيه.
# قلت: الأصح في الصورتين، البطلان، لأنه يختلط بغيره مما ينصب في الضرع.
~~والله أعلم.
# الثاني: لا يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم. وفي وجه: يجوز بشرط
~~PageV03P040
# الجز، وهو شاذ ضعيف. ويجوز بيع الصوف على ظهر الحيوان بعد الذكاة، وتجوز
~~الوصية باللبن فالضرع، والصوف على الظهر.
# الثالث: بيع الشاة المذبوحة قبل السلخ، باطل، سواء بيع الجلد واللحم معا،
~~أو أحدهما. ولا يجوز بيع الأكارع والرؤوس قبل الإبانة. وفي الأكارع وجه
~~شاذ. ويجوز بيعها بعد الإبانة نيئة ومشوية. وكذا المسموط نيئا ومشويا. وفي
~~النئ احتمال للامام.
# الرابع: بيع المسك في الفأرة، باطل، سواء بيع معها أو دونها، كاللحم في
~~الجلد، سواء فتح رأس الفأرة، أم لا. وقال ms0865 في التتمة: إذا كانت مفتوحة، نظر،
~~إن لم يتفاوت ثخنها، وشاهد المسك فيها، صح البيع، وإلا، فلا. وقال ابن
~~سريج: يجوز بيعه مع الفأرة مطلقا، كالجوز. ولو رأى المسك خارج الفأرة، ثم
~~اشتراه بعد الرد إليها، فإن كان رأسها مفتوحا فرآه، جاز، وإلا، فعلى قولي
~~بيع الغائب.
# قلت: قال أصحابنا: لو باع المسك المختلط بغيره، هم يصح، لان المقصود
~~مجهول. كما لا يصح بيع اللبن المخلوط بماء. ولو باع سمنا في ظرف، ورأي
~~أعلاه مع ظرفه أو دونه، صح. فإن قال: بعتكه بظرفه، كل رطل بدرهم، فإن لم
~~يكن للظرف قيمة، بطل. وإن كان، فقد قيل: يصح وإن اختلفت قيمتهما، كما لو
~~باع فواكه مختلطة، أو حنطة مختلطة بشعير وزنا أو كيلا. وقيل:
# باطل، لان المقصود السمن، وهو مجهول، بخلاف الفواكه، فكلها مقصودة.
# وقيل: إن علما وزن الظرف والسمن، جاز، وإلا، فلا، وهذا هو الأصح، صححه
~~الجمهور، وقطع به معظم العراقيين. وإن باع المسك بفأرة، كل مثقال
~~PageV03P041
# بدينار، فكالسمن بظرفه، ذكره البغوي وغيره. والله أعلم.
# الخامس: لو رأى بعض الثوب، وبعضه الآخر في صندوق، فالمذهب: أنه على
~~القولين في الغائب، وبه قال الجمهور. وقيل: باطل قطعا. ولو كان المبيع
~~شيئين، رأى أحدهما فقط، فإن أبطلنا بيع الغائب، بطل فيما لم يره، وفي
~~المرئي قولا تفريق الصفقة، وإلا، ففي صحة العقد فيهما، القولان فيمن جمع في
~~صفقة بين مختلفي الحكم، لان ما رآه لا خيار فيه، وما لم يره فيه الخيار.
~~فإن صححنا، فله رد ما لم يره وإمساك ما رآه.
# السادس: إذا لم يشرط الرؤية، فلا بد من ذكر جنس المبيع ونوعه، بأن يقول:
~~بعتك عبدي التركي، أو فرسي العربي. ولا يكفي: بعتك ما في كمي أو كفي أو
~~خزانتي، أو ميراثي من فلان، إذا لم يعرفه المشتري. وفي وجه: يكفي.
# وفي وجه آخر: يكفي ذكر الجنس، ولا حاجة إلى النوع، فيقول: عبدي، وهما
~~شاذان ضعيفان. وإذا ذكر الجنس والنوع، لم يفتقر إلى ذكر الصفات على الأصح
~~المنصوص في الاملاء ms0866 والقديم. وفي وجه: يفتقر إلى ذكر معظم الصفات، وضبط ذلك
~~بما يصف به المدعى عند القاضي، قاله القاضي أبو حامد. وفي وجه أضعف منه:
~~يفتقر إلى صفات السلم، قاله أبو علي الطبري. فعلى الأصح: لو كان له عبدان
~~من أنواع، فلا بد من زيادة يقع بها التمييز كالتعرض للسن أو غيره.
# السابع: إذا قلنا: يشترط الوصف فوصف، فإن وجده كما وصف، فله الخيار على
~~الأصح. وقيل: له الخيار قطعا. وإن وجده دون وصفه، فله الخيار قطعا. وإن
~~قلنا: لا حاجة إلى الوصف، فللمشتري الخيار عند الرؤية، سواء شرط الخيار، أم
~~لا. وقيل: لا يثبت الخيار إلا أن يشرطه. والصحيح: الأول. وهل له الخيار قبل
~~الرؤية؟ فيه أوجه. الصحيح: أنه يند فسخه قبل الرؤية، ولا تنفذ إجارته.
~~والثاني: ينفذان. والثالث: لا ينفذان. وأما البائع، فالأصح: أنه لا خيار
~~له، سواء كان رأى المبيع، أم لا. وقيل: له الخيار في الحالين. وقيل: له
~~الخيار إن لم يكن رآه، وبه قطع الشيخ ومتابعوه كالمشتري. ثم خيار الرؤية
~~حيث ثبت، هل هو على الفور، أم يمتد امتداد مجلس الرؤية؟ وجهان. أصحهما:
# يمتد. قال الشيخ أبو محمد. الوجهان بناء على وجهين في أنه هل يثبت خيار
~~PageV03P042
# المجلس مع خيار الرؤية كشراء العين الحاضرة، أم لا يثبت للاستغناء بخيار
~~الرؤية؟
# فعلى الأول: خيار الرؤية على الفور، لئلا يثبت خيار مجلسين. وعلى الثاني:
# يمتد.
# الثامن: لو تلف المبيع في يد المشتري قبل الرؤية، ففي انفساخ البيع
~~وجهان، كنظيره في خيار الشرط. ولو باعه قبل الرؤية، لم يصح، بخلاف ما لو
~~باعه في زمن خيار الشرط، فإنه يصح على الأصح، لأنه يصير مجيزا للعقد، وهنا
~~لا إجازة قبل الرؤية.
# التاسع: هل يجوز أن يوكل في الرؤية من يفسخ أو يجيز ما يستصوبه؟
# وجهان. أصحهما: يجوز كالتوكيل في خيار العيب والخلف. والثاني: لا، لأنه
~~خيار شهوة لا يتوقف على نقص ولا غرض، فأشبه ما لو أسلم على أكثر من أربع
~~نسوة، يوكل في الاختيار.
# العاشر: نقل صاحب التتمة والروياني ms0867 وجها: أنه يعتبر على قول اشتراط
~~الرؤية، الذوق في الخل ونحوه، والشم في المسك ونحوه، واللمس في الثياب
~~ونحوها، والصحيح المعروف: أنها لا تعتبر.
# الحادي عشر: ذكر بعضهم: أنه لا بد من ذكر موضع المبيع الغائب. فلو كان في
~~غير بلد التبايع، وجب تسليمه في ذلك البلد، ولا يجوز شرط تسليمه في بلد
~~التبايع. بخلاف السلم، فإنه مضمون في الذمة. والعين الغائبة غير مضمونة في
~~الذمة، فاشتراط نقلها، يكون بيعا وشرطا.
# الثاني عشر: لو رأى ثوبين فسرق أحدهما، فاشترى الباقي ولا يعلم أيهما
~~المسروق، قال الغزالي في الوسط: إن تساوت صفتهما وقدرهما وقيمتهما، كنصفي
~~كرباس واحد، صح قطعا، وإن اختلفا في شئ من ذلك، خرج على بيع الغائب.
# الثالث عشر: إذا لم نشرط الرؤية، فاختلفا، فقال البائع للمشتري: رأيت ا
~~لمبيع فلا خيار لك، فأنكر المشتري، فالقول قول البائع على الأصح. وإن شرطنا
~~PageV03P043
# الرؤية فاختلفا، قال الغزالي في فتاويه: القول قول البائع، لان إقدام
~~المشتري على العقد، اعتراف بصحته، ولا ينفك هذا عن خلاف.
# قلت: هذه مسألة اختلافهما في مفسد للعقد، وفيها الخلاف المعروف.
# والأصح: أن القول قول من يدعي الصحة، وعليه فرعها الغزالي.
# وبقيت مسائل تعلق بالباب، منها بيع أستار الكعبة، فيه خلاف قدمته في
~~أواخر الحج. وبيع أشجار الحرم وصيده، حرام باطل. قال القفال: إلا أن يقطع
~~شيئا يسيرا لدواء، فيجوز بيعه حينئذ. وفيما قاله نظر، وينبغي أن لا يجوز
~~كالطعام الذي أبيح له أكله، لا يجوز بيعه. قال صاحب التلخيص: حكم شجر
~~النقيع - بالنون - الذي هو الحمى، حكم أشجار الحرم، فلا يجوز بيعه. ومما
~~تعم به البلوى ما اعتاده الناس من بيع نصيبه من الماء الجاري لن النهر. قال
~~المحاملي في اللباب: هذا باطل لوجهين. أحدهما: أن المبيع غير معلوم القدر.
~~والثاني:
# أن الماء الجاري غير مملوك، وسيأتي هذا مع غيره مبسوطا في آخر كتاب إحياء
~~الموات إن شاء الله تعالى. والله أعلم.
# باب الربا إنما يحرم الربا في المطعوم، والذهب، والفضة. فأما المطعوم،
~~فسواء كان PageV03P044
# مما ms0868 يكال أو يوزن، أم لا، هذا هو الجديد، وهو الأظهر. والقديم: أنه يشترط
~~مع الطعم الكيل أو الوزن. فعلى هذا، لا ربا في السفرجل، والرمان، والبيض،
~~والجوز، وغيره مما لا يكال ولا يوزن. وقال الأودني من أصحابنا: لا يجوز بيع
~~مال بجنسه متفاضلا، ولا يشترط الطعم، وهذا شاذ مردود. والمراد بالمطعوم: ما
~~يعد للطعم غالبا تقوتا، أو تأدما، أو تفكها، أو غيرها، فيدخل في الفواكه،
~~والحبوب، والبقول، والتوابل، وغيرها. وسواء ما أكل نادرا كالبلوط،
~~والطرثوث، وما أكل غالبا، وما أكل وحده أو مع غيره. ويجري الربا في
~~الزعفران على الأصح، وسواء ما أكل للتداوي كالإهليلج، والبليلج، والسقمونيا
~~وغيرها، وما أكل لغرض آخر. وفي التتمة وجه: أنه ما يقتل كثيره ويستعمل
~~قليله في الأدوية كالسقمونيا، لا ربا فيها، وهو ضعيف.
# والطين الخراساني، ليس ربويا على المذهب. والأرمني، ربوي على الصحيح،
~~لأنه دواء. ودهن البنفسج، والورد، والبان، ربوي على الأصح.
# ودهن الكتان، والسمك، وحب الكتان، وماء الورد، والعود، ليس ربويا على
~~الأصح. PageV03P045
# والزنجبيل، والمصطكي، ربوي على الأصح. والماء إذا صححنا بيعه، ربوي على
~~الأصح. ولا ربا في الحيوان، ولكن ما يباح أكله على هيئته كالسمك الصغير،
~~على وجه يجري فيه الربا على الأصح.
# وأما الذهب والفضة، فقيل: يثبت الربا فيهما لعينهما، لا لعلة. وقال
~~الجمهور: العلة فيهما صلاحية الثمنية الغالبة. وإن شئت قلت: جوهرية الأثمان
~~غالبا. والعبارتان تشملان التبر، والمضروب، والحلي، والأواني منهما. وفي
~~تعدى الحكم إلى الفلوس إذا راجت وجه، والصحيح: أنه لا ربا فيهما لانتفاء
~~الثمنية الغالبة. ولا يتعدى إلى غير الفلوس من الحديد والنحاس والرصاص
~~وغيرها قطعا.
# فصل إذا باع مالا بمال، فله حالان. أحدهما: أن لا يكونا ربوبين.
# والثاني: أن يكونا.
# فالحال الأول يشمل ما إذا لم يكن فيهما ربوي، وما إذا كان أحدهما ربويا.
~~PageV03P046
# وعلى التقديرين في هذا الحال، لا تجب رعاية التماثل، ولا الحلول، ولا
~~التقابض في المجلس، سواء اتفق الجنس، أو اختلف. حتى لو باع حيوانا بحيوانين
~~من جنسه، أو أسلم ثوبا في ثوبين من ms0869 جنسه، جاز. وأما الحال الثاني: فتارة
~~يكونان ربويين بعلتين، وتارة بعلة. فإن كانا بعلتين، لم تجب رعاية التماثل
~~ولا التقابض ولا الحلول. PageV03P047
# ومن صوره: أن يسلم أحد النقدين في الحنطة، أو يبيع الحنطة بالذهب أو
~~بالفضة، نقدا، أو نسيئة وإن كانا بعلة. فإن اتحد الجنس، بأن باع الذهب
~~بالذهب، والحنطة بالحنطة، ثبتت أحكام الربا الثلاثة، فتجب رعاية التماثل
~~والحلول والتقابض في المجلس. وإن اختلف الجنس، كالحنطة وبالشعير، والذهب
~~بالفضة، لم تعتبر الماثلة، ويعتبر الحلول والتقابض في المجلس.
# فرع حيث اعتبرنا التقابض، فتفرقا قبله، بطل العقد. ولو تقابضا بعض كل
~~واحد من العوضين، ثم تفرقا، بطل فيما لم يقبض. وفي المقبوض قولا تفريق
~~الصفقة. والتخاير في المجلس قبل التقابض، كالتفرق، فيبطل العقد. وقال ابن
~~سريج: لا يبطل. والصحيح: الأول. ولو وكل أحدهما وكيلا بالقبض، فقبض قبل
~~مفارقة الموكل المجلس، جاز، وبعده لا يجوز.
# فرع قد سبق بيع مال الربا بجنسه مع زيادة، لا يجوز. فلو أراد بيع صحاح
~~بمكسرة، أو غير ذلك مع الزيادة، فله طرق.
# منها: أن يبيع الدراهم بالدنانير، أو بعرض. فإذا تقابضا وتخايرا، أو
~~تفرقا، اشترى منه الدراهم المكسرة بالدنانير أو العرض، فيصح ذلك، سواء
~~اتخذه عادة، أم لا.
# ولو اشترى المكسرة بالدنانير، أو العرض الذي اشتراه منه قبل قبضه، لم
~~يجز. وإن كان بعد قبضه وقبل التفرق والتخاير، جاز على المذهب، بخلاف ما لو
~~باعه لغير بائعه قبل التفرق والتخاير، فإنه لا يجوز، لما فيه من إسقاط خيار
~~العاقد الآخر، وهنا يحصل بتبايعهما الثاني إجازة الأول. PageV03P048
# ومنها: أن يقرض صاحبه الصحاح، ويستقرض منه المكسرة، ثم يبرئ كل واحد
~~منهما صاحبه.
# ومنها: أن يهب كل واحد ماله للآخر.
# ومنها: أن يبيع الصحاح بوزنها مكسورة، ويهبه صاحب المكسورة الزيادة،
~~فجميع هذه الطرق جائزة، إذا لم يشرط في إقراضه وهبته وبيعه ما يفعله الآخر.
# قلت: هذه الطرق وإن كانت جائزة عندنا، فهي مكروهة إذا نويا ذلك.
# ودلائل الكراهة أكثر من أن تحصى. والله أعلم.
# فرع لو باع نصفا شائعا من ms0870 دينار قيمته عشرة دراهم بخمسة، جاز، ويسلم إليه
~~الدينار ليحصل تسليم النصف، ويكون النصف الآخر أمانة في يد القابض، بخلاف
~~ما لو كان له عشرة عليه، فأعطاه عشرة عددا فوزنت، فكانت أحد عشر، كان
~~الدينار الفاضل للدافع على الإشاعة، ويكون مضمونا على القابض، لأنه قبضه
~~لنفسه. ثم إذا سلم الدراهم الخمسة، فله أن يستقرضها ويشتري بها النصب
~~الآخر. ولو باعه كل الدينار بعشرة، وليس معه إلا خمسة، فدفعها إليه،
~~واستقرض منه خمسة أخرى، فقبضها وردها إليه عن الثمن، جاز، ولو استقرض
~~الخمسة المدفوعة، لم يكف على الأصح.
# فصل معيار الشرع الذي ترعى المماثلة به، هو الكيل والوزن.
# فالمكيل، لا يجوز بيع بعضه ببعض وزنا، ولا يضر مع الاستواء في الكيل
~~التفاوت وزنا. والموزون لا يجوز بيع بعضه ببعض كيلا، ولا يضر مع الاستواء
~~في الوزن التفاوت كيلا. والذهب والفضة، موزونان. والحنطة، والشعير، والتمر،
~~والزبيب، والملح، ونحوها، مكيلة، وكل ما كان مكيلا بالحجاز على عهد
~~PageV03P049
# رسول الله (ص)، فهو مكيل، وما كان موزونا، فموزون. فلو أحدث الناس خلاف
~~ذلك، فلا اعتبار بإحداثهم. فلو كان الملح قطعا كبارا، فوجهان. أحدهما:
# يسحق ويباع كيلا، فإنه الأصل. وأصحهما: يباع وزنا اعتبارا بهيئته في
~~الحال.
# وكذا كل شئ يتجافى في الكيل، يباع بعضه ببعض وزنا، وما لم يكن على عهد
~~رسول الله (ص)، أو كان ولم يعلم هل كان يكال، أم يوزن؟ أو علم أنه كان يوزن
~~مرة ويكال أخرى، ولم يكن أحدهما أغلب، قال المتولي: إن كان أكبر جرما من
~~التمر، اعتبر فيه الوزن، وإن كان مثله أو أصغر، ففيه أوجه. أصحها: تعتبر
~~عادة الوقت في بلد البيع. والثاني: عادة الوقت في أكثر البلاد. فإن اختلفت
~~ولا غالب، اعتبرنا شبه الأشياء به. والثالث: يعتبر الوزن. والرابع: الكيل.
~~والخامس: يعتبر بأشبه الأشياء به. والسادس: يتخير بين الكيل والوزن، وهو
~~ضعيف. ثم منهم من خص هذا الخلاف بما إذا لم يكن للشئ أصل معلوم العيار. أما
~~إذا استخرج ما هذا حاله من أصل. فهو معتبر بأصله. ms0871 ومنهم من أطلق، قال
~~الامام: وسواء المكيال المعتاد في عصر رسول الله (ص)، وسائر المكاييل
~~المحدثة بعده، كما أنا إذا عرفنا التساوي بالتعديل في كفتي الميزان، تكتفي
~~به وإن لم نعرف قدر ما في كل كفة.
# وفي الكيل بالقصعة ونحوها مما لا يعتاد الكيل به. تردد للقفال. والأصح،
~~الجواز. والوزن بالطيار والقرسطون، وزن. وأما الماء، فقد يتأتى به الوزن،
~~بأن يوضع الشئ في ظرف ويلقى في الماء، وينظر قدر غوصه، لكنه ليس وزنا شرعيا
~~ولا عرفيا، فالظاهر: أنه لا يجوز التعويل عليه في الربويات.
# قلت: قد عول أصحابنا عليه في أداء المسلم فيه، وفي الزكاة، في مسألة
~~الاناء بعضه ذهب وبعضه فضة، وقد ذكرناه في بابه، ولكن الفرق ظاهر. والله
~~أعلم.
# فرع هذا الذي ذكرناه، كله في مقدر يباع بجنسه. أما ما لا يقدر بكل ولا
~~وزن، كالبطيخ، والقثاء، والرمان، والسفرجل، فإن قلنا بالقديم: إنه لا ربا
~~PageV03P050
# فيها، جاز بيع بعضها ببعض كيف شاء، حتى قال القفال: لو جفف شئ منها، وكان
~~يوزن في جفافه، فلا ربا فيه أيضا، لأنه لا ربا فيه في أكمل أحواله وهو حال
~~الرطوبة. قال الامام: والظاهر جريان الربا فيه، فإنه في حال الجفاف مطعوم
~~مقدر. وإن قلنا بالجديد: إن فيه الربا، جاز بيعه بغير جنسه كيف شاء. وأما
~~بجنسه، فينظر، إن كان مما يجفف، كالبطيخ الذي يفلق، وحب الرمان الحامض، وكل
~~ما يجفف من الثمار، وإن مقدرا كالمشمش، والخوخ، والكمثري الذي يفلق، لم يجز
~~بيع بعضه ببعض في حال الرطوبة، ويجوز حال الجفاف على الصحيح. وعلى الشاذ:
~~لا يجوز، إذ ليس له حال كمال. وإن كان مما لا يجفف، كالقثاء ونحوه، فهل
~~يجوز بيع بعضه ببعض في حال رطوبته؟ فيه وفي المقدرات التي لا تجفف، كالرطب
~~الذي لا يتتمر، والعنب الذي لا يتزبب، قولان. أظهرهما: لا يجوز، كالرطب،
~~بالرطب. والثاني: يجوز، كاللبن باللبن.
# فعلى هذا، إن لم يمكن كيله، كالبطيخ والقثاء، بيع وزنا. وإن أمكن،
~~كالتفاح والتين، فيباع كيلا أو وزنا؟ وجهان. أصحهما: وزنا، ms0872 ولا بأس على
~~الوجهين بتفاوت العدد.
# فرع لو أراد شريكان قسمة ربوي، فإن قلنا بالأظهر: إن القسمة بيع، لم يجز
~~قسمة المكيل وزنا، ولا الموزون كيلا. وما لا يباع بعضه ببعض، كالرطب
~~والعنب، لا يقسم أصلا. وإن قلنا: القسمة إفراز، جاز قسمة المكيل وزنا
~~وعكسه، وجاز قسمة الرطب ونحوه وزنا. ولا يجوز قسمة غير الرطب والعنب خرصا.
~~ويجوز قسمتهما خرصا إذا قلنا: إفراز. وقيل: لا يجوز. والأول هو الأصح
~~المنصوص.
# فرع لا يجوز بيع الربوي بجنسه جزافا، ولا بالتخمين والتحري. فلو باع
~~PageV03P051
# صبرة حنطة بصبرة، أو دراهم بدراهم جزافا، وخرجنا متماثلتين، لم يصح
~~العقد، لان التساوي شرط. وشرط العقد يعتبر العلم به عند العقد. ولهذا، لو
~~نكح امرأة لا يعلم أهي أخته، أم معتدة، أم لا؟ لم يصح النكاح، وسواء جهلا
~~الصبرتين أو إحداهما. ولو قال: بعتك هذه الصبرة بهذه مكايلة، أو كيلا بكيل،
~~أو هذه الدراهم بتلك موازنة، أو وزنا بوزن، فإن كالا، أو وزنا، وخرجتا
~~سواء، صح العقد، وإلا، لم يصح على الأظهر. وعلى الثاني: يصح في الكبيرة
~~بقدر ما يقابل الصغيرة، ولمشتري الكبيرة الخيار. وحيث صححنا، فتفرقا بعد
~~تقابض الجملتين، وقبل الكيل والوزن، لم يبطل العقد على الأصح. ولو قال:
~~بعتك هذه الصبرة بكيلها من صبرتك، وصبرة المخاطب أكبر، صح. ثم إن كالا في
~~المجلس وتقابضا، تم العقد. وإن تقابضا الجملتين وتفرقا قبل الكيل، فعلى
~~الوجهين. ولو باع صبرة حنطة بصبرة شعير جزافا، جاز، ولو باعها بها صاعا
~~بصاع، أو بصاعين، فهو كما لو كانتا من جنس واحد.
# قلت: قال أكثر أصحابنا: إذا باع صبرة حنطة بصبرة شعير، صاعا بصاع، وخرجتا
~~متساويتين، صح. وإن تفاضلتا، فرضي صاحب الزائدة بتسليم الزيادة، تم البيع،
~~ولزم الآخر قبولها. وإن رضي صاحب الناقصة بقدرها من الزائدة، أقر ا لعقد.
~~وإن تشاحا، فسخ البيع. والله أعلم.
# فصل في بيان القاعدة المعروفة بمد عجوة ومقصوده: أن يشتمل العقد على ربوي
~~من الجانبين، ويختلف العوضان أو أحدهما، جنسا، أو نوعا، أو صفة، وهو ضربان. ms0873
# أحدهما: يكون الربوي من الجانبين جنسا، والثاني: يكون جنسين.
# فالأول: فيه تقع القاعدة المقصودة. PageV03P052
# فمن صوره: أن يختلف الجنس من الطرفين أو أحدهما، كما إذا باع مد عجوة،
~~ودرهما بمد عجوة ودرهم، أو بمدي عجوة، أو بدرهمين، أو باع صاع حنطة وصاع
~~شعير بصاع حنطة وصاع شعير، أو بصاعي حنطة، أو بصاعي شعير.
# ومن صوره: أن يختلف النوع أو الصفة من الطرفين أو أحدهما، كما إذا باع مد
~~عجوة ومد صيحاني، بمد عجوة، ومد صيحاني، أو بمدي عجوة، أو بمدي صيحاني أو
~~باع مائة دينار جيدة، ومائة دينار رديئة بمائتي دينار جيد، أو ردئ، أو وسط،
~~أو بمائة جيد، ومائة ردئ، فلا يصح البيع في شئ من هذه الصور ونظائرها. هذا
~~هو الصحيح المعروف الذي قطع به الجمهور، ولنا وجه: أنه إذا باع مد عجوة
~~ودرهما بمد ودرهم، والدرهمان من ضرب واحد، والمدان من شجرة واحدة، أو باع
~~صاع حنطة وصاع شعير بمثلهما، وصاعا الحنطة من صبرة، وكذا الشعير، صح. ويحكى
~~هذا عن القاضيين أبي الطيب وحسين، واختاره الروياني.
# وحكى صاحب البيان وجها: أنه لا يضر اختلاف النوع والصفة، إذا اتحد الجنس.
~~والمعروف ما سبق.
# ومن صور هذا الأصل: أن يبيع دينارا صحيحا ودينارا مكسرا بدينار صحيح وآخر
~~مكسر، أو بصحيحين، أو بمكسرين إذا كانت قيمة المكسر دون الصحيح، ولنا وجه
~~ضعيف: أن صفة الصحة في محل المسامحة. ثم إن الأصحاب، أطلقوا القول بالبطلان
~~في حكايتهم المذهب. وحكى صاحب التتمة: أنه إذا باع مدا ودرهما بمدين، بطل
~~العقد في المد المضموم إلى الدرهم وفيما يقابله من المدين.
# وهل يبطل في الدرهم وما يقابله من المدين؟ فيه قولا تفريق الصفقة. وعلى
~~هذا قياس ما لو باعهما بدرهمين، أو باع صاع حنطة وصاع شعير، بصاعي حنطة، أو
~~بصاعي شعير. ويمكن أن يكون كلام من أطلق محمولا على ما فصله. ولو كان الجيد
~~مخلوطا بالردئ، فباع صاعا منه بمثله، أو بجيد، أو بردئ، جاز، لان التوزيع
~~إنما يكون عند تميز أحد النوعين عن ms0874 الآخر. أما إذا لم يتميز، فهو كما لو
~~باع صاعا وسطا بجيد، أو ردئ، فيجوز. ثم صور البطلان مفروضة فيما إذا قابل
~~الجملة بالجملة. فلو فصل، فتبايعا مد عجوة ودرهما بمد ودرهم، وجعلا المد في
~~مقابلة المد، والدرهم في مقابلة الدراهم، أو جعلا المد في مقابلة الدراهم،
~~والدراهم في مقابلة المد جاز، وكان كصفقتين متباينتين. PageV03P053
# الضرب الثاني: أن يكون الربوي من الطرفين جنسين، وفي الطرفين أو أحدهما
~~شئ آخر، فاختلفت علة الربا، بأن باع درهما ودينارا بصاع حنطة وصاع شعير،
~~جاز. وإن اتفقت، فإن كان التقابض شرطا في جميع العوضين، بأن باع صاع حنطة
~~أو صاع شعير، بصاعي تمر، أو بصاع تمر وصاع ملح، جاز أيضا.
# وإن كان التقابض شرطا في البعض فقط، بأن باع صاع حنطة ودرهما، بصاعي
~~شعير، ففيه قولا الجمع بين مختلفي الحكم، لان ما يقابل الدرهم من الشعير،
~~لا يشترط فيه التقابض. وما يقابل الحنطة يشترط فيه.
# فرع لو باع صاع حنطة بصاع حنطة، وفيهما أو في أحدهما زوان، أو عقد التبن،
~~أو مدر، أو حبات شعير، لم يجز. وضبط الامام المنع، بأن يكون الخليط قدرا لو
~~ميز ظهر على المكيال، فإن كان لا يظهر، لم يضر، ولو كان فيهما أو في أحدهما
~~دقاق تبن، أو قليل تراب، لم يضر، لان ذلك يدخل في تضاعيف الحنطة، ولا يظهر
~~في المكيال، بخلاف ما لو باع موزونا بجنسه وفيهما أو في أحدهما قليل تراب،
~~لا يجوز، لأنه يؤثر في الوزن. ولو باع حنطة بشعير وفيهما أو في أحدهما حبات
~~من الآخر يسيرة، صح، وإن كثر، لم يصح، قال الامام: ولا يضبط ذلك بالتأثير
~~في الكيل، ولا بالتمول، بل ضبط الكثير أن يكون الشعير المخالط للحنطة قدرا
~~يقصد تمييزه ليستعمل شعيرا، وكذا بالعكس.
# فرع لو باع دارا بذهب، فظهر فيها معدن ذهب، أو باع دارا فيها بئر ماء
~~بدار فيها بئر ماء، وقلنا: الماء ربوي، صح البيع في المسألتين على الأصح،
~~لأنه تابع، والثاني: لا يصح، كبيع دار موهت ms0875 بذهب تمويها يحصل منه شئ بذهب.
~~PageV03P054
# فصل في الحال الذي تعتبر فيه المماثلة، الربوي ضربان. ما يتغير من حال
~~إلى حال، وما لا يتغير. فالمتغير، تعتبر المماثلة في بيع الجنس منه بالجنس
~~في أكمل أحواله. فمنه: الفواكه، فتعتبر المماثلة حال الجفاف خاصة، فلا يجوز
~~بيع الرطب بتمر ولا رطب، ولا بيع العنب بعنب ولا زبيب، وكذا كل ثمرة لها
~~حال جفاف، كالتين، والمشمش، والخوخ، والبطيخ والكمثري الذين يفلقان،
~~والإجاص، والرمان الحامض، لا يباع رطبها برطبها ولا بيابسها. وحكى وجه في
~~المشمش والخوخ، وما لا يعم تجفيفه عموم تجفيف الرطب: أنه يجوز بيعها بعضها
~~ببعض في حال الرطوبة، لأنها أكمل أحوالها. وهذا الوجه شاذ. ويجوز بيع
~~الجديد بالعتيق، إلا أن تبقى في الجديد نداوة بحيث يظهر أثر زوالها في
~~المكيال.
# وأما ما ليس له حال جفاف، كالعنب الذي لا يتزبب، والرطب الذي لا يتتمر،
~~والبطيخ والكمثرى اللذين لا يفلقان، والرمان الحلو، والباذنجان، والقرع،
~~والبقول، فقد سبق أنه لا يجوز جيع بعضها ببعض على الأظهر.
# ويجوز المزني بيع الرطب بالرطب، وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد، رضي الله
~~عنهم.
# ويستثنى من بيع الرطب بالتمر، صورة العرايا، وستأتي إن شاء الله تعالى.
~~PageV03P055
# فرع يجوز بيع الحنطة بالحنطة بعد التنقية من القشر والتبن، ما دامت على
~~هيأتها بعد تناهي جفافها. فإذا بطلت تلك الهيئة خرجت عن الكمال فلا يجوز
~~بيع الحنطة بشئ مما يتخذ منها من المطعومات، كالدقيق، والسويق، والخبز،
~~والنشا، ولا بما فيه شئ مما يتخذ من الحنطة، كالمصل ففيه الدقيق، والفالوذج
~~ففيه النشا. وكذا لا يجوز بيع الأشياء بعضها ببعض، لخروجها عن حال الكمال.
~~هذا هو المذهب والمشهور. وحكي قول: أنه يجوز بيع الحنطة بالدقيق كيلا، وجعل
~~إمام الحرمين هذا القول، في أن الحنطة والدقيق جنسان يجوز التفاضل فيهما.
~~ويشبه أن يكون منفردا بهذه الرواية. وحكي البويطي والمزني قولا: أنه يجوز
~~بيع الدقيق بالدقيق، كالدهن بالدهن. وحكي قول في جواز بيع الخبز الجاف
~~المدقوق بمثله كيلا. وقول: أن الحنطة مع السويق جنسان. ms0876 وكل هذه الأقوال
~~شاذة. ولا يجوز بيع الحنطة المقلية ولا المبلولة بمثلها ولا بغيرها. وإن
~~جففت المبلولة، لم يجز أيضا، لتفاوت جفافها، والحنطة التي فركت وأخرجت من
~~السنابل ولم يتم جفافها، كالمبلولة. والنخالة ليس ربوية، وكذا الحنطة
~~المسوسة التي لم يبق فيها شئ من اللب، فيجوز بيعها بالحنطة وبعضها ببعض
~~متفاضلا.
# فرع السمسم وغيره من الحبوب التي تتخذ منها الادهان حال كمالها ما دامت
~~على هيأتها كالأقوات، فلا يجوز بيع طحينها بطحينها، كالدقيق بالدقيق.
# وأما دهنها المستخرج، فكامل، فيجوز بيع بعضه ببعض متماثلا على الصحيح.
~~وقيل: لا يجوز لما يطرح فيه من ملح ونحوه.
# فرع قد يكون للشئ حالتا كمال، كالزبيب والخل كاملان، وأصلهما العنب. وكذا
~~العصير، كامل على الأصح، فيجوز بيع عصير العنب بعصير العنب، وعصير الرطب
~~بعصير الرطب. والمعيار فيه وفي الدهن، الكيل.
# ويجوز بيع الكسب بالكسب وزنا إن لم يكن فيه خلط. فإن كان، لم يجز.
# فرع الادهان المطيبة، كدهن الورد، والبنفسج، والنيلوفر، كلها مستخرجة من
~~السمسم. فإذا قلنا: يجري فيها الربا، جاز بيع بعضها ببعض وإن ربى السمسم
~~فيها ثم استخرج دهنه. وإن استخر الدهن ثم طرحت أوراقها فيه، لم يجز.
~~PageV03P056
# فرع عصير الرمان والتفاح وسائر الثمار، كعصير العنب والرطب، وكذا عصير
~~قصب السكر. ويجوز بيع خل الرطب، بخل الرطب، وخل العنب، بخل العنب كيلا.
# ولا يجوز بيع خل الزبيب بمثله، ولا خل التمر بمثله، لان فيهما ماء،
~~فيمتنع العلم بالمماثلة.
# ولا يجوز بيع خل العنب بخل الزبيب، ولا خل الرطب بخل التمر، لان في
~~أحدهما ماء.
# ولا يجوز بيع خل الزبيب بخل التمر إذا قلنا: الماء ربوي.
# قلت: فإن قلنا: الماء غير ربوي، فمقتضى كلام الرافعي جوازه، وبه صرح
~~الجمهور. وقيل: فيه القولان، فيمن جمع بين عقدين مختلفي الحكم، لان الخلين
~~يشترط فيهما القبض في المجلس، بخلاف الماءين. وممن ذكر ذا الطريق، البغوي
~~في كتابه التعليق في شرح مختصر المزني. وهذا الطريق هو الصواب، ولعل
~~الأصحاب اقتصروا على أصح القولين، وهو أنه يجوز جمع مختلفي ms0877 الحكم. والله
~~أعلم.
# ويجوز بيع خل الزبيب بخل الرطب، وخل التمر بخل العنب، لأن الماء في أحد
~~الطرفين، والمماثلة بين الخلين غير معتبرة، تفريعا على الصحيح أنهما جنسان.
# فرع اللبن كامل، فيباع بعضه ببعض، سواء فيه الحليب، والحامض، والرائب
~~الخاثر، ما لم يكن مغلي بالنار، فيباع بعضها ببعض كيلا. ولا مبالاة بكون ما
~~يحويه المكيال من الخاثر أكثر وزنا، لأن الاعتبار بالكيل، كالحنطة الصلبة
~~بالرخوة. وفي كلام الامام ما يقتضي جواز الكيل والوزن جميعا. ويجوز بيع
~~السمن بالسمن كيلا إن كان ذائبا، ووزنا إن كان جامدا، قاله في التهذيب، وهو
~~توسط بين وجهين أطلقهما العراقيون. المنصوص: أنه يوزن. وقال أبو إسحاق:
~~يكال.
# ويجوز بيع المخيض بالمخيض، إذا لم يكن فيهما ماء. ومال المتولي إلى
~~المنع.
# والمذهب: الجواز. ولا يجوز بيع الأقط بالأقط، ولا المصل بالمصل، ولا
~~الجبن PageV03P057
# بالجبن، ولا يجوز بيع الزبد بالزبد، ولا بالسمن على الأصح. ولا يجوز بيع
~~اللبن بما تخذ منه، كالسمن والمخيض وغيرهما.
# فرع الربوي المعروض على النار، ضربان.
# أحدهما: المعروض للعقد والطبخ، كالدبس واللحم المشوي، فلا يجوز بيع الدبس
~~بالدبس، والسكر بالسكر، والفانيد بالفانيد، واللبأ باللبأ، على الأصح في
~~الجميع.
# ولا يجوز بيع قصب السكر بقصب السكر، ولا بالسكر، كالرطب بالرطب، وبالتمر.
~~أما اللحم، إذا بيع بجنسه، فإن كانا طريين، أو أحدهما، لم يجز على الصحيح.
~~وإن كانا مقددين، جاز، إلا أن يكون فيهما، أو في أحدهما من الملح ما يظهر
~~في الوزن. ويشترط أن يتناهى جفافه، بخلاف التمر، فإنه يباع الجديد منه
~~بالعتيق وبالجديد، لأنه مكيل، وأثر الرطوبة الباقية، لا تظهر في المكيال،
~~واللحم موزون، فيظهر أثر الرطوبة في الوزن. هذا إذا لم يكن اللحم مطبوخا
~~ولا مشويا. فأما المطبوخ، فلا يجوز بيعهما بمثلهما ولا بالنئ.
# الضرب الثاني: المعروض للتمييز والتصفية، فهو كامل، فيجوز بيع بعضه ببعض،
~~كالسمن. وفي العسل المصفى بالنار، وجهان. أصحهما: أنه كامل كالمصفى بالشمس،
~~ومعياره معيار السمن.
# ولا يجوز بيع الشهد بالشهد، ولا بالعسل. ويجوز بيع الشمع بالعسل وبالشهد،
~~لان ms0878 الشمع ليس ربويا.
# فرع التمر إذا نزع نواه، بطل كماله، لأنه يسرع إليه الفساد. فلا يجوز بيع
~~منزوع النوى بمثله، ولا بغير منزوعه على الصحيح.
# وقيل: يجوز فيهما. وقيل: يجوز بمثله فقط. ومفلق المشمش، والخوخ، ونحوهما،
~~لا يبطل كماله بنزع النوى على الأصح. ولا يبطل كمال اللحم بنزع عظمه، لأنه
~~لا يتعلق صلاحه ببقائه. وهل يشترط نزع العظم في جواز بيع بعضه ببعض؟ وجهان.
~~أصحهما عند الأكثرين: الاشتراط. والثاني: يسامح به. فعلى هذا يجوز بيع لحم
~~الفخذ بالجنب، ولا يضر تفاوت العظام، كما لا يضر تفاوت النوى. PageV03P058
# فصل في معرفة الجنسية قد سبق في أول الباب، أن بيع الربوي بجنسه، يشترط
~~فيه المماثلة. وبغير جنسه، يجوز فيه التفاضل. والتجانس وعدمه، قد يظهران،
~~وقد يشتبهان، فما ظهر، فلا حاجة إلى تنصيص عليه، وما اشتبه، يحتاج.
# فمن ذلك، لحوم الحيوانات، هل هي جنس، أم أجناس؟ قولان.
# أظهرهما: أنهما أجناس.
# فإن قلنا: جنس، فالحيوانات البرية وحشيها وأهليها كلها جنس، وكذا البحرية
~~كلها جنس.
# وفي البحرية مع البرية، وجهان. أصحهما: جنس. والثاني: جنسان.
# وإن قلنا: أجناس، فحيوان البر مع البحر جنسان، والأهلي مع الوحشي جنسان.
# ثم لكل واحد منهما أجناس، فلحوم الإبل على اختلاف أنواعها جنس واحد،
~~ولحوم البقر جواميسها وغيرها جنس، والغنم ضأنها ومعزها جنس، والبقر الوحشي
~~جنس، والظباء جنس.
# وفي الظبي مع الإبل تردد للشيخ أبي محمد، واستقر جوابه أنهما كالضأن
~~والمعز.
# وأما الطيور، فالعصافير على اختلاف أنواعها جنس، والبطوط جنس. وعن
~~الربيع: أن الحمام بالمعنى المتقدم في الحج، وهو كل ما عب وهدر، جنس.
# فيدخل فيه القمري، والدبسي، والفواخت. واختار هذا جماعة، منهم الامام،
~~وصاحب التهذيب، واستبعده العراقيون، وجعلوا كل واحد منها جنسا. وسموك البحر
~~جنس. وأما غنم الماء وبقره وغيرهما، ففيها - مع السمك - أو مع مثلها،
~~قولان. أظهرهما: أنها أجناس.
# وفي الجراد أوجه. أحدها: أنه ليس من جنس اللحوم. والثاني: أنه من لحوم
~~البريات. والثالث: أنه من لحوم البحريات.
# قلت: أصحهما: الأول. والله أعلم.
# وأما أعضاء الحيوان الواحد، كالكرش، والكبد، ms0879 والطحال، والقلب،
~~PageV03P059
# والرئة، فالمذهب: أنها أجناس. والمخ، جنس آخر، وكذا الجلد.
# قلت: المعروف، أن الجلد ليس ربويا، فيجوز بيع جلد بجلود وبغيرها، فلا
~~حاجة إلى قوله: إنه جنس آخر. والله أعلم.
# وشحم الظهر مع شحم البطن، جنسان. وسنام البعير معهما، جنس آخر.
# والرأس، والأكارع، من جنس اللحوم. وفي الأكارع احتمال للامام. وأما
~~الأدقة والخلول والأدهان، فهي أجناس على المذهب. وكذا عصير العنب مع عصير
~~الرطب. وحكي في الأدقة قول أنها جنس، ووجه أبعد منه في الخلول والأدهان،
~~ويجري مثله في عصير العنب مع عصير الرطب. والألبان، أجناس على المذهب،
~~فيجوز بيع لبن البقر بلبن الغنم متفاضلا، وبيع أحدهما بما يتخد من الآخر.
~~ولبن الضأن والمعز، جنس، ولبن الوعل مع المعز الأهلي، جنسان. وبيوض الطير،
~~أجناس على المذهب. وقيل: وجهان. أصحهما: أنها أجناس. وزيت الزيتون مع زيت
~~الفجل، والتمر المعروف مع التمر الهندي، أجناس على المذهب. وفي البطيخ
~~المعروف مع الهندي، والقثاء مع الخيار، وجهان.
# قلت: الأصح: أنهما جنسان. والله أعلم.
# والبقول، كالهندباء والنعنع وغيرهما، أجناس إن قلنا: إنها ربوية. ودهن
~~السمسم وكسبه، جنسان، كالمخيض مع السمن.
# وفي عصير العنب مع خله، والسكر مع الفانيذ، وجهان. أصحهما:
# جنسان. والسكر الطبرزد والنبات، جنس واحد. والسكر الأحمر مع الأبيض، جنس
~~على الأصح، لأنه عكر الأبيض، ألا أن صفتهما مختلفة.
# فرع بيع اللحم بالحيوان المأكول من جنسه، باطل، خلافا للمزني. وإن باعه
~~بحيوان مأكول من غير جنسه كلحم غنم ببقرة، فإن قلنا: اللحوم جنس، بطل. وإن
~~قلنا: أجناس، بطل أيضا على الأظهر. وإن باعه بحيوان غير مأكول، بطل على
~~الأظهر. وفي بيع الشحم والألية والطحال والقلب والكلية والرئة بالحيوان،
~~والسنام بالبعير، ولحم السمك بالشاة، وجهان. أصحهما: البطلان. ويجري
~~الوجهان في بيع الجلد بالحيوان إن لم يكن مدبوغا. فإن دبغ فلا منع.
~~PageV03P060
# فرع لا يجوز بيع دهن السمسم ولا كسبه بالسمسم، ولا دهن الجوز بلبه، ولا
~~بيع السمن باللبن. ويجوز بيع الجوز بالجوز وزنا، واللوز باللوز كيلا مع
~~قشرهما على المذهب. وحكي قول: أنه لا ms0880 يجوز، ويجوز بيع لب الجوز بلبه، ولب
~~اللوز بلبه على الصحيح. ويجوز بيع البيض بالبيض في قشره وزنا، على المذهب.
~~ويجوز بيع لبن الشاة بشاة بيع في ضرعها لبن، بأن جرى البيع عقيب الحلب، فإن
~~كان في ضرعها لبن، لم يجز. ولو باع شاة في ضرعها لبن بشاة في ضرعها لبن، لم
~~يصح على الصحيح. وبيع بيض بدجاجة كبيع لبن بشاة. ولو باع لبن شاة ببقرة في
~~ضرعها لبن، فإن قلنا: الألبان جنس، لم يجز، وإلا، فقولان، للجمع ين مختلفي
~~الحكم، فإن ما يقابل اللبن من اللبن، يشترط فيه التقابض، وما يقابل
~~الحيوان، لا يشترط.
# فرع يجري الربا في دار الحرب جريانه في دار الاسلام، سواء فيه المسلم،
~~والكافر.
# باب البيوع المنهي عنها ما ورد فيه النهي من البيوع، قد يحكم بفساده وهو
~~الأغلب، لأنه مقتضى النهي. وقد لا يحكم بفساده، لكون النهي ليس لخصوصية
~~البيع، بل لأمر آخر.
# فالقسم الأول، أنواع.
# منها: بيع اللحم بالحيوان، وقد سبق.
# ومنها: بيع ما لم يقبض، وبيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان، وبيع
~~PageV03P061
# الكالئ بالكالئ. وسنشرحها بعد، إن شاء الله تعالى ومنها: بيع الغرر.
# ومنها: بيع ما لم يقدر على تسليمه، وقد سبق.
# ومنها: بيع مال الغير.
# ومنها: بيع ما ليس عنده، وفيه تفسيران. أحدهما: أن يبيع غائبا. والثاني:
# ما لا يملكه ليشتريه فيسلمه.
# ومنها: بيع الكلب والخنزير، وقد سبق ذكرهما في شرائط المبيع.
# ومنها: بيع عسب الفحل - بفتح العين وإسكان السين المهملتين -، والمشهور
~~في كتب الفقه: أنه ضرابه، وقيل: أجرة ضرابة، وقيل: هو ماؤه.
# فعلى الأول والثالث، تقديره: بدل عسب الفحل. وفي رواية الشافعي رضي الله
~~عنه نهى عن ثمن عسب الفحل. والحاصل: إن بذل عوضا عن الضراب، إن كان بيعا،
~~فباطل قطعا، وكذا إن كان إجارة على الأصح. ويجوز أن يعطي صاحب الأنثى صاحب
~~الفحل شيئا على سبيل الهدية.
# ومنها: بيع حبل الحبلة، هو نتاج النتاج. ومعناه: أن يبيع بثمن إلى أن
~~PageV03P062
# يلد ولد هذه الدابة. كذا فسره ابن عمر والشافعي ms0881 وغيرهما رضي الله عنهم.
~~وقيل:
# هو بيع ولد نتاج هذه الدابة، قاله أبو عبيد وأهل اللغة.
# ومنها: بيع الملاقيح، وهي ما في بطون الأمهات من الأجنة، الواحدة:
# ملقوحة. وبيع المضامين، وهي ما في أصلاب الفحول.
# ومنها: بيع الملامسة. وفيه تأويلات. أحدها: تأويل الشافعي رضي الله عنه،
~~وهو أن يأتي بثوب مطوي، أو في ظلمة، فيلمسه المستام فيقول صاحبه:
# بعتكه بكذا، بشرط أن يقوم لمسك مقام نظرك، ولا خيار لك إذا رأيته.
# والثاني: أن يجعل نفس اللمس بيعا، فيقول: إذا لمسته فهو مبيع لك.
~~والثالث:
# أن يبيعه شيئا على أنه متى لمسه انقطع خيار المجلس وغيره، ولزم البيع.
~~وهذا البيع باطل على التأويلات كلها. وفي الأول، احتمال للامام، وقاله صاحب
~~التتمة تفريعا على صحة نفي خيار الرؤية. قال في التتمة: وعلى التأويل
~~الثاني، له حكم المعاطاة. والمذهب: الجزم بالبطلان على التأويلات.
# ومنها: بيع المنابذة، وفيه تأويلات. أحدها: أن يجعلا نفس النبذ بيعا،
~~قاله الشافعي رضي الله عنه، وهو بيع باطل. قال الأصحاب: ويجئ فيه
~~PageV03P063
# الخلاف في المعاطاة، فإن المنابذة مع قرينة البيع، هي نفس المعاطاة.
~~والثاني:
# أن يقول: بعتك على أني إذا نبذته إليك، لزم البيع، وهو باطل. والثالث:
# أن المراد نبذ الحصاة، وسيأتي إن شاء الله تعالى.
# ومنها: بيع الحصاة، وفيه تأويلات. أحدها: أن يقول: بعتك من هذه الأثواب
~~ما وقعت عليه الحصاة التي أرميها، أو بعتك من هذه الأرض من هنا إلى ما
~~انتهت إليه هذه الحصاة. والثاني: أن يقول: بعتك على أنك بالخيار إلى أن
~~أرمي الحصاة. والثالث: أن يجعلا نفس الرمي بيعا، فيقول: إذا رميت الحصاة،
~~فهذا الثوب مبيع لك بكذا، والبيع باطل في جميعها.
# ومنها: بيعتان في بيعة، وفيه تأويلان نص عليهما في المختصر. أحدهما: أن
~~يقول: بعتك هذا بألف، على أن تبيعني دارك بكذا، أو تشتري مني داري بكذا،
~~وهو باطل.
# والثاني: أن يقول: بعتكه بألف نقدا، أو بألفين نسيئة، فخذه بأيهما شئت أو
~~شئت أنا، وهو باطل. أما لو قال: بعتك بألف نقدا، وبألفين ms0882 نسيئة، أو قال:
~~بعتك نصفه بألف، ونصفه بألفين، فيصح العقد. ولو قال: بعتك هذا العبد بألف،
~~نصفه بستمائة، لم يصح، لان ابتداء كلامه يقتضي توزيع الثمن على المثمن
~~بالسوية، وآخره يناقضه.
# ومنها: بيع المحاقلة والمزابنة، وسيأتي بيانهما أن شاء الله تعالى.
# ومنها: بيع المجر - بفتح الميم وإسكان الجيم والراء - وهو ما في الرحم،
~~وقيل: هو الربا. وقيل: هو المحاقلة والمزابنة.
# ومنها: بيع السنين، وله تفسيران. أحدهما: بيع ثمرة النخلة سنين. والثاني:
~~أن يقول: بعتك هذا سنة، على أنه إذا انقضت السنة فلا بيع بيننا، فترد إلي
~~المبيع وأرد إليك الثمن. PageV03P064
# ومنها: بيع العربان. ويقال: العربون، وهو أن يشتري سلعة من غيره ويدفع
~~إليه دراهم، على أنه إن أخذ السلعة، فهي من الثمن، وإلا، فهي للمدفوع إليه
~~مجانا.
# ويفسر أيضا بأن يدفع دراهم إلى صانع ليعمل له خفا أو خاتما أو ينسج له
~~ثوبا، على أنه إن رضيه، فالمدفوع من الثمن، وإلا، فهو للمدفوع إليه.
# ومنها: بيع العنب قبل أن يسود، والحب قبل أن يشتد، وبيع الثمار قبل أن
~~تنجو من العاهة، وسيأتي تفصيلها إن شاء الله تعالى.
# ومنها: بيع السلاح لأهل الحرب، لا يصح، ويجوز بيعهم الحديد، لأنه لا
~~يتعين للسلاح.
# قلت: بيع السلاح لأهل الذمة في دار الاسلام، صحيح. وقيل: وجهان، حكاهما
~~المتولي والبغوي والروياني وغيرهم. والله أعلم.
# ومنها: أن النبي (ص)، نهى عن ثمن الهرة. قال القفال: المراد: الهرة
~~الوحشية، إذ ليس فيها منفعة استئناس ولا غيره.
# قلت: مذهبنا: أنه يصح بيع الهرة الأهلية، نص عليه الشافعي رضي الله عنه
~~وغيره.
# والجواب عن الحديث من أوجه، ذكرها الخطابي.
# أحدها: أنه تكلم في صحته.
# والثاني: جواب القفال. PageV03P065
# والثالث: أنه نهي تنزيه.
# والمقصود: أن الناس يتسامحون به ويتعاورونه. هذه أجوبه الخطابي، لكن
~~الأول باطل، فإن الحديث في صحيح مسلم من رواية جابر رضي الله عنه. والله
~~أعلم.
# ومنها: النهي عن بيع وسلف، وهو البيع بشرط القرض.
# ومنها: النهي عن بيع وشرط. والشرط ينقسم إلى فاسد، وصحيح.
# فالفاسد: يفسد العقد على ms0883 المذهب، وفيه كلام سيأتي قريبا إن شاء الله
~~تعالى. فمن الفاسد، إذا باع عبده بألف، بشرط أن يبيعه داره، أو يشتري منه
~~داره، وبشرط أن يقرضه عشرة، فالعقد الأول باطل. فإذا أتيا بالبيع الثاني،
~~نظر، إن كانا يعلمان بطلان الأول، صح، وإلا، فلا، لأنهما يأتيان به على حكم
~~الشرط الفاسد، كذا قطع به صاحب التهذيب وغيره. والقياس: صحته، وبه قطع
~~الامام، وحكاه عن شيخه في كتاب الرهن. ولو اشترى زرعا، وشرط على بائعه أن
~~يحصده، بطل البيع على المذهب. وقيل: فيه قولان، لأنه جمع بين بيع وإجارة.
~~وقيل: شرط الحصاد باطل. وفي البيع قولا تفريق الصفقة. وكذا الحكم لو أفرد
~~الشراء بعوض والاستئجار بعوض، فقال: اشتريته بعشرة، على أن تحصده بدرهم،
~~لأنه جعل الإجارة شرطا في البيع، فهو في معنى بيعتين في بيعة.
# ولو قال: اشتريت هذا الزرع، واستأجرتك على حصاده بعشرة، فقال: بعت وأجرت،
~~فطريقان.
# أحدهما: على القولين في الجمع بين مختلفي الحكم. والثاني: تبطل الإجارة.
~~وفي البيع قولا تفريق الصفقة. ولو قال: اشتريت هذا الزرع بعشرة، واستأجرتك
~~لحصده بدرهم، صح الشراء، ولم تصح الإجارة، لأنه استأجره للعمل فيما لم
~~يملكه. PageV03P066
# ونظائر مسألة الزرع تقاس بها، كما إذا اشترى ثوبا وشرط عليه صبغه،
~~وخياطته، أو لبنا وشرط عليه طبخه، أو نعلا وشرط عليه أن ينعل به دابته، أو
~~عبدا رضيعا على أنه يتم إرضاعه، أو متاعا على أن يحمله إلى بيته، والبائع
~~يعرف بيته، فإن لم يعرفه، بطل قطعا. ولو اشترى حطبا على ظهر بهيمة مطلقا،
~~فهل يصح العقد ويسلمه إليه في موضعه، أم لا يصح حتى يشترط تسليمه في موضعه،
~~لان العادة قد تقتضي حمله إلى داره؟ فيه وجهان.
# قلت: أصحهما: الصحة. والله أعلم.
# وأما الشرط الصحيح في البيع، فمن أنواعه شرط الأجل المعلوم في الثمن.
# فإن كان الثمن مجهولا، بطل. قال الروياني: ولو أجل الثمن ألف سنة، بطل
~~العقد، للعلم بأنه لا يعيش هذه المدة. فعلى هذا، يشترط في صحة الأجل،
~~احتمال بقائه إليه.
# قلت: لا يشترط ms0884 احتمال بقائه إليه، بل ينتقل إلى وارثه، لكن التأجيل بألف
~~سنة وغيرها مما يبعد بقاء الدنيا إليه، فاسد. والله أعلم.
# ثم موضع الأجل، إذا كان العوض في الذمة. فأما ذكره في المبيع أو في الثمن
~~المعين، مثل أن يقول: اشتريت بهذه الدراهم على أن أسلمها في وقت كذا،
~~فباطل، يبطل البيع. ولو حل الأجل، فأجل البائع المشتري مدة، أو زاد في
~~الأجل قبل حلول الأجل المضروب، فهو وعد لا يلزم. كما أن بدل الاتلاف لا
~~يتأجل وإن أجله. ولو أوصى من له دين حال على إنسان بإمهاله مدة، لزم ورثته
~~إمهاله تلك المدة، لان التبرعات بعد الموت تلزم، قاله في التتمة. ولو أسقط
~~من عليه الدين المؤجل الأجل، فهل يسقط حتى يتمكن المستحق من مطالبته في
~~الحال؟ وجهان. أصحهما: لا يسقط، لان الأجل صفة تابعة، والصفة لا تفرد
~~PageV03P067
# بالاسقاط، ألا ترى أن مستحق الحنطة الجيدة، أو الدنانير الصحاح، لو أسقط
~~صفة الجودة والصحة، لم تسقط. ومن أنواعه، شرط الخيار ثلاثة أيام، وسيأتي
~~بيانه إن شاء الله تعالى.
# ومنها: شرط الرهن، والكفيل، والشهادة، فيصح البيع بشرط أن يرهن المشتري
~~بالثمن، أو يتكفل به كفيل، أو يشهد عليه، سواء كان الثمن حالا أو مؤجلا.
~~ويجوز أيضا أن يشرط المشتري على البائع كفيلا بالعهدة، ولا بد من تعبين
~~الرهن والكفيل. والمعتبر في الرهن المشاهدة أو الوصف بصفة المسلم فيه. وفي
~~الكفيل المشاهدة، أو المعرفة بالاسم والنسب، ولا يكفي الوصف، كقوله: رجل
~~موسر ثقة. هذا هو المنقول للأصحاب. ولو قال قائل: الاكتفاء بالوصف أولى من
~~الاكتفاء بمشاهدة من لا يعرف حاله، لم يكن مبعدا. وقال القاضي ابن كج: لا
~~يشترط تعيين الكفيل. فإذا أطلق، أقام من شاء كفيلا، وهذا شاذ مردود. ولا
~~يشترط تعيين الشهود على الأصح. وادعى الامام، أنه لا يشترط قطعا، ورد
~~الخلاف إلى أنه لو عين الشهود، هل يتعينون؟ ولا يشترط التعرض لكون المرهون
~~عند المرتهن أو عند عدل على الأصح، بل إن اتفقا على يد المرتهن، أو عدل،
~~وإلا جعله ms0885 الحاكم في يد عدل. وينبغي أن يكون المشروط رهنه، غير المبيع.
# فلو شرط كون المبيع نفسه رهنا بالثمن، بطل البيع على المذهب، وبه قطع
~~الأصحاب، إلا الامام، فإنه قال: هو مبني على أن البداءة بالتسليم بمن؟ فإن
~~قلنا: بالبائع أو يجبران، أو لا يجبران، بطل البيع، لأنه شرط ينافي مقتضاه.
~~وإن قلنا: بالمشتري، فوجهان. أحدهما: هذا. والثاني: يصح البيع والشرط، سواء
~~كان الثمن حالا، أو مؤجلا. ولو شرط أن يرهنه بالثمن بعد القبض ويرده إليه،
~~بطل البيع أيضا. PageV03P068
# ولو رهنه بالثمن من غير شرط، صح إن كان بعد القبض. فإن كان قبله، فلا إن
~~كان الثمن حالا، لان الحبس ثابت له. وإن كان مؤجلا، فهو كرهن المبيع بدين
~~آخر قبل القبض. ثم إذا لم يرهن المشتري ما شرطه، أو لم يشهد، أو لم يتكفل
~~الذي عينه، فلا إجبار، لكن للبائع الخيار. ولا يقوم رهن وكفيل آخر مقام
~~المعين.
# فإن فسخ، فذاك. وإن أجاز، فلا خيار للمشتري.
# ولو عين شاهدين، فامتنعا من التحمل، فإن قلنا: لا بد من تعيين الشاهدين،
~~فللبائع الخيار، وإلا، فلا. ولو باع بشرط الرهن، فهلك المرهون قبل القبض،
~~أو تعيب، أو وجد به عيبا قديما، فله الخيار في فسخ البيع، وإن تعيب بعد
~~القبض، فلا خيار. ولو ادعى الراهن أنه حدث بعد القبض، وقال المرتهن: قبله،
~~فالقول قول الراهن. ولو هلك الرهن بعد القبض، أو تعيب ثم اطلع على عيب
~~قديم، فلا أرش له، وليس له فسخ البيع على الأصح.
# فرع في بيع الرقيق بشرط العتق، ثلاثة أقوال. المشهور: أنه يصح العقد
~~والشرط. والثاني: يبطلان. والثالث: يصح البيع ويبطل الشرط. فإذا صححنا
~~الشرط، فذاك إذا أطلق، أو قال: بشرط أن تعتقه عن نفسك. أما إذا قال: بشرط
~~أن تعتقه عني، فهو لاغ. ثم في العتق المشروط، وجهان. PageV03P069
# أصحهما: أنه حق لله تعالى، كالملتزم بالنذر. والثاني: أنه حق للبائع،
~~فعلى هذا للبائع المطالبة به قطعا. وإن قلنا: إنه لله تعالى، فللبائع
~~المطالبة به أيضا على الأصح. وإذا أعتقه ms0886 المشتري، فالولاء له بلا خلاف،
~~سواء قلنا: الحق لله تعالى، أم للبائع، لأنه أعتق ملكه. فإن امتنع من
~~العتق، فإن قلنا: الحق لله تعالى، أجبر عليه. وإن قلنا: للبائع، لم يجبر،
~~بل يخير البائع في فسخ البيع. وإذا قلنا بالاجبار، قال في التتمة: يخرج على
~~الخلاف في المولى إذا امتنع من الطلاق، فيعتقه القاضي على قول، ويحبسه حتى
~~يعتق على قول.
# وذكر الامام احتمالين. أحدهما: هذا. والثاني: يتعين الحبس. فإذا قلنا:
# العتق حق للبائع، فأسقطه، سقط، كما لو اشترط رهنا أو كفيلا ثم عفا عنه.
~~وعن الشيخ أبي محمد: أن شرط الرهن والكفيل لا يفرد بالاسقاط، كالأجل، فلو
~~أعتق المشتري هذا العبد عن الكفارة، فإن قلنا: الحق لله تعالى، أو للبائع،
~~ولم يأذن، لم يجز. وإن أذن، أجزأه عنها على الأصح. ويجوز استخدامه، والوطئ
~~والاكساب للمشتري. ولو قتل، كانت القيمة له، ولا يكلفه صرفها إلى عبد آخر
~~ليعتقه. ولو باعه لغيره وشرط عليه عتقه، لم يصح على الصحيح. ولو أولد
~~الجارية، لم يجزئه عن الاعتاق على الصحيح. ولو مات العبد قبل عتقه، فأوجه.
# أصحها: ليس عليه إلا الثمن المسمى، لأنه لم يلتزم غيره. والثاني: عليه مع
~~ذلك قدر التفاوت بمثل نسبته من الثمن. والثالث: للبائع الخيار، إن شاء أجاز
~~العقد ولا شئ له، وإن شاء فسخ ورد ما أخذ من الثمن ورجع بقيمة العبد.
~~والرابع:
# ينفسخ. ثم إن هذه الأوجه، مفرعة على أن العتق للبائع، أم مطردة سواء
~~قلنا:
# له، أو لله تعالى؟ فيه رأيان للامام. أظهرهما: الثاني.
# قلت: وهذا الثاني، مقتضى كلام الأصحاب وإطلاقهم. والله أعلم.
# ولو اشترى عبدا بشرط أن يدبره، أو يكاتبه، أو يعتقه بعد شهر أو سنة، أو
~~دارا بشرط أن يجعلها وقفا، فالأصح: أن البيع باطل في جميع ذلك. وقيل: إنه
~~كشرط الاعتاق. وجميع ما سبق في شرط الاعتاق مفروض فيما إذا لم يتعرض
~~PageV03P070
# للولاء. فأما إذا شرط مع العتق كون الولاء للبائع، فالمذهب: أن البيع
~~باطل، وبهذا قطع الجمهور. وحكي قول: أنه يصح البيع، ms0887 ويبطل الشرط. وحكى
~~الامام وجها: أنه يصح الشرط أيضا، ولا يعرف هذا الوجه عن غير الامام. ولو
~~اشترى بشرط الولاء دون شرط الاعتاق، بأن قال: بعتكه بشرط أن يكون لي الولاء
~~إن أعتقته، فالبيع باطل قطعا، ذكره في التتمة. ولو اشترى أباه أو ابنه بشرط
~~أن يعتقه، فالبيع باطل قطعا، لتعذر الوفاء بالشرط، فإنه يعتق عليه قبل
~~إعتاقه، قاله القاضي حسين.
# قلت: قد حكى الرافعي في كتاب كفارة الظهار عن ابن كج: أنه لو اشترى عبدا
~~بشرط أن يعلق عتقه بصفة، لم يصح البيع على الأصح. وحكى وجهين فيما لو اشترى
~~جارية حاملا بشرط العتق، فولدت ثم أعتقها، هل يتبعها الولد؟
# وأنه لو باع عبدا بشرط أن يبيعه المشتري بشرط العتق، فالمذهب: بطلان
~~البيع.
# وعن ابن القطان: أنه على وجهين. والله أعلم.
# فصل في ضبط صحيح الشروط في البيع وفاسدها قال الأصحاب:
# الشرط ضربان. ما يقتضيه مطلق العقد، وما لا يقتضيه. فالأول: كالاقباض
~~والانتفاع، والرد بالعيب ونحوها، فلا يضر التعرض لها ولا ينفع. والثاني:
# قسمان. ما يتعلق بمصلحة العقد، وما لا يتعلق. فالأول: قد يتعلق بالثمن،
~~كشرط الرهن والكفيل، وقد يتعلق بالمثمن، كشرط أن يكون العبد خياطا، أو
~~كاتبا، وقد يتعلق بهما، كشرط الخيار. فهذه الشروط، لا تفسد العقد، وتصح في
~~أنفسها.
# والقسم الثاني: نوعان. ما لا يتعلق به غرض يورث تنازعا، وما يتعلق.
~~PageV03P071
# فالأول: كشرط أن لا يأكل إلا الهريسة، ولا يلبس إلا الخز، ونحو ذلك، فهذا
~~لا يفسد العقد، بل يلغو، هكذا قطع به الامام، والغزالي. وقال صاحب التتمة:
~~لو شرط التزام ما ليس بلازم، بأن باع بشرط أن يصلي النوافل، أو يصوم شهرا
~~غير رمضان، أو يصلي الفرائض في أول أوقاتها، فالبيع باطل، لأنه ألزم ما ليس
~~بلازم. ومقتضى هذا فساد العقد في مسألة الهريسة. والثاني: كشرطه أن لا يقبض
~~ما اشتراه، أو لا يتصرف فيه بالبيع والوطئ ونحوهما، وكشرط بيع أخر، أو قرض،
~~وكشرط أن لا خسارة عليه في ثمنه إن باعه فنقص، فهذه الشروط وأشباهها ms0888 فاسدة
~~تفسد البيع، إلا الاعتاق على ما سبق.
# فرع لا يجوز بيع الحمل، لا من مالك الام، ولا من غيره. ولو باع حاملا
~~بيعا مطلقا، دخل الحمل في البيع. ولو باعها واستثنى حملها، لم يصح البيع
~~على المذهب، وبه قطع الجمهور، وحكى الامام فيه وجهين. ولو كانت الام
~~لانسان، والحمل لآخر، فباع الام لمالك الحمل أو لغيره، أو باع جارية حاملا
~~بحر، فالمذهب: أن البيع باطل، وبه قطع الأكثرون. وقيل: يصح، واختاره
~~PageV03P072
# الامام، والغزالي. ولو باع جارية، أو دابة بشرط أنها حامل، فقولان. وقيل:
# وجهان. أظهرهما: يصح البيع. والثاني: لا يصح. وقيل: يصح في الجارية قطعا،
~~وهما مبنيان على أن الحمل يعلم، أم لا. إن قلنا: لا، لم يصح، وإلا، صح. ولو
~~قال: بعتك هذه الدابة وحملها، أو هذه الشاة وما في ضرعها من اللبن، لم يصح
~~على الأصح. وبه قال ابن الحداد، والشيخ أبو علي، لأنه جعل المجهول مبيعا مع
~~المعلوم، بخلاف البيع بشرط أنها حامل، فإنه وصف تابع. وقال أبو زيد:
# يصح، لأنه يدخل عند الاطلاق، فلا يضر ذكره كأساس الدار. ولو قال: بعتك
~~الجبة بحشوها، فقيل: هو على الخلاف. وقيل: يصح قطعا، لان الحشو داخل في
~~مسمى الجبة، فذكره تأكيد للفظ الجبة، بخلاف الحمل، فإذا قلنا بالبطلان في
~~هذه الصور، قال الشيخ أبو علي: في صورة الجبة في صحة البيع في الظهارة
~~والبطانة قولا تفريق الصفقة، وفي صورة الدابة، يبطل البيع في الجميع، لان
~~الحشو يمكن معرفة قيمته. قال الامام: هذا حسن. ولو باع حاملا وشرط وضعها
~~لرأس الشهر ونحوه، لم يصح البيع قطعا، وبيض الطير، كحمل الدابة والجارية في
~~جميع ذلك. ولو باع شاة بشرط أنها لبون، فطريقان. أصحهما: أنه على الخلاف في
~~البيع بشرط الحمل، لكن الصحة هنا أقوى. والطريق الثاني:
# يصح قطعا، لان هذا شرط صفة فيها لا يقتضي وجود اللبن فيها حالة العقد،
~~فهو كشرط الكتابة في العبد. فلو شرط كون اللبن في الضرع، كان كشرط الحمل
~~قطعا. ولو شرط كونها تدر كل ms0889 يوم كذا رطلا من اللبن، بطل البيع قطعا، لان
~~ذلك لا ينضبط، فصار كما لو شرط في العبد أن يكتب كل يوم عشر ورقات. ولو باع
~~لبونا، واستثنى لبنها، لم يصح العقد على الصحيح، كاستثناء حمل الجارية،
~~والكسب في بيع السمسم، والحب في بيع القطن.
# فرع ومن الشروط الصحيحة باتفاق، أو على خلاف مسائل نشير إلى PageV03P073
# بعضها مختصرة.
# منها البيع بشرط البراءة من العيوب ومنها: بيع الثمار بشرط القطع وسيأتي
~~بيانه إن شاء الله تعالى.
# ومنها: لو باع مكيلا أو موزونا أو مذروعا، بشرط أن يكال بمكيال معين، أو
~~بوزن معين، أو بذرع معين، أو شرط ذلك في الثمن، ففيه خلاف نشرحه في باب
~~السلم إن شاء الله تعالى. وفي معناه، تعيين رجل يتولى الكيل أو الوزن.
# ومنها: لو باع دارا واستثنى لنفسه سكناها، أو دابة استثنى ظهرها، إن لم
~~يبين المدة، لم يصح البيع قطعا، وإن بينها، لم يصح أيضا على الأصح.
# ومنها: لو باع بشرط أن لا يسلم المبيع حتى يستوفي الثمن، فإن كان مؤجلا،
~~بطل العقد. وإن كان حالا، بني على أن البداءة بالتسليم بمن؟ فإن جعلنا ذلك
~~من مقتضى العقد، لم يضر ذكره، وإلا، فيفسد العقد.
# ومنها: لو قال: بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم على أن أزيدك صاعا، فإن
~~أراد هبة صاع أو بيعه من موضع آخر، فالعقد باطل، لأنه شرط عقد في عقد.
# وإن أراد أنها إن خرجت عشرة آصع أخذت تسعة دراهم، فإن كانت الصيعان
~~مجهولة، لم يصح، لأنه لا يعلم حصة كل صاع. وإن كانت معلومة، صح. فإن كانت
~~عشرة، فقد باع كل صاع وتسعا بدرهم، ولو قال: بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم،
~~على أن أنقصك صاعا، فإن أراد رد صاع إليه، فهو فاسد. وإن أراد أنها إن خرجت
~~تسعة آصع، أخذت عشرة دراهم، فإن كانت الصيعان مجهولة، لم يصح، وإن كانت
~~معلومة، صح. فإن كانت تسعة آصع، فقد باع كل صاع بدرهم وتسع. وفيه وجه: أنه
~~لا يصح مع العلم ms0890 أيضا، لقصور العبارة عن المحمل المذكور. ولو قال: بعتك هذه
~~الصبرة كل صاع بدرهم، على أن أزيدك صاعا، أو أنقصك، ولم يبين إحدى الجهتين،
~~فهو فاسد.
# ومنها: لو باع أرضا على أنها مائة ذراع، فخرجت دون المائة، فقولان.
# أظهرهما: صحة البيع. وقيل: يصح قطعا للإشارة، وصار كالخلف في الصفة
~~PageV03P074
# فعلى هذا، للمشتري الخيار في الفسخ، ولا يسقط بحط البائع من الثمن قدر
~~النقص. وإذا أجاز، يجيز بجميع الثمن على الأظهر، وبقسطه على القول الآخر.
# ولو خرجت أكثر من مائة، ففي صحة البيع القولان. فإن صححناه، فالصحيح: أن
~~للبائع الخيار. فإن أجاز، كانت كلها للمشتري، ولا يطالبه للزيادة بشئ.
~~والوجه الآخر، اختاره صاحب التهذيب: أنه لا خيار للبائع، ويصح البيع في
~~الجميع، بجميع الثمن المسمى، وينزل شرطه منزلة من شرط كون المبيع معيبا
~~فخرج سليما، لا خيار له. فإذا قلنا بالصحيح، فقال المشتري: لا تفسخ، فأنا
~~أقنع بالقدر المشروط شائعا ولك الزيادة، لم يسقط خيار البائع على الأظهر.
~~ولو قال: لا تفسخ لأزيدك في الثمن لما زاد، لم يكن له ذلك، ولم يسقط به
~~خيار البائع بلا خلاف. ويقاس بهذه المسألة ما إذا باع الثوب على أنه عشرة
~~أذرع، أو القطيع على أنه عشرون شاة، أو الصبرة على أنها ثلاثون صاعا، وحصل
~~نقص أو زيادة. وفرق صاحب الشامل بين الصبرة وغيرها، فقال: إن زادت الصبرة،
~~رد الزيادة. وإن نقصت وأجاز المشتري، أجاز بالحصة، وفيما سواها يجيز بجميع
~~الثمن.
# ومنها: لو قال: بع عبدك من زيد بألف على أن علي خمسمائة، فباعه على هذا
~~الشرط، لم يصح البيع على الأصح. والثاني: يصح ويجب على زيد ألف، وعلى الآمر
~~خمسمائة، كما لو قال: ألق متاعك في البحر على أن علي كذا.
# فصل البيع الصحيح إذا ضم إليه شرط، فذلك الشرط ضربان، صحيح، وفاسد. فإن
~~كان صحيحا، فالعقد صحيح. وإن كان فاسدا، فإن كان مما لا يفرد بالعقد، نظر،
~~إن لم يتعلق به غرض يورث تنازعا، لم يؤثر ذلك في العقد كما سبق. قال ms0891
~~الامام: ومن هذا القبيل، ما إذا عين الشهود لتوثيق الثمن، وقلنا: لا
~~يتعينون، فلا يفسد به العقد، وإن تعلق به غرض، فسد البيع بفساده، للنهي عن
~~بيع وشرط. هذا هو المشهور. ولنا قول رواه أبو ثور: أن البيع لا يفسد بفساد
~~الشرط بحال، لقصة بريرة رضي الله عنها. وإن كان مما يفرد بالعقد،
~~PageV03P075
# كالرهن والكفيل، فهل يفسد البيع لفسادهما؟ قولان. أظهرهما: يفسد، كسائر
~~الشروط الفاسدة. والثاني: لا، كالصداق الفاسد لا يفسد النكاح.
# ولو باع بشرط نفي خيار المجلس، أو خيار الرؤية، ففيه خلاف نذكره في باب
~~الخيار إن شاء الله تعالى.
# فصل إذا اشترى شيئا شراء فاسدا، إما لشرط فاسد، وإما لسبب آخر، ثم قبضه،
~~لم يملكه بالقبض، ولا ينفذ تصرفه فيه، ويلزمه رده، وعليه مؤنة رده
~~كالمغصوب. ولا يجوز حبسه، لاسترداد الثمن. ولا يقدم به على الغرماء على
~~المذهب. وحكي قول ووجه للإصطخري: أن له حبسه ويقدم به، وهو شاذ ضعيف.
~~وتلزمه أجرة المثل للمدة التي كان في يده، سواء استوفى المنفعة، أم تلفت
~~تحت يده. وإن تعيب في يده، فعليه أرش النقص، وإن تلف، فعليه قيمته أكثر ما
~~كانت من يوم القبض إلى يوم التلف، كالمغصوب، لأنه مخاطب كل لحظة من جهة
~~الشرع برده. وفي وجه: تعتبر قيمته يوم التلف. وفي وجه: يوم القبض.
# وقد يعبر عن هذا الخلاف بالأقوال. وكيف كان، فالمذهب: اعتبار الأكثر. وما
~~حدث من الزوائد المنفصلة، كالولد، والثمرة، والمتصلة، كالسمن، وتعلم صنعة،
~~مضمون عليه كزوائد المغصوب. وفي وجه شاذ: لا يضمن الزيادة عند التلف. ولو
~~أنفق على العبد مدة، لم يرجع بها على البائع إن كان المشتري عالما بفساد
~~البيع، وإلا، فوجهان.
# قلت: أصحهما: لا يرجع. والله أعلم.
# وإن كانت جارية، فوطئها المشتري، فإن كان الواطئ والموطوءة جاهلين، فلا
~~حد، ويجب المهر. وإن كانا عالمين، وجب الحد إن اشتراها بميتة، أو دم.
# وإن اشتراها بخمر، أو بشرط فاسد، فلا حد، لاختلاف العلماء في حصول
~~PageV03P076
# الملك، فإن أبا حنيفة رضي الله عنه، يملكه في هذه ms0892 الحالة، فصار كالوطئ في
~~النكاح بلا ولي ونحوه. قال الامام: ويجوز أن يقال: يجب الحد، فإن أبا حنيفة
~~رحمة الله عنه، لا يبيح الوطء، وإن كان يثبت الملك، بخلاف الوطئ في النكاح
~~بلا ولي. وإذا لم يجب الحد، وجب المهر. فإن كانت بكرا، وجب مع مهر البكر
~~أرش البكارة. أما مهر البكر، فللاستمتاع ببكر. وأما الأرش، فلاتلاف
~~البكارة.
# وإن استولدها، فالولد حر للشبهة. فإن خرج حيا، فعليه قيمته يوم الولادة،
~~وتستقر عليه قيمته. بخلاف ما لو اشترى جارية واستولدها فخرجت مستحقة، فإنه
~~يغرم قيمة الولد، ويرجع بها على البائع، لأنه غره، ولا تصير الجارية في
~~الحال أم ود. فإن كان ملكها في وقت، فقولان. وإن نقصت بالحمل أو الوضع،
~~لزمه الأرش. وإن خرج الولد ميتا، فلا قيمة. لكن إن سقط بجناية، وجبت الغرة
~~على عاقلة الجاني، وعلى المشتري أقل الأمرين من قيمة الولد يوم الولادة
~~والغرة، ويطالب به المالك من شاء من الجاني والمشتري. ولو ماتت في الطلق،
~~لزمه قيمتها، وكذا لو وطئ أمة الغير بشبهة فأحبلها فماتت في الطلق. وهذه
~~الصورة وأخواتها، مذكورة في كتاب الرهن واضحة فرع لو اشترى شيئا شراء
~~فاسدا، فباعه لآخر، فهو كالغاصب يبيع المغصوب. فإن حصل في يد الثاني، لزمه
~~رده إلى المالك. فإن تلف في يده، نظر، إن كانت قيمته في يدهما سواء، أو
~~كانت في يد الثاني أكثر، رجع المالك بالجميع على من شاء منهما، والقرار على
~~الثاني، لحصول التلف في يده. وإن كانت القيمة في يد الأول أكثر، فضمان
~~النقص على الأول، والباقي يرجع به على من شاء منهما، والقرار على الثاني.
~~وكل نقص حدث في يد الثاني، يطالب به الأول، ويرجع به على الثاني، وكذا حكم
~~أجرة المثل.
# فصل إذا فسد العقد بشرط فاسد، ثم حذفا الشرط، لم ينقلب العقد صحيحا، سواء
~~كان الحذف في المجلس أو بعده. وفي وجه: ينقلب صحيحا إن PageV03P077
# حذف في المجلس، وهو شاذ ضعيف. ولو زاد في الثمن أو المثمن، أو زاد إثبات
~~الخيار، أو ms0893 الأجل، أو قدرهما، نظر، إن كان ذلك بعد لزوم العقد، لم يلحق
~~بالعقد. وكذا الحكم في رأس مال السلم والمسلم فيه والصداق وغيرها، وكذا
~~الحط، لا يلحق شئ من ذلك بالعقد، حتى أن الشفيع يأخذ بما سمي في العقد، لا
~~بما بقي بعد الحط. وإن كانت هذه الالحاقات قبل لزوم العقد، بأن كانت في
~~مجلس العقد، أو في زمن خيار الشرط، فأوجه. أحدها: لا يلحق. وصححه في
~~التتمة. والثاني: يلحق في خيار المجلس، دون خيار الشرط، قاله أبو زيد،
~~والقفال. والثالث، وهو الأصح عند الأكثرين: يلحق في مدة الخيارين جميعا،
~~وهو ظاهر النص. فعلى هذا في محل الجواز، وجهان. أحدهما قاله أبو علي
~~الطبري، واختاره الشيخ أبو علي، وصاحب التهذيب وغيرهما: أنه مفرع على
~~قولنا: الملك في زمن الخيار للبائع، أو قلنا: موقوف وفسخ العقد، فأما إن
~~قلنا للمشتري، أو قلنا إنه موقوف وأمضي العقد، فلا يلحق كما بعد اللزوم.
~~والوجه الثاني: أن الجواز مطرد على الأقوال كلها، وهو الصحيح عند
~~العراقيين. فإذا قلنا:
# يلحق، فالزيادة تلزم الشفيع كما تلزم المشتري. وفي الحط قبل اللزوم، مثل
~~هذا الخلاف. فإن ألحقناه بالعقد، انحط عن الشفيع. وعلى هذا الوجه: ما يلحق
~~بالعقد من الشروط الفاسدة قبل انقضاء الخيار، له حكم المقترن بالعقد في
~~إفساده، وينحط جميع الثمن، فهو كما لو باع بلا ثمن.
# القسم الثاني من المناهي: ما لا يقتضي الفساد.
# فمنه الاحتكار، وهو حرام على الصحيح، وقيل: مكروه، وهو أن يشتري الطعام
~~في وقت الغلاء، ولا يدعه للضعفاء، ويحبسه ليبيعه بأكثر عند اشتداد الحاجة.
~~ولا بأس بالشراء في وقت الرخص ليبيع في وقت الغلاء.
# ولا بأس بإمساك غلة ضيعته ليبيع في وقت الغلاء، ولكن الأولى أن يبيع مفضل
~~عن PageV03P078
# كفايته. وفي كراهة إمساكه، وجهان. ثم تحريم الاحتكار يختص بالأقوات.
# ومنها: التمر، والزبيب، ولا يعم جميع الأطعمة. ومنها: التسعير، وهو حرام
~~في كل وقت على الصحيح. والثاني: يجوز في وقت الغلاء دون الرخص. وقيل: إن
~~كان الطعام مجلوبا، حرم التسعير. وإن كان ms0894 يزرع في البلد ويكون عند القناة،
~~جاز. وحيث جوزنا التسعير، فذلك في الأطعمة، ويلحق بها علف الدواب على
~~الأصح. وإذا سعر الامام عليه، فخالف، استحق التعزير. وفي صحة البيع، وجهان
~~مذكوران في التتمة.
# قلت: الأصح: صحة البيع. والله أعلم.
# فصل يحرم أن يبيع حاضر لباد، وهو أن يقدم إلى البلد بدوي أو قروي بسلعة
~~يريد بيعها بسعر الوقت، ليرجع إلى وطنه، فيأتيه بلدي فيقول: ضع متاعك عندي
~~لأبيعه لك على التدريج بأغلى من هذا السعر. ولتحريمه، شروط. أحدها:
# أن يكون عالما بالنهي فيه. وهذا شرط يعم جميع المناهي. والثاني: أن يكون
~~المتاع المجلوب مما تعم الحاجة إليه، كالأطعمة ونحوها. فأما ما لا يحتاج
~~إليه إلا نادرا، فلا يدخل في النهي. والثالث: أن يظهر ببيع ذلك المتاع سعة
~~في البلد، فإن لم يظهر لكبر البلد، أو قلة ما معه، أو لعموم وجوده ورخص
~~السعر، فوجهان أوفقهما للحديث التحريم. والرابع: أن يعرض الحضري، ذلك على
~~البدوي ويدعوه إليه. أما إذا التمس البدوي منه بيعه تدريجا، أو قصد الإقامة
~~في البلد ليبيعه كذلك، فسأل البلدي تفويضه إليه، فلا بأس، لأنه لم يضر
~~بالناس، ولا سبيل إلى منع المالك منه، ولو أن البلدي استشار البلدي فيما
~~فيه حظه، فهل يرشده إلى الادخار والبيع على التدريج؟ وجهان. حكى القاضي ابن
~~كج عن أبي PageV03P079
# الطيب بن سلمة، وأبي إسحاق المروزي: أنه يجب عليه إرشاده إليه، أداء
~~للنصيحة. وعن أبي حفص بن الوكيل: أنه لا يرشده إليه توسيعا على الناس. ثم
~~لو باع البلدي للبدوي عند اجتماع شروط التحريم، أثم وصح البيع. قلت:
# قال القفال: الاثم على البلدي دون البدوي، ولا خيار للمشتري.
# والله أعلم.
# فصل يحرم تلقي الركبان، وهو أن يتلقى طائفة يحملون طعاما إلى البلد،
~~فيشتريه منهم قبل قدومهم البلد ومعرفة سعره.
# وشرط تحريمه، أن يعلم النهي ويقصد التلقي. فلو خالف فتلقى واشترى، أثم،
~~وصح البيع، ولا خيار لهم قبل أن يقدموا ويعلموا السعر، وبعده يثبت لهم
~~الخيار إن كان الشراء بأرخص من سعر البلد، ms0895 سواء أخبر كاذبا أو لم يخبر.
# وإن كان الشراء بسعر البلد أو أكثر، فوجهان. الأصح: لا خيار لهم.
# ولو ابتدأ القادمون فالتمسوا منه الشراء وهم عالمون بسعر البلد أو غير
~~عالمين، فعلى الوجهين. ولو لم يقصد التلقي، بل خرج لشغل من اصطياد وغيره،
~~فرآهم فاشترى منهم، فوجهان. أحدهما: لا يعصي، لعدم التلقي، وأصحهما عند
~~الأكثرين: يعصي، لشمول المعنى. فعلى الأول: لا خيار لهم، وإن كانوا
~~مغبونين.
# وقيل: إن أخبر بالسعر كاذبا، فلهم الخيار. وحيث أثبتنا الخيار في هذه
~~الصور، فهو على الفور على الأصح. والثاني: يمتد ثلاثة أيام. ولو تلقى
~~الركبان وباعهم ما يقصدون شراءه من البلد، فهل هو كالمتلقي للشراء؟ وجهان
~~فصل يحرم السوم على سوم أخيه. PageV03P080
# وهو أن يأخذ شيئا ليشتريه، فيجئ إليه غيره ويقول: رده حتى أبيعك خيرا منه
~~بهذا الثمن، أو يقول لمالكه: استرده لأشتريه منك بأكثر. وإنما يحرم بعد
~~استقرار الثمن.
# فأما ما يطاف به فيمن يزيد وطلبه طالب، فلغيره الدخول عليه والزيادة فيه.
# وإنما يحرم، إذا حصل التراضي صريحا. فإن لم يصرح، ولكن جرى ما يدل على
~~الرضى، ففي التحريم وجهان. أصحهما: لا يحرم. فإن لم يجر شئ، بل سكت،
~~فالمذهب: أنه لا يحرم، كما لو صرح بالرد. وقيل: هو على الوجهين.
# ويحرم أن يبيع على بيع أخيه، وأن يشتري على شراء أخيه. فالبيع على بيع
~~أخيه، أن يقول لمن اشترى سلعة في زمن خيار المجلس أو الشرط: افسخ لأبيعك
~~خيرا منه، أو أرخص. والشراء على شرائه أن يقول للبائع: افسخ لأشتريه منك
~~بأكثر. وشرط القاضي ابن كج في البيع على البيع، أن لا يكون المشتري مغبونا
~~غبنا مفرطا. فإن كان، فله أن يعرفه ويبيع على بيعه، لأنه ضرب من النصيحة.
# قلت: هذا الشرط انفرد به ابن كج، وهو خلاف ظاهر إطلاق الحديث، والمختار:
~~أنه ليس بشرط. والله أعلم.
# ولو أذن البائع في بيعه، ارتفع التحريم على الصحيح.
# فصل يحرم النجش، وهو أن يزيد في ثمن السلعة المعروضة للبيع وهو
~~PageV03P081
# غير راغب فيها ليغر ms0896 غيره. فإن اغتر به إنسان فاشتراها، صح البيع، ثم لا
~~خيار له إن لم يكن الذي فعله الناجش بمواطأة من البائع، وإن كان، فلا خيار
~~أيضا على الأصح.
# ولو قال البائع: أعطيت بهذه السلعة كذا، فصدقه واشتراه، فبان خلافه، قال
~~ابن الصباغ: في ثبوت الخيار، الوجهان.
# واعلم أن الشافعي رضي الله عنه، أطلق القول بتعصية الناجش، وشرط في تعصية
~~البائع على بيع أخيه أن يكون عالما بالنهي. قال الأصحاب: السبب فيه أن
~~النجش خديعة، وتحريم الخديعة واضح لكل أحد، معلوم من الألفاظ العامة وإن لم
~~يعلم هذا الحديث، والبيع على بيع أخيه، إنما عرف تحريمه من الخبر الوارد
~~فيه فلا يعرفه من لا يعرف هذا الخبر، قال الرافعي: ولك أن تقول: البيع على
~~بيع أخيه، إضرار أيضا، وتحريم الاضرار معلوم من الألفاظ العامة، والوجه
~~تخصيص التعصية بمن عرف التحريم بعموم أو خصوص.
# فصل يحرم التفريق بين الجارية وولدها الصغير بالبيع والقسمة والهبة
~~ونحوها، ولا يحرم التفريق في العتق، ولا في الوصية. وفي الرد بالعيب،
~~PageV03P082
# وجهان. وقال الشيخ أبو إسحاق الشيرازي رحمه الله: لو اشترى جارية وولدها
~~الصغير، ثم تفاسخا البيع في أحدهما، جاز، وحكم التفريق في الرهن مذكور في
~~بابه. وإذا فرق بينهما في البيع والهبة، ففي صحة العقد قولان. أظهرهما: لا
~~يصح، لأنه منهي عن تسليمه. قال أبو الفراج البزاز: القولان في التفريق بعد
~~أن تسقيه اللبأ، أما قبله، فلا يصح قطعا. وإلى متى يمتد (تحريم) التفريق؟
~~قولان.
# أحدهما: إلى البلوغ. وأظهرهما: إلى بلوغه سن التمييز سبع سنين، أو ثمان
~~سنين تقريبا. ويكره التفريق بعد البلوغ. فلو فرق بعده ببيع أو هبة، يصح
~~قطعا. ولو كانت الام رقيقة والولد حرا، أو بالعكس، فلا منع من بيع الرقيق
~~منهما.
# وهل الجدة والأب وسائر المحارم كالأم؟ فيه كلام يأتي في كتاب السير إن
~~شاء الله تعالى. PageV03P083
# والتفريق بين البهيمة وولدها بعد استغنائه عن اللبن، جائز على الصحيح،
~~وبه قطع الجمهور.
# قلت: هذا الوجه الشاذ في منع التفريق بين البهيمة وولدها، هو ms0897 في التفريق
~~بغير الذبح. وأما ذبح أحدهما، فجائز بلا خلاف. والله أعلم.
# فصل بيع الرطب والعنب ممن يتوهم اتخاذه إياه نبيذا، أو خمرا، مكروه. وإن
~~تحقق اتخاذه ذلك، فهل يحرم، أو يكره؟ وجهان. فلو باع، صح على التقديرين.
# قلت: الأصح: التحريم. ثم قال الغزالي في الاحياء: بيع الغلمان المرد، إن
~~عرف بالفجور بالغلمان، له حكم بيع العنب من الخمار. وكذا كل تصرف يفضي إلى
~~معصية. والله أعلم.
# وبيع السلاح للبغاة وقطاع الطريق، مكروه، ولكنه يصح. وتكره مبايعة من
~~اشتملت يده على حلال وحرام، وسواء كان الحلال أكثر، أو بالعكس. فلو باعه،
~~صح. PageV03P084
# قلت: قال أصحابنا: لو دخل قرية يسكنها مجوس، لم يصح شراء اللحم منها حتى
~~يعلم أهلية الذبح، لان الأصل التحريم، فلا يزال إلا يقين أو ظاهر.
# والله أعلم.
# فصل ليس من المناهي بيع العينة - بكسر العين المهملة وبعد الياء
~~PageV03P085
# نون - وهو أن يبيع غيره شيئا بثمن مؤجل، ويسلمه إليه، ثم يشتريه قبل قبض
~~الثمن بأقل من ذلك الثمن نقدا. وكذا يجوز أن يبيع بثمن نقدا ويشتري بأكثر
~~منه إلى أجل، سواء قبض الثمن الأول، أم لا، وسواء صارت العينة عادة له
~~غالبة في البلد، أم لا. هذا هو الصحيح المعروف في كتب الأصحاب، وأفتى
~~الأستاذ أبو إسحاق الأسفراييني، والشيخ أبو محمد: بأنه إذا صار عادة له،
~~صار البيع الثاني كالمشروط في الأول، فيبطلان جميعا. PageV03P086
# فصل يجوز بيع دور مكة، وبيع المصحف، وكتب الحديث. وقال الصيمري: يكره بيع
~~المصحف.
# قلت: ونص الشافعي رضي الله عنه، على كراهة بيع المصحف. وقال الروياني
~~وغيره: لا يكره، وسائر الكتب المشتملة على ما يباح الانتفاع به، يجوز بيعها
~~بلا كراهة.
# ومن المناهي: البيع في وقت النداء يوم الجمعة، وسبق بيانه في بابها.
# ومنها في الحديث: نهى عن بيع المضطر.
# قال الخطابي: فيه تأويلان. أحدهما: المراد به: المكره، فلا يصح بيعه إن
~~أكره بغير حق، وإن كان بحق، صح.
# والثاني: أن يكون عليه ديون مستغرقة، فتحتاج إلى بيع ما معه بالوكس،
~~فيستحب أن لا ms0898 يبتاع منه، بل يعان، إما بهبة، وإما بقرض، وإما باستمهال صاحب
~~الدين. فإن اشترى منه، صح.
# ومنها: النهي عن بيع المصراة، والنهي عن بيع ما فيه عيب، إلا أن يبينه،
~~وكلاهما حرام، إلا أنه ينعقد ومنها: النهي عن البيع في المسجد، وسبق تفصيله
~~في الاعتكاف.
# ومنها: يكره غبن المسترسل، ويكره بيع العينة، وسبق بيانه.
# ومنها: ما قاله صاحب التلخيص. قال: نهى عن بيع الماء، وهو محمول على ما
~~إذا أفرد ماء عين أو بئر أو نهر بالبيع، فإن باعه مع الأرض، بأن باع أرضا
~~مع شربها من الماء في نهر أو واد، صح، ودخل الماء في البيع تبعا. وكذا إذا
~~كان الماء في إناء أو حوض أو غيرهما مجتمعا، فبيعه صحيح مفردا وتابعا.
~~والله أعلم. PageV03P087
# باب تفريق الصفقة إذا جمع شيئين في صفقة، فهو ضربان. أحدهما: أن يجمع
~~بينهما في عقد واحد. والثاني: في عقدين مختلفي الحكم.
# أما الأول: فله حالان. أحدهما: أن يقع التفريق في الابتداء.
# والثاني: أن يقع في الانتهاء.
# فالحال الأول: ينظر، إن جمع بين شيئين يمتنع الجمع بينهما من حيث هو جمع،
~~بطل العقد في الجميع، كمن جمع بين أختين، أو خمس نسوة في عقد نكاح. وإن لم
~~يكن كذلك، فإما أن يجمع بين شيئين كل واحد منهما قابل لما أورده عليه من
~~العقد، وإما أن لا يكون كذلك. فإن كان الأول، بأن جمع بين عينين في البيع،
~~صح العقد يهما. ثم إن كانا من جنسين كعبد وثوب، أو من جنس، لكنهما مختلفا
~~القيمة كعبدين، وزع الثمن عليهما باعتبار القيمة. وإن كانا من جنس ومتفقي
~~القيمة كقفيزي حنطة واحدة، وزع عليهما باعتبار الاجزاء. وإن كان الثاني،
~~فإما أن لا يكون واحد منهما قابلا لذلك العقد، كمن باع خمرا وميتة، فالعقد
~~باطل، وإما أن يكون أحدهما قابلا، فالذي هو غير قابل، قسمان.
# أحدهما: أن يكون متقوما، كمن باع عبده وعبد غيره صفقة واحدة، ففي صحة
~~البيع في عبده، قولان. أظهرهما: يصح، واختاره المزني. والثاني: لا
~~PageV03P088
# يصح. وفي ms0899 علته، وجهان. وقيل: قولان. أحدهما: الجمع بين حلال وحرام.
# والثاني: جهالة العوض الذي يقابل الحلال.
# والقسم الثاني: أن لا يكون متقوما، وهو نوعان.
# أحدهما: يتأتى تقدير التقويم فيه من غير تقدير تغير الخلقة، كمن باع حرا
~~وعبدا، فالحر غير متقوم، لكن يمكن تقديره رقيقا. وفي المسألة، طريقان.
# أصحهما: طرد القولين. والثاني: القطع بالفساد. قال الشيخ أبو محمد:
~~القولان على الطريق الأول فيما إذا كان المشتري جاهلا بالحال. فإن كان
~~عالما، فالوجه:
# القطع بالبطلان. ولو باع عبده ومكاتبه، أو أم ولده، فهو كما لو باع عبده
~~وعبد غيره، لأنهما متقومان بدليل الاتلاف.
# النوع الثاني: أن لا يتأتى تقدير تقويمه من غير فرض تغير الخلقة، كمن باع
~~خلا وخمرا، أو مذكاة وميتة، أو شاة وخنزيرا، ففي صحة البيع في الخل
~~والمذكاة والشاة، خلاف مرتب على العبد مع الحر، وأولى بالفساد، لأنه لا بد
~~في التقويم من التقدير بغيره، ولا يكون المقوم هو المذكور في العقد. ولو
~~رهن عبده وعبد غيره، أو حرا وعبدا، أو وهبهما، فإن صححنا البيع، فهنا أولى،
~~وإلا، فقولان بناء على العلتين. ولو زوج أخته وأجنبية، أو مسلمة ومجوسية،
~~فكالرهن والهبة.
# الحال الثاني: أن يقع التفريق في الانتهاء، وهو قسمان.
# أحدهما: أن لا يكون اختياريا، كمن اشترى عبدين، فتلف أحدهما قبل قبضهما،
~~انفسخ البيع في التالف، وفي الباقي، طريقان. أحدهما: على القولين في جمع
~~عبده وعبد غيره. وأصحهما: القطع بأنه لا ينفسخ، لعدم العلتين. ولو تفرقا في
~~السلم وبعض رأس المال غير مقبوض، أو في الصرف وبعض العوض غير PageV03P089
# مقبوض، انفسخ العقد في غير المقبوض. وفي الباقي، الطريقان. فلو قبض أحد
~~العبدين وتلف الآخر في يد البائع، ترتب الانفساخ في المقبوض على الصور
~~السابقة، وهذه أولى بعدم الانفساخ، لتأكد العقد فيه بانتقال الضمان إلى
~~المشتري هذا إن كان المقبوض باقيا في يد المشتري. فإن تلف في يده، ثم تلف
~~الآخر في يد البائع، فالقول بالانفساخ أضعف، لتلفه على ضمانه.
# وإذا قلنا بعدم الانفساخ، فهل له الفسخ؟ وجهان. أحدهما: نعم، ms0900 ويرد قيمته.
~~والثاني: لا، وعليه حصته من الثمن. ولو اكترى دارا وسكنها بعض المدة، ثم
~~انهدمت، انفسخ العقد في المستقبل، ويخرج في الماضي على الخلاف في المقبوض
~~التالف.
# فإن قلنا: لا ينفسخ، فهل له الفسخ؟ فيه الوجهان. فإن قلنا: لا فسخ، فعليه
~~من المسمى ما يقابل الماضي.. وإن قلنا بالفسخ، وفسخ، فعليه أجرة المثل
~~للماضي. ولو انقطع بعض المسلم فيه عند المحل والباقي مقبوض، أو غير مقبوض،
~~وقلنا: لو انقطع الكل، ينفسخ العقد، انفسخ في المنقطع. وفي الباقي، الخلاف
~~فيما إذا تلف أحد الشيئين قبل قبضهما. فإذا قلنا: لا ينفسخ، فله الفسخ. فإن
~~أجاز، فعليه حصته من رأس المال فقط. وإن قلنا: إنه لو انقطع الكل، لم ينفسخ
~~العقد، فالمسلم بالخيار، إن شاء فسخ العقد في الكل، وإن شاء أجازه في الكل.
~~وهل له الفسخ في القدر المنقطع والإجازة في الباقي؟ قولان، بناء على ما
~~سنذكره في القسم الذي يليه.
# القسم الثاني: أن يكون اختياريا، كمن اشترى عبدين صفقة واحدة، فوجد
~~بأحدهما عيبا، فهل له إفراده بالرد؟
# قولان. أظهرهما: ليس له، وبه قطع الشيخ أبو حامد. والقولان، في العبدين
~~وكل شيئين لا تتصل منفعة أحدهما بالآخر. فأما في زوجي خف ومصراعي باب
~~ونحوهما، فلا يجوز الافراد قطعا. وشذ بعضهم، فطرد القولين، ولا فرق على
~~PageV03P090
# القولين بين أن يتفق ذلك بعد القبض أو قبله. فإن لم نجوز الافراد، فقال:
~~رددت المعيب، فهل يكون ذلك ردا لهما؟ أصحهما: لا، بل هو لغو. ولو رضي
~~البائع بإفراده، جاز على الأصح.
# وإذا جوزنا الافراد، فرده، استرد قسطه من الثمن. وعلى هذا القول، لو أراد
~~رد السليم والمعيب جميعا فله ذلك على الصحيح. ولو وجد العيب بالعبدين معا،
~~وأراد إفراد أحدهما بالرد، جرى القولان.
# ولو تلف أحد العبدين أو باعه، ووجد الباقي عيبا، ففي إفراده بالرد قولان
~~مرتبان، وأولى بالجواز، لتعذر ردهما. فإن جوزنا الافراد، رد الباقي واسترد
~~من الثمن حصته. وطريق التوزيع: تقدير العبدين سليمين، وتقويمهما، وتقسيط
~~المسمى على القيمتين. فلو اختلفا في قيمة ms0901 التالف، فادعى المشتري ما يقتضي
~~زيادة المرجوع به على ما اعترف به البائع، فالأظهر: أن القول قول البائع مع
~~يمينه، لان الثمن ملكه، فلا يسترد منه إلا ما اعترف به. وإن لم نجوز
~~الافراد، فوجهان. وقيل: قولان. أصحهما: لا فسخ له، ولكن يرجع بأرش العيب،
~~لان الهلاك أعظم من العيب. ولو حدث عنده عيب لم يتمكن من الرد. فعلى هذا،
~~إن اختلفا في قيمة التالف، عاد القولان. وهل النظر في قيمة التالف إلى يوم
~~العقد، أو يوم القبض؟ فيه الخلاف الذي سيأتي في معرفة أرش العيب القديم.
~~والوجه الثاني: أنه يضم قيمة التالف إلى الباقي، ويردهما ويفسخ العقد. فإن
~~اختلفا في PageV03P091
# قيمة التالف، فالقول قول المشتري مع يمينه، لأنه غارم. وفيه وجه شاذ: أن
~~القول قول البائع، لئلا تزال يده عما لم يعترف به.
# فرع لو باع شيئا يتوزع الثمن على أجزائه، بعضه له، كعبد، أو صاع حنطة له
~~نصفها، أو صاعي حنطة له أحدهما، صفقة واحدة، ترتب على ما إذا باع عبدين
~~أحدهما له. فإن قلنا: يصح هناك في ملكه، فهنا أولى، وإلا، فقولان.
# إن عللنا بالجمع بين حلال وحرام، لم يصح، وإن عللنا بالجهالة، صح، لان
~~حصة المملوك معلومة. ولو باع جميع الثمار وفيها الزكاة، فهل يصح البيع في
~~قدر الزكاة؟ سبق بيانه في كتاب الزكاة. فإن قلنا: لا يصح، فالترتيب في
~~الباقي كما ذكرنا فيمن باع عبدا له نصفه. ولو باع أربعين شاة فيها واجب
~~الزكاة، وقلنا: لا يصح بيع قدر الزكاة، فالترتيب في الباقي كما سبق فيمن
~~باع عبده وعبد غيره.
# فرع ومما يتفرع على العلتين، لو ملك زيد عبدا، وعمرو آخر، فباعاهما صفقة
~~واحدة بثمن واحد، ففي صحة العقد قولان. وكذا لو باع عبدين له لرجلين، لكل
~~واحد واحدا بعينه بثمن واحد، إن عللنا بالجمع بين حلال وحرام، صح، وإن
~~عللنا بالجهالة، فلا، لان حصة كل واحد مجهولة.
# ولو باع عبده وعبد غيره وسمى لكل واحد ثمنا، فقال: بعتك هذا بمائة، وهذا
~~بخمسين، فإن عللنا ms0902 بالجمع، فسد، وإن عللنا بالجهالة، صح في عبده، كذا قاله
~~في التتمة. ولك أن تقول: سنذكر أن تفصيل الثمن من أسباب تعدد العقد، وإن
~~تعدد، وجب القضاء بالصحة على العلتين.
# فرع اعلم أن طائفة من الأصحاب، توسطوا بين قولي تفريق الصفقة،
~~PageV03P092
# فقالوا: الأصح: الصحة في المملوك إذا كان المبيع مما يتوزع الثمن على
~~أجزائه.
# والأصح: الفساد إن كان مما يتوزع على قيمته. وقال الأكثرون: الأصح: الصحة
~~في القسمين.
# فصل إذا باع ماله ومال غيره، وصححناه في ماله، نظر، إن كان المشتري جاهلا
~~بالحال، فله الخيار. فإن، أجاز، فكم يلزمه من الثمن؟ قولان.
# أظهرهما: حصة المملوك فقط إذا وزع على القيمتين. والثاني: يلزمه جميع
~~الثمن، ثم قيل: القولان فيما إذا كان المبيع مما يتقسط الثمن عليه بالقيمة.
~~فإن كان مما يتقسط على أجزائه، فالواجب القسط قطعا. والأصح: طرد القولين في
~~الحالين. فإن قلنا: الواجب جميع الثمن، فلا خيار للبائع. وإن قلنا: القسط،
~~فلا خيار له أيضا على الأصح. وإن كان المشتري عالما بالحال، فلا خيار له
~~كما لو اشترى معيبا يعلم عيبه. وكم يلزمه من الثمن؟ فيه طريقان. المذهب:
~~أنه على القولين. وقيل: يجب الجميع قطعا، لأنه التزمه عالما. ولو اشترى
~~عبدا وحرا، أو خلا وخمرا، أو مذكاة وميتة، أو شاة وخنزيرا، وصححنا العقد
~~فيما يقبله، وكان المشتري جاهلا بالخال، فأجاز، أو كان عالما، ففيما يلزمه؟
~~الطريقان. فإن أوجبنا القسط، ففي كيفية توزيع الثمن على هذه الأشياء،
~~وجهان. أصحهما عند الغزالي: ينظر إلى قيمتها عند من يرى لها قيمة. والثاني:
~~يقدر الخمر خلا، ويوزع عليهما باعتبار الاجزاء، وتقدر الميتة مذكاة،
~~والخنزير شاة، ويوزع عليهما باعتبار القيمة. وقيل: يقدر الخمر عصيرا،
~~والخنزير بقرة.
# قلت: هذا الذي صححه الغزالي، احتمال للامام. والصحيح: هو الثاني، وبه قطع
~~الدارمي والبغوي وآخرون، وحكاه الامام عن طوائف من أصحاب القفال.
# والله أعلم.
# ولو نكح مسلمة ومجوسية في عقد، وصححنا نكاح المسلمة، فالذي قطع به
~~الجماهير: أنه لا يلزمه جميع المسمى قطعا، لأنه لا خيار له، بخلاف الجيع ms0903
~~على قول. ويقل: في قول: يلزمه جميع المسمى، وله الخيار في رد المسمى
~~والرجوع إلى مهر المثل. فإذا قلنا بقول الجمهور، ففيما يلزمه قولان.
~~أظهرهما: مهر المثل. والثاني: قسطها من المسمى إذا وزع على مهر مثلها ومهر
~~مثل المجوسية PageV03P093
# ولو اشترى عبدين، فتلف أحدهما قبل القبض، فانفسخ العقد فيه، وقلنا: لا
~~ينفسخ في الباقي، فله الخيار فيه. فإن أجاز، فالواجب قسطه من الثمن قطعا.
~~كذا قاله الجمهور، لان الثمن يوزع عليهما في الابتداء. وطرد أبو إسحاق
~~المروزي فيه القولين.
# فرع لو باع ربويا بجنسه، فخرج بعض أحد العوضين مستحقا، وصححنا العقد في
~~الباقي، فأجاز، فالواجب القسط بلا خلاف، لان الفصل بينهما حرام.
# فرع لو باع معلوما ومجهولا، لم يصح في المجهول، وينبني في المعلوم على ما
~~لو كانا معلومين وأحدهما لغيره. فإن قلنا: لا يصح فيما له، لم يصح هنا في
~~المعلوم، وإلا، فقولان، بناء على أنه كم يلزمه من الثمن؟ فإن قلنا: الجميع،
~~صح، ولزمه هنا أيضا جميع الثمن. وإن قلنا: القسط، لم يصح، لتعذر التقسيط.
~~وحكي قول شاذ: أنه يصح، وله الخيار. فإن أجاز، لزمه جميع الثمن.
# فرع في الإشارة إلى طرف من مسائل الدور يتعلق بتفريق الصفقة واعلم أن
~~محاباة المريض مرض الموت في البيع والشراء، حكمها حكم هبته وسائر تبرعاته،
~~تعتبر من الثلث. فإذا باع المريض عبدا يساوي ثلاثين بعشرة، ولا مال له
~~غيره، بطل البيع في بعض المبيع، وفي الباقي، طريقان. أصحهما عند الجمهور:
~~أنه على قولي تفريق الصفقة. والثاني: القطع بالصحة، وهو الأصح عند صاحب
~~التهذيب، لان المحاباة هنا وصية، وهي تقبل من الغرر ما لا يقبل غيرها. فإن
~~صححنا بيع الباقي، ففي كيفيته قولان. ويقال: وجهان. أحدهما:
# يصح البيع في القدر الذي يحتمله الثلث، والقدر الذي يوازي الثمن بجميع
~~الثمن، ويبطل في الباقي، فيصح في ثلثي العبد بالعشرة، ويبقى مع الورثة ثلث
~~العبد وقيمته عشرة، والثمن وهو عشرة، وذلك مثل المحاباة وهي عشرة. ولا تدور
~~المسألة على هذا القول. والثاني: أنه إذا ارتد ms0904 البيع في بعض المبيع، وجب أن
~~يرتد إلى المشتري ما يقابله من الثمن، فتدور المسألة، لان ما ينفذ فيه
~~البيع، يخرج من التركة، وما يقابله من الثمن، يدخل فيها. ومعلوم أن ما ينفذ
~~فيه البيع، يزيد بزيادة PageV03P094
# التركة، وينقص بنقصها. ويتوصل إلى معرفة المقصود بطرق. منها، أن ينسب ثلث
~~المال إلى قدر المحاباة. ويصحح البيع في المبيع بمثل نسبة الثلث من
~~المحاباة.
# فنقول في هذه الصورة: ثلث المال عشرة، والمحاباة عشرون، والعشرة نصف
~~العشرين، فيصح البيع في نصف العبد، وقيمته خمسة عشر، بنصف الثمن وهو خمسة،
~~كأنه اشترى سدسه بخمسة، ووصى له بثلثه، ويبقى مع الورثة نصف العبد، وهو
~~خمسة عشر، والثمن وهو خمسة، فالمبلغ عشرون. وذلك مثل المحاباة. واختلف
~~الأصحاب في الأصح في هذين القولين، أو الوجهين، في الكيفية، فذهب الأكثرون
~~إلى ترجيح الأول، وبه قال ابن الحداد. قال القفال والأستاذ أبو منصور
~~البغدادي وغيرهما: هو المنصوص للشافعي رضي الله عنه.
# قالوا: والثاني: خرجه ابن سريج. وذهب آخرون إلى ترجيح الثاني، وهو اختيار
~~أكثر الحساب، وبه قال ابن القاص، وابن اللبان، وتابعهما إمام الحرمين، وهذا
~~أقوى في المعنى. ولو باع مريض صاع حنطة يساوي عشرين، بصاع لصحيح يساوي
~~عشرة، ومات ولا مال له غيره، فإن قلنا بالقول الأول، فالبيع باطل فيهما بلا
~~خلاف، لان مقتضاه صحة البيع في قدر الثلث وهو ستة وثلثان. وفيما يقابله من
~~صاع الصحيح المشترى، وهو نصفه، فيكون خمسة أسداس صاع في مقابلة صاع، وذلك
~~ربا. وإن قلنا بالثاني، صح البيع في ثلثي صاع المريض بثلثي صاع ا لصحيح،
~~وبطل في الباقي. وقطع قاطعون بهذا الثاني هنا، لئلا يبطل غرض الميت في
~~الوصية. قال في التهذيب: وهو الأصح. وطريقه: أن ثلث مال المريض ستة وثلثان،
~~والمحاباة عشرة، والستة والثلثان ثلثا العشرة، فنفذ البيع في ثلثي صاع،
~~ويثبت الخيار للصحيح، لتبعيض صفقته، ولا خيار لورثة الميت، لئلا يبطلوا
~~المحاباة التي هي وصية، وهذا متفق عليه. وغلطوا صاحب التلخيص في إطلاقه
~~قولين في ثبوت الخيار. ولو كانت ms0905 المسألة بحالها، وصاع المريض يساوي ثلاثين،
~~وقلنا: يتقسط الثمن، صح البيع في نصف صاع بنصف صاع. ولو كانت بحالها وصاع
~~المريض يساوي أربعين، صح البيع في أربعة أتساع الصاع بأربعة أتساع الصاع.
~~ولو أتلف المريض الصاع الذي أخذه ثم مات، وفرعنا على القول الذي يجئ عليه
~~الدور، صح البيع في ثلاثة بثلث صاع صاحبه، سواء كانت قيمة PageV03P095
# صاع المريض عشرين أو ثلاثين، أو أكثر، لان ما أتلفه قد نقص من ماله. أما
~~ما صح البيع فيه، فهو ملكه، وقد أتلفه. وأما ما بطل فيه البيع، فعليه
~~ضمانه، فينقص قدر الغرم من ماله. ومتى كثرت القيمة، كان المصروف إلى الغرم
~~أقل، والمحاباة أكثر. ومتى قلت، كان المصروف إلى الغرم أكثر، والمحاباة
~~أقل.
# مثاله: كانت قيمة صاع المريض عشرين، وصاع الصحيح عشرة، فمال المريض
~~عشرون، وقد أتلف عشرة نحطها من ماله، يبقى عشرة كأنها كل ماله، والمحاباة
~~عشرة، فثلث ماله هو ثلث المحاباة، فيصح البيع في ثلث الصاع، لان ثلث صاع
~~المريض ستة وثلثان وثلث صاع، الصحيح: ثلاثة وثلث، فالمحاباة بثلاثة وثلث،
~~وقد بقي في يد الورثة ثلثا صاع، وهو ثلاثة عشر وثلث، يؤدون منه قيمة ثلثي
~~صاع الصحيح، وهو ستة وثلثان، تبقى في أيديهم ستة وثلثان، وهي مثلا
~~المحاباة. فلو كانت بحالها وصاع المريض يساوي ثلاثين، فمال المريض ثلاثون،
~~وقد أتلف عشرة نحطها من ماله، يبقى عشرون كأنها كل ماله، والمحاباة عشرون
~~مثل ماله، فثلث ماله هو ثلث المحاباة، فصح البيع في ثلث صاع، لان ثلث صاع
~~المريض عشرة، وثلث صاع الصحيح ثلاثة وثلث، فالمحاباة بستة وثلثين، وقد بقي
~~في يد الورثة ثلثا صاع، وهو عشرون، يؤدون منه قيمة ثلثي صاع الصحيح، وهو
~~ستة وثلثان، يبقى في أيديهم ثلاثة عشر وثلث، وهي مثلا المحاباة.
# الضرب الثاني من جمع الصفقة: أن يجمع عقدين مختلفي الحكم. فإذا جمع في
~~صفقة بين إجارة وسلم، أو إجارة وبيع، أو سلم وبيع عين، أو صرف وغيره،
~~فقولان. أظهرهما: يصح العقد فيهما. والثاني: لا يصح في واحد ms0906 منهما.
~~PageV03P096
# وصورة الإجارة والسلم: أجرتك داري سنة، وبعتك كذا سلما بكذا.
# وصورة الإجارة والبيع: بعتك عبدي وأجرتك داري سنة بكذا. ولو جمع بيعا
~~ونكاحا فقال: زوجتك جاريتي هذه، وبعتك عبدي هذا بكذا، والمخاطب ممن يحل له
~~نكاح الأمة، أو قال: زوجتك بنتي، وبعتك عبدها، وهي في حجره أو رشيدة وكلته
~~في بيعه، صح النكاح بلا خلاف. وفي البيع والمسمى في النكاح، القولان. فإن
~~صححنا، وزع المسمى على قيمة المبيع ومهر المثل، وإلا، وجب في النكاح مهر
~~المثل. ولو جمع بيعا وكتابة، فقال لعبده: كاتبتك على نجمين، وبعتك ثوبي هذا
~~جميعا بألف، فإن حكمنا بالبطلان في الصور السابقة، فهنا أولى، وإلا، فالبيع
~~باطل، وفي الكتابة القولان.
# فصل محل القولين في مسائل الباب، إذا اتحدت الصفقة دون ما إذا تعددت، حتى
~~لو باع ماله في صفقة، ومال غيره في صفقة أخرى، صح في ماله بلا خلاف. وأما
~~بيان تعددها واتحادها، فطريقه أن يقول: إذا سمى لكل واحد من الشيئين ثمنا
~~مفصلا فقال: بعتك هذا بكذا، وهذا بكذا، فقبل المشتري كذلك PageV03P097
# على التفصيل، فهما عقدان متعددان. ولو جمع المشتري في القبول فقال: قبلت
~~فيهما، فكذلك على المذهب، لان القبول يترتب على الايجاب. فإذا وقع مفسرا،
~~فكذلك القبول. وقيل: إن الصفقة متحدة، وهو شاذ. وتتعدد الصفقة أيضا بتعدد
~~البائع وإن اتحد المشتري والمعقود عليه، كما إذا باع رجلان عبدا لرجل صفقة
~~واحدة. وهل تتعدد بتعدد المشتري، مثل أن يشتري رجلان من رجل عبدا؟
# فقولان. أظهرهما: تعدد كالبائع. والثاني: لا، لان المشتري بان على
~~الايجاب السابق، فالنظر إلى من أوجب العقد.
# وللتعدد والاتحاد فوائد غير ما ذكرنا.
# منها: إذا حكمنا بالتعدد، فوزن أحد المشتريين نصيبه من الثمن، لزم البائع
~~تسليم قسطه من المبيع بتسليم المشاع. وإن قلنا بالاتحاد، لم يجب تسليم شئ
~~إلى أحدهما وإن وزن جميع ما عليه، حتى يزن الآخر، لثبوت حق الحبس، كما لو
~~اتحد المشتري وسلم بعض الثمن، لا يسلم إليه قسطه من المبيع. وفيه وجه: أنه
~~يسلم إليه القسط إذا ms0907 كان مما يقبل القسمة، وهو شاذ.
# ومنها: إذا قلنا بالتعدد، فخاطب رجل رجلين، فقال: بعتكما هذا العبد بألف،
~~فقبل أحدهما نصف بخمسمائة، أو قال مالكا عبد لرجل: بعناك هذا العبد بألف،
~~فقبل نصيب أحدهما بعينه بخمسمائة، لم يصح على الأصح.
# فرع إذا وكل رجلان رجلا في البيع، أو الشراء، وقلنا: الصفقة تتعدد بتعدد
~~المشتري، أو وكل رجلين في البيع أو الشراء، فهل الاعتبار في تردد العقد
~~واتحاده بالعاقد، أو المعقود له؟ فيه أوجه. أصحها عند الأكثرين: أن
~~الاعتبار بالعاقد، وبه قال ابن الحداد، لان أحكام العقد تتعلق به. ألا ترى
~~أن المعتبر رؤيته دون رؤية الموكل، وخيار المجلس يتعلق به دون الموكل.
~~والثاني: الاعتبار بالمعقود له، قاله أبو زيد، والخضري، وصححه الغزالي في
~~الوجيز، لان الملك له. والثالث: الاعتبار في طرف البيع بالمعقود له، وفي
~~الشراء بالعاقد، قاله أبو إسحاق المروزي. والفرق، أن العقد يتم في الشراء
~~بالمباشر دون المعقود له.
# ولهذا، لو أنكر المعقود له الاذن في المباشرة، وقع العقد للمباشر، بخلاف
~~طرف PageV03P098
# البيع. قال الامام: وهذا الفرق فيما إذا كان التوكيل بالشراء في الذمة.
~~فإن وكله بشراء عبد بثوب معين، فهو كالتوكيل بالبيع. والرابع: الاعتبار في
~~جانب الشراء بالموكل وفي البيع بهما جميعا، فأيهما تعدد، تعدد العقد
~~اعتبارا بالشقص المشفوع، فإن العقد يتعدد بتعدد الموكل في حق الشفيع، ولا
~~يتعدد بتعدد الوكيل.
# ويتفرع على هذا الأوجه، مسائل.
# منها: لو اشترى شيئا بوكالة رجلين، فخرج معيبا، فإن اعتبرنا العاقد، فليس
~~لأحد الموكلين إفراد نصيبه بالرد، كما لو اشترى ومات عن ابنين وخرج معيبا،
~~لم يكن لأحدهما إفراد نصيبه بالرد. وهل لاحد الموكلين والابنين أخذ الأرش؟
~~إن وقع اليأس من رد الآخر، بأن رضي به، فنعم، وإن لم يقع، فكذلك على الأصح.
# ومنها: لو وكل رجلان رجلا ببيع عبد لهما، أو وكل أحد الشريكين صاحبه،
~~فباع الكل، ثم خرج معيبا، فعلى الوجه الأول: لا يجوز للمشتري رد نصيب
~~أحدهما. وعلى الأوجه الأخر: يجوز. ولو وكل رجل رجلين في بيع عبده، ms0908 فباعاه
~~لرجل، فعلى الوجه الأول: يجوز للمشتري رد نصيب أحدهما. وعلى الأوجه الاخر:
~~لا يجوز. ولو وكل رجلان رجلا في شراء عبد، أو وكل رجل رجلا في شراء عبد له
~~ولنفسه، ففعل، وخرج العبد معيبا، فعلى الوجه الأول والثالث: ليس لأحد
~~الموكلين إفراد نصيبه بالرد. وعلى الثاني والرابع: يجوز. وقال القفال: إن
~~علم البائع أنه يشتري لهما، فلأحدهما رد نصيبه لرضى البائع بالتشقيص. وإن
~~جهله، فلا.
# ومنها: لو وكل رجلان رجلا في بيع عبد، ورجلان رجلا في شرائه، فتبايع
~~الوكيلان، فخرج معيبا، فعلى الوجه الأول: لا يجوز التفريق. وعلى الوجوه
~~الأخر : يجوز. ولو وكل رجل رجلين في بيع عبد، ووكل رجل آخرين في شراء،
~~فتبايع الوكلاء، فعلى الوجه الأول: يجوز التفريق. وعلى الأوجه الاخر: لا
~~يجوز PageV03P099
# باب خيار المجلس والشرط الخيار ضربان. خيار نقص، وهو ما يتعلق بفوات شئ
~~مظنون الحصول.
# وخيار شهوة، وهو ما لا يتعلق بفوات شئ. فالأول، له باب نذكره بعد هذا إن
~~شاء الله تعالى. وأما الثاني، فله سببان: المجلس، والشرط. وإذا صححنا بيع
~~الغائب، أثبتنا خيار الرؤية، فتصير الأسباب ثلاثة.
# السبب الأول كونهما مجتمعين في مجلس العقد، فلكل واحد من المتبايعين
~~الخيار في فسخ البيع ما لم يتفرقا أو يتخايرا.
# فصل في بيان العقود التي يثبت فيها خيار المجلس والتي لا تثبت فيها
~~العقود، ضربان.
# أحدهما: العقود الجائزة، إما من الجانبين، كالشركة، والوكالة، والقراض،
~~والوديعة، والعارية، وإما من أحدهما، كالضمان، والكتابة، فلا خيار فيها،
~~وكذا الرهن، لكن لو كان الرهن مشروطا في بيع وأقبضه قبل التفرق، أمكن فسخ
~~الرهن، بأن يفسخ البيع، فينفسخ الرهن تبعا. وحكي وجه: أنه يثبت الخيار في
~~الكتابة والضمان، وهو شاذ ضعيف.
# الضرب الثاني: العقود اللازمة، وهي نوعان. واردة على العين، وواردة على
~~المنفعة. فالأول: كالصرف، وبيع الطعام بالطعام، والسلم، والتولية،
~~والتشريك، وصلح المعاوضة، فيثبت فيها جميعا خيار المجلس، وتستثنى صور.
~~PageV03P100
# إحداها: إذا باع ماله لولده أو بالعكس، ففي ثبوت خيار المجلس، وجهان.
# أصحهما: يثبت. فعلى هذا، يثبت خيار للأب، وخيار ms0909 للولد، والأب نائبه. فإن
~~ألزم البيع لنفسه وللولد، لزم. وإن ألزم لنفسخ، بقي الخيار للولد. وإذا
~~فارق المجلس، لزم العقد على الأصح. والثاني: لا يلزم إلا بالالزام، لأنه لا
~~يمكن أن يفارق نفسه وإن فارق المجلس.
# الثانية: لو اشترى من يعتق عليه، كأبيه وابنه، قال جمهور الأصحاب: يبنى
~~ثبوت خيار المجلس على أقوال الملك في زمن الخيار. فإن قلنا: إنه للبائع،
~~فلهما الخيار، ولا نحكم بالعتق حتى يمضي زمن الخيار. وإن قلنا: موقوف،
~~فلهما الخيار. وإذا أمضينا العقد، تبينا أنه عتق بالشراء. وإن قلنا: الملك
~~للمشتري، فلا خيار له، ويثبت للبائع. ومتى يعتق؟ وجهان. أصحهما: لا يحكم
~~بعتقه حتى يمضي زمن الخيار، ثم نحكم يومئذ بعتقه من يوم الشراء. والثاني:
~~نحكم بعتقه حين الشراء. وعلى هذا، هل ينقطع خيار البائع؟ وجهان كالوجهين في
~~ما إذا أعتق المشتري العبد الأجنبي في زمن الخيار، وقلنا: الملك له. قال في
~~التهذيب:
# ويحتمل أن نحكم بثبوت الخيار للمشتري أيضا، تفريعا على أن الملك له، وأن
~~لا يعتق العبد في الحال، لأنه لم يوجد منه الرضى إلا بأصل العقد. هذه طريقة
~~الجمهور. وقال إمام الحرمين: المذهب، أنه لا خيار. وقال الأودني: يثبت،
~~وتابع الغزالي إمامه على ما اختاره، وهو شاذ، والصحيح ما سبق عن الأصحاب.
# الثالثة: الصحيح: أن شراء العبد نفسه من سيده، جائز. وفي ثبوت خيار
~~المجلس، وجهان حكاهما أبو حسن العبادي، ومال إلى ترجيح ثبوته، وقطع الغزالي
~~وصاحب التتمة بعدم ثبوته.
# الرابعة: في ثبوت الخيار في شراء الجمد في شدة الحر، وجهان، لأنه يتلف
~~بمضي الزمان.
# الخامسة: إن صححنا بيع الغائب، ولم نثبت خيار المجلس مع خيار PageV03P101
# الرؤية، فهذا البيع من صور الاستثناء.
# السادسة: إن باع بشرط نفي خيار المجلس، فثلاثة أوجه سنذكرها قريبا إن شاء
~~الله تعالى. أحدها: يصح البيع والشرط. فعلى هذا، تكون هذه الصورة مستثناة،
~~هذا حكم المبيع بأنواعه. ولا يثبت خيار المجلس في صلح الحطيطة، ولا في
~~الابراء، ولا في الإقالة إن قلنا: إنها فسخ، وإن قلنا: إنها بيع، ms0910 ففيها ا
~~لخيار. ولا يثبت في الحوالة إن قلنا: إنها ليست معاوضة، وإن قلنا: معاوضة،
~~فكذا أيضا على الأصح، لأنها ليست على قواعد المعاوضات. ولا يثبت في الشفعة
~~للمشتري، وفي ثبوته للشفيع، وجهان. فإن أثبتناه، فقيل: معناه: أنه بالخيار
~~بين الاخذ والترك ما دام في المجلس مع تفريعنا على قول الفور. قال إمام
~~الحرمين: هذا غلط، بل الصحيح: أنه على الفور. ثم له الخيار في نقض الملك
~~ورده. ومن اختار عين ماله لافلاس المشتري، فلا خيار له، وفي وجه ضعيف: له
~~الخيار، ما دام في المجلس.
# ولا خيار في الوقف كالعتق، ولا في الهبة إن لم يكن ثواب. فإن كان ثواب
~~مشروط، أو قلنا: يقتضيه الاطلاق، فلا خيار أيضا على الأصح، لأنه لا يسمى
~~بيعا، والحديث ورد في المتبايعين.
# ويثبت الخيار في القسمة، إن كان فيها رد، وإلا، فإن جرت بالاجبار، فلا
~~خيار، وإن جرت بالتراضي، فإن قلنا: إنها إقرار، فلا خيار، وإن قلنا: بيع،
~~فكذا على الأصح.
# النوع الثاني: العقد الوارد على المنفعة.
# فمنه: النكاح، ولا خيار فيه، ولا خيار في الصداق على الأصح. فإن
~~PageV03P102
# أثبتناه، ففسخت، وجب مهر المثل. وعلى هذين الوجهين، ثبوت خيار المجلس في
~~عوض الخلع، ولا تندفع الفرقة بحال.
# ومنه: الإجارة، وفي ثبوت خيار المجلس فيها، وجهان. أصحهما عند صاحب
~~المهذب وشيخه الكرخي: يثبت، وبه قال الإصطخري وصاحب التلخيص، وأصحهما عند
~~الامام وصاحب التهذيب والأكثرين: لا يثبت، وبه قال أبو إسحاق وابن خيران.
~~قال القفال في طائفة: الخلاف في إجارة العين.
# أما الإجارة على الذمة، فيثبت فيها قطعا كالسلم. فإن أثبتنا الخيار في
~~إجارة العين، ففي ابتداء مدتها، وجهان. أحدهما: من وقت انقضاء الخيار
~~بالتفرق.
# فعلى هذا، لو أراد المؤجر أن يؤجره لغيره في مدة الخيار، قال الامام: لم
~~يجزه أحد فيما أظن، وإن كان محتملا في القياس. وأصحهما: أنها تحسب من وقت
~~العقد. فعلى هذا، على من تحسب مدة الخيار؟ إن كان قبل تسليم العين إلى
~~المستأجر، فهي محسوبة على المؤجر. وإن كانت بعده، ms0911 فوجهان، بناء على أن
~~المبيع إذا هلك في يد المشتري في زمن الخيار، من ضمان من يكون؟ الأصح:
# أنه من ضمان المشتري. فعلى هذا، يحسب على المستأجر، وعليه تمام الأجرة.
# والثاني: من ضمان البائع. فعلى هذا، يحسب على المؤجر، ويحط من الأجرة قدر
~~ما يقابل تلك المدة.
# وأما المساقاة، ففي ثبوت خيار المجلس فيها، طريقان. أصحهما: على الخلاف
~~في الإجارة. والثاني: القطع بالمنع، لعظم الغرر فيها، فلا يضم إليه غرر
~~الخيار. والمسابقة، كالإجارة، إن قلنا: إنها لازمة، وكالعقود الجائزة، إن
~~قلنا:
# جائزة.
# فرع لو تبايعا بشرط نفي خيار المجلس، فثلاثة أوجه: أصحها: البيع
~~PageV03P103
# باطل، والثاني: أنه صحيح، ولا خيار. والثالث: صحيح، والخيار ثابت ولو شرط
~~نفي خيار الرؤية على قول صحة بيع الغائب، فالمذهب: أن البيع باطل، وبه قطع
~~الأكثرون. وطرد الامام، والغزالي فيه الخلاف. وهذا الخلاف، يشبه الخلاف في
~~شرط البراءة من العيوب. ويتفرع على نفي خيار المجلس ما إذا قال لعبده: إن
~~بعتك، فأنت حر، ثم باعه بشرط نفي الخيار، فإن قلنا: البيع باطل، أو صحيح،
~~ولا خيار، لم يعتق. وإن قلنا: صحيح، والخيار ثابت، عتق، لان عتق البائع في
~~مدة الخيار نافذ.
# فصل فيما ينقطع به خيار المجلس وجملته: أن كل عقد ثبت فيه هذا الخيار،
~~فإنه ينقطع بالتخاير، وينقطع أيضا بأن يتفرقا بأبدانهما عن مجلس العقد.
# أما التخاير، فهو أن يقولا: تخايرنا، أو اخترنا إمضاء العقد، أو أمضيناه،
~~أو أجزناه، أو ألزمناه، وما أشبهها. فلو قال أحدهما: اخترت إمضاءه، انقطع
~~خياره، وبقي خيار الآخر، كما إذا أسقط أحدهما خيار الشرط. وفي وجه ضعيف:
# لا يبقى خيار الآخر، لان هذا الخيار لا يتبعض ثبوته، فلا يتبعض سقوطه.
~~ولو قال أحدهما لصاحبه: اختر أو خيرتك، فقال الآخر: اخترت، انقطع خيارهما.
~~وإن سكت، لم ينقطع خياره، وينقطع خيار القائل على الأصح، لأنه دليل الرضى.
~~ولو أجاز واحد، وفسخ الآخر، قدم الفسخ. ولو تقابضا في المجلس، وتبايعا
~~العوضين بيعا ثانيا، صح البيع الثاني أيضا على المذهب، وبه قطع الجمهور،
~~لأنه ms0912 رضى بلزوم الأول. وقيل: إنه يبنى على أن الخيار، هل يمنع انتقال
~~الملك؟ إن قلنا:
# يمنع، لم يصح. ولو تقابضا في الصرف، ثم أجازا في المجلس، لزم العقد. فإن
~~أجازاه قبل التقابض، فوجهان. أحدهما: تلغو الإجازة، فيبقى الخيار. والثاني:
# يلزم العقد، وعليهما التقابض. فإن تفرقا قبل التقابض، انفسخ العقد، ولا
~~يأثمان إن تفرقا عن تراض. وإن انفرد أحدهما بالمفارقة، أثم.
# وأما التفرق، فأن يتفرقا بأبدانهما، فلو أقاما في ذلك لمجلس مدة متطاولة،
~~أو قاما وتماشيا مراحل، فهما على خيارهما. هذا هو الصحيح، وبه قطع
~~PageV03P104
# الجمهور. وحكي وجه: أنه لا يزيد على ثلاثة أيام. ووجه: أنهما لو شرعا في
~~أمر آخر، وأعرضا عما يتعلق بالعقد، وطال الفصل، انقطع الخيار. ثم الرجوع في
~~التفرق إلى العادة. فما عده الناس تفرقا، لزم به العقد. فلو كانا في دار
~~صغيرة، فالتفرق أن يخرج أحدهما منها، أو يصعد السطح. وكذا لو كانا في مسجد
~~صغير، أو سفينة صغيرة. فإن كانت الدار كبيرة، حصل التفرق بأن يخرج أحدهما
~~من البيت إلى الصحن، أو من الصحن إلى بيت أو صفة. وإن كانا في صحراء أو في
~~سوق، فإذا ولى أحدهما ظهره ومشى قليلا، حصل التفرق على الصحيح. وقال
~~الإصطخري: يشترط أن يبعد عن صاحبه بحيث لو كلمه على العادة من غير رفع
~~الصوت، لم يسمع كلامه. ولا يحصل التفرق، بأن يرخى ستر بينهما، أو يشق نهر.
~~ولا يحصل ببناء جدار بينهما من طين أو جص على الأصح. وصحن الدار والبيت
~~الواحد إذا تفاحش اتساعهما، كالصحراء.
# فرع لو تناديا متباعدين، وتبايعا، صح البيع. قال الامام: يحتمل أن يقال:
~~لا خيار لهما، لان التفرق الطارئ يقطع الخيار، فالمقارن يمنع ثبوته. ويحتمل
~~أن يقال: يثبت ما داما في موضعهما، وبهذا قطع صاحب التتمة. ثم إذا فارق
~~أحدهما موضعه، بطل خياره. وهل يبطل خيار الآخر، أم يدوم إلى أن يفارق
~~مكانه؟ فيه احتمالان للامام.
# قلت: الأصح: ثبوت الخيار، وأنه متى فارق أحدهما موضعه، بطل خيار الآخر.
~~ولو تبايعا وهما في بيتين ms0913 من دار أو صحن وصفة، ينبغي أن يكونا كالمتباعدين
~~فيما ذكرنا، وأن يثبت الخيار حتى يفارق أحدهما. والله أعلم.
# فرع لو مات أحدهما في المجلس، نص أن الخيار لوارثه، وقال في المكاتب: إذا
~~باع ومات في المجلس، وجب البيع. وللأصحاب ثلاث طرق.
# أصحها: في المسألتين قولان. أظهرهما: يثبت الخيار للوارث والسيد، كخيار
~~الشرط والعيب. والثاني: يلزم، لأنه أبلغ من المفارقة بالبدن. والطريق
~~الثاني: PageV03P105
# يثبت لهما قطعا. وقوله في المكاتب: وجب البيع، معناه: لا يبطل، بخلاف
~~الكتابة. والثالث: تقرير النصين. والفرق، بأن الوارث خليفة الميت، بخلاف
~~السيد. وحكي قول مخرج من خيار المجلس في خيار الشرط: أنه لا يورث، وهو شاذ.
~~ولو باع العبد المأذون، أو اشترى، ومات في المجلس، فكالمكاتب. وكذا الوكيل
~~بالشراء إذا مات في المجلس، هل للموكل الخيار؟ فيه الخلاف كالمكاتب.
# هذا إذا فرغنا على الصحيح أن الاعتبار بمجلس التوكيل. وفي وجه: يعتبر
~~مجلس الموكل، وهو شاذ. ثم إن لم يثبت الخيار للوارث، فقد انقطع خيار الميت.
~~وأما الحي، ففي التهذيب: أن خياره لا ينقطع حتى يفارق ذلك المجلس. وقال
~~الامام: يلزم العقد من الجانبين، ويجوز تقدير خلاف فيه، لما سبق أن هذا
~~الخيار لا يتبعض سقوطه كثبوته.
# قلت: قول صاحب التهذيب أصح، وفيه وجه ثالث حكاه القاضي حسين: يمتد حتى
~~يجتمع هو والوارث. ورابع حكاه الروياني: أنه ينقطع خياره بموت صاحبه. فإذا
~~بلغ الخبر الوارث، حدث لهذا الخيار معه. والله أعلم.
# وإن قلنا: يثبت الخيار للوارث، فإن كان حاضرا في المجلس، امتد الخيار
~~بينه وبين العاقد الآخر حتى يتفرقا أو يتخايرا. وإن كان غائبا، فله الخيار
~~إذا وصل الخبر إليه. وهل هو على الفور، أم يمتد امتداد مجلس بلوغ الخبر
~~إليه؟ وجهان كالوجهين في خيار الشرط إذا ورثه الوارث وبلغه الخبر بعد مضي
~~مدة الخيار، ففي وجه: يمتد كما كان يمتد للميت لو بقي. ومنهم من بناهما على
~~وجهين في كيفية ثبوته للعاقد الباقي. أحدهما: له الخيار ما دام في مجلس
~~العقد. فعلى هذا، يكون خيار الوارث ms0914 في المجلس الذي يشاهد فيه المبيع.
~~والثاني: يتأخر خياره إلى أن يجتمع هو والوارث في مجلس، فحينئذ يثبت الخيار
~~للوارث.
# قلت: حاصل الخلاف في خيار المجلس للوارث الغائب، أربعة أوجه. منها ثلاثة
~~جمعها القاضي حسين. أصحها: يمتد الخيار حتى يفارق مجلس الخبر.
# والثاني: حتى يجتمعا. والثالث: على الفور. والرابع: يثبت له الخيار إذا
~~أبصر المبيع، ولا يتأخر. والله أعلم.
# فرع إذا ورثه اثنان فصاعدا، وكانوا حضورا في مجلس العقد، فلهم
~~PageV03P106
# الخيار إلى أن يفارقوا العاقد الآخر، ولا ينقطع بمفارقة بعضهم على الأصح.
~~وإن كانوا غائبين عن المجلس، قال في التتمة: إن قلنا في الوارث الواحد:
~~يثبت الخيار في مجلس مشاهدة المبيع، فلهم الخيار إذا اجتمعوا في مجلس واحد.
~~وإن قلنا: له الخيار إذا اجتمع هو والعاقد، فكذا لهم الخيار إذا اجتمعوا
~~به. ومتى فسخ بعضهم، وأجاز بعضهم، ففي وجه: لا ينفسخ في شئ والأصح: أنه
~~ينفسخ في الجميع، كالمورث إذا فسخ في حياته في البعض وأجاز في البعض.
# قلت: وسواء فسخ بعضهم في نصيبه فقط، أو في الجميع. والله أعلم فرع إذا
~~حمل أحد المتعاقدين، فأخرج من المجلس مكرها، فإن منع الفسخ بأن سد فمه، لم
~~ينقطع خياره على المذهب. وقيل: وجهان كالقولين في الموت، وهنا أولى ببقائه،
~~لان إبطال حقه قهرا، بعيد. وإن لم يمنع الفسخ، فطريقان. أحدهما: ينقطع.
~~وأصحهما: على وجهين. أصحهما: لا ينقطع.
# فإن قلنا: ينقطع خياره، انقطع أيصا خيار الماكث، وإلا، فله التصرف بالفسخ
~~والإجارة إذا تمكن. وهل هو على الفور؟ فيه الخلاف السابق. فإن قلنا: لا
~~يتقيد بالفور، وكان مستقرا حين زايله الاكراه في المجلس، امتد الخيار
~~امتداد ذلك المجلس. وإن كان مارا، فإذا فارق في مروره مكان التمكن، انقطع
~~خياره، وليس عليه الانقلاب إلى مجلس العقد ليجتمع بالعاقد الآخر إن طال
~~الزمان. وإن قصر، ففيه احتمال للامام. وإذا لم يبطل خيار المخرج، لم يبطل
~~خيار الماكث أيضا إن منع الخروج معه، وإلا، بطل على الأصح. ولو ضربا حتى
~~تفرقا بأنفسهما، ففي انقطاع الخيار قولان ms0915 كحنث المكر. ولو هرب أحدهما ولم
~~يتبعه الآخر مع التمكن، بطل خيارهما، وإن لم يتمكن بطل خيار الهارب وحده،
~~قاله في التهذيب.
# قلت: أطلق الفوراني، والمتولي، وصاحبا العدة والبيان وغيرهم:
# أنه يبطل خيارهما بلا تفصيل، وهو الأصح، لأنه تمكن من الفسخ بالقول، ولان
~~PageV03P107
# الهارب فارق مختارا، بخلاف المكره، فإنه لا فعل له. والله أعلم.
# فرع لو جن أحدهما، أو أغمي عليه، لم ينقطع الخيار، بل يقوم وليه أو
~~الحاكم مقامه، فيفعل ما فيه الحظ من الفسخ والإجازة. وفي وجه مخرج من
~~الموت: أنه ينقطع. ولو خرس أحدهما في المجلس، فإن كانت له إشارة مفهومة، أو
~~كتابة، فهو على خياره، وإلا، نصب الحاكم نائبا عنه.
# فرع لو جاء المتعاقدان معا، فقال أحدهما: تفرقنا بعد البيع، فلزم، وأنكر
~~الثاني التفرق، وأراد الفسخ، فالقول قول الثاني مع يمينه، للأصل. ولو اتفقا
~~على التفرق، وقال أحدهما: فسخت قبله، وأنكر الآخر، فالقول قول المنكر مع
~~يمينه على الصحيح، وعلى الثاني: قول مدعي الفسخ، لأنه أعلم بتصرفه. ولو
~~اتفقا على عدم التفرق، وادعى أحدهما الفسخ، وأنكر الآخر، فدعواه الفسخ،
~~فسخ.
# السبب الثاني للخيار: الشرط. يصح خيار الشرط بالاجماع، ولا يجوز أكثر من
~~ثلاثة أيام، فإن زاد، بطل البيع، ويجوز دون الثلاثة. فلو كان المبيع مما
~~يتسارع إليه الفساد، فهل يبطل البيع، أو يصح ويباع عند الاشراف على الفساد،
~~ويقام ثمنه مقامه؟ وجهان حكاهما صاحب البيان. PageV03P108
# قلت: أصحهما: الأول. والله أعلم ويشترط أن تكون المدة متصلة بالعقد. فلو
~~شرطا خيار ثلاثة فما دونها من آخر الشهر، أو متى شاءا، أو شرطا خيار الغد
~~دون اليوم، بطل البيع. ولا يجوز شرط الخيار مطلقا، ولا تقديره بمدة مجهولة.
~~فإن فعل، بطل العقد، ولو شرطا الخيار إلى وقت طلوع الشمس من الغد، جاز. ولو
~~قالا: إلى طلوعها، قال الزبيري: لا يجوز، لان السماء قد تغيم فلا تطلع،
~~وهذا بعيد، فإن التغيم إنما يمنع من الاشراق واتصال الشعاع، لا من الطلوع.
~~واتفقوا على أنه يجوز أن يقول: إلى الغروب، وإلى وقت ms0916 الغروب.
# قلت: الأصح: خلاف قول الزبيري. والله أعلم.
# ولو تبايعا نهارا بشرط الخيار إلى الليل، أو عكسه، لم يدخل فيه الليل
~~والنهار، كما لو باع بألف إلى رمضان، لا يدخل رمضان في الأجل.
# فرع لو باع عبدين بشرط الخيار في أحدهما لا بعينه، بطل البيع، كما لو باع
~~أحدهما لا بعينه. ولو شرط الخيار في أحدهما بعينه، ففيه قولا الجمع بين
~~مختلفي الحكم، وكذا لو شرط في أحدهما خيار يوم، وفي الآخر، يومين. فإن
~~صححنا البيع، ثبت الخيار فيما شرط كما شرط. ولو شرط الخيار فيهما، ثم أراد
~~ا لفسخ في أحدهما، فعلى قولي تفريق الصفقة في الرد بالعيب. ولو اشترى اثنان
~~شيئا من واحد صفقة واحدة بشرط الخيار، فلأحدهما الفسخ في نصيبه، كما في
~~الرد بالعيب. ولو شرط لأحدهما الخيار، دون الآخر، صح البيع على الأظهر.
# فرع لو اشترى بشرط أنه إن لم ينقده الثمن في ثلاثة أيام، فلا بيع بينهما،
~~أو باع بشرط أنه إن رد الثمن في ثلاثة أيام، فلا بيع بينهما، بطل البيع،
~~كما لو تبايعا بشرط أنه إن قدم زيد اليوم، فلا بيع بينهما، هذا هو الصحيح.
~~وعن أبي إسحاق:
# أنه يصح العقد، والمذكور في الصورة الأولى: شرط الخيار للمشتري. وفي
~~الثانية: شرط للبائع.
# فرع قد اشتهر في الشرع، أن قوله: لا خلابة، عبارة عن اشتراط PageV03P109
# الخيار ثلاثة أيام. فإذا أطلقاها عالمين بمعناها، كان كالتصريح
~~بالاشتراط. وإن كانا جاهلين، لم يثبت الخيار. فإن علم البائع دون المشتري،
~~فوجهان.
# قلت: الصحيح: أنه لا يثبت. والله إعلم.
# فرع إذا شرطا الخيار ثلاثة أيام، ثم أسقطا اليوم الأول، سقط الكل.
# فرع إذا تبايعا بشرط الخيار ثلاثة فما دونها، فابتداء المدة من وقت
~~العقد، أم من وقت التفرق، أو التخاير؟ فيه وجهان. أصحهما: الأول.
# وأما ابتداء مدة الأجل، فإن جعلنا الخيار من العقد، فالأجل أولى، وإلا،
~~فوجهان. فإذا قلنا: ابتداء الخيار من العقد، فانقضت المدة وهما مصطحبان
~~بعد، انقطع خيار الشرط، وبقي خيار المجلس. وإن تفرقا والمدة باقية، فالحكم ms0917
~~بالعكس. ولو أسقطا أحد الخيارين، لم يسقط الآخر. ولو قالا: ألزمنا العقد،
~~أو أسقطنا الخيار مطلقا، سقطا. ولو شرطا الابتداء من وقت التفرق، بطل العقد
~~على الصحيح. وفي وجه يصح البيع والشرط. وأما إذا قلنا: ابتداء الخيار من
~~التفرق: فإذا تفرقا، انقطع خيار المجلس، واستؤنف خيار الشرط. ولو أسقطا
~~الخيار قبل التفرق، بطل خيار المجلس، ويبطل الآخر على الأصح، لأنه غير
~~ثابت. ولو شرطا ابتداءه من حين العقد، فوجهان. أصحهما: يصح العقد والشرط.
~~ولو شرطا الخيار بعد العقد وقبل التفرق، وقلنا بثبوته، فالحكم على الوجه
~~الثاني لا يختلف، وعلى الأول: يحسب من وقت الشرط، لا من وقت العقد، ولا من
~~التفرق.
# فرع من له خيار الشرط، له فسخ العقد حضر صاحبه أو غاب، ولا يفتقر نفوذ
~~هذا الفسخ إلى الحاكم.
# فصل فيما يثبت فيه خيار الشرط من العقود وما لا يثبت والقول الجملي فيه:
~~أنه مع خيار المجلس يتلازمان في الأغلب، لكن خيار المجلس أسرع وأولى ثبوتا
~~من خيار الشرط، فربما انفكا لذلك، فإذا أردت التفصيل فراجع ما سبق في خيار
~~المجلس.
# واعلم بأنهما متفقان في صورة الخلاف والوفاق، إلا أن البيوع التي يشترط
~~فيها PageV03P110
# التقابض في المجلس، كالصرف، وبيع الطعام بالطعام، أو القبض في أحد
~~العوضين، كالسلم، لا يجوز شرط الخيار فيها وإن ثبت خيار المجلس، وإلا أن
~~خيار الشرط لا يثبت في الشفعة بلا خلاف. وكذا في الحوالة على ما حكاه
~~العراقيون، وإلا أن الوجه الغريب المذكور في خيار المجلس للبائع لمفلس، لم
~~يطردوه هنا، وإلا أن في الهبة بشرط الثواب طريقة قاطعة تنفي خيار الشرط،
~~وإلا أن في الإجارة أيضا طريقة مثل ذلك. وحكم شرط الخيار في الصداق، مذكور
~~في كتاب الصداق.
# فصل يجوز شرط الخيار للعاقدين ولأحدهما بالاجماع. ويجوز أن يشرط لأحدهما
~~يوم، وللآخر يومان أو ثلاثة. فإن شرطه لغيرهما، فإن كان الغير أجنبيا،
~~فقولان. أحدهما: يفسد البيع. وأظهرهما: يصح البيع والشرط، ويجري القولان في
~~بيع العبد بشرط الخيار للعبد.
# ولا فرق على القولين بين أن ms0918 يشرطا جميعا أو أحدهما الخيار لشخص واحد،
~~وبين أن يشرط هذا الخيار لواحد، وهذا لآخر. فإذا قلنا بالأظهر، ففي ثبوت
~~الخيار للشارط أيضا قولان، أو وجهان. أظهرهما، وهو ظاهر نصه في الصرف: أنه
~~لا يثبت، اقتصارا على الشرط. فإذا لم نثبت الخيار للعاقد مع الأجنبي، فمات
~~الأجنبي في زمن الخيار، ثبت له الآن على الأصح. وإن أثبتنا الخيار للعاقد
~~مع الأجنبي، فلكل واحد منهما الاستقلال بالفسخ. ولو فسخ أحدهما، وأجاز
~~الآخر، فالفسخ أولى. ولو اشترى شيئا على أن يؤامر فلانا، فيأتي بما يأمره
~~به من الفسخ والإجازة، فالمنصوص: أنه يجوز، وليس له الرد حتى يقول:
~~استأمرته، فأمرني بالفسخ. وتكلموا فيه من وجهين، أحدهما: أنه لماذا شرط أن
~~يقول: استأمرته؟ قال الذين خصوا الخيار المشروط للأجنبي به: هذا جواب على
~~المذهب الذي قلناه ومؤيد له. وقال الآخرون: إنه مذكور احتياطا. والوجه
~~الثاني: أنه أطلق في التصوير شرط PageV03P111
# المؤامرة، فهل يحتمل ذلك؟ الصحيح: أنه لا يحتمل، واللفظ محمول على ما إذا
~~قيد المؤامرة بالثلاث فما دونها. وقيل: يحتمل الاطلاق والزيادة على الثلاث،
~~كخيار الرؤية. أما إذا كان ذلك الغير هو الموكل، فيثبت الخيار للموكل فقط،
~~وللوكيل بالبيع والشراء شرط الخيار للموكل على الأصح، لان ذلك لا يضره.
~~وطرد الشيخ أبو علي الوجهين في شرط الخيار لنفسه أيضا. وليس للوكيل في
~~البيع شرط الخيار للمشتري، ولا للوكيل في الشراء شرطه للبائع، فإن خالف،
~~بطل العقد.
# وإذا شرط الخيار لنفسه، وجوزناه، أو أذن فيه صريحا، ثبت له الخيار، ولا
~~يفعل إلا ما فيه الحظ للموكل، لأنه مؤتمن، بخلاف الأجنبي المشروط له
~~الخيار، لا يلزمه رعاية الحظ، هكذا ذكروه. ولقائل أن يجعل شرط الخيار له
~~ائتمانا، وهذا أظهر إذا جعلناه نائبا عن العاقد. ثم هل يثبت للموكل الخيار
~~معه في هذه الصورة؟
# فيه الخلاف المذكور فيما إذا شرط للأجنبي، هل يثبت للعاقد؟ وحكى الامام
~~فيما إذا أطلق الوكيل شرط الخيار بالاذن المطلق من الموكل، ثلاثة أوجه، أن
~~الخيار يثبت للوكيل، أو للموكل، أم لهما؟
# قلت: ms0919 أصحهما: للوكيل. ولو حضر الموكل مجلس العقد، فحجر على الوكيل في
~~خيار المجلس، فمنعه الفسخ والإجازة، فقد ذكر الغزالي كلاما معناه:
# أن فيه احتمالين. أحدهما: يجب الامتثال، وينقطع خيار الوكيل، قال: وهو
~~مشكل، لأنه يلزم منه رجوع الخيار إلى الموكل، وهو مشكل. والثاني: لا يمتثل،
~~لأنه من لوازم السبب السابق، وهو البيع، ولكنه مشكل، لأنه يخالف شأن
~~الوكالة التي مقتضاها امتثال قول الموكل، وهذا الثاني أرجح، وهذا معنى كلام
~~الغزالي في البسيط والوسيط. وليس في المسألة خلاف وإن كانت عبارته موهمة
~~إثبات خلاف. والله أعلم.
# فصل ملك المبيع في زمن الخيار لمن؟ فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها، للمشتري، والملك في الثمن للبائع. والثاني: للبائع، والملك في
~~الثمن للمشتري. والثالث: موقوف.
# فإن تم البيع، بان حصول الملك للمشتري بنفس البيع، وإلا، بان أن ملك
~~البائع لم يزل. وكذا يتوقف في الثمن. PageV03P112
# وفي موضع الأقوال، طرق. أحدها: أنها إذا كان الخيار لهما، إما بالشرط،
~~وإما بالمجلس. أما إذا كان لأحدهما، فهو مالك المبيع، لنفوذ تصرفه.
~~والثاني:
# أنه لا خلاف في المسألة، ولكن إن كان الخيار للبائع، فالملك له. وإن كان
~~للمشتري، فله. وإن كان لهما، فموقوف. وتنزل الأقوال على هذه الأحوال.
# والثالث: طرد الأقوال في جميع الأحوال، وهو الأصح عند عامة الأصحاب، منهم
~~العراقيون، والحليمي. وأما الأظهر من الأقوال، فقال الشيخ أبو حامد ومن نحا
~~نحوه: الأظهر: أن الملك للمشتري، وبه قال الامام. وقال آخرون، الأظهر:
# الوقف، وبه قال صاحب التهذيب، والأشبه: توسط ذكره جماعة، وهو أنه إن كان
~~الخيار للبائع، فالأظهر: بقاء الملك له. وإن كان للمشتري، فالأظهر: انتقاله
~~إليه. وإن كان لهما، فالأظهر: الوقف.
# التفريع. لهذه الأقوال، فروع كثيرة.
# منها: ما يذكر في أبوابه.
# ومنها: ما يذكر هنا. فمن ذلك، كسب العبد والأمة المبيعين في زمن الخيار،
~~فإن تم البيع، فهو للمشتري إن قلنا: الملك له، أو موقوف. وإن قلنا:
# للبائع، فوجهان. قال الجمهور: الكسب للبائع، لان الملك له عند حصوله.
~~وقال أبو علي الطبري: للمشتري. وإن فسخ البيع، فهو للبائع ms0920 إن قلنا: الملك
~~له، أو موقوف. وإن قلنا: للمشتري، فوجهان. أصحهما: للمشتري. وقال أبو
~~إسحاق: للبائع.
# وفي معنى الكسب: اللبن، والثمرة، والبيض، ومهر الجارية إذا وطئت بشبهة.
# ومنه النتاج، فإن فرض حدوث الولد وانفصاله في مدة الخيار لامتداد المجلس،
~~فهو كالكسب. وإن كانت الجارية أو البهيمة حاملا عند البيع، وولدت في زمن
~~الخيار، بني على أن الحمل هل يأخذ قسطا من الثمن؟ وفيه قولان.
# أحدهما: لا، كأعضائها. فعلى هذا، هو كالكسب بلا فرق. وأظهرهما: نعم، كما
~~لو بيع بعد الانفصال مع الام. فعلى هذا، الحمل مع الام كعينين بيعتا معا.
# فإن فسخ البيع، فهما للبائع، وإلا، فللمشتري. PageV03P113
# ومنه العتق، فإذا أعتق البائع في زمن الخيار المشروط لهما، أو للبائع،
~~نفذ إعتاقه على كل قول. وإن أعتقه المشتري، فإن قلنا: الملك للبائع، لم
~~ينفذ إن فسخ البيع، وكذا إن تم على الأصح. وإن قلنا: موقوف، فالعتق أيضا
~~موقوف، فإن تم العقد، بان نفوذه، وإلا، فلا. وإن قلنا: الملك للمشتري، ففي
~~العتق وجهان. أصحهما وهو ظاهر النص: لا ينفذ، صيانة لحق البائع عن الابطال.
~~وعن ابن سريج: أنه ينفذ، لمصادفته الملك. ثم قيل بالنفوذ عنه مطلقا. وقيل:
~~إنه يفرق بين أن يكون موسرا، فينفذ، أو معسرا، فلا ينفذ، كالمرهون. فإن
~~قلنا: لا ينفذ، فاختار البائع الإجارة، ففي الحكم بنفوذه الآن، وجهان. وإن
~~قلنا: ينفذ، فمن وقت الإجازة، أم الاعتاق؟ وجهان. أصحهما: الأول. وإن قلنا
~~بوجه ابن سريج، ففي بطلان خيار البائع، وجهان. أحدهما: يبطل، وليس له إلا
~~الثمن.
# وأصحهما: لا يبطل، لكن لا يرد العتق، بل إذا فسخ، أخذ منه قيمة العبد،
~~كنظيره في الرد بالعيب. هذا كله إذا كان الخيار لهما، أو للبائع. أما إذا
~~كان للمشتري، فينفذ إعتاقه على جميع الأقوال، لأنه إما مصادف ملكه، وإما
~~إجازة، وليس فيه إبطال حق الغير. وإن أعتقه البائع، فإن قلنا: الملك
~~للمشتري، لم ينفذ، تم البيع أم فسخ. ويجئ فيما لو فسخ الوجه الناظر إلى
~~المآل. وإن قلنا بالوقف، لم ينفذ إن تم ms0921 البيع، وإلا، نفذ. وإن قلنا: إنه
~~للبائع، فإن اتفق الفسخ، فهو نافذ، وإلا، فقد أعتق ملكه الذي تعلق به حق
~~لازم، فهو كإعتاق الراهن.
# ومنه: الوطئ، فإن كان الخيار لهما، أو للبائع، ففي حله للبائع، طرق.
# أحدها: أنا إن جعلنا الملك له، فهو حلال، وإلا، فوجهان. وجه الحل: أنه
~~يتضمن الفسخ، وفي ذلك عود الملك إليه معه، أو قبيله. والطريق الثاني: إن لم
~~نجعل الملك له، فحرام، وإلا، فوجهان. وجه التحريم: ضعف الملك، والطريق
~~الثالث: القطع بالحل مطلقا.
# والمذهب من هذا كله: الحل، إن جعلنا الملك له، والتحريم، إن لم نجعله له،
~~ولا مهر عليه بحال. PageV03P114
# وأما وطئ المشتري، فحرام قطعا، لأنه وإن ملك على قول، فملك ضعيف، ولكن لا
~~حد عليه على الأقوال، لوجود الملك أو شبهته. وهل يلزمه المهر؟ إن تم ا
~~لبيع، فلا، إن قلنا: الملك للمشتري أو موقوف. وإن قلنا: للبائع، وجب المهر
~~له على الصحيح. وقال أبو إسحاق: لا يجب، نظرا إلى المآل. وإن فسخ البيع،
~~وجب المهر للبائع إن قلنا: الملك له أو موقوف. وإن قلنا: للمشتري، فلا مهر
~~على الأصح. ولو أولدها، فالولد حر نسيب على الأقوال. وهل يثبت الاستيلاد؟
~~إن قلنا: الملك للبائع، فلا. ثم إن تم البيع، أو ملكها بعد ذلك، ففي ثبوته
~~حينئذ قولان، كمن وطئ جارية غيره بشبهة ثم ملكها. وعلى وجه الناظر إلى
~~المآل، إذا تم البيع، نفذ الاستيلاد بلا خلاف. وعلى قول الوقف، إن تم
~~البيع، بان ثبوت الاستيلاد، وإلا، فلا. فلو ملكها يوما، عاد القولان. وعلى
~~قولنا: الملك للمشتري في ثبوت الاستيلاد، الخلاف المذكور في العتق. فإن لم
~~يثبت في الحال، وتم البيع، بان ثبوته.
# ورتب الأئمة الخلاف في الاستيلاد على الخلاف في العتق، فقيل: الاستيلاد
~~أولى بالثبوت. وقيل: عكسه. وقال الامام: ولا يبعد القول بالتسوية. والقول
~~في وجوب قيمة الولد على المشتري، كالقول في المهر. أما إذا كان الخيار
~~للمشتري وحده، فحكم حل الوطئ كما سبق في حل الوطئ في طرف البائع إذا كان
~~الخيار ms0922 لهما، أو له. وأما البائع، فيحرم عليه الوطئ هنا. فلو وطئ، فالقول
~~في وجوب المهر وثبوت الاستيلاد ووجوب القيمة كما ذكرناه في طرف المشتري،
~~إذا كان الخيار لهما، أو للبائع.
# فرع إذا تلف المبيع بآفة سماوية في زمن الخيار، نظر، إن كان قبل القبض،
~~انفسخ العقد. وإن كان بعده وقلنا: الملك للبائع، انفسخ أيضا، فيسترد الثمن،
~~ويغرم للبائع القيمة. وفي القيمة، الخلاف المذكور في كيفية غرامة المستعير
~~والمستام. وإن قلنا: الملك للمشتري أو موقوف، فوجهان أو قولان.
# أحدهما: ينفسخ أيضا، لحصول الهلاك قبل استقرار العقد. وأصحهما: لا ينفسخ،
~~لدخوله في ضمان المشتري بالقبض، ولا أثر لولاية الفسخ كما في خيار العيب.
# فإن قلنا بالانفساخ، فعلى المشتري القيمة. قال الامام: وهنا يقطع باعتبار
~~PageV03P115
# قيمة يوم التلف، لان الملك قبل ذلك لمشتري. وإن قلنا بعدم الانفساخ، فهل
~~ينقطع الخيار؟ وجهان. أحدهما: نعم، كما ينقطع خيار الرد بالعيب بتلف
~~المبيع. وأصحهما: لا، كما لا يمتنع التحالف بتلف المبيع، ويخالف الرد
~~بالعيب، لان الضرر ثم يندفع بالأرش، فإن قلنا بالأول، استقر العقد، ولزم
~~الثمن. وإن قلنا بالثاني، فإن تم العقد، لزم الثمن، وإلا، وجبت القيمة على
~~المشتري، واسترد الثمن. فإن تنازعا في تعيين القيمة، فالقول قول المشتري.
# ومن الأصحاب من قطع بعدم الانفساخ وإن قلنا: الملك للبائع. وذكروا
~~تفريعا:
# على أنه لو لم ينفسخ حتى انقضى زمن الخيار، فعلى البائع رد الثمن، وعلى
~~المشتري القيمة. قال الامام: هذا تخليط ظاهر.
# فرع لو قبض المشتري المبيع في زمن الخيار، وأتلفه متلف قبل انقضائه، إن
~~قلنا: الملك للبائع، انفسخ البيع كالتلف. وإن قلنا: للمشتري أو موقوف، نظر،
~~إن أتلفه أجنبي، بني على ما لو تلف. إن قلنا: ينفسخ العقد هناك، فهو كإتلاف
~~الأجنبي المبيع قبل القبض، وسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى.
# وإن قلنا: لا ينفسخ، وهو الأصح، فكذا هنا، وعلى الأجنبي القيمة، والخيار
~~بحاله. فإن تم البيع، فهي للمشتري، وإلا، فللبائع. وإن أتلفه المشتري،
~~استقر الثمن عليه. فإن أتلفه في يد البائع، وجعلنا إتلافه قبضا، ms0923 فهو كما لو
~~تلف في يده.
# وإن أتلفه البائع في يد المشتري، ففي التتمة: أنه يبنى على أن إتلافه
~~كإتلاف الأجنبي، أم كالتلف بآفة سماوية؟ وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى.
# فرع لو تلف بعض المبيع في زمن الخيار بعد القبض، بأن اشترى عبدين، فمات
~~أحدهما، ففي الانفساخ في التالف، الخيار السابق. فإن انفسخ، جاء في
~~الانفساخ في الباقي قولا تفريق الصفقة. وإن لم ينفسخ، ففي خياره في الباقي،
~~إن قلنا: يجوز رد أحد العبدين إذا اشتراهما بشرط الخيار، وإلا، ففي بقاء
~~الخيار في الباقي، الوجهان. وإذا بقي الخيار فيه، ففسخ، رده مع قيمة
~~الهالك.
# فرع إذا قبض المبيع في زمن الخيار، ثم أودعه عند البائع، فتلف في يده،
~~فهو كما لو تلف في يد المشتري. حتى إذا فرعنا على الملك للبائع،
~~PageV03P116
# ينفسخ البيع، ويسترد الثمن، ويغرم القيمة، حكاه الامام عن الصيدلاني. ثم
~~أبدى احتمالا في وجوب القيمة لحصول التلف بعد العود إلى يد المالك.
# فرع لا يجب على البائع تسليم المبيع، ولا على المشتري تسليم الثمن في زمن
~~الخيار. فلو تبرع أحدهما بالتسليم، لم يبطل خياره، ولا يجبر الآخر على
~~تسليم ما عنده، وله استرداد المدفوع. وقيل: ليس له استرداده، وله أخذ ما
~~عند صاحبه دون رضاه. والأول: أصح.
# فرع لو اشترى زوجته بشرط الخيار، ثم خاطبها بالطلاق في زمن الخيار، فإن
~~تم العقد وقلنا: الملك للمشتري أو موقوف، لم يقع الطلاق. وإن قلنا:
# للبائع، وقع. وإن فسخ وقلنا: للبائع أو موقوف، وقع. وإن قلنا: للمشتري،
~~فوجهان. وليس له الوطئ في زمن الخيار، لأنه لا يدري أيطأ بالملك، أو
~~بالزوجية؟ هذا هو الصحيح المنصوص. وفي وجه: له الوطئ.
# فصل فيما يحصل به الفسخ والإجازة لا يخفى ما يحصلان به من الألفاظ، كقول
~~البائع: فسخت البيع، أو استرجعت المبيع، أو رددت الثمن.
# وقال الصيمري: قول البائع في زمن الخيار: لا أبيع حتى يزيد في الثمن،
~~وقول المشتري: لا أفعل، فسخ، وكذا قول المشتري: لا أشتري حتى تنقص لي من
~~الثمن، ms0924 وقول البائع: لا أفعل، وكذا طلب البائع حلول الثمن المؤجل، وطلب
~~المشتري تأجيل الثمن الحال.
# فرع إذا كان للبائع خيار، فوطؤه المبيعة في زمن الخيار، فسخ على الصحيح،
~~لاشعاره باختيار الامساك. وفي وجه: لا يكون فسخا. وفي وجه: إنما يكون فسخا
~~إذا نوى به الفسخ. فعلى الصحيح، لو قبل أو باشر فيما دون الفرج، أو لمس
~~بشهوة، لا يكون فسخا على الأصح، وكذا الركوب والاستخدام. وقطع في التهذيب
~~بأن الجميع فسخ.
# فرع إعتاق البائع إن كان له الخيار، فسخ بلا خلاف. وفي بيعه، PageV03P117
# وجهان. أصحهما: أنه فسخ. فعلى هذا، في صحة البيع المأتي به، وجهان.
# أصحهما: الصحة، كالعتق. ويجري هذا الخلاف في الإجارة والتزويج، وكذا في
~~الرهن والهبة إن اتصل بهما القبض، وسواء وهب لمن لا يتمكن من الرجوع في
~~هبته، أو يتمكن، كولده. فإن تجرد الرهن والهبة عن القبض، فهو كالعرض على
~~البيع، وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى.
# فرع إذا علم البائع أن المشتري يطأ الجارية، وسكت عليه، هل يكون مجيزا؟
~~وجهان. أصحهما: لا، كما لو سكت على بيعه وإجارته، وكما لو سكت على وطئ
~~أمته، لا يسقط به المهر. ولو وطئ بالاذن، حصلت الإجازة، ولم يجب على
~~المشتري مهر ولا قيمة ولد، وثبت الاستيلاد قطعا. وما سبق في الفصل الماضي،
~~مفروض فيما إذا لم يأذن له البائع في الوطئ ولا علم به.
# فرع وطئ المشتري، هل هو إجازة منه؟ وجهان. أصحهما: نعم، وإعتاقه إن كان
~~بإذن البائع، نفذ، وحصلت الإجازة في الطرفين، وإلا، ففي نفوذه ما سبق. فإن
~~نفذ، حصلت الإجازة، وإلا، فوجهان. أصحهما: الحصول، لدلالته على اختيار
~~التملك. قال الامام: ويتجه أن يقال: إن أعتق وهو يعلم عدم نفوذه، لم يكن
~~إجازة قطعا. وإن باع، أو وقف، أو وهب وأقبض بغير إذن البائع لم ينفذ قطعا،
~~ولكن يكون إجازة على الأصح. ولو باشر هذه التصرفات بإذن البائع، أو باع
~~للبائع نفسه، صح على الأصح. قال ابن الصباغ: وعلى الوجهين جميعا، يلزم
~~البيع، ويسقط الخيار. وقياس ما ms0925 سبق: أنا إذا لم ننفذها، كان سقوط الخيار
~~على وجهين. ولو أذن له البائع في طحن الحنطة المبيعة، فطحنها، كان مجيزا.
~~ومجرد الاذن في هذه التصرفات، لا يكون إجازة من البائع، حتى لو رجع قبل
~~التصرف، كان على خياره، ذكره الصيدلاني وغيره.
# فرع في العرض على البيع والاذن والتوكيل فيه وجهان - وكذا في الرهن
~~والهبة، دون القبض -. أحدهما: أنها كلها فسخ من جهة البائع، وإجازة من
~~PageV03P118
# جهة المشتري. وأصحهما: أنها ليست فسخا، ولا إجازة.
# ولو باع المبيع في زمن الخيار بشرط الخيار، قال الامام: إن قلنا: لا يزول
~~ملك البائع، فهو قريب من الهبة الخالية من القبض، وإن قلنا: يزول، ففيه
~~احتمال، لأنه أبقى لنفسه مستدركا.
# فرع لو اشترى عبدا بجارية، ثم أعتقهما معا، نظر، إن كان الخيار لهما،
~~عتقت الجارية، بناء على ما سبق أن إعتاق البائع نافذ متضمن للفسخ، ولا يعتق
~~العبد المشتري وإن جعلنا الملك فيه لمشتريه، لما فيه من إبطال حق صاحبه على
~~الأصح. وعلى الوجه القائل بنفاذ إعتاق المشتري، تفريعا على أن الملك
~~للمشتري، يعتق العبد، ولا تعتق الجارية. وإن كان الخيار لمشتري العبد،
~~فثلاثة أوجه. أصحها: يعتق العبد، لأنه إجازة. والأصل: استمرار العقد.
~~والثاني:
# تعتق الجارية، لان عتقها فسخ، فقدم على الإجازة. ولهذا لو فسخ أحد
~~المتبايعين، وأجاز الآخر، قدم الفسخ. والثالث: لا يعتق واحد منهما. وإن كان
~~الخيار لبائع العبد وحده، فالمعتق بالإضافة إلى العبد مشتر، والخيار
~~لصاحبه، وبالإضافة إلى الجارية بائع. وقد سبق الخلاف في إعتاقهما والذي
~~يفتى به: أنه PageV03P119
# لا ينفذ العتق في واحد منهما في الحال. فإن فسخ صاحبه، نفذ في الجارية،
~~وإلا، ففي العبد. ولو كانت المسألة بحالها وأعتقهما مشتري الجارية، فقس
~~الحكم بما ذكرناه، وقل: إن كان الخيار لهما، عتق العبد دون الجارية على
~~الأصح. وإن كان للمعتق وحده، فعلى الأوجه الثلاثة. في الأول: يعتق العبد،
~~وفي الثاني: الجارية، ولا يخفى الثالث.
# باب خيار النقيصة هو منوط بفوات شئ من المعقود عليه كان يظن حصوله، وذلك
~~الظن من ms0926 أحد ثلاثة أمور. أولها: شرط كونه بتلك الصفة. وثانيها: اطراد العرف
~~بحصولها فيه.
# وثالثها: أيفعل العاقد ما يورث ظن حصولها.
# فالأول: من أسباب الظن: كقوله: بعت هذا العبد بشرط كونه كاتبا.
# والصفات الملتزمة بالشرط، قسمان.
# أحدهما: يتعلق به غرض مقصود، فالخلف فيها يثبت الخيار وفاقا، أو على خلاف
~~فيه، وذلك بحسب قوة الغرض وضعفه.
# والثاني: لا يتعلق به غرض مقصود، فاشتراطه لغو، ولا خيار بفقده. فإذا شرط
~~كون العبد كاتبا أو خبازا أو صائغا، فهو من القسم الأول. ويكفي أن يوجد من
~~الصفة المشروطة ما ينطلق عليه الاسم، ولا تشترط النهاية فيها. ولو شرط
~~إسلام العبد، فبان كافرا، أو شرط كون الجارية يهودية أو نصرانية، فبانت
~~مجوسية، ثبت الخيار.
# ولو شرط كفره، فبان مسلما، ثبت الخيار على الصحيح. وقيل: إن كان قريبا من
~~بلاد الكفر، أو في ناحية أغلب أهلها الذميون، ثبت الخيار، وإلا، فلا.
# وقال المزني: لا خيار أصلا.
# ولو شرط بكارة الجارية، فبانت ثيبا، فله الرد، سواء كانت مزوجة، أم لا.
~~PageV03P120
# وقال أبو إسحاق: لا خيار إن كانت مزوجة، لان الافتضاض حق للزوج.
# والصحيح: الأول، لأنه قد يطلقها. ولو شرط ثيابتها، فبانت بكرا، أو شرط
~~سبوطة شعرها، فبان جعدا، فلا خيار على الأصح، لأنها أفضل، كما لو شرط كون
~~العبد أميا، فبان كاتبا، أو كونه فاسقا، فبان عفيفا. ولو شرط الجعودة، فبان
~~سبطا، ثبت الخيار.
# ولو شرط كون العبد خصيا، فبان فحلا أو عكسه، فله الرد، لشدة اختلاف
~~الأغراض. وقيل: لا رد في الصورة الأولى. ولو شرط كونه مختونا، فبان أقلف،
~~فله الرد، وبالعكس لا رد. وقال في التتمة: إلا أن يكون العبد مجوسيا. وهناك
~~مجوس يشترون الأقلف بزيادة، فله الرد. ولو شرط كونه أحمق أو ناقص الخلقة،
~~فهو لغو.
# وخيار الخلف على الفور، فيبطل بالتأخير كما سنذكر في العيب إن شاء الله
~~تعالى.
# ولو تعذر الرد بهلاك وغيره، فله الأرش كما في العيب.
# ومسائل الفصل كلها مبنية على أن الخلاف في الشرط لا يفسد البيع. وحكي قول ms0927
~~ضعيف: أنه يفسده.
# الثاني من أسباب الظن: اطراد العرف. فمن اشترى شيئا، فوجده معيبا، فله
~~الرد. ومن باع شيئا يعلم به عيبا، وجب عليه بيانه للمشتري.
# قلت: ويجب أيضا على غير البائع ممن علمه إعلام المشتري. والله أعلم.
# فمن العيوب: الخصاء، والجب، والزنا، والسرقة في العبيد والإماء، والإباق،
~~والبخر والصنان فيهما. والبخر الذي هو عيب، هو الناشئ من تغير PageV03P121
# المعدة، دون ما يكون لقلح الأسنان، فإن ذلك يزول بتنظيف الفم. والصنان
~~الذي هو عيب، هو المستحكم الذي يخالف العادة، دون ما يكون لعارض عرق، أو
~~حركة عنيفة، أو اجتماع وسخ. ونص الأصحاب على أنه لو زنا مرة واحدة في يد
~~البائع، فللمشتري الرد وإن تاب وحسنت حاله، لان تهمة الزنا لا تزول، ولهذا
~~لا يعود إحصان الحر الزاني بالتوبة، وكذلك الإباق والسرقة، يكفي في كونهما
~~عيبا مرة واحدة.
# ومن العيوب: كون الدار أو الضيعة منزل الجند. قال القاضي حسين في فتاويه:
# هذا إذا اختصت من بين ما حواليها بذلك، فإن كان ما حواليها من الدور
~~بمثابتها، فلا رد، وكونها ثقيلة الخراج، عيب، وإن كنا لا نرى أصل الخراج في
~~تلك البلاد، لتفاوت القيمة والرغبة. ونعني بثقل الخراج، كونه فوق المعتاد
~~في أمثالها. وفي وجه: لا رد بثقل الخراج، ولا بكونها منزل الجند. وألحق في
~~التتمة بهاتين الصورتين، ما إذا اشترى دارا، فوجد بقربها قصارين يؤذون بصوت
~~الدق، ويزعزعون الأبنية، أو أرضا فوجد بقربها خنازير تفسد الزرع.
# ولو اشترى أرضا يتوهم أن لا خراج عليها، فبان خلافه، فإن لم يكن على
~~مثلها خراج، فله الرد. وإن كان على مثلها ذلك القدر، فلا رد. وبول الرقيق
~~في PageV03P122
# الفراش، عيب في العبد والأمة، إذا كان في غير أوانه. أما في الصغر، فلا.
# وقدره في التهذيب بما دون سبع سنين. والأصح: اعتبار مصيره عادة.
# ومن العيوب: مرض الرقيق وسائر الحيوانات، سوى المرض المخوف وغيره.
# ومنها: كون الرقيق مجنونا، أو مخبلا، أو أبله، أو أبرص، أو مجذوما، أو
~~أشل، أو أقرع، أو أصم، أو أعمى، ms0928 أو أعور، أو أخفش، أو أجهر، أو أعشى، أو
~~أخشم، أو أبكم، أو أرت لا يفهم، أو فاقد الذوق أو أنملة أو الشعر أو الظفر،
~~أو له أصبع زائدة، أو سن شاغية، أو مقلوع بعض الأسنان، وكون البهيمة درداء،
~~إلا في السن المعتاد، وكونه ذا قروح، أو ثآليل كثيرة، أو بهق، أو أبيض
~~الشعر في غير أوانه، ولا بأس بحمرته.
# قلت: البهق - بفتح الباء الموحدة والهاء - وهو بياض يعتري الجلد يخالف
~~لونه، ليس ببرص.
# وأما السن الشاغية، فهي الزائدة المخالفة لنبات الأسنان. والأخفش، نوعان.
~~أحدهما: ضعيف البصر خلقة. والثاني: يكون بعلة حدثت، وهو الذي يبصر بالليل
~~دون النهار، وفي يوم الغيم دون الصحو، وكلاهما عيب. وأما الأجهر - بالجيم -
~~فهو الذي لا يبصر في الشمس. والأعشى: هو الذي يبصر بالنهار، ولا يبصر
~~بالليل. والمرأة عشواء. والأخشم: الذي في أنفه داء لا يشم شيئا. وتقدم بيان
~~الأرت في صفة الأئمة. والله أعلم.
# ومنها: كونه نماما، أو ساحرا، أو قاذفا للمحصنات، أو مقامرا، أو تاركا
~~للصلوات، أو شاربا للخمر. وفي وجه ضعيف: لا رد بالشرب وترك الصلاة.
# ومنها: كونه خنثى مشكلا، أو غير مشكل. وفي وجه ضعيف: إن كان رجلا ويبول
~~من فرج الرجال، فلا رد PageV03P123
# ومنها: كون العبد مخنثا، أو ممكنا من نفسه، وكون الجارية رتقاء، أو
~~قرناء، أو مستحاضة، أو معتدة، أو محرمة، أو مزوجة، وكون العبد مزوجا. وفي
~~التزويج، وجه ضعيف.
# قلت: إذا أحرم بإذن السيد، فللمشتري الخيار، وإلا، فلا، لان له تحليله،
~~كالبائع، وقد قدمنا هذا في آخر كتاب الحج. والله أعلم.
# ومنها: تعلق الدين برقبتهما، ولا رد بما يتعلق بالذمة.
# ومنها: كونهما مرتدين، فلو بانا كافرين أصليين، فقيل: لا رد، لا في
~~العبد، ولا في الإماء، سواء كان ذلك الكفر مانعا من الاستمتاع، كالتمجس
~~والتوثن، أو لم يكن، كالتهود، وبهذا قطع صاحب التتمة. والأصح ما في
~~التهذيب: أنه إن وجد الجارية مجوسية، أو وثنية، فله الرد، وإن وجدها
~~كتابية، أو وجد العبد كافرا أي كفر كان، فلا رد ms0929 إن كان قريبا من بلاد
~~الكفر، بحيث لا تقل الرغبة فيه. وإن كان في بلاد الاسلام، حيث تقل الرغبة
~~في الكافر وتنقص قيمته، فله الرد. ولو وجد الجارية لا تحيض وهي صغير، أو
~~آيسة، فلا رد. وإن كانت في سن تحيض النساء في مثلها غالبا، فله الرد.
# ولو تطاول طهرها، وجاوز العادات الغالبة، فله الرد. والحمل في الجارية
~~عيب وفي سائر الحيوان، ليس بعيب على الصحيح. وقال في التهذيب:
# عيب.
# ومن العيوب: كون الدابة جموحا، أو عضوضا، أو رموحا، وكون PageV03P124
# الماء مشمسا، والرمل تحت الأرض إن كانت مما تطلب للبناء، والأحجار إن
~~كانت مما تطلب للزرع والغرس. وليست حموضة الرمان بعيب، بخلاف البطيخ.
# فرع لا رد بكون الرقيق رطب الكلام، أو غليظ الصوت، أو سيئ الأدب، أو ولد
~~زنا، أو مغنيا، أو حجاما، أو أكولا، أو قليل الاكل. وترد الدابة بقلة
~~الاكل. ولا بكون الأمة ثيبا، إلا إذا كانت صغيرة والمعهود في مثلها
~~البكارة، وإلا بكونها عقيما، وكون العبد عنينا. وعن الصيمري، إثبات الرد
~~بالتعنين، وهو الأصح عند الامام. ولا بكون الأمة مختونة، أو غير مختونة،
~~ولا بكون العبد مختونا، أو غير مختون، إلا إذا كان كبيرا يخاف عليه من
~~الختان. وفي وجه: لا تستثنى هذه الحالة أيضا. ولا بكون الرقيق ممن يعتق على
~~المشتري، ولا بكون الأمة أخته من الرضاع، أو النسب، أو موطوءة أبيه، أو
~~ابنه، بخلاف المحرمة والمعتدة، لان التحريم هناك عام، فتقل الرغبة، وهنا
~~خاص به. وفي وجه: يلحق ما نحن فيه بالمحرمة والمعتدة. ولا أثر لكونها صائمة
~~على الصحيح. وفي وجه:
# باطل.
# ولو اشترى شيئا، فبان أن بائعه باعه بوكالة، أو وصاية، أو ولاية، أو
~~أمانة، فهل له الرد لخطر فساد النيابة؟ وجهان.
# قلت: الأصح: أنه لا رد. والله أعلم.
# ولو بان كون العبد مبيعا في جناية عمد، وقد تاب عنها، فوجهان. فإن لم
~~يتب، فعيب. وجناية الخطأ، ليست بعيب، إلا أن يكثر.
# فرع من العيوب: نجاسة المبيع إذا كان ينقص بالغسل.
# ومنها: خشونة مشي ms0930 الدابة، بحيث يخاف منها السقوط، وشرب البهيمة لبن
~~نفسها. PageV03P125
# فرع ذكر القاضي أبو سعد بن أحمد في شرح أدب القاضي لأبي عاصم العبادي،
~~فصلا في عيوب العبيد والجواري. منها: اصطكاك الكعبين، وانقلاب القدمين إلى
~~الوحشي، والخيلان الكثيرة، وآثار الشجاج والقروح والكي، وسواد الأسنان،
~~والكلف المغير للبشرة، وذهاب الأشفار، وكون أحد ثديي الجارية أكبر من
~~الآخر، والحفر في الأسنان، وهو تراكم الوسخ الفاحش في أصولها.
# قلت: في فتاوي الغزالي: إذا اشترى أرضا، فبان أنها تنز إذا زادت دجلة،
~~وتضر بالزرع، فله الرد إن قلت الرغبة بسببه. والله أعلم.
# هذا ما حضر ذكره من العيوب، ولا مطمع في استيعابها. فإن أردت ضبطا، فأشد
~~العبارات ما أشار إليه الامام رحمه الله، وهو أن يقال: يثبت الرد بكل ما في
~~المعقود عليه من منقص العين، أو القيمة تنقيصا يفوت به غرض صحيح، بشرط أن
~~يكون الغالب في أمثاله عدمه، وإنما اعتبرنا نقص العين لمسألة الخصاء. وإنما
~~لم نكتف بنقص العين، بل شرطنا فوات غرض صحيح، لأنه لو قطع من فخذه أو ساقه
~~قطعة يسيرة لا تورث شينا ولا تفوت غرضا، لا يثبت الرد. ولهذا قال صاحب
~~التقريب: إن قطع من أذن الشاة ما يمنع التضحية، ثبت الرد، وإلا، فلا.
# وإنما اعتبرنا الشرط المذكور، لان الثيابة مثلا في الإماء، معنى ينقص
~~القيمة، لكن لا رد بها، لأنه ليس الغالب فيهن عدم الثيابة.
# فصل العيب ينقسم إلى ما كان موجودا قبل البيع، فيثبت به الرد، وإلى ما
~~PageV03P126
# حدث بعده، فينظر، إن حدث قبل القبض، فكمثل. وإن حدث بعده، فله حالان.
~~أحدهما: أن لا يستند إلى سبب سابق على القبض، فلا رد به. والثاني:
# أن يستند، وفيه صور.
# إحداها: بيع المرتد صحيح على الصحيح، كالمريض المشرف على الهلاك. وفي
~~وجه: لا يصح كالجاني.
# وأما القاتل في المحاربة، فإن تاب قبل الظفر به، فبيعه كبيع الجاني،
~~لسقوط العقوبة المتحتمة. وكذا إن تاب بعد الظفر وقلنا بسقوط العقوبة، وإلا،
~~فثلاث طرق. أصحها: أنه كالمرتد، والثاني: القطع بأنه لا يصح ms0931 بيعه، إذ لا
~~منفعة فيه لاستحقاق قتله، بخلاف المرتد فإنه قد يسلم. والثالث: أنه كبيع
~~الجاني. فإن صححنا البيع في هذه الصور، فقتل المرتد، أو المحارب، أو الجاني
~~جناية توجب القصاص، نظر، إن كان ذلك قبل القبض، انفسخ البيع، وإن كان بعده،
~~وكان المشتري جاهلا بحاله، فوجهان. أحدهما: أنه من ضمان المشتري. وتعلق
~~القتل به، كالعيب. فإذا هلك، رجع على البائع بالأرش، وهو ما بين قيمته
~~مستحق القتل، وغير مستحقه من الثمن. وأصحهما: أنه من ضمان البائع، فيرجع
~~المشتري عليه بجميع الثمن، ويخرج على الوجهين مؤنة تجهيزه من الكفن والدفن
~~وغيرهما. ففي الأول: هي على المشتري. وفي الثاني: على البائع. وإن كان
~~المشتري عالما بالحال عند الشراء، أو تبين له بعد الشراء، ولم يرد، فعلى
~~الوجه الأول: لا يرجع بشئ كسائر العيوب. وعلى الثاني: وجهان.
# أحدهما: يرجع بجميع الثمن. وأصحهما: لا يرجع بشئ، لدخوله في العقد على
~~بصيرة، وإمساكه مع العلم بحاله. PageV03P127
# قلت: قال صاحب التلخيص: كل ما جاز بيعه، فعلى متلفه القيمة، إلا في
~~مسألة، وهو العبد المرتد يجوز بيعه، ولا قيمة على متلفه. قال القفال: هذا
~~صحيح، لا قيمة على متلفه، لأنه مستحق الاتلاف. قال: وكذا العبد إذا قتل في
~~قطع الطريق، فقتله رجل، فلا قيمة عليه، لأنه مستحق القتل. قال: فهذا يجوز
~~بيعه، ولا قيمة على متلفه، فهذه صورة ثانية. والله أعلم.
# الصورة الثانية: بيع من وجب قطعه بقصاص أو سرقة، صحيح بلا خلاف.
# فلو قطع في يد المشتري، عاد التفصيل المذكور في الصورة السابقة. فإن كان
~~جاهلا بحاله حتى قطع، فعلى الوجه الأول: ليس له الرد، لكون القطع من ضمانه،
~~لكن يرجع على البائع بالأرش، وهو ما بين قيمته مستحق القطع وغير مستحقه من
~~الثمن. وعلى الأصح: له الرد واسترجاع جميع الثمن، كما لو قطع في يد البائع.
~~فلو تعذر الرد بسبب، فالنظر في الأرش على هذا الوجه إلى التفاوت بين العبد
~~سليما وأقطع. وإن كان المشتري عالما، فليس له الرد ولا الأرش.
# الثالثة: إذا اشترى ms0932 مزوجة لم يعلم حالها حتى وطئها الزوج بعد القبض، فإن
~~كانت ثيبا، فله الرد. وإن كانت بكرا، فنقص الافتضاض من ضمان البائع أو
~~المشتري؟ فيه الوجهان. إن جعلناه من ضمان البائع، فللمشتري الرد بكونها
~~مزوجة. فإن تعذر الرد بسبب، رجع بالأرش، وهو ما بين قيمتها بكرا غير مزوجة
~~ومزوجة مفتضة من الثمن. وإن جعلناه من ضمان المشتري، فلا رد له، وله الأرش،
~~وهو ما بين قيمتها بكرا غير مزوجة وبكرا مزوجة من الثمن. وإن كان عالما
~~PageV03P128
# بزواجها، أو علم ورضي، فلا رد له. فإن وجد بها عيبا قديما بعد ما افتضت
~~في يده، فله الرد إن جعلناه من ضمان البائع، وإلا، رجع بالأرش، وهو ما بين
~~قيمتها مزوجة ثيبا سليمة ومثلها معيبة الرابعة: لو اشترى عبدا مريضا،
~~واستمر مرضه إلى أن مات في يد المشتري، فطريقان. أحدهما: أنه على الخلاف في
~~الصورة السابقة، وبه قال الحليمي. وأصحهما وأشهرهما: القطع بأنه من ضمان
~~المشتري، لان المرض يتزايد، والردة خصلة واحدة وجدت في يد البائع. فعلى
~~هذا، إن كان جاهلا، رجع بالأرش، وهو ما بين قيمته صحيحا ومريضا. وتوسط صاحب
~~التهذيب بين الطريقين، فقطع فيما إذا لم يكن المرض مخوفا، بأنه من ضمان
~~المشتري، وجعل المرض المخوف والجرح الساري على الوجهين.
# الثالث من أسباب الظن: الفعل المغرر.
# والأصل فيه: التصرية، وهي أن يربط أخلاف الناقة، أو غيرها، ويترك حلبها
~~يوما فأكثر حتى يجتمع اللبن في ضرعها، فيظن المشتري غزارة لبنها، فيزيد في
~~ثمنها. وهذا الفعل حرام، لما فيه من التدليس، ويثبت به الخيار للمشتري.
# وفي خياره، وجهان. أصحهما: أنه على الفور. والثاني: يمتد إلى ثلاثة أيام.
# ولو عرف التصرية قبل ثلاثة أيام بإقرار البائع أو ببينة، فخياره على
~~الفور على الوجه الأول. وعلى الثاني: يمتد إلى آخر الثلاثة. PageV03P129
# وهل ابتداؤها من العقد أو من التفرق؟ فيه الوجهان في خيار الشرط. ولو عرف
~~التصرية في آخر الثلاثة أو بعدها، فعلى الوجه الثاني: لا خيار، لامتناع
~~مجاوزة الثلاثة. وعلى الأول: يثبت على الفور قطعا. ms0933
# ولو اشترى عالما بالتصرية، فله الخيار على الثاني، للحديث، ولا خيار على
~~الأول كسائر العيوب فرع إن علم التصرية قبل الحلب، ردها ولا شئ عليه. وإن
~~كان بعده، فإن كان اللبن باقيا، لم يكلف المشتري رده مع المصراة، لان ما
~~حدث بعد البيع، ملكه، وقد اختلط بالمبيع، وتعذر التمييز. وإذا أمسكه، كان
~~كما لو تلف. فإن أراد رده، فهل يجبر عليه البائع؟ وجهان. أحدهما: نعم، لأنه
~~أقرب من بدله.
# وأصحهما: لا، لذهاب طراوته. ولا خلاف، أنه لو حمض، لم يكلف أخذه.
# وإن كان تالفا، فيرد مع المصراة صاعا من تمر. وهل يتعين جنس التمر وقدر
~~الصاع؟ أما الجنس، فالأصح: أنه يتعين التمر. فإن أعوز، قال الماوردي: رد
~~قيمته بالمدينة. والثاني: لا يتعين. فعلى هذا، وجهان. أصحهما: القائم مقامه
~~الأقوات، كصدقة الفطر.
# قال الامام: ولا يتعدى هنا إلى الأقط. وعلى هذا، وجهان. أحدهما:
# يتخير بين الأقوات. وأصحهما: الاعتبار بغالب قوت البلد. والوجه الثاني:
~~يقوم مقامه أيضا غير الأقوات. حتى لو عدل إلى مثل اللبن، أو قيمته عند
~~إعواز المثل، أجبر البائع على القبول كسائر المتلفات. وهذا كله إذا لم يرض
~~البائع، فأما لو تراضيا بغير التمر من قوت أو غيره، أو على رد اللبن
~~المحلوب عند بقائه، فيجوز بلا خلاف، كذا قاله في التهذيب وغيره. وذكر ابن
~~كج وجهين في جواز إبدال التمر بالبر إذا تراضيا. وأما القدر، فوجهان.
~~أصحهما: الواجب صاع، قل اللبن أو كثر، للحديث. والثاني: يتقدر الواجب بقدر
~~اللبن. وعلى هذا، فقد يزيد الواجب على الصاع، وقد ينقص. ثم منهم من خص هذا
~~الوجه بما إذا زادت قيمة PageV03P130
# الصاع على نصف قيمة الشاة، وقطع بوجوب الصاع إذا نقصت عن النصف، ومنهم من
~~أطلقه. ومتى قلنا بالثاني، قال الامام: تعتبر القيمة الوسط للتمر بالحجاز،
~~وقيمة مثل ذلك الحيوان بالحجاز. فإذا كان اللبن عشر الشاة مثلا، أوجبنا من
~~الصاع عشر قيمة الشاة.
# فرع لو اشترى شاة بصاع تمر، فوجدها مصراة، فعلى الأصح: يردها وصاعا،
~~ويسترد الصاع الذي هو ثمن. وعلى ms0934 الثاني: تقوم مصراة وغير مصراة، ويجب بقدر
~~التفاوت من الصاع.
# فرع غير المصراة إذا حلب لبنها، ثم ردها بعيب، قال في التهذيب:
# رد بدل اللبن كالمصراة. وفي تعليق أبي حامد حكاية عن نصه: أنه لا يرده،
~~لأنه قليل غير معتنى بجمعه، بخلاف المصراة. ورأي الامام تخريج ذلك على أن
~~اللبن، هل يأخذ قسطا من الثمن، أم لا؟ والصحيح: الاخذ.
# فرع لو لم يقصد البائع التصرية، لكن ترك الحلب ناسيا، أو لشغل عرض، أو
~~تصرت بنفسها، ففي ثبوت الخيار وجهان. أحدهما: لا، وبه قطع الغزالي لعدم
~~التدليس. وأصحهما عند صاحب التهذيب: نعم، لحصول الضرر.
# فرع خيار التصرية، يعم الحيوانات المأكولة. وفي وجه شاذ: يختص بالنعم.
~~ولو اشترى أتانا فوجدها مصراة، فأوجه. الصحيح: أنه يردها، ولا يرد للبن
~~شيئا، لأنه نجس. والثاني: يردها ويرد بدله، قاله الإصطخري، لذهابه إلى أنه
~~طاهر مشروب. والثالث: لا يردها لحقارة لبنها. ولو اشترى جارية، فوجدها
~~مصراة، فأوجه. أصحها: يرد، ولا يرد بدل اللبن، لأنه لا يعتاض عنه غالبا.
~~والثاني: يرد، ويرد بدله. والثالث: لا يرد، بل يأخذ الأرش.
# فرع هذا الخيار، غير منوط بالتصرية لذاتها، بل لما فيها من التلبيس،
~~فيلتحق بها ما يشاركها فيه. حتى لو حبس ماء القناة، أو الرحى، ثم أرسله عند
~~البيع أو الإجارة، فظن المشتري كثرته، ثم تبين له الحال، فله الخيار. وكذا
~~لو PageV03P131
# حمر وجه الجارية، أو سود شعرها، أو جعده، أو أرسل الزنبور على وجهها،
~~فظنها المشتري سمينة، ثم بان خلافه، فله الخيار.
# ولو لطخ ثوب العبد بالمداد، أو ألبسه ثوب الكتاب، أو الخبازين، وخيل كونه
~~كاتبا، أو خبازا، فبان خلافه، أو أكثر علف البهيمة حتى انتفخ بطنها، فظنها
~~المشتري حاملا، أو أرسل الزنبور في ضرعها فانتفخ وظنها لبونا، فلا خيار على
~~ا لأصح، لتقصير المشتري.
# فرع لو بانت التصرية، لكن در اللبن على الحد الذي أشعرت به التصرية،
~~واستمر كذلك، ففي ثبوت الخيار، وجهان كالوجهين فيما إذا لم يعرف العيب
~~القديم، إلا بعد زواله، وكالقولين فيما لو عتقت ms0935 الأمة تحت عبد ولم يعلم
~~عتقها حتى عتق الزوج.
# فرع رضي بإمساك المصراة، ثم وجد بها عيبا قديما، نص أنه يردها ويرد بدل
~~اللبن، وهو المذهب. وقيل: هو كمن اشترى عبدين فتلف أحدهما، وأراد رد الآخر،
~~فيخرج على تفريق الصفقة.
# فرع الخيار في تلقي الركبان مستنده التعزير، كالتصرية. وكذا خيار النجش
~~إن أثبتناه. وقد سبق بيانهما في باب المناهي.
# فرع مجرد الغبن، لا يثبت الخيار وإن تفاحش. ولو اشترى زجاجة بثمن كثير
~~يتوهمها جوهرة، فلا خيار له، ولا نظر إلى ما يلحقه من الغبن، لان التقصير
~~منه حيث لم يراجع أهل الخبرة، ونقل المتولي وجها شاذا: أنه كشراء الغائب،
~~وتجعل ا لرؤية التي لا تفيد المعرفة ولا تنفي الغرر، كالمعدومة.
# فصل إذا باع بشرط أنه برئ من كل عيب بالمبيع، فهل يصح هذا الشرط؟ فيه
~~أربع طرق. أصحها: أن المسألة على ثلاثة أقوال.
# أظهرها: يبرأ في الحيوان عما لا يعلمه البائع دون ما يعلمه، ولا يبرأ في
~~PageV03P132
# غير الحيوان بحال. والثاني: يبرأ من كل عيب، ولا رد بحال. والثالث: لا
~~يبرأ من عيب ما.
# والطريق الثاني: القطع بالقول الأول.
# والطريق الثالث: يبرأ في الحيوان من غير المعلوم، دون المعلوم، ولا يبرأ
~~في غير الحيوان من المعلوم، وفي غير المعلوم قولان.
# والطريق الرابع: فيه ثلاثة أقوال في الحيوان وغيره. ثالثها: الفرق بين
~~المعلوم وغيره. ولو قال: بعتك بشرط أن لا ترد العيب، جرى فيه هذا الخلاف.
# وزعم صاحب التتمة: أنه فاسد قطعا، مفسد للعقد.
# ولو عين عيبا وشرط البراءة منه، نظر، إن كان مما لا يعاين، كقوله: بشرط
~~براءتي من الزنا، أو السرقة، أو الإباق، برئ منه بلا خلاف، لان ذكرها إعلام
~~بها. وإن كان مما يعاين، كالبرص، فإن أراه قدره وموضعه، برئ قطعا، وإلا،
~~فهو كشرط البراءة مطلقا، لتفاوت الأغراض باختلاف قدره وموضعه. وهكذا فصلوا،
~~وكأنهم تكلموا فيما يعرفه في المبيع من العيوب. فأما ما لا يعرفه ويريد
~~البراءة منه لو كان، فقد حكى الامام تفريعا على فساد الشرط فيه ms0936 خلافا.
# التفريع: إن بطل هذا الشرط، لم يبطل به البيع على الأصح. وإن صح، فذلك في
~~العيوب الموجودة حال العقد. فأما الحادث بعده، وقبل القبض، فيجوز أرد به.
# ولو شرط البراءة من العيوب الكائنة والتي ستحدث، فوجهان. أصحهما وبه قطع
~~الأكثرون: أنه فاسد. فإن أفرد ما سيحدث بالشرط، فأولى بالفساد. وأما إذا
~~فرعنا على أظهر الأقوال، فكما لا يبرأ عما علمه وكتمه، فكذا لا يبرأ عن
~~العيوب الظاهرة من الحيوان، لسهولة معرفتها، وإنما يبرأ عن عيوب باطن
~~الحيوان التي لا يعلمها. ومنهم من اعتبر نفس العلم، ولم يفرق بين الظاهر
~~والباطن. وهل يلحق ما مأكوله في جوفه بالحيوان؟ قيل: نعم، لعسر معرفته.
~~وقال الأكثرون: لا، لتبدل أحوال الحيوان.
# فصل من موانع الرد أن لا يتمكن المشتري من رد المبيع، وذلك، قد يكون
~~لهلاكه، وقد يكون مع بقائه. وعلى التقدير الثاني، قد يكون لخروجه عن
~~PageV03P133
# قبول النقل من شخص إلى شخص، وربما كان مع قبوله للنقل. وعلى التقدير
~~الثاني، فربما كان لزوال ملكه، وربما كان مع بقائه لتعلق حق مانع.
# الحال الأول والثاني: إذا هلك المبيع في يد المشتري، بأن مات العبد، أو
~~قتل، أو تلف الثوب، أو أكل الطعام، أو خرج عن أن يقبل النقل، بأن أعتق
~~العبد، أو استولد الجارية، أو وقف الضيعة، ثم علم كونه معيبا، فقد تعذر
~~الرد، لفوات المردود، لكن يرجع على البائع بالأرش، والأرش جزء من الثمن،
~~نسبته إليه نسبة ما ينقص العيب من قيمة المبيع لو كان سليما إلى تمام
~~القيمة. وإنما كان الرجوع بجزء من الثمن، لأنه لو بقي كل المبيع عند
~~البائع، كان مضمونا عليه بالثمن. فإذا احتبس جزء منه، كان مضمونا بجزء من
~~الثمن.
# مثاله: كانت القيمة مائة دون العيب، وتسعين مع العيب، فالتفاوت بالعشر،
~~فيكون الرجوع بعشر الثمن. فإن كان مائتين، فبعشرين. وإن كان خمسين، فبخمسة.
~~وأما القيمة المعتبرة، فالمذهب: أنه تعتبر أقل القيمتين من يوم البيع ويوم
~~القبض، وبهذا قطع الأكثرون. وقيل: فيها أقوال. أظهرها: هذا.
# والثاني: يوم القبض. ms0937 والثالث: يوم البيع. وإذا ثبت الأرش، فلو كان الأرش
~~بعد في ذمة المشتري، برئ من قدر الأرش. وهل يبرأ بمجرد الاطلاع على العيب،
~~أم يتوقف على الطلب؟ وجهان. أصحهما: الثاني، وإن كان قد وفاه وهو باق في يد
~~البائع، فهل يتعين لحق المشتري، أم يجوز للبائع إبداله؟ وجهان. أصحهما:
# الأول، ولو كان المبيع باقيا، والثمن تالفا، جاز الرد، ويأخذ مثله إن كان
~~مثليا، وقيمته إن كان متقوما أقل ما كانت من يوم البيع إلى يوم القبض،
~~ويجوز الاستبدال PageV03P134
# عنه كالقرض، وخروجه عن ملكه بالبيع ونحوه، كالتلف. ولو خرج وعاد، فهل
~~يتعين لاخذ المشتري، أم للبائع إبداله؟ وجهان. أصحهما: أولهما. وإن كان
~~الثمن باقيا في يده بحاله، فإن كان معينا في العقد، أخذه. وإن كان في الذمة
~~ونقده، ففي تعيينه لاخذ المشتري، وجهان. وإن كان ناقصا، نظر، إن تلف بعضه،
~~أخذ الباقي وبدل التالف. وإن كان نقص صفة، كالشلل ونحوه، لم يغرم الأرش على
~~الأصح. كما لو زاد زيادة متصلة، يأخذها مجانا. ولو لم تنقص القيمة بالعيب،
~~كخروج العبد خصيا، فلا أرش. ولو اشترى عبدا بشرط العتق، ثم وجد به عيبا
~~بعدما أعتقه، نقل ابن كج، عن ابن القطان: أنه لا أرش له هنا. ونقل عنه
~~وجهين فيمن اشترى من يعتق عليه ثم وجد به عيبا، قال: وعندي له الأرش في
~~الصورتين.
# الحال الثالث: لو زال ملكه عن المبيع، ثم علم به عيبا، فلا رد في الحال.
# وأما الرجوع بالأرش، فإن زال بعوض كالهبة بشرط الثواب والبيع، فقولان.
# أحدهما: يرجع كما لو مات، وهذا تخريج ابن سريج. فعلى تخريجه لو أخذ الأرش
~~ثم رد عليه مشتريه بالعيب، فهل له رده مع الأرش، واسترداد الثمن؟
# وجهان. والقول الثاني، وهو المشهور: لا يرجع. ولم لا يرجع؟ قال أبو إسحاق
~~وابن الحداد: لأنه استدرك الظلامة. وقال ابن أبي هريرة: لأنه ما أيس من
~~الرد، فربما عاد إليه فرده. وهذا المعنى، هو الأصح، وهو منصوص عليه في
~~اختلاف العراقيين. وإن زال بلا عوض، فعلى تخريج ms0938 ابن سريج: يرجع بالأرش.
~~وعلى المشهور، وجهان، بناء على المعنيين. إن قلنا بالأول: رجع، لأنه لم
~~يستدرك الظلامة. وإن قلنا بالثاني، فلا، لأنه ربما عاد إليه. ومنهم من قطع
~~بعدم الرجوع هنا. وإن عاد الملك إليه بعد زواله، نظر، هل زال بعوض، أم
~~بغيره؟ فهما ضرب.
# الضرب الأول: أن يزول بعوض، بأن باعه، فينظر، أعاد بطريق الرد بالعيب، أم
~~بغيره؟ فهما قسمان.
# الأول: أن يعود بطريق الرد بالعيب، فله رده على بائعه، لأنه زال التعذر
~~PageV03P135
# وبان أنه لم يستدرك الظلامة، وليس للمشتري الثاني رده على البائع الأول،
~~لأنه لم يملك منه. ولو حدث به عيب في يد المشتري الثاني، ثم ظهر عيب قديم
~~فعلى تخريج ابن سريج: للمشتري الأول أخذ الأرش من بائعه، كما لو لم يحدث
~~عيب، ولا يخفى الحكم بينه وبين المشتري الثاني. وعلى المشهور: ينظر، إن
~~قبله المشتري الأول مع عيبه الحادث، خير بائعه، إن قبله، فذاك، وإلا، أخذ
~~الأرش منه. وعن ابن القطان: لا يأخذه، واسترداده رضى بالعيب. وإن لم يقبله،
~~وغرم الأرش للثاني، ففي رجوعه بالأرش على بائعه وجهان. أحدهما: لا يرجع،
~~وبه قال ابن الحداد، لأنه لو قبله، ربما قبله منه بائعه، فكان متبرعا
~~بغرامة الأرش وأصحهما: يرجع، لأنه ربما لا يقبله بائعه، فيتضرر. وعلى
~~الوجهين: لا يرجع ما لم يغرم للثاني، لأنه ربما لا يطالبه فيبقى مستدركا
~~للظلامة. ولو كانت المسألة بحالها، وتلف المبيع في يد المشتري الثاني أو
~~كان عبدا فأعتقه، ثم ظهر العين القديم، رجع المشتري الثاني بالأرش على
~~المشتري الأول، والأول بالأرش على بائع بلا خلاف، لحصول اليأس من الرد، لكن
~~هل يرجع على بائعه قبل أن يغرمه لمشتريه؟ وجهان بناء على المعنيين. إن
~~عللنا باستدراك الظلامة، لم يرجع ما لم يغرم، وإن عللنا بالثاني، رجع.
~~ويجري الوجهان، فيما لو أبرأه الثاني، هل يرجع هو على بائعه؟
# القسم الثاني: أن يعود لا بطريق الرد، بأن عاد بإرث، أو هبة، أو قبول
~~وصية، أو إقالة، فهل له رده على بائعه؟ وجهان ms0939 لهما مأخذان. أحدهما: البناء
~~على المعنيين السابقين. إن عللنا بالأول، لم يرد، لأنه استدرك الظلامة، ولم
~~يبطل ذلك الاستدراك، بخلاف ما لو رد عليه بالعيب. وإن عللنا بالثاني، رد،
~~لزوال التعذر، كما لو رد عليه بعيب.
# وأما المأخذ الثاني: أن الملك العائد، هل ينزل منزلة غير الزائل؟ وإن عاد
~~بطريق الشراء، ثم ظهر عيب قديم كان في يد البائع الأول، فإن عللنا بالمعنى
~~الأول، لم يرد على البائع الأول، لحصول الاستدراك، ويرد على الثاني. وإن
~~عللنا بالثاني، فإن شاء، رد على الأول، وإن شاء على الثاني. وإذا رد على ا
~~لثاني، فله أن يرد عليه، وحينئذ يرد على الأول. ويجئ وجه: أنه لا يرد على
~~الأول، بناء على أن الزائل العائد، كالذي لم يعد. ووجه: أنه لا يرد على
~~الثاني، PageV03P136
# لأنه لو رد عليه، لرد هو أيضا عليه.
# الضرب الثاني: أن يزول لا بعوض، فينظر، إن عاد أيضا لا بعوض، فجواز الرد
~~مبني على أنه هل يأخذ الأرش لو لم يعد؟ إن قلنا: لا، فله الرد. وإن قلنا:
# يأخذ، فهل ينحصر الحق فيه، أم يعود إلى الرد عند القدرة؟ وجهان. وإن عاد
~~بعوض، بأن اشتراه، فإن قلنا: لا يرد في الحالة الأولى، فكذا هنا، ويرده على
~~البائع الأخير. وإن قلنا: يرد، فهنا نل يرد على الأول، أو على الثاني، أم
~~يتخير؟
# فيه ثلاثة أوجه.
# فرع باع زيد عمرا شيئا، ثم اشتراه منه، فظهر عيب كان في يد زيد، فإن كانا
~~عالمين بالحال، فلا رد. وإن كان زيد عالما، فلا رد له ولا لعمرو أيضا،
~~لزوال ملكه، ولا أرش له على الصحيح، لاستدراك الظلامة، أو لتوقع العود. فإن
~~تلف في يد زيد، أخذ الأرش على التعليل الثاني. وهكذا الحكم لو باعه لغيره.
~~وإن كان عمرو عالما، فلا رد له، ولزيد الرد. وإن كانا جاهلين، فلزيد الرد
~~إن اشتراه بغير جنس ما باعه، أو بأكثر منه، ثم لعمرو أن يرد عليه. وإن
~~اشتراه بمثله، فلا رد لزيد في أحد الوجهين، لان عمرا ms0940 يرده عليه، فلا فائدة،
~~وله الرد في أصحهما، لأنه ربما رضي به، فلم يرد. ولو تلف في يد زيد، ثم علم
~~به عيبا قديما، فحيث يرد لو بقي، يرجع بالأرش، وحيث لا يرد، لا يرجع.
# الحال الرابع: إذا تعلق به حق، بأن رهنه، ثم علم العيب، فلا رد في الحال
~~وهل له الأرش؟ إن عللنا باستدراك الظلامة، فنعم. وإن عللنا بتوقع العود،
~~فلا. فعلى هذا، لو تمكن من الرد، رده. وإن حصل اليأس، أخذ الأرش. وإن أجره
~~ولم نجوز بيع المستأجر، فهو كالرهن. وإن جوزناه، فإن رضي البائع به مسلوب
~~المنفعة مدة الإجارة، رد عليه، وإلا، تعذر الرد، وفي الأرش وجهان. ويجريان
~~فيما لو تعذر الرد بإباق أو غصب. ولو عرف العيب بعد تزويج الجارية أو
~~العبد، ولم يرض البائع بالأخذ، قطع بعضهم بأن المشتري يأخذ الأرش هنا، لأنه
~~لم يستدرك الظلامة، والنكاح يراد للدوام، فاليأس حاصل. واختاره الروياني،
~~والمتولي. ولو عرفه بعد الكتابة، ففي التتمة: أنه كالتزويج. وذكر الماوردي:
~~أنه لا يأخذ الأرش على المعنيين، بل يصبر، لأنه قد يستدرك الظلامة
~~PageV03P137
# بالنجوم، وقد يعود إليه بالعجز، فيرده. والأصح أنه كالرهن، وأنه لا يحصل
~~الاستدراك بالنجوم.
# فصل الرد بالعيب على الفور، فيبطل بالتأخير بلا عذر. ولا يتوقف على حضور
~~الخصم وقضاء القاضي. والمبادرة إلى الرد، معتبرة بالعادة، فلا يؤمر بالعدو
~~والركض ليرد. ولو كان مشغولا بصلاة أو أكل أو قضاء حاجة، فله التأخير إلى
~~فراغه. وكذا لو اطلع حين دخل وقت هذه الأمور فاشتغل بها، فلا بأس. وكذا لو
~~لبس ثوبا أو أغلق بابا. ولو اطلع ليلا، فله التأخير إلى الصباح. وإن لم يكن
~~عذر، فقد ذكر الغزالي فيه ترتيبا مشكلا خلاف المذهب.
# واعلم أن كيفية المبادرة، وما يكون تقصيرا، وما لا يكون، إنما نبسطه في
~~كتاب الشفعة، ونذكر هنا ما لا بد منه، فالذي فهمته من كلام الأصحاب: أن
~~البائع إن كان في البلد، رد عليه بنفسه أو بوكيله، وكذا إن كان وكيله
~~حاضرا، ولا حاجة إلى المرافعة إلى ms0941 القاضي. ولو تركه، ورفع الامر إلى
~~القاضي، فهو زيادة توكيد.
# وحاصل هذا، تخييره بين الامرين. وإن كان غائبا عن البلد، رفع إلى القاضي.
~~PageV03P138
# قال القاضي حسين في فتاويه: يدعي شراء ذلك الشئ من فلان الغائب بثمن
~~معلوم، وأنه أقبضه الثمن وظهر العيب، وأنه فسخ، ويقيم البينة على ذلك في
~~وجه مسخر ينصبه القاضي، ويحلفه القاضي مع البينة، لأنه قضاء على غائب، ثم
~~يأخذ المبيع منه ويضعه على يد عدل، ويبقى الثمن دينا على الغائب، فيقضيه
~~القاضي من ماله. فإن لم يجد له سوى المبيع، باعه فيه. وإلى أن ينتهي إلى
~~الخصم أو القاضي في الحالين، لو تمكن من الاشهاد على الفسخ، هل يلزمه؟
~~وجهان. قطع صاحب التتمة وغيره، باللزوم. ويجري الخلاف فيما لو أخر بعذر
~~مرض، أو غيره.
# ولو عجز في الحال عن الاشهاد، فهل عليه التلفظ بالفسخ؟ وجهان.
# أصحهما عند الامام، وصاحب التهذيب: لا حاجة إليه. وإذا لقي البائع فسلم
~~عليه، لم يضر. فلو اشتغل بمحادثته، بطل حقه.
# فرع لو أخر الرد مع العلم بالعيب، ثم قال: أخرت لأني لم أعلم أن لي الرد،
~~فإن كان قريب عهد بالاسلام، أو نشأ في برية لا يعرفون الاحكام، قبل قوله،
~~وله الرد، وإلا، فلا. ولو قال: لم أعلم أنه يبطل بالتأخير، قبل قوله، لأنه
~~يخفى على العوام.
# قلت: إنما يقبل قوله: لم أعلم أن الرد على الفور، وقول الشفيع: لم أعلم
~~أن الشفعة على الفور، إذا كان ممن يخفى عليه مثله، وقد صرح الغزالي وغيره
~~بهذا في كتاب الشفعة. والله أعلم. PageV03P139
# فرع حيث بطل الرد بالتقصير، بطل الأرش.
# فرع ليس لمن له الرد، أن يمسك المبيع ويطالب بالأرش، وليس للبائع أن
~~يمنعه من الرد، ويدفع الأرش. فلو رضيا بترك الرد على جزء من الثمن، أو مال
~~آخر، ففي صحة هذه المصالحة وجهان؟ أصحهما: المنع، فيجب على المشتري رد ما
~~أخذ. وهل يبطل حقه من الرد؟ وجهان. أصحهما: لا، والوجهان إذا ظن صحة
~~المصالحة. فإن علم بطلانها، بطل حقه قطعا.
# فرع كما ms0942 أن تأخير الرد مع الامكان تقصير، فكذا الاستعمال والانتفاع
~~والتصرف، لاشعارها بالرضى. فلو كان المبيع رقيقا، فاستخدمه في مدة طلب
~~الخصم أو القاضي، بطل حقه. وإن كان بشئ خفيف، كقوله: اسقني أو ناولني الثوب
~~أو أغلق الباب، ففيه وجه: أنه لا يضر، لأنه قد يؤمر به غير المملوك، وبه
~~قطع الماوردي وغيره. والأصح الأشهر: أنه لا فرق.
# قلت: قال القفال في شرح التلخيص: لو جاءه العبد بكوز ماء، فأخذ الكوز، لم
~~يضر، لان وضع الكوز في يده، كوضعه على الأرض. فإن شرب، ورد الكوز إليه، فهو
~~استعمال. والله أعلم.
# ولو ركب الدابة لا للرد، بطل حقه، وإن ركبها للرد أو السقي، فوجهان.
# أصحهما: البطلان أيضا، كما لو لبس الثوب للرد، فإن كانت جموحا يعسر سوقها
~~وقودها، فهو معذور في الركوب. ولو ركبها للانتفاع، فاطلع على العيب، لم تجز
~~استدامة الركوب وإن توجه للرد. وإن كان لابسا، فاطلع على عيب الثوب في
~~الطريق فتوجه للرد ولم ينزع، فهو معذور، لان نزع الثوب في الطريق لا يعتاد،
~~قال الماوردي. ولو علف الدابة أو سقاها أو حلبها في الطريق، لم يضر. ولو
~~كان عليها سرج أو إكاف، فتركه عليها، بطل حقه، لأنه انتفاع، ولولا ذلك
~~لاحتاج إلى حمل، أو تحميل. ويعذر بترك العذار واللجام، لأنهما خفيفان لا
~~يعد PageV03P140
# تعليقهما على الدابة انتفاعا، ولان القود يعسر دونهما. ولو أنعلها في
~~الطريق، قال الشيخ أبو حامد: إن كانت تمشى بلا نعل، بطل حقه، وإلا، فلا.
~~ونقل الروياني وجها في جواز الانتفاع في الطريق مطلقا، حتى روى عن أبيه
~~جواز وطئ الجارية الثيب.
# قلت: لو اشترى عبدا فأبق قبل القبض، فأجاز المشتري البيع، ثم أراد الفسخ،
~~فلذلك ما لم يعد العبد إليه. وذكره الامام الرافعي في آخر المسائل المنثورة
~~في آخر كتاب الإجارة وسأذكره إن شاء الله تعالى هناك. والله أعلم.
# فصل إذا حدث بالمبيع عيب في يد المشتري بجناية أو آفة، ثم اطلع على عيب
~~قديم، لم يملك الرد قهرا، لما فيه من الاضرار بالبائع، ms0943 ولا يكلف المشتري
~~الرضى به بل يعلم البائع به فإن رضي به معيبا، قيل للمشتري: إما أن ترده،
~~وإما أن تقنع به ولا شئ لك. وإن لم يرض به، فلا بد من أن يضم المشتري أرش
~~العيب الحادث إلى المبيع ليرده، أو يغرم البائع للمشتري أرش العيب القديم
~~ليمسكه. فإن اتفقا على أحد هذين المسلكين، فذاك. وإن اختلفا، فدعا أحدهما
~~إلى الرد مع أرش العيب الحادث، ودعا الآخر إلى الامساك وغرامة أرش العيب
~~القديم، ففيه أوجه. أحدها: المتبع قول المشتري. والثاني: رأي البائع
~~والثالث وهو أصحها: المتبع رأي من يدعو إلى الامساك والرجوع بأرش القديم،
~~سواء كان البائع أو المشتري. وما ذكرناه من إعلام المشتري البائع، يكون على
~~الفور. فإن أخره بلا عذر، بطل حقه من الرد والأرش، إلا أن يكون العيب
~~الحادث قريب الزوال غالبا، كالرمد والحمى، فلا يعتبر الفور على أحد
~~القولين، بل له انتظار زواله ليرده سليما عن العيب الحادث. ومهما زال العيب
~~الحادث بعدما أخذ المشتري أرش العيب القديم، أو قضى به القاضي، ولم يأخذه،
~~فهل له الفسخ ورد PageV03P141
# الأرش؟ وجهان. أصحهما: لا.
# ولو تراضيا، ولا قضاء، فالأصح: أن له الفسخ.
# فرع لو علم العيب القديم بعد زوال الحادث، رد على الصحيح، وفيه وجه ضعيف
~~جدا. ولو زال القديم قبل أخذ أرشه، لم يأخذه. وإن زال بعد أخذه، رده على
~~المذهب. وقيل: وجهان، كما لو نبتت سن المجني عليه بعد أخذ الدية، هل يردها؟
# فرع كل ما يثبت الرد على البائع لو كان عنده، يمنع الرد إذا حدث عند
~~المشتري. وما لا رد به على البائع، لا يمنع الرد إذا حدث في يد المشتري،
~~إلا في الأقل. فلو خصي العبد، ثم علم به عيبا قديما، فلا رد، وإن زادت
~~قيمته.
# ولو نسي القرآن، أو صنعة، ثم علم به عيبا قديما، فلا رد، لنقصان القيمة.
# ولو زوجها، ثم علم بها عيبا، فكذلك. قال الروياني: إلا أن يقول الزوج:
# إن ردك المشتري بعيب، فأنت طالق، وكان ذلك قبل ms0944 الدخول، فله الرد، لزوال
~~المانع. ولو علم عيب جارية اشتراها من أبيه أو ابنه بعد أن وطئها وهي ثيب،
~~فله الرد وإن حرمت على البائع، لان القيمة لم تنقص بذلك. وكذا لو كانت
~~الجارية رضيعة، فأرضعتها أم البائع أو ابنته في يد المشتري، ثم علم بها
~~عيبا. وإقرار الرقيق على نفسه في يد المشتري بدين المعاملة، أو بدين
~~الاتلاف، مع تكذيب المولى، لا يمنع الرد بالعيب القديم. وإن صدقه المولى
~~على دين الاتلاف، منع منه. فإن عفا المقر له بعد ما أخذ المشتري الأرش، فهل
~~له الفسخ ورد الأرش؟
# وجهان جاريان فيما إذا أخذ المشتري الأرش لرهنه العبد، أو كتابته، أو
~~إباقه، أو غصبه ونحوها. إن مكناه من ذلك، ثم زال المانع من الرد، قال في
~~التهذيب:
# أصحهما: لا فسخ.
# فرع حدث في يد المشتري نكتة بياض في عين العبد، ووجد نكتة قديمة، فزالت
~~إحداهما فقال البائع: الزائلة القديمة، فلا رد ولا أرش. وقال المشتري: بل
~~الحادثة، ولي الرد، حلفا على ما قالا. فإن حلف أحدهما دون الآخر، قضي له.
~~وإن حلفا، استفاد البائع دفع الرد، والمشتري أخذ الأرش. فإن اختلفا في
~~الأرش، فليس له إلا الأقل، لأنه المستيقن. PageV03P142
# فرع إذا اشترى حليا من ذهب أو فضة وزنه مائة مثلا، بمائة من جنسه، ثم
~~اطلع على عيب قديم، وقد حدث عنده عيب، فأوجه. أصحها عند الأكثرين:
# يفسخ البيع، ويرد الحلي مع أرش النقص الحادث، ولا يلزم الربا، لان
~~المقابلة، بين الحلي والثمن، وهما متماثلان.
# والعيب الحادث، مضمون عليه، كعيب المأخوذ على جهة السوم، فعليه غرامته.
~~والثاني، وهو قول ابن سريج: أنه يفسخ العقد، لتعذر إمضائه، ولا يرد الحلي
~~على البائع، لتعذر رده مع الأرش ودونه، فيجعل كالتالف، فيغرم المشتري قيمته
~~من غير جنسه معيبا بالعيب القديم، سليما عن الحادث. واختار الغزالي هذا
~~الوجه، وضعفه الامام وغيره. والثالث، وهو قول صاحب التقريب، والداركي،
~~واختاره الامام وغيره: أنه يرجع بأرش العيب القديم، كسائر الصور.
# والمماثلة في الربوي، إنما تشترط في ابتداء العقد، ms0945 والأرش حق وجب بد ذلك
~~لا يقدح في العقد السابق. وقياس هذا الوجه: تجويز الرد مع الأرش عن الحادث
~~كسائر الأموال. وإذا أخذ الأرش، فقيل: يشترط كونه من غير جنس العوضين، حذرا
~~من الربا. والأصح: جوازه منهما، لأنه لو امتنع الجنس، لامتنع غيره، لأنه
~~بيع ربوي بجنسه مع شئ آخر.
# ولو عرف العيب القديم بعد تلف الحلي عنده، فالذي ذكره صاحبا الشامل
~~والتتمة: أنه يفسخ العقد، ويسترد الثمن، ويغرم قيمة التالف، ولا يمكن أخذ
~~الأرش للربا. وفي وجه: يجوز أخذ الأرش، وصححه في التهذيب. وعلى هذا، ففي
~~اشتراط كونه من غير الجنس، ما سبق. ولا يخفى أن المسألة لا تختص بالحلي
~~والنقد، بل تجري في كل ربوي بيع بجنسه.
# فرع لو أنعل الدابة، ثم علم بها عيبا قديما، نظر، إن لم يعبها نزع النعل،
~~فله نزعه والرد. فإن لم ينزع والحالة هذه، لم يجب على البائع قبول النعل.
~~وإن كان النزع يخرم ثقب المسامير، ويعيب الحافر، فنزع، بطل حقه من الرد
~~والأرش، وفيه احتمال للامام. ولو ردها مع النعل، أجبر البائع على القبول،
~~وليس للمشتري طلب قيمة النعل. ثم ترك النعل، هل هو تمليك من المشتري،
~~PageV03P143
# فيكون للبائع لو سقط، أم إعراض فيكون للمشتري؟ وجهان. أشبههما: الثاني.
# فرع لو صبغ الثوب بما زاد في قيمته، ثم علم عيبه، فإن رضي بالرد من غير
~~أن يطالب بشئ، فعلى البائع القبول، ويصير الصبغ ملكا للبائع، لأنه صفة
~~للثوب لا تزايله، وليس كالنعل. هذا لفظ الامام، قال: ولا صائر إلى أنه يرد،
~~ويبقى شريكا في الثوب كما في المغصوب، والاحتمال يتطرق إليه. وإن أراد الرد
~~وأخذ قيمة الصبغ، ففي وجوب الإجابة على البائع، وجهان. أصحهما: لا تجب، لكن
~~يأخذ المشتري الأرش.
# ولو طلب المشتري أرش العيب، وقال البائع: رد الثوب لأغرم لك قيمة الصبغ،
~~ففيمن يجاب؟ وجهان. وقطع ابن الصباغ والمتولي، بأن المجاب البائع، ولا أرش
~~للمشتري.
# فرع لو قصر الثوب، ثم علم العيب، بني على أن القصارة عين أو أثر؟
# إن قلنا: ms0946 عين، فكالصبغ. وإن قلنا: أثر، رد الثوب بلا شئ، كالزيادات
~~المتصلة، وعلى هذا فقس نظائره.
# فصل إذا اشترى ما مأكوله في جوفه، كالرانج، والبطيخ، والرمان، والجوز،
~~واللوز، والفندق، والبيض، فكسره فوجده فاسدا، نظر، إن لم يكن لفاسده قيمة
~~كالبيضة المذرة التي لا تصلح لشئ، والبطيخة الشديدة التغير، رجع بجميع
~~الثمن، نص عليه. وكيف طريقه؟ قال معظم الأصحاب: يتبين فساد البيع لوروده
~~على غير متقوم. وقال القفال وطائفة: لا يتبين فساد البيع، بل طريقه استدراك
~~الظلامة. وكما يرجع بجزء من الثمن نقص جزء من المبيع، يرجع بكله لفوات كل
~~المبيع. وتظهر فائدة الخلاف في القشور الباقية بمن يختص حتى يكون عليه
~~تنظيف الموضع منها؟ أما إذا كان لفاسدة قيمة، كالرانج، وبيض PageV03P144
# النعام، والبطيخ إذا وجده حامضا، أو مدود بعض الأطراف، فللكسر حالان.
# أحدهما: أن لا يوقف على ذلك الفساد إلا بمثله، فقولان. أظهرهما عند
~~الأكثرين: له رده قهرا كالمصراة. والثاني، لا، كما لو قطع الثوب. فعلى هذا
~~هو كسائر العيوب الحادثة، فيرجع المشتري بأرش العيب القديم، أو يضم أرش
~~النقصان إليه، ويرده كما سبق. وعلى الأول، هل يغرم أرش الكسر؟ قولان.
# أظهرهما: لا، لأنه معذور. والثاني: يغرم ما بين قيمته صحيحا فاسد اللب
~~ومكسورا فاسد اللب، ولا ينظر إلى الثمن.
# الحال الثاني: أن يمكن الوقوف على ذلك الفساد بأقل من لك الكسر، فلا رد
~~على المذهب كسائر العيوب. وقيل بطرد القولين. إذا عرفت هذا، فكسر الجوز
~~ونحوه، وثقب الرانج، من صور الحال الأول. وكسر الرانج وترضيض بيض النعام،
~~من صور الحال الثاني. وكذا تقوير البطيخ الحامض إذا أمكن معرفة حموضته بغرز
~~شئ فيه، وكذا التقوير الكبير إذا أمكن معرفته بالتقوير الصغير.
# والتدويد لا يعرف إلا بالتقوير، وقد يحتاج إلى الشق ليعرف، وقد يستغنى في
~~معرفة حال البيض بالقلقلة عن الكسر. PageV03P145
# ولو شرط في الرمان الحلاوة، فبان حامضا بالغرز، رد. وإن بان بالشق، فلا.
# فرع اشترى ثوبا مطويا وهو مما ينقص بالنشر، فنشره ووقف على عيب به لا
~~يوقف عليه إلا بالنشر، ms0947 ففيه القولان. كذا أطلقه الأصحاب على طبقاتهم مع
~~جعلهم بيع الثوب المطوي من صور بيع الغائب، ولم يتعرض الأئمة لهذا الاشكال
~~إلا من وجهين. أحدهما: ذكر إمام الحرمين أن هذا الفرع مبني على تصحيح بيع
~~الغائب. والثاني: قال صاحب الحاوي وغيره: إن كان مطويا على أكثر من طاقين،
~~لم يصح البيع إن لم نجوز بيع الغائب. وإن كان مطويا على طاقين، صح، لأنه
~~يرى جميع الثوب من جانبيه، وهذا حسن، لكن المطوي على طاقين، لا يرى من
~~جانبيه إلا أحد وجهي الثوب، وفي الاكتفاء به تفصيل وخلاف سبق.
# ووراء هذا تصويران. أحدهما: أن تفرض رؤية الثوب قبل الطي، والطي قبل
~~البيع. والثاني: أن ما نقص بالنشر مرة، ينقص به مرتين أو أكثر. فلو نشر
~~مرة، وبيع وأعيد طيه، ثم نشره المشتري فزاد النقص به، انتظم التصوير.
# فصل المبيع في الصفقة الواحدة، إن كان شيئين، بأن اشترى عبدين فخرجا
~~معيبين، فله ردهما، وكذا لو خرج أحدهما معيبا. وليس له رد بعضه إن
~~PageV03P146
# كان الباقي باقيا في ملكه، لما فيه من التشقيص على البائع، فإن رضي به
~~البائع، جاز على الأصح. وإن كان الباقي زائلا عن ملكه، بأن عرف العيب بعد
~~بيع بعض المبيع، ففي رد الباقي طريقان. أحدهما: على قولي تفريق الصفقة.
~~وأصحهما:
# القطع بالمنع، كما لو كان باقيا في ملكه. فعلى هذا، هل يرجع بالأرش؟ أما
~~للقدر المبيع، فعلى ما ذكرنا فيما إذا باع الكل. وأما للقدر الباقي، فوجهان
~~أصحهما: يرجع، لتعذر الرد، ولا ينتظر عود الزائل ليرد الجميع، كما لا ينتظر
~~زوال العيب الحادث. ويجري الوجهان فيما لو اشترى عبدين وباع أحدهما ثم علم
~~العيب ولم نجوز رد الباقي، هل يرجع بالأرش؟ ولو اشترى عبدا، ومات وخلف
~~ابنين، فوجدا به عيبا، فالأصح، وهو قول ابن الحداد: لا ينفرد أحدهما بالرد،
~~لان الصفقة وقعت متحدة. ولهذا لو سلم أحد الابنين نصف الثمن، لم يلزم
~~البائع تسليم النصف إليه. والثاني: ينفرد، لأنه رد جميع ما ملك. هذا كله
~~إذا اتحد العاقدان، ms0948 أما إذا اشترى رجل من رجلين عبدا وخرج معيبا، فله أن
~~يفرد نصيب أحدهما بالرد، لان تعدد البائع يوجب تعدد العقد. ولو اشترى رجلان
~~عبدا من رجل فقولان. أظهرهما: أن لأحدهما أن ينفرد بالرد، لأنه رد جميع ما
~~ملك، فإن جوزنا الانفراد، فانفرد أحدهما، فهل تبطل الشركة بينهما ويخلص
~~للممسك ما أمسك، وللراد ما استرد، أم تبقى الشركة بينهما فيما أمسك واسترد؟
~~وجهان.
# أصحهما: الأول. وإن منعنا الانفراد، فذاك فيما ينقص بالتبعيض. أما ما لا
~~ينقص، كالحبوب، فوجهان بناء على أن المانع ضرر التبعيض، أو اتحاد الصفقة؟
~~ولو أراد الممنوع من الرد الأرش، قال الامام: إن حصل اليأس من إمكان رد
~~نصيب الآخر، بأن أعتقه وهو معسر، فله أخذ الأرش، وإلا، نظر، فإن رضي صاحبه
~~PageV03P147
# بالعيب، بني على أنه لو اشترى نصيب صاحبه وضمه إلى نصيبه، وأراد الكل
~~والرجوع بنصف الثمن، هل يجبر على قبوله كما في مسألة النعل؟ وفيه وجهان. إن
~~قلنا: لا، أخذ الأرش. وإن قلنا: نعم، فكذلك على الأصح، لأنه توقع بعيد.
# وإن كان صاحبه غائبا لا يعرف الحال، ففي الأرش وجهان بسبب الحيلولة
~~الناجزة.
# ولو اشترى رجلان عبدا من رجلين، كان كل واحد منهما مشتريا ربع العبد من
~~كل واحد من البائعين، فلكل واحد رد الربع إلى أحدهما.
# ولو اشترى ثلاثة من ثلاثة، كان كل واحد مشتريا تسع العبد من كل واحد من
~~البائعين.
# ولو اشترى رجلان، عبدين من رجلين، فقد اشترى كل واحد من كل واحد ربع كل
~~عبد، فلكل واحد رد جميع ما اشترى من كل واحد عليه.
# ولو رد ربع أحد العبدين وحده، ففيه قولا التفريق. ولو اشترى بعض عبد في
~~صفقة، وباقيه في صفقة من البائع الأول أو غيره، فله رد أحد البعضين وحده،
~~لتعدد الصفقة.
# ولو علم العيب بعد العقد الأول، ولم يمكنه الرد، فاشترى الباقي، فليس له
~~رد الباقي، وله رد الأول عند الامكان.
# فصل إذا وجد بالمبيع عيب، فقال البائع: حدث عند المشتري، وقال المشتري:
~~بل كان عندك، نظر، ms0949 إن كان العيب مما لا يمكن حدوثه بعد البيع كالإصبع
~~الزائدة، وشين الشجة المندملة، وقد جرى البيع أمس، فالقول قول المشتري. وإن
~~لم يحتمل تقدمه، كجراحة طرية، وقد جرى البيع والقبض من سنة، فالقول قول
~~البائع من غير يمين. وإن احتمل قدمه وحدوثه كالمرض، فالقول قول البائع، لان
~~الأصل لزوم العقد واستمراره. وكيف يحلف؟ ينظر في جوابه PageV03P148
# للمشتري. فإن ادعى المشتري أن بالمبيع عيبا كان قبل القبض، فأراد الرد،
~~فقال في جوابه: ليس له الرد علي بالعيب الذي يذكره، أو لا يلزمني قبوله،
~~حلف على ذلك، ولا يكلف التعرض لعدم العيب يوم البيع، ولا يوم القبض، لجواز
~~أنه أقبضه معيبا وهو عالم به، أو أنه رضي به بعد البيع، ولو نطق به لصار
~~مدعيا مطالبا بالبينة.
# وإن قال في الجواب: ما بعته إلا سليما، أو ما أقبضته إلا سليما، فهل
~~يلزمه أن يحلف كذلك، أم يكفيه الاقتصار على أنه لا يستحق الرد، أو لا
~~يلزمني قبوله؟ فيه وجهان. أصحهما: يلزمه التعرض لما تعرض له في الجواب،
~~لتطابق اليمين الجواب، وبهذا قطع صاحب التهذيب وغيره. وهذا التفصيل
~~والخلاف، جاريان في جميع الدعاوي والأجوبة. ثم يمينه تكون على البت، فيحلف:
~~لقد بعته وما به هذا العيب. ولا يكفيه أن يقول: بعته ولا أعلم به هذا
~~العيب. وتجوز اليمين على البت إذا اختبر حال العبد، وعلم خفايا أمره، كما
~~يجوز بمثله الشهادة على الاعسار وعدالة الشهود، وغيرهما. وعند عدم
~~الاختبار، يجوز أيضا الاعتماد على ظاهر السلامة إذا لم يعلم، ولا ظن خلافه.
# فرع لو زعم المشتري أن بالمبيع عيبا، فأنكره البائع، فالقول قوله.
# ولو اختلفا في بعض الصفات، هل هو عيب؟ فالقول قول البائع مع يمينه، وهذا
~~إذا لم يعرف الحال من غيرهما. قال في التهذيب: إن قال واحد من أهل المعرفة
~~به: إنه عيب، ثبت الرد. واعتبر في التتمة شهادة اثنين. ولو ادعى البائع علم
~~المشتري بالعيب، أو تقصيره في الرد، فالقول قول المشتري.
# فرع مدار الرد على التعيب عند القبض، حتى ms0950 لو كان معيبا عند البيع، فقبضه
~~وقد زال العيب، فلا رد بما كان، بل مهما زال العيب قبل العلم أو بعده وقبل
~~الرد، سقط حقه من الرد. PageV03P149
# فصل الفسخ يرفع العقد من حينه، لا من أصله على الصحيح. وفي وجه: يرفعه من
~~أصله. وفي وجه: يرفعه من أصله إن كان قبل القبض.
# فرع الاستخدام لا يمنع الرد بلا خلاف. ولو وطئ المشتري الثيب، فله الرد،
~~ولا مهر عليه. ووطئ الأجنبي والبائع بشبهة كوطئ المشتري، لا يمنع الرد.
# وأما وطؤهما مختارة زنى، فهو عيب حادث.
# هذا في الوطئ بعد القبض، فإن وطئها المشتري قبل القبض، فله الرد، ولا
~~يصير قابضا لها ولا مهر عليه إن سلمت وقبضها. فإن تلفت قبل القبض، فهل عليه
~~المهر للبائع؟ وجهان، بناء على أن الفسخ قبل القبض، رفع للعقد من أصله، أو
~~حينه؟ الصحيح: لا مهر. وإن وطئها أجنبي وهي زانية، فهو عيب حدث قبل القبض.
~~وإن كانت مكرهة، فللمشتري المهر، ولا خيار له بهذا الوطئ. وطئ البائع كوطئ
~~الأجنبي، لكن لا مهر عليه إن قلنا: إن جناية البائع قبل القبض كالآفة
~~السماوية. أما البكر، فافتضاضها بعد القبض عيب حادث، وقبله جناية على
~~المبيع قبل القبض. وإن افتضها الأجنبي بغير آلة الافتضاض، فعليه ما نقص من
~~PageV03P150
# قيمتها. وإن افتض بآلته، فعليه المهر.
# وهل يدخل فيه أرش البكارة، أم يفرد؟ وجهان. أصحهما: يدخل، فعليه مهر
~~مثلها بكرا. والثاني: يفرد، فعليه أرش البكارة، ومهر مثلها ثيبا.
# ثم المشتري إن أجاز العقد، فالجميع له، وإلا، فقدر أرش البكارة للبائع،
~~لعودها إليه ناقصة، والباقي للمشتري. وإن افتضها البائع، فإن أجاز المشتري،
~~فلا شئ على البائع إن قلنا: جنايته كالآفة السماوية. وإن قلنا: إنها كجناية
~~الأجنبي، فحكمه حكمه. وإن فسخ المشتري، فليس على البائع أرش البكارة.
# وهل عليه مهرها ثيبا؟ إن افتض بآلته، بني على أن جنايته كالآفة السماوية،
~~أم لا؟
# وإن افتضها المشتري، استقر عليه من الثمن بقدر ما نقص من قيمتها. فإن
~~سلمت حتى قبضها، فعليه الثمن بكماله. وإن ms0951 تلفت قبل القبض، فعليه بقدر
~~الافتضاض من الثمن. وهل عليه مهر مثل ثيب؟ إن افتضها بآلة الافتضاض، يبنى
~~على أن العقد ينفسخ من أصله، أو من حينه؟ هذا هو الصحيح. وفي وجه:
# افتضاض المشتري قبل القبض، كافتضاض الأجنبي.
# فرع زياد المبيع ضربان، متصلة، ومنفصلة.
# أما المتصلة: كالسمن، والتعليم، وكبر الشجرة، فهي تابعة للأصل في الرد،
~~ولا شئ على البائع بسببها.
# وأما المنفصلة: كالأجرة، والولد، والثمرة، وكسب الرقيق، ومهر الجارية
~~الموطوءة بشبهة، فلا تمنع الرد بالعيب، وتسلم للمشتري، سواء الزوائد
~~الحادثة قبل القبض وبعده. وفيما إذا كان الرد قبل القبض، وجه ضعيف: أنها
~~PageV03P151
# للبائع، تفريعا على أن الفسخ دفع للعقد من أصله. فلو نقصت الجارية أو
~~البهيمة بالولادة، امتنع الرد للنقص الحادث وإن لم يكن الولد مانعا.
# وتكلموا في إفراد الجارية بالرد وإن لم تنقص بالولادة بسبب التفريق بينها
~~وبين الولد، فقيل: لا يجوز الرد، ويتعين الأرش، إلا أن يكون العلم بالعيب
~~بعد بلوغ الولد حدا يجوز فيه التفريق. وقيل: لا يحرم التفريق هنا للحاجة،
~~وستأتي المسألة مع نظيرها في الرهن إن شاء الله تعالى.
# فرع اشترى جارية أو بهيمة حاملا، فوجد بها عيبا، فإن كانت بعد حاملا،
~~ردها كذلك. وإن وضعت الحمل ونقصت بالولادة، فلا رد. وإن لم تنقص، ففي رد
~~الولد معها قولان، بناء على أن الحمل هل يعرف ويأخذ قسطا من الثمن، أم لا؟
~~والأظهر: نعم. ويخرج على هذا الخلاف: أنه هل للبائع حبس الولد إلى استيفاء
~~الثمن؟ وأنه لو هلك قبل القبض، هل يسقط من الثمن بحصته؟
# وأنه هل للمشتري بيع الولد قبل القبض؟ فإن قلنا: له قسط من الثمن، جاز
~~الحبس، وسقط الثمن، ولم يجز البيع، وإلا، انعكس الحكم. ولو اشترى نخلة
~~وعليها طلع مؤبر، ووجد بها عيبا بعد التأبير، ففي الثمرة طريقان. أصحهما:
~~على قولين كالحمل. والثاني: القطع بأخذها قسطا، لأنها مشاهدة مستيقنة. ولو
~~اشترى جارية أو بهيمة حائلا، فحبلت، ثم اطلع على عيب، فإن نقصت بالحمل، فلا
~~رد إن كان الحمل حصل في يد ms0952 المشتري. وإن لم ينقص الحمل، أو كان الحمل في يد
~~البائع، فله الرد. وحكم الولد مبنى على الخلاف. إن قلنا: يأخذ قسطا، بقي
~~للمشتري فيأخذه إذا انفصل على الصحيح. وفي وجه: أنه للبائع، لاتصاله بالأم
~~عند الرد. وإن قلنا: لا يأخذ، فهي للبائع. وأطلق بعضهم: أن الحمل الحادث
~~PageV03P152
# نقص، لأنه في الجارية يؤثر في النشاط والجمال، وفي البهيمة ينقص اللحم
~~ويخل بالحمل عليها والركوب. ولو اشترى نخلة وأطلعت في يده، ثم علم عيبا،
~~فلمن الطلع؟ فيه وجهان. ولو كان على ظهر الحيوان صوف عند البيع، فجزه، ثم
~~علم به عيبا، رد الصوف معه. فإن استجز ثانيا وجزه، ثم علم العيب، لم يرد
~~الثاني، لحدوثه في ملكه. وإن لم يجزه، رده تبعا.
# ولو اشترى أرضا فيها أصول الكراث ونحوه، وأدخلناها في البيع، فنبتت في يد
~~المشتري، ثم علم بالأرض عيبا، ردها وبقي النابت للمشتري، فإنها ليست تبعا
~~للأرض.
# فصل الإقالة بعد البيع جائزة، بل إذ ندم أحدهما، يستحب للآخر إقالته، وهي
~~أن يقول المتبايعان: تقايلنا، أو تفاسخنا. أو يقول أحدهما: أقلتك، فيقول
~~الآخر: قبلت وما أشبهه. وفي كونها فسخا أو بيعا، قولان. أظهرهما:
# فسخ. وقيل: القولان في لفظ الإقالة. فأما إن قالا: تفاسخنا، ففسخ قطعا.
~~فإن قلنا: بيع، تجددت بها الشفعة، وإلا، فلا. PageV03P153
# ولو تقايلا في الصرف، وجب التقابض في المجلس إن قلنا: بيع، وإلا، فلا.
# وتجوز الإقالة قبل قبض المبيع، إن قلنا: فسخ، وإلا، فهي كبيع المبيع من
~~البائع قبل القبض.
# وتجوز في السلم قبل القبص إن قلنا: فسخ، وإلا، فلا. ولا تجوز الإقالة بعد
~~تلف المبيع إن قلنا: بيع، وإلا، فالأصح: الجواز، كالفسخ بالتحالف، فعلى
~~هذا، يرد المشتري على البائع مثل المبيع إن كان مثليا، أو قيمته إن كان
~~متقوما. ولو اشترى عبدين، فتلف أحدهما، ففي الإقالة في الباقي خلاف مرتب،
~~لان الإقالة تصادف القائم، فيستتبع التالف.
# وإن تقابلا والمبيع في يد المشتري، لم ينفذ تصرف البائع فيه إن قلنا:
~~بيع، ونفذ إن قلنا: فسخ. فإن تلف في يده، ms0953 انفسخت الإقالة إن قلنا: بيع،
~~وبقي البيع الأول بحاله، وإلا، فعلى المشتري ضمانه، لأنه مقبوض على حكم
~~العوض، كالمأخوذ قرضا أو سوما، والواجب فيه، إن كان متقوما، أقل القيمتين
~~من يوم العقد والقبض. وإن تعيب في يده، فإن قلنا: بيع، يخير البائع بين أن
~~يجيز الإقالة ولا شئ له، وبين أن يفسخ ويأخذ الثمن. وإن قلنا: فسخ، غرم أرش
~~العيب. ولو استعمله بعد الإقالة. فإن قلنا: بيع، فهو كالبيع يستعمله
~~البائع، وإلا، فعليه الأجرة. ولو علم البائع بالمبيع عيبا كان حدث في يد
~~المشتري قبل الإقالة، فلا رد له إن قلنا: فسخ، وإلا، فله رده. ويجوز
~~للمشتري حبس المبيع، لاسترداده الثمن على القولين، ولا يشترط في الإقالة
~~ذكر الثمن، ولا يصح إلا بذلك الثمن. فلو زاد أو نقص، بطلت، وبقي البيع
~~بحاله، حتى لو أقاله على أن ينظره بالثمن، أو على أن يأخذ الصحاح عن
~~المكسر، لم يصح. ويجوز للورثة الإقالة بعد موت المتبايعين، وتجوز في بعض
~~المبيع.
# قال الامام: هذا إذا لم تلزم جهالة. أما إذا اشترى عبدين، فتقايلا في
~~PageV03P154
# أحدهما مع بقاء الثاني، فلا يجوز على قولنا: بيع، للجهل بحصة كل واحد.
# وتجوز الإقالة في بعض المسلم فيه، لكن لو أقاله في البعض ليعجل الباقي،
~~أو عجل المسلم إليه البعض ليقيله في الباقي، فهي فاسدة.
# قلت: قال القفال في شرحه التلخيص: لو تقايلا، ثم اختلفا في الثمن، ففيه
~~ثلاثة أوجه، سواء قلنا: الإقالة بيع، أو فسخ، أصحها، وهو قول ابن المرزبان:
~~أن القول قول البائع. والثاني: قول المشتري. والثالث: يتحالفان وتبطل
~~الإقالة، قال الدارمي: وإذا تقايلا وقد زاد المبيع، فالزيادة المتميزة
~~للمشتري، وغيرها للبائع. قال: ولو اختلفا في وجود الإقالة، صدق منكرها.
~~قال:
# ولو باعه، ثم تقايلا بعد حلول الأجل ودفع المال، استرجعه المشتري في
~~الحال، ولا يلزمه أن يصبر قدر الأجل. وإن لم يكن دفعه، سقط وبرئا جميعا.
~~والله أعلم.
# فصل في مسائل تتعلق بالباب إحداها: الثمن المعين إذا خرج معيبا، يرد
~~بالعيب كالمبيع. وإن لم يكن ms0954 معيبا، استبدل، ولا يفسخ العقد، سواء خرج معيبا
~~بخشونة، أو سواد، أو وجدت سكته مخالفة سكة النقد الذي تناوله العقد، أو خرج
~~نحاسا، أو رصاصا.
# الثانية: تصارفا وتقابضا، ثم وجد أحدهما بما قبض خللا، فله حالان.
# أحدهما: أن يرد العقد على معينين فإن خرج أحدهما نحاسا، بطل العقد، لأنه
~~بان أنه غير ما عقد عليه. وقيل: إنه صحيح، تغليبا للإشارة. هذا إن كان له
~~قيمة، فإن لم يكن، لم يجئ هذا الوجه الضعيف. وإن خرج بعضه بهذه الصفة، لم
~~يصح العقد فيه، وفي الباقي قولا تفريق الصفة. فإن لم يبطل، فله الخيار. فإن
~~أجاز والجنس مختلف، بأن تبايعا ذهبا بفضة، جاء القولان في أن الإجازة بجميع
~~الثمن، أم بالقسط؟ وإن كان الجنس متفقا، فالإجازة الحصة قطعا، لامتناع
~~التفاضل. وإن خرج أحدهم خشبا، فلمن أخذه الخيار، ولا يجوز الاستبدال وإن
~~خرج بعضه كذلك، فله الخيار أيضا. وهل له الفسخ في PageV03P155
# المعيب، والإجازة في الباقي؟ فيه قولا التفريق. فإن جوزنا، فالإجازة
~~بالحصة.
# الحال الثاني: أن يرد على ما في الذمة، ثم يحضراه ويتقابضا، فإن خرج
~~أحدهما نحاسا وهما في المجلس، استبدل. وإن تفرقا، فالعقد باطل، لان المقبوض
~~غير ما عقد عليه. وإن خرج خشنا، أو أسود، فإن لم يتفرقا، فله الخيار بين
~~الرضى به والاستبدال وأن تفرقا، فهل له الاستبدال؟ قولان. أظهرهما:
# نعم. كالمسلم فيه إذا خرج معيبا، لان القبض الأول صحيح، إذ لو رضي به،
~~لجاز. والبدل قائم مقامه، ويجب أخذ البدل قبل التفرق عن مجلس الرد. وإن خرج
~~البعض كذلك، وقد تفرقا، فإن جوزنا الاستبدال، استبدل، وإلا، فله الخيار بين
~~فسخ العقد في الكل والإجازة. وهل له الفسخ في ذلك القدر والإجازة في
~~الباقي؟ فيه قولا التفريق. ورأس مال السلم، حكمه حكم عوض الصرف. ولو وجد
~~أحد المتصارفين بما أخذه عيبا بعد تلفه، أو تبايعا طعاما بطعام، ثم وجد
~~أحدهما بالمأخوذ عيبا بعد تلفه، نظر، وإن ورد العقد في معينين، واختلف
~~الجنسان، فهو كبيع العرض بالنقد.
# وإن كان متفقا، ففيه ms0955 الخلاف السابق في مسألة الحلي. وإن ورد على ما في
~~الذمة ولم يتفرقا بعد، غرم ما تلف عنده، ويستبدل. وكذا إن تفرقا، وجوزنا
~~الاستبدال.
# ولو وجد المسلم إليه برأس مال السلم عيبا بعد تلفه عنده، فإن كان معينا
~~أو في الذمة، وعين وتفرقا، ولم نجوز الاستبدال، سقط من المسلم فيه بقدر
~~نقصان العيب من قيمة رأس المال. وإن كان في الذمة وهما في المجلس، غرم
~~التالف واستبدل. وكذا إن كان بعد التفرق وجوزنا الاستبدال.
# المسألة الثالثة: باع عبدا بألف، وأخذ بالألف ثوبا، ثم وجد المشتري
~~بالعبد عيبا، ورده، قال القاضي أبو الطيب: يرجع بالثوب، لأنه إنما تملكه
~~بالثمن. وإذا فسخ البيع، سقط الثمن فانفسخ بيع الثوب. وقال الجمهور: يرجع
~~بالألف، لان الثوب مملوك بعقد آخر. PageV03P156
# ولو مات العبد قبل القبض، وانفسخ البيع، قال ابن سريج: يرجع بالألف دون
~~الثوب، لأن الانفساخ بالتلف يقطع العقد، ولا يرفعه من أصله، وهو الأصح،
~~وفيه وجه آخر.
# الرابعة: باع عصيرا، فوجد المشتري به عيبا بعدما صار خمرا، فلا سبيل إلى
~~رد الخمر، فيأخذ الأرش. فإن تخلل، فللبائع أن يسترده، ولا يدفع الأرش.
# ولو اشترى ذمي من ذمي خمرا، ثم أسلما، وعلم المشتري بالخمر عيبا، استرد
~~جزءا من الثمن على سبيل الأرش، ولا رد. ولو أسلم البائع وحده، فلا رد أيضا.
# ولو أسلم المشتري وحده، فله الرد، قاله ابن سريج، وعلل بأن المسلم لا
~~يتملك الخمر، بل نزيل يده عنها.
# الخامسة: مؤنة رد المبيع بعد الفسخ بالعيب، على المشتري، ولو هلك في يده،
~~ضمنه.
# السادسة: اختلفا في الثمن بعد رد المبيع، فالصحيح: أن القول قول البائع،
~~لأنه غارم، كما لو اختلفا في الثمن بعد الإقالة. وقيل: يتحالفان، وتبقى
~~السلعة في يد المشتري، وله الأرش على البائع، قاله ابن أبي هريرة. فقيل له:
~~إذا لم يعرف الثمن، كيف يعرف الأرش؟ فقال: أحكم بالأرش من القدر المتفق
~~عليه.
# السابعة: لو احتيج إلى الرجوع بالأرش، فاختلفا في الثمن، فالقول قول
~~البائع على الأظهر. وعلى الثاني: قول المشتري.
# الثامنة: ms0956 أوصى إلى رجل ببيع عبده أو ثوبه وشراء جارية بثمنه وإعتاقها،
~~ففعل الوصي ذلك، ثم وجد المشتري بالبيع عيبا، فله رده على الوصي ومطالبته
~~بالثمن، كما يرد على الوكيل، ثم الوصي يبيع العبد المردود، ويدفع الثمن إلى
~~المشتري. ولو فرض الرد بالعيب على الوكيل، فهل للوكيل بيعه ثانيا؟ وجهان.
# أحدهما: نعم، كالوصي. وأصحهما: لا، لان هذا ملك جديد فاحتاج إلى إذن
~~جديد، بخلاف الايصاء، فإنه تولية وتفويض كلي. ولو وكله في البيع بشرط
~~PageV03P157
# الخيار للمشتري، فامتثل ورد المشتري، فإن قلنا: ملك البائع لم يزل، فله
~~بيعه ثانيا. وإن قلنا: زال وعاد، فهو كالرد بالعيب. ثم إذا باعه الوصي
~~ثانيا، نظر، إن باعه بمثل الثمن الأول، فذاك. وإن باعه بأقل، فهل النقص على
~~الوصي، أو في ذمة الموصي؟ وجهان. أصحهما: الأول، وبه قال ابن الحداد، لأنه
~~إنما أمره بشراء الجارية بثمن العبد، لا بالزيادة. وعلى هذا، لو مات العبد
~~في يده بنفس الرد، غرم جميع الثمن.
# ولو باعه بأكثر من الثمن الأول، فإن كان ذلك لزيادة قيمة أو رغبة راغب،
~~دفع قدر الثمن إلى المشتري، والباقي للوارث. وإن لم يكن كذلك فقد بان أن
~~البيع الأول باطل، للغبن. ويقع عتق الجارية عن الوصي إن اشتراها في الذمة،
~~وإن اشتراها بعين ثمن العبد، لم ينفذ الشراء ولا الاعتاق، وعليه شراء جارية
~~أخرى بهذا الثمن وإعتاقها عن الموصي، هكذا أطلقه الأصحاب، ولا بد فيه من
~~تقييد وتأويل، لان بيعه بالغبن وتسليمه عن علم بالحال، خيانة.
# والأمين ينعزل بالخيانة، فلا يتمكن من شراء جارية أخرى.
# قلت: ليس في كلام الأصحاب، أنه باع بالغبن عالما، فالصورة مفروضة فيمن لم
~~يعلم الغبن، ولا يحتاج إلى تكلف تصويرها في العالم وأن القاضي جدد له
~~ولاية.
# وهذه مسائل ألحقتها. لو اشترى سلعة بألف في الذمة، فقضاه عنه أجنبي
~~متبرعا فردت السلعة بعيب، لزم البائع رد الألف. وعلى من يرد؟ وجهان.
# أحدهما: على الأجنبي، لأنه الدافع. والثاني: على المشتري، لأنه يقدر
~~دخوله في ملكه. فإذا رد المبيع، رد إليه ms0957 ما قابله، وبهذا الوجه قطع صاحب
~~المعاياة ذكره في باب الرهن.
# قال: ولو خرجت السلعة مستحقة، رد الألف على الأجنبي قطعا، لأنا تبينا أن
~~لا ثمن ولا بيع. PageV03P158
# قال أصحابنا: إذا انعقد البيع، لم يتطرق إليه الفسخ إلا بأحد سبعة أسباب،
~~خيار المجلس، والشرط، والعيب، وخلف المشروط المقصود، والإقالة، والتحالف،
~~وهلاك المبيع قبل القبض.
# قال القفال، والصيدلاني، وآخرون: لو اشترى ثوبا وقبضه وسلم ثمنه، ثم وجد
~~بالثوب عيبا قديما، فرده، فوجد الثمن معيبا ناقص الصفة بأمر حدث عند
~~البائع، يأخذه ناقصا، ولا شئ له بسبب النقص. وفيه احتمال لإمام الحرمين،
~~ذكره في باب تعجيل الزكاة. والله أعلم.
# باب حكم المبيع قبل القبض وبعده وصفة القبض للقبض حكمان.
# أحدهما: انتقال الضمان إلى المشتري. فالمبيع قبل القبض، من ضمان البائع،
~~ومعناه، أنه لو تلف، انفسخ العقد وسقط الثمن. PageV03P159
# فلو أبرأ المشتري البائع من ضمان المبيع قبل القبض، فهل يبرأ، حتى لو تلف
~~لا ينفسخ العقد ولا يسقط الثمن؟ قولان. أظهرهما: لا يبرأ، ولا يتغير حكم
~~العقد. ثم إذا انفسخ البيع، كان المبيع هالكا على ملك البائع. حتى لو كان
~~عبدا، كانت مؤنة تجهيزه على البائع. وهل نقول بانتقال الملك إليه قبيل
~~الهلاك، أم يرتفع العقد من أصله؟ وجهان خرجهما ابن سريج. أصحهما وهو
~~اختياره واختيار ابن الحداد: لا يرتفع من أصله كالرد بالعيب، وفي الزوائد
~~الحادثة بيد البائع، من الولد والثمرة واللبن والبيض والكسب وغيرها هذان
~~الوجهان، وذكرنا نظيرهما في الرد بالعيب قبل القبض، وطردهما جماعة في
~~الإقالة إذا جعلناها PageV03P160
# فسخا، وخرجوا عليهما الزوائد. والأصح في الجميع: أنها للمشتري، وتكون
~~أمانة في يد البائع. ولو هلكت، والأصل باق بحاله، فلا خيار للمشتري. وفي
~~معنى الزوائد، الركاز الذي يجده العبد وما وهب له، فقبضه وقبله، وما أوصي
~~له به فقبله، هذا حكم التلف بآفة سماوية. أما إذا أتلف المبيع قبل القبض،
~~فله ثلاثة أقسام.
# الأول: أن يتلفه المشتري، فهو قبض منه على الصحيح، لأنه أتلف ملكه، فصار
~~كما لو أتلف المالك المغصوب في ms0958 يد الغاصب، يبرأ الغاصب، ويصير المالك
~~مستردا بالاتلاف. وفي وجه: إتلافه ليس بقبض، لكن عليه القيمة للبائع،
~~ويسترد الثمن، ويكون التلف من ضمان البائع. هذا عند العلم. أما إذا كان
~~جاهلا، بأن قدم البائع الطعام المبيع إلى المشتري فأكله، فهل يجعل قبضا؟
# وجهان بناء على القولين، فيما إذا قدم الغاصب الطعام المغصوب إلى المالك
~~فأكله جاهلا، هل يبرأ الغاصب؟ فإن لم نجعله قابضا، فهو كإتلاف البائع.
# القسم الثاني: أن يتلفه أجنبي، فطريقان. أصحهما: على قولين.
# أحدهما: أنه كالتلف بآفة سماوية، لتعذر التسليم. وأظهرهما: أنه لا ينفسخ،
~~بل PageV03P161
# للمشتري الخيار، إن شاء فسخ واسترد الثمن، ويغرم الأجنبي للبائع، وإن شاء
~~أجاز وغرم الأجنبي.
# والطريق الثاني: القطع بالقول الثاني، قاله ابن سريج. وإذا قلنا به، فهل
~~للبائع حبس القيمة لاخذ الثمن؟ وجهان. أحدهما: نعم. كما يحبس المرتهن قيمة
~~المرهون. وأصحهما: لا، كالمشتري إذا أتلف المبيع، لا يغرم القيمة ليحبسها
~~البائع. وعلى الأول، لو تلفت القيمة في يده بآفة سماوية، هل ينفسخ البيع
~~لأنها بدل المبيع؟ وجهان. أصحهما: لا.
# القسم الثالث: أن يتلفه البائع، فطريقان. أصحهما: على قولين.
# أظهرهما: ينفسخ البيع كالآفة. والثاني: لا، بل إن شاء فسخ وسقط الثمن،
~~وإن شاء أجاز وغرم البائع القيمة وأدى له الثمن. وقد يقع ذلك في أقول
~~التقاص.
# والطريق الثاني: القطع بالقول الأول. فإن لم نقل بالانفساخ، عاد الخلاف
~~في حبس القيمة. وقيل: لا حبس هنا قطعا، لتعديه بإتلاف العين.
# فرع باع شقصا من عبد وأعتق باقيه قبل القبض وهو موسر، عتق كله، وانفسخ
~~البيع، وسقط الثمن إن جعلنا إتلاف البائع كالآفة السماوية، وإلا، فللمشتري
~~الخيار.
# فرع لو استعمل البائع المبيع قبل القبض، فلا أجرة عليه إن جعلنا إتلافه
~~كالآفة، وإلا، فعليه الأجرة.
# فرع إتلاف الأعجمي، والصبي الذي لا يميز، بأمر البائع أو المشتري،
~~كإتلافهما.
# وإتلاف المميز بأمرهما، كإتلاف الأجنبي. وذكر القاضي حسين، أن إذن
~~المشتري للأجنبي في الاتلاف يلغو، وإذا أتلف، فله الخيار. وأنه لو أذن
~~البائع PageV03P162
# في الاكل والاحراق، ففعل، كان التلف من ضمان ms0959 البائع، بخلاف ما لو أذن
~~للغاصب ففعل، فإنه يبرأ، لان الملك هناك مستقر. وفي فتاوى القفال: أن إتلاف
~~عبد البائع، كإتلاف الأجنبي. وكذا، إتلاف عبد المشتري بغير إذنه. فإن أجاز،
~~جعل قابضا، كما لو أتلفه بنفسه. وإن فسخ، اتبع البائع الجاني. وأنه لو كان
~~المبيع علفا، فاعتلفه حمار المشتري بالنهار، ينفسخ البيع. وإن اعتلفه
~~بالليل، لم ينفسخ، وللمشتري الخيار، فإن أجاز، فهو قابض، وإلا، طالبه
~~البائع بقيمة ما أتلف حماره. وأطلق القول، بأن إتلاف بهيمة البائع، كالآفة
~~السماوية. فقيل له:
# فهلا فرقت فيها أيضا بين الليل والنهار؟ فقال: هذا موضع فكر.
# فرع لو صال العبد المبيع على المشتري في يد البائع، فقتله دفعا، قال
~~القاضي: يستقر عليه الثمن، لأنه أتلفه لغرضه. وقال الشيخ أبو علي: لا
~~يستقر.
# قلت: قول أبي علي أصح. ولهذا، لا يضمنه الأجنبي، ولا المحرم لو كان صيدا.
~~وكذا لو صال المغصوب على مالكه فقتله دفعا، لم يبرأ الغاصب، سواء علم أنه
~~ملكه، أم لا. وفي العالم، وجه شاذ، وسيأتي إيضاحه في أول كتاب الغصب إن شاء
~~الله تعالى. والله أعلم.
# فرع لو أخذ المشتري المبيع بغير إذن البائع، فللبائع الاسترداد إذا ثبت
~~له حق الحبس، فإن أتلفه في يد المشتري، فقولان. أحدهما: عليه القيمة ولا
~~خيار للمشتري، لاستقرار العقد بالقبض وإن كان ظالما فيه. والثاني: يجعل
~~مستردا بالاتلاف، كما أن المشتري قابض بالاتلاف. وعلى هذا، فيفسخ البيع، أو
~~يثبت الخيار للمشتري. قال الامام: الظاهر: الثاني.
# فرع وقوع الدرة في البحر قبل القبض، كالتلف، فينفسخ به البيع.
# وكذا انفلات الصيد المتوحش والطير، قاله في التتمة: ولو غرق الماء الأرض
~~المشتراة، أو وقع عليها صخور عظيمة من جبل، أو ركبها رمل، فهل هو كالتلف أو
~~يثبت الخيار؟ وجهان. أصحهما: الثاني.
# فرع لو أبق العبد قبل القبض، أو ضاع في انتهاب العسكر، لم ينفسخ البيع،
~~لبقاء المالية ورجاء العود. وفي وجه ضعيف: ينفسخ كالتلف. PageV03P163
# ولو غصبه غاصب، فليس له إلا الخيار. فإن أجاز، لم يلزمه تسليم الثمن، وإن
~~سلمه، ms0960 قال القفال: ليس له الاسترداد، لتمكنه من الفسخ. وإن أجاز، ثم أراد
~~الفسخ، فله ذلك، كما لو انقطع المسلم فيه فأجاز ثم أراد الفسخ، لأنه يتضرر
~~كل ساعة. وحكي عن القفال مثله فيما إذا أتلف الأجنبي المبيع قبل القبض،
~~وأجاز المشتري ليتبع الأجنبي، ثم أراد الفسخ، قال القاضي: في هذه الصورة،
~~ينبغي أن لا يمكن من الرجوع، لأنه رضي بما في ذمة الأجنبي، فأشبه الحوالة.
# فرع لو جحد البائع العين قبل القبض، فللمشتري الفسخ، للتعذر.
# فرع منقول من فتاوى القاضي باع عبده رجلا، ثم باعه لآخر وسلمه إليه، وعجز
~~عن انتزاعه منه وتسليمه إلى الأول، فهذا جناية منه على المبيع، فهو
~~كالجناية الحسية، فينفسخ البيع على الأظهر، ويثبت للمشتري الخيار في القول
~~الثاني، بين أن يفسخ وبين أن يجيز ويأخذ القيمة من البائع. ولو طالب البائع
~~بالتسليم، وزعم قدرته عليه، وقال البائع: أنا عاجز عنه، حلف. فإن نكل، حلف
~~المشتري أنه قادر، وحبس إلى أن يسلمه أو يقيم البينة بعجزه، فإن ادعى ا
~~لمشتري الأول على الثاني العلم بالحال، فأنكر: حله، فإن نكل، حلف هو وأخذ
~~منه.
# فصل إذا طرأ على المبيع قبل القبض، عيب أو نقص ص، نظر إن كان بآفة
~~سماوية، بأن عمي العبد، أو شلت يده، أو سقطت، فللمشتري الخيار، إن شاء فسخ،
~~وإلا، أجاز بجميع الثمن، ولا أرش له مع القدرة على الفسخ. وإن كان بجناية،
~~عادت الأقسام الثلاثة.
# أولها: أن يكون الجاني هو المشتري. فإذا قطع يد العبد مثلا قبل القبض،
~~فلا خيار له، لان النقص بفعله، بل يمتنع بسببه الرد بجميع العيوب القديمة،
~~ويجعل قابضا لبعض المبيع، حتى يستقر عليه ضمانه. فإن مات العبد في يد
~~البائع بعد الاندمال، لم يضمن المشتري اليد بأرشها المقدر، ولا بما نقص من
~~القيمة، وإنما PageV03P164
# يضمنها بجزء من الثمن، كما يضمن الجميع بكل الثمن.
# وفي معياره، وجهان. أصحهما وبه قال ابن سريج وابن الحداد: يقوم العبد
~~صحيحا ثم مقطوعا، ويعرف التفاوت، فيستقر عليه من الثمن بمثل تلك النسبة. ms0961
# بيانه: قوم صحيحا بثلاثين، ومقطوعا بخمسة عشر، فعليه نصف الثمن. ولو قوم
~~مقطوعا بعشرين، كان عليه ثلث الثمن. والوجه الثاني، قاله القاضي أبو الطيب:
~~يستقر من الثمن بنسبة أرش اليد من القيمة، وهو النصف. وعلى هذا، لو قطع
~~يديه واندملتا، ثم مات العبد في يد البائع، لزم المشتري تمام الثمن هذا كله
~~تفريع على الصحيح أن إتلاف المشتري قبض. فأما على الوجه الضعيف أنه ليس
~~بقبض، فلا يجعل قابضا لشئ من العبد، وعليه ضمان اليد بأرشها المقدر، وهو
~~نصف القيمة كالأجنبي. وقياسه: أن يكون له الخيار.
# القسم الثاني: أن يكون الجاني أجنبيا، فيقطع يده قبل القبض، فللمشتري
~~الخيار، إن شاء فسخ، وتبع البائع الجاني، وإن شاء أجاز البيع بجميع الثمن
~~وغرم الجاني. قال الماوردي: وإنما يغرمه إذا قبض العبد. أما قبله، فلا،
~~لجواز موت العبد في يد البائع وانفساخ البيع. ثم الغرامة الواجبة على
~~الأجنبي، هل هي نصف القيمة، أو ما نقص من القيمة بالقطع؟ قولان جاريان في
~~جراح العبيد مطلقا.
# والمشهور: الأول.
# القسم الثالث: أن يجني البائع، فيقطع يد العبد قبل تسليمه، فإن قلنا
~~بالأظهر: إن جنايته كالآفة السماوية، فللمشتري الخيار، إن شاء فسخ واسترد
~~PageV03P165
# الثمن، وإن شاء أجاز بجميع الثمن. وإن قلنا: كجناية الأجنبي، فله الخيار
~~أيضا، إن فسخ، فذاك، وإن أجاز، رجع بالأرش على البائع. وفي قدره القولان
~~المذكوران في الأجنبي.
# فصل إذا اشترى عبدين، فتلف أحدهما قبل القبض، انفسخ البيع فيه، وفي
~~الباقي قولا التفريق. فإن قلنا: لا ينفسخ، وأجاز، فبكم يجيز؟ فيه خلاف
~~قدمناه في باب تفريق الصفقة.
# ولو احترق سقف الدار المبيعة قبل القبض، أو تلف بعض أبنيتها، فوجهان.
# أحدهما: أنه كالتعيب، كسقوط يد المبيع ونحوه. وأصحهما: أنه كتلف أحد
~~العبدين، فينفسخ البيع فيه. وفي الباقي، القولان، لان السقف يمكن بيعه
~~منفصلا، بخلاف يد العبد. وذكر بعض المتأخرين: أنه إذا احترق من الدار ما
~~يفوت الغرض المطلوب منها، ولم يبق إلا طرف، انفسخ البيع في الكل، وجعل فوات
~~البعض في ذلك، كفوات الكل.
# الحكم ms0962 الثاني للقبض: التسلم على التصرف، فلا يجوز بيع المبيع قبل القبض،
~~عقارا كان أو منقولا، لا بإذن البائع، ولا دون إذنه، لا قبل أداء الثمن،
~~ولا بعده. PageV03P166
# وفي الاعتاق قبل القبض أوجه. أصحها: يصح، ويصير قبضا، سواء كان للبائع حق
~~الحبس، أم لا. والثاني: لا يصح. والثالث: إن لم يكن للبائع حق الحبس، بأن
~~كان الثمن مؤجلا أو حالا وقد أداه المشتري، صح، وإلا، فلا.
# وإن وقف المبيع قبل القبض. قال في التتمة: إن قلنا: الوقف يفتقر إلى
~~القبول، فهو كالبيع، وإلا، فهو كالاعتاق، وبه قطع في الحاوي، وقال:
# يصير قابضا، حتى لو لم يرفع البائع يده عنه، صار مضمونا عليه بالقيمة.
~~وكذا قال في إباحة الطعام للمساكين إذا كان قد اشتراه جزافا. والكتابة
~~كالبيع على الأصح، إذ ليس لها قوة العتق وغلبته، والاستيلاد كالعتق.
# وفي الرهن والهبة، وجهان. وقيل: قولان. أصحهما عند جمهور الأصحاب: لا
~~يصحان. وإذا صححناهما، فنفس العقد ليس بقبض، بل يقبضه المشتري من البائع،
~~ثم يسلمه للمتهب والمرتهن.
# فلو أذن للمتهب والمرتهن في قبضه، قال في التهذيب: يكفي، ويتم به البيع
~~والرهن والهبة بعده. وقال الماوردي: لا يكفي ذلك للبيع وما بعده، ولكن
~~ينظر، إن قصد قبضه للمشتري، صح قبض البيع، ولا بد من استئناف قبض للهبة،
~~ولا يجوز أن يأذن له في قبضه من نفسه لنفسه. وإن قصد قبضه لنفسه، لم يحصل
~~القبض للبيع، ولا للهبة، لان قبضها، يجب أن يتأخر عن تمام البيع.
~~PageV03P167
# والاقراض والتصدق كالهبة والرهن، ففيهما الخلاف. ولا تصح إجارته على
~~الأصح عند الجمهور.
# ويصح التزويج على أصح الأوجه، ولا يصح في الثاني.
# وفي الثالث: إن كان للبائع حق الحبس، لم يصح، وإلا، صح. وطرد هذا الوجه
~~في الإجارة. وإذا صححنا التزويج، فوطئ الزوج، لم يكن قبضا.
# فرع كما لا يجوز بيع المبيع قبل القبض، لا يجوز جعله أجرة ولا عوضا في
~~صلح. ولا يجوز السلم ولا التولية والاشراك. وفي التولية والاشراك، وجه
~~ضعيف.
# فرع جميع ما ذكرنا، في تصرفه مع غير ms0963 البائع. أما إذا باعه للبائع،
~~فوجهان. أصحهما: أنه كغيره. والثاني: يصح، وهما فيما إذا باعه بغير جنس
~~الثمن، أو بزيادة، أو نقص، أو تفاوت صفة، وإلا، فهو إقالة بصيغة البيع،
~~قاله في التتمة. ولو رهنه أو وهبه له، فطريقان. أحدهما: القطع بالبطلان.
# وأصحهما: أنه على الخلاف كغيره. فإن جوزنا، فأذن له في القبض، فقبض، ملك
~~في صورة الهبة، وثبت الرهن.
# ولا يزول ضمان البيع في صورة الرهن، بل إن تلف، انفسخ البيع. ولو رهنه
~~عند البائع بالثمن، فقد سبق حكمه.
# فرع لابن سريج باع عبدا بثوب، وقبض الثوب، ولم يسلم العبد، فله بيع
~~الثوب، وليس للآخر بيع العبد. فلو باع الثوب وهلك العبد، بطل العقد فيه،
~~ولا يبطل في الثوب، ويغرم قيمته لبائعه. ولا فرق بين أن يكون هلاك العبد
~~بعد تسليم الثوب أو قبله، لخروجه عن ملكه بالبيع، ولو تلف الثوب والعبد في
~~يده، PageV03P168
# غرم لبائع الثوب القيمة، ولمشتريه الثمن.
# فصل المال المستحق للانسان عند غيره، عين، ودين. أما الثاني، فسيأتي في
~~الفصل الذي بعد هذا إن شاء الله تعالى.
# وأما الأول: فضربان، أمانة، ومضمون. الضرب الأول: الأمانات، فيجوز للمالك
~~بيعها، لتمام الملك، وهي كالوديعة في يد المودع، ومال الشركة والقراض في يد
~~الشريك والعامل، والمال في يد الوكيل في البيع ونحوه، وفي يد المرتهن بعد
~~فكاك الرهن، وفي يد المستأجر بعد فراغ المدة، والمال في يد القيم بعد بلوغ
~~الصبي رشيدا، وما كسبه العبد باحتطاب وغيره، أو قبله بالوصية قبل أن يأخذه
~~السيد. ولو ورث مالا، فله بيعه قبل أخذه، إلا إذا كان المورث لا يملك بيعه
~~أيضا مثل ما اشتراه ولم يقبضه. ولو اشترى من مورثه شيئا، ومات المورث قبل
~~التسليم، فله بيعه، سواء كان على المورث دين، أم لا. وحق الغريم يتعلق
~~بالثمن، فإن كان له وارث آخر، لم ينفذ بيعه في قدر نصيب الآخر حتى يقبضه.
# ولو أوصى له بمال، فقبل الوصية بعد موت الموصي، فلبيعه قبل قبضه.
# وإن باعه بعد الموت وقبل القبول، جاز ms0964 إن قلنا: تملك الوصية بالموت. وإن
~~قلنا:
# بالقبول، أو هو موقوف، فلا.
# الضرب الثاني: المضمونات، وهي نوعان.
# الأول: المضمون بالقيمة، ويسمى: ضمان اليد، فيصح بيعه قبل القبض، لتمام
~~الملك فيه. ويدخل فيه ما صار مضمونا بالقيمة بعقد مفسوخ وغيره. حتى لو باع
~~عبدا، فوجد المشتري به عيبا، وفسخ البيع، كان للبائع بيع العبد وإن لم
~~يسترده، قال في التتمة: إلا إذا لم يؤد الثمن، فإن للمشتري حبسه إلى
~~استرجاع PageV03P169
# الثمن. ولو فسخ السلم لانقطاع المسلم فيه، فللمسلم بيع رأس المال قبل
~~استرداده. وكذا للبائع بيع المبيع إذا فسخ بإفلاس المشتري، ولم يسترده بعد.
# ويجوز بيع المال في يد المستعير والمستام، وفي يد المشتري والمتهب في
~~الشراء والهبة الفاسدين. ويجوز بيع المغصوب للغاصب.
# النوع الثاني: المضمون بعوض في عقد معاوضة، لا يصح بيعه قبل القبض، لتوهم
~~الانفساخ بتلفه، وذلك كالمبيع والأجرة والعوض المصالح عليه عن المال.
# وفي بيع الصداق قبل القبض، قولان، بناء على أنه مضمون على الزوج ضمان
~~العقد، أو ضمان اليد؟ والأظهر: ضمان العقد. يجري القولان في بيع الزوج بدل
~~الخلع قبل القبض، وبيع العافي عن القود المال المعفو عليه قبل القبض لمثل
~~هذا المأخذ.
# فرع وراء ما ذكرنا صور، إذا تأملتها عرفت من أي ضرب هي.
# فمنها: حكى صاحب التلخيص عن نص الشافعي رضي الله عنه: أن الأرزاق التي
~~يخرجها السلطان للناس، يجوز بيعها قبل القبض. فمن الأصحاب من قال: هذا إذا
~~أفرزه السلطان، فتكون يد السلطان في الحفظ يد المفرز له، ويكفي ذلك لصحة
~~البيع. ومنهم من لم يكتف بذلك، وحمل النص على ما إذا وكل وكيلا في قبضه،
~~فقبضه الوكيل، ثم باعه الموكل، وإلا، فهو بيع شئ غير مملوك، وبهذا قطع
~~القفال في الشرح.
# قلت: الأول: أصح وأقرب إلى النص. وقوله: وبه قطع القفال، يعني بعدم
~~الاكتفاء، لا بالتأويل المذكور، فإني رأيت في شرح التلخيص للقفال، المنع
~~المذكور. قال: ومراد الشافعي رضي الله عنه بالرزق، الغنيمة، ولم يذكر غيره.
~~ودليل ما قاله الأول، أن هذا القدر ms0965 من المخالفة للقاعدة، احتمل للمصلحة
~~والرفق بالجند، لمسيس الحاجة. والله أعلم.
# ومنها: بيع أحد الغانمين نصيبه على الإشاعة قبل القبض، صحيح إذا كان
~~معلوما وحكمنا بثبوت الملك في الغنيمة. وفيما يملكها به خلاف مذكور في
~~بابه.
# ومنها: لو رجح فيما وهب لولده، فله بيعه قبل قبضه على الصحيح.
# ومنها: الشفيع إذا تملك الشقص، قال في التهذيب: له بيعه قبل PageV03P170
# القبض. وقال في التتمة: ليس له ذلك، لان الاخذ بها معاوضة.
# قلت: الثاني: أقوى. والله أعلم.
# ومنها: للموقوف عليه بيع الثمرة الخارجة من الشجرة الموقوفة، قبل أن
~~يأخذها.
# ومنها: إذا استأجر صباغا لصبغ ثوب وسلمه إليه، فليس للمالك بيعه قبل
~~صبغه، لان له حبسه لعمل ما يستحق به الأجرة. وإذا صبغه، فله بيعه قبل
~~استرداده إن دفع الأجرة، وإلا، فلا، لأنه يستحق حبسه إلى استيفاء الأجرة.
# ولو استأجر قصارا لقصر ثوب وسلمه إليه، لم يجز بيعه قبل قصره، فإذا قصره،
~~بني على أن القصارة عين فيكون كمسألة الصبغ، أو أثر، فله البيع، إذ ليس
~~للقصار الحبس على هذا، وعلى هذا قياس صبغ الذهب، ورياضة الدابة، ونسج
~~الغزل.
# ومنها: إذا قاسم شريكه، فبيع ما صار له قبل قبضه، يبنى على أن القسمة
~~بيع، أو إفراز؟
# ومنها: إذا أثبت صيدا بالرمي، أو وقع في شبكه، فله بيعه وإن لم يأخذه،
~~ذكره صاحب التلخيص هنا، قال القفال: ليس هو مما نحن فيه، لأنه بإثباته قبضه
~~حكما.
# فرع تصرف المشتري في زوائد المبيع قبل القبض، كالولد، والثمرة، يبنى على
~~أنها تعود إلى البائع لو عرض انفساخ، أو لا تعود، فإن أعدناها، لم يتصرف
~~فيها كالأصل، وإلا، تصرف.
# ولو كانت الجارية حاملا عند البيع، وولدت قبل القبض، إن قلنا: الحمل
~~يقابله قسط من الثمن، لم يتصرف فيه، وإلا، فهو كالولد الحادث بعد البيع.
# فرع إذا باع متاعا بدراهم، أو بدنانير معينة، فلها حكم المبيع، فلا يجوز
~~تصرف البائع فيها قبل قبضها، لأنها تتعين بالتعيين، فلا يجوز للمشتري
~~إبدالها بمثلها، ولو تلفت قبل القبض، انفسخ البيع، ولو ms0966 وجد البائع بها
~~عيبا، لم يستبدل PageV03P171
# بها، بل إن رضيها، وإلا، فسخ العقد، فلو أبدلها بمثلها، أو بغير جنسها
~~برضى البائع، فهو كبيع المبيع للبائع.
# فصل الدين في الذمة ثلاثة أضرب. مثمن، وثمن، وغيرهما.
# وفي حقيقة الثمن أوجه. أحدها: ما ألصق به الباء، قاله القفال والثاني:
# النقد، والمثمن ما يقابله على الوجهين. وأصحها: أن الثمن: النقد،
~~والمثمن:
# ما يقابله. فإن لم يكن في العقد نقد، أو كان العوضان نقدين، فالثمن ما
~~ألصق به الباء، والمثمن ما يقابله.
# فلو باع أحد النقدين بالآخر، فعلى الوجه الثاني: لا مثمن فيه. ولو باع
~~عرضا بعرض، فعلى الوجه الثاني: لا ثمن فيه، وإنما هو مبادلة.
# ولو قال: بعتك هذه الدراهم بهذا العبد، فعلى الوجه الأول: العبد ثمن،
~~والدراهم مثمن. وعلى الوجه الثاني والثالث: في صحة العقد، وجهان، كالسلم في
~~الدراهم والدنانير. فإن صححنا، فالعبد مثمن.
# ولو قال: بعتك هذا الثوب بعبد، ووصفه، صح العقد، فإن قلنا: الثمن ما ألصق
~~به الباء، فالعبد ثمن. ولا يجب تسليم الثوب في المجلس، وإلا، ففي وجوب
~~تسليم الثوب وجهان، لأنه ليس فيه لفظ السلم، لكن فيه معناه، فإذا عرفت هذا،
~~عدنا إلى بيان الأضرب.
# الضرب الأول: المثمن، وهو المسلم فيه، فلا يجوز الاستبدال عنه، ولا بيعه.
~~وهل تجوز الحوالة به، بأن يحيل المسلم إليه المسلم بحقه على من له عليه دين
~~قرض أو إتلاف، أو الحوالة عليه، بأن يحيل المسلم من له دين قرض أو إتلاف
~~على المسلم إليه؟ فيه ثلاثة أوجه. أصحها: لا. والثاني: نعم. والثالث:
# لا تجوز عليه، وتجوز به. وهكذا حكوا الثالث، وعكسه في الوسيط فقال:
# تجوز عليه لا به، ولا أظن نقله ثابتا.
# الضرب الثاني: الثمن، فإذا باع بدراهم أو دنانير في الذمة، ففي الاستبدال
~~PageV03P172
# عنها، طريقان. أحدهما: القطع بالجواز، قاله القاضي أبو حامد، وابن
~~القطان.
# وأشهرهما: على قولين. أظهرهما، وهو الجديد: جوازه. والقديم: منعه.
# ولو باع في الذمة بغير الدراهم والدنانير، فإن قلنا: الثمن ما ألصق به
~~الباء، جاز الاستبدال عنه كالنقدين، وادعى ms0967 في التهذيب: أنه المذهب، وإلا،
~~فلا، لان ما ثبت في الذمة مثمنا، لم يجز الاستبدال عنه. والأجرة كالثمن،
~~والصداق وبدل الخلع، كذلك إن قلنا: إنهما مضمونان ضمان العقد، وإلا، فهما
~~كبدل الاتلاف.
# التفريع: إن منعنا الاستبدال عن الدراهم، فذاك إذا استبدل عنها عرضا. فلو
~~استبدل نوعا منها بنوع، أو استبدل الدراهم عن الدنانير، فوجهان. لاستوائهما
~~في الرواج، وإن جوزناه، فلا فرق بين بدل وبدل. ثم ينظر، إن استبدل ما
~~يوافقهما في علة الربا كدنانير عن دراهم، اشترط قبض البدل في المجلس، وكذا
~~إن استبدل عن الحنطة المبيع بها شعيرا إن جوزنا ذلك.
# وفي اشتراط تعيين البدل عند العقد، وجهان. أحدهما: يشترط، وإلا، فهو بيع
~~دين بدين. وأصحهما: لا، كما لو تصارفا في الذمة، ثم عينا وتقابضا في
~~المجلس. وإن استبدل ما لا يوافقها في علة الربا، كالطعام والثياب عن
~~الدراهم، نظر، إن عين البدل، جاز. وفي اشتراط قبضه في المجلس، وجهان. صحح
~~الغزالي وجماعة الاشتراط، وهو ظاهر نصه في المختصر، وصحح الامام والبغوي
~~عدمه.
# قلت: الثاني: أصح، وصححه في المحرر. والله أعلم.
# وإن لم يعين، بل وصف في الذمة، فعلى الوجهين السابقين. إن جوزنا، اشترط
~~التعيين في المجلس. وفي اشتراط القبض، الوجهان. PageV03P173
# الضرب الثالث: ما ليس بثمن ولا مثمن، كدين القرض والاتلاف، فيجوز
~~الاستبدال عنه بلا خلاف، كما لو كان له في يد غيره مال بغصب أو عارية، يجوز
~~بيعه له، ثم الكلام في اعتبار التعيين والقبض، على ما سبق. وفي الشامل أن
~~القرض إنما يستبدل عنه إذا تلف. فإن بقي في يده، فلا، ولم يفرق الجمهور.
~~ولا يجوز استبدال المؤجل عن الحال، ويجوز عكسه.
# فرع اعلم أن الاستبدال، بيع لمن عليه دين. فأما بيعه لغيره، كمن له على
~~إنسان مائة، فاشترى من آخر عبدا بتلك المائة، فلا يصح على الأظهر ، لعدم
~~القدرة على التسليم. وعلى الثاني: يصح، بشرط أن يقبض مشتري الدين الدين ممن
~~عليه، وأن يقبض بائع الدين العوض في المجلس. فإن تفرقا قبل قبض أحدهما، بطل
~~العقد. ms0968
# قلت: الأظهر: الصحة. والله أعلم.
# ولو كان له دين على إنسان، والآخر مثله على ذلك الانسان، فباع أحدهما ما
~~له عليه بما لصاحبه، لم يصح، اتفق الجنس أو اختلف، لنهيه (ص) عن بيع الكالئ
~~بالكالئ. PageV03P174
# فصل في حقيقة القبض والقول الجملي فيه، أن الرجوع فيما يكون قبضا إلى
~~العادة. ويختلف بحسب اختلاف المال. وتفصيله أن المبيع نوعان.
# النوع الأول: ما لا يعتبر فيه تقدير، إما لعدم إمكانه، وإما مع إمكانه،
~~فينظر، إن كان مما لا ينقل كالأرض والدور، فقبضه بالتخلية بينه وبين
~~المشتري، وتمكينه من اليد والتصرف بتسليم المفتاح إليه. ولا يعتبر دخوله
~~وتصرفه فيه، ويشترط كونه فارغا من أمتعة البائع، فلو باع دارا فيها أمتعة
~~للبائع، توقف التسليم على تفريغها، وكذا لو باع سفينة مشحونة بالقماش.
# قلت: وقد حكى الرافعي بعد هذا وجها عند بيع الأرض المزروعة في باب
~~الألفاظ المطلقة في البيع، أنه لا يصح بيع الدار المشحونة، وأن إمام
~~الحرمين، ادعى أنه ظاهر المذهب. والله أعلم.
# ولو جمع البائع متاعه في بيت من الدار، وخلى بين المشتري وبين الدار، حصل
~~القبض فيما عدا ذلك البيت.
# وفي اشتراط حضور المتبايعين عند المبيع، ثلاثة أوجه. أحدها: يشترط، فإن
~~حضرا عنده، فقال البائع للمشتري: دونك هذا ولا مانع، حصل القبض، وإلا، فلا.
~~والثاني: يشترط حضور المشتري دون البائع. وأصحها: لا يشترط حضور واحد
~~منهما، لان ذلك يشق. فعلى هذا هل يشترط زمان إمكان المضي؟
# وجهان. أصحهما: نعم. وفي معنى الأرض الشجر الثابت، والثمرة المبيعة على ا
~~لشجر قبل أوان الجداد. وإن كان المبيع من المنقولات، فالمذهب والمشهور: أنه
~~PageV03P175
# لا يكفي فيه التخلية، بل يشترط النقل والتحريك. وفي قول رواه حرملة:
~~يكفي.
# وفي وجه: يكفي لنقل الضمان إلى المشتري، ولا يكفي لجواز تصرفه. فعلى
~~المذهب: يأمر العبد بالانتقال من موضعه، ويسوق الدابة أو يقودها.
# قلت: ولا يكفي استعماله الدابة وركوبها بلا نقل، وكذا وطئ الجارية على
~~الصحيح. ذكره في البيان. والله أعلم.
# وإذا كان المبيع في موضع لا يختص بالبائع، كموات، ms0969 ومسجد، وشارع، أو في
~~موضع يختص بالمشتري، فالتحويل إلى مكان منه، كاف. وإن كان في بقعة مخصوصة
~~بالبائع، فالنقل من زاوية منه إلى زاوية، أو من بيت من داره إلى بيت بغير
~~إذن البائع لا يكفي لجواز التصرف، ويكفي لدخوله في ضمانه. وإن نقل بإذنه،
~~حصل القبض، وكأنه استعار ما نقل إليه. ولو اشترى الدار مع أمتعة فيها صفقة
~~واحدة، فخلى البائع بينها وبينه، حصل القبض في الدار. وفي الأمتعة، وجهان.
# أصحهما: يشترط نقلها كما لو أفردت. والثاني: يحصل فيها القبض تبعا، وبه
~~قطع الماوردي وزاد فقال: لو اشترى صبرة ولم ينقلها حتى اشترى الأرض التي
~~عليها الصبرة، وخلى البائع بينه وبينها، حصل القبض في الصبرة.
# قلت: قال: ولو استأجرها، فوجهان. الصحيح: أنه ليس قبضا. والله أعلم.
# فرع لو لم يتفقا على القبض، فجاء البائع بالمبيع، فامتنع المشتري من
~~قبضه، أجبره الحاكم عليه. فإن أصر، أمر الحاكم من يقبضه عنه، كما لو كان
~~غائبا. PageV03P176
# فرع لو جاء البائع بالمبيع، فقال المشتري: ضعه، فوضعه بين يديه، حصل
~~القبض، وإن وضعه بين يديه ولم يقل المشتري شيئا، أو قال: لا أريده، فوجهان.
~~أحدهما: لا يحصل القبض، كما لا يحصل الايداع. وأصحهما:
# يحصل، لوجوب التسليم، كما لو وضع الغاصب المغصوب بين يدي المالك، يبرأ من
~~الضمان. فعلى هذا، للمشتري التصرف فيه، ولو تلف، فمن ضمانه. لكن لو خرج
~~مستحقا ولم نجز إلا وضعه، فليس للمستحق مطالبة المشتري بالضمان، لان هذا
~~القدر لا يكفي لضمان الغصب.
# ولو وضع المديون الدين بين يدي مستحقه، ففي حصول التسليم خلاف مرتب على
~~المبيع، وأولى بعدم الحصول، لعدم تعين الدين فيه.
# فرع للمشتري الاستقلال بنقل المبيع، إن كان دفع الثمن، أو كان مؤجلا، كما
~~للمرأة قبض الصداق بغير إذن الزوج إذا سلمت نفسها، وإلا، فلا، وعليه الرد،
~~لان البائع يستحق الحبس لاستيفاء الثمن، ولا ينفذ تصرفه فيه، لكن يدخل في
~~ضمانه.
# فرع دفع ظرفا إلى البائع وقال: اجعل المبيع فيه، ففعل، لا يحصل التسليم،
~~إذ لم يوجد من ms0970 المشتري قبض، والظرف غير مضمون على البائع، لأنه استعمله في
~~ملك المشتري بإذنه. وفي مثله في السلم، يكون الظرف مضمونا على المسلم إليه،
~~لأنه استعمله في ملك نفسه. ولو قال للبائع: أعرني ظرفك، واجعل المبيع فيه،
~~ففعل، لا يصير المشتري قابضا.
# النوع الثاني: ما يعتبر فيه تقدير، بأن اشترى ثوبا أو أرضا مذارعة، أو
~~متاعا موازنة، أو صبرة مكايلة، أو معدودا بالعدد، فلا يكفي للقبض ما سبق في
~~النوع الأول، بل لا بد مع ذلك من الذرع، أو الوزن، أو الكيل، أو العد.
# وكذا لو أسلم في آصع طعام، أو أرطال منه، يشترط في قبضه الكيل والوزن.
# فلو قبض جزافا ما اشتراه مكايلة، دخل المقبوض في ضمانه.
# وأما تصرفه فيه بالبيع ونحوه، فإن باع الجميع، لم يصح، لأنه قد يزيد على
~~لمستحق. فإن باع ما يتيقن أنه له، لم يصح أيضا على الصحيح الذي قاله
~~PageV03P177
# الجمهور. وقبض ما اشتراه كيلا بالوزن، أو وزنا بالكيل، كقبضه جزافا.
# ولو قال البائع: خذه، فإنه كذا، فأخذه مصدقا له، فالقبض فاسد أيضا حتى
~~يقع اكتيال صحيح. فإن زاد، رد الزيادة. وأن نقص، أخذ التمام. فلو تلف
~~المقبوض، فزعم الدافع أنه كان قدر حقه أو أكثر، وزعم القابض أنه كان دون
~~حقه أو قدره، فالقول قول القابض. فلو أقر بجريان الكيل، لم يسمع منه خلافه.
# وللمبيع مكايلة صور.
# منها: قوله: بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم.
# ومنها: بعتكها على أنها عشرة آصع.
# ومنها: بعتك عشرة آصع منها، وهما يعلمان صيعانها، أو لا يعلمان إذا جوزنا
~~ذلك.
# فرع ليس على البائع الرضى بكيل المشتري، ولا على المشتري الرضى بكيل
~~البائع، بل يتفقان على كيال، وإن لم يتراضيا، نصب الحاكم أمينا يتولاه،
~~قاله في الحاوي فرع مؤنة الكيل الذي يفتقر إليه القبض على البائع، كمؤنة
~~إحضار المبيع الغائب، ومؤنة وزن الثمن على المشتري، لتوقف التسليم عليه.
~~ومؤنة نقد الثمن هل على البائع، أو المشتري؟ وجهان.
# قلت: ينبغي أن يكون الأصح، أنها على البائع. والله أعلم.
# فرع لو ms0971 كان لزيد على عمرو طعام سلما، ولآخر مثله على زيد، فأراد زيد أداء
~~ما عليه مما له على عمرو، فقال لغريمه: اذهب إلى عمرو واقبض لنفسك ما لي
~~عليه، فقبضه، فهو فاسد، وكذا لو قال: أحضر معي لأكتاله منه لك، ففعل. وإذا
~~فسد القبض، فالمقبوض مضمون على القابض. وهل تبرأ ذمة عمرو من حق زيد؟
# وجهان. أصحهما: نعم. فإن قلنا: لا تبرأ، فعلى القابض رد المقبوض إلى
~~عمرو. ولو قال زيد: اذهب فاقبضه لي، ثم اقبضه مني لنفسك بذلك الكيل، أو
~~PageV03P178
# قال: أحضر معي لأقبضه لنفسي، ثم تأخذه بذلك الكيل، ففعل، فقبضه لزيد في
~~الصورة الأولى، وقبض زيد لنفسه في الثانية، صحيحان، وتبرأ ذمة عمرو من حق
~~زيد، والقبض الآخر فاسد، والمقبوض مضمون عليه. وفي وجه: يصح قبضه لنفسه في
~~الصورة الأولى. ولو اكتال زيد وقبضه لنفسه، ثم كاله على مشتري وأقبضه، فقد
~~جرى الصاعان، وصح القبضان. فلو زاد حين كاله ثانيا، أو نقص، فالزيادة لزيد،
~~والنقص عليه إن كان قدرا يقع بين الكيلين. فإن كان أكثر، علمنا أن الكيل
~~الأول غلط، فيرد زيد الزيادة، ويرجع بالنقصان. ولو أن زيدا لما اكتاله
~~لنفسه لم يخرجه من المكيال، وسلمه كذلك إلى مشتريه، فوجهان. أحدهما: لا يصح
~~القبض الثاني حتى يخرجه ويبتدئ كيلا. وأصحهما عند الأكثرين: أن استدامته في
~~المكيال، كابتداء الكيل.
# وهذه الصورة، كما تجري في ديني السلم، تجري فيما لو كان أحدهما مستحقا
~~بالسلم، والآخر بقرض أو إتلاف.
# فرع للمشتري أن يوكل في القبض، وللبائع أن يوكل في الاقباض، ويشترط فيه
~~أمران.
# أحدهما: أن لا يوكل المشتري من يده يد البائع، كعبده، ومستولدته، ولا بأس
~~بتوكيل أبيه وابنه ومكاتبه. وفي توكيله عبده المأذون له، وجهان. أصحهما: لا
~~يجوز. ولو قال للبائع: وكل من يقبض لي منك، ففعل، جاز، ويكون وكيلا
~~للمشتري. وكذا لو وكل البائع بأن يأمر من يشتري منه للموكل.
# الأمر الثاني: أن لا يكون القابض والمقبض واحدا، فلا يجوز أن يوكل البائع
~~رجلا بالاقباض، ويوكله المشتري بالقبض. كما ms0972 لا يجوز أن يوكله هذا بالبيع،
~~وذاك بالشراء. ولو كان عليه طعام أو غيره من سلم أو غيره، فدفع إلى المستحق
~~دراهم، وقال: اشتر بها مثل ما تستحقه لي، واقبضه لي، ثم اقبضه لنفسك، ففعل،
~~صح الشراء والقبض للموكل، ولا يصح قبضه لنفسه، لاتحاد القابض PageV03P179
# والمقبض، ولامتناع كونه وكيلا لغيره في حق نفسه. وفي وجه ضعيف: يصح قبضه
~~لنفسه، وإنما يمتنع قبضه من نفسه لغيره. ولو قال: اشتر بهذه الدراهم لي،
~~واقبضه لنفسك، ففعل، صح الشراء، ولم يصح قبضه لنفسه، ويكون المقبوض مضمونا
~~عليه. وهل تبرأ ذمة الدافع من حق الموكل؟ فيه الوجهان السابقان. ولو قال:
~~اشتر لنفسك، فالتوكيل فاسد، وتكون الدراهم أمانة في يده، لأنه لم يقبضها
~~ليملكها. فإن اشترى في الذمة، وقع عنه وأدى الثمن من ماله. وإن اشترى
~~بعينها، فهو باطل على الصحيح. ولو قال لمستحق الحنطة: اكتل حقك من الصبرة،
~~لم يصح على الأصح، لان الكيل أحد ركني القبض، وقد صار نائبا فيه من جهة
~~البائع، متأصلا لنفسه.
# فرع يستثنى عن الشرط الثاني، ما إذا اشترى الأب لابنه الصغير من مال
~~نفسه، أو لنفسه من مال الصغير، فإنه يتولى طرفي القبض، كما يتولى طرفي
~~البيع.
# وفي احتياجه إلى النقل في المنقول، وجهان. أصحهما: يحتاج، كما يحتاج إلى
~~الكيل إذا باع كيلا.
# فرع يستثنى عن صورة القبض المذكور، إتلاف المشتري المبيع، فإنه قبض كما
~~سبق.
# قلت: ومما يستثنى أيضا، إذا كان المبيع خفيا يتناول باليد، فقبضه
~~بالتناول واحتواء اليد عليه، كذا قاله المحاملي وصاحب التنبيه وغيرهم، لأنه
~~يعد قبضا.
# والله أعلم.
# فرع قبض الجزء الشائع، إنما يحصل بتسليم الجميع، ويكون ما عدا المبيع
~~أمانة في يده، ولو طلب القسمة قبل القبض، قال في التتمة:
# يجاب إليها، لأنا إن قلنا: القسمة إفراز، فظاهر. وإن قلنا: بيع، فالرضي
~~غير PageV03P180
# معتبر فيه، فإن الشريك يجبر عليه. وإذا لم يعتبر الرضى، جاز أن لا يعتبر
~~القبض كالشفعة.
# فصل يلزم كل واحد من المتبايعين تسليم العوض الذي يستحقه الآخر.
# فإن قال كل: ms0973 لا أسلم حتى أقبض ما أستحقه، فأربعة أقول.
# أحدها: يلزم الحاكم كل واحد بإحضار ما عليه، فإذا أحضر، سلم الثمن إلى
~~البائع، والمبيع إلى المشتري، يبدأ بأيهما شاء، أو يأمرهما بالوضع عند عدل
~~ليفعل العدل ذلك. والثاني: لا يجبر واحدا منهما، بل يمنعهما من التخاصم.
~~فإذا سلم أحدهما، أجبر الآخر. والثالث: يجبر المشتري. وأظهرهما: يجبر
~~البائع. وقيل: يجبر البائع قطعا، واختاره الشيخ أبو حامد. هذا إذا كان
~~الثمن في الذمة، فإن كان معينا، سقط القول الثالث.
# قلت: الذي قطع به الجمهور وهو المذهب: أنه يسقط الرابع أيضا، كما إذا
~~باعه عرضا بعرض، لان الثمن يتعين بالتعيين عندنا. والله أعلم.
# وإن تبايعا عرضا بعرض، سقط القول الرابع أيضا، وبقي الأولان. PageV03P181
# أظهرهما: يجبران، وبه قطع في الشامل. فإذا قلنا: يجبر البائع أولا، أو
~~قلنا: لا يجبر، فتبرع، وسلم أولا، أجبر المشتري على تسليم الثمن في الحال
~~إن كان حاضرا في المجلس، وإلا، فللمشتري حالان.
# أحدهما: أن يكون موسرا، فإن كان ماله في البلد، حجر عليه أن يسلم الثمن،
~~لئلا يتصرف في أمواله بما يبطل حق البائع. وحكى الغزالي وجها: أنه لا يحجر
~~عليه، ويمهل إلى أن يأتي بالثمن. ولم أر هذا الوجه على هذا الاطلاق لغيره.
~~فإذا قلنا بالمذهب المعروف، قال جماهير الأصحاب: يحجر عليه في المبيع وسائر
~~أمواله. وقيل: لا يحجر في سائر أمواله إن كان ماله وافيا بديونه.
# وعلى هذا، هل يدخل المبيع في الاحتساب؟ وجهان. أشبههما: يدخل.
# قلت: هذا الحجر، يخالف الحجر على المفلس من وجهين، أحدهما: أنه لا يسلط
~~على الرجوع إلى عين المال. والثاني: أنه لا يتوقف على ضيق المال عن الوفاء.
~~واتفقوا، على أنه إذا كان محجورا عليه بالفلس، لم يحجر أيضا هذا الحجر،
~~لعدم الحاجة إليه. والله أعلم.
# وإن كان ماله غائبا عن البلد، نظر، إن كان على مسافة القصر، لم يكلف
~~البائع الصبر إلى إحضاره. وفيما يفعل؟ وجهان. أحدهما: يباع في حقه ويؤدى من
~~ثمنه. وأصحهما عند الأكثرين: أن له فسخ البيع، لتعذر تحصيل ms0974 الثمن، كما لو
~~أفلس المشتري بالثمن. فإن فسخ، فذاك، وإن صبر إلى الاحضار، فالحجر على ما
~~سبق. وقال ابن سريج: لا فسخ، بل يرد المبيع إلى البائع، ويحجر على المشتري،
~~ويمهل إلى الاحضار، وزعم في الوسيط أنه الأصح، وليس كذلك.
# وإن كان دون مسافة القصر، فهل هو كالذي في البلد، أو كالذي على مسافة
~~القصر؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: الأول، وبه قطع في المحرر. والله أعلم. PageV03P182
# الحال الثاني: أن يكون معسرا، فهو مفلس، والبائع أحق بمتاعه، هذا هو ا
~~لصحيح المنصوص. وفيه وجه ضعيف: أنه لا فسخ، بل تباع السلعة، ويوفى من ثمنها
~~حق البائع، فإن فضل شئ، فللمشتري.
# فرع جميع ما ذكرناه من الأقوال والتفريع، جار فيما إذا اختلف المكري
~~والمستأجر في الابتداء بالتسليم بلا فرق.
# فرع هنا أمر مهم، وهو أن طائفة توهمت أن الخلاف في الابتداء بالتسليم،
~~خلاف في أن البائع، هل له حق الحبس، أم لا؟ إن قلنا: الابتداء بالبائع،
~~فليس له حبس المبيع لاستيفاء الثمن، وإلا، فله. ونازع الأكثرون فيه،
~~وقالوا: هذا الخلاف مفروض فيما إذا كان نزاعهما في مجرد الابتداء، وكان كل
~~واحد يبذل ما عليه، ولا يخاف فوت ما عند صاحبه. فأما إذا لم يبذل البائع
~~المبيع وأراد حبسه خوفا من تعذر الثمن، فله ذلك بلا خلاف، وكذلك للمشتري
~~حبس الثمن خوفا من تعذر المبيع. وبهذا صرح الشيخ أبو حامد، والماوردي.
~~والمثبتون من المتأخرين قالوا: وإنما يحبس البائع المبيع إذا كان الثمن
~~حالا. أما المؤجل، فليس له الحبس به، لرضاه بتأخيره. ولو لم يتفق التسليم
~~حتى حل الأجل، فلا حبس أيضا. ولو تبرع بالتسليم، لم يكن له رده إلى حبسه،
~~وكذا لو أعاره للمشتري على الأصح. ولو أودعه إياه، فله ذلك.
# ولو صالح من الثمن على مال، فله إدامة حبسه لاستيفاء العوض.
# ولو اشترى بوكالة اثنين شيئا، ووفى نصف الثمن عن أحدهما، لم يلزم البائع
~~تسليم النصف، بناء على أن الاعتبار بالعاقد.
# ولو باع بوكالة اثنين، فإذا قبض نصيب أحدهما من الثمن، لزم تسليم ms0975 النصف،
~~كذا قاله في التهذيب PageV03P183
# وينبغي أن يجئ وجه في لزوم تسليم النصف من الوجهين السابقين في باب تفريق
~~الصفقة، أن البائع إذا قبض بعض الثمن، هل يلزمه تسليم قسطه من المبيع؟
# ووجه في جواز أخذ الوكيل لأحدهما وحده من الوجهين في العبد المشترك إذا
~~باعاه، هل لأحدهما أن يتفرد بأخذ نصيبه؟
# باب بيان الألفاظ التي تطلق في البيع وتتأثر بالقرائن المنضمة إليها هي
~~ثلاثة أقسام، راجعة إلى مطلق العقد، وإلى الثمن، وإلى المبيع.
# القسم الأول: لفظان.
# أحدهما: التولية، وهي أن يشتري شيئا، ثم يقول لغيره: وليتك هذا العقد،
~~فيجوز. ويشترط قبوله في المجلس على عادة التخاطب، بأن يقول:
# قبلت، أو توليت، ويلزمه مثل الثمن الأول قدرا وصفة، ولا يشترط ذكره إذا
~~علماه، فإن لم يعلمه المشتري، أعلمه به ثم ولاه. وهي نوع بيع، فيشترط فيه
~~القدرة على التسليم والتقابض إذا كان صرفا، وسائر الشروط، ولا يجوز قبل
~~القبض على الصحيح.
# والزوائد المنفصلة قبل التولية، تبقى للمولي، ولو كان المبيع شقصا
~~مشفوعا، وعفا الشفيع، تجددت الشفعة بالتولية.
# ولو حط البائع بعد التولية بعض الثمن، انحط على المولى أيضا. ولو حط
~~الكل، فكذلك، لأنه وإن كان بيعا جديدا، فخاصيته وفائدته التنزيل على الثمن
~~الأول.
# وعن القاضي حسين: أنه ينبغي جريان خلاف في جميع هذه الأحكام. ففي وجه:
~~يجعل المولى نائبا عن المولي، فتكون الزوائد للنائب، ولا تتجدد PageV03P184
# الشفعة، ويلحقه الحط. وفي وجه: تعكس هذه الأحكام، ونقول: هي بيع جديد.
~~والمذهب: ما سبق. وعلى هذا، لو حط البعض قبل التولية، لم تصح التولية إلا
~~بالباقي. ولو حط الكل، لم تصح التولية.
# فرع من شرط التولية، كون الثمن مثليا. فلو اشتراه بعرض، لم يصح، إلا إذا
~~انتقل ذلك العرض من البائع إلى إنسان فولاه العقد.
# ولو اشتراه بعرض وقال: قام علي بكذا، وقد وليتك العقد بما قام علي، أو
~~أرادت عقد التولية على صداقها بلفظ القيام، أو أرادها الرجل في عوض الخلع،
~~فوجهان. ولو أخبر المولي عما اشترى وكذب، فقيل: هو كالكذب في ms0976 المرابحة،
~~ويأتي بيانه إن شاء الله تعالى. وقيل: يحط قدر الخيانة قولا واحدا.
# اللفظ الثاني: الاشراك، وهو أن يشتري شيئا، ثم يشرك غيره فيه ليصير بعضه
~~له بقسطه من الثمن. ثم إن صرح بالمناصفة وغيرها، فذاك. وإن أطلق الاشراك،
~~فوجهان. أحدهما وبه قطع صاحب التهذيب: يفسد العقد، وأصحهما عند الغزالي
~~وقطع به في التتمة: أنه يصح ويحمل على المناصفة.
# قلت: قطع القفال في شرح التلخيص بالوجه الثاني، وصححه في المحرر وهو
~~الأصح. قال القفال، وصورة التصريح بالاشراك في النصف، أن يقول: أشركتك
~~بالنصف. فإن قال: أشركتك في النصف، كان له الربع. والله أعلم.
# والاشراك في البعض، كالتولية في الكل في الاحكام السابقة.
# القسم الثاني: المرابحة: بيع المرابحة جائز من غير كراهة، وهو عقد يبنى
~~PageV03P185
# الثمن فيه على ثمن المبيع الأول مع زيادة، بأن يشتري شيئا بمائة، ثم يقول
~~لغيره:
# بعتك هذا بما اشتريته وربح درهم زيادة، أو بربح درهم لكل عشرة، أو في كل
~~عشرة، ويجوز أن يضم إلى رأس المال شيئا ثم يبيعه مرابحة، مثل أن يقول:
~~اشتريته بمائة، وقد بعتكه بمائتين وربح درهم زيادة، وكأنه قال: بعت بمائتين
~~وعشرين. وكما يجوز البيع مرابحة، يجوز محاطة مثل أن يقول: بعت بما اشتريت
~~به وحط ده زيادة. وفي القدر المحطوط، وجهان. أحدهما: من كل عشرة واحد، كما
~~زيد في المرابحة على كل عشرة واحد. وأصحهما: يحط من كل أحد عشر واحد، لان
~~الربح في المرابحة جزء من أحد عشر، فكذا الحط، وليس في حط واحد من عشرة
~~رعاية للنسبة. فإذا كان قد اشترى بمائة، فالثمن على الوجه الأول: تسعون.
# وعلى الثاني: تسعون وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم. ولو اشترى
~~بمائة وعشرة، فالثمن على الوجه الأول، تسعة وتسعون. وعلى الثاني، مائة.
~~وطرد كثير من العراقيين وغيرهم الوجهين. فمن قال: بعت بما اشتريت، بحط درهم
~~من كل عشرة، قال إمام الحرمين: هذا غلط، فإن في هذه الصيغة تصريحا بحط واحد
~~من كل عشرة، فلا وجه للخلاف فيه. وهذا الذي ms0977 قاله الامام بين. وذكر الماوردي
~~وغيره: أنه إذا قال: بحط درهم من كل عشرة، فالمحطوط درهم من كل عشرة.
# وإن قال: بحط درهم لكل عشرة، فالمحطوط واحد من أحد عشر.
# فصل لبيع المرابحة عبارات. أكثرها دورانا على الألسنة ثلاث.
# إحداهن بعت بما اشتريت، أو بما بذلت من الثمن وربح كذا.
# الثانية: بعت بما قام علي وربح كذا. ويختلف حكم العبارتين فيما يدخل
~~تحتهما، وفيما يجب الاخبار عنه، كما سنفصله إن شاء الله تعالى. فإذا قال:
~~بعت بما اشتريت، لم يدخل فيه سوى الثمن. فإذا قال: بما قام علي، دخل فيه مع
~~الثمن أجرة الكيال والدلال والحمال والحارس والقصار والرفاء والصباغ، وقيمة
~~PageV03P186
# الصبغ، وأجرة الختان، وتطيين الدار، وسائر المؤن التي تلتزم للاسترباح،
~~وألحق بها كراء البيت الذي فيه المتاع. وأما المؤن التي يقصد بها استبقاء
~~الملك، دون الاسترباح، كنفقة العبد وكسوته، وعلف الدابة، فلا تدخل على
~~الصحيح. ويقع ذلك في مقابلة الفوائد المستوفاة من المبيع، لكن العلف الزائد
~~على المعتاد للتسمين، يدخل. وأجرة الطبيب إن اشتراه مريضا، كأجرة القصار.
~~فإن حدث المرض عنده، فكالنفقة. وفي مؤنة السائس، تردد عند الامام. والأصح:
~~أنها كالعلف.
# ولو قصر الثوب بنفسه، أو كال، أو حمل، أو طين الدار بنفسه، لم تدخل
~~الأجرة فيه، لان السلعة إنما تعد قائمة عليه بما بذل، وكذا لو كان البيت
~~ملكه، أو تبرع أجنبي بالعمل، أو بإعارة البيت، فإن أراد استدراك ذلك،
~~فطريقه أن يقول:
# اشتريت، أو قام علي بكذا، وعملت فيه ما أجرته كذا، وقد بعتكه بهما وربح
~~كذا.
# العبارة الثالثة: بعتك برأس المال وربح كذا، فالصحيح: أنه كقوله: بما
~~اشتريت، وقال القاضي أبو الطيب: هو كقوله: بما قام علي، واختاره ابن
~~الصباغ.
# فرع قال في التتمة: المكس الذي يأخذه السلطان، يدخل في لفظ القيام. قال:
~~وفي دخول فداء العبد إذا جنى ففداه، وجهان. وقطع الجمهور بأن الفداء لا
~~يدخل، ولا ما أعطاه لمن رد المغصوب في شئ من الألفاظ.
# فرع العبارات الثلاث، تجري في المحاطة جريانها في المرابحة. ms0978
# فصل ينبغي أن يكون رأس المال، أو ما قامت به السلعة، معلوما عند
~~المتبايعين مرابحة. فإن جهله أحدهما، لم يصح العقد على الأصح كغير
~~المرابحة. فعلى هذا، لو زالت الجهالة في المجلس، لم ينقلب صحيحا على
~~PageV03P187
# الصحيح. والثاني من الوجهين الأولين: يصح، لان الثمن الثاني مبني على
~~الأول، ومعرفته سهلة، فصار كالشفيع يطلب الشفعة قبل معرفة الثمن لسهولتها.
# فعلى هذا، في اشتراط زوال الجهالة في المجلس، وجهان. ومهما كان الثمن
~~دراهم معينة غير معلومة الوزن. ففي جواز بيعه مرابحة، الخلاف المذكور،
~~الأصح: البطلان.
# فصلان بيع المرابحة مبني على الأمانة، فعلى البائع الصدق في الاخبار عما
~~اشترى به، وعما قام به عليه إن باع بلفظ القيام. ولو اشترى بمائة، وخرج عن
~~ملكه، ثم اشتراه بخمسين، فرأس ماله خمسون، ولا يجوز ضم الثمن الأول إليه.
~~ولو اشتراه بمائة، وباعه بخمسين، ثم اشتراه ثانيا بمائة، فرأس ماله مائة،
~~ولا يجوز أن يضم إليه خسرانه أولا، فيخبر بمائة وخمسين. ولو اشتراه بمائة،
~~وباعه بمائة وخمسين، ثم اشتراه بمائة، فإن باعه مرابحة بلفظ رأس المال، أو
~~بلفظ ما اشتريت، أخبر بمائة. وإن باعه بلفظ قام علي، فوجهان. أصحهما: يخبر
~~بمائة. والثاني: بخمسين.
# فرع يكره أن يواطئ صاحبه فيبيعه بما اشتراه، ثم يشتريه منه بأكثر، ليخبر
~~به في المرابحة. فإن فعل ذلك، قال ابن الصباغ: ثبت للمشتري الخيار،
~~PageV03P188
# وخالفه غيره.
# قلت: ممن خالفه صاحب المهذب وغيره. وقول ابن الصباغ أقوى. والله أعلم.
# فرع لو اشترى سلعة، ثم قبل لزوم العقد، ألحقا بالثمن زيادة أو نقصا،
~~وصححناه، فالثمن ما استقر عليه العقد. وإن حط عنه بعض الثمن بعد لزوم
~~العقد، وباع بلفظ ما اشتريت، لم يلزمه حط المحطوط عنه، وإن باع بلفظ قام
~~علي، لم يخبر إلا بالباقي. فإن حط الكل، لم يجز بيعه مرابحة بهذا اللفظ،
~~ولو حط عنه بعض الثمن بعد جريان المرابحة، لم يلحق الحط المشترى منه على
~~الصحيح. وفي وجه: يلحق كما في التولية والاشراك.
# فرع لو اشترى شيئا بعرض، وباعه مرابحة بلفظ ms0979 الشراء، أو بلفظ القيام، ذكر
~~أنه اشتراه بعرض قيمته كذا، ولا يقتصر على ذكر القيمة. وإن اشتراه بدين على
~~البائع، فإن كان مليئا غير مماطل، لم يجب الاخبار به. وإن كان مماطلا، وجب.
# فرع يجوز أن يبيع مرابحة بع ض ما اشتراه، ويذكر قسطه من الثمن. وكذا
~~PageV03P189
# لو اشترى قفيزي حنطة ونحوها، وباع أحدهما مرابحة.
# ولو اشترى عبدين أو ثوبين، وأراد بيع أحدهما مرابحة، فطريقه أن يعرف قيمة
~~كل واحد منهما يوم الشراء، ويوزع الثمن على القيمتين، ثم يبيعه بحصته من
~~الثمن.
# فرع يجب الاخبار بالعيوب الحادثة في يده، سواء حدث العيب بآفة سماوية، أو
~~بجنايته، أو بجناية غيره، سواء نقص العين، أو القيمة.
# ولو اطلع على عيب قديم، فرضي به، ذكره في المرابحة.
# ولو تعذر رده بعيب حادث وأخذ الأرش، فإن باعه بلفظ قام علي، حط الأرش،
~~وإن باع بلفظ ما اشتريت، ذكر ما جرى به العقد والعيب، وأخذ الأرش.
# ولو أخذ أرش جنايته، ثم باعه، فإن باع بلفظ ما اشتريت، ذكر الثمن
~~والجناية. وإن باع بلفظ قام علي فوجهان. أحدهما: أنه كالكسب والزيادات،
~~والمبيع قائم عليه بتمام الثمن. وأصحهما: يحط الأرش من الثمن، كأرش العيب.
~~والمراد من الأرش هنا: قدر النقص، لا المأخوذ بتمامه.
# فإذا قطعت يد العبد، وقيمته مائة فنقص ثلاثين، أخذ خمسين من الجاني، وحط
~~من الثمن ثلاثين، لا خمسين، هذا هو الصحيح. وفي وجه: يحط جميع المأخوذ من
~~الثمن، وهو شاذ. ولو نقص من القيمة أكثر من الأرش المقدر، حط ما أخذ من
~~الثمن، وأخبر عن قيامه عليه بالباقي، وأنه نقص من قيمته كذا.
# فرع لو اشتراه بغبن، لزم الاخبار به على الأصح عند الأكثرين. واختار
~~الامام والغزالي: أنه لا يلزم. ولو اشترى من ابنه الطفل، وجب الاخبار به،
~~لان الغالب في مثله الزيادة، نظرا للطفل، ودفعا للتهمة. ولو اشترى من أبيه
~~أو ابنه PageV03P190
# الرشيد، لم يجب الاخبار به على الأصح باتفاقهم، كالشراء من زوجته
~~ومكاتبه. وفي الشامل ما يقتضي ترددا في المكاتب.
# فرع لو ms0980 اشتراه بثمن مؤجل، وجب الاخبار به على الصحيح.
# فرع لا يجب الاخبار بوطئ الثيب، ولا مهرها الذي أخذه، ولا الزيادات
~~المنفصلة، كالولد، واللبن، والصوف، والثمرة. ولو كانت حاملا يوم الشراء، أو
~~كان في ضرعها لبن، أو على ظهرها صوف، أو على النخلة طلع، فاستوفاها، حط
~~بقسطها من الثمن. وهذا في الحمل بناء على أنه يأخذ قسطا من الثمن.
# فصل لو قال: اشتريت بمائة، وباعه مرابحة، ثم بان أنه اشتراه بتسعين
~~بإقراره أو ببينة، فالبيع صحيح على الصحيح.
# فعلى هذا، كذبه ضربان، خيانة، وغلط. وفي الضربين، قولان.
# أظهرهما: يحكم بسقوط الزيادة وحصتها من الربح. والثاني: لا تسقط. فإن
~~قلنا بالسقوط، ففي ثبوت الخيار للمشتري طريقان. أصحهما: على قولين.
# أظهرهما: لا خيار. والثاني: يثبت. والطريق الثاني: إن بان كذبه بالبينة،
~~فله الخيار. وإن بان بالاقرار، فلا، لأنه إذا ظهر بالبينة، لا يؤمن خيانة
~~أخرى، والاقرار يشعر بالأمانة. فإن قلنا: لا خيار، أو قلنا به، فأمسك بما
~~بقي بعد الحط، فهل للبائع خيار؟ وجهان. وقيل: قولان. أصحهما: لا. وقيل
~~الوجهان في صورة الخيانة.
# وأما في صورة الغلط، فله الخيار قطعا. وإن قلنا بعدم السقوط، فللمشتري
~~PageV03P191
# الخيار، إلا أن يكون عالما بكذب البائع، فيكون كمن اشترى معيبا وهو
~~يعلمه.
# وإذا ثبت الخيار، فقال البائع: لا تفسخ، فإني أحط عنك الزيادة، ففي سقوط
~~خياره، وجهان. وجميع ما ذكرناه، إذا كان المبيع باقيا. فأما إذا ظهر الحال
~~بعد هلاك المبيع، فقطع الماوردي بسقوط الزيادة وربحها. والأصح: طرد
~~القولين.
# قلت: هذا الذي قطع به الماوردي، نقله صاحب المهذب والشاشي عن أصحابنا
~~مطلقا. والله أعلم.
# فإن قلنا بالسقوط، فلا خيار للمشتري. وأما البائع، فإن لم يثبت له الخيار
~~عند بقاء السلعة، فكذا هنا، وإلا، فيثبت هنا، وإن قلنا بعدم السقوط، فهل
~~للمشتري الفسخ؟ وجهان. أصحهما: لا، كما لو علم العيب بعد تلف المبيع، لكن
~~يرجع بقدر التفاوت وحصته من الربح، كما يرجع بأرش العيب. ولو اشتراه بمؤجل
~~فلم يبين الأجل، لم يثبت في حق المشتري الثاني، ولكن له ms0981 الخيار، وكذا إذا
~~ترك شيئا آخر مما يجب ذكره. قال الغزالي: إذا لم يخبر عن العيب، ففي
~~استحقاق حط قدر التفاوت القولان في الكذب - ولم أر لغيره تعرضا لذلك - فإن
~~ثبت الخلاف، فالطريق على قول الحط النظر إلى القيمة وتقسيط الثمن عليها.
# قلت: المعروف في المذهب: أنه لا حط بذلك، ويندفع الضرر عن المشتري بثبوت
~~الخيار. والله أعلم.
# فرع إذا كذب بالنقصان فقال: كان الثمن، أو رأس المال، أو ما قامت به
~~السلعة مائة، وباع مرابحة، ثم قال: غلطت، إنما هو مائة وعشرة، فينظر، إن
~~صدقه المشتري، فوجهان. أحدهما: يصح البيع، كما لو غلط بالزيادة، وبه قطع
~~الماوردي، والغزالي في الوجيز، وأصحهما عند الامام والبغوي: لا يصح، لتعذر
~~إمضائه.
# قلت: الأول: أصح، وبه قطع المحاملي، والجرجاني، وصاحب المهذب، والشاشي،
~~وخلائق. والله أعلم.
# فإن قلنا بالأول، فالأصح: أن الزيادة لا تثبت، لكن للبائع الخيار.
~~PageV03P192
# والثاني: أنها ثبت مع ربحها، وللمشتري الخيار. وإن كذبه المشتري، فله
~~حالان. أحدهما: أن لا يبين للغلط وجها محتملا، فلا يقبل قوله، ولو أقام
~~بينة، لم تسمع. فلو زعم أن المشتري عالم بصدقه، وطلب تحليفه أنه لا يعلم،
~~فهل له ذلك؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: له تحليفه، وبه قطع المحاملي في المقنع وغيره. والله أعلم.
# فإن قلنا: يحلفه، فنكل، ففي رد اليمين على المدعي، وجهان.
# قلت: أصحهما: ترد. والله أعلم.
# وإذا قلنا: يحلف المشتري، حلف على نفي العلم، فإن حلف، أمضي العقد على ما
~~حلف عليه. وإن نكل، ورددنا اليمين، فالبائع يحلف على القطع.
# وإذا حلف، فللمشتري الخيار بين إمضاء العقد بما حلف عليه، وبين الفسخ،
~~كذا أطلقوه. ومقتضى قولنا: إن اليمين المردودة مع نكول المدعى عليه
~~كالاقرار، أن يعود فيه ما ذكرنا في حالة التصديق.
# الحال الثاني: أن يبين للغلط وجها محتملا، بأن يقول: إنما اشتراه وكيلي
~~وأخبرت أن الثمن مائة فبان خلافه، أو ورد علي منه كتاب فبان مزورا، أو كنت
~~راجعت جريدتي، فغلطت من ثمن متاع إلى غيره، فتسمع دعواه للتحليف. وقيل بطرد
~~الخلاف في ms0982 التحليف. فإن قلنا: لا يحلف، لم تسمع بينته، وإلا، سمعت على
~~الأصح.
# فصل قوله في المرابحة: بعتك بكذا، يقتضي أن يكون الربح من جنس الثمن
~~الأول، ولكن يجوز جعل الربح من غير جنس الأصل. ولو قال: اشتريت PageV03P193
# بكذا، وبعتك به وربح درهم على كل عشرة، فالربح يكون من نقد البلد،
~~لاطلاقه الدراهم، ويكون الأصل مثل الثمن، سواء كان من نقد البلد أو غيره.
# فصل لو اتهب بغير عوض، لم يجز بيعه مرابحة إلا أن يبين القيمة، ويبيع بها
~~مرابحة. ولو اتهب بشرط الثواب، ذكره وباع به مرابحة، وإذا أجر دارا بعبد،
~~أو نكحت على عبد، أو خالعها على عبد، أو صالح من دم عليه، لم يجز بيع العبد
~~مرابحة بلفظ الشراء، ويجوز بلفظ قام علي. ويذكر في الإجارة، أجرة مثل
~~الدار. وفي النكاح والخلع، مهر المثل. وفي الصلح، الدية.
# فصل أطبقوا على تصوير المرابحة، فيما إذا قال: بعتك بما اشتريت وربح كذا،
~~وبما قام علي، ولم يذكروا فيه خلافا. وذكروا فيما إذا قال: أوصيت له بنصيب
~~ابني، وجها أنه لا يصح، وإنما يصح، إذا قال: بمثل نصيب ابني، فكأنهم
~~اقتصروا هنا على الأصح، وإلا، فلا فرق بين البابين.
# قلت: هذا التأويل، خلاف مقتضى كلامهم، والفرق ظاهر، فإن السابق إلى الفهم
~~من قوله: بما اشتريت، أن معناه: بمثل ما اشتريت، وحذفه اختصار، ولا يظهر
~~هذا التقدير في الوصية. والله أعلم.
# القسم الثالث: فيما يطلق من الألفاظ في المبيع، وهي ستة.
# الأول: لفظ الأرض، وفي معناها، البقعة، والساحة، والعرصة. فإذا قال: بعتك
~~هذه الأرض، وكان فيها أبنية وأشجار، نظر، إن قال: دون ما فيها من الشجر
~~والبناء، لم تدخل الأشجار والأبنية في البيع. وإن قال: بما فيها، دخلت.
# وكذا إن قال: بعتكها بحقوقها على الصحيح. فإن أطلق، فنص هنا أنها تدخل.
# ونص فيما لو رهن الأرض، وأطلق: أنها لا تدخل. وللأصحاب طرق. أصحها عند
~~الجمهور: تقرير النصين. والثاني: فيهما قولان. والثالث: القطع بعدم
~~PageV03P194
# الدخول فيهما، قاله ابن سريج، واختاره الامام، والغزالي.
# فصل ms0983 الزرع، ضربان. الأول: ما يؤخذ دفعة واحدة، كالحنطة والشعير، فلا يدخل
~~في مطلق بيع الأرض. ويصح بيع الأرض المزروعة على المذهب، كما لو باع دارا
~~مشحونة بأمتعته. وقيل: يخرج على القولين في بيع المستأجرة. فإذا قلنا
~~بالمذهب، فللمشتري الخيار إن جهل الحال، بأن كانت رؤية الأرض سابقة على
~~البيع، وإلا، فلا. وهل يحكم بمصير الأرض في يد المشتري ودخولها في ضمانه
~~إذا خلى البائع بينه وبينها؟ وجهان. أحدهما: لا، لأنها مشغولة فاشتبهت
~~المشحونة بأمتعته. وأصحهما: نعم، لحصول تسليم الرقبة المبيعة. ويخالف
~~الدار، فإن تفريغها ممكن في الحال وقد سبق فيها خلاف.
# فرع إذا كان في الأرض جزر أو فجل أو سلق أو ثوم، لم يدخل في بيع الأرض
~~كالحنطة. PageV03P195
# واعلم أن كل زرع لا يدخل عند الاطلاق، لا يدخل وإن قال: بحقوقها.
# فرع الضرب الثاني: ما تؤخذ ثمرته مرة بعد أخرى في سنتين أو أكثر، كالقطن
~~الحجازي، والنرجس، والبنفسج، فالظاهر من ثمارها عند بيع الأرض يبقى للبائع.
~~وفي دخول الأصول، الخلاف السابق في الأشجار. وحكي وجه في النرجس والبنفسج:
~~أنهما من الضرب الأول. وأما ما يجز مرارا، كالقت، والقصب، والهندباء،
~~والنعنع، والكرفس، والطرخون، فتبقى جزتها الظاهرة عند البيع للبائع. وفي
~~دخول الأصول، الخلاف. وعن الشيخ أبي محمد، القطع بدخولها في بيع الأرض.
~~وإذا قلنا: بدخولها، فليشترط على البائع قطع الجزة الظاهرة، لأنها تزيد،
~~ويشتبه المبيع بغيره. وسواء كان ما ظهر بالغا أوان الجز، أم لا. قال في
~~التتمة: إلا القصب، فلا يكلف قطعه، إلا أن يكون ما ظهر قدرا ينتفع به. ولو
~~كان في الأرض أشجار خلاف تقطع من وجه الأرض، فهي كالقصب.
# فرع لو كانت الأرض المبيعة مبذورة، ففي البذر الكامن مثل التفصيل
~~PageV03P196
# المذكور في الزرع. فالبذر الذي لا ثبات لنباته، ويؤخذ دفعة واحدة، لا
~~يدخل في بيع الأرض، ويبقى إلى أوان الحصاد، وللمشتري الخيار إن كان جاهلا
~~به، فإن تركه البائع له، سقط خياره، وعليه القبول، ولو قال: آخذه وأفرغ
~~الأرض، سقط الخيار أيضا إن أمكن ذلك في ms0984 زمن يسير. والبذر الذي يدوم، كنوى
~~النخيل، والجوز، واللوز، وبذر الكراث ونحوه من البقول، حكمه في الدخول تحت
~~بيع الأرض، حكم الأشجار. وجميع ما ذكرنا في المسألتين، هو فيمن أطلق بيع
~~الأرض. فأما إن باعها مع الزرع أو البذر، فسنذكره في اللفظ السادس إن شاء
~~الله تعالى.
# فصل الحجارة إن كانت مخلوقة في الأرض، أو مثبتة، دخلت في بيع الأرض. فإن
~~كانت تضر بالزرع والغرس، فهو عيب إن كانت الأرض تقصد لذلك.
# وفي وجه ضعيف: أنه ليس بعيب، وإنما هو فوات فضيلة. وإن كانت مدفونة فيها،
~~لم تدخل في البيع، كالكنوز والأقمشة في الدار. ثم إن كان المشتري عالما به،
~~فلا خيار له في فسخ العقد، وله إجبار البائع على القلع والنقل، تفريغا
~~لملكه، بخلاف الزرع، فإن له أمدا ينتظر، ولا أجرة للمشتري في مدة القلع
~~والنقل وإن طالت، كما لو اشترى دارا فيها أقمشة يعلمها، فلا أجرة له في مدة
~~نقلها، ويجب على البائع إذا نقل تسوية الأرض. وإن كان جاهلا، فللحجارة مع
~~الأرض، أربعة أحوال.
# أحدها: أن لا يكون في قلعها ولا في تركها ضرر، بأن لا يحوج النقل وتسوية
~~الأرض إلى مدة لمثلها أجرة، ولا تنقص الأرض بها، فللبائع النقل، وعليه
~~تسوية الأرض، ولا خيار للمشتري، وله إجبار البائع على النقل على الصحيح.
~~وفي وجه: لا يجبره، والخيار للبائع.
# الحال الثاني: أن لا يكون في قلعها ضرر، ويكون في تركها ضرر، فيؤمر
~~البائع بالنقل. ولا خيار للمشتري، كما لو اشترى دارا، فلحق سقفها خلل يسير
~~يمكن تداركه في الحال، أو كانت منسدة البالوعة، فقال البائع: أنا أصلحه
~~PageV03P197
# وأنقيها، لا خيار للمشتري.
# الحال الثالث: أن يكون القلع والترك مضرين، فللمشتري الخيار، سواء جهل
~~أصل الأحجار، أو كون قلعها مضا، ولا يسقط خياره بترك البائع الأحجار لان
~~لقاءها مضر. وهل يسقط بقول البائع: لا تفسخ لأغرم لك أجرة المثل مدة النقل؟
# وجهان. أصحهما: لا، كما لو قال البائع: لا تفسخ بالعيب لأغرم لك الأرش.
~~ثم إن اختار المشتري إمضاء ms0985 البيع، لزم البائع النقل، وتسوية الأرض، سواء
~~كان النقل قبل القبض أو بعده. وهل تجب أجرة المثل لمدة النقل قبل القبض بني
~~على أن جناية البائع قبل القبض كآفة سماوية، أم كجناية الأجنبي؟ إن قلنا
~~بالأول، لم تجب، وإلا، فهو كما لو نقل بعد القبض. وإن كان النقل بعد القبض،
~~ففي وجوبها وجهان. أصحهما عند الأكثرين: تجب، كما لو جنى على المبيع بعد
~~القبض، عليه ضمانه. وإن اختصرت قلت: في الأجرة أوجه. أصحها ثالثها: إن كان
~~النقل قبل القبض، لم يجب، وبعده، يجب. ويجري هذا الخلاف في وجوب الأرش لو
~~بقي في الأرض بعد التسوية عيب.
# الحال الرابع: أن يكون في قلعها ضرر، وليس في تركها ضرر، فللمشتري
~~الخيار، فإن أجاز، ففي وجوب الأجرة والأرش ما سبق، ولا يسقط خياره بقول
~~البائع: اقلع وأغرم الأجرة أو أرش النقص، قاله في التهذيب. ويجئ فيه الخلاف
~~المذكور في الحالة الثالثة.
# ولو رضي بترك الأحجار في الأرض، سقط خيار المشتري. ثم ينظر، إن قال:
~~تركتها للمشتري، فهل هو تمليك للمشتري، أم مجرد إعراض لقطع الخصومة؟ وجهان.
~~كالوجهين في ترك نعل الدابة المردودة بالعيب. أصحهما:
# الثاني. فإن قلنا بالأول، فلو قلعها المشتري يوما، فهي له.
# ولو أراد البائع الرجوع فيها، لم يكن له. وإن قلنا بالثاني، فهي للبائع.
~~فلو أراد الرجوع، قال الأكثرون: له ذلك، ويعود خيار المشتري. وقال الامام:
~~لا PageV03P198
# رجوع له، ويلزمه الوفاء بالترك. وإن قال: وهبتها لك، واجتمعت شرائط
~~الهبة، حصل الملك، وقيل بطرد الخلاف. فإن لم تجتمع، ففي صحتها للضرورة،
~~وجهان. فإن صححنا، ففي حصول الملك ما ذكرنا في لفظ الترك. وجميع ما ذكرنا،
~~إذا كانت الأرض بيضاء. أما إذا كان فيها غراس، فينظر، إن كان حاصلا يوم
~~البيع واشتراه مع الأرض، فنقصان الغراس وتعيبه بالأحجار، كتعيب الأرض في
~~إثبات الخيار وسائر الأحكام. وإن أحدثه المشتري عالما بالأحجار، فللبائع
~~قلعها، وليس عليه ضمان نقص الغراس. وإن أحدثه جاهلا، لم يثبت الخيار على
~~الأصح، لان الضرر راجع إلى غير المبيع. فإن ms0986 كانت الأرض تنقص أيضا بالأحجار،
~~نظر، إن لم يحصل بالغرس وقلع المغروس نقص في الأرض، فله القلع والفسخ. وإن
~~حصل، فلا خيار في الفسخ، إذ لا يجوز رد المبيع ناقصا، لكن يأخذ الأرش. وإذا
~~قلع البائع، فنقص الغراس، لزمه أرش النقص بلا خلاف، أما إذا كان فوق
~~الأحجار زرع للبائع أو للمشتري، ففي التهذيب: أنه يترك إلى أوان الحصاد،
~~لان له غاية منتظرة، بخلاف الغراس. ومنهم من سوى بينه وبين الغراس.
# قلت: الأصح: قول صاحب التهذيب، وقد وافقه جماعة. قال صاحب الإبانة: إذا
~~قلع البائع الأحجار بعد الحصاد، فعليه تسوية الأرض. والله أعلم.
# فرع هل له الأجرة في مدة بقاء الزرع؟ قطع الجمهور، بأن لا أجرة.
# وقيل: وجهان. الأصح: لا أجرة، وتقع تلك المدة مستثناة، كمن باع دارا
~~مشحونة بأمتعة، لا يستحق المشتري أجرة لمدة التفريغ.
# فرع تكلم إمام الحرمين، في أن الأصحاب رحمهم الله، لم يوجبوا على هادم
~~الجدار إعادته، بل أوجبوا أرشه، وأوجبوا تسوية الحفر على البائع والغاصب،
~~وأجاب عنه، بأن طم الحفر لا يكاد يتفاوت، وهيئات الأبنية تتفاوت، فشبه الطم
~~بذوات الأمثال، والجدار بذوات القيم. حتى لو رفع لبنة أو لبنتين من رأس
~~جدار، وأمكن الرد من غير خلل في الهيئة، فهو كطم الحفر. وفي وجوب إعادة
~~الجدار، خلاف نذكره في الصلح إن شاء الله تعالى. PageV03P199
# واللفظ الثاني: البستان، والباغ - بالغين المعجمة -، وهو بمعنى البستان.
# فإذا قال: بعتك هذا الباغ أو البستان، دخل في البيع الأرض والأشجار
~~والحائط.
# وفي دخول البناء الذي فيه، ما سبق في دخوله في لفظ الأرض، وفي العريش
~~الذي توضع عليه القضبان تردد للشيخ أبي محمد. والظاهر عند الامام: دخوله.
~~وذكروا أن لفظ الكرم، كلفظ البستان. لكن العادة في نواحينا، إخراج الحائط
~~عن مسمى الكرم، وإدخاله في مسمى البستان. ولكن لا يبعد أن يكون الحكم على
~~ما استمر الاصطلاح عليه. ولو قال: هذه الدار، البستان، دخل الأبنية
~~والأشجار جميعا.
# ولو قال: هذا الحائط، البستان، أو هذه المحوطة، دخل الحائط المحوط وما
~~فيه من ms0987 الأشجار، وفي البناء، الخلاف السابق، كذا ذكره في التهذيب، ولا يظهر
~~في لفظ المحوطة فرق بين الأبنية والأشجار، فليدخلا، أو ليكونا على الخلاف.
# فرع لو قال: بعتك هذه القرية، دخلت الأبنية والساحات التي يحيط بها
~~السور. وفي الأشجار وسطها، الخلاف. الصحيح: دخولها. وفي المزارع، ثلاثة
~~أوجه. الصحيح الذي عليه الجمهور: لا تدخل، سواء قال: بحقوقها، أم لا، بل لا
~~تدخل إلا بالنص على المزارع. والثاني قاله إمام الحرمين: تدخل.
# والثالث قاله ابن كج: إن قال: بحقوقها، دخلت، وإلا، فلا.
# قلت: قد قال الغزالي وغيره: بعتك الدسكرة كبعتك القرية. والله أعلم اللفظ
~~الثالث: الدار، فإذا قال: بعتك هذه الدار، دخلت الأرض والأبنية جميعها، حتى
~~يدخل الحمام المعدود من مرافقها. وحكي عن نصه: أن الحمام لا يدخل، وحملوه
~~على حمامات الحجاز، وهي بيوت من خشب تنقل. ولو كان في وسطها شجر، ففي دخوله
~~الخلاف السابق في لفظ الأرض. ونقل الامام في PageV03P200
# دخولها، ثلاثة أوجه. ثالثها: إن كثرت بحيث يجوز تسمية الدار بستانا، لم
~~تدخل، وإلا، دخلت.
# وأما الآلات في الدار، فثلاثة أضرب.
# أحدها: المنقولات، كالدلو، والبكرة، والرشاء، والمجارف، والسرر، والرفوف
~~الموضوعة على الأوتاد، والسلالم التي لم تسمر ولم تطين، والأقفال، والكنوز،
~~والدفائن، فلا يدخل شئ منها.
# وفي مفتاح المغلاق المثبت، وجهان. أصحهما: يدخل. ويجري الوجهان في ألواح
~~الدكاكين، وفي الأعلى من حجري الرحى.
# الضرب الثاني: ما أثبت تتمة للدار ليبقى فيها، كالسقف والأبواب المنصوبة
~~وما عليها من الاغلاق والحلق والسلاسل والضبات، فتدخل قطعا.
# الثالث: ما أثبت على غير هذا الوجه، كالرفوف والدنان والأجانات المثبتة
~~والسلالم المسمرة، والأوتاد المثبتة في الأرض، أو في الجدار، والأسفل من
~~حجري الرحى، وخشب القصار، ومعجن الخباز، فيدخل كل ذلك على الأصح، لثباتها.
# وأشار إمام الحرمين إلى القطع بدخول الحجرين في البيع باسم الطاحونة،
~~وتدخل الأجانات المثبتة إذا باع باسم المدبغة والمصبغة، وإن الخلاف إنما هو
~~في البيع باسم الدار. وفي التتمة ما يقتضي التسوية بين اسم الدار والمدبغة.
~~PageV03P201
# قلت: ويجري الوجهان في قدر الحمام، قاله في التتمة. ms0988 والله أعلم.
# فرع لا تدخل مسايل الماء في بيع الأرض، ولا يدخل فيه شربها من القناة
~~والنهر المملوكين، إلا أن يشرطه، أو يقول: بحقوقها. وفي وجه: لا يكفي ذكر
~~الحقوق.
# فرع لو كان في الدار المبيعة بئر ماء، دخلت في البيع، والماء الحاصل في
~~البئر حال البيع، لا يدخل على الصحيح. وفي وجه: يدخل، كالثمرة التي لم
~~تؤبر، للعرف. وإن شرط دخوله في البيع، صح على قولنا: الماء مملوك، بل لا
~~يصح البيع دون هذا الشرط، وإلا، اختلط الماء الموجود للبائع بماء يحدث
~~للمشتري، وانفسخ البيع.
# قلت: هذا الشرط على قولنا: الماء مملوك. فإن قلنا: لا يملك، صح البيع
~~مطلقا، بل لا يجوز شرطه، لأنه لا يملكه، ويكون المشتري أحق به، لأنه في
~~يده، كما لو توحل صيد في أرضه. والله أعلم.
# وذكر الخلاف في الماء وفروعه، يأتي في إحياء الموات إن شاء الله تعالى.
# فرع لو كان في الأرض أو الدار معدن ظاهر، كالنفط، والملح، والقار،
~~والكبريت، فهو كالماء. وإن كان باطنا، كالذهب، والفضة، دخل في البيع، إلا
~~أنه لا يجوز بيع ما فيه معدن ذهب بالذهب، بسبب الربا. وفي بيعه بالفضة
~~قولان، للجمع بين الصرف والبيع في صفقة.
# فرع باع دارا في طريق غير نافذ، دخل حريمها في البيع. وفي دخول الأشجار،
~~الخلاف السابق. وإن كان في طريق نافذ، لم يدخل الحريم والأشجار PageV03P202
# في البيع، بل لا حريم لمثل هذه الدار، مما سنذكره في إحياء الموات إن شاء
~~الله تعالى.
# اللفظ الرابع: العبد، إذا ملك السيد عبده مالا، لم يملكه على الأظهر. فلو
~~ملكه، ثم باعه، لم يدخل المال في البيع. فإن باعه مع المال، فإن قلنا: لا
~~يملك، اعتبر في المال شروط المبيع. حتى لو كان مجهولا أو غائبا، أو دينا
~~والثمن دين، أو ذهبا والثمن ذهب، لم يصح. فلو كان ذهبا، والثمن فضة، أو
~~عكسه، ففيه قولا الجمع بين بيع وصرف. وإن قلنا: يملك، فقد نص أن المال
~~ينتقل إلى المشتري مع العبد، وأنه لا بأس ms0989 بجهالته وغيبته.
# واختلفوا في سبب احتمال ذلك، فقال الإصطخري: لان المال تابع، ويحتمل في
~~التابع ما لا يحتمل في الأصل، كما يحتمل الجهل بحقوق الدار.
# والأصح عند الأصحاب، ما قاله ابن سريج وأبو إسحاق: أن المال ليس مبيعا
~~أصلا ولا تبعا، ويكون شرطه تبقية له على العبد كما كان، فللمشتري انتزاعه
~~كما كان للبائع (الانتزاع). فعلى هذا، لو كان الثمن ربويا، والمال من جنسه،
~~فلا بأس.
# وعلى الأول: لا يجوز. ولا يحتمل الربا في التابع، كما لا يحتمل في الأصل.
# فرع الثياب التي على العبد في دخولها في بيعه، أوجه. أصحها: لا يدخل شئ
~~منها. والثاني: تدخل. والثالث: يدخل ساتر العورة فقط. ولا يدخل عذار الدابة
~~في بيعها على الأصح كالسرج، ويدخل النعل، وبرة الناقة، إلا أن يكون من ذهب.
~~PageV03P203
# اللفظ الخامس: الشجر، فإذا باع الشجرة مطلقا، دخلت الأغصان لكن لا يدخل
~~الغصن اليابس في بيع الشجرة الرطبة، لان العادة قطعة كالثمار، وقال في
~~التهذيب: ويحتمل أن يدخل كالصوف على الغنم، وتدخل العروق والأوراق، إلا أن
~~شجرة الفرصاد إذا بيعت في الربيع وقد خرجت أوراقها، ففي دخولها وجهان.
~~أصحهما: الدخول كغير وقت الربيع، وتدخل أوراق شجر النبق على المذهب، وقيل:
~~كالفرصاد.
# قلت: وتدخل الكمام تحت اسم الشجرة، لأنها تبقى بقاء الأغصان، قاله في
~~الوسيط. والله أعلم.
# ولو باع شجرة يابسة نابتة، لزم المشتري تفريغ الأرض منها، للعادة. وقال
~~في التتمة: لو شرط إبقاءها، بطل البيع، كما لو اشترى ثمرة مؤبرة وشرط عدم
~~القطع عند الجداد، وإن باعها بشرط القطع، جاز. وتدخل العروق في البيع عند
~~شرط القلع، ولا تدخل عند شرط القطع، بل تقطع عن وجه الأرض. وإن كانت الشجرة
~~رطبة، فباعها بشرط الابقاء أو بشرط القلع، اتبع الشرط، وإن أطلق، جاز
~~الابقاء للعادة. وهل يدخل المغرس في البيع؟ وجهان. أصحهما: لا، لان الاسم
~~لا يتناوله، فإن أدخلناه فانقلعت الشجرة، أو قلعها المالك، كان له غرس
~~بدلها، وله بيع المغرس، وإلا، فلا. ويجري الوجهان، فيما لو اشترى أرضا وشرط
~~البائع ms0990 لنفسه شجرة، هل يبقى له المغرس، أم لا؟
# قلت: وإذا لم يدخل المغرس في الصورة الأولى، فليس للبائع قلع الشجرة
~~PageV03P204
# مجانا. وهل يجب عليه إبقاؤها ما أراد المشتري، أم له قلعها بغير رضاه
~~ويغرم ما نقص بالقلع كالعارية؟ وجهان محكيان في النهاية والبسيط في كتاب
~~الرهن. أصحهما: الأول. والله أعلم.
# فصل في بيان الحال الذي تندرج فيه الثمرة في بيع الشجرة النخل، ذكور
~~وإناث. ومعظم المقصود من الذكور، استصلاح الإناث بها. والذي يبدو فيها أولا
~~أكمة صغار، ثم تكبر وتطول حتى تصير كأذان الحمر. فإذا كبرت، شققت فظهرت
~~العناقيد في أوساطها، فيذر فيها طلع الذكور ليكون رطبها أجود.
# والتشقيق وذر الطلع فيها، يسمى: التأبير، ويسمى: التلقيح. ثم الأكثرون
~~يسمون الكمام الخارج كله: طلعا. والامام خص اسم الطلع بما يظهر من النور
~~على العنقود عند تشقق الكمام. ثم المتعهدون للنخل، لا يؤبرون جميع الكمام،
~~بل يكتفون بتأبير البعض، ويتشقق الباقي بنفسه، وتنبث ريح الذكور إليه. وقد
~~لا يؤبر في ا لحائط شئ، وتتشقق الأكمة بنفسها، إلا أن رطبه لا يجئ جيدا.
~~وكذا الخارج من الذكور، يتشقق بنفسه، ولا يشقق غالبا. فإذا باع نخلة عليها
~~ثمرة، فإن شرطت لأحدهما، اتبع الشرط. وإن أطلقا، فإن كانت شققت أو تشققت
~~بنفسها، فهي للبائع، وإلا، فللمشتري. وإن باع الذكور من النخل بعد تشقق
~~طلعها، فالطلع للبائع، وإلا، فوجهان. أصحهما: للمشتري. والثاني: للبائع.
# فرع ما عدا النخل من الشجر، أقسام.
# أحدها: ما يقصد منه الورق، كشجر الفرصاد، وقد ذكرناه. قال في البيان:
~~وشجر الحناء ونحوه، يجوز أن يكون فيه خلاف كالفرصاد، ويجوز أن يقطع بأنه
~~إذا ظهر ورقه، كان للبائع، لأنه لا ثمر لها سوى الورق، بخلاف الفرصاد، فإن
~~له ثمرة مأكولة.
# القسم الثاني: ما يقصد منه الورد، وهو ضربان. PageV03P205
# أحدهما: يخرج في كمام، ثم يتفتح كالورد الأحمر. فإذا بيع أصله بعد خروجه
~~وتفتحه، فهو للبائع كطلع النخل المتشقق. إن بيع قبل تفتحه، فللمشتري على
~~الأصح.
# والضرب الثاني: يخرج ورده ظاهرا كالياسمين. فإن خرج ورده، فللبائع، ms0991 وإلا،
~~فللمشتري.
# القسم الثالث: ما يقصد منه الثمرة، وهو نوعان. ما تخرج ثمرته بارزة بلا
~~قشر ولا كمام، كالتين، والعنب، فهو كالياسمين. والثاني: ما تخرج بهما، وهو
~~ضربان.
# أحدهما: ما تخرج ثمرته في نور، ثم يتناثر نوره فتبرز الثمرة بلا حائل،
~~كالمشمش، والتفاح، والكمثرى وشبهها. فإن باع الأصل قبل انعقاد الثمرة،
~~انعقدت للمشتري وإن كان النور قد خرج. وإن باعه بعد الانعقاد وتناثر النور،
~~فللبائع. وإن باعه بعد الانعقاد وقبل تناثر النور، فوجهان. أصحهما وهو نصه:
# أنها للمشتري. والثاني: للبائع الثاني: ما يبقى له حائل على الثمرة
~~المقصودة، وهو صنفان.
# أحدهما: له قشر واحد كالرمان. فإذا بيع أصله وقد ظهر الرمان، فهو للبائع،
~~وإلا، فهو للمشتري.
# والثاني: ما له قشران، كالجوز واللوز والفستق والرانج. فإن باعها قبل
~~خروجها، فالذي يخرج للمشتري، وإلا، فللبائع. ولا يعتبر مع ذلك تشقق القشر
~~PageV03P206
# الاعلى على الأصح.
# ثم من هذين الصنفين، ما تخرج ثمرته في قشر بغير نور، كالجوز والفستق.
# ومنها: ما تخرج في نور، ثم يتناثر نوره، كالرمان، واللوز. وما ذكرناه من
~~حكمهما، هو فيما إذا بيع الأصل بعد تناثر النور. فإن بيع قبله، عاد فيه
~~الكلام السابق.
# فرع القطن نوعان. أحدهما: له ساق يبقى سنين يثمر كل سنة، وهو قطن الحجاز
~~والشام والبصرة، فهو كالنخل، وإن بيع أصله قبل تشقق الجوزق، فالثمر
~~للمشتري، وإلا، فللبائع. والثاني: ما لا يبقى أكثر من سنة، هو كالزرع، إن
~~باعه قبل خروج الجوزق، أو بعده وقبل تكامل القطن، وجب شرط القطع. ثم إن لم
~~يقطع حتى خرج الجوزق، فهو للمشتري، لحدوثه في ملكه. قاله في التهذيب: وإن
~~باعه بعد تكامل القطن، فإن تشقق الجوزق، صح البيع مطلقا، ودخل القطن في
~~البيع، بخلاف الثمرة المؤبرة، لا تدخل، لان الشجرة مقصودة لثمار جميع
~~الأعوام، ولا مقصود هنا سوى الثمرة الموجودة. وإن لم يتشقق، لم يصح البيع
~~على الأصح، لان المقصود مستور بما ليس من صلاحه، بخلاف الجوز واللوز في
~~القشر الأسفل.
# فرع لا يشترط لبقاء الثمرة على ملك البائع ms0992 التأبير في كل كمام وعنقود، بل
~~إذا باع نخلة أبر بعضها، فالكل للبائع، وإن باع نخلات أبر بعضها فقط، فله
~~حالان.
# أحدهما: أن يكون في بستان واحد، فينظر، إن اتحد النوع والصفقة، فجميع
~~الثمار للبائع. وإن أفرد بالبيع غير المؤبر، فالأصح أن الثمرة للمشتري،
~~والثاني للبائع اكتفاء بوقت التأبير عنه. وإن اختلف النوع، فالأصح أن
~~الجميع للبائع. وقال ابن خيران: غير المؤبر للمشتري، والمؤبر للجائع.
# الحال الثاني: أن تكون في بستانين، فالمذهب: أنه يستفرد كل بستان بحكمه.
~~وقيل: هما كالبستان الواحد، سواء تباعد البستانان أو تلاصقا. PageV03P207
# فرع باع نخلة وبقيت الثمرة له، ثم خرج طلع آخر من تلك النخلة، أو من أخرى
~~حيث يقتضي الحال اشتراكهما، فوجهان. أصحهما: الطلع الجديد للبائع أيضا،
~~لأنه من ثمرة العام. وقال ابن أبي هريرة: للمشتري، لحدوثه في ملكه.
# فرع جمع في صفقة ذكور النخل وإناثها، له حكم الجمع بين نوعين من الإناث.
# فرع قال في التهذيب: تشقق بعض جوز القطن، كتشقق كله. وما تشقق من الورد،
~~للبائع، وما لم يتشقق، للمشتر وإن كانا على شجرة واحدة، ولا يتبع بعضه
~~بعضا، بخلاف النخل، لان الورد يجنى في الحال، فلا يخاف اختلاطه. قال: ولو
~~ظهر بعض التين والعنب، فالظاهر للبائع، وغيره للمشتري، وفي هذه الصورة نظر.
# فصل إذا باع الشجرة، وبقيت الثمرة للبائع، فإن شرط القطع في الحال، لزمه.
~~وإن أطلق، فليس للمشتري تكليفه القطع في الحال، بل له الابقاء إلى أوان
~~الجداد وقطاف العنب. فإذا جاء وقت الجداد، لم يمكن من أخذها على التدريج،
~~ولا أن يؤخرها إلى نهاية النضج. ولو كانت الثمرة من نوع يعتاد قطعه قبل
~~النضج، كلف القطع على العادة.. ولو تعذر السقي لانقطاع الماء وعظم ضرر
~~النخل ببقاء الثمرة، فالأظهر أنه ليس له الابقاء. ولو أصاب الثمار آفة، ولم
~~يكن في تركها فائدة، فهل له الابقاء؟ قولان. وسقي الثمار عند الحاجة على
~~البائع، وعلى المشتري تمكينه من دخول البستان للسقي. فإن لم يأتمنه، نصب
~~الحاكم أمينا للسقي، ومؤنته على البائع. وإذا ms0993 كان السقي ينفع الثمار
~~والأشجار، فلكل واحد PageV03P208
# السقي، وليس للآخر منعه. وإن كان يضر بهما، فليس لأحدهما السقي إلا برضى
~~الآخر، وإن أضر بالثمار ونفع الأشجار، فأراد المشتري السقي، فمنعه البائع،
~~فوجهان. أحدهما: له السقي. وأصحهما: أنه إن سامح أحدهما بحقه أقر، وإلا،
~~فسخ البيع، وإن أضر بالشجر ونفع الثمار، فتنازعا، فعلى الوجهين، الأصح:
~~يفسخ إن لم يسامح. والثاني: للبائع السقي. هذا نقل الجمهور. وقال الامام:
~~في الصورتين ثلاثة أوجه: أحدها: يجاب المشتري. والثاني: البائع.
# والثالث: يتساويان. ولو كان السقي يضر بواحد، وتركه يمنع حصول زيادة
~~للآخر، ففي إلحاقه بتقابل الضرر، احتمالان عند الامام. ولو لم يسق البائع،
~~وتضرر المشتري ببقاء الثمار لامتصاصها رطوبة الشجر، أجبر على السقي أو
~~القطع. فإن تعذر السقي لانقطاع الماء، ففيه القولان السابقان.
# قلت: هذان القولان، فيما إذا كان للبائع نفع في ترك الثمرة. فإن لم يكن،
~~وجب القطع بلا خلاف، كذا قاله الامام، وصاحب التهذيب. والله أعلم.
# اللفظ السادس: الثمار، وهي تباع بعد بدو الصلاح وقبله.
# الحالة الأولى: إذا بيعت بعد بدو الصلاح، جاز مطلقا، وبشرط إبقائها إلى
~~وقت الجداد، وبشرط القطع، سواء كانت الأصول للبائع، أم للمشتري، أم
~~لغيرهما. فإن أطلق، فله الابقاء إلى وقت الجداد، ولا يجوز بيع الثمار بعد
~~الصلاح مع ما يحدث بعدها. PageV03P209
# الثانية: إذا بيعت قبل بدو الصلاح، فإما أن تباع مفردة عن الشجر، وإما
~~معه.
# الضرب الأول: المفردة. وللأشجار صورتان.
# إحداهما: أن تكون للبائع الغلة أو للمشتري أو لغيرهما. فلا يجوز بيع
~~الثمار مطلقا، ولا بشرط الابقاء، ويجوز بشرط القطع بالاجماع. ولو كانت
~~الكروم في بلاد شديدة البرد بحيث لا تنتهي ثمارها إلى الحلاوة، واعتاد
~~أهلها قطع الحصرم، فوجهان. قال القفال: يجوز بيعها بغير شرط القطع، ويكون
~~المعتاد كالمشروط. ومنع الأكثرون ذلك. ويجري الخلاف فيما لو جرت عادة قوم
~~بانتفاع ا لمرتهن بالمرهون، حتى تنزل عادتهم على رأي منزله شرط الانتفاع،
~~ويحكم بفساد الرهن. ولو باع بشرط القطع، وجب الوفاء به. فلو تراضيا على
~~تركه، فلا بأس، ويكون ms0994 بدو الصلاح، ككبر العبد الصغير. وإنما يجوز البيع
~~بشرط القطع، إذا كان المقطوع منتفعا به، كالحصرم واللوز ونحوهما. فأما ما
~~لا منفعة فيه، كالجوز والكمثرى، فلا يصح بيعه بشرط القطع أيضا.
# الصورة الثانية: أن تكون الأشجار للمشتري، بأن يبيع إنسانا شجرة، وتبقى
~~الثمرة له، ثم يبيعه الثمرة، أو يوصي لانسان بالثمرة فيبيعها لصاحب الشجرة،
~~ففي اشتراط القطع، وجهان. أصحهما عند الجمهور: يشترط، ولكن لا يلزمه الوفاء
~~بالشرط هنا، بل له الابقاء، إذ لا معنى لتكليفه قطع ثماره عن أشجاره ولو
~~باع شجرة عليها ثمرة مؤبرة، فبقيت للبائع، فلا حاجة إلى شرط القطع، لأن
~~المبيع هو PageV03P210
# الشجرة، وهي غير متعرضة للعاهات، والثمرة مملوكة له بحكم الدوام. ولو
~~كانت الثمرة غير مؤبرة، فاستثناها لنفسه، ففي وجوب شرط القطع وجهان.
~~أصحهما: لا يجب، لأنه في الحقيقة استدامة لملكها. فعلى هذا، له الابقاء إلى
~~وقت الجداد.
# ولو صرح بشرط الابقاء، جاز. والثاني: يجب، ولا يصح التصريح بالابقاء.
# قلت: قال الامام: إذا قلنا: يجب شرط القطع، فأطلق، فظاهر كلام الأصحاب أن
~~الاستثناء باطل، والثمرة للمشتري. قال: وهذا مشكل، فإن صرف الثمرة إليه مع
~~التصريح باستثنائها محال. قال: فالوجه عد الاستثناء المطلق شرطا فاسدا
~~مفسدا للعقد في الأشجار، كاستثناء الحمل. والله أعلم.
# الضرب الثاني أن تباع الثمرة مع الشجر، فيجوز من غير شرط القطع، بل لا
~~يجوز شرط القطع.
# قلت: لو قطع شجرة عليها ثمرة ثم باع الثمرة وهي عليها، جاز من غير شرط
~~القطع، لان الثمرة لا تبقى عليها، فيصير كشرط القطع. والله أعلم.
# فرع لا يشترط للاستغناء عن شرط القطع بدو الصلاح في كل عنقود، بل إذا باع
~~ثمرة شجرة واحدة بدا الصلاح في بعضها، صح من غير شرط القطع. ولو باع ثمار
~~أشجار بدا الصلاح في بعضها، نظر، إن اختلف الجنس، لم يغير بدو الصلاح في
~~جنس حكم جنس آخر. فلو باع رطبا وعنبا بدا الصلاح في أحدهما فقط، وجب شرط
~~القطع في الآخر. وإن اتحد الجنس، فالكلام في اتحاد البستان وتعدده. وإذا ms0995
~~اتحد، ففي بيعها صفقة واحدة وإفراد ما لم يبد فيه الصلاح بالبيع.
# وحكم الأقسام كلها على ما سبق في التأبير بلا فرق، حتى أن الأصح: أنه لا
~~PageV03P211
# تبعية عند الافراد، وأنه لا أثر لاختلاف النوع، وأنه لا يتبع بستان
~~بستانا. ولو بدا الصلاح في ملك غير البائع، ولم يبد في ملكه، فإن كانا في
~~بستانين، فلا عبرة به قطعا، وكذا إن كانا في بستان واحد على الأصح. ويجري
~~الوجهان، فيما لو أبر ملك غير البائع في بستان واحد. والأصح: أنه لا يكون
~~للمبيع حكم المؤبر.
# فرع يحصل بدو الصلاح بظهور النضج، ومبادئ الحلاوة، وزوال العفوصة أو
~~الحموضة المفرطتين، وذلك فيما لا يتلون، بأن يتموه ويلين، وفيما يتلون، بأن
~~يحمر أو يصفر أو يسود، وهذه الأوصاف وإن عرف بها بدو الصلاح، فليس واحد
~~منها شرطا فيه، لان القثاء لا يتصور فيه شئ منها، بل يستطاب أكله صغيرا
~~وكبيرا. وإنما بدو صلاحه، أن يكبر بحيث يجنى في الغالب ويؤكل، وإنما يؤكل
~~في الصغر على الندور. وكذا الزرع، لا يتصور فيه شئ منها، وبدو صلاحه
~~باشتداد الحب. قال صاحب التهذيب: بيع أوراق الفرصاد قبل تناهيها، لا يجوز
~~إلا بشرط القطع، وبعده يجوز مطلقا وبشرط القطع. PageV03P212
# والعبارة الشاملة، أن يقال: بدو الصلاح في هذه الأشياء، ضرورتها إلي
~~الصفة التي تطلب غالبا لكونها على تلك الصفة.
# فرع بيع البطيخ قبل بدو صلاحه، لا يصح من غير شرط القطع، فإن بدا الصلاح
~~في كله أو بعضه، نظر، إن كان يخاف خروج غيره، فلا بد من شرط القطع، فإن شرط
~~فلم يقطع حتى اختلط، ففي انفساخ البيع قولان يأتي نظيرهما إن شاء الله
~~تعالى. وإن كان لا يخاف خروج غيره، جاز بيعه من غير شرط القطع. هذا إذا
~~أفرد البطيخ بالبيع، ووراءه حالتان.
# إحداهما: لو أفرد أصوله بالبيع، قال العراقيون وغيرهم: يجوز، ولا حاجة
~~إلى شرط القطع إذا لم يخف الاختلاط. ثم الحمل الموجود، يبقى للبائع، وما
~~يحدث، يكون للمشتري. وإن خيف اختلاط الحملين، فلا بد من ms0996 شرط القطع.
# فإن شرط، فلم يتفق حتى وقع الاختلاط، فطريقان سنذكرهما في نظيره إن شاء
~~الله تعالى. ولو باع الأصول قبل خروج الحمل، فلا بد من شرط القطع والقلع،
~~كالزرع الأخضر. وإذا شرط، ثم اتفق بقاؤه حتى خرج الحمل، فهو للمشتري.
# الحالة الثانية: باع البطيخ مع أصوله، قال الامام والغزالي: لا بد من شرط
~~القطع، لان البطيخ مع أصوله متعرض للعاهة، بخلاف الشجرة مع الثمرة. فلو باع
~~البطيخ مع الأرض، استغني عن شرط القطع، والأرض كالشجر. ومقتضى ما ذكرناه في
~~بيع الأصول وحدها إذا لم يخف الاختلاط، أنه لا حاجة إلى شرط القطع.
~~والباذنجان ونحوه، كالبطيخ في الأحوال الثلاث.
# فرع لابن الحداد لو باع نصف الثمار على رؤوس الشجر مشاعا قبل بدو الصلاح،
~~لم يصح. وعللوه بأن هذا البيع يفتقر إلى شرط القطع، ولا يمكن قطع النصف إلا
~~بقطع الكل، فيتضرر البائع بقطع غير المبيع، فأشبه ما إذا باع نصفا معينا من
~~سيف. وما ذكروه من أن قطع النصف لا يمكن إلا بقطع الجميع، إنما يستمر
~~بتقدير دوام الإشاعة وامتناع القسمة. PageV03P213
# أما إذا جوزنا قسمة الثمار الرطبة بناء على أنها إفراز، فيمكن قطع النصف
~~من غير قطع الجميع، بأن يقسم أولا، فليكن منع البيع مبنيا على القول
~~بامتناع القسمة، لا مطلقا، وعلى هذا يدل كلام ابن الحداد. قال القاضي أبو
~~الطيب: وهو الصحيح.
# ولو باع نصفها مع نصف النخل، صح وكانت الثمار تابعة. ولو كانت الثمرة
~~لواحد، والشجرة لآخر، فباع صاحب الثمرة صاحب الشجرة نصفها، فوجهان بناء على
~~اشتراط القطع هنا. ولو كانت الأشجار والثمار مشتركة بين رجلين، فاشترى
~~أحدهما نصيب شريكه من الثمرة، لم يصح.
# ولو اشترى نصيب شريكه من الثمرة بنصيبه من الشجر، لم يجز مطلقا، ويجوز
~~بشرط القطع، لان جملة الثمار تصير لمشتري الثمرة، وجملة الشجر للآخر، ويلزم
~~مشترى الثمرة قطع الجميع، لأنه بهذه المعاملة التزم قطع النصف المشترى،
~~وتفريغ الأشجار لصاحبه، وبيع الشجرة على أن يفرغها البائع، جائز.
# وكذا لو كانت الأشجار لأحدهما، والثمرة بينهما، فاشترى ms0997 صاحب الشجر نصيب
~~صاحبه من الثمر بنصف الشجر على شرط القطع، جاز.
# فرع لا يصح بيع الزرع الأخضر إلا بشرط القطع. فإن باعه مع الأرض، جاز
~~تبعا. وكذا لا يجوز بيع البقول في الأرض دون الأرض إلا بشرط القطع أو
~~القلع، سواء كان مما يجز مرارا، أو لا يجز إلا مرة، هكذا نقله صاحب التهذيب
~~وغيره في البقول. وقال الغزالي: بيع أصول البقول لا يتقيد بشرط القطع، إذ
~~لا تتعرض للآفة. وبيع الزرع بعد اشتداد حبه، كبيع الثمر بعد صلاحه،
~~PageV03P214
# فلا يحتاج إلى شرط القطع.
# فرع يشترط ظهور المقصود. فإذا باع ثمرة لا كمام لها، كالتين والعنب
~~والكمثرى، جاز، سواء باعها على الشجرة، أو على الأرض.
# ولو باع الشعير أو السلت مع سنبله، جاز بعد الحصاد وقبله، لان حباته
~~ظاهرة.
# ولو كانت للثمر أو الحب كمام لا يزال إلا عند الاكل، كالرمان والعلس،
~~فكمثل. وأما ما له كمامان يزال أحدهما، ويبقى الآخر إلى وقت الاكل، كالجوز
~~واللوز والرانج، فيجوز بيعه في القشر الأسفل، ولا يجوز في الأعلى، لا على
~~الشجر، ولا على الأرض. وفي قول: يجوز في القشر الاعلى ما دام رطبا.
# وبيع الباقلاء في القشر الاعلى، فيه هذا الخلاف. وادعى إمام الحرمين، أن
~~الظاهر فيه الصحة، لان الشافعي رضي الله عنه، أمر أن يشترى له الباقلاء
~~الرطب.
# قلت: المنصوص في الام: أنه لا يصح بيعه. قال صاحب التهذيب وغيره: هو
~~الأصح، وبه قطع صاحب التنبيه.
# هذا إذا كان الجوز واللوز والباقلاء رطبا. فإن بقي في قشره الاعلى، فيبس،
~~لم يجز بيعه وجها واحدا إذا لم نجوز بيع الغائب، كذا قاله الامام وصاحب
~~التهذيب وغيرهما. وحكى فيه صاحب التتمة وجها: أنه يصح وإن أبطلنا بيع
~~PageV03P215
# الغائب. ويصح بيع طلع النخل مع قشره في الأصح. والله أعلم.
# وأما ما لا يرى حبه في سنبله، كالحنطة، والعدس، والسمسم، فما دام في
~~سنبله، لا يجوز بيعه مفردا عن سنبله قطعا، ولا معه على الجديد الأظهر، كبيع
~~تراب الصاغة، وكبيع الحنطة في تبنها، فإنه ms0998 لا يصح قطعا.
# وفي الأرز، طريقان. المذهب: أنه كالشعير، فيصح بيعه في سنبله.
# وقيل: كالحنطة. ولا يصح بيع الجزر، والثوم، والبصل، والفجل، والسلق في
~~الأرض، لتستر مقصودها. ويجوز بيع أوراقها الظاهرة بشرط القطع. ويجوز بيع
~~القنبيط في الأرض، لظهوره، وكذا نوع من السلجم يكون ظاهرا. ويجوز بيع اللوز
~~في القشر الاعلى قبل انعقاد الأسفل، لأنه مأكول كله كالتفاح. وهل المنع في
~~صور ا لفرع مقطوع به، أم مفرع على منع بيع الغائب؟ قال الامام: هو مفرع
~~عليه. فإن جوزنا بيع الغائب صح البيع في جميعها. وفي التهذيب: أن المنع في
~~بيع الجزر ونحوه في الأرض، ليس مفرعا عليه، لان في بيع الغائب يمكن رد
~~المبيع بعد الرؤية بصفته، وهنا لا يمكن.
# قلت: هذا أصح، ونقله الماوردي عن جمهور الأصحاب. ونقل عن بعضهم كقول إمام
~~الحرمين في الجزر ونحوه. والله أعلم.
# وإذا قلنا بالمنع، فباع الجوز مثلا في القشر الاعلى مع الشجرة، أو باع
~~الحنطة في سنبلها مع الأرض، فطريقان. أحدهما: يبطل في الجوز والحنطة، وفي
~~الشجرة والأرض قولا تفريق الصفقة. وأصحهما: القطع بالبطلان - في الجميع،
~~للجهل بأحد المقصودين، وتعذر التوزيع. ولو باع أرضا مبذورة مع البذر، فقيل:
~~يصح في البذر أيضا تبعا للأرض. والمذهب: بطلان البيع فيه. ثم في الأرض
~~الطريقان. ومن قال بالصحة في الأرض، لا يذهب إلى التوزيع، بل يوجب جميع
~~الثمن بناء على قولنا في تفريق الصفقة، بأخذ جميع الثمن.
# فصل لا يصح بيع المحاقلة، وهو أن يبيع الحنطة في سنبلها بكيل PageV03P216
# معلوم من الحنطة.
# ولبطلانه علتان. إحداهما: أنه بيع حنطة وتبن بحنطة، وذلك ربا. والثانية:
# أنه بيع حنطة في سنبلها. فلو باع شعيرا في سنبله بحنطة خالصة، وتقابضا في
~~المجلس، أو باع زرعا قبل ظهور الحب بحب، جاز، لان الحشيش غير ربوي.
# فصل قد سبق أنه لا يجوز بيع الرطب بالتمر، ويستثنى منه بيع العرايا، فإنه
~~جائز، وهو أن يبيع رطب نخلة أو نخلات باعتبار الخرص بقدر كيلها من التمر،
~~ولا يصح إلا بالخرص.
# ويشترط التقابض ms0999 في المجلس بتسليم التمر إلى البائع بالكيل، وتخلية البائع
~~بينه وبين النخلة. فإن كان التمر غائبا عنهما، أو كانا غائبين عن النخل،
~~فأحضراه، أو حضرا عند النخل، جاز. ثم إن لم يظهر تفاوت بين التمر المجعول
~~عوضا، وبين ما في الرطب من التمر، بأن أكيل الرطب في الحال، فذاك. وإن ظهر،
~~نظر، فإن PageV03P217
# كان قدر ما يقع بين الكيلين، لم يضر. وإن كان أكثر، فالعقد باطل. وفي وجه
~~ضعيف: يصح في قدر القليل من الكثير، ولمشتري الكثير الخيار. ويجوز بيع
~~العرايا في العنب كالرطب، ولا يجوز في سائر الثمار على الأظهر. ويجوز فيما
~~دون خمسة أسوق من التمر، لا فيما زاد على الخمسة قطعا، ولا في خمسة على
~~الأظهر . هذا إذا باع في صفقة. فلو باع قدرا كثيرا في صفقات لا تزيد كل
~~واحدة على ما ذكرنا، جاز. وكذا لو باع في صفقة لرجلين بحيث يخص كل واحد
~~القدر الجائز. فلو باع رجلان لرجل، فوجهان. أصحهما: أنه كبيع رجل لرجلين.
# والثاني: كبيعه لرجل صفقة. ولو باع رجلان لرجلين صفقة، لم يجز فيما زاد
~~على عشرة أوسق، ويجوز فيما دون العشرة. وفي العشرة القولان.
# قلت: وسواء في هذه الصور كانت العقود في مجلس أو مجالس. حتى لو باع رجل
~~لرجل ألف وسق في مجلس واحد بصفقات كل واحدة دون خمسة أوسق، جاز. والله
~~أعلم.
# وجميع ما ذكرنا في بيع الرطب بالتمر، فلو باع رطبا على النخل، برطب على
~~النخل خرصا فيهما، أو برطب على الأرض كيلا فيه، فأوجه. أصحها: لا يجوز،
~~قاله الإصطخري. والثاني: يجوز، قاله ابن خيران. والثالث: إن اختلف نوعهما،
~~جاز، وإلا، فلا، قاله أبو إسحاق. والرابع: جريان هذا التفصيل إن كانا على
~~النخل، فإن كان أحدهما على الأرض، لم يجز، حكي أيضا عن أبي إسحاق. ولو باع
~~الرطب بالرطب على الأرض، لم يصح على المذهب، وبه قطع الجمهور. وقال القفال:
~~فيه هذا الخلاف، لأنه إذا جاز البيع وهما على النخل، واحتملت جهالة الخرص،
~~فالجواز مع تحقق المساواة بالكيل ms1000 أولى.
# فرع يجوز بيع العرايا للمحتاجين، وفي الأغنياء قولان. أظهرهما:
# الجواز. PageV03P218
# فصل إذا باع الثمرة بعد بدو الصلاح، لزمه سقيها قبل التخلية وبعدها بقدر
~~ما تنمى به الثمار وتسلم من التلف والفساد. فلو شرط كون السقي على المشترى،
~~بطل البيع، ثم المشترى يتسلط على التصرف في الثمرة بعد تخلية البائع بينه
~~وبينها من كل وجه. فإن عرضت جائحة من حر، أو برد، أو جراد، أو حريق، أو
~~نحوها قبل التخلية، فهي من ضمان البائع. فإن تلف جميع الثمار، انفسخ البيع.
~~وإن تلف بعضها، انفسخ فيه. وفي الباقي قولا التفرق. وإن عرضت بعدها، فإن
~~كان باعها بعد بدو الصلاح، فقولان. الجديد الأظهر: أن الجوائح من ضمان
~~المشترى. والقديم: أنها من ضمان البائع. ولا فرق على القولين، بين أن يشرط
~~القطع، أم لا. وقيل: إن شرطه، كانت من ضمان المشترى قطعا، لتفريطه، ولأنه
~~لا علقة بينهما، إذ لا يجب السقي على البائع هنا، وحكي هذا عن القفال.
~~وقيل: إن شرطه، كانت من ضمان البائع قطعا، لان ما شرط قطعه، فقبضه بالقطع
~~والنقل، فقد تلفت قبل القبض.
# ويتفرع على كونها من ضمان البائع، فروع.
# أحدها: أن المحكوم بكونه من ضمان البائع، ما تلف قبل وقت الجداد أما ما
~~تلف بعد وقت الجداد، وإمكان النقل، فمن ضمان المشترى على الأظهر. وقيل:
# على الأصح لتقصيره. وعلى الثاني: من ضمان البائع، لعدم التسليم التام.
~~قال الامام: وهذا الخلاف إذا لم يعد مقصرا مضيعا بتأخيره، كاليوم واليومين.
~~فإن عد، فلا مساغ للخلاف.
# الثاني: لو تلف بعض الثمر، فالحكم على هذا القول كما لو تلف قبل التخلية.
~~ولو عابت الثمرة بالجائحة، ثبت الخيار على هذا القول، كما لو عابت قبل
~~PageV03P219
# التخلية. وعلى الجديد: لا يثبت.
# الثالث: لو ضاعت الثمرة بغصب أو سرقة، فالمذهب: أنها من ضمان المشترى،
~~وبه قطع الأكثرون. وقيل: على القولين فالجائحة، وبه قطع العراقيون.
# قلت: إذا قلنا بالقديم، فاختلفا في الفائت بالجائحة، فقال البائع: ربع
~~الثمرة. وقال المشترى: نصفها، فالقول قول البائع، لان الأصل براءة ms1001 ذمته
~~وعدم الهلاك. قال في التتمة: لو اختلفا في وقوع الجائحة، فالغالب أنها لا
~~تخفى، فإن لم تعرف أصلا، فالقول قول البائع بلا يمين. وإن عرف وقوعها عاما،
~~فالقول قول المشترى بلا يمين وإن أصابت قوما دون قوم، فالقول قول البائع
~~بيمينه، لان الأصل عدم الهلاك ولزوم الثمن. والله أعلم.
# فرع هذا الذي ذكرناه من القولين، هو في الجوائح السماوية التي لا تنسب
~~إلى البائع بحال. فأما إن ترك السقي وعرضت في الثمار آفة بسبب العطش.
# فإن تلفت، فالمذهب: القطع بانفساخ العقد. وقيل: فيه القولان كالسماوية.
# فإن قلنا: لا انفساخ، لزم البائع الضمان بالقيمة، أو المثل. وإنما يضمن
~~ما تلف، ولا ينظر إلى ما كان ينتهي إليه لولا العارض. وإن تعيبت، فللمشتري
~~الخيار. وإن قلنا: الجائحة من ضمانه، لان الشرع ألزم البائع تنمية الثمار
~~بالسقي، فالتعيب الحادث بترك السقي، كالعيب المتقدم على القبض. وإن أفضى
~~التعيب إلى تلف، نظر، إن لم يشعر به المشترى حتى تلف، عاد الخلاف في
~~الانفساخ، ولزم البائع الضمان إن قلنا: لا انفساخ ولا خيار بعد التلف، كذا
~~قاله الامام. وإن شعر به ولم يفسخ حتى تلف، فوجهان. أحدهما: يغرم البائع،
~~لعدوانه. والثاني: لا، لتقصير المشترى بترك الفسخ.
# فرع باع الثمر مع الشجر، فتلف الثمر بجائحة قبل التخلية، بطل العقد فيه.
~~وفي الشجر القولان. وإن تلف بعد التخلية، فمن ضمان المشترى بلا خلاف.
# قلت: ولو كانت الثمرة لرجل، والشجر لآخر، فباعها لصاحب الشجرة،
~~PageV03P220
# وخلى بينهما، ثم تلفت، فمن ضمان المشترى بلا خلاف، لانقطاع العلائق.
~~والله أعلم.
# فرع اشترى طعاما مكايلة، وقبضه جزافا، فهلك في يده، ففي انفساخ البيع
~~وجهان، لبقاء الكيل بينهما.
# فرع من العوارض، اختلاط الثمار المبيعة بغيرها لتلاحقها. فأما الاختلاط
~~الذي يبقى معه التمييز، فلا اعتبار به. وأما غيره، فإذا باع الثمرة بعد بدو
~~الصلاح والشجرة تثمر في السنة مرتين، نظر، إن كان ذلك مما يغلب التلاحق
~~فيه، وعلم أن الحمل الثاني يختلط بالأول، كالتين، والبطيخ، والقثاء،
~~والباذنجان، لم يصح البيع، إلا أن يشرط ms1002 أن المشترى يقطع ثمرته عند خوف
~~الاختلاط. وفي قول أو وجه: أنه موقوف. فإن سمح البائع بما حدث، تبين انعقاد
~~البيع، وإلا، فلا.
# ثم إذا شرط القطع فلم يتفق حتى اختلط، فهو كالتلاحق فيما يندر. وإن كان
~~مما يندر فيه التلاحق، وعلم عدم الاختلاط، أو لم يعلم كيف يكون الحال، فيصح
~~البيع مطلقا، وبشرط القطع والتبقية. ثم إن حصل الاختلاط، فله حالان.
# أحدهما: أن يحصل قبل التخلية، فقولان. أحدهما: ينفسخ البيع، لتعذر
~~التسليم قبل القبض. وأظهرهما: لا، لبقاء عين المبيع، فعلى هذا، يثبت
~~للمشتري الخيار. وفي قول ضعيف: لا خيار. والاختلاط قبل القبض، كهو بعده. ثم
~~إن سمح البائع بترك الثمرة الجديدة للمشتري، سقط خياره على الأصح كما سبق
~~في نعل الدابة. وإن باع الثمرة قبل بدو الصلاح بشرط القطع، فلم يتفق القطع
~~حتى اختلطت، جرى القولان في الانفساخ، ويجريان فيما إذا باع حنطة فانصب
~~عليها مثلها قبل القبض، وكذا في المائعات. وإن اختلط الثوب بأمثاله،
~~PageV03P221
# أو الشاة المبيعة بأمثالها، فالصحيح الانفساخ. وفي وجه: لا، لامكان
~~تسليمه بتسليم الجميع. ولو باع جزة من ألقت بشرط القطع، فلم يقطعها حتى
~~طالت، وتعذر التمييز، جرى القولان. وقيل: لا ينفسخ هنا قطعا، تشبيها لطولها
~~بكبر الثمرة والشجرة، وبنماء الحيوان، وهو ضعيف، لان البائع يجبر على تسليم
~~الأشياء المذكورة بزيادتها، وهنا لا يجبر على تسليم ما زاد.
# الحال الثاني: أن يحصل الاختلاط بعد التخلية، فطريقان. أحدهما:
# القطع بعدم الانفساخ. وأصحهما عند الجمهور: أنه على القولين. فإن قلنا:
~~لا انفساخ، فإن تصالحا وتوافقا على شئ، فذاك، وإلا، فالقول قول صاحب اليد
~~في قدر حق الآخر. ولمن اليد في صورة الثمار؟ فيه أوجه. أحدها: للبائع.
# والثاني: للمشتري. والثالث: لهما. وفي صورة الحنطة للمشترى، فإن كان
~~المشترى أودعه الحنطة بعد القبض ثم اختلطت، فالقول قول البائع.
# فرع باع شجرة عليها ثمرة للبائع، وهي مما تثمر في السنة مرتين، ويغلب
~~تلاحقها، لا يصح البيع إلا بشرط قطع البائع ثمرته عند خوف الاختلاط، ويجئ
~~فيه الخلاف المذكور فيما إذا ms1003 كان المبيع هو الثمرة. ثم إذا تبايع بهذا
~~الشرط، فلم يتفق القطع حتى اختلطا، أو كانت الشجرة مما يندر فيها التلاحق
~~والاختلاط، فاتفق وقوعه، فطريقان. قال الأكثرون: في الانفساخ القولان.
# وقيل: لا انفساخ قطعا. فإن قلنا: لا انفساخ، فسمح البائع بترك الثمرة
~~القديمة، أجبر المشترى على القبول. وإن رضي المشترى بترك الثمرة الحادثة،
~~أجبر البائع على القبول وأقر العقد. ويحتمل خلاف في الاجبار، فأن استمرا
~~على النزاع، فالمثبتون للقولين قالوا: يفسخ العقد. والقاطعون قالوا: لا
~~فسخ، بل أيهما كانت الثمرة والشجرة في يده، فالقول قوله في قدر ما يستحقه
~~الآخر. قال في التهذيب: هذا هو القياس، لان الفسخ لا يرفع النزاع، لبقاء
~~الثمرة الحادثة PageV03P222
# للمشترى. وإن قلنا بالانفساخ، استرد المشترى الثمن ورد الشجرة مع جميع
~~الثمار، قاله في التتمة.
# باب معاملات العبيد العبد مأذون له في التجارة، وغيره.
# الأول: المأذون له، فيجوز للسيد أن يأذن لعبده في التجارة وسائر
~~التصرفات، كالبيع والشراء بالاجماع. ويستفيد بالاذن في التجارة كل ما يندرج
~~تحت اسمها، وما كان من لوازمها وتوابعها، كالنشر، والطي، وحمل المتاع إلى
~~الحانوت، والرد بالعيب، والمخاصمة في العهدة، ونحوها. ولا يستفيد غير ذلك،
~~هذا جملة القول فيه.
# وتفصيله بصور.
# إحداها: ليس للمأذون في التجارة أن ينكح، كما ليس للمأذون في النكاح أن
~~يتجر.
# الثانية: لا يجوز أن يؤجر نفسه على الصحيح، وله أن يؤجر مال التجارة
~~PageV03P223
# كعبيدها وثيابها ودوابها على الأصح.
# الثالثة: إذا أذن له في التجارة في نوع، أو شهر، أو سنة، لم يتجاوز
~~المأذون.
# الرابعة: لو دفع إليه ألفا وقال: أتجر فيه، فله أن يشترى بعين الألف،
~~وبقدره في الذمة، ولا يزيد. ولو قال: اجعله رأس مالك، وتصرف أو أتجر، فله
~~أن يشترى بأكثر من الألف.
# الخامسة: ليس للمأذون أن يأذن لعبده في التجارة. فإن أذن له فيه السيد،
~~جاز، ثم ينعزل المأذون الثاني بعزل السيد، سواء انتزعه من يد المأذون
~~الأول، أم لا. وهل له أن يوكل عبده في آحاد التصرفات؟ وجهان. أصحهما عند
~~الامام والغزالي: نعم. ms1004 والثاني: لا، وهو مقتضى كلام صاحب التهذيب.
# قلت: وليس له أن يوكل أجنبيا، كالوكيل لا يوكل، بخلاف المكاتب، لأنه
~~يتصرف لنفسه. والله أعلم.
# السادسة: لا يتخذ دعوة للمجهزين، ولا يتصدق، ولا ينفق على نفسه من مال
~~التجارة، لأنه ملك السيد، ولا يعامل سيده بيعا وشراء.
# السابعة: ما كسبه المأذون بالاحتطاب، والاصطياد، والاتهاب، وقبول الوصية،
~~والاخذ من المعدن، هل يضم إلى مال التجارة حتى يتصرف فيه؟ فيه وجهان.
~~أصحهما في التهذيب: نعم، لأنها من الأكساب. والثاني: لا، وبه PageV03P224
# قطع الفوراني، والامام، والغزالي.
# الثامنة: لا ينعزل المأذون بالإباق، بل له التصرف في البلد الذي صار
~~إليه، إلا إذا خص السيد الاذن بهذا البلد.
# قلت: وفي التتمة وجه ضعيف: أنه لا يصح تصرفه في الغيبة. والله أعلم.
~~التاسعة: له أن يأذن في التجارة لمستولدته قطعا. ولو أذن لامته، ثم
~~استولدها، لم تنعزل على الصحيح.
# العاشرة: لو رأى عبده يبيع ويشتري، فسكت عنه، لم يصر مأذونا.
# الحادية عشرة: لو ركبته الديون، لم يزل ملك سيده عما في يده. فلو تصرف
~~فيه ببيع، أو هبة، أو إعتاق بإذن المأذون والغرماء، جاز، ويبقى الدين في
~~ذمة العبد. وإن أذن العبد دون الغرماء، لم يجز. وإن أذنوا دونه، فوجهان.
# قلت: أصحهما: لا يجوز. وصححه البغوي، لان الدين يتعلق بذمة العبد ولم
~~يرض. والله أعلم.
# الثانية عشرة: إقرار المأذون بدين المعاملة مقبول، سواء أقر لأبيه أو
~~ابنه، أو لأجنبي.
# الثالثة عشرة: لا. يجوز أن يبيع بنسيئة، ولا بدون ثمن المثل، ولا يسافر
~~بمال التجارة إلا بإذن السيد، ولا يتمكن من عزل نفسه، بخلاف الوكيل.
~~PageV03P225
# قلت: ولو كان لرجلين عبد، فأذن له أحدهما في التجارة، لم يصح حتى يأذن
~~الآخر، كما لو أذن له في النكاح، لا يصح حتى يأذن الآخر. والله أعلم.
# فرع قال صاحب التتمة: في جواز معاملة من لا يعرف رقه وحريته، قولان.
~~أظهرهما: الجواز. لان الأصل والغالب الحرية. والثاني: المنع، لان الأصل
~~بقاء الحجر. وقطع إمام الحرمين بالجواز. ومن عرف رقة، لم يجز له أن ms1005 يعامله
~~حتى يعرف إذن السيد. ولا يكفي قول العبد: أنا مأذون، كما لو زعم الراهن إذن
~~المرتهن في بيع المرهون، وإنما يعرف كونه مأذونا بسماع الاذن من السيد، أو
~~ببينة. فإن شاع في الناس كونه مأذونا، كفى على الأصح. وإذا علم كونه
~~مأذونا، فقال: حجر علي السيد، لم تجز معاملته. فإن قال السيد: لم أحجر
~~عليه، فوجهان. أصحهما: لا يعامل أيضا، لأنه العاقد، وهو يقول: العقد باطل.
~~ولو عامل المأذون من يعلم رقه، ولم يعلم الإذن، فبان مأذونا، قال الأئمة:
~~هو كمن باع مال أبيه على أنه حي فبان ميتا، ومثله قولان حكاهما الحليمي
~~فيما إذا ادعى الوكالة فكذبه، فعامله، ثم بان أنه وكيل.
# قلت: ولو باع مالا يظنه لنفسه، فبان مال أبيه وكان ميتا حال العقد، صح
~~بلا خلاف، كذا نقله الامام عن شيخه. والله أعلم.
# فرع لو علم كونه مأذونا فعامله، ثم امتنع من التسليم إليه حتى يشهد على
~~الاذن، فله ذلك خوفا من إنكار السيد، كما لو صدق مدعي الوكالة بقبض الحق،
~~ثم امتنع من التسليم حتى يشهد الموكل على الوكالة.
# فصل إذا باع المأذون سلعة، وقبض الثمن، فاستحقت وقد تلف الثمن في يد
~~العبد، فللمشتري الرجوع ببدله على العبد على الصحيح، لأنه مباشر
~~PageV03P226
# العقد. وفي وجه: لا يرجع عليه، لان يده يد السيد. وفي مطالبته السيد
~~أوجه.
# أصحها: يطالب أيضا، لأن العقد له. والثاني: لا. والثالث: إن كان في يد
~~العبد وفاء، لم يطالب، وإلا، فيطالب. وقال ابن سريج: إن كان السيد دفع إليه
~~عين مال وقال: بعها وخذ ثمنها واتجر فيه، أو قال: اشتر هذه السلعة وبعها
~~واتجر في ثمنها، ففعل، ثم ظهر الاستحقاق، فطالبه المشتري بالثمن، فله أن
~~يطالب السيد بقضاء الدين عنه، لأنه أوقعه فيه. وإن اشترى باختياره سلعة
~~وباعها، ثم ظهر الاستحقاق، فلا. ولو اشترى المأذون شيئا للتجارة، ففي
~~مطالبة السيد بالثمن هذه الأوجه. والوجه الأول والثاني جاريان في رب المال
~~مع عامل القراض. ولو سلم الرجل إلى وكيله ألفا، وقال: اشتر ms1006 لي عبدا وأد هذا
~~الألف في ثمنه، فاشترى الوكيل، ففي مطالبة الموكل طريقان. أقيسهما: طرد
~~الوجهين. والثاني: القطع بالمطالبة، ولا حكم لهذا التعيين. وإذا توجهت
~~المطالبة على العبد، ثم تندفع بعتقه. وفي رجوعه بالمغروم بعد العتق على
~~سيده، وجهان. أصحهما: لا يرجع.
# فصل لو سلم إلى عبده ألفا ليتجر فيه، فاشترى بعينه شيئا، ثم تلف الألف في
~~يده، انفسخ البيع. وإن اشترى في الذمة على عزم صرف الألف في الثمن، فأربعة
~~أوجه. أصحها: لا ينفسخ العقد، بل أن أخرج السيد ألفا آخر، امضي العقد،
~~وإلا، فللبائع فسخه. والثاني: يجب على السيد ألف آخر.
# والثالث: يجب الثمن في كسب العبد. والرابع: ينفسخ العقد. فإذا قلنا: على
~~السيد ألف آخر، فهل يتصرف العبد فيه بالاذن السابق، أم يشترط إذن جديد؟
# وجهان. قال الامام: وإنما يطالب بالألف الجديد البائع دون العبد. ولا شك
~~أن العبد لا يمد يده إلى ألف من مال السيد، وأنه لا يتصرف فيما يسلمه
~~البائع. وإنما تظهر فائدة الوجهين، فيما لو ارتفع العقد بسبب ورجع الألف.
# قلت: قال صاحب التهذيب: لو اشترى المأذون شيئا بعرض، فتلف الشئ ثم خرج
~~العرض مستحقا، فالقيمة في كسبه، أم على السيد؟ وجهان. والله أعلم.
# فصل ديون معاملات المأذون، تؤدى مما في يده من مال التجارة، سواء الأرباح
~~الحاصلة بتجارته ورأس المال. وهل تؤدى من أكسابه بغير التجارة PageV03P227
# كالاحتطاب والاصطياد؟ وجهان. أحدهما: لا، كسائر أموال السيد.
# وأصحهما: نعم. كما يتعلق به المهر ومؤن النكاح، ثم ما فضل، يكون في ذمته
~~إلى أن يعتق، ولا يتعلق برقبته، ولا بذمة السيد قطعا، ولا بما يكسبه
~~المأذون بعد الحجر على الأصح. وإذا باعه السيد، أو أعتقه، صار محجورا عليه
~~على الأصح. وفي قضاء ديونه مما يكسبه في يد المشتري، الخلاف المذكور فيما
~~كسبه بعد الحجر عليه. ولو كان للمأذون لها أولاد، لم يتعلق الدين بهم.
# ولو أتلف السيد ما في يد المأذون من مال التجارة، لزمه ما أتلف بقدر
~~الدين. ولو قتله السيد وليس في يده مال، ms1007 لم يلزمه قضاء الديون.
# فرع لو تصرف السيد فيما في يد المأذون ببيع أو هبة أو إعتاق، ولا دين على
~~المأذون، جاز. وفي وجه ضعيف: يشترط أن يقدم عليه حجرا. وإن كان عليه دين،
~~فقد سبق حكم تصرفه.
# فرع لو أذن لعبده في التجارة مطلقا، ولم يعين مالا، فعن أبي طاهر
~~الزيادي، أنه لا يصح هذا الاذن. وعن غيره: أنه يصح، وله التصرف في أنواع
~~أمواله. وقد بقيت من أحكام المأذون مسائل مذكورة في موضعها.
# قلت: قال في التهذيب: لو جني على المأذون، أو كانت أمة فوطئت PageV03P228
# بشبهة، لا تقضى ديون التجارة من الأرش والمهر. ولو اشترى المأذون من يعتق
~~على سيده بغير إذنه، لم يصح على الأظهر. فإن قلنا: يصح، ولم يكن على
~~المأذون دين، عتق على المولى. وإن كان دين، ففي عتقه قولان، كما لو اشترى
~~بإذن المولى. وإن اشترى بإذنه، صح. فإن لم يكن على المأذون دين، عتق.
# وإن كان، فقولان. أحدهما: لا يعتق. والثاني: يعتق ويغرم قيمته للغرماء.
~~ولو مات المأذون وعليه ديون مؤجلة، وفي يده أموال، حلت المؤجلة، كما تحل
~~بموت الحر، ذكره القاضي حسين في الفتاوى. والله أعلم.
# فصل وأما غير المأذون، فقد يكون مأذونا في غير التجارة، وقد لا يكون
~~مأذونا أصلا. وأحكامه مفرقة في أبوابها، لكن نذكر منها طرفا، فليس للعبد أن
~~يتزوج بغير إذن السيد، وهكذا حكم كل تصرف يتعلق برقبته. فإن وصي له، أو وهب
~~له، كان وصية وهبة لسيده. وفي صحة قبوله فيهما بغير إذن سيده، وجهان.
# والأصح: الصحة، كما لو خالع، صح، ودخل العوض في ملك سيده قهرا. وفي صحة
~~ضمانه وجهان مذكوران بفروعهما في بابه. وفي صحة شرائه بغير إذن سيده،
~~طريقان. أحدهما: القطع ببطلانه. وأصحهما: على وجهين. أصحهما:
# البطلان، فإن صححناه، فالثمن في ذمته. وذكروا وجهين. أحدهما: أن الملك
~~للسيد. ثم إن علم البائع رقه، لم يطالبه بشئ حتى يعتق، وإلا، فله الخيار،
~~إن شاء صبر إلى العتق، وإن شاء فسخ ورجع إلى عين ماله. والثاني: ms1008 أن الملك
~~للعبد، ثم السيد بالخيار بين أن يقره عليه، وبين أن ينزعه منه. وللبائع
~~الرجوع إلى عين المبيع ما دام في يد العبد، لتعذر الثمن، كالافلاس. وإن تلف
~~في يده، فليس له إلا الصبر، إلى أن يعتق. وإن انتزعه السيد، فليس للبائع
~~الرجوع فيه على الصحيح الذي قاله الأكثرون، كما لو زالت يد المفلس عما
~~اشتراه. وفي وجه:
# يرجع فيأخذه من السيد. وأما إذا أبطلنا شراءه، فللمالك استرداد العين ما
~~دامت باقية، سواء كانت في يد السيد، أو العبد. فإن تلفت في يد العبد، تعلق
~~الضمان بذمته. وإن تلفت في يد السيد، فللبائع مطالبته، وله مطالبة العبد
~~بعد العتق. وإن أدى الثمن من مال السيد، فله استرداده، ولا يجب على السيد
~~الضمان إذا رآه فلم يأخذه من يد العبد. والاستقراض كالشراء في جميع ما
~~ذكرناه.
# فرع للعبد إجارة نفسه بإذن سيده، وله بيعها ورهنها على الأصح. ولو
~~PageV03P229
# اشترى أو باع لغيره بالوكالة بغير إذن السيد، لم يصح على الأصح، لتعلق
~~العهدة بالوكيل.
# فصل لا يملك العبد بتمليك غير سيده. وفي ملكه بتمليك سيده، قولان. الأظهر
~~الجديد: لا يملك. فعلى القديم: للسيد الرجوع فيه متى شاء، وليس للعبد
~~التصرف فيه لا بإذن سيده. فلو كان له عبدان، فملك كل واحد منهما صاحبه،
~~فالحكم للتمليك الثاني، وهو رجوع عن الأول. فإن وقعا معا من وكيلين،
~~تدافعا. فإن ملكه جارية، وقلنا بالقديم، فهل للعبد وطؤها؟ فيه أوجه.
~~الصحيح:
# يجوز بإذن السيد، ولا يجوز بغيره. والثاني: يجوز مطلقا. والثالث: يحرم
~~مطلقا، لضعف ملكه.
# قلت: قال في التهذيب: لو أولدها، فالولد مملوك للعبد، ولا يعتق عليه،
~~لنقصان ملكه. فإذا عتق، عتق الولد. قال: والمدبر، والمعلق عتقه على صفة،
~~كالقن، فلا يحل لهم الوطئ على الجديد وإن أذن السيد فيه. وفي حله على
~~القديم ما ذكرنا. ومن بعضه حر، إذا ملك بحريته مالا، فاشترى جارية، ملكها،
~~ولا يحل له وطؤها على الجديد، ويحل في القديم بإذن اليد، ولا يحل بغير
~~إذنه، لان بعضه مملوك، فلم ms1009 يصح التسري. ولا يحل للمكاتب التسري بغير إذن
~~سيده، وبإذنه قولان، كتبرعه. وقيل: إن حرمنا التسري على العبد، فالمكاتب
~~أولى، وإلا، فقولان. والله أعلم.
# باب اختلاف المتبايعين وتحالفهما إذا اختلفا في قدر الثمن، أو جنسه، أو
~~صفته، أو شرط الخيار أو الأجل، أو قدرهما، أو في شرط الرهن أو الكفيل مع
~~الاتفاق على عقد صحيح، فإن كان لأحدهما بينة، قضي بها. فإن أقاما بينتين
~~وقلنا بالتساقط، فكأنه لا بينة، وإلا، PageV03P230
# توقفنا إلى ظهور الحال. وإن لم تكن بينة، تحالفا، سواء كانت السلعة باقية
~~أو تالفة، وسواء اختلف المتبايعان أو ورثتهما، وكذا لو اختلفا في قدر
~~المبيع، فقال البائع: بعتك العبد بألف، فقال: بعتنيه مع الجارية بألفين،
~~تحالفا. فلو قال البائع: بعتك العبد، فقال: بل الجارية، واتفقا على الثمن،
~~فإن كان الثمن معينا، تحالفا. وإن كان في الذمة، فوجهان. أحدهما: يتحالفان،
~~قاله ابن الحداد، واختاره القاضي أبو الطيب، وابن الصباغ. والثاني: لا،
~~قاله الشيخ أبو حامد، واختاره الامام، وصاحب التهذيب.
# فإن قلنا: لا تحالف، حلف كل واحد على نفي ما ادعي عليه فقط، ولا يتعلق
~~بيمينيهما فسخ ولا انفساخ. ولو كانت بحالها وأقام كل واحد بينة توافقه،
~~سلمت الجارية للمشتري. وأما العبد، فقد أقر البائع ببيعه، وقامت البينة
~~عليه.
# فإن كان في يد المشتري، أقر عنده. وإن كان في يد البائع، فوجهان. أحدهما:
# يسلم إلى المشتري ويجبر على قبوله. والثاني: لا يجبر، بل يقبضه الحاكم
~~وينفق عليه من كسبه. فإن لم يكن له كسب، ورأي الحظ في بيعه وحفظ ثمنه، فعل.
# فرع يجري التحالف في جميع عقود المعاوضات، كالسلم، والإجارة والقراض،
~~والمساقاة، والجعالة، والصلح عن الدم، والكتابة. ثم في البيع ونحوه، يفسخ
~~العقد بعد التحالف، أو ينفسخ ويترادان، كما سيأتي إن شاء الله PageV03P231
# تعالى. وفي الصلح عن الدم، لا يعود استحقاقه، بل أثر التحالف الرجوع إلى
~~الدية، وكذا لا يرجع البضع، بل في النكاح ترجع المرأة إلى مهر المثل. وفي
~~الخلع يرجع إليه الزوج.
# قال الامام: إن قيل: أي معنى للتحالف ms1010 في القراض، مع أن لكل واحد فسخه بكل
~~حال، وقد منع القاضي حسين التحالف في البيع في زمن الخيار، لامكان الفسخ
~~بالخيار؟
# فالجواب: أن التحالف ما وضع للفسخ، بل عرضت الايمان رجاء أن ينكل الكاذب،
~~فيقرر العقد بيمين الصادق. فإن لم يتفق ذلك، وأصرا، فسخ العقد للضرورة،
~~ونازع القاضي فيما ذكره، ثم مال إلى موافقته، ورأي في القراض أن يفصل
~~فيقال: التحالف قبل الشروع في العمل لا معنى له، وبعده يؤول النزاع إلى
~~مقصود من ربح أو أجرة مثل، فيتحالفان، والجعالة كالقراض.
# فرع لو قال: بعتك هذا بألف، فقال: بل وهبتنيه، فلا تحالف إذا لم يتفقا
~~على عقد، بل يحلف كل واحد على نفي ما يدعى عليه. فإذا حلفا، لزم مدعي الهبة
~~رده بزوائده على المشهور. وفي قول: القول قول مدعي الهبة. وشذ صاحب التتمة
~~فحكى وجها: أنهما يتحالفان، وزعم أنه الصحيح. ولو قال:
# بعتكه بألف، فقال: وهبتنيه، حلف كل واحد على نفي ما ادعي عليه، ورد
~~الألف، واسترد العين. ولو قال: وهبتكه بألف استقرضته، فقال: بل بعتنيه،
~~فالقول قول المالك مع يمينه، ويرد الألف، ولا يمين على الآخر، ولا يكون
~~رهنا، لأنه لا يدعيه.
# فصل وإن اختلفا من غير اتفاق على عقد صحيح، بأن يدعي أحدهما صحة العقد،
~~والآخر فساده. مثل أن يقول: بعتك بألف، فقال: بل بألف وزق خمر، أو قال:
~~شرطنا شرطا مفسدا، فأنكر، فلا تحالف. والأصح عند الأكثرين:
# أن القول قول من يدعي الصحة، وهو ظاهر نصه. كما لو قال: هذا الذي بعتنيه
~~حر الأصل، فقال: بل هو مملوك، فإن القول قول البائع. والثاني: القول قول
~~الآخر. PageV03P232
# ولو قال: بعتك بألف، فقال: بل بخمر، فعلى الوجهين. وفيل: يقطع بالفساد،
~~فإذا قلنا: القول قول من يدعي الصحة، فقال: بعتك بألف، فقال: بل بخمسمائة
~~وزق خمر، وحلف البائع على نفي سبب الفساد، صدق، وبقي النزاع في قدر الثمن،
~~فيتحالفان.
# فصل لو اشترى شيئا، فقبضه، ثم جاء بمعيب ليرده بالعيب، فقال البائع: ليس
~~هذا هو الذي سلمته إليك، فالقول ms1011 قول البائع، لان الأصل السلامة. فلو كان
~~ذلك في السلم، فقال: ليس هذا على الوصف الذي سلمت إليك، فوجهان.
# أحدهما: القول قول المسلم إليه، كما أن القول قول البائع. وأصحهما: القول
~~قول المسلم، لان اشتغال الذمة بمال السلم معلوم، والبراءة غير معلومة،
~~ويخالف البيع، لأنهما اتفقا على قبض ما ورد عليه الشراء، وتنازعا في سبب
~~الفسخ، والأصل بقاء العقد. ويجري الوجهان في الثمن في الذمة، أن القول قول
~~الدافع، أم القابض؟ وعن ابن سريج وجه ثالث، يفرق بينما يمنع صحة القبض، وما
~~لا يمنع. فإن كان الثمن دراهم في الذمة، وكان ما أراده البائع رده زيوفا،
~~فالقول قول البائع، لانكاره أصل القبض الصحيح. وإن كانت ورقا رديئة النوع،
~~لخشونة، أو اضطراب سكة، فالقول قول المشتري. ولا يخفى مثل هذا التفصيل في
~~المسلم فيه. ولو كان الثمن معينا، فهو كالمبيع، فإذا وقع فيه هذا الخلاف،
~~فالقول قول المشتري مع يمينه. قال في التهذيب: لكن لو كان المعين نحاسا لا
~~قيمة له، فالقول قول الراد. وينبغي أن يكون هذا على الخلاف فيما إذا ادعى
~~أحدهما صحة العقد، والآخر فساده. PageV03P233
# فرع اشترى طعاما كيلا، وقبضه بالكيل، أو وزنا، وقبضه بالوزن، أو أسلم فيه
~~وقبضه، ثم جاء وادعى نقصا، فإن كان قدرا ينفع مثله في الكيل والوزن، قبل،
~~وإلا، فلا على الأظهر.
# فرع اختلفا في القبض، فالقول قول المشتري.
# فرع باع عصيرا وأقبضه، ووجد خمرا، فقال البائع: تخمر في يدك، فقال: بل
~~سلمته خمرا فيكون القبض فاسدا، وأمكن صدقهما، فأيهما يصدق؟
# قولان.
# قلت: أظهرهما: تصديق البائع. والله أعلم.
# ولو قال أحدهما: كان خمرا عند البيع، فهذا يدعي فساد العقد، والآخر يدعي
~~صحته، وقد سبق حكمه. وعلى هذا يقاس ما لو اشترى لبنا، فأخذه المشتري في
~~ظرف، ثم وجدت فيه فأرة ميتة، وتنازعا في نجاسته عند البيع، أو عند القبض.
# فرع قال بعتنيه بشرط أنه كاتب، وأنكر البائع الشرط، فوجهان.
# أصحهما: يتحالفان، كاختلافهما في الأجل. والثاني: القول قول البائع،
~~كاختلافهما في العيب. ولو كان الثمن ms1012 مؤجلا، فاختلفا في انقضاء الأجل،
~~فالأصل بقاؤه.
# فصل في كيفية التحالف قاعدته: أن يحلف كل واحد على إثبات قوله، ونفي قول
~~صاحبه. وفيمن يبدأ بيمينه؟ طريقان. أحدهما: البائع. PageV03P234
# وأصحهما: أنه على ثلاثة أقوال. أظهرها: البائع. والثاني: المشتري.
# والثالث: يتساويان. وعلى هذا، وجهان. أصحهما: يتخير الحاكم فيبدأ بمن
~~اتفق. والثاني: يقرع بينهما. ولو تحالف الزوجان في الصداق، فعلى الطريق
~~الأول يبدأ بالزوج. وعلى الثاني: إن قدمنا البائع، فوجهان. أصحهما وأقربهما
~~إلى النص: يبدأ بالزوج. والثاني: بالمرأة. وإن قدمنا المشتري، فالقياس
~~انعكاس الوجهين. ولا يخفى من ينزل منزلة البائع في سائر العقود. ثم جميع ما
~~ذكرناه في الاستحباب دون الاشتراط، نص عليه الشيخ أبو حامد، وصاحبا التتمة
~~والتهذيب. وتقديم أحد الجانبين، مخصوص بما إذا باع عرضا بثمن في الذمة.
~~فأما إذا تبادلا عرضا بعرض، فلا يتجه إلا التسوية، قاله الامام. وينبغي أن
~~يخرج على أن الثمن ماذا فرع المذهب، وظاهر النص: الاكتفاء بيمين واحدة - من
~~كل واحد تجمع النفي والاثبات، فيقول البائع: ما بعت بخمسمائة، وإنما بعت
~~بألف ويقول المشتري: ما اشتريت بألف، وإنما اشتريت بخمسمائة، وفيه قول ضعيف
~~مخرج: أنه يحلف أولا على مجرد النفي. فإن اكتفينا بيمين تجمع النفي
~~والاثبات، فحلف أحدهما، ونكل الآخر، قضي للحالف، سواء نكل عن النفي
~~والاثبات معا، أو عن أحدهما. وينبغي أن يقدم النفي على الاثبات، لأن النفي
~~هو الأصل.
# وقال الإصطخري: يقدم الاثبات، لأنه المقصود. والصحيح: الأول. وهذا الخلاف
~~في الاستحباب على الأصح. وقيل: في الاستحقاق. فإذا قلنا بالمخرج:
~~PageV03P235
# إنه يحلف أولا على مجرد النفي، فأضاف إليه الاثبات، كان لغوا. فإذا حلف
~~من ابتدئ به، عرضنا اليمين على الآخر. فإن نكل، حلف الأول يمينا ثانية على
~~الاثبات، وقضي له، وإن نكل عن الاثبات، لم يقض له. قال الشيخ أبو محمد:
# ويكون كما لو تحالفا، لان نكول المردود عليه عن يمين الرد، نازل في
~~الدعاوي منزلة حلف الناكل أولا. ولو نكل الأول عن يمين النفي أولا، حلف
~~الآخر على النفي والاثبات، وقضي له. ولو حلفا ms1013 على النفي، فوجهان. أصحهما
~~وبه قال الشيخ أبو محمد: يكفي ذلك، ولا حاجة بعده إلى يمين الاثبات، لان
~~المحوج إلى الفسخ جهالة الثمن وقد حصلت. والثاني: تعرض يمين الاثبات
~~عليهما. فإن حلفا، تم التحالف. وإن نكل أحدهما، قضي للحالف. والكلام على
~~هذا القول المخرج في تقديم النفي أو الاثبات كما ذكرنا، على المذهب. فلو
~~نكلا جميعا، فوجهان. أحدهما: أنه كتحالفهما. والثاني: يوقف الامر وكأنهما
~~تركا الخصومة.
# قلت: هذان الوجهان، ذكرهما إمام الحرمين احتمالين لنفسه، وذكر أن أئمة
~~المذهب لم يتعرضوا لهذه المسألة، ثم ذكر في آخر كلامه أنه رأى التوقف لبعض
~~المتقدمين. وقال الغزالي في البسيط: له حكم التحالف على الظاهر.
# والأصح: اختيار التوقف. والله أعلم.
# فصل إذا تحالفا، فالصحيح المنصوص: أنه لا ينفسخ العقد بمجرد التحالف وفي
~~وجه: ينفسخ، حكي ذلك عن أبي بكر الفارسي، فإن قلنا:
# ينفسخ، فتصادقا بعده، لم يعد البيع، بل لا بد من تجديد عقد. وهل ينفسخ في
~~الحال، أو نتبين ارتفاعه من أصله؟ وجهان. أصحهما: الأول، لنفوذ تصرفات
~~المشتري قبل الاختلاف. وإن قلنا: لا ينفسخ، دعاهما الحاكم بعد التحالف إلى
~~الموافقة، فإن دفع المشتري ما طلبه البائع، أجبر عليه البائع، وإلا، فإن
~~قنع بما قاله المشتري، فذاك، وإلا، فيفسخ العقد. وفي من يفسخ وجهان.
~~أحدهما:
# الحاكم. وأصحهما للعاقدين أيضا أن يفسخا، ولأحدهما أن ينفرد به كالفسخ
~~بالعيب. قال الامام: وإذا قلنا: الحاكم هو الذي يفسخ، فذاك إذا استمرا على
~~النزاع ولم يفسخا، أو التمسا الفسخ. أما إذا أعرضا عن الخصومة، ولم يتفقا
~~على شئ، ولا فسخا، ففيه تردد. ثم إذا فسخ العقد، ارتفع في الظاهر. وفي
~~ارتفاعه PageV03P236
# في الباطن، ثلاثة أوجه. ثالثها: إن كان البائع صادقا، ارتفع، لتعذر وصوله
~~إلى حقه. كما لو فسخ بإفلاسه. وإن كان كاذبا، فلا، لتمكنه بالصدق من حقه.
~~وهل يجري مثل هذا الخلاف إذا قلنا: ينفسخ بمجرد التحالف، أم يقطع بالارتفاع
~~باطنا؟ وجهان. فإذا قلنا: يرتفع باطنا، ترادا، وتصرف كل واحد فيما عاد
~~إليه.
# وإن منعناه، لم يجز لهما ms1014 التصرف، لكن إن كان البائع صادقا، فقد ظفر بمال
~~من ظلمه، وهو المبيع الذي استرده، فله بيعه بالحاكم على وجه، وبنفسه على
~~الأصح، ويستوفي حقه من ثمنه. وقال الامام: إن صدر الفسخ من المحق، فالوجه
~~تنفيذه باطنا. وإن صدر من المبطل، فالوجه منعه. وإن صدر منهما، فلا شك في
~~الانفساخ باطنا، وليس ذلك موضع الخلاف، ويكون كما لو تقابلا. وإذا صدر من
~~المبطل، ولم ينفذه باطنا، فطريق الصادق إنشاء الفسخ إن أراد الملك فيما عاد
~~إليه. وإن صدر من القاضي، فالظاهر: الانفساخ باطنا لينتفع به المحق.
# فرع إذا انفسخ البيع بالتحالف، أو فسخ، لزم المشتري رد المبيع إن كان
~~باقيا بحاله، ويبقى له الولد والثمرة والكسب والمهر. وإن كان تالفا، لزمه
~~قيمته، سواء كانت أكثر من الثمن الذي يدعيه البائع، أم لا.
# قلت: وفي وجه ضعيف لابن خيران: لا يستحق البائع زيادة على ما ادعاه.
~~والله أعلم.
# وفي القيمة المعتبرة، أوجه. وقال الامام: أقوال. أصحها: قيمة يوم التلف.
~~والثاني: يوم القبض. والثالث: أقلها. والرابع: أكثر القيم من القبض إلى
~~التلف. ولو اشترى عبدين، فتلف أحدهما، ثم اختلفا وتحالف، فهل يرد العبد
~~الباقي؟ فيه الخلاف المذكور في مثله إذا وجد الباقي معيبا.
# إن قلنا: يرد، فيضم قيمة التالف إليه. وفي القيمة المعتبرة هذه الأوجه.
# ولو كان المبيع باقيا، لكن حدث به عيب، رده مع الأرش، وهو قدر ما نقص
~~PageV03P237
# من القيمة، لان الكل مضمون عليه بجميع القيمة، فبعضه ببعضها، بخلاف ما لو
~~تعيب المبيع في يد البائع، واقتضى الحال الأرش، يجب جزء من الثمن، لان الكل
~~مضمون على البائع بجميع الثمن، فبعضه ببعضه. قال الشيخ أبو علي: هذا أصل
~~مطرد في المسائل: أن ما ضمن كله بالقيمة، فبعضه ببعضها كالمغصوب وغيره، إلا
~~في صورة، وهي لو عجل زكاة ماله، فتلف قبل الحول، وكان ما عجله تالفا، يغرم
~~القابض القيمة. ولو كان معيبا، ففي الأرش وجهان. وقد ذكرنا هذه المسألة في
~~الزكاة، وميل الشيخ إلى طرد الأصل فيها.
# ثم التلف قد يكون ms1015 حكميا، بأن وقف المبيع، أو أعتقه، أو باعه، أو وهبه
~~وأقبضه، فتجب القيمة، وهذه التصرفات ماضية على الصحة. وقال أبو بكر
~~الفارسي: نتبين بالتحالف فسادها، وترد العين، والصحيح، الأول. والتعيب
~~أيضا، قد يكون حقيقيا، وقد يكون حكميا، بأن زوج الأمة، فعليه ما بين قيمتها
~~مزوجة وخلية، وتعود إلى البائع، والنكاح صحيح. وعن الفارسي: أنه يبطل
~~النكاح. ومهما اختلفا في القيمة أو الأرش، فالقول قول المشتري.
# ولو كان العبد المبيع قد أبق من يد المشتري حين تحالفا، لم يمتنع الفسخ،
~~فإن الإباق لا يزيد على التلف، ويغرم المشتري قيمته، لتعذر حصوله.
# وكذا لو كاتبه كتابة صحيحة. وإن رهنه، فالبائع بالخيار، إن شاء صبر إلى
~~فكاكه، وإن شاء أخذ القيمة. وإن آجره، بني على جواز بيع المستأجر. إن
~~منعناه، فهو كما لو رهنه، وإن جوزناه، فللبائع أخذه، لكنه يترك عند
~~المستأجر إلى انقضاء المدة، والأجرة المسماة للمشتري، وعليه للبائع أجرة
~~المثل للمدة الباقية. وإن كان آجره للبائع، فله أخذه قطعا. وفي انفساخ
~~الإجارة، وجهان، كما لو باع الدار PageV03P238
# لمستأجرها. إن قلنا: لا تنفسخ، فعلى البائع الأجرة المسماة للمشتري، وعلى
~~المشتري أجرة مثل المدة الباقية للبائع. وإذا غرم القيمة في هذه الصور، ثم
~~ارتفع السبب الحائل، وأمكن الرد، فهل يرد العين ويسترد القيمة؟ يبنى ذلك
~~على أنه قبل ارتفاع الحائل ملك لمن؟ أما الآبق، ففيه وجهان. أحدهما: أنه
~~ملك للمشتري، ولا يرد عليه الفسخ، كما لا يباع، وإنما هو وارد على القيمة،
~~وأصحهما: أنه في إباقه ملك البائع، والفسخ وارد عليه. وإنما وجبت القيمة
~~للحيلولة. وأما المرهون والمكاتب، ففيهما طريقان. أحدهما: طرد الوجهين.
~~وأصحهما: القطع ببقاء الملك للمشتري، وبه قال الشيخ أبو محمد، كما إذا أفلس
~~والمبيع آبق، يجوز للبائع الفسخ والرجوع إليه. ولو كان مكاتبا أو مرهونا،
~~لم يكن له ذلك. وأما المستأجر، فإن منعنا بيعه، فهل هو كالمرهون، أم
~~كالآبق؟ فيه احتمالان للامام.
# فإن قلنا ببقاء الملك للمشتري، فالفسخ وارد على القيمة كما لو تلف، فلا
~~رد ولا استرداد. وإن قلنا ms1016 بانقلابه إلى البائع، ثبت الرد والاسترداد عند
~~زوال الحيلولة..
# فصل لو اختلفا، ثم حلف كل واحد منهما بعد التحالف أو قبله بحرية العبد،
~~لم يكن الامر كما قال، لم يعتق في الحال، لأنه ملك المشتري وهو صادق بزعمه،
~~فإن عاد العبد إلى البائع بالفسخ أو بغيره، عتق عليه، لان المشتري كاذب
~~بزعمه، فهو كمن أقر بحريته ثم اشتراه. ولا يعتق في الباطن إن كان البائع
~~كاذبا، ويعتق على المشتري أن كان صادقا. وولاء هذا العبد موقوف لا يدعيه ا
~~لبائع ولا المشتري. ولو صدق المشتري البائع، حكم بعتقه عليه، ويرد الفسخ إن
~~تفاسخا. كما لو رد العبد بعيب ثم قال: كنت أعتقته، يرد الفسخ، ويحكم بعتقه.
# فلو صدق البائع المشتري، نظر، إن حلف البائع بالحرية أولا، ثم المشتري،
~~فإذا صدقه البائع بعد يمينه، ثم عاد إليه، لم يعتق، لأنه لم يكذب المشتري
~~بعدما حلف بالحرية حتى يجعل مقرا بعتقه. وأن حلف المشتري بحريته أولا، ثم
~~حلف البائع، وصدقه، عتق إذا عاد إليه، لان حلفه بعد حلف المشتري، تكذيب له،
~~واعتراف بالحرية عليه.
# ولو كانت المسألة بحالها، لكن المبيع بعض العبد، فإذا عاد إلى ملك
~~PageV03P239
# البائع، عتق ذلك القدر عليه، ولم يقوم عليه الباقي، لأنه لم يقع العتق
~~بمباشرته.
# فصل لو جرى العقد بين وكيلين، ففي تحالفهما وجهان، لان فائدة اليمين
~~الاقرار، وإقرار الوكيل لا يقبل.
# قلت: ينبغي أن يكون الأصح: التحالف. وفائدته الفسخ، أو أن ينكل أحدهما،
~~فيحلف الآخر، ويقضى له إذا قلنا: حلفه مع النكول كالبينة. والله أعلم.
# فصل لو كان المبيع جارية، فوطئها المشتري، ثم اختلفا وتحالف، فإن كانت
~~ثيبا، فلا شئ عليه مع ردها. وإن كانت بكرا، ردها مع أرش البكارة، لأنه
~~نقصان جزء. ولو ترافع المتنازعان إلى مجلس الحكم، ولم يتحالفا بعد، فهل
~~للمشتري وطء المبيعة؟ وجهان. أصحهما: نعم، لبقاء ملكه. وفي جوازه بعد
~~التحالف وقبل الفسخ، وجهان مرتبان، وأولى بالتحريم.
# فصل لو تقايلا، أو رد المشتري المبيع بعد قبض البائع الثمن، واختلفا في
~~قدر الثمن، ms1017 فالقول قول البائع مع يمينه، لأنه غارم.
# قلت: ولو قال البائع: بعتك الشجرة بعد التأبير، فالثمرة لي، فقال
~~المشتري: بل قبله، فلي، فالقول قول البائع، كأن الأصل بقاء ملكه. ولو اشترى
~~عبدين، فتلف أحدهما، ووجد بالآخر عيبا فرده، وقلنا: يجوز رد أحدهما،
~~فاختلفا في قيمة التالف، فالقول قول البائع على الأظهر، لأنه ملك الثمن،
~~فلا يزال ملكه إلا عما يقر به، والثاني: قول المشتري، كالغارم. وذكر في
~~التتمة وجها: أنهما إذا اختلفا في صفة البيع، لا يتحالفان، بل القول قول
~~البائع، لان الصفة المشروطة تلحقه بالعيب، فصار كدعواه عيبا. ولو اختلفا في
~~وقت وجود العيب، كان القول قول البائع. والصحيح: أنهما يتحالفان كما سبق،
~~وبه قطع الأصحاب.
# قال في التتمة: ولو اختلفا في انقضاء الأجل، حكي عن نصه: أن القول قول
~~البائع. قال أصحابنا: صورة المسألة في السلم، لان الأجل في السلم حق
~~البائع، فإذا ادعى المسلم انقضاءه، فقد ادعى استحقا مطالبة، والبائع المسلم
~~PageV03P240
# إليه ينكرها، فالقول قوله، ولان اختلافهما في انقضاء الأجل مع اتفاقهما
~~على قدره، اختلاف في تاريخ العقد، فكان المسلم يدعي وقوعه في شهر، والمسلم
~~إليه ينكره. فلو اختلفا في أصل العقد، كان القول قول منكره، فكذا هنا. وأما
~~في باب الشراء، الأجل حق المشتري، فالقول قوله، لما ذكرنا من العلتين. فلو
~~باع شيئا ومات، فظهر أن المبيع كان لابن الميت، فقال المشتري: باعه عليك
~~أبوك في صغرك لحاجة، وصدقه الابن أن الأب باعه في صغره، لكن قال: لم يبعه
~~علي، بل باعه لنفسه متعديا، قال الغزالي في الفتاوى: القول قول المشتري،
~~لان الأب نائب الشرع، فلا يتهم إلا بحجة، كما لو قال: اشتريت من وكيلك،
~~فقال: هو وكيلي، ولكن باع لنفسه، فالقول قول المشتري. والله أعلم.
~~PageV03P241
# كتاب السلم يقال: السلم والسلف، ولفظة السلف تطلق أيضا على القرض، ويشترك
~~السلم والقرض في أن كلا منهما إثبات مال في الذمة بمبذول في الحال، وذكروا
~~في تفسير السلم عبارات متقاربة.
# منها: أنه عقد على موصوف في الذمة ببدل يعطى ms1018 عاجلا. وقيل: إسلام عوض حاضر
~~في موصوف في الذمة. وقيل: إسلاف عاجل في عوض لا يجب تعجيله. ثم السلم: بيع،
~~كما سبق، ويختص بشروط.
# الشرط الأول: تسليم رأس المال في مجلس العقد. PageV03P242
# فلو تفرقا قبل قبضه، بطل العقد. ولو تفرقا قبل قبض بعضه، بطل فيما لم
~~يقبض، وسقط بقسطه من المسلم فيه. والحكم في المقبوض، كمن اشترى شيئين نتلف
~~أحدهما قبل القبض.
# ولا يشترط تعيين رأس المال عند العقد، بل لو قال: أسلمت إليك دينارا في
~~ذمتي في كذا، ثم عين وسلم في المجلس، جاز، وكذلك في الصرف لو باع دينارا
~~بدينار، أو بدراهم في الذمة، عين وسلم في المجلس، ولو باع طعاما بطعام في
~~الذمة، ثم عين وسلم في المجلس، فوجهان، أصحهما عند الأصحاب: الجواز.
~~والثاني: المنع، لان الوصف فيه يطول بخلاف الصرف. فلو قبض رأس المال ثم
~~أودعه عند المسلم فبل التفرق، جاز.
# ولو رده إليه عن دين، قال أبو العباس الروياني: لا يصح، لأنه تصرف قبل
~~انبرام ملكه. فإذا تفرقا، فعن بعض الأصحاب أنه يصح السلم لحصول القبض
~~وانبرام الملك، ويستأنف إقباضه للدين. ولو كان له في ذمة رجل دراهم، فقال:
# أسلمت إليك الدراهم التي لي في ذمتك في كذا، فإن أسلم مؤجلا أو حالا ولم
~~يقبض المسلم فيه قبل التفرق، فهو باطل، وكذا إن أحضره وسلمه في المجلس على
~~الأصح وأطلق صاحب التتمة الوجهين في أن تسليم المسلم فيه في المجلس وهو
~~حال، هل يغني عن تسليم رأس المال؟ والأصح: المنع.
# فرع لا يجوز أن يحيل المسلم برأس المال على رجل، وإن قبضه المسلم إليه من
~~الرجل في المجلس. فلو قال للمحال عليه: سلمه إليه، ففعل، لم يكف لصحة
~~السلم، لان الانسان في إزالة ملكه لا يصير وكيلا لغيره، لكن يصير المسلم
~~إليه وكيلا عن المسلم في قبض ذلك. ثم السلم يقتضي قبضا آخرا، ولا يصح قبضه
~~من نفسه. ولو أحال المسلم إليه برأس المال على المسلم، فتفرقا قبل التسليم،
~~بطل العقد وإن جعلنا الحوالة قبضا، ms1019 لان المعتبر في السلم القبض الحقيقي.
~~ولو PageV03P243
# أحضر رأس المال، فقال المسلم إليه: سلمه إليه، ففعل، صح، ويكون المحتال
~~وكيلا عن المسلم إليه في القبض.
# فرع لو كان رأس المال دراهم في الذمة، فصالح عنها على المال، لم يصح وإن
~~قبض ما صالح عليه. ولو كان عبدا فأعتقه المسلم إليه قبل القبض، لم يصح إن
~~لم يصحح إعتاق المشتري قبل القبض، وإلا فوجهان.
# والفرق أنه لو نفذ، لكان قبضا حكما، ولا يكفي ذلك في السلم، فإن صححنا
~~متفرقا قبل قبضه، بطل العقد. وإلا فيصح.
# وفي نفوذ العتق وجهان.
# فرع متى فسخ السلم بسبب يقتضيه، وكان رأس المال معينا في ابتداء العقد
~~وهو باق، رجع المشتري بعينه. وإن كان تألفا، رجع إلى بدله، وهو المثل في
~~المثلي، والقيمة في غيره. وإن كان موصوفا في الذمة، وعين في المجلس وهو
~~باق، فهل له المطالبة بعينه، أم للمسلم إليه الابدال؟ وجهان، أصحهما:
~~الأول. PageV03P244
# فرع لو وجدنا رأس المال في يد المسلم إليه، فقال المسلم: أقبضتكه بعد
~~التفرق، وقال: بل قبله، وأقام كل واحد بينة على قوله، فبينة المسلم إليه
~~أولى. حكي ذلك عن ابن سريج.
# فرع إذا كان رأس المال في الذمة، اشترط معرفة قدره، وذكر صفته أيضا إن
~~كان عوضا. فإن كان معينا وهو مثلي، فهل تكفي معاينته، أم لا بد من ذكر صفته
~~وقدره، كيلا في المكيل، ووزنا في الموزون، وذرعا في المذروع؟ قولان.
# أظهرهما: الأول. وقيل: إن كان حالا، كفت قطعا. والمذهب: طرد القولين
~~فيهما. وإن كان متقوما وضبطت صفاته بالمعاينة، ففي اشتراط معرفة قيمته
~~طريقان. قطع الأكثرون بعدم الاشتراط، وهو المذهب. وقيل بطرد القولين، ولا
~~فرق على القولين بين السلم الحال والمؤجل على المذهب. وقيل القولان في
~~المؤجل، فأما الحال، فتكفي فيه المعاينة قطعا، كما في البيع. ثم موضع
~~القولين، إذا تفرقا قبل العلم بالقدر، والقيمة. فلو علما، ثم تفرقا، صح بلا
~~خلاف.
# وبنى كثير من الأصحاب على هذين القولين، أنه هل يجوز أن يجعل رأس المال
~~يجوز السلم ms1020 فيه، كالجوهرة؟ إن قلنا بالأظهر، جاز، وإلا فلا. قال امام رجمه
~~الله هو على هذا الاطلاق، بل الجوهرة المثمنة إذا عرفا قيمتها وبالغا في
~~وصفها، وجب أن يجوز جعلها رأس مال، منع السلم فيه سببه عزة الموجود، ولا
~~معنى لاشتراط عموم الوجود في رأس المال. وإذا جوزنا السلم، ورأس المال
~~جزاف، واتفق فسخ، وتنازعا في قدره، فالقول قول المسلم إليه لأنه غارم.
# قلت: إذا كان رأس المال دراهم أو دنانير، حمل على غالب نقد البلد. فلو
~~PageV03P245
# استوت، لم يصح حتى يبين كالثمن في البيع. والله أعلم.
# الشرط الثاني: كون المسلم فيه دينا، فلو استعمل لفظ السلم في العين فقال:
~~أسلمت إليك هذا الثوب في هذا العبد، فليس هذا سلما. وفي انعقاده بيعا
~~قولان. أظهرهما: لا لاختلال لفظه. ولو قال: بعتكه بلا ثمن، أو لا ثمن لي
~~عليك، فقال: اشتريت، وقبضه، فهل يكون هبة؟ فيه مثل هذين القولين، وهل يكون
~~المقبول مضمونا؟ وجهان. ولو قال: بعتك هذا ولم يتعرض للثمن أصلا، لم يكن
~~تمليكا على المذهب، والمقبوض مضمون. وقيل: فيه الوجهان، ولو أسلم بلفظ
~~الشراء، فقال: اشتريت طعاما أو ثوبا صفته كذا بهذه الدراهم، فقال: بعتك،
~~انعقد. وهل هو سلم اعتبارا بالمعنى، أم بيع اعتبارا بلفظه؟ وجهان. أصحهما:
~~الثاني. فعلى هذا، لا يجب تسليم الدراهم في المجلس، ويثبت فيه خيار الشرط.
# وفي جواز الاعتياض عن الثوب قولان، كما في الثمن. ومنهم من قطع بالمنع.
~~وإن قلنا: الاعتبار بالمعنى، وجب تسليم الدراهم في المجلس، ولم PageV03P246
# يثبت فيه خيار الشرط، ولم يجز الاعتياض عن الثوب. ولو قال: اشتريت ثوبا
~~صفته كذا في ذمتك بعشرة دراهم في ذمتي، فإن جعلناه سلما، وجب تعيين الدراهم
~~وتسليمها في المجلس. وإن قلنا: بيع، لم يجب.
# فصل يصح السلم الحال، كالمؤجل. فان صرح بحلول أو تأجيل، فذاك، وإن أطلق،
~~فوجهان. وقيل: قولان، أصحهما عند الجمهور: يصح ويكون حالا. والثاني، لا
~~ينعقد.
# ولو أطلقا العقد ثم ألحقا به أجلا في المجلس، فالنص لحوقه، وهو المذهب،
~~ويجئ فيه الخلاف السابق ms1021 في سائر الالحاقات.
# ولو صرحا بالأجل في نفس العقد، ثم أسقطاه في المجلس، سقط وصار العقد
~~حالا.
# فرع الشرط المفسد للعقد، إذا حذفاه في المجلس، هل ينحذف وينقلب العقد
~~صحيحا؟ وجهان. الصحيح الذي عليه الجمهور: لا. وفي وجه: لو حذفا الأجل
~~المجهول في المجلس، انقلب العقد صحيحا. واختلفوا في جريان هذا PageV03P247
# الوجه في سائر المفسدات، كالخيار والرهن الفاسدين وغيرهما. قال الامام:
# الأصح تخصيصه بالأجل. واختلفوا في أن زمن الخيار المشروط، هل يلحق
~~بالمجلس في حذف الأجل المجهول تفريعا على هذا الوجه الضعيف؟ والأصح أنه لا
~~يلحق به.
# فصل إذا أسلم مؤجلا، اشترط كونه معلوما، فلا يجوز توقيته بما يختلف،
~~كالحصاد، وقدوم الحاج. ولو قال: إلى العطاء، لم يصح، إن أراد وصوله، فان
~~أراد وقت خروجه وقد عين السلطان له وقتا، جاز، بخلاف ما إذا قال:
# إلى وقت الحصاد، إذ ليس له وقت معين. ولو قال: إلى الشتاء، أو الصيف، لم
~~يجز إلا أن يريد الوقت. ولنا وجه شاذ قاله ابن خزيمة من أصحابنا: أنه يجوز
~~التوقيت باليسار.
# فرع التوقيت بشهور الفرس والروم جائز كشهور العرب، لأنها معلومة، وكذا
~~التوقيت بالنيروز، والمهرجان جائز على الصحيح. وفي وجه: لا PageV03P248
# يصح. قال الامام: لأنهما يطلقان على الوقتين اللذين تنتهي الشمس فيهما
~~إلى أوائل برجي الحمل والميزان، وقد يتفق ذلك ليلا، ثم ينحبس مسير الشمس كل
~~سنة قدر ربع يوم وليلة. ولو وقت بفصح النصارى، نص الشافعي رضي الله عنه:
# أنه لا يصح، فقال بعض أصحابه بظاهره اجتنابا لمواقيت الكفار. وقال جمهور
~~الأصحاب: إن اختص بمعرفته الكفار، لم يصح، لأنه لا اعتماد على قولهم، وإن
~~عرفه المسلمون، جاز كالنيروز. ثم اعتبر جماعة فيهما معرفة المتعاقدين. وقال
~~أكثر الأصحاب: يكفي معرفة الناس. وسواء اعتبرنا معرفتهما، أم لا. فلو عرفا،
~~كفى على الصحيح. وفي وجه: يشترط معرفة عدلين من المسلمين سواهما، لأنهما قد
~~يختلفان، فلا بد من مرجع. وفي معنى الفصح سائر أعياد أهل الملل، كفطير
~~اليهود ونحوه.
# قلت: الفصح، بكسر الفاء وإسكان الصاد والحاء المهملتين، ms1022 وهو عيد لهم
~~معروف، وهو لفظ عربي. والفطير، عيد اليهود، ليس عربيا، وقد طرد صاحب
~~الحاوي، الوجه في الفصح في شهور الفرس وشهور الروم. والله أعلم.
# فرع لو وقتا بنفر الحجيج وقيدا بالأول أو الثاني، جاز. وإن أطلقا،
~~فوجهان. أحدهما: لا يصح. والأصح المنصوص: صحته، ويحمل على النفر الأول
~~لتحقق الاسم به، ويجري الخلاف في التوقيت بشهور ربيع، أو جمادي، أو العيد،
~~ولا يحتاج إلى تعيين السنة إذا حملنا المذكور على الأول. وفي الحاوي وجه:
~~أن التوقيت بالنفر الأول، أو الثاني، لا يجوز لغير أهل مكة، لان أهل مكة
~~يعرفونه دون غيرهم. وذكر وجهين في التوقيت بيوم القر لأهل مكة، لأنه لا
~~يعرفه إلا خواصهم. وهذا الذي قاله ضعيف، لأنا إن اعتبرنا علم العاقدين، فلا
~~فرق، وإلا فهي مشهورة في كل ناحية عند الفقهاء وغيرهم.
# قلت: يوم القر، بفتح القاف وتشديد الراء، وهو الحادي عشر من ذي الحجة،
~~سمي به لأنهم يقرون فيه بمنى، وينفرون بعده النفرين، في الثاني عشر،
~~PageV03P249
# والثالث عشر. وهذا الوجه الذي ذكره في الحاوي قوي. ودعوى الامام الرافعي
~~رحمه الله شهرته عند غير الفقهاء ومن في معناهم لا تقبل، بل ربما لا يعرف
~~القر كثير من المتفقهين. والله أعلم.
# فرع لو أجلا إلى سنة أو سنين مطلقة، حمل على الهلالية. فان قيد بالرومية،
~~أو الفارسية، أو الشمسية، أو العددية. وهي ثلاثمائة وستون يوما، تقيد. وكذا
~~مطلق الأشهر محمول على الأشهر الهلالية. ثم إن جرى العقد في أول الشهر،
~~اعتبر الجميع بالأهلة، تامة كانت أو ناقصة. وإن جرى بعد مضي بعض الشهر، عد
~~باقيه بالأيام، واعتبرت الشهور بعده بالأهلة، ثم يتمم المنكسر بثلاثين.
# وفيه وجه: أنه إذا انكسر شهرا، اعتبر جميع الشهور بالعدد. وضرب الامام
~~مثلا للتأجيل بثلاثة أشهر مع الانكسار فقال: عقدا وقد بقي من صفر لحظة،
~~ونقص الربيعان وجمادى، فيحسب الربيعان بالأهلة، ويضم جمادى إلى اللحظة من
~~صفر، ويكمل جمادى الآخرة يوم إلا لحظة. ثم قال الامام: كنت أود أن يكتفي في
~~هذه الصورة بالأشهر ms1023 الثلاثة، فإنها جرت عربية كوامل. وما تمناه الامام، هو
~~الذي نقله صاحب التتمة وغيره، وقطعوا بحلول الأجل بانسلاخ جمادى الأولى.
~~قالوا:
# وإنما يراعى العدد، إذا عقد في غير اليوم الأخير، وهذا هو الصواب.
# فرع لو قال: إلى يوم الجمعة، أو إلى رمضان، حل بأول جزء منه، لتحقق
~~الاسم. وربما يقال: بانتهاء ليلة الجمعة، وبانتهاء شعبان، وهما بمعنى، ولو
~~قال محله: في الجمعة، أو في رمضان، فوجهان. أصحهما: لا يصح العقد، لأنه جعل
~~اليوم ظرفا، فكأنه قال: في وقت من أوقاته. والثاني: يصح ويحمل على الأول.
# قلت: كذا قاله جمهور الأصحاب. إذا قال في يوم كذا، أو شهر كذا، أو سنة
~~كذا، لا يصح على الأصح، وسووا بينهما، وحكى الطبري في العد وجها: أنه
~~PageV03P250
# يصح في يوم كذا دون الشهر، وجعل صاحب الحاوي هذه الصور على مراتب، فقال:
~~من الأصحاب من قال: يبطل في السنة دون الشهر، قال: فأما اليوم، فالصحيح فيه
~~الجواز لقرب ما بين طرفيه. والأصح المعتمد قدمناه. والله أعلم.
# ولو قال: إلى أول رمضان أو آخره، بطل، كذا قاله الأصحاب، لأنه يقع على
~~جميع النصف الأول أو الأخير. قال الامام والبغوي: ينبغي أن يصح، ويحمل على
~~الجزء الأول من كل نصف، كمسألة النفر، وكاليوم والشهر، يحمل على أولهما،
~~وكتعليق الطلاق.
# فرع لو أسلم في جنس إلى أجلين، أو جنسين إلى أجل، صح على الأظهر .
# الشرط الثالث: القدرة على التسليم، وهذا الشرط ليس من خواص السلم، بل يعم
~~كل بيع كما سبق، وإنما تعتبر القدرة على التسليم عند وجوبه.
# وذلك في البيع والسلم الحال في الحال، وفي السلم المؤجل عند المحل. فلو
~~أسلم في منقطع لدى المحل، كالرطب في الشتاء، أو فيما يعز وجوده كالصيد حيث
~~يعز، لم يصح. فلو غلب على الظن وجوده، لكن لا يحصله إلا بمشقة عظيمة،
~~كالقدر الكثير في الباكورة، فوجهان. أقربهما إلى كلام الأكثرين: البطلان.
# ولو أسلم في شئ لا يوجد ببلده ويوجد في غيره، قال الامام: إن كان قريبا
~~منه، صح، وإلا فلا، ms1024 قال: ولا تعتبر فيه مسافة القصر، وإنما التقريب فيه أن
~~يقال: إن كان يعتاد نقله إليه في غرض المعاملة، لا للتحف والمصادرات، صح
~~السلم، وإلا فلا. ولو كان المسلم فيه عام الوجود عند المحل، فلا بأس
~~بانقطاعه PageV03P251
# قبله وبعده. وإن أسلم فيما يعم، ثم انقطع عند المحل لجائحة، فقولان.
# أحدهما: ينفسخ العقد. وأظهرهما: لا، بل يتخير المسلم، فإن شاء فسخ، وإن
~~شاء صبر إلى وجوده.
# ولا فرق في جريان القولين بين أن لا يوجد عند المحل أصلا، أو وجد فسوف
~~المسلم إليه حتى انقطع. وقيل: القولان في الحالة الأولى.
# أما الثانية، فلا ينفسخ فيها قطعا بحال، فإن أجاز ثم بدا له، مكن من
~~الفسخ كزوجة المولى إذا رضيت ثم أرادت المطالبة، كان لها ذلك.
# قلت: هذا هو الصحيح، وذكر صاحب التتمة في باب التفليس وجهين في أن هذا
~~الخيار على الفور، أم لا؟ كالوجهين في خيار من ثبت له الرجوع في المبيع
~~بالافلاس. والله أعلم.
# ولو صرح بإسقاط حق الفسخ، لم يسقط على الأصح.
# ولو قال المسلم إليه: لا تصبر وخذ رأس مالك، لم يلزمه على الصحيح.
# ولو حل الأجل بموت المسلم إليه في أثناء المدة، والمسلم فيه معدوم، جرى
~~القولان. وكذا لو كان موجودا عند المحل وتأخر التسليم لغيبة أحد
~~المتعاقدين، ثم حضر وقد انقطع بعض المسلم فيه، فقد ذكرنا حكمة في باب تفريق
~~الصفقة.
# ولو أسلم فيما يعم عند المحل، فعرضت آفة علم بها انقطاع الجنس عن المحل،
~~فهل يتنجز حكم الانقطاع في الحال، أم يتأخر إلى المحل؟ وجهان.
# أصحهما الثاني. PageV03P252
# فرع فيما يحصل به الانقطاع فإذا لم يوجد المسلم فيه أصلا، بأن كان ذلك
~~الشئ ينشأ بتلك البلدة، فأصابه جائحة مستأصلة، فهذا انقطاع حقيقي.
# ولو وجد في غير ذلك البلد، لكن يفسد بنقله، أو لم إلا عند قوم امتنعوا من
~~بيعه، فهو انقطاع.
# ولو كانوا يبيعونه بثمن غال، فليس بانقطاع، بل يجب تحصيله.
# ولو أمكن نقله، وجب إن كان قريبا.
# وفيما يضبط به القرب خلاف، نقل فيه ms1025 صاحب التهذيب في آخرين وجهين. أصحهما:
~~يجب نقله مما دون مسافة القصر. والثاني: من مسافة لو خرج إليها بكرة أمكنه
~~الرجوع إلى أهله ليلا. وقال الامام: لا اعتبار لمسافة القصر. فان أمكن
~~النقل على عسر، فالأصح أنه لا ينفسخ قطعا. وقيل: على القولين.
# الشرط الرابع: بيان محل التسليم. في اشتراط بيان مكان تسليم المسلم فيه
~~المؤجل اختلاف نص وطرق للأصحاب. أحدها: فيه قولان مطلقا. والثاني: إن عقدا
~~في موضع يصلح للتسليم، لم يشترط التعيين، وإلا، اشترط. والثالث: إن كان
~~لحمله مؤنة، اشترط، وإلا، فلا. والرابع: إن لم يصلح الموضع، اشترط، وإلا،
~~فقولان. والخامس: إن لم يكن لحمله مؤنة، لم يشترط، وإلا، فقولان.
# والسادس: إن كان له مؤنة، اشترط. وإلا فقولان. قال الامام: هذا أصح
~~الطرق، وهو اختيار القفال.
# والمذهب الذي يفتى به من هذا كله: وجوب التعيين إن لم يكن الموضع صالحا،
~~أو كان لحمله مؤنة، وإلا، فلا، ومتى شرطنا التعيين، فتركاه، بطل العقد. وإن
~~لم نشرطه فعين، تعين. وعند الطلاق يحمل على مكان العقد على الصحيح. وفي
~~التتمة: إذا لم يكن لحمله مؤنة، سلمه في أي موضع صالح شاء. وحكى وجها: أنه
~~إذا لم يكن الموضع صالحا للتسليم، حمل على أقرب موضع صالح. ولو عين موضعا
~~فخرب، وخرج عن صلاحية التسليم، فأوجه. PageV03P253
# أحدها: يتعين ذلك الموضع. والثاني: لا، وللمسلم الخيار. والثالث: يتعين
~~أقرب موضع صالح.
# قلت: الثالث، أقيسها. والله أعلم.
# وأما السلم الحال، فلا يشترط فيه التعيين، كالبيع. ويتعين موضع العقد
~~للتسليم، لكن لو عينا غيره، جاز، بخلاف البيع، لان السلم يقبل التأجيل،
~~فقبل شرطا يتضمن تأخير التسليم. والايمان لا تحتمل التأجيل، فلا تحتمل ما
~~يتضمن تأخير التسليم. قال في التهذيب: ولا نعني بمكان العقد ذلك الموضع
~~بعينه، بل تلك الناحية. وحكم الثمن في الذمة، حكم المسلم فيه. وإن كان
~~معينا، فهو كالمبيع.
# قلت: قال في التتمة: الثمن في الذمة والأجرة إذا كانت دينا، وكذا الصداق،
~~وعوض الخلع، والكتابة ومال الصلح عن دم العمد، وكل عوض ملتزم في الذمة، ms1026 له
~~حكم السلم في الحال، إن عين للتسليم مكان، جاز، وإلا تعيين موضع العقد، لان
~~كل الأعواض الملتزمة في الذمة تقبل التأجيل كالمسلم فيه. والله أعلم.
# الشرط الخامس: العلم بالمقدار، والعلم يكون بالكيل، أو الوزن، أو الذرع،
~~أو العد. ويجوز السلم في المكيل وزنا، وفي الموزون كيلا إذا تأتى كيله. وفي
~~وجه ضعيف: لا يجوز في الموزون كيلا، وحمل إمام الحرمين إطلاق الأصحاب جواز
~~كيل الموزون على ما يعد الكيل في مثله ضابطا، حتى لو أسلم في فتات المسك
~~والعنبر ونحوهما كيلا، لم يصح. PageV03P254
# وأما البطيخ، والقثاء، والبقول، والسفرجل، والرمان، والباذنجان، والرانج،
~~والبيض، فالمعتبر فيها الوزن. ويجوز السلم في الجوز واللوز وزنا إذا لم
~~تختلف قشوره غالبا، ويجوز كيلا على الأصح، وكذا الفستق والبندق.
# فصل لا يجوز السلم في البطيخة، والسفرجلة، ولا في عدد منها، لأنه يحتاج
~~إلى ذكر حجمها ووزنها، وذلك يورث عزة الوجود.
# وكذا لو أسلم في ثوب وصفه، وقال: وزنه كذا، أو في مائة صاع حنطة على أن
~~وزنها كذا، لا يصح لما ذكرنا. ولو ذكر وزن الخشب مع صفاته المشروطة، جاز،
~~لأنه إن زاد، أمكن نحته. وأما اللبن، فيجمع فيه بين العدد والوزن.
# فيقول: كذا لبنة، وزن كل واحدة كذا، لأنه باختياره، فلا يعز، ثم الامر
~~فيها على التقريب.
# قلت: هكذا قال أصحابنا الخراسانيون يشترط في اللبن الجمع بين العدد
~~والوزن، ولم يعتبر العراقيون أو معظمهم الوزن. ونص الشافعي رضي الله عنه في
~~آخر كتاب السلم من الام على أن الوزن فيه مستحب، لو تركه فلا بأس، لكن
~~يشترط أن يذكر طوله وعرضه وثخانته، وأنه من طين معروف. والله أعلم.
# فرع لو عين للكيل مالا يعتاد الكيل به، كالكوز، بطل السلم. PageV03P255
# ولو قال في البيع: بعتك ملء هذا الكوز من هذه الصبرة، جاز على الأصح،
~~لعدم الغرر.
# ولو عين في البيع أو السلم مكيالا معتاد، لم يفسد العقد على الأصح، بل
~~يلغو تعيينه كسائر الشروط التي لا غرض فيها.
# وهل السلم الحال كالمؤجل، أم كالبيع؟ وجهان. ms1027 قطع الشيخ أبو حامد، بأنه
~~كالمؤجل، لان الشافعي رضي الله عنه قال: لو أصدقها ملء هذه الجرة خلا، لم
~~يصح، لأنها قد تنكسر، فلا يمكن التسليم، فكذا هنا. ولو قال: أسلمت إليك في
~~ثوب كهذا الثوب، أو مائة صاع حنطة كهذه الحنطة، قال العراقيون: لا يصح
~~كمسألة الكوز، لأن هذه الحنطة والثوب قد يتلفان. وقال في التهذيب: يصح
~~ويقوم مقام الوصف.
# ولو أسلم في ثوب وصفه، ثم أسلم في ثوب آخر بتلك الصفة، جاز إن كانا
~~ذاكرين لتلك الأوصاف.
# فرع لو أسلم في حنطة قرية صغيرة بعينها، أو ثمرة بستان بعينه، لم يصح.
# وإن أسلم في ثمرة ناحية، أو قرية كبيرة، نظر، إن أفاد تنويعا كمعقلي
~~البصرة، جاز، لأنه مع معقلي بغداد صنف (واحد)، لكن يختلفان في الأوصاف، فله
~~غرض في ذلك. وإن لم يفد تنويعا، فوجهان. أحدهما: أنه كتعيين المكيال لعدم
~~الفائدة. وأصحهما: الصحة، لأنه لا ينقطع غالبا.
# الشرط السادس: معرفة الأوصاف. فذكر أوصاف المسلم فيه في العقد، شرط، فلا
~~يصح السلم فيما لا ينضبط أوصافه، أو كانت تنضبط، فتركا بعض ما يجب ذكره.
~~PageV03P256
# ثم من الأصحاب من يشترط التعرض للأوصاف التي يختلف بها الغرض، ومنهم من
~~يعتبر الأوصاف التي تختلف بها القيمة، ومنهم من يجمع بينهما، وليس شئ منها
~~على إطلاقه، فان كون العبد قويا في العمل، أو ضعيفا، أو كاتبا، أو أميا،
~~وما أشبه ذلك، أوصاف يختلف بها الغرض والقيمة، ولا يجب التعرض لها. ولتعذر
~~الضبط أسباب، منها:
# الاختلاط، والمختلطات أربعة أنواع.
# الأول: المختلطات المقصودة الأركان، ولا ينضبط أقدار أخلاطها، وأوصافها،
~~كالهريسة، ومعظم المرق، والحلوى، والمعجونات، والغالية المركبة من المسك،
~~والعود، والعنبر، والكافور، والقسي، فلا يصح السلم فيها، ولا يجوز في
~~الخفاف، والنعال على الصحيح. والترياق المخلوط كالغالية. فإن كان نباتا
~~واحدا، أو حجرا، جاز السلم فيه. والنيل بعد الخرط، والعمل عليه لا يجوز
~~السلم فيه، وقبلهما، يجوز، والمغازل كالنبال.
# الثاني: المختلطات المقصودة الأركان، التي تنضبط أقدارها وصفاتها، كثوب
~~العتابي، والخز المركب من الإبريسم، والوبر، ويجوز السلم ms1028 فيها على الصحيح
~~المنصوص لسهولة ضبطها. ويجري الوجهان في الثوب المعمول عليه بالإبرة بعد
~~النسج من غير جنس الأصل، كالإبريسم على القطن، والكتان، فإن كان تركيبها
~~بحيث لا تنضبط أركانها، فهي كالمعجونات.
# الثالث: المختلطات التي لا يقصد منها إلا الخليط الواحد، كالخبز فيه
~~الملح، لكنه غير مقصود في نفسه. وفي السلم فيه وجهان، أصحهما عند
~~PageV03P257
# الجمهور: لا يصح، وأصحهما عند الامام والغزالي: الصحة. ويجوز السلم في
~~الجبن، والأقط، وخل التمر، والزبيب، والسمك الذي عليه شئ من الملح على
~~الأصح في الجميع، لحقارة أخلاطها. وأما الادهان المطيبة، كدهن البنفسج،
~~والبان، الورد، فان خالطها شئ من جرم الطيب، لم يجز السلم فيها، وإن تروح
~~السمسم بها واعتصر، جاز. ولا يجوز في المخيض الذي يخالطه الماء، نص عليه.
~~وفي التتمة: أن المصل كالمخيض، لأنه يخالطه الدقيق.
# الرابع: المختلطات خلقة، كالشهد، والأصح: صحة السلم فيه، والشمع فيه كنوى
~~التمر. ويجوز في العسل والشمع.
# فرع سبق أن ما يندر وجوده لا يجوز السلم فيه، والشئ قد يندر من حيث جنسه،
~~كلحم الصيد في غير موضعه، وقد يندر باستقصاء الأوصاف لندور اجتماعها، فلا
~~يجوز السلم في اللآلئ الكبار، واليواقيت، والزبرجد، والمرجان، ويجوز في
~~اللآلئ الصغار إذا عم وجودها كيلا ووزنا.
# قلت: هذا مخالف لما تقدم في الشرط الخامس عن إمام الحرمين: أن مالا يعد
~~الكيل فيه ضبطا، لا يصح السلم فيه كيلا، فكأنه اختار هنا، ما تقدم من إطلاق
~~الأصحاب. والله أعلم.
# واختلف في ضبط الصغير، فقيل: ما يطلب للتداوي، صغير، وما طلب للزينة،
~~كبير. وعن الشيخ أبي محمد: أن ما وزنه سدس دينار، يجوز السلم فيه، وإن كان
~~يطلب للتزين. والوجه: أن اعتباره السدس للتقريب. PageV03P258
# فرع لو أسلم في الجارية وولدها، أو أختها، أو عمتها، أو شاة وسخلتها، لم
~~يصح لندور اجتماعهما بالصفات، هكذا أطلقه الشافعي رضي الله عنه والأصحاب.
# وقال الامام: لا يمتنع ذلك في الزنجية التي لا تكثر صفاتها، وتمتنع فيمن
~~تكثر.
# ولو أسلم في عبد وجارية، وشرط كونه كاتبا وهي ماشطة، جاز. ms1029 ولو أسلم في
~~الجارية، وشرط كونها حاملا، بطل السلم في المذهب. وقيل: قولان بناء على أن
~~الحمل، هل له حكم، أم لا؟ إن قلنا: نعم، جاز، وإلا، فلا. لو أسلم في شاة
~~لبون، ففي صحته قولان. أظهرهما: المنع، وبه أجاب البغوي.
# فصل يجوز السلم في الحيوان، وهو أنواع.
# منها، الرقيق، فإذا أسلم فيه، وجب التعرض لأمور.
# أحدها: النوع، فيذكر أنه تركي أو رومي، فان اختلف صنف النوع، وجب ذكره
~~على الأظهر.
# الثاني: اللون، فيذكر انه أبيض أو أسود، ويصف البياض بالسمرة أو الشقرة،
~~والسواد بالصفاء أو الكدرة، هذا إن اختلف لون الصنف، فإن لم يختلف، لم يجب
~~ذكر اللون.
# الثالث: الذكورة والأنوثة. PageV03P259
# الرابع: السن، فيقول: محتلم، أو ابن ست، أو سبع، والامر في السن على
~~التقريب، حتى لو شرط كونه ابن سبع سنين مثلا بلا زيادة ولا نقصان، لم يجز
~~لندوره. والرجوع في الاحتلام، إلى قول العبد.
# وفي السن، يعتمد قوله إن كان بالغا، وقول سيده إن ولد في الاسلام، وإلا،
~~فالرجوع إلى النخاسين، فتعتبر ظنونهم.
# الخامس: القد، فيبين أنه طويل، أو قصير، أو ربع، ونقل الامام عن
~~العراقيين، إنه لا يجب ذكر القد. والموجود في كتب العراقيين، القطع بوجوبه،
~~ولا يشترط وصف كل عضو على حياله بأوصافه المقصودة، وإن تفاوت به الغرض
~~والقيمة، لان ذلك يورث غرة. وفي ذكر الأوصاف التي يعتبرها أهل الخبرة ويرغب
~~في الأرقاء، كالكحل، والدعج، وتكلثم الوجه، وسمن الجارية وما أشبهها،
~~وجهان، أحدهما: يجب، قاله الشيخ أبو محمد، وأصحهما:
# لا.
# والأصح: أنه لا يشترط ذكر الملاحة. ويستحب أن يذكر كونه مفلج الأسنان أو
~~غيره، وجعد الشعر أو سبطه. ويجب ذكر الثيابة، والبكارة، على الأصح.
# فرع لو شرط كون العبد يهوديا أو نصرانيا، جاز. قال الصيمري: ولو
~~PageV03P260
# شرط أنه ذو زوجة، أو أنها ذات زوج، جاز، وزعم أنه لا يندر. قال: ولو شرط
~~كونه زانيا، أو قاذفا، أو سارقا، جاز، بخلاف ما لو شرط كون الجارية مغنية،
~~أو قوادة، لا يصح.
# فرع لو أسلم جارية صغيرة ms1030 في كبيرة، فوجهان. قال أبو إسحاق: لا يجوز،
~~لأنها قد تكبر وهي بالصفة المشروطة، فيسلمها بعد أن يطأها، فيكون في معنى
~~اقتراض الجواري. والصحيح: الجواز، كاسلام صغار الإبل في كبارها.
# وهل يمكن من تسليمها عما عليه؟ وجهان. فان قلنا: يمكن، فلا مبالاة بالوطئ
~~كوطئ الثيب، وردها بالعيب.
# ومنها الإبل، ويجب فيها ذكر الأنوثة، والذكورة، والسن، واللون، والنوع،
~~فيقول: من نعم بني فلان ونتاجهم، هذا إذا كثر عددهم وعرف لهم النتاج، كبني
~~تميم. فأما النسبة إلى طائفة يسيرة، فكتعين ثمرة بستان. ولو اختلف نعم بني
~~فلان، فالأظهر: أنه يشترط التعيين. ومنها الخيل، فيجب ذكر ما يجب في الإبل.
~~ولو ذكر معها الشيات كالأغر، والمحجل، واللطيم، كان أولى. فان تركه، جاز.
~~وهكذا القول في البقر، والغنم، والبغال، والحمير. وما لا يبين نوعه
~~PageV03P261
# بالإضافة إلى قوم، يبين بالإضافة إلى بلد وغيره. ويجوز السلم في الطيور
~~على الصحيح، وبه قطع الجماهير. وفي المهذب: لا يجوز. فان جوزناه، وصف منها
~~النوع، والصغر، والكبر من حيث الجثة، ولا يكاد يعرف سنها. فان عرف، وصف به.
~~ويجوز السلم في السمك والجراد حيا وميتا عند عموم الوجود، ويوصف كل جنس من
~~الحيوان بما يليق به.
# فصل السلم في اللحم جائز، ويجب فيه بيان أمور.
# أحدها: الجنس، كلحم بقر أو غنم.
# الثاني: النوع. فيقول: لحم بقر عراب أو جواميس، وضأن أو معز.
# الثالث: ذكر أو أنثى، خصي أو فحل.
# الرابع: السن، فيقول: لحم صغير أو كبير، ومن الصغير، رضيع أو فطيم. ومن
~~الكبير، جذع أو ثني.
# الخامس: يبين أنه من راعية أو معلوفة. قال الامام: ولا أكتفي بالعلف
~~بالمرة والمرات، حتى ينتهي إلى مبلغ يؤثر في اللحم.
# السادس: يبين أنه من الفخذ، أو الكتف أو الجنب. وفي كتب العراقيين، أمر
~~سابع، وهو بيان السمن والهزال. ولا يجوز شرط الأعجف، لأنه عيب، وشرطه مفسد
~~للعقد. ويجوز في اللحم المملح، والقديد إذا لم يكن عليه غير المملح. فإن
~~كان، فقد سبق الخلاف في جوازه في نظيره. ثم إذا أطلق السلم في ms1031 اللحم، وجب
~~قبول ما فيه من العظم على العادة. وإن شرط نزعه، جاز ولم يجب قبوله.
# فرع يجوز السلم في الشحم، والألية، والكبد، والطحال، والكلية، والرئة.
~~PageV03P262
# فرع إذا أسلم في لحم صيد، ذكر ما يجب في سائر اللحوم. لكن الصيد لا يكون
~~خصيا، ولا معلوفا، فلا يجب ذكر هذين الامرين. قال الشيخ أبو حامد والمقتدون
~~به: يبين أنه صيد بأحبولة، أو بسهم، أو بجارحة، وأنها كلب، أو فهد، لان صيد
~~الكلب أطيب.
# فرع في لحم الطير والسمك يبين الجنس، والنوع، والصغر، والكبر من حيث
~~الجثة. ولا يشترط ذكر الذكورة والأنوثة، إلا إذا أمكن التمييز، وتعلق به
~~غرض. ويبين موضع اللحم إذا كان الطير والسمك كبيرين. ولا يلزمه قبول الرأس
~~والرجل من الطير، والذنب من السمك.
# فصل لا يجوز السلم في اللحم المطبوخ والمشوي، ولا في الخبز على الأصح كما
~~سبق. وفي الدبس، والعسل المصفى بالنار، والسكر، والفانيذ، واللبأ، وجهان،
~~واستبعد الامام المنع فيها كلها.
# قلت: وممن اختار الصحة في هذه الأشياء الغزالي وصاحب التتمة.
# والله أعلم.
# وتردد صاحب التقريب في السلم في الماء، ورد لاختلاف تأثير النار فيما
~~PageV03P263
# يتصعد ويقطر، ولا عبرة بتأثير الشمس، فيجوز السلم في العسل المصفى بالشمس
~~فرع لا يجوز السلم في رؤوس الحيوان على الأظهر، والأكارع كالرؤوس.
# قلت: فإذا جوزناه في الأكارع، فمن شرطه أن يقول: من الأيدي والأرجل.
# والله أعلم.
# فان جوزنا، فله ثلاثة شروط. أن تكون نيئة، وأن تكون منقاة من الشعر
~~والصوف، ويسلم فيها وزنا، فان فقد شرط، لم يجز قطعا.
# فصل يذكر في التمر النوع، فيقول: معقلي أو برني، والبلد، فيقول: بغدادي،
~~واللون، وصغر الحبات، وكبرها، وكونه جديدا، أو عتيقا.
# والحنطة، وسائر الحبوب، كالتمر. وفي الرطب، يذكر جميع ذلك، إلا الجديد
~~والعتيق. قال في الوسيط يجب ذكر ذلك في الرطب دون الحنطة والحبوب، وهو خلاف
~~ما عليه الأصحاب. وفي العسل، يذكر أنه جبلي، أو بلدي، صيفي أو خريفي، أو
~~أصفر أو أبيض، ولا يشترط ذكر الجديد والعتيق، ويقبل ما رق بسبب الحر، ms1032 ولا
~~يقبل ما رق رقة عيب.
# فصل يجوز السلم في اللبن، ويبين فيه ما يبين في اللحم، سوى الامر
~~PageV03P264
# الثالث والسادس، ويبين نوع العلف، لاختلاف الغرض به، ولا حاجة إلى ذكر
~~اللون والحلاوة، لأن المطلق ينصرف إلى الحلو، بل لو أسلم في اللبن الحامض،
~~لم يجز، لان الحموضة عيب. وإذا أسلم في لبن يومين أو ثلاثة، فإنما يجوز إذا
~~بقي حلوا في تلك المدة. وإذا أسلم في السمن، يبين ما يبين في اللبن، ويذكر
~~أنه أبيض، أو أصفر. وهل يحتاج إلى ذكر العتيق والجديد؟ وجهان. قال الشيخ
~~أبو حامد: لا بل العتيق معيب لا يصح السلم فيه. وقال القاضي أبو الطيب:
~~العتيق المتغير هو المعيب، لا كل عتيق، فيجب بيانه. وفي الزبد يذكر ما يذكر
~~في السمن، وأنه زبد يومه أو أمسه. ويجوز في اللبن كيلا ووزنا، لكن لا يكال
~~حتى تسكن رغوته، ويوزن قبل سكونها. والسمن يكال ويوزن، إلا إذا كان جامدا
~~يتجافى في المكيال، فيتعين الوزن، وليس في الزبد الا الوزن، وكذا اللبأ
~~المجفف، وقبل الجفاف، هو كاللبن. وإذا جوزنا السلم في الجبن، وجب بيان نوعه
~~وبلده، وأنه رطب أو يابس. وأما المخيض الذي فيه ماء، فلا يجوز السلم فيه،
~~نص الشافعي رضي الله عنه. وإن لم يكن فيه ماء، جاز، وحينئذ لا يضر وصف
~~الحموضة، لأنها مقصودة فيه.
# فصل إذا أسلم في الصوف، قال: صوف بلد كذا، وذكر لونه وطوله وقصره، وأنه
~~خريفي أو ربيعي، من ذكور أو إناث، لان صوف الإناث أشد نعومة.
# واستغنوا بذلك عن ذكر اللين والخشونة، ولا يقبل إلا خالصا من الشوك
~~والبعر، فان شرط كونه مغسولا، جاز، إلا أن يعيبه الغسل. والشعر والوبر،
~~كالصوف، ويضبط الجميع وزنا فصل يبين في القطن بلده، ولونه، وكثرة لحمه،
~~وقلته، والخشونة، PageV03P265
# والنعومة، وكونه عتيقا أو جديدا إن اختلف الغرض به، والمطلق يحمل على
~~الجاف وعلى ما فيه الحب. ويجوز في الحليج، وفي حب القطن، ولا يجوز في القطن
~~في الجوزق قبل التشقق. وأما بعده، ففي التهذيب: ms1033 أنه يجوز. وقال في التتمة:
~~ظاهر المذهب: أنه لا يجوز، لاستتار المقصود بما لا مصلحة فيه، وهذا هو الذي
~~أطلق العراقيون حكايته عن النص.
# فصل يبين في الإبريسم لونه، وبلده، ودقته، وغلظه، ولا يشترط ذكر الخشونة
~~والنعومة، ولا يجوز السلم في القز وفيه الدود، لا حيا ولا ميتا، لأنه يمنع
~~معرفة وزن القز. وبعد خروج الدود، يجوز.
# فصل وإذا أسلم في الغزل، ذكر ما يذكر في القطن، ويذكر الدقة والغلظ.
~~ويجوز السلم في غزل الكتان، ويجوز شرط كونه مصبوغا، ويشترط بيان الصبغ.
# فصل إذا أسلم في الثياب، ذكر جنسها من إبريسم، أو قطن، أو كتان، والنوع،
~~والبلد الذي ينسج فيه إن اختلف به الغرض، وقد يغني ذكر النوع عنه، وعن
~~الجنس أيضا، ويبين الطول، والعرض، والغلظ، والدقة، والنعومة، والخشونة،
~~ويجوز في المقصود، والمطلق محمول على الخام. ولا يجوز في الملبوس، لأنه لا
~~ينضبط. ويجوز فيما صبغ غزله قبل النسج، كالبرود. والمعروف في كتب الأصحاب:
~~أنه لا يجوز المصبوغ بعد النسج. وفيه وجه: أنه يجوز، قاله طائفة، منهم
~~الشيخ أبو محمد، وصاحب الحاوي، وهو القياس. قال PageV03P266
# الصيمري: يجوز السلم في القمص، والسراويلات، إذا ضبطت طولا وعرضا، وسعة
~~وضيقا.
# فصل الخشب أنواع.
# منها الحطب، فيذكر نوعه، وغلظه، ودقته، وأنه من نفس الشجر، أو أغصانه،
~~ووزنه، ولا يجب التعرض للرطوبة، والجاف، والمطلق محمول على الجفاف، ويجب
~~قبول المعوج، والمستقيم.
# ومنها ما يطلب للبناء، كالجذوع، فيذكر النوع، والطول، والغلظ، والدقة،
~~ولا يشترط الوزن على الصحيح، وشرطه الشيخ أبو محمد، ولو ذكر، جاز، بخلاف
~~الثياب. ولا يجوز في المخروط، لاختلاف أعلاه وأسفله. ومنها ما يطلب ليغرس،
~~فيذكر العدد، والنوع، والطول، والغلظ. ومنها ما يطلب ليتخذ منه القسي
~~والسهام، فيذكر فيه النوع، والدقة، والغلظ، وزاد بعضهم كونه سهليا، أو
~~جبليا، لان الجبلي أصلح. ومنهم من شرط الوزن فيه، وفي خشب البناء.
# فصل إذا أسلم في الحديد، ذكر نوعه، وأنه ذكر أو أنثى، ولونه، وخشونته،
~~ولينه. وفي الرصاص يذكر نوعه من قلع وغيره. وفي الصفر، من شبه ms1034 وغيره،
~~ولونهما، وخشونتهما، ولينهما، ولا بد من الوزن في جميع ذلك.
# فرع كل شئ لا يتأتى وزنه بالقبان لكبره، يوزن بالعرض على الماء.
# قلت: قد سبقت كيفية الوزن بالماء في باب الربا. والله أعلم.
# فصل في مسائل منثورة تتعلق بما سبق إحداها: السلم في المنافع، كتعليم
~~القرآن وغيره، جائز، ذكره الروياني PageV03P267
# الثانية: السلم في الدراهم والدنانير، جائز على الأصح، بشرط أن يكون رأس
~~المال غيرهما.
# قلت: اتفق أصحابنا على أنه لا يجوز إسلام الدراهم في الدنانير، ولا عكسه
~~سلما مؤجلا. وفي الحال وجهان محكيان في البيان وغيره. الأصح المنصوص في
~~الام في مواضع: أنه لا يصح. والثاني: يصح بشرط قبضهما في المجلس، قاله
~~القاضي أبو الطيب. والله أعلم.
# الثالثة: يجوز السلم في أنواع العطر العامة الوجود، كالمسك، والعنبر،
~~والكافور، فيذكر وزنها ونوعها فيقول: عنبر أشهب.
# الرابعة: يجوز السلم في الزجاج، والطين، والجص، والنورة، وحجارة الأرحية،
~~والأبنية، والأواني، فيذكر نوعها وطولها وعرضها وغلظها، ولا يشترط الوزن.
# قلت: عدم اشتراط الوزن في الأرحية، هو الأصح، وبه قطع الشيخ أبو حامد،
~~والبغوي، وآخرون، وقطع الغزالي باشتراطه. وادعى إمام الحرمين الاتفاق عليه،
~~وليس كما ادعى. والله أعلم.
# الخامسة: لا يجوز السلم في الحباب، والكيزان، والطسوت، والقماقم،
~~والطناجير والمنائر، والبرام المعمولة، لندور اجتماع الوزن مع الصفات
~~المشروطة. ويجوز السلم فيما يصب منها في القالب، لعدم اختلافه، وفي الأسطال
~~المربعة.
# السادسة: يجوز السلم في الكاغد عددا، ويبين نوعه وطوله. ويجوز في الآجر
~~على الأصح. وفي وجه: لا يصح لتأثير النار. ولا يجوز السلم في العقار، ولا
~~في الأرز، والعلس، لاستتارهما بالكمام، ويجوز في الدقيق على الصحيح.
~~PageV03P268
# فصل هل يشترط ذكر الجودة والرداءة في المسلم فيه؟ وجهان. قال العراقيون:
~~يشترط، وهو ظاهر النص، لاختلاف الغرض به. وقال غيرهم: لا يشترط، ويحمل
~~المطلق على الجيد، وهو الأصح.
# قلت: قوله: ظاهر النص، مما ينكر عليه. فقد نص عليه في مواضع من الام نصا
~~صريحا، وهو مبين في شرح المهذب. والله أعلم.
# وسواء قلنا بالاشتراط، أو شرطا، ينزل على أقل ms1035 الدرجات. ولو شرط الأجود،
~~لم يصح العقد على المذهب. وقيل: فيه قولان كالأردأ. ولو شرطا الرداءة، فان
~~كانت رداءة العيب، لم يصح العقد. وإن كانت رداءة النوع، فقال كثيرون: يصح.
~~وأطلق الغزالي في الوجيز البطلان.
# قلت: وقد قال بالبطلان أيضا إمام الحرمين. والأصح: الصحة، وبه قطع
~~العراقيون. ونص عليه الشافعي رضي الله عنه في الام نصا صريحا في مواضع.
~~والله أعلم.
# وإن شرط الأردأ، جاز على الأظهر. وقيل: الأصح.
# فرع ينزل الوصف في كل شئ على أقل درجاته. فإذا أتى بما يقع على اسم الوصف
~~المشروط، كفى، ووجب قبوله، لان الرتب لا نهاية لها، وهي كمن باع بشرط أنه
~~كاتب أو خباز.
# فصل صفات المسلم فيه مشهورة عند الناس، وغير مشهورة، ولابد من معرفة
~~العاقدين صفاته. فان جهلها أحدهما، لم يصح العقد، وهل يكفي PageV03P269
# معرفتهما؟ وجهان. أصحهما: لا، وهو منصوص، بل لا بد من معرفة عدلين ليرجع
~~إليهما عند تنازعهما. وقيل: تعتبر فيها الاستفاضة، ويجري الوجهان فيما إذا
~~لم يعرف المكيال المذكور إلا عدلان. وما ذكرناه الآن، يخالف ما قدمناه في
~~فصح النصارى من بعض الوجوه. ولعل الفرق، أن الجهالة هناك عائدة إلى الأجل،
~~وهنا إلى المعقود عليه، فجاز أن يحتمل هناك ما لا يحتمل هنا.
# فصل في أداء المسلم فيه، والكلام في صفته وزمانه ومكانه أما صفته، فإن
~~أتى بغير جنسه، لم يجز قبوله، إذ لا يجوز الاعتياض عنه. وإن أتى بجنسه وعلى
~~صفته المشروطة، وجب قبوله قطعا، وإن كان أجود، جاز قبوله قطعا، ووجب على
~~الأصح. وإن كان أردأ، جاز قبوله ولم يجب. وإن أتى بنوع آخر، بأن أسلم في
~~التمر المعقلي، فأحضر البرني، أو في ثوب هروي، فأتى بمروي، فأوجه. أصحها:
~~يحرم قبوله. والثاني: يجب. والثالث: يجوز، كما لو اختلفت الصفة، واختلفوا
~~في أن التفاوت بين التركي والهندي، تفاوت جنس، أم تفاوت نوع؟ والصحيح:
~~الثاني. وفي أن التفاوت بين الرطب والتمر، وبين ما سقي بماء السماء وما سقي
~~بغيره، تفاوت نوع، أو صفة؟ والأصح الأول.
# فرع ما ms1036 أسلم فيه كيلا قبضه كيلا. وما أسلم فيه وزنا، قبضه وزنا ولا يجوز
~~العكس.
# وإذا كال لا يزلزل المكيال، ولا يضع الكف على جوانبه. ويجب تسليم الحنطة
~~ونحوها نقية من الزوان والمدر والتراب، فإن كان فيها شئ قليل من ذلك، وقد
~~أسلم كيلا، جاز، وإن أسلم وزنا، لم يجز.
# قلت: هكذا أطلق جمهور الأصحاب، وقال صاحب الحاوي: فيما إذا أسلم كيلا،
~~إلا أن يكون لاخراج التراب مؤنة، فلا يلزمه قبولها. قال في البيان دقاق
~~التبن كالتراب. والله أعلم. PageV03P270
# ويجب تسليم التمر جافا، والرطب صحيحا غير مشدخ.
# وأما زمانه: فإن كان السلم مؤجلا، لم يخف انه لا مطالبة قبل المحل. فان
~~أتى به المسلم إليه قبله، فامتنع من قبوله، قال جمهور الأصحاب: إن كان له
~~غرض في الامتناع، بأن كان وقت نهب، أو كان حيوانا يحتاج علفا، أو ثمرة، أو
~~لحما يريد أكلها عند المحل طريا، أو كان يحتاج إلى مكان له مؤنة، كالحنطة
~~وشبهها، لم يجبر على القبول. وإن لم يكن له غرض في الامتناع، فإن كان
~~للمؤدي غرض سوى براءة الذمة، بأن كان به رهن أو كفيل، أجبر على القبول على
~~المذهب. وقيل: قولان. وهل يلحق بهذه الاعذار خوفه من انقطاع الجنس قبل
~~الحلول؟ وجهان. الأصح: يلحق. وإن لم يكن للمؤدي غرض سوى براءة الذمة،
~~فقولان، أصحهما: يجبر، وإن تقابل غرضاهما، فالمرعي جانب المستحق على
~~المذهب. وقيل بطرد القولين، وعكس الغزالي هذا الترتيب، وهو شاذ مردود.
# وحكم سائر الديون المؤجلة فيما ذكرنا حكم المسلم فيه. وأما إذا كان السلم
~~حالا، فله المطالبة به في الحال. فلو أتى به المسلم إليه، فامتنع من قبضه،
~~فإن كان للدافع غرض سوى البراءة، أجبر على القبول، وإلا، فالمذهب: أنه يجبر
~~على القبول أو الابراء. وقيل: على القولين، وحيث ثبت الاجبار، فلو أصر على
~~الامتناع، أخذه الحاكم له.
# وأما مكانه: فإذا قلنا: يتعين مكان العقد للتسليم، أو قلنا: لا يتعين
~~فعيناه، وجب التسليم فيه. فلو وجد المسلم إليه في غير ذلك المكان، فإن كان ms1037
~~لنقله مؤنة، لم يطالب به. وهل يطالب بالقيمة للحيلولة؟ وجهان. الصحيح: لا،
~~لان أخذ العوض عن المسلم فيه قبل القبض غير جائز، وبهذا قطع العراقيون
~~PageV03P271
# وصاحب التهذيب، فعلى هذا، للمسلم الفسخ واسترداد رأس المال، كما لو انقطع
~~المسلم فيه. وإن لم يكن لنقله مؤنة كالدراهم والدنانير، فله مطالبته به،
~~وأشار إمام الحرمين إلى الخلاف فيه.
# ولو ظفر المالك بالغاصب في غير مكان الغصب أو الاتلاف، فهل له مطالبته
~~بالمثل؟ فيه خلاف، الأصح: ليس له المطالبة إلا بالقيمة. ولو أتى المسلم
~~إليه بالمسلم فيه في غير مكان التسليم، فامتنع المستحق من أخذه، فإن كان
~~لنقله مؤنة، أو كان الموضع مخوفا، لم يجز، وإلا فوجهان بناء على القولين في
~~التعجيل قبل المحل. فلو رضي، وأخذه، لم يكن له أن يكلفه مؤمنة النقل.
# قلت: أصحهما: إجباره. ولو اتفق كون رأس المال على صفة المسلم فيه،
~~فأحضره، فوجهان مشهوران. أصحهما: يجب قبوله. والثاني: لا يجوز. والله أعلم.
# باب القرض هو مندوب إليه. PageV03P272
# وأركانه أربعة. العاقدان، والصيغة، والشئ المقرض، فلا يصح إلا من أهل
~~التبرع.
# وأما الصيغة، فالايجاب لا بد منه، وهو أن يقول أقرضتك، أو أسلفتك، أو خذه
~~هذا بمثله، أو خذ هذا واصرفه في حوائجك ورد بدله، أو ملكتك على أن ترد
~~بدله، فلو اقتصر على ملكتكه فهو هبة، فان اختلفا في ذكر البدل، فالقول قول
~~الآخذ.
# قلت: وحكي وجه: أن القول قول الدافع، وهو متجه. وفي التتمة وجه: أن
~~الاقتصار على ملكتكه قرض. والله أعلم.
# وأما القبول، فشرط على الأصح، وبه قطع الجمهور. وادعى إمام المحرمين أن
~~عدم الاشتراط أصح.
# قلت: وقطع صاحب التتمة بأنه لا يشترط الايجاب، ولا القبول، بل إذا قال
~~لرجل: أقرضني كذا، أو أرسل إليه رسولا، فبعث إليه المال، صح القرض.
# وكذا قال رب المال: أقرضتك هذه الدراهم، وسلمها إليه، ثبت القرض. والله
~~أعلم. PageV03P273
# وأما الشئ المقرض، فالمال ضربان.
# أحدهما: يجوز السلم فيه، فيجوز إقراضه حيوانا كان، أو غيره. لكن إن كان
~~جارية، نظر، إن كانت محرما للمستقرض، ms1038 بنسب، أو رضاع، أو مصاهرة، جاز
~~إقراضها قطعا. وإن كانت حلالا، لم يجز على الأظهر المنصوص قديما وجديدا.
# قلت: هذا الذي جزم به من جواز إقراض المحرم، هو الذي قطع به الجماهير.
~~وقال في الحاوي، إن كانت ممن لا يستبيحها المستقرض، بأن اقترضها محرم، أو
~~امرأة، فوجهان. قال البغداديون: يجوز. وقال البصريون: لا يجوز ويصرن جنسا
~~لا يجوز قرضه. والله أعلم.
# الضرب الثاني: ما لا يجوز السلم فيه، فجواز إقراضه يبنى على أن الواجب في
~~المتقومات رد المثل أو القيمة، إن قلنا بالأول، لم يجز. وبالثاني، جاز. وفي
~~إقراض الخبز، وجهان، كالسلم فيه. أصحهما في التهذيب: لا يجوز. واختار صاحب
~~الشامل وغيره: الجواز. وأشار في البيان إلى ترتيب الخلاف، إن PageV03P274
# جوزنا السلم، جاز هنا، وإلا فوجهان. قال: فان جوزناه، رد مثله وزنا إن
~~أوجبنا في المتقومات المثل. وإن أوجبنا القيمة، وجبت هنا. فان شرط المثل
~~فوجهان.
# قلت: قطع صاحب التتمة والمستظهري، بجواز قرضه وزنا. واحتج صاحبا الشامل
~~والتتمة باجماع أهل الأمصار على فعله في الأعصار بلا إنكار، وهو مذهب أحمد
~~رضي الله عنه، وأبي يوسف، ومحمد، وذكر صاحب التتمة وجهين في إقراض الخمير
~~الحامض. أحدهما: الجواز، لاطراد العادة.
# وفي فتاوى القاضي حسين: لا يجوز إقراض الروبة، لأنها تختلف بالحموضة.
~~قال: ولا يجوز إقراض المنافع، لأنه لا يجوز السلم فيها، ولا إقراض ماء
~~القناة، لأنه مجهول. والله أعلم.
# فرع يشترط أن يكون المقرض معلوم القدر، ويجوز إقراض المكيل وزنا وعكسه
~~كالسلم.
# وقال القفال: لا يجوز إقراض المكيل وزنا، بخلاف السلم، فإنه لا يشترط فيه
~~استواء العوضين. وزاد فقال: لو أتلف مائة رطل حنطة، ضمنها بالكيل. ولو باع
~~شقصا بمائة رطل حنطة، أخذ الشفيع بمثلها كيلا. والأصح في الجميع:
# الجواز.
# فصل يحرم كل قرض جر منفعة، كشرط رد الصحيح عن المكسر، أو الجيد عن الردئ،
~~وكشرط رده ببلد آخر، فان شرط زيادة في القدر، حرم إن كان المال ربويا، وكذا
~~إن كان غير ربوي على الصحيح. وحكى الامام أنه يصح الشرط الجار ms1039 للمنفعة في
~~غير الربوي، وهو شاذ غلط. فان جرى القرض بشرط من هذه، PageV03P275
# فسد القرض على الصحيح، فلا يجوز التصرف فيه. وقيل: لا يفسد، لأنه عقد
~~مسامحة.
# ولو أقرضه بلا شرط، فرد أجود أو أكثر أو ببلد آخر، جاز، ولا فرق بين
~~الربوي وغيره، ولا بين الرجل المشهور برد الزيادة أو غيره على الصحيح.
# قلت: قال في التتمة: لو قصد إقراض المشهور بالزيادة للزيادة، ففي كراهته
~~وجهان. والله أعلم.
# ولو شرط رد الأردأ أو المكسر، لغا الشرط، ولا يفسد العقد على الأصح،
~~وأشار بعضهم إلى خلاف في صحة الشرط. ولا يجوز شرط الأجل فيه، ولا يلزم
~~بحال. فلو شرط أجلا، نظر، إن لم يكن للمقرض غرض فيه، فهو كشرط رد المكسر عن
~~الصحيح. وإن كان، بأن كان زمن نهب والمستقرض ملئ، فهو كالتأجيل بلا غرض، أم
~~كشرط رد الصحيح عن المكسر؟ وجهان. أصحهما:
# الثاني، ويجوز فيه شرط الرهن والكفيل، وشرط أن يشهد عليه أو يقر به عند
~~الحاكم. فان شرط رهنا بدين آخر، فهو كشرط زيادة الصفة. PageV03P276
# ولو شرط أن يقرضه مالا آخر، صح على الصحيح، ولم يلزمه ما شرط، بل هو وعد،
~~كما لو وهبه ثوبا بشرط أن يهبه غيره.
# فصل فيما يملك به المقرض قولان منتزعان من كلام الشافعي رضي الله عنه.
~~أظهرهما: بالقبض. والثاني: بالتصرف. فان قلنا: بالقبض، فهل للمقرض أن يلزمه
~~رده بعينه ما دام باقيا، أم للمستقرض رد بدله مع وجوده؟
# وجهان. أصحهما عند الأكثرين: الأول.
# ولو رده المستقرض بعينه لزم المقرض قبوله قطعا. وإن قلنا: يملك بالتصرف،
~~فمعناه: إذا تصرف، تبين ثبوت ملكه. ثم في ذلك التصرف، أوجه.
# أصحها: أنه كل تصرف يزيل الملك. والثاني: كل تصرف يتعلق بالرقبة.
# والثالث: كل تصرف يستدعي الملك. فعلى الأوجه: يكفي البيع، والهبة،
~~والاعتاق، والاتلاف. ولا يكفي الرهن، والتزويج، والإجارة، وطحن الحنطة،
~~وخبز الدقيق، وذبح الشاة، على الوجه الأول.
# قلت: فتكون هذه العقود باطلة والله أعلم.
# ويكفي ما سوى الإجارة على الثاني، وما سوى الرهن، على الثالث، لأنه ms1040 يجوز
~~أن يستعير الرهن، فيرهنه. وحكي عن الشيخ أبي حامد: أنه كل تصرف يمنع رجوع
~~الواهب والبائع عند إفلاس المشتري. فان قلنا بالأول، فهل يكفي البيع بشرط
~~الخيار؟ إن قلنا: لا يزيل الملك، فلا، وإلا، فوجهان، لأنه لا يزيله بصفة
~~اللزوم.
# فرع اقترض حيوانا، إن قلنا: يملك بالقبض، فنفقته على المفترض، وإلا، فعلى
~~المقرض إلى أن يتصرف المستقرض. ولو اقترض من يعتق عليه، عتق PageV03P277
# إذا قبضه إن قلنا: يملك به، ولا يعتق إن قلنا: بالتصرف. قال في التهذيب
~~ويجوز أن يقال: يعتق ويحكم بالملك قبيله.
# قلت: جزم صاحب التتمة بهذا الاحتمال، ولكن المعروف: أن لا يعتق. والله
~~أعلم.
# فصل أداء القرض في الصفة والمكان والزمان، كالمسلم فيه. ولو ظفر
~~بالمستقرض في غير مكان الاقراض، فليس له مطالبته بالمثل، وله مطالبته
~~بالقيمة.
# فلو عاد إلى مكان الاقراض، فهل له رد القيمة والمطالبة بالمثل؟ وهل
~~للمقرض مطالبته برد القيمة؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: لا. والله أعلم.
# والقيمة التي يطالب بها، قيمة بلد القرض يوم المطالبة. وكذا في السلم
~~يطالب بقيمة بلد العقد إذا جوزنا أخذ قيمته.
# قلت: المعتبر في السلم، قيمة الموضع الذي يستحق فيه التسليم. والله أعلم.
# فرع إذا اقترض مثليا، رد مثليا، وإن رد متقوما، فالأصح عند الأكثرين: أنه
~~يرد مثله من حيث الصورة. والثاني: يرد القيمة يوم القبض إن PageV03P278
# قلنا: يملك به. وإن قلنا بالتصرف، فوجهان. أحدهما: كذلك. والثاني:
# تجب قيمته أكثر ما كانت من القبض إلى التصرف. وإذا اختلفا في قدر القيمة،
~~أو صفة المثل، فالقول قول المستقرض.
# قلت: قال في المهذب لو قال: أقرضتك ألفا وقبل وتفرقا، ثم دفع إليه ألفا،
~~فإن لم يطل الفصل، جاز، وإلا، فلا، لأنه لا يمكن البناء مع طول الفصل. وإذا
~~جوزنا إقراض الخبز، فهل يرد المثل أو القيمة؟ فيه الوجهان. فان قلنا:
~~القيمة، فشرط الخبز، فوجهان. أحدهما: يصح الشرط، لان مبناه على المساهلة
~~والرفق. قال الشاشي: قال القاضي أبو حامد: إذا أهدى المستقرض للمقرض هدية،
~~جاز قبولها بلا كراهة، هذا مذهبنا ومذهب ms1041 ابن عباس، وكرهها ابن مسعود.
# قال المحاملي وغيره من أصحابنا: يستحب للمستقرض أن يرد أجود مما أخر،
~~للحديث الصحيح في ذلك ولا يكره للمقرض أخذ ذلك.
# ولو أقرضه نقدا، فأبطل السلطان المعاملة به، فليس له إلا النقض الذي
~~أقرضه، نص عليه الشافعي رضي الله عنه، ونقله عنه أيضا ابن المنذر، وقد سبق
~~نظيره في البيع. PageV03P279
# وفي فتاوى القاضي حسين: أنه لو قال: أقرضني عشرة، فقال: خذها من فلان،
~~فأخذها منه، لا يكون قرضا، بل هذا توكيل بقبض الدين، فبعد القبض لا بد من
~~قرض جديد. ولو كانت العشرة في يد فلان معينة، وديعة أو غيرها، صح. والله
~~أعلم. PageV03P280
# كتاب الرهن فيه أربعة أبواب.
# الأول: في أركانه، وهي أربعة. الأول: المرهون، وله شروط.
# والأول: كونه عينا، فلا يصح رهن المنفعة، بأن يرهنه سكنى الدار مدة،
~~PageV03P281
# سواء كان الدين المرهون به حالا أو مؤجلا. ولا يصح رهن الدين على الأصح،
~~ويصح رهن المشاع سواء رهنه عند شريكه أو غيره، قبل القسمة أم لم يقبلها.
# قلت: سواء كان الباقي من المشاع المراهن أم لغيره. والله أعلم.
# ولو رهن نصيبه من بيت من دار باذن شريكه، صح، وبغير إذنه، وجهان.
# أصحهما عند الامام: صحته كما يصح بيعه. وأصحهما عند البغوي: فاسده، وادعى
~~طرد الخلاف في البيع.
# قلت: وممن وافق الامام في تصحيح صحته الغزالي في البسيط، وصاحب التتمة،
~~وغيرهما. وأما طرد الخلاف في البيع، فشاذ، فقد قطع الأصحاب بصحته. والله
~~أعلم.
# فان قسمت الدار، فوقع هذا البيت في نصيب شريكه، فهل هو كتلف المرهون بآفة
~~سماوية، أم يغرم الراهن قيمته ويكون رهنا لكونه حصل له بدله؟ فيه احتمالان
~~للامام. أصحهما: الثاني. وقال الإمام محمد بن يحيى: إن كان مختارا في
~~القسمة، غرم، وإن كان مجبرا، فلا.
# قلت: هذا المذكور تفريع على الصحيح الذي قطع به جماهير الأصحاب:
# أن هذه الدار تقسم قسمة واحدة. وشذ صاحب التتمة فقال: لا تقسم قسمة
~~واحدة، بل يقسم البيت وحده، ويسلم نصيب الرهن للمرتهن، ثم يقسم الباقي،
~~PageV03P282
# كما لو ms1042 باع نصيبه من ذلك البيت. وقد أشار صاحب المهذب ومن تابعه، إلى
~~أنهما إذا اقتسما فخرج البيت في نصيب شريكه، يبقى مرهونا، وهذا ضعيف.
# والمتحصل من هذا الخلاف: أن المختار جواز قسمتهما جملة، وأن لا يبقى
~~مرهونا، بل يغرم. والله أعلم.
# فرع إذا رهن المشاع، فقبضه بتسليم له، فإذا قبض، جرت المهاياة بين
~~المرتهن والشريك جريانها بين الشريكين.
# ولا بأس بتبعض اليد بحكم الشرع، كما لا بأس به لاستيفاء الراهن المنافع.
# قلت: قال أصحابنا: إن كان المرهون مما لا ينقل، خلى الراهن بين المرتهن
~~وبينه، سواء حضر الشريك أم لا. وإن كان مما ينقل، لم يحصل قبضه إلا بالنقل،
~~ولا يجوز نقله بغير إذن الشريك.
# فان أذن، قبض، وان امتنع، فان رضي المرتهن بكونها في يد الشريك، جاز،
~~وناب عنه في القبض، وإن تنازعا، نصب الحاكم عدلا يكون في يده لهما، فإن كان
~~له منفعة آجره. والله أعلم.
# الشرط الثاني: مختلف فيه، وهو صلاحية المرتهن، لثبوت اليد عليه. فان رهن
~~عبدا مسلما أو مصحفا عند كافر، أو السلاح عند حربي، أو جارية حسناء عند
~~أجنبي، صح على المذهب في جميعها، فيجعل العبد والمصحف في يد عدل.
# قلت: وإذا صححنا رهن العبد والمصحف عند الكافر، ففي تهذيب الشيخ نصر
~~المقدسي الزاهد وغيره: أن العقد حرام. وفي التهذيب للبغوي:
# أنه مكروه، ذكره في كتاب الجزية. والله أعلم.
# ثم إن كانت الجارية صغيرة لا تشتهى، فهي كالعبد، وإلا، فان رهنت عند
~~PageV03P283
# محرم أو امرأة، فذاك. وإن رهنت عند أجنبي ثقة وعنده زوجته، أو جاريته، أو
~~نسوة يؤمن معهم الالمام بها، فلا بأس، وإلا، فلتوضع عند محرم لها أو امرأة
~~ثقة، أو رجل عدل بالصفة المذكورة في المرتهن. فان شرط وضعها عند غير من
~~ذكرنا، فهو شرط فاسد.
# وألحق الامام بالصغيرة، الخسيسة مع دمامة الصورة، لكن الفرق ظاهر.
# ولو كان المرهون خنثى، فكالجارية، إلا أنه لا يوضع عند امرأة.
# الشرط الثالث: كون العين قابلة للبيع عند حلول الدين، فلا يصح رهن أم
~~الولد، والمكاتب، ms1043 والوقف، وسائر ما لا يصح بيعه. وسواد العراق وقف على
~~المسلمين على المذهب، فلا يجوز رهنه. وأبنيته، وأشجاره، إن كانت من تربته
~~وغراسه الذي كان قبل الوقف، فهي كالأرض. وإن أحدثت فيها من غيرها، جاز
~~رهنها. فان رهنت مع الأرض، فهي من صور تفريق الصفقة، وكذا رهن الأرض مطلقا
~~إن قلنا: إن البناء والغراس يدخلان فيه. وإذا صح الرهن في البناء، فلا
~~PageV03P284
# خراج على المرتهن، وإنما هو على الراهن. فان أداه المرتهن بغير إذنه، فهو
~~متبرع، وإن أداه بإذنه بشرط الرجوع، رجع. وإن لم يشرط الرجوع، فوجهان
~~يجريان في أداء دين الغير بإذنه مطلقا، وظاهر النص: الرجوع.
# فصل التفريق بين الام وولدها الصغير، حرام، وفي إفساده البيع قولان سبقا.
~~ويصح رهن أحدهما دون الآخر. وإذا أريد البيع، ففيه وجهان. أحدهما:
# يباع المرهون وحده، ويحتمل التفريق للضرورة. وأصحهما: يباعان جميعا،
~~ويوزع الثمن على قيمتهما.
# وفي كيفيته كلام يحتاج إلى مقدمة، وهي رجل رهن أرض بيضاء، فنبت فيها نخل،
~~فله حالان.
# أحدهما: أن يرهن الأرض ثم يدفن النوى فيها، أو يحمله السيل أو الطير، فهي
~~للراهن، ولا يجبر في الحال على قلعها، فلعله يؤدي الدين من موضع آخر.
# فان دعت الحاجة إلى بيع الأرض، نظر، إن وفى ثمن الأرض إذا بيعت وحدها
~~بالدين، بيعت وحدها ولم يقلع النخل. وكذا لو لم يف به، إلا أن قيمة الأرض
~~وفيها الأشجار كقيمتها بيضاء. ولو لم يف به وقيمتها تنقص بالأشجار،
~~فللمرتهن قلعها لبيع الأرض بيضاء، إلا أن يأذن الراهن في بيعها مع الأرض،
~~فتباعان ويوزع الثمن عليها. هذا إذا لم يكن الراهن محجور عليه بالافلاس.
~~فإن كان، فلا قلع بحال، لتعلق حق الغرماء به، بل يباعان ويوزع الثمن
~~عليهما، فما قابل الأرض، اختص به المرتهن، وما قابل الأشجار، قسم بين
~~الغرماء. فان نقصت قيمة الأرض بسبب الأشجار، حسب النقص على الشجر، لان حق
~~المرتهن في الأرض فارغة. PageV03P285
# الحال الثاني: أن يكون النوى مدفونا في الأرض يوم الرهن، ثم ينبت. فإن
~~كان المرتهن جاهلا بالحال، ms1044 فله الخيار في فسخ البيع الذي شرط فيه هذا
~~الرهن. فان فسخ، وإلا فهو كما لو كان عالما، وإن كان عالما فلا خيار. وإذا
~~بيعت الأرض مع النخل، وزع الثمن عليهما. والمعتبر في الحال الأول، قيمة
~~الأرض فارغة.
# وفي الحال الثاني، قيمة أرض مشغولة، لأنها كانت مشغولة يوم الرهن. وفي
~~كيفية اعتبار الشجر وجهان نقلهما الامام في الحالين. أصحهما: تقوم الأرض
~~وحدها.
# فإذا قيل: هي مائة، قومت مع الأشجار، فإذا قيل: هي مائة وعشرون، فالزيادة
~~بسبب الأشجار سدس، فيراعي في الثمن نسبة الأسداس. والثاني: تقوم الأشجار
~~وحدها. فإذا قيل: هي خمسون، كانت النسبة بالثلث، ثم في المثال المذكور
~~لايضاح الوجهين تكون قيمة الأرض ناقصة بسبب الاجتماع، لأنا فرضنا قيمتها
~~وحدها مائة، وقيمة الأشجار وحدها ثابتة خمسين، وقيمة المجموع مائة وعشرين.
# عدنا إلى مسألة الام والولد، فإذا بيعا معا، وأردنا التوزيع، ففيه
~~طريقان.
# أحدهما: أن التوزيع عليهما كالتوزيع على الأرض والشجر، فتعتبر قيمة الام
~~وحدها. وفي الولد الوجهان.
# والثاني: أن الام لا تقوم وحدها، بل تقوم مع الولد وهي خاصته، لأنها رهنت
~~وهي ذات ولد، والأرض بلا أشجار. وبهذا الوجه قطع الأكثرون. فلو حدث الولد
~~بعد الرهن والتسليم من نكاح أو زنى، وبيعا معا، فللمرتهن قيمة جارية لا ولد
~~لها.
# قلت: ذكر الامام الرافعي في مسألة الغراس والأرض الفرق بين علم المرتهن
~~وجهله في ثبوت الخيار، ولم يذكره هنا، فكأنه أراد أنه مثله. وقد صرح صاحب
~~الشامل بذلك فقال: إن كان عالما بالولد حال الارتهان، فلا خيار، وإلا، فله
~~الخيار في فسخ البيع المشروط فيه الرهن. وقال صاحب الحاوي: إن علم، فلا
~~خيار، وإلا، فان قلنا: تباع الام دون الولد، فلا خيار، وإن قلنا: يباعان،
~~ففي الخيار وجهان. وجه المنع: أنه لا يتحقق نقصها، بل قد تزيد. فان قيل: ما
~~فائدة الخلاف في التوزيع، والراهن يجب عليه قضاء الدين بكل حال؟! قلنا:
~~تظهر فائدته عند ازدحام غرماء الميت والمفلس، وفي تصرف الراهن في الثمن قبل
~~قضاء PageV03P286
# الدين، فينفذ في حصة الولد ms1045 دون الام، ذكره الامام، والغزالي في البسيط.
# والله أعلم.
# فصل إذا رهن ما يتسارع إليه الفساد، فان أمكن تجفيفه كالرطب والعنب، صح
~~رهنه وجفف. وإن لم يمكن كالثمرة التي لا تجفف، والريحان، والجمد، فان رهنه
~~بدين حال، صح، ثم إن بيع في الدين، أو قضي الدين من موضع آخر، فذاك، وإلا
~~بيع وجعل الثمن رهنا، فلو تركه المرتهن حتى فسد، قال في التهذيب: إن كان
~~الراهن أذن له في بيعه، ضمن، وإلا، فلا.
# ويجوز أن يقال: عليه الرفع إلى القاضي ليبيعه.
# قلت: هذا الاحتمال الذي قاله الامام الرافعي رحمه الله، قوي أو متعين.
# وقد قال صاحب التتمة في هذه الصورة: إن سكتا حتى فسد، أو طلب المرتهن
~~بيعه، فامتنع الراهن، فهو من ضمان الراهن. وإن طلب الراهن بيعه، فامتنع
~~المرتهن، فمن ضمان المرتهن. والله أعلم.
# وإن رهنه بدين مؤجل، فله ثلاثة أحوال.
# أحدها: أن يعلم حلول الأجل قبل فساده، فهو كرهنه بالحال.
# الثاني: أن يعلم عكسه. فان شرط في الرهن بيعه عند الاشراف على الفساد،
~~وجعل ثمنه رهنا، صح ولزم الوفاء بالشرط.
# فلو شرط أن لا يباع بحال عند حلول الأجل، بطل الرهن لمناقضته مقصود
~~الرهن. وإن لم يشرط ذا ولا ذاك، فهل هو كشرط البيع أم كشرط عدم البيع؟
~~PageV03P287
# قولان، أظهرهما عند العراقيين: الثاني، وميل غيرهم إلى الأول.
# قلت: قال الامام الرافعي في المحرر أظهرهما: لا يصح الرهن. والله أعلم.
# الثالث: أن لا يعلم واحد من الامرين وهما محتملان، فالمذهب:
# الصحة.
# ولو رهن ما لا يسرع إليه الفساد، فحدث ما عرضه للفساد قبل الأجل، بأن
~~ابتلت الحنطة، وتعذر تجفيفها، لم ينفسخ بحال.
# ولو طرأ ذلك قبل قبض المرهون، ففي الانفساخ وجهان، كما في حدوث الموت
~~والجنون. وإذا لم ينفسخ، بيع وجعل الثمن رهنا مكانه.
# قلت: الأرجح: أنه لا ينفسخ، وهذا الذي قطع به، من أنه إذا لم ينفسخ يباع،
~~وهو المذهب. ونقل الامام: أن الأئمة قطعوا بأنه يستحق بيعه. ونقل صاحب
~~الحاوي فيه قولين.
# أحدهما: يجبر الراهن على بيعه ms1046 حفظا للوثيقة، كما يجبر على نفقته.
# والثاني: لا، لان حق المرتهن في حبسه فقط، وهذا ضعيف. والله أعلم.
# فصل رهن العبد المحارب، كبيعه. ورهن المرتد صحيح على المذهب كبيعه. فان
~~علم المرتهن ردته، فلا خيار له في فسخ البيع المشروط فيه الرهن.
# وإن جهل، يخير، فان قتل قبل قبضه، فله فسخ البيع. وإن قتل بعده، فمن ضمان
~~من؟ فيه وجهان سبقا في البيع. فان قلنا: من ضمان البائع، فللمرتهن فسخ
~~البيع، وإلا فلا فسخ ولا أرش، كما لو مات في يده. PageV03P288
# قلت: ولو رهنه عبدا مريضا، لم يعلم بمرضه المرتهن حتى مات في يده، فلا
~~خيار له، قاله في المعاياة، قال: لان الموت بألم حادث، بخلاف قتل المرتد.
# والله أعلم.
# فرع الجاني إن لم نصحح بيعه، فرهنه أولى، وإلا، فقولان، لان الجناية
~~الطارئة، يقدم صاحبها على حق المرتهن، فالمتقدمة أولى.
# فإن لم نصحح رهنه، ففداه السيد، أو أسقط المجني عليه حقه، فلا بد من
~~استئناف رهن. وإن صححناه، فقال المسعودي والامام: يكون مختارا للفداء كما
~~لو باعه، وقال ابن الصباغ: لا يلزمه الفداء، بخلاف البيع، لان محل الجناية
~~باق هنا، والجناية لا تنافي الرهن.
# قلت: قال البغوي أيضا: يكون ملتزما للفداء. ولكن الأكثرون قالوا كقول ابن
~~الصباغ منهم الشيخ أبو حامد، والماوردي، وصاحب العدة وغيرهم.
# قالوا: هو مخير بين فدائه وتسليمه للبيع في الجناية. فان فداه، بقي
~~الرهن، وإلا بيع في الجناية، وبطل الرهن إن استغرقه الأرش، وإلا بيع بقدره،
~~واستقر الرهن في الباقي. وإذا قلنا: لا يصح رهن الجاني، فسواء كان الأرش
~~درهما، والعبد يساوي الوفاء، أم غير ذلك، نص عليه الشافعي رضي الله عنه
~~والأصحاب.
# وأما إثبات الخيار للمرتهن في فسخ البيع المشروط فيه رهنه، ففيه تفصيل في
~~الحاوي وغيره. إن كان عالما بالجناية، فلا خيار في الحال. فان اقتص منه في
~~طرفه، بقي رهنا، ولا خيار للمرتهن في البيع، لعلمه بالعيب. وإن قتل قصاصا،
~~فان قلنا: إنه من ضمان البائع، فله الخيار كما لو بان مستحقا، وإن ms1047 قلنا: من
~~ضمان المشتري، فلا خيار، لأنه معيب علم به، وإن عفا مستحق القصاص على
~~PageV03P289
# ماله، فان فداه، بقي رهنا، ولا خيار للمرتهن، وإن بيع للجانية، بطل
~~الرهن.
# وفي الخيار وجهان. وإن عفا عن القصاص، سقط أثر الجناية. أما إذا كان
~~جاهلا بالجناية، فان علم قبل استقرار حكمها، يخير. فان فسخ، وإلا فيصير
~~عالما، وحكمه ما سبق. وإن لم يعلم إلا بعد استقرار حكمها على قصاص طرف، لم
~~يبطل الرهن بالقصاص، لكن للمرتهن الخيار. وإن كان قصاص نفس، بطل الرهن.
# وفي الخيار الوجهان. وإن استقر حكمها على مال، فان فداه، كان كالعفو على
~~مال. وإن بيع، بطل الرهن. وفي الخيار الوجهان. وإن عفا بلا مال، سقط أثر
~~الجناية، ثم إن لم يتب العبد من الجناية وكان مصرا، فهذا عيب، فللمرتهن
~~الخيار. وإن تاب، فهل ذلك عيب في الحال؟ وجهان. فان قلنا: عيب، فله الخيار،
~~وإلا، فوجهان. أحدهما: يعتبر الابتداء فيثبته. والآخر: ينظر في الحال، هذا
~~كلام صاحب الحاوي وفيه نفائس. والله أعلم.
# وإذا قلنا: يصح رهن الجاني جناية توجب القصاص، ولا يصح إذا أوجبت مالا،
~~فرهن والواجب القصاص، فعفا على مال، فهل يبطل الرهن من أصله، أم يكون
~~كجناية تصدر من المرهون حتى يبقى الرهن لو يبع في الجناية؟ وجهان.
# اختار الشيخ أبو محمد أولهما. فعلى هذا لو كان العبد حفر بئرا في محل
~~عدوان، فمات فيها بعدما رهن إنسان، ففي تبين الفساد، وجهان. والفرق أنه رهن
~~في الصورة الأولى وهو جان.
# فرع رهن المدبر باطل على المذهب، وهو نصه، ورجحه الجمهور.
# فعلى هذا، التدبير باق على صحته. وإن صححنا رهنه، بطل التدبير بناء على
~~أنه وصية، فقد رجع عنها. وقيل: لا يبطل فيكون مدبرا مرهونا. فعلى هذا إن
~~قضى الدين من غيره، فذاك، وإن رجع في التدبير وباعه في الدين، بطل التدبير.
~~وإن امتنع من الرجوع ومن بيعه، فإن كان له مال آخر، أجبر على قضائه منه،
~~وإلا فوجهان. أصحهما: يباع في الدين. والثاني: يحكم بفساد الرهن.
~~PageV03P290
# قلت: هذا ms1048 الذي ذكر حكم المذهب، ولا يغتر بقوله في الوسيط:
# ذهب أكثر الأصحاب إلى صحة رهنه، وإن كان قويا في الدليل. والله أعلم.
# فرع رهن المعلق عتقه بصفة، له صور.
# إحداها: رهنه بدين حال أو مؤجل تيقن حلوله قبل وجود الصفة، فيصح ويباع في
~~الدين. فإن لم يتفق بيعه حتى وجدت الصفة، بني على القولين في أن الاعتبار
~~بالعتق المعلق بحالة التعليق، أم بحال وجود الصفة؟ إن قلنا بالأول، عتق،
~~وللمرتهن فسخ البيع المشروط فيه الرهن إن كان جاهلا.
# قلت: هذا الذي جزم به من ثبوت الفسخ للمرتهن على هذا القول، هو الذي جزم
~~به صاحب التهذيب وجزم صاحب التتمة بأنه لا خيار له، وقد سقط حقه، لان الرهن
~~سلم له ثم بطل فصار كموته، والأول: أصح، وأقيس. والله أعلم.
# وإن قلنا بالثاني، فهو كاعتاق المرهون، وسنذكره إن شاء الله تعالى.
# الثانية: رهنه بدين مؤجل تيقن وجود الصفة قبل حلوله، فالمذهب: بطلان
~~الرهن. وقيل: قولان، وهو ضعيف. فعلى الصحة: يباع إذا قرب أوان الصفة.
# ويجعل ثمنه رهنا.
# الثالثة: أن لا يتيقن تقدم الصفة على الحلول وعكسه، فالأظهر: بطلانه.
# وقيل: باطل قطعا.
# فرع رهن الثمر على الشجر له حالان.
# أحدهما: أن يرهنه مع الشجر. فإن كان الثمر مما يمكن تجفيفه، صح، سواء بدا
~~فيها الصلاح. أم لا، وسواء كان الدين حالا أو مؤجلا، وإن لم يمكن ولم نصحح
~~رهن ما يسرع الفساد، فالمذهب: بطلان رهن الثمر. وفي الشجر قولا تفريق
~~الصفقة. وقيل: يصح فيهما قطعا.
# الثاني: رهن الثمر وحده. فإن لم يمكن تجفيفه، فهو كرهن ما يسرع فساده،
~~وإلا، فهو ضربان. أحدهما: يرهن قبل بدو الصلاح. فان رهن بدين حال وشرط
~~قطعها وبيعها بشرط القطع، جاز. وإن أطلق، جاز أيضا على الأظهر. PageV03P291
# وإن رهن بمؤجل، نظر، إن كان يحل قبل بلوغ الثمر وقت الادراك أو بعده، فهو
~~كالحال. وإن كان يحل قبل بلوغه وقت الادراك، فان رهنها مطلقا، لم يصح عل
~~الأظهر. وقيل: لا يصح قطعا كالبيع. وإن شرط القطع، فقيل: يصح ms1049 قطعا.
# وقيل: على القولين، وجه المنع: التشبيه بمن باع بشرط القطع بعد مدة.
# قلت: المذهب الصحة فيما إذا شرط القطع، وبه قطع جماعة. والله أعلم.
# الضرب الثاني: أن يرهن بعد بدو الصلاح، فيجوز بشرط القطع ومطلقا. إن رهن
~~بحال أو مؤجل، هو في معناه. وإن رهنه بمؤجل يحل قبل بلوغها وقت الادراك،
~~فعلى ما سبق في الضرب الأول. ومتى صح رهن الثمار على الأشجار، فمؤنة السقي
~~والجداد والتجفيف على الراهن. فإن لم يكن له شئ، باع الحاكم جزءا منها
~~وأنفقه عليها. ولو توافق الراهن والمرتهن على ترك السقي، جاز على الصحيح.
~~وقيل: يجبر عليه كما يجبر على علف الحيوان. وادعى الروياني أنه لا يصح. ولو
~~أراد أحدهما قطع الثمرة قبل وقت الجداد، فللآخر الامتناع، وليس له الامتناع
~~بعد وقت الجداد، بل يباع في الدين إن حل، وإلا، أمسكه رهنا.
# فرع الشجرة التي تثمر في السنة مرتين، يجوز رهن ثمرها الحاصل بدين حال.
~~وبمؤجل يحل قبل اختلاط الثمرة الثانية بالأولى، وإلا، فان شرط أن لا يقطع
~~عند خروج الثانية، لم يصح. وإن شرط قطعه، صح. وإن أطلق، فقولان.
# فان صححنا، أو رهن بشرط القطع، فلم يقطع حتى اختلط، ففي بطلان الرهن
~~قولان كالقولين في البيع إذا عرضت هذه الحالة قبل القبض. والرهن بعد القبض،
~~كالبيع قبله، فان قلنا: يبطل الرهن، فذاك. وإن قلنا: لا يبطل، فلو اتفقا
~~قبل القبض، بطل على الصحيح. وإذا لم يبطل، فان رضي الراهن، يكون الجميع
~~رهنا أو توافقا على كون النصف - من الجملة مثلا - رهنا، فذاك، وإن اختلفا
~~في قدر المرهون، هل هو نصف المختلط، أو ثلثه، أو نحو ذلك؟ فالقول قول
~~الراهن مع يمينه. وقال المزني: قول المرتهن.
# فرع رهن زرعا بعد اشتداد حبه، فكبيعه، إن كان ترى حباته في سنبله، صح،
~~وإلا فلا، على الأظهر. وإن رهنه وهو بقل، فكرهن الثمرة قبل بدو الصلاح.
~~وقال صاحب التلخيص: لا يجوز قطعا إن كان الدين مؤجلا، وإن PageV03P292
# صرح بشرط القطع عند المحل، لان الزرع لا يجوز ms1050 بيعه مسنبلا. وقد يقع
~~الحلول في تلك الحالة، ولان زيادة الزرع يطوله، فهو كثمرة تحدث وتختلط.
# فصل لا يشترط كون المرهون ملك الراهن على المذهب، فلو استعاد عبدا ليرهنه
~~بدين، فرهنه، جاز. وهل سبيله سبيل الضمان، أم العارية؟
# قولان. أظهرهما: الأول. ومعناه: أنه ضمن الدين في رقبة عبده. قال الامام:
# هذا العقد أخذ شبها من ذا، وشبها من ذاك، وليس القولان في تمحضه عارية أو
~~ضمانا، وإنما هما في أن المغلب أيهما؟ وقال ابن سريج: إذا جعلناه عارية، لم
~~يصح هذا التصرف، لان الرهن ينبغي أن يلزم بالقبض، والعارية لا يلتزم. فعلى
~~هذا يشترط في المرهون كونه ملك الراهن. والصواب، ما سبق، وعليه التفريع.
# والعارية قد تلزم، كالإعارة للدفن، ونظائره. ويتفرع على المذهب فروع.
# أحدها: لو أذن في رهن عبده، ثم رجع قبل أن يقبض المرتهن، جاز، وبعد قبضه:
~~لا رجوع على قول الضمان قطعا، ولا على قول العارية على الأصح، وإلا، فلا
~~فائدة في هذا العقد ولا وثوق به. وقال صاحب التقريب إن كان الدين حالا،
~~رجع. وإن كان مؤجلا، ففي جواز رجوعه قبل الأجل، وجهان، كما لو أعار للغراس
~~مدة. ومتى جوزناه فرجع، وكان الرهن مشروطا في بيع، فللمرتهن فسخ البيع إن
~~جهل الحال.
# الثاني: لو أراد المالك إجبار الراهن على فكه، فله ذلك بكل حال، إلا إذا
~~كان الدين مؤجلا، وقلنا: إنه ضمان، وإذا حل الأجل وأمهل المرتهن الراهن،
~~فللمالك أن يقول للمرتهن: إما أ ترد إلي، وإما أن تطالبه بالدين ليؤدي
~~فينفك الرهن، كما إذا ضمن دينا مؤجلا ومات الأصيل، فللضامن أن يقول: إما أن
~~تطالب بحقك، وإما أن تبرئني. PageV03P293
# الثالث: إذا حل المؤجل، أو كان حالا، قال الامام: إن قلنا: إنه ضمان، لم
~~يبع في حق المرتهن، إن قدر الراهن على إداء الدين إلا باذن جديد، وإن كان
~~معسرا، بيع وإن سخط المالك. وإن قلنا: عارية، لم يبع إلا باذن جديد، سواء
~~كان الراهن موسرا، أو معسرا. ولك أن تقول: الرهن وإن صدر من المالك، ms1051 لا
~~يسلط على البيع إلا باذن جديد، فإن لم يأذن، بيع عليه، فالمراجعة لا بد
~~منها. ثم إذا لم يأذن في البيع، فقياس المذهب أن يقال: إن قلنا: عارية، عاد
~~الوجه في جواز رجوعه، وإن قلنا: ضمان، ولم يؤد الراهن الدين، لم يمكن من
~~الانتفاع، ويباع عليه معسرا كان الراهن أو موسرا، كما لو ضمن في ذمته،
~~يطالب موسرا كان الأصيل، أو معسرا، ثم إذا بيع في الدين بقيمته، رجع بها
~~المالك على الراهن.
# وإن بيع بأقل، بقدر يتغابن الناس بمثله، فان قلنا: ضمان، رجع بما بيع به.
~~وإن قلنا: عارية، رجع بقيمته، وإن بيع بأكثر من قيمته رجع بما بيع به إن
~~قلنا:
# ضمان. وإن قلنا: عارية، فقال الأكثرون: لا يرجع إلا بالقيمة، لان العارية
~~بها يضمن. وقال القاضي أبو الطيب: يرجع بما بيع به كله، لأنه ثمن ملكه وقد
~~صرف إلى دين الراهن، وهذا أحسن، واختاره الامام، وابن الصباغ، والروياني.
# قلت هذا الذي قاله القاضي، وهو الصواب، واختاره أيضا الشاشي وغيره.
# والله أعلم.
# الرابع: لو تلف في يد المرتهن، فان قلنا: عارية، لزم الراهن الضمان.
# وإن قلنا: ضمان، فلا شئ عليه ولا شئ على المرتهن بحال، لأنه مرتهن لا
~~مستعير. ولو تلف في يد الراهن، قال الشيخ أبو حامد: هو على القولين، كما لو
~~تلف في يد المرتهن، وأطلق الغزالي، أنه يضمن، لأنه مستعير.
# قلت: المذهب: الضمان. والله أعلم.
# الخامس: لو جنى في يد المرتهن، فبيع في الجناية، فان قلنا: عارية، لزم
~~الراهن القيمة. قال الامام: هذا إذا قلنا: العارية تضمن ضمان المغصوب،
~~وإلا، فلا شئ عليه.
# السادس: إذا قلنا: ضمان، وجب بيان جنس الدين وقدره وصفته في الحلول
~~PageV03P294
# والتأجيل وغيرهما، وحكي قول قديم غريب ضعيف: ان الحلول والتأجيل لا يشترط
~~ذكرهما، والأصح: أنه يشترط بيان من يرهن عنده، ولا خلاف أنه إذا عين شيئا
~~من ذلك، لم يجز مخالفته، لكن لو عين قدرا فرهن بما دونه، جاز، ولو زاد
~~عليه، فقيل: يبطل في الزائد، وفي المأذون قولا ms1052 تفريق الصفة والمذهب: القطع
~~بالبطلان في الجميع للمخالفة. وكما لو باع الوكيل بغبن فاحش، لا يصح في شئ.
~~ولو قال: أعرني لأرهنه بألف، أو عند فلان، كان ذلك كتقييد المعير على
~~الأصح.
# قلت: وإذا قلنا: عارية، فله أن يرهن عند الاطلاق بأي جنس شاء، وبالحال
~~والمؤجل. قال في التتمة لكن لا يرهنه بأكثر من قيمته، لان فيه ضررا. فإنه
~~لا يمكنه فكه إلا بقضاء جميع الدين. ولو أذن في حال فرهنه بمؤجل، لم يصح
~~كعكسه، لأنه لا يرضى أن يحال بينه وبين عبده إلى أجل. والله أعلم.
# السابع: لو أعتقه المالك، إن قلنا: ضمان، فقد حكى الامام عن القاضي:
# أنه ينفذ ويوقف فيه. وفي التهذيب أنه كإعتاق المرهون، وإن قلنا: عارية،
~~قال القاضي: كاعتاق المرهون، وهذا تفريع على اللزوم هذا الرهن على قول
~~العارية.
# وفي التهذيب أنه يصح ويكون رجوعا، وهو تفريع على عدم اللزوم.
# الثامن: لو قال مالك العبد: ضمنت ما لفلان عليك في رقبة عبدي هذا، قال
~~القاضي: صح ذلك على قول الضمان، ويكون كالإعارة للرهن. قال الامام: وفيه
~~تردد من جهة أن المضمون له لم يقبل، ويجوز أن يعتبر القبول في الضمان
~~المتعلق بالأعيان، تقريبا له من المرهون، وإن لم يعتبر ذلك في الضمان
~~المطلق في الذمة.
# التاسع: لو قضى المعير الدين بمال نفسه، انفك الرهن، ثم رجوعه على الراهن
~~يتعلق بكون القضاء باذن الراهن أم بغيره، وسنوضحه في باب الضمان إن شاء
~~الله تعالى. فلو اختلفا في الاذن، فالقول قول الراهن، ولو شهد المرتهن
~~للمعير، قبلت شهادته لعدم التهمة. ولو رهن عبده بدين غيره دون إذنه، جاز،
~~وإذا بيع فيه، فلا رجوع.
# الركن الثاني: المرهون به، وله ثلاثة شروط. PageV03P295
# أحدهما: كونه دينا، فلا يصح بالأعيان المضمونة بحكم العقد، كالمبيع، أو
~~بحكم اليد كالمغصوب، والمستعار، والمأخوذ على جهة السوم، وفي وجه ضعيف:
~~يجوز كل ذلك.
# الثاني: كونه ثابتا، فلا يصح بما لم يثبت، بأن رهنه بما يستقرضه، أو بثمن
~~ما سيشتريه. وفي وجه شاذ: يصح أن عين ms1053 ما يستقرضه. وفي وجه: لو تراهنا
~~بالثمن، ثم لم يتفرقا حتى تبايعا، صح الرهن إلحاقا للحاصل في المجلس
~~بالمقارن، والصحيح: الأول. فعلى الصحيح: لو ارتهن قبل ثبوت الحق وقبضه، كان
~~مأخوذا على جهة سوم الرهن. فإذا استقرض أو اشترى منه، لم يصر دينا إلا برهن
~~جديد. وفي وجه ضعيف: يصير. ولو امتزج الرهن وسبب ثبوت الدين، بأن قال: بعتك
~~هذا بألف، وارتهنت هذا الثوب به، فقال: اشتريت ورهنت، أو قال:
# أقرضتك هذه الدراهم، وارتهنت بها عبدك، فقال: استقرضتها ورهنته، صح
~~PageV03P296
# الرهن على الأصح، وهو ظاهر النص.
# ولو قال البائع: ارتهنت وبعت، وقال المشتري اشتريت ورهنت، لم يصح لتقدم
~~شقي الرهن على أحد شقي البيع.
# وكذا لو قال: ارتهنت وبعت، وقال المشتري: رهنت واشتريت، لتقدم شقي الرهن
~~على شقي البيع، فالشرط أن يقع أحد شقي الرهن بين شقي البيع، والآخر بعد شقي
~~البيع. ولو قال: بعني عبدك بكذا ورهنت به هذا الثوب، فقال: بعت وارتهنت،
~~بني على الخلاف في مسألة الايجاب والاستيجاب.
# ولو قال: بعني بكذا على أن ترهنني دارك، فقال اشتريت ورهنت، فوجهان.
~~أحدهما، يتم العقد بما جرى. قال في التتمة هو ظاهر النص.
# والثاني، قاله القاضي: لا يتم بل يشترط أن يقول بعده: ارتهنت أو قبلت،
~~لان الذي وجد منه الشرط إيجاب الرهن لا استيجابه، كما لو قال: افعل كذا
~~لتبيعني، لا يكون مستوجبا للبيع، وهذا أصح عند صاحب التهذيب والأولى أن
~~يفرق، فإنه لم يصرح في المقيس عليه بالتماس، وإنما أخبر عن السبب الداعي له
~~إلى ذلك الفعل، وهنا باع وشرط الرهن، وهو يشتمل الالتماس، أو أبلغ منه.
# الشرط الثالث: كونه لازما.
# والديون الثابتة ضربان. أحدهما: ما لا يصير لازما بحال، كنجوم الكتابة،
~~فلا يصح الرهن به، والآخر غيره.
# وهو نوعان. لازم في حال الرهن، وغير لازم.
# فالأول يصح الرهن به، سواء كان مسبوقا بحالة الجواز، أم لا، وسواء كان
~~مستقرا، كالقرض وأرش الجناية، وثمن المبيع المقترض، أو غير مستقر، كالثمن
~~PageV03P297
# قبل قبض المبيع، والأجرة قبل استيفاء المنفعة ms1054 والصداق قبل الدخول. وأما
~~الثاني:
# فينظر، إن كان الأصل في وضعه اللزوم، كالثمن في مدة الخيار، صح الرهن به
~~أيضا، لقربه من اللزوم، قال الامام: وهذا مفرع على أن الخيار لا يمنع نقل
~~الملك في الثمن إلى البائع، فأما إذا جعلناه مانعا، فالظاهر منع الرهن،
~~لوقوعه قبل ثبوت الدين، ولا شك أنه لا يباع المرهون في الثمن ما لم يمض مدة
~~الخيار. أما ما كان أصل وضعه على الجواز، كالجعل في الجعالة بعد الشروع في
~~العمل، وقبل تمامه، فلا يصح الرهن به على الأصح. وإن كان بعد الفراغ من
~~العمل، صح قطعا، للزومه.
# وإن كان قبل الشروع، لم يصح قطعا، لعدم ثبوته، وعدم تعين المستحق.
# قلت: هذا الذي جزم به الامام الرافعي هو الصواب، لكن ظاهر كلام كثيرين من
~~الأصحاب، أو أكثرهم، إجراء الوجهين قبل الشروع في العمل، لا سيما عبارة
~~الوسيط وتعليله. والله أعلم.
# أما المسابقة، فان جعلناها كالإجارة، أو كالجعالة، فلها حكمها.
# فرع يصح الرهن بالمنافع المستحقة بالإجارة إن وردت على الذمة، ويباع
~~المرهون عند الحاجة، وتحصل المنفعة من ثمنه، وإن كانت إجارة عين، لم يصح
~~لفوات الشرط الأول.
# فرع لا يصح رهن الملاك بالزكاة، والعاقلة بالدية قبل تمام الحول، لفوات
~~الشرط الثاني، ويجوز بعده.
# فرع التوثق بالرهن والضمان شديد التقارب، فما جاز الرهن به، جاز ضمانه،
~~وكذا عكسه إلا أن ضمان العهدة جائز. ولا يجوز الرهن به. هذا هو المذهب وحكي
~~وجه: أنه لا يصح ضمان العهدة. ووجه عن القفال: أنه يصح الرهن بها.
# قلت: كذا قال الشيخ أبو حامد في التعليق والغزالي في الوسيط ما صح ضمانه،
~~صح الرهن به إلا في مسألة العهدة ويستثنى أيضا، أن ضمان رد الأعيان
~~المضمونة، صحيح على المذهب بها، باطل على الصحيح، وممن استثناها
~~PageV03P298
# الغزالي في البسيط. والله أعلم.
# فصل يجوز أن يرهن بالدين الواحد رهنا بعد رهن، ثم هو كما لو رهنهما معا.
# ولو كان الشئ مرهونا بعشرة، وأقرضه عشرة أخرى على أن يكون مرهونا بها
~~أيضا، لم يصح ms1055 على الجديد الأظهر. فان أراد ذلك، فطريقه أن يفسخ المرتهن
~~الرهن الأول، ثم يرهنه بالجميع.
# ولو جنى المرهون، ففداه المرتهن باذن الراهن ليكون مرهونا، بالدين
~~والفداء، صح على المذهب وهو نصه، لأنه من مصالح الرهن، فإنه يتضمن إبقاءه.
~~وقيل: فيه القولان. ولو اعترف الراهن أنه مرهون بعشرين، ثم رهنه أولا بعشرة
~~ثم بعشرة، وقلنا: لا يجوز، ونازعه المرتهن، فالقول قول المرتهن مع يمينه،
~~لان اعتراف الراهن، يقوي جانبه، ولو قال المرتهن في جوابه: فسخنا الرهن
~~الأول، واستأنفنا بالعشرين رهنا، فهل القول قول المرتهن لاعتضاده بقول
~~الراهن، رهن بعشرين أم قول الراهن لان الأصل عد الفسخ؟ وجهان، ميل
~~الصيدلاني إلى أولهما، وصحح صاحب التهذيب الثاني، ورتب عليه فقال: لو شهد
~~شاهدان أنه رهنه بألف، ثم بألفين، لم يحكم بأنه رهن بألفين، ما لم يصرحا
~~بأن الثاني كان بعد فسخ الأول.
# فرع رهن بعشرة ثم استقرض عشرة ليكون رهنا بهما، وأشهد شاهدين أنه رهن
~~بالعشرين، فإن لم يعلم الشاهدان الحال ونقلا ما سمعا، فهل يحكم بكونه رهنا
~~بالعشرين، إذا كان الحاكم يعتقد القول الجديد، وجهان. وإن عرفا PageV03P299
# الحال، فإن كانا يعتقدان جواز الالحاق، فهل لهما أن يشهدا بأنه رهن
~~بالعشرين، أم عليهما بيان الحال؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: لا يجوز، لان الاجتهاد إلى الحاكم، لا إليهما. والله أعلم.
# وإن كانا يعتقدان منع الالحاق، لم يشهدا إلا بما جرى باطنا على الصحيح.
# وهذا التفصيل، فيما إذا شهدا بنفس الرهن، وفيه صور الجمهور: فان شهدا على
~~إقرار الراهن، فالوجه تجويزه مطلقا.
# قلت: كذا أطلق الجمهور هذا التفصيل، وقال صاحب الحاوي: إن كان الشاهدان
~~مجتهدين، ففيه التفصيل، وإن كانا غير مجتهدين، لم يجز مطلقا، ولزمهما شرح
~~الحال. ولو مات وعليه دين مستغرق، فرهن الوارث التركة عند صاحب الدين على
~~شئ آخر أيضا، ففي صحته الوجهان بناء على القولين. والله أعلم.
# الركن الثالث: الصيغة، فيعتبر الايجاب والقبول، اعتبارهما في البيع،
~~والخلاف في المعاطاة والاستيجاب والايجاب عائد كله هنا.
# فرع الرهن قسمان. أحدهما: مشروط في عقد، كمن باع، ms1056 أو أجر، أو أسلم، أو
~~زوج بشرط الرهن بالثمن، أو الأجرة، أو المسلم فيه، أو الصداق.
# والقسم الثاني: ما لم يشرط، ويسمى: رهن التبرع، والرهن المبتدأ.
# فالأول، كبعتك داري بكذا على أن ترهنني به عبدك، فقال: اشتريت ورهنت، وقد
~~ذكرنا خلافا في أنه يتم الرهن بهذا، أم لا بد من قوله بعده: ارتهنت.
# فعلى الأول يقوم الشرط مقام القبول، كما يقوم الاستيجاب مقامه، وحكي وجه:
~~PageV03P300
# أنهما إذا شرطا الرهن في نفس البيع، صار مرهونا من غير استئناف رهن،
~~ويقام التشارط مقام الايجاب والقبول.
# فرع الشرط في الرهن ضربان.
# أحدهما: شرط يقتضيه، فلا يضر ذكره في رهن التبرع، ولا في الرهن المشروط
~~في عقد، كقوله: رهنتك على أن تباع في دينك، أو لا تباع إلا باذنك، أو يتقدم
~~به على الغرماء.
# والثاني: ما لا يقتضيه، وهو إما متعلق بمصلحة العقد، كالاشهاد، وإما لا
~~غرض فيه، كقوله: بشرط أن لا يأكل إلا الهريسة، وحكمهما كما سبق في كتاب
~~البيع.
# وأما غيرهما، وهو نوعان. أحدهما ينفع المرتهن ويضر الراهن، كشرط المنافع
~~أو الزوائد للمرتهن، فالشرط باطل، فإن كان رهن تبرع، بطل الرهن أيضا على
~~الأظهر، وإن كان مشروطا في بيع، نظر، إن لم يجر جهالة الثمن، بأن الشرط في
~~البيع رهنا على أنه يبقى بعد قضاء الدين محبوسا شهرا، فسد الرهن على
~~الأظهر.
# وفي فساد البيع القولان فيما إذا شرط عقدا فاسدا في بيع، فإن صححنا
~~البيع، فللبائع الخيار، صح الرهن أم فسد، لأنه وإن صح، لم يسلم له الشرط،
~~وإن جر جهالة، بأن شرط في البيع رهنا تكون منافعه للمرتهن، فالبيع باطل على
~~المذهب. وقيل: هو الذي لا يجر جهالة، ثم البطلان فيما إذا أطلق المنفعة.
~~فلو قيدها فقال: ويكون منفعتها لي سنة مثلا، فهذا جمع بين بيع وإجارة في
~~صفقة، وفيه خلاف سبق.
# النوع الثاني: ينفع الراهن ويضر المرتهن، كرهنتك بشرط أن لا يباع في
~~الدين، أو لا يباع إلا بعد المحل بشهر أو بأكثر من ثمن المثل، أو برضاي،
~~PageV03P301
# فالرهن ms1057 باطل، كذا قطع به الأصحاب. وعن ابن خيران: أنه قال: يجئ في فساده
~~القولان، وهو غريب. والصواب الأول، فلو كان مشروطا في بيع، عاد القولان في
~~فساده بفساد الرهن، فإن لم يفسد، فللبائع الخيار.
# فرع زوائد المرهون غير مرهونة، فلو رهن شجرة أو شاة بشرط أن تحدث الثمرة
~~أو الولد مرهونا، لم يصح الشرط على الأظهر. وقيل: قطعا، لأنه مجهول معدوم،
~~فان صححنا، ففي أكساب العبد إذا شرط كونها مرهونة وجهان.
# أصحهما: المنع، لأنها ليست من أجزاء الأصل.
# وإن أفسدنا، ففي صحة الرهن قولان. فإن كان شرطا في بيع، وصححنا الشرط، أو
~~أبطلناه وصححنا الرهن، صح البيع، وللبائع الخيار، وإلا ففي صحة البيع
~~قولان. وإذا اختصرت. قلت: فيه أربعة أقوال.
# أحدها: بطلان الجميع. والثاني: صحة الجميع. والثالث: صحة البيع فقط.
~~والرابع: صحته مع الرهن دون الشرط.
# قلت: هذا الرابع، هو المنصوص، كذا قاله في الشامل. والله أعلم.
# فرع: أقرضه بشرط أن يرهن به شيئا يكون منافعه للمقرض، فالقرض باطل. فلو
~~شرط كون المنافع مرهونة، فالشرط باطل، والقرض صحيح، لأنه لا يجر نفعا وفي
~~صحة الرهن القولان.
# فرع لو قال: أقرضتك هذا الألف بشرط أن ترهن به، وبالألف الذي لي عليك كذا
~~أو بذلك الألف وحده، فالقرض فاسد. ولو قال المستقرض: أقرضني ألفا على أن
~~أرهبه، وبالألف القديم، أو بالقديم فقط كذا، فالأصح فساد القرض. لو باع
~~بشرط أن يرهن بالثمن والدين، أو بالدين رهنا، بطل البيع كما سبق. فلو رهن
~~المستقرض، أو المشتري كما شرط، فإن علم فساد الشرط، نظر، PageV03P302
# إن رهن بالألف القديم، صح، وإن رهن بهما، لم يصح بالألف الذي فسد قرضه،
~~لأنه لم يملكه، وإنما هو مضمون في يده، والأعيان لا يرهن بها. وفي صحته في
~~الألف القديم قولا تفريق الصفقة. فان صح، لم يوزع، بل كله مرهون بالألف
~~القديم، لان وضع الرهن على وثيق كل بعض من (أبعاض) الدين بجميع المرهون.
~~فلو تلف الألف الذي فسد قبضه في يده، صار دينا في ذمته، وصح الرهن بالألفين ms1058
~~حينئذ. وإن ظن صحته، فإن رهن بالقديم، فوجهان. قال القاضي: لا يصح، وقال
~~الشيخ أبو محمد وغيره: يصح.
# قلت: قول الشيخ أبي محمد، هو الأصح، واختاره الامام، والغزالي في البسيط
~~وزيف الامام قول القاضي. والله أعلم.
# ولو رهن بالألفين وقلنا: الصفقة تفرق، فصحته بالألف القديم على هذا
~~الخلاف. وكذا لو باع بشرط بيع آخر، فأنشأه ظانا صحة العقد، وقد سبقت هذه
~~الصورة في بابها.
# فصل سبق ذكر الخلاف في دخول الأبنية والأشجار في الرهن تحت اسم الأرض،
~~وفي دخول المغرس تحت رهن الشجرة، والأس تحت الجدار، خلاف مرتب على البيع، و
~~(الرهن) أولى بالمنع لضعفه.
# ولا تدخل الثمرة المؤبرة تحت رهن الشجرة قطعا، ولا غير المؤبرة على
~~الأظهر . وقيل: قطعا.
# ولا يدخل البناء بين الأشجار تحت رهن الأشجار، وإن كان بحيث يمكن إفراده
~~بالانتفاع. وإن لم ينتفع به إلا بتبعية الأشجار فلذلك على المذهب.
# وقيل: فيه الوجهان كالمغرس. ويدخل في الأشجار، الأغصان، والأوراق، لكن
~~الذي يفصل غالبا، كأغصان الخلاف، وورق الآس، والفرصاد، فيه القولان في
~~الثمرة غير المؤبرة، وفي اندراج الجنين تحت رهن الحيوان خلاف سيأتي إن شاء
~~الله تعالى.
# واللبن في الضرع لا يدخل على المذهب، ولا يدخل الصوف على الظهر.
~~PageV03P303
# وقيل: يدخل قطعا. وقيل: إن كان قد بلغ أوان الجز لم يدخل، وإلا دخل.
# فصل قال: رهنتك هذه الخريطة بما فيها، أو هذا الحق بما فيه، فإن كان ما
~~فيهما معلوما مرئيا، صح الرهن في الظرف والمظروف، وإلا، لم يصح في المظروف.
# وفي الخريطة والحق قولا الصفقة.
# وأما نصه في المختصر على الصحة في الحق، وعدمها في الخريطة، فسببه أنه
~~فرض المسألة في حق له قيمة تقصد بالرهن، وفي خريطة ليست لها قيمة تقصد
~~بالرهن، وحينئذ يكون المقصود ما فيها.
# ولو كان اللفظ مضافا إلى ما فيهما جميعا، وكان ما فيهما بحيث لا يصح
~~الرهن فيه، بطل فيهما جميعا، وفي وجه: يصح فيها وإن كانت قليلة القيمة
~~اعتبارا باللفظ ولو عكست التصوير في الحق والخريطة، كان الحكم يعكس، ms1059 كما نص
~~عليه بلا فرق. ولو قال: رهنتك الظرف دون ما فيه، صح الرهن فيه مهما كان له
~~قيمة. فان قلت: لأنه إذا أفرده فقد وجه الرهن نحوه، وجعله المقصود. وإن رهن
~~الظرف ولم يتعرض لما فيه نفيا ولا إثباتا. فإن كان بحيث يقصد بالرهن وحده،
~~فهو المرهون لا غير، وإن كان لا يقصد منفردا لكنه متمول، فهل المرهون الظرف
~~فقط؟
# أو مع المظروف؟ وجهان. أصحهما: أولهما. ويجئ على قياسه وجهان إذا لم يكن
~~متمولا، لان الرهن ينزل على المظروف أم يلغى.
# قلت: قال إمام الحرمين، والغزالي في البسيط كما ذكرناه في الرهن، يجري
~~مثله في البيع حرفا حرفا، فيما إذا قال: بعتك الخريطة بما فيها، أو وحدها،
~~أو الخريطة، لان مأخذه اللفظ. والله أعلم.
# الركن الرابع: العاقدان، فيعتبر فيهما التكليف، لكن الرهن تبرع. فإن صدر
~~من أهل التبرع فيما له، فذاك، وإلا فالشرط وقوعه على وفق المصلحة
~~والاحتياط، فرهن الولي مال الصبي، والمجنون، والمحجور عليه لسفه،
~~PageV03P304
# وارتهانه لهم، مشروطان بالمصلحة والاحتياط، فمن صور الرهن للمصلحة، أن
~~يشتري للطفل ما يساوي مائتين بمائة نسيئة، ويرهن به ما يساوي مائة من ماله،
~~فيجوز لأنه إن لم يعرض تلف، ففيه غبطة ظاهرة.
# وإن تلف المرهون، كان في المشترى ما يجبره.
# ولو امتنع البائع إلا برهن ما يزيد على مائة، ترك هذا الشراء، لأنه ربما
~~تلف المرهون. فإن كان مما لا يتلف في العادة كالعقار، فالمذهب أنه لا يجوز.
~~وعن الشيخ أبي محمد ميل إلى جوازه. ومنها إذا وقع نهب أو حريق، وخاف الولي
~~على ماله، فله أن يشتري عقارا، ويرهن بالثمن شيئا من ماله إذا لم يمكن
~~أداؤه في الحال، ولم يبع صاحب العقار عقاره إلا بشرط الرهن. ولو اقترض له
~~والحالة هذه، ورهن به، لم يجز، قاله الصيدلاني، لأنه يخاف التلف على ما
~~يقرضه خوفه على ما يرهنه. ولك أن تقول: إن لم يجد من يستودعه، ووجد من
~~يرتهنه، والمرهون أكثر قيمة من القرض، وجب أن يجوز رهنه. ومنها أن يقترض ms1060 له
~~لحاجته إلى النفقة، أو الكسوة، أو لتوفية ما لزمه، أو لاصلاح ضياعه أو
~~مرمتها ارتقابا لغلتها، أو لانتظار حلول دين له مؤجل، أو نفاق متاعه الكاسد
~~فإن لم يرتقب شيئا من ذلك، فبيع ما يريد رهنه أولى من الاستقراض. وحكي وجه
~~شاذ: أنه لا يجوز رهن مال الصبي بحال، وليس بشئ. وأما الارتهان، فمن صور
~~المصلحة فيه، أن يتعذر على الولي استيفاء دين الصبي، فيرتهن به إلى تيسيره.
~~ومنها أن يكون دينه مؤجلا بأن ورثه كذلك. ومنها أن يبيع الولي ماله مؤجلا
~~بغبطة، فلا يكتفى بيسار المشتري، بل لا بد من الارتهان بالثمن. وفي النهاية
~~إشارة إلى خلاف ذلك، أخذا من جواز إبضاع ماله. وإذا ارتهن جاز أن يرتهن
~~بجميع الثمن على الصحيح. وفي وجه:
# يشترط أن يستوفي ما يساوي المبيع نقدا، وإنما يرتهن ويؤجل بالنسيئة
~~للفاضل.
# قلت: هذا الوجه حكاه بعض العراقيين عن الإصطخري. وقول الغزالي: إنه
~~PageV03P305
# مذهب العراقيين، ليس بجيد، ولا ذكر لهذا الوجه في معظم كتب العراقيين.
~~وإنما اشتهر الخلاف عندهم، فيما إذا باع ما يساوي مائة نقدا، ومائة وعشرين
~~نسيئة بمائة وعشرين نسيئة، وأخذ بالجميع رهنا، ففيه عندهم وجهان. الصحيح
~~وظاهر النص، وقول أكثرهم: إنه صحيح. قال صاحب الحاوي، وشيخه الصيمري، وصاحب
~~البيان وآخرون من العراقيين: فإذا جوزنا البيع نسيئة، فشرطه كون المشتري
~~ثقة موسرا، ويكون الأجل قصيرا: قال واختلفوا في حد الأجل التي لا تجوز
~~الزيادة عليه، فقيل: سنة. وقال الجمهور: لا يتقدر بالسنة، بل يعتبر عرف
~~الناس. ويشترط كون الرهن وافيا بالثمن، فان فقد شرط من هذه، بطل البيع،
~~ويلزمه أن يشهد عليه، فان ترك الاشهاد، ففي بطلان البيع وجهان. والله أعلم.
# ومنها أن يقرض ماله أو يبيعه لضرورة نهب، ويرتهن به، قال الصيدلاني:
# والأولى أن لا يرتهن إذا خيف تلف المرهون، لأنه قد يتلف ويرفعه إلى حاكم
~~يرى سقوط الدين بتلف الرهن، وحيث جاز الرهن، فشرطه أن يرهن عند أمين يجوز
~~إيداعه. وسواء في ذلك كان الولي أبا، أو جدا، أو وصيا، ms1061 أو حاكما، أو أمينه.
# لكن حيث جاز الرهن أو الارتهان، جاز للأب والجد أن يعاملا به أنفسهما،
~~ويتوليا الطرفين، وليس لغيرهما ذلك، وإذا تولى الأب الطرفين، فقبضه وإقباضه
~~سنذكرهما قريبا في رهن الوديعة عند المودع إن شاء الله تعالى.
# فصل رهن المكاتب وارتهانه، جائزان بشرط المصلحة والاحتياط، كما ذكرنا في
~~الصبي. وتفصيل صور الارتهان، كما سبق في الصبي. وقيل: لا يجوز أن يستقل
~~بالرهن، وبإذن السيد قولان، تنزيلا لرهنه منزلة تبرعه. وقيل: لا يجوز
~~استقلاله بالبيع نسيئة بحال، وبإذن السيد القولان. PageV03P306
# فصل المأذون إذا دفع إليه سيده مالا ليتجر فيه، فهو كالمكاتب إلا في
~~شيئين. أحدهما: أن رهنه أولى بالمنع، لكون الرهن ليس من عقد التجارة.
# والثاني: له البيع نسيئة بإذن سيده بلا خلاف. فإن قال له: أتجر بجاهك،
~~ولم يدفع إليه مالا، فله البيع والشراء في الذمة حالا ومؤجلا، وكذا الرهن
~~والارتهان، إذ لا ضرر على سيده. فإن فضل في يده مال، كان كما لو دفع إليه
~~مالا.
# قلت: قوله: إن رهنه أولى بالمنع، يعني ما منعناه في المكاتب فهنا أولى،
~~وما لا، فوجهان. وهذا ترتيب الامام، وقطع الشيخ أبو حامد وصاحبا الشامل
~~والتهذيب بأنه كالمكاتب. والله أعلم.
# الباب الثاني في حكم القبض والطوارئ قبله القبض ركن في لزوم الرهن.
# ولو رهن ولم يقبض، فله ذلك. فإن كان شرط في بيع، فللبائع الخيار. ثم من
~~صح ارتهانه، صح قبضه. وتجري النيابة في القبض جريانها في العقد، لكن لا يصح
~~أن يستنيب الراهن، ولا عبده ومدبره، وأم ولده قطعا، ولا عبده المأذون على
~~أصح الأوجه. PageV03P307
# وفي الثالث: إن ركبته ديون، صحت استنابته، لانقطاع سلطة السيد عما في يده
~~كالمكاتب، وإلا، فلا، ويصح استنابة المكاتب، لاستقلاله باليد والتصرف.
# فصل صفة القبض هنا في العقار والمنقول، كما سبق في البيع، ويطرد الخلاف
~~في كون التخلية في المنقول قبضا، وعن القاضي: القطع بأنها لا تكفي هنا، لان
~~القبض مستحق هناك.
# فرع أودع عند رجل مالا، ثم رهنه عنده، فظاهر نصه: أنه لا بد ms1062 من إذن جديد
~~في القبض، ولو وهبه له، فظاهر نصه: حصول القبض بلا إذن في القبض، وللأصحاب
~~طرق. أصحها: فيهما قولان، أظهرهما: اشتراط الاذن فيهما.
# والطريق الثاني: تقرير النصين، لان الرهن توثيق، وهو حاصل بغير القبض،
~~والهبة تمليك، ومقصوده الانتفاع، ولا يتم ذلك إلا بالقبض، فكانت الهبة لمن
~~في يده رضا بالقبض. والثالث باعتبار الاذن فيهما، قاله ابن خيران.
# وسواء شرط الاذن الجديد، أم لا، فلا يلزم العقد ما لم يمض زمان يتأتى فيه
~~صورة القبض. لكن إذا شرط الاذن، فهذا الزمان يعتبر من وقت الاذن. وإن لم
~~يشترطه، فمن وقت العقد. وقال حرملة: لا حاجة إلى مضي هذا الزمان، ويلزم
~~العقد بنفسه، والصحيح الأول.
# قلت: قوله: قال حرملة معناه: قال حرملة مذهبا لنفسه، لا نقلا عن الشافعي
~~رضي الله عنه، كذا صرح به الشيخ أبو حامد آخرون. وإنما نبهت على هذا، لئلا
~~يغتر بعبارة صاحب المهذب فإنها صريحة، أو كالصريحة، في أن حرملة نقله عن
~~الشافعي رضي الله عنه، فحصل أن المسألة ذات وجهين، لا قولين. والله أعلم.
# فعلى الصحيح، إن كان المرهون منقولا غائبا، اعتبر زمان يمكن المصير فيه
~~إليه ونقله. وهل يشترط مع ذلك نفس المصير ومشاهدته؟ فيه أوجه. أصحهما:
# لا. والثاني: نعم. والثالث: إن كان مما يشك في بقائه، كالحيوان، فإنه
~~معرض PageV03P308
# للآفات، اشترط. وإن تيقن بقاؤه، فلا، فإن شرطنا الحضور والمشاهدة،
~~فالمذهب أنه لا يشترط مع ذلك نقله، فإن شرطنا النقل، أو المشاهدة، فهل يصح
~~التوكيل فيه؟ فيه وجهان. أصحهما: الصحة، كابتداء القبض. والثاني: لا، لان
~~ابتداء القبض له، فليتمه.
# فرع لو ذهب ليقبضه، فوجده قد ذهب من يده، نظر، إن أذن له في القبض بعد
~~العقد، فله أخذه حيث وجده، وإلا، لم يأخذه حتى يقبضه الراهن، سواء شرطنا
~~الاذن الجديد، أم لا، كذا قاله ابن عبدان، وكأنه صوره فيما إذا علم خروجه
~~من يده قبل العقد. أما إذا خرج بعده ولم يشترط الاذن الجديد، فقد جعلنا
~~الرهن ممن هو في يده إذنا في القبض، ms1063 فليكن كما لو استأنف إذنا.
# فرع إذا رهن الأب مال الطفل عند نفسه، أو ماله عند الطفل، ففي اشتراط مضي
~~زمان يمكن فيه القبض، وجهان. فإن شرطناه، فهو كرهن الوديعة عند المودع،
~~فيعود الخلاف المذكور. وقصد الأب قبضا وإقباضا، كالاذن الجديد هناك.
# فرع إذا باع المالك الوديعة، أو العارية ممن في يده، فهل يعتبر زمان
~~إمكان القبض لجواز التصرف وانتقال الضمان؟ وجهان. أصحهما: نعم. ثم اشتراط
~~المشاهدة والنقل، كما سبق في الرهن والهبة، فعلى هذا، هل يحتاج إلى إذن في
~~القبض؟ نظر، إن كان الثمن حالا ولم يوفه، لم يحصل على القبض إلا بإذ
~~البائع، فإن وفاه أو كان مؤجلا، فالمذهب: أنه لا يحتاج إليه، وبهذا قطع
~~الجمهور. وقيل: هو كالرهن، والفرق على المذهب: أن القبض مستحق في البيع،
~~فكفى دوامه.
# فرع إذا رهن المالك ماله عند الغاصب، أو المستعير، أو المستام، أو
~~الوكيل، صح. PageV03P309
# والقول في افتقار لزومه إلى مضي زمان يتأتي فيه القبض، وإلى إذن جديد في
~~القبض، على ما ذكرناه في رهن الوديعة عند المودع. وقيل: لا بد في الغصب من
~~إذن قطعا، لعدم الاذن في أول اليد. وإذا رهن عند الغاصب، لا يبرأ من
~~الضمان، فإن أراد البراءة، رده إلى الراهن، ثم له الاسترداد بحكم الارتهان.
# فإن امتنع الراهن من قبضه، فله إجباره.
# ولو أراد الراهن إجبار المرتهن على رده إليه، ثم يرده هو عليه، لم يكن له
~~ذلك على الأصح، وبه قال القاضي، إذ لا غرض له في براءة ذمة المرتهن.
# وإن أودعه عند الغاصب، برئ على الأصح، لان مقصود الايداع، الائتمان،
~~والضمان والأمانة لا يجتمعان، فإنه لو تعدى في الوديعة، لم يبق أمينا،
~~بخلاف الرهن، فإنه يجتمع هو والضمان، فإنه لو تعدى في الرهن، صار ضامنا
~~وبقي الرهن. والإجارة، والتوكيل، والقراض على المال المغصوب، وتزويجه
~~للجارية التي غصبها لا يفيد البراءة على المذهب. ولو صرح بإبراء الغاصب من
~~ضمان الغصب، والمال باق في يده، ففي براءته ومصير يده يد أمانة، وجهان
~~أصحهما لا يبرأ. ms1064
# قلت: قطع صاحب الحاوي بأنه يبرأ، وصححه البغوي، قال صاحبا الشامل
~~والمهذب: هو ظاهر النص. والله أعلم.
# فرع لو رهن العارية عند المستعير، أو المقبوض بالسوم، أو بشراء فاسد عند
~~قابضه، لم يبرأ على الأصح.
# قلت: قال صاحب الشامل: إذا رهن العارية عند المستعير، لم يزل ضمانها،
~~وكان له الانتفاع بها. فإن منعه الانتفاع، ففي زوال الضمان وجهان.
# وقال في الحاوي: في بطلان العارية وجهان. أحدهما: لا تبطل، وله
~~PageV03P310
# الانتفاع. فعلى هذا، يبقى الضمان. والثاني: تبطل العارية، وليس له
~~الانتفاع، ويسقط الضمان. والله أعلم.
# فصل في الطوارئ المؤثرة في العقد قبل القبض وهي ثلاثة أنواع.
# الأول: ما ينشؤه الراهن من التصرفات، فكل مزيل للملك، كالبيع، والاعتاق،
~~والاصداق، وجعله أجرة، والرهن، والهبة مع القبض والكتابة، والوطئ مع
~~الاحبال، يكون رجوعا عن الرهن إذا وجد قبل القبض. والتزويج، والوطئ بلا
~~إحبال، ليس برجوع، بل رهن المزوجة ابتداء جائز.
# وأما الإجارة، فإن جوزنا رهن المستأجر وبيعه، فليس برجوع، وإلا، فرجوع
~~على الأصح. والتدبير، رجوع على الصحيح المنصوص.
# قلت: قال أصحابنا العراقيون وصاحب التتمة: إن كانت الإجارة إلى مدة تنقضي
~~قبل محل الدين، لم يكن رجوعا قطعا، وإلا فعلى الخلاف والبناء المذكور.
# والأصح على الجملة: أنها ليست رجوعا مطلقا، ونص عليه في الام وقطع به
~~الشيخ أبو حامد والبغوي. والله أعلم.
# النوع الثاني: ما يعرض للمتعاقدين، فإن مات أحدهما قبل القبض، فنص:
# أنه يبطل بموت الراهن دون المرتهن، وفيهما طرق. أصحها. فيهما قولان.
# أظهرهما: لا يبطل فيهما، لان مصيره إلى اللزوم، فلا يبطل بموتهما كالبيع.
# والثاني: يبطل، لأنه جائز، فبطل كالوكالة. والطريق الثاني: تقرير النصين،
~~لان المرهون بعد موت الراهن، ملك لوارثه. وفي إبقاء الرهن ضرر عليهم، وفي
~~موت ا لمرتهن يبقى الدين والوارث محتاج إلى الوثيقة حاجة ميته. والثالث:
~~القطع بعدم البطلان فيهما. فإذا قلنا بالقولين، فقيل: هما مختصان برهن
~~التبرع.
# فأما المشروط في بيع، فلا يبطل قطعا لتأكده. والمذهب: طردهما في النوعين،
~~وبه قال الجمهور. PageV03P311
# فإذا أبقينا الرهن، قام وارث الراهن مقامه ms1065 في الاقباض، ووارث المرتهن في
~~القبض، وسواء أبطلناه أم لا، ولم يتحقق الوفاء بالرهن المشروط، ثبت الخيار
~~في فسخ البيع. ولو جن أحدهما، أو أغمي عليه قبل القبض، فإن قلنا: لا يبطل
~~بالموت، فهنا أولى، وإلا، فوجهان. فإن لم نبطله، فجن المرتهن، قبض من ينظر
~~في ماله.
# فإن لم يسلمه الراهن وكان مشروطا في بيع، فعل ما فيه المصلحة من الفسخ
~~والإجازة.
# وإن جن الراهن، فإن كان مشروطا في بيع، وخاف الناظر فسخ المرتهن إن لم
~~يسلمه، والحظ في الامضاء، سلمه.
# وإن لم يخف، أو كان الحظ في الفسخ، أو كان رهن تبرع، لم يسلمه، كذا
~~أطلقوه، ومرادهم: إذا لم يكن ضرورة ولا غبطة، لأنهما تجوزان رهن مال
~~المجنون ابتداء، فالاستدامة أولى. ولو طرأ على أحدهما حجر سفه، أو فلس، لم
~~يبطل على المذهب.
# النوع الثالث: ما يعرض في المرهون.
# فلو رهن عصيرا وأقبضه، فانقلب في يد المرتهن خمرا، بطل الرهن على الصحيح،
~~وبه قطع الجمهور، لخروجه عن المالية. وقيل: إن عاد خلا، بان أن الرهن لم
~~يبطل، وإلا، بأن بطلانه، فإن أبطلنا، فلا خيار للمرتهن إن كان مشروطا في
~~بيع لأنه حدث في يده، فإن عاد خلا، عاد الرهن على المشهور، كما يعود الملك.
~~ومرادهم ببطلانه أولا: ارتفاع حكمه ما دام خمرا، ولم يريدوا اضمحلال أثره
~~بالكلية. ولو رهن شاة فماتت في يد المرتهن، فدبغ جلدها، لم يعد رهنا على
~~الأصح، واختاره الأكثرون، لان ماليته حدثت بالمعالجة، بخلاف الخمر، ولان
~~العائد غير ذلك الملك.
# ولو انقلب خمرا قبل القبض، ففي بطلانه البطلان الكلي، وجهان. PageV03P312
# أحدهما: نعم، لاختلاله في حال ضعف الرهن، وعدم لزومه. والثاني: لا، كما
~~بعد القبض.
# ومقتضى كلامهم، ترجيح هذا.
# قلت: قد قطع صاحبا الشامل والبيان بالأول، ولكن في الثاني أصح، وصححه في
~~المحرر. والله أعلم.
# قال في التهذيب وعلى الوجهين لو كان مشروطا في بيع، ثبت الخيار للمرتهن،
~~لان الخل دون العصير. ولا يصح الاقباض في حال الخمرية، فلو فعل وعاد خلا،
~~فعلى الوجه الثاني: لا ms1066 بد من استئناف قبض، وعلى الأول: لا بد من استئناف
~~عقد، ثم القبض فيه على ما ذكرنا فيما إذا رهنه ما هو في يده.
# فرع لو انقلب المبيع خمرا قبل القبض، فالكلام في انقطاع البيع وعوده إذا
~~عاد خلا على ما ذكرناه في انقلاب العصير المرهون خمرا بعد القبض.
# قلت: هذا هو المذهب، وبه قال الأكثرون، وقطع جماعة من العراقيين، منهم
~~صاحب الشامل بأنه يبطل البيع، وفرقوا بينه وبين الرهن بعد القبض، بأن الرهن
~~عاد تبعا لملك الراهن، وهنا يعود ملك البائع لعدم البيع، ولا يصح أن يبيع
~~ملك المشتري. والله أعلم.
# ولو جنى المرهون قبل القبض، وتعلق برقبته أرش، وقلنا: رهن الجاني ابتداء
~~فاسد، ففي بطلان الرهن وجهان، كتخمر العصير، وهنا أولى بعدم البطلان، لدوام
~~الملك في الجاني. قال الامام: وإباق المرهون قبل القبض يخرج على وجهين،
~~لأنه انتهى إلى حاله تمنع ابتداء الرهن.
# قلت: أصحهما: لا يبطل، وصححه في المحرر. والله أعلم.
# فصل في تخلل الخمر وتخليلها الخمر نوعان.
# أحدهما: محترمة، وهي التي اتخذ عصيرها ليصير خلا، وإنما كانت PageV03P313
# محترمة، لان اتخاذ الخل جائز بالاجماع، ولا ينقلب العصير إلى الحموضة إلا
~~بتوسط الشدة، فلو لم يحترم وأريق في تلك الحال، لتعذر اتخاذ الخل.
# النوع الثاني: غير محترمة، وهي التي اتخذ عصيرها للخمرية.
# ثم في النوعين مسائل.
# إحداها: تخليل الخمر بطرح العصير، أو الملح، أو الخل، أو الخبز الحار، أو
~~غيرها (فيها) حرام.
# والخل الحاصل منها نجس لعلتين إحداهما: تحريم التخليل.
# والثانية: نجاسة المطروح بالملاقاة، فتستمر نجاسته، إذ لا مزيل لها، ولا
~~ضرورة إلى الحكم بانقلابه طاهرا، بخلاف أجزاء الدن. ثم سواء في هذا الخمر
~~المحترمة وغيرها، والمطروح قصدا، أو اتفاقا، كإلقاء الريح. وفي وجه: يجوز
~~تخليل المحترمة. وفي وجه: تطهر إذا طرح تعبير على حساب قصد. والصحيح:
~~الأول.
# ولو طرح في العصير بصلا، أو ملحا، واستعجل به الحموضة بعد الاشتداد،
~~فوجهان. أحدهما: يطهر، لأنه لاقاه في حال طهارته كأجزاء الدن. وأصحهما:
# لا، لان المطروح تنجس بالتخمر، فيستمر، بخلاف ms1067 أجزاء الدن للضرورة. ولو
~~طرح العصير على الخل، وكان العصير غالبا يغمر الخل عند الاشتداد، ففي
~~طهارته إذا انقلب خلا هذان الوجهان. ولو كان الخل غالبا يمنع العصير من
~~الاشتداد، فلا بأس.
# المسألة الثانية: إمساك المحترمة لتصير خلا، جائز، وغير المحترمة يجب
~~إراقتها. فلو لم يرقها فتخللت، طهرت، لأن النجاسة والتحريم للشدة، وقد
~~زالت، وحكي وجه: أنه لو أمسك غير المحترمة فتخللت، لم تطهر.
# وحكى الامام عن بعض الخلافيين: أنه لا يجوز إمساك المحترمة، بل طريقه
~~PageV03P314
# أن يعرض عن العصير إلى أن يصير خلا، فإن اتفق رؤيته إياه خمرا، أراقه،
~~وهذان شاذان منكران.
# فرع متى عادت الطهارة بالتخلل، طهرت أجزاء الظرف للضرورة، وعن الداركي:
~~إن لم يتشرب شيئا من الخمر كالقوارير، طهر، وإلا، فلا، والصواب المعروف:
~~الطهارة مطلقا. وكما يطهر ما يلاقي الخل بعد التخلل، يطهر ما فوقه مما
~~أصابه الخمر في حال الغليان، قاله القاضي حسين، وأبو الربيع الإيلاقي.
# قلت: هو بكسر الهمزة، وبالياء المثناة تحت، وبالقاف منسوب إلى إيلاق، وهي
~~ناحية من بلاد الشاش، واسم أبي الربيع هذا: طاهر بن عبد الله، إمام جليل،
~~من أصحاب القفال المروزي، وأبي إسحاق الأسفراييني. والله أعلم.
# الثالثة لو كان ينقلها من الظل إلى الشمس وعكسه، أو يفتح رأسها ليصيبها
~~الهواء استعجالا للحموضة، طهرت على الأصح، وقال أبو سهل الصعلوكي: لا تطهر،
~~والمحترمة أولى بالطهارة.
# فرع عن الشيخ أبي علي، خلاف في صحة بيع الخمر المحترمة، بناء على الخلاف
~~في طهارتها، وقد سبق في الطهارة.
# وإذا استحالت أجواف حبات العناقيد خمرا، ففي بيعها اعتمادا على طهارة
~~ظاهرها، وتوقع طهارة باطنها، وجهان، وطردوهما في البيضة المستحيل باطنها
~~دما، والصحيح: المنع.
# الباب الثالث في حكم المرهون بعد القبض فيه ثلاثة أطراف.
# الأول: في جانب الراهن، وهو ممنوع من كل تصرف يزيل الملك وينقل
~~PageV03P315
# العين، كالبيع والهبة ونحوهما. ومما يزحم المرتهن في مقصود الرهن، وهو
~~الرهن عند غيره، ومن كل تصرف ينقص المرهون، أو يقلل الرغبة فيه، كالتزويج.
# قلت: فلو خالف فزوج العبد أو الأمة ms1068 المرهونين، فالنكاح باطل، صرح به
~~القاضي أبو الطيب، لأنه ممنوع منه، وقياسا على البيع. والله أعلم.
# وأما الإجارة، فإن كان الدين حالا أو مؤجلا يحل قبل انقضاء مدتها، بطلت
~~الإجارة على المذهب، وبه قطع الجمهور، وقيل: إن جوزنا بيع المستأجر، صحت،
~~وإلا فلا، وقال في التتمة: تبطل في قدر الأجل. وفي الزائد قولا تفريق
~~الصفة. ولم يفصل الجمهور، بل أطلقوا القول بالبطلان.
# وإن كان الأجل يحل بعد انقضائها مدة الإجارة أو معها، صحت قطعا. فإن حل
~~قبل انقضاء بموت الراهن، فوجهان. أحدهما: تنفسخ الإجارة رعاية لحق المرتهن،
~~لأنه أسبق، ويضارب المستأجر بالأجرة المدفوعة مع الغرماء. والثاني وهو
~~اختيار ابن القطان: أن المرتهن يصبر إلى انقضاء مدة الإجارة، كما يصبر
~~الغرماء إلى انقضاء العدة لتستوفي المعتدة حق السكنى جمعا بين الحقين. وعلى
~~هذا، يضارب المرتهن بدينه في الحال. فإذا انقضت المدة وبيع المرهون، قضي
~~باقي دينه. فإن فضل شئ، فللغرماء. هذا كله إذا أجر لغير المرتهن. فلو أجره،
~~جاز ولا يبطل الرهن، وكذا لو كان مستأجره فرهنه عنده، جاز.
# فلو كانت الإجارة قبل تسليم الرهن، ثم سلمه عنهما جميعا، جاز. ولو سلم عن
~~الرهن، وقع عنهما جميعا، لان القبض في الإجارة مستحق. ولو سلم عن الإجارة،
~~لو يحصل قبض الرهن. وما قدمناه من منع الراهن [من] البيع وسائر التصرفات.
~~والحكم بإبطالها، هو الجديد المشهور. وعلى القديم المجوز وقف العقود: تكون
~~هذه التصرفات موقوفة على الفكاك وعدمه، ومال الإمام إلى تخريجها
~~PageV03P316
# على الخلاف في بيع المفلس ماله، وسيأتي إن شاء الله تعالى.
# فرع إذا أعتق الراهن المرهون، ففي تنفيذه ثلاثة أقوال. أظهرها:
# الثالث، وهو إن كان موسرا، نفذ، وإلا، فلا، فإن قلنا: لا ينفذ، فالرهن
~~بحاله، فلو انفك بإبداء أو غيره، فقولان، أو وجهان، أصحهما: لا ينفذ، لأنه
~~أعتق وهو لا يملك إعتاقه، فأشبه ما لو أعتق المحجور عليه بسفه، ثم زال
~~حجره. وقطع جماعة بالنفوذ. وإن بيع في الدين ثم ملكه، لم يعتق على المذهب.
~~وقيل: على الخلاف. وإن قلنا: ينفذ ms1069 مطلقا، لزم الراهن قيمته يوم الاعتاق،
~~فإن كان موسرا، أخذت في الحال، وجعلت رهنا مكانه، وإلا، أمهل إلى اليسار،
~~فإذا أيسر، أخذت وجعلت رهنا إن لم يحل الدين، وإن حل، طولب به، ولا معنى
~~للرهن، كذا قاله العراقيون. ولك أن تقول: كما أن ابتداء الرهن قد يكون
~~بالحال، وقد يكون بالمؤجل، فكذا قد تقتضي المصلحة أخذ القيمة رهنا وإن حل
~~إلى تيسر الاستيفاء. قال الامام: ومهما بذل القيمة على قصد الغرم، صارت
~~رهنا ولا حاجة إلى عقد مستأنف، والاعتبار بقصد المؤدي. ومتى كان موسرا،
~~وقلنا: ينفذ مطلقا، أو من الموسر، ففي وقت نفوذه طريقان. أحدهما: على
~~الأقوال في وقت PageV03P317
# نفوذ عتق نصيب شريكه. ففي قول: يتعجل. وفي قول: يتأخر إلى دفع القيمة.
# وفي قول: يتوقف. فإذا غرم، أسندنا العتق تبينا. والطريق الثاني، وهو
~~المذهب: القطع بنفوذه في الحال. والفرق: أن العتق هناك إلى ملك غيره، فلا
~~يزول إلا بقبضه قيمته، وهنا يصادف ملكه.
# قلت: قوله: إذا كان موسرا، ففيه طريقان، إشارة إلى أن المعسر إذا نفذنا
~~عتقه، يعتق في الحال بلا خلاف، وبهذا صرح الشيخ أبو حامد، وصاحب الشامل
~~وغيرهما. والله أعلم.
# فرع لو علق عتقه بفكاك الرهن، نفذ عند الفكاك، إذ لا ضرر على المرتهن.
~~وإن علق بصفة أخرى، فإن وجدت قبل فكاك الرهن، ففيه أقوال التنجيز. وإن وجدت
~~بعده، نفذ على الأصح.
# فرع لو رهن نصف العبد ثم أعتق نصفه، فإن أضاف العتق إلى النصف المرهون،
~~ففيه الأقوال. وإن أضافه إلى النصف الآخر، أو أطلق، عتق ما ليس بمرهون،
~~ويسري إلى المرهون إن نفذنا إعتاقه، وكذا إن لم ننفذه على الأصح لأنه يسري
~~إلى ملك غيره، فملكه أولى. وعلى هذا، يفرق بين الموسر والمعسر على الأصح،
~~حكاه الامام عن المحققين، وجزم في التتمة بأن لا فرق لأنه ملكه.
# قلت: إذا أعتق المرهون عن كفارته، أجزأه إن قلنا: ينفذ إعتاقه. وإن أعتقه
~~عن كفارة غيره، فلا يعتق، لأنه بيع، قاله القاضي حسين في الفتاوى. والله
~~أعلم.
# فرع وقف المرهون، ms1070 باطل على المذهب. وقيل: على الأقوال. وقال في التتمة إن
~~قلنا: لا يحتاج إلى القبول، فكالعتق، وإلا فباطل.
# فصل ليس للراهن وطئ المرهونة بكرا كانت أو ثيبا، عزل، أم لا. PageV03P318
# وفي وجه ضعيف: يجوز وطئ ثيب لا تحبل لصغر، أو إياس، ووطئ الحامل من
~~الزنا، ولكن وطئ الحامل من الزنا، مكروه مطلقا.
# قلت: وفي وجه: يحرم. والله أعلم.
# فلو خالف فوطئ، فلا حد ولا مهر، وعليه أرش البكارة إن افتضها.
# فإن شاء جعله رهنا، وإن شاء قضاه من الدين، فإن أولدها، فالولد نسيب حر،
~~ولا قيمة عليه، وفي مصيرها أم ولد أقوال العتق، وهنا أولى بالنفوذ عند
~~الأكثر، لقوة الاحبال.
# وقيل: عكسه، لان العتق أقوى من جهة، فإنه تنجز به الحرية، بخلاف
~~الاستيلاد. وقيل: هما سواء. وإن شئت قالت: فيه ثلاثة طرق، القطع بالنفوذ،
~~وعدمه، وأصحها وهو الثالث: طرد الأقوال، فإن نفذ بالاستيلاد، لزمه القيمة،
~~والحكم على ما سبق في العتق، وإلا، فالرهن بحاله.
# فلو حل الحق وهي حامل، لم يجز بيعها على الأصح، لأنها حامل بحر.
# وإذا ولدت لا تباع حتى تسقي الولد اللبأ، ونجد مرضعا خوفا من أن يسافر
~~بها المشتري، فيهلك الولد، فإذا وجدت المرضع، بيعت الام، ولا يبالي
~~بالتفريق بينها وبين الولد للضرورة. ثم إن استغرقها الدين، بيعت كلها، وإلا
~~فيباع قدر الدين وإن أفضى التشقيص إلى نقصان رعاية لحق الاستيلاد، فإن لم
~~يوجد من يشتري البعض، بيع الجميع للضرورة، وإذا بيع بقدر الدين، انفك الرهن
~~عن الباقي واستقر الاستيلاد فيه، وتكون النفقة على المشتري والمستولد بحسب
~~النصيبين، ويكون الكسب بينهما. ومتى عادت إلى ملكه بعد بيعها في الدين، نفذ
~~الاستيلاد على الأظهر. وقيل: قطعا. ولو انفك رهنها من غير بيع، نفذ
~~الاستيلاد على المذهب. وقيل: هو كما لو بيعت ثم ملكها. وليس للراهن أن يهب
~~هذه الجارية للمرتهن، وإنما تباع في الحق للضرورة، وهذا معنى قول الأئمة:
~~الاستيلاد ثابت في حق الراهن. وإنما الخلاف في ثبوته في حق المرتهن.
# فرع لو ماتت هذه الجارية بالولادة. ms1071 وقلنا: الاستيلاد لا ينفذ، لزمه
~~قيمتها PageV03P319
# على الصحيح، فتكون رهنا مكانها. ولو أولد أمة غيره بشبهة وماتت بالولادة،
~~وجبت قيمتها على الصحيح. ولو كانت حرة، لم تجب الدية على الأصح، لان الوطئ
~~سبب ضعيف، وإنما أوجبنا الضمان في الأمة، لان الوطء استيلاء عليها، والعلوق
~~من آثاره، فأدمنا الاستيلاء كالمحرم إذا نفر صيدا وبقي نفاره إلى الهلاك
~~بالتعثر وغيره. والحرة لا تدخل تحت الاستيلاء. ولو أولد امرأة بالزنا
~~مكرهة، فماتت بالولادة حرة (كانت) أو أمة، يجب الضمان على الأظهر، لان
~~الولادة غير مضافة إليه، لقطع النسب.
# ولو ماتت زوجته من الولادة، لم يجب الضمان بلا خلاف، لتولده من مستحق.
~~وحيث أوجبنا ضمان الحرة، فهو الدية على عاقلته. وحيث أوجبنا القيمة، وجب
~~قيمتها يوم الاحبال على الأصح، لأنه سبب التلف، كما لو جرح عبدا قيمته
~~مائة، فبقي زمنا حتى مات وقيمته عشرة، لزمه مائة.
# والوجه الثاني: تجب قيمتها يوم الموت، لأنه وقت التلف.
# والثالث: يجب أكثرهما، كالغصب. ولو لم تمت، ونقصت بالولادة، لزمه الأرش.
~~فإن شاء جعله رهنا معها، وإن شاء صرفه في قضاء الدين.
# فصل للراهن استيفاء المنافع التي لا تضر بالمرتهن، كسكنى الدار، وركوب
~~الدابة، استكساب العبد، ولبس الثوب، وإلا إذا نقص باللبس، وإنزاء الفحل،
~~إلا إذا نقص قيمته. والانزاء على الأنثى، إن كان الدين يحل قبل ظهور الحمل،
~~أو تلد قبل حلوله. فإن كان يحل بعد ظهوره وقبل الولادة، فإن قلنا:
# الحمل لا يعرف، جاز أيضا، لأنها تباع مع الحمل. وإن قلنا: يعرف هو
~~الأظهر، PageV03P320
# لم يجز، لأنه لا يمكن بيعها دون الحمل، وهو غير مرهون. وليس له البناء في
~~الأرض المرهونة، ولا الغراس، وفي وجه: يجوز إن كان الدين مؤجلا، والصحيح:
~~المنع. والزرع إن نقص قيمة الأرض لاستيفاء قوتها، ممنوع. وإن لم ينقص وكان
~~بحيث يحصد قبل حلول الأجل، فلا [منع]. فلو تأخر الادراك لعارض، ترك إلى
~~الادراك.
# وإن كان بحيث يحصد بعد الحلول، أو كان الدين حالا، منع على المشهور، لأنه
~~تقل الرغبة في المزروعة. وفي قول: ms1072 لا منع، ويجبر على القطع عند المحل إن لم
~~يف قيمتها مزروعة دون الزرع بالدين. ولو غرس أو بنى حيث منعناه، لم يقلع
~~قبل حلول الأجل على الصحيح، فلعله يقضي الدين من غيره.
# وأما بعد حلول الأجل والحاجة إلى البيع، فيقلع إن لم تف قيمة الأرض
~~بدينه، وزادت بالقلع. فلو صار الراهن محجورا عليه بالافلاس، ففي القلع
~~وجهان، بخلاف ما لو نبت النخل من نوى حمله السيل، حيث جزمنا بأنه لا يقلع
~~في مثل هذه الحالة، لأنا منعناه هنا.
# فصل اليد على المرهون، مستحقة للمرتهن لأنها مقصود التوثق. فما لا منفعة
~~فيه مع بقاء عينه، كالنقود والحبوب، لا تزال يد المرتهن عنه. وأما غيره،
~~فإن أمكن تحصيل الغرض مع بقائه في يد المرتهن، تعين فعله جمعا بين الحقين،
~~وإنما تزال يده عند اشتداد الحاجة إليه. فإن كان العبد مكتسبا وتيسر
~~استكسابه هناك، لم يخرج من يده إن أراد الراهن الاستكساب.
# فإن أراد الاستخدام أو الركوب أو غيرهما من الانتفاع المحوج إلى إخراجه
~~من يده، ففي قول قديم: لا يخرج، والمشهور: أنه يخرج. ثم إن استوفى تلك
~~المنافع بإعارة لعدل، أو إجارة بشرطها السابق، فله ذلك. وإن أراد استيفاءها
~~PageV03P321
# بنفسه، قال في الام: له ذلك، ومنعه في القديم، فحمل حاملون الأول على
~~الثقة المأمون جحوده. والثاني: على غيره. وقال آخرون: هما قولان مطلقا،
~~وهذا أصح.
# قلت: المذهب: جوازه مطلقا. والله أعلم.
# وفرع الامام والغزالي على الجواز: أنه إن وثق المرتهن بالتسليم، فذاك،
~~وإلا أشهد عليه شاهدين أنه يأخذه للانتفاع، فإن كان موثوقا به عند الناس،
~~مشهور العدالة، لم يكلف الاشهاد في كل أخذة على الأصح. فإن كان المرهون
~~جارية، فأراد أخذها للاستخدام، لم يمكن منه، إلا إذا أمن غشيانه، بأن كان
~~محرما، أو ثقة وله أهل. ثم إن كان له إخراج المرهون من يد المرتهن لمنفعة
~~يدوم استيفاؤها، فذاك. وإن كانت تستوفى (في) بعض الأوقات، كالركوب،
~~والاستخدام، استوفي نهارا، ورد إلى المرتهن ليلا.
# فرع ليس للراهن المسافرة به بحال وإن قصر ms1073 سفره، لما فيه من الخطر. ولهذا
~~منع زوج الأمة من السفر بها. وإنما جاز لسيدها السفر بها لحقه المتعلق
~~بالرقبة، ولئلا يمتنع من تزويجها، ويجوز للحر السفر بزوجته الحرة.
# فرع كلام الغزالي يدل على أنه لا ينتزع العبد من يد المرتهن إذا أمكن
~~استكسابه وإن طلب الراهن خدمته، ولم يتعرض إلا الأكثر لذلك. ومقتضى كلامهم:
~~أن له الاستخدام مع إمكان الاستكساب.
# قلت: كلام الغزالي، محمول على موافقة الأصحاب، وقد ذكرت تأويله في شرح
~~الوسيط. والله أعلم.
# فرع لا تزال يد البائع عن العبد المحبوس بالثمن بسبب الانتفاع، لان ملك
~~المشتري غير مستقر قبل القبض، وملك الراهن مستقر. وهل يستكسب في يده
~~للمشتري، أم تعطل منافعه؟ فيه خلاف للأصحاب. PageV03P322
# قلت: الأرجح: استكسابه. والله أعلم.
# فرع التصرفات التي منع بها الراهن لحق المرتهن، إذا أذن فيها، نفذت.
# فإن أذن في الوطئ، حل، فإن لم تحبل، فالمرهون والرهن بحاله. وإن أحبل، أو
~~أعتق، أو باع بالاذن، نفذت وبطل الرهن، وله الرجوع عن الاذن قبل تصرف
~~الراهن. وإذا رجع، فالتصرف بعده تصرف بلا إذن.
# ولو أذن في الهبة والاقباض، ورجع قبل الاقباض، صح وامتنع الاقباض.
# ولو أذن في البيع فباع الراهن بشرط الخيار، فرجع المرتهن، لم يصح رجوعه
~~على الأصح، لان البيع مبني على اللزوم.
# ولو رجع عن الاذن ولم يعلم الراهن، فتصرف لم ينفذ على الأصح. ومتى أحبل،
~~أو أعتق، أو باع وادعى الاذن، فالقول قول المرتهن مع يمينه. فإن حلف،
~~فتصرفه بغير إذن. وإن نكل، فحلف الراهن، فهو كالتصرف بالاذن. فإن نكل
~~الراهن، ففي رد اليمين على الجارية والعبد، طريقان. أحدهما: على القولين في
~~الرد على الغرماء إذا نكل الوارث وأصحهما: القطع بالرد، لان الغرماء يثبتون
~~الحق ابتداء للميت، وهذان يثبتان لأنفسهما.
# ولو اختلف الراهن وورثة المرتهن، حلفوا على نفي العلم. ولو اختلف المرتهن
~~وورثه الراهن، حلفوا يمين الرد على البت. وفي ثبوت إذن المرتهن برجل و
~~امرأتين، وجهان حكاهما ابن كج، القياس: المنع، كالوكالة.
# فرع لو حصل عند المرهونة ولد، فقال ms1074 الراهن: وطئتها بإذنك فأتت بهذا الولد
~~مني وهي أم ولد، فقال المرتهن: بل هو من زوج أو زنى، فالقول قول الراهن بلا
~~PageV03P323
# يمين، لأنه إذا أقر بكون الولد منه، لم يقبل رجوعه، فلا يحلف، وإنما يقبل
~~قوله بشرط أن يسلم له المرتهن أربعة أشياء، وهي: الاذن في الوطئ، وأنه وطئ،
~~وأنها ولدت، وأنها مضت مدة إمكان الولد منه.
# فإن أنكر واحدا من الأربعة، فالقول قوله، لان الأصل عدمه. وفي وجه:
# القول قول الراهن في الوطئ، ولو لم يتعرض المرتهن لهذه الأشياء منعا
~~وتسليما، واقتصر على إنكار الاستيلاد، فالقول قوله، وعلى الراهن إثبات هذه
~~الأشياء.
# فرع لو أعتق أو وهب بإذن المرتهن، بطل حقه من الرهن، سواء كان دينه حالا
~~أو مؤجلا، وليس عليه أن يجعل قيمته رهنا مكانه. ولو باع بإذنه والدين مؤجل،
~~فكذلك. وإن كان حالا، قضى حقه من ثمنه، وحمل إذنه المطلق على البيع لغرضه.
~~ولو أذن بشرط أن يجعل الثمن رهنا مكانه، فقولان، سواء كان الدين حالا، أو
~~مؤجلا. أظهرهما: يبطل الاذن والبيع. والثاني: يصحان، ويلزم الراهن ا لوفاء
~~بالشرط. ولو أذن في الاعتاق بشرط جعل القيمة رهنا، أو في الوطئ بهذا الشرط،
~~إن أحبل، ففيه القولان.
# ولو أذن في البيع بشرط أن يجعل حقه من ثمنه وهو مؤجل، فالصحيح المنصوص:
~~فساد البيع والاذن، لفساد الشرط. وفي قول مخرج: يصحان، ويجعل الثمن رهنا
~~مكانه. ولو اختلفا فقال المرتهن: أذنت بشرط أن ترهن الثمن، فقال الراهن: بل
~~أذنت مطلقا، فالقول قول المرتهن. ثم إن كان الاختلاف قبل البيع، فليس له
~~البيع. وإن كان بعده، وحلف المرتهن، فإن صححنا الاذن، فعلى الراهن رهن
~~الثمن، وإلا، فإن صدق المشتري المرتهن، فالبيع باطل ويبقى مرهونا. وإن
~~كذبه، نظر، إن أنكر أصل الرهن، حلف، وعلى الراهن أن يرهن قيمته، وإن أقر
~~بكونه مرهونا، وادعى مثل ما ادعاه الراهن، فعليه رد المبيع ويمين المرتهن
~~حجة عليه. قال الشيخ أبو حامد: ولو أقام المرتهن بينة أنه كان مرهونا، فهو
~~كإقرار المشتري به.
# فرع منقول ms1075 عن الام لو أذن المرتهن للراهن في ضرب العبد PageV03P324
# المرهون، فهلك في الضرب، فلا ضمان، لأنه تولد من مأذون فيه، كما لو أذن
~~في الوطئ وأحبل. ولو قال: أدبه، فضربه فهلك، لزمه الضمان.
# فصل الديون التي على الميت، تتعلق بتركته قطعا. وقد سبق في آخر باب زكاة
~~الفطر، أن هذا التعلق لا يمنع الإرث على الصحيح. فعلى هذا، في كيفيته
~~قولان، ويقال: وجهان. أحدهما: كتعلق الأرش برقبة الجاني.
# وأظهرهما: كتعلق الدين بالمرهون، لان الشارع إنما أثبت هذا التعلق نظرا
~~للميت، لتبرأ ذمته، فاللائق به، أن لا يسلط الوارث عليه. فلو أعتق الوارث
~~أو باع وهو معسر، لم يصح قطعا، سواء جعلناه كالجاني أو كالمرهون. ويجئ في
~~الاعتاق خلاف، فإن كان موسرا، نفذ في وجه، بناء على تعلق الأرش، ولا ينفذ
~~في وجه، بناء على تعلق المرهون. وفي وجه: هما موقوفان.
# فإن قضي الدين، تبينا نفوذهما، وإلا، فلا. ولا فرق بين كون الدين مستغرقا
~~للتركة، أو أقل منها على الأصح على قياس المرهون. والثاني: إن كان الدين
~~أقل، نفذ تصرف الوارث إلى أن لا يبقى إلا قدر الدين، لان الحجر في مال كثير
~~لشئ حقير، بعيد. وإذا حكمنا ببطلان تصرف الوارث، فلم يكن على التركة دين
~~ظاهر، فتصرف، ثم ظهر دين، بأن كان باع شيئا وأكل ثمنه، فرد بالعيب، ولزم رد
~~الثمن، أو سقط ساقط في بئر كان احتفرها عدوانا، فوجهان. أحدهما: تبين فساد
~~التصرف لتقدم سبب الدين، فألحق بالمقارن. وأصحهما: لا يفسد. فعلى هذا، إن
~~أدى الوارث الدين، وإلا، فوجهان. أصحهما: يفسخ ذلك التصرف ليصل إلى المستحق
~~حقه. والثاني: لا، بل يطالب الوارث بالدين، ويجعل كالضامن، وللوارث على كل
~~حال أن يمسك عين التركة ويؤدي الدين من خالص ماله.
# ولو كان الدين أكثر من التركة، فقال الوارث: آخذها بقيمتها، وأراد
~~الغرماء PageV03P325
# بيعها لتوقع زيادة راغب، أيهما يجاب؟ وجهان. أصحهما: الوارث. وفي تعلق حق
~~الغرماء بزوائد التركة، كالكسب والنتاج، خلاف مبني على أن الدين يمنع
~~الإرث، أم لا؟ إن منع، تعلق، ms1076 وإلا، فلا.
# قلت: سواء تصرف الوارث في جميع التركة أو في بعضها، ففيه الخلاف السابق،
~~وسواء علم الوارث بالدين المقارن، أم لا، قاله الشيخ نصر المقدسي، لان ما
~~يتعلق بحقوق الآدميين، لا يختلف به. والله أعلم.
# الطرف الثاني: في جانب المرتهن، وهو مستحق لليد بعد لزوم الرهن، ولا تزال
~~يده إلا للانتفاع كما سبق، ثم يرد إليه ليلا، وإن كان العبد ممن يعمل ليلا
~~كالحارس، رد إليه نهارا. ولو شرطا في الابتداء وضعه في يد ثالث، جاز فإن
~~شرطا عند اثنين، ونصا على أن لكل واحد منهما الانفراد بالحفظ، أو على أن
~~يحفظاه معا في حرر، اتبع الشرط. وإن أطلقناه، فوجهان. أصحهما: ليس لأحدهما
~~أن ينفرد بالحفظ. كما لو أوصى إلى رجلين، أو وكل رجلين في شئ لا يستقل
~~أحدهما، فعلى هذا يجعلانه في حرز لهما. والثاني: يجوز الانفراد لئلا يشق
~~عليهما، فعلى هذا إن اتفقا على كونه عند أحدهما، فذاك، وإن تنازعا والرهن
~~مما ينقسم، قسم وحفظ كل واحد نصفه، وإلا حفظ هذا مدة، وهذا مدة. ولو قسماه
~~بالتراضي والتفريع على الوجه الثاني، فأراد أحدهما أن يرد ما في يده على
~~صاحبه، ففي جوازه وجهان.
# قلت: قطع صاحب التهذيب بأنه لا يجوز. والله أعلم.
# فرع إذا أراد الذي وضعاه عنده الرد، رده إليهما، أو إلى وكيلهما، فإن
~~كانا غائبين ولا وكيل، فهو كرد الوديعة، وسيأتي إن شاء الله تعالى. وليس له
~~دفعه إلى أحدهما بغير إذن الآخر، فإن فعل ضمن واسترد منه إن كان باقيا، وإن
~~تلف في يد المدفوع إليه، نظر، إن دفعه إلى الراهن، رجع المرتهن بكمال قيمته
~~وإن زادت على حقه، ليكون رهنا مكانه، ويغرم من شاء من العدل والراهن،
~~والقرار على الراهن، وإن دفع إلى المرتهن، ضمنا، والقرار على المرتهن، فإن
~~كان الدين حالا وهو من جنس القيمة، جاء الكلام في التقاص، وإن غصب المرتهن
~~الرهن من يد العدل، ضمن. فلو رده إليه برئ. وقيل: لا يبرأ إلا بالرد إلى
~~المالك، أو PageV03P326
# بإذن جديد للعدل ms1077 في أخذه، والصحيح: الأول. وكذا الحكم لو غصب الوديعة من
~~المودع، أو العين المستأجرة من المستأجر، أو المرهونة من المرتهن، ثم رد
~~إليهم. ولو غصب اللقطة من الملتقط، ثم رد إليه، لم يبرأ. ولو غصب من
~~المستعير أو المستام، ثم رده إليه، فوجهان، لأنهما مأذونان من جهة المالك،
~~لكنهما ضامنان.
# فرع لو اتفق المتراهنان على نقل الرهن إلى يد عدل آخر، جاز، وإن طلبه
~~أحدهما، لا يجاب، إلا أن يتغير حاله بفسق أو ضعف عن الحفظ، أو تحدث بينه
~~وبين أحدهما عداوة، ويطلب نقله، فينقل آخر يتفقان عليه، فإن تشاحا، وضعه
~~الحاكم عند من يراه. ولو كان من وضعاه عنده فاسقا في الابتداء، فازداد
~~فسقا، فهو كما لو حدث فسقه. وكذا لو مات وأراد أحدهما إخراجه من يد وارثه.
# ولو كان في يد المرتهن فتغير حاله، أو مات، كان للراهن نقله على الصحيح،
~~وفي وجه: لا تزال يد ورثته، لكن إذا لم يرض بيدهم، ضم القاضي إليهم مشرفا.
# فرع إذا ادعى العدل هلاك الرهن في يده، أو رده، فالقول قوله مع يمينه،
~~كالمودع. ولو أتلف الرهن عمدا، أخذت منه القيمة ووضعت عند آخر. ولو أتلفه
~~مخطئا، أو أتلفه غيره، أخذت القيمة ووضعت عنده، كذا قاله الأكثرون، وذهب
~~الامام إلى أنه لا بد من استحفاظ جديد. وقياسه، أن يقال: لو كان في يد
~~المرتهن، فأتلف وأخذ بدله، كان للراهن أن لا يرضى بيده في البدل.
# فصل المرتهن يستحق بيع المرهون عند الحاجة، ويتقدم بثمنه على سائر
~~الغرماء، وإنما يبيعه أو وكيله بإذن المرتهن، فلو لم يأذن المرتهن
~~PageV03P327
# وأراد الراهن بيعه، قال له القاضي: ائذن في بيعه وخذ حقك من ثمنه، أو
~~أبرئه.
# وإن طلب المرتهن بيعه، وأبى الراهن، ولم يقض الدين، أجبره القاضي على
~~قضائه، أو البيع، إما بنفسه، أو وكيله، فإن أصر، باعه الحاكم. ولو كان
~~الراهن غائبا، أثبت الحال عند الحاكم ليبيعه. فإن لم يكن له بينة، أو لم
~~يكن في البلد حاكم، فله بيعه بنفسه كمن ظفر بغير ms1078 جنس حقه من مال المديون
~~وهو جاحد ولا بينة.
# فرع لو أذن الراهن للمرتهن في بيعه بنفسه، فباع في غيبة الراهن، فوجهان.
~~أحدهما: يصح البيع كما لو أذن له في بيع غيره. وأصحهما: لا، لأنه يبيعه
~~لغرض نفسه، فيتهم في الاستعجال وترك النظر. وإن باعه بحضوره، صح على
~~الصحيح، وهو ظاهر النص لعدم التهمة. وقيل: لا يصح، لأنه توكيل فيما يتعلق
~~بحقه، فعلى هذا، لا يصح توكيله ببيعه أصلا، ويتفرع عليه، أنه لو شرط ذلك في
~~ابتداء الرهن، فإن كان الرهن مشروطا في بيع، فالبيع باطل. وإن كان رهن
~~تبرع، فعلى القولين في الشرط الفاسد النافع للمرتهن أنه هل يبطل الرهن؟ ولو
~~قال للمرتهن: بع المرهون، واستوف الثمن لي، ثم استوفه لنفسك، صح البيع،
~~والاستيفاء للراهن، ولا يحصل الاستيفاء لنفسه بمجرد إدامة اليد والامساك،
~~فلا بد من وزن جديد، أو كيل جديد، كما هو شأن القبض في المقدرات. ثم إذا
~~استوفاه لنفسه بعد ذلك بكيل أو وزن، ففي صحته وجهان ذكرناهما في نظائرهما
~~في البيع، لاتحاد القابض والمقبض. فإن صححنا، برئت ذمة الراهن من الدين،
~~والمستوفى من ضمانه. وإن أبطلنا وهو الأصح، لم يبرأ الراهن، ويدخل المستوفى
~~في ضمانه، لان القبض الفاسد كالصحيح في اقتضاء الضمان.
# قلت: دخوله في ضمانه، يكون بعد قبضه لنفسه، فأما قبله، فهو في يده أمانة
~~بلا خلاف. وكذا لو نوى إمساكه لنفسه من غير إحداث فعل، فالأمانة مستمرة،
~~صرح به الامام والغزالي في البسيط وغيرهما. ولو قبضه لنفسه بفعل
~~PageV03P328
# من غير وكيل ولا وزن، دخل في ضمانه، لأنه قبض فاسد، فله في الضمان حكم
~~الصحيح. والله أعلم.
# ولو كانت الصيغة: ثم أمسكه لنفسك، فلا بد من إحداث فعل على الأصح.
# وعلى الثاني: يكفي مجرد الامساك. ولو قال: بعه لي واستوف الثمن لنفسك، صح
~~البيع، ولم يصح استيفاء الثمن، لأنه ما لم يصح القبض للراهن، لا يتصور
~~القبض لنفسه، وهنا بمجرد قبضه يصير مضمونا عليه. ولو قال: بعه لنفسك،
~~فقولان. أظهرهما: أن الاذن باطل، ولا يتمكن ms1079 من البيع، لأنه لا يتصور أن
~~يبيع الانسان مال غيره لنفسه. والثاني: يصح اكتفاء بقوله: بعه، وإلغاء
~~للباقي، ولان السابق أن الفهم منه، الامر بالبيع لغرضه بالتوصل إلى دينه.
~~ولو أطلق وقال بعه، ولم يقل: لي، ولا لنفسك، فوجهان. أصحهما: صحة البيع،
~~كما لو قال لأجنبي: بعه. والثاني: المنع لعلتين. إحداهما: أن البيع مستحق
~~للمرتهن، فكأنه قال: بعه لنفسك. والثانية: التهمة كما سبق. وعلى العلتين،
~~لو كان الثمن مؤجلا وقال: بعه، صح، لانتفائهما. وإن قال: بعه واستوف حقك من
~~ثمنه، جاءت التهمة. وإن قدر له الثمن، لم يصح البيع على العلة الأولى، ويصح
~~على الثانية، وكذا لو كان الراهن حاضرا عند البيع.
# فرع إذن الوارث لغرماء الميت في بيع التركة، كإذن الراهن للمرتهن، وكذا
~~إذن السيد للمجني عليه في بيع الجاني.
# فرع إذا وضعا الرهن عند عدل، وشرطا أن يبيعه عند المحل، جاز، وهل يشترط
~~تجديد إذن الراهن؟ وجهان. أصحهما: لا، لان الأصل بقاؤه. وأما المرتهن، فقال
~~العراقيون: يشترط مراجعته قطعا، لان البيع لإيصاله حقه إذا طالب، فليستأذن،
~~فربما أمهل، وربما أبرأ. وعكسه الامام فقال: لا خلاف أنه لا يراجع، لان
~~غرضه توفية الحق، بخلاف الراهن، فإنه قد يبقي العين لنفسه.
# فرع لو عزل الراهن العدل قبل البيع، انعزل. ولو عزله المرتهن، فوجهان.
~~أصحهما: لا ينعزل، لأنه وكيل الراهن، فإنه المالك. والثاني: PageV03P329
# ينعزل، وهو ظاهر النص، كما لو عزله الراهن، لأنه يتصرف لهما، ولا خلاف
~~أنه لو منعه من البيع، لم يبع، وكذا لو مات أحدهما. وإذا قلنا: لا ينعزل
~~بعزل المرتهن، فجدد له إذنا، جاز البيع، ولم يشترط تجديد توكيل الراهن. قال
~~في الوسيط ومساق هذا، أنه لو عزله الراهن، ثم عاد فوكله، اشترط إذن جديد من
~~المرتهن، ويلزم عليه أن يقال: لا يعتد بإذن المرتهن قبل توكيل الراهن، ولا
~~بإذن المرأة للوكيل قبل توكيل الولي إياه، والكل محتمل.
# فرع إذا باع العدل وأخذ الثمن، فهو أمين، والثمن من ضمان الراهن إلى أن
~~يتسلمه المرتهن.
# فلو تلف في يد ms1080 العدل، ثم خرج الرهن مستحقا، فالمشتري بالخيار بين أن يرجع
~~بالثمن على العدل أو الراهن، والقرار على الراهن.
# ولو مات الراهن، فأمر الحاكم العدل أو غيره ببيعه فباعه، وتلف الثمن ثم
~~خرج مستحقا، رجع المشتري في مال الرهن، ولا يكون العدل طريقا في الضمان على
~~الأصح، لأنه نائب الحاكم، والحاكم لا يضمن. والثاني: يكون كالوكيل والوصي.
~~وإذا ادعى العدل تلف الثمن في يده، قبل قوله مع يمينه. وإن ادعى تسليمه إلى
~~المرتهن فالقول قول المرتهن مع يمينه. فإذا حلف، أخذ حقه من الراهن، ورجع
~~الراهن على العدل وإن كان قد أذن له في التسليم. ولو صدقه الراهن في
~~التسليم، فإن كان أمره بالاشهاد، ضمن العدل بلا خلاف، لتقصيره.
# وكذا إن لم يأمره على الأصح، لتفريطه. فلو قال: أشهدت ومات شهودي، وصدقه
~~الراهن، فلا ضمان. وإن كذبه، فوجهان سنذكرهما مع نظائرهما في باب الضمان إن
~~شاء الله تعالى.
# فرع لو باع العدل بدون ثمن المثل بما لا يتغابن الناس به، أو بثمن مؤجل،
~~أو بغير PageV03P330
# نقد البلد، لم يصح. وقيل: بالمؤجل، وهو غلط. ولو سلم المال إلى المشتري،
~~صار ضامنا. فإن كان المبيع باقيا، استرد، وجاز للعدل بيعه بالاذن السابق
~~وإن صار مضمونا عليه. وإذا باعه وأخذ ثمنه، لم يكن الثمن مضمونا عليه، لأنه
~~لم يتعد فيه. وإن كان تالفا، فإن باع بغير نقد البلد، أو بمؤجل، فالراهن
~~بالخيار في التغريم من شاء من العدل والمشتري كمال قيمته. وكذا إن باع بدون
~~ثمن المثل على الأظهر. وعلى الثاني: إن غرم العدل، حط النقص الذي كان يحتمل
~~في الابتداء للغبن المعتاد. مثاله، ثمن مثله عشرة، ويتغابن فيه بدرهم،
~~فباعه بثمانية، نغرمه تسعة، ونأخذ الدرهم الباقي من المشتري، كذا نقلوه.
~~وغالب الظن طرد هذا الخلاف في البيع بغير نقد البلد، وفي المؤجل، وإنما
~~اتفق النص على القولين في الغبن، لأنه يخالف الامرين الآخرين. ويدل عليه أن
~~صاحب التهذيب وآخرين، جعلوا كيفية تغريم الوكيل إذا باع على صفة من هذه
~~الصفات، وسلم المبيع على ms1081 هذا الخلاف، وسووا بين الصور الثلاث. ومعلوم أنه
~~لا فرق بين العدل في الرهن وسائر الوكلاء. وعلى كل حال، فالقرار المشتري،
~~لحصول الهلاك عنده.
# فرع لو قال أحد المتراهنين: بعه بالدراهم، وقال الآخر: بالدنانير، لم يبع
~~بواحد منهما، فيرفعان الامر إلى القاضي ليبيع بنقد البلد، ثم إن كان الحق
~~من نقد البلد، وإلا صرف نقد البلد إليه. فلو رأى الحاكم بيعه بجنس حق
~~المرتهن، جاز.
# فرع لو باع بثمن المثل، فزاد راغب قبل التفرق، فليفسخ البيع، وليبعه له.
~~فإن لم يفعل، فوجهان. أحدهما: لا ينفسخ البيع، لان الزيادة غير موثوق
~~PageV03P331
# بها، وأصحهما الانفساخ، لان المجلس كحال العقد. فعلى هذا، لو بدا للراغب
~~قبل التمكن من بيعه، فالبيع الأول بحاله، وإن كان بعده، بطل، فلا بد من بيع
~~جديد. وفي وجه: إذا بدا له، بان أن البيع بحاله، وهو ضعيف. ولو لم يفسخ
~~العدل، بل باع الراغب، ففي كونه فسخا لذلك البيع، ثم في صحته في نفسه، خلاف
~~سبق في البيع، وأشار الامام إلى أن الوكيل لو باع ثم فسخ البيع، هل يتمكن
~~من البيع مرة أخرى، فيه خلاف. والامر بالبيع من الراغب هنا، تفريع على أنه
~~يتمكن. أو مفروض فيمن صرح له في الاذن بذلك. وأكثر هذه المسائل، تطرد في
~~جميع الوكالات.
# قلت: قوله فزاد راغب قبل التفرق، فيه نقص، وكان ينبغي أن يقول: قبل
~~انقضاء الخيار، ليعم خياري المجلس والشرط، فإن حكمها في هذا سواء. صرح به
~~صاحب الشامل وغيره. قال أصحابنا: ولو زاد الراغب بعد انقضاء الخيار، لزم
~~البيع، ولا أثر للزيادة، لكن يستحب للعدل أن يستقيل المشتري ليبيعه
~~بالزيادة للراغب، أو لهذا المشتري إن شاء. والله أعلم.
# فصل مؤنة الرهن التي يبقى بها، كنفقة العبد وكسوته، وعلف الدابة على
~~الراهن. وفي معناها، سقي الأشجار والكروم، ومؤنة الجداد، وتجفيف الثمار،
~~وأجرة الإصطبل، والبيت الذي يحفظ فيه المتاع المرهون إذا لم يتبرع به من هو
~~في يده، وأجرة من يرد الآبق، وما أشبه ذلك. وحك الامام والمتولي وجهين، في ms1082
~~أن هذه المؤن، هل يجبر عليها الراهن حتى يقوم بها من خالص ماله، أصحهما:
# الاجبار، حفظا للوثيقة. والثاني: عن الشيخ أبي محمد وغيره: لا يجبر، بل
~~يبيع القاضي جزءا منه فيها بحسب الحاجة. وفرع الامام على هذا، أن النفقة لو
~~كانت تأكل الرهن قبل الأجل، ألحق في ذلك بما يفسد قبل الأجل، فيباع ويجعل
~~ثمنه رهنا، وهذا ضعيف، وكذا أصله المفرع عليه. وإذا قلنا بالأصح فلم يكن
~~للراهن شئ، أو لم يكن حاضرا، باع الحاكم جزءا من المرهون واكترى به بيتا
~~يحفظ فيه الرهن، كذا قاله الأصحاب. وأما المؤنات الدائرة، فيشبه أن يقال:
~~حكمها حكم PageV03P332
# ما لو هرب الجمل وترك الجمال المستأجرة، أو عجز عن الانفاق عليها.
# قلت: قال القاضي أبو الطيب: إن قال المرتهن: أنا أنفق عليه لأرجع في مال
~~الراهن، أذن له الحاكم. فإن اتفق وأراد أن يكون رهنا بالنفقة والدين، فهو
~~كفدائه المرهون الجاني على أن يكون رهنا بالدين والفداء، وقد نص على جوازه،
~~وفيه طريقان تقدما. والمذهب: الصحة. فإن أنفق بغير إذن الحاكم، فإن أمكنه
~~الحاكم، أو لم يمكنه، ولم يشهد، فلا رجوع، وإن أشهد، فوجهان بناء على هرب
~~الجمال. والله أعلم.
# فرع لا يمنع الراهن مصلحة في المرهون، كفصده وحجامته، وتوديج الدابة
~~وبزغها والمعالجة بالأدوية والمراهم، لكن لا يجبر عليها، بخلاف النفقة.
~~وطرد صاحب التتمة الوجهين في المداواة. ثم إن كانت المداواة مما يرجى نفعه
~~ويؤمن ضرره، فذاك، وإن خيف وغلبت السلامة، فهل للمرتهن منعه؟
# وجهان.
# قلت: أصحهما: لا. والله أعلم.
# ويجريان في قطع اليد المتآكلة إذا كان في قطعها وتركها خطر. فإن كان
~~الخطر في الترك دون القطع، فله القطع، وليس له قطع سلعة وأصبع لا خطر في
~~تركها، إذا خيف ضرر، فإن كان الغالب السلامة، فعلى الخلاف. وله ختان العبد
~~والأمة في وقت اعتدال الهواء، إن كان يندمل قبل حلول الأجل، لأنه ضروري،
~~والغالب منه السلامة. وإن لم يندمل، وكان فيه نقص، لم يجز. وكذا لو كان به
~~عارض يخاف معه من الختان. ms1083 PageV03P333
# قلت: كذا أطلق أكثر الأصحاب، أو كثيرون منهم، جواز الختان من غير فرق بين
~~الصغير والكبير، وصرح المتولي والشيخ نصر، بأنه لا فرق. وقال صاحب المهذب
~~ومن تابعه: يمنع من ختان الكبير دون الصغير، لخوف التلف. وهذا ظاهر نصه في
~~الام والمختصر ويؤيده، أنهم عدوا عدم الختان عيبا في الكبير، دون الصغير،
~~كما سبق. والله أعلم.
# فرع له تأبير النخل المرهونة. ولو ازدحمت وقال أهل الخبرة: تحويلها أنفع،
~~جاز تحويلها، وكذا لو رأوا قطع البعض لصلاح الأكثر. ثم ما يقطع منها أو
~~يجف، يبقى مرهونا، بخلاف ما يحدث من السعف ويجف، فإنه غير مرهون، كالثمرة،
~~وما كان ظاهرا منها عند الرهن، قال في التتمة: هو مرهون. وقال في الشامل:
~~لا فرق.
# قلت: قال القاضي أبو الطيب: وما يحصل من الليف، والعراجين والكرب،
~~كالسعف. والكرب بفتح الكاف والراء: أصول السعف. والله أعلم.
# فرع لا يمنع من رعي الماشية وقت الامن، وتأوي ليلا إلى يد المرتهن أو
~~العدل. ولو أراد الراهن أن يبعد في طلب النجعة، وبالقرب ما يبلغ منها
~~مبلغا، فللمرتهن المنع، وإلا، فلا منع، وتأوي إلى يد عدل يتفقان عليه،
~~وإلا، فينصبه الحاكم.
# وإن أراد المرتهن ذلك، وليس بالقرب ما يكفي، لم يمنع. وكذا لو أراد نقل
~~المتاع من بيت عير محرز إلى محرز. ولو أراد الانتقال من مكانهما، فإن
~~انتقلا إلى أرض واحدة، فذاك، وإلا، جعلت الماشية مع الراهن، ويحتاط ليلا
~~كما سبق.
# فصل الرهن أمانة في يد المرتهن، لا يسقط بتلفه شئ من الدين، PageV03P334
# ولا يلزمه، ضمانه إلا إذا تعدى فيه. وإذا برئ الراهن من الدين بأداء أو
~~إبراء أو حوالة، بقي الرهن أمانة في يد المرتهن، ولا يصير مضمونا إلا إذا
~~امتنع من الرد بعد المطالبة. وقال ابن الصباغ: ينبغي أن يكون المرتهن بعد
~~الابراء، كمن طيرت الريح ثوبا إلى داره، فيعلم المرتهن به، أو يرده، لأنه
~~لم يرض بيده إلا على سبيل الوثيقة.
# فرع كل عقد اقتضى صحيحه الضمان، فكذلك فاسده. وما لا يقتضي صحيحه الضمان، ms1084
~~فكذا فاسده. أما الأول: فلان الصحيح إذا أوجب PageV03P335
# الضمان، فالفاسد أولى. وأما الثاني: فلان إثبات اليد عليه بإذن المالك،
~~ولم يلتزم بالعقد ضمانا.
# فرع لو أعار الراهن المرهون للمرتهن لينتفع به، ضمنه المرتهن، ولو رهنه
~~أرضا، وأذن له في غراسها بعد شهر، فهي بعد الشهر عارية، غرس، أم لا؟
# وقبله أمانة، حتى لو غرس قبله قلع.
# فرع رهنه مالا على أنه إذا حل الأجل، فهو مبيع له، أو على أنه مبيع له
~~بعد شهر، فالبيع والرهن باطلان، ويكون المال أمانة في يده قبل دخول وقت
~~البيع، وبعده مضمون، لان البيع عقد ضمان. وفي وجه: إنما يصير مضمونا، إذا
~~أمسكه على سبيل الشراء. أما إذا أمسكه على موجب الدين، فلا، والصحيح:
# الأول. فلو كان أرضا، فغرس فيها المرتهن، أو بنى قبل وقت البيع، قلع
~~مجانا، وكذا لو غرس بعده عالما بفساد البيع. وإن كان جاهلا، لم يقلع مجانا،
~~لوقوعه بإذن المالك وجهله التحريم، فيكون حكمه كما لو غرس المستعير ورجع
~~المعير. PageV03P336
# فرع إذا ادعى المرتهن تلف المرهون في يده، قبل قوله مع يمينه. وإن ادعى
~~رده إلى الراهن، قال العراقيون: القول قول الراهن مع يمينه، لأنه أخذه
~~لمنفعة نفسه، فأشبه المستعير، بخلاف دعوى التلف، فإنه لا يتعلق بالاختيار،
~~فلا تساعده فيه البينة.
# قالوا: وكذا حكم المستأجر إذا ادعى الرد، ويقبل قول المودع والوكيل بغير
~~جعل مع يمينهما. لأنهما أمينان متمحضان. وفي الوكيل الجعل. والمضارب
~~والأجير المشترك، إذا لم نضمنه، ذكروا وجهين. أصحهما: يقبل قولهم مع
~~اليمين، لأنهم أخذوا العين لمنفعة المالك، وانتفاعهم بالعمل في العين، لا
~~بالعين، بخلاف المرتهن والمستأجر. وهذه الطريقة، هي طريقة أكثر الأصحاب، لا
~~سيما قدماؤهم، وتابعهم الروياني. وقال بعض الخراسانيين من المراوزة وغيرهم:
~~كل أمين يصدق في دعوى الرد، كالتلف. فقد اتفقوا في الطرق، على تصديق جميعهم
~~في دعوى التلف وفي عبارة الغزالي ما يقتضي خلافا فيه، وليس هو كذلك قطعا.
# فرع لو رهن الغاصب المغصوب عند إنسان، فتلف في يد المرتهن، فللمالك تضمين
~~الغاصب. وفي تضمينه ms1085 المرتهن، طريقان. قال العراقيون: فيه وجهان.
# أحدهما: لا، لان يده يد أمانة. وأصحهما: يضمن، لثبوت يده على ما لم
~~يأتمنه مالكه عليه. فعلى هذا، وجهان. أحدهما: يستقر الضمان عليه، لحصول
~~التلف عنده ونزول التلف منزلة الاتلاف في الغصب. وأصحهما: يرجع على الغاصب
~~لتغريره. والطريق الثاني: القطع بتضمين هو عدم الاستقرار، قاله المراوزة
~~ويجري الطريقان في المستأجر من الغاصب، والمستودع، والمضارب، ووكيله في
~~بيعه.
# وكل هذا إذا جهلوا الغصب، فإن علموا، فهم غاصبون أيضا، والمستعير منه،
~~والمستام، يطالبان ويستقر عليهما الضمان، لأنها يد ضمان. PageV03P337
# فرع لو رهن بشرط كونه مضمونا على المرتهن، فسد الشرط والرهن، ولا يكون
~~مضمونا عليه لما سبق.
# فرع قال: خذ هذا الكيس واستوف حقك منه، فهو أمانة في يده قبل أن يستوفي
~~منه، فإذا استوفى، كان مضمونا عليه. ولو كان فيه دراهم، فقال خذه بدراهمك،
~~وكانت الدراهم التي فيه مجهولة القدر، أو كانت من أكثر دراهمه، لم يملكه،
~~ودخل في ضمانه بحكم الشراء الفاسد. وإن كانت معلومة وبقدر حقه، ملكه. ولو
~~قال: خذ هذا العبد بحقك، ولم يكن سلما، فقبل، ملكه. وإن لم يقبل وأخذه، دخل
~~في ضمانه بحكم الشراء الفاسد.
# فصل ليس للمرتهن في المرهون إلا حق الاستيثاق، وهو ممنوع من جميع
~~التصرفات القولية والفعلية، ومن الانتفاع.
# فلو وطئ المرهونة بغير إذن الراهن، فكوطء غيرها. فإن ظنها زوجته أو أمته،
~~فلا حد، وعليه المهر، والولد نسيب حر، وعليه قيمته للراهن. وإن لم يظن ذلك،
~~ولم يدع جهلا، فهو زان يلزمه الحد، كما لو وطئ المستأجر المستأجرة، ويجب
~~المهر إن كانت مكرهة. وإن طاوعته، فلا على الأصح. وإن ادعى الجهل بالتحريم،
~~لم يقبل إلا أن يكون قريب عهد بالاسلام، أو نشفي بادية بعيدة عن علماء
~~المسلمين، فيقبل، لدفع الحد. وحكى المسعودي في قبوله لثبوت النسب وحرية
~~الولد والمهر، خلافا. والأصح: ثبوت الجميع، لان الشبهة كما تدفع الحد، تثبت
~~النسب والحرية. وإذا سقط الحد، وجب المهر. وإن وطئ بإذن الراهن، فإن علم
~~أنه حرام، لزمه الحد على الصحيح. ms1086 وإن ادعى جهل التحريم، فوجهان. أحدهما: لا
~~يقبل إلا أن يكون قريب عهد بالاسلام، أو في معناه.
# وأصحهما: يقبل مطلقا، لأنه قد يخفى التحريم مع الاذن. وإذا سقط الحد،
~~PageV03P338
# سقط المهر إن كانت مطاوعة، وإلا وجب على الأظهر، لسقوط الحد، وقياسا على
~~المفوضة في النكاح. والثاني لا يجب، لاذن مستحقه، فأشبه زنا الحرة. فإن
~~أولدها بوطئه، فالولد له نسيب حر، وتجب قيمته على المذهب. وقيل: فيه
~~القولان في المهر، ولا تصير الجارية أم ولد له في الحال. فإن ملكها،
~~فقولان، أظهرهما: لا تصير.
# فرع زعم المرتهن بعد الوطئ أن الراهن كان باعه إياها، أو وهبها له،
~~وأقبضه، وأنكر الراهن، فالقول قول الراهن مع يمينه. فإن حلف، فهي والولد
~~رقيقان له. فإن ملكها المرتهن، فهي أم ولد له، والولد حر لاقراره. فإن نكل
~~الراهن، فحلف المرتهن، فهي أم ولد، والولد حر.
# فصل فيما يتعلق به حق الوثيقة وهي متعلقة بعين المرهون قطعا.
# وأما غير العين، فضربان.
# أحدهما: بدل العين فلو جنى على المرهون، وأخذ الأرش، وانتقل الرهن إليه،
~~كما ينتقل الملك لقيامه مقام الأصل، ويجعل في يد من كان الأصل في يده. وما
~~دام الأرش في ذمة الجاني، هل يحكم بأنه مرهون؟ وجهان. أحدهما: لا، لان
~~الدين لا يكون رهنا. فإذا تعين، صار مرهونا، والحالة المتخللة، كتخمر
~~العصير وتخلله بعد. والثاني: نعم، لأنه مال بخلاف الخمر، وإنما يمتنع رهن
~~الدين ابتداء.
# قلت: الثاني: أرجح، وبالأول قطع المراوزة. والله أعلم. PageV03P339
# والخصم في بدل المرهون، هو الراهن. فلو ترك الخصومة، فهل يخاصم المرتهن؟
~~قولان. أظهرهما عند الأصحاب: لا، كذا قاله في التهذيب.
# قلت: وقطع الامام، والغزالي، بأنه يخاصم. والله أعلم.
# وإذا خاصم الراهن، فللمرتهن حضور خصومته، لتعلق حقه بالمأخوذ. ثم إن أقر
~~الجاني، أو أقام الراهن بينة، أو حلف بعد نكول المدعى عليه، ثبتت الجناية.
~~وإن نكل الراهن، فهل يحلف المرتهن؟ قولان، كغرماء المفلس إذا نكل.
# فرع إذا ثبتت الجناية، فإن كانت عمدا، فللراهن أن يقبض ويبطل حق المرتهن.
~~وإن عفا عن القصاص، ms1087 ثبت المال إن قلنا: مطلق العفو يقتضي المال، وإلا، لم
~~يجب، وهو الأصح، كذا قاله في التهذيب. وإن عفا على أن لا مال، فإن قلنا:
~~يوجب العمد أحد الامرين، لم يصح عفوه عن المال، وإن قلنا:
# موجبه القود، فإن قلنا العفو المطلق لا يوجب المال، لم يجب شئ، وإن قلنا:
# يوجبه، فالأصح: أنه لا يجب أيضا، لان القتل لم يوجبه، وإنما يجب بعفوه،
~~وذلك نوع اكتساب، ولا يجب عليه الاكتساب للمرتهن. وإن لم يقبض ولم يعف،
~~فقيل: يجبر على أحدهما. وقيل: إن قلنا: موجب أحد الامرين، أجبر، وإلا، فلا،
~~لأنه يملك إسقاطه، فتأخيره أولى بأن يملكه.
# قلت: ينبغي أن يقال: إن قلنا: إذا عفا على أن لا مال لا يصح، أجبر، وإلا،
~~فلا. والله أعلم.
# وإن كانت الجناية خطأ، أو عفا ووجب المال، فعفا عنه، لم يصح عفوه على
~~المشهور لحق المرتهن. وفي قول العفو موقوف، ويؤخذ المال في الحال لحق
~~المرتهن، فإن انفك الرهن، رد إلى الجاني، وبان صحة العفو، وإلا بان بطلانه.
# ولو أراد الراهن المصالحة عن الأرش الواجب على جنس آخر، لم يصح إلا بإذن
~~المرتهن. وإذا أذن، صح وكان المأخوذ مرهونا، كذا نقلوه. PageV03P340
# ولو أبرأ المرتهن الجاني، لم يصح، لكن لا يسقط حقه من الوثيقة على الأصح،
~~لأنه لم يصح الابراء، فلا يصح ما تضمنه. كما لو وهب المرهون لرجل.
# الضرب الثاني: زوائده، فإن كانت متصلة، كسمن العبد، وكبر الشجرة، تبعت
~~الأصل في الرهن. وإن كانت منفصلة، كالثمرة، والولد، واللبن، والبيض،
~~والصوف، لم يسر إليها الرهن، وكذا الأكساب والمهر، وما أشبه ذلك مما يحدث
~~بعد الرهن. ولو رهن حاملا، واحتيج إلى بيعها حاملا، بيعت كذلك في الدين،
~~لأنا إن قلنا: الحمل يعلم، فكأنه رهنهما، وإلا، فقد رهنها والحمل محض صفة.
~~ولو ولدت قبل البيع، فهل الولد رهن قولان. إن قلنا: الحمل لا يعلم، فلا،
~~وإلا فنعم. وقيل: قولان، لضعف الرهن عن الاستتباع. فإن قلنا: لا فقال في
~~ابتداء العقد: رهنتها مع حملها، لا يكون مرهونا على ms1088 الأصح.
# ولو جاز ذلك، لجاز إفراده بالرهن.
# أما إذا حبلت بعد الرهن، وكانت يوم البيع حاملا، فإن قلنا: لا يعلم،
~~بيعت، وهو كالسمن، وإلا، فلا يكون مرهونا، ويتعذر بيعها، لان استثناء الحمل
~~متعذر، ولا سبيل إلى بيعها حاملا وتوزيع الثمن، لان الحمل لا تعرف قيمته.
# فرع لو رهن نخلة، ثم أطلعت، فطريقان. أحدهما: أن بيعها مع الطلع، على
~~القولين كالحمل. والثاني: القطع بأن الطلع غير مرهون. فعلى هذا يباع النخل،
~~ويستثنى الطلع، بخلاف الحامل. ولو كانت مطلعة وقت الرهن، ففي دخول الطلع،
~~على ما سبق في الباب الأول. فإن أدخلناه، فكان وقت البيع طلعا بعد، بيع مع
~~النخلة، وإن كانت قد أبرت، فطريقان.
# أحدهما: على القولين، كما لو ولدت الحامل. والثاني: القطع ببيعه مع
~~النخلة، لأنه معلوم مشاهد وقت الرهن.
# فرع الاعتبار في مقارنة الولد الرهن وحدوثه، وسائر الزوائد، بحالة العقد
~~PageV03P341
# على الصحيح. وقيل: بحالة القبض، لان الرهن به يلزم.
# فرع أرش البكارة، وأطراف العبد مرهون لأنهما ليسا من الزوائد، بل بدل
~~جزء.
# فرع ضرب الرجل الجارية المرهونة، فألقت جنينا ميتا، لزم الضارب عشر قيمة
~~الام، ولا يكون مرهونا، لأنه بدل الولد، فإن دخلها نقص، لم يجب بسببه شئ،
~~ولكن قدر أرش النقص من العشر يكون رهنا، فإن ألقته حيا ومات، ففيما يلزم
~~الجاني؟ قولان. أظهرهما: قيمة الجنين حيا، وأرش نقصان الام إن نقصت.
# فعلى هذا القيمة للراهن، والأرش مرهون. والثاني: أكثر الامرين من أرش
~~النقض، وقيمة الجنين. فعلى هذا، إن كان الأرش أكثر، فالمأخوذ رهن كله.
# وإن كانت القيمة أكثر، فقدر الأرش رهن. وأما البهيمة المرهونة، إذا ضربت
~~فألقت جنينا ميتا، فلا شئ على الضارب سوى أرش النقص إن نقصت، ويكون رهنا.
# الطرف الثالث: في فك الرهن.
# ينفك بأسباب. أحدها: فسخ المرتهن. والثاني: تلف المرهون بآفة سماوية. إذا
~~جنى المرهون، لم يبطل الرهن بمجرده، بل الجناية ضربان.
# أحدهما: يتعلق بأجنبي، فيقدم حق المجني عليه، لأنه متعين في الرقبة.
# وحق المرتهن ثابت في الذمة. فإن اقتص منه، بطل الرهن. فإن ms1089 وجب مال، فبيع
~~فيه، بطل أيضا. حتى لو عاد إلى ملك الراهن، لم يكن رهنا. ولو كان الواجب
~~دون قيمة العبد، بيع بقدره، والباقي رهن. فإن تعذر بيع بعضه، أو نقص
~~بالتبعيض، بيع كله، وما فضل عن الأرش يكون رهنا. ولو عفا عن الأرش، أو فداه
~~الراهن، بقي رهنا. وكذا لو فداه المرتهن. ثم في رجوعه على الراهن، ما سبق
~~في رهن أرض الخراج. هذا كله إذا جنى بغير إذن سيده. فإن أمره السيد بها فإن
~~لم يكن مميزا، أو كان أعجميا يعتقد وجوب طاعة السيد في كل ما يأمر به،
~~فالجاني هو السيد، وعليه القصاص أو الضمان، ولا يتعلق المال برقبة العبد
~~على الأصح. فإن PageV03P342
# قلنا: يتعلق، فبيع في الجناية، لزم السيد أن يرهن قيمته مكانه. وإذا جنى
~~مثل هذا العبد، فقال السيد: أنا أمرته بذلك، لم يقبل قوله في حق المجني
~~عليه، بل يباع العبد فيها، وعلى السيد القيمة، لاقراره. وإن كان العبد
~~مميزا يعرف أنه لا يطاع ا لسيد فيه، بالغا كان أو غير بالغ، فهو كما لو لم
~~يأذن السيد إلا أن السيد يأثم.
# الضرب الثاني: أن يتعلق بالسيد، وفيه مسائل.
# إحداها: إذا جنى على طرف سيده عمدا، فله القصاص. فإن اقتص، بطل الرهن.
~~وإن عفا على مال، أو كانت الجناية خطأ، فالصحيح: أنه لا يثبت المال، لان
~~السيد لا يثبت له على عبده مال، فيبقى الرهن كما كان. وقال ابن سريج: يثبت
~~للسيد المال، ويتوصل به إلى فك الرهن.
# الثانية: جنى على نفس السيد عمدا، فللوارث القصاص. فإن عفا على مال، أو
~~كانت الجناية خطأ، لم يثبت على الأظهر.
# الثالثة: جنى على طرف من يرثه السيد، كأبيه، فله القصاص، وله العفو على
~~مال. ولو جنى خطأ، ثبت المال. فإن مات قبل الاستيفاء، وورثه السيد، فوجهان.
~~أصحهما عند الصيدلاني والامام: يسقط بمجرد انتقاله، ولا يجوز أن يثبت له
~~على عبده استدامة الدين، كما لا يجوز ابتداؤه. والثاني وبه قطع العراقيون:
~~لا يسقط، وله بيعه فيه كما ms1090 كان للمورث.
# الرابعة: جنى على نفس المورث عمدا، فللسيد القصاص. فإن عفا على مال، أو
~~كانت خطأ، بني على أن الدية تثبت للوارث ابتداء، أم يتلقاها عن المورث. إن
~~قلنا بالأول، لم يثبت، وإلا، فعلى الوجهين فيما إذا جنى على طرفه وانتقل
~~إليه بالإرث.
# الخامسة: قتل عبدا آخر للراهن، نظر، إن لم يكن المقتول مرهونا، فهو كما
~~PageV03P343
# (لو) جنى على السيد. وحكم القن والمدبر وأم الولد سواء. وإن كان مرهونا
~~أيضا، فله حالان.
# أحدهما: أن يكون مرهونا عند غير المرتهن القاتل، فإن قتل عمدا، فللسيد
~~القصاص، ويبطل الرهنان جميعا، وإن عفا على مال، أو قتل خطأ، وجب المال
~~متعلقا برقبته لحق المرتهن القتيل. وإن عفا بلا مال، فإن قلنا: موجب العمد
~~أحد الامرين، وجب المال، ولم يصح العفو إلا برضى المرتهن. وإن قلنا: موجبه
~~القود، فإن قلنا: العفو المطلق لا يوجب المال، لم يجب شئ، وإن قلنا: يوجبه،
~~فكذلك على الأصح، وإن عفا مطلقا، فإن قلنا: مطلق العفو يوجب المال، ثبت كما
~~لو عفا على مال. وإن قلنا: لا يوجبه، صح العفو، وبطل رهن مرتهن القتيل،
~~وبقي القاتل رهنا. وعفو المحجور عليه بالفلس، كعفو الراهن، لان أموال
~~المفلس والمرهون سواء في الحجر. ثم متى وجب المال، نظر، إن كان الواجب أكثر
~~من قيمة القاتل أو مثلها، فوجهان. أحدهما: ينقل القاتل إلى يد المرتهن
~~القتيل، ولا يباع، لأنه لا فائدة فيه، وأصحهما: يباع ويجعل الثمن رهنا في
~~يده، لان حقه في مالية العبد، لا في عينه، لأنه قد يرغب راغب بزيادة. وإن
~~كان أقل من قيمة القاتل، فعلى الوجه الأول: ينتقل من القاتل بقدر الواجب
~~إلى مرتهن القتيل. وعلى الثاني:
# يباع منه بقدر الواجب، ويبقى الباقي رهنا. فإن تعذر بيع البعض، أو نقص
~~بالتبعيض، بيع الجميع، وجعل الزائد على الواجب عند مرتهن القاتل وإنما يجئ
~~الوجهان، إذا طلب الراهن النقل، ومرتهن القتيل البيع، فأيهم يجاب؟ فيه
~~الوجهان. أما إذا طلب الراهن البيع، ومرتهن القتيل النقل، فالمجاب الراهن،
~~لأنه لا حق للمرتهن ms1091 المذكور في عينه. ولو اتفق الراهن والمرتهنان على أحد
~~الطريقين، فهو المسلوك قطعا. ولو اتفق الراهن ومرتهن القتيل على النقل، قال
~~الامام: ليس لمرتهن القاتل المنازعة فيه، وطلب البيع. ومقتضى التعليل
~~السابق، يتوقع راغب أنه له ذلك. PageV03P344
# الحال الثاني: أن يكون مرهونا عند مرتهن القاتل أيضا. فإن كان العبدان
~~مرهونين بدين واحد، فقد نقصت الوثيقة ولا جابر، كما لو مات أحدهما. وإن
~~كانا مرهونين بدينين، نظر في الدينين، أهما مختلفان حلولا وتأجيلا، أم لا؟
~~فإن اختلفا، فله التوثق لدين القتيل بالقاتل، لأنه إن كان الحال دين
~~المقتول، ففائدته الاستيفاء من ثمنه في الحال. وإن كان دين القاتل، فتحصل
~~الوثيقة بالمؤجل، ويطالب بالحال. وكذا الحكم، لو كانا مؤجلين، وأحد الأجلين
~~أطول. وإن اتفقا في الحلول والتأجيل، نظر، هل بينهما اختلاف قدر، أم لا؟
~~فإن لم يكن كعشرة وعشرة، فإن كان العبدان مختلفي القيمة، وقيمة القتيل
~~أكثر، لم تنقل الوثيقة. وإن كانت قيمة القاتل أكثر، نقل منه قدر قيمة
~~القتيل إلى دين القتيل، وبقي الباقي رهنا بما كان. وإن كانا سواء في
~~القيمة، بقي القاتل رهنا بما كان، ولا فائدة في النقل.
# وإن اختلف قدر الدينين، نظر، إن تساوت قيمة العبدين، أو كان القتيل أكثر
~~قيمة، فإن كان المرهون بأكثر الدينين هو القتيل، فله توثيقه بالقاتل. وإن
~~كان المرهون بأقلهما هو القتيل، فلا فائدة في النقل. وإن كان القتيل أقلهما
~~قيمة، فإن كان مرهونا بأقل الدينين، فلا فائدة في النقل. وإن كان بأكثرهما،
~~نقل من القاتل قدر قيمة القتيل إلى الدين الآخر. وحيث قلنا: تنقل الوثيقة،
~~فهل يباع ويقام ثمنه مقام القتيل، أم يقام عينه مقامه؟ فيه الوجهان
~~السابقان.
# فرع هذا الذي ذكرناه من أقسام اختلاف الدينين، هو المعتبر فقط، كذا قاله
~~الأكثرون. فلو اختلف الدينان في الاستقرار وعدمه، بأن كان أحدهما عوض ما
~~يتوقع رده بالعيب، أو صداقا قبل الدخول، فلا أثر له عند الجمهور. وحكى في
~~الشامل عن أبي إسحاق المروزي أنه إن كان القاتل مرهونا بالمستقر، فلا فائدة
~~في ms1092 النفل. وإن كان مرهونا بالآخر، فوجهان وكذا قول الغزالي في الوسيط:
# اختلاف جنس الدينين، كاختلاف القدر، فهو وإن كان متجها في المعنى، فمخالف
~~لنص الشافعي رضي الله عنه والأصحاب كلهم: لا تأثير لاختلاف الجنس.
# قلت: المراد باختلاف الجنس، أن يكون أحدهما دنانير، والآخر دراهم،
~~PageV03P345
# واستويا في المالية بحيث لو قوم أحدهما بالآخر، لم يزد ولم ينقص. والله
~~أعلم.
# فرع لو تساوى الدينان في الأوصاف، وقلنا: الوثيقة لا تنقل، فقال المرتهن:
~~قد جنى فلا آمنه، فبيعوه وضعوا ثمنه رهنا مكانه، هل يجاب؟ وجهان.
# فرع لو جني على مكاتب السيد، فانتقل الحق إليه بموته أو عجزه، فهو
~~كالمنتقل من المورث.
# السبب الثالث لانفكاك الرهن: براءة الذمة عن جميع الدين بالقضاء، أو
~~الابراء، أو الحوالة، أو الإقالة المسقطة للثمن المرهون به، أو المسلم فيه
~~المرهون به. ولو اعتاض عن الدين عينا، انفك الرهن، لتحول الحق من الذمة إلى
~~العين.
# ثم لو تلفت العين قبل التسليم، بطل الاعتياض، ويعود الرهن كما عاد الدين،
~~ولا ينفك بالبراءة عن بعض الدين بعض الرهن، كما أن حق الحبس يبقى ما بقي شئ
~~من الثمن، ولا يعتق شئ من المكاتب ما بقي شئ من المال. ولو رهن عبدين وسلم
~~أحدهما، كان المسلم مرهونا بجميع الدين.
# فرع إنما يتصور انفكاك بعض المرهون عن بعض أمور.
# أحدها: تعدد العقد، بأن رهنه نصف العبد بعشرة، ونصفه الآخر في صفة أخرى.
# الثاني: أن يتعدد مستحق الدين، بأن رهنه عند رجلين صفقة واحدة، ثم برئ من
~~دين أحدهما بأداء أو إبراء، انفك الرهن بقسط دينه. وفي وجه: إن اتحدت جهة
~~دينيهما، بأن أتلف عليهما مالا، أو ابتاع منهما، لم ينفك شئ بالبراءة عن
~~أحدهما، وإنما ينفك إذا اختلفت الجهة. والصحيح: الانفكاك مطلقا.
# الثالث: أن يتعدد من عليه الدين، بأن رهن رجلان عند رجل، فإذا برئ
~~أحدهما، انفك نصيبه.
# الرابع: إذا وكل رجلان رجلا يرهن عبدهما عند زيد بدينه عليهما، ثم قضى
~~أحد الموكلين دينه، فقيل: قولان. والمذهب: القطع بانفكاك نصيبه، ولا نظر
~~إلى ms1093 اتحاد الوكيل وتعدده. قال الامام: لان مدار الباب على اتحاد الدين
~~وتعدده، PageV03P346
# ومتى تعدد المستحق أو المستحق عليه، تعدد الدين. ويخالف هذا، البيع
~~والشراء، حيث ذكرنا خلافا في أن الاعتبار في تعدد الصفقة واتحادها
~~بالمتبايعين، أم بالوكيل؟ لان الرهن ليس عقد ضمان حتى ينظر فيه إلى
~~المباشر.
# الخامس: إذا استعار عبدا من مالكيه ليرهنه، فرهنه، ثم أدى نصف الدين،
~~وقصد به الشيوع من غير تخصيص بحصة أحدهما، لم ينفك من الرهن شئ. وإن قصد
~~أداء عن نصيب أحدهما بعينه لينفك نصيبه، ففي انفكاكه أقوال. ثالثها: أنه إن
~~علم المرتهن أن العبد لمالكين، انفك، وإلا، فلا، حكاه المحاملي وغيره. قال
~~الامام: ولا نعلم لهذا وجها، لأن عدم الانفكاك لاتحاد الدين والعاقدين، ولا
~~يختلف ذلك بالجهل والعلم، وإنما أثر الجهل إثبات الخيار. ثم في عيون
~~المسائل، ما يدل على أن الأظهر الانفكاك.
# قلت: صرح صاحب الحاوي وغيره، بأن الانفكاك أظهر. والله أعلم.
# ولو كان لرجلين عبدان متماثلا القيمة، فاستعارهما للرهن، فرهنهما، ثم قضى
~~نصف الدين لينفك أحدهما، فالأصح طرد القولين. وقيل: ينفك قطعا. وإذا قلنا
~~بالانفكاك، وكان الرهن مشروطا في بيع، فللمرتهن الخيار إذا جهل بأنه
~~لمالكين على الأصح. وقيل: الأظهر. ولو استعار من رجلين ورهن عند رجلين، كان
~~نصيب كل واحد من المالكين مرهونا عند الرجلين. فلو أراد فك نصيب أحدهما
~~بقضاء نصف دين كل واحد من المرتهنين، فعلى القولين. وإن أراد فك نصف العبد
~~بقضاء دين أحدهما، فله ذلك بلا خلاف. ولو استعار اثنان من واحد، ورهنا عند
~~واحد، ثم قضى أحدهما ما عليه، انفك النصف لتعدد العاقد، هكذا نقلوه.
# فرع قال في التهذيب: لو استعار ليرهن عند واحد، فرهن عند اثنين، أو
~~بالعكس، لم يجز.
# أما في الصورة الأولى، فلعدم الاذن، وأما العكس، فلأنه إذا رهن عند
~~اثنين، ينفك بعض الرهن بأداء دين أحدهما، وإذا رهن عند واحد، لا ينفك شئ
~~إلا بأداء الجميع، ونقل صاحب PageV03P347
# التتمة وغيره الجواز في الطرفين، والأول أصح.
# السادس: لو رهن عبدا بمائة، ثم ms1094 مات عن اثنين، فقضى أحدهما حصته من الدين،
~~ففي انفكاك نصيبه قولان. أظهرهما: لا ينفك، وقطع به جماعة، لان الرهن صدر
~~أولا من واحد. ولو مات من عليه دين، وتعلق الدين بتركته، فقضى بعض الورثة
~~نصيبه، قال الامام: لا يبعد أن يخرج انفكاك نصيبه من التركة على قولين،
~~بناء على أن أحد الورثة لو أقر بالدين، وأنكر الباقون، هل على المقر أداء
~~جميع الدين من نصيبه من التركة؟ وعلى هذا البناء، فالأصح الانفكاك، لان
~~الجديد: أنه لا يلزم أداء جميع الدين مما في يده من التركة ثم الحكم
~~بانفكاك نصيبه، إنما يظهر إذا كان ابتداء التعلق مع ابتداء تعدد الملاك.
~~فلو كان الموت مسبوقا بالمرض، كان التعلق سابقا على ملك الورثة، فإن للدين
~~أثرا بينا في الحجر على المريض.
# فيشبه أن يكون القول في انفكاك نصيبه، كما سبق في الصورة السابقة، ولا
~~فرق بين أن يكون تعلق الدين بالتركة في هذه الصورة، ثابتا بإقرار الوارث،
~~أو ببينة وقد قيدها الغزالي، بما إذا ثبت بإقرار الوارث، وصورة المسألة
~~غنية عن هذا القيد، ولم يذكره إمام الحرمين.
# قلت: قول الإمام الرافعي: الحكم بالانفكاك، إنما يظهر إذا كان ابتداء
~~التعلق... إلى آخره. هذا خلاف مقتضى إطلاق الامام، والغزالي، والظاهر أن
~~المسألة على إطلاقها، وليست هذه الصورة من الأولى في شئ، لان الأولى: في
~~انفكاك نصيب الابن من العين التي رهنها الميت. والثانية: ففك نصيبه من تعلق
~~التركة، وليس للرهن في الثانية وجود، ففي قول: ينفك تعلق الدين بنصيبه،
~~فينفذ تصرفه فيه. وفي قول: لا ينفك التعلق، فلا ينفذ تصرفه فنصيبه إذا
~~منعنا تصرف الوارث في التركة قبل قضاء الدين. والله أعلم.
# فرع إذا كان المرهون لمالكين، وانفك نصيب أحدهما بأداء أو إبراء فأراد
~~القسمة، فإن كان مما ينقسم بالاجزاء كالمكيل والموزون، فله أن يقاس المرتهن
~~بإذن شريكه، نص عليه وإن كان مما لا ينقسم بالاجزاء كالثياب، والعبيد، قال
~~العراقيون: لا يجاب إليه. وإن كان أرضا مختلفة الاجزاء كالدار، قالوا: لزم
~~الشريك أن يوافقه، ms1095 وفي المرتهن، وجهان. أصحهما: له الامتناع لما في القسمة
~~PageV03P348
# من التبعيض وقلة الرغبة، هذا ما ذكره العراقيون في طرقهم. وزاد آخرون،
~~منهم أصحاب القفال، فقالوا: تجويز القسمة حيث جوزناه مبني على أن القسمة
~~إفراز حق، فإن جعلناها بيعا، فهو بيع المرهون بغيره، وهو ممتنع. والجمهور
~~أطبقوا على تجويز القسمة هنا، وجعلوا تأثير كونها بيعا افتقارها إلى إذن
~~المرتهن. ثم إذا جوزنا القسمة، فطريق الطالب أن يراجع الشريك، فإن ساعد،
~~فذاك، وإلا، فيرفع الامر إلى القاضي ليقسم. وفي وجه: لا حاجة إلى إذن
~~الشريك في المتماثلات، لان قسمتها إجبار، والصحيح الأول. ولو قاسم المرتهن
~~وهو مأذون له من جهة المالك، أو الحاكم عند امتناع المالك، جاز، وإلا، فلا.
~~وإذا منعناها فرضي المرتهن، فالمفهوم من كلام الجمهور صحتها. قال الامام:
~~لا يصح وإن رضي، لان رضاه إنما يؤثر في فك الرهن. فأما في بيعه بما ليس
~~برهن ليصير رهنا، فلا. وهذا إشكال قوي.
# قلت: ليس بقوي لمن تأمله، ولا يسلم الحكم الذي ادعاه، فالمعتمد ما قاله
~~الأصحاب. والله أعلم.
# ولو أراد الراهنان القسمة قبل انفكاك شئ من الرهن، فعلى التفصيل الذي
~~بيناه. ولو رهن واحد عند اثنين، وقضى نصيب أحدهما، ثم أراد القسمة ليمتاز
~~ما بقي رهنا، ففي اشتراط رضى الذي بقي رهنه ما ذكرنا.
# الباب الرابع في الاختلاف التنازع في الرهن يفرض في أمور.
# الأول: أصل العقد.
# فإذا قال: رهنتني، فأنكر المالك، أو رهنتني ثوبك، فقال: بل عبدي.
# أو بألفين، فقال: بل بألف. أو رهنتني الأرض بأشجارها، فقال: بل وحدها،
~~فالقول قول المالك مع يمينه. ولو قال: رهنتني الأشجار مع الأرض يوم رهن
~~الأرض، فقال: لم تكن هذه الأشجار أو بعضها يوم رهن الأرض، بل أحدثتها بعد،
~~نظر، فإن كانت الأشجار بحيث لا يتصور وجودها يوم الرهن، فالمرتهن كاذب،
~~PageV03P349
# والقول قول الراهن بلا يمين. وإن كانت بحيث لا يتصور حدوثها بعده،
~~فالراهن كاذب، فإن اعترف في مفاوضتها أنه رهن الأرض بما فيها، كانت الأشجار
~~مرهونة، ولا حاجة إلى يمين المرتهن، وإن ms1096 زعم رهن الأرض وحدها، أو ما سوى
~~الأشجار المختلف فيها، واقتصر على نفي الوجود، فلا يلزم من كذبه في إنكار
~~الوجود كونها مرهونة، فيطالب بجواب دعوى الرهن، فإن أصر على إنكار الوجود،
~~فقد جعل ناكلا، وردت اليمين على المرتهن. فإن رجع إلى الاعتراف بالوجود،
~~وأنكر رهنها، قبلنا إنكاره، وحلف لجواز صدقه في نفي الرهن. وإن كان الشجر
~~بحيث يحتمل الوجود يوم رهن الأرض، والحدوث بعده فالقول قول الراهن. فإذا
~~حلف، فهي كالشجرة الحادثة بعد الرهن في القلع وسائر الأحكام، وقد سبق
~~بيانها. هذا كله تفريع على الاكتفاء منه بإنكار الوجود، وهو الصحيح. وفي
~~وجه:
# لا بد من إنكار الرهن صريحا. والحكم بتصديق الراهن في هذه الصورة، مفروض
~~فيما إذا كان اختلافهما في رهن تبرع. فإن اختلفا في رهن مشروط في بيع،
~~تحالفا كسائر صفات البيع إذا اختلف فيها فصل لو ادعى رجل على رجلين أنهما
~~رهناه عبدهما بمائة، وأقبضاه، فأنكرا الرهن، أو الرهن والدين جميعا، فالقول
~~قولهما مع اليمين. وإن صدقه أحدهما، فنصيبه رهن بخمسين، والقول قول المكذب
~~في نصيبه مع يمينه.
# فلو شهد المصدق للمدعي على شريك المكذب، قبلت شهادته، فإن شهد معه آخر،
~~وحلف المدعي، ثبت رهن الجميع. ولو زعم كل منهما أنه ما رهن نصيبه، وأن
~~شريكه رهن، وشهد عليه، فوجهان. ويقال: قولان: أحدهما: لا تقبل شهادته، لان
~~كل واحد يزعم أن صاحبه كاذب ظالم بالجحود. وطعن المشهود له في الشاهد، يمنع
~~قبول شهادته له. وأصحهما: تقبل، وبه قال الأكثرون، لأنه ربما نسيا. فإن
~~تعمدا، فالكذبة الواحدة لا توجب الفسق. ولهذا، لو تخاصم رجلان في شئ، ثم
~~شهدا في حادثة، قبلت شهادتهما وإن كان أحدهما كاذبا في PageV03P350
# ذلك التخاصم. فعلى هذا، إذا حلف مع كل واحد، أو أقام شاهدا آخر، ثبت رهن
~~الجميع. وقال ابن القطان: الذي شهد أولا يقبل، دون الآخر، لأنه انتهض خصما
~~منتقما.
# فرع ادعى رجلان على رجل أنه رهنهما وأقبضهما، فإن صدقهما أو كذبهما، لم
~~يخف الحكم. وإن صدق أحدهما، فنصف العبد رهن ms1097 عنده، ويحلف للآخر.
# وهل تقبل شهادة المصدق للمكذب؟ قال ابن كج: نعم. وقال الآخرون:
# لا. وحكى الامام والغزالي وجهين بناء على أن الشريكين إذا ادعيا حقا أو
~~ملكا بابتياع أو غيره، فصدق أحدهما، هل يستبد بالنصف، أم يشاركه الآخر فيه؟
~~فيه وجهان. إن قلنا: يستبد، قبلت، وإلا، فلا، لأنه متهم. وقال البغوي: إن
~~لم ينكر إلا الرهن، قبل. وإن أنكر الرهن والدين، فحينئذ يفرق بين دعواهما
~~الإرث وغيره. والذي ينبغي أن يفتى به، القبول إن كانت الحال لا تقتضي
~~الشركة، والمنع إن اقتضت، لأنه متهم.
# فرع منصوص عليه ادعى زيد وعمرو على ابني بكر، أنهما رهنا عندهما عبدهما
~~المشترك بينهما بمائة، فصدقا أحد المدعيين، ثبت ما ادعاه، وكان له على كل
~~واحد منهما ربع المائة، ونصف نصيب كل واحد منهما مرهون به. وإن صدق أحد
~~الابنين زيدا، والآخر عمرا، ثبت الرهن في نصف العبد، لكل واحد من المدعيين
~~في ربعه بربع المائة. فلو شهد أحد الاثنين على أخيه، قبلت.
# ولو شهد أحد المدعيين للآخر، فعلى ما ذكرناه في الصورة الثانية.
# فرع منصوص في المختصر ادعى رجلان على رجل، فقال كل واحد: رهنتني عبدك هذا
~~وأقبضتنيه، فإن كذبهما، فالقول قوله، ويحلف لكل PageV03P351
# واحد يمينا. وإن كذب أحدهما، وصدق الآخر، قضي بالرهن للمصدق. وفي تحليفه
~~للمكذب قولان. أظهرهما: لا. فإن قلنا: يحلف، فنكل، فحلف المكذب يمين الرد،
~~ففيما يستفيد بها وجهان. أحدهما: يقضى له بالرهن وينزع من الأول. وأصحهما:
~~يأخذ القيمة من المالك، ليكون رهنا عنده. وإن صدقهما جميعا، نظر، فإن لم
~~يدعيا السبق، أو ادعاه كل منهما، وقال المدعى عليه: لا أعرف السابق،
~~وصدقاه، فوجهان. أحدهما: يقسم بينهما، كما لو تنازعا شيئا في يد ثالث
~~فاعترف لهما، وأصحهما: يحكم ببطلان العقد، كما لو زوج وليان ولم يعرف
~~السابق.
# وإن ادعى كل واحد السبق، وأن الراهن عالم بصدقه، فالقول قوله مع يمينه.
# فإن نكل، ردت اليمين عليهما. فإن حلف أحدهما، قضي له. وإن حلفا، أو نكلا،
~~تعذر معرفة السابق، وعاد الوجهان. وإن ms1098 صدق أحدهما في السبق، وكذب الآخر،
~~قضي للمصدق. وهل يحلفه المكذب؟ فيه القولان السابقان.
# وحيث قلنا: مقتضى الصدق، فذلك إذا لم يكن العبد في يد المكذب. فإن كان،
~~فقولان. أحدهما: يقضى لصاحب اليد. وأظهرهما: المصدق يقدم، لان اليد لا
~~دلالة لها على الرهن. ولو كان العبد من أيديهما، فالمصدق مقدم في النصف
~~الذي في يده، وفي النصف الآخر، القولان. والاعتبار في جميع ما ذكرناه بسبق
~~القبض، لا العقد. حتى لو صدق هذا في سبق العقد، وهذا في سبق القبض، قدم
~~الثاني.
# قلت: ولو قال المدعى عليه: رهنته عند أحدكما، ونسيت، حلف على نفي العلم.
~~فإن نكل، ردت عليهما، فإن حلفا، أو نكلا، انفسخ العقد على المذهب الذي قطع
~~به الجماهير في الطرق، ونقله الامام وغيره عن الأصحاب. وخرج وجه:
# أنه لا ينفسخ، بل يفسخه الحاكم، وبهذا الوجه قطع صاحب الوسيط، وهو شاذ
~~ضعيف. وإن حلف الراهن على نفي العلم، تحالفا على الصحيح، كما لو نكل.
# وفي وجه: انتهت الخصومة. والله أعلم.
# فرع دفع متاعا إلى رجل، وأرسله إلى غيره ليستقرض منه للدافع ويرهن
~~PageV03P352
# المتاع، ففعل، ثم اختلفا، فقال المرسل إليه: استقرض مائة ورهنه بها، وقال
~~المرسل: لم آذن إلا في خمسين، نظر، إن صدق الرسول المرسل، فالمرسل إليه مدع
~~على المرسل بالاذن، وعلى الرسول بالأخذ، فالقول قولهما في نفي دعواه.
# وإن صدق المرسل إليه، فالقول فنفي الزيادة قول المرسل، ولا يرجع المرسل
~~إليه على الرسول بالزيادة إن صدقه في الدفع إلى المرسل، لأنه مظلوم بزعمه.
~~وإن لم يصدقه، رجع عليه. هكذا ذكره، وفيه إشكال، وينبغي أن يرجع على الرسول
~~وإن صدقه في الدفع إلى المرسل.
# الأمر الثاني: القبض. فإذا تنازعا في قبض المرهون، فإن كان في وقت النزاع
~~في يد الراهن، فالقول قوله مع يمينه. وإن كان في يد المرتهن وقال: قبضته عن
~~الرهن، وأنكر الراهن، فقال: غصبتنيه، فالقول قول الراهن على الصحيح. وقيل:
~~قول المرتهن، وهو شاذ ضعيف. وإن قال الراهن: بل قبضته عن جهة أخرى مأذون
~~فيها، بأن ms1099 قال: أودعتكه، أو أعرت، أو أكريت، أو أكريته لفلان فأكراكه، فهل
~~القول قول المرتهن، لاتفاقهما على قبض مأذون فيه، أو قول الراهن، لان الأصل
~~عدم ما ادعاه؟ وجهان. أصحهما: الثاني، وهو المنصوص.
# ويجري مثل هذا التفصيل، فيما إذا اختلف البائع والمشتري، حيث كان للبائع
~~حق الحبس، وصادفنا المبيع في يد المشتري، فادعى البائع أنه أعاره، أو
~~أودعه، لكن الأصح هنا حصول القبض، لقوة يده بالملك. وهذا تفريع على أنه لا
~~يبطل حق الحبس بالإعارة والايداع، وفيه خلاف سبق.
# ولو صدقه الراهن في إذنه في القبض على جهة الرهن، ولكن قال: رجعت قبل
~~قبضك، فالقول قول المرتهن في عدم الرجوع، لان الأصل عدمه. ولو قال الراهن
~~لم يقبضه بعد، وقال المرتهن قبضته، فمن كان المرهون في يده منهما، فالقول
~~قوله باتفاق الأصحاب، وعليه حملوا النصين المختلفين في الام.
# فرع إقرار الراهن بإقباض المرهون، مقبول ملزم، لكن بشرط الامكان.
# حتى لو قال: رهنته اليوم داري بالشام، وأقبضته إياها وهما بمكة، فهو لاغ.
~~ولو PageV03P353
# قامت البينة على إقراره بالاقباض في موضع الامكان، فقال: لم يكن إقراري
~~عن حقيقة، فحلفوه أنه قبض، نظر، إن ذكر لاقراره تأويلا، بأن قال: كنت
~~أقبضته بالقول، وظننت أنه يكفي قبضا، أو وقع إلي كتاب على لسان وكيلي بأنه
~~أقبض وكان مزورا، أو قال: أشهدت على رسم القبالة قبل حقيقة القبض، فله
~~تحليفه. وإن لم يذكر تأويلا، فوجهان. أصحهما عند العراقيين: يحلفه، وبه
~~قال: ابن خيران وغيره، وهو ظاهر النص. وأصحهما عند المراوزة: لا، وبه قال
~~أبو إسحاق.
# قلت: طريقة العراقيين أفقه وأصح. والله أعلم.
# وقد حكى في الوسيط وجها: أنه لا يحلفه مطلقا وإن ذكر تأويلا.
# وهذا الوجه غريب ضعيف مخالف لما قطع به الأصحاب. ولو لم يقم بينة على
~~إقراره، بل أقر في مجلس القضاء بعد توجه الدعوى عليه، فوجهان. قال القفال:
# لا يحلفه وإن ذكر تأويلا، لأنه لا يكاد يقر عند القاضي إلا عن تحقيق.
~~وقال غيره:
# لا فرق، لشمول الامكان. ولو شهد الشهود على نفس ms1100 القبض، فليس له التحليف
~~بحال، وكذا لو شهدوا على إقراره، فقال: ما أقررت، لأنه تكذيب للشهود.
# فرع لو كان الرهن مشروطا في بيع، فقال المشتري: أقبضت، ثم تلف الرهن، فلا
~~خيار لك في البيع، وأقام على إقراره بالقبض حجة، فأراد المرتهن تحليفه، فهو
~~كما ذكرنا في إقرار الرهن وطلب الراهن يمين المرتهن. ويقاس على هذا، ما إذا
~~قامت بينة بإقراره لزيد بألف، فقال: إنما أقررت وأشهدت ليقرضني، ثم لم
~~يقرضني، وكذا سائر نظائرها.
# الأمر الثالث: الجناية، وهي ضربان.
# الأول: جني على العبد المرهون، فأقر رجل أنه الجاني، فإن صدقه المتراهنان
~~أو كذباه، لم يخف حكمه. وإن صدقه الراهن فقط، أخذ الأرش وفاز PageV03P354
# به، فليس للمرتهن التوثق به. وإن صدقه المرتهن فقط، أخذ الأرش وكان
~~مرهونا.
# فإن قضى الدين من غيره، أو أبرأه المرتهن، فالأصح: أنه يرد الأرش إلى
~~المقر.
# والثاني: يجعل في بيت المال، لأنه مال ضائع لا يدعيه أحد.
# الضرب الثاني: جناية المرهون، والنزاع في جنايته، يقع تارة بعد لزوم
~~الرهن، وتارة قبله.
# الحال الأول: بعده، فإذا أقر المرتهن بأنه جنى، ووافقه العبد أم لا،
~~فالقول قول الراهن مع يمينه. وإذا بيع في دين المرتهن، لم يلزمه تسليم
~~الثمن إليه بإقراره السابق. ولو أقر الراهن بجنايته، وأنكر المرتهن، فالقول
~~قوله. وإذا بيع في الدين، فلا شئ للمقر له على الراهن. وحكى ابن كج وجها:
~~أنه يقبل إقرار الراهن، ويباع العبد في الجناية، ويغرم الراهن للمرتهن.
# الحال الثاني: تنازعا في جنايته قبل لزوم الرهن، فأقر الراهن بأنه كان
~~أتلف مالا، أو جنى جناية توجب المال، فإن لم يعين المجني عليه، أو عينه فلم
~~يصدقه، أو لم يدع ذلك، فالرهن مستمر بحاله. وإن عينه وادعاه المجني عليه،
~~نظر، إن صدقه المرتهن، بيع في الجناية، والمرتهن بالخيار إن كان الرهن
~~مشروطا في بيع.
# وإن كذبه، فقولان. أظهرهما: لا يقبل قول الراهن، صيانة لحق المرتهن.
# والثاني: يقبل، لأنه مالك.
# ويجري القولان فيما لو قال: كنت غصبته، أو اشتريته شراء فاسدا، أو بعته،
~~أو ms1101 وهبته وأقبضته وأعتقته. ولا حاجة في صورة العتق إلى تصديق العبد ودعواه،
~~بخلاف المقر له في باقي الصور. وفي الاقرار بالعتق قول ثالث: أنه إن كان
~~موسرا، نفذ، وإلا، فلا، كالاعتاق. ونقل الامام هذا القول في جميع هذه
~~الصور. فإن قلنا: لا يقبل إقرار الراهن، فالقول في بقاء الرهن قول المرتهن
~~مع يمينه، ويحلف على نفي العلم بالجناية. وإذا حلف واستمر الرهن، فهل يغرم
~~الراهن للمجني عليه؟ قولان. قال الأئمة. أظهرهما: يغرم كما لو قبله، لأنه
~~حال بينه وبين حقه، وهما كالقولين فيمن أقر بالدار لزيد، ثم لعمرو، هل يغرم
~~لعمرو؟
# ويعبر عنهما بقولي الغرم للحيلولة، لأنه بإقراره الأول حال بين من أقر له
~~ثانيا وبين حقه. فإن قلنا: يغرم، طولب في الحال إن كان موسرا. وإن كان
~~معسرا فإذا PageV03P355
# أيسر. وفيما يغرم للمجني عليه؟ طريقان. أحدهما: على قولين. أظهرهما:
# الأقل من قيمته وأرش الجناية. وثانيهما: الأرش بالغا ما بلغ. والطريق
~~الثاني وهو المذهب وبه قال الأكثرون: يغرم الأقل قطعا، كأم الولد، لامتناع
~~البيع بخلاف القن. وإذا قلنا: لا يغرم الراهن، فإن بيع في الدين، فلا شئ
~~عليه. لكن لو ملكه، لزمه تسليمه في الجناية، وكذا لو انفك رهنه. هذا كله
~~إذا حلف المرتهن، فإن نكل، فعلى من ترد اليمين؟ قولان. ويقال: وجهان.
~~أحدهما: على الراهن، لأنه مالك العبد، والخصومة تجري بينه وبين المرتهن.
~~وأظهرهما: على المجني عليه، لان الحق له، والراهن لا يدعي لنفسه شيئا. فإذا
~~حلف المردود عليه منهما، بيع العبد في الجناية، ولا خيار للمرتهن في فسخ
~~البيع المشروط فيه، لان فواته حصل بنكوله. ثم إن كان يستغرق الواجب قيمته،
~~بيع كله، وإلا فبقدر الأرش. وهل يكون الباقي رهنا؟ وجهان. أصحهما: لا، لان
~~اليمين المردودة كالبينة، كالاقرار بأنه كان جانيا في الابتداء، فلا يصح
~~رهن شئ منه. وإذا رددنا على الراهن، فنكل، فهل يرد على المجني عليه؟ قولان.
~~ويقال: وجهان.
# أحدهما: نعم لان الحق له. وأصحهما: لا، لان اليمين لا ترد مرة بعد أخرى.
# فعلى هذا، نكول ms1102 الراهن كحلف المرتهن في تقرير الرهن. وهل يغرم الراهن
~~للمجني عليه؟ فيه القولان. وإن رددناه على المجني عليه فنكل، قال الشيخ أبو
~~محمد: تسقط دعواه، وانتهت الخصومة. وطرد العراقيون في الرد منه على الراهن
~~الخلاف المذكور في عكسه. وإذا لم ترد، لا يغرم له الراهن، قولا واحدا،
~~وتحال الحيلولة على نكوله، هذا تمام التفريع على أحد القولين في أصل
~~المسألة، وهو أن ا لراهن لا يقبل إقراره. فإن قبلناه، فهل يحلف، أم يقبل
~~بلا يمين؟ قولان، أو وجهان. أحدهما: لا يحلف، لان اليمين للزجر ليرجع
~~الكاذب. وهنا لا يقبل رجوعه. وأصحهما عند الشيخ أبي حامد ومن وافقه: يحلف
~~لحق المرتهن، ويحلف على البت. وسواء حلفناه، أم لا، فيباع العبد في الجناية
~~كله أو بعضه على ما سبق، وللمرتهن الخيار في فسخ البيع. وإن نكل، حلف
~~المرتهن، لأنا إنما حلفنا الراهن لحقه. وفي فائدة حلفه قولان حكاهما
~~الصيدلاني وغيره.
# أظهرهما: أن فائدته: تقدير الرهن في العبد على ما هو قياس الخصومات.
# والثاني: فائدته: أن يغرم الراهن قيمته، ليكون رهنا مكانه، ويباع العبد
~~في الجناية PageV03P356
# بإقرار الراهن. فإن قلنا بالأول، فهل يغرم الراهن للمقر له لكونه حال
~~بنكوله بينه وبين حقه؟ فيه القولان السابقان. وإن قلنا بالثاني، فهل
~~للمرتهن الخيار في فسخ البيع؟ وجهان. أصحهما: نعم، لفوات العين المشروطة.
~~والثاني: لا، لحصول الوثيقة بالقيمة. وإن نكل المرتهن، بيع العبد في
~~الجناية، ولا خيار له في فسخ البيع، لا غرم على الراهن. وجميع ما ذكرناه
~~مبني على أن رهن الجاني لا يصح، فإن صححناه، فقيل: يقبل إقراره قطعا، فيغرم
~~المجني عليه، ويستمر الرهن.
# وقال آخرون: بطرد القولين. ووجه المنع: أنه يحل بلزوم الرهن، لان المجني
~~عليه يبيع المرهون لو عجز عن تغريم الراهن.
# فرع لو أقر السيد عليه بجناية توجب القصاص، لم يقبل إقراره على العبد،
~~فلو قال، ثم عفا على مال، فهو كما لو أقر بما يوجب المال.
# فرع لو أقر بالعتق وقلنا: لا يقبل، فالمذهب والمنصوص: أنه يجعل كإنشاء
~~الاعتاق. وفيه ms1103 الأقوال، لان من ملك إنشاء أمر، قبل إقراره به. ونقل الامام
~~في نفوذه وجهين، مع قولنا: ينفذ الانشاء.
# فرع رهن الجارية الموطوءة جائز، ولا يمنع من التصرف، لاحتمال الحمل.
# فإذا رهن جارية، فأتت بولد، فإن كان الانفصال لدون ستة أشهر من الوطئ، أو
~~لأكثر من أربع سنين، فالرهن بحاله، والولد مملوك له، لأنه لا يلحق به. وإن
~~كان لستة أشهر فأكثر إلى أربع سنين، فقال الراهن: هذا الولد مني، وكنت
~~وطئتها قبل لزوم الرهن، فإن صدقه المرتهن، أو قامت بينة، فهي أم ولد له،
~~والرهن باطل، وللمرتهن فسخ البيع المشروط فيه رهنها. وإن كذبه ولا بينة،
~~ففي قبول إقراره لثبوت الاستيلاد، قولان، كإقراره بالعتق ونظائره، والتفريع
~~كما سبق. وعلى كل حال، فالولد حر ثابت النسب عند الامكان. ولو لم يصادف
~~ولدا في الحال، وزعم الراهن أنها ولدت منه قبل الرهن، ففيه التفصيل السابق
~~والخلاف، وحيث قلنا: يحلف المجني عليه، تحلف المستولدة، فإنها في مرتبته،
~~وفي العتق يحلف العبد. PageV03P357
# قلت: ولو أقر بأنه استولدها بعد لزوم الرهن، فإن لم ينفذ استيلاده، لم
~~يقبل إقراره، وإلا، ففيه الوجهان السابقان في إقراره بالعتق، أصحهما: يقبل.
~~والله أعلم.
# فرع لو باع عبدا، ثم أقر بأنه كان غصبه، أو باعه، أو اشتراه شراء فاسدا،
~~لم يقبل قوله، لأنه أقر في ملك الغير، وهو مردود ظاهرا، ويخالف إقرار
~~الراهن فإنه في ملكه. وقيل بطرد الخلاف، والمذهب: الأول. وعلى هذا، فالقول
~~قول المشتري. فإن نكل فهل الرد على المدعي، أم على المقر البائع؟
# قولان ولو أجر عبدا، ثم قال: كنت بعته، أو أجرته، أو أعتقته، ففيه الخلاف
~~المذكور في الرهن، كبقاء الملك. ولو كاتبه، ثم أقر بما لا يصح معه كتابة،
~~قال ابن كج: فيه الخلاف. وقطع الشيخ أبو حامد بأنه لا يقبل، لان المكاتب
~~كمن زال ملكه عنه الأمر الرابع: ما يفك به الرهن. فإذا أدن المرتهن في بيع
~~الرهن، فباع الراهن، ورجع المرتهن عن الاذن، ثم اختلفا، فقال: رجعت قبل
~~البيع، فلم يصح، وبقي رهنا ms1104 كما كان، وقال الراهن: بل رجعت بعده، فالقول قول
~~المرتهن على الأصح عند الأكثرين، وقيل: قول الراهن. وقال في التهذيب: إن
~~قال الراهن أولا: تصرفت بإذنك، ثم قال المرتهن: كنت رجعت قبله، فالقول قول
~~الراهن. وإن قال: رجعت، ثم قال الراهن: كنت بعت قبل رجوعك، فالقول قول
~~المرتهن. ولو أنكر الراهن أصل الرجوع، فالقول قوله مع يمينه. PageV03P358
# فصل عليه دينان، أحدهما حال، وبه رهن، أو كفيل، أو هو ثمن مبيع محبوس به،
~~فسلم إليه ألفا، وقال: أعطيتك عنه، وقال القابض: بل عن الدين الآخر، فالقول
~~قول الدافع، سواء اختلفا في نيته أو لفظه. قال الأئمة: فالاعتبار في أداء
~~الدين، بقصد المؤدي. حتى لو ظن المستحق أنه يودعه عنده، ونوى من عليه الدين
~~أداء الدين برئت ذمته، وصار المدفوع ملكا للقابض.
# فرع كان عليه دينان، فأدى عن أحدهما بعينه، وقع عنه. وإن ادعى عنهما، قسط
~~عليهما. وإن لم يقصد في الحال شيئا، فوجهان. أصحهما:
# يراجع، فيصرفه إليهما أو إلى ما شاء منهما. والثاني: يقع عنهما. وعلى هذا
~~تردد الصيدلاني في حكايته، أنه يوزع عليهما بالتسوية، أم بالتقسيط؟ وعلى
~~هذا القياس نظائر المسألة، كما إذا تبايع مشركان درهما بدرهمين، وسلم
~~الزيادة من التزمها، ثم أسلما، فإن قصد تسليمه عن الزيادة، لزمه الأصل، وإن
~~قصد تسليمه عن الأصل فلا شئ عليه. وإن قصد تسليمه عنهما، وزع عليهما، وسقط
~~ما بقي من الزيادة. وإن لم يقصد شيئا، ففيه الوجهان. ولو كان لزيد عليه
~~مائة، ولعمرو مثلها، فوكلا وكيلا بالاستيفاء، فدفع المديون إلى الوكيل لزيد
~~أو لعمرو، فذاك، وإن أطلق، فعلى الوجهين. ولو قال: خذه وادفعه إلى فلان، أو
~~إليهما، فهذا توكيل منه بالأداء، وله التغيير ما لم يصل إلى المستحق.
# قلت: هذا الذي ذكره، اقتصار على الأصح. فقد قال إمام الحرمين: إذا
~~PageV03P359
# قال من عليه الدين لهذا الوكيل: خذ الألف وادفعه إلى فلان، فوجهان.
~~أفقههما أنه بالقبض ينعزل عن وكالة المستحق، وصار وكيلا للمديون. والثاني:
~~يبقى وكيلا للأول. فعلى هذا، لو تلف في يد ms1105 الوكيل بغير تقصير، فمن ضمان
~~صاحب الدين وقد برئ الدافع. وعلى الأول: هو من ضمان الدافع، والدين باق
~~عليه. وإن قصر الوكيل، فعليه الضمان. وأيهما يطالبه؟ فيه الوجهان. قال
~~الامام: ولا يشترط في جريان الوجهين قبول الوكيل صريحا بالقول، بل مجرد
~~قوله: إدفع إلى فلان، فيه الوجهان. والله أعلم.
# ولو أبرأ مستحق الدينين المديون عن مائة، وكل واحد منهما مائة، فإن
~~قصدهما أو أحدهما، فهو لما قصد. وإن أطلق، فعلى الوجهين. وإن اختلفا فقال
~~المبرئ: أبرأت عن الدين الخالي عن الرهن والكفيل، فقال المديون: بل عن
~~الآخر، فالقول قول المبرئ مع يمينه.
# فصل اختلفا في قدم عيب المرهون وحدوثه، فقد سبق بيانه في كتاب البيع. ولو
~~رهنه عصيرا، ثم بعد قبضه اختلفا، فقال المرتهن: قبضته وقد تخمر، فلي الخيار
~~في فسخ البيع المشروط، وقال الراهن: بل صار عندك خمرا، فالأظهر: أن القول
~~قول الراهن، لان الأصل بقاء لزوم البيع. والثاني: قول المرتهن، لان الأصل
~~عدم قبض صحيح. ولو زعم المرتهن أنه كان خمرا يوم العقد، وكان شرطه في البيع
~~شرط رهن فاسد، فقيل بطرد القولين. وقيل: القول قول المرتهن قطعا. ولو سلم
~~العبد المشروط رهنه ملتفا بثوب، ثم وجد ميتا، فقال الراهن: مات عندك، فقال:
~~بل أعطيتنيه ميتا، فأيهما يقبل؟ فيه القولان. ولو اشترى مائعا، وجاء بظرف
~~فصبه البائع فيه، فوجدت فيه فأرة ميتة، فقال البائع: كانت في ظرفك، وقال
~~المشتري: قبضته وفيه الفأرة، ففيمن يصدق؟
# القولان. ولو زعم المشتري كونها فيه حال البيع، فهذا اختلاف في جريان
~~العقد صحيحا، أم فاسدا؟ وقد سبق بيانه.
# فصل ليس للراهن أن يقول: أحضر المرهون وأنا أقضي دينك من مالي، (بل) لا
~~يلزمه الاحضار بعد قضائه، وإنما عليه التمكين كالمودع. والاحضار، وما
~~PageV03P360
# يحتاج إليه من مؤنة على رب المال. ولو احتيج إلى بيعه في الدين، فمؤنة
~~الاحضار على الراهن.
# قلت: قال صاحب المعاياة: إذا رهن شيئا ولم يشرط جعله في يد عدل، أو
~~المرتهن، فإن كان جارية، صح قطعا، وكذا غيرها على الصحيح. ms1106
# والفرق أنها لا تكون في يد المرتهن، وغيرها قد يكون، فيتنازعان. قال
~~أصحابنا: لو كان بالمرهون عيب، ولم يعلم به المرتهن حتى مات، أو حدث به عيب
~~في يده، لم يكن له فسخ البيع المشروط فيه، كما لو جرى ذلك في يد المشتري،
~~وليس له أن يطالب بالأرش ليكون مرهونا، صرح به القاضي أبو الطيب وغيره. قال
~~القاضي: ولو رهن عبدين، وسل أحدهما فمات في يد المرتهن، وامتنع الراهن من
~~تسليم الآخر، لم يكن له خيار في فسخ البيع لأنه لم يمكنه رده على حاله.
~~والله أعلم. PageV03P361
# كتاب التفليس التفليس في اللغة: النداء على المفلس، وشهره بصفة الافلاس.
# وأما في الشرع، فقال الأئمة المفلس: من عليه ديون لا يفي بها ماله.
# ومثل هذا الشخص يحجر عليه القاضي بالشرائط التي سنذكرها إن شاء الله
~~تعالى. وإذا حجر عليه، ثبت حكمان. أحدهما: تعلق الدين بماله حتى لا ينفذ
~~PageV03P362
# تصرفه فيه بما يضر بالغرماء، ولا تزاحمها الديون الحادثة، كما سيأتي إن
~~شاء الله تعالى. والثاني: أن من وجد عند المفلس عين ماله، كان أحق به من
~~غيره. فلو مات مفلسا قبل الحجر عليه، تعلقت الديون بتركته كما سبق في
~~الرهن. ولا فرق في ذلك بين المفلس وغيره، ولكن يثبت الحكم الثاني، ويكون
~~موته مفلسا كالحجر عليه. ولو كان مال الميت وافيا بديونه، فالصحيح: أنه لا
~~يرجع في عين المبيع، كما في حال الحياة، لتيسر الثمن. وقال الإصطخري: يرجع.
# واعلم أن التعلق المانع من التصرف، يفتقر إلى حجر القاضي عليه قطعا.
# وكذا الرجوع إلى عين المبيع. هذا هو الذي يدل عليه كلام الأصحاب تعريضا
~~وتصريحا. وقد يشعر بعض كلامهم بالاستغناء فيه عن حجر القاضي، ولكن المعتمد
~~الأول.
# فصل يحجر القاضي على المفلس بالتماس الغرماء الحجر عليه بالديون الحالة
~~الزائدة على قدر ماله، فهذه قيود.
# الأول: الالتماس، فلا بد منه. فليس للقاضي الحجر بغير التماس، لان الحق
~~لهم. فلو كانت الديون لمجانين أو صبيان، أو محجور عليه بسفه، حجر لمصلحتهم
~~بلا التماس، ولا يحجر لدين ms1107 الغائبين، لأنه لا يستوفي مالهم في الذمم، إنما
~~يحفظ أعيان أموالهم.
# قلت: وإذا وجد الالتماس مع باقي الشروط المجوزة للحجر، وجب على الحاكم
~~الحجر، صرح به أصحابنا كالقاضي أبي الطيب، وأصحاب الحاوي و الشامل والبسيط
~~وآخرين. وإنما نبهت عليه، لان عبارة كثيرين من أصحابنا: فللقاضي الحجر،
~~وليس مرادهم أنه مخير فيه. والله أعلم.
# القيد الثاني: كون الالتماس من الغرماء، فلو التمس بعضهم ودينه قدر يجوز
~~PageV03P363
# الحجر به، حجر، وإلا، فلا، على الأصح. وإذا حجر، لا يختص أثره بالملتمس،
~~بل يعمهم كلهم.
# قلت: أطلق أبو الطيب وأصحاب الحاوي والتتمة و التهذيب: أنه إذا عجز ماله
~~عن ديونه، فطلب الحجر بعض الغرماء، حجر، ولم يعتبروا قدر دين ا لطالب، وهذا
~~قوي. والله أعلم.
# ولو لم يلتمس أحد عنهم، والتمسه المفلس، حجر على الأصح، لان له غرضا.
# القيد الثالث: كون الدين حالا، فلا حجر بالمؤجل وإن لم يف المال به، لأنه
~~لا مطالبة في الحال. فإن كان بعضه حالا، فإن كان قدرا يجوز الحجر له [حجر]
~~وإلا، فلا.
# فرع إذا حجر عليه بالفلس، لا يحل ما عليه من الدين المؤجل على المشهور،
~~لان الأجل حق مقصود له فلا يفوت. وفي قول: يحل كالموت.
# فعلى هذا القول، لو لم يكن عليه إلا مؤجل هل يحجر عليه؟ وجهان.
# الصحيح: لا.
# ولو جن وعليه مؤجل، حل على المشهور. PageV03P364
# فإن قلنا بالحلول، قسم المال بين أصحاب هذه الديون. وأصحاب الحالة من
~~الابتداء، كما لو مات. وإن كان في المؤجل ثمن متاع موجود عند المفلس،
~~فلبائعه الرجوع إلى عينه، كما لو كان حالا في الابتداء. وفي وجه: أن فائدة
~~الحلول، أن لا يتعلق بذلك المتاع حق غير بائعه، فيحفظه إلى مضي المدة. فإن
~~وجد وفاء، فذاك، وإلا فحينئذ ينفسخ. وقيل: لا فسخ حينئذ أيضا. بل لو باع
~~بمؤجل وحل الأجل، ثم أفلس المشتري وحجر عليه، فليس للبائع الفسخ والرجوع.
~~والأول:
# أصح. وإن قلنا بعدم الحلول، بيع ماله، وقسم على أصحاب الحال، ولا يدخر
~~لأصحاب المؤجل شئ، ولا يدام ms1108 الحجر عليه بعد القسمة لأصحاب المؤجل، كما لا
~~يحجر به ابتداء. وهل تدخل في البيع الأمتعة المشتراة بمؤجل؟ وجهان.
# أصحهما: نعم، كسائر أمواله، وليس لبائعها تعلق بها، لأنه لا مطالبة في
~~الحال على هذا. فإن لم يتفق بيعها وقسمتها حتى حل الأجل، ففي جواز الفسخ
~~الآن وجهان.
# قلت: أصحهما: الجواز، قاله في الوجيز. والله أعلم.
# والوجه الثاني: لاتباع، فإنها كالمرهونة بحقوق بائعها، بل توقف إلى
~~انقضاء الأجل، فإن انقضى والحجر باق، ثبت حق الفسخ. وإن فك، فكذلك، ولا
~~حاجة إلى إعادة الحجر على الصحيح، بل عزلها وانتظار الأجل كبقاء الحجر
~~بالإضافة إلى المبيع.
# القيد الرابع: كون الديون زائدة على أمواله. فلو كانت مساوية والرجل كسوب
~~ينفق من كسبه، فلا حجر. وإن ظهرت أمارات الافلاس، بأن لم يكن كسوبا، وكان
~~ينفق من ماله، أو لم يف كسبه بنفقته، فوجهان. أصحهما عند العراقيين: لا
~~حجر، واختار الامام الحجر. ويجري الوجهان، فيما إذا كانت الديون أقل، وكانت
~~بحيث يغلب على الظن مصيرها إلى النقص أو المساواة، لكثرة PageV03P365
# النفقة. وهذه الصورة أولى بالمنع. وإذا حجر عليه في صورة المساواة، فهل
~~لمن وجد عين ماله الرجوع؟ وجهان. أحدهما: نعم، لاطلاق الحديث. والثاني:
# لا، لتمكنه من استيفاء الثمن بكماله.
# وهل تدخل هذه الأعيان في حساب أمواله، وأثمانها في حساب ديونه؟
# وجهان. أصحهما: الادخال.
# فصل وإذا حجر عليه، استحب للحاكم أن يشهد عليه، ليحذر الناس معاملته.
~~وإذا حجر، امتنع منه كل تصرف مبتدء يصادف المال الموجود عند الحجر، فهذه
~~قيود.
# الأول: كون التصرف مصادفا للمال. والتصرف ضربان. إنشاء، وإقرار.
# الأول: الانشاء، وهو قسمان. أحدهما: يصادف المال، وينقسم إلى تحصيل،
~~كالاحتطاب والاتهاب، وقبول الوصية، ولا منع منه قطعا، لأنه كامل الحال.
# وغرض الحجر: منعه مما يضر الغرماء وإلى تفويت، فينظر، إن تعلق بما بعد
~~الموت وهو التدبير والوصية، صح، فإن فضل المال، نفذ، وإلا، فلا. وإن كان
~~غير ذلك، فأما أن يكون مورده عين مال، وإما في الذمة، فهما نوعان. الأول:
~~كالبيع، والهبة، والرهن، والاعتاق، والكتابة، وفيها قولان. ms1109
# أحدهما: أنها موقوفة، إن فضل ما يصرف فيه عن الدين لارتفاع القيمة، أو
~~إبراء، PageV03P366
# نفذناه، وإلا، فتبين أنه كان لغوا. وأظهرهما: لا يصح شئ منها، لتعلق حق
~~الغرماء بالأعيان، كالرهن. ثم اختلف في محل القولين، فقيل: هما فيما إذا
~~اقتصر الحاكم على الحجر، ولم يجعل ماله لغرمائه حيث وجدوه. فإن جعل ذلك، لم
~~ينفذ تصرفه قطعا، واحتج هؤلاء بقول الشافعي رضي الله عنه: إذا جعل ماله
~~لغرمائه، فلا زكاة عليه وطردهما آخرون في الحالين، وهو الأشهر، قال هؤلاء:
# وتجب الزكاة على الأظهر ما دام ملكه باقيا، والنص محمول على ما إذا باعه
~~لهم.
# فإن نفذناه بعد الحجر، وجب تأخير ما تصرف فيه، وقضاء الدين من غيره،
~~فلعله يفضل، فإن لم يفضل، نقصنا من تصرفاته الأضعف فالأضعف، والأضعف الرهن
~~والهبة، لخلوهما عن العوض، ثم البيع، ثم الكتابة، ثم العتق، قال الامام:
~~فلو لم يوجد راغب في أموال المفلس إلا في العبد المعتق، فقال الغرماء:
# بيعوه ونجزوا حقنا، ففيه احتمال. وغالب الظن أنهم يجابون.
# قلت: هذا الذي ذكره من فسخ الأضعف فالأضعف، هو الذي قطع به الأصحاب في
~~جميع الطرق، وحكاه صاحب المهذب عن الأصحاب. ثم قال:
# ويحتمل أن يفسخ الآخر فالآخر، كما قلنا في تبرعات المريض إذا عجز عنها
~~الثلث، والمختار ما قاله الأصحاب. فعلى هذا، لو كان وقف وعتق، ففي الشامل
~~أن العتق يفسخ، ثم الوقف. وقال صاحب البيان: ينبغي أن يفسخ الوقف أولا، لان
~~العتق له قوة وسراية، وهذا أصح. ولو تعارض الرهن والهبة، فسخ الرهن، لأنه
~~لا يملك به العين. والله أعلم وهذا الذي ذكرناه في بيعه لغير الغرماء، فإن
~~باعهم، فسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى. PageV03P367
# النوع الثاني: ما يرد على الذمة بأن اشترى في الذمة، أو باع طعاما سلما،
~~فيصح ويثبت في ذمته. وفي قول شاذ: لا يصح.
# القسم الثاني: ما لا يصادف المال، فلا منع منه، كالنكاح، والطلاق،
~~والخلع، واستيفاء القصاص، والعفو عنه، واستلحاق النسب، ونفيه باللعان.
# الضرب الثاني: الاقرار. فإن أقر بدين لزمه قبل ms1110 الحجر عن معاملة، أو
~~إتلاف، أو غيرهما، لزمه ما أقر به. وهل يقبل في حق الغرماء؟ قولان. أحدهما:
# لا. لئلا يضرهم بالمزاحمة. وأظهرهما: يقبل، كما لو ثبت بالبينة. وكإقرار
~~المريض بدين يزحم غرماء الصحة، ولعدم التهمة الظاهرة. وإن أقر بدين لزمه
~~بعد الحجر، فإن قال: عن معاملة، لم تقبل في حق الغرماء. وإن قال: عن إتلاف
~~أو جناية، فالمذهب: أنه كما قبل الحجر، وقيل: كدين المعاملة بعده. وإن أقر
~~بدين ولم ينسبه، فقياس المذهب: التنزيل على الأول، وجعله كإسناده إلى ما
~~قبل الحجر.
# قلت: هذا ظاهر إن تعذرت مراجعة المقر. فإن أمكنت، فينبغي أن يراجع، لأنه
~~يقبل إقراره. والله أعلم. PageV03P368
# وأما إذا أقر بعين مال لغيره، فقال: غصبته، أو استعرته، أو أخذته سوما،
~~فقولان كما لو أسند الدين إلى ما قبل الحجر، أظهرهما: القبول. لكن إذا
~~قبلنا، ففائدته هناك مزاحمة المقر له الغرماء، وهنا تسلم إليه العين وإن لم
~~يقبل، فإن فضل، سلم إليه، وإلا، فالغرم في ذمته. والفرق بين الانشاء، حيث
~~أبطلناه في الحال قطعا وكذا عند زوال الحجر على الأظهر، وبين الاقرار حيث
~~قبلناه في المفلس قطعا، وفي الغرماء على الأظهر، أن مقصود الحجر، منعه
~~التصرف، فأبطلناه. والاقرار إخبار عن ماض، والحجر لا يسلبه العبارة.
# فرع إذا أقر بسرقة توجب القطع، قطع. وفي ر المسروق، القولان.
# والقبول هنا أولى، لبعده عن التهمة. ولو أقر بما يوجب القصاص، فعفا على
~~مال، ففي التهذيب أنه كالاقرار بدين الجناية. وقطع بعضهم بالقبول، لانتقاء
~~التهمة.
# فرع إدعي عليه مال لزمه قبل الحجر، فأنكر ونكل، فحلف المدعي، إن قلنا:
~~النكول ورد اليمين كالبينة، زاحم، وإن قلنا: كالاقرار، فعلى القولين.
# القيد الثاني: كونه مصادفا للمال الموجود عند الحجر. فلو تجدد بعده
~~باصطياد، أو اتهاب، أو قبول وصية، ففي تعدي الحجر إليه ومنعه التصرف فيه،
~~وجهان. أصحهما: التعدي. ولو اشترى في الذمة، ففي تصرفه، هذان الوجهان. وهل
~~للبائع الخيار والتعلق بعين متاعه؟ فيه أوجه. أصحها: الثالث ، وهو إثباته
~~للجاهل دون العالم. فإن لم نثبته، فهل ms1111 يزاحم الغرماء بالثمن؟ وجهان.
# أصحهما: لا، لأنه حادث برضى مستحقه، والمزاحمة بالدين الحادث ثلاثة
~~أقسام.
# أحدها: ما لزم برضى مستحقه. فإن كان في مقابلته شئ، كثمن المبيع، ففيه
~~هذه الوجهان، وإلا، فلا مزاحمة بلا خلاف، بل يصير إلى انفكاك الحجر.
# الثاني: ما لزم بغير رضى المستحق، كالجناية والاتلاف، فيزاحم به على
~~المذهب، وبه قطع العراقيون. وقيل: وجهان، لتعلق حقوق الأولين، كما لو جنى
~~وليس له إلا عبد مرهون، لا يزاحم المجني عليه المرتهن.
# الثالث: ما يتجدد بسبب مؤنة المال، كأجرة الكيال، والوزان، والحمال
~~PageV03P369
# والمنادي، والدلال، وكراء البيت الذي فيه المتاع، فهذه المؤن تقدم على
~~حقوق الغرماء، لأنها لمصلحة الحجر. هذا إن لم نجد متبرعا. فإن وجد، أو كان
~~في بيت المال سعة، لم يصرف مال المفلس إليها.
# قلت: لو تجدد دين بعد الحجر، وأقر بسابق وقلنا: لا مزاحمة بهما، فهما
~~سواء، وما فضل، قسم بينهما، قاله في التتمة. والله أعلم.
# القيد الثالث: كون التصرف مبتدءا، فلو اشترى شيئا قبل الحجر، فوجده بعد
~~الحجر معيبا، فله رده إن كان في الرد غبطة، لان الحجر لا ينعطف على ماض،
~~فإن منع من الرد عيب حادث، لزمه الأرش، ولم يملك المفلس إسقاطه. وإن كانت
~~الغبطة في بقائه، لم يملك رده، لأنه تفويت بغير عوض. ولهذا نص الشافعي رضي
~~الله عنه، على أنه لو اشترى في صحته شيئا، ثم مرض، ووجده معيبا، فأمسكه
~~والغبطة في رده، كان القدر الذي نقصه العيب محسوبا من الثلث، وكذلك الولي
~~إذا وجد ما اشتراه للطفل معيبا، لا يرده إذا كانت الغبطة في بقائه، ولا
~~يثبت الأرش في هذه الصورة، لان الرد غير ممتنع في نفسه، وإنما المصلحة
~~تقتضي الامتناع.
# فرع لو تبايعا بشرط الخيار، ففلسا أو أحدهما، فلكل منهما إجازة البيع
~~ورده بغير رضى الغرماء، هكذا نص عليه الشافعي رضي الله عنه.
# وفيه ثلاثة طرق. أصحها: الاخذ بظاهره، فيجوز الفسخ والإجازة على وفق
~~الغبطة، وعلى خلافها، لأنه إنما يمنع من ابتداء تصرف. والثاني: تجويزهما
~~بشرط الغبطة كالرد بالعيب. ms1112 والثالث: إن وقعا على وفق الغبطة، صح، وإلا،
~~فيبنى على أقوال الملك في زمن الخيار، وينظر من أفلس. فإن كان المشتري،
~~PageV03P370
# وقلنا: الملك للبائع، فللمشتري الإجازة والفسخ. وإن قلنا: للمشتري، فله
~~الإجازة، لأنها استدامة ملك، ولا فسخ، لأنه إزالة. وإن أفلس البائع، وقلنا:
# الملك له، فله الفسخ، لأنه استدامة، وليس له الإجازة. وإن قلنا: للمشتري،
~~فللبائع الفسخ والإجازة.
# فصل من مات وعليه دين، فادعى وارثه دينا له على رجل، وأقام شاهدا وحلف
~~معه، ثبت الحق وجعل في تركته. فإن لم يحلف، لم ترد اليمين على الغرماء على
~~الجديد.
# ولو ادعى المحجور عليه بالفلس دينا والتصوير كما ذكرنا، لم يحلف الغرماء
~~على المذهب. وقيل: فيه القولان. وحكى الامام عن شيخه طرد الخلاف في ابتداء
~~الدعوى من الغرماء. وعن الأكثرين، القطع بمنع الدعوى ابتداء، وتخصيص الخلاف
~~باليمين بعد دعوى الوارث في المسألة الأولى، والمفلس في الثانية.
# قلت: وطرد صاحب التهذيب القولين في الدعوى من غريم الميت إذا تركها
~~وارثه. والله أعلم.
# وسواء كان المدعى عينا أو دينا، قاله ابن كج: وفرع على قولنا: يحلف
~~الغرماء، أنه لو حلف بعضهم فقط، استحق الحالفون بالقسط، كما لو حلف بعض
~~الورثة. قال: ولو حلفوا ثم أبرئوا من ديونهم، فهل يكون المحلوف عليه لهم
~~ويبطل الابراء؟ أم يكون للمفلس؟ أم يسقط عن المدعى عليه فلا يستوفى أصلا؟
~~فيه ثلاثة أوجه.
# قلت: ينبغي أن يكون أصحها: كونه للمفلس. ويجئ مثله في غرماء الميت، وهذا
~~المذكور عن ابن كج في حلف بعضهم، قاله آخرون، منهم صاحب الحاوي. ولو ادعى
~~المفلس على رجل مالا، ولم يكن له شاهد، ونكل المدعى عليه، ثم المفلس، ففي
~~حلف الغرماء الخلاف المذكور مع الشاهد، قاله القاضي أبو الطيب، وصاحب
~~التهذيب. ولا يحلف الغريم إلا على قدر دينه.
# والله أعلم.
# فصل إذا أراد السفر من عليه دين، فإن كان حالا، فلصاحبه منعه حتى
~~PageV03P371
# يقضي حقه. قال أصحابنا: وليس هذا منعا من السفر، كما يمنع عبده وزوجته
~~السفر، بل يشغله عن السفر برفعه إلى مجلس ms1113 القاضي ومطالبته حتى يوفي. وإن
~~كان مؤجلا، فإن لم يكن السفر مخوفا، فلا منع، إذ لا مطالبة، وليس له طلب
~~رهن ولا كفيل قطعا، ولا يكلفه الاشهاد على الصحيح. وسواء كان الأجل قريبا
~~أم بعيدا، فإن أراد السفر معه ليطالبه عند حلوله، فله ذلك بشرط أن لا
~~يلازمه. فإن كان السفر مخوفا، كالجهاد، وركوب البحر، فلا منع على الأصح
~~مطلقا. وفي وجه: يمنع إلى أن يؤدي الحق، أو يعطي كفيلا، قاله الإصطخري وفي
~~وجه: إن لم يخلف وفاء، منعه. وفي وجه: إن كان المديون من المرتزقة، لم يمنع
~~الجهاد، وإلا، منع، واختار الروياني مذهب مالك رضي الله عنه فقال: له
~~المطالبة بالكفيل في السفر المخوف، وفي السفر البعيد عند قرب الحلول.
# فصل إذا ثبت إعسار المديون، لم يجز حبسه، ولا ملازمته، بل يمهل إلى أن
~~يوسر. وأما الذي له مال وعليه دين، فيجب أداؤه إذا طلب. فإذا امتنع، أمره
~~الحاكم به. فإن امتنع، باع الحاكم ماله وقسمه بين غرمائه.
# قلت: قال القاضي أبو الطيب والأصحاب: إذا امتنع، فالحاكم بالخيار، إن شاء
~~باع ماله عليه بغير إذنه، وإن شاء أكرهه على بيعه، وعزره بالحبس وغيره حتى
~~يبيعه. والله أعلم.
# فإن التمس الغرماء الحجر عليه، حجر على الأصح كيلا يتلف ماله. فإن أخفى
~~ماله، حبسه القاضي حتى يظهره. فإن لم ينزجر بالحبس. زاد في تعزيره بما يراه
~~من الضرب وغيره. وإن كان ماله ظاهرا، فهل يحبسه لامتناعه؟ قال في التتمة:
~~فيه وجهان. الذي عليه عمل القضاة، الحبس. فإن ادعى أنه تلف وصار مفلسا،
~~فعليه البينة. ثم إن شهدوا على التلف، قبلت شهادتهم، ولم تعتبر فيهم الخبرة
~~مطلقا. وإن شهدوا بإعساره، قبلت بشرط الخبرة الباطنة. قال PageV03P372
# الصيدلاني: ويحمل قولهم: معسر، على أنهم وقفوا على تلف المال.
# فرع إذا ادعى المديون أنه معسر، أو قسم مال المحجور عليه على الغرماء،
~~وبقي بعض الدين، فزعم أنه لا يملك شيئا آخر، وأنكر الغرماء، نظر، إن لزمه
~~الدين في مقابلة مال، بأن اشترى، أو اقترض، أو باع ms1114 سلما، فهو كما لو ادعى
~~هلاك المال، فعليه البينة. وإن لزمه لا في مقابلة مال، فثلاثة أوجه.
# أصحها: يقبل قوله بيمينه. والثاني: يحتاج إلى البينة. والثالث: إن لزمه
~~باختياره كالصداق والضمان، لم يقبل، واحتاج إلى البينة، إن لزمه لا
~~باختياره كإرش الجناية وغرامة المتلف، قبل قوله بيمينه، لأن الظاهر أنه لا
~~يشغل ذمته بما لا يقدر عليه.
# فرع البينة على الاعسار مسموعة، وإن تعلقت بالنفي للحاجة، كشهادة أن لا
~~وارث غيره، وتسمع وإن أقامها في الحال. ويشترط في الشهود مع شروط الشهود،
~~الخبرة الباطنة كطول الجوار أو المخالطة. فإن عرف القاضي أنهم بهذه الصفة،
~~فذاك، وإلا، فله اعتماد قولهم: إنا بهذه الصفة، قاله في النهاية.
# ويكفي شاهدان كسائر الحقوق. وقال الفوراني: يشترط ثلاثة، وهذا شاذ. وفيه
~~حديث في صحيح مسلم وحمله الجمهور على الاستظهار والاحتياط.
# وأما صيغة شهادتهم، فأن يقولوا: هو معسر لا يملك إلا قوت يومه وثياب
~~بدنه. PageV03P373
# ولو أضافوا إليه: وهو ممن تحل له الصدقة، جاز ولا يشترط. قال في التتمة:
~~ولا يقتصرون على أنه لا ملك له، حتى لا تتمحض شهادتهم نفيا، لفظا ومعنى،
~~ويحلف المشهود له مع البينة، لجواز أن يكون له مال في الباطن.
# وهل هذا التحليف واجب، أم مستحب؟ قولان. ويقال: وجهان. أظهرهما:
# الوجوب، وعلى التقديرين، هل يتوقف على استدعاء الخصم؟ وجهان. أحدهما:
# لا، كما لو ادعي على ميت أو غائب. فعلى هذا هو من آداب القضاء. وأصحهما:
# نعم. كيمين المدعى عليه. قال الامام: الخلاف فيما إذا سكت، فأما إذا قال:
# لست أطلب يمينه، ورضيت بإطلاقه، فلا يحلف بلا خلاف.
# فرع حيث قبلنا قوله مع يمينه، فيقبل في الحال كالبينة. قال الامام:
# ويحتمل أن يتأنى القاضي ويسأل عن باطن حاله، بخلاف البينة. وحيث قلنا: لا
~~يقبل قوله إلا ببينة، فادعى أن الغرماء يعرفون إعساره، فله تحليفهم على نفي
~~العلم، فإن نكلوا، حلف وثبت إعساره. وإن حلفوا، حبس. ومهما ادعى ثانيا
~~وثالثا أنه بان لهم إعساره، فإن له تحليفهم، قال في التتمة: إلا أن يظهر ms1115
~~للقاضي أنه يقصد الايذاء واللجاج.
# فرع إذا حبسه، لا يغفل عنه بالكلية. فلو كان غريبا لا يتأتى له إقامة
~~البينة، فينبغي أن يوكل به القاضي من يبحث عن وطنه ومنقلبه، ويتفحص عن
~~أحواله بحسب الطاقة، فإذا غلب على ظنه إعساره، شهد به عند القاضي لئلا
~~يتخلد في الحبس، ومتى ثبت الاعسار، وخلاه الحاكم، فعاد الغرماء وادعوا بعد
~~أيام أنه استفاد مالا، وأنكر، فالقول قوله، وعليهم البينة. فإن أتوا
~~بشاهدين فقالا:
# رأينا في يده مالا يتصرف فيه، أخذه الغرماء. فإن قال: أخذته من فلان
~~وديعة أو قراضا، وصدقه المقر له، فهو له ولا حق فيه للغرماء. وهل لهم
~~تحليفه: أنه لم PageV03P374
# يواطئ المقر له، وأقر عن تحقيق؟ وجهان. أصحهما: لا، لأنه لو رجع عن
~~إقراره، لم يقبل. وإن كذبه المقر له، صرف إلى الغرماء، ولا يلتفت إلى
~~إقراره لآخر. وإن كان المقر له غائبا، توقف حتى يحضر، فإن صدقه، أخذه،
~~وإلا، فيأخذه الغرماء.
# فرع في حبس الوالدين بدين الولد، وجهان. أصحهما عند الغزالي:
# يحبس. وأصحهما في التهذيب وغيره، لا يحبس، ولا فرق بين دين النفقة وغيره،
~~ولا بين الولد الصغير والكبير.
# قلت: وإذا حبس المفلس، لم يأثم بترك الجمعة إذا كان معسرا. قال الصيمري:
~~وقيل: يلزمه استئذان الغريم حتى يمنعه، فيسقط الحضور. والنفقة في الحبس في
~~ماله على المذهب. وحكى الصيمري، والشاشي، وصاحب البيان فيها وجهين ثانيهما
~~أنها على الغريم. فإن كان المفلس ذا صنعة، مكن من عملها في الحبس على
~~الأصح. والثاني: يمنع إن علم منه مماطلة بسبب ذلك، حكاهما الصيمري والشاشي
~~وصاحب البيان. ورأيت في فتاوى الغزالي رحمه الله، أنه سئل، هل يمنع المحبوس
~~من الجمعة والاستمتاع بزوجته ومحادثة أصدقائه؟ فقال:
# الرأي إلى القاضي في تأكيد الحبس بمنع الاستمتاع ومحادثة الصديق، ولا
~~يمنع من الجمعة إلا إذا ظهرت المصلحة في منعه. وفي فتاوى صاحب الشامل أنه
~~إذا أراد شم الرياحين في الحبس، إن كان محتاج إليه لمرض ونحوه، لم يمنع،
~~وإن كان غير محتاج بل يريد الترفه، منع. وأنه ms1116 يمنع من الاستمتاع بالزوجة،
~~ولا يمنع من دخولها لحاجة كحمل الطعام ونحوه. وأن الزوجة إذا حبست في دين
~~استدانته بغير PageV03P375
# إذن الزوج، فإن ثبت بالبينة، لم يسقط نفقتها مدة الحبس، لأنه بغير رضاها
~~فأشبه المرض. وإن ثبت بالاقرار، سقطت، هكذا قال، والمختار سقوطها في
~~الحالين، كما لو وطئت بشبهة فاعتدت، فإنها تسقط، وإن كانت معذورة. قال
~~أصحابنا: ولو حبس في حق رجل، فجاء آخر وادعى عليه، أخرجه الحاكم فسمع
~~الدعوى، ثم يرده. قال في البيان لو مرض في الحبس ولم يجد من يخدمه فيه،
~~أخرج. فإن وجد من يخدمه، ففي وجوب إخراجه، وجهان. فإن جن، أخرج قطعا. وإذا
~~حبس لحق جماعة، لم يكن لواحد إخراجه، حتى يجتمعوا على إخراجه ولو حبس لحق
~~غريم، ثم استحق آخر حبسه، جعله القاضي محبوسا للاثنين، فلا يخرج إلا
~~باجماعهما. قال: وإذا ثبت إعساره، أخرجه بغير إذن الغريم.. والله أعلم.
# فصل إذا حجر الحاكم على المفلس، استحب أن يبادر ببيع ماله وقسمته، لئلا
~~يطول زمن الحجر، ولا يفرط في الاستعجال، لئلا يباع بثمن بخس، ويستحب أن
~~يبيع بحضرة المفلس، أو وكيله، وكذا يفعل إذا باع المرهون. ويستحب أيضا
~~إحضار الغرماء، ويقدم بيع المرهون والجاني، ليتعجل حق مستحقيهما. فإن فضل
~~عنهما شئ ضم إلى سائر الأموال. وإن بقي من دين المرتهن شئ، ضارب به.
# قلت: ويقدم أيضا المال الذي تعلق به حق عامل القراض، ويقدم بالربح
~~PageV03P376
# المشروط، صرح به الجرجاني وهو ظاهر. والله أعلم.
# ويبيع أولا ما يخاف فساده، ثم الحيوان، ثم سائر المنقولات، ثم العقار،
~~ويباع كل شئ في سوقه.
# قلت: بيع شئ في سوقه، مستحب. فلو باع في غيره بثمن مثله، صح، قاله
~~أصحابنا. وهذا المذكور من تقديم بيع المرهون والجاني، وهو إذا لم يخف تلف
~~ما يسرع فساده. فإن خيف، قدم بيعه عليهما. والله أعلم.
# ويجب أن يبيع بثمن المثل حالا من نقد البلد. فإن كانت الديون من غير ذلك
~~النقد، ولم يرض المستحقون إلا بجنس حقهم، صرفه إليه. وإلا فيجوز صرفه إليهم ms1117
~~إلا أن يكون سلما.
# فرع لا يسلم المبيع قبل قبض الثمن، نص عليه الشافعي رضي الله عنه.
# وقد سبق أقواله، فيما إذا تنازع المتبايعان في البداءة بالتسليم، فقال
~~أبو إسحاق:
# نصه هنا تفريع على قولنا يبدأ بالمشتري، ويجئ عند النزاع قول آخر: أنهما
~~يجبران معا، ولا يجئ قولنا لا يجبر واحد منهما، لان الحال لا يحتمل
~~التأخير، ولا قولنا: البداءة بالبائع، لان من تصرف لغيره، لزمه الاحتياط.
~~وقال ابن القطان:
# تجب البداءة هنا بتسليم الثمن، بلا خلاف. ثم لو خالف الواجب وسلم قبل قبض
~~الثمن، ضمن، وسنذكر إن شاء الله تعالى كيفية الضمان.
# فرع ما يقبضه الحاكم من أثمان أمواله على التدريج إن كان يسهل قسمته
~~عليهم، فالأولى أن لا يؤخر. وإن كان يعسر لقلته وكثرة الديون. فله التأخير
~~PageV03P377
# لتجتمع، فإن أبوا التأخير، ففي النهاية إطلاق القول بأنه يجيبهم.
~~والظاهر، خلافه وإذا تأخرت القسمة، فإن وجد من يقرضه إياه، فعل، ويشترط فيه
~~الأمانة واليسار. وليودع عند من يرضاه الغرماء، فإن اختلفوا أو عينوا غير
~~عدل، فالرأي للحاكم، ولا يقنع بغير عدل. ولو تلف شئ في يد العدل، فهو من
~~ضمان المفلس، سواء كان في حياة المفلس أو بعد موته.
# فرع لا يكلف الغرماء عند القسمة إقامة البينة على أنه لا غريم سواهم،
~~ويكفي بأن الحجر قد استفاض.
# فلو كان غريم، لظهر وطلب حقه، هكذا نقله الامام عن صاحب التقريب، ثم قال:
~~ولا فرق عندنا بين القسمة على الغرماء وبين القسمة على الورثة. فإذا قلنا:
~~في الورثة لا بد من بينة بأن لا وارث غيرهم، فكذا الغرماء.
# ولفارق أن يفرق بأن الورثة على كل حال أضبط من الغرماء.
# قلت: الأصح: قول صاحب التقريب وهو ظاهر كلام الجمهور. ويفرق أيضا، بأن
~~الغريم الموجود، تيقنا استحقاقه لما يخصه، وشككنا في مزاحم. ثم لو قدر
~~مزاحم، لم يخرج هذا عن كونه يستحق هذا القدر في الذمة، وليست مزاحمة الغريم
~~متحتمة، فإنه لو أبرأ أو أعرض، سلمنا الجميع إلى الآخر، والوارث يخالفه في
~~جميع ذلك. ms1118 والله أعلم.
# وإذا جرت القسمة، ثم ظهر غريم، فالصحيح أن القسمة لا تنقض، ولكن يشاركهم
~~بالحصة، لان المقصود يحصل بذلك. وفي وجه، ينقض فيستأنف.
# فعلى الصحيح، لو قسم ماله وهو خمسة عشر على غريمين، لأحدهما عشرون،
~~وللآخر عشرة، فأخذ الأول عشرة، والآخر خمسة، فظهر غريم له ثلاثين، استرد
~~PageV03P378
# من كل واحد نصف ما أخذه. ولو كان دينهما عشرة وعشرة، فقسم المال نصفين،
~~ثم ظهر غريم بعشرة، رجع على كل واحد بثلث ما أخذه. فإن أتلف أحدهما، ما أخذ
~~وكان معسرا لا يحصل منه شئ، فوجهان. أصحهما: يأخذ الغريم الثالث من الآخر
~~نصف ما أخذه، وكأنه كل مال ثم إذا أيسر المتلف أخذ منه ثلث ما أخذه وقسماه
~~بينهما. والثاني: لا يأخذ منه إلا ثلث ما أخذه، وله ثلث ما أخذ المتلف دين
~~عليه. ولو ظهر الغريم الثالث، وظهر للمفلس مال عتيق، أو حادث بعد الحجر،
~~صرف منه إلى من ظهر بقسط ما أخذه الأولان. فإن فضل شئ قسم على الثلاثة،
~~وهذا كله في ظهور غريم بدين قديم. فإن كان بحادث بعد الحجر، فلا مشاركة في
~~المال القديم. وإن ظهر مال قديم، وحدث مال باحتطاب وغيره، فالقديم للقدماء
~~خاصة، والحادث للجميع.
# فرع لو خرج شئ مما باعه المفلس قبل الحجر مستحقا، والثمن غير باق، فهو
~~كدين ظهر، وحكمه ما سبق. وإن باع الحاكم ماله، فظهر مستحقا بعد قبض الثمن
~~وتلفه، رجع المشتري في مال المفلس، ولا يطالب الحاكم به. ولو نصب أمينا
~~فباعه، ففي كونه طريقا، وجهان. كما ذكرنا في العدل الذي نصبه القاضي ليبيع
~~المرهون.
# قلت: أصحهما: لا يكون، قاله صاحب التهذيب. والله أعلم.
# وإذا رجع المشتري أو الأمين إذا جعلناه طريقا، وغرم في مال المفلس، قدما
~~على الغرماء على المذهب، لأنه من مصالح البيع كأجرة الكيال لئلا يرغب عن
~~الشراء من ماله. وفي قول، يضاربان. وقيل: إن رجعا قبل القسمة، قدما. وإن
~~كان بعد القسمة واستئناف حجر بسبب مال تجدد، ضاربان.
# فصل فيما يباع من مال المفلس فيه مسائل: ms1119 إحداها: ينفق الحاكم على المفلس
~~إلى فراغه من بيع ماله وقسمته، وكذا ينفق على من عليه مؤنته من PageV03P379
# الزوجات والأقارب، لأنه موسر ما لم يزل ملكه. وكذلك يكسوهم بالمعروف.
# هذا إذا لم يكن له كسب يصرف إلى هذه الجهات. وأما قدر نفقة الزوجات، فقال
~~الامام: لا شك أن نفقته نفقة المعسرين. وقال الروياني: نفقة الموسرين. وهذا
~~قياس الباب، إذ لو كان نفقة المعسر، لما أنفق على القريب.
# قلت: يرجح قول إمام الحرمين بنص الشافعي رضي الله عنه، إذ قال في
~~المختصر: أنفق عليه وعلى أهله كل يوم أقل ما يكفيهم من نفقة وكسوة. والله
~~أعلم.
# الثانية: يباع مسكنه وخادمه. وإن كان محتاجا إلى من يخدمه لزمانة، أو كان
~~منصبه يقتضي ذلك، هذا هو المذهب والمنصوص. وفي وجه، يبقيان إذا كانا لائقين
~~به بدون النفيسين. وفي وجه، يبقى المسكن فقط.
# الثالثة: يترك له دست ثياب تليق به، من قميص، وسراويل، ومنعل، ومكعب. وإن
~~كان في الشتاء زاد جبة. ويترك له عمامة، وطيلسان، وخف PageV03P380
# دراعة يلبسها فوق القميص، إن كان يليق به لبسها. وتوقف الامام في الخف
~~والطيلسان وقال: تركهما لا يخرم المروءة. وذكر أن الاعتبار بحاله في
~~إفلاسه، لا في بسطته وثروته. لكن المفهوم من كلام الأصحاب، أنهم لا
~~يوافقونه ويمنعون قوله: تركهما لا يحرم المروءة. ولو كان يلبس قبل إفلاسه
~~فوق ما يليق بمثله رددناه إلى ما يليق، ولو كان يلبس دون اللائق تقتيرا، لم
~~يرد إليه. ويترك لعياله من الثوب، كما يترك له. ولا يترك الفرش والبسط، لكن
~~يسامح باللبد والحصير القليل القيمة.
# الرابعة: يترك قوت يوم القسمة له ولمن عليه نفقته، لأنه موسر في أوله.
~~ولا يزاد على نفقة ذلك اليوم، وذكر الغزالي، أنه يترك له سكنى ذلك اليوم
~~أيضا، فاستمر على قياس النفقة، لكنه لم يتعرض له غيره.
# الخامسة: كل ما قلنا يترك له، إن لم نجده في ماله، اشتري له.
# قلت: قال صاحب التهذيب يباع عليه مركوبه، وإن كان ذا مروءة. قال أصحابنا:
~~وإذا مات المفلس، ms1120 قدم كفنه، وحنوطه، ومؤنة غسله ودفنه على الديون، وكذلك من
~~مات من عبيده، وأم ولده، وزوجته إن أوجبنا عليه كفنها، وكذلك أقاربه الذين
~~تلزمه نفقتهم، نص عليه في المختصر واتفقوا عليه. قال في البيان وتسلم إليه
~~النفقة يوما بيوم. والله أعلم.
# فصل من قواعد الباب، أن المفلس لا يؤمر بتحصيل ما ليس بحاصل، ولا يمكن من
~~تفويت ما هو حاصل.
# فلو جني عليه أو على عبده، فله القصاص. ولا يلزمه العفو على مال. فلو
~~كانت الجناية موجبة للمال، فليس له ولا لوارثه العفو بغير إذن الغرماء. ولو
~~كان PageV03P381
# أسلم في شئ، فليس له أن يقبضه مسامحا ببعض الصفات المقصودة المشروطة إلا
~~بإذنهم. ولو كان وهب هبة تقتضي الثواب، وقلنا: يتقدر الثواب بما يرضى به
~~الواهب، فله أن يرضى بما شاء. ولا يكلفه طلب زيادة، لأنه تحصيل. وإن قلنا:
# يتقدر المثل، لم يجز الرضى بما دونه. ولو زاد على المثل، لم يجب القبول.
# وليس على المفلس أن يكتسب ويؤاجر نفسه ليصرف الكسب والأجرة في الديون أو
~~بقيتها. ولو كان له أم ولد أو صيغة موقوفة عليه، فهل يؤاجران عليه؟ وجهان.
# ميل الامام إلى المنع. وفي تعاليق العراقيين، ما يدل على أن الايجار أصح.
# فعلى هذا، يؤجر مرة بعد أخرى إلى أن يفنى الدين. ومقتضى هذا، إدامة الحجر
~~إلى فناء الدين، وهذا كالمستبعد.
# قلت: الايجار أصح، وصححه في المحرر. وذكر الغزالي في الفتاوي أنه يجبر
~~على إجارة الوقف ما لم يظهر تفاوت بسبب تعجيل الأجرة إلى حد لا يتغابن به
~~الناس في عرض قضاء الدين، والتخلص من المطالبة. والله أعلم فصل إذا قسم
~~الحاكم مال المفلس بين الغرماء، فهل ينفك الحجر بنفسه، أم يحتاج إلى فك
~~الحاكم؟ وجهان. أصحهما: يحتاج كحجر السفه. هذا PageV03P382
# إن اعترف الغرماء أن لا مال له سواه. فإن ادعوا مالا آخر، فأنكر، فقد سبق
~~بيانه.
# ولو اتفق الغرماء على دفع الحجر، فهل يرتفع كالمرهون، أم لا يرتفع إلا
~~بالحاكم لاحتمال غريم آخر؟ فيه وجهان. ولو باع المفلس ماله ms1121 لغريمه بدينه
~~ولا غريم سواه، أو حجر عليه لجماعة، فباعهم أمواله بديونهم، فهل يصح بغير
~~إذن القاضي؟ وجهان. أصحهما: لا بد من إذنه. ولو باعه لغريمه بعين أو ببعض
~~دينه، فهو كما لو باعه لأجنبي، لان ذلك لا يتضمن ارتفاع الحجر عنه، بخلاف
~~ما إذا باع بكل الدين، فإنه يسقط الدين، وإذا سقط، ارتفع الحجر. ولو باع
~~لأجنبي بإذن الغرماء، لم يصح. وقال الامام: يحتمل أن يصح كبيع المرهون بإذن
~~المرتهن.
# الحكم الثاني: الرجوع في عين المال، ونقدم عليه مسائل.
# إحداها: من حجر عليه بافلاس، ووجد من باعه ولم يقبض الثمن متاعه عنده،
~~فله أن يفسخ البيع ويأخذ عين ماله، والأصح: أن هذا الخيار على الفور، كخيار
~~العيب والخلف. فإن علم فلم يفسخ، بطل حقه من الرجوع في العين. وفي وجه:
~~يدوم كخيار الهبة للولد. وفي وجه: يدوم ثلاثة أيام.
# الثانية في افتقار هذا الفسخ إلى إذن الحاكم، وجهان. أصحهما: لا يفتقر،
~~لثبوت الحديث فيه، كخيار العتق. ولوضوح الحديث، قال الإصطخري:
# لو حكم الحاكم بمنع الفسخ، نقضنا حكمه.
# قلت: الأصح: أن لا ينقض، للاختلاف فيه. والله أعلم.
# الثالثة: لا يحصل هذا الفسخ ببيع البائع، وإعتاقه، ووطئه المبيعة على
~~الأصح، وتلغو هذه التصرفات.
# الرابعة: صيغة الفسخ، كقوله: فسخت البيع، أو نقضته، أو رفعته، فلو اقتصر
~~على رددت الثمن، أو فسخت البيع فيه، حصل الفسخ على الأصح. ووجه المنع: أن
~~مقتضى الفسخ، إضافته إلى العقد المطلق. PageV03P383
# فصل حق الرجوع، إنما يثبت بشروط، ولا يختص بالمبيع، بل يجري في غيره من
~~المعاوضات، ويحصل بيانه بالنظر في العوض المتعذر تحصيله، والمعوض المسترجع،
~~والمعاوضة التي انتقل الملك بها إلى المفلس. أما العوض وهو الثمن وغيره من
~~الأعواض، فيعتبر فيه وصفان. أحدهما: تعذر استئنافه بالافلاس، وفيه صور.
# إحداها: إذا كان ماله وافيا بالديون وجوزنا الحجر، فحجر، ففي ثبوت
~~الرجوع، وجهان. وقطع الغزالي بالمنع، لأنه يصل إلى الثمن.
# الثانية: لو قال الغرماء: لا نفسخ لتقدمك بالثمن، لم يلزمه ذلك على
~~الصحيح، لان فيه منة وقد يظهر مزاحم. ms1122 ولو قالوا: نؤدي الثمن من خالص
~~أموالنا، أو تبرع به أجنبي، فليس عليه القبول. ولو أجاب، ثم ظهر غريم آخر،
~~لم يزاحمه في المأخوذ. ولو مات المشتري، فقال الوارث: لا ترجع فأنا أقدمك،
~~لم يلزمه القبول. فلو قال: أؤدي من مالي، فوجهان. وقطع في التتمة بلزوم
~~القبول، لان الوارث خليفة الميت.
# الثالثة: لو امتنع المشتري من تسليم الثمن مع اليسار، أو هرب، أو مات
~~مليئا، وامتنع الوارث من التسليم، فلا فسخ على الأصح، لعدم عيب الافلاس،
~~وإمكان الاستيفاء بالسلطان. فإن فرض عجز، فنادر لا عبرة به. PageV03P384
# ولو ضمن بغير إذنه، فوجهان. أحدهما: يرجع كما لو تبرع رجل بالثمن.
# والثاني: لا، لان الحق قد صار في ذمته، وتوجهت عليه المطالبة، بخلاف
~~المتبرع. ولو أعير للمشتري شئ، فرهنه على الثمن، فعلى الوجهين. ولو انقطع
~~الجنس الثمن، فإن جوزنا الاعتياض عنه، فلا تعذر في استيفاء عوض عنه، فلا
~~فسخ، وإلا فكانقطاع المسلم فيه، فيثبت حق الفسخ على الأظهر. وعلى الثاني:
# ينفسخ.
# الوصف الثاني: كون الثمن حالا. فلو كان مؤجلا، فلا فسخ على المذهب. وفيه
~~وجه سبق في أول الباب. ولو حل الأجل قبل انفكاك حجره، فقد سبق بيانه هناك
~~وأما المعاوضة، فيعتبر فيما ملك به المفلس، شرطان.
# أحدهما: كونه معاوضة مختصة، فيدخل فيه أشياء، ويخرج منه أشياء. فما يخرج
~~أنه لا فسخ بتعذر استيفاء عوض الصلح عن الدم، ولا يتعذر عوض الخلع قطعا.
# وأنه لا فسخ للزوج بامتناعها من تسليم نفسها. وفي فسخها بتعذر الصداق،
~~خلاف معروف. وأما الذي يدخل فيه، فمنه السلم، والإجارة. أما السلم، فإذا
~~أفلس المسلم إليه قبل أداء المسلم فيه، فلرأس المال ثلاثة أحوال.
# الأول: أن يكون باقيا، فللمسلم فسخ العقد والرجوع إلى رأس المال كالبيع.
~~فإن أراد أن يضارب بالمسلم فيه، فسنذكر كيفية المضاربة.
# الثاني: أن يكون تالفا، فوجهان. أحدهما: له الفسخ والمضاربة برأس
~~PageV03P385
# المال، لأنه تعذر الوصول إلى تمام حقه، فأشبه انقطاع جنس المسلم فيه.
~~فعلى هذا قيل: يجئ قول بانفساخ السلم، كما جاء في الانقطاع. وقيل: ms1123 لا، لأنه
~~ربما حصل باستقراض وغيره، بخلاف صورة الانقطاع. وأصحهما: ليس له الفسخ، كما
~~لو أفلس المشتري بالثمن والمبيع تالف. ويخالف الانقطاع، لان هناك إذا فسخ،
~~رجع إلى رأس المال بتمامه، وهنا ليس إلا المضاربة، ولو لم يفسخ لضارب
~~بالمسلم فيه وهو أنفع غالبا، فعلى هذا يقوم المسلم فيه ويضارب المسلم
~~بقيمته، فإذا عرف حصته، نظر، إن كان في المال من جنس المسلم فيه، صرفه
~~إليه، وإلا فيشتري بحصته منه ويعطاه، لان الاعتياض عنه لا يجوز. هذا إذا لم
~~يكن جنس المسلم فيه منقطعا. فإن كان، فقيل: لا فسخ، إذ لا بد من المضاربة
~~على التقديرين. والصحيح: ثبوت الفسخ، لأنه يثبت في هذه الحالة في حق غير
~~المفلس، ففي حقه أولى، وكالرد بالعيب. وفيه فائدة، فإن ما يخصه بالفسخ،
~~يأخذه في الحال عن رأس المال. وما يخصه بلا فسخ، لا يعطاه، بل يوقف إلى عود
~~المسلم فيه فيشتري به.
# فرع لو قومنا المسلم فيه، فكانت قيمته عشرين، فأفرزنا للمسلم فيه من
~~المال عشرة، لكون الدين مثل المال، فرخص السعر قبل الشراء، فوجد بالعشرة
~~جميع المسلم فيه، فوجهان. أحدهما وبه قطع في الشامل: يرد الموقوف إلى ما
~~يخصه باعتبار قيمته آخرا، فيصرف إليه خمسة، والخمسة الباقية توزع عليه وعلى
~~سائر الغرماء، لان الموقوف باق على ملك المفلس، وحق المسلم في الحنطة، فإذا
~~صارت القيمة عشرة، فهي دينه. والثاني وبه قطع في التهذيب ونقله الامام عن
~~الجماهير: يشتري به جميع حقه ويعطاه، اعتبارا بيوم القسمة. وهو إن لم يملك
~~الموقوف، فهو كالمرهون بحق، وانقطع به حقه من الحصص، حتى لو تلف قبل
~~التسليم إليه، لم يتعلق بشئ مما عند الغرماء وبقي حقه في ذمة المفلس. ولا
~~خلاف أنه لو فضل الموقوف عن جميع حق المسلم، كان الفاضل للغرماء، وليس له
~~أن يقول: الزائد لي. ولو وقفنا في الصورة المذكور عشرة، فغلا السعر، ولم
~~نجد القدر المسلم فيه إلا بأربعين، فعلى الوجه الأول بان أن الدين أربعون،
~~فيسترجع من الغرماء ما يتم به ms1124 حصته أربعين. وعلى الثاني: لا يزاحمهم، وليس
~~له إلا ما وقف له. PageV03P386
# فرع لو تضاربوا، وأخذ المسلم ما يخصه قدرا من المسلم فيه، وارتفع الحجر
~~عنه، ثم حدث له مال وأعيد الحجر، واحتاجوا إلى المضاربة ثانيا، قدمنا
~~المسلم فيه. فإن وجدنا قيمته كقيمته أولا، فذاك. وإن زادت، فالتوزيع الآن
~~يقع باعتبار القيمة الزائدة، وإن نقصت، فهل الاعتبار بالقيمة الثانية، أم
~~بالقيمة الأولى؟ وجهان. الصحيح: الأول. قال الامام: ولا أعرف للثاني وجها.
~~ولو كان المسلم فيه عبدا أو ثوبا، فحصه المسلم يشترى بها شقص منه للضرورة.
~~فإن لم يوجد، فللمسلم الفسخ.
# الحال الثالث: أن يكون بعض رأس المال باقيا، وبعضه تالفا، وهو كتلف بعض
~~المبيع، وسنذكره إن شاء الله تعالى، وأما الإجارة، فنتكلم في إفلاس
~~المستأجر، ثم المؤجر.
# القسم الأول: المستأجر، والإجارة نوعان.
# أحدهما: إجارة عين. فإذا أجر أرضا، أو دابة، وأفلس المستأجر قبل تسليم
~~الأجرة ومضي المدة، فللمؤجر فيه فسخ الإجارة على المشهور، تنزيلا للمنافع
~~منزلة الأعيان في البيع.
# وفي قول: لا، إذ لا؟ وجود لها. فعلى المشهور: إن لم يفسخ، واختار
~~المضاربة بالأجرة، فله ذلك. ثم إن كانت العين المستأجرة فارغة، أجرها
~~الحاكم على المفلس، وصرف الأجرة إلى الغرماء. وإن كان الفلس بعد مضي بعض
~~المدة، فللمؤجر فسخ الإجارة في المدة الباقية، والمضاربة بقسط الماضية من
~~الأجرة المسماة، بناء على أنه لو باع عبدين، فتلف أحدهما، ثم أفلس، يفسخ
~~البيع في الباقي، ويضارب بثمن التالف.
# ولو أفلس مستأجر الدابة في خلال الطريق، وحجر عليه، ففسخ المؤجر، لم يكن
~~له ترك متاعه في البادية المهلكة، ولكن ينقله إلى مأمن بأجرة مثل يقدم بها
~~على الغرماء، لأنه لصيانة المال، ثم في المأمن يضعه عند الحاكم. ولو وضعه
~~عند عدل من غير إذن الحاكم، فوجهان مذكوران في نظائرهما. ولو فسخ والأرض
~~المستأجرة مشغولة بزرع المستأجر، نظر، إن استحصد الزرع، فله المطالبة
~~بالحصاد، وتفريغ الأرض، وإلا، فإن اتفق المفلس والغرماء على قطعه، قطع، أو
~~على التبقية إلى PageV03P387
# الادراك، فلهم ذلك، بشرط أن يقدموا ms1125 المؤجر بأجرة المثل للمدة الباقية،
~~لأنها لحفظه على الغرماء. وإن اختلفوا، فأراد بعضهم القطع، وبعضهم التبقية،
~~فعن أبي إسحاق: يعمل بالمصلحة، والصحيح: أنه إن كان له قيمة قطع، أجبنا من
~~أراد القطع من المفلس والغرماء، إذ ليس عليه تنمية ماله لهم، ولا عليهم
~~انتظار النماء. فعلى هذا، لو لم يأخذ المؤجر أجرة المدة الماضية، فهو أحد
~~الغرماء، فله طلب القطع، وإن لم يكن له قيمة لو قطع، أجبنا من طلب التبقية،
~~إذ لا فائدة لطالب القطع. وإذا أبقوا الزرع بالاتفاق، أو بطلب بعضهم،
~~وأجبناه، فالسقي وسائر المؤن، إن تطوع بها الغرماء أو بعضهم، أو أنفقوا
~~عليه على قدر ديونهم، فذاك، وإن أنفق بعضهم ليرجع، فلا بد من إذن الحاكم،
~~أو اتفاق الغرماء والمفلس. فإذا حصل الاذن، قدم المنفق بما أنفق. وكذا لو
~~أنفقوا على قدر ديونهم، ثم ظهر غريم آخر، قدم المنفقون بما أنفقوا على
~~الغرماء. وهل يجوز الانفاق عليه من مال المفلس؟ وجهان. أصحهما: الجواز.
~~ووجه المنع: أن حصول الفائدة متوهم.
# قلت: وإن أنفق بإذن المفلس وحده، على أن يرجع بما أنفق، جاز وكان دينا في
~~ذمة المفلس، لا يشارك به الغرماء، لأنه وجب بعد الحجر. وإن أنفق بعضهم بإذن
~~باقيهم فقط، على أن يرجع عليهم، رجع عليهم في مالهم. والله أعلم.
# النوع الثاني: الإجارة على الذمة. ولنا خلاف في أن هذه الإجارة، هل لها
~~حكم السلم حتى يجب فيها تسليم رأس المال في المجلس، أم لا؟ فإن قلنا: لا،
~~فهي كإجارة العين، وإلا، فلا أثر للافلاس بعد التفرق لمصير الأجرة مقبوضة
~~قبل التفرق. فلو فرض الفلس في المجلس، فإن أثبتنا خيار المجلس فيها، استغني
~~عن هذا الخيار، وإلا، فهي كإجارة العين.
# القسم الثاني: إفلاس المؤجر في إجارة العين، أو الذمة. أما الأولى، فإذا
~~أجر دابة، أو دارا لرجل، فأفلس، فلا فسخ للمستأجر، لان المنافع المستحقة له
~~متعلقة بعين ذلك المال، فيقدم بها كما يقدم حق المرتهن، ثم إذا طلب الغرماء
~~بيع المستأجر، فإن قلنا: لا يجوز، فعليهم الصبر ms1126 إلى انقضاء المدة. وإن
~~جوزناه، PageV03P388
# أجيبوا ولا مبالاة بما ينقص من ثمنه بسبب الإجارة، إذ ليس عليهم الصبر
~~لتنمية المال. وأما الثانية: فإذا التزم في ذمته نقل متاع إلى بلد، ثم
~~أفلس، نظر، إن كانت الإجارة باقية في يد المفلس، فله فسخ الأجرة والرجوع
~~إلى عين ماله، كانت تالفة، فلا فسخ، ويضارب الغرماء بقيمة المنفعة
~~المستحقة، وهي أجرة المثل، كما يضارب المسلم بقيمة المسلم فيه. ثم إن جعلنا
~~هذه الإجارة سلما، فحصته بالمضاربة لا تسلم إليه، لامتناع الاعتياض عن
~~المسلم فيه، بل ينظر، فإن كانت المنفعة المستحقة قابلة للتبعيض، بأن كان
~~الملتزم حمل مائة رطل، فينقل بالحصة بعض المائة. وإن لم يقبله كقصارة ثوب،
~~ورياضة دابة، وركوب إلى بلد، ولو نقل إلى نصف الطريق لبقي ضائعا، قال
~~الامام: للمستأجر الفسخ بهذا السبب، والمضاربة بالأجرة المبذولة. وأما إذا
~~لم نجعل هذه الإجارة سلما، فتسلم الحصة بعينها إليه، لجواز الاعتياض. هذا
~~كله إذا لم يكن سلم عينا لاستيفاء المنفعة الملتزمة. فإن كان التزم النقل،
~~وسلم دابة لينقل عليها، ثم أفلس، بني على أن الدابة المسلمة تتعين
~~بالتعيين، وفيها وجهان مذكوران في باب الإجارة.
# فإن قلنا: تتعين، فلا فسخ، ونقدم المستأجر بمنفعتها، كالمعينة في العقد،
~~وإلا، فهو كما لو لم يسلمها.
# فرع اقترض مالا، ثم أفلس وهو باق في يده، فللمقرض الرجوع فيه، سواء قلنا:
~~يملك بالقبض أو بالتصرف.
# فرع باع مالا واستوفى ثمنه، وامتنع من تسليم المبيع، أو هرب، فهل للمشتري
~~الفسخ كما لو أبق المبيع، أم لا لأنه لا نقص في نفس المبيع؟ فيه وجهان.
# الشرط الثاني للمعاوضة: أن تكون سابقة للحجر.
# وفي بعض مسائل هذا الشرط، خلاف.
# فإذا اشترى المفلس شيئا بعد الحجر، وصححناه، فقد سبق في ثبوت الرجوع
~~خلاف. PageV03P389
# ولو أجر دارا وسلمها إلى المستأجر وقبض الأجرة ثم أفلس وحجر عليه فقد سبق
~~أن الإجارة مستمرة، فإن انهدمت في أثناء المدة، إنفسخت الإجارة فيما بقي،
~~وضارب المستأجر بحصة ما بقي منها إن كان الانهدام قبل قسمة المال بينهم.
~~وإن ms1127 كان بعدها ضارب أيضا على الأصح، لاستناده إلى عقد سبق الحجر، فأشبه
~~انهدامها قبل القسمة. ووجه المنع: أنه دين حدث بعد القسمة. ولو باع جارية
~~بعبد، وتقابضا، ثم أفلس مشتري الجارية وحجر عليه، وهلكت في يده، ثم وجد
~~بائعها بالعبد عيبا، فرده، فله طلب قيمة الجارية لا محالة. وكيف يطالب؟
# وجهان. أصحهما: يضارب كغيره. والثاني: يقدم على الغرماء بقيمتها، لأنه
~~أدخل بدلها عبدا في المال، ويخالف هذا من باعه شيئا، لان هذا حق مستند إلى
~~ما قبل الحجر. وأما المعوض، فيشترط في المبيع المرجوع فيه شرطان.
# أحدهما: بقاؤه في ملك المفلس. فلو هلك بآفة أو جناية، لم يرجع، سواء كانت
~~قيمته مثل الثمن، أو أكثر، وليس له إلا المضاربة بالثمن. وفي وجه: إن زادت
~~القيمة، ضارب بها واستفاد زيادة حصته.
# ولو خرج عن ملكه ببيع، أو هبة، أو اعتاق، أو وقف، كالهلاك، وليس له فسخ
~~هذه التصرفات بخلاف الشفيع، فإنه يفسخها. لسبق حقه عليها. ولو استولد، أو
~~كاتب، فلا رجوع. ولو دبر، أو علق بصفة، أو زوجها، رجع. وإن أجر، فلا رجوع
~~إن لم نجوز بيع المستأجر، وإلا، فإن شاء أخذه مسلوب المنفعة لحق المستأجر،
~~وإلا، فيضارب بالثمن، وإن جنى، أو رهن، فلا رجوع. فإن قضى حق المجني عليه
~~والمرتهن ببيع بعضه، فالبائع واجد لبعض المبيع، وسيأتي PageV03P390
# حكمه إن شاء الله تعالى. ولو انفك الرهن، أو برئ عن الجناية، رجع. ولو
~~كان المبيع صيدا فأحرم البائع، لم يرجع.
# فرع لو زال ملك المشتري، ثم عاد، ثم حجر عليه، فإن عاد بلا عوض، كالإرث،
~~والهبة، والوصية، ففي رجوعه وجهان. وإن عاد بعوض، بأن اشتراه، فإن كان دفع
~~الثمن إلى البائع الثاني، فكعوده بلا عوض. وإن لم يدفعه، وقلنا بثبوته
~~للبائع لو عاد بلا عوض، فهل الأول أولى لسبق حقه، أم الثاني لقرب حقه، أم
~~يشتركان ويضارب كل بنصف الثمن؟ فيه أوجه.
# قلت: أصح الوجهين أولا: أنه لا يرجع، وبه قطع الجرجاني في التحرير وغيره.
~~قال البغوي: ويجري الوجهان فيما لو رد ms1128 عليه بعيب. والله أعلم.
# وعجز المكاتب وعوده، كانفكاك الرهن. وقيل: كعود الملك.
# قلت: لو كان المبيع شقصا مشفوعا، ولم يعلم الشفيع حتى حجر على المشتري،
~~وأفلس بالثمن، فأوجه. أحدها: يأخذه الشفيع، ويؤخذ منه الثمن، فيخص به
~~البائع، جمعا بين الحقين. والثاني يأخذه البائع، وأصحهما عند الشيخ أبي
~~حامد، والقاضي أبي الطيب، وآخرين: يأخذه الشفيع، ويكون الثمن بين الغرماء
~~كلهم. والله أعلم. الشرط الثاني: أن لا يحدث في المبيع تغير مانع.
# وللتغير حالان. حال بالنقص، وحال بالزيادة. الأول: النقص، وهو قسمان.
# أحدهما: نقص لا يتقسط الثمن عليه، ولا يفرد بعقد، كالعيب. فإن كان بآفة
~~سماوية، فالبائع بالخيار. إن شاء رجع فيه ناقصا ولا شئ له غيره، وإشاء ضارب
~~بالثمن كتعيب المبيع في يد البائع، وسواء كان النقص حسيا كسقوط بعض الأعضاء
~~والعمى، أو غيره، كنسيان الحرفة والتزويج والإباق والزنا. وحكي قول:
# أنه يأخذ المعيب، ويضارب بأرش النقص، كما نذكره في القسم الثاني إن شاء
~~الله تعالى. وهو شاذ ضعيف. وإن كان بجناية، فإن كان بجناية أجنبي، لزمه
~~الأرش إما مقدر، وإما غير مقدر، بناءا على الخلاف، في أن جرح العبد مقدر،
~~أم لا؟ PageV03P391
# وللبائع أخذه معيبا، والمضاربة بمثل نسبة ما نقص من القيمة من الثمن. وإن
~~كان بجناية البائع، فكالأجنبي 2 (212). وإن كان بجناية المشتري، فطريقان.
~~أصحهما عند الامام: أنه كالأجنبي، لان جناية المشتري قبض واستيفاء، فكأنه
~~صر ف جزءا من المبيع إلى غرضه. والثاني وبه قطع صاحب التهذيب وغيره: أنه
~~كجناية البائع على المبيع قبل القبض، ففي قول، كالأجنبي، وعلى الأظهر،
~~كالآفة السماوية.
# قلت: المذهب: أنه كالآفة السماوية، وبه قطع جماعات. والله أعلم.
# القسم الثاني: نقص يتقسط الثمن عليه، ويصح إفراده بالعقد، كمن اشترى
~~عبدين أو ثوبين، فتلف أحدهما في يده، ثم حجر عليه، فللبائع أخذ الباقي
~~بحصته من الثمن، والمضاربة بحصة ثمن التالف. ولو بقي جميع المبيع، وأراد
~~البائع الرجوع في بعضه، مكن، لأنه أنفع للغرماء من الفسخ في كله، فهو كما
~~لو رجع الأب في نصف ما وهبه، ms1129 يجوز. ومن الأصحاب، من حكى قولين في أنه يأخذ
~~الباقي بحصته من الثمن، أم بجميع الثمن ولا يضارب بشئ؟ قال الامام:
# وطردهما أصحاب هذه الطريقة في كل مسألة تضاهيها. حتى لو باع شقصا وسيفا
~~بمائة، يأخذ الشقص بجميع المائة على قول. قال الامام: وهذا قريب من خرق
~~الاجماع هذا إذا تلف أحد العبدين ولم يقبض من الثمن شيئا. أما إذا باع
~~عبدين متساويي القيمة بمائة، وقبض خمسين، فتلف أحدهما في يد المشتري، ثم
~~أفلس، فالقديم: أنه لا رجوع، بل يضارب بباقي الثمن مع الغرماء، والجديد:
# أنه يرجع. فعلى هذا يرجع في جميع العبد الباقي بما يفي من الثمن، ويجعل
~~ما قبض في مقابلة التالف. هذا هو المذهب، والمنصوص. وقيل: فيه قول مخرج:
# أنه يأخذ نصف العبد الباقي بنصف باقي الثمن، ويضارب الغرماء بنصفه.
# ولو قبض بعض الثمن، ولم يتلف شئ من المبيع، ففي رجوعه، القولان، القديم،
~~والجديد. فعلى الجديد: يرجع في المبيع بقسط الباقي من الثمن. فلو
~~PageV03P392
# قبض نصف الثمن، رجع في نصف العبد المبيع، أو العبدين المبيعين.
# فرع لو أغلى الزيت المبيع حتى ذهب بعضه، ثم أفلس، فالمذهب وبه قطع
~~الجمهور: أنه كتلف بعض المبيع، كما لو انصب. فعلى هذا إن ذهب نصفه، أخذ
~~الباقي بنصف الثمن، وضارب بنصفه. وإن ذهب ثلثه، أخذ بثلثيه وضارب بثلث
~~الثمن. وقيل: وجهان. أصحهما: هذا. والثاني: أنه كتعيب المبيع، فيرجع فيما
~~بقي إن شاء، ويقنع به. ولو كان بدل الزيت عصير، فالأصح:
# أنه كالزيت. وقيل: تعيب قطعا، لان الذاهب منه الماء، ولا مالية له، بخلاف
~~الزيت. فإذا قلنا: بالأصح، فكان العصير أربعة أرطال، يساوي ثلاثة دراهم،
~~فأغلاها فصارت ثلاثة أرطال، فيرجع في الباقي، ويضارب بربع الثمن للذاهب،
~~ولا عبرة بنقص قيمة المغلي لو عادت إلى درهمين. فلو زادت فصارت أربعة، بني
~~على أن الزيادة الحاصلة بالصنعة، عين، أم أثر؟ إن قلنا: أثر، فاز البائع
~~بما زاد. وإن قلنا: عين، قال القفال: الجواب كذلك. وقال غيره: يكون المفلس
~~شريكا بالدرهم الزائد. فلو بقيت القيمة ms1130 ثلاثة، فإن قلنا: الزيادة أثر، فاز
~~بها البائع. وإن قلنا: عين، فكذلك عند القفال وعند غيره، يكون المفلس شريكا
~~بثلاثة أرباع درهم، فإن هذا القدر، هو قسط الرطل الذاهب، فهذا هو المستمر
~~على القواعد.
# ولصاحب التلخيص في المسألة كلام غلطوه فيه.
# فرع لو كان المبيع دارا فانهدمت، ولم يتلف من نقضها شئ، فله حكم القسم
~~الأول، كالعمى ونحوه. وإن تلف نقضها بإحراق وغيره، فهو من القسم الثاني،
~~كذا أطلقوه. ولك أن تقول: ينبغي أن يطرد فيه الخلاف السابق في تلف سقف
~~الدار المبيعة قبل القبض، أنه كالتعيب، أو كتلف أحد العبدين.
# الحال الثاني: التغير بالزيادة، وهو نوعان. أحدهما: الزيادات الحاصلة، لا
~~من خارج، وهي ثلاثة أضرب.
# أحدها: المتصلة من كل وجه، كالسمن، وتعلم الصنعة، وكبر الشجرة،
~~PageV03P393
# فلا عبرة بها. وللبائع الرجوع من غير شئ يلتزمه للزيادة، وهذا حكم
~~الزيادات في جميع الأبواب، إلا الصداق، فإن الزوج إذا طلق قبل الدخول، لا
~~يرجع في النصف الزائد إلا برضاها.
# الضرب الثاني: الزيادات المنفصلة من كل وجه، كالولد، واللبن، والثمرة،
~~فيرجع في الأصل، وتبقى الزوائد للمفلس. فلو كان ولد الأمة صغيرا، فوجهان.
~~أحدهما: أنه إن بذل قيمة الولد، أخذه مع الام، وإلا، فيضار ب لامتناع
~~التفريق. وأصحهما: إن بذل قيمة الولد، وإلا فيباعان ويصرف ما يخص الا إلى
~~البائع، وما يخص الولد إلى المفلس. وذكرنا وجهين، فيما إذا وجد الام معيبة،
~~وهناك ولد صغير: أنه الرد وينتقل إلى الأرش، أو يحتمل التفريق للضرورة.
~~وفيما إذا رهن الام دون الولد، أنهما يباعان معا، أو يحتمل التفريق.
# ولم يذكروا فيما نحن فيه احتمال التفريق، بل احتالوا في دفعه، فيجوز أن
~~يقال:
# يجئ وجه التفريق هنا، لكن لم يذكروه اقتصارا على الأصح، ويجوز أن يفرق
~~بأن مال المفلس مبيع كله، مصروف إلى الغرماء، فلا وجه لاحتمال التفريق، مع
~~إمكان المحافظة على جانب الراجع، وكون ملك المفلس مزالا.
# قلت: هذا الثاني هو الصواب، وبه قطع الجمهور تصريحا وتعريضا، وحكى صاحب
~~الحاوي والمستظهري، وغيرهما وجها غريبا ضعيفا: أنه ms1131 يجوز التفريق بينهما
~~للضرورة، كمسألة الرهن. وقالوا: ليس هو بصحيح، إذ لا ضرورة، وفرقوا بما
~~سبق، فحصل أن دعوى الامام الرافعي ليست بمقبولة. والله أعلم.
# فرع لو كان المبيع بذرا، فزرعه فنبت، أو بيضة فتفرخت في يده، ثم فلس،
~~فوجهان. أصحهما عند العراقيين وصاحب التهذيب: يرجع فيه، لأنه حدث من عين
~~ماله، أو هو عين ماله اكتسب صفة أخرى، فأشبه الودي إذا صار نخلا. والثاني:
~~ليس له الرجوع، لأن المبيع هلك، وهذا شئ جديد استجد PageV03P394
# اسما، ويجري الوجهان في العصير إذا تخمر في يد المشتري، ثم تخلل، ثم فلس.
~~ولو اشترى زرعا أخضر مع الأرض، ففلس وقد اشتد الحب، فقيل بطرد الوجهين.
~~وقيل: القطع بالرجوع.
# الضرب الثالث: الزيادات المتصلة من وجه دون وجه، كالحمل. فإن حدث بعد
~~الشراء، وانفصل قبل الرجوع، فحكمه ما سبق في الضرب الثاني. وإن كانت حاملا
~~عند الشراء والرجوع جميعا، فهو كالسمن فيرجع فيها حاملا. وإن كانت حاملا
~~قبل الشراء وولدت قبل الرجوع، ففي تعدي الرجوع إلى الولد، قولان، بناء على
~~أن الحمل يعرف، أم لا؟ إن قلنا: نعم وهو الأظهر، رجع كما لو اشترى شيئين،
~~وإلا، فلا، وإن كانت حائلا عند الشراء، حاملا عند الرجوع، فقولان أظهرهما
~~عند الجمهور: يرجع فيها حاملا، لان الحمل تابع في البيع، فكذا هنا.
# والثاني: لا يرجع في الحمل، فعلى هذا: يرجع في الام على الأصح. وقيل:
# لا، بل يضارب. فإن قلنا: يرجع في الام فقط، قال الشيخ أبو محمد: يرجع
~~فيها قبل الوضع. فإذا ولدت، فالولد للمفلس. وقال الصيدلاني وغيره: لا يرجع
~~في الحال، بل يصير إلى انفصال الولد، ثم الاحتراز عن التفريق بين الام
~~والولد، طريقه ما سبق.
# قلت: قول الشيخ أبي محمد هو ظاهر كلام الأكثرين، وصرح به صاحب الحاوي
~~وغيره. قال صاحب الحاوي: ولا يلزم تسليمها إلى البائع، لحق المفلس، ولا
~~إقرارها في يد المفلس أو غرمائه، لحق البائع في الام، ولا يجوز أخذ قيمة
~~الولد، فتوضع الام عند عدل يتفقان عليه، وإلا فيختار الحاكم عدلا. ms1132
# قال: ونفقتها على البائع دون المفلس، لأنه مالك الام، وسواء قلنا: تجب
~~نفقة الحامل لحملها، أم لا. قال أصحابنا: وحكم سائر الحيوانات الحائلة
~~والحاملة حكم الجارية، إلا أن في باقي الحيوانات، يجوز التفريق بينهما وبين
~~ولدها الصغير، بخلاف الجارية. والله أعلم.
# فرع استتار الثمار بالأكمة وظهورها بالتأبير، قريبان من استتار الجنين
~~PageV03P395
# وظهوره بالانفصال. وفيها الأحوال الأربع المذكورة في الجنين. أولها: أن
~~يشتري نخلا عليها ثمرة غير مؤبرة كانت عند الرجوع غير مؤبر أيضا. وثانيها:
~~أن يشتريها ولا ثمرة عليها، ثم حدث بها ثمرة عند الرجوع مؤبرة، أو مدركة،
~~أو مجذوذة، فحكمها ما ذكرناه في الحمل. وثالثها: إذا كانت ثمرتها عند
~~الشراء غير مؤبرة، وعند الرجوع مؤبرة، فطريقان. أحدهما: أن أخذ البائع
~~الثمرة على القولين في أخذ الولد إذا كانت حاملا عند البيع ووضعت عند
~~الرجوع. والثاني: القطع بأخذها، لأنها وإن كانت مستترة، فهي شاهدة موثوق
~~بها، قابلة للافراد بالبيع، وكانت أحد مقصودي البيع، فرجع فيها رجوعه في
~~النخيل. ورابعها: إذا كانت النخلة عند الشراء غير مطلعة، وأطلعت عند
~~المشتري، وكانت يوم الرجوع غير مؤبرة، فقولان. أظهرهما وهو رواية المزني
~~وحرملة: يأخذ الطلع مع النخل، لأنه تبع في البيع، فكذا هنا. والثاني: لا
~~يأخذه وهو رواية الربيع، لأنه يصح إفراده فأشبه المؤبرة. وقيل: لا يأخذه
~~قطعا. قال الشيخ أبو حامد: وعلى هذا قياس الثمرة التي لم تؤبر. فحيث أزال
~~الملك باختياره بعوض، بيع ما لم يؤبر. وإن زال قهرا بعوض، كالشفعة، والرد
~~بالعيب، فالتبعية على هذين القولين. وإن زال بلا عوض، باختيار أو قهر،
~~كالرجوع بهبة الولد، ففيه أيضا القولان. وحكم باقي الثمرة وما يلتحق منها
~~بالمؤبرة، ومالا، أوضحناه في البيع. فإذا قلنا برواية المزني، فجرى التأبير
~~والرجوع، فقال البائع: رجعت قبل التأبير، فالثمار لي، وقال المفلس: بعده،
~~فالمذهب: أن القول قول المفلس مع يمينه، لان الأصل عدم الرجوع حينئذ، وبقاء
~~الثمار له. قال المسعودي: ويخرج قول أن القول قوله بلا يمين، بناء على أن
~~النكول ورد اليمين كالاقرار، وأنه لو ms1133 أقر، لم يقبل إقراره.
# وفي قول: القول قول البائع، لأنه أعرف بتصرفه.
# قلت: ينبغي أيجئ قول: أن القول قول السابق بالدعوى. وقول: أنهما إن اتفقا
~~على وقت التأبير، واختلفا في الفسخ، فقول المفلس. وإن اتفقا على وقت الفسخ،
~~واختلفا في التأبير، فقول البائع، كالقولين في اختلاف الزوجين في انقضاء
~~العدة، والرجعة، والاسلام. قال صاحب الشامل وغيره: وكذا لو قال البائع:
# بعتك بعد التأبير، فالثمرة لي. وقال المشتري: قبله، فالقول قول البائع مع
~~يمينه، وقد ذكرت هذه المسألة في اختلاف المتبايعين. والله أعلم.
~~PageV03P396
# فإذا حلف المفلس، حلف على نفي العلم بسبق الرجوع على التأبير، لا على نفي
~~السبق.
# قلت: فلو أقر البائع أن المفلس لا يعلم تاريخ الرجوع، سلمت الثمرة للمفلس
~~بلا يمين، لأنه يوافقه على نفي علمه، قاله الامام. والله أعلم.
# فإن حلف، بقيت الثمار له وإن نكل، فهل للغرماء أن يحلفوا؟ فيه الخلاف
~~السابق، فيما إذا ادعى المفلس شيئا ولم يحلف. فإن قلنا: لا يحلفون وهو
~~المذهب، أو يحلفون، فنكلوا، عرضت اليمين على البائع، فإن نكل، فهو كما لو
~~حلف المفلس. وإن حلف، فإن جعلنا اليمين المردودة بعد النكول كالبينة،
~~فالثمرة له. وإن جعلناها كالاقرار، فعلى القولين في قبول إقرار المفلس في
~~مزاحمة المقر له الغرماء. فإن لم يقبله، صرفت الثمار إلى الغرماء. فإن فضل
~~شئ، أخذه البائع بحلفه السابق. هذا إذا كذب الغرماء البائع، كما كذبه
~~المفلس. فإن صدقوه، لم يقبل قولهم على المفلس، بل إذا حلف، بقيت الثمار له،
~~وليس لهم طلب قسمتها، لأنهم يزعمون أنها للبائع، وليس له التصرف فيها،
~~للحجر، واحتمال أن يكون له غريم آخر، لكن له إجبارهم على أخذها إن كانت من
~~جنس حقهم، أو إبراء ذمته من ذلك القدر، هذا هو الصحيح، كما لو جاء المكاتب
~~بالنجم، فقال السيد: غصبته، فيقال: خذه، أو أبرئه عنه. وفي وجه: لا يجبرون،
~~بخلاف المكاتب، لأنه يخاف العود إلى الرق إن لم يأخذه، وليس على المفلس
~~كبير ضرر. وإذا أجبروا على أخذها، فللبائع أخذها منهم لاقرارهم. ms1134 وإن لم
~~يجبروا وقسمت أمواله، فله طلب فك الحجر إذا قلنا: لا يرتفع بنفسه. ولو كانت
~~من غير جنس حقوقهم، فبيعت وصرف ثمنها إليهم تفريعا على الاجبار، لم يتمكن
~~البائع من أخذه منهم، بل عليهم رده إلى المشتري. فإن لم يأخذه، فهو مال
~~ضائع.
# قلت: هذا هو الصحيح المعروف. وفي الحاوي وجه شاذ: أنه يجب عليهم دفع
~~الثمن إلى البائع، لأنه بدل الثمرة فأعطى حكمها، والصواب ما سبق.
# والله أعلم.
# ولو كان في المصدقين عدلان شهدا للبائع بصيغة الشهادة وشرطها، أو عدل
~~PageV03P397
# وحلف معه البائع، قضي له. كذا أطلق الشافعي رضي الله عنه وجماهير
~~الأصحاب، وأحسن بعض الشارحين للمختصر، فحمله على ما إذا شهدا قبل تصديق
~~البائع. ولو صدق بعض الغرماء البائع، وكذبه بعضهم، فللمفلس تخصيص المكذبين
~~بالثمرة. فلو أراد قسمتها على الجميع، فوجهان. قال أبو إسحاق: له ذلك، كما
~~لو صدقه الجميع. وقال الأكثرون: لا، لان المصدق يتضرر، لكون البائع يأخذ
~~منه ما أخذ، والمفلس لا يتضرر بعدم الصرف إليه، لامكان الصرف إلى من كذب،
~~بخلاف ما إذا صدقه الجميع. وإذا صرف إلى المكذبين، ولم يف بحقوقهم، ضاربوا
~~المصدقين في باقي الأموال ببقية دينهم مؤاخذة لهم على الأصح المنصوص - وفي
~~وجه: بجميع ديونهم - لان زعم المصدقين، أن شيئا من ديون المكذبين لم يتأد.
~~هذا كله إذا كذب المفلس البائع، فلو صدقه، نظر، إن صدقه الغرماء أيضا، قضي
~~له. وإن كذبوه وزعموا أنه أقر بمواطأة، فعلى القولين بإقراره بعين أو دين.
~~إن قلنا: لا يقبل، فللبائع تحليف الغرماء أنهم لا يعرفون رجوعه قبل التأبير
~~على المذهب. وقيل: في تحليفهم القولان في حلف الغرماء على الدين، وهو ضعيف،
~~لان اليمين هنا توجهت عليهم ابتداء، وهناك ينوبون عن المفلس. واليمين لا
~~تجري فيها النيابة.
# قلت: وليس للغرماء تحليف المفلس، لان المقر لا يمين عليه فيما أقر به،
~~قاله في الحاوي وغيره. والله أعلم.
# فرع الاعتبار في انفصال الجنين وتأبير الثمار بحال الرجوع دون الحجر، لان
~~ملك المفلس باق إلى أن يرجع البائع. ms1135
# فصل متى رجع البائع في الشجر وبقيت الثمار للمفلس، فليس له قطعها، بل
~~عليه إبقاؤها إلى الجداد، وكذا لو رجع في الأرض وهي مزروعة بزرع المفلس،
~~يترك إلى الحصاد، كما لو اشترى أرضا مزروعة، لم يكن له تكليف البائع قلعه.
~~ثم إذا أبقي الزرع، فلا أجرة على المذهب. وحكي قول مخرج مما لو بنى أو غرس،
~~فإن للبائع الابقاء بأجرة، ثم الكلام في طلب الغرماء والمفلس، القطع، أو
~~الجداد والحصاد على ما سبق.
# فرع متى ثبت الرجوع في الثمار بالتصريح ببيعها مع الشجر، أو قلنا به في
~~PageV03P398
# الحالة الثالثة والرابعة، فتلفت الثمار بجائحة، أو أكل أو غيرهما، ثم
~~فلس، أخذ البائع الشجر بحصتها من الثمن، وضارب بحصة الثمر، فتقوم الشجر
~~وعليها الثمر، فيقال مثلا: قيمتها مائة، وتقوم وحدها فيقال: تسعون، فيضارب
~~بعشر الثمن. فإن حصل في قيمتها انخفاض أو ارتفاع، فالصحيح أن الاعتبار في
~~الثمار بالأقل من قيمتي يومي العقد والقبض، لأنها إن كانت يوم القبض أكثر،
~~فالنقص قبله كان من ضمان البائع، فلا يحسب على المشتري. وإن كانت يوم العقد
~~أقل، فالزيادة ملك المشتري، وتلفت، فلا حق للبائع فيها. وفي وجه شاذ: يعتبر
~~يوم القبض. وأما الشجر، ففيها وجهان. أحدهما: يعتبر أكثر القيمتين، لأن
~~المبيع بين العقد والقبض من ضمان البائع، فنقصه عليه، وزيادته للمشتري،
~~فيأخذ بالأكثر، ليكون النقص محسوبا عليه. كما أن في الثمرة الباقية على
~~المشتري، يعتبر الأقل، ليكون النقص محسوبا عليه. والثاني: يعتبر يوم العقد
~~قل أم كثر، لان ما زاد بعده فهو من الزيادات المتصلة، وعين الأشجار باقية،
~~فيفوز بها البائع، ولا يحسب عليه. وهذا الثاني، هو المنقول في التهذيب
~~والتتمة وبالأول جزم الصيدلاني وغيره، وصححه الغزالي. مثل ذلك، قيمة الشجر
~~يوم البيع عشرة، وقيمة الثمر خمسة. فلو لم تختلف القيمة، لاخذ الشجرة بثلثي
~~الثمن، وضارب للثمرة بالثلث. وإن زادت قيمة الثمرة وكانت يوم القبض عشرة،
~~فعلى الصحيح، هو كما لو كانت بحالها اعتبارا لأقل قيمتها. وعلى الشاذ يضارب
~~بنصف الثمن. ولو نقصت وكانت يوم ms1136 القبض درهمين ونصفا، ضارب بخمس الثمن. فلو
~~زادت قيمة الشجر أو نقصت، فالحكم على الوجه الثاني، كما لو بقيت بحالها.
~~وعلى الأول كذلك إن نقصت.
# وإن زادت، فكانت خمسة عشر، ضار ب بربع الثمن. قال الامام: وإذا اعتبرنا
~~في الثمار أقل القيمتين فتساوتا، ولكن بينهما نقص. فإن كان لمجرد انخفاض
~~السوق، فلا عبرة به. وإن كان لعيب طرأ وزال، فكذلك على الظاهر. كما أنه
~~يسقط بزواله حق الرد بالعيب. وإن لم يزل العيب، لكن عادت قيمته إلى ما كان
~~بارتفاع السوق، فالذي أراه، اعتبار قيمته يوم العيب، لان النقص من ضمان
~~البائع، والارتفاع بعده في ملك المشتري، فلا يجبره. قال: وإذا اعتبرنا في
~~الشجر أكثر القيمتين، فكانت PageV03P399
# قيمته يوم العقد مائة، ويوم القبض مائة وخمسين، ويوم رجوع البائع مائتين،
~~فالوجه: القطع باعتبار المائتين. ولو كانت قيمتها يومي العقد والقبض ما
~~ذكرناه، ويوم الرجوع مائة، اعتبر يوم الرجوع، لان ما طرأ من زيادة ونقص
~~وزال، ليس ثابتا يوم العقد حتى يقول: إنه وقت المقابلة، ولا يوم أخذ البائع
~~ليحسب عليه.
# فرع سبيل التوزيع في كل صورة تلف فيها أحد الشيئين المبيعين، واختلفت
~~القيمة وأراد الرجوع إلى الباقي، على ما ذكرناه في الأشجار والثمار بلا
~~فرق.
# النوع الثاني من الزيادات: ما التحق بالمبيع من خارج، وينقسم إلى عين
~~محضة، وصفة محضة، ومركب منهما. الضرب الأول: العين المحضة، ولها حالان.
~~أحدهما: أن تكون قابلة للتمييز عن المبيع، كمن اشترى أرضا فغرس فيها، أو
~~بنى، ثم فلس قبل أداء الثمن، فإذا اختار البائع الرجوع في الأرض، نظر، إن
~~اتفق الغرماء والمفلس على القلع وتسليم الأرض بيضاء، رجع فيها وقلعوا، وليس
~~له أن يلزمهم أخذ قيمة الغراس والبناء ليتملكها مع الأرض. وإذا قلعوا، وجب
~~تسوية الحفر من مال المفلس، وإن حدث في الأرض نقص بالقلع، وجب أرشه في
~~ماله. قال الشيخ أبو حامد: يضارب به. وفي المهذب والتهذيب: أنه يقدم به،
~~لأنه لتخليص ماله. وإن قال المفلس: يقلع. وقال الغرماء: نأخذ القيمة من
~~البائع ليتملكه، ms1137 أو بالعكس، أو وقع هذا الاختلاف بين الغرماء، أجيب من في
~~قوله المصلحة. فإن امتنعوا جميعا من القلع، لم يجبروا، لأنه غير متعد. ثم
~~ينظر، إن رجع على أن يتملك البناء والغراس بقيمتهما، أو يقلع ويغرم أرش
~~النقص، فله ذلك، لأنه يندفع به الضرر من الجانبين، والاختيار فيهما إليه،
~~وليس للغرماء والمفلس الامتناع، بخلاف ما سبق في الزرع، لان له أمدا قريبا.
~~وإن أراد الرجوع في الأرض وحدها، لم يكن له ذلك على الأظهر، لأنه ينقض قيمة
~~البناء والغراس، ويضرهم، والضرر لا يزال بالضرر.
# وفي قول: له ذلك، كما لو صبغ المشتري الثوب ثم فلس، يرجع البائع في الثوب
~~PageV03P400
# فقط. وقيل: إن كانت الأرض كثيرة القيمة، والبناء والغراس مستحقرين
~~بالإضافة إليها، كان له ذلك. وإن كان عكسه، فلا، اتباعا للأقل الأكثر.
~~وقيل: إن أراد الرجوع في البياض المتخلل بين البناء والشجر، ويضارب للباقي
~~بقسطه من الثمن، كان له. وإن أراد الرجوع في الجميع، فلا، فإن قلنا
~~بالأظهر، فالبائع يضارب بالثمن، أو يعود إلى بذل قيمتهما أو قلعهما مع
~~غرامة أرش النقص. وإن مكناه من الرجوع فيها، فوافق الغرماء والمفلس، وباع
~~الأرض معهم حين باعوا البناء فذاك. وطريق التوزيع، ما سبق في الرهن. وإن
~~امتنع، لم يجبر على الأظهر، وإذا لم يوافقهم، فباعوا البناء والغراس، بقي
~~للبائع ولاية التملك بالقيمة، والقلع مع الأرش، وللمشتري الخيار في البيع
~~إن كان جاهلا بحال ما اشتراه، هذا الذي ذكرناه في هذا الضرب، هو الذي قطع
~~به الجماهير في الطرق كلها، وهو الصواب المعتمد. وذكر إمام الحرمين في
~~المسألة أربعة أقوال.
# أحدها: لا رجوع بحال. والثاني: تباع الأرض والبناء رفقا بالمفلس.
# والثالث: يرجع في الأرض ويتخير بين ثلاث خصال: تملك البناء والغراس
~~بالقيمة، وقلعهما مع التزام أرش النقص، وإبقاؤهما بأجرة المثل، يأخذها من
~~ملكهما. وإذا عين خصلة، فاختار الغرماء والمفلس غيرها، أو امتنعوا من الكل،
~~فوجهان في أنه يرجع إلى الأرض، ويقلع مجانا، أو يجبرون على ما عينه.
# والرابع: إن كانت قيمة البناء أكثر، فالبائع ms1138 فاقد عين ماله. وإن كانت
~~قيمة الأرض أكثر، فواجد. هذا نقل الامام، وتابعه الغزالي وأصحابه على
~~الأقوال الثلاثة الأول، وهذا النقل شاذ منكر لا يعرف، وليت شعري من أين
~~أخذت هذه الأقوال؟!
# فرع اشترى الأرض من رجل، والغراس من آخر، وغرسه فيها، ثم فلس، فلكل
~~الرجوع إلى عين ماله. فإن رجعا وأراد صاحب الغراس القلع، مكن وعليه تسوية
~~الحفر وأرش نقص الأرض إن نقصت. وإن أراده صاحب الأرض، فكذلك إن ضمن أرش
~~النقص، وإلا، فوجهان. أحدهما: المنع، لأنه غرس محترم، كغرس المفلس.
~~والثاني: له، لأنه باع الغرس مفردا، فيأخذه كذلك. PageV03P401
# الحال الثاني: أن لا تكون الزيادة قابلة للتمييز، كخلط ذوات الأمثال
~~بعضها ببعض، فإذا اشترى صاع حنطة أو رطل زيت، فخلطه بحنطة، أو زيت، ثم فلس،
~~فإن كان مثله، فللبائع الفسخ، وتملك صاع من المخلوط، وطلب القسمة. وإن طلب
~~البيع، فهل يجاب؟ وجهان. أصحهما: لا، كما لا يجاب الشريك. والثاني: نعم،
~~لأنه لا يصل بالقسمة إلى عين حقه، ويصل بالبيع إلى بدل حقه، وقد يكون له
~~غرض. وإن كان المخلوط أردأ من المبيع، فله الفسخ والرجوع في قدر حقه من
~~المخلوط. وفي كيفيته وجهان. أحدهما: يباع الجميع، ويقسم الثمن بينهما على
~~قدر القيمتين، لأنه لو أخذ صاعا، نقص حقه. ولو أخذ أكثر، حصل الربا. فعلى
~~هذا، إن كان المبيع يساوي درهمين، والمخلوط به درهما، قسم الثمن أثلاثا.
~~وأصحهما: ليس له إلا أخذ صاع، أو المضاربة، لأنه نقص حصل في المبيع، كتعيب
~~العبد. وخرج قول أن الخلط بالمثل والأردأ يمنع الرجوع، وليس بشئ. وإن كان
~~المخلوط به أجود، فأقوال. أظهرها: ليس له الرجوع، بل يضارب بالثمن.
~~والثاني: يرجع ويباعان، ثم يوزع الثمن على نسبة القيمة. والثالث: يوزع نفس
~~المخلوط بينهما باعتبار القيمة. فإذا كان المبيع يساوي درهما، والمخلوط به
~~درهمين، أخذ ثلثي صاع، وهذا القول أضعفها، وهو رواية البويطي والربيع.
# فرع قال الامام: إذا قلنا: الخلط يلحق المبيع بالمفقود، فكان أحد
~~الخليطين كثيرا، والآخر قليلا، لا تظهر به زيادة في الحس، ms1139 ويقع مثله بين
~~الكيلين، فإن كان الكثير للبائع، فالوجه: القطع بكونه واجدا عين ماله، وإن
~~كان الكثير للمشتري، فالظاهر كونه فاقدا.
# فرع لو كان المخلوط به من غير جنس المبيع، كالزيت بالشيرج، فلا فسخ، بل
~~هو كالتالف، وفيه احتمال للامام.
# الضرب الثاني: الصفة المحضة. فإذا اشترى حنطة فطحنها، أو ثوبا فقصره، أو
~~خاطه بخيوط من نفس الثوب، ثم فلس، فللبائع الرجوع فيه. ثم إن لم تزد قيمته،
~~فلا شركة للمفلس، وإن نقصت، فلا شئ للبائع غيره، وإن زادت، فقولان. أحدهما:
~~أن هذه الزيادة أثر، ولا شركة للمفلس، لأنها صفات تابعة، PageV03P402
# كسمن الدابة بالعلف، وكبر الودي بالسقي. وأظهرهما: أنها عين، والمفلس
~~شريك بها، لأنها زيادة بفعل محترم متقوم، ويجري القولان، فيما لو اشترى
~~دقيقا فخبزه، أو لحما فشواه، أو شاة فذبحها، أو أرضا فضرب من ترابها لبنا
~~أو عرصة، وآلات البناء فبنى بها دارا. أما تعليم العبد القرآن، والحرفة،
~~والكتابة، والشعر المباح، ورياضة الدابة، فالأصح أنها على القولين. وقيل:
~~هي أثر قطعا، كالسمن.
# وضبط صور القولين، أن يصنع به ما يجوز الاستئجار عليه، فيظهر به أثر فيه.
~~وإنما اعتبرنا الأثر، لان حفظ الدابة وسياستها، يجوز الاستئجار عليه، ولا
~~تثبت به مشاركة للمفلس، لأنه لا يظهر بسببه أثر على الدابة. فإن قلنا: أثر،
~~أخذ البائع المبيع بزيادته. وإن قلنا: عين، بيع وللمفلس بنسبة ما زاد في
~~قيمته.
# مثاله، قيمة الثوب خمسة، وبلغ بالقصارة ستة، فللمفلس سدس الثمن. فلو
~~ارتفعت القيمة، أو انخفضت بالسوق، فالزيادة والنقص بينهما على هذه النسبة.
# فلو ارتفعت قيمة الثوب دون القصارة، بأن صار مثل ذلك الثوب يساوي غير
~~مقصور ستة، ومقصورا سبعة، فللمفلس سبع الثمن فقط. فلو زادت قيمة القصارة
~~دون الثوب، بأن كان مثل هذا الثوب يساوي مقصورا سبعة، وغير مقصور خمسة،
~~فللمفلس سبعان من الثمن. وعلى هذا القياس. ويجوز للبائع أن يمسك المبيع،
~~ويمنع من بيعه، ويبذل للمفلس حصة الزيادة، كذا نقل في التهذيب وغيره، كما
~~تبذل قيمة البناء والغراس. ومنعه في التتمة لان الصفة لا ms1140 تقابل بعوض.
# قلت: الأصح: نقل صاحبا التهذيب، وبه قطع صاحب الشامل والبيان. وقال صاحب
~~الحاوي: ولا يسلم هذا الثوب إلى البائع، ولا المفلس، ولا الغرماء، بل يوضع
~~عند عدل حتى يباع كالجارية الحامل. والله أعلم.
# فرع إذا استأجر المفلس أو غيره على القصارة، أو الطحن، فعمل الأجير عمله،
~~فهل له حبس الثوب المقصور والدقيق لاستيفاء الأجرة؟ إن قلنا: القصارة وما
~~في معناها أثر، فلا. وإن قلنا: عين، فنعم. كما للبائع حبس المبيع، لاستيفاء
~~الثمن، وبه قال الأكثرون.
# قلت: هكذا أطلق المسألة كثيرون، أو الأكثرون، ونص الشافعي رضي الله
~~PageV03P403
# عنه في الام والشيخ أبو حامد، والماوردي، وغيرهم، على أنه ليس للأجير
~~حبسه، ولا لصاحب الثوب أخذه، بل يوضع عند عدل حتى يوفيه الأجرة، أو يباع
~~لهما. وهذا الذي قالوه ليس مخالفا لما سبق. فإن جعله عند العدل، حبس. لكن
~~ظاهر كلام الأكثرين: أن الأجير يحبسه في يده. والله أعلم.
# الضرب الثالث: ما هو عين من وجه، وصفة من وجه، كصبغ الثوب، ولت السويق
~~وشبههما. فإذا اشترى ثوبا وصبغه، فإن نقصت القيمة، أو لم تزد، فحكمه ما سبق
~~في الضرب الثاني. وإن زادت، فقد تزيد بقدر قيمة الصبغ أو أقل، أو أكثر.
# الحال الأول: مثل أن يكون الثوب يساوي أربعة، والصبغ درهمين، وصارت قيمته
~~مصبوغا ستة، فللبائع أن يفسخ البيع في الثوب، ويكون المفلس شريكا له في
~~الصبغ، فيباع ويكون الثمن بينهما أثلاثا. وهل يقول: كل الثوب للبائع، وكل
~~الصبغ للمفلس، كما لو غرس؟ أو يقول: يشتركان فيهما جميعا بالأثلاث لتعذر
~~التمييز كخلط الزيت؟ فيه وجهان.
# الحال الثاني: مثل أن تصير قيمته مصبوغا خمسة، فالنقص محال على الصبغ،
~~لأنه هالك في الثوب، والثوب بحاله، فيباع، وللبائع أربعة أخماس الثوب،
~~وللمفلس خمس.
# الحال الثالث: مثل أن تصير قيمته مصبوغا ثمانية، فالزيادة حصلت بصنعة
~~الصبغ. فإن قلنا: الصنعة عين، فالزيادة مع الصبغ للمفلس، فيجعل الثمن
~~بينهما نصفين. وإن قلنا: أثر، فوجهان. أحدهما: يفوز البائع بالزيادة، فله
~~ثلاثة أرباع الثمن، وللمفلس ربع. وأصحهما وبه قال ms1141 الأكثرون: يكون للبائع
~~ثلثا الثمن، وللمفلس ثلثه، لان الصنعة اتصلت بهما، فوزعت عليهما. ولو صارت
~~قيمته مصبوغا ستة عشر مثلا، أو رغب فيه رجل فاشتراه، ففي كيفية القسمة، هذه
~~الأوجه الثلاثة. ثم ما يستحقه المفلس من الثمن للبائع، دفعه ليخلص له الثوب
~~مصبوغا.
# ومنع ذلك صاحب التتمة كما سبق. هذا كله إذا صبغه بصبغ نفسه. أما إذا
~~اشترى ثوبا وصبغا من رجل، فصبغه به، ثم فلس، فللبائع الرجوع فيهما، إلا أن
~~تكون قيمته بعد الصبغ كقيمة الثوب قبل الصبغ أو دونها، فيكون فاقد للصبغ.
~~فإن PageV03P404
# زادت القيمة، بأن كانت قيمة الثوب أربعة، والصبغ درهمين، فصارت مصبوغا
~~ثمانية، وقلنا: الصنعة أثر، أخذه، ولا شئ للمفلس. وإن قلنا: عين، فالمفلس
~~شريك بالربع. ولو اشترى الثوب من واحد بأربعة وهي قيمته، والصبغ من آخر
~~بدرهمين وهما قيمته، وصبغه، وأراد البائعان الرجوع، فإن كان مصبوغا لا يزيد
~~على أربعة، فصاحب الصبغ فاقد ماله، وصاحب الثوب واجد ماله، بكماله إن لم
~~ينقص عن أربعة، وناقصا إن نقص. فإن زاد على أربعة، فصاحب الصبغ أيضا واجد
~~ماله، بكماله إن بلغت الزيادة درهمين، وناقصا إن لم تبلغهما. وإن كانت
~~قيمته مصبوغا ثمانية، فإن قلنا: الصنعة أثر، فالشركة بين البائعين، كهي بين
~~البائع والمفلس إذا صبغه بصبغ نفسه. وإن قلنا: عين، فنصف الثمن لبائع
~~الثوب، وربعه لبائع الصبغ، والربع للمفلس. ولو اشترى صبغا وصبغ به ثوبا له،
~~فللبائع الرجوع إن زادت قيمته مصبوغا على ما كانت قبل الصبغ، وإلا، فهو
~~فاقد. وإذا رجع، فالقول في الشركة بينهما كما سبق.
# قلت: وإذا شارك ونقصت حصته عن ثمن الصبغ، فوجهان. أصحهما وهو قول أكثر
~~الأصحاب على ما حكاه صاحب البيان: أنه إن شاء قنع به ولا شئ له غيره، وإن
~~شاء ضارب بالجميع. والثاني: له أخذه والمضاربة بالباقي. وبهذا قطع في
~~المهذب والشامل والعدة وغيرها. والله أعلم.
# فرع حكم صبغ الثوب، كالبناء والغراس. فلو قال المفلس والغرماء: نقلعه
~~ونغرم نقص الثوب، قال ابن كج: لهم ذلك.
# فرع ما ذكرناه من ms1142 القطع بالشركة بالصبغ، إذا لم يحصل، هو على إطلاقه،
~~سواء أمكن تمييز الصبغ من الثوب، أو صار مستهلكا. وفي وجه: إذا صار
~~مستهلكا، صار كالقصارة في أنه عين أم أثر.
# فرع إذا اشترى ثوبا، واستأجر قصارا فقصره، ولم يوفه أجرته حتى فلس، فإن
~~قلنا: القصارة أثر، فليس للأجير إلا المضاربة بالأجرة، وللبائع الرجوع في
~~الثوب مقصورا، ولا شئ عليه لما زاد. وقال صاحب التلخيص: عليه أجرة القصار،
~~فكأنه استأجره. وغلطه الأصحاب فيه. وإن قلنا: عين، نظر، إن لم تزد قيمته
~~مقصورا على ما قبل القصارة، فالأجير فاقد عين ماله. وإن زادت، فلكل
~~PageV03P405
# من البائع والأجير، الرجوع إلى عين ماله. فلو كانت قيمة الثوب عشرة،
~~والأجرة درهم، والثوب المقصور يساوي خمسة عشر، بيع. وللبائع عشرة، وللأجير
~~درهم، والباقي للمفلس. ولو كانت الأجرة تساوي خمسة دراهم، والثوب بعد
~~القصارة يساوي أحد عشر، فإن فسخ الأجير الإجارة، فعشره للبائع، ودرهم
~~للأجير، ويضارب بأربعة. وإن لم يفسخ، فعشرة للبائع، ودرهم للمفلس، ويضارب
~~الأجير بالخمسة. وحكى في الوسيط وجها: أنه ليس للأجير إلا القصارة الناقصة،
~~أو المضاربة، كما هو قياس الأعيان. ولم أر هذا النقل لغيره، فالمعتمد ما
~~سبق. ولو كانت قيمة الثوب عشرة، واستأجر صباغا صبغه بصبغ قيمته درهم، فصارت
~~قيمته خمسة عشرة، فالأربعة الزائدة حصلت بالصنعة، فيجري فيها القولان في
~~أنها عين أو أثر. فإن رجع البائع والصباغ، بيع بخمسة عشر، وقسم على أحد عشر
~~إن قلنا: أثر. وإن قلنا: عين، فلهما أحد عشر، والأربعة للمفلس. ولو كانت
~~بحالها، وبيع بثلاثين، قال ابن الحداد: للبائع عشرون، وللصباغ درهمان
~~وللمفلس ثمانية. وقال غيره يقسم الجميع على أحد عشر، عشرة للبائع، ودرهم
~~للصباغ، ولا شئ للمفلس. قال أبو علي: الأول جواب على قولنا: عين. والثاني:
~~على أنها أثر. ولو كانت قيمة الثوب عشرة، واستأجره على قصارته بدرهم، وصارت
~~قيمته مقصورا خمسة عشر، فبيع بثلاثين، قال الشيخان أبو محمد والصيدلاني
~~وغيرهما تفريعا على العين: إنه يتضاعف حق كل منهم، كما قاله ابن الحداد في
~~الصبغ. قال ms1143 الامام: ينبغي أن يكون للبائع عشرون، وللمفلس تسعة، وللقصار
~~درهم كما كان، ولا يزيد حقه، لان القصارة غير مستحقة للقصار. وإنما هي
~~مرهونة بحقه، وهذا استدراك حسن.
# فرع لو قال الغرماء للقصار: خذ أجرتك ودعنا نكون شركاء صاحب الثوب، أجبر
~~على الأصح، كالبائع إذا قدمه الغرماء بالثمن، فكأن هذا القائل PageV03P406
# يعطي القصارة حكم العين من كل وجه.
# فصل لو أخفى المديون بعض ماله، ونقص الموجود عن دينه فحجر عليه، ورجع
~~أصحاب الأمتعة فيها، وقسم باقي ماله بين غرمائه، ثم علمنا إخفاءه، لم ينقص
~~شئ من ذلك، لان للقاضي بيع مال الممتنع وصرفه في دينه. والرجوع في عين
~~المبيع بامتناع المشتري من أداء الثمن، مختلف فيه. فإذا حكم به، نفذ، كذا
~~قاله في التتمة، وفيه توقف، لان القاضي ربما لا يعتقد جواز ذلك.
# فصل من له الفسخ بالافلاس، لو ترك الفسخ على مال، لم يثبت المال. فإن كان
~~جاهلا بجوازه، ففي بطلان حقه من الفسخ، وجهان كما سبق في الرد بالعيب.
~~PageV03P407
# كتاب الحجر هو نوعان. حجر شرع لغيره، وحجر لمصلحة نفسه.
# الأول: خمسة أضرب. حجر الراهن لحق المرتهن، وحجر المفلس لحق الغرماء،
~~وحجر المريض للورثة، وحجر العبد لسيده، وكذا المكاتب لسيده ولله تعالى.
~~وخامسها: حجر المرتد لحق المسلمين. PageV03P408
# وهذه الأضرب خاصة لا تعم التصرفات، بل يصح من هؤلاء المحجورين، الاقرار
~~بالعقوبات، وكثير من التصرفات، وهي مذكورة في أبوابها. PageV03P410
# النوع الثاني: ثلاثة أضرب. أحدها: حجر المجنون، ويثبت بمجرد الجنون،
~~ويرتفع بالإفاقة، وتنسلب به الولايات واعتبار الأقوال كلها. ومن عامله، أو
~~أقرضه، فتلف المال عنده، أو أتلفه، فمالكه هو المضيع. وما دام باقيا يجوز
~~استرداده. والثاني: حجر الصبي. قال في التتمة: ومن له أدنى تمييز، ولم يكمل
~~عقله، فهو كالصبي المميز. وتدبيره ووصيته، يأتي بيانهما إن شاء الله تعالى.
~~وقد سبق إذنه في الدخول وحمله الهدية. والثالث: حجر السفيه المبذر، والضرب
~~الأول أعم من الثاني. والثاني أعم من الثالث. ومقصود الكتاب هذه الأضرب،
~~والثالث معظم المقصود.
# فصل فيما يزول به حجر الصبي قال ms1144 جماعة: ينقطع حجر الصبي بالبلوغ رشيدا.
~~ومنهم من يقول: حجر الصبي ينقطع بمجرد البلوغ، وليس هذا اختلافا محققا، بل
~~من قال بالأول، أراد الاطلاق الكلي، ومن قال بالثاني، بالحجر أراد الحجر
~~المخصوص بالصبي، وهذا أولى، لان الصبي سبب مستقل بالحجر، وكذلك التبذير.
~~وأحكامهما متغايرة. ومن بلغ مبذرا، فحكم تصرفه حكم تصرف السفيه، لا حكم
~~تصرف الصبي.
# فرع للبلوغ أسباب. منها مشترك بين الرجال والنساء، ومختص بالنساء.
# أما المشترك، فمنه السن. فإذا استكمل المولود خمسة عشرة سنة قمرية، فقد
~~بلغ. وفي وجه: يبلغ بالطعن في الخامسة عشرة، وهو شاذ ضعيف. PageV03P411
# السبب الثاني: خروج المني ويدخل وقت إمكانه باستكمال تسع سنين، ولا عبرة
~~بما ينفصل قبلها، هذا هو الصحيح المعتمد. وفي وجه: إنما يدخل بمضي نصف
~~السنة العاشرة. وفي وجه: باستكمال العاشرة. ولنا وجه: أن المني لا يكون
~~بلوغ في النساء، لأنه نادر فيهن. وعلى هذا، قال الامام: الذي يتجه عندي:
~~أنه لا يلزمها الغسل. وهذا الوجه شاذ، وفيما قاله الامام نظر.
# السبب الثالث: إنبات العانة يقتضي الحكم بالبلوغ في الكفار. وهل هو حقيقة
~~البلوغ، أم دليله؟ قولان. أظهرهما: الثاني. فإن قلنا بالأول، فهو بلوغ في
~~المسلمين أيضا. وإن قلنا بالثاني، فالأصح أنه ليس ببلوغ.
# قلت: اختلف أصحابنا فيما يفتى به في حق المسلمين، واختار الامام الرافعي
~~في المحرر أنه لا يكون بلوغا. والله أعلم.
# ثم المعتبر شعر خشن يحتاج في إزالته إلى حلق، فأما الزغب والشعر الضعيف
~~الذي قد يوجد في الصغر، فلا أثر له. وأما شعر الإبط، واللحية، والشارب،
~~فقيل: كالعانة. وقيل: لا أثر لها قطعا. وألحق صاحب التهذيب الإبط بالعانة
~~دون اللحية والشارب. PageV03P412
# قلت: ويجوز منبت عانة من احتجنا إلى معرفة بلوغه بها للضرورة، هذا هو
~~الصحيح. وقيل: تمس من فوق حائل. يلصق بها شمع ونحوه ليعتبر بلصوقه به
~~وكلاهما خطأ، إذ يحتمل أنه حلقه، أو نبت شئ يسير. والله أعلم وأما ثقل
~~الصوت، ونهود الثدي، ونتوء طرف الحلقوم وانفراق الأرنبة، فلا أثر لها على
~~المذهب. وطرد في التتمة ms1145 فيها الخلاف. وأما ما يختص بالنساء، فاثنان.
~~أحدهما: الحيض فهو لوقت الامكان، بلوغ. والثاني: الحبل، فإنه مسبوق
~~بالانزال، لكن لا نستيقن الولد إلا بالوضع. فإذا وضعت، حكمنا بحصول البلوغ
~~قبل الوضع بستة أشهر وشئ. فإن كانت مطلقة، وأتت بولد يلحق الزوج، حكمنا
~~ببلوغها قبل الطلاق.
# فرع الخنثى المشكل، إذا خرج من ذكره ما هو بصفة المني، ومن فرجه ما هو
~~بصفة الحيض، حكم ببلوغه على الأصح. لأنه ذكر أمنى، أو أنثى حاضت.
# والثاني: لا للتعارض. وإن وجد أحد الامرين فقط، أو أمنى وحاض بالفرج،
~~فقطع الجمهور بأنه ليس ببلوغ، لجواز أن يظهر من الفرج الآخر ما يعارضه.
~~والحق، ما قاله الامام، أنه ينبغي أن يحكم ببلوغه بأحدهما، كما يحكم
~~بذكورته وأنوثته.
# إن ظهر خلافه، غيرنا الحكم.
# قلت: قال صاحب التتمة إذا أنزل الخنثى من ذكره أو خرج الدم من فرجه مرة،
~~لم يحكم ببلوغه. فإن تكرر، حكم به. وهذا الذي قاله حسن وإن كان غريبا.
~~والله أعلم.
# فرع وأما الرشد، فقد قال الشافعي رضي الله عنه: هو إصلاح الدين
~~PageV03P413
# والمال، والمراد بالصلاح في الدين: أن لا يرتكب محرما يسقط العدالة، وفي
~~المال: أن لا يبذر. فمن التبذير تضييع المال بإلقائه في البحر، أو احتمال
~~الغبن الفاحش في المعاملات ونحوها، وكذا الانفاق في المحرمات.
# وأما الصرف في الأطعمة النفيسة التي لا تليق بحاله، فقال الامام،
~~والغزالي: هو تبذير. وقال الأكثرون: لا، لان المال يتخذ لينتفع فيه ويلتذ.
~~وكذا القول في التجمل بالثياب الفاخرة، والاكثار من شراء الجواري،
~~والاستمتاع بهن، وما أشبه ذلك.
# وأما الصرف إلى وجوه الخير، كالصدقات، وفك الرقاب، وبناء المساجد و
~~المدارس، وشبه ذلك، فليس بتبذير، فلا سرف في الخير، كما لا خير في السر
~~وقال الشيخ أبو محمد: إن بلغ الصبي وهو مفرط بالانفاق في هذه الوجوه، فهو
~~مبذر. وإن عرض ذلك بعد بلوغه مقتصدا، لم يصر مبذرا، والمعروف للأصحاب ما
~~سبق. وبالجملة التبذير على ما نقله معظم الأصحاب محصور في التضييعات وصرفه
~~في المحرمات.
# فرع لا بد ms1146 من اختبار الصبي ليعرف حاله في الرشد وعدمه. ويختلف
~~PageV03P414
# بطبقات الناس، فولد التاجر يختبر في البيع والشراء والمماكسة فيهما، وولد
~~الزارع في أمر الزراعة والانفاق على القوام بها، والمحترف فيما يتعلق
~~بحرفته، والمرأة في أمر القطن والغزل وحفظ الأقمشة وصون الأطعمة عن الهرة
~~والفأرة وشبهها من مصالح البيت. ولا تكفي المرة الواحدة في الاختبار، بل لا
~~بد من مرتين فأكثر بحيث يفيد غلبة الظن برشده. وفي وقت الاختبار. وجهان.
# أحدهما: بعد البلوغ. وأصحهما: قبله. وعلى هذا في كيفيته وجهان.
# أصحهما: يدفع إليه قدر من المال، ويمتحن في المماكسة والمساومة. فإذا آن
~~الامر إلى العقد، عقد الولي. والثاني: يعقد الصبي ويصح منه هذا العقد
~~للحاجة. ولو تلف في يده المال المدفوع إليه للاختبار، فلا ضمان على الولي.
# قلت: والصبي الكافر كالمسلم في هذا الباب، فيعتبر في صلاح دينه وماله ما
~~هو صلاح عندهم، وصرح به القاضي أبو الطيب وغيره. والله أعلم. PageV03P415
# فصل إن بلغ الصبي غير رشيد لاختلال صلاح الدين، أو المال، بقي محجورا
~~عليه، ولم يدفع إليه المال. وفي التتمة وجه، أنه إن بلغ مصلحا لماله، دفع
~~إليه وصح تصرفه فيه، وإن كان فاسقا. وإن بلغ مفسدا لماله، منع منه حتى يبلغ
~~خمسا وعشرين سنة، وهذا الوجه شاذ ضعيف، والصواب ما تقدم وعليه التفريع،
~~فيستدام الحجر عليه، ويتصرف في ماله من كان يتصرف قبل بلوغه. وإن بلغ
~~رشيدا، دفع إليه ماله. وهل ينفك الحجر بنفس البلوغ والرشد؟ أم يحتاج إلى
~~فك؟ وجهان. أصحهما: الأول لأنه لم يثبت بالحاكم، فلم يتوقف عليه، كحجر
~~المجنون، يزول بنفس الإفاقة. والثاني، يحتاج، فعلى هذا ينفك بالقاضي أو
~~الأب، أو الجد.
# وفي الوصي والقيم وجهان. وعلى هذا لو تصرف قبل الفك، فهو كتصرف من أنشئ
~~عليه الحجر بالسفه الطارئ بعد البلوغ. ويجري الوجهان في الاحتياج فيما لو
~~بلغ غير رشيد، ثم رشد. وإذا حصل الرشد، فلا فرق بين الرجل والمرأة وبين أن
~~تكون مزوجة أو غيرها.
# فرع لو عاد التبذير بعدما بلغ رشيدا، فوجهان. أحدهما: ms1147 يعود الحجر عليه
~~بنفس التبذير، كما لو جن. وأصحهما: لا يعود، لكن يعيده القاضي، ولا يعيده
~~غيره على الصحيح. وقال أبو يحيى البلخي: يعيده الأب والجد كما يعيده
~~القاضي. ولو عاد الفسق دون التبذير، لم يعد الحجر قطعا، ولا يعاد أيضا على
~~المذهب، لان الأولين لم يحجروا على الفسقة، بخلاف الاستدامة، لان الحجر كان
~~ثابتا، فبقي. وإذا حجر على من طرأ عليه السفه، ثم عاد رشيدا، فإن قلنا:
# الحجر عليه لا يثبت إلا بحجر القاضي، لم يرتفع إلا برفعه. وإذا قلنا:
~~يثبت بنفسه، ففي زواله الخلاف السابق فيمن بلغ رشيدا. وأما الذي يلي أمر من
~~حجر عليه للسفه الطارئ، فهو القاضي إن قلنا: لا بد من حجر القاضي. وإن
~~قلنا: PageV03P416
# يصير محجورا بنفس السفه، فوجهان، كالوجهين فيما إذا طرأ عليه الجنون بعد
~~البلوغ، أحدهما الأب، ثم الجد كحال الصغر، وكما لو بلغ مجنونا. والثاني:
# القاضي لأن ولاية الأب زالت، فلا تعود. والأول أصح في صورة الجنون،
~~والثاني أصح في صورة السفه. وأعلم أن الغزالي صرح في الوسيط والوجيز بأن
~~عود التبذير وحده لا أثر له، وإنما المؤثر في عود الحجر أو إعادته عود
~~الفسق والتبذير جميعا، وليس كما قال، بل الأصحاب متفقون على أن عود التبذير
~~كاف في ذلك كما سبق.
# قلت: أما الوجيز فهو فيه كما نقله عنه، وكذا في أكثر نسخ الوسيط.
# وفي بعضها حذف هذه المسألة وإصلاحها على الصواب. وكذا وجد في أصل
~~الغزالي، وقد ضرب على الأول وأصلحه على الصواب. والله أعلم.
# فرع لو كان يغبن في بعض التصرفات خاصة، فهل يحجر عليه حجر خاص في ذلك
~~النوع؟ وجهان، لبعد اجتماع الحجر بالسفه وعدمه في شخص.
# فرع الشحيح على نفسه جدا مع اليسار، في الحجر عليه لينفق بالمعروف وجهان،
~~أصحهما: المنع.
# فصل فيما يصح من تصرفات المحجور عليه بالسفه، وما لا يصح وفيه مسائل.
# الأولى: لا تصح منه العقود التي هي مظنة الضرر المالي، كالبيع، والشراء،
~~والاعتاق، والكتابة، والهبة، والنكاح، وسواء اشترى بعين أو في الذمة. ms1148
~~PageV03P417
# وفي الشراء في الذمة وجه، أنه يصح تخريجا من العبد، وليس بشئ. وإذا باع
~~وأقبض، استرد من المشتري، فإن تلف في يده، ضمن. ولو اشترى وقبض، أو استقرض
~~فتلف المأخوذ في يده، أو أتلفه، فلا ضمان لان الذي أقبضه هو المضيع، ويسترد
~~وليه الثمن إن كان أقبضه. وسواء كان من عامله عالما بحاله، أم جاهلا
~~لتقصيره بالبحث عن حاله. ولا يجب على السفيه أيضا الضمان بعد فك الحجر،
~~لأنه حجر ضرب لمصلحته فأشبه الصبي، لكن الصبي لا يأثم، والسفيه يأثم لأنه
~~مكلف. وفي وجه، يضمن بعد فك الحجر إن كان أتلفه بنفسه، وهو شاذ.
# قلت: هذا إذا أقبضه البائع الرشيد. فأما إذا أقبضه السفيه بغير إذن
~~البائع، أو أقبضه البائع، وهو صبي أو محجور عليه بسفه، فإنه يضمنه بالقبض
~~قطعا، صرح به أصحابنا وفقهه ظاهر. والله أعلم.
# هذا كله إذا استقل بهذه التصرفات، فأما إذا أذن له الولي، فإن أطلق
~~الاذن، فهو لغو وإن عين تصرفا وقدر العوض، فوجهان. أصحهما عند الغزالي:
# الصحة، كما لو أذن في النكاح، فإنه يصح قطعا، وإن كان بعضهم قد أشار إلى
~~طرد الخلاف فيه. وأصحهما عند البغوي: لا يصح كما لو أذن للصبي.
# قلت: هذا الثاني أصح عند الأكثرين منهم، الجرجاني، والرافعي في المحرر
~~وجزم به الروياني في الحلية. والله أعلم.
# ويجري الوجهان فيما لو وكله رجل بشئ من هذه التصرفات، هل يصح عقده
~~للموكل، وفيما لو اتهب أو قبل الوصية لنفسه.
# قلت: الأصح: صحة اتهابه وبه قطع الجرجاني. والله أعلم.
# ولو أودعه إنسان شيئا فتلف عنده، فلا ضمان عليه. وإن أتلفه، فقولان كما
~~لو أودع صبيا.
# المسألة الثانية: لو أقر بدين معاملة، لم يقبل سواء أسنده إلى ما قبل
~~الحجر أو PageV03P418
# بعده، كالصبي. وفيما إذا أسنده إلى ما قبل الحجر، وجه أنه يصح تخريجا من
~~المفلس على قول، وليس شئ. ولو أقر بإتلاف أو جناية توجب المال، لم يقبل على
~~الأظهر كدين المعاملة. ثم ما رددناه من إقراره لا يؤاخذ به بعد فك ms1149 الحجر.
~~ولو أقر بما يوجب حدا أو قصاصا، قبل. ولو أقر بسرقة توجب القطع قبل في
~~القطع.
# وفي المال قولان كالعبد إذا أقر بالسرقة. هذا إن لم يقبل إقراره
~~بالاتلاف. فإن قبلناه فهنا أولى. ولو أقر بقصاص وعفا المستحق على مال ثبت
~~على الصحيح، لأنه يتعلق باختيار غيره، لا بإقراره. ولو أقر بنسب، ثبت وينفق
~~على الولد المستلحق من بيت المال.
# قلت: كذا قال الأصحاب في كل طرقهم: يقبل إقراره بالنسب، وينفق عليه من
~~بيت المال قطعا.
# وشذ الروياني فقال في الحلية: يقبل إقراره بالنسب في أصح الوجهين، وينفق
~~عليه من ماله، وهذا شاذ نبهت عليه لئلا يغتر به. ولو أقر بالاستيلاد، لم
~~يقبل. والله أعلم.
# ومن ادعى عليه دين معاملة قبل الحجر وأقام بينة سمعت، فإن لم تكن بينة،
~~وقلنا: النكول ورد اليمين كالبينة، سمعت، وإن قلنا: كالاقرار، فلا.
# الثالثة: يصح طلاقه وخلعه، وظهاره، ورجعته، ونفيه النسب باللعان، وشبه
~~ذلك، إذ لا تعلق لها بالمال. ولو كان السفيه مطلقا مع حاجته إلى النكاح،
~~سري بجارية فإن تضجر منها، أبدلت.
# الرابعة: حكمه في العبادات، كالرشيد، لكن لا يفرق الزكاة بنفسه.
~~PageV03P419
# ولو أحرم بغير إذن الولي، انعقد إحرامه. فإن أحرم بحج تطوع، وزاد ما
~~يحتاج إليه في سفره على نفقته المعهودة، ولم يكن له في طريقه كسب يفي بتلك
~~الزيادة، فللولي منعه. ثم المذهب وبه قطع الأكثرون، أنه كالمحصر يتحلل
~~بالصوم، إذا قلنا: لدم الاحصار بدل، لأنه ممنوع من المال، ونقل الامام فيه
~~وجهين: هذا، والثاني أن عجزه عن النفقة لا يلحقه بالمحصر، بل هو كالمفلس
~~الفاقد للزاد والراحلة، لا يتحلل إلا بلقاء البيت. وإن لم يزد ما يحتاج
~~إليه على النفقة المعهودة، أو كان يكتسب في الطريق ما يفي بالزيادة، لم
~~يمنعه الولي، بل ينفق عليه من ماله، ولم يسلمه إليه، بل إلى ثقة لينفق عليه
~~في الطريق. وإن أحرم بحجة مفروضة، كحجة الاسلام والنذر قبل الحجر، لم ينفق
~~عليه الولي كما ذكرنا. قال في التتمة: وكالمنذورة بعد الحجر، كالمنذورة ms1150
~~قبله إن سلكنا بالنذر مسلك واجب الشرع، وإلا فهي كحجة التطوع.
# قلت: ولو أفسد حجة المفروض بالجماع، لزمه المضي فيه والقضاء. وهل يعطيه
~~الولي نفقة القضاء؟ وجهان. حكاهما الماوردي. والله أعلم.
# ولو نذر التصدق بعين مال، لم يصح. وفي الذمة ينعقد. ولو حلف، PageV03P420
# انعقدت بيمينه ويكفر عند الحنث بالصوم كالعبد.
# قلت: وفيه وجه حكاه صاحب الحاوي، والقاضي حسين، والمتولي، أنه يلزمه
~~التكفير بالمال، فيجب على الولي إخراج الكفارة من مال السفيه. قال ا لقاضي:
~~فإن كثر حنثه، لزمه الكفارة، ولا يخرجها الولي، ولا يصح صومه، بل تبقى عليه
~~حتى يعسر، فيصوم إذا قلنا: الاعتبار في الكفارة بحال الأداء. وإذا قلنا:
# بالصحيح أن واجبه الصوم، فلم يصم حتى فك حجره. قال الماوردي: إن قلنا
~~يعتبر في الكفارة حال الأداء، لم يجزئه الصوم مع اليسار. وإن اعتبرنا حال
~~الوجوب، ففي إجزاء الصوم وجهان، لأنه كان من أهل الصوم، إلا أنه كان موسرا.
# والله أعلم.
# فصل فيمن يلي أمر الصبي والمجنون، وكيف يتصرف أما الذي يلي، فهو الأب ثم
~~الجد، ثم وصيهما، ثم القاضي، أو من ينصبه القاضي.
# قلت: وهل يحتاج الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب والجد لثبوت ولايتهما؟
# وجهان حكاهما القاضي أبو الطيب، والشاشي، وآخرون. وينبغي أن يكون الراجح،
~~الاكتفاء بالعدالة الظاهرة. والله أعلم.
# ولا ولاية للام على الأصح. PageV03P421
# وقال الإصطخري: لها ولاية المال بعد الأب والجد، وتقدم على وصيهما.
# وأما كيفية التصرف، فالقول الجملي فيه: كون التصرف على وجه النظر
~~والمصلحة، فيجوز للولي أن يشتري له العقار، بل هو أولى من التجارة. فإن لم
~~يكن فيه مصلحة لثقل الخراج، أو جور السلطان، أو إشراف الموضع على الخراب،
~~لم يجز. ويجوز أن يبني له الدور والمساكن، ويبني بالآجر والطين دون اللبن
~~والجص. قال الروياني: جوز كثير من الأصحاب البناء على عادة البلد كيف كان.
~~قال: وهو الاختيار.
# ولا يبيع عقاره إلا لحاجته، مثل أن لا يكون له ما يصرفه في نفقته وكسوته،
~~وقصرت غلته عن الوفاء بهما ولم يجد من يقرضه، أو ms1151 لم ير المصلحة في
~~PageV03P422
# الاقتراض، أو لغبطة مثل أن يكون ثقيل الخراج، أو رغب فيه شريك أو جار
~~بأكثر من ثمن مثله وهو يجد مثله ببعض ذلك الثمن. ويجوز أن يبيع ماله نسيئة
~~وبالعرض، إذا رأى المصلحة فيه. وإذا باع نسيئة، زاد على ثمنه نقدا، وأشهد
~~عليه وارتهن به رهنا وافيا. فإن لم يفعل، ضمن، كذا قاله الجمهور. وحكى
~~الامام وجهين في صحة البيع إذا لم يرتهن، وكان المشتري مليئا، وقال: الأصح
~~الصحة. ويشبه أن يذهب القائل بالصحة إلى أنه لا يضمن، ويجوزه اعتمادا على
~~ذمة الملئ. وإذا باع الأب مال ولده لنفسه نسيئة، لا يحتاج إلى رهن من نفسه،
~~لأنه أمين في حق ولده.
# فرع إذا باع الأب أو الجد عقار الطفل ورفع إلى القاضي، سجل على بيعه، ولم
~~يكلفه إثبات الحاجة أو الغبطة بالبينة، لأنه غير متهم. وفي بيع الوصي
~~والأمين لا يسجل إلا إذا قامت البينة على الحاجة أو الغبطة.
# قلت: وفي احتياج الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب والجد ليسجل لهما، وجهان
~~حكاهما في البيان. والله أعلم.
# وإذا بلغ الصبي وادعى على الأب أو الجد بيع ماله بغير مصلحة، فالقول
~~قولهما مع اليمين. وإن ادعاه على الوصي أو الأمين، فالقول قول المدعي في
~~العقار، وعليهما البينة. وفي غير العقار وجهان. أصحهما: كالعقار. والفرق
~~عسر الاشهاد في كل قليل وكثير يبيعه، ومنهم من أطلق وجهين من غير فرق بين
~~ولي وولي، ولا بين العقار وغيره. ودعواه على المشتري من الولي، كهي على
~~الولد. PageV03P423
# فرع ليس للوصي بيع ماله لنفسه، ولا بيع مال نفسه له، وللأب والجد ذلك،
~~ولهما بيع مال أحد الصغيرين للآخر. وهل يشترط أن يقول: بعت واشتريت، كما لو
~~باع لغيره. أم يكفي أحدهما؟ وجهان سبقا في البيع.
# فرع إذا اشترى الولي للطفل، فليشتر من ثقة. وحيث أمر بالارتهان، لا يقوم
~~الكفيل مقامه.
# فرع لا يستوفى القصاص المستحق له، ولا يعفو، ولا يعتق عبيده، ولو كان
~~بعوض، ولا يكاتبهم، ولا يهب أمواله ولو بشرط الثواب، ولا ms1152 يطلق زوجته ولو
~~بعوض. ولو باع شريكه شقصا مشفوعا، أخذ أو ترك بحسب المصلحة. فإن ترك بحسب
~~المصلحة، ثم بلغ الصبي وأراد أخذه، لم يمكن على الأصح، كما لو أخذ للمصلحة،
~~ثم بلغ الصبي وأراد رده. والثاني: يمكن لأنه لو كان بالغا، كان له الاخذ.
~~وإن خالف المصلحة والآخذ المخالف للمصلحة، لم يدخل في ولايته، فلا يفوت
~~بتصرف الولي.
# قلت: فإذا قلنا بالأصح، فبلغ وادعى أنه ترك الشفعة من غير غبطة، قال صاحب
~~المهذب وغيره: حكمه حكم بيع العقار. والله أعلم.
# فرع ليس للولي أخذ أجرة ولا نفقة من مال الصبي إن كان غنيا، وإن
~~PageV03P424
# كان فقيرا وانقطع بسببه عن الكسب، فله أخذ قدر النفقة. وفي التعليق: أنه
~~يأخذ أقل الأمرين من قدر النفقة، وأجرة المثل.
# قلت: هذا المنقول عن التعليق، هو المعروف في أكثر كتب العراقيين ونقله
~~صاحب البيان عن أصحابنا مطلقا، وحكاه هو وغيره عن نص الشافعي رضي الله عنه،
~~وحكى الماوردي والشاشي وجها، أنه يجوز أيضا للغني أن يأكل بقدر أجرته.
# والصحيح المعروف، القطع بأنه لا يجوز للغني مطلقا. والله أعلم.
# والقول في أنه هل يستبد بالأخذ، يأتي في كتاب النكاح إن شاء الله تعالى.
~~وهل عليه ضمان ما أخذه كالمضطر إذا أكل طعام الغير أم لا؟ كالامام إذا أخذ
~~الرزق من بيت المال؟ فيه قولان.
# قلت: أظهرهما: لا ضمان، لظاهر القرآن، ولأنه بدل عمله. والله أعلم.
# فرع للولي أن يخلط ماله بمال الصبي ويؤاكله، قال ابن سريج:
# وللمسافرين خلط أزوادهم وإن تفاوتوا في الاكل، قال: وهذا أولى بالجواز،
~~لان كلا منهم من أهل المسامحة.
# قلت: لا خلاف في جواز خلط المسافرين على الوجه المذكور، بل هو مستحب،
~~ونقل صاحب البيان من أصحابنا، أنه مستحب، ذكره في باب الشركة، ودلائله من
~~الأحاديث الصحيحة كثيرة. والله أعلم.
# فرع يجب على الولي أن ينفق عليه ويكسوه بالمعروف، ويخرج من أمواله الزكاة
~~وأروش الجنايات وإن لم تطلب، ونفقة القريب بعد الطلب.
# فرع إن دعت ضرورة حريق أو نهب إلى المسافرة ms1153 بماله، سافر، وإلا، فإن كان
~~الطريق مخوفا، لم يسافر به، وإن كان آمنا، فوجهان. أصحهما: الجواز لان
~~المصلحة قد تقتضي ذلك، والولي مأمور بالمصلحة بخلاف المودع. والثاني:
~~PageV03P425
# المنع وبه قطع العراقيون كالوديعة.
# قلت: لو سافر به في البحر، لم يجز إن كان مخوفا، وكذا إن كانت سلامته
~~غالبة على المذهب، وبه قطع القاضي حسين، ونقله الامام عن معظم الأصحاب.
# وقيل: يجوز إن أوجبنا ركوبه للحج. والله أعلم.
# ثم إذا أجاز له المسافرة به، جاز أن يبعثه مع أمين.
# فرع ليس لغير القاضي إقراض مال الصبي، إلا عند ضرورة نهب أو حريق ونحوه،
~~أو إذا أراد سفرا. ويجوز للقاضي الاقراض، وإن لم يكن شئ من ذلك لكثرة
~~أشغاله. وفي وجه: القاضي كغيره. ولا يجوز إيداعه مع إمكان الاقراض على
~~الأصح، فإن عجز عنه، فله الايداع. ويشترط فيمن يودعه الأمانة، وفي من يقرضه
~~الأمانة واليسار. وإذا أقرض ورأي أن يأخذ به رهنا، أخذه، وإلا تركه.
# قلت: يستحب للحاكم إذا حجر على السفيه، أن يشهد على حجره. وإن رأى أن
~~ينادي عليه في البلد، نادى مناديه ليتجنب الناس معاملته. وحكى في الحاوي
~~والمستظهري عن أبي علي ابن أبي هريرة وجها، أنه يجب الاشهاد، وهو شاذ. وإذا
~~كان للصبي أو السفيه كسب، أجبره الولي على الاكتساب ليرتفق به في النفقة
~~وغيرها، حكاه في البيان. ولو وجب للسفيه قصاص، فله أن يقتص ويعفو. فإن عفا
~~على مال، صح، ووجب دفع المال إلى وليه. وإن عفا مطلقا، أو على غير مال، فإن
~~قلنا: القتل يوجب أحد الامرين: القصاص أو الدية، وجبت الدية لان عفوه عنها
~~لا يصح، وإن قلنا: يوجب القصا ص فقط، سقط القصاص، ولا مال. وإذا مرض
~~المحجور عليه لسفه مرضا مخوفا، لم يتغير حكمه، وتصرفاته فيه كتصرفه في
~~صحته. وحكى في الحاوي وجها، أنه يغلب عليه حجر المرض، فيصح عتقه من ثلثه،
~~وهذا شاذ ضعيف. والله أعلم. PageV03P426
# كتاب الصلح فسره الأئمة بالعقد الذي تنقطع به خصومة المتخاصمين، وليس هذا
~~على سبيل الحد، بل ms1154 أرادوا ضربا من التعريف، إشارة إلى أن هذه اللفظة تستعمل
~~عند سبق المخاصمة غالبا، ثم أدخل الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم في الباب،
~~التزاحم في المشترك، كالشوارع ونحوها. وفي الكتاب ثلاثة أبواب.
# الأول: في أحكام الصلح. وقد يجري بين المتداعيين، وبين المدعي وأجنبي.
# والقسم الأول نوعان. أحدهما: ما يجري على الاقرار وهو ضربان. PageV03P427
# أحدهما: الصلح عن العين. وهو صنفان.
# أحدهما: صلح المعاوضة، وهو الذي يجري على غير العين المدعاة، بأن ادعى
~~عليه دارا فأقر له بها، وصالحه منها على عبد أو ثوب، فهذا الصنف حكمه حكم
~~البيع، وإن عقد بلفظ الصلح. وتتعلق به جميع أحكام البيع كالرد بالعيب،
~~والشفعة، والمنع من التصرف قبل القبض، واشتراط القبض في المجلس إن كان
~~المصالح عليه والمصالح عنه متفقين في علة الربا، واشتراط التساوي في معيار
~~الشرع إن كان جنسا ربويا، وجريان التحالف عند الاختلاف، ويفسد بالغرر،
~~والجهل، والشروط الفاسدة كفساد البيع. ولو صالحه منها على منفعة دار، أو
~~خدمة عبد مدة معلومة، جاز، ويكون هذا الصلح إجارة، فتثبت فيه أحكام
~~الإجارة.
# الصنف الثاني: صلح الحطيطة، وهو الجاري على بعض العين المدعاة، كمن صالح
~~من الدار المدعاة على نصفها أو ثلثها، أو من العبدين على أحدهما، فهذا هبة
~~بعض المدعى لمن في يده، فيشترط لصحته القبول ومضي مدة إمكان القبض. وفي
~~اشتراط إذن جديد في قبضه، الخلاف المذكور في كتاب الرهن. ويصح بلفظ الهبة،
~~وما هو في معناها. وفي صحته بلفظ الصلح، وجهان. أحدهما: لا، لان الصلح
~~يتضمن المعاوضة. ومحال أن يقابل ملكه ببعضه. وأصحهما: الصحة، لان الخاصية
~~التي يفتقر إليها لفظ الصلح، هي سبق الخصومة، وقد حصلت. ولا يصح هذا الصنف
~~بلفظ البيع. PageV03P428
# فرع الصلح يخالف البيع في صور.
# إحداها: المسألة السابقة، وهي إذا صالح صلح الحطيطة بلفظ الصلح، فإنه يصح
~~على الأصح. ولو كان بلفظ البيع، لم يصح قطعا.
# الثانية: لو قال من غير سبق خصومة: بعني دارك بكذا، فباع، صح. ولو قال
~~والحالة هذه: صالحني عن دارك هذه بألف، لم يصح ms1155 على الأصح، لان لفظ الصلح لا
~~يطلق إلا إذا سبقت خصومة، وكأن هذا الخلاف فيما لو استعملا لفظ الصلح بلا
~~نية. فلو استعملاه ونويا البيع، كان كناية بلا شك، وجرى فيه الخلاف في
~~انعقاد البيع بالكناية.
# الثالثة: لو صالح عن القصاص، صح ولا مدخل للفظ البيع فيه.
# الرابعة: قال صاحب التلخيص لو صالحنا أهل الحرب من أموالهم على شئ نأخذه
~~منهم، جاز ولا يقوم مقامه البيع، واعترض عليه القفال، بأن تلك المصالحة،
~~ليست مصالحة عن أموالهم وإنما نصالحهم ونأخذ منهم للكف عن دمائهم وأموالهم،
~~وهذا صحيح، ولكن لا يمنع مخالفة اللفظين، فإن لفظ البيع لا يجري في أمثال
~~تلك المصالحات.
# الخامسة: قال صاحب التلخيص لو صالح من أرش الموضحة على شئ معلوم، جاز إذا
~~علما قدر أرشها.
# ولو باع، لم يجز وخالفه الجمهور في افتراق اللفظين، وقالوا: إن كان الأرش
~~مجهولا كالحكومة التي لم تقدر ولم تضبط، لم يصح الصلح عنه ولا بيعه. وإن
~~كان معلوم القدر والصفة، كالدراهم، إذا ضبطت، صح الصلح عنها، وصح بيعها ممن
~~هي عليه. وإن كان معلوم القدر دون الصفة، على الوجه المعتبر في السلم،
~~كالإبل الواجبة في الدية، ففي جواز الاعتياض عنها بلفظ الصلح وبلفظ البيع
~~جميعا PageV03P429
# وجهان. ويقال: قولان. أحدهما: يصح كمن اشترى عينا لم يعرف صفتها.
# وأصحهما: المنع كما لو أسلم في شئ لم يصفه، هذا في الجراحة التي لا توجب
~~القود، فإن أوجبته في النفس، أو فيما دونها، فالصلح عنها مبني على أن موجب
~~العمد ماذا؟ وسيأتي في بابه إن شاء الله تعالى.
# الضرب الثاني: الصلح عن الدين، وهو صنفان.
# أحدهما: صلح المعاوضة وهو الجاري على عين الدين المدعى. فينظر، إن صالح
~~عن بعض أموال الربا على ما يوافقه في العلة، فلا بد من قبض العوض في
~~المجلس، ولا يشترط تعيينه في نفس الصلح على الأصح. فإن لم يكن العوضان
~~ربويين، فإن كان العوض عينا، صح الصلح، ولا يشترط قبضه في المجلس على
~~الأصح. وإن كان دينا، صح على الأصح، ولكن ms1156 يشترط التعيين في المجلس، ولا
~~يشترط القبض بعد التعيين على الأصح.
# الصنف الثاني: صلح الحطيط وهو الجاري على بعض الدين المدعى، فهو إبراء عن
~~بعض الدين، فإن استعمال لفظ الابراء أو ما في معناه، بأن قال: أبرأتك من
~~خمسمائة من الألف الذي عليك، أو صالحتك على الباقي، برئ مما أبرأه، ولا
~~يشترط القبول على الصحيح. وفي وجه بعيد: يشترط فيه، وفي كل إبراء، ولا
~~يشترط قبض الباقي في المجلس. وإن اقتصر على لفظ الصلح فقال: صالحتك على
~~الألف الذي لي عليك على خمسمائة، فوجهان كنظيره في صلح الحطيطة في العين،
~~والأصح الصحة. وفي اشتراط القبول وجهان، كالوجهين فيما لو قال لمن عليه
~~الدين: وهبته لك. والأصح، الاشتراط، لان اللفظ بوضعه يقتضيه. ولو
~~PageV03P430
# صالح منه على خمسمائة معينة، جرى الوجهان. ورأي الامام الفساد هنا أظهر.
# ولا يصح هذا الصنف بلفظ البيع، كنظيره في الصلح عن العين. ولو صالح من
~~ألف مؤجل على ألف حال أو عكسه. فباطل، لان الأجل لا يسقط ولا يلحق.
# فلو عجل من عليه المؤجل وقبله المستحق، سقط الأجل بالاستيفاء، وكذا الحكم
~~في الصحيح والمكسر. ولو صالح من ألف مؤجل على خمسمائة، حالة فباطل. ولو
~~صالح من ألف حال على خمسماءة مؤجلة، فهذا ليس من المعاوضة في شئ، بل هو
~~مسامحة من وجهين. أحدهما حط خمسمائة. والثاني: إلحاق أجل بالباقي.
# والأول شائع، فيبرأ. عن خمسمائة. والثاني: وعد لا يلزم، فله المطالبة
~~بالباقي في الحال.
# فرع قال أحد الوارثين لصاحبه: تركت حقي من التركة لك، فقال قبلت، لم يصح
~~ويبقى حقه كما كان. ولو قال صالحتك من نصيبي على هذا الثوب، فإن كانت
~~التركة أعيانا، فهو صلح عن العين. وإن كانت ديونا عليه، فهو صلح عن الدين.
~~وإن كانت على غيره، فهو بيع دين لغير من عليه، وقد سبق حكمه. وإن كان فيها
~~عين ودين على الغير، ولم نجوز بيع الدين لغير من عليه، بطل الصلح في الدين.
~~وفي العين قولا تفريق الصفقة.
# فرع له في يد رجل ألف ms1157 درهم، وخمسون دينارا، فصالحه منه على ألفي درهم، لا
~~يجوز. وكذا لو مات عن ابنين والتركة ألفا درهم، ومائة دينار، وهي في يد
~~أحدهما، فصالحه الآخر من نصيبه على ألفي درهم، لم يجز. ولو كان المبلغ
~~المذكور دينا في ذمة غيره، فصالحه منه على ألفي درهم، جاز. والفرق أنه إذا
~~كان في الذمة، فلا ضرورة إلى تقدير المعاوضة فيه، فيجعل مستوفيا لاحد
~~الألفين، ومعتاضا عن الدنانير الألف الآخر. وإذا كان معينا، كان الصلح عنه
~~اعتياضا، فكأنه باع ألف درهم وخمسين دينارا بألفي درهم. وهو من صور
~~PageV03P431
# مد عجوة. ونقل الامام عن القاضي حسين وجها في صورة الدين بالمنع، تنزيلا
~~على المعاوضة.
# فرع صالحه عن الدار المدعاة على أن يسكنها سنة، فهو إعادة للدار يرجع
~~فيها متى شاء. وإذا رجع، لم يستحق أجرة للمدة الماضية على الصحيح، لأنها
~~عارية. وفي وجه: يستحق، لأنه قابل به رفع اليد عنها، وهو عوض فاسد، فيرجع
~~بأجرة المثل.
# ولو صالحه عنها على أن يسكنها بمنفعة عبده سنة، فهو كما لو أجر دارا
~~بمنفعة عبد سنة.
# فرع صالح عن الزرع الأخضر بشرط القطع، جاز. ودون هذا الشرط لا يجوز. ولو
~~كانت المصالحة عن الزرع مع الأرض، فلا حاجة إلى شرط القطع على الأصح. ولو
~~كان النزاع في نصف الزرع، ثم أقر المدعى عليه، وتصالحا عنه على الشئ، لم
~~يجز. وإن شرطا القطع، كما لو باع نصف الزرع مشاعا، لا يصح، سواء شرط، أم
~~لا.
# النوع الثاني: الصلح عن الانكار، فينظر، إن جرى على غير المدعى، فهو
~~باطل. وصورة الصلح على الانكار، أن يدعي عليه دارا مثلا، فينكر، ثم
~~PageV03P432
# يتصالحا على ثوب أو دين، ولا يكون طلب الصلح منه إقرارا، لأنه ربما يريد
~~قطع الخصومة، هذا إذا قال: صالحني مطلقا، أو صالحني عن دعواك. بل الصلح عن
~~الدعوى، لا يصح مع الاقرار أيضا، لان مجرد الدعوى لا يعتاض عنه. ولو قال
~~بعد الانكار: صالحني عن الدار التي ادعيتها، فهل يكون إقرارا، كما لو قال:
~~ملكني، أم لا، ms1158 لاحتمال قطع الخصومة؟ وجهان.
# أصحهما: الثاني. فعلى هذا، يكون الصلح بعد هذا الالتماس صلح إنكار.
# ولو قال: بعنيها، أو هبها لي، فالصحيح أنه إقرار. لأنه صريح في التماس
~~التمليك. وقال الشيخ أبو حامد: هو كقوله: صالحني. ومثله: لو كان النزاع في
~~جارية، فقال: زوجنيها. ولو قال: أعرني أو أجرني فأولى بأن لا يكون إقرارا.
~~ولو كان النزاع في دين، فقال: أبرئني، فهو إقرار. ولو أبرأ المدعي المدعى
~~عليه وهو منكر، وقلنا: لا يفتقر الابراء إلى القبول، صح، لأنه مستقل به،
~~فلا حاجة إلى تصديق الغريم، بخلاف الصلح. ولهذا لو أبرأه من بعد
~~PageV03P433
# التحليف، لو صح، ولو تصالحا بعد التحليف، لم يصح.
# فرع لو جرى الصلح على الانكار على بعض العين المدعاة وهو صلح الحطيطة في
~~العين، فوجهان. قال القفال: يصح، لأنهما متفقان على أن المدعي يستحق النصف،
~~لان المدعي يزعم استحقاق الجميع، والمدعى عليه يسلم النصف له بحكم هبته له،
~~وتسليمه إليه، فبقي الخلاف في جهة الاستحقاق، وقال الأكثرون: باطل، كما لو
~~كان على غير المدعي.
# قالوا: ومتى اختلف القابض والدافع في الجهة، فالقول قول الدافع كما سبق
~~في الرهن. والدافع هنا، يقول: إنما بذلت النصف لدفع الأذى، حتى لا يرفعني
~~إلى القاضي، ولا يقيم علي بينة زور. وإن كان المدعى دينا، وتصالحا على بعضه
~~على الانكار، نظر، إن صالحه عن ألف على خمسمائة مثلا في الذمة، لم يصح.
# ولو أحضر الخمسمائة وتصالحا من الألف المدعى عليها، فهو مرتب على صلح
~~الحطيطة في العين. فإن لم يصح، فهنا أولى. وإلا، فوجهان. والأصح:
# البطلان باتفاقهم. والفرق أن ما في الذمة، ليس هو ذلك المحضر، وفي الصلح
~~عليه معنى المعاوضة، ولا يمكن تصحيحه معاوضة مع الانكار.
# ولو تصالحا، ثم اختلفا هل تصالحا على الانكار، أم على الاعتراف؟ قال ابن
~~كج: القول قول مدعي الانكار، لان الأصل أن لا عقد.
# وينبغي أن يخرج على الوجهين فيما لو تنازع المتبايعان، هل عقدا صحيحا أم
~~فاسدا.
# قلت: الصواب، ما قاله ابن كج وقد صرح به ms1159 أيضا الشيخ أبو حامد، وصاحب
~~البيان وغيرهما.
# والفرق أن الظاهر والغالب جريان البيع على الصحة، والغالب وقوع الصلح على
~~الانكار. والله أعلم.
# القسم الثاني من الباب: في الصلح الجاري بين المدعى وأجنبي، وله حالان.
~~PageV03P434
# الأول: مع إقرار المدعى عليه. فإن كان المدعى عينا، وقال الأجنبي: إن
~~المدعى عليه وكلني في مصالحتك له على نصف المدعى، أو على هذا العبد من
~~ماله، فتصالحا عليه، صح. وكذا لو قال: وكلني في مصالحتك عنه على عشرة في
~~ذمته. ثم إن كان صادقا في الوكالة، صار المدعى ملكا للمدعى عليه، وإلا، فهو
~~شراء الفضول، وقد سبق بيانه وتفريعه.
# وإن قال: أمرني بالمصالحة عنه على هذا العبد من مالي، فصالحه عليه، فهو
~~كما لو اشترى لغيره بمال نفسه بإذن ذلك الغير، وقد سبق خلاف في صحته، وأنه
~~إذا صح، هل هو هبة، أو قرض؟ ولو صالح الأجنبي لنفسه بعين ماله، أو بدين في
~~ذمته، صح له، كما لو اشتراه. وقيل: وجهان، كما لو قال لغيره من غير سبق
~~دعوى: صالحني من دارك على ألف، لأنه لم يجر مع الأجنبي خصومة.
# والمذهب، الصحة، لان الصلح ترتب على دعوى وجواب. أما إذا كان هذا المدعى
~~دينا، وقال: وكلني المدعى عليه بمصالحتك على نصفه، أو على هذا الثوب من
~~ماله، فصالحه، صح. ولو قال: على هذا الثوب، وهو ملكي، فوجهان.
# أحدهما: لا يصح، لأنه بيع شئ بدين غيره. والثاني: يصح، ويسقط الدين كمن
~~ضمن دينا وأداه.
# قلت: الأول: أصح. والله أعلم.
# ولو صالح لنفسه على عين أو دين في ذمته، فهو ابتياع دين في ذمة الغير،
~~وسبق بيانه في موضعه.
# قلت: لو قال: صالحني عن الألف الذي لك على فلان على خمسمائة، صح، سواء
~~كان بإذنه أم لا، لان القضاء دين غيره بغير إذن جائز. والله أعلم.
# الحال الثاني: أن يكون منكرا ظاهرا، فجاء أجنبي فقال: أقر المدعى عليه
~~عندي، ووكلني في مصالحتك له، إلا أنه لا يظهر إقراره لئلا تنزعه منه،
~~فصالحه، PageV03P435
# صح، لان دعوى الانسان الوكالة ms1160 في البيع والشراء وسائر المعاملات مقبولة.
~~فإن قال: هو منكر، ولكنه مبطل، فصالحني له على عبدي هذا، لتنقطع الخصومة
~~بينكما، فوجهان. قال الامام: أصحهما: لا يصح، لأنه صلح إنكار. والثاني:
# يصح، لأن الاعتبار في شروط العقد بمن يباشره وهما متفقان. هذ إذا كان
~~المدعى عينا، فإن كان دينا، فقيل: على الوجهين. والمذهب: القطع بالصحة.
~~والفرق أنه لا يمكن تمليك الغير عين ماله بغير إذنه. ويمكن قضاء دينه بغير
~~إذنه. وإن قال: هو منكر، وأنا أيضا لا أعلم صدقك، وصالحه مع ذلك، لم يصح،
~~سواء كان المصالح عليه له، أو للمدعى عليه. كما لو صالحه المدعي وهو منكر.
~~وإن قال: هو منكر ومبطل في إنكاره، فصالحني لنفسي بعبدي هذا، أو بعشرة في
~~ذمتي لآخذه منه، فإن كان المدعى دينا، فهو ابتياع دين في ذمة غيره. وإن كان
~~عينا، فهو شراء مغصوب، فينظر في قدرته على انتزاعه وعجزه. وقد سبق بيان
~~الحالين في أول البيع.
# ولو صالح وقال: أنا قادر على انتزاعه، صح العقد على الأصح، اكتفاء بقوله.
~~والثاني: لا، لان الملك في الظاهر للمدعى عليه، وهو عاجز عن انتزاعه.
# قال الامام: والوجه أن يقال: إن كان الأجنبي كاذبا، فالعقد باطل باطنا،
~~وفي مؤاخذته في الظاهر لالتزامه، الوجهان. وإن كان صادقا، حكم بصحة العقد
~~باطنا، وقطعنا بمؤاخذته، لكن لا تزال يد المدعى عليه إلا بحجة.
# فرع كالمثال لما ذكرنا ادعى رجل على ورثة ميت دارا من تركته، وقال:
~~غصبنيها، فأقروا له، جاز لهم مصالحته. فإن دفعوا إلى بعضهم ثوبا مشتركا
~~بينهم ليصالح عليه، جاز، وكان عاقدا عن نفسه ووكيلا عن الباقين. ولو قالوا
~~لواحد: صالحه عنا على ثوبك، فصالحه عنهم، فإن لم يسمهم في الصلح، وقع الصلح
~~عنه. وإن سماهم، فهل تلغى التسمية؟ وجهان. فإن لم نلغها، وقع الصلح عنهم.
~~وهل الثوب هبة لهم، أو قرض عليهم؟ وجهان. وإن ألغيناها، فهل يصح الصلح كله
~~للعاقد، أم يبطل في نصيب الشركاء ويخرج نصيبه على قولي PageV03P436
# تفريق الصفقة؟ وجهان. وإن صالحه بعضهم على مال ms1161 له دون إذن الباقين ليتملك
~~جميع الدار، جاز. وإن صالح لتكون الدار له ولهم جميعا، لغا ذكرهم، وعاد
~~الوجهان في أن الجميع يقع له، أم يبطل في نصيبهم. ويخرج نصيبه على قولي
~~الصفقة.
# فرع أسلم كافر على أكثر من أربع نسوة، ومات قبل الاختيار والتعيين، وقف
~~الميراث بينهن. فإن اصطلحن على القسمة على تفاوت أو تساو، جاز، وللضرورة.
~~ولو اصطلحن على أن تأخذ ثلاث منهم أو أربع المال الموقوف، ويبذلن للباقيات
~~عوضا من خالص أموالهم، لم يصح. ونظير المسألة، ما لو طلق إحدى امرأتيه ومات
~~قبل البيان، ووقف لهم نصيب زوجة فاصطلحتا، وما إذا ادعى اثنان وديعة في يد
~~رجل، فقال: لا أعلم لأيكما هي، وما إذا تداعيا دارا في يدهما، وأقام كل
~~بينة. ثم اصطلحا. وكذا لو كانت في يد ثالث وقلنا باستعمال البينتين.
# قلت: وهذه مسائل تتعلق بالباب.
# إحداها: ادعى دارا، فأقر، فصالحه على عبد، فخرج مستحقا، أو رده بعيب، أو
~~هلك قبل القبض، رجعت الدار إلى الأول. وإن وجد به عيبا بعد ما هلك، أو تعيب
~~في يده، أخذ من الدار بقدر ما نقص من قيمة العبد، كما لو باعها بعبد.
# الثانية: ادعى عليه دارا، فأنكره، فقال المدعي: أعطيك ألفا وتقر لي بها،
~~ففعل، فليس بصلح، ولا يلزم الألف، بل بذله وأخذه حرام. وهل يكون هذا
~~إقرارا؟ وجهان فالعدة والبيان.
# الثالثة: صالح أجنبي عن المدعي عليه بعوض معين، فوجده المدعي معيبا، فله
~~رده، ولا يرجع ببدله بل ينفسخ الصلح ويرجع إلى خصومة المدعى عليه،
~~PageV03P437
# وكذا لو خرج العوض مستحقا. ولو صالحه على دراهم في الذمة، فأعطاه دراهم،
~~فوجدها معيبة وردها، أو خرجت مستحقة، فله المطالبة ببدلها.
# الرابعة: قال الشافعي رضي الله عنه: لو اشترى رجل أرضا وبناها مسجدا،
~~فجاء رجل فادعاها، فإن صدقه المشتري، لزمه قيمتها. وإن كذبه، فصالحه رجل
~~آخر، صح الصلح، لأنه بذل مال على جهة القربة، ولان القيمة على المشتري،
~~لأنه وقفه. والصلح عما في ذمة بغير إذنه، جائز.
# الخامسة: لو أتلف عليه شيئا ms1162 قيمته دينار، فأقر به، وصالحه على أكثر من
~~دينار، لم يصح، لان الواجب قيمة المتلف، فلم يصح الصلح على أكثر منه، كمن
~~غصب دينارا، فصالح على أكثر منه. ولو صالحه عنه بعوض مؤجل، لم يصح.
# السادسة: سبق في أول الباب أن الصلح عن المجهول، لا يصح. قال الشافعي رضي
~~الله عنه: لو ادعى عليه شيئا مجملا، فأقر له به وصالحه عنه على عوض، صح
~~الصلح. قال الشيخ أبو حامد وغيره: هذا إذا كان المعقود عليه معلوما لهما،
~~فيصح وإن لم يسمياه، كما لو قال: بعتك الشئ الذي نعرفه أنا وأنت بكذا،
~~فقال: اشتريت، صح.
# السابعة: إذا أنكر المدعى عليه، ووكل أجنبيا ليصالح كما سبق، فهل يحل له
~~التوكيل؟ وجهان. قال ابن سريج: يحرم عليه الانكار. ولو فعله، فله التوكيل
~~في المصالحة. وقال أبو إسحاق: يحرم عليه أيضا التوكيل. ولو مات مورثه وخلف
~~عينا فادعاها رجل، فأنكره ولا يعلم صدقه، وخاف من اليمين، جاز أن يوكل
~~أجنبيا في الصلح، لتزول الشبهة، حكاه في البيان. والله أعلم.
# الباب الثاني في التزاحم على الحقوق وفيه فصول.
# الأول: في الطريق، وهو قسمان: نافذ، وغيره.
# أما النافذ، فالناس كلهم يستحقون المرور فيه، وليس لأحد أن يتصرف فيه بما
~~يبطل المرور، ولا أن يشرع PageV03P438
# فيه جناحا، أو يتخذ على جدرانه ساباطا يضر بالمارة. فإن لم يضر، فلا منع
~~منهما. ويرجع في معرفة الضرر وعدمه إلى حال الطريق. فإن كان ضيقا لا تمر
~~فيه القوافل والفوارس، فينبغي أن يرتفع بحيث يمر المار تحته منتصبا. وإن
~~كانوا يمرون فيه، فليكن ارتفاعه إلى حد يمر فيه المحمل مع الكنيسة فوقه على
~~البعير، لأنه وإن كان نادرا، فإنه قد يتفق. ولا تشترط زيادة على هذا، على
~~الصحيح.
# وقال أبو عبيد بن حربويه: يشترط أن يكون بحيث يمر الراكب تحته منصوب
~~الرمح.
# واتفق الأصحاب على تضعيف قوله، لان وضع الرمح على الكتف، ليس بعسير.
# ويجوز لكل أحد أن يفتح الأبواب من ملكه إلى الشارع كيف شاء. وأما نصب
~~الدكة وغرس الشجرة، ms1163 فإن كان يضيق الطريق ويضر بالمارة، منع، وإلا، فوجهان.
~~أحدهما: الجواز، كالجناح الذي لا يضر بهم. وأصحهما، وبه قطع العراقيون
~~واختاره الامام: المنع.
# ولا يجوز أن يصالح عن إشراع الجناح على شئ، سواء صالح الامام، أو غيره،
~~وسواء ضر بالمارة، أم لا. ولو أشرع جناحا لا ضرر فيه، فانهدم، أو
~~PageV03P439
# هدمه، فأشرع رجل آخر جناحا في محاذاته لا تمكن معه إعادة الأول، جاز، كما
~~لو قعد في طريق واسع ثم انتقل عنه، ويجوز لغيره الارتفاق به، هكذا قاله
~~الأصحاب.
# ولك أن تقول: المرتفق بالقعود للمعاملة لا يبطل حقه بمجرد الزوال عن ذلك
~~الموضع، وإنما يبطل بالسفر والاعراض عن الحرفة. فقياسه أن لا يبطل هنا
~~بمجرد الهدم والانهدام، بل يعتبر إعراضه عن إعادته.
# قلت: إن ما قاسه كثيرون على ما إذا وقف في الطريق، ثم فارق موقفه، أو قعد
~~للاستراحة ونحوها فلا يرد اعتراض الامام الرافعي رحمه الله. قال أصحابنا:
# ولو أخرج جناحا تحت جناح من يحاذيه، لم يكن للأول منعه، إذ لا ضرر. ولو
~~أخرج فوق جناح الأول، قال ابن الصباغ: إن كان الثاني عاليا لا يضر بالمار
~~فوق الجناح الأول، لم يمنع، وإلا، فله منعه. ولو أخرج مقابلا له، لم يمنع،
~~إلا أن يعطل انتفاع الأول. ولو كان الأول قد أخذ أكثر هواء الطريق، لم يكن
~~لجاره مطالبته بتقصير جناحه ورده إلى نصف الطريق، لأنه مباح سبق إليه.
~~والله أعلم.
# واعلم أن الأكثرين، لم يتعرضوا في الاضرار الممنوع إلا للارتفاع،
~~والانخفاض. وأما إظلام الموضع، فقال ابن الصباغ وطائفة: لا يؤثر، ومقتضى
~~المعنى المذكور، ولفظ الشافعي رضي الله عنه، وأكثر الأصحاب، تأثيره. وقد
~~صرح به منصور التميمي. وفي التتمة: إن انقطع الضوء كله، أثر، وإن نقص، فلا.
# فرع الشوارع التي في البلاد، والجواد الممتدة في الصحاري سواء في أنها
~~منفكة عن الملك والاختصاص. والأصل فيها، الإباحة وجواز الانتفاع، إلا فيما
~~يقدح في مقصودها هو الاستطراق. قال الامام: ومصير الموضع شارعا، له صورتان،
~~إحداهما: أن يجعل الرجل ملكه شارعا وسبيلا مسبلا. ms1164 والثانية: أن تجئ جماعة
~~بلدة أو قرية، ويتركوا مسلكا نافذا بين الدور والمساكن، ويفتحوا إليه
~~الأبواب. ثم حكي عن شيخه، ما يقتضي صورة ثالثة، وهو أن يصير موضع من
~~PageV03P440
# الموات جادة يستطرقها الرفاق، فلا يجوز تغييره. وإنه كان يتردد في بنيات
~~الطرق التي يعرفها الخواص ويسلكونها. وكل موات، يجوز استطراقه، لكن لا يمنع
~~أحد من إحيائه وصرف الممر عنه، بخلاف الشوارع.
# قلت: قال الامام: ولا حاجة إلى لفظ في مصير ما يجعل شارعا. قال: وإذا
~~وجدنا جادة مستطرقة، ومسلكا مشروعا نافذا، حكمنا باستحقاق الاستطراق فيه
~~بظاهر الحال، ولم نلتفت إلى مبدأ مصيره شارعا. وأما قدر الطريق، فقل من
~~تعرض لضبطه، وهو مهم جدا، وحكمه، أنه إن كان الطريق من أرض مملوكة يسبلها
~~صاحبها، فهو إلى خيرته، والأفضل توسيعها. وإن كان بين أراض يريد أصحابها
~~إحياءها، فإن اتفقوا على شئ، فذاك. وإن اختلفوا، فقدره سبع أذرع، هذا معنى
~~ما ثبت في صحيحي البخاري ومسلم عن أبي هريرة رضي الله عنه:
# قضى رسول الله (ص) عند الاختلاف في الطريق، أن يجعل عرضه سبع أذرع.
# ولو كان الطريق واسعا، لم يجز لاحد أن يستولي على شئ منه، وإن قل، يجوز
~~عمارة ما حوله من الموات، ويملكه بالاحياء بحيث لا يضر بالمارة. ومن
~~المهمات المستفادة، أن أهل الذمة يمنعون من إخراج الأجنحة إلى شوارع
~~المسلمين النافذة. وإن جاز لهم استطراقها، لأنه كإعلائهم على بناء
~~المسلمين، أو أبلغ. هذا هو الصحيح، وذكر الشاشي في جوازه وجهين. ومن أخرج
~~جناحا على وجه لا يجوز، هدم عليه. والله أعلم.
# القسم الثاني: الطريق الذي لا ينفذ، كالسكة المسدودة الأسفل، والكلام
~~فيها ثلاثة أمور.
# الأول: إشراع الجناح، فلا يجوز لغير أهل السكة بلا خلاف، ولا لهم على
~~PageV03P441
# الأصح الذي قاله الأكثرون إلا برضاهم، سواء تضرروا، أم لا. والثاني وهو
~~قول الشيخ أبي حامد ومن تابعه: يجوز إذا لم يضر الباقين، فإن أضر ورضي أهل
~~السكة جاز. ولو صالحوه على شئ، لم يصح بلا خلاف، لان الهواء تابع، فلا يفرد ms1165
~~بالمال صلحا، كما لا يفرد به بيعا. وهكذا الحكم في صلح صاحب الدار عن
~~الجناح المشرع إليها، ونعني بأهل السكة كل من له باب نافذ إليها دون من
~~يلاصق جدار دار السكة من غير نفوذ باب. ثم هل الاشتراك في جميعها لجميعهم،
~~أم شركة كل واحد تختص بما بين رأس السكة وباب داره؟ وجهان. أصحهما:
# الاختصاص، لان ذلك هو محل تردده، وما عداه، فهو فيه كغير أهل السكة.
# وتظهر فائدة الخلاف على قول الأكثرين في منع إشراع الجناح إلا برضاهم.
~~فإن شركنا الكل في الكل، جاز لكل واحد من أهل السكة المنع. وإن خصصنا،
~~فإنما يجوز المنع لمن موضع الجناح بين بابه ورأس الدرب. وتظهر فائدته على
~~قول الشيخ أبي حامد، في أن مستحق المنع إذا أضر الجناح: من هو؟ لكنهم لم
~~يذكروه.
# قول الرافعي: لم يذكروه، من أعجب العجب، فقد ذكره صاحب التهذيب، مع أن
~~معظم نقل الرافعي منه ومن النهاية. والله أعلم.
# ولو اجتمع المستحقون فسدوا رأس السكة، لم يمنعوا منه، كذا قاله الجمهور.
~~وقال أبو الحسن العبادي: يحتمل أن يمنعوا، لان أهل الشارع يفزعون إليه إذا
~~عرضت زحمة. ولو امتنع بعضهم، لم يكن للباقين السد قطعا. ولو سدوا باتفاقهم،
~~لم يستقل بعضهم بالفتح.
# ولو اتفقوا على قسمة صحن السكة بينهم، جاز. ولو أراد أهل رأس السكة قسمة
~~رأسها بينهم، منعوا لحق من يليهم. ولو أراد الأسفل قسمته فوجهان، بناء على
~~الاشتراك فيه، ثم ما ذكرناه من سد الباب وقسمة الصحن، مفروض فيما لو لم يكن
~~في السكة مسجد. فإن كان فيها مسجد عتيق، أو جديد، منعوا من السد والقسمة،
~~لان المسلمين كلهم يستحقون الاستطراق إليه، ذكره ابن كج. وعلى PageV03P442
# قياسه، لا يجوز الاشراع عند الاضرار وإن رضي أهل السكة، لحق سائر
~~المسلمين.
# الأمر الثاني: فتح الباب، فليس لمن لا باب له في السكة إحداث باب إلا
~~برضى أهلها كلهم. فلو قال: أفتح إليها بابا للاستضاءة دون الاستطراق، أو
~~أفتحه وأسمره، فوجهان. أصحهما: عند أبي القاسم الكرخي: لا ms1166 يمنع.
# قلت: قل من بين الأصح من هذين الوجهين، ولهذا، اقتصر الرافعي على نسبة
~~التصحيح إلى الكرخي. وممن صححه، صاحب البيان والرافعي في المحرر وخالفهم
~~الجرجاني، والشاشي، فصححا المنع، وهو أفقه. والله أعلم.
# ولو كان له باب في السكة، وأراد أن يفتح غيره، فإن كان ما يفتحه أبعد من
~~رأس السكة، فلمن الباب المفتوح بين داره ورأس السكة منعه، وفيمن داره بين
~~الباب ورأس السكة، وجهان، بناء على كيفية الشركة كما سبق في الجناح. وإن
~~كان ما يفتحه أقرب إلى رأس السكة، فإن سد الأول، جاز، وإلا، فكما إذا كان
~~أبعد، لان الباب الثاني إذا انضم إلى الأول، أورث زيادة زحمة الناس ووقوف
~~الدواب، فيتضررون به. وحكى في النهاية طريقة جازمة، بأن لا منع لمن يقع
~~المفتوح بين داره ورأس السكة، لان الفاتح لا يمر عليهم. وهذا ينبغي أن يطرد
~~فيما إذا كان المفتوح أبعد من رأس السكة.
# قلت: جزم صاحب الشامل بأنه إذا فتح بابا آخر أقرب إلى رأس السكة، ولم يسد
~~الأول، جاز، ولا منع لاحد. وهذا وإن كان ظاهرا، فما نقله الامام أقوى. ولم
~~يذكر الرافعي - فيما إذا كان المفتوح أبعد - حكم من بابه مقابل المفتوح، لا
~~فوقه ولا تحته. وقد ذكر الامام، أنه كمن هو أقرب إلى رأس السكة، ففيه
~~الوجهان. والله أعلم.
# وتحويل الميزاب من موضع إلى موضع، كفتح باب وسد باب. PageV03P443
# فرع لو كان له داران، ينفذ باب إحداهما إلى الشارع، والأخرى إلى سكة
~~منسدة، فأراد فتح باب من إحداهما إلى الأخرى، لم يكن لأهل السكة منعه على
~~الأصح. ولو كان باب كل واحدة في سكة غير نافذة، ففتح من إحداها إلى الأخرى،
~~ففي ثبوت المنع لأهل السكتين، الوجهان، قاله الامام. وموضع الوجهين، ما إذا
~~سد باب إحداهما، وفتح الباب لغرض الاستطراق. أما إذا قصد اتساع ملكه ونحوه،
~~فلا منع قطعا.
# قلت: هذه العبارة فاسدة، فإنها توهم اختصاص الخلاف، بما إذا سد باب
~~إحداهما، وذلك خطأ، بل الصواب، جريان الوجهين إذا بقي البابان نافذين، ms1167 وكل
~~الأصحاب مصرحون به. قال أصحابنا: ولو أراد رفع الحائط بينهما وجعلهما دارا
~~واحدة، ويترك بابيهما على حالهما، جاز قطعا. وممن نقل اتفاق الأصحاب على
~~هذا، القاضي أبو الطيب في تعليقه. فالصواب أن يقال: موضع الوجهين، إذا لم
~~يقصد اتساع ملكه. وأما قوله: كذا نقله الامام، فإن الوجهين مشهوران جدا.
# وقوله الأصح: الجواز، تابع فيه صاحب التهذيب، وخالفه أصحابنا العراقيون،
~~فنلقوا عن الجمهور، المنع. بل نقل القاضي أبو الطيب اتفاق الأصحاب على
~~المنع. قال: وعندي أنه يجوز. والله أعلم.
# فرع حيث منعنا فتح الباب إلى السكة المنسدة، فصالحه أهل السكة بمال، جاز،
~~بخلاف الجناح، لأنه هناك بذل مال في مقابلة الهواء. قال في التتمة: ثم إن
~~قدروا مدة، فهو إجارة. وإن أطلقوا، أو شرطوا التأبيد، فهو بيع جزء شائع من
~~السكة، وتنزيل له منزلة أحدهم. كما لو صالح رجلا على مال ليجري في أرضه
~~نهرا، كان ذلك تمليكا للنهر. ولصالحه بمال على فتح باب من داره إلى داره،
~~صح، ويكون كالصلح عن إجراء الماء على سطحه، ولا يملك شيئا من الدار والسطح،
~~لان السكة لا تراد إلا للاستطراق، فإثبات الاستطراق فيها يكون نقلا للملك.
~~PageV03P444
# وأما الدار والسطح، فلا يقصد بهما الاستطراق وإجراء الماء.
# قلت: قال أصحابنا: لو كانت داره في آخر السكة المنسدة، فأراد نقل بابها
~~إلى الوسط، ويجعل ما بين الباب وأسفل السكة دهليزا، فإن شركنا الجميع في
~~جميع السكة، كان للباقين منعه، وإلا، فلا. والله أعلم.
# الأمر الثالث: فتح المنافذ والكوات للاستضاءة، ولا منع منه بحال،
~~لمصادفته الملك، بل له إزالة رفع الجدار، وجعل شباك مكانه.
# فرع قال الامام: لو فتح من لا باب له في السكة المنسدة بابا برضى أهلها،
~~كان لأهلها الرجوع متى شاؤوا، ولا يلزمهم بالرجوع شئ، بخلاف ما لو أعار
~~الأرض للبناء والغراس، ثم رجع، فإنه لا يقلعه مجانا. وهذا لم أره لغيره.
# والقياس: أن لا فرق.
# فرع قال الروياني: إذا كان بين داريه طريق نافذ، فحفر تحته سردابا من
~~إحداهما إلى الأخرى، وأحكمه ms1168 بالأزج لم يمنع. قال: وبمثلها أجاب الأصحاب
~~فيما إذا لم يكن نافذا، لان لكل أحد دخول هذا الزقاق، كاستطراق الدرب
~~النافذ.
# قال: وغلط من قال بخلافه، وهذا اختيار منه لكونها في معنى الشارع،
~~والظاهر خلافه. واعتذر الامام عن جواز دخولها بأنه من قبيل الإباحة
~~المستفادة من قرائن الأحوال.
# قلت: هذا الذي ذكره الروياني - فيما كان الطريق نافذا - صحيح. وكذا صرح
~~به القاضي أبو الطيب وغيره. PageV03P445
# وأما تجويزه ذلك - فيما إذا لم يكن الطريق نافذا - ونقله ذلك عن الأصحاب،
~~فضعيف، ولا يوجد ذلك في كتب معظم الأصحاب، ولعله وجده في كتاب أو كتابين،
~~فإني رأيت له مثل هذا كثيرا. وكيف كان، فهذا الحكم ضعيف، فإن الأصحاب
~~مصرحون بأن الطريق في السكة المسدودة ملك لأصحاب السكة، وأنهم لو أرادوا
~~سدها وجعلها مساكن، جاز، ونقل الامام اتفاق الأصحاب على هذا. وإذا ثبت إنها
~~ملكهم، فالقرار تابع للأرض كما يتبعها الهواء، فكما لا يجوز إخراج الجناح
~~فوق أرضهم بغير رضاهم، كذا السرداب تحتها. والله أعلم.
# الفصل الثاني في الجدار: الجدار بين المالكين قسمان.
# الأول: المختص. فهل للجار وضع الجذوع عليه بغير إذن مالكه؟ قولان.
# القديم: نعم. ويجبر المالك إن امتنع، والجديد: لا، ولا يجبر.
# قلت: الأظهر: هو الجديد. وممن نص على تصحيحه، صاحب المهذب، والجرجاني،
~~والشاشي، وغيرهم، وقطع به جماعة. والله أعلم.
# فعلى القديم: إنما يجبر بشروط.
# أحدها: أن لا يحتاج مالك الجدار إلى وضع جذوع عليه.
# والثاني: أن لا يزيد الجار في ارتفاع الجدار، ولا يبني عليه أزجا، ولا
~~يضع عليه ما يضر الجدار.
# والثالث: أن لا يملك شيئا من جدران البقعة التي يريد تسقيفها، أو لا يملك
~~إلا جدارا، فإن ملك جدارين، فليسقف عليهما، وليس له إجبار صاحب الجدار، ولم
~~يعتبر الامام هذا الشرط هكذا. بل قال: يشترط كون الجوانب الثلاثة من البيت
~~لصاحب البيت، ويحتاج رابعا. فأما إذا كان الكل للغير، فلا يضع قولا واحدا.
# قال: ولم يعتبر بعض الأصحاب هذا الشرط، واعتبر في التتمة مثل ما ذكره
~~الامام، وحكى الوجهين ms1169 فيما إذا لم يملك إلا جانبا أو جانبين. والمذهب: ما
~~PageV03P446
# قدمناه. وإن قلنا بالجديد، فلا بد من رضى المالك. فإن رضي بلا عوض، فهو
~~عارية، يرجع فيها قبل وضع الجذوع والبناء عليها قطعا، وبعده، على الأصح
~~كسائر العواري. وإذا رجع، لا يتمكن من قلعه مجانا.
# وفي فائدة رجوعه وجهان. أصحهما: أنه يتخير بين أن يبقى بأجره، وبين أن
~~يقلع، ويضمن أرش النقص، كما لو أعار أرضا للبناء. لكن في إعارة الأرض خصلة
~~ثالثة، وهي تملك البناء بقيمته، وليس لمالك الجدار ذلك، لان الأرض أصل،
~~فجاز أن يستتبع البناء، والجدار تابع، فلا يستتبع. والثاني: ليس له إلا
~~الأجرة، ولا يملك القلع أصلا، لان ضرر القلع يصل إلى ما هو خالص ملك
~~المستعير، لان الجذوع إذا رفعت أطرافها، لم تستمسك على الجدار الباقي.
# والوجه الثاني: لا يملك الرجوع أصلا، ولا يستفيد به القلع، ولا طلب
~~الأجرة للمستقبل، وبه قطع العراقيون، لان مثل هذه الإعارة، يراد بها
~~التأبيد، فأشبه الإعارة لدفن ميت، فإنه لا ينبش ولا أجرة. فعلى هذا، لو رفع
~~الجذوع صاحبها، أو سقطت بنفسها، لم يملك إعادتها بغير إذن جديد على الأصح.
~~وكذا لو سقط الجدار فبناه مالكه بتلك الآلة، لان الاذن تناول مرة. فإن بناه
~~بغير تلك الآلة، فلا خلاف أنه لا يعيد إلا بإذن جديد، لأنه جدار آخر.
# قلت: الخلاف في جواز الإعادة بلا إذن. فلو منعه المالك، لم يعد بلا خلاف،
~~إذ لا ضرر، كذا صرح به صاحب التتمة. وأشار القاضي أبو الطيب أو صرح بجريان
~~الوجهين في جواز منعه، فقال في وجه: ليس له منعه لأنه صار له حق لازم، هذا
~~كله إذا وضع أولا بإذن. فلو ملكا دارين، ورأيا خشبا على الجدار، ولا يعلم
~~كيف وضع، فإذا سقط الحائط، فليس له منعه، من إعادة الجذوع بلا خلاف، كذا
~~صرح به القاضي أبو الطيب وصاحب المهذب والشامل وآخرون، لأنا حكمنا بأنه وضع
~~بحق، وشككنا في المجوز للرجوع. ولو أراد صاحب الحائط نقضه، فإن كان
~~مستهدما، جاز، وحكم ms1170 إعادة جذوع ما سبق.
# وإن لم يكن مستهدما، لم يمكن من نقضه قطعا. والله أعلم.
# أما إذا رضي بعوض، فقد يكون على وجه البيع أو الإجارة، وسنتكلم فيهما
~~PageV03P447
# إن شاء الله تعالى. ولو صالحه عنه على المال، لم يجز على قول الاجبار،
~~لان من ثبت له حق، لا يجوز أخذ عوض من عليه، وإن قلنا لا، جاز، بخلاف الصلح
~~عن الجناح، لأنه هواء مجرد.
# القسم الثاني: المشترك، والكلام فيه ثلاثة أمور.
# الأول: الانتفاع به، فليس لأحد الشريكين أن يتد فيه وتدا، أو يفتح فيه
~~كوة، أو يترب الكتاب بترابه بغير إذن شريكه، كسائر الأملاك المشتركة، لا
~~يستقل أحد الشريكين بالانتفاع، ويستثنى من الانتفاع، ضربان.
# أحدهما: لو أراد أحدهما وضع الجذوع عليه، ففي إجبار شريكه، القولان،
~~كالجار وأولى.
# ما لا تقع فيه المضايقة من الانتفاعات، فلكل واحد منهما الاستقلال به،
~~كالاستناد وإسناد المتاع إليه، ويجوز في الجدار الخالص للجار مثله، وهو
~~كالاستضاءة بسراج الغير، والاستظلال بجداره، فإنه جائز. ولو منع أحدهما
~~الآخر من الاستناد، فهل يمتنع؟ وجهان، لأنه عناد محض.
# قلت: أصحهما: لا يمتنع. والله أعلم.
# ومن الضرب الثاني، ما إذا بنى في ملكه جدارا متصلا بالجدار المشترك، بحيث
~~لا يقع ثقله عليه.
# الأمر الثاني: قسمته، إما في كل الطول ونصف والعرض، وإما في نصف الطول
~~وكل العرض، وليس المراد بالطول: ارتفاعه عن الأرض، فإن ذلك سمك،
~~PageV03P448
# وإنما طول الجدار: امتداده زاويته البيت إلى زاويته الأخرى مثلا، والعرض:
~~هو البعد الثالث، فإذا كان طوله عشرة أذرع، وعرضه ذراعا، فقسمته في كل
~~الطول ونصف العرض: أن يجعل لكل واحد نصف ذراع من العرض في طول عشرة أذرع.
# وقسمته بالعكس: أن يجعل لكل واحد خمسة أذرع طولا في عرض ذراع، أو أي
~~واحدا من النوعين تراضيا عليه، جاز. لكن كيف يقسم؟ وجهان. أحدهما: يعلم
~~بعلامة وخط يرسم. والثاني: يشق وينشر بالمنشار. وينطبق على هذا الثاني ما
~~ذكره العراقيون: أنهما لو طلبا من الحاكم القسمة بالنوع الأول، لم يجبهما،
~~لان شق الجدار في الطول ms1171 إتلاف له، وتضييع، ولكنهما يباشرانها بأنفسهما إن
~~شاءا، وهو كما لو هدماه، واقتسما النقض. وإن طلب أحدهما القسمة، وامتنع
~~الآخر، نظر، إن طلب النوع الأول، لم يجب إليه على الصحيح لما فيه من
~~الاضرار.
# وقيل: يجاب ويجبر الممتنع، لكن لا يقسم بالقرعة، بل يخص كل واحد مما
~~يليه. وإن طلب النوع الثاني، لم يجب إليه على الأصح. أما إذا انهدم الجدار
~~وظهرت العرصة، أو كان بينهما عرصة جدار لم يبن عليها، فطلب أحدهما قسمتها
~~بالنوع الثاني، يجاب قطعا. وإن طلبها بالنوع الأول، فإن قلنا في الجدار: إن
~~طالب مثل هذه القسمة يجاب، ويخص كل واحد بالشق الذي يليه بغير قرعة، فكذا
~~هنا. وإن قلنا هناك: لا يجاب، فهنا وجهان. أصحهما عند العراقيين وغيرهم:
# الإجابة. وإذا بنى الجدار وأراد تعريضه، زاد فيه من عرض بيته.
# الأمر الثالث: العمارة، فإذا هدم أحد الشريكين الجدار المشترك من غير إذن
~~صاحبه لاستهدامه، أو لغيره، ففي التهذيب وغيره: أن النص إجبار الهادم على
~~إعادته، وأن القياس: أنه يغرم نقضه ولا يجبر على البناء، لان الجدار ليس
~~مثليا.
# قلت: قد ذكر صاحب التنبيه وسائر العراقيين وطائفة من غيرهم، فيما إذا
~~استهدم، فهدمه أحدهما بلا إذن، طريقين. أصحهما: القطع بإجباره على إعادة
~~مثله. والثاني: فيه القولان السابقان في الاجبار ابتداء، أحدهما عليه إعادة
~~مثله، والثاني: لا شئ. وقطع إمام الحرمين في أواخر باب ثمرة الحائط يباع
~~أصله بأن من هدمك حائط غيره عدوانا، يلزمه أرش ما نقص، ولا يلزمه بناؤه،
~~لأنه ليس بمثلي، والمذهب ما نص عليه. والله أعلم. PageV03P449
# ولو انهدم الجدار بنفسه، أو هدماه معا لاستهدامه أو غيره، وامتنع أحدهما
~~من العمارة، فقولان. القديم: إجباره عليها دفعا للضرر وصيانة للأملاك
~~المشتركة عن التعطيل. والجديد: لا إجبار، كما لا يجبر على زرع الأرض
~~المشتركة، ولان الممتنع يتضرر أيضا بتكليفه العمارة. ويجري القولان في
~~النهر، والقناة، والبئر المشتركة، إذا امتنع أحدهما من التنقية والعمارة.
# قلت: لم يبين الامام الرافعي الأظهر من القولين، وهو من المهمات.
# والأظهر عند جمهور ms1172 الأصحاب، هو جديد. ممن صرح بتصحيحه:
# المحاملي، والجرجاني، وصاحب التنبيه وغيرهم. وصحح صاحب الشامل القديم،
~~وأفتى به الشاشي. وقال الغزالي في الفتاوى: الأقيس، أن يجبر. وقال:
~~والاختيار، إن ظهر للقاضي أن امتناعه مضارة، أجبره. وإن كان لاعسار، أو غرض
~~صحيح، أو شك فيه، لم يجبر. وهذا التفصيل الذي قاله، وإن كان أرجح من إطلاق
~~القول بالاجبار، فالمختار الجاري على القواعد: أن لا إجبار مطلقا. والله
~~أعلم.
# ولو كان علو الدار لواحد، وسفلها لآخر، فانهدمت، فليس لصاحب السفل إجبار
~~صاحب العلو على معاونته في إعادة السفل وهل لصاحب العلو إجبار صاحب السفل
~~على إعادته ليبني عليه؟ فيه القولان. وقيل: القولان فيما إذا انهدم، أو
~~هدما، فلا شرط.
# أما لو استهدم، فهدمه صاحب السفل بشرط الإعادة، فيجبر قطعا. ويجري
~~القولان، فيما إذا طلب أحدهما اتخاذ سترة بين سطحيهما، هل يجبر الآخر على
~~مساعدته؟
# قلت: قال أصحابنا: ويجريان فيما لو كان بينهما دولاب وتشعث واحتاج إلى
~~PageV03P450
# إصلاحه. والله أعلم.
# فرع إذا قلنا بالقديم، فأصر الممتنع، أنفق الحاكم عليه من ماله. فإن لم
~~يكن له مال، اقترض عليه، أو أذن الشريك في الانفاق عليه، ليرجع على
~~الممتنع.
# فلو استقل به للشريك، فلا رجوع على المذهب. وقيل: قولان. القديم:
# نعم. والجديد: لا. وقيل: يرجع في القديم. وفي الجديد، قولان وقيل: إن لم
~~يمكنه عند البناء مراجعة الحاكم، رجع، وإلا، فلا. ثم إذا بناه، إن كان
~~بالآلة القديمة، فالجدار بينهما كما كان. والسفل في الصورة الأخرى لصاحبه
~~كما كان، وليس لصاحب العلو نقضه ولا منعه من الانتفاع بملكه. وإن بناه بآلة
~~من عنده، فالمعاد ملكه، وله نقضه. فلو قال الشريك: لا تنقض وأغرم لك نصف
~~القيمة، لم يجز له النقض، لأنا على هذا القول نجبر الممتنع على ابتداء
~~العمارة، فالاستدامة أولى.
# فرع إذا قلنا بالجديد، فأراد الطالب الانفراد بالعمارة، نظر، إن أرادها
~~بالنقض المشترك، أو أراد صاحب العلو إعادة السفل بنقض صاحب الأسفل، أو بآلة
~~مشتركة، فللآخر منعه. وإن أراد بناءه بآلة من عنده، فله ذلك ms1173 ليصل إلى حقه.
~~ثم المعاد ملكه، يضع عليه ما شاء، وينقضه إذا شاء. فلو قال شريك الجدار: لا
~~تنقض لأغرم لك نصف القيمة، أو قال صاحب السفل: لا تنقض لأغرم لك القيمة، لم
~~يلزمه إجابته على هذا القول كابتداء العمارة. ولو قال صاحب السفل: انقض ما
~~أعدته لابنيه بآلة نفسي. فإن كا طالبه بالبناء، فامتنع، لم يجبره، وإن لم
~~يطالبه وقد بنى علوه، لم يجب، لكن له أن يتملك السفل بالقيمة، PageV03P451
# ذكره في التهذيب، وإن لم يبن عليه العلو، أجيب صاحب السفل، ومتى بنى بآلة
~~نفسه، فله منع صاحبه من الانتفاع بالمعاد، بفتح كوة وغرز وتد ونحوهما، وليس
~~له منع صاحب السفل من السكون على الصحيح، لان العرصة ملكه. ولو أنفق على
~~البئر والنهر، فليس له منع الشريك من الانتفاع بالماء لسقي الزرع وغيره،
~~وله منعه من الانتفاع بالدولاب والبكرة المحدثين. ولو كان للممتنع على
~~الجدار المنهدم جذوع، فأراد إعادتها بعد أن بناه الطالب بآلة نفسه، لزمه
~~تمكينه، أو نقض ما أعاد ليبني معه الممتنع، ويعيد جذوعه.
# فرع لو تعاونا على إعادة الجدار المشترك بنقضه، بقي على ما كان. فلو شرطا
~~زيادة لأحدهما، لم يصح على الصحيح. وفي وجه: يصح، لتراضيهما.
# فلو انفرد أحدهما بالبناء بالنقض المشترك بإذن شريكه، بشرط أن يكون له
~~الثلثان، جاز، ويكون السدس الزائد في مقابلة عمله في نصيب الآخر، هكذا
~~أطلقوه.
# واستدرك الامام فقال: هذا مصور فيما إذا شرط له سدس النقض في الحال،
~~لتكون الأجرة عتيدة.
# فأما إذا شرط السدس الزائد له بعد البناء، فلا يصح، لان الأعيان لا تؤجل.
# ولو بناه أحدهما بآلة نفسه بإذن الآخر، بشرط أن يكون ثلثا الجدار له، فقد
~~قابل ثلث الآلة المملوكة له، وعمله فيه بسدس العرصة المبني عليها.
# وفي صحة هذه المعاملة قولان، لجمعها بيعا وإجارة. وشرط صحتها: معرفة
~~الآلات وصفة الجدار، ويعود النظر في شرط ثلث النقض في الحال، أو بعد
~~البناء.
# فرع إذا كان له حق إجراء ماء في ملك غيره، فانهدم، لم يجب على ms1174 مستحق
~~الاجراء مشاركته في العمارة، لأنها تتعلق بالآلات وهي لمالكها. وإن كان
~~الانهدام بسبب الماء، فلا عمارة عليه أيضا. قال الامام: وفيه احتمال، لكن
~~الظاهر، أن لا عمارة عليه، لان الانهدام تولد من مستحق. PageV03P452
# الفصل الثالث في السقف فإذا كان السفل لرجل، والعلو لرجل، فقد يكون السقف
~~بين ملكيهما مشتركا، وقد يكون لأحدهما. وحكم القسمين في الانتفاع، يخالف
~~حكمهما في الجدار، فيجوز لصاحب العلو، الجلوس ووضع الأثقال عليه على
~~العادة، ولصاحب السفل الاستكنان به، وتعليق ما ليس له ثقل يتأثر به السقف،
~~كالثوب ونحوه قطعا. وفي غيره، أوجه. أحدها: لا يجوز أصلا. والثاني: يجوز ما
~~لا يحتاج إلى إثبات وتد في السقف. وأصحها: يجوز مطلقا على العادة بلا فرق
~~بين ما يحتاج إلى وتد وغيره. قال الشيخ أبو محمد: فإن قلنا: ليس له إثبات
~~الوتد والتعليق فيه، فليس لصاحب العلو غرز الوتد في الوجه الذي يليه. وإن
~~جوزناه له، ففي جوازه لصاحب العلو وجهان، لندور حاجته، بخلاف التعليق.
# فرع إذن المالك لغيره في البناء على ملكه، قد يكون بغير عوض، وهو
~~الإعارة، وقد يكون بعوض. فمن صوره، أن يكري أرضه، أو رأس جداره، أو سقفه،
~~مدة معلومة بأجرة معلومة، فيجوز، وسبيله سبيل سائر الإجارات. ومنها أن يأذن
~~فيه بصيغة البيع، ويبين الثمن، وهو صحيح، خلافا للمزني رحمه الله. ثم يتصور
~~ذلك بعبارتين. إحداهما: أن يبيع سطح البيت أو علوه للبناء عليه بثمن معلوم.
~~والثانية: أن يبيع حق البناء على ملكه. والأولى، هي عبارة الشافعي رضي الله
~~عنه وجماهير الأصحاب. والثانية: عبارة الامام، والغزالي، رحمهما الله
~~تعالى. والأشبه: أن المراد منهما شئ واحد. ثم في حقيقة هذا العقد، أوجه.
~~أحدها أنه بيع ويملك المشتري به مواضع رؤوس الجذوع.
# والثاني: أنه إجارة. وإنما لم يشرط تقدير المدة، لأن العقد الوارد على
~~المنفعة، تتبع فيه الحاجة. فإذا اقتضت التأبيد، أبد، كالنكاح. وأصحهما: أنه
~~ليس بيعا ولا إجارة محضين، بل فيه شبههما، لكونه على منفعة، لكنها مؤبدة.
~~فإذا قلنا:
# ليس بيعا، فعقده بلفظ الإجارة، ms1175 ولم يتعرض لمدة، انعقد أيضا على الأصح،
~~كما ينعقد بلفظ الصلح، لأنه كما يوافق البيع في التأبيد، يوافقها في
~~المنفعة. وإذا جرت هذه المعاملة، وبنى المشتري عليه، لم يكن للبائع أن
~~يكلفه النقص ليغرم له PageV03P453
# أرش النقض. ولو انهدم الجدار أو السقف بعد بناء المشتري عليه وإعادة
~~مالكه، فللمشتري إعادة البناء بتلك الآلات أو بمثلها. ولو انهدم قبل
~~البناء، فللمشتري البناء عليه إذا أعاده. وهلل يجبره على إعادته؟ فيه
~~الخلاف السابق. ولو هدم صاحب السفل أو غيره السفل قبل بناء المشتري، فعلى
~~الهادم قيمة حق البناء للمشتري، لأنه حال بينه وبين حقه. فلو أعيد السفل،
~~استرد الهادم القيمة لزوال ا لحيلولة. ولو كان الهدم بعد البناء، فالقياس
~~أن يقال: إن قلنا: إن من هدم جدار غيره، يلزمه إعادته، لزمه إعادة السفل
~~والعلو. وإن قلنا: عليه أرش النقص، فعليه أرش نقص الآلات، وقيمة حق البناء
~~للحيلولة. وبالجملة لا ينفسخ هذا العقد بعارض هدم وانهدام، لالتحاقه
~~بالبيوع.
# فرع سواء جرى الاذن في البناء بعوض أو بغيره، يجب بيان قدر الموضع المبني
~~عليه طولا وعرضا، ويجب مع ذلك إن كان البناء على الجدار أو السطح، بيان سمك
~~البناء وطوله وعرضه، وكون الجدران منضدة أو خالية الأجواف، وكيفية السقف
~~المحمول عليه، لان الغرض يختلف بذلك. وفي وجه: يكفي إطلاق ذكر البناء،
~~ويحمل على ما يحتمله المبني عليه، ولا يشترط التعرض لوزن ما يبنيه على
~~الصحيح، لان التعريف في كل شئ بحسبه. ولو كانت الآلات حاضرة، أغنت مشاهدتها
~~عن كل وصف. وإذا أذن في البناء على أرضه، لم يجب ذكر سمك البناء وكيفيته
~~على الصحيح، لان الأرض تحتمل كل شئ.
# فرع ادعى بيتا في يد رجل، فأقر، وتصالحا على أن يبني المقر على سطحه، جاز
~~وقد أعاره المقر له سطح بيته للبناء. ولو تنازعا في سفله، واتفقا على كون
~~العلو للمدعى عليه، فأقر له بما ادعى، وتصالحا على أن يبني المدعي على
~~السطح، ويكون السفل للمدعى عليه، جاز، وذلك بيع السفل بحق البناء على
~~العلو. ms1176
# فصل من احتاج إلى إجراء ماء المطر من سطحه على سطح غيره، أو إجراء ماء في
~~أرض رجل، لم يكن له إجبار صاحب السطح والأرض على المذهب. وحكي قول قديم:
~~أنه يجبر، وهو شاذ. فإن أذن فيه بإجارة، أو إعارة، PageV03P454
# أو بيع، جاز. ثم في السطح لا بد من بيان الموضع الذي يجري عليه الماء،
~~والسطوح التي ينحدر الماء إليه منها. ولا بأس بالجهل بقدر ماء المطر، لأنه
~~لا يمكن معرفته، وهذا عقد جوز للحاجة. وإذا أذن وبين، ثم بنى على سطحه ما
~~يمنع الماء، فإن كان عارية، فهو رجوع، وإن كان بيعا أو إجارة، فللمشتري أو
~~المستأجر نقب البناء وإجراء الماء فيه. وأما في الأرض، فقال في التهذيب: لا
~~حاجة في العارية إلى بيان، لأنه إذا شاء رجع، والأرض تحتمل ما تحتمل. وإن
~~أجر، وجب بيان موضع الساقية وطولها وعرضها وعمقها، وقدر المدة. قال في
~~الشامل: ويشترط كون الساقية محفورة. وإذا استأجر، لا يملك الحفر. وإن باع،
~~وجب بيان الطول والعرض. وفي العمق وجهان، بناء على أن المشتري، يملك موضع
~~المجرى، أم لا يملك إلا حق الاجراء؟ ومقتضى كلام الأصحاب ترجيح الأول. هذا
~~إذا كان لفظ البيع: بعتك مسيل الماء. فإن قال: حق مسيل الماء، فهو كبيع حق
~~البناء، ويجئ في حقيقة العقد ما سبق في بيع حق البناء.
# وفي المواضع كلها، ليس له دخول الأرض بغير إذن مالكها، إلا أن يريد تنقية
~~النهر، وعليه أن يخرج من أرضه ما يخرجه من النهر.
# فرع المأذون له في إجراء ماء المطر، ليس له إلقاء الثلج، ولا أن يترك
~~الثلج حتى يذوب ويسيل إليه، ولا أن يجري فيه ما يغسل به ثيابه وأوانيه، بل
~~لا يجوز أن يصالح على ترك الثلوج على سطحه ولا إجراء الغسالات على مال، لان
~~الحاجة لا تدعو إليه. وفي الأول، ضرر ظاهر. وفي الثاني، جهالة. والمأذون له
~~في إلقاء الثلج، ليس له إجراء الماء.
# فرع تجوز المصالحة على قضاء الحاجة في حش غيره على مال، وكذا ms1177 على جمع
~~الزبل والقمامة في ملكه، وهي إجارة يراعى فيها شرائطها، وكذا المصالحة على
~~البيتوتة على سطح. فلو باع مستحق البيتوتة منزله، فليس للمشتري أن يبيت
~~عليه، بخلاف ما إذا باع مستحق إجراء الماء على غيره مدة [بقاء] داره، فإن
~~المشتري يستحق الاجراء بقية المدة، لان الاجراء من مرافق الدار، بخلاف
~~البيتوتة. PageV03P455
# فرع لو خرجت أغصان شجرة إلى هواء ملك جاره، فللجار مطالبته بإزالتها. فإن
~~لم يفعل، فله تحويلها عن ملكه. فإن لم يمكن، فله قطعها، ولا يحتاج فيه إلى
~~إذن القاضي، وفيه وجه ضعيف. فلو صالحه على إبقائها بعوض، لم يصح إن لم
~~يستند الغصن إلى شئ، لأنه اعتياض عن مجرد الهواء. وإن استند إلى جدار، فإن
~~كان بعد الجفاف، جاز، وإن كان رطبا، فلا، لأنه يزيد ولا يعرف قدر ثقله
~~وضرره. فقال طائفة من أصحابنا البصريين: يجوز، وما ينمى يكون تابعا.
# والأول أصح. وانتشار العروق، كانتشار الأغصان. وكذلك ميل الجدار إلى هواء
~~الجار، قاله الإصطخري.
# الباب الثالث في التنازع فيه مسائل.
# الأولى: إذا ادعى على رجلين دارا في يدهما، فصدقه أحدهما، وكذبه الآخر،
~~ثبت له النصف بإقرار المصدق، والقول قول المكذب. فلو صالح المدعي المقر على
~~مال، وأراد المكذب أخذها بالشفعة، ففيه طريقان.
# أحدهما، قول الشيخ أبي حامد وجماعة: إن ملكاها في الظاهر بسببين مختلفين،
~~فله ذلك، لأنه لا تعلق لاحد الملكين بالآخر. وإن ملكا بسبب واحد، من إرث،
~~أو شراء، فوجهان. أحدهما: المنع، لأنه زعم أن الدار ليست للمدعي، وأن الصلح
~~باطل. وأصحهما: يأخذ، لأنا حكمنا في الظاهر بصحة الصلح. ولا يبعد انتقال
~~ملك أحدهما فقط وإن ملكا بسبب. و الطريق الثاني، قاله ابن الصباغ: إن اقتصر
~~المكذب على قوله: لا شئ لك في يدي، أو لا يلزمني تسليم شئ إليك، أخذ. وإن
~~قال مع ذلك: وهذه الدار ورثناها، ففيه الوجهان. وهذا الطريق، أقرب، مع أن
~~قوله: ورثناها، لا يقتضي بقاء نصيب الشريك في ملكه، بل يجوز انتقاله إلى
~~المدعي. فالاختيار: أن يقطع بجواز الاخذ، إلا أن ms1178 يقول: إن الشريك مالك في
~~الحال. PageV03P456
# قلت: هذا الذي اختاره، هو الصواب، وقد قطع به هكذا القاضي أبو الطيب في
~~تعليقه. والله أعلم.
# المسألة الثانية: ادعى رجلان دارا في يد رجل، فأقر لأحدهما بنصفها، نظر،
~~إن ادعياها إرثا ولم يتعرضا لقبض، شارك صاحبه فيما أخذه، لان التركة
~~مشتركة، فالحاصل منها مشترك. وإن قالا: ورثناها وقبضناها، ثم غصبناها، لم
~~يشاركه على الصحيح وقول الأكثرين. فإن ادعيا ملكا بشراء أو غيره، فإن لم
~~يقولا:
# اشترينا معا، فلا مشاركة. وإن قالا: اشترينا معا، أو اتهبنا معا، وقبضنا
~~معا، فوجهان. أصحهما: أنه كالإرث. والثاني: لا مشاركة. فلو لم يتعرضا لسبب
~~الملك، فلا مشاركة قطعا، نص عليه في المختصر. وحيث شركنا في هذه الصور،
~~فصالح المصدق المدعى عليه على مال، فإن كان بإذن الشريك، صح، وإلا، فباطل
~~في نصيب الشريك. وفي نصيبه قولا تفريق الصفقة. وقيل: يصح في جميع المقر به
~~لتوافق المتعاقدين، وهو ضعيف.
# ولو ادعيا دارا في يده، فأقر لأحدهما بجميعها، فإن وجد من المقر له في
~~الدعوى ما يتضمن إقرارا لصاحبه، بأن قال: هذه الدار بيننا، ونحو ذلك،
~~شاركه.
# وإن لم يوجد، بل اقتصر على دعوى النصف، نظر، إن قال بعد إقرار المدعى
~~عليه بالكل: الجميع لي، سلم الجميع له، ولا يلزم من ادعائه النصف أن لا
~~يكون الباقي له، ولعله ادعى النصف، لكون البينة ما تساعده على غيره، أو
~~يخاف الجحود الكلي. وإن قال: النصف الآخر لصاحبي، سلم لصاحبه. وإن لم يثبته
~~لنفسه، لا لرفيقه، فهل يترك في يد المدعى عليه، أم يحفظه القاضي، أم يسلم
~~إلى رفيقه؟ فيه أوجه، أصحها: أولها.
# الثالثة: تداعيا جدارا حائلا بين ملكيهما، فله حالان.
# أحدهما: أن يكون متصلا ببناء أحدهما دون الآخر اتصالا لا يمكن إحداثه
~~PageV03P457
# بعد بنائه، فيرجح جانبه. وصورته: أن يدخل نصف لبناء الجدار المتنازع فيه
~~في جداره الخاص، ونصف جداره الخاص في المتنازع فيه، ويظهر ذلك في الزوايا.
# وكذلك لو كان لأحدهما عليه أزج لا يمكن إحداثه بعد بناء الجدار بتمامه،
~~بأن ms1179 أميل من مبدأ ارتفاعه عن الأرض قليلا. وإذا ترجح جانبه، حلف وحكم له
~~بالجدار، إلا أن تقوم بينة على خلافه. ولا يحصل الرجحان بوجود الترصيف
~~المذكور في مواضع معدودة من طرف الجدار، لامكان إحداثه بعد بناء الجدار
~~بنزع لبنة ونحوها، وإدراج أخرى. ولو كان الجدار المتنازع فيه مبنيا على
~~خشبة طرفها في ملك أحدهما، وليس منها شئ في ملك الآخر، فالخشبة لمن طرفها
~~في ملكه، والجدار المبني عليها تحت يده ظاهرا، قال الامام: ولا يخلو من
~~احتمال.
# الحال الثاني: أن يكون متصلا ببنائهما جميعا، أو منفصلا عنهما، فهو في
~~أيديهما، فإن أقام أحدهما بينة، قضي له، وإلا، فيحلف كل واحد منهما للآخر.
~~فإذا حلفا، أو نكلا، جعل الجدار بينهما بظاهر اليد. وإن حلف أحدهما ونكل
~~الآخر، قضى للحالف بالجميع. وهل يحلف كل واحد على النصف الذي يحصل له، أم
~~على الجميع لأنه ادعاه؟ وجهان. أصحهما: الأول. قال الشافعي رضي الله عنه:
~~ولا أنظر إلى من إليه الدواخل والخوارج، ولا أنصاف اللبن، ولا معاقد القمط
~~معناه: لا أرجح بشئ منها.
# قال المفسرون لكلامه: المراد بالخوارج: الصور، والكتابة المتخذة في ظاهر
~~الجدار. وبالدواخل: الطاقات، والمحاريب في باطن الجدار. وبأنصاف اللبن: أن
~~يكون الجدار من لبنات مقطعة، فتجعل الأطراف الصحاح إلى جانب، ومواضع الكسر
~~إلى جانب. ومعاقد القمط، تكون في الجدار المتخذ من قصب أو PageV03P458
# حصير ونحوهما. وأغلب ما يكون ذلك، في الستر بين السطوح، فيشد بحبال، أو
~~خيوط. وربما جعل عليها خشبة معترضة، فيكون العقد من جانب، والوجه المستوي
~~من جانب. ولو كان لأحدهما عليه جذوع، لم يرجح، لأنه لا يدل على الملك، كما
~~لو تنازعا دارا في يدهما ولأحدهما فيها متاع، فإذا حلفا، بقيت الجذوع
~~بحالها، لاحتمال أنها وضعت بحق.
# الرابعة: السقف المتوسط بين سفل أحدهما وعلو الآخر، كالجدار بين ملكيهما،
~~فإذا تداعياه، فإن لم يكن إحداثه بعد بناء العلو كالأزج الذي لا يمكن عقده
~~على وسط الجدار بعد امتداده في العلو، جعل في يد صاحب السفل، لاتصاله
~~ببنائه على سبيل ms1180 الترصيف. وإن أمكن بأن يكون السقف عاليا، فيثقب وسط
~~الجدار، وتوضع رؤوس الجذوع في الثقب، فيصير البيت بيتين، فهو في أيديهما،
~~لاشتراكهما في الانتفاع به.
# الخامسة: علو الخان أو الدار لأحدهما، والسفل للآخر، وتنازعا في العرصة
~~أو الدهليز. فإن كان المرقى في الصدر، جعلت بينهما، لان لكل واحد يدا،
~~وتصرفا بالاستطراق ووضع الأمتعة وغيرهما.
# قال الامام: وكان لا يبعد أن يقال: ليس للعلو إلا الممر، وتجعل الرقبة
~~للسفل. لكن لم يصر إليه أحد من الأصحاب. وإن كان المرقى في الدهليز أو
~~الوسط، فمن أول الباب إلى المرقى، بينهما، وفيما وراءه، وجهان. أصحهما:
# لصاحب السفل، لانقطاع صاحب العلو عنه، واختصاص صاحب السفل يدا
~~PageV03P459
# وتصرفا. والثاني: بينهما، لان صاحب العلو قد ينتفع به بوضع الأمتعة فيه،
~~وطرح القمامة. وإن كان المرقى خارجا، فلا تعلق لصاحب العلو بالعرصة بحال.
~~ولو تنازعا المرقى وهو داخل، فإن كان منقولا كالسلم الذي يوضع ويرفع، فإن
~~كان في بيت لصاحب السفل، فهو في يده، وإن كان في غرفة لصاحب العلو، ففي
~~يده.
# وإن كان منصوبا في موضع المرقى، فنقل ابن كج عن الأكثرين: أنه لصاحب
~~العلو، لعود منفعته إليه. وعن ابن خيران: أنه لصاحب السفل كسائر المنقولات.
# وهذا هو الوجه. وإن كان المرقى مثبتا في موضعه، كالسلم المسمر، والأخشاب
~~المعقودة، فلصاحب العلو، لعود نفعه إليه. وكذا إن كان مبنيا من لبن أو آجر
~~إذا لم يكن تحته شئ. فإن كان تحته بيت، فهو بينهما كسائر السقوف. وإن كان
~~تحته موضع حب أو جرة، فالأصح: أنه لصاحب العلو. والثاني: أنه كما لو كان
~~تحته بيت. PageV03P460
# كتاب الحوالة أصلها مجمع عليه. ومن أحيل على ملئ استحب أن يحتال. ولا بد
~~في وجودها من ستة أمور: محيل، ومحتال، ومحال عليه، ودين للمحتال على
~~المحيل، ودين للمحيل على المحال عليه، ومراضاة بالحوالة بين المحيل
~~والمحتال.
# ويشترط في صحتها أمور. منها ما يرجع إلى الدينين، ومنها ما يتعلق
~~بالاشخاص الثلاثة. PageV03P461
# وفي حقيقة الحوالة، وجهان. أحدهما: أنها استيفاء حق، كأن المحتال استوفى
~~ما ms1181 كان له على المحيل وأقرضه المحال عليه. إذ لو كانت معاوضة، لما جاز فيها
~~التفرق قبل القبض إذا كانا ربويين. وأصحهما: أنها بيع، وهو المنصوص، لأنها
~~تبديل مال بمال. وعلى هذا، وجهان. أحدهما: أنها بيع عين بعين، وإلا، فيبطل،
~~للنهي عن بيع دين بدين. والصحيح: أنها بيع دين بدين، واستثني هذا للحاجة.
~~قال الامام وشيخه رحمهما الله: لا خلا ف في اشتمال الحوالة على المعنيين:
~~الاستيفاء والاعتياض، والخلاف في أن أيهما أغلب؟
# أما شروطها فثلاثة.
# الأول: الرضى، فلا تصح إلا برضى المحيل والمحتال. وأما المحال عليه، فإن
~~كان عليه دين للمحيل، لم يعتبر رضاه على الأصح. وإن لم يكن، لم يصح بغير
~~رضاه قطعا. وبإذنه وجهان، بناء على أنها اعتياض أم استيفاء، إن قلنا:
~~استيفاء، صح، وإلا، فلا. فإن صححنا، فوجهان. أحدهما: يبر المحيل بنفس
~~الحوالة كسائر الحوالات. وأصحهما وبه قطع الأكثرون: لا يبرأ، بل قبوله ضمان
~~مجرد. فإن قلنا: لا تصح هذه الحوالة، فلا شئ على المحال عليه. فإن تطوع
~~وأداه، كان قضاء لدين غيره. وإن قلنا: يصح، فهو كما لو ضمن، فيرجع
~~PageV03P462
# على المحيل إن أدى بإذنه، وكذا بغير إذنه على الأصح، لجريان الحوالة
~~بإذنه، وفي رجوعه قبل الأداء، وجهان بناء على براءة المحيل. إن قلنا: يبرأ،
~~فنعم، وإلا، فلا. وإذا طالب المحتال بالأداء، فله مطالبة المحيل بتخليصه.
~~وهل له ذلك قبل مطالبة المحتال؟ وجهان، كالوجهين في مطالبة الضامن. ولو
~~أبرأ المحتال، لم يرجع على المحيل بشئ. ولو قبضه المحتال ثم وهبه له، ففي
~~الرجوع وجهان.
# قلت أصحهما: الرجوع. والله أعلم.
# ولو ضمن عنه ضامن، لم يرجع على المحيل حتى يأخذ المحتال منه، أو من
~~ضامنه. ولو أحال المحتال على غيره، نظر، إن أحاله على من عليه دين، رجع على
~~محيله بنفس الحوالة، لحصول الأداء بها. وإن أحال على من لا دين عليه، لم
~~يرجع (ما لم يرجع) عليه الذي أحال عليه.
# فرع قد ذكرنا أن الرضى شرط. والمراد به: الايجاب والقبول. ولو قال
~~المحتال: أحلني. فقال: أحلتك، ms1182 ففيه الخلاف السابق في مثله في البيع.
# وقيل: ينعقد هنا قطعا، لان مبناها على الرفق والمسامحة.
# الشرط الثاني: أن يكون دينا لازما، أو مصيره إلى اللزوم.
# والدين، ضربان. لازم، وغيره.
# أما غيره، ففيه مسائل. PageV03P463
# إحداها: الثمن في مدة الخيار، تصح الحوالة به وعليه، على الأصح. فإن
~~منعنا، ففي انقطاع الخيار به، وجهان. وإن جوزنا، فقطع الامام والغزالي:
~~بأنه لا يبطل الخيار. فلو اتفق فسخ البيع، بطلت الحوالة، لأنها إنما صحت
~~لافضاء البيع إلى اللزوم. فإذا لم يفض، لم تصح. ومنقول الشيخ أبي علي
~~واختياره، بطلان الخيار، لان مقتضى الحوالة اللزوم. فلو بقي الخيار، فات
~~مقتضاها، فإن أبطلنا، فأحال البائع المشتري على ثالث، بطل خيارهما،
~~لتراضيهما. وإذا أحال البائع رجلا على المشتري، لا يبطل خيار المشتري إلا
~~إذا فرض منه قول ورضى.
# وأما الحوالة بالثمن بعد انقضاء الخيار، وقبل قبض المبيع، فالمذهب الذي
~~عليه الجمهور: القطع بجوازها. وللمسعودي إشارة إلى منعها، لكونه غير مستقر.
# وقد اشتهر في كتب الأصحاب اشتراط استقرار ما يحال به وعليه.
# المسألة الثانية: إذا أحال السيد على مكاتبه بالنجوم، لم يصح على الأصح.
# وقال الحليمي: يصح. ولو أحال المكاتب سيده بالنجوم، صح على الأصح، وبه
~~قطع الأكثرون. ولو كان للسيد عليه دين معاملة، فأحال عليه، بني على أنه لو
~~عجز نفسه، هل يسقط ذلك الدين؟ إن قلنا: لا، صحت، وإلا، فلا.
# قلت: الأصح: الصحة، وبه قطع صاحب الشامل. والله أعلم.
# الثالثة: مال الجعالة. القياس أن يجئ في الحوالة به وعليه، الخلاف
~~المذكور في الرهن به، وفي ضمانه. وقطع المتولي بجوازها به وعليه بعد العمل،
~~ومنعها قبله.
# قلت: قطع الماوردي بالمنع مطلقا. والله أعلم. PageV03P464
# قال المتولي: لو أحال من عليه الزكاة الساعي، جاز إن قلنا: هي استيفاء.
# وإن قلنا: اعتياض، فلا، لامتناع أخذ العوض عن الزكاة.
# الضرب الثاني: الدين اللازم، فتجوز الحوالة به وعليه، سواء اتفق الدينان
~~في سبب الوجوب، أو اختلفا، بأن كان أحدهما ثمنا، والآخر أجرة، أو قرضا، أو
~~بدل متلف.
# قلت: أطلق الامام الرافعي، أن ms1183 الدين اللازم، تصح الحوالة به وعليه،
~~واقتدى في ذلك بالغزالي، وليس كذلك، فإن دين السلم لازم، ولا تصح الحوالة
~~به ولا عليه على الصحيح، وبه قطع الأكثرون. وحكي وجه في الحاوي والتتمة
~~وغيرهما: أنه يجوز بناء على أنها استيفاء، وسبقت هذه المسألة في باب حكم
~~المبيع قبل القبض. فكان ينبغي أن يقول: الدين المستقر، ليخرج هذا.
# والله أعلم.
# فرع كل دين تجوز الحوالة به وعليه، فسواء كان مثليا كالأثمان والحبوب، أو
~~متقوما كالثياب والعبيد. وفي وجه: يشترط كونه مثليا. ولا خلاف أنه يشترط
~~العلم بقدر ما يحال به وعليه، وبصفتهما، إلا إذا أحال بابل الدية أو عليها،
~~وصححنا الحوالة في المنقولات، فوجهان، أو قولان، بناء على جواز المصالحة
~~والاعتياض عنها. والأصح: المنع، للجهل بصفتها. PageV03P465
# الشرط الثالث: اتفاق الدينين، فيشترط اتفاقهما جنسا، وقدرا، وحلولا،
~~وتأجيلا، وصحة، وتكسرا، وجودة، ورداءة وفي وجه: تجوز الحوالة بالقليل على
~~الكثير، وبالصحيح على المكسر، وبالجديد على الردئ، وبالمؤجل على الحال،
~~وبالأبعد أجلا على الأقرب، وكأنه تبرع بالزيادة. والصحيح:
# المنع. قال المتولي: ومعنى قولنا: هذه الحوالة غير صحيحة عند الاختلاف،
~~أن الحق لا يتحول من الدراهم إلى الدنانير مثلا، لكنها لو جرت فهي حوالة
~~على من لا دين عليه وسبق حكمها.
# فصل الحوالة إذا جرت بشروطها، برئ المحيل من دين المحتال، وتحول الحق إلى
~~ذمة المحال عليه، وبرئ المحال عليه من دين المحيل. حتى لو أفلس المحال عليه
~~ومات، أو لم يمت، أو جحد وحلف، لم يكن للمحتال الرجوع إلى المحيل، كما لو
~~أخذ عوضا عن الدين ثم تلف في يده. فلو شرط في الحوالة الرجوع بتقدير
~~الافلاس، أو الجحود، فهل تصح الحوالة والشرط، أم الحوالة فقط؟ أم لا يصحان؟
~~فيه أوجه، هذا إذا طرأ الافلاس. فلو كان مفلسا حال الحوالة، فالصحيح
~~المنصوص الذي عليه جمهور الأصحاب: أنه لا خيار للمحتال، سواء شرط يساره، أم
~~أطلق. وفي وجه: يثبت خياره في الحالين، وفي وجه: يثبت إن شرط فقط. واختار
~~الغزالي، الثبوت مطلقا، وهو خلاف المذهب. PageV03P466
# فرع صالح ms1184 مع أجنبي عن دين على عين، ثم جحده الأجنبي وحلف، ففي عوده إلى
~~من كان عليه الدين، وجهان. قال القاضي حسين: نعم. وأبو عاصم: لا. قلت:
~~الأصح: قول القاضي. والله أعلم.
# فرع خرج المحال عليه عبدا. فإن كان لأجنبي وللمحيل دين في ذمته، صحت
~~الحوالة، كما لو أحال على معسر، ويتبعه المحتال بعد العتق. وهل له الرجوع
~~على المحيل؟ فيه خلاف مرتب على ما إذا بان معسرا، وأولى بالرجوع.
# وإن كان عبدا للمحيل، فإن كان له في ذمته دين، بأن ثبت قبل ملكه، وقلنا:
~~لا يسقط، فهو كما لو كان لأجنبي. وإن لم يكن له في ذمته دين، فهي حوالة على
~~من لا دين عليه. فإن صححناها وجعلناها ضمانا، فهو ضمان العبد عن سيده
~~بإذنه، وسيأتي بيانه في كتاب الضمان إن شاء الله تعالى. ولا يخفى حكمه لو
~~كان لأجنبي ولم يكن للمحيل عليه دين.
# فصل إذا اشترى عبدا، وأحال البائع بالثمن على رجل، ثم علم بالعبد عيبا
~~قديما، فرده بالعيب أو بالإقالة، أو التحالف، أو غيرها، ففي بطلان الحوالة،
~~ثلاثة طرق. أحدها: البطلان. والثاني: لا. والثالث: على قولين.
# أظهرهما: البطلان، وهما مبنيان على أنها استيفاء، أم بيع؟ إن قلنا:
~~استيفاء بطلت، وإلا، فلا.
# قلت: المذهب: البطلان، وصححه في المحرر. والله أعلم.
# وسواء كان الرد بالعيب بعد قبض المبيع، أو قبله، على المذهب، وبه قطع
~~الجمهور. وقيل: إنما الخلاف إذا كان بعده. فإن رد قبله، بطلت قطعا، لعدم
~~تأكدها. وسواء كان الرد بعد قبض المحتال مال الحوالة أم قبله على الأصح،
~~وهو اختيار الأكثرين. وقال العراقيون والشيخ أبو علي: إن كان بعده، لم تبطل
~~قطعا، وإنما الخلاف قبله. ولو أحال البائع رجلا على المشتري بالثمن، فقيل:
~~فيه PageV03P467
# القولان، والمذهب: أنها لا تبطل قطعا، وبه قطع الجمهور، سواء قبض المحتال
~~مال الحوالة، من المشتري، أم لا. والفرق، أن هنا تعلق الحق بثالث، فإذا
~~القولان مخصوصان بالصورة الأولى، فنفرع عليهما. فإن لم نبطلها، لم يطالب
~~المشتري المحال عليه بحال، بل يرجع على ms1185 البائع فيطالبه إن كان قبض مال
~~الحوالة، ولا يتعين حقه في ما أخذ، بل له إبداله. وإن لم يقبضه، فله قبضه.
~~وهل للمشتري الرجوع عليه قبل قبضه لكون الحوالة كالمقبوض، أم لا، لعدم
~~حقيقة القبض؟
# وجهان. أصحهما: الثاني. فعلى هذا له مطالبته بتحصيل القبض ليرجع عليه.
# وفي وجه: لا يملك مطالبته بالتحصيل أيضا، وهو شاذ ضعيف. وأما إذا أبطلنا
~~الحوالة، فإن كان قبض من المحال عليه، فليس له رده عليه، لان قبضه بإذن
~~المشتري. فلو رد، لم يسقط عنه مطالبة المشتري، بل يلزمه الرد على المشتري،
~~ويتعين حقه فيما قبضه. فإن كان تالفا، لزمه بدله، وإن لم يكن قبضه، فليس له
~~قبضه، لأنه عاد إلى ملك المشتري كما كان فلو خالف وقبض، لم يقع عنه وفي
~~وقوعه عن المشتري، وجهان. أحدهما: يقع، لبقاء الاذن. وأصحهما: لا، لعدم
~~الحوالة والوكالة، ولأنه إنما يقبض لنفسه، ولم يبق له حق، بخلاف ما إذا
~~فسدت الشركة والوكالة، فإن التصرف يصح، لبقاء الاذن، لكن التصرف يقع
~~للموكل. أما في صورة إحالة البائع على المشتري، إذا قلنا بالمذهب: إنها لا
~~تبطل، فإن كان المحتال قبض من المشتري، رجع المشتري على البائع، وإن لم
~~يقبض، فهل للمشتري الرجوع في الحال، أم لا يرجع إلا بعد القبض؟ فيه الوجهان
~~السابقان.
# فرع قال ابن الحداد: إذا أحالها بصداقها، ثم طلقها قبل الدخول، لم تبطل
~~الحوالة، وللزوج مطالبتها بنصف المهر. قال من شرح كتابه: المسألة تترتب على
~~ما إذا أحال المشتري البائع. فإن لم تبطل هناك، فهنا أولى، وإلا ففي
~~بطلانها في نصف الصداق، وجهان. والفرق أن الطلاق سبب حادث، لا يستند إلى ما
~~تقدم، بخلاف الفسخ، ولان الصداق أثبت من غيره. ولو أحالها ثم انفسخ النكاح
~~بردتها، أو بفسخ أحدهما بعيب، لم تبطل الحوالة على الأصح أيضا، ويرجع الزوج
~~عليها في صورة الطلاق بنصف الصداق، وبجميعه في الردة والفسخ. وإذا قلنا
~~بالبطلان، فليس له مطالبة المحال عليه، ويطالب الزوج بالنصف في الطلاق.
~~PageV03P468
# فرع باع عبدا وأحال بثمنه على المشتري، ms1186 ثم تصادق المتبايعان على أنه حر
~~الأصل. فإن وافقهما المحتال، أو قامت بينة بحريته، بطلت الحوالة، لبطلان
~~البيع، فيرد المحتال ما أخذه على المشتري، ويبقى حقه كما كان، وهذه البينة
~~يقيمها العبد، أو يشهدون حسبة. ولا يتصور أن يقيمها المتبايعان، لأنهما
~~كذباها بدخولهما في البيع. وإن كذبهما المحتال، ولا بينة، فلهما تحليفه على
~~نفي العلم، فإذا حلف، بقيت الحوالة في حقه، وله أخذ المال من المشتري.
# وهل يرجع المشتري على البائع لأنه قضى دينه بإذنه؟ أم لا، لأنه يقول:
# ظلمني المحتال بما أخذ، والمظلوم لا يطالب غير ظالمه؟ قال في التهذيب
~~بالثاني. وقال الشيخ أبو حامد، وابن كج، وأبو علي بالأول فعلى هذا، يرجع
~~إذا دفع المال إلى المحتال. وفي رجوعه قبله، الوجهان السابقان. وإن نكل
~~المحتال، حلف المشتري. ثم إن جعلنا اليمين المردودة كالاقرار، بطلت
~~الحوالة. وإن جعلناها كالبينة، فهو كما لو حلف، لأنه ليس للمشتري إقامة
~~البينة.
# ثم ما ذكرناه في إقرار المحتال وقيام البينة، من بطلان الحوالة، مفروض
~~فيما إذا وقع التعرض، لكون الحوالة بالثمن. فإن لم تقع، وزعم البائع أن
~~الحوالة عليه بدين آخر له على المشتري. فإن أنكر المشتري أصل الدين، فالقول
~~قوله مع يمينه. وإن PageV03P469
# صدقه وأنكر الحوالة به، فإن لم نعتبر رضى المحال عليه، فلا عبرة بإنكاره.
~~وإن اعتبرناه، فهل القول قول مدعي صحة الحوالة، أو فسادها؟ فيه الخلاف في
~~نظائرها.
# فصل إذا كان لزيد عليك مائة، ولك على عمرو مائة، فوجد زيد منك ما يجوز له
~~قبض مالك على عمرو، فله صورتان.
# إحداها: أن تقول لزيد: وكلتك لتقبضه لي، وقال: بل أحلتني عليه 2 (212)،
~~فينظر، إن اختلفتما في أصل اللفظ، فزعمت الوكالة بلفظها، وزعم زيد الحوالة
~~بلفظها، فالقول قولك مع يمينك عملا بالأصل. وإن اتفقتما على جريان لفظ
~~الحوالة، وزعمت أنك أردت به تسليطه بالوكالة، فوجهان. أصحهما: القول قولك،
~~وبه قال أكثر الأصحاب. وقال ابن سريج: القول قول زيد مع يمينه. وقطع به
~~القاضي حسين. قال الأئمة: وموضع الوجهين أن يكون اللفظ ms1187 الجاري بينكما:
# أحلتك بمائة على عمرو. فأما إذا قلت بالمائة التي لك علي على عمرو، فهذا
~~لا يحتمل إلا حقيقة الحوالة، فالقول قول زيد قطعا. فإن قلنا: القول قول
~~زيد، فحلف، ثبتت الحوالة وبرئت. وإن قلنا: القول قولك في الصورة الأولى أو
~~الثانية على الأصح، فحلفت، نظر، هل قبض زيد من عمرو، أم لا؟ فإن قبض، برئت
~~ذمة عمرو، لدفعه إلى وكيل أو محتال. وفي وجه: لا يبرأ في صورة اتفاقكما على
~~لفظ الحوالة. والصحيح: الأول. ثم ينظر، فإن كان المقبوض باقيا، لزمه تسليمه
~~إليك. وهل له مطالبتك بحقه؟ وجهان. أحدهما: لا، لاعترافه ببراءتك بدعوى
~~الحوالة. وأصحهما: نعم، لأنه إن كان وكيلا، فظاهر. وإن كان محتالا، فقد
~~استرجعت منه ظلما، فلا يضيع حقه والوجهان، في الرجوع ظاهرا. فأما بينه وبين
~~الله تعالى، فإنه إذا لم يصل إلى حقه عندك، فله إمساك المأخوذ، لأنه ظفر
~~بجنس حقه من مالك وأنت ظالمه. وإن كان المقبوض تالفا، فقد قطع الأكثرون،
~~بأنه لا يضمن إذا لم يكن التلف بتفريط، لأنه وكيل في زعمك، والوكيل أمين،
~~وليس له مطالبتك، لأنه استوفى بزعمه. وقال في التهذيب: يضمن، لأنه ثبتت
~~وكالته. والوكيل، إذا أخذ المال لنفسه، ضمن. أما إذا لم يقبض زيد من عمرو،
~~فليس له القبض بعد حلفك، لان الحوالة اندفعت وصار معزولا عن الوكالة
~~بانكاره، ولك مطالبة عمرو بحقك. وهل لزيد مطالبتك بحقه؟ فيه الوجهان فيما
~~إذا قبض PageV03P470
# وسلم إليك، قال صاحب البيان: ينبغي أن لا يطالبك هنا قطعا، لاعترافه بأن
~~حقه على عمرو، وأن ما قبضته أنت من عمرو، ليس حقا له، بخلاف ما إذا قبض،
~~فإن حقه تعين في المقبوض، فإذا أخذته، أخذت ماله.
# الصورة الثانية: أن تقول لزيد: أحلتك على عمرو، فيقول: بل وكلتني بقبض ما
~~عليه، وحقي باق. ويظهر تصوير هذا الخلاف عند إفلاس عمرو. فينظر، إن
~~اختلفتما في أصل اللفظ، فالقول قول زيد مع يمينه. وإن اتفقتما على لفظ
~~الحوالة، جرى الوجهان السابقان في الصورة الأولى على عكس ما سبق. ms1188 فعلى قول
~~ابن سريج، القول قولك، مع اليمين، وعلى قول الأكثرين، القول قول زيد مع
~~يمينه. فإن قلنا: قولك، فحلفت، برئت من دين زيد، ولزيد مطالبة عمرو، إما
~~بالوكالة، وإما بالحوالة، وما يأخذه يكون له، لأنك تقول: إنه حقه، وعلى
~~زعمه هو لك، وحقه عليك، فيأخذه بحقه. وحيث قلنا: القول قول زيد، فحلف، فإن
~~لم يكن قبض المال من عمرو، فليس له قبضه، لان قولك: ما وكلتك، يتضمن عزله
~~إن كان وكيلا، وله مطالبتك بحقه. وهل لك الرجوع إلى عمرو؟ وجهان.
# لأنك اعترفت بتحول ما عليه إلى زيد. ووجه الرجوع وهو اختيار ابن كج، أن
~~زيدا إن كان وكيلا فلم يقبض، فبقي حقك. وإن كان محتالا، فقد ظلمك بأخذه
~~منك، وما على عمرو حقه، فلك أخذه عوضا عما ظلمك به. وإن قبض المال من عمرو،
~~فقد برئت ذمة عمرو. ثم إن كان المقبوض باقيا، فقد حكى الغزالي وجهين.
# أحدهما: يطالبك بحقه، ويرد المقبوض عليك. والثاني وهو الصحيح: أنه يملكه
~~الآن وإن لم يملكه عند القبض، لأنه من جنس حقه، وصاحبه يزعم أنه ملكه.
# ويشبه أن لا يكون فيه خلاف محقق، بل له أن يرده ويطالب ببدل حقه، وله أن
~~يأخذه بحقه. وإن تلف بتفريط، فلك عليه الضمان، وله عليك حقه. وربما يقع
~~التقاص. وإن لم يكن منه تفريط، فلا ضمان، لأنه وكيل أمين. وفي وجه ضعيف:
~~يضمن، لان الأصل فيما يتلف في يد الانسان من ملك غيره، الضمان، ولا يلزم من
~~تصديقه في نفي الحوالة ليبقى حقه، تصديقه في إثبات الوكالة، ليسقط عنه
~~الضمان.
# فصل في مسائل منثورة الأولى: لو أحلت زيدا على عمرو، ثم أحال PageV03P471
# عمرو زيدا على بكر، ثم أحاله بكر على آخر، جاز، وقد تعدد المحال عليهم
~~دون المحتال. هنا ولو أحلت زيدا على عمرو، ثم أحال زيد بكرا على عمرو، ثم
~~أحال بكر آخر على عمرو، جاز التعدد هنا في المحتالين دون المحال عليه. ولو
~~أحلت زيدا على عمرو، ثم ثبت لعمرو عليك مثل ذلك الدين، ms1189 فأحال زيدا عليك،
~~جاز.
# الثانية: لك على رجلين مائة، على كل واحد خمسون، وكل واحد ضامن عن صاحبه،
~~فأحالك أحدهما بالمائة على إنسان، برئا جميعا. وإن أحلت على أحدهما
~~بالمائة، برئ الثاني، لان الحوالة كالقبض. وإن أحلت عليهما على أن يأخذ
~~المحتال من كل واحد خمسين، جاز، ويبرأ كل واحد عما ضمن. وإن أحلت عليهما
~~على أن يأخذ المائة من أيهما شاء، فعن ابن سريج: في صحته وجهان.
# وجه المنع: أنه لم يكن له إلا مطالبة واحد، فلا يستفيد بالحوالة زيادة
~~صفة.
# الثالثة: لك على رجل مال، فطالبته، فقال: أحلت فلانا علي وفلان غائب،
~~فأنكرت، فالقول قولك مع يمينك. فلو أقام بينة، سمعت وسقطت مطالبتك له. وهل
~~تثبت به الحوالة في حق الغائب حتى لا يحتاج إلى إقامة بينة إذا قدم؟ وجهان.
~~PageV03P472
# كتاب الضمان هو صحيح بالاجماع، وفيه بابان.
# الأول: في أركانه، وهي خمسة.
# الأول: المضمون عنه. ولا يشترط رضاه بالاتفاق، لان قضاء دينه بغير إذنه
~~جائز، فضمانه أولى، وكما يصح الضمان عن الميت اتفاقا سواء خلف وفاء، أم لا.
# ولا يشترط معرفة المضمون عنه على الأصح. PageV03P473
# قلت: وسواء كان المضمون عنه حرا، أم عبدا، أم معسرا. والله أعلم.
# الركن الثاني: المضمون له، ويشترط معرفته على الأصح. وعلى هذا لا يشترط
~~رضاه على الأصح وقول الأكثرين، فان شرطناه، لم يشترط قبوله لفظا على الأصح،
~~فإن شرطناه، فليكن بينه وبين الضمان ما بين الايجاب والقبول في سائر
~~العقود. وإن لم نشترطه، جاز أن يتقدم الرضى على الضمان. فإن تأخر عنه، فهو
~~إجارة إن جوزنا وقف العقود، قاله الامام، وفرع على قولنا: لا يشترط رضاه،
~~فقال: إذا ضمن بغير رضاه، نظر إن ضمن بغير إذن المضمون عنه، فالمضمون له
~~بالخيار، إن شاء طالب الضامن، وإن شاء تركه. وإن ضمن بإذنه، فحيث قلنا:
# يرجع الضامن على المضمون عنه، يجبر المضمون له على قبوله، لان ما يؤديه
~~في حكم ملك المضمون عنه. وإن قلنا: لا يرجع، فهو كما لو قال لغيره: أد ديني
~~ولم ms1190 يشترط الرجوع، وقلنا: لا يرجع. وهل لمستحق الدين والحالة هذه أن يمتنع
~~من القبول؟ وجهان بناء على أن المؤدى يقع فداء، أم موهوبا لمن عليه الدين؟
~~إن قلنا بالثاني، لم يكن له الامتناع، وهو الأشهر، فحصل في معرفة المضمون
~~عنه، وله أوجه. أصحها: يشترط معرفة المضمون له فقط. والثاني: يشترط
~~معرفتهما.
# والثالث: لا. ورابع حكاه الامام: يشترط معرفة المضمون عنه فقط، وهو غريب
~~ضعيف.
# قلت: وإذا شرطنا قبول المضمون له، فللضامن الرجوع عن الضمان قبل قبوله،
~~قاله في الحاوي لأنه لم يتم الضمان، فأشبه البيع. والله أعلم.
# الركن الثالث: الضامن. وشرطه: صحة العبارة، وأهلية التبرع.
# أما صحة العبارة، فيخرج عنه الصغير، والمجنون، والمبرسم الذي يهذي،
~~PageV03P474
# فلا يصح ضمانهم. ولو ضمن إنسان ثم قال: كنت صبيا يوم الضمان، وكان
~~محتملا، قبل قوله مع يمينه. وكذا لو قال: كنت مجنونا وقد عرف له جنون سابق،
~~أو أقام به بينة، وإلا فالقول قول المضمون له مع يمينه. وفي ضمان السكران،
~~الخلاف المذكور في تصرفاته.
# قلت: هذا في السكران بمعصية. فأما السكران بمباح، فكالمجنون. والله أعلم.
# وأما الأخرس، فإن لم يكن له إشارة مفهومة، ولا كتابة، لم نعرف أنه ضمن
~~حتى نصحح أو نبطل، وإن كانت له إشارة مفهومة، صح ضمانه بها كبيعه وسائر
~~تصرفاته. وفي وجه: لا يصح ضمانه، إذ لا ضرورة إليه، بخلاف سائر التصرفات.
~~ولو ضمن بالكتابة، فوجهان، سواء أحسن الإشارة، أم لا.
# أصحهما: الصحة، وذلك عند القرينة المشعرة، ويجري الوجهان في الناطق وفي
~~سائر التصرفات.
# وأما أهلية التبرع، فلا يصح ضمان المحجور عليه لسفه وإن أذن الولي، لأنه
~~تبرع، وتبرعه لا يصح بإذن الولي. كذا قال الامام، والغزالي: إن الضمان
~~تبرع، وإنما يظهر هذا حيث لا رجوع. وأما حيث ثبت الرجوع، فهو قرض محض. ويدل
~~عليه نص الشافعي رضي الله عنه: أنه لو ضمن في مرض موته بغير إذن المضمون
~~عنه، حسب من ثلثه. وإن ضمن باذنه، فمن رأس المال، لان للورثة الرجوع على
~~الأصيل، وهو وإن لم يكن تبرعا ms1191 فلا يصح من السفيه كالبيع وسائر التصرفات
~~المالية. فان أذن فيه الولي، فليكن كما لو كان في البيع. PageV03P475
# قلت: الذي قاله الامام، هو الصواب. وقد صرح الأصحاب بأنه لا يصح ضمانه من
~~غير فرق بين الاذن وعدمه. وقول الرافعي: إنه ليس تبرعا، فاسد، فإنه لو سلم
~~أنه كالقرض، كان القرض تبرعا. وقوله: إذا أذن الولي، كان كالبيع، يعني
~~فيجري فيه الوجهان، فاسد أيضا، فان البيع، إنما صح على وجه، لأنه لا يأذن
~~إلا فيما فيه ربح أو مصلحة، والضمان غرر كله بلا مصلحة. وأما ضمان المريض،
~~فقال صاحب الحاوي: هو معتبر من الثلث، لأنه تبرع. فإن كان عليه دين مستغرق،
~~فالضمان باطل. وإن خرج بعضه من الثلث، صح فيه. فلو ضمن في مرضه، ثم أقر
~~بدين مستغرق، قدم الدين ولا يؤثر تأخر الاقرار به. والله أعلم.
# وأما المحجور عليه لفلس، فضمانه كشرائه.
# فرع ضمان المرأة صحيح، مزوجة كانت أو غيرها، ولا حاجة إلى إذن الزوج
~~كسائر تصرفاتها.
# فرع في ضمان العبد بغير إذن سيده مأذونا كان أو غيره، وجهان.
# أحدهما: صحيح يتبع به إذا عتق، إذ لا ضرر على سيده، كما لو أقر باتلاف
~~مال وكذبه السيد. وأصحهما: لا يصح. وإن ضمن بإذن سيده، صح. ثم إن قال: اقضه
~~مما تكسبه، أو قال للمأذون: اقضه مما في يدك، قضى منه. وإن عين مالا وأمر
~~بالقضاء منه، فكمثل. وإن اقتصر على الاذن في الضمان، فإن لم يكن مأذونا،
~~ففيه أوجه، أصحها: يتعلق بما يكسبه بعد الاذن كالمهر. والثاني:
# يكون في ذمته إلى أن يعتق لأنه أذن في الالتزام دون الأداء. والثالث
~~يتعلق برقبته.
# وإن كان مأذونا له في التجارة، فهل يتعلق بذمته أم بما يكسبه بعد؟ أم به
~~وبما في يده من الربح الحاصل؟ أم بهما وبرأس المال؟ فيه أوجه، أصحها:
~~آخرها. PageV03P476
# وحيث قلنا: يؤدي مما في يده، فلو كان عليه ديون، ففيه أوجه عن ابن سريج،
~~أحدها: يشارك المضمون له الغرماء، كسائر الديون. والثاني: لا يتعلق الضمان
~~بما في يده ms1192 أصلا، لأنه كالمرهون بحقوق الغرماء. والثالث: يتعلق بما فضل عن
~~حقوقهم رعاية للجانبين.
# قلت: أصحها: الثالث. والله أعلم.
# وهذا إذا لم يحجر القاضي عليه. فإن حجر باستدعاء الغرماء، لم يتعلق
~~الضمان بما في يده قطعا. وأم الولد والمدبر، كالقن في الضمان، وكذا من بعضه
~~حر إن لم يكن بينه وبين سيده مهاياة، أو كانت وضمن في نوبة السيد. فإن ضمن
~~في نوبته، صح قطعا. ويجوز إن ضمن في نوبته، أن يخرج على الخلاف في المؤن
~~والأكساب النادرة، هل تدخل في المهاياة؟ والمكاتب بلا إذن، كالقن، وبالاذن،
~~قالوا: هو على القولين في تبرعاته.
# فرع ضمن عبد باذن سيده، وأدى في حال رقه، فحق الرجوع لسيده.
# وإن أدى بعد عتقه، فالرجوع للعبد على الأصح. ولو ضمن العبد لسيده عن
~~أجنبي، لم يصح لأنه يؤدي من كسبه وهو لسيده، ولو ضمن لأجنبي عن سيده، فإن
~~لم يأذن السيد، فهو كما لو ضمن عن أجنبي. وإن أذن، صح. ثم إن أدى قبل عتقه،
~~فلا رجوع، وبعده، وجهان بناء على ما لو أجره ثم أعتقه في المدة، هل يرجع
~~بأجرة المثل لما بقي؟
# قلت: لو ثبت على عبد دين بالمعاملة فضمنه سيده، صح كالأجنبي. ولو ضمن
~~السيد لعبده دينا على أجنبي، فإن لم يكن على العبد دين من التجارة، فالضمان
~~باطل. وإلا فوجهان، قاله في الحاوي. والله أعلم. PageV03P477
# الركن الرابع: الحق المضمون، وشرطه ثلاث صفات: كونه ثابتا، لازما،
~~معلوما.
# الصفة الأولى: الثبوت، وفيها مسائل.
# إحداها: إذا ضمن ما لم يجب، وسيجب بقرض أو بيع، وشبههما، فطريقان.
~~أحدهما: القطع بالبطلان، لأنها وثيقة، فلا تسبق وجوب الحق كالشهادة.
# وأشهرهما على قولين. الجديد، البطلان. والقديم، الصحة، لان الحاجة قد
~~تدعو إليه. ونقل الامام، فروعا على القديم. أحدها: إذا قال ضمنت لك ثمن ما
~~تبيع فلانا، فباع شيئا بعد شئ، كان ضامنا للجميع، لان ما من أدوات الشرط،
~~فتقتضي التعميم، بخلاف ما إذا قال: إذا بعت فلانا، فأنا ضامن، لا يكون
~~ضامنا إلا ثمن ما باعه أولا، لان إذا ms1193 ليست من أدوات الشرط. والثاني: إن
~~شرطنا معرفة المضمون له عند ثبوت الدين، فهنا أولى. وإلا، فوجهان. وكذا
~~معرفة المضمون عنه. والثالث: لا يطالب الضامن ما لم يجب الدين على الأصيل،
~~وليس له الرجوع بعد لزومه. وأما قبله، فعن ابن سريج، أن له الرجوع. وقال
~~غيره:
# لا، لان وضعه على اللزوم. وأما إذا قلنا بالجديد، فقال: أقرض فلانا كذا
~~وعلي ضمانة، فأقرضه، فالصحيح، أنه لا يجوز، وجوزه ابن سريج.
# المسألة الثانية: ضمان نفقة المدة الماضية للزوجة، صحيح سواء كانت نفقة
~~الموسرين أو المعسرين. وكذا ضمان الأدم، ونفقة الخادم، وسائر المؤن. ولو
~~ضمن نفقة اليوم، فكمثل، لأنها تجب بطلوع الفجر. وفي ضمان نفقة الغد والشهر
~~المستقبل، قولان بناء على أن النفقة تجب بالعقد أم بالتمكين؟ إن قلنا
~~بالأول وهو PageV03P478
# القديم، صح، وإن قلنا بالثاني، وهو الجديد الأظهر، فلا، هكذا نقله عامة
~~الأصحاب. وأشار الامام إلى أنه على قولين مع قولنا: ضمان ما لم يجب باطل،
~~لان سبب وجوب النفقة ناجز وهو النكاح. فإن جوزنا ضمن نفقة المستقبل، فله
~~شرطان.
# أحدهما: أن يقدر مدة. فإن أطلق، لم يصح فيما بعد الغد، وفيه وجهان كما لو
~~قال أجرتك كل شهر بدرهم، هل يصح في الشهر الأول؟
# الشرط الثاني: أن يكون المضمون نفقة المعسر، وإن كان المضمون عنه موسرا
~~لأنه ربما أعسر. وفي التتمة وجه، أنه يجوز ضمان نفقة الموسر والمتوسط، لأن
~~الظاهر استمرار حاله.
# فرع لا يجوز ضمان نفقة القريب لمدة مستقبلة. وفي نفقة يومه وجهان، لان
~~سبيلها سبيل البر والصلة. ولهذا، تسقط بمضي الزمان وبضيافة الغير.
# المسألة الثالثة: باع شيئا فخرج مستحقا، لزمه رد الثمن، ولا حاجة فيه إلى
~~شرط والتزام. قال القفال: ومن الحماقة اشتراط ذلك في القبالات. وإن ضمن عنه
~~ضامن ليرجع المشتري عليه بالثمن لو خرج المبيع مستحقا، فهذا ضمان العهدة،
~~ويسمى ضمان الدرك. أما ضمان العهدة، فقال في التتمة إنما سمي به لالتزامه
~~ما في عهدة البائع رده، والدرك لالتزامه الغرم عند إدراك المستحق عين ماله.
~~وفي صحة ms1194 هذا الضمان، طريقان. أحدهما: يصح قطعا. وأصحهما: على قولين.
# أظهرهما: الصحة للحاجة إليه. والثاني: البطلان. فإن صححنا، فذلك إذا ضمن
~~بعد قبض الثمن. فأما قبله، فوجهان. أصحهما. المنع لأنه إنما يضمن ما دخل
~~PageV03P479
# في ضمان البائع ولا يوجد ذلك قبل القبض. والثاني: الصحة لأنه قد تدعو
~~إليه حاجة بأن لا يسلم الثمن إلا بعده.
# فرع كما يصح ضمان العهدة للمشتري، يصح ضمان نقص الصنجة للبائع بأن جاء
~~المشتري بصنجة ووزن بها الثمن، فاتهمه البائع فيها، فضمن ضامن نقصها إن
~~نقصت. وكذا ضمان رداءة الثمن إذا شك البائع، هل المقبوض من النوع الذي
~~يستحقه؟ فإذا خرج ناقصا، أو رديئا، طالب البائع الضامن بالنقص وبالنوع
~~المستحق إذا رد المقبوض على المشتري. ولو اختلف البائع والمشتري في نقص
~~الصنجة، صدق البائع بيمينه. فإذا حلف، طالب المشتري بالنقص ولا يطالب
~~الضامن على الأصح، لان الأصل براءته. ولو اختلف البائع والضامن في نقصها،
~~فالمصدق الضامن على الأصح، لان الأصل براءته بخلاف المشتري، فان ذمته كانت
~~مشغولة.
# فرع لو ضمن عهدة الثمن، إن خرج المبيع معيبا ورده، أو بان فساد البيع
~~بغير الاستحقاق كفوات شرط معتبر في البيع، أو اقتران شرط مفسد، فوجهان.
# أصحهما: الصحة. وهو الذي ذكره العراقيون للحاجة. والثاني: المنع لندور
~~الحاجة، ولأنه في المعيب ضمان ما لم يجب. فإن قلنا يصح إذا ضمن صريحا، فحكى
~~الامام والغزالي وجهين في اندراجه تحت مطلق ضمان العهدة.
# فرع في مسائل تتعلق بضمان الدرك إحداها: من ألفاظ هذا الضمان، أن يقول
~~للمشتري: ضمنت لك عهدته، أو دركه، أو خلاصك منه. ولو قال: ضمنت لك خلاص
~~المبيع، لم يصح لأنه لا يستقل بتخليصه إذا استحق. ولو ضمن عهدة الثمن وخلاص
~~المبيع معا، لم يصح ضمان الخلاص. وفي العهدة قولا الصفقة. ولو شرط في البيع
~~كفيلا بخلاص المبيع، بطل، بخلاف ما لو شرط كفيلا بالثمن.
# الثانية: يشترط أن يكون قدر الثمن معلوما للضامن. فإن لم يكن، فهو كما لو
~~لم يكن قدر الثمن في المرابحة معلوما. PageV03P480
# الثالثة يجوز ضمان ms1195 المسلم فيه للمسلم إليه لو خرج رأس المال مستحقا بعد
~~تسليم المسلم فيه، ولا يجوز قبله على الأصح. ولا يجوز ضمان رأس المال
~~للمسلم لو خرج المسلم فيه مستحقا، لان المسلم فيه في الذمة، والاستحقاق لا
~~يتصور فيه، وإنما يتصور في المقبوض، وحينئذ يطالبه المسلم بمثله لا برأس
~~المال.
# الرابعة: إذا ظهر الاستحقاق، فالمشتري يطالب من شاء من البائع والضامن.
~~ولا فرق في الاستحقاق بين أن يخرج مستحقا أو كان شقصا ثبت فيه شفعة ببيع
~~سابق، فأخذه الشفيع بذلك البيع، ولو بان فساد البيع بشرط أو غيره، ففي
~~مطالبته الضامن، وجهان. أحدهما: نعم كالاستحقاق. والثاني: لا للاستغناء عنه
~~بامكان حبس المبيع حتى يسترد الثمن. ولو خرج المبيع معيبا فرده المشتري،
~~ففي مطالبته الضامن بالثمن، وجهان، وأولى بأن لا يطالب، لان الرد هنا بسبب
~~حادث وهو مختار فيه، فأشبه الفسخ بخيار شرط أو مجلس أو تقايل، هذا إذا كان
~~العيب مقرونا بالعقد. أما إذا حدث في يد البائع بعد العقد، ففي التتمة أنه
~~لا يطالب الضامن بالثمن وجها واحدا، لأنه لم يكن سبب رد الثمن مقرونا
~~بالعقد، ولم يكن من البائع تفريط فيه. وفي العيب الموجود عند العقد، سبب
~~الرد موجود عند العقد، والبائع مفرط بالاخفاء، فالتحق بالاستحقاق على رأي.
# قلت: أصح الوجهين الأولين، لا يطالب. ولو خرج المبيع معيبا وقد حدث عند
~~المشتري عيب، ففي رجوعه بالأرش على الضامن، الوجهان. والله أعلم.
# ولو تلف المبيع قبل القبض بعد قبض الثمن، وانفسخ العقد، هل يطالب الضامن
~~بالثمن؟ إن قلنا ينفسخ من أصله، فهو كظهور الفساد بغير الاستحقاق. وإن
~~قلنا: من حينه، فكالرد بالعيب. ولو خرج بعض المبيع مستحقا، ففي صحة البيع
~~في الباقي قولا الصفقة، وإن قلنا: يصح وأجاز المشتري، فإن قلنا: يجيز بجميع
~~الثمن، لم يطالب الضامن بشئ. وإن قلنا: بالقسط، طالبه بقسط المستحق من
~~الثمن. وإن فسخ، طالبه بالقسط، ومطالبته بحصة الباقي من الثمن، كمطالبته
~~عند الفسخ بالعيب. وإن قلنا: لا يصح ففي مطالبته بالثمن طريقان. أحدهما:
~~أنه كما ms1196 لو بان فساد العقد بشرط ونحوه، والثاني: القطع بتوجه المطالبة
~~لاستناد الفساد PageV03P481
# إلى الاستحقاق، هذا كله إذا كانت صيغة الضمان كما ذكرنا في المسألة
~~الأولى. أما إذا عين جهة الاستحقاق، فقال: ضمنت لك الثمن متى خرج المبيع
~~مستحقا، فلا يطالب بجهة أخرى. وكذا لو عين جهة غير الاستحقاق، لم يطالب عند
~~الاستحقاق.
# الخامسة: اشترى أرضا وبنى فيها، أو غرس ثم خرجت مستحقة، فقلع المستحق
~~البناء والغراس، فهل يجب أرش النقص على البائع وهو ما بين قيمته قائما
~~ومقلوعا؟ وجهان. الأصح المنصوص، وجوبه. فعلى هذا، لو ضمنه ضامن، نظر إن كان
~~قبل ظهور الاستحقاق، أو بعده وقبل القلع، لم يصح. وإن كان بعدهما، إن كان
~~قدره معلوما. ولو ضمن رجل عهدة الأرض وأرش نقص البناء والغراس في عقد واحد،
~~لم يصح في الأرش، وفي العهدة قولا الصفقة. ولو كان المبيع بشرط أن يعطيه
~~كفيلا بهما، فهو كما لو شرط في البيع رهنا فاسدا. وقال جماعة من الأصحاب:
~~ضمان نقص البناء والغراس، كما لا يصح من غير البائع، لا يصح من البائع،
~~وهذا إن أريد به أنه لغو. كما لو ضمن العهدة لوجوب الأرش عليه من غير
~~التزام، فهو جار على ظاهر المذهب. وإلا، فهو ذهاب منهم إلى أنه لا أرش
~~عليه.
# الصفة الثانية: اللزوم.
# والديون الثابتة، ضربان.
# أحدهما: ما لا يصير إلى اللزوم بحال، وهو نجوم الكتابة، فلا يصح ضمانها
~~على الصحيح. ولو ضمن رجل عن المكاتب غير النجوم، فان ضمن لأجنبي، صح. وإذا
~~غرم، رجع على المكاتب إن ضمنه باذنه. وإن ضمنه لسيده، نبني على أن ذلك
~~الدين، هل يسقط بعجزه؟ وفيه وجهان. إن قلنا: نعم وهو الأصح، لم يصح كضمان
~~النجوم الضرب الثاني: ماله مصير إلى اللزوم. فإن كان لازما في حال الضمان،
~~PageV03P482
# صح ضمانه سواء كان مستقرا أم لا كالمهر قبل الدخول، والثمن قبل قبض
~~المبيع، ولا نظر إلى احتمال سقوطه، كما لا نظر إلى احتمال سقوط المستقر
~~بالابراء، والرد بالعيب وشبههما. وإن لم يكن لازما حال الضمان، ms1197 فهو نوعان.
# أحدهما: الأصل في وضعه اللزوم، كالثمن في مدة الخيار، وفي ضمانه وجهان.
~~أصحهما: الصحة. قال في التتمة هذا الخلاف، إذا كان الخيار للمشتري أو لهما.
~~أما إذا كان للبائع، فقط، فيصح قطعا لان الدين لازم في حق من عليه. وأشار
~~الامام إلى أن تصحيح الضمان، مفرع على أن الخيار لا يمنع نقل الملك في
~~الثمن إلى البائع. أما إذا منعه، فهو ضمان ما لم يجب.
# النوع الثاني: ما الأصل في وضعه الجواز، كالجعل في الجعالة، وفيه وجهان
~~كما سبق في الرهن به، وموضع الوجهين بعد الشروع في العمل وقبل تمامه، كما
~~سبق هناك. وضمان مال المسابقة، إن جعلناها إجارة، صح، وإلا فكالجعل.
# الصفة الثالثة: العلم، وفيه صور.
# إحداها: ضمان المجهول، فيه طريقان، كضمان ما لم يجب. فان صححناه، فشرطه
~~أن يمكن الإحاطة به، بأن يقول: أنا ضامن ثمن ما بعته فلانا، PageV03P483
# وهو جاهل به، لان معرفته متيسرة. أما إذا قال: ضمنت لك شيئا مما لك على
~~فلان، فباطل قطعا. والقولان في صحة ضمان المجهول يجريان في صحة الابراء
~~عنه. وذكروا للخلاف في الابراء مأخذين. أحدهما: الخلاف في صحة شرط البراءة
~~عن العيوب، فإن العيوب مجهولة الأنواع والاقدار. والثاني: أن الابراء هل هو
~~اسقاط كالاعتاق؟ أم تمليك المديون ما في ذمته، ثم إذا ملكه سقط؟ وفيه
~~رأيان. إن قلنا: اسقاط، صح الابراء عن المجهول. وإلا، فلا، وهو الأظهر.
# ويتخرج على هذا الأصل مسائل. منها: لو عرف المبرئ قدر الدين ولم يعرفه
~~المبرأ. إن قلنا: اسقاط، صح، وإلا فيشترط علمه كالمتهب. ومنها: لو كان له
~~دين على هذا، ودين على هذا، فقال: أبرأت أحدكما. إن قلنا اسقاط، صح، وأخذ
~~بالبيان. وإلا فلا، كما لو كان له في يد كل واحد عبد، فقال: ملكت أحدكما
~~العبد الذي في يده. ومنها: لو كان لأبيه دين على رجل، فأبرأه منه وهو لا
~~يعلم موت الأب، إن قلنا: إسقاط صح، كما لو قال لعبد أبيه: أعتقك، وهو لا
~~يعلم موت الأب. إن قلنا: تمليك، ms1198 فهو على الخلاف فيما لو باع مال أبيه على
~~ظن أنه حي، فبان ميتا. ومنها: أنه لا يحتاج إلى القبول إن جعلناه اسقاطا،
~~وإن جعلناه تمليكا، لم يحتج إليه على الصحيح المنصوص. فإن اعتبرنا القبول،
~~ارتد بالرد، وإلا، فوجهان.
# قلت: أصحهما: لا يرتد. والله أعلم.
# وهذه المسائل، ذكرها في التتمة مع أخوات لها. واحتج للتمليك بأنه لو قال
~~للمديون: ملكتك ما في ذمتك، صح وبرئت ذمته من غير نية وقرينة، ولولا أنه
~~تمليك، لافتقر إلى نية أو قرينة، كما إذا قال لعبده: ملكتك رقبتك، أو
~~لزوجته:
# ملكتك نفسك، فإنه يحتاج إلى النية.
# فرع لو اغتابه فقال اغتبتك، فاجعلني في حل ففعل، وهو لا يدري ما اغتابه
~~به، فوجهان. أحدهما: يبرأ لأنه اسقاط محض، كمن قطع عضوا من عبد ثم عفا سيده
~~عن القصاص، وهو لا يعلم عين المقطوع، فإنه يصح. والثاني: لا لان المقصود
~~رضاه، ولا يمكن الرضى بالمجهول، ويخالف القصاص، فإنه مبني PageV03P484
# على التغليب والسراية بخلاف اسقاط المظالم.
# الصورة الثانية: ضمان أروش الجنايات، صحيح إن كان دراهم أو دنانير.
# وفي ضمان إبل الدية، إذا لم نجوز ضمان المجهول، وجهان. ويقال: قولان.
# أصحهما: الصحة. وقيل: يصح قطعا كما يصح الابراء عنها. وإذا دفع الحيوان
~~وكان الضمان يقتضي الرجوع، فهل يرجع بالحيوان؟ أم بالقيمة؟ قال الامام: لا
~~يبعد أن يجرى فيه الخلاف المذكور في إقراض الحيوان. ولا يجوز ضمان الدية عن
~~العاقلة قبل تمام السنة، لأنها غير ثابتة بعد.
# الصورة الثالثة: إذا منعنا ضمان المجهول، فقال: ضمنت مما لك على فلان من
~~درهم إلى عشرة، فوجهان. وقيل: قولان. أصحهما الصحة لانتفاء الغرر، فعلى
~~هذا، يلزمه عشرة على الأصح. وقيل: ثمانية. وقيل: تسعة. قلت: الأصح:
# تسعة، وسنوضحه في الاقرار إن شاء الله تعالى. والله أعلم.
# وإن قال ضمنت لك ما بين درهم وعشرة، فإن عرف أن دينه لا ينقص عن عشرة، صح
~~وكان ضامنا لثمانية. وإلا، ففي صحته في الثمانية القولان، أو الوجهان. ولو
~~قال ضمنت لك الدراهم التي لك على فلان، ms1199 وهو لا يعرف مبلغها، فهل يصح الضمان
~~في ثلاثة لدخولها في اللفظ على كل حال؟ كما لو أجر كل شهر بدرهم، فهل يصح
~~في الشهر الأول، وهذه المسائل بعينها جارية في الابراء.
# فرع يصح ضمان الزكاة عمن هي عليه على الصحيح. وقيل: لا لأنها حق لله
~~تعالى ككفالة بدن الشاهد لأداء الشهادة. فعلى الصحيح، يعتبر الاذن عند
~~الأداء على الأصح. PageV03P485
# فرع يجوز ضمان المنافع الثابتة في الذمة كالأموال.
# فصل في كفالة البدن ويسمى أيضا، كفالة الوجه، وهي صحيحة على المشهور.
~~وقيل: تصح قطعا، فتجوز ببدن من عليه مال، ولا يشترط العلم بقدره على الأصح.
~~والثاني: يشترط بناء على أنه لو مات، غرم الكفيل المال.
# ويشترط أن يكون المال مما يصح ضمانه. فلو تكفل ببدن مكاتب للنجوم التي
~~عليه، لم يصح. فإن كان عليه عقوبة، فإن كانت لآدمي كالقصاص وحد القذف، صحت
~~الكفالة على الأظهر. وقيل: لا تصح قطعا. وإن كانت حدا لله تعالى، لم تصح
~~على المذهب. وقيل: قولان. وضبط الامام والغزالي من تكفل ببدنه فقالا: حاصل
~~كفالة البدن التزام إحضار المكفول ببدنه، فكل من يلزمه حضور مجلس الحكم عند
~~الاستعداء أو يستحق إحضاره، تجوز الكفالة ببدنه، فيخرج على هذا الضابط صور،
~~منها: الكفالة ببدن امرأة يدعي رجل زوجيتها، صحيحة. وكذلك الكفالة بها، لمن
~~تثبت زوجيته. قال في التتمة والظاهر، أن حكم هذه الكفالة حكم الكفالة ببدن
~~من ادعي عليه القصاص، لان المستحق عليها لا يقبل النيابة. ومنها: لو تكفل
~~ببدن عبد آبق لمالكه، قال ابن سريج: يصح ويلزمه السعي في رده. ويجئ فيه مثل
~~ما حكينا في الزوجة.
# ومنها: الميت قد يستحق إحضاره ليقيم الشهود الشهادة على صورته إذا
~~تحملوها كذلك ولم يعرفوا اسمه ونسبه. وإذا كان كذلك، صحت الكفالة ببدنه.
~~PageV03P486
# ومنها: الصبي، والمجنون، قد يستحق إحضارهما لإقامة الشهادة على صورتها في
~~الاتلاف، وغيره، فتجوز الكفالة فيهما. ثم إن كفل بإذن وليها، فله مطالبة
~~الولي بإحضارهما عند الحاجة، وإن كفل بغير إذنه، فهو كالكفالة ببدن العاقل
~~البالغ بغير إذنه. ms1200 ومنها: قال الامام: لو تكفل رجل ببغداد ببدن رجل
~~بالبصرة، فالكفالة باطلة، لان من بالبصرة لا يلزمه الحضور ببغداد للخصومات،
~~والكفيل فرع المكفول به. وإذا لم يجب حضوره، لا يمكن إيجاب الاحضار على
~~الكفيل. وهذا الذي قاله، تفريع على أنه لا يلزم إحضار من هو على مسافة
~~القصر، وفيه خلاف يأتي إشاء الله تعالى.
# فرع الحق الذي تجوز بسببه الكفالة، إن ثبت على المكفول ببدنه بإقرار أو
~~بينة، فذاك. وإن لم يثبت، لكنه ادعى عليه، فلم ينكر وسكت، صحت الكفالة
~~أيضا. وإن أنكر، فوجهان. أحدهما: أنها باطلة. لان الأصل البراءة والكفالة
~~بمن لا حق عليه باطلة. وأصحهما: الصحة لان الحضور مستحق.
# ومعظم الكفالات إنما تقع قبل ثبوت الحق.
# فرع تجوز الكفالة ببدن الغائب، والمحبوس، وإن تعذر تحصيل الغرض في الحال،
~~كما يجوز للمعسر ضمان المال.
# فرع يشترط كون المكفول ببدنه معينا. فلو قال: كفلت بدن أحد هذين، لم يصح
~~كما لو ضمن أحد الدينين.
# فصل في ضمان الأعيان فإذا ضمن عينا لمالكها وهي في يد غيره، PageV03P487
# نظر، إن كانت مضمونة عليه كالمغصوب، والمستعار، والمستام، والأمانات إذا
~~خان فيها، فله صورتان.
# إحداهما: يضمن رد أعيانها. فالمذهب الذي عليه الجمهور، أنه على قولي
~~كفالة البدن. وقيل: يصح قطعا.
# والفرق أن حضور الخصم ليس مقصودا في نفسه، وإنما هو ذريعة إلى تحصيل
~~المال، فالتزام المقصود، أولى. فإن صححنا، فردها، برئ من الضمان. وإن تلفت
~~وتعذر الرد، فهل عليه قيمتها؟ وجهان، كما لو مات المكفول ببدنه. فان
~~أوجبنا، فهل يجب في المغصوب أكثر القيم؟ أم قيمته يوم التلف لان الكفيل لم
~~يكن متعديا؟ وجهان.
# قلت: الثاني أقوى. والله أعلم.
# ولو ضمن تسليم المبيع وهو بعد في يد البائع، جرى الخلاف في الضمان.
# فإن صححناه وتلف، انفسخ البيع. فإن لم يدفع المشتري الثمن، لم يطالب
~~الضامن بشئ. وإن كان دفعه، عاد الوجهان في أن الضامن، هل يغرم؟ فان غرمناه،
~~فهل يغرم الثمن؟ أم أقل الأمرين من الثمن وقيمة المبيع؟ وجهان.
# أصحهما: أولهما.
# الصورة الثانية: أن ms1201 يضمن قيمتها لو تلفت. قال البغوي: يبنى على أن
~~المكفول ببدنه لو مات، هل يغرم الكفيل الدين؟ إن قلنا: نعم، صح ضمان القيمة
~~لو تلف العين. وإلا، فلا، وهو الصحيح لهذا، ولان القيمة قبل تلف العين، غير
~~واجبة. أما إذا لم تكن العين مضمونة على من هي في يده كالوديعة والمال في
~~يد الشريك، والوكيل، والوصي، فلا يصح ضمانها قطعا، لأنها غير مضمونة الرد
~~أيضا، وإنما يجب على الأمين التخلية فقط. ولو تكفل ببدن العبد الجاني جناية
~~توجب المال، فهو كضمان العين. ومنهم من قطع بالمنع.
# والفرق أن العين المضمونة مستحقة، ونفس العبد ليست مستحقة، وإنما المقصود
~~تحصيل الأرش من بدله، وبدله مجهول.
# فرع باع شيئا بثوب أو بدراهم معينة، فضمن قيمته، فهو كما لو كان
~~PageV03P488
# الثمن في الذمة وضمن العهدة.
# فرع رهن ثوبا ولم يسلمه، فضمن رجل تسليمه، لم يصح لأنه ضمان ما ليس
~~بلازم.
# فرع في مسائل من الكفالة إحداها: إذا عين في الكفالة مكانا للتسليم،
~~تعين. وإن أطلق، فالمذهب أنها تصح ويجب التسليم في مكان الكفالة. وقيل: هو
~~كما لو أطلق السلم. وإذا أتى الكفيل بالمكفول به في غير الموضع المستحق،
~~جاز قبوله، وله أن يمتنع إن كان فيه غرض، بأن كان قد عين مجلس الحكم، أو
~~موضعا يجد فيه من يعينه على خصمه. فإن لم يختلف الغرض، فالظاهر أنه يلزمه
~~قبوله. فان امتنع، رفعه إلى الحاكم ليقبض عنه. فإن لم يكن حاكم، أشهد
~~شاهدين أنه سلمه إليه.
# الثانية: يخرج الكفيل عن العهدة بتسليمه في المكان الذي وجب فيه التسليم،
~~سواء طلبه المستحق أم أباه، بشرط أن لا يكون هناك حائل كيد سلطان، ومتغلب،
~~وحبس بغير حق ينتفع بتسليمه. وحبس الحاكم بالحق، لا يمنع صحة التسليم،
~~لامكان إحضاره ومطالبته بالحق. ولو حضر المكفول به وقال: سلمت نفسي إليك عن
~~جهة الكفيل، برئ الكفيل كما يبرأ الضامن بأداء الأصيل الدين.
# ولو لم يسلم نفسه عن جهة الكفيل، لم يبرأ الكفيل لأنه لم يسلمه إليه هو،
~~ولا أحد عن ms1202 جهته، حتى قال القاضي حسين: لو ظفر به المكفول له في مجلس الحكم
~~وادعى عليه، لم يبرأ الكفيل. وكذلك لو سلمه أجنبي، لا عن جهة الكفيل. وإن
~~سلمه عن جهة الكفيل، فإن كان باذنه، فهو كما لو سلمه الكفيل. وإن كان بغير
~~إذنه، فليس على المكفول به قبوله، لكن لو قبل: برئ الكفيل. ولو كفل رجل
~~لرجلين، فسلم إلى أحدهما، لم يبرأ من حق الآخر. ولو كفل رجلان لرجل، فسلم
~~أحدهما، قال في التهذيب: إن كفلاه على الترتيب، وقع تسليمه عن PageV03P489
# المسلم دون صاحبه، سواء قال: سلمت عن صاحبي أم لم يقل. وإن كفلاه معا،
~~فوجهان. قال المزني: يبرأ أيضا صاحبه، كما لو دفع أحد الضامنين الدين. وقال
~~ابن سريج والأكثرون: لا يبرأ، كما لو كان بالدين رهنان، فانفك أحدهما، لا
~~ينفك الآخر، ويخالف قضاء الدين، فإنه يبرئ الأصيل، وإذا برئ، برئ كل ضامن.
~~ولو كانت المسألة بحالها، وكفل كل واحد من الكفيلين بدن صاحبه، ثم أحضر
~~أحدهما المكفول به وسلمه، فعلى قول المزني: يبرأ كل واحد عن الكفالة الأولى
~~وعن كفالة صاحبه. وعلى قول ابن سريج: يبرأ المسلم عن الكفالتين، ويبرأ
~~صاحبه عن كفالته دون الكفالة الأولى.
# الثالثة: كما يخرج الكفيل عن العهدة بالتسليم، يبرأ أيضا إذا أبرأه
~~المكفول له. ولو قال المكفول له: لا حق لي قبل المكفول به أو عليه، فوجهان.
~~أحدهما:
# يبرأ الأصيل والكفيل. والثاني: يرجع. فإن فسر بنفي الدين، فذاك. وإن فسر
~~بنفي الوديعة والشركة ونحوهما، قبل قوله، فإن كذباه، حلف.
# الرابعة: إذا غاب المكفول ببدنه، نظر، إن غاب غيبة منقطعة والمراد بها أن
~~لا يعرف موضعه وينقطع خبره، فلا يكلف الكفيل إحضاره. وإن عرف موضعه، فإن
~~كان دون مسافة القصر، لزمه إحضاره لكن يمهل مدة الذهاب والإياب ليحضره.
# فإن مضت المدة ولم يحضره، حبس. وإن كان على مسافة القصر، فوجهان.
# أصحهما: يلزمه إحضاره. والثاني: لا يطالب به.
# ولو كان غائبا حال الكفالة، فالحكم في إحضاره كما لو غاب بعد الكفالة.
~~PageV03P490
# الخامسة: إذا مات المكفول ms1203 به، ففي انقطاع طلب الاحضار عن الكفيل، وجهان.
~~أصحهما: لا ينقطع، بل عليه إحضاره ما لم يدفن إذا أراد المكفول له إقامة
~~البينة على صورته، كما لو تكفل ابتداء ببدن الميت. والثاني: ينقطع. وهل
~~يطالب الكفيل بمال؟ وجهان. أصحهما: لا لأنه لم يلتزمه. كما لو ضمن المسلم
~~فيه فانقطع، فإنه لا يطالب برد رأس المال. والثاني: يطالب، وبه وقال ابن
~~سريج لأنه وثيقة كالرهن. وعلى هذا، هل يطالب بالدين، أم بأقل الامرين من
~~الدين ودية المكفول به؟ وجهان بناء على القولين، في أن السيد يفدي الجاني
~~بالأرش، أم بأقل الامرين من الأرش وقيمة العبد؟
# قلت: المختار، المطالبة بالدين فإن الدية غير مستحقة، بخلاف قيمة العبد.
~~قال صاحب الحاوي: ولو مات الكفيل، فعلى مذهب الشافعي والأصحاب رضي الله
~~عنهم، بطلت الكفالة ولا شئ في تركته. وعلى قول ابن سريج: ينبغي أن لا تبطل،
~~لأنها عنده قد تفضي إلى مال بتعلق بالتركة، لكن لم أر له فيه نصا. ولو مات
~~المكفول له، بقي الحق لوارثه. فإن كان له غرماء وورثة، وأوصى إلى زيد
~~بإخراج ثلثه، لم يبرأ الكفيل إلا بالتسليم إلى الورثة والغرماء والوصي. فلو
~~سلم إلى الورثة والغرماء والموصى لهم، دون الوصي، ففي براءته وجهان حكاهما
~~ابن سريج. والله أعلم.
# السادسة: لو هرب المكفول به إلى حيث لا يعلم، أو توارى، ففي مطالبة
~~الكفيل بالمال، خلاف مرتب على الموت، وأولى بأن لا يطالب، إذ لم نأيس من
~~إحضاره.
# السابعة: إذا تكفل وشرط أنه [إن] عجز عن تسليمه، غرم الدين. فان قلنا:
# يغرم عند الاطلاق، صح، وإلا، فالكفالة باطلة.
# الثامنة: يشترط رضى المكفول ببدنه على الصحيح، ولا يشترط رضى PageV03P491
# المكفول له على الصحيح. فإذا كفل بغير رضى المكفول به، فأراد إحضاره لطلب
~~المكفول له، نظر، إن قال: أحضر خصمي، فللكفيل مطالبته بالحضور، وعليه
~~الإجابة لا بسبب الكفالة، بل لأنه وكله في إحضاره. وإن لم يقل ذلك، بل قال:
~~أخرج عن حقي، فهل له مطالبة المكفول به؟ وجهان. أحدهما: لا كما لو ضمن ms1204 عنه
~~بغير إذنه مالا، وطالب المضمون له الضامن، فإنه لا يطالب المضمون عنه.
~~وذكروا على هذا أنه يحبس، واستبعده الأئمة لأنه حبس على ما لا يقدر عليه.
# والثاني: نعم، لان المطالبة بالخروج عن العهدة، تتضمن التوكيل في
~~الاحضار.
# التاسعة: لو تكفل ببدن الكفيل كفيل، ثم كفيل، ثم كذلك آخرون بلا حصر،
~~جاز، لأنه تكفل بمن عليه حق لازم، وقياسا على ضمان المال. ثم إذا برئ واحد
~~برئ من بعده دون من قبله.
# العاشرة: في موت المكفول له، ثلاثة أوجه، أصحها: بقاء الكفالة وقيام
~~وارثه مقامه، كما لو ضمن له المال، والثاني: تبطل، لأنها ضعيفة. والثالث:
~~إن كان عليه دين، أو له وصي، بقيت، وإلا، فلا، لان الوصي نائبه والدين لا
~~بد منه.
# الركن الخامس: الصيغة، وفيه مسائل.
# الأولى: لا بد من صبغة دالة على التزام، كقوله: ضمنت لك مالك على فلان،
~~أو تكفلت ببدن فلان، أو أنا باحضار هذا المال أو هذا الشخص كفيل، أو ضامن،
~~أو زعيم، أو حميل، أو قبيل. وفي البيان وجه: أن لفظ القبيل ليس PageV03P492
# بصريح، ويطرد هذا الوجه في الحميل وما ليس بمشهور في العقد. ولو قال: خل
~~عن فلان والدين الذي لك عليه عندي، فليس بصريح في الضمان. ولو قال: دين
~~فلان إلي، فوجهان.
# قلت: أقواهما: ليس بصريح. والله أعلم.
# ولو قال: أؤدي المال، أو أحضر الشخص، فهذا ليس بالتزام، وإنما هو وعد.
~~ولو تكفل فأبراه المستحق، ثم وجده ملازما للخصم فقال: خله وأنا على ما كنت
~~عليه من الكفالة، صار كفيلا.
# الثانية: لو شرط الضامن، أو الكفيل الخيار لنفسه، لم يصح الضمان. فلو شرط
~~للمضمون له، لم يضر، لان الخيار في المطالبة والابراء له أبدا.
# الثالثة: لو علق الضمان بوقت أو غيره فقال: إذا جاء رأس الشهر، فقد ضمنت،
~~أو إن لم يؤد مالك غدا، فأنا ضامن، لم يصح على المذهب، كما لا يصح مؤقتا،
~~كقوله: أنا ضامن إلى شهر، فإذا مضى ولم أغرم، فأنا برئ. وعن ابن سريج أنه
~~إذا جاز على ms1205 القديم ضمان المجهول وما لم يجب، جاز التعليق. قال الامام:
~~ويجئ في تعليق الابراء القولان، لأنه اسقاط فإذا قلنا بالقديم، فقال:
# إذا بعت عبدك بألف، فأنا ضامن لثمن، فباعه بألفين، قال ابن سريج: لا يكون
~~ضامنا لشئ. وفي وجه: يصير ضامنا لألف. ولو باعه بخمسمائة، ففي كونه ضامنا
~~لها، الوجهان. ولو قال: إذا أقرضته عشرة، فأنا ضامن لها، فأقرضه خمسة عشر،
~~فهو ضامن للعشرة على الوجهين، لان من أقرض خمسة عشر، فقد أقرض عشرة، والبيع
~~بخمسة عشر ليس بيعا بعشرة. وإن أقرضه خمسة، فعن ابن سريج:
# تسليم كونه ضامنا لها. قال الامام: وهو خلاف قياسه، لان الشرط لم يتحقق.
~~ولو علق كفالة البدن بمجئ الشهر، فإن جوزنا تعليق المال، فهي أولى، وإلا،
~~فوجهان، كالخلاف في تعليق الوكالة، والفرق أن الكفالة مبنية على المصلحة
~~والحاجة. ولو علقها بحصاد الزرع، فوجهان مرتبان، وأولى بالمنع، لانضمام
~~الجهالة. وإن علقها بقدوم زيد، فأولى بالمنع، للجهل بأصل حصول القدوم، فإن
~~PageV03P493
# جوزنا، فوجد الشرط المعلق عليه، صار كفيلا.
# الرابعة: لو وقت كفالة البدن فقال: أنا كفيل به إلى شهر، فإذا مضى، برئت،
~~فوجهان، وقيل: قولان. أصحهما: البطلان، كضمان المال. ولو نجز الكفالة وشرط
~~التأخير في الاحضار شهرا، جاز للحاجة كمثله في الوكالة، وتوقف فيه الامام،
~~وجعل الغزالي في الوسيط هذا التوقف وجها. فإذا صححنا فأحضره قبل المدة
~~وسلمه، وامتنع المكفول له من قبوله، نظر، هل له غرض في الامتناع بأن كانت
~~بينته غائبة أو دينه مؤجلا، أم لا؟ وحكم القسمين، على ما سبق فيمن سلمه في
~~غير المكان المعين. ولو شرط لاحضاره أجلا مجهولا، كالحصاد، ففي صحة
~~الكفالة، وجهان. أصحهما: المنع.
# الخامسة: لو ضمن الدين الحال حالا، أو أطلق، لزمه حالا، وإن ضمن المؤجل
~~مؤجلا بأجل، أو أطلق لزمه لأجله. وإن ضمن الحال مؤجلا بأجل معلوم، فوجهان.
~~أحدهما: لا يصح الضمان، للاختلاف. وأصحهما: الصحة، للحاجة، وعلى هذا،
~~فالمذهب ثبوت الأجل، فلا يطالب إلا كما التزم، وبهذا قطع الجمهور. وشذ إمام
~~الحرمين فادعى إجماع الأصحاب على أن ms1206 الأجل لا يثبت، وأن في فساد الضمان
~~لفساده، وجهين. أصحهما: الفساد.
# أما لو ضمن المؤجل حالا، والتزم التبرع بالتعجيل مضموما إلى التبرع بأصل
~~الضمان، فوجهان كعكسه، أصحهما: الصحة. وعلى هذا، هل يلزمه الوفاء بالتعجيل؟
~~وجهان. أصحهما: لا، كما لو التزم الأصيل التعجيل. وعلى هذا، هل يثبت الأجل
~~في حقه مقصودا، أم تبعا؟ فيه وجهان.
# وفائدتهما فيما لو مات الأصيل والحالة هذه. ولو ضمن المؤجل إلى شهرين
~~مؤجلا إلى شهر، فهو كضمان المؤجل حالا.
# السادسة: لو تكفل ببدن رجل، أو نفسه، أو جسمه، أو روحه، صح. وإن
~~PageV03P494
# تكفل بعضو منه، فأربعة أوجه.
# أحدها: أنه باطل، كالبيع والإجارة، بخلاف العتق والطلاق، لان لهما قوة
~~وسراية، وبهذا قال الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب. واختاره ابن الصباغ.
# الثاني: يصح.
# والثالث: إن كان عضوا لا يبقى البدن دونه، كالرأس، والقلب، والكبد،
~~والدماغ، صح. وإن بقي دونه، كالرجل، واليد، لم يصح. وقال في التهذيب: هذا
~~أصح.
# والرابع: ما عبر به عن جميع البدن، كالرأس، والرقبة، يصح. وما لا، كاليد،
~~والرجل، فلا. قال القفال: هذا أصح. وللوجه حكم سائر الأعضاء، كذا قاله
~~الجمهور. وقال الامام: يصح قطعا، لشهرة هذا العقد بكفالة الوجه. وأما ا
~~لجزء الشائع، كالنصف والثلث، فكالجزء الذي لا يبقى البدن دونه، فيكون فيه
~~وجهان.
# قلت: قطع صاحب الحاوي بصحة الكفالة فيما لو كفل برأسه، أو وجهه، أو عينه،
~~أو قلبه وفؤاده وغيرها مما لا يحيى دونه، أو جزء شائع. والله أعلم.
# فرع في مسائل تتعلق بالباب إحداها: ضمن عن رجل ألفا، وشرط للمضمون له أن
~~يعطيه كل شهر درهما ولا يحسبه من الضمان، فالشرط باطل. وفي بطلان الضمان،
~~وجهان.
# قلت: أصحهما: البطلان. والله أعلم.
# الثانية: ضمن أو كفل، ثم ادعى أنه لم يكن على المضمون عنه، والمكفول حق،
~~فالقول قول المضمون له. وهل يحلف، أم يقبل بلا يمين؟ وجهان عن ابن سريج.
~~فإن قلنا بالأول، فنكل، حلف الضامن، وسقطت عنه المطالبة. ولو أقر أنه ضمن،
~~أو كفل بشرط الخيار، وأنكر المضمون له الشرط، ms1207 بني ذلك على PageV03P495
# تبعيض الاقرار. إن قلنا: لا يبعض، فالقول قول الضامن مع يمينه. وإن
~~بعضناه، فقول المضمون له.
# الثالثة: قال الكفيل: برئ المكفول، وأنكر المكفول له، قبل إنكاره بيمينه.
~~فإن نكل فحلف الكفيل، برئ، ولا يبرأ المكفول.
# الرابعة: قال تكفلت ببدن زيد، فإن أحضرته، وإلا فأنا كفيل ببدن عمرو، لم
~~يصح. ولو قال للمكفول له: أبرئ الكفيل، وأنا كفيل المكفول، قال الأكثرون:
~~لا وقال ابن سريج: يصح.
# الخامسة: الكفالة ببدن الأجير المعين، صحيحة على الصحيح. ومن قال بتغريم
~~الكفيل عند موت الأصيل، لم يصححها، لأنه إذا مات، انفسخ العقد وسقط الحق.
# قلت الباب الثاني فيما يترتب على الضمان الصحيح من الاحكام وهي ثلاثة.
# الأول: أن تتجدد للمضمون له مطالبة الضامن، ولا تنقطع مطالبته عن المضمون
~~عنه، بل له مطالبتهما جميعا، ومطالبة أيهما شاء.
# قلت: وله مطالبة أحدهما ببعضه، والآخر بباقيه. والله أعلم.
# فلو ضمن بشرط براءة الأصيل، لم يصح على الأصح، لأنه ينافي مقتضاه.
# والثاني: يصح الضمان والشرط. والثالث: يصح الضمان فقط. فإن صححناهما، برئ
~~الأصيل، ورجع الضامن عليه في الحال إن ضمن بإذنه، لأنه حصل براءته كما لو
~~أدى. ومهما أبرأ مستحق الدين الأصيل، برئ (الضامن) لسقوط الحق، كما لو أدى
~~الأصيل الدين، أو أحال مستحقه على إنسان، أو أحال المستحق غريمه عليه. وكذا
~~يبرأ ببراءته ضامن الضامن. ولو أبرأ الضامن، ولم يبرأ PageV03P496
# الأصيل، لكن يبرأ ضامن الضامن. ولو أبرأ لا تلغى ضامن الضامن، لم يبرأ
~~ضامن.
# فرع ضمن دينا مؤجلا، فمات الأصيل، حل عليه الدين، ولم يحل على الضامن على
~~الصحيح. وقال ابن القطان: يحل، لأنه فرعه، فعلى الصحيح، لو أخر المستحق
~~المطالبة، كان للضامن أن يطالبه بأخذ حقه من تركة الأصيل، أو إبرائه، لأنه
~~قد تهلك التركة، فلا يجد مرجعا إذا غرم. وفي وجه ضعيف: ليس له هذه
~~المطالبة. ولو مات الضامن، حل عليه الدين. فإن أخذ المستحق المال من تركته،
~~لم يكن لورثته الرجوع على المضمون عنه قبل حلول الأجل، وفي وجه شاذ: لا يحل ms1208
~~بموت الضامن.
# الحكم الثاني: في مطالبة الضامن المضمون عنه بالأداء، ومداره على وجهين
~~خرجهما ابن سريج رحمه الله، في أن مجرد الضمان يوجب حقا للضامن على الأصيل
~~ويثبت علقة بينهما، أم لا؟ فإذا طالب المضمون له الضامن بالمال، فله مطالبة
~~الأصيل بتخليصه إن ضمن بإذنه.
# وفي وجه شاذ: ليس له، وليس له مطالبته قبل أن يطالب على الأصح.
# وهل للضامن تغريم الأصيل قبل أن يغرم حيث يثبت له الرجوع؟ وجهان، بناء
~~على التخريج المذكور. وليكن الوجهان تفريعا على أن ما يأخذه عوضا عما يقضي
~~به دين الأصيل، يملكه. وفيه وجهان بناء على التخريج.
# ولو دفعه الأصيل ابتداء بلا مطالبة، فإن قلنا: يملكه، فله التصرف فيه،
~~كالفقير إذا أخذ الزكاة المعجلة، لكن لا يستقر ملكه عليه، بل عليه رده.
# ولو هلك عنده، ضمنه كالمقبوض بشراء فاسد. ولو دفعه إليه وقال: اقض به ما
~~ضمنت عني، فهو وكيل الأصيل، والمال أمانة في يده. ولو حبس PageV03P497
# المضمون له الضامن، فهل له حبس الأصيل؟ وجهان بناء على التخريج. إن
~~أثبتنا العلقة بينهما. فنعم وإلا فلا، وهو الأصح. ولو أبرأ الضامن الأصيل
~~عما سيغرم، إن أثبتنا العلقة، صح الابراء، وإلا، فعلى الخلاف في الابراء
~~عما لم يجب، ووجد سبب وجوبه. ولو صالح الضامن الأصيل عن العشرة التي
~~سيغرمها على خمسة، إن أثبتناها في الحال، صح الصلح، وكأنه أخذ عوض بعض الحق
~~وأبرأ عن الباقي، وإلا، فلا يصح. ولو ضمن عن الأصيل ضامن للضامن، ففي صحته،
~~الوجهان. وكذا لو رهن الأصيل عند الضامن شيئا بما ضمن. والأصح في الجميع:
~~المنع. ولو شرط في ابتداء الضمان أن يعطيه الأصيل ضامنا بما ضمن، ففي صحة
~~الشرط الوجهان. فإن صححنا فوفى، وإلا فللضامن فسخ الضمان. وإن أفسدناه، فسد
~~به الضمان على الأصح.
# الحكم الثالث: الرجوع.
# أما غير الضامن إذا أدى دين غيره بغير إذنه، فلا رجوع، لأنه متبرع. وإن
~~أدى بإذنه، رجع إن شرط الرجوع قطعا. وكذا إن أطلق على الأصح. وفي وجه ثالث:
~~إن كان حالهما يقتضي الرجوع، ms1209 رجع، وإلا، فلا، كنظيره من الهبة.
# وأما الضامن، فله أربعة أحوال.
# الحال الأول: يضمن بإذن ويؤدي بإذن، فيرجع سواء شرط الرجوع، أم لا. قال
~~الامام: ويحتمل أن ينزل منزلة الاذن في الأداء بلا ضمان، حتى يقال: إن شرط
~~الرجوع، رجع، وإلا فعلى الخلاف. وفي كلام صاحب التقريب رمز إليه.
~~PageV03P498
# الحال الثاني: أن يضمن ويؤدي بلا إذن، فلا رجوع.
# الثالث: يضمن بغير إذن، ويؤدي بالاذن، فلا رجوع على الأصح. فلو أذن في
~~الأداء بشرط الرجوع، ففيه احتمالان للامام، أحدهما: يرجع كما لو أذن في
~~الأداء بهذا الشرط من غير ضمان. والثاني: لا، لان الأداء مستحق بالضمان،
~~والمستحق بلا عوض لا يجوز مقابلته بعوض كسائر الحقوق الواجبة.
# قلت: الاحتمال الأول أصح. والله أعلم.
# الرابع: يضمن بالاذن، ويؤدي بلا إذن، فأوجه. الأصح المنصوص:
# يرجع. والثاني: لا. والثالث: إن أدى من غير مطالبة أو بمطالبة، ولكن
~~أمكنه استئذان الأصل، لم يرجع، وإلا فيرجع.
# فرع حوالة الضامن المضمون له على إنسان، وقبوله حوالة المضمون له عليه،
~~ومصالحتهما عن الدين على عوض، وصيرورة الدين ميراثا للضامن، كالأداء في
~~ثبوت الرجوع وعدمه. PageV03P499
# فصل في كيفية الرجوع فإن كان ما دفعه إلى رب الدين من جنس الدين وعلى
~~صفته، رجع به. وإن اختلف الجنس، فالكلام في المأذون في الأداء بلا ضمان، ثم
~~في الضامن. أما الأول، فالمأذون بشرط الرجوع أو دونه، إن أثبتناه لو صالح
~~على غير الجنس، ففي رجوعه أوجه. أصحها: يرجع. والثاني: لا.
# والثالث: إن قال: أد ديني أو ما علي، رجع، وإن قال: أد ما علي من
~~الدنانير مثلا، فلا رجوع. وإذا قلنا: يرجع، رجع بما سنذكر في الضامن إن شاء
~~الله تعالى. وأما الضامن، إذا صالح على غير الجنس، فيرجع بلا خلاف، لان
~~بالضمان ثبت المال في ذمته كثبوته في ذمة الأصيل، والمصالحة معاملة مبنية
~~عليه.
# ثم ينظر، فإن كانت قيمة المصالح عليه أكثر من قدر الدين، لم يرجع
~~بالزيادة. وإن لم تكن أكثر، كمن صالح عن ألف بعبد يساوي تسعمائة، فوجهان.
~~وقيل: قولان. ms1210
# أصحهما: يرجع بتسعمائة. والثاني: بالألف. ولو باعه العبد بألف، ثم تقاصا،
~~رجع (بالألف) بلا خلاف. ولو قال: بعتك العبد بما ضمنته لك عن فلان، ففي صحة
~~البيع، وجهان. فإن صححنا، فهل يرجع بما ضمنه؟ أم بالأقل مما ضمنه، ومن قيمة
~~العبد؟ وجهان.
# قلت: المختار الصحة، وأنه يرجع بما ضمنه. والله أعلم.
# أما إذا اختلفت الصفة، فإن كان المؤدى خيرا، بأن أدى الصحاح عن المكسرة،
~~لم يرجع بالصحاح. وإن كان بالعكس، ففيه الخلاف المذكور في خلاف الجنس. وعن
~~الشيخ أبي محمد، القطع بالرجوع. PageV03P500
# فرع في مسائل تتعلق بالرجوع إحداها: ضمن عشرة، وأدى خمسة، وأبرأه رب
~~المال عن الباقي، لم يرجع إلا بالخمسة المغرومة، وتبقى الخمسة الأخرى على
~~الأصيل. ولو صالحه من العشرة على خمسة، لم يرجع إلا بالخمسة أيضا، لكن يبرأ
~~الضامن والأصيل عن الباقي.
# الثانية: ضمن ذمي لذمي دينا على مسلم، ثم تصالحا على خمر، فهل يبرأ
~~المسلم لان المصالحة بين ذميين، أم لا، كما لو دفع الخمر بنفسه؟ وجهان. فإن
~~قلنا بالأول، ففي رجوع الضامن على المسلم، وجهان، لان ما أدي ليس بمال، إلا
~~أنه أسقط الدين.
# قلت: الأصح: لا يبرأ، ولا يرجع. والله أعلم.
# الثالثة: ضمن عن الضامن آخر، وأدى الثاني، فرجوعه على الأول، كرجوع الأول
~~على الأصيل، فيراعى الاذن وعدمه. وإذا لم يثبت له الرجوع على الأول لم يثبت
~~بأدائه للأول الرجوع على الأصيل إذا وجد شرطه فلو أراد الثاني أن يرجع على
~~الأصيل، ويترك الأول نظر، إن كان الأصيل قال له: اضمن عن ضامني، ففي رجوعه
~~عليه، وجهان. كما لو قال لانسان: أد ديني وليس كما لو قال: أد دين فلان،
~~حيث لا يرجع قطعا على الآمر، لان الحق لم يتعلق بذمته. وإن لم يقل له:
# اضمن عن ضامني، فإن كان الحال لا يقتضي رجوع الأول على الأصيل، لم يرجع
~~الثاني عليه. وإن اقتضاه، فكذلك على الأصح، لأنه لم يضمن عن الأصيل. ولو أن
~~الثاني ضمن عن الأصيل أيضا، فلا رجوع لاحد الضامنين على الآخر، وإنما ms1211
~~الرجوع للمؤدي على الأصيل. ولو ضمن عن الأول والأصيل معا، فأدى، فله أن
~~يرجع على PageV03P501
# أيهما شاء، وأن يرجع على هذا بالبعض، وعلى ذاك بالبعض، ثم للأول الرجوع
~~على الأصيل بما غرم بشرطه.
# الرابعة: على زيد عشرة، ضمنها اثنان، كل واحد خمسة، وضمن كل واحد عن
~~الآخر، فلرب المال مطالبة كل واحد منهما بالعشرة، نصفها عن الأصيل، ونصفها
~~عن الآخر، فإن أدى أحدهما العشرة، رجع بالنصف على الأصيل، وبالنصف على
~~صاحبه. وهل له الرجوع بالجميع على الأصيل إذا كان لصاحبه الرجوع عليه لو
~~غرم؟ فيه الوجهان. وإن لم يؤد إلا خمسة، نظر، هل أداها عن الأصيل، أو عن
~~صاحبه، أو عنهما؟ ويثبت الرجوع بحسبه.
# الخامسة: ضمن الثمن، فهلك المبيع له أو وجد به عيبا فرده، أو ضمن الصداق،
~~فارتدت المرأة قبل الدخول، أو فسخت بعيب، نظر، إن كان ذلك قبل أن يؤدي
~~الضامن، برئ الضامن والأصيل. وإن كان بعده، فإن كان بحيث يثبت الرجوع، رجع
~~بالمغروم على الأصيل، وضمن ر ب الدين للأصيل ما أخذ إن كان هالكا. وإن كان
~~باقيا، رده بعينة. وهل له إمساكه ورد بدله؟ فيه الخلاف المذكور فيما إذا رد
~~المبيع بعيب وعين دراهمه عند البائع، فأراد إمساكها ورد مثلها، والأصح:
# المنع. وإنما يغرم للأصيل دون الضامن، لان في ضمن الأداء عنه إقراضه
~~وتمليكه إياه. وإن كان بحيث لا يثبت للضامن الرجوع، فلا شئ له على الأصيل،
~~ويلزم المضمون له رد ما أخذ. وعلى من يرد؟ فيه الخلاف فيمن تبرع بالصداق
~~وطلق الزوج قبل الدخول، وسيأتي في موضعه إن شاء الله تعالى.
# السادسة: أدى الضامن الدين، ثم وهبه رب الدين له، ففي رجوعه على الأصيل،
~~وجهان بناء على القولين فيما لو وهبت الصداق للزوج، ثم طلقها قبل الدخول.
# قلت: الأصح: الرجوع. والله أعلم.
# السابعة: لرجل على رجلين عشرة، وضمن كل واحد ما على الآخر، فلرب الدين أن
~~يطالبهما، ومن شاء منهما بالعشرة، فإن أداها أحدهما، برئا PageV03P502
# جميعا، وللمؤدي الرجوع بخمسة على صاحبه إن وجد شرط الرجوع. ms1212 وإن أدى كل
~~واحد خمسة عما عليه، فلا رجوع. وإن أدى عن الآخر، جاء خلاف التقاص. وإن أدى
~~أحدهما خمسة، ولم يؤد الآخر شيئا، فإن أداها عن نفسه، برئ مما عليه، وبقي
~~على صاحبه ما كان عليه والمؤدي ضامن له. وإن أداها عن صاحبه، رجع بها عليه،
~~وبقي عليه، ما كان عليه، وصاحبه ضامن له. وإن أداها عنهما، فلكل نصف حكمه.
~~وإن أدى ولم يقصد شيئا، فهل يقسط عليهما؟ أو يقال: اصرف إلى ما شئت؟ وجهان
~~سبق نظيرهما في آخر الرهن. ومن فوائدهما، أن يكون بنصيب أحدهما رهن. فإن
~~قلنا: له صرفه، فصرفه إلى ما به الرهن، انفك، وإلا، فلا. ولو قال المؤدي:
~~أديت عما علي، فقال القابض: بل عن صاحبك، صدق المؤدي بيمينه. فإذا حلف، برئ
~~مما عليه، لكن لرب الدين مطالبته بخمسة على الصحيح، لان عليه خمسة أخرى،
~~إما بالأصالة، وإما بالضمان.
# وفي وجه: لا مطالبة له، لأنه إن طالبه عن الأصالة، فالشرع يصدق المؤدي في
~~البراءة منها. وإن طالبه بالضمان، فرب الدين معترف بأنه أدى عنه. وإن أبرأ
~~رب الدين أحدهما عن جميع العشرة، برئ أصلا وضمانا، وبرئ الآخر من الضمان
~~دون الأصل. وإن أبرأ أحدهما عن خمسة، نظر، إن أبرأ عن الأصل، برئ عنه، وبرئ
~~صاحبه عن ضمانه وهي عليه ضمانة ما على صاحبه. وإن أبرأه عن الضمان وبرئ
~~عنه، وبقي عليه الأصيل، وبقي على صاحبه الأصل والضمان وإن أبرأه عن الخمسة
~~من الجهتين جميعا، سقط عنه نصف الأصل ونصف الضمان، وعن صاحبه نصف الضمان
~~(وبقي عليه الأصل، ونصف الضمان)، فيطالبه بسبعة ونصف، ويطالب المبرأ بخمسة.
~~وإن لم ينو عند الابراء شيئا، فهل يحمل على النصف، أم يخير ليصرف إلى ما
~~شاء؟ فيه الوجهان. ولو قال: أبرأت عن الضمان، فقال المبرأ: بل عن الأصل،
~~فالقول قول المبرئ.
# الثامنة: ادعى أن له على زيد وعلى غائب ألفا باعهما به عبدا قبضاه، أو عن
~~جهة أخرى، وأن كل واحد منهما ضمن ما على الآخر وأقام بذلك بينة، فأخذ ms1213 الألف
~~PageV03P503
# من زيد، نص أنه يرجع على الغائب بنصف الألف. قال الجمهور هذا إذا لم يكن
~~وجد من زيد تكذيب للبينة. فإن كان، لم يرجع، لأنه مظلوم بزعمه، فلا يطالب
~~غير ظالمه، وهذا هو الأصح. وقال ابن خيران: يرجع وإن صرح بالتكذيب، لان
~~البينة أبطلت حكم إنكاره.
# فرع جميع ما سبق من رجوع المأذون له في الأداء، والضامن على الأصيل،
~~مفروض فيما إذا أشهد على الأداء رجلين أو رجلا وامرأتين. فلو أشهد واحدا
~~اعتمادا على أنه يحلف معه، أو أشهد مستورين، فبانا فاسقين، كفى ذلك على
~~الأصح. ولا يكفي إشهاد من يعلم سفره عن قرب، لأنه لا يفضي إلى المقصود. أما
~~إذا أدى بلا إشهاد، وأنكر رب المال، فإن أدى في غيبة الأصيل، فمقصر، فلا
~~يرجع إن كذبه الأصيل قطعا، وكذا إن صدقه على الأصح.
# وهل يحلف الأصيل إذا كذبه؟ قال في التتمة: يبنى على أنه لو صدقه، هل يرجع
~~عليه؟ إن قلنا: نعم، حلفه على نفي العلم بالأداء، وإلا بني على أن النكول
~~ورد اليمين، كالاقرار، أم كالبينة؟ إن قلنا: كالاقرار، لم يحلفه لان غايته
~~أن ينكل فيحلف الضامن، فيكون كتصديقه، وذلك لا يفيد الرجوع. وإن قلنا:
# كالبينة، حلفه طمعا في أن ينكل، ويحلف، فيكون كالبينة. ولو كذبه الأصيل
~~وصدقه رب المال، رجع على الأصح، لسقوط المطالبة، فإنه أقوى من البينة. وأما
~~إذا أدى بحضور الأصيل، فيرجع على الصحيح المنصوص. ولو توافق الأصيل والضامن
~~على أنه أشهد، ولكن مات الشهود أو غابوا، ثبت الرجوع على الصحيح.
# وقيل: لا، وهو شاذ ضعيف. ولو قال الضامن: أشهدت وماتوا، وأنكر الأصيل
~~الاشهاد، فهل القول قول الأصيل، لان الأصل عدم الاشهاد، أو قول الضامن، لان
~~الأصل عدم التقصير؟ وجهان. أصحهما: الأول. ولو قال: أشهدت فلانا وفلانا،
~~فكذباه، فهو كما لو لم يشهد. ولو قالا: لا ندري وربما نسينا، ففيه تردد
~~للامام. ومتى لم تقم بينة بالأداء، وحلف رب المال، بقيت مطالبته
~~PageV03P504
# بحالها. فإن أخذ المال من الأصيل، فذاك. وإن أخذ من الكفيل مرة ms1214 أخرى،
~~فقيل: لا يرجع بشئ، والأصح: أنه يرجع. وهل يرجع بالمغروم أولا لأنه مظلوم
~~بالثاني، أم بالثاني لأنه المسقط للمطالبة؟ وجهان.
# قلت: ينبغي أن يرجع بأقلهما. فإن كان الأول، فهو يزعم أنه مظلوم بالثاني.
~~وإن كان الثاني، فهو المبرئ، فهو المبرئ، ولان الأصل براءة ذمة الأصيل من
~~الزائد.
# والله أعلم.
# فصل الضمان في مرض الموت، إذا كان بحيث يثبت الرجوع، ووجد الضامن مرجعا،
~~فهو محسوب من رأس المال. وإن لم يثبت الرجوع، أو لم يجد مرجعا لموت الأصيل
~~معسرا، فمن الثلث. ومتى وفت تركة الأصيل بثلثي الدين، فلا دور، لان صاحب
~~الحق إن أخذه من ورثة الضامن، رجعوا بثلثيه في تركة الأصيل. وإن أخذ تركة
~~الأصيل وبقي شئ، أخذه من تركة الضامن ويقع تبرعا، لان ورثة الضامن لا يجدون
~~مرجعا. وإن لم تف التركة بالثلثين، فقد يقع الدور، كمريض ضمن تسعين، ومات
~~وليس له إلا تسعون، ومات الأصيل وليس له إلا خمسة وأربعون، فرب المال
~~بالخيار، إن شاء أخذ تركة الأصيل كلها ولا دور حينئذ، ويطالب ورثة الضامن
~~بثلاثين، ويقع تبرعا إذ لم يبق للأصيل تركة يرجع فيها، وإن أراد الاخذ من
~~تركة الضامن، لزم الدور، لان ما يغرمه ورثة الضامن، يرجع إليهم بعضه، لان
~~المغروم صار دينا لهم على الأصيل، فيتضاربون به مع رب المال في تركة
~~الأصيل، ويلزم من رجوع بعضه زيادة التركة ومن زيادة التركة زيادة المغروم،
~~ومن زيادة المغروم زيادة الراجع.
# وطريق استخراجه أن يقال: يأخذ رب المال من ورثة الضامن شيئا، ويرجع إليهم
~~مثل نصفه، لان تركة الأصيل نصف تركة الضامن، فيبقى عندهم تسعون إلا نصف شئ،
~~وهو يعدل مثلي ما تلف بالضمان، والتالف نصف شئ، ومثلا شئ، فإذا تسعون إلا
~~نصف شئ يعدل شيئا. وإذا جبرنا وقابلنا، عدلت تسعون شيئا ونصفا فيكون الشئ
~~ستين، فبان أن المأخوذ ستون، وحينئذ يكون الستون دينا لهم على PageV03P505
# الأصيل، وقد بقي لرب المال ثلاثون، فيتضاربون في تركته بسهمين وسهم،
~~وتركته خمسة وأربعون، يأخذ منها الورثة ثلاثين، ورب الدين ms1215 خمسة عشر، ويتعطل
~~باقي دينه وهو خمسة عشر، ويكون الحاصل للورثة ستين، ثلاثين بقيت عندهم،
~~وثلاثين أخذوها من تركة الأصيل، وذلك مثلا ما تلف ووقع تبرعا، وهو ثلاثون.
~~ولو كانت المسألة بحالها، لكن تركة الأصيل ثلاثون، فيأخذ رب الدين شيئا،
~~ويرجع إلى ورثة الضامن مثل ثلثه، لان تركة الأصيل ثلث تركة الضامن، فيبقى
~~عندهم تسعون ناقصة ثلثي شئ تعدل مثلي التالف بالضمان، وهو ثلثا شئ، فمثلاه
~~شئ وثلث.
# فإذن تسعون إلا ثلث شئ يعدل شيئا وثلثا، فإذا جبرنا وقابلنا، عدلت تسعون
~~شيئين فيكون الشئ خمسة وأربعين، وذلك ما أخذه رب الدين، وصار دينا لورثة
~~الضامن على الأصيل، وبقي لرب الدين عليه خمسة وأربعون أيضا، فيتضاربون في
~~تركته بسهم وسهم، فتجعل بينهما مناصفة. ولو كانت تركة الأصيل ستين، فلا
~~دور، بل لرب الدين أخذ تركة الضامن كلها، ثم هم يأخذون تركة الأصيل كلها
~~بحق الرجوع، ويقع الباقي تبرعا.
# قلت: وهذه مسائل منثورة، تتعلق بالضمان. وترك بياضا في الأصل.
~~PageV03P506
# كتاب الشركة كل حق ثابت بين شخصين فصاعدا على الشيوع، يقال: هو مشترك
~~وذلك ينقسم إلى ما لا يتعلق بمال، كالقصاص، وحد القذف، ومنفعة كلب الصيد،
~~ونحوه، وإلى متعلق بمال، وذلك إما عين مال ومنفعته، كما لو غنموا مالا أو
~~ورثوه أو اشتروه. وإما مجرد منفعة، كما لو استأجروا عبدا، أو وصي لهم
~~بمنفعته. وإما مجرد العين، كما لو ورثوا عبدا موصى بمنافعه. وإما حق يتوصل
~~به إلى مال، كالشفعة الثابتة لجماعة. والشركة، قد تحدث بلا اختيار، كالإرث.
~~وباختيار، كالشراء، وهذا مقصود الكتاب. والشركة أربعة أنواع.
# الأول: شركة العنان، ولها ثلاثة أركان. وفيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى
~~في كتاب الغصب. فإن جعلناه متقوما، لم تجز الشركة. وإلا، فعلى الخلاف في
~~المثلي. وأما الدراهم المغشوشة، فقال الروياني: لا تصح الشركة فيها. وحكى
~~في التتمة في صحة القراض عليها، خلافا مبنيا على جواز المعاملة بها، إن
~~جوزناها، فقد ألحقنا المغشوش بالخالص، وإلا، فلا. فإذا جاء في القراض خلاف،
~~ففي الشركة أولى. وقال صاحب ms1216 العدة: الفتوى، جواز الشركة فيها إن استمر في
~~البلد رواجها.
# قلت: هذا المنقول عن العدة هو الأصح.
# وأما قوله: أطلقوا منع الشركة في التبر إلى آخره، فعجب، فإن صاحب التتمة
~~حكى في انعقاد الشركة على التبر والنقرة وجهين كالمثلي. والمراد بصاحب
~~العدة هنا، أبو المكارم الروياني. والله أعلم.
# ثم ما ذكرناه في المسألة من منع الشركة وجوازها، المراد به: إذا أخرج هذا
~~قدرا من ماله، وذاك قدرا، وجعلاهما رأس مال. وتتصور الشركة على غير هذا
~~الوجه في جميع الأموال، كما سنذكره إن شاء الله تعالى.
# المسألة الثانية: إذا أخرج كل واحد قدرا من المال الذي تجوز الشركة فيه،
~~وأراد الشركة، اشترط خلط المالين خلطا لا يمكن معه التمييز. فإن لم يفعلا،
~~فتلف مال أحدهما قبل التصرف، تلف على صاحبه فقط، وتعذر إثبات الشركة في
~~الباقي، فلا تصح الشركة إن اختلف الجنس كالدراهم والدنانير، أو الصفة
~~كاختلاف السكة، وكالصحاح والمكسرة، أو المثقوبة، وكالعتيقة والجديدة،
~~والبيضاء PageV03P507
# والسوداء. وفي البيض والسود، وجه عن الإصطخري. وإذا جوزنا الشركة في
~~المثليات، وجب تساويهما جنسا ووصفا، فلا يكفي خلط حنطة حمراء ببيضاء لامكان
~~التمييز، وإن كان فيه عسر. وفي وجه: يكفي، لأنه يعد خلطا. وينبغي أن يتقدم
~~الخلط على العقد، فإن تأخر، حكى في التتمة وجهين. أصحهما:
# المنع، إذ لا اشتراك حال العقد. والثاني: الجواز إن وقع في مجلس العقد،
~~لأنه كالعقد. فان تأخر عنه، لم يجز على الوجهين. ومال الإمام إلى جوازه،
~~لان الشركة توكيل، وتوكل. لكن لو قيد الاذن بالتصرف في المال المفرد، فلا
~~بد من تجديد الاذن. ولو ورثوا عروضا أو اشتروها، فقد ملكوها شائعة، وذلك
~~أبلغ من الخلط. فإذا انضم إليه الاذن في التصرف، تم العقد. ولهذا قال
~~المزني والأصحاب: الحيلة في الشركة في العروض المتقومة، أن يبيع كل واحد
~~نصف عرضه بنصف عرض صاحبه، سواء تجانس العرضان أو اختلفا، ليصير كل واحد
~~منهما مشتركا بينهما، فيتقابضان، ويأذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف.
# وقال في التتمة: يصير العرضان مشتركين، ويملكان التصرف ms1217 فيهما بالاذن، لكن
~~لا تثبت أحكام الشركة في الثمن حتى يستأنفا عقدا، وهو ناض، ومقتضى إطلاق
~~الجمهور، ثبوت الشركة وأحكامها مطلقا، وهو الصحيح. ولو لم يتبايعا العرضين،
~~لكن باعاهما بعرض أو نقد، ففي صحة البيع، قولان سبقا. فان صححناها، كان
~~الثمن مشتركا بينهما على التساوي أو التفاضل بحسب قيمة العرضين، فيأذن كل
~~واحد لصاحبه في التصرف.
# قلت: وإذا باع كل واحد بعض عرضه ببعض عرض صاحبه، فهل يشترط علمهما بقيمة
~~العرضين؟ وجهان حكاهما في الحاوي. والصحيح: لا يشترط.
# ومن الحيل في هذا أن يبيع كل واحد بعض عرضه لصاحبه بثمن في ذمته، ثم
~~يتقاصا. والله أعلم.
# الثالثة: الصحيح أنه لا يشترط تساوي المالين في القدر، بل تثبت الشركة
~~PageV03P508
# مع التفاوت على نسبة المالين، وقال الأنماطي: يشترط، وهو ضعيف. وهل يشترط
~~العلم حالة العقد بقدر النصيبين بأن يعرفا أن المال بينهما نصفان، أو على
~~نسبة أخرى؟ وجهان. أصحهما: لا يشترط إذا أمكن معرفته من بعد. ومأخذ الخلاف
~~أنه إذا كان بينهما مال مشتر ك، وكل واحد يجهل حصته، فأذن كل واحد لصاحبه
~~في التصرف في كل المال أو في نصيب، هل يصح الاذن؟ وجهان.
# أحدهما: لا، لجهلهما. وأصحهما: نعم، لان الحق لا يعدوهما. وعلى هذا تكون
~~الأثمان بينهما مبهمة كالمثمنات.
# فرع لو كان لهما ثوبان اشتبها، لم يكف ذلك لعقد الشركة، فان المالين
~~متميزان، لكن اشتبها.
# فرع قال أصحابنا العراقيون وغيرهم: إذا جوزنا الشركة في المثليات، فإن
~~استوت القيمتان، كانا شريكين على السواء. وإن اختلفتا، بأن كان لأحدهما
~~قفيز قيمته مائة، وللآخر قفيز بقيمة خمسون، فهما شريكان مثالثة، وهذا مبني
~~على قطع النظر في المثلي عن تساوي الاجزاء في القيمة.
# فرع لأحدهما دراهم، وللآخر دنانير، واشتريا شيئا بهما، فطريقه أن يقوم ما
~~ليس بنقد البلد منهما بما هو نقده، فان استوت قيمتهما، فالشركة على
~~التساوي، وإلا فعلى الاختلاف.
# النوع الثاني: شركة الأبدان، وهو ان يشترك الدلالان ان الحمالان أو
~~غيرهما من أهل الحرف على ما يكسبان، ليكون بينهما متساويا أو متفاضلا، ms1218 وهي
~~PageV03P509
# الأول: العاقدان والمعتبر فيهما، أهلية التوكيل والتوكل. وتكره مشاركة
~~الذمي، ومن لا يحترز من الربا ونحوه.
# الثاني: الصيغة، ولا بد من لفظ يدل على الاذن في التجارة والتصرف. فإن
~~أذن كل واحد لصاحبه صريحا، فذاك. فلو قالا: اشتركنا، واقتصرا عليه، لم يكف
~~ذلك، لتسلطهما على التصرف من الجانبين على الأصح عند الأكثرين. ولو أذن
~~أحدهما للآخر في التصرف في الجميع، ولم يأذن الآخر، تصرف المأذون في جميع
~~المال، ولم يتصرف الآخر إلا في نصيبه، وكذا لو أذن لصاحبه في التصرف في
~~الجميع وقال، أنا لا أتصرف إلا في نصيبي. ولو شرط أحدهما على الآخر أن لا
~~يتصرف في نصيبه، لم يصح العقد، لما فيه من الحجر على المالك في ملكه. ثم
~~ينظر في المأذون فيه، فان عين جنسا، لم يتصرف المأذون في نصيب الاذن في غير
~~ذلك الجنس. وإن قال: تصرف واتجر فيما شئت من أجناس المال، جاز على الصحيح.
~~وفي وجه: لا بد من التعيين.
# قلت: ولو أطلق الاذن ولم يتعرض لما يتصرف فيه، جاز على الأصح كالقراض.
~~والله أعلم.
# الثالث: المال المعقود عليه، وفيه مسائل. PageV03P510
# الأولى: تجوز الشركة في النقدين قطعا، ولا تجوز في المتقومات قطعا. وفي
~~المثليات، قولان. ويقال: وجهان، أظهرهما: الجواز.
# والمراد بالنقدين، الدراهم والدنانير المضروبة. أما التبر والحلي
~~والسبائك، فأطلقوا منع الشركة فيها. ويجوز أن يبنى على أن التبر مثلي أم لا
~~PageV03P511
# باطلة، سواء اتفقا في الصنعة، أو اختلفا، كالخياط والنجار، لان كل واحد
~~متميز ببدنه ومنافعه فاختص بفوائده، كما لو اشتركا في ماشيتهما وهي متميزة،
~~ليكون الدر والنسل بينهما، فإنه لا يصح. وفي وجه ضعيف: يصح سواء اتفقت
~~الصنعة أم لا.
# قلت: هذا الوجه، حكاه صاحب الشامل وغيره قولا. والله أعلم.
# فإذا أبطلنا، فاكتسبا، نظر، إن انفردا، فلكل كسبه، وإلا فيقسم الحاصل على
~~قدر أجرة المثل، لا بحسب الشرط.
# النوع الثالث: شركة المفاوضة، وهي أن يشتركا ليكون بينهما ما يكسبان
~~ويربحان ويلزمان من غرم ويحصل من غنم. وهي باطلة. فلو استعملا لفظ
~~PageV03P512
# المفاوضة، ms1219 وأرادا شركة العنان، جاز، نص عليه. وهذا يقوي تصحيح العقود
~~بالكنايات.
# النوع الرابع: شركة الوجوه، وقد فسرت بصور.
# أشهرها: أن يشترك وجيهان عند الناس، ليبتاعا في الذمة إلى أجل، على أن ما
~~يبتاعه كل واحد يكون بينهما، فيبيعانه ويؤديان الأثمان، فما فضل فهو
~~بينهما.
# الثانية: أن يبتاع وجيه في الذمة، ويفوض بيعه إلى خامل، ويشترطا أن يكون
~~ربحه بينهما. والثالثة: أن يشتري وجيه لا مال له، وخامل ذو مال، ليكون
~~العمل من الوجيه، والمال من الخامل، ويكون المال في يده لا يسلمه إلى
~~الوجيه، والربح بينهما. وبهذا الثالث فسرها ابن كج والامام. ويقرب منه ما
~~ذكره الغزالي، وهو أن يبيع الوجيه مال الخامل بزيادة ربح، ليكون له بعض
~~الربح، وهي في الصور كلها باطلة، إذ ليس بينهما مال مشترك يرجع إليه عند
~~القسمة. ثم ما يشتريه أحدهما في الصورة الأولى والثانية، فهو له، يختص
~~بربحه وخسرانه، ولا يشاركه فيه الآخر إلا إذا صرح بالاذن في الشراء بشرط
~~التوكيل في الشراء، وقصد المشتري موكله. وأما الصورة الثالثة، فليست بشركة
~~في الحقيقة، بل قراض فاسد لاستبداد المالك باليد. فإن لم يكن المال نقدا،
~~زاد للفساد وجه آخر.
# فرع في مسائل تتعلق بما سبق وهي منصوصة في البويطي.
# إحداها: لو أخذ جملا لرجل، وراوية لآخر، وتشاركوا على أن يستقي الآخذ
~~الماء، والحاصل بينهم، فهو باطل. فلو استقى، فلمن يكون الماء؟ نقل صاحب
~~التلخيص وآخرون فيه اختلاف قول، وضعف الجمهور هذه الطريقة، وصوبوا تفصيلا
~~ذكره ابن سريج، وهو أنه إن كان الماء مملوكا للمستقي، أو مباحا، لكن قصد به
~~نفسه، فهو له، وعليه لكل واحد من صاحبيه أجرة المثل. وإن قصد الشركة، فهو
~~على الخلاف في جواز النيابة في تملك المباحات. فان منعناها، فهو للمستقي،
~~وعليه الأجرة لهما. وإن جوزناها وهو الأصح، فالماء بينهم. وفي كيفية
~~الشركة، وجهان. أحدهما: تقسم بينهم على نسبة أجور أمثالهم، وبهذا قطع الشيخ
~~أبو PageV03P513
# حامد، وحكي عن نصه في البويطي. وأصحهما عند الشيخ أبي علي وبه قطع
~~القفال: أنه ms1220 يقسم بينهم بالسوية اتباعا لقصده، فعلى هذا، يرجع المستقي على
~~كل واحد من صاحبيه بثلث أجرة منفعته، إذ لم يصل إليه منها إلا الثلث، ويرجع
~~كل واحد من صاحبيه بثلثي أجرة ماله على صاحبه، وعلى المستقي. وعلى الوجه
~~الأول: لا تراجع بينهم أصلا.
# الثانية: استأجر رجل الراوية من صاحبها، والجمل من صاحبه، واستأجر أيضا
~~المستقي لاستقاء الماء وهو مباح، نظر، إن أفرد كل واحد بعقد، صح والماء
~~للمستأجر، وإن جمع الجميع في عقد، ففي صحة الإجارة، قولان. كمن اشترى عينين
~~لرجلين بثمن واحد، فإن صححنا، وزعت الأجرة المسماة على أجور الأمثال، وإلا،
~~فلكل واحد عليه أجرة المثل، ويكون الماء للمستأجر صححنا الإجارة أم
~~أفسدناها، لأنا وإن أفسدناها، فمنافعهم مضمونة بالأجرة، قاله الامام.
# وإن نوى المستقي نفسه، وفرعنا على فساد الإجارة، فعن الشيخ أبي علي: أنه
~~أيضا للمستأجر، وتوقف فيه الامام، لان منفعته غير مستحقة للمستأجر، وقد قصد
~~نفسه، فليكن الحاصل له. وموضع القولين، إذا وردت الإجارة على عين المستقي
~~والجمل والراوية، فأما إذا ألزم ذممهم، فتصح الإجارة قطعا.
# الثالثة: اشترك أربعة، لأحدهم بيت رحى، ولآخر حجر الرحى، ولآخر بغل
~~يديره، والرابع يعمل في الرحى، على أن الحاصل من أجرة الطحن بينهم، فهو
~~فاسد. ثم إن استأجر مالك الحنطة العامل والآلات من مالكيها، وأفرد كل واحد
~~بعقد، لزمه ما سمى لكل واحد، وإن جمعهم في عقد، فان لزم ذممهم الطحن، صح
~~العقد، وكانت الأجرة المسماة بينهم أرباعا، ويتراجعون بأجرة المثل، لان
~~المنفعة المملوكة لكل واحد منهم قد استوفى ربعها، حيث أخذ ربع المسمى،
~~وانصرف ثلاثة أرباعها إلى أصحابه، فيأخذ منهم ثلاثة أرباع أجرة المثل. وإن
~~استأجر عين العامل وأعيان الآلات، ففيه القولان السابقان. فان أفسدنا
~~الإجارة، فلكل واحد أجرة مثله. وإن صححناها، وزع المسمى عليهم، ويكون
~~التراجع بينهم على ما سبق. وإن ألزم مالك الحنطة ذمة العامل الطحن، لزمه،
~~وعليه إذا استعمل ما لأصحابه أجرة المثل، إلا أن يستأجر منهم إجارة صحيحة،
~~فعليه المسمى. PageV03P514
# الرابعة: لواحد بذر، ولآخر أرض، ولآخر آلة ms1221 الحرث، اشتركوا مع رابع ليعمل،
~~وتكون الغلة بينهم، فالزرع لصاحب البذر، وعليه لأصحابه أجرة المثل.
# قال في التتمة: فلو أصاب الزرع آفة ولم يحصل منه شئ، فلا شئ لهم، لأنهم
~~لم يحصلوا له شيئا. ولا يخفى عدول هذا عن القياس الظاهر.
# قلت: الذي قاله في التتمة هو الصواب. والله أعلم.
# فصل في حكم الشركة الصحيحة لها أحكام.
# أحدها: إذا وجد الاذن من الطرفين، تسلط كل واحد منهما على التصرف.
# وتصرف الشريك كتصرف الوكيل، لا ببيع نسيئة، ولا بغير نقد البلد، ولا يبيع
~~ولا يشتري بغبن فاحش إلا باذن الشريك. فإن باع بالغبن الفاحش، لم يصح في
~~نصيب شريكه. وفي نصيبه، قولا تفريق الصفقة. فإن لم نفرقها، بقي المبيع على
~~ملكهما والشركة بحالها. وإن فرقناها، انفسخت الشركة في المبيع، وصار مشتركا
~~بين المشتري والشريك. وإن اشترى بالغبن، نظر، إن اشترى بعين مال الشركة،
~~فهو كما لو باع. وإن اشترى في الذمة، لم يقع للشريك، وعليه وزن الثمن من
~~خالص ماله.
# فرع ليس لأحدهما أن يسافر بمال الشركة، ولا أن يبعضه من غير إذن صاحبه.
~~فإن فعل، ضمن.
# الحكم الثاني: لكل واحد فسخ الشركة متى شاء، كالوكالة. فلو قال أحدهما
~~للآخر: عزلتك عن التصرف، أو لا تتصرف، في نصيبي، انعزل المخاطب، ولا ينعزل
~~العازل عن التصرف في نصيب المعزول.
# ولو قال: فسخت الشركة، انفسخ القعد قطعا. والمذهب: أنهما ينعزلان عن
~~التصرف. وقال في التتمة: في بقاء تصرفهما، وجهان إن كانا صرحا في
~~PageV03P515
# عقد الشركة بالاذن. ووجه البقاء: استمراره حتى يأتي بصريح العزل.
# فرع تنفسخ الشركة بموت أحدهما أو جنونه أو إغمائه، كالوكالة. ثم في صورة
~~الموت، إن لم يكن دين ولا وصية، فللوارث الخيار بين القسمة وتقرير الشركة
~~إن كان رشيدا، فإن كان موليا عليه لصغره أو جنونه، فعل وليه ما فيه حظه من
~~الامرين. وإنما تتقرر الشركة بعقد مستأنف، فإن كان على الميت دين، فليس
~~للوارث تقرير الشركة إلا بعد قضاء الدين. وإن كان هناك وصية لمعين، فهو
~~كأحد الورثة.
# فإن ms1222 كان غير معين، كالفقراء، لم يصح تقرير الشركة حتى تخرج الوصية. ثم هو
~~كما لو لم تكن وصية.
# الحكم الثالث: أن الربح بينهما على قدر المالين، شرط ذلك، أم لا، تساويا
~~في العمل، أم تفاوتا. فان شرطا التساوي في الربح مع التفاوت في المال، أو
~~التفاوت في الربح مع التساوي في المال، فسدت الشركة على المذهب، وبه قطع
~~الأصحاب. وحكى الامام وجها اخر: أنها لا تفسد، ويوزع الربح على قدر
~~المالين. ولعل الخلاف راجع إلى الاصطلاح، فأطلق الجمهور لفظ الفساد، وامتنع
~~منه بعضهم لبقاء أكثر الاحكام. فلو اختص أحدهما بزيادة عمل، وشرط له زيادة
~~ربح، فوجهان. أحدهما: صحة الشرط، ويكون الزائد على حصة ملكه في مقابلة
~~العمل، ويتركب العقد من شركة وقراض. وأصحهما: المنع، كما لو شرط التفاوت في
~~الخسران، فإنه يلغو ويوزع الخسران على المال، ولا يصح جعله قراضا، فإن هناك
~~يقع العمل مختصا بمال المالك، وهنا بملكيهما. ومتى فسد PageV03P516
# الشرط، لم يؤثر في فساد التصرف، لوجود الاذن، ويكون الربح على نسبة
~~المالين، ويرجع كل واحد على صاحبه بأجرة مثل عمله في ماله. فان تساويا في
~~المال والعمل، فنصف عمل كل واحد يقع في مقابلة ماله، فلا أجرة فيه، ونصفه
~~في مال صاحبه، ويستحق صاحبه مثل بدله عليه، فيقع في التقاص. وإن تفاوتا في
~~العمل مع استواء المال، فساوى عمل أحدهما مائتين، والآخر مائة. فإن كان عمل
~~من شرط له الزيادة أكثر، فنصف عمله مائة، ونصف عمل صاحبه خمسون، فيبقى له
~~بعد التقاص خمسون. وإن كان عمل صاحبه أكثر، ففي رجوعه بخمسين على من شرط له
~~الزيادة، وجهان. أحدهما: الرجوع، كما لو فسد القراض. وأصحهما:
# المنع. ويجري الوجهان، فيما لو فسدت الشركة، واختص أحدهما بأصل التصرف
~~والعمل، هل يرجع بنصف أجرة عمله على الآخر؟ أما إذا تفاوتا في المال، فكان
~~لأحدهما ألف وللآخر ألفان، وتفاوتا في العمل، فعمل صاحب الأكثر أكثر، بأن
~~ساوي عمله مائتين، وعمل الآخر مائة، فثلثا عمله في ماله، وثلثه في مال
~~صاحبه، وعمل صاحبه بالعكس، ms1223 فيكون لصاحب الأكثر ثلث المائتين على الأقل،
~~ولصاحب الأقل ثلثا المائة على صاحب الأكثر، وقدرهما متفق، فيقع في التقاص.
# وإن كان عمل صاحب الأقل أكثر، والتفاوت كما صورنا، فثلث عمل صاحب الأقل
~~في، ماله وثلثاه في مال صاحبه، وثلثا عمل صاحب الأكثر في ماله، وثلثه في
~~مال شريكه، فيبقى لصاحب الأقل على الأكثر مائة بعد التقاص. ولو تساويا في
~~العمل، فلصاحب الأقل ثلثا المائة على صاحب الأكثر، ولصاحب الأكثر ثلث
~~المائة عليه، فثلث تقاص، ويبقى لصاحب الأقل ثلث المائة.
# فرع ما ذكرناه من حكم الفساد عند تغيير نسبة الربح، يجري في سائر أسباب
~~فساد الشركة. لكن قال الامام: لو لم يكن بين المالين شيوع، وخلط، فلا شركة
~~هنا على التحقيق، بل ثمن كل مال يختص بمالكه، ولا يقع مشتركا. والكلام في
~~الصحة والفساد، إنما يكون بعد حصول نفس الشركة. وإن جرى توكيل من الجانبين،
~~لم يخف حكمه.
# فرع إذا جوزنا شرط زيادة ربح لمن اختص بزيادة عمل، فلم يشترطاه،
~~PageV03P517
# ولا اشترطا توزيع الربح على قدر المالين، بل أطلقا، فذكر صاحب التقريب
~~والشيخ أبو محمد، خلافا في أن الربح يوزع على المالين، وتكون زياد العمل
~~تبرعا، أم تثبت للزيادة أجرة تخريجا مما إذا استعمل صانعا ولم يذكر أجرة.
~~ثم إذا شرطا زيادة ربح لمن زاد عمله، هل يشترط استقلاله باليد كالقراض؟ أم
~~لا كسائر الشرك؟ وجهان. وكذا لو اشترطا انفراد أحدهما بالعمل. والخلاف في
~~جواز اشتراط زيادة الربح لمن زاد عمله، جار فيما إذا شرط انفراد أحدهما
~~بالتصرف وجعل له زيادة ربح. وقيل: يجوز هنا، ولا يجوز إذا اشتركا في أصل
~~العمل، لأنه لا يدرى أن الربح بأي عمل حصل.
# الحكم الرابع: أن يد كل منهما يد أمانة كالمودع. فإذا ادعى رد المال إلى
~~شريكه، أو تلفا، أو خسرانا، صدق. فإن أسند التلف إلى سبب ظاهر، طولب
~~بالبينة على السبب. فإذا أقامها، صدق في الهلاك به. ولو ادعى أحدهما خيانة
~~صاحبه، لم يسمع حتى يبين قدر ما خان به. فإذا بين، ms1224 فالقول قول المنكر مع
~~يمينه. ولو كان في يد أحدهما مال، فقال: هو لي، صدق بيمينه. ولو اشترى شيئا
~~وقال: اشتريته لنفسي، وقال الآخر: بل للشركة، أو عكسه، فالقول قول المشتري،
~~لأنه أعلم بقصده. ولو قال صاحب اليد: اقتسمنا، وهذا نصيبي، وقال الآخر: هو
~~مشترك، فالقول قول الثاني. ولو كان في أيديهما أو في يد أحدهما مال، وقال
~~كل واحد: هذا نصيبي من المشترك، وأنت أخذت نصيبك، حلفا، وجعل المال بينهما.
~~فإن نكل أحدهما، قضي للحالف.
# فرع بينهما عبد، باعه أحدهما بإذن شريكه، وأذن له في قبض الثمن، أو قلناه
~~للوكيل بالبيع قبض الثمن، ثم اختلف الشريكان في قبض الثمن، فذلك يتصور على
~~وجهين. أحدهما: أن يقول الشريك للبائع: قبضت كل الثمن، فسلم إلي نصيبي،
~~ويوافقه المشتري على أن البائع قبض، وينكر البائع، فيبرأ المشتري عن نصيب
~~الذي لم يبع، لاعترافه ببراءته. ثم هنا خصومة بين البائع والمشتري، وخصومة
~~بين الشريكين، وربما تقدمت الأولى على الثانية، وربما تأخرت. فإن
~~PageV03P518
# تقدمت، نظر، إن قامت للمشتري بينه على الأداء، اندفعت عنه مطالبة البائع.
~~فإن شهد له الشريك، لم يقبل في نصيبه. وفي نصيب البائع القولان في تبعيض
~~الشهادة. وإن لم يقم بينة، فالقول قول البائع بيمينه أنه لم يقبض. فإن حلف،
~~أخذ نصيبه من المشتري، ولا يشاركه الذي لم يبع فيه، لأنه يزعم أن ما يأخذه
~~الآن ظلم. وإن نكل، وحلف المشتري، انقطعت عنه المطالبة. وإن نكل المشتري
~~أيضا، فوجهان. قال ابن القطان: لا يلزمه نصيب البائع، لأنا لا نقضي
~~بالنكول.
# والصحيح: أنه يلزمه، لأنه ليس قضاء بالنكول، بل مؤاخذة باعترافه بلزوم
~~المال بالشراء. فإذا انقضت خصومه البائع والمشتري، فطلب الشريك حصته من
~~البائع لزعمه أنه قبض الثمن، فالقول قول البائع بيمينه أنه لم يقبض إلا
~~نصيبه بعد الخصومة. فإن نكل البائع، حلف الشريك وأخذ منه نصيبه، ولا يرجع
~~به البائع على المشتري، لأنه يزعم أن شريكه ظلمه، ولا يمنع البائع من الحلف
~~نكوله على اليمين في الخصومة مع المشتري، لأنها خصومة ms1225 أخرى مع آخر. إما إذا
~~تقدمت خصومة الشريكين، فأدعي الذي لم يبع على البائع قبض الثمن، وطلب حقه،
~~فعليه البينة، ولا تقبل شهادة المشتري له. فإن لم تكن بينة، حلف البائع،
~~فإن نكل، حلف المشتري وأخذ نصيبه من البائع. فإذا انقضت خصومة الشريكين،
~~فطالب البائع المشتري بحقه، أخذه بيمينه. فإن نكل، حلف المشتري وبرئ.
# ولا يمنع البائع من الحلف وطلب حقه من المشتري نكوله في الخصومة الأولى
~~مع شريكه. وفي وجه: يمنعه، وهو ضعيف باتفاق الأصحاب. وعلى ضعفه، قال
~~الامام: القياس طرده فيما إذا تقدمت خصومة البائع والمشتري، ونكل البائع،
~~وحلف المشتري. حتى يقال: تثبت للشريك مطالبة البائع بنصيبه من غير تجديد
~~خصومة.
# الوجه الثاني: أن يقول البائع للشريك: قبضت الثمن كله، وصدقه المشتري،
~~وأنكر الشريك، فله حالان.
# أحدهما: أن يكون الشريك مأذونا من جهة البائع في قبض الثمن، فيبرأ
~~المشتري من نصيب البائع، لاعترافه بأن وكيله قبضه. ثم تتصور خصومتان كما
~~سبق، فإن تخاصم الشريك والمشتري، فالقول قول الشريك، فيحلف ويأخذ نصيبه،
~~ويسلم له المأخوذ. وإن تخاصم البائع والشريك، حلف الشريك. فإن PageV03P519
# نكل، حلف البائع وأخذ حقه منه، ولا رجوع له على المشتري. وكل هذا، كما
~~سبق في النزاع الأول. ولو شهد البائع للمشتري، لم يقبل، لأنه يشهد لنفسه.
# الحال الثاني: أن يكون غير مأذون، فلا تبرأ ذمة المشتري عن شئ من الثمن.
~~ثم يكون البائع مأذونا من جهة الشريك في القبض، وتارة لا.
# فإن كان، فله مطالبة المشتري بنصيبه، وليس له مطالبة بنصيب الشريك، لأنه
~~لما أقر بقبض الشريك نصيب نفسه، صار معزولا. ثم إذا تخاصم الشريك والمشتري،
~~فعلى المشتري البينة بالقبض. فإن لم تكن، فالقول قول الشريك.
# فإذا حلف، ففيمن يأخذ حقه منه؟ وجهان. أحدهما: قال المزني وابن القاص
~~وآخرون: إن شاء أخذ تمام حقه من المشتري، وإن شاء شارك البائع في المأخوذ
~~وأخذ الباقي من المشتري، لان الصفقة واحدة، فكل جزء من الثمن شائع بينهما.
# فإذا شارك، لم يبق للبائع إلا ربع الثمن. وقال ابن سريج ms1226 وغيره: ليس له
~~إلا الاخذ من المشتري، ولا يشارك البائع فيما أخذه، لان البائع انعزل عن
~~الوكالة بإقرار أن الشريك أخذ حقه، فما يأخذه بعد الانعزال، يأخذه لنفسه
~~فقط. وهذا الوجه استحسنه الشيخان: أبو حامد وأبو علي. ولو شهد البائع
~~للمشتري على الشريك بقبض الثمن، فعلى قول المزني: لا تقبل شهادته، لأنه
~~يدفع بها شركة صاحبه فيما أخذه. وعلى ما ذكره ابن سريج: تقبل.
# القسم الثاني: أن لا يكون البائع مأذونا في القبض، قال العراقيون: للبائع
~~مطالبة المشتري بحقه، وما يأخذه يسلم له، وتقبل شهادته للمشتري على الشريك.
# ويجئ وجه: في مشاركة صاحبه، وفي قبول الشهادة. وحكى الحناطي وجها: أن أحد
~~الوارثين، لو قبض من الدين قدر حصته، لم يشاركه الآخر، إلا أن يأذن له
~~المديون في الرجوع عليه، أو لا يجد مالا سواه. والصحيح: المشاركة مطلقا.
~~ولو ملكا عبدا، فباعاه صفقة، فهل ينفرد أحدهما بقبض حصته من الثمن؟ وجهان.
# أحدهما: لا. فلو قبض شيئا، شاركه الآخر كالميراث. وأرجحهما: نعم، كما لو
~~انفرد بالبيع.
# فرع بينهما عبد، فغصب غاصب نصيب أحدهما، بأن نزل نفسه منزلته،
~~PageV03P520
# فأزال يده، ولم يزل يد صاحبه، يضمن الذي لم يغصب نصيبه بيعه، ولا يصح من
~~الآخر بيع نصيبه إلا للغاصب، أو لقادر على أخذه من الغاصب. فلو باع الغاصب
~~والذي لم يغصب نصيبه، جميع العبد صفقة واحدة بطل في نصيب الغاصب، وصح في
~~نصيب المالك، ولا يخرج على تفريق الصفقة، لان الصفقة تتعدد بتعدد البائع.
~~وقيل: يبنى نصيب المالك، على أن أحد الشريكين إذا باع نصف العبد مطلقا،
~~ينصرف إلى نصيبه. أم يشيع؟ فيه وجهان مذكوران في كتاب العتق. فإن قلنا:
~~ينصرف إلى نصيبه، صح، وإلا فيبطل في ثلاثة أرباع العبد. وفي ربعه قولا
~~تفريق الصفقة. ولا ينظر إلى هذا البناء إذا باع المالكان معا، وأطلقا. ولا
~~يجعل كما لو أطلق كل واحد بيع نصف العبد، لان هناك تناول العقد الصحيح جميع
~~العبد. وهذان الفرعان، غير مختصين بباب الشركة، لك ذكرهما الأصحاب هنا.
# قلت: هذه ms1227 مسائل منثورة.
# إحداها: يستحب اشتراك المسافرين في الزاد مجلسا مجلسا، نص عليه أصحابنا،
~~وصحت فيه الأحاديث (والله أعلم). وترك بياضا في الأصل. PageV03P521
# كتاب الوكالة فيه ثلاثة أبواب.
# الباب الأول في أركانها وهي أربعة.
# الأول: ما فيه التوكيل. وله شروط.
# الأول: أن يكون مملوكا له.
# فلو وكله في طلاق من سينكحها، أو بيع عبد سيملكه، أو إعتاق من سيملكه، أو
~~قضاء دين سيلزمه، أو تزويج بنته إذا انقضت عدتها أو طلقها زوجها، وما أشبه
~~ذلك، لم يصح على الأصح. PageV03P522
# الشرط الثاني: أن يكون قابلا للنيابة.
# والذي يفرض فيه النيابة، أنواع.
# منها العبادات. والأصل، امتناع النيابة فيها ويستثنى الحج، والزكاة،
~~والكفارات، والصدقات، وذبح الهدي، والأضحية، وركعتا الطواف من الأجير.
# وفيهما كلام يأتي في الوصايا إن شاء الله تعالى. وفي صوم الولي عن الميت،
~~خلاف سبق في موضعه. وألحق بالعبادات، الشهادات، والايمان. ومن الايمان:
# الايلاء، واللعان والقسامة، فلا يصح التوكيل في شئ منها قطعا، ولا في
~~الظهار على الأصح. وفي معنى الايمان، النذور، وتعليق الطلاق، والعتق، وكذا
~~التدبير على المذهب. وقيل: إن قلنا: إنه وصية، جاز. ومنها، المعاملات،
~~فيجوز التوكيل في طرفي البيع بأنواعه، كالسلم، والصرف، والتولية، وغيرها،
~~وفي الرهن، والهبة، والصلح، والابراء، والحوالة، والضمان والكفالة،
~~والشركة، والمضاربة، والإجارة، والجعالة، والمساقاة، والايداع، والإعارة،
~~والاخذ PageV03P523
# بالشفعة، والوقف، والوصية، وقبولها. وفي وجه شاذ: لا يجوز التوكيل في
~~الوصية، لأنها قربة. ويجوز التوكيل في طرفي النكاح والخلع، وفي تنجيز
~~الطلاق والأعناق والكتابة ونحوها. ويجوز في الرجعة على الأصح. ولو أسلم على
~~أكثر من أربع نسوة، فوكل بالاختيار، أو طلق إحدى امرأتيه، أو أعتق أحد
~~عبديه، ووكل بالتعيين، لم يصح.
# قلت: لو أشار إلى واحدة وقال: وكلتك في تعيين هذه للطلاق، أو النكاح، أو
~~أشار إلى أربع من المسلمات، فقال: وكلتك في تعيين النكاح فيهن، فهو
~~كالتوكيل في الرجعة، فيصح على الصحيح، قاله في التتمة. والله أعلم.
# ويجوز التوكيل في الإقالة وسائر الفسوخ، لكن ما هو على الفور، قد يكون
~~التأخير بالتوكيل فيه تقصيرا. وفي التوكيل في ms1228 خيار الرؤية، خلاف سبق. ويجوز
~~التوكيل في قبض الأموال، مضمونة كانت أو غيرها، وفي قبض الديون وإقباضها،
~~ومنها: الجزية، يجوز في قبضها وإقباضها. وفي وجه: يمتنع توكيل الذمي مسلما
~~فيها.
# قلت: قال أصحابنا: ويجوز توكيل أصناف الزكاة في قبضها لهم. والله أعلم.
# ومنها: المعاصي، كالقتل، والسرقة، والغصب، والقذف، فلا مدخل للتوكيل
~~فيها، بل أحكامها تثبت في حق مرتكبها، لان كل شخص بعينه مقصود بالامتناع
~~منها.
# فرع في التوكيل في تملك المباحات، كاحياء الموات، والاحتطاب، والاصطياد،
~~والاستقاء، وجهان. أصحهما: الجواز. فيحصل الملك للموكل PageV03P524
# إذا قصده الوكيل له، لأنه أحد أسباب الملك، فأشبه الشراء.
# قلت: هكذا حكاهما وجهين تقليدا لبعض الخراسانيين، وهما قولان مشهوران.
~~والله أعلم . ولو استأجره ليحتطب له، أو ليستقي، قال في التهذيب: هو على
~~الوجهين. وبالمنع أجاب ابن كج. وقطع الامام بالجواز، وقاس عليه وجه جواز
~~التوكيل.
# قلت: الأصح: قوله في التهذيب. وسلك الجرجاني في كتابه التحرير طريقة أخرى
~~فقال: يجوز التوكيل في الاحتطاب ونحوه بأجرة، وفي جوازه بغيرها وجهان. ولا
~~يجوز في إحياء الموات بلا أجرة، ويجوز بأجرة على الأصح. والله أعلم.
# فرع التوكيل بالاقرار، صورته أن يقول: وكلتك لتقر عني لفلان بكذا، وفيه
~~وجهان. أصحهما عند الأكثرين: لا يصح، لأنه خبر، فأشبه الشهادة.
# فعلى هذا، هل يجعل مقرا بنفس التوكيل؟ وجهان. أحدهما: نعم، قاله ابن
~~القاص، واختاره الامام. وأصحهما عند البغوي: لا، كما أن التوكيل بالابراء
~~لا يكون إبراء.
# قلت: قول ابن القاص أصح عند الأكثرين. وإذا صححنا التوكيل، لم يلزمه شئ
~~قبل إقرار التوكيل على الصحيح الذي قطع به الجمهور، وفي الحاوي والمستظهري
~~وجه: أنه يلزمه بنفس التوكيل. والله أعلم.
# وإذا صححنا التوكيل، فينبغي أن يبين الوكيل جنس المقر به وقدره. فلو
~~PageV03P525
# قال: أقر عني لفلان بشئ، فأقر، أخذ الوكيل بتفسيره. ولو اقتصر على قوله:
~~أقر عني لفلان، فوجهان. أحدهما: هو كقوله: أقر عني بشئ. وأصحهما: لا يلزمه
~~شئ بحال، لاحتمال أنه يريد الاقرار بعلم أو شجاعة، لا بمال.
# قلت: ولو قال: أقر عني لفلان بألف ms1229 له علي، فهو إقرار بلا خلاف، صرح به
~~الجرجاني وغيره. والله أعلم.
# فرع للمدعي والمدعى عليه التوكيل في الخصومة، رضي الخصم أم لم يرض، وليس
~~لصاحبه الامتناع من مخاصمة الوكيل، سواء كان للموكل عذر، أم لا، وسواء كان
~~المطلوب بالتوكيل في الخصومة مالا، أو عقوبة لآدمي، كالقصاص وحد القذف.
~~وأما حدود الله تعالى، فلا يجوز التوكيل في إثباتها، لأنها مبنية على ا
~~لدرء.
# فرع يجوز التوكيل في استيفاء حدود الله تعالى للامام، وللسيد في حد
~~مملوكه، ويجوز للوكيل استيفاء عقوبات الآدميين بحضرة المستحق.
# وفي غيبته، طرق. أشهرها على قولين. أظهرهما: الجواز.
# والطريق الثاني: الجواز قطعا. والثالث: المنع قطعا.
# قلت: قال ابن الصباغ: ولا يصح التوكيل في الالتقاط قطعا، كما لا يجوز في
~~الاغتنام. فإن التقط، أو غنم، كان له دون الموكل. قال صاحب البيان:
# ينبغي أن يكون الالتقاط على الخلاف في تملك المباحات. وما قاله ابن
~~الصباغ، أقوى. ولو اصطرف رجلان، فأراد أحدهما أن يفارق المجلس قبل القبض،
~~فوكل PageV03P526
# وكيلا في ملازمة المجلس، لم يصح، وينفسخ العقد بمفارقة الموكل، لان
~~التنفيذ منوط بملازمة العاقد. فلو مات العاقد، فهل يقوم وارثه مقامه في
~~القبض ليبقى العقد؟ فيه وجهان حكاهما الامام والغزالي في البسيط بناء على
~~بقاء خيار المجلس. والله أعلم.
# الشرط الثالث: أن يكون ما وكل فيه معلوما من بعض الوجوه، بحيث لا يعظم
~~الغرر. وسواء كانت الوكالة عامة أو خاصة. أما العامة ففيها طريقة لإمام
~~الحرمين والغزالي، وطريقة للأصحاب. فأما طريقتهما، فقالا: لو قال: وكلتك في
~~كل قليل وكثير، فباطلة. وإن ذكر الأمور المتعلقة به مفصلة، فقال: وكلتك في
~~بيع أملاكي، وتطليق زوجاتي، وإعتاق عبيدي، صح توكيله. ولو قال: وكلتك في كل
~~أمر هو إلي مما يقبل التوكيل، ولم يفصل أجناس التصرفات، فوجهان. أصحهما:
# البطلان. وأما طريقة سائر الأصحاب، فقالوا: لو قال: وكلتك في كل قليل
~~وكثير، أو في كل أموري، أو في جميع حقوقي، أو في كل قليل وكثير أموري، أو
~~فوضت إليك جميع الأشياء، أو أنت وكيلي فتصرف ms1230 في مالي كيف شئت، لم تصح
~~الوكالة. قالوا: ولو قال: وكلتك في بيع أموالي، أو استيفاء ديوني، أو
~~استرداد ودائعي، أو إعتاق عبيدي، صحت، وهذه الطريقة هي الصحيحة نقلا ومعنى،
~~وقد نص (عليها) الشافعي رضي الله عنه. وأما الوكالة الخاصة، ففيها صور.
# إحداها: لو وكله في بيع جميع أمواله، أو قضاء ديونه واستيفائها، صح قطعا.
~~ولا يشترط كون أمواله معلومة على الصحيح. وكلام البغوي، يقتضي اشتراطه. وفي
~~فتاوى القفال: لو قال: وكلتك في استيفاء ديوني على الناس، جاز وإن كان لا
~~يعرف من عليه الدين، وأنه واحد أو جماعة كثيرة، وأي جنس ذلك الدين. أما إذا
~~قال: بع بعض مالي، أو طائفة منه، أو سهما، فلا يصح، لجهالته PageV03P527
# من الجملة. وكأن الشرط أن يكون الموكل فيه معلوما أو يسهل علمه. ولو قال:
~~بع ما شئت من مالي، أو اقبض ما شئت من ديوني، جاز، ذكراه في المهذب
~~والتهذيب. وفي الحلية ما يخالفه، فإنه قال: لو قال: بع من رأيت من عبيدي،
~~لم يصح حتى يميز.
# قلت: هذا المذكور عن المهذب هو الصحيح المعروف. قال في التهذيب: ولا يجوز
~~أن يبيع الكل إلا أن يقبض الكل. وأما قول صاحب الحلية، ففي البيان أيضا عن
~~ابن الصباغ نحوه، فإنه قال: لو قال: بع ما تراه من مالي، لم يجز. ولو قال:
~~ما تراه من عبيدي، جاز، وكلاهما شاذ ضعيف. وهذا النقل عن الحلية، إن كان
~~المراد به الحلية للروياني فغلط، فإن الذي في حلية الروياني: لو قال: بع من
~~عبيدي هؤلاء الثلاثة من رأيت، جاز، ولا يبيع الجميع، لان من للتبعيض.
# ولو وكله أن يزوجه من شاء، جاز، ذكره القاضي أبو حامد، وهذا لفظ الروياني
~~في الحلية بحروفه. وقد صرح إمام الحرمين، والغزالي في البسيط بأنه إذا قال:
~~بع من شئت من عبيدي، يبيع جميعهم، لان من للتبعيض. فلو باعهم إلا واحدا،
~~جاز، قال أصحابنا: لو قال: بع هذا العبد، أو هذا، لم يصح. ولو وكله ليهب من
~~ماله ما يرى، قال ms1231 في الحاوي: لا يصح. وقياس ما سبق، أنه يصح. والله أعلم.
# الثانية: التوكيل في الشراء.
# ولا يكفي فيه أن يقول: اشتر لي شيئا، أو حيوانا، أو رقيقا، بل يشترط أن
~~يبين أنه عبد أو أمة. والنوع، كالتركي والهندي وغيرهما. ولا يشترط استقصاء
~~PageV03P528
# أوصاف السلم، ولا ما يقرب منها بلا خلاف. فإن اختلفت أصناف نوع اختلافا
~~ظاهرا، قال الشيخ أبو محمد: لا بد من التعرض للصنف. وأما الثمن، فلا يشترط
~~بيان قدره على الأصح. وعلى الثاني: يشترط بيان قدره أو غايته، بأن يقول: من
~~مائة إلى ألف. وحكى صاحب التقريب وجها: أنه يصح التوكيل بشراء عبد مطلقا،
~~وهذا لوجه، ضعيف جدا. وإذا طرد في قوله: اشتر شيئا، كان أبعد.
# قلت: ذكر فالبسيط ترددا في قوله: اشتر شيئا تفريعا على هذا الوجه.
# والله أعلم.
# ولو قال: اشتر لي عبدا كما تشاء، فقيل: يصح، كما لو قال في القراض:
# اشتر من شئت من العبيد. والصحيح الذي عليه الأكثرون: لا يصح.
# والفرق، أن المقصود هناك الربح، والعامل أعرف به. ولو وكله في شراء دار،
~~يشترط ذكر المحلة والسكة. وفي الحانوت يذكر السوق، وعلى هذا القياس.
# قلت: وفي ذكر الثمن، الوجهان. والله أعلم.
# الثالثة: التوكيل في الابراء، يشترط فيه علم الموكل إذا قلنا بالأظهر:
~~إنه لا يصح الابراء عن المجهول كما سبق في كتاب الضمان. ولا يشترط علم
~~الوكيل على الأصح، وبه قطع القاضي والغزالي. وفي المهذب والتهذيب:
# اشتراط علمه بجنسه وقدره كما لو قال: (بع) بما باع به فلان فرسه، فإنه
~~يشترط لصحة البيع علم الوكيل دون الموكل. ولا يشترط في الابراء علم من عليه
~~الحق على الصحيح، والخلاف فيه مبني على ما سبق أن الابراء إسقاط أو تمليك.
~~فإن قلنا:
# تمليك، اشترط علمه كالمتهب، وإلا، فلا. ثم إن كانت صيغته: أبرئ فلانا عن
~~ديني، أبرأه عن جميعه. وإن قال: عن شئ منه، أبرأه عن قليل منه. وإن قال:
# عما شئت، أبرأه عما شاء، وأبقى شيئا. PageV03P529
# قلت: قوله: أبرئه عن قليل منه، يعني أقل ms1232 ما ينطلق عليه اسم الشئ، كذا صرح
~~به في التتمة، وهو واضح. ولو قال: أبرئه عن جميعه، فأبرأ عن بعضه، جاز،
~~بخلاف ما لو باع بعض ما أمره ببيعه. والله أعلم.
# الرابعة: قال: وكلتك في مخاصمة خصماي، وأطلق، صح على الأصح وصار وكيلا
~~فجميع الخصومات. وقيل: يشترط تعيين من يخاصمه، لاختلاف الغرض به.
# الركن الثاني: الموكل.
# تشترط فيه صحة مباشرته بملك أو ولاية، فيخرج منه الصبي، والمجنون،
~~والمغمى عليه، والنائم، والمرأة في التزويج، والفاسق في تزويج بنته إذا لم
~~نجعله وليا. وأما السكران، فتوكيله كسائر تصرفاته، ويدخل فيه توكيل الأب
~~والجد في التزويج والمال. وأما الأخ والعم وغيرهما مما لا يجبر، ففي
~~توكيلهم في التزويج وجهان يذكران في النكاح إن شاء الله تعالى. وأما الوكيل
~~في البيع ونحوه، فلا يملك التوكيل إلا إذا أذن له الموكل، أو دلت عليه
~~قرينة. وسيأتي تفصيله إن شاء الله تعالى. وفي معناه، توكيل العبد المأذون.
~~وأما المحجور عليه بسفه، أو فلس، أو رق، فيجوز توكيله فيما يستقل به من
~~التصرفات، ولا يجوز فيما لا يستقل به إلا بعد إذن الولي، والمولى، والغريم.
~~ومن جوز التوكيل في بيع PageV03P530
# عبد سيملكه، فقياسه جواز توكيل المحجور عليه فيما سيأذن فيه الولي، ولم
~~يتعرض له.
# قلت: قد يمكن الفرق، بأن الخلل هناك في عبارة المحجور عليه.
# والله أعلم.
# ويستثنى مما سبق، بيع الأعمى، وشراؤه. فإنه يصح التوكيل فيه، وإن لم يصح
~~من الأعمى للضرورة.
# قلت: قال في الحاوي: للأب والوصي والقيم أن يوكل في بيع مال PageV03P531
# الطفل، إن شاء عن نفسه، وإن شاء عن الطفل. وفي جوازه عن الطفل، نظر.
# والله أعلم.
# الركن الثالث: الوكيل.
# وشرطه صحة مباشرته ذلك الشئ لنفسه، بأن يكون صحيح العبارة فيه، فلا يصح
~~توكيل الصبي والمجنون في التصرفات. وفي جواز اعتماد قول الصبي في الاذن في
~~دخول الدار والملك عند إيصاله الهدية وجهان، وسبقا في البيع. فإن جوزناه،
~~فهو وكالة من الآذن والمهدي. وعلى هذا، لو وكل الصبي فيه غيره، فالقياس
~~تخريجه على ms1233 الخلا ف. والتفصيل في أن الوكيل، هل يوكل؟ فإن جاز، صار الصبي
~~أهلا للتوكيل، ولا يصح كون المرأة والمحرم وكيلين في النكاح.
# وفي توكيل العبد في الشراء ونحوه، وجهان سبقا في باب مداينة العبيد. وفي
~~توكيله في قبول النكاح بغير إذن سيده، وجهان. أصحهما: الجواز.
# قلت: وفي توكيله فيه بإذن السيد أيضا، وجهان في الشامل والبيان، وقطعا
~~بالمنع بغير إذنه، والمختار الجواز مطلقا. والله أعلم.
# وفي توكيله في الايجاب وجهان. أصحهما: المنع، لأنه لا يزوج بنته، فبنت
~~غيره أولى، كذا صححه الجمهور، وقطع به جماعة. وتوكيل المحجوز عليه لسفه في
~~طرفي النكاح، كتوكيل العبد. والفاسق في الايجاب إذا سلبناه الولاية،
~~كالعبد، وفي القبول يصح قطعا. والمحجوز عليه لفلس، يوكل فيما لا يلزم ذمته
~~PageV03P532
# عهدة قطعا، وفيما يلزمها أيضا على الأصح، كما يصح شراؤه على الصحيح.
# فرع يصح توكيل المرأة في طلاق غيرها على الأصح، كما يصح أن يفوض إليها
~~طلاق نفسها. قال في التتمة: ولا يصح توكيلها في رجعة نفسها، ولا رجعة
~~غيرها، لان الفرج لا يستباح بقول النساء. ولا يصح توكيلها في الاختيار في
~~النكاح إذا أسلم على أكثر من أربع نسوة. وفي الاختيار للفراق وجهان، لأنه
~~يتضمن اختيار الأربع للنكاح.
# قلت: الأصح: لا يصح. والله أعلم.
# فرع توكيل المرتد في التصرفات المالية، يبنى على بقاء ملكه وزواله. إن
~~أبقيناه، صح، وإن قطعناه، فلا، وإن وقفناه، فكذا التوكيل. ولو وكل، ثم
~~ارتد، ففي انقطاع التوكيل، الأقوال الثلاثة. ولو وكل رجل مرتدا، أو ارتد
~~الوكيل، لم يقدح في الوكالة، لان الخلاف في تصرفه لنفسه، لا لغيره، كذا نقل
~~الأصحاب عن ابن سريج. وفي التتمة: أنه مبني على أنه يصير محجورا عليه، إن
~~قلنا:
# نعم، انعزل، وإلا، فلا.
# قلت: ولو وكل المسلم كافرا ليقبل له نكاح مسلمة، لا يصح. ولو وكله في
~~قبول كتابية، صح. وإن وكله في طلاق مسلمة، فوجهان، لأنه لا يملك طلاق
~~مسلمة، لكن يملك طلاقا في الجملة. وللمكاتب أن يوكل غيره في البيع والشراء
~~وسائر التصرفات التي ms1234 تصح منه، ولا يملك التوكيل في التبرع بغير إذن سيده.
~~وبإذنه قولان، بناء على صحته بإذنه. ولو وكل رجل مكاتبا بجعل يفي بأجرته،
~~جاز.
# وبغير جعل، له حكم تبرعه. والله أعلم.
# الركن الرابع: الصيغة. فيه مسائل.
# الأولى: لا بد من جهة الموكل من لفظ دال على الرضى، كقوله: وكلتك في
~~PageV03P533
# كذا، أو فوضته إليك، أو أنبتك فيه، وما أشبهه. ومثله: بع أو أعتق
~~ونحوهما. وأما القبول، فيطلق بمعنيين. أحدهما: الرضى والرغبة فيما فوض
~~إليه، ونقيضه الرد. والثاني: اللفظ الدال عليه على النحو المعتبر في البيع
~~وسائر المعاملات. ويعتبر في الوكالة القبول بالمعنى الأول. حتى لو رد فقال:
~~لا أقبل، أو لا أفعل، بطلت الوكالة. فلو رد ثم ندم، وأراد أن يفعل، لم يجز،
~~بل لا بد من إذن جديد، لان الوكالة جائزة، ترتفع في الدوام بالفسخ،
~~فارتدادها بالرد في الابتداء أولى. وأما المعنى الثاني وهو القبول لفظا،
~~ففيه أوجه. أصحها: لا يشترط. والثاني: يشترط. والثالث: إن أتى بصيغة عقد،
~~ك‍: وكلتك، وفوضت إليك، اشترط. وإن أتى بصيغة أمر، نحو: بع، واشتر، لم
~~يشترط. فإن شرطنا القبول لفظا، فهل يشترط على الفور كالبيع، أم في المجلس
~~وإن طال؟ أم يجوز أبدا وإن فارق المجلس، كالوصية؟ فيه أوجه، الصحيح:
~~الثالث. وأما القبول بالمعنى الأول، فلا يشترط فيه التعجيل بحال بلا خلاف.
~~وإذا لم نشرط القبول، فوكله، والوكيل لا يعلم، ثبتت وكالته على الأصح. فعلى
~~هذا لو تصرف الوكيل قبل العلم بالوكالة، ثم بان وكيلا، ففي صحة تصرفه
~~الخلاف السابق فيمن باع مال أبيه يظنه حيا، فبان ميتا. وإن لم نثبت
~~الوكالة، فهل نحكم بنفوذها حالة بلوغ الخبر؟ وجهان.
# فرع حيث لا نشترط القبول، تكفي الكتابة والرسالة، ونجعله مأذونا في
~~التصرف. وحيث شرطنا، فحكمه كما لو كتب بالبيع، وقطع الروياني في الوكالة
~~بالجواز.
# قلت: قطع الماوردي أيضا، وكثيرون بالجواز وهو الصواب. والله أعلم.
# فرع إذا شرطنا القبول، فقال: وكلني في كذا، فقال: وكلتك، فهل يكفي، أم لا
~~بد من قبول بعده؟ فيه الخلاف ms1235 السابق في البيع ونحوه. ثم قيل: PageV03P534
# الوكالة أحوج إلى الاشتراط، لأنها ضعيفة، ولو قيل: عكسه، لان الوكالة
~~يحتمل فيها ما لا يحتمل في البيع، لكان أقرب.
# المسألة الثانية: إذا علق الوكالة بشرط، فقال: إذا قدم زيد، أو جاء رأس
~~الشهر، فقد وكلتك في كذا، أو أنت وكيلي، لم يصح على الأصح. فلو نجز الوكالة
~~وشرط للتصرف شرطا، بأن قال: وكلتك الآن في بيع هذا العبد، ولكن لا تبعه حتى
~~يجئ رأس الشهر، صح التوكيل بلا خلاف، ولا يبيعه إلا إذا حصل الشرط. وإذا
~~أفسدنا الوكالة بالتعليق، فتصرف الوكيل بعد حصول الشرط، صح تصرفه على
~~الأصح، لحصول الاذن. وإن كان العقد فاسدا كما لو شرط للوكيل جعلا مجهولا،
~~بأن قال: بع كذا ولك عشر ثمنه، تفسد الوكالة، ويصح البيع.
# فعلى هذا، فائدة فساد الوكالة سقوط الجعل المسمى إن كان، والرجوع إلى
~~أجرة المثل، كما أن الشرط الفاسد في النكاح يفسد الصداق، ويوجب مهر المثل،
~~ولا يؤثر في صحة النكاح.
# فرع لو قال: وكلتك، ومتى عزلتك فأنت وكيلي، ففي صحة الوكالة في الحال،
~~وجهان. أصحهما: الصحة. فإذا قلنا بالصحة، أو كان قوله: متى PageV03P535
# عزلتك، مفصولا عن الوكالة، فعزله، نظر، إن لم يعلم به الوكيل، واعتبرنا
~~علمه في نفوذ العزل، فهو على وكالته. وإن لم نعتبره، أو كان عالما به، ففي
~~عوده وكيلا بعد العزل وجهان بناء على تعليق الوكالة، لأنه علق الوكالة
~~ثانيا على العزل، أصحهما: المنع. فإن قلنا: يعود، نظر في اللفظ الموصول
~~بالعزل. فإن كان قال: إذا عزلتك، أو مهما، أو متى، لم يقتض ذلك عود الوكالة
~~إلا مرة واحدة.
# وإن قال: كلما عزلتك، اقتضى العود مرة بعد مرة أبدا، لان كلما للتكرار.
~~فإن أراد أن لا يعود وكيلا، فطريقه أن يوكل غيره في عزله، فينعزل، لان
~~المعلق عليه عزل نفسه. فإن كان قال: كلما عزلتك، أو عزلك أحد عني، فطريقه
~~أن يقول:
# كلما عدت وكيلا، فأنت معزول. فإذا عزله، ينعزل لتقاوم التوكيل والعزل،
~~واعتضاد العزل بالأصل، وهو الحجر في ms1236 حق الغير.
# والخلاف في قبول الوكالة التعليق، جار في أن العزل هل يقبله، ولكن
~~بالترتيب؟ والعزل أولى بقبوله، لأنه لا يشترط فيه قبول قطعا. وتصحيح إدارة
~~الوكالة والعزل جميعا، مبني على قبولهما التعليق. قال الامام: وإذا نفذنا
~~العزل، وقلنا: تعود الوكالة، فلا شك أن العزل ينفذ في وقت وإن لطف، ثم ترتب
~~عليه الوكالة. فلو صادف تصرف الوكيل ذلك الوقت اللطيف، ففي نفوذ تصرفه
~~وجهان.
# المسألة الثالثة: تصح الوكالة الموقتة، كقولك: وكلتك إلى شهر رمضان.
# الباب الثاني في أحكام الوكالة الصحيحة وهي أربعة.
# الأول: صحة تصرف الوكيل إذا وافق، والموافقة والمخالفة تعرفان بالنظر إلى
~~اللفظ تارة، وبالقرائن أخرى. فإن القرينة قد تقوى، فيترك لها إطلاق اللفظ.
~~ولهذا لو أمره في الصيف بشراء الجمد، لا يشتريه في الشتاء. وقد يتعادل
~~اللفظ والقرينة، ويحصل من تعادلهما خلاف في المسألة. وهذا القول الجملي،
~~نوضحه بصور PageV03P536
# تعرف بها أخواتها.
# إحداها: وكله في بيع شئ وأطلق، لا يصح بيعه بغير نقد البلد، ولا بثمن
~~مؤجل، ولا بغبن فاحش على المشهور. وفي قول: يصح كل ذلك موقوفا على إجازة
~~الموكل، وهذا هو القول المنقول في بيع الفضولي، والصواب: الأول، وعليه
~~التفريع. فلو كان في البلد نقدان، لزمه البيع بأغلبهما. فإن استويا في
~~المعاملة، باع بأنفعهما للموكل. فإن استويا، تخير فيهما على الصحيح. وفي
~~وجه: لا يصح الوكيل حتى يبين. ثم إذا باع الوكيل على أحد الأوصاف الممنوعة،
~~لم يصر ضامنا للمبيع ما لم يسلمه إلى المشتري. فإذا سلم، ضمن. ثم القول فيه
~~إذا كان المبيع باقيا، أو تالفا. وفي كيفية تغريم الموكل الوكيل والمشتري
~~على ما بيناه فيما إذا باع العدل الرهن بغبن فاحش أو بغير نقد البلد، أو
~~بنسيئة. فأما بيع الوكيل بغبن يسير، فجائز. واليسير هو الذي يتغابن الناس
~~به ويحتملونه غالبا. وبيع ما يساوي عشرة بتسعة، متحمل. وبثمانية غير متحمل
~~قال الروياني: ويختلف القدر المتحمل باختلاف أجناس الثياب من الثياب
~~والعبيد والعقار وغيرها.
# فرع لا يجوز للوكيل أن يقتصر على البيع بثمن المثل ms1237 وهناك طالب بزيادة.
# فلو باع بثمن المثل، ثم حضر المجلس طالب بزيادة، فالحكم على ما سبق في
~~عدل الرهن.
# فرع لو قال الموكل: بعه بكم شئت، فله البيع بالغبن الفاحش، ولا يجوز
~~بالنسيئة، ولا بغير نقد البلد. ولو قال: بما شئت، فله البيع بغير النقد،
~~ولا PageV03P537
# يجوز بالغبن، ولا بالنسيئة. ولو قال: كيف شئت، فله البيع بالنسيئة. ولا
~~يجوز بالغبن، ولا بغير نقد البلد، وعن القاضي حسين، جواز الجميع. ولو قال:
~~بعه بما عز وهان، قال في التتمة: هو كقوله: بكم شئت. وقال العبادي: له
~~البيع بالعرض والغبن، ولا يجوز بالنسيئة، وهو الأولى.
# فرع الوكيل بالبيع مطلقا، هل يجوز بيعه لأبيه وابنه وسائر أصوله وفروعه؟
# وجهان. أصحهما: الجواز، كما لو باع صديقه، وكالعم يزوج موليته لابنه
~~البالغ إذا أطلقت الاذن، وقلنا: لا يشترط تعيين الزوج، فإنه يصح قطعا.
~~ويجري الوجهان في البيع للزوج والزوجة إذا قلنا: لا تقبل شهادته له، أو
~~فيما لو باع لمكاتبه، والوجهان في الفروع المستقلين. أما ابنه الصغير، فلا
~~يصح البيع له مطلقا. وكذا لا يبيع من نفسه على الصحيح المعروف. وعن
~~الإصطخري، جوازه. فعلى الصحيح: لو صرح في الاذن في بيعه لنفسه، فوجهان. قال
~~ابن سريج: يصح. وقال الأكثرون: لا يصح. ولو أذن في بيعه لابنه الصغير، قال
~~في التتمة: هو على هذا الخلاف. وقال البغوي: وجب أن يجوز. ويجري الوجهان
~~فيما لو وكله في الهبة لنفسه، أو تزويج بنته لنفسه. وفي تولي ابن العم طرفي
~~النكاح، أن يتزوج بنت عمه بإذنها وهو وليها، والنكاح أولى بالمنع. وفيما لو
~~وكل مستحق الدين المدين باستيفائه من نفسه، أو وكل مستحق القصاص الجاني
~~باستيفائه من نفسه في النفس أو الطرف، أو وكل الامام السارق في قطع يده، أو
~~وكل الزاني ليجلد نفسه. والصحيح: المنع في كل ذلك، وطردوهما في الوكيل في
~~الخصومة من الجانبين، والأصح: المنع. فعلى هذا يتخير ويخاصم لأيهما شاء.
# ولو توكل في طرفي النكاح أو البيع، فعلى الوجهين. وقيل بالمنع قطعا. ولو
~~وكل PageV03P538
# من ms1238 عليه الدين في إبراء نفسه، فقيل على الوجهين. وقيل: يجوز قطعا، وهو
~~بناء على اشتراط القبول في الابراء. فإن اشترطناه، جرى الوجهان، وإلا فيجوز
~~قطعا، كما لو وكل من عليه القصاص في العفو، والعبد في إعتاق نفسه. والوكيل
~~في الشراء كالوكيل في البيع في أنه لا يشتري من نفسه، ولا مال ابنه الصغير.
~~وفي ابنه الكبير، الوجهان في سائر الصور.
# قلت: وإذا وكل الابن الكبير أباه في بيع، لم يجز أن يبيع لنفسه على
~~الأصح. وحكى في الحاوي وجها: أنه يجوز تغليبا للأبوة، كما لو كان في حجره.
~~والله أعلم.
# فرع إذا أذن في البيع مؤجلا، نظر. إن قدر الأجل، صح التوكيل.
# وإن أطلق، فوجهان. أحدهما: لا يصح، لاختلاف الغرض. وأصحهما:
# يصح. وفيما يحمل عليه، أوجه. أصحها: أنه ينظر إلى المتعارف في مثله. فإن
~~لم يكن فيه عرف، راعى الأنفع. والثاني. له التأجيل إلى ما شاء. والثالث:
~~إلى سنة.
# الصورة الثانية: في قبض الثمن، وإقباض المبيع. فإذا وكله بالبيع مطلقا،
~~فهل يملك الوكيل قبض الثمن؟ وجهان. أحدهما: لا، لأنه لم يأذن فيه، وقد
~~يرضاه للبيع، ولا يرضاه لقبض الثمن. وأصحهما: نعم، لأنه من توابع البيع
~~ومقتضياته. وهل يملك تسليم المبيع إذا كان معه؟ أشار كثيرون إلى الجزم
~~بجوازه. وقال الشيخ أبو علي: هو على الوجهين في قبض الثمن. ولو صرح
~~PageV03P539
# بهما، لم يملك التسليم ما لم يقبض الثمن، وعلى هذا جرى صاحب التهذيب
~~وغيره.
# قلت: الأصح: جواز تسليمه، ولكن بعد قبض الثمن. فهذا هو الراجح في الدليل،
~~وفي النقل أيضا، وقد صححه الرافعي في المحرر. والله أعلم.
# والوكيل في الصرف، يملك القبض والاقباض بلا خلاف، لأنه شرط في صحة العقد،
~~وكذلك في السلم يدفع وكيل المسلم رأس المال، ويقبضه وكيل المسلم إليه قطعا.
# فرع إذا باع الوكيل بمؤجل حيث يجوز، سلم المبيع على المذهب، إذ لا حبس
~~بالمؤجل، ويجئ وجه مما ذكره أبو علي: أنه لا يسلم، إذ لم يفوض إليه. ثم إذا
~~حل الأجل، لا يملك الوكيل قبض الثمن ms1239 إلا بإذن مستأنف. وإذا باع بحال،
~~وجوزنا قبض الثمن، لم يسلم المبيع حتى يقبضه كما لو أذن فيهما صريحا، وله
~~مطالبة المشتري بتسليم الثمن. وإذا لم نجوز له القبض، فلا تجوز له
~~المطالبة، وللموكل المطالبة بالثمن على كل حال. ولو منعه من قبض الثمن، لم
~~يجز قبضه قطعا. ولو منعه من تسليم المبيع، فكذلك عند الشيخ أبي علي. وقال
~~آخرون:
# هذا الشرط فاسد، فإن التسليم مستحق بالعقد. وفي فساد الوكالة به وجهان.
# أحدهما: تفسد، ويسقط الجعل المسمى، فيرجع بأجرة المثل. والصواب أن يقال:
~~المسألة مبنية على أن في صورة الاطلاق، هل للوكيل التسليم، أم لا؟ إن قلنا:
~~لا، فعند المنع أولى، وإن قلنا: نعم، فذلك من توابع العقد وتتماته، لا لان
~~تسليمه مستحق بالعقد، فإن المستحق هو التسليم، لا تسليمه بعينه، والممنوع
~~منه تسليمه. فلو قال: امنع المبيع منه، فهذا شرط فاسد، لان منع الحق عمن
~~PageV03P540
# يستحق، وإثبات يده عليه، حرام. وفرق بين قوله: لا تسلمه إليه، وقوله:
~~أمسكه أو امنعه.
# فرع الوكيل بالشراء، إن لم يسلم الموكل إليه الثمن، واشترى في الذمة،
~~فسيأتي الكلام - في أن المطالبة بالثمن، على من تتوجه؟ - في الحكم (من
~~الباب) الثاني إن شاء الله تعالى. وإن سلمه إليه واشترى بعينه، أو في
~~الذمة، فهل يملك تسليم الثمن وقبض المبيع بمجرد الاذن في الشراء؟ قال في
~~التتمة والتهذيب: فيه الخلاف السابق في وكيل البائع، وجزم الغزالي بالجواز،
~~فإن العرف يقتضيه.
# قلت: الصحيح: القطع بالجواز، وهو الذي جزم به صاحب الحاوي والأكثرون.
~~وقال صاحب الشامل: يسلم الثمن قطعا، ويقبض المبيع على الأصح، ففرق بينهما.
~~والله أعلم.
# فرع إذا سلم المشتري الثمن إلى الموكل أو الوكيل حيث يجوز قبضه، لزم
~~الوكيل تسليم المبيع وإن لم يأذن الموكل فيه، لان الثمن إذا قبض صار دفع
~~المبيع مستحقا، وللمشتري الانفراد بأخذه. فإن أخذه المشتري، فذاك، وإن سلمه
~~الوكيل، فالامر محمول على أخذ المشتري، فلا حكم للتسليم.
# فرع ذكرنا أن الوكيل لا يسلم المبيع قبل قبض الثمن. فلو فعل، غرم ms1240 للموكل
~~قيمته إن كانت القيمة والثمن سواء، أو كان الثمن أكثر. فإن كانت القيمة
~~أكثر، بأن باعه بغبن محتمل، فهل يغرم جميع القيمة، أم يحط قدر الغبن؟
# وجهان. أصحهما: أولهما. فإن باعه بغبن فاحش بإذن الموكل، فقياس الوجه
~~الثاني: أن لا يغرم إلا قدر الثمن، ثم إذا قبض الوكيل الثمن بعدما غرم،
~~دفعه إلى الموكل، واسترد المغروم.
# فرع الوكيل باستيفاء الحق، هل يثبته، أو باثباته، هل يستوفيه عينا كان أو
~~دينا؟ فيه أوجه. أصحها: لا. والثاني: نعم. والثالث: يثبت ولا يستوفي. فلو
~~كان الحق قصاصا أو حدا، لم يستوفه على المذهب. وقال ابن خيران: على
~~الوجهين. PageV03P541
# الصورة الثالثة: في شرائه المعيب. فللوكيل بالشراء حالان.
# أحدهما: أن يوكل في شراء موصوف، فلا يشتري إلا سليما، فإن اشترى معيبا،
~~نظر، إن كان مع العيب يساوي ما اشتراه به، فإن جهل العيب، وقع عن الموكل،
~~وإن علمه، فأوجه. أصحها: لا يقع عنه، لان الاطلاق يقتضي سليما.
# والثاني: يقع. والثالث: إن كان عبدا يجزئ في الكفارة، وقع عنه، وإلا،
~~فلا، إلا أن يكون كافرا، فإنه يجوز للوكيل شراؤه. وإن لم يساو ما اشتراه
~~(به)، فإن علم، لم يقع عن الموكل، وإن جهل، وقع عنه على الأصح عند
~~الأكثرين، كما لو اشتراه بنفسه جاهلا. وحيث قلنا بوقوعه عن الموكل، فإن كان
~~جاهلا، فللموكل الرد قطعا، وكذا للوكيل على الصحيح. وعن ابن سريج: أنه لا
~~ينفرد بالرد. وإن كان الوكيل عالما، فلا رد له، وللموكل الرد على الأصح.
~~فعلى هذا، هل ينتقل الملك إلى الوكيل، أم ينفسخ العقد من أصله؟ وجهان. فمن
~~قال بالانتقال، كأنه يقول: ينعقد موقوفا حتى يتبين الحال، وإلا، فيستحيل
~~ارتداد الملك من الموكل إلى الوكيل، قاله الامام. وهذا الخلاف، تفريع على
~~وقوعه للموكل مع علم الوكيل، وهو خلاف ظاهر المذهب.
# الحال الثاني: أن يكون وكيلا في شراء معين. فإن لم ينفرد الوكيل في الحال
~~الأول بالرد، فهنا أولى، وإلا، فوجهان. الأصح المنصوص: الجواز، لأن الظاهر
~~أنه يريده بشرط السلامة. ولم يذكروا في ms1241 هذا الحال، متى يقع عن الموكل، ومتى
~~لا يقع؟ والقياس: أنه كما سبق في الحال الأول. لكن لو كان المبيع معيبا
~~يساوي ما اشتراه به وهو عالم، فايقاعه عن الموكل هنا أولى، لجواز تعلق
~~الغرض بعينه.
# وكل ما ذكرناه في الحالين، فيما إذا اشترى في الذمة. أما إذا اشترى بعين
~~مال الموكل، فحيث قلنا هناك: لا يقع عن الموكل، لا يصح هنا أصلا. وحيث
~~قلنا:
# يقع، فكذا هنا، وليس للوكيل الرد على الأصح. ومتى ثبت الرد للوكيل في
~~صورة الشراء في الذمة، فاطلع الموكل على العيب قبل اطلاع الوكيل أو بعده،
~~ورضيه، سقط خيار الوكيل، ولا يسقط خيار الموكل بتأخير الوكيل وتقصيره. وإذا
~~أخر الوكيل PageV03P542
# الرد، أو صرح بالزام العقد، فهل له العود إلى الرد، لان أصل الحق باق وهو
~~نائب، أم لا، لأنه بالتأخير كالعازل نفسه عن الرد؟ وجهان. أصحهما: الثاني.
# فإذا قلنا به، وأثبتنا له العود ولم يعد، فاطلع الموكل عليه، وأراد الرد،
~~فله ذلك إن سماه الوكيل في الشراء، أو نواه وصدقه البائع، وإلا، فوجهان.
~~أحدهما: يرده على الوكيل، ويلزمه المبيع، لأنه اشترى في الذمة ما لم يأذن
~~فيه الموكل.
# فانصرف إليه. وبهذا قطعا في التهذيب والتتمة. والثاني وبه قطع الشيخ أبو
~~حامد وأصحابه: أن المبيع للموكل، وقد فات الرد لتفريط الوكيل. ويضمن
~~الوكيل، وفيما يضمنه وجهان. قال أبو يحيى البلخي: يضمن قدر نقص قيمته من
~~الثمن. فلو كانت القيمة تسعين، والثمن مائة، رجع بعشرة. فإن تساويا، فلا
~~رجوع. وقال الأكثرون: يرجع بأرش العيب من الثمن.
# قلت: المذكور عن التهذيب والتتمة أصح، وقد نقله صاحب المهذب عن نص
~~الشافعي رضي الله عنه. والله أعلم.
# فرع لو أراد الوكيل الرد بالعيب، فقال البائع: أخر حتى يحضر الموكل، لم
~~يلزمه إجابته. وإذا رد، فحضر الموكل ورضيه، احتاج إلى استئناف الشراء. ولو
~~أخر كما التمس البائع، فحضر الموكل ولم يرضه، قال البغوي: المبيع للوكيل،
~~ولا رد، لتأخيره مع الامكان. وقيل: له الرد، لأنه لم يرض بالعيب. ولقائل أن
~~يقول للبغوي: ms1242 أنت وسائر الأصحاب متفقون على أنه إذا رضي الوكيل بالعيب، ثم
~~حضر الموكل وأراد الرد، فله ذلك إن كان الوكيل سماه أو نواه، وهنا الوكيل
~~والموكل والبائع متصادقون على أن الشراء وقع للموكل، ومن ضرورة ذلك أن يكون
~~سماه أو نواه، فوجب أن يقال: المبيع للموكل، وله الرد.
# فرع إذا أراد الوكيل الرد، فقال البائع: قد عرفه الموكل ورضيه، ولا رد
~~لك، نظر، إن لم يحتمل بلوغ الخبر إليه، لم يلتفت إلى قوله، وإن احتمل،
~~وأنكر الوكيل، حلف على نفي العلم برضى الموكل. وفي وجه ضعيف: لا يحلف. فإن
~~عرضنا اليمين على الوكيل، فحلف، رده. فإن حضر الموكل، فصدق البائع، فعن ابن
~~سريح: أن له استرداد المبيع من البائع، لموافقته إياه على الرضى قبل الرد.
~~وعن القاضي حسين: لا يسترد، وينفذ فسخ الوكيل. PageV03P543
# قلت: المنقول عن ابن سريج أصح، وبه قطع صاحبا الشامل والبيان. والله
~~أعلم.
# وإن نكل الوكيل، حلف البائع، وسقط رد الوكيل. ثم إذا حضر الموكل، وصدق
~~البائع، فذاك. وإن كذبه، قال في التهذيب: يلزم العقد الوكيل، ولا رد له،
~~لابطال الحق بالنكول. وفيه الاشكال السابق في الفرع قبله.
# فرع الوكيل بالبيع إذا باع، فوجد المشتري بالمبيع عيبا، رده عليه إن لم
~~يعلمه وكيلا، وإن علمه، فإن شاء رده عليه، ثم هو يرد على الموكل، وإن شاء
~~رد على الموكل. وهل للوكيل حط بعض الثمن للعيب؟ فيه قولان.
# قلت: ينبغي أن يكون أصحهما: عدم الحط. والله أعلم.
# ولو زعم الموكل حدوث العيب في يد المشتري، وصدق الوكيل المشتري، رد على
~~الوكيل، ولم يرد الوكيل على الموكل.
# فرع سيأتي في كتاب القراض إن شاء الله تعالى: أن الوكيل بالشراء، هل
~~يشتري من يعتق على الموكل؟ فإن قلنا: يشتريه، فكان معيبا، فللوكيل رده،
~~لأنه لا يعتق على الموكل قبل رضاه بالعيب، ذكره في التهذيب.
# الصورة الرابعة: في توكيل الوكيل، فإن سكت الموكل عنه، نظر، إن كان أمرا
~~يتأتى له الاتيان به، لم يجز أن يوكل فيه. وإن لم يتأت منه، ms1243 لكونه لا
~~يحسنه، أو لا يليق بمنصبه، فله التوكيل على الصحيح، لان المقصود من مثله
~~الاستنابة.
# وفي وجه: لا يوكل، لقصور اللفظ. ولو كثرت التصرفات الموكل فيها، ولم
~~يمكنه الاتيان بجميعها، لكثرتها، فالمذهب: أنه يوكل فيما يزيد على الممكن،
~~ولا يوكل في الممكن. وفي وجه: يوكل في الجميع. وقيل: لا يوكل في الممكن.
~~وفي PageV03P544
# الباقي وجهان. وقيل: في الجميع وجهان. وإن أذن له في التوكيل، فله أحوال.
# الأول: إذا قال: وكل عن نفسك، ففعل، انعزل الثاني بعزل الأول إياه،
~~وبموته وجنونه على الصحيح في الجميع، لأنه نائبه. ولو عزل الموكل الأول،
~~انعزل. وفي انعزال الثاني بانعزاله هذا الخلاف. ولو عزل الموكل الثاني،
~~انعزل على الأصح، كما ينعزل بموته وجنونه. والثاني: لا، لأنه ليس وكيلا من
~~جهته.
# والذي يجمع هذه الاختلافات، أن الوكيل الثاني، هل هو وكيل الوكيل الأول
~~كما لو صرح به، أم وكيل الموكل، ويكون تقديره: أقم غيرك مقام نفسك؟ والأصح:
~~أنه وكيل الوكيل الأول.
# الحال الثاني: أن يقول: وكل عني، فالثاني وكيل الموكل، وله عزل أيهما
~~شاء، وليس لأحدهما عزل الآخر، ولا ينعزل أحدهما بانعزال الآخر.
# الحال الثالث: إذا قال: وكلتك في كذا، وأذنت لك أن توكل فيه، ولم يقل:
~~عنك، ولا عني، فهذا كالصورة الأولى، أم كالثانية؟ وجهان. أصحهما:
# الثاني. وإذا جوزنا له أن يوكل في صورة سكوت الموكل، فينبغي أن يوكل عن
~~موكله.
# فلو وكل عن نفسه، فوجهان.
# قلت: أصحهما: لا يجوز. والله أعلم.
# فرع حيث ملك الوكيل أن يوكل، فشرطه أن يوكل أمينا، إلا أن يعين له غيره.
~~ولو وكل أمينا، ثم فسق، هل له عزله؟ وجهان.
# قلت: أقيسهما: المنع. والله أعلم.
# فرع لو وكله في تصرف، وقال: افعل فيه ما شئت، لم يكن ذلك إذنا في التوكيل
~~على الأصح. PageV03P545
# قلت: لو قال: كل ما تصنعه، فهو جائز، فهو كقوله: افعل ما شئت. والله
~~أعلم.
# الصورة الخامسة: في امتثال تقييد الموكل. والصور المذكورة من أول الباب
~~إلى هنا، مفروضة في التوكيل المطلق، ومن هنا إلى ms1244 آخره في التوكيل المقرون
~~بتقييد. وحاصله: أنه يجب مراعاة تقييد الموكل، ورعاية المفهوم منه بحسب
~~العرف، وفيه مسائل.
# إحداها: إذا عين الموكل شخصا، بأن قال: بع لزيد. أو (عين) وقتا، بأن قال:
~~بع يوم الجمعة، لم يجز أن يبيع لغير زيد، ولا قبل الجمعة، ولا بعده.
# قلت: هكذا قال الأصحاب في البيع قبل الجمعة وبعده: إنه لا يصح.
# قالوا: وكذا حكم العتق، لا يجوز قبل الجمعة بعده. وأما الطلاق، فنقل
~~صاحبا الشامل والبيان عن الداركي، أنه قال: إن طلقها قبل الجمعة، لم يقع،
~~وإن طلقها بعده يقع، لأنها إذا كانت مطلقة يوم الجمعة، كانت مطلقة يوم
~~السبت، بخلاف الخميس. ولم أر هذا لغيره، وفيه نظر. والله أعلم.
# لو عين مكانا من سوق ونحوها، نظر، إن كان له في ذلك المكان غرض ظاهر، بأن
~~كان الراغبون فيه أكثر، أو النقد فيه أجود، لم يجز البيع في غيره.
# وإلا، فوجهان. أحدهما: يجوز، وبه قال القاضي أبو حامد، وقطع به الغزالي.
# وأصحهما عند ابن القطان والبغوي: المنع.
# قلت: قطع بالجواز أيضا صاحبا التنبيه والتتمة وغيرهما، لكن الأصح على
~~الجملة: المنع، وهو الذي صححه الماوردي والرافعي في المحرر.
# قلت: هذا إذا لم يقدر الثمن. فإن قال: بع في سوق كذا بمائة، فباع بمائة
~~في غيرها، جاز، صرح به صاحبا الشامل والتتمة وغيرهما. والله أعلم.
# ولو نهاه صريحا عن البيع في غيره، امتنع قطعا. ولو قال: بع في بلد كذا،
~~قال ابن كج: هو كقوله: بع في سوق كذا، حتى لو باع في بلد آخر، جاء فيه
~~PageV03P546
# التفصيل المذكور، وهذا صحيح، لكنه يصير ضامنا بالنقل من ذلك البلد، ويكون
~~الثمن مضمونا في يده. بل لو أطلق التوكيل في البيع في بلد، فليبع فيه فإن
~~نقل، ضمن.
# المسألة الثانية: قال: بع بمائة درهم، لم يبع بدونها، وله البيع بأكثر.
# والمقصود بالتقدير: أن لا ينقص فيهما من العرف. وفي وجه شاذ حكاه
~~العبادي:
# لا يجوز البيع بأكثر من مائة. والصحيح المعروف: الأول. ولو نهاه عن
~~الزيادة صريحا، ms1245 لم يزد قطعا.
# قلت: حكي في النهاية والبسيط عن صاحب التقريب أنه لو قال:
# بع بمائة ولا تزد، فزاد، أو اشتر هذا العبد بمائة ولا تنقص، فنقص، ففي
~~صحته وجهان. قالا: والوجه أن يقال: إن أتى بما هو نص في المنع، لم ينفذ،
~~لمخالفته، وإن احتمل أنه يريد: لا تتعب نفسك في طلب الزيادة والنقص، اتجه
~~التنفيذ. والله أعلم.
# وهل له البيع بمائة وهناك راغب بزيادة على المائة؟ فيه وجهان.
# قلت: أصحهما: المنع، لأنه مأمور بالاحتياط والغبطة. والله أعلم.
# قال الأصحاب: ولو كان المشتري معينا، فإن قال: بعه لزيد بمائة، لم يجز أن
~~يبيع بأكثر منها قطعا، لأنه ربما قصد إرفاقه.
# فرع لو قال: بع ثوبي، ولا تبعه بأكثر من مائة، لم يبعه بأكثر من مائة،
~~ويبيع بها وبما دونها ما لم ينقص عن ثمن المثل. ولو قال: بعه بمائة، ولا
~~تبعه بمائة وخمسين، فليس له بيعه بمائة وخمسين، ويجوز بما دون ذلك ما لم
~~ينقص عن مائة، ولا يجوز بما زاد على مائة وخمسين على الأصح.
# فرع الشراء كالبيع فيما سبق. فإذا قال: اشتر بمائة، فله الشراء بأقل، إلا
~~أن ينهاه، ولا يشتري بما فوقها. ولو قال: اشتر بمائة، ولا تشتر بخمسين، فله
~~الشراء بالمائة وبما بينها وبين خمسين، ولا يجوز بخمسين. وفيما دونها،
~~الوجهان. PageV03P547
# قلت: قال أصحابنا: لو قال: اشتر عبد فلان بمائة، فاشتراه بأقل منها، صح،
~~وهذا يخالف ما سبق في قوله: بعه لزيد بمائة. قال صاحب الحاوي:
# والفرق أنه في البيع ممنوع من قبض ما زاد على المائة، فلا يجوز قبض ما
~~نهي عنه. وفي الشراء، مأمور بدفع مائة، ودفع الوكيل بعض المأمور به جائز.
~~والله أعلم.
# المسألة الثالثة: لو قال: بعه إلى أجل، وبين قدره، أو قلنا: لا حاجة إلى
~~بيانه، وحملناه على المعتاد، فخالف وباع حالا، نظر، إن باعه بقيمته حالا،
~~لم يصح، لأنه أقل مما أمره به. وإن باعه حالا بقيمته إلى ذلك الأجل، نظر،
~~إن كان في وقت لا يؤمن النهب والسرقة، ms1246 أو كان لحفظه مؤنة في الحال، لم يصح
~~أيضا.
# وإن لم يكن شئ من ذلك، صح على الأصح. ولا فرق فيما ذكرنا بين ثمن المثل
~~عند الاطلاق، وبين ما قدره من الثمن، بأن قال: بع بمائة نسيئة، فباع بمائة
~~نقدا. ولو قال: بع بكذا إلى شهرين، فباع به إلى شهر، ففيه الوجهان. ولو
~~قال:
# اشتر حالا، فاشتراه مؤجلا بقيمته مؤجلا، لم يصح للموكل، لأنه أكثر، وإن
~~اشتراه بقيمته حالا، فوجهان كما في طرف البيع. قال صاحب التتمة: هذا إذا
~~قلنا:
# إن مستحق الدين المؤجل إذا عجل حقه، يلزمه القبول. وأما إذا قلنا: لا
~~يلزمه، فلا يصح الشراء هنا للموكل بحال. وذكر هو وغيره تخريجا على المسألة
~~التي نحن فيها: أن الوكيل بالشراء مطلقا، لو اشترى نسيئة بثمن مثله نقدا،
~~جاز، لأنه زاد خيرا، وللموكل تفريغ ذمته بالتعجيل.
# قلت: هذا المنقول أولا عن التتمة قد عكسه صاحب الشامل فقال:
# هذا الخلاف حيث لا يجبر صاحب الدين على قبول تعجيله، وحيث يجبر، يصح
~~الشراء قطعا. وهذا الذي قاله، أصح وأفقه وأقرب إلى تعليل الأصحاب. والله
~~أعلم.
# فرع لو دفع (إليه) دينارا، وقال: اشتر به شاة، ووصفها، فاشترى به شاتين
~~بتلك الصفة، نظر، إن لم تساو واحدة منهما دينارا، لم يصح الشراء للموكل وإن
~~PageV03P548
# زادت قيمتهما جميعا على الدينار، لفوات ما وكل فيه. وإن ساوت كل واحدة
~~دينارا، فقولان. أظهرهما: صحة الشراء، وحصول الملك فيهما للموكل، لأنه حصل
~~غرضه وزاد خيرا. والثاني: لا تقع الشاتان للموكل، لأنه لم يأذن فيهما، بل
~~ينظر، إن اشتراهما في الذمة، فللموكل واحدة بنصف دينار، والأخرى للوكيل،
~~ويرد على الموكل نصف دينار. وللموكل أن ينتزع الثانية منه، ويقرر العقد
~~فيهما، لأنه عقد العقد له. وفي قول شاذ: لا يصح الشراء للموكل في واحدة
~~منهما، بل يقعان للوكيل. وإن اشتراهما بعين الدينار، فقد اشترى شاة باذنه،
~~وشاة بلا إذنه، فيبنى على وقف العقود. فإن قلنا: لا توقف على الإجازة، بطل
~~العقد في شاة.
# وفي الأخرى قولا (تفريق) الصفقة. وإن ms1247 قلنا: توقف، فإن شاء الموكل أخذهما
~~بالدينار، وإن شاء اقتصر على واحدة ورد الأخرى على البائع.
# وهذا القول مشكل، لان تعين الشاة للموكل أو لابطال العقد فيها، ليس بأولى
~~من تعين الأخرى، والتخيير يشبه بيع شاة من شاتين، وهو باطل. فإذا صححنا
~~الشراء فيهما للموكل، فباع الوكيل إحداهما بغير إذن الموكل، ففي صحة بيعه،
~~قولان. وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى شاة بدينار، وباعها بدينارين. وقيل: هذا
~~الخلاف، هو القولان في بيع الفضولي، فعلى الجديد: يلغو، وعلى القديم:
# ينعقد موقوفا على إجازة الموكل.
# قلت: الأظهر: أنه لا يصح بيعه. قال أصحابنا: ولو اشترى به شاتين، تساوي
~~إحداهما دينارا، والأخرى بعض دينار، فطريقان. الأصح منهما عند القاضي أبي
~~الطيب والأصحاب: صحة البيع فيهما جميعا، ويكون كما لو ساوت كل واحدة دينارا
~~على ما سبق. فعلى الأظهر: يلزم البيع فيهما جميعا للموكل، وبه قطع المحاملي
~~وغيره. والطريق الثاني: لا يصح في حق الموكل واحدة منهما. PageV03P549
# فعلى الأظهر: لو باع الوكيل التي تساوي دينارا، لم يصح قطعا، وإن باع
~~الأخرى، فعلى الخلاف. وإن قلنا: للوكيل إحداهما، كان له التي لا تساوي
~~دينارا بحصتها، وللموكل انتزاعها كما سبق. والله أعلم.
# فرع قال: بع عبدي بمائة درهم، فباعه بمائة وعبد أو وثوب يساوي مائة، فعن
~~ابن سريج: أنه على قولين بالترتيب على مسألة الشاتين، وأولى بالمنع، لأنه
~~عدل عن الجنس. فإن أبطلنا، فهل يبطل في القدر المقابل لغير الجنس وهو
~~النصف، أم في الجميع؟ قولان. فإن قلنا: في ذلك القدر، قال في التتمة:
# لا خيار له، لأنه إذا رضي ببيع الجميع بمائة، فالبعض أولى. وأما المشتري،
~~فإن لم يعلم أنه وكيل بالبيع بدراهم، فله الخيار، وإن علم، فوجهان، لشروعه
~~في العقد مع العلم بأن بعض المعقود عليه لا يسلم له.
# قلت: ولو باعه بمائة درهم ودينار، ففي التتمة والتهذيب: أنه على الخلاف
~~في مائة وثوب. وقطع صاحب الشامل بالصحة، لأنه من جنس الأثمان، وينبغي أن
~~يكون الأصح في الجميع: الصحة. والله أعلم.
# فرع لو قال: ms1248 بع بألف درهم، فباع بألف دينار، لم يصح، لأنه غير المأمور
~~به، وفيه احتمال ذكره ابن كج، والغزالي في الوجيز. وعلى هذا الاحتمال:
~~البيع بعرض يساوي ألف دينار، يشبه أن يكون كالبيع بألف دينار.
# الصورة السادسة: في الوكالة في الخصومة، وفيها مسائل.
# إحداها: الوكيل بالخصومة من جهة المدعي، يدعي ويقيم البينة ويسعى في
~~تعديلها، ويحلف ويطلب الحكم والقضاء، ويفعل ما هو وسيلة إلى الاثبات.
# والوكيل من جهة المدعى عليه، ينكر ويطعن في الشهود، ويسعى في الدفع بما
~~أمكنه.
# الثانية: هل يشترط في التوكيل في الخصومة بيان ما فيه الخصومة، من دم، أو
~~مال، أو عين، أو دين، أو أرش جناية، أو بدل مال حكى العبادي فيه وجهين
~~كالوجهين في بيان من يخاصمه.
# الثالثة: لو أقر وكيل المدعي بالقبض، أو الابراء، أو قبول الحوالة، أو
~~PageV03P550
# المصالحة على مال، أو بأن الحق مؤجل، أو أقر وكيل المدعى عليه بالحق
~~للمدعي، لم يقبل، سواء أقر في مجلس الحكم، أم في غيره، كما لا يصح إبراؤه
~~ومصالحته، لان اسم الخصومة لا يتناولهما، فكذا الاقرار. ثم وكيل المدعي،
~~إذا أقر بالقبض، أو الابراء، انعزل، وكذا وكيل المدعى عليه، إذا أقر بالحق،
~~انعزل، لأنه بعد الاقرار ظالم في الخصومة. وأطلق ابن كج وجهين في بطلان
~~وكالته بالاقرار.
# قلت: ولو أبرأ وكيل المدعي خصمه، لم ينعزل، لان إبراءه باطل، ولا يتضمن
~~اعترافا بأن المدعي ظالم، الاقرار، وكذا فرق صاحب الحاوي وغيره. والله
~~أعلم.
# فرع نقل في النهاية أن الوكيل بالخصومة من جهة المدعى عليه، لا يقبل
~~تعديله بينة المدعي، لأنه كالاقرار في كونه قاطعا للخصومة، وليس للوكيل قطع
~~الخصومة بالاختيار.
# الرابعة: تقبل شهادة الوكيل على موكله، وتقبل لموكله في غير ما توكل فيه.
# وإن شهد بما توكل فيه، نظر، إن شهد قبل العزل، أو بعده وقد خاصم فيه، لم
~~يقبل، للتهمة. وإن كان بعده ولم يخاصم، قبلت على الأصح. هذه هي الطريقة
~~الصحيحة المشهورة. وقال الامام: قياس المراوزة، أن يعكس فيقال: إن لم
~~يخاصم، قبلت، وإلا، فوجهان. ms1249 قال: وهذا التفصيل، إذا جرى الامر على تواصل.
~~فإن طال الفصل، فالوجه: القطع بقبول الشهادة مع احتمال فيه.
# الخامسة: لو وكل رجلين بالخصومة، ولم يصرح باستقلال كل واحد منهما،
~~فوجهان. الأصح: لا يستقل واحد منهما، بل يتشاوران ويتباصران. كما لو وكلهما
~~في بيع أو طلاق أو غيرهما، أو وصى إليهما. ولو وكل رجلين في حفظ متاع،
~~فالأصح: أنه لا ينفرد واحد منهما بحفظه، بل يحفظانه في حرز بينهما.
~~والثاني:
# ينفرد. فإن قبل القسمة، قسم ليحفظ كل واحد بعضه.
# السادسة: ادعى عند القاضي أنه وكيل زيد، فإن كان المقصود بالخصومة حاضرا،
~~وصدقه، ثبتت الوكالة، وله مخاصمته، وإن كذبه، أقام البينة على الوكالة. ولا
~~يشترط في إقامة البينة تقدم دعوى حق الموكل على الخصم. وإن كان PageV03P551
# غائبا، وأقام الوكيل بينة بالوكالة، سمعها القاضي وأثبتها. ولا يعتبر
~~حضور الخصم في إثبات الوكالة، خلافا لأبي حنيفة رضي الله عنه حيث (قال): لا
~~تسمع البينة إلا في وجه الخصم. قال الامام: وهو بناء على مذهبه، في امتناع
~~القضاء على الغائب.
# ثم حكى الامام عن القاضي حسين: أنه لا بد (و) أن ينصب القاضي مسخرا ينوب
~~عن الغائب، ليقيم المدعي البينة في وجهه. قال الامام: وهذا بعيد لا أعرف له
~~أصلا، مع ما فيه من مخالفة الأصحاب. وحكى عنه أيضا أن القضاة اصطلحوا على
~~أن من وكل في مجلس القضاء وكيلا بالخصومة، اختص التوكيل بالمخاصمة في ذلك
~~المجلس. قال الامام: والذي نعرفه للأصحاب أنه يخاصم في ذلك المجلس وبعده،
~~ولا نعرف للقضاة العرف الذي ادعاه.
# السابعة: وكل رجلا عند القاضي بالخصومة عنه، وطلب حقوقه، فللوكيل أن
~~يخاصم عنه ما دام حاضرا في المجلس، اعتمادا على العيان. فإن غاب وأراد
~~الوكيل الخصومة عنه اعتمادا على اسم ونسب يذكره، فلا بد من إقامة بينة على
~~أن فلان ابن فلان وكله، أو على أن الذي وكله هو فلان بن فلان، ذكره أصحابنا
~~العراقيون، والشيخ أبو عاصم العبادي. وعبارة العبادي: إنه لا بد وأن يعرف
~~الموكل شاهدان يعرفهما القاضي ويثق ms1250 بهما. ثم إن الامام حكى عن القاضي حسين
~~- رحمهما الله - أن عادة الحكام التساهل في هذه البينة، والاكتفاء بالعدالة
~~الظاهرة، وترك البحث والاستزكاء تسهيلا على الغرباء. وقال القاضي أبو سعد
~~ابن أبي يوسف في شرح مختصر العبادي: يمكن أن يكتفى بمعرف واحد إذا كان
~~موثوقا به، كما قال الشيخ أبو محمد: إن تعريف المرأة في تحمل الشهادة
~~عليها، يحصل بمعرف واحد، لأنه إخبار لا شهادة.
# قلت: وإذا ادعى على وكيل مالا، وأقام بينة وقضى بها الحاكم، ثم حضر
~~الغائب وأنكر الوكالة، أو ادعى عزله، لم يكن له أثر، لان الحكم على الغائب
~~جائز. قال في التتمة: وإذا اعترف الخصم عند القاضي بأنه وكيل، جاز له
~~المحاكمة قطعا. وفي وجوبها عليه، الخلاف فيما إذا اعترف بأنه وكيل في قبض
~~الدين، هل يلزمه دفعه إليه، أم لا يجب حتى يقيم بينة؟ والله أعلم.
~~PageV03P552
# الصورة السابعة: وكله في الصلح عن الدم على خمر، ففعل، حصل العفو ووجبت
~~الدية كما لو فعله الموكل بنفسه. فلو صالح على خنزير، فهو لغو على الأصح،
~~فيبقى القصاص، لأنه غير مأذون فيه. والثاني: أنه كالعفو على خمر.
# وعلى هذا، لو صالح على الدية، أو على ما يصلح عوضا، جاز. ولو جرت هذه
~~المخالفة بين الموجب والقابل في الصلح، لغا قطعا، لعدم انتظام الخطاب. ولو
~~وكله في خلع زوجته على خمر، فخالعها على خمر أو خنزير، فعلى ما سبق في
~~الصلح عن الدم.
# فرع وكله في بيع أو شراء فاسد، لم يملك فاسدا ولا صحيحا، لعدم الاذن.
# الصورة الثامنة: في مخالفته، فإذا سلم إليه ألفا، وقال: اشتر بعينه ثوبا،
~~فاشترى في الذمة لينقذ الألف، لم يصح للموكل. ولو قال: اشتر في الذمة وسلم
~~الألف في ثمنه، فاشترى بعينه، لم يصح على الأصح. ولو سلمه إليه، وقال: اشتر
~~ثوبا، ولم يقل: بعينه، ولا في الذمة، فوجهان. أحدهما: أنه كقوله: اشتر
~~بعينه، لان قرينة التسليم تشعر به. وأصحهما: أن الوكيل يتخير بين الشراء
~~بعينه أو في الذمة، لان الاسم يتناولهما.
# قلت: ms1251 وإذا قال: اشتر في الذمة وسلمه فيه، فاشترى للموكل في الذمة، ونقد
~~الوكيل الثمن من ماله، برئ الموكل من الثمن، ولا يرجع عليه الوكيل بشئ،
~~لأنه متبرع بقضاء دينه، ويلزمه رد الألف المعينة إلى الموكل، صرح به
~~الماوردي وغيره، وهو ظاهر. والله أعلم.
# فصل في حكم البيع والشراء المخالفين أمر الموكل أما البيع، فإذا قال: بع
~~هذا العبد، فباع آخر، فباطل. وأما الشراء، فإن وقع بعين مال الموكل، فباطل.
~~وإن وقع في الذمة، نظر، إن لم يسم الموكل، وقع عن الوكيل، وكذا PageV03P553
# إن سماه على الأصح. وتلغو التسمية، لان تسمية الموكل غير معتبرة في
~~الشراء، فإذا سماه، ولم يكن صرفه إليه، صار كأنه لم يسمه. والثاني: العقد
~~باطل. فإذا قلنا بالأصح، فذلك إذا قال: بعتك، فقال: اشتريت لموكلي فلان.
~~فأما إذا قال البائع: بعت فلانا، فقال الوكيل: اشتريته له، فالمذهب بطلان
~~العقد، لأنه لم تجر بينهما مخاطبة. ويخالف النكاح حيث يصح من الولي ووكيل
~~الزوج على هذه الصيغة، بل لا يصح إلا كذلك، لان للبيع أحكاما تتعلق بالمجلس
~~كالخيار وغيره، وتلك الأحكام، إنما يمكن اعتبارها بالمتعاقدين، فاعتبر
~~جريان المخاطبة بينهما، والنكاح سفارة محضة. ثم ما ذكرناه في هذا الفصل،
~~تفريع على الجديد، وهو منع وقف العقود، وإلغاء تصرف الفضولي. وأما على
~~القديم، فالوكيل كأجنبي، فيقف الشراء في الذمة على إجازته. فإن أجاز، وقع
~~عنه، وإلا، فعن الوكيل، وكذا الشراء بعين ماله، وبيع العبد الآخر، ينعقدان
~~موقوفين على هذا القول كما ذكرنا في بابه.
# فرع وكيل المتهب في القبول، يجب أن يسمي موكله، وإلا فيقع عنه، لجريان
~~الخطاب معه، ولا ينصرف بالنية إلى الموكل، لان الواهب قد يقصد بتبرعه
~~المخاطب، وليس كل أحد يسمح بالتبرع عليه، بخلاف الشراء، فإن المقصود منه
~~حصول العوض.
# قلت: قال في البيان: لو وكله أن يزوج بنته زيدا، فزوجها وكيل زيد لزيد،
~~صح. ولو وكله في بيع عبده لزيد، فباعه لوكيل زيد، لم يصح. والفرق أن النكاح
~~لا يقبل نقل الملك، والبيع يقبله. ولهذا يقول وكيل ms1252 النكاح: زوج موكلي، ولا
~~يقول: زوجني لموكلي. وفي البيع يقول: بعني لموكلي (ولا يقول: بع موكلي).
~~والله أعلم.
# الحكم الثاني: للوكالة حكم الأمانة. فيد الوكيل يد أمانة، فلا يضمن ما
~~تلف في يده بلا تفريط، سواء كان بجعل، أو متبرعا، فإن تعدى، بأن ركب
~~الدابة، أو لبس الثوب، ضمن قطعا، ولا ينعزل عن المذهب، بل يصح تصرفه، وإذا
~~باع وسلم المبيع، زال عنه الضمان، لأنه أخرجه من يده بإذن المالك. وفي زوال
~~PageV03P554
# الضمان بمجرد البيع، وجهان. أحدهما: نعم، لزوال ملك الموكل. وأصحهما:
# لا، لأنه يرتفع العقد بتلفه قبل القبض. وأما الثمن الذي يقبضه، فلا يكون
~~مضمونا عليه، لأنه لم يتعد فيه. ولو رد عليه المبيع بعيب، عاد الضمان.
# فرع لو دفع إلى وكيله دراهم ليشتري بها شيئا، فتصرف فيها على أن يكون
~~قرضا عليه، صار ضامنا. وليس له أن يشتري للموكل بدراهم نفسه، ولا في الذمة،
~~فلو حصل، كان ما اشتراه لنفسه دون موكله. ولو عادت الدراهم التي تصرف فيها
~~إليه، فاشترى بها للموكل، فهو على الخلاف في انعزاله بالتعدي.
# فعلى المذهب: لا ينعزل، فيصح شراؤه، ولا يكون ما اشتراه مضمونا عليه،
~~لأنه لم يتعد فيه. فلو رد ما اشتراه بعيب، واسترد الثمن، عاد مضمونا عليه.
# فرع متى طالب الموكل الوكيل برد ماله، لزمه أن يخلي بينه وبينه، فإن
~~امتنع، صار ضامنا كالمودع.
# الحكم الثالث: في العهدة، فيه مسائل.
# إحداها: الوكيل بالشراء إذا اشترى لموكله ما وكله في شرائه فلمن يقع
~~الملك؟ وجهان. أحدهما: للوكيل ثم ينتقل إلى الموكل، لان الخطاب جرى معه.
~~وأحكام العقد تتعلق به. والصحيح: أنه يقع أولا للموكل، كما لو اشترى الأب
~~للطفل، فإنه يقع للطفل ابتداء، ولأنه لو وقع للوكيل، لعتق عليه أبوه إذا
~~اشتراه لموكله، فلا يعتق قطعا.
# الثانية: أحكام العقد في البيع والشراء، تتعلق بالوكيل دون الموكل، حتى
~~تعتبر رؤية الوكيل للمبيع دون الموكل، وتلزم بمفارقة الوكيل المجلس دون
~~الموكل، وكذا تسليم رأس المال في السلم والتقابض حيث يشترط، يعتبران قبل
~~مفارقة الوكيل. ms1253 والفسخ بخيار المجلس وخيار الرؤية، إن أثبتناه يثبت للوكيل
~~دون الموكل، حتى لو أراد الموكل الإجازة، كان للوكيل الفسخ، ذكره في
~~التتمة. PageV03P555
# الثالثة: إذا اشترى الوكيل بثمن معين، طالبه به البائع، إن كان في يده،
~~وإلا، فلا. وإن اشترى في الذمة، فإن كان الموكل قد سلم إليه ما يصرفه في
~~الثمن، طالبه البائع، وإلا، فإن أنكر البائع كونه وكيلا، أو قال: لا أدري،
~~هل هو وكيل، أم لا؟ طالبه به. وإن اعترف بوكالته، فهل يطالب به الموكل فقط؟
~~أم الوكيل فقط؟ أم يطالب أيهما شاء؟ فيه أوجه. أصحها: الثالث. فإن قلنا
~~بالثاني، فهل للوكيل مطالبة الموكل قبل أن يغرم؟ فيه وجهان. أصحهما: المنع.
~~وإذا غرم الوكيل للبائع، رجع على الموكل، ولا يشترط لثبوت الرجوع اشتراط
~~الرجوع على المذهب. وإذا قلنا بالثالث، فالوكيل كالضامن، والموكل كالمضمون
~~عنه، فيرجع الوكيل إذا غرم. والقول في اعتبار شرط الرجوع، وفي أنه هل
~~يطالبه بتخليصه قبل الغرم، كما سبق في الضمان. وفرع ابن سريج على الأوجه
~~فقال: لو سلم دراهم إلى الوكيل ليصرفها إلى الثمن الملتزم في الذمة، ففعل،
~~ثم ردها البائع بعيب، فإن قلنا بالوجه الأول أو الثالث، لزم الوكيل تلك
~~الدراهم بأعيانها إلى الموكل، وليس له إمساكها ودفع بدلها. وإن قلنا
~~بالثاني، فله ذلك، لان ما دفعه الموكل إليه على هذا الوجه، أقرضه إياه
~~ليبرئ ذمته. فإن عاد، فهو ملكه. وللمستقرض إمساك ما استقرضه ورد مثله. ولك
~~أن تقول: لا خلاف أن للوكيل أن يرجع على الموكل في الجملة، وإنما الكلام في
~~أنه متى يرجع؟ وبأي شئ يرجع؟ فإذا كان كذلك، اتجه أن يكون تسليم الدراهم
~~دفعا لمؤنة التراجع، لا إقراضا.
# الرابعة: الوكيل بالبيع إذا قبض الثمن، إما بإذن صريح، وإما بمقتضى
~~البيع. إذا قلنا به، فتلف المقبوض في يده، ثم خرج المبيع مستحقا، والمشتري
~~معترف بالوكالة، فهل يرجع بالثمن على الوكيل لحصول التلف عنده؟ أم على
~~الموكل لأنه سفيره ويده يده؟ أم على من شاء منهما؟ فيه الأوجه السابقة. فإن
~~قلنا: PageV03P556
# على ms1254 الموكل أو الوكيل، فغرم، لا يرجع أحدهما على صاحبه. وإن قلنا: يغرم
~~أيهما شاء، فثلاثة أوجه. أصحها وأشهرها: أنه إن غرم الموكل، لم يرجع على
~~الوكيل، وإن غرم الوكيل، رجع على الموكل. والثاني: يرجع الموكل دون الوكيل،
~~لحصول التلف في يده. والثالث: لا يرجع واحد منهما. والذي يفتى به من هذه
~~الاختلافات: أن المشتري يغرم من شاء منهما، والقرار على الموكل.
# ولذلك اقتصرنا على هذا الجواب في بدل الرهن وإن كان يطرد فيه الخلاف.
# الخامسة: الوكيل بالشراء إذا قبض المبيع وتلف في يده، ثم بان مستحقا،
~~فللمستحق مطالبة البائع بقيمة المبيع أو مثله، لأنه غاصب. وفي مطالبته
~~الوكيل أو الموكل، الأوجه الثلاثة. قال الامام: والأقيس في المسألتين: أنه
~~لا رجوع إلا على الوكيل، لحصول التلف في يده، وبظهور الاستحقاق بان أن لا
~~عقد، وصار الوكيل قابضا ملك غيره بلا حق. ويجري الخلاف في القرار في هذه
~~الصورة.
# السادسة: الوكيل بالبيع، إذا باع بثمن في الذمة، واستوفاه ودفعه إلى
~~الموكل، وخرج مستحقا أو معيبا، فرده، فللموكل أن يطالب المشتري بالثمن، وله
~~أن يغرم الوكيل، لأنه صار مسلما للمبيع قبل أخذ عوضه. وفيما يغرمه وجهان.
# أحدهما: قيمة العين، لأنه فوتها. والثاني: الثمن، لان حقه انتقل إليه.
~~فإن قلنا بالأول، فأخذ منه القيمة، طالب الوكيل المشتري بالثمن. فإذا أخذه،
~~دفعه إلى الموكل واسترد القيمة.
# السابعة: دفع إليه دراهم ليشتري عبدا بعينها، ففعل، فتلفت في يده قبل
~~التسليم، انفسخ البيع، ولا شئ على الوكيل. وإن تلفت قبل الشراء، ارتفعت
~~الوكالة. ولو قال: اشتر في الذمة، واصرفها إلى الثمن، فتلفت في يد الوكيل
~~بعد الشراء، لم ينفسخ العقد. ولكن هل ينقلب إلى الوكيل ويلزمه الثمن؟ أم
~~يبقى للموكل. وعليه مثل الدراهم؟ أم يقال للموكل: إن أردته فادفع مثل تلك
~~الدراهم، وإلا فيقع عن الوكيل وعليه الثمن؟ فيه ثلاثة أوجه. ولو تلفت قبل
~~الشراء، لم ينعزل. فإن اشترى للموكل، فهل يقع له، أم للوكيل؟ فيه الوجهان
~~الأولان من هذه الثلاثة.
# قلت: هكذا ذكره صاحب التهذيب: وقطع ms1255 في الحاوي بأنه إذا قال: PageV03P557
# اشتر في الذمة أو بعينها، فتلفت، انفسخت الوكالة، وانعزل، فإذا اشترى
~~بعده، وقع للوكيل قطعا. والله أعلم.
# فرع إذا اشترى الوكيل شراء فاسدا، وقبض، وتلف المبيع في يده، أو بعد
~~تسليمه إلى الموكل، فللمالك مطالبته بالضمان، ثم هو يرجع على الموكل.
# فرع لو أرسل رسولا ليستقرض له، فاقترض، فهو كوكيل المشتري. وفي مطالبته
~~ما في مطالبة وكيل المشتري بالثمن. والمذهب: أنه يطالب، وأنه إذا غرم، رجع
~~على الموكل.
# الحكم الرابع: الجواز من الجانبين، فلكل واحد منهما العزل. ولارتفاعها
~~أسباب.
# الأول: أن يعزله الموكل بقوله: عزلته، أو رفعت الوكالة، أو فسختها، أو
~~أبطلتها، أو أخرجته عنها، فينعزل سواء ابتدأ توكيله، أو وكله بسؤال الخصم،
~~بأن سألت زوجها أن يوكل في الطلاق، أو الخلع، أو المرتهن الراهن أن يوكل
~~ببيع الرهن، أو سأله خصمه أن يوكل في الخصومة. وهل ينعزل قبل بلوغ العزل
~~إليه؟
# قولان. أظهرهما: ينعزل. فإن قلنا: لا ينعزل حتى يبلغه الخبر، فالمعتبر
~~خبر من تقبل روايته، دون الصبي والفاسق. وإذا قلنا: ينعزل، فينبغي للموكل
~~أن يشهد على العزل، لان قوله بعد تصرف الوكيل: كنت عزلته، لا يقبل.
# الثاني: إذا قال الوكيل: عزلت نفسي، أو أخرجتها عن الوكالة، أو رددتها،
~~انعزل قطعا، كذا قاله الأصحاب. وقال بعض المتأخرين: إن كانت صيغة الموكل:
~~بع واعتق ونحوهما من صيغ الامر، لم ينعزل برد الوكالة، وعزله نفسه، لان ذلك
~~إذن وإباحة، فأشبه ما لو أباحه الطعام لا يرتد برد المباح له، ولا يشترط في
~~انعزاله بعزل نفسه حصول علم الموكل.
# الثالث: ينعزل الوكيل بخروجه، أو خروج الموكل عن أهلية تلك التصرفات
~~بالموت أو الجنون. وفي وجه: لا ينعزل بجنون لا يمتد، بحيث تتعطل
~~PageV03P558
# المهمات. ويخرج إلى نصب قوام. والاغماء، كالجنون على الأصح.
# والثاني: لا ينعزل به، واختاره الامام، والغزالي في الوسيط، لان المغمى
~~عليه، لا يلتحق بمن تولى عليه. والمعتبر في الانعزال، التحاق الوكيل
~~والموكل بمن تولى عليه. وفي معنى الجنون، الحجر عليه بسفه، أو فلس في كل ms1256
~~تصرف لا ينفذ منهما. وكذا لو طرأ الرق، بأن وكل حربيا، ثم استرق. وإذا جن
~~الموكل، انعزل الوكيل في الحال وإن لم يبلغه الخبر قطعا، بخلاف العزل.
# الرابع: خروج محل التصرف عن ملك الموكل، بأن باع (الموكل) ما وكله في
~~بيعه أو أعتقه. فلو وكله ببيعه. ثم آجره، قال في التتمة: ينعزل، لان
~~الإجارة إن منعت البيع، لم يبق مالكا للتصرف، وإلا، فهي علامة الندم، لان
~~من يريد البيع لا يؤاجر لقلة الرغبات. وتزويج الجارية، عزل. وفي طحن الحنطة
~~وجهان. وجه الانعزال، بطلان اسم الحنطة. وأما العرض على البيع وتوكيل وكيل
~~آخر، فليس بعزل قطعا.
# الخامس: لو وكل عبده في بيع أو تصرف آخر، ثم أعتقه أو باعه، ففي انعزاله
~~أوجه. ثالثها: أنه إن كانت الصيغة: وكلتك، بقي الاذن. وإن كانت:
# بع، أو نحوه، ارتفع. والكتابة، كالبيع. وعبد غيره كعبده. وإذا حكمنا
~~ببقاء الاذن في صورة البيع، لزمه استئذان المشتري، لان منافعه صارت له. فلو
~~لم يستأذن، نفذ تصرفه لبقاء الاذن وإن عصى، قال الامام: وفيه احتمال.
# قلت: لم يصحح الرافعي شيئا من الخلاف في انعزاله، ولم يصححه الجمهور. وقد
~~صحح صاحب الحاوي والجرجاني في المعاياة انعزاله. وقطع به الجرجاني في كتابه
~~التحرير. وأما عبد غيره، فطرد الرافعي فيه الوجهين متابعة لصاحب التهذيب.
~~ولكن المذهب، والذي جزم به الأكثرون: القطع ببقائه.
# قال صاحب البيان: والخلاف في عبد غيره، هو فيما إذا أمره السيد ليتوكل
~~لغيره. فأما إن قال: إن شئت فتوكل لفلان، وإلا، فلا تتوكل، ثم أعتقه أو
~~باعه، فلا ينعزل قطعا كالأجنبي. والله أعلم. PageV03P559
# السادس: لو جحد الوكيل الوكالة، هل يكون ذلك عزلا؟ فيه أوجه، أصحها:
~~ثالثها: إن كان لنسيان أو غرض في الاخفاء، لم يكن عزلا، وإن تعمد ولا عرض
~~في الاخفاء، انعزل. ولو أنكر الموكل التوكيل، ففي انعزاله الأوجه.
# قلت ومن فروع هذه، لو وكل رجلين، فعزل أحدهما لا بعينه، فوجهان في الحاوي
~~والمستظهري، أصحهما: لا ينفذ تصرف واحد منهما حتى يميز، للشك في أهليته.
~~والثاني: لكل ms1257 التصرف، لان الأصل بقاء تصرفه. والله أعلم.
# فرع متى قلنا: الوكالة جائزة، أردنا الخالية عن الجعل. فأما إذا شرط
~~(فيها) جعل معلوم، واجتمعت شرائط الإجارة، وعقد بلفظ الإجارة، فهي لازمة.
# وإن عقد بلفظ الوكالة، أمكن تخريجه على أن الاعتبار بصيغ العقود، أم
~~بمعانيها؟
# فصل في مسائل منثورة إحداها: وكله ببيع، فباع، ورد عليه المبيع بعيب، أو
~~أمره بشرط الخيار، فشرطه، ففسخ البيع، لم يكن له بيعه ثانيا.
# الثانية: قال: بع نصيبي من كذا، أو قاسم شركائي، أو خذ بالشفعة، فأنكر
~~الخصم ملكه، هل له الاثبات؟ يخرج على الوجهين في أن الوكيل بالاستيفاء، هل
~~يثبت؟
# الثالثة: قال: بع بشرط الخيار فباع مطلقا، لم يصح. ولو أمره بالبيع
~~وأطلق، لم يكن للوكيل شرط الخيار للمشتري، وكذا ليس للوكيل بالشراء شرط
~~الخيار للبائع. وفي شرطهما الخيار لأنفسهما أو للموكل، وجهان.
# قلت: أصحهما: الجواز، وبه قطع في التتمة. والله أعلم.
# الرابعة: أمره بشراء عبد، أو بيع عبد، لا يجوز العقد على بعضه، لضرر
~~التبعيض ولو فرضت فيه غبطة. وفيه وجه شاذ ضعيف. ولو قال: اشتره بهذا الثوب،
~~فاشتراه بنصف الثوب، صح. PageV03P560
# الخامسة: قال: بع هؤلاء العبيد، أو اشتر لي خمسة أعبد، ووصفهم، فله الجمع
~~والتفريق، إذ لا ضرر. ولو قال: اشترهم صفقة، ففرق، لم يصح للموكل. فلو
~~اشترى خمسة من مالكين، لأحدهما ثلاثة، وللآخر اثنان دفعة، وصححنا مثل هذا
~~العقد، ففي وقوع شرائهم عن الموكل وجهان.
# أحدهما: الصحة، لأنه ملكهم دفعة. وأصحهما: المنع، لأنه إذا تعدد البائع،
~~لم تكن الصفقة واحدة.
# السادسة: قال: بع هؤلاء الأعبد الثلاثة بألف، لم يبع واحدا منهم بدون
~~ألف. ولو باعه بألف، صح. ثم هل يبيع الآخرين؟ فيه وجهان. أصحهما نعم. ولو
~~قال: بع من عبيدي من شئت، أبقى بعضهم ولو واحدا.
# السابعة: وكله باستيفاء دينه على زيد، فمات زيد، نظر، إن قال: وكلتك بطلب
~~حقي من زبد، لم يطالب الورثة. وإن قال: بطلب حقي الذي على زيد، طالبهم.
# قلت: ولو لم يمت، جاز له القبض من وكيله قطعا ms1258 كيف كان، قاله في الشامل
~~وغيره. والله أعلم.
# الثامنة: أمره بالبيع مؤجلا، لا يلزمه المطالبة بعد الأجل، ولكن عليه
~~بيان الغريم. وكذلك لو قال: ادفع هذا الذهب إلى صائغ، فقال: دفعته، فطالبه
~~الموكل ببيانه، فقال القفال: يلزمه البيان. فلو امتنع، صار متعديا، حتى لو
~~بينه بعد ذلك، وكان تلف في يد الصائغ، يلزمه الضمان. قال القفال: والأصحاب
~~يقولون: لا يلزمه البيان.
# قلت: هذا المنقول عن الأصحاب، ضعيف أو خطأ. والله أعلم.
# التاسعة: قال لرجل: بع عبدك لفلان بألف، وأنا أدفعه إليك، فباعه له،
~~PageV03P561
# قال ابن سريج: يستحق البائع الألف على الآمر دون المشتري. فإذا غرم
~~الآمر، رجع على المشتري.
# قلت: هذا كله مشكل مخالف للقواعد من وجهين، وهما لزوم الألف للآمر،
~~ورجوعه بها بغير إذن المشتري. ومن قضى دين غيره بلا إذن، لا يرجع قطعا كما
~~سبق في الضمان. وقد قال أصحابنا: لو قال: بع عبدك لفلان بألف علي، لم يصح
~~التزامه. فالصواب: أنه لا يلزم الآمر شئ، لأنه ضمان ما لم يجب، ولا جرى سبب
~~وجوبه. ثم رأيت صاحب الحاوي رحمه الله، أوضح المسألة فقال:
# لو قال لرجل: بع عبدك هذا على زيد بألف درهم، وهي علي دونه، فله حالان.
# أحدهما: أن يكون هذا الآمر هو المتولي للعقد، فيصح ويكون مشتريا لغيره
~~بثمن في ذمته، فيعتبر حال زيد المشتري له. فإن كان موليا عليه، أو أذن فيه،
~~كان الشراء له، والثمن على العاقد الضامن. وإن كان غير مولى عليه، ولا أذن،
~~كان المشترى للعاقد، يعني على الأصح فيما لو قال: اشتره لزيد، وليس وكيلا
~~له وعلى وجه: بيعه باطل.
# الحال الثاني: أن يكون زيد هو العاقد، فوجهان. أحدهما: يصح ويكون العبد
~~لزيد بلا ثمن، والثمن على الضامن الآمر، قاله ابن سريج. والثاني - قال:
# وهو الصحيح -: أن البيع باطل، لان عقد البيع ما أوجب تمليك المبيع عوضا
~~على المالك، وهذا مفقود هنا، فيبطل. فعلى هذا، لو قال: بع عبدك على زيد
~~بألف درهم، وخمسمائة علي، ففعل، فعند ابن سريج: العقد ms1259 صحيح، وعلى المشتري
~~ألف، وعلى الآمر خمسمائة، وعلى الصحيح: العقد باطل، هذا كلام صاحب الحاوي
~~وهو واضح حسن. وعجب من] الامام الرافعي، اقتصاره على ما حكاه عن ابن سريج،
~~وإهماله بيان المذهب الصحيح. ثم حكايته عن ابن سريج، مخالفة في الرجوع ما
~~ذكرنا. والله أعلم.
# العاشرة: قال: اشتر لي عبد فلان بثوبك هذا، أو بدراهمك، ففعل، حصل الملك
~~للآمر ورجع عليه المأمور بالقيمة أو المثل. وفي وجه ضعيف: لا يرجع إلا أن
~~يشرطا الرجوع. PageV03P562
# الحادية عشرة: متى قبض وكيل المشتري المبيع، وغرم الثمن من ماله، لم يكن
~~له حبس المبيع ليغرم الموكل له. وفي وجه ضعيف: له ذلك.
# الثانية عشرة: وكله عمرو باستيفاء دينه من زيد، فقال زيد: خذ هذه العشرة،
~~واقض بها دين عمرو، فأخذها، صار وكيلا لزيد في قضاء دينه، حتى يجوز لزيد
~~استردادها ما دامت في يد الوكيل. ولو تلفت عند الوكيل، بقي الدين على زيد.
~~ولو قال زيد: خذها عن الدين الذي تطالبني به لعمرو، فأخذها، كان قبضا
~~لعمرو، وبرئ زيد، وليس له الاسترداد. ولو قال: خذها قضاء لدين فلان، فهذا
~~محتمل للحالين. فلو تنازع عمرو وزيد، فالقول قول زيد بيمينه.
# قلت: المختار في هذه الصورة، أنه عند الاطلاق إقباض بوكالة عمرو. والله
~~أعلم.
# الثالثة عشرة: دفع إليه دراهم ليتصدق بها، فتصدق ونوى نفسه، لغت نيته
~~ووقعت الصدقة للآمر.
# الرابعة عشرة: وكل عبدا ليشتري له نفسه، أو مولى اخر من مولاه، صح على
~~الأصح. فعلى هذا، قال صاحب التقريب: يجب أن يصرح بذكر الموكل فيقول: اشتريت
~~نفسي منك لموكلي فلان، وإلا فقوله: اشتريت نفسي، صريح في اقتضاء العتق، فلا
~~يندفع بمجرد النية. ولو قال العبد لرجل: اشتر لي نفسي من سيدي، ففعل، صح.
~~قال صاحب التقريب: ويشترط التصريح بالإضافة إلى العبد، فلو أطلق، وقع
~~الشراء للوكيل، لان البائع لا يرضى بعقد يتضمن الاعتاق قبل توفية الثمن.
# الخامسة عشرة: قال لرجل: أسلم لي في كذا، وأد رأس المال من مالك، ثم ارجع
~~علي، قال ابن سريج: يصح ms1260 ويكون رأس المال قرضا على الآمر. وقيل:
# لا يصح، لان الاقراض لا يتم إلا بالاقباض، ولم يوجد من المستقرض قبض.
# قلت: الأصح عند الشيخ أبي حامد وصاحب العدة: أنه لا يصح. قال الشيخ أبو
~~حامد: هذا الذي قاله أبو العباس، سهو منه. قال: وقد نص الشافعي PageV03P563
# رضي الله عنه في كتاب الصرف، أن ذلك لا يجوز. والله أعلم.
# السادسة عشرة: لو أبرأ وكيل المسلم المسلم إليه، لم يلزم إبراؤه الموكل.
# لكن المسلم إليه لو قال: لا أعلمك وكيلا، وإنما التزمت لك شيئا وأبرأتني
~~منه، نفذ في الظاهر، ويتعطل بفعله حق المسلم. وفي وجوب الضمان عليه قولا
~~الغرم بالحيلولة. والأظهر: وجوبه، لكن لا يغرم مثل المسلم (فيه) ولا قيمته،
~~كي لا يكون اعتياضا عن السلم، وإنما يغرم رأس المال، كذا حكاه الامام عن
~~العراقيين، واستحسنه. ورأيت في تعليق الشيخ أبي حامد: أنه يغرم للموكل مثل
~~المسلم فيه.
# السابعة عشرة: قال: اشتلي طعاما، نص الشافعي رضي الله عنه، على أنه يحمل
~~على الحنطة اعتبارا بعرفه. قال الروياني: وعلى هذا لو كان بطبرستان، لم يصح
~~التوكيل، لأنه لا عرف فيه لهذا اللفظ عندهم.
# الثامنة عشرة: قال: وكلتك بابراء غرمائي، لم يملك الوكيل إبراء نفسه. فإن
~~قال: وإن شئت فأبرئ نفسك، فعلى الخلاف في توكيل المديون بإبراء نفسه. ولو
~~قال: فرق ثلثي على الفقراء، وإن شئت أن تضعه في نفسك فافعل، فعلى الخلاف
~~فيمن أذن له في البيع لنفسه.
# التاسعة عشرة: قال: بع هذا ثم هذا، لزمه رعاية الترتيب، قاله القفال.
# العشرون: جعل للوكيل جلا، فباع، استحقه وإن تلف الثمن في يده، لان
~~استحقاقه بالعمل وقد عمل قلت: ومسائل الباب فروع.
# أحدها: قال في الحاوي: لو شهد لزيد شاهدان عند الحاكم أن عمرا وكله، فإن
~~وقع في نفس زيد صدقهما، جاز العمل بالوكالة. ولو رد الحاكم شهادتهما، لم
~~يمنعه ذلك من العمل بها، لان قبولها عند زيد خبر، وعند الحاكم شهادة. وإن
~~لم يصدقهما، لم يجز (له) العمل بها، ولا يغني قبول الحاكم شهادتهما ms1261 عن
~~تصديقه.
# الثاني: قال في الحاوي: إذا سأل الوكيل موكله أن يشهد على نفسه بتوكيله،
~~فإن كانت الوكالة فيما لو جحده الموكل ضمنه الوكيل، كالبيع، والشراء،
~~PageV03P564
# وقبض المال، وقضاء الدين، لزمه. وإن كانت فيما لا يضمنه الوكيل، كاثبات
~~الحق بطلب الشفعة ومقاسمة الشريك، لم يلزمه.
# الثالث: قال في البيان: لو قال: اشتر لي جارية أطؤها، ووصفها، وبين
~~ثمنها، فاشترى من تحرم عليه، أو أخت من يطؤها، لم يلزم الموكل، لأنه غير
~~المأذون فيه.
# الرابع: وكله أن يتزوج امرأة، ففي اشتراط تعيينها وجهان في البيان وغيره،
~~الأصح أو الصحيح: الاشتراط. والله أعلم.
# الباب الثالث في الاختلاف وهو ثلاثة أضرب.
# الأول: في أصل العقد. فإذا اختلفا في أصل الوكالة، أو كيفيتها، أو قدر ما
~~يشترى به، فقال: وكلتني في بيع كله، أو بيع نسيئة، أو بعشرة، فقال: بل في
~~بيع بعضه، أو بحال، أو بخمسة، فالقول قول الموكل.
# فرع أذن في شراء جارية، فاشتراها الوكيل بعشرين، وقال: أذنت لي في
~~العشرين، وقال الموكل: بل في عشرة، وحلفناه، فحلف، فينظر في الشراء، أكان
~~بعين مال الموكل، أم في الذمة؟ فإن كان بعينه، فإن ذكر في العقد أن المال
~~لفلان، وأن الشراء له، فهو باطل. وإن لم يذكر في العقد، وقال بعد الشراء:
~~إنما اشتريت له، فإن صدقه البائع، فالعقد باطل، فإذا بطل، فالجارية للبائع
~~وعليه رد ما أخذ. وإن كذبه البائع، وقال: إنما اشتريت لنفسك والمال لك، حلف
~~على نفي العلم بالوكالة، وحكم بصحة الشراء للوكيل في الظاهر، وسلم الثمن
~~المعين إلى البائع، وغرم الوكيل مثله للموكل. وإن كان الشراء في الذمة،
~~نظر، إن لم يسم الموكل بل نواه، كانت الجارية للوكيل بالشراء له ظاهرا، وإن
~~سماه، فإن صدقه البائع بطل الشراء، لاتفاقهما على أنه للغير. وإن كذبه،
~~وقال: أنت مبطل في تسميته، لزم الشراء للوكيل. وهل يكون كما لو اقتصر على
~~النية، أم يبطل الشراء؟ وجهان سبق نظائرهما. أصحهما: صحته ووقوعه للوكيل.
~~وحيث صححنا الشراء، وجعلنا الجارية للوكيل ظاهرا، وهو يزعم أنها ms1262 للموكل،
~~قال المزني:
# والشافعي رضي الله عنه: يستحب في مثل هذا أن يرفق الحاكم بالآمر للمأمور،
~~PageV03P565
# فيقول: إن كنت أمرته أن يشتريها بعشرين، فقد بعته إياها بعشرين. فيقول
~~الآخر:
# قبلت ليحل له الفرج. قال أصحابنا: إن أطلق الموكل وقال: بعتكها بعشرين.
# فقال المشتري: اشتريت، صارت الجارية له ظاهرا وباطنا. وإن علق كما ذكره
~~المزني، فوجهان. أحدهما: لا يصح، للتعليق. قالوا: والتعليق فيما حكاه
~~المزني، من كلام الحاكم، لا من كلام الموكل. وأصحهما: الصحة، لأنه لا يتمكن
~~من البيع إلا بهذا الشرط، فلا يضر التعرض له. وسواء أطلق البيع، أو علقه،
~~لا نجعل ذلك إقرارا بما قاله الوكيل. وإن امتنع الموكل من الإجابة، أو لم
~~يرفق به الحاكم، نظر، إن كان الوكيل كاذبا، لم يحل له وطؤها، ولا التصرف
~~فيها ببيع ولا غيره إن كان الشراء بعين مال الموكل، لان الجارية للبائع.
~~وإن كان في الذمة، ثبت الحل، لوقوع الشراء للوكيل، لكونه مخالفا للموكل.
~~وذكر في التتمة: أنه إذا كان كاذبا والشراء بعين مال الموكل، فللوكيل بيعها
~~بنفسه أو بالحاكم، لان البائع يكون أخذ مال الموكل بغير استحقاق، وقد غرم
~~الوكيل للموكل، وكان له أن يقول للبائع: رد مال الموكل، لكن تعذر ذلك
~~باليمين، فله أخذ حقه من الجارية التي هي ملكه.
# وإن كان الوكيل صادقا، ففيه أوجه.
# أحدها: يحل للوكيل ظاهرا وباطنا، فيحل له الوطئ وكل تصرف، حكي عن
~~الإصطخري، وهو بناء على أن الملك يقع للوكيل، ثم ينتقل إلى الموكل. فإذا
~~تعذر نقله، بقي له. ومنهم من خص هذا الوجه بما إذا اشترى في الذمة، وإليه
~~مال الإمام.
# والوجه الثاني: إن ترك الوكيل مخاصمة الموكل، فالجارية له ظاهرا وباطنا،
~~وكأنه كذب نفسه، وإلا، فلا.
# والثالث: وهو الأصح: أنه لا يملكها باطنا، بل هي للموكل، وللوكيل عليه
~~الثمن، فهو كمن له على رجل دين لا يؤديه، فظفر بغير جنس حقه، ففي جواز بيعه
~~وأخذ الحق من ثمنه، خلاف. الأصح: الجواز. ثم هل يباشر البيع بنفسه، أم يرفع
~~الامر إلى القاضي ms1263 ليبيع؟ فيه خلاف. والأصح هنا: (له) البيع بنفسه، لان
~~القاضي لا يجيبه إلى البيع. وإذا قلنا: ليس له أخذ حقه من ثمنها، فهل يوقف
~~في يده حتى PageV03P566
# يظهر مالكها، ويأخذها الحاكم ويحفظها؟ وجهان. يأتي نظائرهما إن شاء الله
~~تعالى.
# فرع لو اشترى جارية، فقال الموكل: إنما وكلتك بشراء غيرها، وحلف عليه،
~~بقيت الجارية في يد الوكيل، والحكم على ما ذكرناه في الصورة السابقة،
~~فيتلطف الحاكم ويرفق.
# فرع باع الوكيل مؤجلا، ثم ادعى أنه مأذون له فيه، فقال الموكل ما أذنت لك
~~إلا في حال، فالقول قول الموكل. ثم لا يخلو، إما أن ينكر المشتري الوكالة،
~~أو يعترف بها.
# الحال الأول: أن ينكر، فالموكل يحتاج إلى البينة. فإن لم تكن فالقول قول
~~المشتري مع يمينه على نفي العلم بالوكالة، فإن حلف، قرر المبيع في يده،
~~وإلا، فترد العين على الموكل. فإن حلف، حكم ببطلان البيع، وإلا، فهو كما لو
~~حلف المشتري. ونكول الموكل عن يمين الرد في خصومة المشتري، لا يمنعه من
~~الحلف على الوكيل. وإذا حلف عليه، فله أن يغرم الوكيل قيمة المبيع، أو مثله
~~إن كان مثليا، ولا يطالب الوكيل المشتري حتى يحل الأجل، مؤاخذة له بمقتضى
~~تصرفه، فإذا حل، نظر، إن رجع عن قوله الأول وصدق الموكل، لم يأخذ من
~~المشتري إلا أقل الأمرين من الثمن والقيمة. وإن لم يرجع، بل أصر على قوله،
~~طالبه بالثمن بتمامه. فإن كان مثل القيمة أو أقل، فذاك. وإن كان أكثر،
~~فالزيادة في يده للموكل بزعمه، والموكل ينكرها، فهل يحفظها أم يلزمه دفعها
~~إلى القاضي؟ فيه خلاف مذكور في مواضع ثم إن كان ما أخذه من جنس حقه، فذاك،
~~وإلا فعلى الخلاف السابق، كذا قاله الجمهور وهو المذهب. وقال الامام،
~~والغزالي: يقطع هنا بأخذه، لان المالك في غير الجنس يدعيه لنفسه، والموكل
~~هنا لا يدعي الثمن، فأولى مصارفه التسليم إلى الوكيل الغارم.
# الحال الثاني: أن يعترف المشتري بالوكالة، فينظر، إن صدق الموكل، فالبيع
~~باطل، وعليه رد المبيع. فإن تلف، فالموكل بالخيار، إن ms1264 شاء غرم الوكيل،
~~لتعديه، وإن شاء غرم المشتري. وقرار الضمان على المشتري، لحصول الهلاك في
~~يده، ويرجع بالثمن الذي دفعه على الوكيل. وإن صدق الوكيل، فالقول قول
~~PageV03P567
# الموكل مع يمينه، فإن حلف، أخذ العين. وإن نكل، حلف المشتري وبقيت له.
# الموضع الثاني: في المأذون فيه، إذا وكله في بيع، أو هبة، أو صلح، أو
~~طلاق، أو إعتاق، أو إبراء، فقال: تصرفت كما أذنت، وقال الموكل: لم تتصرف
~~بعد، نظر، إن جرى هذا الاختلاف بعد انعزال الوكيل، لم يقبل قوله إلا ببينة،
~~لأنه غير مالك للتصرف حينئذ. وإن جرى قبل الانعزال، فهل القول قول الموكل،
~~أم الوكيل؟ قولان. أظهرهما عند الأكثرين: الأول، وهو نصه في مواضع. وقيل:
~~ما يستقل به الوكيل، كالطلاق، والاعتاق، والابراء، يقبل قوله فيه بيمينه،
~~وما لا، كالبيع، فلا. ولو صدق الموكل الوكيل في البيع ونحوه، لكن قال:
~~عزلتك قبل التصرف، وقال الوكيل: بل بعد التصرف، فهو كما لو قال الزوج:
~~راجعتك قبل انقضاء العدة، فقالت: انقضت عدتي قبل الرجعة. ولو قال الموكل:
~~باع الوكيل، فقال: لم أبع. فإن صدق المشتري الموكل، حكم بانتقال الملك
~~إليه، وإلا، فالقول قوله.
# فرع دعوى الوكيل تلف المال، مقبولة بيمينه قطعا، وكذا دعواه الرد إن كان
~~بلا جعل، وكذا إن كان بجعل على الأصح، وقد ذكرناه في كتاب الرهن. وكل ما
~~ذكرناه هنا وهناك، إذا ادعى الرد على من ائتمنه. فإن ادعى الرد على غيره،
~~لم يقبل، وسيأتي إيضاحه في كتاب الوديعة إن شاء الله تعالى. ومن ذلك، أن
~~يدعي الوكيل الرد على رسول المالك، لاسترداد ما عنده، وينكر الرسول، فالقول
~~قول الرسول بلا خلاف، ولا يلزم الموكل تصديق الوكيل على الصحيح، لأنه يدعي
~~الرد على من لم يأتمنه. وقيل: يلزمه، لأنه معترف بالرسالة، ويد رسوله يده،
~~فكأنه ادعى الرد عليه. الموضع الثالث: في القبض، فإذا وكله بقبض دين، فقال:
~~قبضته، وأنكر الموكل، نظر، إن قال: قبضته وهو باق في يدي، فخذه، لزمه أخذه،
~~ولا معنى لهذا الاختلاف. وإن قال: قبضته وتلف ms1265 في يدي، فالقول قول الموكل مع
~~يمينه على نفي العلم بقبض الوكيل، لان الأصل بقاء حقه، هذا هو المذهب. وقيل
~~بطرد الخلاف في اختلافهما في البيع ونحوه. فعلى المذهب، PageV03P568
# إذا حلف الموكل، أخذ حقه ممن كان عليه، ولا رجوع له على الوكيل، لاعترافه
~~بأنه مظلوم. ولو وكله في البيع وقبض الثمن، أو في البيع مطلقا، وجوزنا له
~~قبض الثمن، فاتفقا على البيع، واختلفا في قبض الثمن، فقال الوكيل: قبضته
~~وتلف في يدي، أو دفعته إليك وأنكر الموكل، ففي المصدق منهما طريقان.
~~أحدهما: على الخلاف السابق في البيع ونحوه. وأصحهما: أنهما إن اختلفا قبل
~~تسليم المبيع، فالقول قول الموكل، وإن كان بعد تسليمه، فوجهان. أحدهما: قول
~~الموكل.
# وأصحهما: قول الوكيل، وبه قال ابن الحداد، لان الموكل يدعي تقصيره
~~وخيانته بالتسليم بلا قبض، والأصل عدمه. وهذا التفصيل فيما إذا أذن في
~~البيع مطلقا.
# فإذا أذن في التسليم قبل قبض الثمن، أو في البيع بمؤجل وفي القبض بعد
~~الأجل، لم يكن خائنا بالتسليم بلا قبض، كالاختلاف قبل التسليم، فإذا صدقنا
~~الوكيل فحلف، ففي براءة المشتري، وجهان. أصحهما عند الامام: يبرأ.
# وأصحهما عند البغوي: لا. فعلى الأول، إذا حلف وبرئ المشتري، ثم وجد
~~المشتري بالمبيع عيبا، فإن رده على الموكل وغرمه الثمن، لم يكن له الرجوع
~~على الوكيل، لاعترافه بأن الوكيل لم يأخذ شيئا. وإن رده على الوكيل وغرمه،
~~لم يرجع على الموكل، والقول قوله بيمينه أنه لم يأخذ منه شيئا، ولا يلزم من
~~تصديقنا للوكيل في الدفع عن نفسه بيمينه أن نثبت بها حقا على غيره. ولو خرج
~~المبيع مستحقا، رجع المشتري بالثمن على الوكيل، لأنه دفعه إليه، ولا رجوع
~~له على الموكل لما سبق. ولو اتفقا على قبض الوكيل الثمن، وقال الوكيل:
~~دفعته إليك، وقال الموكل: بل هو باق عندك، فهو كما لو اختلفا في رد المال
~~المسلم إليه.
# والمذهب: أن القول قول الموكل. ولو قال الموكل: قبضت الثمن فادفعه إلي،
~~فقال الوكيل: لم أقبضه بعد، فالقول قول الوكيل مع يمينه، وليس ms1266 للموكل طلبه
~~من المشتري، لاعترافه بقبض وكيله، لكن لو سلم الوكيل المبيع حيث لا يجوز
~~التسليم قبل قبض الثمن، فهو متعد، فللموكل أن يغرمه قيمة المبيع.
# فصل دفع إليه مالا، ووكله بقضاء دينه به، ثم قال الوكيل: قضيت به، وأنكر
~~رب الدين، صدق رب الدين بيمينه، فإذا حلف، طالب الموكل بحقه، وليس له
~~مطالبة الوكيل. وهل يقبل قول الوكيل على الموكل؟ قولان. أظهرهما:
# لا. والثاني: نعم بيمينه. فعلى الأظهر: ينظر، إن ترك الاشهاد على الدفع،
~~فإن PageV03P569
# دفع بحضرة الموكل، فلا رجوع للموكل عليه على الأصح. وإن دفع في غيبته،
~~رجع، وسواء صدقه الموكل في الدفع، أم لا، على الصحيح. وفي وجه: لا يرجع إذا
~~صدقه. فلو قال: دفعت بحضرتك، صدق الموكل بيمينه. وإن كان قد أشهد، لكن مات
~~الشهود، أو جنوا، أو غابوا، فلا رجوع. وإن أشهد واحدا أو مستورين، فبانا
~~فاسقين، فوجهان. وكل ذلك، على ما ذكرناه في رجوع الضامن على الأصيل. ولو
~~أمره بالايداع، ففي لزوم الاشهاد وجهان مذكوران في الوديعة.
# فصل إذا ادعى قيم اليتيم أو الوصي دفع المال إليه بعد البلوغ، لم يقبل
~~إلا ببينة على الصحيح.
# فصل إذا طالب المالك من في يده المال بالرد، فقال: لا أرد حتى تشهد عليك،
~~نظر، إن كان ممن يقبل قوله في الرد كالمودع والوكيل، فأوجه. أصحها:
# ليس له ذلك. والثاني: بلى. والثالث: إن كان التوقف إلى الاشهاد يؤخر
~~التسليم، فليس له، وإلا، فله. وإن كان ممن لا يقبل قوله كالغاصب، فإن كان
~~عليه بينة بالأخذ، فله الامتناع، وإلا، فوجهان. صحح البغوي الامتناع، وقطع
~~العراقيون بعدمه، لأنه يمكنه أن يقول: ليس له عندي شئ، ويحلف، والمديون في
~~هذا الحكم كمن لا يقبل قوله في رد الأعيان.
# فصل إذا كان عليه دين لزيد، أو عين في يده، فقال رجل: أنا وكيله بالقبض
~~منك فأقبضنيه، فله حالان. أحدهما: أن يصدقه في دعوى الوكالة، فله دفعه
~~إليه. فإن دفع فحضر زيد، وأنكر الوكالة، فالقول قوله بيمينه. فإذا حلف، فإن
~~كان الحق عينا، ms1267 أخذها، فإن تلفت، فله تغريم من شاء منهما، ولا رجوع للغارم
~~على الآخر، لأنه مظلوم بزعمه، فلا يؤاخذ غير ظالمه. قال في التتمة:
# هذا إذا تلفت بلا تفريط وإن تلفت بتفريط القابض، نظر، إن غرم القابض، فلا
~~رجوع. وإن غرم الدافع، رجع، لان القابض وكيل عنده، والوكيل يضمن بالتفريط،
~~وزيد ظالمه بأخذ القيمة منه، وماله في ذمة القابض، فيستوفيه بحقه.
# وإن كان الحق دينا، فلمطالبة الدافع بحقه. وإذا غرمه، قال المتولي: إن
~~كان المدفوع باقيا، فله استرداده وإن كان ذلك لزيد في زعمه، لأنه ظالمه
~~بتغريمه، PageV03P570
# وقد ظفر بماله. وإن كان تالفا، فإن فرط فيه، غرمه، وإلا، فلا. وهل لزيد
~~مطالبة القابض؟ نظر، إن تلف المدفوع عنده، فلا، وكذا إن كان باقيا على
~~الأصح، وبه قال الأكثرون، لان الآخذ فضولي بزعمه، والمأخوذ ليس حقه، وإنما
~~هو مال المديون. وقال أبو إسحاق، والشيخ أبو حامد: له مطالبته، لأنه في
~~معنى وكيله بالدفع إليه. فعلى هذا، إذا أخذه، برئ الدافع، هذا كله في جواز
~~الدفع إذا صدقه في الوكالة، وهل يلزم الدفع، أم له الامتناع إلى قيام
~~البينة؟ نص هنا، أن له الامتناع. ونص فيما لو أقر بدين أو عين لزيد، وأنه
~~مات وهذا وارثه: أنه يلزمه الدفع بلا بينة؟ فقيل قولان فيهما. والمذهب:
~~تقرير النصين.
# الحال الثاني: أن لا يصدقه، فلا يكلف الرفع إليه. فإن دفع ثم حضر زيد
~~وحلف على نفي الوكالة، غرم الدافع، وكان له أن يرجع على القابض دينا كان أو
~~عينا، لأنه لم يصرح بصدقه. ولو أنكر الوكالة أو الحق، وكان الوكيل مأذونا
~~له في إقامة البينة، أو قلنا: الوكيل بالقبض مطلقا له إقامة البينة، أقامها
~~وأخذ الحق. فإن لم تكن بينة، فهل له التحليف؟ يبنى على أنه لو صدقه، هل
~~يلزمه الدفع؟ إن قلنا: نعم، حلفه، وإلا، فيبنى على أن النكول مع يمين الرد
~~كالبينة، أم كالاقرار؟ وإن قلنا بالأول، حلفه، وإلا، فلا.
# فرع جاء رجل وقال لمن عليه الدين: أحالني به مالكه، فصدقه. وقلنا: إذا ms1268
~~صدق مدعي الوكالة، لا يلزمه الدفع، فهنا وجهان. أصحهما: يلزمه كالوارث.
# ولو كذبه ولم تكن بينة، هل له تحليفه؟ إن ألزمناه الدفع، فنعم، وإلا،
~~فكما سبق. ولو قال: مات فلان وله عندي كذا، وهذا وصيه، فهو كقوله: وارثه.
~~فلو قال: مات، وقد أوصى به لهذا الرجل، فكاقراره بالحوالة.
# فرع إذا أوجبنا الدفع إلى الوارث والوصي، أو لم نوجب، فدفع، ثم بان حياة
~~المستحق وغرم الدافع، فله الرجوع على المدفوع إليه. ولو جحد الحوالة، فكجحد
~~الوكالة.
# فصل إذا ادعى على رجل أنه دفع إليه متاعا ليبيعه ويقبض ثمنه، وطالبه
~~برده، أو قال: بعته وقبضت ثمنه فسلمه إلي، فأنكر المدعي عليه، فأقام المدعي
~~بينة بما ادعى، فادعى المدعى عليه أنه كان تلف، أو رد، نظر في صيغة جحوده،
~~فإن قال: ما لك عندي شئ، أو لا يلزمني تسليم شئ إليك، قبل قوله في الرد
~~PageV03P571
# والتلف. وإن أقام بينة، سمعت، إذ لا تناقض بين كلاميه. وإذا كانت صيغته:
~~ما وكلتني، أوما دفعت إلي شيئا، أو ما قبضت، فإن ادعى التلف أو الرد قبل
~~الجحود، لم يقبل، لمناقضته، ولزمه الضمان. وإن أقام بينة بما ادعاه،
~~فوجهان.
# أصحهما: تسمع دعواه وبينته. وأصحهما عند الامام، والغزالي: لا تسمع. ولو
~~ادعى أنه رد بعد الجحود، لم يصدق، لمصيره خائنا. فلو أقام بينة، سمعت على
~~المذهب، وهو المعروف، لان غايته أن يكون كالغاصب، ومعلوم أنه تسمع بينته
~~بالرد. وقال الامام: فيه الوجهان، للتناقض، وهو حسن. ولو ادعى التلف بعد
~~الجحود، صدق بيمينه لتنقطع عنه المطالبة برد العين، ولكن يلزمه الضمان،
~~لخيانته، كما إذا ادعى الغاصب التلف.
# فصل إذا ادعى عليه خيانة، لم تسمع حتى يبين ما خان به، بأن يقول:
# بعت بعشرة، وما دفعت إلي إلا خمسة.
# فصل وكل بقبض دين أو استرداد وديعة، فقال المديون والمودع:
# دفعت، وصدقه الموكل، وأنكر الوكيل، هل يغرم الدافع بترك الاشهاد؟ وجهان
~~كما لو ترك الوكيل بقضاء الدين الاشهاد.
# قلت: الأصح: أنه لا يغرم. والله أعلم.
# فصل من قال: أنا وكيل في ms1269 النكاح أو البيع، وصدقه من يعامله، صح العقد.
~~فلو قال الوكيل بعد العقد: لم أكن مأذونا فيه، لم يلتفت إليه، ولم يحكم
~~ببطلان العقد، وكذا لو صدقه المشتري، لان فيه حقا للموكل، إلا أن يقيم
~~المشتري بينة على إقراره بأنه لم يكن مأذونا في ذلك التصرف. PageV03P572
### |EDITOR|
# روضة الطالبين للامام أبي زكريا يحيى بن شرف النووي الدمشقي المتوفى سنة
~~676 ومعه المنهاج السوي في ترجمة الامام النووي منتقى الينبوع فيما زاد على
~~الروضة من الفروع للحافظ جلال الدين السيوطي تحقيق الشيخ عادل أحمد عبد
~~الموجود - الشيخ على محمد معرض الجزء الرابع دار الكتب العلمية بيروت -
~~لبنان PageV04P001
# جميع الحقوق محفوظة الدار الكتب العلمية بيروت - لبنان يطلب من: دار
~~الكتب العلمية بيروت - لبنان ص ب: 9424 / 11 تلكس: 41245 هاتف: 366135 -
~~810073 PageV04P002
### | كتاب الاقرار هو إخبار عن حق سابق، وفيه أربعة أبواب.
# الأول: في أركانه، وهي أربعة.
# الأول: المقر، وهو مطلق، ومحجور عليه.
# فالمطلق، يصح إقراره. قال الغزالي: يصح إقراره بكل ما يقدر على إنشائه،
~~وهذا الضبط تستثنى منه صور. منها: لو قال الوكيل: تصرفت كما PageV04P003
# أذنت، فقال الموكل: لم تتصرف، لم يقبل إقرار الوكيل على أحد القولين مع
~~قدرته على الانشاء. وكذا لو قال: استوفيت ما أمرتني باستيفائه، ونازعه كما
~~سبق.
# ومنها: إنشاء نكاح الثيب إلى وليها، فاقراره غير مقبول، ويمكن أن يزاد في
~~الضبط فيقال: ينفذ إقراره في التصرفات المتعلقة به التي يستقل بانشائها. أو
~~يقال:
# ما يقدر على إنشائه، يؤاخذ المقر بموجب إقراره، ولا يلزمه نفوذه في حق
~~الغير، فتخرج عنه المسائل. وأما المحجور، فقد ذكرنا أقسامه في كتاب الحجر.
~~فمنه الصبي، وإقراره باطل، لكن يصح إقراره بالوصية والتدبير إذا صححناهما
~~منه. ولو ادعى أنه بلغ بالاحتلام، أو ادعت أنها بلغت بالحيض في وقت
~~إمكانهما، صدقا. فإن فرض ذلك في خصومة، لم يحلفا، لأنه لا يعرف إلا من
~~جهتهما، فأشبه إذا علق العتق بمشيئة غيره فقال: شئت، صدق بلا يمين، هكذا
~~قاله الشيخ أبو زيد، والامام، PageV04P004
# والغزالي. قال الامام: ms1270 فلو بلغ مبلغا يتيقن بلوغه، فالظاهر أنه لا يحلف
~~أيضا على أنه كان بالغا، لأنا إذا حكمنا بمقتضى قوله، فقد أنهينا الخصومة
~~منتهاها، فلا عود إلى التحليف. وفي التهذيب وغيره: أنه إذا جاء واحد من
~~الغزاة يطلب سهم المقاتلة، وذكر أنه احتلم، حلف وأخذ السهم. فإن لم يحلف،
~~ففي إعطائه، وجهان.
# ولو ادعى البلوغ بالسن، طولب بالبينة، لامكانها. فلو كان غريبا خامل
~~الذكر، فهل يطالب بالبينة لامكانها من جنس المدعي؟ أم يلحق بالاحتلام؟ أم
~~ينظر إلى الانبات لتعذر معرفة التاريخ كما في صبيان الكفار؟ فيه ثلاثة
~~احتمالات للامام.
# أصحها: أولها.
# قلت: ولو أقر بعد بلوغه ورشده أنه أتلف في صباه مالا، لزمه الآن قطعا،
~~كما لو قامت به بينة، ذكره ابن كج. والله أعلم.
# ومنه المجنون، وهو مسلوب العبارة إنشاءا وإقرارا في كل شئ بلا استثناء.
# وفي السكران، خلاف وتفصيل مشهور، نذكره في كتاب الطلاق إن شاء الله
~~تعالى.
# قلت: والمغمى عليه، ومن زال عقله بسبب يعذر فيه، كشرب الدواء ونحوه، أو
~~أكره على شرب الخمر، لا يصح إقرارهم. والله أعلم.
# ومنه: حجر المبذر والمفلس، وقد سبق حكمهما في بابيهما. ويقبل إقرار
~~المحجور عليه للفلس بالنكاح، دون المحجور عليه لسفه، اعتبارا للاقرار
~~بالانشاء. قال الامام: وإقرار السفيهة بأنها منكوحة فلان، كاقرار الرشيدة،
~~إذ لا أثر للسفه في النكاح من جانبها، وفيه احتمال بسبب ضعف قولها وعقلها.
# فصل ومن المحجور عليه: الرقيق. والذي يقر به، ضربان. PageV04P005
# أحدهما: يوجب العقوبة كالزنا، وشرب الخمر، والسرقة، والقذف، وما يوجب
~~القصاص في النفس، أو الطرف، فيقبل إقراره به، وتقام عليه عقوبته، خلافا
~~للمزني. وإذا أقر بسرقة توجب القطع، قبل في القطع. وأما المال، فإن كان
~~تالفا، فقولان. أحدهما: يقبل ويتعلق الضمان برقبته. وأظهرهما: لا يقبل
~~ويتعلق الضمان بذمته، إلا أن يصدقه السيد فيقبل. وإن كان باقيا، نظر، إن
~~كان في يد السيد، لم ينتزع منه إلا بتصديقه. وإن كان في يد العبد، فطريقان.
~~أحدهما: أن في انتزاعه القولين في التالف. فإن قلنا: لا ينتزع، ثبت ms1271 بدله في
~~ذمته. والطريق الثاني: لا ينتزع قطعا، لان يده كيد سيده. وقيل: إن كان
~~المال في يد العبد، قبل إقراره، وإلا، فلا. وإذا اختصرت قلت: في قوله أربعة
~~أقوال. أظهرها: لا يقبل. والثاني: يقبل.
# والثالث: يقبل إن كان المال باقيا. والرابع: عكسه.
# وإذا أقر بسرقة توجب القطع، ثم رجع، كان كاقراره بسرقة لا توجب القطع،
~~وسنذكر في الضرب الثاني إن شاء الله تعالى. ولو أقر بالقصاص على نفسه، فعفا
~~المستحق على مال، أو عفا مطلقا، وقلنا: إنه يوجب المال، فوجهان. أصحهما عند
~~البغوي: أنه يتعلق برقبته. وإن كذبه السيد، لأنه إنما أقر بالعقوبة، وإنما
~~وجب المال بالعفو. والثاني: أن الحكم كذلك إن قلنا: موجب العمد القصاص،
~~قلنا: موجبه أحد الامرين، ففي ثبوت المال، قولان، كالاقرار بالسرقة الموجبة
~~للقطع.
# الضرب الثاني: ما لا يوجب عقوبة، فإذا أقر بدين جناية، كغصب، أو سرقة لا
~~توجب قطعا، أو إتلاف، وصدقه السيد، تعلق برقبته، فيباع فيه إلا أن يفديه
~~السيد، وإذا بيع فبقي شئ من الدين، فهل يتبع به إذا عتق؟ فيه قولان مذكوران
~~في كتاب الجنايات. PageV04P006
# قلت: أظهرهما وهو الجديد: لا يتبع. والله أعلم.
# وإن كذبه السيد، لم يتعلق برقبته، لكن يتعلق بذمته، يتبع به إذا عتق، و
~~يخرج عن القولين فيما إذا بيع في الدين وبقي شئ، لأنه إذا ثبت التعلق
~~بالرقبة فكأن الحق انحصر فيها. وقيل بطردهما، لان الزائد على القيمة لا
~~يتعلق بالرقبة، كما أن أصل الحق هنا، غير متعلق بها. ولو أقر بدين معاملة،
~~فإن لم يكن مأذونا له في التجارة، لم يقبل إقراره على السيد، بل يتعلق
~~المقر به بذمته، يطالب به إذا عتق، سواء صدقه السيد، أم لا. وإن كان مأذونا
~~فيها، قبل وأدى من كسبه وما في يده، إلا إذا كان مما لا يتعلق بالتجارة
~~كالقرض. ولو أطلق المأذون الاقرار بالدين، ولم يعين جهته، لم ينزل على دين
~~المعاملة على الأصح، لاحتمال أنه باتلاف، ولا فرق في دين الاتلاف بين
~~المأذون وغيره. ولو حجر عليه، ms1272 فأقر بعد الحجر بدين معاملة، إضافة إلى حال
~~الاذن، لم تقبل إضافته على الأصح.
# فرع من نصفه حر، لو أقر بدين جناية، لم يقبل فيما يتعلق بسيده، إلا أن
~~يصدقه، ويقبل في نصفه. وعليه قضاؤه مما في يده. ولو أقر بدين معاملة، فمتى
~~صححنا تصرفه، قبلنا اقراره عليه، وقضيناه مما في يده. ومتى لم نصححه،
~~فإقراره كإقرار العبد.
# فرع إقرار السيد على عبده بما يوجب عقوبة، مردود، وبدين الجناية، مقبول،
~~إلا أنه إذا بيع فيه وبقي شئ، لم يطالب به بعد العتق إلا أن يصدقه. وكذا
~~إقراره بدين المعاملة، لا يقبل على العبد.
# قلت: قال ابن كج: لو عتق، ثم أقر بأنه أتلف مالا لرجل قبل العتق، لم يلزم
~~السيد، ويطالب به العبد. ولو قامت بينة بأنه كان جنى، لزم السيد أقل
~~الأمرين من أرش جنايته وقيمته. قال البغوي: كل ما قبل إقرار العبد فيه
~~كالعقوبات، فالدعوى فيه تكون على العبد. وما لا يقبل المال المتعلق برقبته،
~~إذا صدقه السيد، فالدعوى على السيد. فإن ادعى في هذا على العبد، إن كان له
~~بينة، سمعت، وإلا، فإن قلنا: اليمين المردودة كالبينة، سمعت رجاء نكوله.
~~وإن قلنا:
# كالاقرار، فلا. ولو ادعى على العبد دين معاملة متعلق بالذمة، وله بينة،
~~ففي PageV04P007
# سماعها وجهان، كالدين المؤجل. والله أعلم.
# فصل ومن المحجور عليهم، المريض مرض الموت، وفيه مسائل.
# إحداها: يصح إقرار بالنكاح بموجبات العقوبات، وبالدين والعين للأجنبي،
~~وفي إقراره للوارث بالمال، طريقان. أحدهما: يقبل قطعا. وأصحهما عند
~~الجمهور: على قولين. أظهرهما: القبول. واختار الروياني مذهب مالك رضي الله
~~عنه، وهو أنه إن كان متهما، لم يقبل إقراره، وإلا، فيقبل، ويجتهد الحاكم في
~~ذلك. فإن قلنا: لا يقبل، فهل الاعتبار في كونه وارثا بحال الموت، أم بحال
~~الاقرار؟ فيه وجهان. وقيل: قولان. أظهرهما وأشهرهما وهو الجديد: بحال
~~الموت، كالوصية. ولو أقر في مرضه أنه كان وهب وارثه، وأقبضه في الصحة، أشار
~~الامام إلى طريقين. أحدهما: القطع بالمنع، لأنه عاجز عن انشائه.
# والثاني: أنه على القولين في ms1273 الإقرار للوارث، ورجح الغزالي: المنع،
~~واختار القاضي حسين: القبول.
# قلت: القبول أرجح. والله أعلم.
# ولو أقر لوارثه وأجنبي معا، وقلنا: لا يقبل للوارث، قبل في نصفه للأجنبي
~~على الأظهر.
# الثانية: لو أقر في صحته بدين لرجل، وفي مرضه بدين لآخر، فهما سواء، كما
~~لو ثبتا بالبينة، وكما لو أقر بهما في الصحة أو المرض.
# قلت: وحكى في البيان قولا شاذا: أن دين الصحة يقدم. والله أعلم.
# ولو أقر في صحته أو مرضه بدين، ثم مات فأقر ورثته عليه بدين لآخر،
~~فوجهان. أصحهما يتساويان فيتضاربان في التركة، لان الوارث يقوم مقامه، فصار
~~كمن أقر بدينين. والثاني: يقدم ما أقر به المورث، لأنه بالموت تعلق بالتركة
~~ويجري الوجهان فيما لو ثبت الأول ببينة ثم أقر وارثه، وفيما لو أقر الوارث
~~PageV04P008
# بدين على الميت، ثم أقر لآخر بدين آخر، وسواء كان الدين الأول مستغرقا
~~للتركة، أم لا. ولو ثبت عليه دين في حياته أو موته، ثم تردت بهيمة في بئر
~~كان حفرها بمحل عدوان، ففي مزاحمة صاحب البهيمة رب الدين القديم، الخلاف
~~السابق فيما إذا جنى المفلس بعد الحجر عليه، قاله في التتمة.
# الثالثة: مات وخلف ألف درهم، فادعى رجل أنه أوصى له بثلث ماله، فصدقه
~~الوارث، ثم جاء آخر فادعى عليه ألف درهم دينا، فصدقه الوارث، قيل: يصرف
~~الثلث إلى الوصية، لتقدمها. وقيل: يقدم الدين على الوصية كما هو المعروف
~~فيهما. ولو صدق مدعي دين، أولا، قدم قطعا. ولصدق المدعيين معا، قال
~~الأكثرون: يقسم الألف بينهما أرباعا، لأنا نحتاج إلى الألف للدين، وإلى ثلث
~~المال للوصية، فيخص الوصية ثلث عائل، وهو الربع. وقال الصيدلاني: تسقط
~~الوصية، ويقدم الدين كما لو ثبتا بالبينة، وهذا هو الصواب، سواء قدمنا عند
~~ترتب الاقرارين، الأول منهما، أو سوينا.
# الرابعة: أقر المريض بعين مال لانسان، ثم أقر لآخر بدين مستغرق أو غير
~~مستغرق، سلمت العين للأول، ولا شئ للثاني، لان المقر مات ولا يعرف له مال.
~~ولو أقر بالدين أولا، ثم أقر بالعين، فوجهان. أصحهما: أنه كما ms1274 لو أقر
~~بالعين أولا، لان الاقرار في الدين، لا يتضمن حجرا في العين، ألا ترى أنه
~~ينفذ تصرفه فيها. والثاني يتزاحمان، لتعارض القوة فيهما.
# قلت: لو أقر المريض أنه أعتق عبدا في صحته، وعليه دين يستغرق تركته، نفذ
~~عتقه، لان الاقرار ليس تبرعا، بل إخبار عن حق سابق. ولو ملك أخاه، فأقر في
~~مرضه أنه أعتقه في صحته، وهو أقرب عصبته، نفذ عتقه. وهل يرث؟ يبنى على
~~الاقرار للوارث. إن صححناه، ورث، وإلا، فلا، لا توريثه يقتضي إبطال حريته،
~~فيذهب الإرث. والله أعلم.
# فرع يشترط في صحة الاقرار الاختيار، فإقرار المكره، باطل كسائر تصرفه.
~~PageV04P009
# قلت: ولو ضرب ليقر، فأقر في حال الضرب، لم يصح. وإن ضرب ليصدق في القضية،
~~قال الماوردي في الأحكام السلطانية: إن أقر في حال الضرب، ترك ضربه واستعيد
~~إقراره، فإن أقر بعد الضرب، عمل به، ولو لم يستعده وعمل بالاقرار حال
~~الضرب، جاز مع الكراهة، هذا كلام الماوردي.
# وقبول إقراره حال الضرب مشكل، لأنه قريب من المكره ولكنه ليس مكرها، فإن
~~المكره هو من أكره على شئ واحد، وهنا إنما ضرب ليصدق، ولا ينحصر الصدق في
~~الاقرار. وقبول إقراره بعد الضرب، فيه نظر إن غلب على ظنه إعادة الضرب إن
~~لم يقر. والله أعلم. PageV04P010
# الركن الثاني: المقر له، وله ثلاثة شروط.
# أحدها: أهلية استحقاق الحق المقر به. فلو قال: لهذا الحمار أو لدابة فلان
~~علي ألف، فهو لغو، ولو قال: لفلان علي ألف بسببها، صح على الصحيح، ولزمه
~~حملا على أنه جنى عليها أو اكتراها. وقيل: لا يلزمه، لان الغالب لزوم المال
~~بالمعاملة، ولا يتصور ذلك. ولو قال: لعبد فلان علي أو عندي ألف، صح وكان
~~إقرارا لسيده، والإضافة فيه كالإضافة في الهبة وسائر الانشاءات.
# فرع قال: لحمل فلانة علي أو عندي ألف، فله ثلاثة أحوال.
# أحدها: أن يسند إلى جهة صحيحة، كقوله: ورثه من أبيه، أو وصى به له فلان،
~~فيعتبر إقراره. ثم إن انفصل ميتا، فلا حق له، ويكون لورثة من قال: أنه ورثه ms1275
~~منه، أو للموصي، أو ورثته في صورة الوصية. وإن انفصل حيا، فإن كان لدون ستة
~~أشهر من حين الاقرار، استحقه. وإن انفصل لأكثر من أربع سنين، فلا، لتيقن
~~عدمه، وإن انفصل لستة أشهر فأكثر، ولدون أربع سنين، فإن كانت مستفرشة، لم
~~يستحق، وإلا فقولان.
# قلت: أظهرهما: الاستحقاق. والله أعلم.
# وإذا ثبت الاستحقاق، فإن ولدت ذكرا، فهو له. أو ذكرين فأكثر، فلهم
~~بالسوية، وإن ولدت أنثى، فهو لها إن أسنده إلى وصية. وإن أسنده إلى إرث من
~~أبيها، فلها نصفه. وإن ولدت ذكرا وأنثى، فهو بينهما بالسوية إن أسنده إلى
~~وصية، وأثلاثا إن أسنده إلى الإرث. هذا إذا اقتضت جهة الوراثة ما ذكرنا،
~~فإن اقتضت PageV04P011
# التسوية، كولدي أم، سوي بينهما في الثلث. قال الامام: ولو أطلق الإرث،
~~سألناه عن الجهة وحكمنا بمقتضاها.
# قلت: وهذا المحكي عن الامام قاله أيضا ابن الصباغ. وقال الشيخ أبو حامد:
~~يكون بينهما بالسوية. وإن تعذرت مراجعة المقر، فينبغي القطع بالتسوية
~~بينهما. والله أعلم.
# الحال الثاني: أن يطلق الاقرار، فيصح على الأظهر، ويحمل على الجهة
~~الممكنة في حقه.
# الثالث: أن يسند إلى جهة باطلة، كقوله: أقرضنيه أو باعني به شيئا، فإن
~~أبطلنا المطلق، فذا أولى، وإلا، فطريقان. أصحهما: القطع بالصحة. والثاني:
# على القولين في تعقيب الاقرار بما يرفعه.
# قلت: الأصح في هذا الحال: البطلان، وبه قطع الرافعي في المحرر.
# والله أعلم.
# وإذا صححنا الاقرار في الحالين الآخرين، فانفصل ميتا، فلا شئ له، ويسأل
~~المقر عن جهة إقراره من الإرث والوصية، ويعمل بمقتضاها. قال الامام:
# وليس لهذا السؤال والبحث طالب معين، وكان القاضي يسأل حسبة ليصل الحق
~~(إلى) مستحقه. فإن مات قبل البيان، فكمن أقر لانسان فرده. وفي تعليق
~~PageV04P012
# الشيخ أبي حامد: أنه يطالب ورثته كنفسه. وإن انفصل حيا للمدة المعتبرة،
~~فالكل له، ذكرا كان أو أنثى. وإن انفصل ذكر وأنثى، فهو لهما بالسوية. ومتى
~~انفصل حي وميت، فالميت كالمعدوم، وينظر في الحي كما ذكرنا.
# فرع أقر لانسان بحمل جارية، أو بهيمة، ففيه التفصيل المذكور في الاقرار
~~للحمل. ms1276 فإن قال: إنه أوصى له (به)، صح، وينظر، كم بين انفصاله وبين يوم
~~الاقرار من المدة، على ما سبق. وفي حمل البهيمة، يرجع إلى أهل الخبرة.
# وإن أطلق، أو أسند إلى جهة باطلة، ففيه الخلاف المذكور. ولو أقر بالحمل
~~لرجل، وبالأم لآخر، فإن جوزنا الاقرار بالحمل، صح الاقراران، وإلا، فقال
~~البغوي: هما جميعا للآخر، وهذا بناء على أن الاقرار بالحامل، إقرار بالحمل،
~~وفيه خلاف سنذكره إن شاء الله تعالى.
# فرع أقر لمسجد أو مقبرة أو نحوهما بمال، وأسنده إلى جهة صحيحة،
~~PageV04P013
# كغلة وقف عليه، صح. وإن أطلق، فوجهان، تخريجا من القولين في الحمل، وعلى
~~قياسهما إذا أسند إلى جهة باطلة.
# الشرط الثاني: عدم تكذيبه، فيشترط لصحة الاقرار، عدم تكذيب المقر له، وإن
~~كنا لا نشترط قبوله لفظا. فإن كذبه، نظر، إن كان المقر به مالا، ففيما يفعل
~~به، أوجه. أصحها: يترك في يد المقر. والثاني: ينتزعه الحاكم ويتولى حفظه
~~إلى أن يظهر مالكه. فإن رأى استحفاظ صاحب اليد، فهو كما لو استحفظ عدلا
~~آخر.
# والثالث: يجبر المقر له على القبول والقبض، وهو بعيد. قال الشيخ أبو
~~محمد:
# موضع الخلاف، ما إذا قال المقر: هذا المال لفلان فكذبه. فأما إذا قال
~~للقاضي: إن في يدي مالا لا أعرف مالكه، فالوجه: القطع بأن القاضي يتولى
~~حفظه. وأبعد بعضهم، فلم يجوز انتزاعه هنا أيضا. ولو رجع المقر له عن
~~الانكار، وصدق المقر، فقد حكى الامام، والغزالي: القطع بقبوله وتسليم المال
~~إليه. والأصح، ما ذكره المتولي وغيره: أنه مفرع على الخلاف. فإن قلنا: يترك
~~في يد المقر، فقد حكمنا ببطلان الاقرار، فلا يصرف إلى المقر له إلا بإقرار
~~جديد. PageV04P014
# وإن قلنا: ينتزعه الحاكم ويحفظه، لم يسلم إليه أيضا. بل لو أقام بينة
~~بأنه ملكه، لم تسمع، وإنما يسلم إليه إذا قلنا بالوجه الثالث البعيد، فحصل
~~أن المذهب عدم تسليمه إليه. ولو رجع المقر في حال إنكار المقر له، وقال:
~~غلطت، أو تعمدت الكذب، فإن قلنا: ينتزعه الحاكم، لم يقبل. وإن قلنا: يترك
~~في يده، ms1277 فوجهان.
# أصحهما عند الجمهور: يقبل. وأصحهما عند الامام، والغزالي: لا يقبل.
# وجميع ما ذكرناه في الاقرار، بثوب ونحوه. فلو أقر له بعبده، فأنكره،
~~فوجهان.
# أحدهما: يحكم يعتقه، لأنهما لا يدعيانه، كاللقيط إذا قال بعد بلوغه: أنا
~~عبد لزيد، فأنكر زيد، يحكم بحريته. وأصحهما: لا يعتق، لأنه محكوم برقه، فلا
~~يرفع إلا بيقين، بخلاف اللقيط، فإنه محكوم بحريته بالدار، فعلى هذا، حكمه
~~كالثوب ونحوه على ما مضى. أما إذا كان المقر به قصاصا، أو حد قذف، فكذبه
~~المقر له، فيسقط، وكذا لو أقر بسرقة توجب القطع، وأنكر رب المال السرقة،
~~فلا قطع. وفي المال، ما سبق. ولو أقرت بالنكاح، وأنكر، سقط حكم الاقرار في
~~حقه.
# فرع في يده عبدان، فقال: أحدهما لزيد، ثم عين أحدهما، فقال زيد: إنما
~~عبدي الآخر، فهو مكذب للمقر في المعين، ومدع في الآخر.
# فرع ادعى على رجل ألفا من ثمن مبيع، فقال: قد أقبضتك الألف، وأقام بينة
~~على إقراره بالقبض يوم كذا، فأقام المدعي بينة على إقرار المشتري بعد بينته
~~بأنه ما أقبضه الثمن، سمعت، وألزم المشتري الثمن، لأنه وإن قامت البينة على
~~إقرار البائع بالقبض، فقد قامت أيضا على أن صاحبه كذبه، فيبطل حكم الاقرار،
~~وبقي الثمن على المشتري.
# الشرط الثالث: أن يكون معينا نوع تعيين، بحيث يتوقع منه الدعوى والطلب.
~~فلو قال لانسان أو واحد من بني آدم أو من أهل البلد: علي ألف، ففي صحته
~~وجهان بناء على ما لو أقر بمعين فكذبه، هل ينتزع من يده؟ إن قلنا: نعم،
~~لأنه مال ضائع، فكذا هنا، فيصح الاقرار، وإن قلنا: لا، لم يصح، وهو الصحيح.
~~قال المتولي: فلو جاء واحد فقال: أنا الذي أردتني ولي عليك ألف، فالقول قول
~~المقر PageV04P015
# بيمينه في نفي الإرادة ونفي الألف.
# الركن الثالث: المقر به. ويجوز الاقرار بالمجهول، فإن كان ما يقر به
~~عينا، فشرطه أن لا يكون مملوكا للمقر حين يقر، لان الاقرار ليس إزالة ملك،
~~وإنما هو إخبار عن كونه مملوكا للمقر له. فلو قال: داري هذه، ms1278 أو ثوبي الذي
~~أملكه، لزيد، فهو متناقض، وهو محمول على الوعد بالهبة، ولو قال: مسكني هذا
~~لزيد، كان إقرارا، لأنه قد يسكن ملك غيره. ولو شهدت بينة أن الدار الفلانية
~~أقر زيد بأنها ملك عمرو، وكانت ملك زيد إلى أن أقر، كانت الشهادة باطلة، نص
~~عليه. ولو قال: هي لزيد وكانت ملكي (إلى) وقت الاقرار، فاقراره نافذ. والذي
~~ذكره بعده مناقض لأوله، فيلغو كما لو قال: هي له، وليست له، وهذا في
~~الأعيان، وكذا في الديون إذا كان له على غيره في الظاهر دين، من قرض، أو
~~أجرة، أو ثمن، فقال: ديني الذي على زيد لعمرو، فهو باطل. ولو قال: الدين
~~الذي على زيد هو لعمرو، واسمي في الكتاب عارية، فهو إقرار صحيح، فلعله
~~PageV04P016
# كان وكيلا عنه في الاقراض والإجارة والبيع. ثم عمرو يدعي المال على زيد
~~لنفسه، فإن أنكر، فهو بالخيار بين أن يقيم البينة على دين المقر على زيد،
~~ثم على إقراره له بما على زيد، وبين أن يقيم البينة أولا على الاقرار، ثم
~~على الدين، كذا ذكره القفال.
# فرع استثنى صاحب التلخيص ثلاثة ديون، ومنع الاقرار بها، أحدها: الصداق في
~~ذمة الزوج، لا تقر بالمرأة. والثاني: بدل الخلع في ذمة الزوجة، لا يقر به
~~الزوج. والثالث: أرش الجناية، لا يقر به المجني عليه.
# فإن كانت الجناية على عبد أو مال آخر، جاز له أن يقر به للغير، لاحتمال
~~كونه له يوم الجناية. قال الأئمة: هذه الديون، وإن لم يتصور فيها الثبوت
~~للغير ابتداءا وتقديرا للوكالة، فيجوز انتقالها بالحوالة، وكذلك بالبيع على
~~قول، فيصح الاقرار بها عند احتمال جريان ناقل. وحملوا ما ذكره صاحب التلخيص
~~على ما إذا أقر PageV04P017
# بها عقيب ثبوتها، بحيث لا يحتمل جريان ناقل، لكن سائر الديون أيضا كذلك،
~~فلا يصح الاستثناء، بل الأعيان أيضا بهذه المثابة. حتى لو أعتق عبده، ثم
~~أقر له السيد أو غيره عقيب الاعتاق بدين أو غيره، لم يصح، لان أهلية الملك
~~لم تثبت له إلا في الحال، ولم يجر ms1279 بينهما يوجب المال. وقال أبو العباس
~~الجرجاني في الديون الثلاثة: إن أسند الاقرار بها إلى جهة حوالة أو بيع، إن
~~جوزناه، صح، وإلا، فعلى قولين، كما لو أقر للحمل وأطلق.
# فصل يشترط في الحكم بثبوت ملك المقر له، أن يكون المقر به تحت يد المقر
~~وتصرفه. فإن لم يكن، لم يحكم به في الحال، بل يكون ذلك دعوى أو شهادة، ولا
~~تلغيه من كل وجه بل لو حصل المقر به يوما في يد المقر، لزمه تسليمه إليه.
~~ولو قال: العبد الذي في يد زيد مرهون عند عمرو بكذا، ثم حصل العبد في يده،
~~يؤمر ببيعه في دين عمرو. ولو أقر بحرية عبد في يد رجل، أو شهد بحريته، فلم
~~تقبل شهادته، ثم اشتراه، صح، تنزيلا للعقد على قول من صدقه الشرع، وهو
~~البائع، ويحكم بحريته، وترفع يده عنه. ثم لاقراره صيغتان.
# إحداهما: أن يقول: إنك أعتقته وتسترقه ظلما، قال الأصحاب: فيكون هذا
~~العقد من جانب البائع بيعا قطعا، وفي جانب المشتري، وجهان: أحدهما:
# شراء. وأصحهما: افتداء، لاعترافه بحريته. وحكى الامام، والغزالي، فيه
~~ثلاثة أوجه. أصحها: بيع من البائع، وافتداء من المقر. والثاني: بيع منهما.
~~والثالث:
# فداء منهما. وهذا الثالث فاسد في جهة البائع. وكيف يصح أخذه المال ليفدي
~~من يسترقه؟! ولو قيل: فيه المعنيان، وأيهما أغلب؟ فيه الخلاف، لكان قريبا،
~~والمعتمد ما ذكرنا عن الأصحاب. ويثبت للبائع في هذا العقد خيار المجلس
~~والشرط، بناء على ظاهر المذهب، أنه بيع من جانبه. ولو كان البيع بثمن معين،
~~فخرج معيبا ورده، كان له استرداد العبد، بخلاف ما لو باع عبدا فأعتقه
~~المشتري، ثم خرج الثمن المعين معيبا ورده، حيث لا يسترد العبد، بل يعدل إلى
~~القيمة لاتفاقهما على العتق هناك. وأما المقر المشتري، فإن جعلناه شراء في
~~حقه، فله الخيار. وإن قلنا: فداء، فلا. وعلى الوجهين: لا رد له لو خرج
~~العبد معيبا، PageV04P018
# لكن له أخذ الأرش على قولنا: شراء، وليس له على الافتداء، وذكر الامام:
~~أنه إذا لم يثبت الخيار للمشتري، ms1280 ففي ثبوته للبائع وجهان، لان هذا الخيار،
~~لا يكاد يتبعض. والمذهب على الجملة: ثبوته للبائع دون المشتري. وأما ولاؤه،
~~فموقوف. فإن مات وخلف مالا، ولا وارث له بغير الولاء، نظر، إن صدق البائع
~~المشتري، اخذه ورد الثمن. وإن كذبه وأصر على كلامه الأول، فظاهر النص: أن
~~الميراث يوقف كما وقف الولاء. واعترض عليه المزني فقال: للمشتري أخذ قدر
~~الثمن مما تركه. فإن فضل شئ، كان الفاضل موقوفا، لان المشتري، إما كاذب،
~~فالميت رقيق له وجميع أكسابه له، وإما صادق، فالأكساب للبائع إرثا بالولاء،
~~وقد ظلمه بأخذ الثمن، وتعذر استرداده، فإذا ظفر بماله، كان له أخذ قدر
~~الثمن.
# واختلف الأصحاب، فذهبت طائفة إلى ظاهر النص، وتخطئه المزني، قالوا: لأنه
~~لو أخذه لأنه كسب مملوكه، فقد نفاه بإقراره، أو بجهة الظفر بمال ظالمه، فقد
~~بذله تقربا إلى الله تعالى باستنقاذ حر، فلا يرجع فيه كالصدقة، ولأنه لا
~~يدري بأي جهة يأخذه، فيوقف إلى ظهور جهته. وذهب ابن سريج وأبو إسحاق
~~والجمهور: إلى أن المذهب ما قاله المزني. وقال ابن سريج وغيره: وقد نص عليه
~~الشافعي رضي الله عنه في غير هذا الموضع. وحملوا ما ذكره هنا، على أن ما
~~يأخذه بجهة الولاء يكون موقوفا وقف الولاء، وهو ما زاد على قدر الثمن. فأما
~~المستحق بكل حال، فلا معنى للوقف فيه. قالوا: ويجوز الرجوع في المبذول فدية
~~وقربة، كمن فدى أسيرا ثم استولى المسلمون على الكفار ووجد الفادي عين ماله،
~~أخذه. وأما اختلاف الجهة، فلا يمنع الاخذ بعد الاتفاق على أصل الاستحقاق.
# الصيغة الثانية: يقول هو حر الأصل، أو أعتق قبل أن تشتريه، فإذا اشتراه،
~~فهو افتداء من جهته بلا خلاف. وأما إذا مات وخلف مالا، ولا وارث له بغير
~~الولاء، فماله لبيت المال، وليس للمشتري أخذ شئ منه، لان المال بزعمه ليس
~~للبائع حتى يأخذه عوضا عن الثمن. ولو مات العبد قبل ان يقبضه المشتري، لم
~~يكن للبائع أن يطالبه بالثمن، لأنه لا حرية في زعمه، وقد تلف المبيع قبل
~~القبض. PageV04P019
# فرع ms1281 لو أقر بحرية عبد، ثم استأجره، لم يحل له استخدامه، وللمكري مطالبته
~~بالأجرة. ولو أقر بحرية جارية لزيد، ثم قبل نكاحها (منه)، لم يحل (له)
~~وطؤها، ولزيد مطالبته بمهرها.
# قلت: ينبغي أن يقال: إن أقر أن زيدا أعتقها، ولم يكن لها عصبة، صح
~~تزويجه، لأنه إما مالك، وإما مولى حرة. والله أعلم.
# فرع قال: هذا العبد الذي في يدك غصبته من زيد، ثم اشتراه منه، ففي صحة
~~العقد، وجهان حكاهما الامام. أصحهما: الصحة، كما لو أقر بحريته ثم اشتراه.
~~والثاني: المنع، لان التصحيح هناك للافتداء والانقاذ من الرق، ولا يتجه
~~مثله في تخليص عبد الغير.
# فرع أقر بعبد في يده لزيد، فقال العبد: بل أنا ملك عمرو، يسلم إلى زيد،
~~لأنه في يد من يسترقه، لا في نفسه. فلو أعتقه زيد، لم يكن لعمرو تسلم
~~رقبته، ولا التصرف فيها، لما فيه من إبطال ولاء زيد. وهل له أخذ أكسابه؟
~~وجهان.
# وجه المنع: أن الأكساب، فرع الرق، ولم يثبت.
# الركن الرابع: الصيغة، وفيه مسائل.
# إحداها: قول القائل: لفلان كذا، صبغة إقرار. وقوله: لفلان علي، أو في
~~ذمتي، إقرار بالدين ظاهرا. وقوله: عندي أو معي، إقرار بالعين. وقوله: له
~~قبلي كذا، قال في التهذيب: هو دين، ويشبه أن يكون صالحا للدين والعين
~~PageV04P020
# جميعا.
# قلت: قوله: إقرار بالعين، معناه: أنه يحمل عند الاطلاق على أن ذلك عين
~~مودعة له عنده، قاله البغوي. قال: حتى لو ادعى بعد الاقرار أنها كانت وديعة
~~تلفت، أو رددتها، قبل قوله بيمينه، بخلاف ما إذا قلنا: إنه دين، فإنه لو
~~فسره بالوديعة، لم يقبل. وإذا ادعى التلف، لم ينفعه، بل يلزمه الضمان.
~~والله أعلم.
# الثانية: إذا قال رجل: لك علي ألف، فقال في جوابه: زن، أو خذ، أو استوف،
~~أو اتزن، لم يكن إقرارا، لأنه ليس بالتزام، ولأنه قد يذكر للاستهزاء.
# وفي وجه: اتزن، إقرار، وهو شاذ. ولو قال: خذه، أو زنه، أو اختم عليه، أو
~~شده في هميانك، أو اجعله في كيسك، أو اختم عليه، فليس بإقرار ms1282 على الصحيح،
~~وقال الزبيري: إقرار.
# قلت: ولو قال: وهي صحاح، فهو كقوله: زنه. والله أعلم.
# ولو قال في الجواب: بلى، أو نعم، أو أجل، أو صدقت، فهو إقرار.
# قالوا: ولو قال: لعمري، فإقرار. ولعل العرف يختلف فيه. ولو قال: أنا مقر
~~به، أو بما تدعيه، أو لست منكرا له فهو إقرار له. ولو قال: أنا مقر، ولم
~~يقل: به، أو لست منكرا، أو أنا أقر، فليس بإقرار. ولو قال: أنا أقر لك به،
~~فوجهان. نسب الامام كونه إقرارا إلى الأكثرين. وفيه نظر، لان العراقيين،
~~والقاضي حسين، والروياني، قطعوا بأنه ليس باقرار، ولا يحكى الوجه الآخر إلا
~~نادرا. ويتأيد كونه إقرارا، بأنهم اتفقوا على أنه لو قال: لا أنكر ما
~~تدعيه، كان إقرارا، ولم يحملوه على الوعد بالاقرار. ولو قال: لا أنكر أن
~~يكون محقا، فليس باقرار، لجواز أن يريد في شئ آخر. فلو قال: فيما يدعيه،
~~فهو إقرار. ولو قال: لا أقر به ولا أنكره، فهو كسكوته، فيجعل منكرا، وتعرض
~~عليه اليمين. ولو قال: أبرأتني منه، أو قضيته، فإقرار، وعليه بينة القضاء
~~والابراء. وفي وجه: أبرأتني منه، ليس بإقرار، وليس بشئ. ولو قال: أقررت
~~بأنك أبرأتني واستوفيت مني فليس باقرار. PageV04P021
# ولو قال في الجواب: لعل، أو عسى، أو أظن، أو أحسب، أو أقدر، فليس بإقرار.
# فرع اللفظ وإن كان صريحا في التصديق، فقد تنضم إليه قرائن تصرفه عن
~~موضوعه إلى الاستهزاء والتكذيب. ومن جملتها: الأداء، والابراء، وتحريك
~~الرأس الدال على شدة التعجب والانكار، فيشبه أن يحمل قول الأصحاب: إن صدقت،
~~وما في معناها، إقرار على غير هذه الحالة. فأما إذا اجتمعت القرائن، فلا
~~تجعل إقرارا. ويقال: فيه خلاف، لتعارض اللفظ والقرينة، كما لو قال: لي عليك
~~ألف، فقال فالجواب على سبيل الاستهزاء: لك علي ألف، فإن المتولي حكى فيه
~~وجهين.
# المسألة الثالثة: إذا قال: أليس لي عليك ألف؟ فقال: بلى، كان إقرارا.
# وإن قال: نعم، فوجهان. وقطع البغوي وغيره، بأنه ليس بإقرار كما هو مقتضاه
~~في اللغة. وقطع الشيخ أبو ms1283 محمد والمتولي، بأنه إقرار، وصححه الامام،
~~والغزالي، لان الاقرار يحمل على مفهوم أهل العرف، لا على دقائق العربية.
# قلت: هذا الثاني: هو الأصح، وصححه الرافعي في المحرر. والله أعلم.
# ولو قال: هل لي عليك ألف؟ فقال: نعم، فاقرار.
# الرابعة: إذا قال: اشتر مني عبدي هذا، فقال: نعم، فهو إقرار منه للقائل،
~~كما لو قال: أعتق عبدي هذا، فقال: نعم. ويمكن أن يجئ فيه خلاف مما سبق في
~~الصلح، كقوله: بعنيه. ولو قال: اشتر مني هذا العبد، ولم يقل:
# عبدي، فالتصديق بنعم يقتضي الاعتراف بأنه يملك بيعه، لا أنه يملك العبد.
# ولو ادعى عليه عبدا، فقال: اشتريته من وكيلك فلان، فهو إقرار له، ويحلف
~~المدعي أنه ما وكل فلانا في بيع.
# الخامسة: لو قال: له علي ألف في علمي، أو فيما أعلم، أو أشهد، فهي إقرار.
# السادسة: قال: كان علي ألف، أو كانت هذه الدار في السنة الماضية
~~PageV04P022
# له، فهل هو إقرار في الحال عملا بالاستصحاب، أم لا، لأنه غير معترف في
~~الحال؟ وجهان.
# قلت: ينبغي أن يكون أصحهما: الثاني، وقد أشار إلى تصحيحه الجرجاني. والله
~~أعلم.
# ويقرب منه الخلاف، فيما لو قال: هذه داري أسكنت فيها فلانا، ثم أخرجته
~~منها، فهو إقرار باليد على الأصح، لأنه اعترف بثبوتها وادعى زوالها. وقال
~~أبو علي الزجاجي: ليس باقرار، لأنه لم يعترف بيد فلان إلا من جهته. ولو
~~قال: ملكتها من زيد، فهو إقرار، بملكها لزيد، ودعوى انتقالها منه، فإن لم
~~يصدقه زيد، لزمه ردها إليه.
# قلت: ولو قال: ملكتها على يد زيد، لم يكن إقرارا له بها، لان معناه: كان
~~زيد وكيلا، قاله البغوي. والله أعلم.
# السابعة: قال: اقض الألف الذي لي عليك، فقال: نعم، فإقرار على المذهب،
~~وتردد فيه بعضهم. وإن قال: أعط غدا، أو ابعث من يأخذه، أو أمهلني يوما، أو
~~أمهلني حتى أصرف الدراهم أو أفتح الصندوق، أو اقعد حتى تأخذ، أو لا أجد
~~اليوم، أو لا تدم المطالبة، أو ما أكثر ما تتقاضى، أو والله لأقضينك، فجميع
~~هذه ms1284 الصور إقرار عند أبي حنيفة رضي الله عنه. وأما أصحابنا، فمختلفون في
~~ذلك، والميل إلى موافقته في أكثر الصور أكثر. ومثله: أسرج دابة فلان هذه،
~~فقال: نعم. أو أخبرني زيد أن لي عليك ألفا فقال: نعم، أو متى تقضي حقي؟
# فقال: غدا.
# الثامنة: قال له رجل: غصت ثوبي. فقال: ما غصبت من أحد قبلك ولا بعدك،
~~فليس بإقرار. ولو قال: ما لزيد علي أكثر من مائة درهم، فليس بإقرار على
~~الأصح. وقيل: تلزم المائة. ولو قال معسر لزيد: علي ألف إن رزقني الله تعالى
~~PageV04P023
# مالا، فقيل: ليس بإقرار للتعليق، وقيل: إقرار، وذلك بيان لوقت الأداء.
~~والأصح:
# أنه يستفسر، فإن فسر بالتأجيل، صح، وإن فسر بالتعليق، لنا.
# قلت: وإن تعذر استفساره، قال في العدة: الأصح: أنه إقرار. والله أعلم.
# التاسعة: شهد عليه شاهد، فقال: هو صادق، أو عدل، فليس بإقرار. وإن قال:
~~صادق فيما شهد به، أو عدل فيه، كان إقرارا، قاله في التهذيب.
# قلت: في لزومه بقوله: عدل، نظر. والله أعلم.
# وإن قال: إن شهد علي فلان وفلان، أو شاهدان بكذا، فهما صادقان، فهو إقرار
~~على الأظهر وإن لم يشهدا. وإن قال: إن شهدا صدقتهما، فليس بإقرار قطعا.
# قلت: في البيان: أنه لو قال: لي عليك ألف درهم، فقال: لزيد علي أكثر مما
~~لك، لا شئ عليه لواحد منهما. ولو قال: لي مخرج من دعواك، فليس بإقرار. قال:
~~ولو قال: لي عليك ألف أقرضتكه، فقال: والله لا اقترضت منك غيره، أو كم تمن
~~به، قال الصيمري: هو إقرار. وإن قال: ما أعجب هذا، أو نتحاسب، فليس بإقرار.
~~وإن كتب: لزيد علي ألف درهم، ثم قال للشهود:
# اشهدوا علي بما فيه، فليس بإقرار، كما لو كتب عليه غيره، فقال: اشهدوا
~~بما كتب. وقد وافقنا أبو حنيفة رضي الله عنه على الثانية دون الأولى. ووافق
~~أيضا على ما لو كتب ذلك على الأرض. ولو قال: له علي ألف إن مت، فليس
~~بإقرار، كما لو قال: إن قدم زيد. ووافق أبو حنيفة رضي ms1285 الله عنه على الثانية
~~دون الأولى. ولو قال: له علي ألف إلا أن يبدو لي، فوجهان حكاهما في العدة
~~والبيان، ولعل الأصح: أنه إقرار. والله أعلم.
# العاشرة: إقرار أهل كل لغة بلغتهم وغير لغتهم، إذا عرفوها، صحيح. ولو أقر
~~عجمي بالعربية وقال: لم أفهم معناه، بل لقنت فتلقنت، صدق بيمينه إن كان ممن
~~يجوز أن لا يعرفه، وكذا الحكم في جميع العقود والحلول. PageV04P024
# الحادية عشرة: لو أقر ثم قال: كنت يوم الاقرار صغيرا، وهو محتمل، صدق
~~بيمينه، لان الأصل الصغر. وكذا لو قال: كنت مجنونا وقد عهد له جنون. ولو
~~قال: كنت مكرها، وهناك أمارة الاكراه، من حبس، أو موكل عليه، فكذلك. فإن لم
~~تكن أمارة، لم يقبل قوله. والامارة، إنما تثبت باعتراف المقر له، أو
~~بالبينة، وإنما يؤثر إذا كان الاقرار لمن ظهر منه الحبس والتوكيل. أما إذا
~~كان في حبس زيد، فلا يقدح ذلك في الاقرار لعمرو.
# الثانية عشرة: إذا شهد الشهود، وتعرضوا لبلوغه، وصحة عقله، واختياره،
~~فادعى المقر خلافه، لم يقبل، لما فيه من تكذيب الشهود، ولا يشترط في
~~الشهادة التعرض للبلوغ والعقل، والطواعية، والحرية، والرشد. ويكتفى بأن
~~الظاهر وقوع الشهادة على الاقرار الصحيح. وفي قول: يشترط التعرض لحرية
~~مجهول الحرية.
# وخرج منه اشتراط التعرض لسائر الشروط، والمذهب الصحيح: الأول. قال
~~الأصحاب: وما يكتب في الوثائق أنه أقر طائعا في صحة عقله وبلوغه، احتياط.
~~ولو تقيدت شهادة الاقرار بكونه طائعا، وأقام (الشهود) عليه بينة بكونه كان
~~مكرها، قدمت بينة الاكراه، ولا تقبل الشهادة على الاكراه مطلقا، بل لابد من
~~التفصيل.
# الباب الثاني في الاقرار بالمجمل يصح الاقرار بالمجمل، وهو المجهول
~~للحاجة. وسواء أقر به ابتداء، أو جوابا عن دعوى معلومة، بأن قال: لي عليك
~~ألف، فقال: لك علي شئ.
# والألفاظ التي تقع فيها الجهالة، لا تنحصر. وبين الشافعي والأصحاب رضي
~~الله عنهم ما كثر استعماله، ليعرف ويقاس عليه غيره، وألفاظ الباب سبعة
~~أضرب.
# الضرب الأول: شئ. فإذا قال: له علي شئ، طلبنا تفسيره. فإن فسره بما
~~يتمول، ms1286 قبل، كثر أم قل، كرغيف، وفلس، وتمرة حيث يكون لها قيمة. وإن فسره
~~بما لا يتمول، لكنه من جنس ما يتمول، كحبة حنطة، أو شعير، أو قمع باذنجانة،
~~فوجهان. أحدهما: لا يقبل تفسيره، لأنه لا يصح التزامه، كما لا تصح الدعوى
~~به. وأصحهما: القبول، لأنه شئ يحرم أخذه، ويجب على آخذه رده، PageV04P025
# وقولهم: لا تصح الدعوى به، ممنوع. والتمرة أو الزبيبة حيث لا قيمة لها،
~~على الوجهين. وقيل: يقبل قطعا. وإن لم يكن من جنس ما يتمول، فإما أن يجوز
~~اقتناؤه لمنفعته، وإما، لا. فالأول: كالكلب المعلم، والسرجين، وجلد الميتة
~~القابل للدباغ، والكلب القابل للتعليم، والخمر المحترمة، فيقبل التفسير به
~~على الأصح. وأما الثاني: فكالخنزير، وجلد الكلب، والكلب الذي لا نفع فيه،
~~والخمر غير المحترمة، فلا يقبل تفسيره به على الأصح. ولو فسره بوديعة، قبل
~~على الصحيح، لان عليه ردها عند الطلب، وقد يتعدى فتصير مضمونة، وقيل: لا،
~~لأنها في يده، لا عليه. ولو فسر بحق الشفعة، قبل. ولو فسره برد السلام
~~والعيادة، لم يقبل. قال البغوي: ولو قال: له حق، قبل تفسيره بهما، وفيه
~~نظر.
# قلت: ولو فسر الشئ بحد قذف، قبل على الأصح. والله أعلم.
# فرع لو قال: غصبت منه شيئا، قبل تفسيره ما يقبل في الصور السابقة إذا
~~احتمله اللفظ، احترازا من الوديعة وحق الشفعة، ويقبل بالخمر والخنزير، نص
~~عليه في الام، لأن الغصب لا يشعر بالتزام وثبوت مال، وإنما يقتضي الاخذ،
~~بخلاف قوله: علي. ولو قال: له عندي شئ، وفسر بخمر أو خنزير، قبل على
~~الصحيح. PageV04P026
# قلت: قال أصحابنا: لو قال: غصبتك، أو غصبتك ما تعلم، لم يلزمه شئ، لأنه
~~قد يغصبه نفسه، فيحبسه. ولو قال: غصبتك شيئا، ثم قال: أردت نفسك، لم يقبل.
~~والله أعلم.
# فصل إذا أقر بمجمل، إما شئ، وإما غيره، مما سنذكره إن شاء الله تعالى،
~~وطالبناه بالتفسير، فامتنع، فأربعة أوجه. أصحها: نحبسه كحبسنا من امتنع من
~~أداء الحق، لان التفسير واجب عليه. والثاني: لا يحبس، بل ينظر، إن وقع
~~الاقرار المبهم ms1287 في جواب دعوى، وامتنع من التفسير، جعل منكرا، وتعرض اليمين
~~عليه. فإن أصر، جعل ناكلا، وحلف المدعي. وإن أقر ابتداءا، قلنا للمقر له:
~~ادع عليه حقك، فإذا ادعى، وأقر بما ادعاه، أو أنكر، أجرينا عليه حكمه.
# وإن قال: لا أدري، جعلناه منكرا، فإن أصر، جعلناه ناكلا، لأنه إذا أمكن
~~حصول الغرض بلا حبس، لا يحبس. والثالث: إن أقر بغصب، وامتنع من بيان
~~المغصوب، حبس. وإن أقر بدين مبهم، فالحكم كما ذكرنا في الوجه الثاني.
# والرابع: إن قال: علي شئ، وامتنع من التفسير، لم يحبس. وإن قال: علي ثوب،
~~أو فضة، ولم يبين، حبس، قاله أبو عاصم العبادي، وأشار في شرح كلامه، إلى أن
~~الفرق مبني على قبول تفسير الشئ بالخمر ونحوه، فإنه لا يتوجه بذلك مطالبة
~~وحبس.
# فرع إذا فسر المبهم بتفسير صحيح، وصدقه المقر له، فذاك، وإلا فليبين جنس
~~الحق وقدره، وليدعه، والقول قول المقر في نفيه. ثم إن كان من جنسه، بأن فسر
~~بمائة درهم، وقال المقر له: لي عليك مائتان، فإن صدقه على إرادة المائة،
~~فهي ثابتة باتفاقهما، ويحلف المقر على نفي الزيادة. وإن قال: أراد به
~~المائتين، حلف المقر أنه ما أراد المائتين، وأنه ليس عليه إلا مائة، ويجمع
~~بينهما بيمين واحدة على الصحيح. وقال ابن المرزبان: لا بد من يمينين. فلو
~~نكل، حلف المقر له على استحقاق المائتين، ولا يحلف على الإرادة، لأنه لا
~~اطلاع له عليها، بخلاف ما إذا مات المقر، وفسر الوارث، فادعى المقر له
~~زيادة، فيحلف الوارث على نفي إرادة المورث، لأنه قد يطلع من حال مورثه على
~~ما لا يطلع عليه غيره. قال البغوي: ومثله: لو أوصى بمجمل ومات، ففسره
~~الوارث، وزعم PageV04P027
# الموصى له أنه أكثر يحلف الوارث على نفي العلم باستحقاق الزيادة، ولا
~~يتعرض للإرادة. والفرق، أن الاقرار إخبار عن حق سابق، وقد يطلع عليه،
~~والوصية إنشاء أمر على الجهالة، وبيانه: إذا مات (الموصي) إلى الوارث. وأما
~~إذا كان ما ادعاه من غير جنس ما فسر به المقر، فينظر، إن ms1288 صدقه في الإرادة،
~~فقال: هو ثابت لي عليه، ولي عليه مع ذلك كذا، ثبت المتفق عليه، والقول قول
~~المقر في نفي غيره.
# وإن صدقه في الإرادة، وقال: ليس لي عليه ما فسر (به)، إنما لي عليه كذا،
~~بطل حكم الاقرار برده، وكان مدعيا عليه في غيره. وإن كذبه في دعوى الإرادة،
~~وقال:
# إنما أراد ما ادعيته، حلف المقر على نفي الإرادة، وبقي ما يدعيه. ثم إن
~~كذبه في استحقاق المقر به، بطل الاقرار فيه، وإلا، فيثبت. ولو اقتصر المقر
~~له على دعوى الإرادة، وقال: ما أردت بكلامك ما فسرته به، وإنما أردت كذا،
~~إما من جنس المقر به، وإما من غيره، لم يسمع منه، لان الاقرار والإرادة لا
~~يثبتان حقا له، بل الاقرار إخبار عن سابق، فعليه أن يدعي الحق نفسه. قال
~~الامام: وفيه وجه ضعيف: أنه تقبل دعوى الإرادة المجردة، وهو كالخلاف في أن
~~من ادعى على خصمه أنه أقر له بألف درهم، هل تسمع؟ أم عليه أن يدعي نفس
~~الألف؟ أما إذا ضم إلى الإرادة دعوى الاستحقاق، فيحلف المقر على نفيهما على
~~التفصيل المذكور. واتفقت الطرق عليه.
# فرع مات المبهم قبل التفسير، طولب به الوارث. فإن امتنع، فقولان.
# أحدهما: يوقف مما ترك أقل ما يتمول. وأظهرهما: يوقف الجميع، لأنه مرتهن
~~بالدين.
# الضرب الثاني: مال. فإذا قال: له علي مال، قبل تفسيره بأقل ما يتمول، ولا
~~يقبل بما ليس بمال، كالكلب وجلد الميتة، قال الامام: والوجه: القبول
~~بالتمرة الواحدة حيث يكثر، لأنه مال، وإن لم يتمول في ذلك الموضع، هكذا
~~ذكره العراقيون، وقالوا: كل متمول مال، ولا ينعكس. وتلتحق حبة الحنطة
~~بالتمرة.
# وفي قبول التفسير بالمستولدة، وجهان. أصحهما: القبول. وإن فسره بوقف
~~عليه، فيشبه أن يخرج على الخلاف في الملك في رقبة الوقف، هل هو للموقوف
~~عليه؟ PageV04P028
# فرع إذا قال: له علي مال عظيم، أو كثير، أو كبير، أو جليل، أو نفيس، أو
~~خطير، أو غير تافه، أو مال، وأي مال، قبل في تفسيره بأقل ما يتمول، لأنه
~~يحتمل ms1289 أن يريد عظيم خطره بكفر مستحله، وإثم غاصبه وقد قال الشافعي رضي الله
~~عنه: أصل ما أبني عليه الاقرار، أن لا ألزم إلا اليقين، وأطرح الشك، ولا
~~أستعمل الغلبة.
# وحكي وجه غريب: أنه يجب أن يزيد تفسير مال عظيم على تفسير مطلق المال،
~~ليكون لوصفه بالعظم فائدة. ولو قال: مال حقير، أو قليل، أو خسيس، أو طفيف،
~~أو تافه، أو نزر، أو يسير، فهو كقوله: مال. وتحمل هذه الصفات على احتقار
~~الناس إياه، أو على أنه فان.
# فرع قال: لزيد علي مال أكثر من مال فلان، يقبل تفسيره بأقل متمول وإن كثر
~~مال فلان، لأنه يحتمل أنه أكثر لكونه حلالا، وذلك حرام أو نحوه.
# قلت: وسواء علم مال فلان، أم لم يعلم. والله أعلم.
# وكما أن القدر مبهم، فكذلك الجنس والنوع. ولو قال: له علي من الذهب أكثر
~~من مال PageV04P029
# فلان عددا والابهام في الجنس والنوع. ولو قال: له علي من الذهب أكثر من
~~مال فلان، فالابهام في القدر والنوع. ولو قال: من صحاح الذهب، فالابهام في
~~القدر وحده. ولو قال: لزيد علي (مال) أكثر مما شهد به الشهود على فلان، قبل
~~في تفسيره بأقل متمول، لاحتمال أن يعتقدهم شهود زور، ويقصد أن القليل
~~الحلال أكثر بركة من كثير يؤخذ بالباطل. ولو قال: أكثر مما قضى به القاضي
~~على فلان، فوجهان.
# أحدهما: يلزم القدر المقضي به، لان قضاء القاضي محمول على الحق.
# وأصحهما: أنه كالشهادة، فيقبل أقل متمول، لأنه قد يقضي بشهادة كاذبين.
~~ولو قال: لزيد علي أكثر مما في يد فلان، قبل أقل متمول. ولو قال: له علي
~~أكثر مما في يد فلان من الدراهم، لم يلزمه التفسير بجنس الدراهم، لكن يلزم
~~بذلك العد من أي جنس فسر، وزيادة أقل متمول، كذا قاله في التهذيب، وهو
~~مخالف ما سبق من وجهين. أحدهما: إلزام ذلك العدد. والثاني: إلزام زيادة،
~~لان التأويل الذي ذكرناه للأكثرية، بنفيهما جميعا. ولو قال: له علي من
~~الدراهم أكثر مما في يد فلان من الدراهم، وكان ms1290 في يد فلان ثلاثة دراهم، قال
~~البغوي: يلزمه ثلاثة دراهم، وزيادة أقل ما يتمول. والأصح: ما نقله الامام
~~أنه لا يلزمه زيادة، حملا للأكثر على ما سبق. وحكى عن شيخه: أنه لو فسره
~~بما دون الثلاثة، قبل أيضا.
# ولو كافي يده عشرة دراهم، وقال المقر: لم أعلم، وظننتها ثلاثة، قبل قوله
~~بيمينه.
# الضرب الثالث: كذا. فإذا قال: لزيد علي كذا، فهو كقوله: له شئ. ولو قال:
~~كذا كذا، فهو كقوله: كذا، والتكرار للتأكيد. ولو قال: كذا وكذا، لزمه
~~التفسير بشيئين متفقين أو مختلفين، بحيث يقبل كل واحد منهما في تفسير كذا.
# وهكذا الحكم فيما لو قال: علي شئ شئ، أو شئ وشئ. ولو قال: كذا درهم،
~~يلزمه درهم فقط، وكان الدرهم تفسير ما أبهمه. وفي وجه لأبي إسحاق:
# يلزمه عشرون درهما إن كان يعرف العربية، لأنه أول اسم مفرد ينتصب الدرهم
~~المفسر بعده. والصحيح المعروف: هو الأول. وأجاب الأصحاب، بأن في تفسير
~~المبهم لا ينظر إلى الاعراب. ولهذا لو قال: علي كذا درهم صحيح، لا يلزمه
~~مائة PageV04P030
# درهم بالاتفاق، وإن كان ذلك مقتضاه بالعربية. ولو قال: كذا درهم من غير
~~صفة الصحة، لزمه أيضا درهم على الصحيح. وقيل: بعض درهم. ولو قال: كذا درهم،
~~بالرفع، لزمه درهم بلا خلاف.
# ولو قال: كذا درهم، ووقف عليه ساكنا، فكالمخفوض.
# ولو قال: كذا كذا درهما، لزمه درهم فقط على الصحيح. وقال أبو إسحاق:
# يلزمه أحد عشر درهما إن عرف العربية. ولو قال: كذا كذا درهم، أو درهم
~~لزمه درهم فقط. ويجئ في المخفوض الوجه السابق ببعض درهم. ولو قال: كذا وكذا
~~درهما، لزمه درهمان على المذهب. وفي قول: درهم. وفي قول: درهم وشئ. وفي وجه
~~لأبي إسحاق: أحد وعشرون درهما إن عرف العربية. ولو قال:
# كذا وكذا درهم، بالرفع، لزمه درهم فقط على المذهب. وقيل: قولان. ثانيهما:
# درهمان. ولو قال: كذا وكذا درهم، بالخفض، لزمه درهم فقط. ويمكن أن يخرج
~~مما سبق أنه يلزمه شئ وبعض درهم، أو لا يلزمه إلا بعض درهم. ms1291 ولو قال:
# كذا وكذا وكذا درهما، فإن قلنا: إذا كرر مرتين يلزمه درهمان، لزمه هنا
~~ثلاثة. وإن قلنا: درهم، فكذا هنا. PageV04P031
# فصل قال: له علي ألف ودرهم، أو ودراهم، أو ألف وثوب، أو ألف وعبد، فله
~~تفسيره بغير جنس ما عطف عليه. ولو قال: له خمسة عشر درهما، فكلها دراهم.
~~ولو قال: خمسة وعشر ودرهما، فكلها دراهم على الصحيح وقال ابن خيران،
~~والاصطخري: العشرون دراهم والخمسة مجملة تفسرها.
# وعلى هذا الخلاف قوله: مائة وخمسة وعشرون درهما، وقوله: ألف ومائة وخمسة
~~وعشرون درهما، وكذا قوله: ألف وثلاثة أثواب، وقوله: مائة وأربعة دنانير،
~~وقوله: مائة ونصف درهم. ولو قال: درهم ونصف، أو عشرة دراهم ونصف، فالكل
~~دراهم على الصحيح الذي قاله الأكثرون، لأنه المعروف في الاستعمال.
# وقال الإصطخري وجماعة: النصف مجملة.
# ولو قال: نصف ودرهم، فالنصف مجمل. ولو قال: مائة وقفيز حنطة، فالمائة
~~مجملة، بخلاف قوله: مائة وثلاثة دراهم، لان الدراهم تصلح تفسيرا للكل،
~~والحنطة لا تصلح تفسيرا للمائة، لأنه لا يصح أن يقال: مائة حنطة. ولو قال:
~~علي ألف درهم، برفعهما وتنوينهما، فسر الألف بما لا ينقص قيمته عن درهم،
~~كأنه قال: الألف مما قيمة الألف منه درهم.
# الضرب الرابع: درهم. قد ذكرنا في الزكاة، أن دراهم الاسلام المعتبر بها
~~نصب الزكاة والديات وغيرها، كل عشرة منها سبعة مثاقيل، وكل درهم ستة
~~دوانيق.
# ونزيد الآن، أن الدانق: ثمان حبات وخمسا حبة، فيكون الدرهم خمسين حبة
~~وخمسي حبة، والمراد: حبة الشعير المتوسطة التي لم تقشر، لكن قطع من طرفيها
~~ما دق وطال، والدينار: اثنان وسبعون حبة منها، هكذا نقل عن رواية أبي
~~القاسم بن سلام، وحكاه الخطابي عن ابن سريج. وفي الحلية للروياني، أن
~~الدانق ثمان حبا ت، فيكون الدرهم: ثمانية وأربعين حبة. فإذا قال: له علي
~~درهم، أو ألف درهم ثم قال: هي ناقصة، نظر، إن كان في بلد دراهمه تامة،
~~وذكره متصلا، قبل على المذهب، كما لو استثنى. وقال ابن خيران: في قبوله
~~قولان بناء على تبعيض الاقرار. وإن كان ms1292 ذكره منفصلا، لم يقبل، ولزمه دراهم
~~PageV04P032
# الاسلام، إلا أن يصدقه المقر له، لان لفظ الدرهم صريح فيه وضعا وعرفا.
~~واختار الروياني أنه يقبل، لان اللفظ يحتمله، والأصل براءة ذمته، وحكاه عن
~~جماعة من الأصحاب، وهو شاذ. وإن كان في بلد دراهمه ناقصة، قبل إن ذكره
~~متصلا قطعا، وكذا إن ذكره منفصلا على الأصح المنصوص. ويجري هذا الخلاف،
~~فيمن أقر في بلد وزن دراهمه أكثر من دراهم الاسلام، مثل غزنة، هل يحمل على
~~دراهم البلد، أو الاسلام؟ فإن قلنا بالأول، فقال: عنيت دراهم الاسلام،
~~منفصلا، لم يقبل. وإن كان متصلا، فعلى الطريقين. والمذهب: القبول.
# فرع الدرهم عند الاطلاق، إنما يستعمل في النقرة. فلو أقر بدراهم، وفسرها
~~بفلوس، لم يقبل، وإن فسرها بمغشوشة، فكالتفسير بالناقصة، لان نقرتها تنقص
~~عن التامة، فيعود فيه التفصيل في الناقصة. ولو فسر بجنس ردئ من الفضة، أو
~~قال: أردت من سكة كذا، وهي جارية في ذلك البلد، قبل، كما لو قال: له علي
~~ثوب، ثم فسره بردئ، أو بما لا يعتاد أهل البلد لبسه، بخلاف ما لو فسر
~~بناقصة، لأنه يرفع شيئا مما أقر به، ويخالف البيع، فإنه يحمل على سكة
~~البلد، لأنه إنشاء معاملة. والغالب، أن المعاملة في كل بلد بما يروج فيه.
~~والاقرار، إخبار عن حق سابق، وربما ثبت في ذمته ببلد آخر، فوجب قبول
~~تفسيره. وقال المزني: لا يقبل تفسيره بغير سكة البلد، ووافقه غيره من
~~أصحابنا.
# فرع إذا قال: له علي درهم أو دريهمات، أو درهم صغير، أو دراهم صغار، ففيه
~~اختلاف كثير. والأصح: أنه كقوله: درهم أو دراهم، فيعود في تفسيره بالنقص
~~التفصيل السابق، وليس التقييد بالصغير كالتقييد بالنقصان، لان لفظ الدراهم
~~صريح في الوزن، والوصف بالصغير يجوز أن يكون في الشكل، ويجوز بالإضافة إلى
~~غيرها. وقال الشيخ أبو حامد ومن تابعه: يلزمه من الدراهم الطبرية، وهي
~~أربعة دوانيق. ولم يفرقوا بين بلد وبلد، لان ذلك المتيقن. ولو قال: درهم
~~كبير، فالمذهب: أنه كقوله: درهم. وقال البغوي: إن كان في بلد أوزانهم ms1293 ناقصة
~~أو تامة، لزمه درهم الاسلام. وإن كانت أوزانهم زائدة، لزمه من نقد البلد.
~~وفي PageV04P033
# إلزامه نقد البلد إشكال.
# فرع إذا قال: علي دراهم، لزمه ثلاثة، ولا يقبل تفسيره بأقل منها. ولو
~~قال: دراهم عظيمة، أو كثيرة، فثلاثة، ويجئ فيه الوجه السابق في مال عظيم
~~ولو قال: علي أقل أعداد الدراهم، لزمه درهمان. ولو قال: مائة درهم عدد،
~~لزمه مائة درهم بوزن الاسلام صحاح. قال في التهذيب: ولا يشترط أن يكون كل
~~واحد ستة دوانيق، وكذلك في البيع. ولا يقبل مائة بالعدد ناقصة الوزن، إلا
~~أن يكون نقد البلد عددية ناقصة، فظاهر المذهب: القبول. ولو قال: علي مائة
~~عدد من الدراهم، اعتبر العدد دون الوزن.
# فصل قال: علي من درهم إلى عشرة، لزمه تسعة على الأصح عند العراقيين،
~~والغزالي. وقيل: عشرة، وصححه البغوي. وقيل: ثمانية، كما لو قال: بعتك من
~~هذا الجدار إلى هذا الجدار، لا يدخل الجداران في البيع. واحتج الشيخ أبو
~~حامد للأول، بأنه لو قال: لفلان من هذه النخلة إلى هذه النخلة، تدخل الأولى
~~في الاقرار دون الأخيرة. وفيما قاله نظر، وينبغي أن لا تدخل الأولى أيضا،
~~كقوله: بعتك من هذا الجدار إلى هذا الجدار. ولو قال: ما بين درهم إلى عشرة،
~~فالصحيح المشهور: أنه يلزمه ثمانية، وهو نصه. وقيل:
# تسعة، ونقله في المفتاح عن نصه. وقيل: عشرة، حكاه أبو خلف السلمي عن
~~القفال. ولم يفرقوا بين قوله: ما بين درهم إلى عشرة، وقوله: ما بين درهم
~~وعشرة. وربما سووا بينهما. ويجوز أن يفرق، فيقطع بالثمانية في الصيغة
~~الأخيرة.
# قلت: القطع بالثمانية، هو الصواب، وقول الإمام الرافعي رحمه الله: لم
~~يفرقوا، غير مقبول، فقد فرق القاضي أبو الطيب في تعليقه، فقطع بالثمانية في
~~PageV04P034
# قوله: ما بين درهم وعشرة. وذكر الأوجه فيما بين درهم إلى عشرة. والله
~~أعلم.
# فصل قال: له علي درهم في عشرة، إن أراد الظرف، لزمه درهم فقط.
# وإن أراد الحساب، فعشرة. وإن أراد بفي: مع، لزمه أحد عشر. وإن أطلق،
~~فدرهم. وحكي قول في ms1294 مثله في الطلاق: أنه يحمل على الحساب، وهو جار هنا.
# الضرب الخامس: الظرف. الأصل في هذا، أن الاقرار بالظروف ليس إقرارا
~~بالمظروف. وكذا عكسه، ودليله، البناء على اليقين. أما إذا قال: له عندي زيت
~~في جرة، أو سيف في غمد، أو ثوب في منديل، أو تمر في جراب، أو لبن في كوز،
~~أو طعام في سفينة، أو غصبته زيتا في جرة، فهو مقر بالمظروف فقط. ولو قال:
~~له عندي غمد فيه سيف، وجرة فيها زيت، وجراب فيه تمر، وسفينة فيها طعام،
~~فاقرار بالظرف فقط. ولو قال: فرس في إصطبل، أو حمار على ظهره إكاف، أو دابة
~~عليها سرج أو زمام، وعبد على رأسه عمامة، أو في وسطه منطقة، أو في رجله خف،
~~أو عليه قميص، فاقرار بالدابة والعبد فقط. ولو قال:
# عمامة على رأس عبد، أو سرج على ظهر دابة، فاقرار بالعمامة والسرج فقط.
# وقال صاحب التلخيص: إذا قال: عبد على رأسه عمامة، أوفي رجله خف، فاقرار
~~بهما مع العبد. وجمهور الأصحاب، على ما سبق. ولو قال: دابة مسروجة، أو دار
~~مفروشة، لم يكن مقرا بالسرج والفرش، بخلاف ما لو قال:
# بسرجها وبفرشها، وبخلاف ما لو قال: ثوب مطرز، لان الطراز، جزء من الثوب.
# وقيل: إن ركب فيه بعد النسج، فعلى وجهين مذكورين في أخوات المسألة. ولو
~~قال: فص في خاتم، فإقرار بالفص فقط، ولو قال: خاتم فيه فص ففي كونه مقرا
~~أيضا بالفص وجهان. قال البغوي. أصحهما: المنع. ولو اقتصر على قوله:
# عندي له خاتم. ثم قال بعد ذلك: ما أردت الفص، لم يقبل منه على المذهب، بل
~~يلزمه الخاتم بفصه، لان الخاتم تناولهما، فلا يقبل رجوعه عن بعض ما تناوله
~~PageV04P035
# الاقرار، وحكى الغزالي فيه وجهين. ولو قال: حمل في ببطن جارية، لم يكن
~~مقرا بالجارية. وكذا بطن نعل في حافر دابة، وعروة على قمقمة.
# ولو قال: جارية في بطنها حمل، ودابة في حافرها نعل، وقمقمة عليها عروة،
~~فوجهان. كقوله: خاتم في فص. ولو قال: هذه الجارية لفلان، وكانت ms1295 حاملا، لم
~~يدخل الحمل في الاقرار على الأصح، لأنه إخبار، فكان على حسب إرادة المخبر،
~~بخلاف البيع، فإن الحمل يدخل فيه. ولو قال: له هذه الجارية إلا حملها، لم
~~يدخل الحمل قطعا. ولو قال: ثمرة على شجر، لم يكن مقرا بالشجرة. ولو قال:
~~شجرة عليها ثمرة، بني على أن الثمرة هل تدخل في مطلق الاقرار بالشجرة؟ وهي
~~لا تدخل بعد التأبير على الصحيح، ولا قبله على الأصح، وبه قطع البغوي، لان
~~الاسم لا يتناولها لغة، بخلاف البيع، فإنه ينزل على المعتاد، وذكر القفال
~~وغيره في ضبط الباب: أن ما دخل تحت البيع المطلق، دخل تحت الاقرار، وما لا،
~~فلا، وما ذكرنا في المسائل يقتضي أن يقال في الضبط: ما لا يتبع في البيع،
~~ولا يتناوله الاسم، لم يدخل، وما يتبع ويتناوله الاسم، دخل، وما يتبع ولم
~~يتناوله الاسم، فوجهان.
# فصل إذا قال: له علي ألف في هذا الكيس، لزمه، سواء كان فيه ألف، أم لم
~~يكن فيه شئ أصلا، لان قوله: علي، يقتضي اللزوم، ولا يكون مقرا بالكيس كما
~~سبق. فإن كان فيه دون الألف، فوجهان. قال أبو زيد: لا يلزمه إلا ذلك القدر.
~~وقال القفال: يلزمه الاتمام، وهذا أصح. ولو قال: علي الألف الذي في هذا
~~الكيس، وكان فيه دون الألف، لم يلزمه الاتمام على الصحيح. وإن لم يكن فيه
~~شئ، فوجهان. ويقال: قولان، بناء على ما لو حلف: ليشربن ماء هذا الكوز، ولا
~~ماء فيه، هل تنعقد يمينه ويحنث، أم لا؟
# قلت: ينبغي أن يكون الراجح: أنه لا يلزمه، لأنه لم يعترف بشئ في ذمته.
~~والله أعلم.
# فصل لو قال: لفلان في هذا العبد ألف درهم، فهذا لفظ مجمل، PageV04P036
# فيسأل، فإن قال: أردت أنه جني عليه، أو على ماله جناية أرشها ألف، قبل
~~ويعلق الأرش برقبته. وإن قال: أردت أنه رهن عنده بألف علي، فوجهان. أحدهما:
~~لا يقبل، لان اللفظ يقتضي كون العبد محلا للألف، ومحل الدين الذمة، لا
~~المرهون. فعلى هذا، إذا نازعه المقر له، أخذناه بالألف ms1296 الذي ذكره في
~~التفسير، وطالبناه للاقرار المجم بتفسير صالح. وأصحهما: القبول، لان الدين
~~وإن كان في الذمة، فله تعلق ظاهر بالمرهون. وإن قال: أردت أنه وزن في ثمنه
~~ألفا، قيل له:
# هل وزنت في ثمنه شيئا؟ فإن قال: لا، فالعبد كله للمقر له. وإن قال: نعم،
~~سئل عن كيفية الشراء، أكان دفعة واحدة، أم لا؟ فإن قال: دفعة، سئل ما قدر
~~ما وزن؟ فإن قال: وزنت ألفا أيضا، فالعبد بينهما نصفان. وإن قال: ألفين،
~~فله ثلثا العبد، وللمقر له ثلاثة. وعلى هذا، القياس، ولا نظر إلى قيمة
~~العبد. وإن قال:
# اشتريناه دفعتين ووزن هو في ثمن عشره مثلا ألفا، واشتريت أنا تسعة أعشاره
~~بألف، قبل قوله، لأنه محتمل. وإن قال: أردت أنه أوصي له من ثمنه بألف، قبل
~~وبيع ودفع إليه من ثمنه ألف، وليس له دفع الألف من ماله. ولو قال: دفع إلي
~~الألف لأشتري له العبد، ففعلت، فإن صدقه المقر له، فالعبد له. وإن كذبه،
~~فقد رد إقراره بالعبد، وعليه رد الألف الذي أخذ. وإن قال: أردت أنه أقرضني
~~ألفا، فصرفته إلى ثمنه، قبل ولزمه الألف. وتوجيه الخلاف إذا أقر برهنه
~~يقتضي عوده هنا. ولو قال: له من هذا العبد ألف درهم، فهو كقوله: في هذا
~~العبد. ولو قال: من ثمن هذا العبد، فكذلك، قاله في التهذيب. وجميع ما
~~ذكرناه في هذا الفصل، هو فيما إذا اقتصر على قوله: (له) في هذا العبد، ولم
~~يقل: علي، فإن قال: علي، كان التزاما بكل حال، كما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى في آخر الفصل الذي بعد هذا.
# فرع قال: له علي درهم في دينار، فهو كقوله: له ألف في هذا العبد.
# فإن نوى نفي مع، لزماه.
# قلت: وإن لم ينو شيئا، لزمه درهم فقط. والله أعلم.
# فصل قال الشافعي رضي الله عنه في المختصر: لو قال: له في ميراث أبي ألف
~~درهم، كان مقرا على أبيه بدين. ولو قال: له في ميراثي من أبي ألف درهم، كان
~~هبة، إلا أن ms1297 يريد إقرارا. قال الأصحاب: النصان على ظاهرهما. PageV04P037
# وعن صاحب التقريب إشارة إلى التسوية، كأنه نقل وخرج. والمذهب:
# الفرق. ومثله، لو قال: له في هذه الدار نصفها، فهو إقرار. ولو قال: في
~~داري نصفها، فهو وعد هبة، نص عليهما. ولو قال: له في مالي ألف درهم، كان
~~إقرارا. ولو قال: له من مالي ألف درهم، كان وعد هبة، نص عليهما. واختلف
~~الأصحاب في قوله: له في مالي ألف، فقيل: قولان. أحدهما: هو وعد هبة.
# والثاني: إقرار. وقيل: هبة قطعا. وحملوا النص على خطأ الناسخ، وربما
~~أولوه على ما لو أتى بصيغة التزام فقال: علي في مالي، فإنه إقرار، كما
~~سنذكره إن شاء الله تعالى. وإذا أثبتنا الخلاف، فعن الشيخ أبي علي، طرده
~~فيما إذا قال: في داري نصفها. وامتنع من طرده فيما إذا قال: في ميراثي من
~~أبي. وعن صاحب التقريب وغيره، طرده فيه بطريق الأولى، لان قوله: في ميراثي
~~من أبي، أولى بأن يجعل إقرارا من قوله: في مالي أو في داري، لان التركة
~~مملوكة للورثة مع تعلق الدين بها، فيحسن إضافة الميراث إلى نفسه مع الاقرار
~~بالدين، بخلاف المال والدار. وأما فرقه في النص الأخير، بين في ومن، فمن
~~الأصحاب من قال: لا فرق، ولم يثبت هذا النص، أو أولوه، ومنهم من فرق، بأن
~~في يقتضي كون مال المقر ظرفا لمال المقر له، وقوله: من ما لي، يقتضي
~~التبعيض، وهو ظاهر في الوعد بأنه يقطع له شيئا من ماله. وإذا فرقنا بينهما،
~~لزمه مثله في الميراث قطعا. والمذهب: أنه لا فرق بينهما، وأن الحكم في
~~قوله: في مالي كما ذكرنا أولا في ميراثي. واستبعد الامام تخريج الخلاف في
~~قوله: له في داري نصفها، لأنه إذا أضاف الكل إلى نفسه، لم ينتظم منه
~~الاقرار ببعضه، كما لا ينتظم الاقرار بكله في قوله: داري لفلان، وخصص طريقة
~~الخلاف بما إذا لم يكن المقر به جزءا من مسمى ما أضافه إلى نفسه، كقوله: في
~~مالي ألف، أو في داري ألف. وحيث قلنا ms1298 في هذه الصور: إنه وعد هبة، لا إقرار،
~~فذلك إذا لم يذكر كلمة الالتزام فأما إذا ذكرها بأن قال: علي ألف درهم في
~~هذا المال، أو في مالي، أو في ميراثي من أبي، أو في ميراث أبي، أو في داري،
~~أو في عبدي، أو هذا العبد، فهو إقرار بكل حال. ولو قال: له في ميراث من
~~أبي، أو في مالي بحق لزمني. أو بحق ثابت، وما أشبهه، فهو إقرار بكل حال،
~~كما لو قال: علي، ذكره ابن القاص، والشيخ أبو حامد، وغيرهما. واعلم أن
~~مقتضى قولنا في قوله: علي PageV04P038
# في هذا المال، أو في هذا العبد ألف درهم، هو إقرار: أنه يلزمه الألف وإن
~~لم يبلغ ذلك المال ألفا، بخلاف ما إذا قال: له علي ألف في هذا الكيس، وكان
~~فيه دون الألف، فإن فيه خلافا سبق، فإن ظرفية العبد للدراهم، ليست كظرفية
~~الكيس لها، لكن لو قال: له في هذا العبد ألف، من غير كلمة علي، وفسره بأنه
~~أوصى له بألف من ثمنه، فلم يبلغ ثمنه ألفا، لم يجب عليه تتميم الألف بحال.
# قلت:
# الضرب السادس: التأكيد والعطف ونحوهما. وفيه مسائل.
# إحداها: قال: علي درهم درهم درهم، لزمه درهم فقط، وكذا لو كرره هكذا ألف
~~مرة فأكثر. ولو قال: درهم ودرهم، أو درهم ثم درهم، لزمه درهمان للمغايرة.
~~ولو قال: درهم ودرهم ودرهم، لزمه بالأول والثاني درهمان. وأما الثالث، فإن
~~أراد به درهما آخر، لزمه، وإن قال: أردت به تأكيد الثاني، قبل، ولزمه
~~درهمان فقط. وإن قال: أردت به تأكيد الأول، لم يقبل على الأصح، فيلزمه
~~ثلاثة. وإن أطلق، لزمه ثلاثة على المذهب، وبه قطع الأكثرون. وقال ابن
~~خيران: فيه قولان كالطلاق، ثانيهما درهمان. فعلى المذهب، لو كرره عشر مرات
~~فأكثر، لزمه بعدد ما كرر. ولو قال: علي درهم، ثم درهم، ثم درهم، فهو كقوله:
~~درهم ودرهم ودرهم. ولو قال: درهم ودرهم، ثم درهم، لزمه ثلاثة بكل حال.
# الثانية: قال: علي درهم مع درهم، أو معه درهم، أو فوق ms1299 درهم، أو فوقه
~~درهم، (أو تحت درهم)، أو تحته درهم، أو علي درهم، أو عليه درهم، فالمذهب
~~والمنصوص والذي قطع به الأكثرون: أنه يلزمه درهم. وقيل: قولان. ثانيهما:
# درهم. وقال الداركي: مع الهاء، درهمان، وبحذفها، درهم. ولو قال: له علي
~~درهم قبل درهم، أو قبله درهم، أو بعده درهم، لزمه درهمان على المذهب
~~والمنصوص، وبه قطع الأكثرون. وقيل: قولان. ثانيهما: درهم. وقال ابن خيران
~~وغيره: مع الهاء درهمان. وبحذفها، درهم.
# الثالثة: قال: له علي أو عندي درهم فدرهم، إن أراد العطف، لزمه
~~PageV04P039
# درهمان، وإلا، فالنص لزوم درهم (فقط). ونص في: أنت طالق، فطالق، أنه
~~طلقتان. وقال ابن خيران: فيهما قولان. أحدهما: درهمان وطلقتان. والثاني:
# درهم وطلقة. والمذهب الذي قطع به الأكثرون: تقرير النصين. ولو قال: درهم
~~فقفيز حنطة، فهل يلزمه درهم فقط، أم يلزمانه جميعا؟ فيه هذا الخلاف. وذكر
~~أبو العباس الروياني، أن قياس ما ذكرنا في الطلاق: أنه إذا قال: بعتك بدرهم
~~فدرهم، يكون بائعا بدرهمين، لأنه إنشاء، لا إخبار.
# الرابعة: إذا قال: علي درهم، بل درهم، لزمه درهم فقط. ولو قال:
# درهم، لا بل درهم، ولكن درهم، فكذلك. ولو قال: درهم، لا بل درهمان، أو
~~قفيز حنطة، لا بل قفيزان، لزمه درهمان، أو قفيزان فقط. هذا إذا لم يعين.
~~فأما إن قال: له عندي هذا القفيز، بل هذان القفيزان، فيلزمه الثلاثة، لان
~~المعين لا يدخل في المعين. وكذا لو اختلف جنس الأول والثاني مع عدم
~~التعيين، بأن قال:
# درهم بل ديناران، أو قفيز حنطة، بل قفيزا شعير، لزمه الدرهم والديناران،
~~وقفيز الحنطة وقفيزا الشعير. ولو قال: درهمان بل درهم، أو عشرة، بل تسعة،
~~لزمه الدرهمان والعشرة، لان الرجوع عن الأكثر لا يقبل، ويدخل فيه الأقل.
~~ولو قال:
# دينار، بل ديناران، بل ثلاثة، لزمه ثلاثة. ولو قال: دينار، بل ديناران،
~~بل قفيز، بل قفيزان، لزمه ديناران وقفيزان. ولو قال: دينار وديناران، بل
~~قفيز وقفيزان، لزمه ثلاثة دنانير وثلاثة أقفزة، وقس عليه ما شئت.
# الضرب السابع: التكرار. القول الجملي فيه ms1300 أن تكرر الاقرار لا يقتضي تكرر
~~المقر به، لان الاقرار إخبار، وتعدد الخبر لا يقتضي تعدد المخبر عنه، فينزل
~~على واحد، إلا إذا عرض ما يمنع من ذلك، فيحكم بالمغايرة. فإذا أقر لزيد يوم
~~السبت بألف، ويوم الأحد بألف، لزمه ألف فقط، سواء وقع الاقراران في مجلس أو
~~مجلسين، وسواء كتب به صحا وأشهد عليه شهودا على التعاقب، أو كتب صحا بألف
~~وأشهد عليه، ثم كتب صكا (بألف) وأشهد عليه. ولو أقر في يوم بألف، وفي آخر
~~بخمسمائة، دخل الأقل في الأكثر. ولو أقر يوم السبت بألف من ثمن عبد، ويوم
~~الأحد بألف من ثمن جارية، أو قال مرة: صحاح، ومرة: مكسرة، لزمه PageV04P040
# ألفان. وكذا لو قال: قبضت منه يوم السبت عشرة، ثم قال: قبضت منه يوم
~~الأحد عشرة، أو طلقها يوم السبت طلقة، ثم قال: طلقتها يوم الأحد طلقتين،
~~تعدد. ولو قال يوم السبت: طلقتها طلقة، ثم أقر يوم الأحد بطلقتين، لم يلزم
~~إلا طلقتا ن. ولو أضاف أحد الاقرارين إلى سبب، أو وصف الدراهم بصفة، وأطلق
~~الاقرار الآخر، نزل المطلق على المضاف، لامكانه.
# فرع لو شهد عدل أنه أقر يوم السبت بألف، أو بغصب دار، وشهد آخر أنه أقر
~~يوم الأحد بألف، أو بغصب تلك الدار، لفقنا الشهادتين واعتبرنا الألف
~~والغصب، لان الاقرار لا يوجب حقا بنفسه، وإنما هو إخبار عن ثابت، فينظر إلى
~~المخبر عنه وإلى اتفاقهما على الاخبار عنه. وكذا لو شهد أحدهما على إقراره
~~بألف بالعربية، والآخر على إقراره بألف بالعجمية. ولو شهد عدل أنه طلقها
~~يوم السبت، وآخر أنه طلقها يوم الأحد، لم يثبت بشهادتهما شئ لأنهما لا
~~يتفقان على شئ، وليس هو إخبارا حتى ينظر إلى المقصود المخبر عنه. وقيل: في
~~الاقرارين والطلاقين، قولان بالنقل والتخريج. قال الامام: أما التخريج من
~~الطلاق إلى الاقرار، فقريب في المعنى وإن بعد في النقل، لان الشاهدين
~~ليشهدا على شئ واحد، بل شهد هذا على إقرار، وذاك على إقرار آخر. والمقصود
~~من اشتراط العدد في الشهادة، زيادة ms1301 التوثق، وأما التخريج من الاقرار إلى
~~الطلاق، فبعيد نقلا ومعنى، لان من طلق اليوم، ثم طلق غدا، والمرأة رجعية،
~~وزعم أنه أراد طلقة واحدة، لم يقبل منه، فكيف يجمع بين شهادة شاهد على طلاق
~~اليوم، وشاهد على طلاق الغد؟! ويجري التخريج على ضعفه في سائر الانشاءات
~~وفي الأفعال، كالقتل، والقبض، وغيرهما. والمذهب: الأول، حتى لو شهد أحدهما
~~أنه قذف يوم السبت بالعربية، والآخر أنه قذف يوم الأحد بالعجمية، لم يثبت
~~بشهادتهما شئ. ولو شهد أحدهما على إقراره أنه يوم السبت قذفه، أو قذفه
~~بالعربية، والآخر على إقراره أنه يوم الأحد قذفه بالعجمية، لم يلفق أيضا،
~~لان المقر به شيئان مختلفان. ولو شهد عدل بألف من ثمن مبيع، وآخر بألف من
~~قرض، أو شهد أحدهما بألف اقترضه يوم السبت، وآخر بألف اقترضه يوم الأحد، لم
~~يثبت بشهادتهما شئ، لكن للمشهود له أن يعين أحدهما ويستأنف الدعوى به،
~~PageV04P041
# ويحلف مع الذي يشهد به، وله أن يدعيهما، ويحلف مع كل واحد من الشاهدين.
# ولو كانت الشهادة على الاقرار، فشهد أحدهما أنه أقر بألف من ثمن مبيع،
~~وشهد الآخر أنه أقر بألف من قرض، لم يثبت الألف أيضا على الصحيح. ولو أدعى
~~ألفا، فشهد أحدهما أنه ضمن الألف، والآخر أنه ضمن خمسمائة، ففي ثبوت
~~خمسمائة قولان، وهذا قريب من التخريج في الانشاءات، أو هو هو. ولو شهد أحد
~~شاهدي المدعى عليه أن المدعي استوفى الدين، والآخر أنه أبرأه، لم يلفق على
~~المذهب.
# ولو شهد الثاني أنه برئ إليه منه، قال أبو عاصم العبادي: يلفق. وقيل:
~~بخلافه.
# فرع ادعى ألفين، وشهد له عدل بألفين، وآخر بألف، ثبت الألف، وله أن يحلف
~~مع الشاهد بألفين، ويأخذ ألفين. وكذا الحكم، لو كانت الشهادتان على
~~الاقرار. ولو شهد أحدهما بثلاثين، والآخر بعشرين، ثبتت العشرون كالألف مع
~~الألفين. وفي وجه ضعيف: لا تثبت، لان لفظ الثلاثين لا يشمل العشرين، ولفظ
~~الألفين، يشمل الألف، فربما سمع أحدهما الألف، وغفل عن آخره. ولو ادعى
~~ألفا، فشهد له عدل بألف، وآخر بألفين، ms1302 فالثاني شهد بالزيادة قبل أن يستشهد.
# وفي مصيره بذلك مجروحا، وجهان. إن لم يصر مجروحا، فشهادته بالزيادة
~~مردودة. وفي الباقي، قولا تبعيض الشهادة وقطع بعضهم بثبوت الألف، وخص
~~الخلاف في التبعيض بما إذا اشتملت الشهادة على ما يقتضي الرد، كما إذا شهد
~~لنفسه ولغيره. فأما إذا زاد على المدعى به، فقوله في الزيادة ليس شهادة، بل
~~هو كما لو أتى بالشهادة في غير مجلس الحكم. وإن قلنا: يصير مجروحا، قال
~~البغوي:
# يحلف مع شاهد الألف ويأخذه. وقال الامام: إنه على هذا الوجه: إنما يصير
~~مجروحا في الزيادة، فأما الألف المدعى به، فلا حرج في الشهادة عليه، لكن
~~إذا ردت الشهادة في الزائد، كانت الشهادة في المدعى به على قولي التبعيض.
~~فإن لم نبعضها، فأعاد الشهادة بالألف، قبلت، لموافقتها الدعوى، ولا يحتاج
~~إلى إعادة الدعوى على الأصح.
# فصل في مسائل منثورة إحداها: أقر بجميع ما في يده وينسب إليه،
~~PageV04P042
# صح. فلو تنازعا في شئ، هل كان في يده حينئذ؟ فالقول قول المقر، وعلى
~~الآخر البينة. ولو قال: ليس لي مما في يدي إلا ألف، صح وعمل بمقتضاه. ولو
~~قال: لا حق لي في شئ مما في يد فلان، ثم ادعى شيئا وقال: لم أعلم كونه في
~~يده يوم الاقرار، صدق بيمينه.
# الثانية: قال: لفلان علي درهم أو دينار، لزمه أحدهما، وطولب بتعيينه.
# وقيل: لا يلزمه شئ، وهو ضعيف جدا.
# الثالثة: قال: له علي ألف، أو على زيد أو على عمرو، لم يلزمه شئ.
# وكذا لو قال على سبيل الاقرار: أنت طالق، أو، لا، وإن ذكره في معرض
~~الانشاء، طلقت، كما لو قال: أنت طالق طلاقا لا يقع عليك.
# الرابعة: قال: لزيد علي ألف درهم، وإلا فلعمرو علي ألف دينار، لزمه ألف
~~درهم لزيد، وكلامه الآخر للتأكيد.
# الخامسة: الاقرار المطلق، ملزم، ويؤاخذ به المقر على الصحيح المعروف.
~~وخرج وجه: أنه لا يلزم حتى يسأل المقر عن سبب اللزوم، لان الأصل براءة
~~الذمة، والاقرار ليس موجبا في نفسه، وأسباب الوجوب مختلف فيها.
# وربما ms1303 ظن ما ليس بموجب موجبا، وهذا كما أن الجرح المطلق لا يقبل، وكما لو
~~أقر بأن فلانا، وارثه، لا يقبل حتى يبين جهة الإرث.
# السادسة: قال: وهبت لك كذا وخرجت منه إليك، فالأصح، أن لا يكون مقرا
~~بالاقباض، لجواز أن يريد الخروج منه بالهبة. وقال القفال والشاشي: هو إقرار
~~بالاقباض، لأنه نسب إلى نفسه ما يشعر بالاقباض بعد العقد المفروغ منه.
# السابعة: أقر الأب بعين مال لابنه، فيمكن أن يكون مستند إقراره ما يمنع
~~الرجوع، ويمكن أن يكون مستنده ما لا يمنع وهو الهبة، فهل له الرجوع؟ وجهان.
# أحدهما: نعم، وبه أفتى القاضيان: أبو الطيب، والماوردي، تنزيلا (للاقرار)
~~على أضعف الملكين، وأدنى السببين، كما ينزل على أقل المقدارين. والثاني:
~~لا، قاله أبو عاصم العبادي، لان الأصل بقاء الملك للمقر له. ويمكن أن يتوسط
~~فيقال: PageV04P043
# إن أقر بانتقال الملك منه إلى الابن، فالامر على ما قال القاضيان، وإن
~~أقر بالملك المطلق، فالامر كما قال العبادي.
# الثامنة: أقر في صك بأنه لا دعوى له على زيد، ولا طلبة بوجه من الوجوه،
~~ولا بسبب من الأسباب، ثم قال: إنما أردت به: في عمامته وقميصه، لا في داره
~~وبستانه. قال القاضي أبو سعد بن أبي يوسف: هذا موضع تردد، والقياس قبوله،
~~لان غايته تخصيص عموم، وهو محتمل.
# قلت: هذا ضعيف وفاسد. والصواب: أنه لا يقبل في ظاهر الحكم، لكن المختار
~~أن له تحليف المقر له، أنه لا يعلم أنه قصد ذلك، ولعل هذا مراد القاضي.
~~والله أعلم.
# فصل المقر به المجهول، قد يعرف بغير تفسير المقر، بأن يحيله على معرف،
~~وهو ضربان.
# أحدهما: أن يقول: له علي من الدراهم بوزن هذه الصنجة، أو بعدد المكتوب في
~~كتاب كذا، أو بقدر ما باع به زيد عبده، وما أشبه ذلك، فيرجع إلى ما أحال
~~عليه.
# الضرب الثاني: أن يذكر ما يمكن استخراجه بالحساب، فمن أمثلته: لزيد علي
~~ألف إلا نصف ما لابنيه علي، ولابنيه علي ألف إلا ثلث ما لزيد علي. ولمعرفته
~~طرق.
# أحدها: أن تجعل ms1304 لزيد شيئا، وتقول: للابنين ألف إلا ثلث شئ، فيأخذ نصفه
~~وهو خمسمائة إلا سدس شئ، وتسقطه من الألف، يبقى خمسمائة، وسدس شئ، وذلك
~~يعدل الشئ المفروض لزيد، لأنه جعل له ألفا إلا نصف ما لابنيه، فيسقط سدس شئ
~~بسدس شئ، تبقى خمسة أسداس شئ في مقابلة خمسمائة، فيكون الشئ التام ستمائة،
~~وهي ما لزيد. فإذا أخذت ثلثها وهو مائتان، وأسقطته من الألف، بقي ثمانمائة،
~~وهي ما أقر به للابنين.
# الثاني: أن تجعل لزيد ثلاثة أشياء لاستثناء الثلث منه، وتسقط ثلثها من
~~الألف المضاف إلى الابنين، فيكون لهما ألف ينقص شيئا، ثم يأخذ نصفه وهو
~~خمسمائة PageV04P044
# تنقص نصف شئ، وتزيده على ما فرضناه لزيد، وهو ثلاثة أشياء، يكون خمسمائة
~~وشيئين ونصف شئ، وذلك يعدل ألف درهم، يسقط خمسمائة بخمسمائة، تبقى خمسمائة
~~في مقابلة شيئين ونصف شئ، فيكون الشئ مائتين، وقد كان لزيد ثلاثة أشياء،
~~فهو إذا ستمائة.
# الثالث: أن تقول: استثني من أحد الاقرارين النصف، ومن الآخر الثلث، فتضرب
~~مخرج أحدهما في مخرج الآخر فيكون ستة، ثم تضرب في الجزء المستثنى من
~~الاقرارين، وكلاهما واحد، فتضرب واحدا في واحد، يكون واحدا، ينقصه من
~~الستة، تبقى خمسة تحفظها وتسميها: المقسوم عليه، ثم تضرب ما تبقى من مخرج
~~كل واحد من الجزئين بعد إسقاطه في مخرج الثاني، وذلك بأن تضرب ما بقي من
~~مخرج النصف بعد النصف، وهو واحد، في مخرج الثلث، وهو ثلاثة، تحصل ثلاثة،
~~تضربها في الألف المذكور في الاقرار، يكون ثلاثة آلاف تقسمها على العدد
~~المقسوم عليه، وهو خمسة يخرج نصيب الواحد ستمائة، فهي ما لزيد، وتضرب ما
~~تبقى من مخرج الثلث بعد الثلث وهو اثنان، في مخرج النصف، وهو اثنان، يكون
~~أربعة، تضربها في الألف، يكون أربعة آلاف تقسمها على الخمسة، تخرج ثمانمائة
~~فهي ما للابنين. ولو قال لزيد علي عشرة إلا ثلثي ما لعمرو، ولعمرو عشرة إلا
~~ثلاثة أرباع ما لزيد، تضر ب المخرج في المخرج، تكون اثني عشر، ثم تضرب أحد
~~الجزئين في الآخر، وهو اثنان، في ms1305 ثلاثة، تكون ستة، تسقطها من اثني عشر،
~~تبقى ستة، ثم تضرب الباقي من مخرج الثلث بعد إخراج الثلثين، وهو واحد، في
~~أربعة، ثم تضربها في العشرة المذكورة في الاقرار، تكون أربعين تقسمها على
~~الستة، فتكون ستة وثلثين، وذلك ما أقر به لزيد، ثم تضرب واحدا وهو الباقي
~~من مخرج الربع بعد إخراج الأرباع الثلاثة في ثلاثة، تكون ثلاثة تضربها في
~~العشرة يكون ثلثين تقسمها على الستة، تكون خمسة، وهو ما أقر به لعمرو.
# ولعلم أن الطريقين الأولين، ضربان مجربان في أمثال هذه الصور بأسرها.
# وأما الطريق الثالث، فإنه لا يطرد فيما إذا اختلف المبلغ المذكور في
~~الاقرارين. ولو قال: لزيد عشرة إلا نصف ما لعمرو، ولعمرو ستة إلا ربع ما
~~لزيد، كان مقرا لزيد بثمانية، ولعمرو بأربعة. ولو قال: لزيد عشرة إلا نصف
~~ما لعمرو، PageV04P045
# ولعمرو عشرة إلا ربع ما لزيد، كان مقرا لزيد بخمسة وخمسة أسباع، ولعمرو
~~بثمانية وأربعة أسباع. ويتصور صدور كل إقرار من شخص، بأن يدعي على زيد
~~وعمرو مالا، فيقول زيد: لك علي عشرة إلا نصف مالك على عمرو، ويقول عمرو: لك
~~علي عشرة إلا ثلث مالك على زيد، وطريق الحساب لا يختلف.
# الباب الثالث في تعقيب الاقرار بما يغيره هو استثناء وغيره. فالثاني
~~ينقسم إلى ما يرفعه بالكلية، وإلى غيره، والأول ينقسم إلى ما لا ينتظم
~~لفظا، فيلغو، وإلى ما ينتظم، فإن كان مفصولا، لم يقبل، وإن كان موصولا،
~~ففيه خلاف. والثاني: إن كان مفصولا، لا يقبل أيضا، وإن كان موصولا، ففيه
~~خلاف بالترتيب، هذا حاصل الباب. وإذا مرت بك مسائله عرفت من أي قبيل هي.
~~وأما الاستثناء، فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى، وفيه مسائل.
# إحداها: قال: لفلان علي ألف من ثمن خمر أو كلب أو خنزير، فإن وقع قوله:
~~من ثمن خمر، مفصولا عن قوله: له ألف، لم يقبل، ولزمه الألف. وإن كان
~~موصولا، فقولان. أحدهما: يقبل ولا يلزمه شئ، لان الكل كلام واحد، فيعتبر
~~جملة ولا يبعض، فعلى هذا للمقر له تحليفه ms1306 إن كان من ثم خمر. وأظهرهما عند
~~العراقيين وغيرهم: لا يقبل، ويلزمه الألف، ويبعض إقراره فيعتبر أوله ويلغى
~~آخره، لأنه وصل به ما يرفعه، فأشبه قوله: ألف لا يلزمني. فعلى هذا لو قال
~~المقر: كان من ثمن خمر، وظننته يلزمني، فله تحليف المقر له على نفيه.
# ويجري القولان فيما إذا وصل بإقراره ما ينتظم لفظه في العادة، ولكنه يبطل
~~حكمه شرعا، بأن أضاف المقر به إلى بيع فاسد، كالبيع بثمن مجهول، وخيار
~~مجهول.
# أو قال: تكفلت ببدن فلان بشرط الخيار، أو ضمنت لفلان كذا بشرط الخيار،
~~وما أشبه ذلك، قال الامام: وكنت أود لو فصل فاصل بين أن يكون المقر جاهلا
~~بأن ثمن الخمر لا يلزم، وبين أن يكون عالما، فيعذر الجاهل دون العالم، لكن
~~لم يصر إليه PageV04P046
# أحد من الأصحاب. أما إذا قدم الخمر فقال: له من ثمن خمر علي الألف، لا
~~يلزمه شئ قطعا بكل حال.
# الثانية: قال: علي ألف من ثمن عبد لم أقبضه، إذا سلمه سلمت الألف،
~~فطريقان. أحدهما: طرد القولين. ففي قول: يقبل ولا يطالب بالألف إلا بعد
~~تسليم العبد. وفي قول: يؤاخذ بأول الاقرار. والطريق الثاني وهو الأصح:
~~القطع بالقبول، لان المذكور آخرا هنا لا يرفع الأول، بخلاف ثمن الخمر. وعلى
~~هذا، لو قال: علي ألف من ثمن عبد فقط، ثم قال: مفصولا عنه لم أقبض ذلك
~~العبد، قبل أيضا، لأنه علق الاقرار بالعبد، والأصل عدم قبضه. ولو اقتصر على
~~قوله:
# لفلان علي ألف، ثم قال مفصولا: هو ثمن عبد لم أقبضه، لم يقبل. ولا فرق
~~عندنا، بين أن يقول: علي ألف من ثمن هذا العبد، أو من ثمن عبد.
# الثالثة: قال: علي ألف قضيته، ففي قبوله القولان. وقيل: لا يقبل قطعا.
# ولو قال: كان لفلان علي ألف قضيته، قبل عند الجمهور. وقيل: على الطريقين.
# الرابعة: قال: علي ألف لا يلزمني، أو علي ألف أو، لا، لزمه الألف، لأنه
~~غير منتظم.
# قلت: هكذا رأيته في نسخ (من) كتاب الامام الرافعي علي الألف، أو، لا، ms1307 وهو
~~غلط. وقد صرح به صرح به صاحبا التهذيب والبيان: بأنه لا يلزمه في
~~PageV04P047
# هذه الصورة شئ، كما لو قال: أنت طالق، أو، لا، فإنه لم يجزم بالالتزام،
~~وما يبعد أن يكون الذي في كتاب الرافعي تصحيفا من النساخ، أو تغييرا مما في
~~التهذيب، فقد قال في التهذيب: لو قال: علي ألف، لا، فهو إقرار، وهذا صحيح،
~~وقرنه في التهذيب بقوله: بألف لا يلزمني، وهو نظيره. ومعظم نقل الرافعي من
~~التهذيب والنهاية، وكيف كان، فالصواب الذي يقطع به:
# أنه إذا قال: ألف أو، لا، فشئ عليه. والله أعلم.
# الخامسة: قال: له علي (ألف) إن شاء الله، لم يلزمه شئ على المذهب، وبه
~~قطع الجمهور. وقيل: على القولين. ولو قال: علي ألف إن شئت، أو إن شاء فلان،
~~فلا شئ عليه على المذهب. قال الامام: والوجه: طرد القولين. ولو قال: علي
~~ألف إذا جاء رأس الشهر، أو إذا قدم زيد، أطلق جماعة أنه لا شئ عليه، لان
~~الشرط لا أثر له في إيجاب المال، والواقع لا يعلق بشرط. وذكر الامام وغيره:
~~أنه على القولين. وكيف كان، فالمذهب أنه لا شئ عليه وهذا إذا أطلق، أو قال:
~~قصدت التعليق. فإن قصد التأجيل، فسنذكره إن شاء الله تعالى.
# ولو قدم التعليق فقال: إن جاء رأس الشهر فعلي ألف، لم يلزمه قطعا، لأنه
~~لم توجد صيغة التزام جازمة. فإن قال: أردت التأجيل برأس الشهر، قبل. وفي
~~التتمة وجه: أن مطلقه محمول على التأجيل برأس الشهر، وهو غريب، وبه قطع
~~فيما إذا قال: علي ألف إذا جاء رأس الشهر.
# السادسة: قال: علي ألف مؤجل إلى وقت كذا، فإن ذكر الاجل مفصولا، لم يقبل.
~~وإن وصله، قبل على المذهب. وقيل: قولان. وإذا لم يقبل، فالقول قول المقر له
~~بيمينه في نفي الاجل. ثم موضع الخلاف، أن يقر مطلقا، أو مسندا إلى سبب يقبل
~~التعجيل والتأجيل. أما إذا أسند إلى ما لا يقبل الاجل، فقال:
# أقرضنيه مؤجلا، فيلغو ذكر الاجل قطعا. وإن أسند إلى ما يلازمه الاجل، ms1308
~~كالدية على العاقلة، فإن ذكره في صدر إقراره بأن قال: قتل أخي زيدا خطأ،
~~ولزمني من ديته كذا مؤجلا إلى سنة انتهاؤها كذا، قبل قطعا. ولو قال: علي
~~كذا من جهة تحمل العقل مؤجلا إلى كذا، فقولان. وقيل: يقبل قطعا.
# فرع قال: بعتك أمس كذا، فلم تقبل، فقال: بل قبلت، فعلى قولي PageV04P048
# تبعيض الا قرار، إن بعضناه، صدق بيمينه في قوله: قبلت. وكذا لو قال
~~لعبده:
# أعتقتك على ألف، فلم تقبل، أو لامرأته: خالعتك على ألف، فلم تقبلي،
~~فقالا: قبلنا.
# فرع إذا قال له: أريد أن أقر الآن بما ليس علي لفلان علي ألف. أو قال: ما
~~طلقت امرأتي وأريد أن أقر بطلاقها: قد طلقت امرأتي ثلاثا، قال الشيخ أبو
~~عاصم: لا يصح إقراره، ولا شئ عليه. وقال صاحب التتمة: الصحيح، أنه يلزمه،
~~كقوله: علي ألف لا يلزمني.
# السابعة: قال: لزيد علي ألف وزعم أنه وديعة، فله حالان.
# الأول: أن يذكره منفصلا، بأن أتى بألف بعد إقراره، وقال: أردت هذا وهو
~~وديعة عندي، وقال المقر له، هو وديعة ولي عليك ألف آخر دينا، وهو الذي
~~أردته بإقرارك، فهل القول قول المقر له، أو المقر؟ فيه قولان. أظهرهما:
~~الثاني وقيل به قطعا، لان قوله: علي، يحتمل أن يريد به: عندي، ويحتمل: إني
~~تعديت فيها فصارت مضمونة علي، أو علي حفظها. ولو قال: علي ألف في ذمتي، أو
~~دينا، ثم جاء بألف وفسر كما ذكرنا، لم يقبل على المذهب، والقول قول المقر
~~له بيمينه، لأن العين لا تثبت في الذمة. وقيل: في قبوله وجهان. ثم قال
~~الامام: إذا قبلنا التفسير بالوديعة، قال الأصحاب: الألف مضمونة، وليس
~~بأمانة، لان قوله: علي، تتضمن الالتزام. فإن ادعى تلف الألف الذي يزعم أنه
~~وديعة، لم يسقط عنه الضمان، وإن ادعى رده، لم يقبل، لأنه ضامن، وإنما يصدق
~~الأمين. وهذا الذي قاله الامام، مشكل دليلا ونقلا.
# أما الدليل، فلان لفظه علي، كما يجوز أن يراد بها مصيرها مضمونة لتعديه،
~~فيجوز أن يريد: وجوب حفظها، ويجوز أن يريد ms1309 عندي، كما سبق، وهذان لا ينافيان
~~الأمانة. وأما النقل، فمقتضى كلام غيره، أنه إذا ادعى تلفه بعد الاقرار،
~~صدق، وقد صرح به صاحب الشامل في موضعين من الباب. PageV04P049
# الحال الثاني: أن يذكره متصلا، فيقول: لفلان علي ألف وديعة، فيقبل على
~~المذهب. وقال أبو إسحاق: على قولين، كقوله: ألف قضيته. وإذا قبلنا فأتى
~~بألف، وقال: هو هذا، قنع به، فإن لم يأت بشئ، وادعى التلف أو الرد، قبل على
~~الأصح. وأما إذا قال: له معي أو عندي ألف، فهو مشعر بالأمانة، فيصدق في
~~قوله: إنه كان وديعة، وفي دعوى التلف والرد. ولو قال: له عندي ألف درهم
~~مضاربة دينا أو وديعة دينا، فهو مضمون عليه، ولا يقبل قوله في دعوى الرد
~~والتلف، نص عليه. ووجهوه بأن كونه دينا عبارة عن كونه مضمونا. فإن قال:
~~أردت أنه دفعة إلي مضاربة أو وديعة بشرط الضمان، لم يقبل قوله، لان شرط
~~الأمانة لا يوجب الضمان، هذا إذا فسر منفصلا. فإن فسره متصلا، ففيه قولا
~~تبعيض الاقرار. ولو قال: له عندي ألف عارية، فهو مضمون عليه، صححنا إعارة
~~الدراهم أو أفسدناها، لان الفاسد كالصحيح في الضمان. ولو قال: دفع إلي
~~ألفا، ثم فسره بوديعة، وادعى تلفها في يده، صدق بيمينه. وكذا لو قال: أخذت
~~منه ألفا. وقال القفال في أخذت: لو ادعى المأخوذ منه أنه غصبه، صدق بيمينه
~~في الغصب.
# والصحيح: أنه كقوله: دفع إلي.
# الثامنة: قال: هذه الدار لك عارية، فهو إقرار بالإعارة، وله الرجوع. وقال
~~صاحب التقريب: قوله: لك إقرار بالملك، فذكر العارية بعده ينافيه، فيكون على
~~قولي تبعيض الاقرار. والمذهب الأول. ولو قال: هذه الدار لك هبة عارية
~~بإضافة الهبة إلى العارية، أو هبة سكنى، فهو كما لو قال: لك عارية، بلا
~~فرق.
# التاسعة: الاقرار بالهبة لا يتضمن الاقرار بقبضها على المذهب، وبه قطع
~~الجمهور. وفي الشامل: فيه خلاف إذا كانت العين في يد الموهوب له، وقال:
# أقبضتني. ولو قال: وهبته وخرجت إليه منه، فقد سبق أن الأصح أنه ليس
~~بإقرار بالقبض، ms1310 وكذا لو قال: وهبت له وملكها، قاله البغوي. ولو أقر بالقبض،
~~ثم ذكر لاقراره تأويلا أو لم يذكر، فهو كما ذكرنا في الرهن إذا قال: رهنت
~~وأقبضت ثم عاد فأنكر. العاشرة: لو أقر ببيع أو هبة وقبض، ثم قال: كان ذلك
~~فاسدا، أو أقررت لظني الصحة، لم يصدق، لكن له تحليف المقر له، فإن نكل، حلف
~~المقر وحكم PageV04P050
# ببطلان البيع والهبة. ولو أقر باتلاف مال (على إنسان) وأشهد عليه، ثم
~~قال: كنت عازما على الاتلاف فقدمت الاشهاد على الاتلاف، لم يلتفت إليه،
~~بخلاف ما لو أشهد عليه بدين ثم قال: كنت عازما على أن استقرض منه، فقدمت
~~الشهادة على الاستقراض، قبل للتحليف، لان هذا معتاد، بخلاف ذاك.
# الحادية عشرة: أقر عجمي بالعربية وقال: لم أفهم معناه، لكن لقنت، صدق
~~بيمينه إن كان ممن يجوز أن لا يعرفه. وكذا الحكم في جميع العقود والحلول.
~~ولو ادعى أنه أقر وهو صبي أو مجنون، أو مكره، فقد سبق بيانه مع ما يتعلق به
~~في آخر الباب الأول.
# الثانية عشرة: قال: غصبت هذه الدار من زيد، بل من عمرو، أو قال:
# غصبتها من زيد، وغصبها زيد من عمرو، أو قال: هذه الدار لزيد، بل لعمرو،
~~سلمت الدار إلى زيد. وفي غرمه لعمرو، قولان. أظهرهما عند الأكثرين: يغرم.
# وفي الصورة الثالثة طريقة جازمة بأن لا غرم، لأنه لم يقر بجناية في ملك
~~الغير، بخلاف الأوليين. ثم قيل: القولان فيما إذا انتزعها الحاكم من يده
~~وسلمها إلى زيد. فأما إذا سلمها بنفسه، فيغرم قطعا. وقيل: القولان في
~~الحالين.
# قلت: الأصح طردهما في الحالين، قاله أصحابنا. ويجري الخلاف سواء وإلى بين
~~الاقرار لهما، أم فصل بفصل قصير أو طويل. والله أعلم.
# فرع باع عينا وأقبضها واستوفى الثمن، ثم قال: كنت بعتها لفلان، أو غصبتها
~~منه، لم يقبل قوله على المشتري. وفي غرمه للمقر إليه طريقان.
# أحدهما: طرد القولين. وأصحهما: القطع بالغرم، لأنه فوت بتصرفه وتسليمه.
# ويبنى على هذا الخلاف، أن مدعي العين المبيعة، هل له دعوى القيمة ms1311 على
~~البائع مع بقاء العين في يد المشتري؟ إن قلنا: لو أقر، غرم القيمة، فله
~~دعواها، وإلا، PageV04P051
# فلا. ولو كان في يد إنسان عين، فانتزعها مدع بيمينه بعد نكول صاحب اليد،
~~ثم جاء آخر يدعيها، هل له طلب القيمة من الأول؟ إن قلنا: النكول ورد اليمين
~~كالبينة، فلا، كما لو انتزع بالبينة. وإن قلنا: كالاقرار، ففي سماع دعوى
~~الثاني عليه بالقيمة، الخلاف.
# فرع قال: غصبت هذه الدار من زيد، وملكها لعمرو، سلمت إلى زيد، لأنه اعترف
~~له باليد. والظاهر: أنه محق فيها، ثم تكون الخصومة في الدار بين زيد وعمرو،
~~ولا تقبل شهادة المقر لعمرو، لأنه غاصب. وفي غرامة المقر لعمرو، طريقان.
~~أحدهما: طرد القولين. وأصحهما: القطع بأن لا غرم، لأنه لا منافاة هنا بين
~~الاقرارين، لجواز أن يكون الملك لعمرو، ويكون في يد زيد بإجارة، أو رهن، أو
~~وصية بالمنافع، فيكون الآخذ غاصبا منه. وفي المسألة الأولى الاقراران
~~متنافيان. ولو أخر ذكر الغصب فقال: هذه الدار ملكها عمرو، وغصبتها من زيد،
~~فوجهان. أصحهما: كالصورة الأولى، لعدم التنافي، فتسلم إلى زيد، ولا يغرم
~~لعمرو. والثاني: لا يقبل إقراره باليد بعد الملك، فتسلم إلى عمرو. وفي غرمه
~~لزيد القولان، هكذا أطلقوه وفيه مباحثة، لأنا إذا غرمنا المقر في الصورة
~~السابقة للثاني، فإنما نغرمه القيمة، لأنه أقر له بالملك، وهنا جعلناه مقرا
~~باليد دون الملك، فلا وجه لتغريمه، بل القياس أن يسأل عن يده: أكانت بإجارة
~~أو رهن أو غيرهما؟ فإن كانت بإجارة، غرم قيمة المنفعة، وإن كانت رهنا، غرم
~~قيمة المرهون ليتوثق به زيد، وكأنه أتلف المرهون. ثم إن استوفى الدين من
~~موضع آخر، ردت القيمة عليه.
# فرع قال: غصبت هذه العين من أحدكما، طولب بالتعيين، فإذا عين أحدهما،
~~سلمت إليه. وهل للثاني تحليفه؟ يبنى على أنه لو أقر للثاني هل يغرم (له)؟
~~إن قلنا: لا، فلا، وإلا، فنعم، لأنه ربما يقر له إذا عرضت اليمين فيغرمه،
~~فعلى هذا، إذا نكل ردت اليمين على الثاني، فإذا حلف، فليس له إلا القيمة. ms1312
# وقيل: إن قلنا: النكول ورد اليمين كالاقرار، فالجواب كذلك. وإن قلنا:
# كالبينة، نزعت الدار من الأول وسلمت إلى الثاني، ولا غرم عليه للأول.
~~وعلى هذا، فله التحليف وإن قلنا: لا يغرم القيمة لو أقر للثاني طمعا في أن
~~ينكل، فيحلف المدعي ويأخذ العين. أما إذا قال المقر: لا أدري من أيكما
~~غصبت، PageV04P052
# وأصر عليه، فإن صدقاه، فالعين موقوفة بينهما حتى تبين المالك أو يصطلحا.
# وكذا إن كذباه وحلف لهما على نفي العلم، هذا هو المذهب.
# قلت: ولو أقر أن الدار التي في تركة مورثه لزيد، بل لعمرو، سلمت إلى زيد،
~~وفى غرمه لعمرو طريقان في الشامل والبيان وغيرهما. أحدهما:
# القولان. والثاني: القطع بأن لا غرم. والفرق، أنه هنا معذور لعدم كمال
~~اطلاعه. والله أعلم.
# فصل في الاستثناء وهو جائز في الاقرار والطلاق وغيرهما، بشرط أن يكون
~~متصلا، وأن لا يكون مستغرقا. فإن سكت بعد الاقرار، أو تكلم بكلام أجنبي عما
~~هو فيه، ثم استثنى، لم ينفعه.
# قلت: هكذا قال أصحابنا، إن تخلل الكلام الأجنبي، يبطل الاستثناء. وقال
~~صاحبا العدة والبيان: إذا قال: علي ألف - أستغفر الله - الأمانة، صح
~~الاستثناء عندنا، خلافا لأبي حنيفة رضي الله عنه. ودليلنا، أنه فصل يسير،
~~فصار كقوله: علي ألف - يا فلان - الأمانة، وهذا الذي نقلاه، فيه نظر. والله
~~أعلم.
# ولو استغرق فقال: علي عشرة إلا عشرة، لم يصح، وعليه عشرة، ويجوز استثناء
~~الأكثر، فإذا قال: علي عشرة إلا تسعة، أو سوى تسعة، لزمه درهم.
# فرع الاستثناء من الاثبات نفي، ومن النفي إثبات. فلو قال: علي عشرة إلا
~~تسعة، إلا ثمانية، لزمه تسعة. ولو قال: علي عشرة، إلا ثمانية، إلا سبعة،
~~إلا ستة، إلا خمسة، إلا أربعة، إلا ثلاثة، إلا درهمين، إلا درهم، لزمه
~~خمسة. وطريق هذا وما أشبهه، أن يجمع الاثبات ويجمع النفي، ويسقط النفي من
~~الاثبات، فما بقي فهو الواجب. فالأعداد المثبتة هنا ثلاثون، والمنفية خمسة
~~وعشرون. ثم معرفة المثبت، أن العدد المذكور أولا، إن كان شفعا، PageV04P053
# فالأشفاع مثبتة، والأوتار منفية. وإن كان وترا، ms1313 فبالعكس، وشرطه أن تكون
~~الاعداد المذكورة على التوالي المعتاد، إذ يتلو كل شفع وترا، وبالعكس.
# فرع قال: ليس لفلان علي شئ إلا خمسة، لزمه خمسة. ولو قال:
# ليس علي عشرة إلا خمسة، لم يلزمه شئ على الصحيح الذي قاله الأكثرون، لان
~~العشرة إلا خمسة، خمسة، فكأنه قال: ليس علي خمسة. وفي وجه: يلزمه خمسة،
~~حكاه في النهاية بناء على أن الاستثناء من النفي إثبات.
# فرع إذا أتى باستثناء بعد استثناء، والثاني مستغرق، صح الأول، وبطل
~~الثاني.
# مثاله: علي عشرة، إلا خمسة، إلا عشرة، أو (عشرة) إلا خمسة، إلا خمسة،
~~لزمه خمسة. وإن كان الأول مستغرقا دون الثاني، كقوله: عشرة، إلا عشرة، إلا
~~أربعة، فأوجه. أحدها: يلزمه عشرة ويبطل الاستثناء الأول، لاستغراقه، ويبطل
~~الثاني، لأنه من باطل، والثاني: يلزمه أربعة ويصح الاستثناءان، لان الكلام
~~إنما يتم بآخره. قال في الشامل: وهذا أقيس.
# والثالث: يلزمه ستة، لان الاستثناء الأول باطل، والثاني يرجع إلى الكلام.
# ولو قال: عشرة، إلا عشرة، إلا خمسة، لزمه على الوجه الأول عشرة، وعلى
~~الآخرين خمسة. هذا إذا لم يكن في الاستثنائين عطف، فإن كان، بأن قال:
# عشرة إلا خمسة، وإلا ثلاثة، أو عشرة إلا خمسة وثلاثة، فهما جميعا
~~مستثنيان من العشرة، فلا يلزمه إلا درهمان قطعا، فإن كان العددان لو جمعا
~~استغرقا، بأن قال:
# عشرة إلا سبعة وثلاثة، فهل يلزمه عشرة لكون الواو تجمعهما فيقتضي
~~الاستغراق؟
# أم يختص الثاني بالبطلان فيلزمه ثلاثة لان الأول صح استثناؤه؟ وجهان.
~~أصحهما:
# الثاني. وفي وجه ثالث: يفرق بين قوله: عشرة إلا سبعة وثلاثة، وبين قوله:
~~عشرة إلا سبعة وإلا ثلاثة، ويقطع في الصورة الثانية بالبطلان. ومهما (كان)
~~في المستثنى أو المستثنى منه عددان معطوف أحدهما على الآخر، ففي الجمع
~~بينهما وجهان، كما في الصورة السابقة. أصحهما، وهو المنصوص في الطلاق، وبه
~~قطع الأكثرون: لا يجمع. PageV04P054
# مثاله: علي درهمان ودرهم إلا درهما، إن لم نجمع، لزمه ثلاثة، وإلا
~~درهمان. ولو قال: ثلاثة إلا درهمين ودرهما، فإن لم نجمع، لزمه درهم، وصح
~~استثناء الدرهمين. ms1314 وإن جمعنا، فثلاثة ويصير مستغرقا. ولو قال: ثلاثة إلا
~~درهما ودرهمين، فإن لم نجمع، لزمه درهمان وصح استثناء الدرهمين. وإن جمعنا،
~~فثلاثة. ولو قال: درهم ودرهم ودرهم إلا درهما ودرهما ودرهما، لزمه ثلاثة
~~على الوجهين. وحكم هذه الصورة في الطلاق، حكمها في الاقرار.
# فرع قال: علي عشرة إلا خمسة، أو ستة، قال المتولي: يلزمه أربعة، لان
~~الدرهم الزائد مشكوك فيه، فصار كقوله: علي خمسة أو ستة، فإنه يلزمه خمسة.
~~ويمكن أن يقال: يلزمه خمسة، لأنه أثبت عشرة، واستثنى خمسة، وشككنا في
~~استثناء الدرهم السادس.
# قلت: الصواب، قول المتولي، لان المختار أن الاستثناء بيان ما لم يرد بأول
~~الكلام، لأنه إبطال ما أثبت. والله أعلم.
# فرع قال: علي درهم غير دانق، فمقتضى النحو وبه قال أصحابنا: أنه إن نصب
~~غير، فعليه خمسة دوانق، لأنه استثناء، وإلا، فعليه درهم تام، إذ المعنى:
~~درهم، لا دانق. وقال الأكثرون: السابق إلى فهم أهل العرف منه الاستثناء،
~~فيحمل عليه وإن أخطأ في الاعراب.
# فرع الاستثناء من غير الجنس، صحيح، كقوله: ألف درهم إلا ثوبا أو عبدا، ثم
~~عليه أن يبين ثوبا لا يستغرق قيمته الألف. فإن استغرق، فالتفسير لغو. وفي
~~الاستثناء وجهان. أصحهما: يبطل ويلزمه الألف لأنه بين ما أراد بالاستثناء،
~~فكأنه يلفظ به وهو مستغرق. والثاني: لا يبطل، لأنه صحيح من حيث اللفظ.
~~وإنما الخلل في تفسيره، فيقال: فسره بتفسير صحيح. PageV04P055
# فرع يصح استثناء المجمل من المجمل، والمجمل من المفصل، وبالعكس. فالأول،
~~كقوله: ألف إلا شيئا، فيبين آلاف جنس أولا، ثم يفسر الشئ بما لا يستغرق
~~الألف الذي بينه. والثاني: كقوله: عشرة دراهم إلا شيئا، يفسر الشئ بما لا
~~يستغرق العشرة. والثالث: كقوله: شئ إلا درهما، يفسر الشئ بما يزيد على درهم
~~وإن قل. وكذا لو قال: ألف إلا درهما، ولا يلزمه أن يكون الألف دراهم. ومهما
~~بطل التفسير في هذه الصور، ففي بطلان الاستثناء الوجهان. وإن اتفق لفظ
~~المستثنى والمستثنى منه. كقوله: شئ إلا شيئا، أو:
# قال: مال إلا مالا، حكى الامام عن ms1315 القاضي فيه وجهين. أحدهما: يبطل
~~الاستثناء، كقوله: عشرة إلا عشرة. والثاني: لا، لوقوعه (على) القليل
~~والكثير، فلا يمتنع حمل الثاني على أقل متمول، ويحمل الأول على الزائد على
~~أقل متمول. قال الامام: وفي هذا التردد غفلة، لأنا إن ألغينا الاستثناء،
~~اكتفينا بأقل متمول. وإن صححناه، ألزمناه أيضا أقل متمول، فيتفق الوجهان.
~~ويمكن أن يقال: حاصل الجواب، لا يختلف، لكن فيه فائدة، لأنا إن أبطلنا،
~~طالبناه بتفسير الأول فقط.
# وإن صححنا، طالبناه بتفسيرهما، وله آثار الامتناع من التفسير، وكون
~~التفسير الثاني غير صالح للاستثناء من الأول، وما أشبه ذلك.
# فرع الاستثناء من المعين، صحيح، كقوله: هذه الدار لزيد إلا هذا البيت، أو
~~هذا القميص إلا كمه، أو هذه الدراهم إلا هذه الدراهم، أو هذا القطيع إلا
~~هذه الشاة، أو هذا الخاتم إلا هذا الفص، ونظائره. وفي وجه شاذ: لا يصح، لان
~~الاستثناء المعتاد إنما يكون من المطلق لا من المعين، والأول هو الصحيح
~~المنصوص، وعليه التفريع. ولو قال: هؤلاء العبيد لفلان إلا واحدا، صح ورجع
~~إليه في التعيين. فإن ماتوا إلا واحدا فقال: هو الذي أردت بالاستثناء، قبل
~~قوله بيمينه على الصحيح، لأنه محتمل. وقيل: لا يقبل، للتهمة، وهو شاذ متفق
~~على ضعفه. ولو قال: غصبتهم إلا واحدا، فماتوا إلا واحدا. فقال: هو
~~المستثنى، قبل بلا خلاف. وكذا لو قتلوا في الصورة الأولى إلا واحدا، لان
~~حقه PageV04P056
# ثبت في القيمة. ولو قال: هذه الدار لفلان، وهذا البيت منها لي، وهذا
~~الخاتم له، وفصه لي، قبل، لأنه إخراج بعض ما يتناوله اللفظ، فكان
~~كالاستثناء.
# فصل في مسائل تتعلق بالاقرار وإن كان بعضها أجنبيا إحداها: في يده جارية،
~~فقال رجل: بعتكها بكذا وسلمتها، فأد الثمن. فقال: بل زوجتنيها بصداق كذا
~~وهو علي، فله حالان.
# أحدهما: أن يجري التنازع قبل أن يولدها صاحب اليد، فيحلف كل واحد منهما
~~على نفي ما يدعى عليه، فإن حلفا، سقطت دعوى الثمن والنكاح، ومهر سواء دخل
~~بها صاحب اليد، أم لا، لأنه وإن أقر بالمهر لمن كان مالكا، ms1316 فهو منكر له،
~~وتعود الجارية إلى المالك. ثم أحد الوجهين، أنها تعود إليه كعود المبيع إلى
~~البائع، لافلاس المشتري بالثمن. والثاني: تعود بجهة أنها لصاحب اليد بزعمه،
~~وهو يستحق عليه الثمن، وقد ظفر بغير جنس حقه. فعلى هذا، يبيعه ويستوفي حقه
~~من ثمنها. فإن فضل شئ، فهو لصاحب اليد، ولا يحل له وطؤها. وعلى الأول: يحل
~~وطؤها والتصرف، ولا بد من التلفظ بالفسخ. وإن حلف أحدهما فقط، نظر، إن حلف
~~مدعي الثمن على نفي التزويج، ونكل صاحب اليد عن اليمين على نفي الشراء، حلف
~~المدعي اليمين المردودة على الشراء، ووجب الثمن. وإن حلف صاحب اليد على نفي
~~الشراء ونكل الآخر عن اليمين على نفي التزويج، حلف صاحب اليد اليمين
~~المردودة على النكاح، وحكم له بالنكاح، وبأن رقبتها للآخر. ثم لو ارتفع
~~النكاح بطلاق أو غيره، حلت للسيد في الظاهر. وكذا في الباطن إن كان كاذبا.
~~وعن القاضي حسين: أنه إذا نكل أحدهما عن اليمين المعروضة عليه، اكتفى من
~~الثاني بيمين واحدة يجمع فيها بين النفي والاثبات.
# والصحيح الأول.
# الحال الثاني: أن يولدها صاحب اليد، فالولد حر، والجارية أم ولد له
~~باعتراف المالك القديم، وهو يدعي الثمن، فيحلف صاحب اليد على نفيه. فإن حلف
~~على نفي الشراء، سقط عنه الثمن المدعى. وهل يرجع المالك عليه بشئ؟
# وجهان. أحدهما: يرجع بأقل الامرين من الثمن والمهر، لأنه يدعي الثمن،
~~وصاحب اليد مقر له بالمهر، فالأقل منهما متفق عليه، والثاني: لا يرجع بشئ،
~~PageV04P057
# لان صاحب اليد أسقط الثمن عن نفسه بيمينه، والمهر الذي يقر به لا يدعيه
~~الآخر، فلا يمكن من المطالبة. وهل لصاحب اليد تحليف المالك على نفي الزوجية
~~بعدما حلف على نفي الشراء؟ وجهان. أحدهما: لا، لأنه لو ادعى ملكها وتزويجها
~~بعد اعترافه بأنها أم ولد للآخر، لم يقبل، فكيف يحلف على ما لو أقر به لم
~~يقبل؟!
# والثاني: نعم، طمعا في أن ينكل فيحلف ويثبت له النكاح. ولو نكل صاحب اليد
~~(عن اليمين) على نفي الشراء، حلف المالك القديم اليمين المردودة. ms1317 وعلى كل
~~حال، فالجارية مقررة في يد صاحب اليد، فإنها أم ولده أو زوجته، وله وطؤها
~~في الباطن. وفي الحل ظاهرا، وجهان. أصحهما: تحل. ووجه المنع: أنه لا يدري،
~~أيطأ زوجته أم مملوكته؟ وإذا اختلفت الجهة، وجب الاحتياط للبضع، ونفقتها
~~على صاحب اليد إن جوزنا له الوطئ، وإلا، فقولان. أحدهما: على المالك
~~القديم، لأنها كانت عليه. وأظهرهما: أنها في كسب الجارية. فإن لم يكن كسب،
~~ففي بيت المال. ولو ماتت الجارية قبل موت المستولد، ماتت قنة، وللمالك
~~القديم أخذ القيمة مما تركته من أكسابها، وما فضل، فموقوف لا يدعيه أحد.
~~وإن ماتت بعد موت المستولد، ماتت حرة، ومالها لوارثها بالنسب. فإن لم يكن،
~~فهو موقوف، لان الولاء لا يدعيه واحد منهما، وليس للمالك القديم أخذ الثمن
~~من تركتها، لان الثمن بزعمه على المستولد وهي قد عتقت بموته، فلا يؤدي دينه
~~مما جمعته بعد الحرية. هذا كله فيما إذا أصر على كلاميهما. أما إذا رجع
~~المالك القديم، وصدق صاحب اليد، فلا يقبل في رد حرية الولد وثبوت
~~الاستيلاد، وتكون أكسابها له ما دام المستولد حيا. فإذا مات، عتقت وكانت
~~أكسابها لها. ولو رجع المستولد، وصدق المالك القديم، لزمه الثمن وكان
~~ولاؤها له.
# المسألة الثانية: إقرار الورثة على الميت بالدين والعين مقبول. فلو أقر
~~بعضهم بدين، وأنكر بعضهم، فقولان. القديم: أن على المقر قضاء جميع الدين من
~~حصته من التركة إن وفى به، وإلا، فيصرف جميع حصته إليه، لأنه إنما يستحق
~~بعد قضاء الدين. والجديد: أنه لا يلزمه إلا بقسط حصته من التركة. فعلى
~~الجديد: لو مات المنكر وورثه المقر، فهل يلزمه الآن جميع الدين المقر به؟
~~وجهان.
# أصحهما: نعم، لحصول جميع التركة فيده. ويتفرع على القولين فرعان.
~~PageV04P058
# أحدهما: لو شهد بعض الورثة بدين على المور ث. إن قلنا: لا يلزمه بالاقرار
~~إلا حصته، قبلت شهادته، وإلا، فلا، لأنه متهم. وسواء كانت الشهادة بعد
~~الاقرار أو قبله. الثاني: كيس في يد رجلين فيه ألف. قال أحدهما لثالث: لك
~~نصف ما في هذا ms1318 الكيس، فهل يحمل إقراره على النصف المضاف إليه، أم على نصف
~~ما في يده، وهو الربع؟ وجهان بناء على القولين.
# قلت: أفقههما: الأول. والله أعلم.
# المسألة الثالثة: مات عن ابنين، فأقر أحدهما بأن أباه أوصى لزيد بعشرة،
~~فهو كما (لو) أقر عليه بدين، فعلى القديم: تتعلق كل العشرة بثلث نصيبه.
~~وعلى الجديد: يتعلق نصف العشرة بثلث نصيبه. ولو أقر أحدهما أنه أوصى بربع
~~ماله، وأنكر الآخر، فعلى المقر أن يدفع إلى الموصى له ربع ما في يده. ولو
~~أقر أنه أوصى بعين من أعيان أمواله، نظر، إن لم يقسما التركة، فنصيب المقر
~~من تلك العين يصرف إلى الموصى له، والباقي، للمنكر. وإن اقتسماهما، نظر، إن
~~كانت تلك العين في يد المقر، لزمه دفعها إلى الموصى له، وإن كانت في يد
~~المنكر، فللموصى له أخذ نصف القيمة من المقر، لأنه فوته عليه بالقسمة. ولو
~~شهد المقر للموصى له، قبلت شهادته، ويغرم للمشهود عليه نصف قيمة العين، كما
~~لو خرج بعض أعيان التركة مستحقا.
# الرابعة: قال لعبده: أعتقتك على ألف، فطالبه بالألف، فأنكر العبد وحلف،
~~سقطت دعوى المال، وحكم بعتق العبد، لاقراره، وكذا لو قال: بعتك نفسك إذا
~~صححنا هذا التصرف، وهو الصحيح. ولو قال لولد عبده: بعتك والدك بكذا، فأنكر،
~~فكذلك، لاعترافه بمصيره حرا بالملك.
# الخامسة: قال: لفلان عندي خاتم، ثم جاء بخاتم، فقال: هو هذا الذي أقررت
~~به، فنص في موضع أنه يقبل منه ذلك وعليه تسليمه إلى المقر له. وقال في موضع
~~آخر: لا يلزم التسليم. قال الأصحاب: الأول محمول على ما إذا صدقه المقر له.
~~والثاني: على ما إذا قال: الذي أقررت به غيره وليس هذا لي، فلا يسلم ما جاء
~~به إليه. والقول قول المقر في نفي غيره.
# السادسة: قال: لي عليك ألف ضمنته، فقال: ما ضمنت شيئا، ولكن لك
~~PageV04P059
# علي ألف من قيمة متلف، لزم الألف الأصح.
# قلت: ومما يتعلق بالباب، ما ذكره القاضي أبو الطيب في آخر كتاب الغصب:
~~ولو أقر بدار مبهمة ولم يعينها ms1319 حتى ما ت، قام وارثه مقامه في التعيين. فإن
~~عينها فذاك، وإن لم يعين، طولب بالتعيين، فإن امتنع، كان للمقر له أن يعين.
# فإن عين وصدقه الوارث، فذاك، وإلا، فله أن يحلف أنها ليست المقر بها، فإن
~~حلف، طولب بالتعيين، فإن امتنع، حبس حتى يعين. قال القاضي أيضا في اخر
~~الغصب: لو باع دارا ثم ادعى أنها كانت لغيره باعها بغير إذنه، وهي ملكه إلى
~~الآن، وكذبه المشتري، وأراد أن يقيم بينة بذلك، فإن قال: بعتك ملكي أو داري
~~أو نحو ذلك، مما يقتضي أنها ملكه، لم تسمع دعواه، وإلا، سمعت. قال الشاشي:
~~لو قال: غصبت داره، ثم قال: أردت دارة الشمس والقمر، لم يقبل على الصحيح.
~~ولو باع شيئا بشرط الخيار، ثم ادعاه رجل، فأقر البائع في مدة الخيار أنه
~~ملك المدعي، صح إقراره وانفسخ البيع، لان له الفسخ، بخلاف ما لو أقر بعد
~~لزوم البيع، فإنه لا يقبل، لعجزه عن الفسخ. ولو أقر بثياب بدنه لزيد، قال
~~القاضي حسين في الفتاوى: يدخل فيه الطيلسان والدواج وكل ما يلبسه. ولا يدخل
~~فيه الخف، والمراد بالدواج: اللحاف. ومقتضى كلام القاضي هذا، أنه يدخل فيه
~~الفروة فإنها مما يلبسه، ولا شك في دخولها. وإنما نبهت عليه، لئلا يتشكك
~~فيها. وكذلك الحكم لو أوصى بثياب بدنه. ولو كتب على قرطاس: لفلان علي كذا،
~~لم يكن إقرارا، وكذا الاشهاد عليه لا يكون إلا بالتلفظ، قاله القاضي حسين.
~~والله أعلم. PageV04P060
# الباب الرابع في الاقرار بالنسب يشترط في المقر بالنسب، أن يكون بالصفات
~~المعتبرة في سائر المقرين كما سبق. ثم لا يخلو، إما أن يلحق النسب بنفسه،
~~وإما بغيره.
# القسم الأول: أن يلحقه بنفسه، فيشترط فيه أمور.
# الأول: أن لا يكذبه الحس، فيكون ما يدعيه ممكنا. فلو كان في سن لا يمكن
~~أن يكون ولدا للمستلحق، فلا اعتبار بإقراره. فلو قدمت امرأة من بلاد الكفر
~~ومعها صبي، وادعاه مسلم، لحقه إن احتمل أنه خرج إليها، أو أنها قدمت إليه
~~قبل ذلك، وإلا، لم يلحقه.
# الثاني ms1320 أن لا يكون المقر به مشهور النسب من غيره، سواء صدقه المقر به أم
~~كذبه.
# الثالث: أن يصدقه المقر به إن كان معتبر التصديق. فإن استلحق بالغا فلم
~~يصدقه، لم يثبت النسب إلا ببينة، فإن لم تكن بينة، حلف المدعي، فإن حلف
~~سقطت دعواه، وإن نكل، حلف المدعي وثبت نسبه. وكذا لو قال رجل لرجل:
# أنت أبي، فالقول قول المنكر بيمينه. أما إذا استلحق صغيرا، فيثبت نسبه
~~حتى يرث منه الصغير لو مات، ويرث هو الصغير إن مات. وإن استلحق صغيرا، فلما
~~بلغ كذبه، فوجهان. أحدهما: يندفع النسب. وأصحهما: لا يندفع، لان النسب
~~يحتاط له فلا يندفع بعد ثبوته كالثابت بالبينة. فعلى هذا لو أراد المقر له
~~تحليفه، قال ابن الصباغ: ينبغي أن لا يمكن، لأنه لو رجع، لم يقبل، فلا معنى
~~لتحليفه.
# ولو استلحق مجنونا، فأفاق وأنكر، فعلى الوجهين. ولو استلحق صبيا بعد
~~موته، PageV04P061
# لحقه، سواء كان له مال، أم لا، ولا ينظر إلى التهمة بطلب المال، بل يرثه،
~~لان أمر النسب مبني على التغليب، ولهذا يثبت بمجرد الامكان، حتى لو قتله ثم
~~استلحقه بعد موته، قبل منه وحكم بسقوط القصاص. وإن كان الميت بالغا،
~~فوجهان، لان شرط لحوق البالغ تصديقه، ولا تصديق بعد الموت، ولان تأخيره
~~ربما كان خوفا من إنكاره. والأكثرون على أنه يلحقه كالصغير. ومنعوا كون
~~التصديق شرطا على الاطلاق، بل هو شرط إذا كان المقر به أهلا للتصديق، ولا
~~اعتبار بالتهمة كما سبق. ويجري الوجهان فيما إذا استلحق مجنونا طرأ جنونه
~~بعد ما بلغ عاقلا.
# فرع إذا ازدحم جماعة على الاستلحاق، نظر، إن كان المقر به بالغا، ثبت
~~نسبه ممن صدقه، فإن كان صبيا، لم يلحق بواحد منهما، بل حكمه ما نذكره في
~~باب اللقيط إن شاء الله تعالى. فإذا عدم زحمة الغير، شرط رابع في الصغير.
# هذا كله إذا كان المقر به ذكرا حرا. فأما استلحاق المرأة والعبد،
~~فسيأتيان في باب اللقيط إن شاء الله تعالى.
# فرع إذا استلحق عبد الغير، أو معتقه، لم ms1321 يلحق إن كان صغيرا، محافظة على
~~حق الولاء للسيد، بل يحتاج إلى البينة. وإن كان بالغا وصدقه، فوجهان.
# ولو استلحق عبدا في يده، فإن لم يوجد الامكان، بأن كان أكبر سنا منه، لغا
~~قوله.
# وإن وجد، فإن كان مجهول النسب، لحقه إن كان صغيرا، وحكم بعتقه. وكذا إن
~~كان بالغا وصدقه. وإن كذبه، لم يثبت (النسب). وفي العتق، وجهان. وكذا إن
~~كان المقر به معروف النسب من غيره.
# فرع استلحق بالغا عاقلا، فوافقه، ثم رجعا، قال ابن أبي هريرة: يسقط
~~النسب، كما لو أقر بمال ورجع وصدقه المقر له. وقال الشيخ أبو حامد: لا
~~يسقط، لان النسب المحكوم بثبوته لا يرتفع بالاتفاق، كالثابت بالفراش.
~~PageV04P062
# فصل له جارية ذات ولد، فقال: هذا ولدي من هذه الجارية، ثبت نسبه عند
~~الامكان. وفي كون الجارية أم ولد، قولان. ويقال: وجهان. أظهرهما عند الشيخ
~~أبي حامد وجماعة: نعم. وأشبههما بالقاعدة، وأقربهما إلى القياس: لا،
~~لاحتمال أنه أولدها بنكاح ثم ملكها. ولو قال: ولدي استولدتها به في ملكي،
~~أو علقت به في ملكي، انقطع الاحتمال، وكانت أم ولد قطعا. وكذا لو قال: هذا
~~ولدي منها، وهي في ملكي من عشر سنين، وكان الولد ابن سنة. وهذا كله إذا لم
~~تكن الأمة مزوجة، ولا فراشا له، أما إذا كانت مزوجة، فلا ينسب الولد إلى
~~السيد، ولا أثر لاستلحاقه، للحوقه بالزوج. وإن كانت فراشا له، فإن أقر
~~بوطئها، لحقه الولد بالفراش، لا بالاقرار، فلا يعتبر فيه إلا الامكان. ولا
~~فرق في الاستلحاق بالاستيلاد، بين أن يكون في الصحة، أو في المرض، لان
~~إنشاءه نافذ في الحالين.
# فرع له أمتان، لكل واحدة ولد، فقال: أحدهما ولدي، فللأمتين أحوال.
# أحدها: أن لا تكون واحدة منهما مزوجة ولا فراشا للسيد، فيؤمر بالتعيين
~~كما لو أقر بطلاق إحدى المرأتين، فإذا عين أحدهما، ثبت نسبه وكان حرا
~~وورثه. وهل تصير أمه أم ولد؟ ينظر، إن لم يزد على استلحاقه، فقولان كما
~~قدمناه، وإن صرح بأنه استولدها به في ملك اليمين، صارت أم ms1322 ولد له، وإن صرح
~~بأنه استولدها في النكاح، لم تصر، وإن أضافه إلى وطئ شبهة، فقولان. وإن
~~قال: استولدتها بالزنا مفصولا على الاستلحاق، لم يقبل، وكانت أمية الولد
~~على القولين فيما إذا أطلق الاستلحاق، وإن وصله باللفظ، قال البغوي: لا
~~يثبت النسب ولا أمية الولد، وينبغي أن يخرج على قولي تبعيض الاقرار. ولو
~~ادعت الأمة الأخرى أن ولدها هو الذي استلحقه، وأنها المستولدة، فالقول قول
~~السيد مع يمينه. وكذا لو بلغ الولد وادعى، فإن نكل السيد، حلف المدعي وقضي
~~بمقتضى يمينه. ولو مات السيد قب التعيين، قام وارثه مقامه في التعيين، وحكم
~~تعيينهم حكم تعيينه في النسب والحرية، والإرث، وتكون أم المعين مستولدة إن
~~ذكر السيد ما يقتضي ثبوت الاستيلاد، وإلا سئلوا، وحكم بيانهم حكم بيان
~~المورث. فإن قالوا: لا نعلم كيف PageV04P063
# استولد، فعلى الخلاف فيما إذا أطلق الاستلحاق. وإذا لم يكن وارث، فهو كما
~~لو أطلق الاستلحاق. ويجوز ظهور الحال للقائف مع موت المستلحق، بأن كان رآه،
~~أو يرى قبل الدفن، أو يرى عصبته فيجد الشبه. فإن عجز عن الاستفادة بالقائف
~~لعدمه، أو لالحاقه الولدين به، أو نفيهما، أو أشكل الامر عليه، أقرعنا
~~بينهما ليعرف الحر منهما، ولا ينتظر بلوغهما لينتسبا، بخلاف ما لو تنازع
~~اثنان في ولد، ولا قائف، لان الاشتباه هنا في أن الولد أيهما؟ فلو اعتبرنا
~~الانتساب، ربما انتسب جميعا إليه، فدام الاشكال، ولا يحكم لمن خرجت قرعته
~~بالنسب والميراث، لان القرعة لا تعمل فيهما. وهل يوقف نصيب ابن، بين من
~~خرجت قرعته، وبين الآخر؟ وجهان يأتي قريبا بيانهما. وأما الاستيلاد، فهو
~~على التفصيل السابق، فإن لم يوجد من السيد ما يقتضيه، لم يثبت، وإن وجد،
~~فهل تحصل أمية الولد في أم ذلك الولد بخروج القرعة؟ وجهان. أصحهما عند
~~الامام: لا تحصل. والثاني:
# تحصل، وب‍ قطع الأكثرون.
# فرع حيث ثبت الاستيلاد، فالولد حر الأصل. لا ولاء عليه، وحيث لا يثبت،
~~فعليه الولاء إلا إذا وطئ نسبه إلى شبهة وقلنا: لا تصير أم ولو إذا ملكها.
# وإذا ms1323 لم يثبت الاستيلاد ومات السيد، ورث الولد أمه وعتقت عليه. هذا إذا
~~تعين، لا بالقرعة. وإن كان معه وارث آخر، عتق نصيبه ولم يشتر.
# الحال الثاني: إذا كانت الأمتان مزوجتين، لم يقبل قول السيد، وولد كل أمة
~~ملحق بزوجها. وإن كانتا فراشا للسيد، بأن كان أقر بوطئها، لحقه الولدان
~~بالفراش.
# الحال الثالث: كانت إحداهما مزوجة، لم يتعين إقراره في الأخرى، بل يطالب
~~بالتعيين. فإن عين في ولد الأخرى، قبل وثبت نسبه، وإن كانت إحداهما فراشا
~~له، لم يتعين اقراره في ولدها، بل يؤمر بالتعيين، فإن عين في ولد الأخرى،
~~لحقه بالاقرار، والولد الآخر يلحق به بالفراش.
# فرع له أمة لها ثلاثة أولاد. قال: أحد هؤلاء ولدي، ولم تكن مزوجة ولا
~~فراشا للسيد قبل ولادتهم، طولب بالتعيين، فمن عينه منهم، فهو نسيب حر وارث،
~~والقول في الاستيلاد على التفصيل الذي مر. ثم إن كان المعين الأوسط،
~~فالأكبر PageV04P064
# رقيق، وأمر الأصغر مبني على استيلاد الأمة، فإن لم نجعلها مستولدة، فهو
~~رقيق.
# وإن جعلناها، نظر، إن لم يدع الاستبراء بعد الأوسط، فقد صارت فراشا له
~~بالأوسط، فيلحقه الأصغر ويرثه على الصحيح. وقيل: لا يلحقه، بل له حكم الام،
~~يعتق بموت السيد. وإن ادعى الاستبراء، بني على أ ن نسب ملك اليمين، هل
~~ينتفي به؟ إن قلنا: ينتفي، لم يلحقه الأصغر، وفي حكمه وجهان.
# أصحهما: أنه كالأم يعتق بموت السيد، لأنه ولد أم ولد. والثاني: يكون قنا،
~~لان ولد أم الولد قد تكون كذلك، كما لو أحبل الراهن المرهونة وقلنا: لا
~~تصير أم ولد، فبيعت في الحق وولدت أولادا ثم ملكها وأولادها، فإنها تحكم
~~بأنها أم ولد له على الصحيح، والأولاد أرقاء لا يأخذون حكمها على الصحيح.
~~وقيل: يأخذون. ولو مات السيد قبل التعيين، عين وارثه، فإن لم يكن وارث، أو
~~قال: لا أعرف، عرضوا على القافة ليعين، والحكم على التقديرين، كما لو عين
~~السيد. فإن تعذرت معرفة القائف، فالنص أنه يقرع بينهم ليعرف الحرية. وثبوت
~~الاستيلاد، على التفصيل السابق. واعترض المزني بأن الأصغر ms1324 حر بكل حال عند
~~موت السيد، لأنه المقر به، أو ولد أم ولد. وولد أم الولد، يعتق بموت السيد،
~~إذا كان حرا بكل حال، لم يدخل في القرعة، لأنها ربما خرجت على غيره فيلزم
~~ارقاقه. واختلف الأصحاب في الجواب، فسلم بعضهم حريته وقالوا: دخوله في
~~القرعة إنما هو لرق غيره، ويعتق هو إن خرجت قرعته، ومنعها آخرون، بناء على
~~أن ولد أم الولد يجوز أن يكون رقيقا، والأول: أصح. وحكي وجه: أن الصغير
~~يخرج عن القرعة، وهو شاذ ضعيف. فإذا أقرعنا فخرجت القرعة لواحد، فهو حر،
~~والمذهب: أن النسب والميراث لا يثبتان كما ذكرنا في المسألة الأولى. وقال
~~المزني: الا صغر نسيب بكل حال، وأبطل الأصحاب قوله، لكن الحق المطابق لما
~~سبق، أن يفرق بين ما إذا كان السيد قد ادعى الاستبراء قبل ولادة الأصغر،
~~وبين ما إذا لم يدع. ويوافق المزني في الحالة الثانية. وإذا ثبت النسب،
~~ثبتت الحرية قطعا. وحيث لا يثبت النسب، فهل يوقف الميراث؟ وجهان. أصحهما
~~عند الجمهور: لا، لأنه إشكال وقع اليأس من زواله، فأشبه غرق المتوارثين.
~~والثاني: بلى كما لو طلق إحدى امرأتيه ومات قبل البيان.
# القسم الثاني: أن يلحق النسب بغيره، كقوله: هذا أخي ابن أبي وابن أمي،
~~PageV04P065
# أو يقر بعمومة غيره، فيكون ملحقا للنسب بالجد، ويثبت النسب بهذا الالحاق
~~بالشروط المتقدمة فيما إذا ألحق بنفسه، وبشروط أخر.
# إحداها: أن يكون الملحق به ميتا، فما دام حيا، ليس لغيره الالحاق به وإن
~~كان مجنونا.
# الثانية: أن لا يكون الملحق به قد نفى المقر به، فإن كان نفاه ثم استلحقه
~~وارثه بعد موته، فوجهان. أصحهما، وبه قطع معظم العراقيين: يلحقه كما لو
~~استلحقه المورث بعدما نفاه بلعان وغيره. والثاني: المنع. والثالث: صدور
~~الاقرار من الورثة الحائزين للتركة.
# فرع إقرار الأجنبي لا يثبت به النسب كما ذكرنا، فلو مات مسلم عن ابن
~~كافر، أو قاتل، أو رقيق، لم يقبل إقراره عليه بالنسب، كما لا يقبل إقراره
~~عليه بمال. ولو كان له ابنان. كافر ومسلم، لم ms1325 تعتبر موافقة الكافر، ولو كان
~~الميت كافرا كفى استلحاق الكافر. ولا فرق في ثبوت النسب، بين أن يكون المقر
~~به مسلما، أو كافرا.
# فرع مات وخلف ابنا فأقر بابن آخر، ثبت نسبه. ولو مات وخلف بنين، أو بنين
~~وبنات، فلا بد من اتفاقهم جميعا. وتعتبر موافقة الزوج والزوجة على الصحيح.
~~وفي وجه: لا تعتبر، لانقطاع الزوجية بالموت، ويجري الوجهان في المعتق. ولو
~~خلف بنتا واحدة، فإن كانت حائزة بأن كانت معتقة، ثبت النسب PageV04P066
# إقرارها، وإن لم تكن حائزة ووافقها الامام، فوجهان يجريان فيما إذا مات
~~من لا وارث له، فألحق الامام به مجهولا، أصحهما وبه قطع العراقيون: الثبوت
~~بموافقة الامام. هذا إذا ذكره الامام لا على وجه الحكم، أما إذا ذكره على
~~وجه الحكم، فإن قلنا: يقضي بعلم نفسه، ثبت النسب، وإلا، فلا. ولا فرق بين
~~أن تكون حيازة الملحق تركة الملحق به بغير واسطة، أم بواسطة، كمن أقر
~~بعمومة مجهول وهو حائز لتركة أبيه الحائز تركة جده الملحق به، فإن كان قد
~~مات أبوه قبل جده، والوارث ابن الأب، فلا واسطة.
# فرع وارثان، بالغ وصغير، فالصحيح أن البالغ لا ينفرد بالاقرار وفي وجه:
~~ينفرد ويحكم بثبوت النسب في الحال. وعلى الصحيح: ينتظر بلوغ الصغير. فإن
~~بلغ ووافق البالغ، ثبت النسب حينئذ. فإن مات قبل البلوغ، نظر، إن لم يخلف
~~سوى المقر، ثبت النسب حينئذ. فإن لم يجدد إقرارا - وإن خلف ورثة سواهم -
~~اعتبر موافقتهم، ولو كان أحدهما مجنونا، فكالصبي. ولو خلف بالغين عاقلين
~~فأقر أحدهما، وأنكر الآخر ثم مات ولم يخلف إلا أخاه المقر، فوجهان.
# أصحهما: يثبت النسب، لان جميع الميراث صار له. والثاني: المنع، لان إقرار
~~الفرع مسبوق بإنكار الأصل. ويجري الخلاف فيما إذا خلف المنكر وارثا فأقر
~~ذلك الوارث. ولو أقر أحدهما وسكت الآخر ثم مات الساكت وابنه مقر، ثبت النسب
~~قطعا، لأنه غير مسبوق بتكذيب الأصل.
# فرع أقر الابن المستغرق بأخ مجهول، فأنكر المجهول نسب المعروف، لم يتأثر
~~بإنكاره نسب المشهور على الصحيح، وفي وجه: يحتاج ms1326 المقر إلى بينة على نسبه،
~~وهو ضعيف، ويثبت نسب المجهول على الأصح. ولو أقر بأخ مجهول ثم أقرا بثالث،
~~فأنكر الثالث نسب الثاني، ففي سقوط نسب الثاني وجهان، أصحهما: السقوط، لأنه
~~يثبت نسب الثالث فاعتبرت موافقته في ثبوت نسب الثاني. ولو أقر بأخوين
~~مجهولين، فصدق كل واحد منهما الآخر، ثبت نسبهما، وإن كذب كل واحد منهما
~~الآخر، ثبت النسبان على الأصح، لوجود الاقرار من حائز التركة. وإن صدق
~~أحدهما الآخر، وكذبه الآخر، ثبت نسب المصدق فقط، هذا PageV04P067
# إذا لم يكن المجهولان توأمين، فإن كانا، فلا أثر لتكذيب أحدهما الآخر،
~~فإذا أقر الوارث بنسب أحدهما، ثبت نسبهما.
# فرع أقر بنسب من يحجب المقر، بأن مات عن أخ فأقر بابن للميت، ثبت نسبه
~~على الأصح.
# فرع في الميراث المقر به حالان.
# الأولى: أن لا يحجب المقرين، فيشتركون على قدر حصصهم. ولو أقر أحد
~~الابنين المعترفين بأخ، فأنكره الأخ الآخر، فالصحيح المنصوص: أنه لا يرث،
~~لان الإرث فرع النسب، ولم يثبت كما سبق. وفي وجه: يرث، ويشارك المقر فيما
~~في يده، كما لو قال أحدهما: فلانة بنت أبينا، فأنكر الآخر، حرم على المقر
~~نكاحها، وكما لو قال لعبد في التركة: إنه ابن أبينا، هل يحكم بعتقه؟ وجهان.
# وكما لو قال أحد الشريكين في العقار لثالث: بعتك نصيبي، فأنكر، لا يثبت
~~الشراء. وفي ثبوت الشفعة للشريك خلاف. وكما لو قال: لزيد على عمرو كذا وأنا
~~ضامنه، فأنكر عمرو، ففي مطالبة المقر بالضمان وجهان. أصحهما: المطالبة، كما
~~لو اعترف الزوج بالخلع، وأنكرت المرأة، ثبتت البينونة، وإن لم يثبت المال
~~الذي هو الأصل، وإذا قلنا بالصحيح، قبل في ظاهر الحكم، وأما في الباطن، فهل
~~على المقر إذا كان صادقا أن يشركه فيما يرثه؟ وجهان. أصحهما: نعم، لعلمه
~~باستحقاقه. وعلى هذا، هل يشركه بنصف ما في يده، أم بثلثه؟ وجهان.
# أصحهما: الثاني.
# الحال الثاني: أن يحجبهم أو بعضهم، بأن كان الوارث صغيرا في الظاهر أخا
~~أو معتقا، فأقر بابن للميت، فإن ليثبت نسبه، فذاك. وإن أثبتناه، لم ms1327 يرث على
~~الأصح، للدور، والثاني: يرث ويحجب المقر، قاله ابن سريج، واختاره صاحب
~~التقريب وابن الصباغ وجماعة، وقالوا: المعتبر كونه وارثا، لولا إقراره. ولو
~~خلف بنتا معتقة، فأقرت بأخ لها، فهل يرث ويكون الميراث بينهما أثلاثا لكون
~~توريثه لا يحجبها، أم لا لأنه يمنعها عصوبة الولاء؟ وجهان.
# فرع ادعى مجهول على أخي الميت أنه ابن الميت، فأنكر الأخ ونكل عن اليمين،
~~فحلف المدعي اليمين المردودة، ثبت نسبهم، ثم إن قلنا: النكول مع
~~PageV04P068
# يمين الرد كالبينة، ورث وحجب الأخ. وإن قلنا: كالاقرار، ففيه الخلاف
~~السابق في إقرار الأخ. ولو مات عن ابن وأخت، فأقرا بابن للميت، فعلى الأصح:
~~تسلم الأخت نصيبها، لأنه لو ورثها الابن يحجبها، وعلى الثاني: يأخذ جميع ما
~~في يدها.
# وكذا الحكم فيما لو خلف زوجة وأخا، فأقرا بابن للميت، يكون للزوجة الربع
~~على الأصح، وهذا الابن لا ينقص حقها، كما لا يسقط الأخ.
# فرع إقرار الورثة بزوج أو زوجة للميت، مقبول على المذهب. وحكي عن القديم
~~قول: أنه لا يقبل. فإن قبلنا فأقر أحد الابنين المستغرقين وأنكر الآخر،
~~فالتوريث على ما ذكرنا فيما إذا أقر أحدهما بأخ وأنكر الآخر.
# فرع قال: زيد أخي، ثم فسر بأخوة الرضاع، حكى الروياني عن أبيه:
# أن الأشبه بالمذهب، أنه لا يقبل، لأنه خلاف الظاهر، ولهذا لو فسر بأخوة
~~الاسلام، لم يقبل.
# فرع في فتاوى القفال، أنه لو أقر على أبيه بالولاء، فقال: هو معتق فلان،
~~ثبت الولاء عليه إن كان المقر مستغرقا، كما في النسب.
# قلت: لو خلف ثلاثة بنين فأقر ابنان برابع، وأنكره الثالث، لم يثبت نسبه
~~بإقرارهما، لكن إذا شهدا به عند الحاكم بشروط الشهادة، ثبت نسبه. لان
~~شهادتهما أولى بالقبول من شهادة الأجنبيين، لان عليهما فيه ضررا، قاله
~~القاضي أبو الطيب. والله أعلم. PageV04P069
# كتاب العارية هي بتشديد الياء. قال الخطابي في الغريب: وقد تخفف، وفيه
~~بابان.
# الأول: في أركانها، وهي أربعة. PageV04P070
# الأول: المعير، ويعتبر فيه أن يملك للمنفعة، وأن لا يكون محجورا عليه في
~~التبرعات، فيجوز للمستأجر أن ms1328 يعير لأنه يملك المنفعة، وللموصى له بخدمة عبد
~~أو سكن دار ونحوهما أن يعيرهما، وليس للمستعير أن يعير على الصحيح، ولكن له
~~أن يستوفي المنفعة لنفسه بوكيله. PageV04P071
# قلت: قال صاحب العدة: ليس للأب أن يعير ولده الصغير لمن يخدمه، لان ذلك
~~هبة لمنافعه، فأشبه إعارة ماله. وهذا الذي قاله، ينبغي أن يحمل على خدمة
~~تقابل بأجرة، أما ما كان محقرا بحيث لا يقابل بأجرة، فالظاهر الذي تقتضيه
~~أفعال السلف: أنه لا منع منه إذا لم يضر بالصبي، وقد سبق في كتاب الحجر نحو
~~هذا. والله أعلم.
# الركن الثاني: المستعير، ويشترط فيه كونه أهلا للتبرع (عليه) بعقد يشتمل
~~على إيجاب وقبول بقول أو فعل، فلا تصح الإعارة للصبي، كما لا يوهب له.
# الركن الثالث: المستعار، وله شرطان.
# أحدهما: كونه منتفعا به مع بقاء عينه، كالعبد، والثوب، والدابة، والدار،
~~فلا يجوز إعارة الطعام قطعا، ولا الدراهم والدنانير على الأصح. قال الامام:
# ويجري الوجهان في إعارة الحنطة والشعير ونحوهما. ثم السابق إلى الفهم من
~~كلام الأصحاب، أن الخلاف فيما إذا أطلق إعارة الدراهم، فأما إذا صرح
~~بالإعارة للتزيين، فينبغي أن يقطع بالصحة، وبه قطع المتولي، لأنه اتخذ هذه
~~المنفعة مقصودا وإن ضعفت، وإذا لم نصححها، فجرت، فهي مضمونة على الصحيح،
~~لان العارية الصحيحة مضمونة، وللفاسد حكم الصحيح في الضمان، وقيل: لا ضمان،
~~لان ما جرى بينهما ليس بعارية صحيحة ولا فاسدة. ومن قبض مال غيره بإذنه لا
~~لمنفعته، كان أمانة. PageV04P072
# الشرط الثاني: كون المنفعة مباحة، فيحرم استعارة الجارية للاستمتاع. وأما
~~للخدمة، فيجوز إن أعارها لمحرم أو امرأة، وإلا، فلا يجوز، لخوف الفتنة، إلا
~~إذا كانت صغيرة لا تشتهى، أو قبيحة، فوجهان.
# قلت: أصحهما: الجواز، وبه قطع جماعة، منهم صاحب التهذيب.
# والله أعلم.
# قال الغزالي: وإذا أعارها، صحت الإعارة، وإن كانت محرمة. ويشبه أن يقال
~~بالفساد، كالإجارة للمنفعة المحرمة، ويشعر به إطلاق الجمهور نفي الجواز.
# فرع قلت: يكره استعارة أحد الأبوين للخدمة لان استخدامهما مكروه ولفظ
~~الامام ينفي الحل الذي قاله الأصحاب، أنه يكره ms1329 كراهة تنزيه، قال الجرجاني:
~~ويكره أيضا استئجارهما. وقد يجوز إعارة ما لا يجوز إجارته، وهو الفحل
~~للضراب، والكلب للصيد، فإن إعارتهما صحيحة، وإجارتهما باطلة على الأصح.
~~والله أعلم. PageV04P073
# وتكره إعارة العبد المسلم لكافر كراهة تنزيه.
# قلت: صرح الجرجاني وآخرون، بأنها حرام، وصرح صاحب المهذب وآخرون، بأنها
~~لا تجوز، وظاهره التحريم، ولكن الأصح الجواز، وقد سبق في أول البيوع. والله
~~أعلم.
# فرع يحرم على الحلال إعارة الصيد من المحرم، فإن فعل فتلف في يده، ضمن
~~الجزاء لحق الله تعالى، والقيمة للحلال. ولو أعار المحرم حلالا، فإن قلنا:
~~المحرم يزول ملكه عن الصيد فلا قيمة له على الحلال لأنه غير مالك، وعلى
~~المحرم الجزاء لحق الله تعالى إن تلف في يد الحلال، لأنه متعد بالإعارة،
~~فإنه يلزمه إرساله. وإن قلنا: لا يزول، صحت الإعارة وعلى الحلال القيمة إن
~~تلف عنده.
# فرع دفع شاة إلى رجل وقال: ملكتك درها ونسلها، فهي هبة فاسدة، وما حصل في
~~يده من الدر والنسل، كالمقبوض بالهبة الفاسدة، والشاة مضمونة بالعارية
~~الفاسدة.
# ولو قال: أبحت لك درها ونسلها، فوجهان. أحدهما: أنه كقوله: ملكتك.
# والثاني: أنها إباحة صحيحة، والشاة عارية صحيحة، وبه قطع المتولي.
# قلت: هذا أصح، واختاره أيضا القاضي أبو الطيب، وصاحب الشامل، وحكم هذان
~~والمتولي بالصحة فيما إذا أعاره الشاة ليأخذ لبنها، أو أعاره شجرة ليأخذ
~~ثمرها. والله أعلم.
# فعلى هذا، قد تكون العارية لاستفادة عين، وليس من شرطها أن يكون المقصود
~~مجرد المنفعة، بخلاف الإجارة. ولو قال: ملكتك درها، أو أبحتكه على أن
~~تعلفها، قال البغوي: العلف أجرة الشاة وثمن الدر والنسل، فالشاة غير مضمونة
~~لأنها مقبوضة بإجارة فاسدة، والدر والنسل مضمونان في الشراء الفاسد. وكذا
~~لو دفع PageV04P074
# قراضة إلى سقاء، وأخذ الكوز ليشرب، فسقط الكوز من يده وانكسر، ضمن الماء
~~لأنه مأخوذ بالشراء الفاسد، ولم يضمن الكوز لأنه في يده بإجارة فاسدة، وإن
~~أخذه مجانا، فالكوز عارية، والماء كالمقبوض بالهبة الفاسدة.
# فرع قال المتولي: تعيين المستعار عند الإعارة، ليس بشرط. حتى لو قال:
~~أعرني دابة، ms1330 فقال: ادخل الإصطبل فخذ ما أردت، صحت العارية، بخلاف الإجارة،
~~فإنها تصان عن مثل هذا، لان الغرر لا يحتمل في المعاوضات.
# الركن الرابع: الصيغة، واللفظ المعتد به في الباب ما يدل على الاذن في
~~الانتفاع، كقوله: أعرتك، أو خذه لتنتفع به، وما أشبههما. واختلفوا في
~~الواجب من اللفظ، فالأصح الأشهر ما قطع به البغوي وغيره: أن المعتبر اللفظ
~~من أحد الطرفين، والفعل من الآخر. حتى لو قال المستعير: أعرني، فسلمه
~~المالك إليه، صحت الإعارة، كما لو قال: خذه لتنتفع به، فأخذه، قياسا على
~~إباحة الطعام.
# وقال الغزالي: يعتبر اللفظ من جهة المعير، ولا يعتبر من جهة المستعير،
~~وإنما يعتبر منه القبول، إما بالفعل وإما بالقول. وقال المتولي: لا يعتبر
~~اللفظ في واحد منهما، حتى لو رآه عاريا فأعطاه قميصا فلبسه، تمت العارية.
~~وكذا لو فرش لضيفه فراشا أو بساطا أو مصلى، أو ألقى له وسادة فجلس عليها،
~~كان ذلك إعارة، بخلاف ما لو دخل فجلس على الفرش المبسوطة، لأنه لم يقصد بها
~~انتفاع شخص بعينه، ولا بد في العارية من تعيين المستعير، وهذا الذي قاله
~~المتولي فيه تمام التشبيه بإباحة الطعام، ويوافقه ما حكي عن الشيخ أبي
~~عاصم، أنه إذا انتفع بظرف الهدية المبعوثة إليه حيث جرت العادة باستعماله،
~~كأكل الطعام من القصعة المبعوث فيها، كان عارية، لأنه انتفاع بملك الغير
~~بإذنه. PageV04P075
# قلت: هذا المحكي عن أبي عاصم، هو فيما إذا كانت الهدية لا تقابل. فأما إن
~~كانت عوضا، فالظرف أمانة في يده كالإجارة الفاسدة، كذا حكاه المتولي عن أبي
~~عاصم. والله أعلم.
# فرع قال: أعرتك حماري لتعيرني فرسك، فهي إجارة فاسدة، وعلى كل واحد أجرة
~~مثل دابة صاحبه، وكذا الحكم، لو أعاره شيئا بعوض مجهول، كما لو أعاره دابة
~~ليعلفها، أو داره ليطين سطحها، وكذا لو كان العوض معلوما، ولكن مدة الإعارة
~~مجهولة، كقوله: أعرتك داري بعشرة دراهم، أو لتعيرني ثوبك شهرا. وفي وجه
~~ضعيف: أنها عارية فاسدة، نظرا إلى اللفظ، فعلى هذا تكون مضمونة عليه، وعلى
~~الأول: لا ms1331 ضمان، ولو بين مدة الإعارة وذكر عوضا معلوما، فقال: أعرتك هذه
~~الدار شهرا من اليوم بعشرة دراهم، أو لتعيرني ثوبك شهرا من اليوم، فهل هي
~~إجارة صحيحة، أو إعارة فاسدة؟ وجهان، بناء على أن الاعتبار باللفظ، أو
~~المعنى؟
# فرع دفع دراهم إلى رجل وقال: اجلس في هذا الحانوت واتجر فيها لنفسك، أو
~~دفع إليه بذرا وقال: ازرعه في هذه الأرض، فهو معير للحانوت والأرض، وأما
~~الدراهم والبذر، فهل يكون هبة، أم قرضا؟ وجهان.
# الباب الثاني في أحكامها وهي ثلاثة.
# الأول: الضمان. فإذا تلفت العين في يد المستعير، ضمنها، سواء تلفت
~~PageV04P076
# بآفة سماوية أم بفعله، بتقصير أم بلا تقصير، هذا هو المشهور. وحكي قول:
~~أنها لا تضمن إلا بالتعدي فيها، وهو ضعيف.
# ولو أعار بشرط أن يكون أمانة، لغا الشرط وكانت مضمونة، وإذا ضمن، ففي
~~القيمة المعتبرة أوجه. أصحها: قيمته يوم التلف. والثاني: يوم القبض.
# والثالث: أقصى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف. ويبنى على هذا الخلاف،
~~أن العارية إذا ولدت في يد المستعير، هل يكون الولد مضمونا في يده؟ إن قلنا
~~بالثالث، كان مضمونا، وإلا، فلا. وليس له استعماله بلا خلاف.
# قلت: ولو استعار دابة وساقها، فتبعها ولدها، ولم يتكلم المالك فيه بإذن
~~ولا نهي، فالولد أمانة، قاله القاضي حسين في الفتاوى. والله أعلم.
# والمقبوض على جهة السوم، إذا تلف، في المعتبر من قيمته هذه الأوجه، لكن
~~قال الامام: الأصح فيه قيمته يوم القبض. وقال غيره: الا صح يوم التلف هذا
~~إذا تلفت العارية لا بالاستعمال، أما إذا تلفت بالاستعمال المأذون فيه، بأن
~~انمحق الثوب باللبس، فلا يجب ضمانه على الأصح كالاجزاء. وقيل: يضمن،
~~PageV04P077
# فعلى هذا، وجهان. أحدهما: يضمن العين بجميع أجزائها، وبه قطع الامام.
# وأصحهما: يضمنه في آخر حالات التقويم، وبه قطع البغوي.
# وأما الاجزاء، فما تلف منها بسبب استعمال المأذون فيه، كانمحاق الثوب
~~باللبس، لا يجب ضمانه على الصحيح، وما تلف منها بغير الاستعمال، ففيه
~~وجهان. أحدهما: لا يضمن، كالتالف بالاستعمال. وأصحهما: الضمان، كتلف العين
~~كلها. وأما ms1332 إذا تلفت الدابة بسبب الركوب والحمل المعتاد، فهو كانمحاق
~~الثوب، وتعييبها به كالانمحاق. وعن القفال: لو قرح ظهرها بالحمل وتلفت منه،
~~يضمن، سواء تعدى بما حمل، أم لا، لأنه إنما أذن في الحمل، لا في الجراحة،
~~وردها إلى المالك لا يخرجه عن الضمان، لان السراية تولدت من مضمون، وهذا في
~~الحمل الذي هو غير متعد به، تفريع على وجوب الضمان في صورة الانمحاق، كذا
~~ذكره الامام.
# فرع مؤنة الرد على المستعير، هذا كله إذا استعار من المالك. فلو استعار
~~من المستأجر أو الموصى له بالمنفعة، فتلفت العين، فوجهان. أحدهما:
# يضمن كما لو استعار من الملك. وأصحهما: لا يضمن، لان المستأجر لا يضمن
~~وهذا نائبه، ومؤنة الرد في هذه الاستعارة على المستعير إن رد على المستأجر،
~~وعلى المالك إن رد عليه كما لو رد عليه المستأجر.
# فرع إذا استعار العين المغصوبة من الغاصب، وتلفت في يده، غرم المالك من
~~شاء منهما قيمته يوم التلف، وقرار الضمان على المستعير. فإن كانت قيمته قبل
~~يوم التلف أكثر، نظر، إن كانت الزيادة في يد المعير الغاصب، لم يطالب
~~PageV04P078
# بها غيره. وإن كانت في يد المستعير، فإن قلنا: العارية تضمن بأقصى القيم،
~~فهي كقيمته يوم التلف، وإلا، فالزيادة كبدل المنافع. وحكم بدل المنافع، أن
~~ما تلف منها تحت يده، فقرار الضمان على المعير، لان يد المستعير في المنافع
~~ليست يد الضمان. والتي استوفاها بنفسه فيها قولان. أظهرهما: على المستعير،
~~لمباشرته الاتلاف، والمستعير من المستأجر من الغاصب، حكمه حكم المستعير من
~~الغاصب إن ضمنا المستعير من المستأجر، وإلا، فيرجع بالقيمة التي غرمها على
~~المستأجر ويرجع المستأجر على الغاصب.
# فرع إذا أركب وكيله الذي استعمله في شغله دابة الموكل، وسيره إلى موضع،
~~فتلفت الدابة في يده بلا تفريط، فلا ضمان، لأنه لم يأخذها لغرض نفسه، وكذا
~~لو سلمها إلى رائض ليروضها، أو كان له عليها متاع نفيس فأركب إنسانا فوقه
~~إحرازا للمال، فلا ضمان.
# فرع لو وجد (من) أعيا في الطريق فأركبه فتلفت الدابة، فالمذهب أنه يضمن، ms1333
~~سواء التمس الراكب أو ابتدأه المركب، ومال الإمام، إلى أنه لا يضمن، وجعل
~~الغزالي هذا وجها، وزعم أنه الأصح، والمعروف الأول، وهو الصواب.
# ولو أركبه مع نفسه، فعلى الرديف نصف الضمان، ورأي الامام أنه لا شئ عليه،
~~تشبيها بالضيف. وعلى المذهب: لو وضع متاعه على دابة رجل، وقال الواضع:
# سيرها، ففعل، كان صاحب المتاع مستعيرا من الدابة بقسط متاعه مما عليها،
~~حتى لو كان عليها لكن سيرها المالك، لم يكن الواضع مستعير ا، بل يدخل
~~المتاع في ضمان صاحب PageV04P079
# الدابة، لأنه كان حقه أن يطرحه. ولو كان لاحد الرفيقين في السفر دابة،
~~وللآخر متاع، فقال صاحب المتاع للآخر: احمل متاعي على دابتك، فأجابه، فصاحب
~~المتاع مستعير، ولو قال: صاحب الدابة: أعطني متاعك لأضعه على الدابة، فهو
~~مستودع متاعه، ولا تدخل الدابة في ضمان صاحب المتاع، ذكره البغوي.
# فرع استعار دابة ليركبها إلى موضع، فجاوزه، فهو متعد من حين المجاوزة،
~~وعليه أجرة المثل ذهابا من ذلك الموضع ورجوعا إليه. وفي لزوم أجرة المثل من
~~ذلك الموضع إلى أن يرجع إلى البلد الذي استعار منه، وجها ن. فإن أوجبناها،
~~فليس له الركوب من ذلك الموضع، بل يسلمه إلى قاضي الموضع الذي استعار إليه.
# قلت: الأصح.
# فرع أودعه ثوبا وقال: إن شئت أن تلبسه فالبسه، فهو بعد اللبس عارية،
~~وقبله وديعة على الصحيح، وقيل: عارية، لأنه مقبوض لتوقع نفع كالمقبوض
~~بالسوم. قال صاحب التقريب: ولو قيل: لا ضمان في السوم تخريجا من هذا، لم
~~يبعد.
# فرع استعار صندوقا، فوجد فيه دراهم، فهي أمانة عنده، كما لو طيرت الريح
~~ثوبا في داره.
# الحكم الثاني: تسلط المستعير على الانتفاع بحسب إذن المعير، وفيه مسائل.
# الأولى: إذا أعاره أرضا للزراعة، فإن بين ما يزرعه، كقوله: أعرتك لزراعة
~~PageV04P080
# الحنطة، نظر، إن لم ينهه عن غيرها، فله أن يزرع الحنطة وما ضرره كضررها
~~أو دونه كالشعير، وليس (له) أن يزرع ما فوقها كالذرة والقطن. وإن نهاه عن
~~غيرها، لم يكن له زرع غيرها. وحيث زرع ما ليس له، ms1334 فللمعير قلعه مجانا. وإن
~~أطلق ذكر الزراعة ولم يبين الزروع، صحت الإعارة على الأصح، ويزرع ما شاء،
~~لاطلاق اللفظ. والثاني: لا يصح، لتفاوت الضرر. ولو قيل: يصح ولا يزرع إلا
~~أقل الأنواع ضررا، لكان مذهبا.
# الثانية: إذا أعار للزراعة، لم يكن له البناء ولا الغراس. وإن أعار
~~لأحدهما، فله الزراعة، وليس له الآخر على الأصح.
# قلت: حكى صاحب المهذب وغيره وجها: أنه لا يجوز الزرع إذا استعار للبناء،
~~لان الزرع يرخي الأرض، بخلاف البناء. والصحيح: الجواز. والله أعلم.
# الثالثة: إذا كان المستعار لا ينتفع به إلا بجهة واحدة، كالبساط الذي لا
~~يصلح إلا لان يفرش، فلا حاجة في إعارته إلى بيان الانتفاع، وإن كان ينتفع
~~به بجهتين فصاعدا، كالأرض تصلح للزراعة، والبناء، والغراس، وكالدابة
~~للركوب، والحمل، فهل تصح الإعارة مطلقا، أم يشترط بيان جهة الانتفاع؟
~~وجهان.
# أصحهما عند الامام، والغزالي: الثاني، وقطع الروياني والبغوي بالأول.
# قلت: صحح الرافعي في المحرر الثاني. والله أعلم. PageV04P081
# فعلى الأول: له أن ينتفع كيف شاء. وقال الروياني: ينتفع بما هو العادة
~~فيه، وهذا أحسن. وعلى الثاني: لو قال: أعرتك لتنتفع به كيف شئت، أو لتفعل
~~به ما بدا لك، فوجهان.
# الحكم الثالث: الجواز. فللمعير الرجوع متى شاء، وللمستعير الرد متى شاء،
~~سواء العارية المطلقة والمؤقتة، إلا في صورتين.
# الأولى: إذا أعار أرضا لدفن ميت، فدفن، لم يكن له الرجوع ونبش القبر إلى
~~أن يندرس أثر المدفون، وله سقي الأشجار التي فيها إن لم يفض إلى ظهور شئ من
~~بدن الميت، وله الرجوع ما لم يوضع فيه الميت، قال المتولي: وكذا بعد الوضع
~~ما لم يواره التراب. قال: ومؤنة الحفر إذا رجع بعد الحفر وقبل الدفن، على
~~ولي الميت، ولا يلزمه طمها.
# قلت: كذا هو في نسخ كتاب الامام الرافعي رحمه الله، وهو غلط في النقل عن
~~المتولي، فإن المتولي قال: إذا رجع في العارية بعد الحفر وقبل الدفن، غرم
~~لولي الميت مؤنة الحفر، لأنه بإذنه في الحفر أوقعه في التزام ما التزام،
~~وفوت عليه مقصوده ms1335 لمصلحة نفسه، فهذا لفظ المتولي بحروفه، وهو الصواب. والله
~~أعلم.
# وإطلاق الإعارة، لا يسلط على الدفن قطعا وإن كان يسلط على ما شاء من
~~المنافع على الوجهين كما سبق، والفرق ظاهر.
# قلت: في البيان وغيره: أنه لو أعار أرضا ليحفر فيها بئرا، صحت العارية.
~~فإذا نبع الماء، جاز للمستعير أخذه، لأن الماء يستباح بالإباحة. والله
~~أعلم.
# الصورة الثانية: إذا أعاره جدارا لوضع الجذوع، ففي جواز الرجوع
~~PageV04P082
# وجهان. فإن جوزناه، فهل فائدته طلب الأجرة للمستقبل، أم التخيير بينه
~~وبين القلع وضمان أرش النقص؟ وجهان. وقد سبق بيان هذا كله واضحا مع بيان
~~الأصح في كتاب الصلح.
# قلت: ومن أحكامها، أنه لو مات المعير، أو جن، أو أغمي عليه، أو حجر عليه
~~لسفه، انفسخت الإعارة كسائر العقود الجائزة. وإن مات المستعير، انفسخت
~~أيضا، لان الاذن بالانتفاع إنما كان للمستعير دون وارثه، وإذا انفسخت، وجب
~~على المستعير ردها، ذكر هذه الجملة المتولي. والله أعلم.
# فصل إعارة الأرض للبناء أو الغراس، ضربان: مطلقة لم يبين لها مدة، ومقيدة
~~بمدة. الأول: المطلقة، وللمستعير فيها أن يبني ويغرس ما لم يرجع المعير،
~~فإذا رجع، لم يكن له البناء والغراس. ولو فعل وهو عالم بالرجوع، قلع مجانا،
~~وكلف تسوية الأرض كالغاصب. وإن كان جاهلا، فوجهان كالوجهين فيما إذا حمل
~~السيل نواة إلى أرضه فنبتت. وأما ما بني وغرس قبل الرجوع، فإن أمكن رفعه من
~~غير نقص يدخله، رفع، وإلا، فينظر، إن شرط عليه القلع مجانا عند رجوعه،
~~وتسوية الحفر، لزمه، فإن امتنع، قلعه المعير مجانا، وإن شرط القلع دون
~~PageV04P083
# التسوية، لم تلزمه التسوية، لان شرط القلع رضى بالحفر. وإن لم يشرط القلع
~~، نظر، إن أراده المستعير، مكن منه، لأنه ملكه، ويلزمه تسوية الحفر على
~~الأصح.
# قلت: كذا صححه الجمهور: أنه يلزمه تسوية الحفر هنا منهم القاضي أبو الطيب
~~في المجرد وصاحب الانتصار وغيرهما، وبه قطع المحاملي في المقنع والروياني
~~في الحلية وهو الأصح. ولا يغتر بتصحيح الرافعي في المحرر: أنه لا يلزمه،
~~فإنه ضعيف، نبهت عليه في ms1336 مختصر المحرر. والله أعلم.
# وإن لم يرده، لم يكن للمعير قلعه مجانا، لأنه محترم، ولكن يتخير المعير.
# وفيما يتخير؟ فيه أوجه. أحدها، وبه قطع الامام، وأبو الحسن العبادي،
~~والغزالي: يتخير بين ثلاث خصال. إحداها: أن يبقيه بأجرة يأخذها. والثانية:
~~أن يقلع ويضمن أرش النقص، وهو قدر التفاوت بين قيمته نابتا ومقلوعا.
~~والثالثة: أن يتملكه بقيمته، فإن اختار خصلة، أجبر عليها المستعير.
~~والثاني، وبه قطع البغوي: لا بد في الخصلة الأولى والثالثة من رضى
~~المستعير، لان الأولى إجارة والثالثة بيع. والثالث: يتخير بين خصلتين،
~~القلع وضمان الأرش، والتملك بالقيمة، وبهذا قطع أبو علي الزجاجي وأكثر
~~العراقيين وغيرهم، وهذا أصح في المذهب. فعلى هذا، لو امتنع من الخصلتين،
~~وبذل المستعير الأجرة، لم يكن PageV04P084
# للمعير القلع مجانا. وإن لم يبذلها، فكذلك على الأصح، وبه قطع المخيرون
~~بين الخصال الثلاث إذا امتنع منها جميعا. وما الذي يفعل فيه؟ وجهان.
~~أحدهما: وبه قال: أبو علي الزجاجي: يبيع الحاكم الأرض مع البناء أو الغراس
~~لفصل الخصومة.
# وقال الأكثرون، منهم المزني: يعرض الحاكم عنهما إلى أن يختارا شيئا،
~~ويجوز للمعير دخول الأرض، والانتفاع بها، والاستظلال بالبناء والشجر، لأنه
~~جالس في ملكه، وليس للمستعير دخولها للتفرج بغير إذن المعير، ويجوز لسقي
~~الأشجار وإصلاح الجدار على الأصح، صيانة لملكه عن الضياع. ووجه المنع: أنه
~~يشغل ملك غيره إلى أن يصل إلى ملكه. وعلى الأول: لو تعطلت المنفعة على صاحب
~~الأرض بدخوله، قال المتولي: لا يمكن إلا بالأجرة، ولكل واحد من المعير
~~والمستعير بيع ملكه للآخر، وللمعير بيع ملكه لثالث، ثم يتخير المشتري تخير
~~المعير، وهل للمستعير بيع البناء والغراس لثالث؟ وجهان. أصحهما: الجواز.
# فعلى هذا، يتنزل المشتري منزلة المستعير، وللمعير الخيار كما سبق
~~وللمشتري فسخ البيع إن جهل الحال. ولو اتفق المعير والمستعير على بيع الأرض
~~بما فيها بثمن واحد، فقد قيل: هو كما لو كان لهذا عبد، ولهذا عبد، فباعاهما
~~بثمن واحد، والمذهب: القطع بالجواز للحاجة. ثم كيف يوزع الثمن هنا، وفيما
~~إذا باعهما الحاكم على أحد الوجهين؟ ms1337 قال المتولي: هو على الوجهين فيما إذا
~~غرس الراهن الأرض المرهونة. وقال البغوي: يوزع على الأرض مشغولة بالغراس أو
~~البناء، PageV04P085
# وعلى ما فيها وحده، فحصة الأرض للمعير، وحصة ما فيها للمستعير، وحكم
~~الدخول والانتفاع والبيع، على ما ذكرنا في ابتداء الرجوع إلى الاختيار،
~~وفيما إذا امتنعا من الاختيار وأعرض القاضي عنهما سواء.
# الضرب الثاني: المقيدة بمدة. وللمستعير البناء والغراس في المدة، إلا أن
~~يرجع المعير، وله أن يجدد كل يوم غرسا، وبعد انقضاء المدة ليس له إحداث
~~البناء والغراس. وإذا رجع المعير قبل المدة أو بعده، فالحكم كما لو رجع في
~~الضرب الأول، لكن هنا وجه: أنه لا يتمكن من الرجوع قبل المدة، وقول: أنه
~~إذا رجع بعد المدة، فله القلع مجانا، نقله الساجي، واختاره الروياني.
~~والمذهب:
# الأول.
# فرع قال المتولي: إذا بنى أحد الشريكين، أو غرس في الأرض المشتركة بإذن
~~صاحبه، ثم رجع صاحبه، لم يكن له القلع بأرش النقص، لأنه يتضمن قلع بناء
~~المالك في ملكه، وليس له أن يتملك بالقيمة، لا ن للباني في الأرض مثل حقه،
~~لكن له الابقاء بأجرة. فإن لم يبذلها الباني، فهل يباع أو يعرض عنهما؟ فيه
~~ما سبق.
# قلت: كذا قال المتولي: فإن لم يبذلها الباني، وكان ينبغي أن يقول: فإن لم
~~يرض بها الشريك، فإن بذل الباني، ليس بشرط على المختار كما تقدم، ولو بنى
~~أو غرس بغير إذن شريكه، قلعه مجانا، وسيأتي بيانه في بناء المشتري في
~~المشفوع.
# والله أعلم.
# فصل أعار للزرع، فزرعها، فرجع قبل إدراك الزرع، فإن كان مما يعتاد قطعه،
~~كلف قطعه، وإلا، فأوجه، أحدها: للمعير أن يقلع ويغرم أرش النقص.
# والثاني: له تملكه بالقيمة، قاله القاضي أبو الطيب. والثالث وهو الصحيح:
~~لا تثبت واحدة من هاتين الخصلتين، لان للزرع أمدا، بخلاف البناء والغراس،
~~فعلى هذا، يلزم المعير إبقاؤه إلى أوان حصاده، وهل له الأجرة؟ وجهان.
~~أحدهما:
# لا، وهو منقول عن المزني، واختاره الروياني، لان منفعة الأرض إلى الحصاد
~~PageV04P086
# كالمستوفاة. وأصحهما: نعم، لأنه إنما أباح له المنفعة ms1338 إلى وقت الرجوع،
~~فأشبه من أعار دابة إلى بلد ثم رجع في الطريق، فإن عليه نقل متاعه إلى مأمن
~~بأجرة المثل. ولو أعار لزرع مدة، فانقضت والزرع غير مدرك، فإن كان ذلك
~~لتقصيره في الزراعة بالتأخير، قلع مجانا، وإلا، فهو كما لو أعار مطلقا.
# فرع لو أعار للفسيل، قال الشيخ أبو محمد: إن كان ذلك مما يعتاد نقله، فهو
~~كالزرع، وإلا، فكالبناء.
# فرع قال البغوي: إذا أعار للزرع مطلقا، لم يزرع إلا زرعا واحدا، وكذا لو
~~أعار للغراس، فغرس وقلعه، لا يغرس بعده إلا بإذن جديد وهذا بين أن قولنا:
# المستعير للبناء والغراس مطلقا يبني ويغرس ما لم يرجع المعير، معناه:
~~البناء المأذون فيه، وهو مرة واحدة، إلا إذا كان قد صرح له بالتجديد مرة
~~بعد أخرى.
# فصل إذا حمل السيل حبات أو نوى لغيره إلى أرضه، لزمه ردها إلى مالكها إن
~~عرفه، وإلا، فيدفعها إلى القاضي، ولو نبتت في أرضه، فوجهان. أحدهما:
# لا يجبر مالكها على قلعها، لأنه غير متعد. فعلى هذا، هو مستعير، فينظر في
~~النابت أهو شجر، أم زرع؟ ويكون الحكم على ما سبق. وأصحهما: يجبر، لان
~~المالك لم يأذن، فهو كما لو انتشرت أغصان شجرة في هواء دار غيره، فله
~~قطعها.
# ولو حمل ما لا قيمة له، كنواة واحدة، أو حبة، فهل هي لمالك الأرض لان
~~التقوم حصل في ملكه؟ أم لمالك الحبة لأنها كانت محرمة الاخذ؟ وجهان. فعلى
~~الثاني:
# في قلع النابت، الوجهان.
# قلت: الأصح: كونها لمالك الحبة، وهذا في حبة ونواة لم يعرض عنها مالكها،
~~أما إذا أعرض عنها أو ألقاها، فينبغي القطع بكونها لصاحب الأرض. والله
~~أعلم.
# ولو قلع صاحب الشجرة شجرته، لزمه تسوية الأرض، لأنه لتخليص ملكه.
~~PageV04P087
# فصل في الاختلاف وفيه مسائل.
# الأولى: قال راكب الدابة لمالكها: أعرتنيها. فقال: بل أجرتكها مدة كذا
~~بكذا، فتارة يختلفان والدابة باقية، وتارة (يختلفان) وهي تالفة.
# الحال الأول: الباقية، وهو ضربان.
# أحدهما: يختلفان بعد مضي مدة لمثلها أجرة. والثاني: قبلها. فالأول:
# نص فيه أن القول قول ms1339 الراكب بيمينه. ونص فيما إذا زرع أرض غيره واختلفا
~~هكذا، أن القول قول صاحب الأرض. والله أعلم.
# وللأصحاب طريقان. أحدهما: تقرير النصين، واختاره القفال، لان الدواب تكثر
~~فيها الإعارة، بخلاف الأرض، وأصحهما عند الجمهور، وبه قال المزني، والربيع،
~~وابن سريج: فيهما قولان. أظهرهما: القول قول المالك، فعلى هذا كيف يحلف؟
~~وجهان. قال الشيخ أبو محمد وطائفة: يحلف على نفي الإعارة، ولا يتعرض لاثبات
~~الأجرة، لأنه مدع فيها. وقال العراقيون والقاضي والأكثرون:
# يتعرض لاثبات الأجرة مع نفي الإعارة. فعلى الأول: إذا حلف، استحق أقل
~~الأمرين من أجرة المثل والمسمى. وعلى الثاني: أوجه. أحدها: يستحق المسمى.
# والثاني: أقل الأمرين. وأصحها وهو نصه في الام: أجرة المثل. فلو نكل
~~المالك عن اليمين، لم يحلف الراكب والزارع، لأنهما لا يدعيان حقا على
~~المالك، وإنما يدعيان الإعارة وليست لازمة. وعن القاضي حسين رمز إلى أنهما
~~يحلفان للتخلص من الغرم، أما إذا قلنا: القول قول الراكب والزارع، فإن حلف
~~على نفي الإجارة، كفاه وبرئ، وإن نكل، ردت اليمين على المالك، واستحق
~~بيمينه المسمى على الصحيح، وعلى الشاذ أجرة المثل.
# الضرب الثاني: أن يقع الاختلاف قبل مضي مدة لها أجرة، فالقول قول الراكب
~~بيمينه. فإذا حلف على الإجارة، سقطت دعوى الأجرة، وردت العين إلى المالك.
~~وإن نكل، حلف المالك يمين الرد، واستحق الأجرة. وإنما لم يجر القولان، لان
~~الراكب لا يدعي لنفسه حقا، ولم تتلف المنافع على المالك.
# الحال الثاني: أن تكون الدابة تالفة، فإن تلفت قبل مضي مدة لها أجرة،
~~PageV04P088
# فالراكب مقر بالقيمة، و المالك ينكرها ويدعي الأجرة، فيخرج على الخلاف
~~السابق في كتاب الاقرار: أن اختلاف الجهة، هل يمنع الاخذ؟ إن قلنا: نعم،
~~سقطت القيمة برده. وفيمن القول قوله في الأجرة، الطريقان في الحال الأول.
~~وإن قلنا:
# لا، فإن كانت الأجرة مثل القيمة أو أقل، أخذ ها بلا يمين. وإن كانت أكثر،
~~أخذ قدر القيمة. وفي المصدق في الزائد، الخلاف السابق.
# المسألة الثانية: قال المتصرف: أعرتني هذه الدابة أو الأرض، فقال المالك:
~~بل غصبتنيها، فإن ms1340 لم تمض مدة لها أجرة، فلا معنى للمنازعة، فيرد المال إلى
~~مالكه. وإن مضت مدة لها أجرة، فنقل المزني: أن القول قول المستعير.
# وللأصحاب طرق. أصحها: أنها على الطريقين في المسألة الأولى، ففي طريق:
# يفرق بين الأرض والدابة. وفي طريق: هما على قولين. والطريق الثاني: القطع
~~بأن القول قول المتصرف، لأن الظاهر أنه تصرف بحق. والثالث: القطع بأن القول
~~قول مالكه، لان الأصل عدم إذنه. ومن قال بهذا، خطأ المزني في النقل. قال
~~الشيخ أبو حامد: لكنه ضعيف، لان الشافعي رضي الله عنه نص في الام على ما
~~نقله المزني، هذا إذا كانت العين باقية. فلو تلفت، نظر، إن تلفت بعد مدة
~~لها أجرة، فالمالك يدعي أجرة المثل والقيمة بالغصب، والمتصرف ينكر الأجرة
~~ويقر بالقيمة بجهة العارية، فالحكم في الأجرة على ما ذكرنا عند بقاء العين.
~~وأما القيمة، فقال البغوي: إن قلنا: اختلاف الجهة يمنع الاخذ، لم يأخذها
~~إلا باليمين، وإلا، فإن قلنا: العارية تضمن ضمان الغصب، أو لم نقل به،
~~وكانت القيمة يوم التلف أكثر، أخذها بلا يمين، وإن كانت يوم التلف أقل،
~~أخذها بلا يمين، وفي الزيادة يحتاج إلى اليمين. وإن هلكت قبل مدة لها أجرة،
~~لزمه القيمة. ثم قياس ما ذكره البغوي: أنا إن جعلنا اختلاف الجهة مانعا من
~~الاخذ، حلف، وإلا، فيأخذ بلا يمين، ومقتضى كلام الامام: أن لا يخرج على ذلك
~~الخلاف، لا هذه الصورة، ولا ما إذا كان الاختلاف بعد مدة لها أجرة، قال:
~~لأن العين متحدة ولا أثر للاختلاف في الجهة مع اتحاد العين. والأول أصح.
# الثالثة: قال المالك: غصبتنيها، وقال المتصرف: بل أجرتني، فالمذهب:
~~PageV04P089
# أنه إن كانت العين باقية، ولم تمض مدة لها أجرة، فالمصدق المالك. فإذا
~~حلف، استرد المال. وإن مضت مدة لها أجرة، فالمالك يدعي أجرة المثل،
~~والمتصرف يقر بالمسمى. فإن استويا، أو كانت أجرة المثل أقل، أخذ بلا يمين.
~~وإن كانت أجرة المثل أكثر، أخذ قدر المسمى بلا يمين، والزيادة باليمين. قال
~~البغوي: ولا يجئ هنا خلاف اختلاف الجهة، ms1341 كما لو ادعى المالك فساد الإجارة،
~~والمتصرف صحتها، يحلف المالك، ويأخذ أجرة المثل. وإن كان الاختلاف بعد بقاء
~~العين في يد المتصرف مدة، وتلفها، فالمالك يدعي أجرة المثل والقيمة،
~~والمتصرف يقر بالمسمى وينكر القيمة، فللمالك أخذ ما يقر به بلا يمين. وأخذ
~~ما ينكره باليمين.
# الرابعة: قال المالك: غصبتني، وقال (صاحب اليد): بل أودعتني، حلف المالك
~~على الأصح، وأخذ القيمة إن تلف المال، وأجرة المثل إن مضت مدة لها أجرة.
# الخامسة: قال الراكب: أكريتنيها، وقال المالك: بل أعرتكها، والدابة
~~باقية، فالقول قول المالك في نفي الإجارة. فإذا حلف، استردها. فإن نكل، حلف
~~الراكب واستحق الامساك. ثم إن مضت مدة لها أجرة، فالراكب يقر بالأجرة،
~~والمالك ينكرها، ولا يخفى حكمه. وإن كان هذا الاختلاف بعد هلاك الدابة، فإن
~~هلكت عقب القبض، فالمذهب: أن المالك يحلف، ويأخذ القيمة، لان الراكب
~~أتلفها، ويدعي مسقطا. وخرج قول في المسألة الأولى: أن القول قول الراكب،
~~لان الأصل براءته، وإن تلفت بعد مدة لها أجرة، فالمالك يدعي القيمة وينكر
~~الأجرة، والراكب يقر بالأجرة وينكر القيمة. فإن قلنا: اختلاف الجهة يمنع
~~الاخذ، حلف وأخذ القيمة، ولا عبرة باقرار الراكب. وإن قلنا: لا يمنع، وهو
~~الأصح، فإن PageV04P090
# كانت القيمة والأجرة سواء، أو كانت القيمة أقل، أخذها بلا يمين. وإن كانت
~~القيمة أكثر، أخذ الزيادة باليمين.
# فرع استعمل المستعير العارية بعد رجوع المعير وهو جاهل بالرجوع، لم يلزمه
~~الأجرة، ذكره القفال.
# فرع مات المستعير، يلزم ورثته الرد وإن لم يطالب المعير.
# قلت: قال أصحابنا: الرد الواجب والمبرئ، هو أن يسلم العين إلى المالك أو
~~وكيله في ذلك. فلو رد الدابة إلى الإصطبل، أو الثوب ونحوه إلى البيت الذي
~~أخذه منه، لم يبرأ من الضمان، وسيأتي إن شاء الله تعالى في باب الغصب بيان
~~هذا واضحا. ولو رد الدابة إلى دار المعير، فلم يجده، فسلمها إلى زوجته، أو
~~ولده، فإن سلمها المتسلم إلى المدعي، فضاعت، فالمعير بالخيار، إن شاء ضمن
~~المستعير، وإن شاء غرم الزوجة أو الولد. فإن غرم المستعير، ms1342 رجع عليهما، وإن
~~غرمهما. لم يرجعا على المستعير. والله أعلم. PageV04P091
# كتاب الغصب للأصحاب رحمهم الله، عبارات في معنى الغصب.
# إحداها: أنه أخذ مال الغير على جهة التعدي، وربما قيل: الاستيلاء على مال
~~الغير.
# الثانية: وهي أعم من الأولى: أنه الاستيلاء على مال الغير بغير حق.
# واختار الامام هذه العبارة، وقال: لا حاجة إلى التقييد بالعدوان، بل يثبت
~~الغصب وحكم من غير عدوان، كما لو أودع ثوبا عند رجل، ثم جاء المالك فأخذ
~~ثوبا PageV04P092
# للمودع وهو يظنه ثوبه، أو لبسه المودع على ظن أنه ثوبه.
# الثالثة: وهي أعم من الأوليين: أن كل مضمون على ممسكه فهو مغصوب،
~~كالمقبوض بالبيع الفاسد، والوديعة إذا تعدى فيها المودع، الرهن إذا تعدى
~~فيه المرتهن. وأشبه العبارات وأشهرها هي الأولى. وفي الصورة المذكورة،
~~الثابت حكم الغصب، لا حقيقته.
# قلت: كل هذه العبارات ناقصة، فإن الكلب وجلد الميتة وغيرهما مما ليس
~~بمال، لا يدخل فيها مع أنه يغصب، وكذلك الاختصاصات بالحقوق، فالاختيار:
# أنه الاستيلاء على حق الغير بغير حق. والله أعلم.
# وقد تظاهرت نصوص الكتاب والسنة وإجماع الأمة، على تحريم الغصب، وفيه
~~بابان. PageV04P093
# الأول: في الضمان، وفيه أربعة أطراف.
# الأول: في الموجب للضمان، والغصب وإن كان موجبا للضمان، فلا ينحصر الموجب
~~فيه، بل الاتلاف أيضا مضمن، وكذلك الاستعارة والاستيام وغيرهما، والاتلاف
~~يكون بالمباشرة، أو بالتسبب، وماله مدخل في الهلاك، فقد يضاف إليه الهلاك
~~حقيقة، وقد، لا. ومالا، يقصد فقد بتحصيله حصول ما يضاف إليه الهلاك حقيقة،
~~وقد، لا، لان الذي يضاف إليه الهلاك يسمى علة، والآتيان به، مباشرة، وما لا
~~يضاف إليه الهلاك ويقصد بتحصيله ما يضاف إليه، يسمى سببا، والآتيان به،
~~تسببا. وهذا القصد والتوقع، قد يكون لتأثيره بمجرده فيه، وهو علة العلة،
~~وقد يكون بانضمام أمور إليه وهي غير بعيدة الحصول.
# فمن المباشرة: القتل، والاكل، والاحراق.
# ومن التسبب: الاكراه على اتلاف مال الغير. ومنه ما إذا حفر بئرا في محل
~~عدوان، فتردت فيها بهيمة، أو عبد، أو حر، فإن رداه غيره، فالضمان على
~~المباشرة المردي، ms1343 لان المباشر مقدمة على السبب، وسيأتي تمام هذا وبيان محل
~~العدوان في كتاب الجنايات إن شاء الله تعالى.
# فرع لو فتح رأس زق فضاع ما فيه، نظر، إن كان (مطروحا) على الأرض فاندفق
~~ما فيه بالفتح، ضمن. وإن كان منتصبا لا يضيع ما فيه لو بقي كذلك، لكنه سقط،
~~نظر إن سقط بفعله بأن كان يحرك الوكاء ويجذبه حتى أفضى إلى السقوط، ضمن،
~~وكذا لو سقط بما يقصد تحصيله بفعله، بأن فتح رأسه، فأخذ ما فيه في التقاطر
~~شيئا فشيئا، حتى ابتل أسفله وسقط، ضمن. وإن سقط بعارض، كزلزلة، أو هبوب
~~ريح، أو وقوع طائر، فلا ضمان، ولو فتح رأسه فأخذ ما فيه في الخروج، ثم جاء
~~آخر ونكسه مستعجلا، فضمان الخارج بعد النكس، هل هو عليهما كالجارحين، أم
~~على الثاني فقط كالحاز مع الجارح؟ فيه PageV04P094
# وجهان. أصحهما: الثاني. هذا إذا كان ما في الزق مائعا. فإن كان جامدا
~~فطلعت الشمس فأذابته وضاع، أو ذاب بمرور الزمان وتأثير حرارة الريح فيجب
~~الضمان على الأصح. ويجري الوجهان، فيما لو أزال أوراق العنب وجرد عناقيده
~~للشمس فأفسدتها، وفيما لو ربح شاة رجل فهلكت سخلتها، أو حمامة فهلك فرخها،
~~لفقد ما يصلح لهما. ولو جاء آخر وقرب نارا من الجامد فذاب وضاع، فوجهان.
# أحدهما: لا ضمان على واحد منهما، وأصحهما: يضمن الثاني.
# ويجري الوجهان فيما لو قرب الفاتح أيضا النار، وفيما لو كان رأس الزق
~~مفتوحا فجاء رجل وقرب منه النار.
# فرع لو حل رباط سفينة فغرقت بالحل، ضمن، ولو غرقت بحادث، كهبوب ريح أو
~~غيره، لم يضمن. وإن لم يظهر حادث، فوجهان. وليكن الامر كذلك في مسألة الزق
~~إذا لم يظهر حادث لسقوطه.
# فرع فتح قفصا عن طائر وهيجه حتى طار، ضمنه. فإن لم يزد على الفتح، فثلاثة
~~أقوال. أظهرها: إن طار في الحال، ضمن، وإلا، فلا. والثاني:
# يضمن مطلقا. والثالث: لا يضمن مطلقا. وفي ما جمع في فتاوى القفال -
~~تفريعا على وجوب الضمان إذا طار في الحال -: أنه لو وثبت هرة ms1344 بمجرد فتح
~~القفص، ودخلته وقتلت الطائر، لزمه الضمان، لأنه في معنى إغراء الهرة، وأنه
~~لو كان القفص مغلقا فاضطرب بخروج الطائر وسقط فانكسر، لزم الفاتح ضمانه.
~~وأنه لو كسر الطائر في خروجه قارورة رجل، لزمه ضمانها، لان فعل الطائر
~~منسوب إليه، وأنه لو كان شعير في جراب مشدود الرأس، بجنبه حمار، ففتح رأسه
~~PageV04P095
# فأكله الحمار في الحال، لزم الفاتح ضمانه، ولو حل رباط بهيمة، أو فتح باب
~~الإصطبل فخرجت وضاعت، فالحكم على ما ذكرنا في القفص.
# ولو خرجت في الحال وأتلفت زرع رجل، قال القفال: إن كان نهارا، لم يضمن
~~الفاتح، وإن كان ليلا، ضمن، كدابة نفسه. وقال العراقيون: لا يضمن، إذ ليس
~~عليه حفظ بهيمة الغير عن الزروع.
# قلت: قطع ابن كج بما قاله القفال والله أعلم ولو حل قيد العبد المجنون،
~~أو فتح باب السجن، فذهب، فهو كما لو حل رباط البهيمة. وإن كان العبد عاقلا،
~~نظر، إن لم يكن آبقا، فلا ضمان، لان له اختيارا صحيحا، فذهابه محال عليه،
~~وإن كان آبقا، فلا ضان أيضا على الأصح، وقيل: هو كحل رباط البهيمة، ففيه
~~فرع لو وقع طائر على جداره، فنفره، لم يضمن، لأنه كان ممتنعا قبله، التفصيل
~~ولو رماه في الهواء فقتله، ضمنه، سواء هواء داره وغيره، إذ ليس له منع
~~الطائر من هواء ملكه.
# فرع لو فتح باب الحرز فسرق غيره، أو دل سارقا فسرق، أو أمر غاصبا فغصب،
~~أو بنى دارا فألقت الريح فيها ثوبا وضاع، فلا ضمان عليه:
# ولو حبس المالك عن ماشيته حتى تلفت، فلا ضمان، لأنه لم يتصرف في المال،
~~كذا قالوه، ولعل صورته فيما إذا لم يقصد منعه عن الماشية، وإنما قصد حبسه
~~فأفضى الامر إلى هلاكها، لان المتولي قال: لو كان له زرع ونخيل، وأراد
~~PageV04P096
# سوق الماء إليها فمنعه ظالم من السقي حتى فسدت، ففي الضمان الوجهان فيما
~~لو فتح الزق عن جامد فذاب بالشمس وضاع.
# قلت: الأصح في صورتي الحبس عن الماشية والسقي: أنه لا ضمان، بخلاف فتح
~~الزق ms1345 لما ذكرنا أنه لم يتصرف في المال. والله أعلم ولو غصب هادي القطيع
~~فتبعه القطيع، أو غصب البقرة فتبعها العجل، لم يضمن القطيع والعجل على
~~الأصح.
# فرع لو نقل صبيا حرا إلى مضيعة، فاتفق سبع فافترسه، فلا ضمان لاحالة
~~الهلاك على اختيار الحيوان ومباشرته.
# ولو نقله إلى مسبعة فافترسه سبع، فلا ضمان أيضا، هذا هو المذهب والمعروف
~~في كتب لأصحاب، وذكر الغزالي فيه وجهين، وليس بمعروف.
# فصل إثبات اليد العادية سبب للضمان، وينقسم إلى مباشرة، بأن يغصب الشئ
~~فيأخذه من يد مالكه، وإلى التسبب، وهو في الأولاد وسائر الزوائد، لان إثبات
~~اليد على الأصول سبب لاثباتها على الفروع، فيكون ولد المغصوب وزوائد ه
~~مغصوبة. ثم إثبات اليد العادية يكون في المنقول والعقار. PageV04P097
# أما المنقول، فالأصل فيه النقل، لكن لو ركب دابة غيره، أو جلس على فراش
~~غيره ولم ينقله، في كونه غاصبا ضامنا، وجهان. أصحهما: نعم، سواء قصد
~~الاستيلاء أم لا. قال المتولي: وهذا إذا كان المالك غائبا، أما إذا كان
~~حاضرا، فإن أزعجه وجلس على الفراش، أو لم يزعجه وكان بحيث يمنعه من رفعه
~~والتصرف فيه، فيضلنه قطعا، وقياس ما يأتي إن شاء الله تعالى في نظيره من
~~العقار: أن لا يكون غاصبا إلا لنصفه.
# وأما العقار، فإن كان مالكه فيه، فأزعجه ظالم ودخل الدار بأهله على هيئة
~~من يقصد السكن، فهو غاصب، سواء قصد الاستيلاء، أم لا، لا ن وجود الاستيلاء
~~يغني عن قصده، ولو سكن بيتا من الدار، ومنع المالك منه دون باقي الدار، فهو
~~غاصب لذلك البيت دون باقي الدار. وإن أزعج المالك ولم يد خل الدار، فالمذهب
~~والذي يدل عليه كلام جماهير الأصحاب: أنه غاصب، فلم يعتبروا في الغصب إلا
~~الاستيلاء ومنع المالك عنه، وقال الغزالي: لا يكون غصبا، واعتبر دخول الدار
~~في غصبها، أما إذا لم يزعج المالك، ولكن دخل واستولى معه، فهو غاصب لنصف
~~الدار، لاجتماع يدهما واستيلائهما، فإن كان الداخل ضعيفا، والمالك قوي لا
~~يعد مثله مستوليا عليه، لم يكن غاصبا لشئ ms1346 من الدار، ولا اعتبار بقصد ما لا
~~يتمكن من تحقيقه.
# أما إذا لم يكن هناك مالك، فدخل على قصد الاستيلاء، فهو غاصب وإن كان
~~ضعيفا وصاحب الدار قويا، لان الاستيلاء حاصل في الحال، وأثر قوة المالك
~~إنما هو سهولة إزالته والانتزاع من يده، فصار كما لو سلب قلنسوة ملك، فإنه
~~غاصب وإن سهل على المالك انتزاعها. وفي وجه: لا يكون غصبا، لان مثله في
~~العرف يعد PageV04P098
# هزءا، ولا يعد استيلاء، وهو شاذ ضعيف، وإن دخل لا على قصد الاستيلاء، بل
~~لينظر، هل يصلح له، أو غير ذلك؟ لم يكن غاصبا. قال المتولي: لكن لو انهدمت
~~في تلك الحال، هل يضمنها؟ وجهان. أحدهما: نعم، كما لو أخذ منقولا من بين
~~يدي مالكه لينظر هل يصلح له ليشتريه، فتلف في تلك الحال، فإنه يضمنه.
~~وأصحهما: لا، لان اليد على المنقول حقيقة.
# ولو اقتطع قطعة أرض ملاصقة لأرضه، وبنى عليها حائطا وأضافها إلى ملكه،
~~ضمنها، لوجود الاستيلاء.
# فصل فيما إذا انبنت على يد الغاصب يد أخرى قد سبق معظم مسائله في كتاب
~~الرهن، وحاصله: أن كل يد ترتبت على يد الغاصب، فهي يد ضمان، فيتخير المالك
~~عند التلف، بين مطالبة الغاصب، ومن ترتبت يده على يده، سواء علم المغصوب أم
~~لا، لأنه أثبت يده على مال غيره بغير إذنه، فالجهل ليس مسقطا للضمان. ثم
~~الثاني، أن علم الغصب، فهو غاصب من الغاصب، فيطالب بكل ما يطالب به الغاصب،
~~وإن تلف المغصوب في يده، فقرار الضمان عليه. فإذا غرم، لا يرجع على الأول،
~~وإذا غرم الأول رجع عليه، هذا إذا لم تختلف قيمته في يدهما، أو كانت في يد
~~الثاني أكثر، فلو كانت في يد الأول أكثر، لم يطالب بالزيادة إلا الأول،
~~وتستقر عليه. أما إذا جهل الثاني الغصب، فإن كانت اليد في وضعها يد ضمان
~~كالعارية، استقر الضمان على الثاني. وإن كانت يد أمانة كالوديعة، استقر على
~~الغاصب على المذهب. وفي وجه: تستقر على المودع وفي وجه: لا يطالب المودع
~~أصلا، وقد سبق ms1347 بيان هذا الفصل في أواخر PageV04P099
# الباب الثالث من كتاب الرهن بزيادة على هذا، والقرض معدود من أيدي
~~الضمان.
# ولو وهب المغصوب، فهل القرار على الغاصب لأنها ليس يد ضمان، أم على
~~المتهب لأنه أخذه للتملك؟ قولان. أظهرهما: الثاني. ولو زوج المغصوبة فتلفت
~~عند الزوج، فالمذهب: أنه لا يطالب الزوج بقيمتها قطعا. وقيل: كا لمودع.
# فرع إذا أتلف القابض من الغاصب، نظر، إن استقل بالاتلاف، فقرار الضمان
~~عليه. وإن حمله الغاصب عليه، بأن غصب طعاما فقدمه إليه ضيافة فأكله،
~~فالقرار على الاكل أن كان على عالما، وكذا إن كان جاهلا على الأظهر المشهور
~~في الجديد. فعلى هذا، إن ضمنه، لم يرجع على الغاصب، وإن ضمن الغاصب، رجع
~~عليه. وعلى القول الآخر بالعكس، هذا إذا قدمه إليه وسكت.
# فإن قال: هو ملكي، فإن ضمن الاكل، ففي رجوعه على الغاصب القولان. وإن ضمن
~~الغاصب، فالمذهب: أنه لا يرجع قطعا، لأنه معترف بأنه مظلوم، فلا يرجع على
~~غير ظالمه. وقال المزني: يرجع عليه، وغلطه الأصحاب.
# ولو وهب المغصوب فأتلفه المتهب، فالقولان، وأولى بالاستقرار على المتهب.
# فرع لو قدم الطعام المغصوب إلى عبد إنسان فأكله، فإن جعلنا القرار على
~~الحر الاكل، فهذه جناية من العبد يباع فيها، وإلا، فلا يباع، وإنما يطالب
~~الغاصب كما لو قدم شعيرا مغصوبا إلى بهيمة بغير إذن مالكها.
# فرع غصب شاة وأمر قصابا بذبحها جاهلا بالحال، فقرار ضمان النقص على
~~الغاصب، ولا يخرج على القولين في آكل الطعام، لأنه ذبح الغاصب، وهناك انتفع
~~بأكله. PageV04P100
# فرع لو أمر الغاصب رجلا باتلاف المغصوب بالقتل والاحراق ونحوهما، ففعله
~~جاهلا بالغصب، فالمذهب: القطع بالاستقرار على المتلف، لأنه حرام، بخلاف
~~الاكل، ولا أثر للتغرير مع التحريم، وقيل على القولين.
# فرع قدم المغصوب إلى مالكه، فأكله جاهلا بالحال، فإن قلنا في التقديم إلى
~~الأجنبي: القرار على الغاصب، لم يبرأ من الضمان. وإلا، فيبرأ، وربما نصر
~~العراقيون الأول. ونقل الامام عن الأصحاب إن البراءة هنا أولى من الاستقرار
~~على الاكل. ولو أودعه للمالك، أو رهنه عنده، أو ms1348 أجره إياه جاهلا بالحال،
~~فتلف عنده، لم يبرأ من الضمان على المذهب، وقيل بالقولين.
# ولو باعه للمالك، أو أقرضه، أو أعاره فتلفت عنده، برئ الغاصب.
# ولو دخل المالك دار الغاصب، فأكل طعاما يظنه للغاصب، فكان هو المغصوب،
~~برئ الغاصب، ولو صال العبد المغصوب على مالكه، فقتله المالك للدفع، لم يبرأ
~~الغاصب، سواء علم أنه عبده، أم لا، لان الاتلاف بهذه الجهة كاتلاف العبد
~~نفسه، ولهذا لو كان العبد لغيره، لم يضمنه. وفي وجه: يبرأ عند العلم،
~~لاتلافه مال نفسه لمصلحته، وهو ضعيف.
# فرع زوج المغصوبة بمالكها جاهلا، فتلفت عنده، فهو كما لو أودعها عنده
~~فتلفت، فلو استولدها، نفذ الاستيلاد وبرء الغاصب على المذهب.
# ولو قال الغاصب للمالك: أعتق هذا، فأعتقه جاهلا، نفذ العتق على الأصح،
~~لأنه لا يبطل بالجهل، فعلى هذا، يبرأ الغاصب على الأصح، لعود مصلحة العتق
~~إليه. وعلى الثاني: لا يبرأ، فيطالبه بقيمته. ولو قال: أعتقه عني، ففعل
~~جاهلا، ففي نفوذ العتق وجهان، إن نفذ، ففي وقوعه عن الغاصب، PageV04P101
# وجهان. الصحيح: المنع. ولو قال المالك للغاصب: أعتقه عني، أو مطلقا،
~~فأعتقه، عتق وبرئ الغاصب.
# الطرف الثاني: في المضمون، قال الأصحاب رحمهم الله: المضمون هو المعصوم،
~~وهو قسمان. أحدهما: ما ليس بمال، وهو الأحرار، فيضمنون بالجناية على النفس
~~والطرف، بالمباشرة تارة، وبالتسبب أخرى، وتفصيله في كتاب الديات.
# الثاني: ما هو مال، وهو نوعان: أعيان، ومنافع. والأعيان ضربان: حيوان
~~وغيره. والحيوان صنفان: آدمي وغيره.
# أما الآدمي: فيضمن النفس والطرف من الرقيق بالجناية كما يضمن الحر، ويضمن
~~أيضا باليد العادية. وبدل نفسه: قيمته بالغة ما بلغت، سواء قتل أو تلف تحت
~~اليد العادية.
# وأما الأطراف والجراحات، فما كان منها لا يتقدر واجبه في الحر، فواجبه في
~~الرقيق ما نقص من قيمته، سواء حصل بالجناية، أو فات تحت اليد العادية، وما
~~كان مقدرا في الحر، ينظر، إن حصل بجناية، فقولان. الجديد الأظهر: أنه يتقدر
~~من الرقيق أيضا، والقيمة في حقه كالدية في حق الحر، فيجب في يد العبد نصف
~~قيمته، كما يجب ms1349 في يد الحر نصف ديته، وعلى هذا، القياس. والقديم:
# الواجب ما نقص من قيمته كسائر الأموال.
# وأما ما يتلف تحت اليد العادية، كمن غصب عبدا فسقطت يده بآفة سماوية،
~~فالواجب فيه ما ينقص على الصحيح. وفي وجه: إن كان النقص أقل من المقدر، وجب
~~ما يجب على الجاني، فعلى الجديد: لو قطع الغاصب المغصوب، لزمه أكثر الامرين
~~من نصف القيمة والأرش. لو قطع يديه، فعليه كمال القيمة. وكذا لو قطع
~~أنثييه، فزادت قيمته. ولو كان الناقص بقطع الغاصب ثلثي قيمته، وجب ثلثا
~~قيمته على القولين. PageV04P102
# أما على القديم، فلأنه قدر النقص. وأما على الجديد، فالنصف بالجناية،
~~والسدس باليد العادية. ولو كان النقص بسقوط اليد بآفة ثلث القيمة، فهو
~~الواجب على القديم، وكذا على الجديد تفريعا على الصحيح، وعلى الوجه الاخر:
# الواجب نصف قيمته. والمكاتب، والمستولدة، والمدبر، حكمهم في الضمان حكم
~~القن.
# الصنف الثاني: غير الآدمي من الحيوان، فيجب فيه باليد والجناية قيمته،
~~وفي ما تلف من أجزائه ما نقص من قيمته، ويستوي فيه الخيل، والإبل، والحمير،
~~وغيرها.
# الضرب الثاني: غير الحيوان، وهو منقسم إلى مثلي ومتقوم، وسيأتي ضبطهما
~~وحكمهما في الطرف الثالث إن شاء الله تعالى.
# النوع الثاني: المنافع، وهي أصناف.
# منها: منافع الأموال من العبيد والثياب والأرض وغيرها، وهي مضمونة
~~بالتفويت. والفوات تحت اليد العادية، فكل عين لها منفعة تستأجر لها، يضمن
~~منفعتها إذا بقيت في يده مدة لها أجرة حتى لو غصب كتابا وأمسكه مدة وطالعه،
~~أو مسكا فشمه، أو لم يشمه، لزمه أجرته. ولو كان العبد المغصوب يعرف صنائع،
~~لزمه أجرة أعلاها أجرة، ولا يلزمه أجر الجميع.
# ولو استأجر عينا لمنفعة، فاستعملها في غيرها، ضمنها. PageV04P103
# قلت: ذكر القاضي أبو الطيب في تعليقه، أنه لو غصب أرضا ولم يزرعها، وهي
~~مما تنقص بترك الزرع كأرض البصرة وشبهها فإنها إذا لم تزرع نبت فيها الدغل
~~والحشيش، كان عليه رد الحشيش وأجرة الأرض، ولم يذكر القاضي أرش النقص.
# والظاهر: أنه يجب. والله أعلم ومنها: منفعة البضع، فلا تضمن بالفوات تحت ms1350
~~اليد، لان اليد لا تثبت عليها، ولهذا يزوج السيد المغصوبة، ولا يؤجرها، كما
~~لا يبيعها، وكذا لو تداعى رجلان نكاح امرأة، ادعيا عليها، ولا يدعي كل واحد
~~منهما على الاخر وإن كانت عنده. وإذا أقرت لأحدهما، حكم بأنها زوجه، وذلك
~~يدل على أن اليد لها، ولان منفعة البضع تستحق استحقاق ارتفاق للحاجة، وسائر
~~المنافع تستحق استحقاق ملك تام. ولهذا، من ملك منفعة بالاستئجار، ملك نقلها
~~إلى غيره بعوض أو بغيره، والزوج لا يملك، نقل منفعة البضع. فأما إذا فوت
~~منفعة البضع بالوطئ، فيضمن مهر المثل، وسيأتي تفريعه في الفصل الثالث من
~~الباب الثاني إن شاء الله تعالى.
# ومنها: منفعة بدن الحر، وهي مضمونة بالتفويت. فإذا قهر حرا وسخره في عمل،
~~ضمن أجرته. وإن حبسه وعطل منافعه، لم يضمنها على الأصح، لان الحر لا يدخل
~~تحت اليد، فمنافعه تفوت تحت يده، بخلاف المال، وقال ابن أبي هريرة: يضمنها،
~~ويقرب من الوجهين الخلاف في صورتين.
# إحداهما: لو استأجر حرا وأراد أن يؤجره، هل له ذلك؟
# والثانية: إذ أسلم الحر المستأجر نفسه، ولم يستعمله المستأجر إلى انقضاء
~~المدة التي استأجره فيها، هل تتقرر أجرته؟ قال الأكثرون: له أن يؤجره
~~وتتقرر أجرته. وقال القفال: لا يؤجره ولا تتقرر أجرته، لان الحر لا يدخل
~~تحت اليد، ولا تحصل منافعه في يد المستأجر، ويدخل ضمانه إلا عند وجودها،
~~هكذا ذكر الأصحاب (توجيه) الخلاف في المسائل الثلاث، ولم يجعلوا دخول الحر
~~تحت اليد PageV04P104
# مختلفا فيه، بل اتفقوا على عدمه، ولكن من جوز إجارة المستأجر، وقرر
~~الأجرة، بنى الامر على الحاجة والمصلحة، وجعل الغزالي الخلاف في المسائل
~~مبنيا على التردد في دخوله تحت اليد ولم نر ذلك لغيره.
# فرع في دخول ثياب الحر في ضمان من استولى عليه، تفصيل مذكور في كتاب
~~السرقة.
# فرع قال المتولي: لو نقل حرا صغيرا أو كبيرا بالقهر إلى موضع، فأن لم يكن
~~له غرض في الرجوع إلى الموضوع الأول، فلا شئ عليه. وإن كان واحتاج إلى
~~مؤنة، فهي على الناقل، لتعديه.
# ومنها: ms1351 منفعة الكلب، فمن غصب كلب صيد أو حراسة، لزمه رده مع مؤنة الرد إن
~~كان له مؤنة، وهل تلزمه أجرة منفعته؟ وجهان، بناء على جواز إجارته.
# وفيما اصطاده الغاصب بالكلب المغصوب، وجهان. أحدهما: للمالك، كصيد العبد
~~وكسبه. وأصحهما: للغاصب، كما لو غصب شبكة أو قوسا واصطاد بهما، فإنه
~~للغاصب. ويجري الوجهان، فيما لو اصطاد بالبازي والفهد المغصوبين، وحيث كان
~~الصيد للغاصب، لزمه أجرة مثل المغصوب، وحيث كان للمالك كصيد العبد، ففي
~~وجوب الأجرة لزمن الاصطياد وجهان. أصحهما: الوجوب، لأنه ربما كان يستعمله
~~في شغل آخر.
# قلت: والوجهان فيما إذا لم تنقص قيمة الصيد عن الأجرة، فإن نقصت، وجب
~~الناقص قطعا. والله أعلم فرع المغصوب، إذا دخله نقص، هل يجب أرشه مع
~~الأجرة؟ نظر، إن كان النقص بسبب غير الاستعمال، بأن غصب ثوبا أو عبدا،
~~فنقصت قيمته بآفة سماوية كسقوط عضو العبد بمرض، وجب الأرش مع الأجرة، ثم
~~الاجر الواجبة لما قبل حدوث النقص، أجرة مثله سليما، ولما بعده، أجرة مثله
~~معيبا. وإن كان PageV04P105
# النقص بسبب الاستعمال، بأن لبس الثوب فأبلاه، فوجهان. أصحهما: يجبان،
~~والثاني: لا يجب إلا أكثر الامرين من أجرة المثل وأرش النقص.
# فرع سيأتي إن شاء الله تعالى، أن العبد المغصوب إذا تعذر رده بآفة، غرم
~~الغاصب قيمته للحيلولة، وتلزمه مع ذلك أجرة المثل للمدة الماضية قبل بذل
~~القيمة، وفيما بعدها، وجهان. أصحهما: الوجوب، لبقاء حكم الغصب.
# ويجري الوجهان في أن الزوائد الحاصلة بعد خفع القيمة، هل تكون مضمونة على
~~الغاصب؟ وفي أنه هل يلزمه مؤنة ردها؟ وفي أن جناية الآبق في إباقه، هل
~~يتعلق ضمانها بالغاصب؟ ولو غيب الغاصب المغصوب إلى مكان بعيد، وعسر رده،
~~وغرم القيمة، قال الامام: وطرد شيخي في هذه الصورة، الخلاف في الأحكام
~~المذكورة ، ومنهم من قطع بوجوب الأجرة وثبوت سائر الأحكام. والفرق، أنه إذا
~~غيبه باختياره، فهو باق في يده وتصرفه، فلا ينقطع عنه الضمان.
# فرع الخمر والخنزير، لا يضمنان (لا) لمسلم ولا لذمي، سواء أراق حيث تجوز
~~الإراقة، أم حيث لا ms1352 تجوز، ثم خمور أهل الذمة لا تراق إلا إذا تظاهروا بشر
~~بها أو بيعها، ولو غصب منهم والعين باقية، وجب ردها، وإن غصبت من مسلم، وجب
~~ردها إن كانت محترمة، وإن لم تكن محترمة، لم يجب، بل تراق.
# فرع آلات الملاهي كالبربط والطنبور وغيرهما، وكذا الصنم والصليب، لا يجب
~~في إبطالها شئ، لأنها محرمة الاستعمال، ولا حرمة لتلك الصنعة.
# وفي الحد المشروع في إبطالها، وجهان.
# أحدهما: تكسر وترضى حتى تنتهي إلى حد لا يمكن اتخاذ آلة محرمة منها،
~~PageV04P106
# لا الأولى ولا غيرها. وأصحهما: لا تكسر الكسر الفاحش لكن تفصل.
# وفي حد التفصيل وجهان. أحدهما: قدر لا يصلح معه للاستعمال المحرم، حتى
~~إذا رفع وجه البربط وبقي على صورة قصعة، كفى، والثاني: أن يفصل إلى حد حتى
~~لو فرض اتخاذ آلة محرمة من مفصلها لنال الصانع التعب الذي يناله في ابتداء
~~الاتخاذ، وهذا بأن يبطل تأليف الاجزاء كلها حتى تعود كما كانت قبل التأليف،
~~وهذا أقرب إلى كلام الشافعي رضي الله عنه وجماهير الأصحاب. ثم ما ذكرناه من
~~الاقتصار على تفصيل الاجزاء، هو فيما إذا تمكن المحتسب منه، أما إذا منعه
~~من في يده ودافعه عن المنكر، فله إبطاله بالكسر قطعا. وحكى الامام اتفاق
~~الأصحاب على أن قطع الأوتار لا يكفي لأنها مجاورة لها منفصلة. ومن اقتصر في
~~إبطالها على الحد المشروع، فلا شئ عليه. ومن جاوزه، فعليه التفاوت بين
~~قيمتها مكسورة بالحد المشروع، وبين قيمتها منتهية إلى الحد الذي أنى به.
~~وإن أحرقها فعليه قيمتها مكسورة الحد المشروع.
# قلت: قال الغزالي في البسيط: أجمعوا على أنه لا يجوز إحراقها، لان رضاضها
~~متمول. ومما يتعلق بهذا الفصل، أن الرجل، والمرأة، والعبد، والفاسق، والصبي
~~المميز، يشتركون في جواز الاقدام على إزالة هذا المنكر وسائر المنكرات،
~~ويثاب الصبي عليها كما يثاب البالغ، ولكن إنما تجب إزالته على المكلف
~~القادر. قال الغزالي في الاحياء: وليس لاحد منع الصبي من كسر الملاهي
~~وإراقة الخمور وغيرهما من المنكرات، كما ليس له منع البالغ، فإن الصبي وإن ms1353
~~لم يكن مكلفا، فهو من أهل القرب، وليس هذا من الولايات، ولهذا يجوز للعبد
~~والمرأة وآحاد الرعية، وسيأتي ذلك مبسوطا مع ما يتعلق به في كتاب السير إن
~~شاء الله تعالى. والله أعلم الطرف الثالث: وفي قدر الواجب، فما كان مثليا،
~~ضمن بمثله. وما كان متقوما، فبالقيمة. PageV04P107
# وفي ضبط المثلي أوجه، أحدها: كل مقدر بكيل أو وزن فهو مثلي، وينسب هذا
~~إلى نص الشافعي رضي الله عنه، لقوله في المختصر: وما له كيل أو وزن، فعليه
~~مثل كيله أو وزنه.
# والثاني: يزاد مع هذا جواز السلم فيه.
# والثالث: زاد القفال وآخرون اشتراك جواز بيع بعضه ببعض.
# والرابع: ما يقسم بين الشريكين من غير تقويم.
# والخامس، قاله العراقيون: المثلي ما لا تختلف أجزاء النوع منه في القيمة،
~~وربما قيل في الجرم والقيمة. ويقرب منه قول: من قال: المثلي: المتشاكل في
~~القيمة ومعظم المنافع. وما اختاره الامام، هو تساوي الاجزاء في المنفعة
~~والقيمة، فزاد المنفعة، واختاره الغزالي، وزاد من حيث الذات لا من حيث
~~الصنعة. والوجه الأول منقوض بالمعجونات.
# والثالث: بعيد عن اختيار أكثر الأصحاب لأنهم أعرضوا عن هذا الشرط،
~~وقالوا: امتناع بيع بعضه (ببعض) لرعاية الكمال في حال التماثل بمعزل عما
~~نحن فيه.
# والرابع: لا حاصل له، فإنه منقض بالأرض المتساوية، فإنها تنقسم كذلك،
~~وليست مثلية:
# والخامس: ضعيف أيضا منتقض بأشياء، فالأصح الوجه الثاني، لكن الأحسن أن
~~يقال: المثلي: ما يحصره كيل أو وزن، ويجوز السلم فيه، ولا يقال:
~~PageV04P108
# مكيل أو موزون، لان المفهوم منه ما يعتاد كيله ووزنه، فيخرج منه الماء
~~وهو مثلي، وكذا التراب وهو مثلي على الأصح. ويحصل من الخلاف اختلاف من
~~الصفر، والنحاس، والحديد، لان أجزاءها مختلفة الجواهر، وكذا في التبر،
~~والسبيكة، والمسك، والعنبر، والكافور، والثلج، والجمد، والقطن، لمثل ذلك.
# وفي العنب والرطب وسائر الفواكه الرطبة لامتناع بيع بعضها ببعض، وكذا
~~الدقيق. والأصح: أنها كلها مثلية. وفي السكر والفانيذ والعسل المصفى بالنار
~~واللحم الطري، للخلاف في جواز بيع كل منها بجنسه، وفي الخبز، لامتناع بيع
~~بعضه ببعض، ms1354 وأيضا الخلاف في جواز السلم فيه.
# وأما الحبوب، والأدهان، والألبان والسمن، والمخيض، والخل الذي ليس فيه
~~ماء، والزبيب، والتمر، ونحوها، فمثلية بالاتفاق. والدراهم، والدنانير
~~الخالصة، مثلية. ومقتضى العبارة الثانية، جريان خلاف فيها، لان في السلم
~~فيها خلافا سبق.
# قلت: الصواب المعروف الذي قطع به الأصحاب: أنها مثلية. والله أعلم وفي
~~المكسرة، الخلاف في تبر والسبيكة، وأما الدراهم والدنانير المغشوشة، فقال
~~المتولي: إن جوزنا المعاملة بها، فمثلية، وإلا، فمتقومة. PageV04P109
# فصل إذا غصب مثليا وتلف في يده، والمثل موجود، فلم يسلمه حتى فقد، أخذت
~~منه القيمة.
# والمراد بالفقدان: أن لا يوجد في ذلك البلد وحواليه على ما سبق في انقطاع
~~المسلم فيه، وفي القيمة المعتبرة أحد عشر وجها. أصحها: يجب أقصى القيم من
~~يوم الغصب إلى الاعواز.
# والثاني: أقصاها من الغصب إلى التلف.
# والثالث: أقصاها من التلف إلى الاعواز، وربما بني هذان الوجهان على أن
~~الواجب عند إعواز المثل، هل هو قيمة المغصوب لأنه الذي أتلف على المالك، أم
~~قيمة المثل لأنه الواجب عند التلف، وفيه وجهان لأبي الطيب ابن سلمة.
# والرابع: أقصاها من الغصب إلى تغريم القيمة والمطالبة بها.
# والخامس: أقصاها من الاعواز إلى المطالبة.
# والسادس: أقصاها من تلف المغصوب إلى المطالبة.
# والسابع: قيمته يوم التلف.
# والثامن: يوم الاعواز، اختاره أبو علي الزجاجي، بضم الزاي، والحناطي،
~~بالحاء المهملة، والماوردي، وأبو خلف السلمي.
# والتاسع: يوم المطالبة.
# والعاشر: إن كان منقطعا في جميع البلاد، فقيمة يوم الاعواز. وإن فقد هناك
~~فقط، فقيمة يوم الحكم بالقيمة. PageV04P110
# والحادي عشر: حكي عن الشيخ أبي حامد إن ثبت عنه: قيمة يوم أخذ القيمة، لا
~~يوم المطالبة، ولو غصب مثليا فتلف والمثل مفقود، فالقياس: أنه يجب على
~~الوجه الأول.
# والثاني: أقصى القيم من الغصب إلى التلف. وعلى الثالث والسابع والثامن:
~~(قيمة) يوم التلف، وأن يعود. والرابع والسادس والتاسع بحالها. وعلى الخامس
~~أقصى القيم من التلف إلى يوم التقويم. والعاشر بحاله. قلت: والحادي عشر
~~بحاله. والله أعلم ولو أتلف لرجل مثليا بلا غصب، وكان المثل موجودا فلم
~~يسلمه حتى ms1355 فقد، فعلى الوجه الثاني: قيمة يوم الاتلاف. وعلى الأول والثالث:
~~أقصى القيم من الاتلاف إلى الاعواز. وعلى الرابع: من الاتلاف إلى التقويم.
~~والقياس: عود الأوجه الباقية. ولو أتلفه والمثل مفقود، فالقياس أن يقال:
~~على الأوجه الثلاثة الأوائل، والسابع والثامن: تجب قيمة يوم الاتلاف. وعلى
~~الرابع والخامس والسادس: أقصى القيم من الاتلاف إلى التقويم. وعلى التاسع:
~~قيمة يوم التقويم. وعلى العاشر: إن كان مفقودا في جميع البلاد، فيوم
~~الاتلاف، وإلا، فيوم التغريم.
# فرع متى غرم الغاصب أو المتلف القيمة لاعواز المثل، ثم وجد المثل، هل
~~للمالك رد القيمة وطلب المثل؟ وجهان. أصحهما: لا.
# قلت: ويجريان، في أن الغاصب والمتلف، هل لهما رد المثل و طلب القيمة.
~~والله أعلم فرع في أن المثلي، هل يؤخذ مثله مع اختلاف الزمان والمكان أما
~~المكان، فإذا غصب مثليا ونقله إلى بلد آخر، كان للمالك أن يكلفه رده، وله
~~أن يطالبه بالقيمة في الحال للحيلولة. ثم إذا رده الغاصب رد القيمة
~~PageV04P111
# واسترده.
# فلو تلف في البلد المنقول إليه، طالبه بمثله حيث ظفر به من البلدين لتوجه
~~الطلب عليه برد العين في الموضعين. فإن فقد المثل، غرمه (قيمة) أكثر
~~البلدين قيمة.
# ولو أتلف مثليا أو غصبه وتلف عنده في بلد، ثم ظفر به في آخر، هل له
~~مطالبته بالمثل؟ فيه ثلاثة أوجه. الصحيح الذي قطع به الأكثرون: إن كان مما
~~لا مؤنة لنقله كالدراهم والدنانير، فله المطالبة بالمثل، وإلا، لم يكن له
~~طلب المثل، وللغارم تكليفه قبوله لما فيه من الضرر، وللمالك أن يغرمه قيمة
~~بلد التلف، فإن تراضيا على المثل، لم يكن له تكليفه مؤنة النقل. والوجه
~~الثاني:
# يطالبه بالمثل. وإن لزمت مؤنة وزادت القيمة كما لو أتلف مثليا في وقت
~~الرخص، له طلب المثل في الغلاء. والثالث: إن كانت قيمة ذلك البلد لا تزيد
~~على قيمة بلد التلف، طالبه بالمثل، وإلا، فلا. وإذا قلنا بالمنع، فأخذ
~~القيمة، ثم اجتمعا في PageV04P112
# بلد التلف، هل للمالك رد القيمة وطلب المثل؟ وهل لصاحبه استرداد القيمة
~~وبذل المثل؟ فيه ms1356 الوجهان فيما لو غرم القيمة لاعواز المثل.
# ولو نقل المغصوب المثلي إلى بلد، وتلف هناك، أو أتلفه ثم ظفر به المالك
~~في بلد ثالث وقلنا: إنه لا يطالب بالمثل في غير موضع التلف، فله أخذ قيمة
~~أكثر البلدين قيمة.
# وأما إذا اختلف الزمان، فله المطالبة بالمثل وإن زادت القيمة، وليس له
~~إلا ذلك وإن نقصت القيمة. هذا كله إذا لم يخرج المثل باختلاف الزمان
~~والمكان عن أن يكون له قيمة ومالية.
# فأما إن خرج بأن أتلف ماءه في مفازة، ثم اجتمعا علي شط نهر أو في بلد، أو
~~أتلف عليه الجمد في الصيف واجتمعنا في الشتاء، فليس للمتلف بذل المثل، بل
~~عليه قيمة المثل في مثل تلك المفازة، (وفي الصيف، وإذا غرم القيمة ثم
~~اجتمعا في مثل تلك المفازة) أو في الصيف، فهل يثبت التراد؟ فيه وجهان.
# وأما المسلم إليه والمقترض، إذا ظفرا به المالك في بلد آخر، ففي مطالبته
~~كلام سبق في كتاب السلم.
# قلت: ولو قال المستحق: لا آخذ القيمة بل أنتظر وجود المثل، فله ذلك، نقله
~~في البيان، ويحتمل أن يجئ فيه الخلاف في أن صاحب الحق إذا امتنع من قبضه،
~~هل يجبر، ويمكن الفرق. ولو لم يأخذ القيمة حتى وجد المثل تعين قطعا. والله
~~أعلم PageV04P113
# فصل الذهب والفضة، إن كانا مضروبين، فقد سبق أنهما مثليان، وإلا، فإن كان
~~فيهما صنعة بأن أتلف حليا وزنه عشرة وقيمته عشرون، فأربعة أوجه.
# أحدها: يضمن العين بوزنها من جنسها، والصنعة بقيمتها من غير جنسها، سواء
~~كان ذلك نقد البلد، أم لا، لأنا لو ضمناه الجميع بالجنس لقابلنا عشرة
~~بعشرين وذلك ربا. والثاني: يضمن العين بوزنها من جنسها، والصنعة بنقد
~~البلد، كما لو أتلف الصنعة وحدها بكسر، يضمن بنقد البلد، سواء كان من جنس
~~المكسور، أم لا. والثالث: يضمن الكل بغير جنسه تحرزا عن الفاضل، وعن اختلاف
~~الجنس في أحد الطرفين. والرابع، وهو أصحها: يضمن الجميع بنقد البلد وإن كان
~~من جنسه، ولا يلزم من ذلك الربا، فإنه إنما يجري في ms1357 العقود لا في هذه
~~الغرامات، هكذا نقل الجمهور، وأحسن منه ترتيب البغوي، وهو أن صنعة الحلي
~~متقومة، وفي ذاته الوجهان السابقان في التبر. فإن قلنا: متقوم، ضمن الكل
~~بنقد البلد كيف كان، وإن قلنا: مثلي، فوجهان. أحدهما: يضمن الجميع بغير
~~جنسه.
# وأصحهما: يضمن الوزن بالمثل، والصنعة بنقد البلد، سواء كان من جنسه، أم
~~من غيره. ولو أتلف إناء من ذهب أو فضة، فإن جوزنا اتخاذه، فهو كما لو أتلف
~~حليا، وإن منعناه، فهو كاتلاف ما لا صنعة له.
# ولو أتلف ما لا صنعة فيه كالتبر والسبيكة. فإن قلنا: هو مثلي، ضمن مثله،
~~وإلا، فوجهان. أحدهما: يضمن قيمته ينقد البلد، سواء كان من جنسه، أم لا
~~كسائر المتقومات. والثاني: أن الجواب كذلك، إلا إذا كان نقد البلد من جنسه،
~~وكانت القيمة تزيد على الوزن، فحينئذ يقوم بغير الجنس ويضمن به، وهذا
~~اختيار العراقيين.
# فصل إذا تغير المغصوب، فقد يكون متقوما ثم يصير مثليا، وعكسه، ومثليا
~~فيهما، ومتقوما فيهما.
# الحال الأول: كمن غصب رطبا وقلنا: إنه متقوم فصار تمرا، ثم تلف عنده،
~~فوجهان. أحدهما، وبه قطع العراقيون: يضمن مثل التمر، لأنه أقرب إلى الحق،
~~وأشبههما، وبه قطع البغوي: إن كان الرطب أكثر قيمة، لزمه قيمته لئلا تضيع
~~الزيادة، وإن كان التمر أكثر أو استويا، لزمه المثل، واختار الغزالي أنه
~~يتخير بين مثل التمر وقيمة الرطب. PageV04P114
# الحال الثاني: كمن غصب حنطة فطحنها، وتلف الدقيق عنده أو جعله خبزا
~~وأتلفه، وقلنا: لا مثل للدقيق والخبز، أو تمرا واتخذ منه خلا بالماء، فعلى
~~قول العراقيين: يضمن المثل وهو الحنطة والتمر، وعلى ما قطع به البغوي: إن
~~كان المتقوم أكثر قيمة، غرمها، وإلا فالمثل، وعن القاضي حسين: يغرم أكثر
~~القيم، وليس للمالك مطالبته بالمثل. فعلى هذا، إذا قيل: من غصب حنطة في
~~الغلاء فتلف المغصوب عنده، ثم طالبه المالك في الرخص، فهل يغرمه المثل أو
~~القيمة، لم يصح إطلاق الجواب بواحد منهما، بل الصواب أن يقال: إن تلفت وهي
~~حنطة، غرم المثل. وإن صار إلى حالة ms1358 التقويم ثم تلف، فالقيمة.
# الحال الثالث: كمن غصب سمسما فاتخذ منه شيرجا ثم تلف عنده، قال العراقيون
~~والغزالي: يغرمه المالك ما شاء منهما. وقال البغوي: إن كان قيمة أحدهما
~~أكثر، غرم مثله، وإلا، فيتخير المالك ما شاء منهما.
# الحال الرابع: يجب فيه أقصى القيم.
# فرع إذا لزمه المثل، لزمه تحصيله إن وجده بثمن المثل. فإن لم يجده إلا
~~بزيادة، فوجهان. أصحهما عند البغوي، والروياني: يلزمه المثل، لان المثل
~~كالعين، ويجب رد العين وإن لزم في مؤنته أضعاف قيمته. وأصحهما عند آخرين،
~~منهم الغزالي: لا يلزمه تحصيله، لان الموجود بأكثر من ثمنه كالمعدوم،
~~كالرقبة، وماء الطهارة، ويخالف العين، فإنه تعدى فيها دون المثل.
# قلت: هذا الثاني أصح، وقد صححه أيضا الشاشي. والله أعلم فصل غصب متقوما
~~فتلف عنده، لزمه أقصى قيمته من يوم غصبه إلى تلفه، وتجب قيمته من نقد البلد
~~الذي تلف فيه، فلو كانت مائة فصارت مائتين، PageV04P115
# ثم عادت بالرخص إلى خمسين، ثم تلف، لزمه مائتان.
# ولو تكرر ارتفاع السعر وانخفاضه، لم يضمن كل زيادة، وإنما يضمن الأكثر،
~~ولا أثر لارتفاع السعر بعد التلف قطعا. ولو أتلف متقوما بلا غصب، لزمه
~~قيمته يوم الاتلاف. فإن حصل التلف بتدرج وسراية، واختلفت قيمته في تلك
~~المدة بأن جنى على بهيمة قيمتها مائة يومئذ، ثم هلكت وقيمة مثلها خمسون،
~~فقال القفال: يلزمه المائة، لأنا إذا اعتبرنا الأقصى في اليد العادية، ففي
~~نفس الاتلاف أولى.
# فرع لو لم يهلك المغصوب، لكن أبق، أو غيبه الغاصب، أو ضلت الدابة، أو ضاع
~~الثوب، فللمالك أن يضمنه القيمة في الحال للحيلولة. والاعتبار بأقصى القيم
~~من الغصب إلى المطالبة، وليس للغاصب أن يلزمه قبول القيمة، لان قيمة
~~الحيلولة ليست حقا ثابتا في الذمة حتى يجبر على قبوله، أو الابراء منه، بل
~~لو أبرأه المالك عنها، لم ينفذ. وفي وجه: هي كالحقوق المستقرة، وهو شاذ. ثم
~~القيمة المأخوذة، يملكها المالك كما يملك عند التلف، وينفذ تصرفه فيها، ولا
~~يملك الغاصب المغصوب، فإذا ظفر بالمغصوب، فللمالك استرداده ورد القيمة، ms1359
~~وللغاصب رده واسترداد القيمة.
# وهل له حبس المغصوب إلى أن يستردها؟ حكى القاضي حسين عن نص الشافعي رضي
~~الله عنه: أن له ذلك، كما حكى ثبوت الحبس للمشتري في الشراء الفاسد
~~لاسترداد الثمن، لكن سبق في البيع ذكر الخلاف في ثبوت الحبس للمشتري،
~~وذكرنا أن الأصح: المنع، ويشبه أن يكون حبس الغاصب في معناه، والمنع هو
~~اختيار الإمام في الموضعين. وإذا كانت الدراهم المبذولة بعينها باقيه في
~~PageV04P116
# يد المالك، فللشيخ أبي محمد تردد في أنه هل يجوز للمالك إمساكها وغرامة
~~مثلها، أم لا.
# قلت: الأقوى: أنه لا يجوز. والله أعلم ولو اتفقا على ترك التراد، فلا بد
~~من بيع ليصير المغصوب للغاصب، ثم التضمين للحيلولة، لا يختص بالمتقومات، بل
~~يثبت في كل مغصوب خرج من اليد وتعذر رده.
# قلت: قد حكى صاحب البيان عن القفال: أن المالك لا يملك القيمة المأخوذة
~~للحيلولة، بل ينتفع به على ملك الغاصب، لئلا يجتمع في ملكه البدل والمبدل،
~~وهذا شاذ ضعيف نبهت عليه لئلا يغتر به قال في البيان: ولو ظهر على المالك
~~دين مستغرق، فالغاصب أحق بالقيمة التي دفعها، لأنها عين ماله. وإن تلفت في
~~يد المالك، رجع الغاصب بمثلها. وإن كانت باقية زائدة، رجع في زيادتها
~~المتصلة دون المنفصلة. قال القاضي أبو الطيب، والجرجاني: هذا إذا تصور كون
~~القيمة مما يزيد. والله أعلم فرع سبق أن منافع المغصوب مضمونة. فلو كانت
~~الأجرة في مدة الغصب متفاوتة، فثلاثة أوجه حكاها القاضي أبو سعد بن أبي
~~يوسف. أصحها: يضمن في كل بعض من أبعاض المدة بأجرة مثلها فيه. والثاني:
~~كذلك إن كانت الأجرة في أول المدة أقل فإن كانت في الأولى أكثر، ضمنها
~~بالأكثر في جميع المدة، لأنه لو PageV04P117
# كانت العين في يده، فربما يكريها بها في جميع المدة. والثالث: بالأكثر في
~~جميع المدة مطلقا، وهو ضعيف.
# فصل زوائد المغصوب، منفصلة كانت، كالولد والثمرة والبيض، أو متصلة،
~~كالسمن وتعلم الصنعة، مضمونة على الغاصب كالأصل، سواء طلبه المالك بالرد،
~~أم لا.
# الطرف الرابع: في الاختلاف، ms1360 وفيه مسائل.
# الأولى: ادعى الغاصب تلف المغصوب، وأنكر المالك. فالصحيح أن القول قول
~~الغاصب مع يمينه، وقيل: قول المالك بيمينه، فعلى الصحيح، إذا حلف الغاصب،
~~هل للمالك تغريمه المثل أو القيمة؟ وجهان. أصحهما:
# نعم.
# الثانية: اتفقا على الهلاك واختلفا في قيمته، صدق الغاصب لان الأصل
~~براءته، وعلى المالك البينة، وينبغي أن يشهد الشهود أن قيمته كذا، أما إذا
~~أراد إقامة البينة على صفات العبد ليقومه المقومون بتلك الصفات ففي قول:
~~يقبل ويقوم بالأوصاف، وينزل على أقل الدرجات كالسلم، والمشهور: المنع،
~~للتفاوت. قال الامام: لكن يستفيد المالك بالبينة على الأوصاف إبطال دعوى
~~الغاصب مقدارا حقيرا لا يليق بتلك الصفات، ويصير كما لو أقر الغاصب بصفات
~~في العبد تقتضي النفاسة، ثم قومه بحقير لا يليق بها، لا يلتفت إليه، بل
~~يؤمر بالزيادة إلى أن يبلغ حدا يجوز أن يكون قيمة لمثل ذلك الموصوف.
# ولو قال المالك: قيمته ألف، وقال الغاصب: بل خمسمائة، وجاء المالك
~~PageV04P118
# ببينة أنها أكثر من خمسمائة من غير تقدير، فقيل: لا تسمع هكذا، والأكثرون
~~سمعوها، قالوا: وفائدة السماع أن يكلف الغاصب زيادة على خمسمائة إلى حد لا
~~يقطع البينة بزيادة عليه، ولو قال المالك: لا أدري كم قيمته، لم تسمع دعواه
~~حتى يبين. وكذا لو قال الغاصب: أعلم انه دون ما ذكره، ولا أعرف قدره، لم
~~تسمع حتى يبين، فإذا بين حلف عليه.
# الثالثة: قال المالك: كان العبد كاتبا أو محترفا، فأنكر الغاصب، فالصحيح
~~أن القول قول الغاصب، وقيل: قول المالك، لأنه أعرف بملكه. ولو ادعى الغاصب
~~به عيبا وأنكر المالك، نظر، إن ادعى عيبا حادثا فقال: كان أقطع أو سارقا،
~~ففي المصدق قولان، أظهرهما: المالك. وإن ادعى عيبا خلقيا، فقال:
# كان أكمه أو ولد أعرج أو عديم اليد، فالمصدق الغاصب على الصحيح، لان
~~الأصل العدم، ويمكن المالك البينة. والثاني: يصدق المالك نظرا إلى غلبة
~~السلامة. والثالث: يفرق بين ما يندر من العيوب وغيره.
# الرابعة: رد المغصوب وبه عيب، وقال: غصبته هكذا، وقال المالك:
# حدث العيب عندك، صدق الغاصب، ms1361 قاله المتولي.
# قلت: وقاله ابن الصباغ أيضا، ونقله في البيان. والله أعلم الخامسة:
~~تنازعا في الثياب التي على العبد، صدق الغاصب، لثبوت يده.
# السادسة: قال: غصبت داري بالكوفة، فقال: غصبتها بالمدينة، فالقول قول
~~المدعى عليه أنه لم يغصب بالكوفة. وأما دار المدينة، فإن وافقه المدعي
~~عليها، ثبتت، وإلا، فيبطل إقراره بها، لتكذيبه.
# قلت: ومثله لو قال: غصبت مني عبدا فقال: بل جارية، ونحو ذلك. والله أعلم
~~PageV04P119
# السابعة: غصب خمرا محترمة فهلكت عنده، فقال المغصوب منه: هلكت بعد
~~التخلل، فقال الغاصب: قبله، صدق الغاصب.
# الثامنة: قال: طعامي الذي غصبته كان جديدا، فقال الغاصب: بل عتيقا، صدق
~~الغاصب بيمينه. فإن نكل، حلف المالك، ثم له أخذ العتيق لأنه دون حقه.
# التاسعة: باع عبدا فجاء زيد وادعى أنه ملكه وأن البائع كان غصبه منه، فلا
~~شك أن له دعوى عين العبد على المشتري. وفي دعواه القيمة على البائع ما
~~ذكرناه في الاقرار.
# فإن ادعى العين على المشتري فصدقه، أخذ العبد منه، ولا رجوع له بالثمن
~~على البائع. وإن كذبه المشتري، فأقام زيد بينة، أخذه ورجع المشتري بالثمن
~~على البائع. وإن لم يقم بينة ونكل المشتري، حلف زيد وأخذه، ولا رجوع
~~للمشتري بالثمن، لتقصيره بالنكول. وإن صدقه البائع دون المشتري، لم يقبل
~~إقرار البائع على المشتري ويبقى البيع بحاله، إلا أن يكون إقراره بالغصب في
~~زمن الخيار، فيجعل ذلك فسخا للبيع. ثم لو عاد العبد إلى البائع بإرث أو رد
~~بعيب، لزمه تسليمه إلى زيد. وإن صدقه البائع والمشتري جميعا، سلم العبد إلى
~~زيد، وعلى البائع رد الثمن أو بدله إن كان تالفا.
# ولو جاء المدعي بعدما أعتق المشتري العبد وصدقه البائع والمشتري، لم يبطل
~~العتق، سواء وافقهما العبد أو خالفهما، لان في عتقه حقا لله تعالى، بخلاف
~~ما لو كاتبه المشتري، ثم توافقوا على تصديق المدعي، لان الكتابة قابلة
~~للفسخ.
# وللمدعي في مسألة الاعتاق قيمة العبد على البائع جن اختص بتصديقه، وإذا
~~أوجبنا الغرم للحيلولة فيما إذا أقر به لزيد ثم لعمرو، وعلى ms1362 المشتري إن
~~اختص بتصديقه، PageV04P120
# وعلى من شاء منهما إن صدقاه جميعا. وقرار الضمان على المشتري، إلا أن
~~تكون القيمة في يد البائع أكثر، فلا يطالب المشتري بالزيادة. ولو مات
~~المعتق وقد كسب مالا، فهو للمدعي، لان المال خالص حق آدمي، وقد توافقوا أنه
~~مستحقه، بخلاف العتق، كذا أطلقوه. قال الامام: وهو محمول على كب يستقل به
~~العبد، فأما كسب يحتاج إلى إذن السيد، فلا يستحقه المدعي، لاعترافه بخلوه
~~عن الاذن.
# قلت: ولو ادعى الغاصب رد المغصوب حيا وأقام به بينة، فقال المالك:
# بل مات عندك وأقام به بينة، تعارضت البينتان وسقطتا، وضمن الغاصب، لان
~~الأصل بقاء الغصب.
# ولو قال: غصبنا من زيد ألفا، ثم قال: كنا عشرة أنفس، وخالفه زيد، قال في
~~البيان: قال بعض أصحابنا: القول قول الغاصب بيمينه، لان الأصل براءته مما
~~زاد.
# والله أعلم الباب الثاني في الطوارئ على المغصوب فيه ثلاثة أطراف.
# الأول: في النقص، وهو ثلاثة أقسام.
# الأول: نقص القيمة فقط، كمن غصب ما يساوي عشرة، فرده بحاله وهو يساوي
~~درهما، فلا شئ عليه، وقال أبو ثور: يلزمه نقص القيمة، ووافقه بعض أصحابنا،
~~وهذا شاذ.
# القسم الثاني: نقص القيمة والاجزاء، فالجزء الفائت، مضمون بقسطه من أقصى
~~القيم من الغصب إلى التلف، والنقص الحاصل بتفاوت السعر في الباقي المردود
~~غير مضمون. PageV04P121
# مثاله: غصب ثوبا قيمته عشرة، فعادت بالرخص إلى درهم، ثم لبسه فأبلاه حتى
~~عادت إلى نصف درهم، يرده مع خمسة دراهم، لان بالاستعمال انسحقت أجزاء من
~~الثوب، وتلك الأجزاء في هذه الصورة، نصف الثوب، فيغرم النصف بمثل نسبته من
~~أقصى القيم كما يغرم الكل عند تلفه بالأقصى. ولو كانت القيمة عشرين وعادت
~~بانخفاض السعر إلى عشرة، ثم لبسه وأبلاه فعادت إلى خمسة، لزمه مع رده عشرة.
# ولو كانت عشرة فعادت بالانخفاض إلى خمسة، ثم لبسه فأبلاه حتى عادت إلى
~~درهم، لزمه مع رده ستة، لأنه تلف بالاستعمال ثلاثة أخماس الثوب، فيغرمها
~~بثلاثة أخماس أقصى القيم. قال الشيخ أبو علي: وأخطأ بعضهم فقال: يلزمه
~~ثلاثة لأنها ms1363 الناقصة بالاستعمال، وقياس قول هذا: أن يلزم في الصورة الأولى
~~نصف درهم، وفي الثانية خمسة.
# ولو غصبه وقيمته عشرة فعاد بالاستعمال إلى خمسة، ثم انخفض السعر فعادت
~~إلى درهمين فرده، لزمه مع الرد الخمسة الناقصة بالاستعمال، ولا يضمن
~~النقصان الحاصل في البالي المردود. ولو غصب ثوبا قيمته عشرة، فلبسه وأبلاه
~~حتى عادت إلى خمسة، ثم ارتفع السعر فصارت قيمته وهو بال عشرة قال ابن
~~الحداد، وبعض الأصحاب: يغرم مع رد الثوب عشرة، لان الباقي من الثوب نصفه
~~وهو يساوي عشرة. وقال الجمهور: لا يغرم مع رده إلا الخمسة الناقصة
~~بالاستعمال، ولا عبرة بالزيادة الحاصلة بعد التلف.
# قال الامام: والصفات كالاجزاء في هذا كله، حتى لو غصب عبدا صانعا قيمته
~~مائة، فنسي الصنعة وعادت قيمته إلى خمسين، ثم ارتفع السعر فبلغت قيمته
~~ناسيا مائة، وقيمة مثله يحسن الصنعة مائتين، لا يغرم مع رده إلا خمسين. ثم
~~الجواب في صور إبلاء الثوب (كلها) مبني على أن أجرة مثل المغصوب لازمة مع
~~أرش النقص الحاصل بالاستعمال، وهو الأصح. وسبق وجه: أنه لا يجمع بينهما.
~~فعلى ذلك PageV04P122
# الوجه: الواجب أكثر الامرين من المقادير المذكورة وأجرة المثل.
# ولو اختلف المالك والغاصب في قيمة الثوب الذي أبلاه، فقال المالك:
# زادت قبل الابلاء فأغرم التالف بقسطه (منها)، وقال الغاصب: (بل) زادت
~~بعده، قال ابن سريج: المصدق الغاصب.
# القسم الثالث: نقص الاجزاء والصفات وحدها، وسنذكر حكمه في الصور الآتية
~~إن شاء الله تعالى.
# فصل النقص الحادث في المغصوب، ضربان.
# أحدهما: ما لا سراية له، فعلى الغاصب أرشه ورد الباقي، ولا فرق بين أن
~~يكون الأرش قدر القيمة كقطع يدي العبد أو دونها، ولا بين أن تفوت معظم
~~منافعه، أو لا تفوت، ولا بين أن يبطل بالجناية عليه الاسم الأول كذبح الشاة
~~وطحن الحنطة، وتمزيق الثوب، أو لا يبطل. فلو أراد المالك ترك الناقص عند
~~الغاصب وتغريمه بدله، لم يكن له ذلك، لأنه عين ملكه. وفي وجه: إذا طحن
~~الطعام، فله تركه وطلب المثل، لأنه أقرب إلى حقه من ms1364 الدقيق.
# الضرب الثاني: ما له سراية، لا يزال يسري إلى الهلاك الكلي، كما لو بل
~~الحنطة وتمكن فيها العفن الساري، أو اتخذ منها هريسة، أو غصب سمنا وتمرا
~~ودقيقا وعمله عصيدة، وفيه نصوص وطرق مختلفة تجمعها أربعة أقوال منصوصة.
# أظهرها عند العراقيين: يجعل كالهالك ويغرم بدل كل مغصوب من مثل أو قيمة.
# والثاني: يرده مع أرش النقص، وليس للمالك إلا ذلك، واختاره الامام،
~~PageV04P123
# والبغوي. والثالث: يتخير المالك بين موجب القولين، واختاره الشيخ أبو
~~محمد، والمسعودي. والرابع: يتخير الغاصب بين أن يمسكه ويغرمه، وبين أن يرده
~~مع أرش النقص. قلت: رجح الرافعي في المحرر الأول أيضا. والله أعلم فعلى
~~الأول: لمن تكون الحنطة المبلولة؟ وجهان نقلهما المتولي.
# أحدهما: تبقى للمالك كما لو نجس زيته وقلنا: لا يطهر بالغسل، فإن المالك
~~أولى به. والثاني: يصير للغاصب. وإذا حكمنا بالأرش مع الرد، غرم أرش عيب
~~سار.
# قال المتولي: فإن رأى الحاكم أن يسلم الجميع إليه، فعل، وإن رأى يسلم أرش
~~النقص المتحقق إليه في الحال ووقف الزيادة إلى أن تتيقن نهايته. وفي هذا
~~نظر، لان المفهوم من أرش العيب السراي أرش عيب شأنه السراية، وهو حاصل في
~~الحال.
# أما المتولد منه، فيجب قطع النظر عنه، إذ الكلام في نقص لا تقف سرايته
~~إلى الهلاك. فلو نظرنا إلى المتولد منه، لانجر إلى تمام القيمة، وهو عود
~~إلى القول الأول، وقد بين ما قلناه أبو خلف السلمي في شرح المفتاح فقال في
~~قول التخيير: إن شاء المالك غرمه ما نقص إلى الآن، ثم لا شئ له في زيادة
~~فساد حصل بعد ذلك، وإن شاء تركه له وطالبه بجميع البدل.
# فرع من صور هذا الضرب ما إذا صب الماء في الزيت وتعذر تخليصه منه، فأشرف
~~على الفساد. وعن الشيخ أبي محمد تردد في مرض العبد المغصوب إذا كان ساريا
~~عسر العلاج، كالسل والاستسقاء، ولم يرضه الامام، لان المريض المأيوس منه،
~~قد يبرأ، والعفن المفروض في الحنطة يفضي إلى الفساد قطعا.
# قلت: ولو عفن الطعام في يده ms1365 لطول المكث، فطريقان. قال الشيخ أبو حامد: هو
~~كبل الحنطة. وقال القاضي أبو الطيب: يتعين أخذه مع الأرش قطعا، PageV04P124
# واختاره ابن الصباغ، وهو الأصح. والله أعلم فصل في جناية العبد المغصوب،
~~والجناية عليه أما جنايته، فينظر إن جنى جناية توجب القصاص، واقتص منه في
~~يد الغاصب، غرم الغاصب أقصى قيمه من الغصب إلى القصاص. وإن جنى بما يوجب
~~قصاصا في الطرف، واقتص منه في يده، غرم بدله، كما لو سقط بآفة سماوية. ولو
~~اقتص منه بعد الوفاء إلى السيد، يلزم الغاصب أيضا، وكذا الحكم لو ارتد أو
~~سرق في يد الغاصب، ثم قتل أو قطع بعد الرد إلى المالك.
# ولو غصب مرتدا أو سارقا فقتل، أو قطع في يد الغاصب، فهل يضمنه الغاصب؟
~~وجهان، كمن اشترى مرتدا أو سارقا فقتل، أو قطع في يده، فمن ضمان من يكون
~~القتل أو القطع؟ أما إذا جنى المغصوب على نفس أو مال جناية توجب المال
~~متعلقا برقبته، فعلى الغاصب تخليصه بالفداء. وبماذا يفديه؟ فيه طريقان.
~~المذهب: أنه يفديه بأقل الامرين من الأرش وقيمة العبد. وقال الامام:
# فيه قولان. أحدهما: هذا. والثاني: بالأرش وإن زاد كالقولين فيما إذا أراد
~~السيد فداء الجاني. وإذا ثبت أن الجاني والجناية مضمونان على الغاصب، لم
~~يخل، إما أن يتلف الجاني في يد الغاصب، وإما أن ير ده. فإن تلف في يده،
~~فللمالك تغريمه أقصى القيم. فإذا أخذها، فللمجني عليه أن يغرم الغاصب إن لم
~~يكن غرمه، وله أن يتعلق بالقيمة التي أخذها المالك، لان حقه كان متعلقا
~~بالرقبة فيتعلق ببدلها كما إذا تلف المرهون كانت قيمته رهنا. وفي وجه: لا
~~مطالبة للمجني عليه بما أخذه المالك. والصحيح: الأول. فإذا أخذ المجني عليه
~~حقه في تلك القيمة، رجع المالك بما أخذه على الغاصب.
# ولو كان العبد يساوي ألفا، فرجع بانخفاض السعر إلى خمسمائة، ثم جنى ومات
~~عند الغاصب، فغرمه المالك الألف، لم يكن للمجني عليه إلا خمسمائة وإن كان
~~أرش الجناية ألفا فأكثر، لأنه ليس له إلا قدر قيمته ms1366 يوم الجناية وإن رد
~~العبد إلى PageV04P125
# المالك، نظر، إن رده بعدما غرم للمجني عليه، فذاك، وإن رد قبله فبيع في
~~الجناية، رجع المالك على الغاصب بما أخذ منه، لان الجناية حصلت حين كان
~~مضمونا عليه، بخلاف ما إذا جنى في يد المالك ثم غصبه رجل ورده ثم بيع في
~~تلك الجناية، فإنه لا يرجع المالك بشئ، لان الجناية حصلت وهو غير مضمون
~~عليه.
# وفرع ابن الحداد وغيره على ذلك فقالوا: إذا جنى في يد المالك جناية
~~تستغرق قيمته، ثم غصب وجنى في يد الغاصب جناية مستغرقة. ثم رده المالك، ثم
~~بيع في الجنايتين وقسم الثمن بينهما نصفين، يرجع المالك على الغاصب بنص
~~قيمة العبد.
# ولو كان الفرع بحاله، وتلف العبد بعد الجنايتين في يد الغاصب، فله طلب
~~القيمة من الغاصب، وللمجني عليهما أخذها، فإذا أخذاها، فللمالك الرجوع
~~بنصفها على الغاصب، لأنه أخذ منه نصفها بجناية في يد الغاصب، فإذا رجع به،
~~فللمجني عليه الأول أخذه، لأنه بدل ما تعلق به حقه قبل الجناية الثانية.
~~وإذا أخذه لم يكن له الرجوع على الغاصب مرة أخرى، لأنه مأخوذ بجناية غير
~~مضمونة على الغاصب. هذا هو الصحيح في الصورتين.
# وقيل: إذا رد العبد وبيع في الجناية، فالنصف الأول يرجع به المالك ويسلم
~~له ولا يؤخذ منه، وإنما يطالب المجني عليه الأول الغاصب بنصف القيمة. وإذا
~~تلف في يد الغاصب بعد الجنايتين، لا يأخذ المالك شيئا، ولكن المجني عليه
~~الأول يطالب الغاصب بتمام القيمة، والمجني عليه الثاني، يطالبه بنصف
~~القيمة.
# ولو جنى المغصوب في يد الغاصب أولا، ثم رده إلى المالك فجنى في يده أخرى،
~~وكل واحد منهما تستغرق القيمة، فبيع فيهما وقسم الثمن بينهما، فلل مالك
~~الرجوع على الغاصب بنصف القيمة للجناية التي هي مضمونة عليه.
# قال الشئ أبو علي: سمعت القفال مرة يقول: ليس لواحد من المجني عليهما أخذ
~~هذا النصف من المال. أما الثاني، فلان الجناية عليه مسبوقة بجناية مستغرقة،
~~وحقه لم يثبت إلا في نصف القيمة وقد أخذه.
# وأما الأول، ms1367 فلان حق السيد يثبت في القيمة بنفس الغصب، وهو متقدم على
~~PageV04P126
# حق المجني عليه، فما لم يصر حقه إليه، لا يرجع إلى غيره شئ. قال أبو علي:
# ليس هذا بشئ، بل للمجني عليه الأول أخذه كما في الجناية السابقة، ولا
~~عبرة بثبوت حق السيد في القيمة، فإن حقه وإن تقدم، فحق المجني عليه مقدم
~~كما في الرقبة. قال: وناظرت القفال فيه، فرجع إلى قولي. وعلى هذا إذا أخذه
~~المجني عليه الأول، رجع به المالك على الغاصب مرة أخرى، ويسلم له المأخوذ
~~ثانيا، لان الأول أخذ تمام القيمة، والثاني لم يتعلق حقه إلا بالنصف وقد
~~أخذه. ولو جنى في يد الغاصب ثم في يد المالك كما صورناه، ثم قتله الغاصب أو
~~غصبه ثانيا فمات عنده، أخذت القيمة منه وقسمت بين المجني عليهما، ثم للمالك
~~أن يأخذ منه نصف القيمة، لأنه أخذ منه بسبب جناية مضمونة عليه. فإذا أخذه
~~كان للمجني عليه الأول أن يأخذه منه، ثم له أن يرجع به على الغاصب مرة أخرى
~~ويسلم له المأخوذ في هذه المرة، وقد غرم الغاصب والحالة هذه القيمة مرتين،
~~مرة بجناية العبد في يده، ومرة بالقتل.
# أما الجناية عليه، فإن قتل، نظر، إن وجب القصاص بأن كان القاتل عبدا
~~والقتل عمدا، فللمالك القصاص. فإذا اقتص، برئ الغاصب، لأنه أخذ بدل حقه،
~~ولا نظر مع القصاص إلى تفاوت القيمة، كما لا نظر في الأحرار إلى تفاوت
~~الدية. وإن لم يجب القصاص. فإن كان الجاني حرا، لزمه للجناية قيمته يوم
~~القتل، سواء قتله الغاصب أو أجنبي، والمالك بالخيار، بين أن يطالب بها
~~الغاصب، أو الجاني، لكن القرار على الجاني. ثم إن كانت قيمته قبل يوم القتل
~~أكثر، ونقصت في يد الغاصب، لزمه ما نقص بحكم اليد. وإن كان الجاني عبدا،
~~فإن سلمه سيده مبيع في الجناية، نظر، إن كان الثمن مثل قيمة المغصوب، أخذه
~~ولا شئ له على الغاصب إلا إذا كانت قيمته قد نقصت عنده قبل القتل. وإن كان
~~الثمن أقل، أخذ الباقي من ms1368 الغاصب. وإن اختار سيده فداه، فإن قلنا: يفديه
~~بالأرش، أخذه ولا شئ له على الغاصب إلا على التقدير المذكور. وإن قلنا:
# يفدي بالأقل من الأرش والقيمة، فإن كانت قيمة المغصوب أكثر من قيمة
~~الجاني، فالباقي على الغاصب، وإن كانت أقل أو مثلها، أخذها المالك ولا شئ
~~له على الغاصب إلا على التقدير المذكور. ولو اختار المالك تغريم الغاصب
~~ابتداء، فله ذلك، ويأخذ منه جميع قيمة الغصوب، ثم يرجع الغاصب على سيد
~~الجاني بما PageV04P127
# غرم إلا ما لا يطالب به إلا الغاصب. هذا إذا كانت الجناية قتلا، فأما
~~الجراحات، فاما أن يكون لها أرش مقدر في الحر، وإما لا، والواجب في
~~الحالين، ما ذكرناه من قبل. وإذا كان الواجب ما نقص من قيمته بالجناية، كان
~~المعتبر حال الاندمال، فإن لم يكن حينئذ نقص، لم يطالب بشئ. وإذا كان
~~الواجب مقدرا من القيمة كالمقدر من الدية، فهل يؤخذ في الحال، أم يؤخذ في
~~الاندمال؟ قولان، كما لو كانت الجناية على حر، وسيأتي (ذلك) في موضعه إن
~~شاء الله تعالى. وإذا كان الجاني غير الغاصب وغرمناه المقدر من القيمة،
~~وكان الناقص أكثر من ذلك القدر، فعلى الغاصب ما زاد. وإن كان المقدر أكثر
~~مما نقص من القيمة، فهل يطالب الغاصب بالزيادة على ما نقص؟ ذكرنا فيما إذا
~~سقطت يده بآفة: أن الأصح: أنه لا يطالب. وهنا الأصح: أنه يطالب، والقرار
~~على الجاني. واختلفوا فيما لو قطعت يده قصاصا أو حدا، لأنه يشبه السقوط
~~بآفة من حيث أنه تلف لا بدل له، ويشبه الجناية من حيث حصوله بالاختيار.
# فرع لو اجتمعت جناية المغصوب والجناية عليه، بأن قتل إنسانا، ثم قتله في
~~يد الغاصب عبد رجل، فللمغصوب منه أن يقتص ويسقط به الضمان عن الغاصب، ويسقط
~~حق ورثة من قتله المغصوب، لان العبد الجاني إذا هلك (و) لم يحصل له عوض،
~~يضيع حق المجني عليه، لكن لو كان المغصوب قد نقص عند الغاصب بحدوث عيب
~~بعدما جنى، لم يبرأ الغاصب من أرش ذلك النقص، ولولي ms1369 من قتله التمسك به، وإن
~~حدث العيب قبل جنايته، فاز المغصوب منه بالأرش. فلو لم يقتص المغصوب منه،
~~بل عفا على مال، أو كانت الجانية موجبة للمال، فحكم تغريمه وأخذه المال على
~~ما سبق في الجناية عليه من غير جناية منه. ثم إذا أخذ المال كان لورثة من
~~جنى عليه هذا العبد التعلق به، لأنه بدل الجاني على مورثهم.
# فإذا أخذوه، رجع به المغصوب منه على الغاصب مرة أخرى، لأنه أخذ (منه)
~~بسبب PageV04P128
# جناية مضمونة عليه، ويسلم المأخوذ ثانيا كما سبق نظيره.
# قلت: ومما يتعلق بالفصل، لو وثب العبد المغصوب فقتل الغاصب، وهرب إلى
~~سيده، فإن كانت الجناية عمدا، قال الصيمري: إن عفا ورثة الغاصب عن القصاص
~~والدية، سقط الضمان عن الغاصب في المال. وإن قتلوه، لزمهم قيمة العبد في
~~التركة، وكأنهم لم يسلموه، وكذا لو طلبوا الدية من رقبته. وإن قتل المغصوب
~~سيده وهو في يد الغاصب، فالصحيح الذي قطع به الشيخ أبو حامد: أن لورثة
~~المالك أن يقتصوا منه، وإذا قتلوه، استحقوا قيمته من الغاصب. وحكى في
~~البيان وجها: أن جنايته تكون هدرا.
# ولو صال العبد المغصوب أو الجمل المغصوب على رجل، فقتله المصول عليه
~~للدفع، فلا ضمان عليه، ويجب ضمانه على الغاصب، ولا يرجع على المصول عليه.
~~والله أعلم فصل نقل التراب من الأرض المغصوبة، تارة يكون من غير إحداث حفر،
~~ككشط وجهها، وتارة باحداثها كحفر بئر أو نهر. ففي الحالة الأولى، للمالك
~~إجباره على رده إن كان باقيا. فإن تلف وانمحق بهبوب الريح أو السيول، أجبره
~~على رد مثله إليه، وعليه إعادة وضعه وهيئته كما كان من انبساط أو ارتفاع.
# وإن لم يطالبه المالك بالرد، نظر، إن كان له غرض، بأن دخل الأرض نقص
~~يرتفع بالرد ويندفع عنه الأرش، أو نقله إلى ملكه وأراد تفريغه، أو إلى ملك
~~غيره، أو شارع يخاف من التعثر به الضمان، فله الاستقلال بالرد. وإن لم يكن
~~شئ من ذلك، بأن نقله إلى موات، أو من أحد طرفي الأرض المغصوبة إلى ms1370 الطرف
~~الآخر، فإن منعه المالك من الرد، لم يرد، وإن لم يمنعه، فهل يفتقر الرد إلى
~~إذنه؟ وجهان بناء على الوجهين في أنه لو منعه فخالف ورد، هل للمالك تكليفه
~~النقل ثانيا؟ إن قلنا: لا، فله الرد بغير إذنه، وإلا، فلا، وهو الأصح. وإذا
~~كان له غرض في الرد PageV04P129
# فرده، فمنعه المالك من بسطه، لم يبسطه وإن كان في الأصل مبسوطا.
# الحالة الثانية: إذا حفر بئرا فأمره المالك بطمها، لزمه، وإلا، فله أن
~~يستقل به ليدفع عن نفسه خطر الضمان بالسقوط فيها. وقال المزني: لا يطم إلا
~~بإذن المالك. فإن منعه وقال: رضيت باستدامة البئر، فإن كان للغاصب غرض (في
~~الطم) سوى دفع ضمان السقوط، فله الطم، وإلا، فلا، في الأصح، ويندفع عنه
~~الضمان لخروجه عن أن يكون جناية وتعديا. فلو لم يقل: رضيت باستدامتها،
~~واقتصر على المنع من الطم، قال المتولي: هو كما لو صرح بالرضي، لتضمنه
~~إياه. وقال الامام: لا يتضمنه.
# ولو طوى الغاصب البئر بآلة نفسه، فله نقلها، وللمالك إجباره عليه. فإن
~~تركها ووهبها له، لم يلزمه القبول على الأصح. وحيث قلنا في الحالتين: يرد
~~التراب إلى موضعه لوقوعه في ملكه، أو شارع، فذلك إذا لم يتيسر نقله إلى
~~موات ونحوه في طريق الرد. فإن تيسر، لم يرد إلا باذن قاله الامام وذكر أنه
~~إنما يستقل بالطم إذا بقي التراب الأول بعينه.
# أما إذا تلف، ففي الطم بغيره بغير إذن المالك وجهان. وينبغي أن يجئ هذا
~~الخلاف في الحالة الأولى، وفيما إذا طلب المالك الرد والطم عند تلف ذلك
~~(التراب)، والأصح فيهما جميعا، لأنه لا فرق بين ذلك التراب وغيره، ثم إذا
~~أعاد هيئة الأرض في الحالين كما كانت، إما بطلب المالك، وإما دونه، نظر، إن
~~لم يبق في الأرض نقص، فلا شئ عليه، ولكن عليه أجرة المثل لمدة الحفر والرد،
~~وإن بقي، لزمه أرشه مع الأجرة. هذا الذي ذكرناه من أول الفصل إلى هنا هو
~~المذهب والذي يفتى به، ووراءه تصرف للأصحاب قالوا: نص هنا: أنه ms1371 يجب أرش
~~النقص الحاصل بالحفر، ولم يوجب التسوية لأنه نص على ذلك فيما إذا غرس الأرض
~~المغصوبة ثم قلع بطلب المالك. ونص فيما إذا باع أرضا فيها أحجار مدفونة
~~فنقلها: أنه يلزمه التسوية. فقيل قولان فيهما، وقيل بتقرير النصين، والفرق
~~ضعيف. وكلام الغزالي يوهم ظاهره خلاف ما ذكرناه، فليتأول على ما بيناه.
# فصل إذا خصي العبد المغصوب، فهو على قولين السابقين في جراح PageV04P130
# العبد. وهل يتقدر؟ إن قلنا بالجديد: أنه يتقدر، لزمه كمال القيمة، وإلا،
~~فالواجب ما نقص من القيمة، فإن لم ينقص شئ عليه.
# ولو سقط ذلك العضو بآفة سماوية، ولم تنقص قيمته، ورده، فلا شئ عليه على
~~القولين، لكن قياس الذي قدمناه في أنه يضمن بالتلف تحت اليد العادية كما
~~يضمن الجناية: أنه يلزمه كمال القيمة.
# فرع لو كان في الجارية المغصوبة سمن مفرط، فزال ورجعت إلى الاعتدال ولم
~~تنقص قيمتها، لم يلزمه شئ، لان السمن ليس له مقدر، بخلاف الأنثيين.
# فصل إذا غصب زيتا أو دهنا فأغلاه، فان نقصت عينه فقط، كمن غصب صاعين
~~قيمتهما درهمان فصار بالاغلاء صاعا قيمته درهمان، فوجهان. أصحهما:
# يرده ويغرم مثل الصاع الذاهب. والثاني: يرده ولا شئ عليه. وإن نقصت قيمته
~~فقط، رده مع الأرش. وإن نقصا معا، وجب رد الباقي ومثل ما ذهب، إلا إذا كان
~~ما نقص من القيمة أكثر مما نقص من العين، فيجب مع مثل الذاهب أرش نقص
~~الباقي. وإن لم ينقص واحد منهما، رده ولا شئ عليه.
# ولو غصب عصيرا فأغلاه، فطريقتان. أحدهما: أنه كالزيت فيضمن مثل مثل
~~الذاهب وإن لم تنقص قيمته على الأصح. وأصحها: لا، فلا يضمن مثل العصير
~~الذاهب إذا لم تنقص قيمته، لان الذاهب مائيته، والذاهب من الزيت زيت.
# ويجري الخلاف في العصير إذا صار خلا ونقصت عينه دون قيمته، وفي الرطب إذا
~~صار تمرا. PageV04P131
# فصل نقص الغصوب هل ينجبر بالكمال بعده؟ ينظر، إن كان الكمال من الوجه
~~الذي نقص به، كما لو هزلت الجارية ثم سمنت وعادت القيمة كما كانت، لم ينجبر ms1372
~~على الأصح وقيل: لا ينجبر قطعا، ولو كان المغصوب يحسن صنعه فنسيها، ثم
~~ذكرها أو تعلمها، انجبر على الأصح. وقيل: ينجبر قطعا، لان تذكر الصنعة لا
~~يعد شيئا متجددا، بخلاف السمن. والثاني: ويجري الخلاف فما لوز كسر والاناء،
~~ثم أعاد تلك الصنعة.
# قلت: الأصح هنا، إلحاق بالسمن، لا بتذكر الصنعة، لأن هذه صنعة أخرى وهو
~~تبرع بعلمه. والله أعلم وحيث قلنا بالانجبار، فلو لم يبلغ بالعائد القيمة
~~الأولى، ضمن ما بقي من النقص وانجبر الباقي.
# أما إذا كان الكمال بوجه آخر، بأن نسي صنعة وتعلم أخرى، أو أبطل صنعة
~~الحلي وأحدث أخرى، فلا انجبار بحال.
# وعلى هذا لو تكرر النقص وكان الناقص في كل مرة مغايرا للناقص في المرة
~~الأخرى، ضمن الجميع. حتى لو غضب جارية قيمتها مائة، فسمنت وبلغت ألفا،
~~وتعلمت صنعة وبلغت ألفين، ثم هزلت ونسيت الصنعة وعادت قيمتها مائة، يردها
~~ويغرم ألفا وتسع مائة، وكذا لو علمه الغاصب سورة من القرآن، أو حرفة
~~فنسيها، PageV04P132
# ثم علمه أخرى فنسيها أيضا، ضمنها. وإن لم يكن مغايرا، بأن علمه سورة
~~واحدة، أو حرفة مرارا، وينسى قي كل مرة، فان قلنا: لا يحصل الانجبار
~~بالعادة، ضمن نقصان جميع المرات، وإلا، ضمن أكثر المرات نقصا.
# فرع لو زادت فيه الجارية بتعلم الغناء، ثم نسيته، نقل الروياني عن النص:
~~أنه لا يضمن النقص، لأنه محرم، وإنما يضمن المباح. وعن بعض الأصحاب: أنه
~~يضمنه. ولهذا لو قتل عبدا مغنيا، يغرم تمام قيمته. قال: وهو الاختيار.
# قلت: الأصح المختار: هو النص. وقد تقدم في فصل كسر الملاهي: أنه لا ضمان
~~في صنعتها، لأنها محرمة، وهذا لا خلاف فيه. وقد نص القاضي حسين وغيره، على
~~أنه لو أتلف كبشا نطاحا، أو ديكا هراشا، لزمه قيمته بلا نطاح ولا هراش،
~~لأنها محرمة. والله أعلم.
# فرع مرض العبد المغصوب، ثم برأ وزال أثر المرض ورده، فلا شئ عليه على
~~الصحيح. وقيل: يضمن نقص المرض ولا يسقط بالبرء، وكذا الحكم لو رده مريضا
~~فبرأ وزال الأثر.
# فرع غصب شجرة ms1373 فتحات ورقها، ثم أورقت، أو شاة فجز صوفها، ثم نبت، يغرم
~~الأول قطعا، ولا ينجبر بالثاني، بخلاف ما لو سقط من الجارية المغصوبة ثم
~~نبت، أو تمعط شعرها ثم نبت، فإنه ينجبر. قال البغوي: لان الورق والصوف
~~متقومان، فغرمهما، وسن الجارية وشعرها غير متقومين، وإنما يغرم أرش النقص
~~بفقدهما وقد زال.
# فصل غصب عصيرا فتخمر عنده، كان للمغصوب منه تضمينه مثل العصير، لفوات
~~المالية. قالوا: وعلى الغاصب إراقة الخمر. ولو جعلت محترمة، كما لو تخمرت
~~في يد المالك بلا قصد الخمرية، لكان جائزا. فلو تخللت في يد PageV04P133
# الغاصب، فوجهان. أصحهما: أن الخل للمغصوب منه، وعلى الغاصب أرش النقص إن
~~نقصت قيمة الخل عن العصير. والثاني: يغرم مثل العصير. وعلى هذا، في الخل
~~وجهان. أحدهما: للغاصب، وأصحهما: للمغصوب منه، لأنه فرع ملكه. ويجري هذا
~~الخلاف، فيما لو غصب بيضة ففرخت عنده، أو بذرا فزرعه ونبت، أو بزر قز فصار
~~قزا، فعلى الأصح: الحاصل للمالك، ولا غرم على الغاصب، إلا أن يكون الحاصل
~~أنقص قيمة مما غصبه، لان المغصوب عاد زائدا إليه. وعلى الثاني: يغرم
~~المغصوب لهلاكه، ويكون الحاصل للمالك على الأصح، وللغاصب على الآخر.
# فرع غصب خمرا فتخللت في يده، أو جلد ميتة فدبغه، فأربعة أوجه.
# أصحها: أن الخل والجلد للمغصوب منه. فعلى هذا إن تلف في يد الغاصب، ضمنه.
~~والثاني: للغاصب. والثالث: الخل للمغصوب منه، والجلد للغاصب، لأنه صار مالا
~~بفعله. والرابع: عكسه، لان الجلد كان يجوز للمغصوب منه إمساكه، والخمر
~~المحترمة كالجلد. وإذا قلنا: هما للمغصوب منه، فذلك إذا لم يكن المالك
~~معرضا عن الخمر والجلد، فإن أراق الخمر، أو ألقى الشاة الميتة فأخذها رجل،
~~فهل للمعرض استرداد الحاصل؟ وجهان.
# قلت: الأصح: ليس له، وبه قطع الشيخ أبو حامد وغيره في الجلد. والله أعلم.
# الطرف الثاني في الزيادة: وهي آثار محضة وأعيان. PageV04P134
# أما الأثر، فالقول الجملي فيه: أن الغاصب لا يستحق بتلك الزيادة شيئا،
~~لتعديه، ثم ينظر، إن لم يمكن رده إلى الحالة الأولى رده بحاله وأرش النقص
~~إن ms1374 نقصت قيمته، وإلا فإن رضي به المالك، لم يكن للغاصب رده إلى ما كان
~~وعليه أرش النقص، إلا أن يكون له عرض في الرد إلى الحالة الأولى، فله الرد،
~~وإن ألزمه المالك الرد إلى الحالة الأولى، لزمه ذلك وأرش النقص إن نقص عما
~~كان قبل تلك الزيادة.
# فإذا تقرر ذلك، فمن صوره، طحن الحنطة، وقصارة الثوب وخياطته، وضرب الطين
~~لبنا، وذبح الشاة وشيها. ولا يملك الغاصب المغصوب بشئ من هذه التصرفات، بل
~~يردها مع أرش النقص إن نقصت القيمة.
# وإنما تكون الخياطة من هذا القسم، إذا خاط بخيط المالك. فإن خاط بخيط
~~الغاصب، فستأتي نظائره إن شاء الله تعالى.
# ثم في الطحن والقصارة، والذبح، والشي، لا يمكن الرد إلى ما كان. وكذا في
~~شق الثوب وكسر الاناء، ولا يجبر على رف ء الثوب وإصلاح الاناء، لأنه لا
~~يعود إلى ما كان، ولو غزل القطن، رد الغزل وأرش النقص إن نقص.
# ولو نسج الغزل، فالكرباس للمالك مع الأرش إن نقص، وليس للمالك إجباره على
~~نقضه إن لم ى مكن رده إلى الحالة الأولى ونسجه ثانيا، فإن أمكن، كالخز، فله
~~إجباره. فإن نقضه ونقصت قيمته عن قيمة الغزل في الأصل، غرمه، ولا يغرم ما
~~زاد بالنسج، لان المالك أمره بنقضه. فإذا نقضه بغير إذن المالك، ضمنه أيضا.
~~ولو غصب نقرة وضربها دراهم، أو صاغها حليا، أو غصب نحاسا أو زجاجا فجعله
~~إناء، فإن رضي المالك به، رده كذلك، ولم يكن له رده إلى الحالة الأولى، إلا
~~أن يضرب الدراهم بغير إذن السلطان، أو على غير عياره، لأنه حينئذ
~~PageV04P135
# يخاف التغيير، وحيث منع من الرد إلى ما كان فخالف، فهو كاتلاف الزوائد
~~الحاصلة عند الغصب. ولو أجبره المالك على رده إلى ما كان، لزمه. فإذا
~~امتثل، لم يغرم النقصان الحاصل بزوال الصنعة، لكن لو نقص عما كان بما طرأ
~~وزال، ضمنه.
# وأما الأعيان، فمن صورها صبغ الثوب. وتقدم عليه صورتين.
# إحداهما: إذا غصب أرضا وبنى فيها، أو غرس، أو زرع، كان لصاحب الأرض ms1375 أن
~~يكلفه القلع مجانا. ولو أراد الغاصب القلع لم يكن للمالك منعه، فإنه عين
~~ماله. وإذا قلع، لزمه الأجرة.
# وفي وجوب التسوية والأرش، ما سبق في نقل التراب.
# وإن نقصت الأرض لطول مدة الغراس، فهل يجمع بين أجرة المثل وأرش النقص، أو
~~لا يجب إلا أكثرهما؟ فيه الخلاف السابق فيما إذا أبلى الثوب بالاستعمال.
# ولو أراد المالك أن يتملك البناء والغراس بالقيمة، أو يبقيهما أو الزرع
~~بالأجرة، فهل على الغاصب إجابته؟ وجهان. أحدهما: نعم، كالمستعير، وأولى،
~~لتعديه. وأصحهما: لا، لتمكنه من القلع بلا غرامة. ولو غصب من رجل أرضا
~~وبذرا فزرعها به، فللمالك أن يكلفه إخراج البذر من الأرض ويغرمه أرش النقص،
~~وليس للغاصب إخراجه إذا رضي به المالك.
# الصورة الثانية: إذا زوق الأرض المغصوبة، نظر إن كان بحيث لو نزع، لحصل
~~منه شئ، فللمالك إجباره على النزع. فإن تركه الغاصب ليدفع عنه كلفة النزع،
~~فهل يجبر المالك على قبوله؟ وجهان ولو أراد الغاصب نزعه، فله PageV04P136
# ذلك، وسواء كان للمنزوع قيمة أم لا، فإن نزع فنقصت عما كانت قبل التزويق،
~~لزمه الأرش.
# أما إذا كان التزويق تمويها لا يحصل منه عين بالنزع، فليس للغاصب النزع
~~إن رضي المالك. وهل للمالك إجباره عليه؟ وجهان. أحدهما: نعم، لأنه قد يريد
~~تغريمه أرش النقص الحاصل بإزالته. وأصحهما: لا، كالثوب إذا قصره. إذا ثبت
~~هذا، عدنا إلى الصبغ فنقول: للصبغ الذي يصبغ به المغصوب، ثلاثة أحوال.
# الأول: أن يكون للغاصب، فينظر، إن كان الحاصل تمويها محضا، فحكمه ما
~~ذكرناه في التزويق. وإن حصل فيه عين مال بالانصباغ، فهو ضربان.
# الأول: إذا لم يمكن فصله، فقولان. القديم: أنه يفوز به صاحب الثوب تشبيها
~~له بالسمن. والمشهور: أنهما شريكان، فينظر، إن كانت قيمة الثوب مصبوغا مثل
~~قيمته، وقيمة الصبغ قبل الصبغ جميعا، بأن كانت قيمة الثوب عشرة، وقيمة
~~الصبغ عشرة، وصار يساوي مصبوغا عشرين، فهو بينهما بالسوية. فلو رغب فيه
~~راغب بثلاثين، كانت بينهما نصفين. وإن نقصت قيمته مصبوغا عنهما، بأن صارت
~~قيمته في الصورة المذكورة ms1376 خمسة عشر، فقد أطلق الأكثرون: أن النقص محسوب من
~~الصبغ، لان الثوب هو الأصل، والصبغ وإن كان عينا، فهو تابع، فيكون الثوب
~~المصبوغ بينهما أثلاثا، الثلثان للمغصوب منه. وفي الشامل والتتمة: أنه إن
~~كان النقص لانخفاض سعر الثياب، فالنقص محسوب من الثوب. وإن كان لانخفاض سعر
~~الاصباغ، فمن الصبغ وكذا لو كان النقص بسبب العمل. ويمن أن يكون هذا
~~التفصيل مراد من أطلق. وإن كانت قيمته بعد الصبغ عشرة، انمحق الصبغ، ولا حق
~~فيه للغاصب. وإن نقصت قيمته مصبوغا عن قيمة الثوب، فصار يساوي ثمانية، فقد
~~ضاع الصبغ ونقص من الثوب درهمان، فيرده مع درهمين. وإن زادت قيمته مصبوغا
~~عليهما، بأن صار ثلاثين، فمن أطلق الجواب في طرف النقص، أطلق هنا أن
~~الزيادة بينهما على نسبة ماليهما. ومن فصل قال:
# إن كان ذلك لارتفاع سعر الثياب، فالزيادة لصاحب الثوب، وإن كان لارتفاع
~~سعر الاصباغ، فهي للغاصب، وإن كان للعمل والصنعة، فهي بينهما، لان الزيادة
~~بفعل الغاصب تحسب للمغصوب منه. PageV04P137
# الضرب الثاني: إذا أمكن فصله عن الثوب، فقد حكي قول عن القديم: أنه إن
~~كان المفصول لا قيمة له، فهو كالسمن، والمشهور أنه ليس كالسمن، فلا يفوز به
~~المغصوب منه. وهل يملك إجبار الغاصب على فصله؟ وجهان. أصحهما عند
~~العراقيين: لا. وأصحهما: عند البغوي وطائفة: نعم، واختاره الامام، ونقل
~~القطع به عن المراوزة. وإنما الخلاف، فيما إذا كان الغاصب يخسر بالفصل
~~خسرانا بينا، وذلك، قد يكون لضياع المنفصل بالكلية، وقد يكون لحقارته
~~بالإضافة إلى قيمة الصبغ. ومن جملة الضياع، أن يحدث في الثوب نقص بسبب
~~الفصل لا تفي بأرشه قيمة المفصول. ولو رضي المغصوب (منه) بابقاء الصبغ
~~وأراد الغاصب فصله، فله ذلك إن لم ينقص الثوب، وكذا إن نقص على الأصح. وإن
~~تراضيا على ترك الصبغ بحاله، فهما شريكان. وكيفية الشركة، كما سبق في الضرب
~~الأول.
# فرع لو ترك الغاصب الصبغ للمالك، فهل يجبر كالنعل في الدابة المردودة
~~بالعيب لأنه تابع، أم لا، كالبناء والغراس إذا تركه الغاصب؟ وجهان. قال
~~الروياني: ms1377 أصحهما: الأول. قال الرافعي: بل الثاني أقيس وأشبه.
# قلت: الثاني أصح. وممن صححه، صاحب التنبيه قال الجرجاني:
# ويجري الوجهان فيما لو غصب بابا وسمره بمسامير للغاصب وتركها للمالك.
~~والله أعلم.
# ثم قيل، الوجهان فيما إذا أمكن فصل الصبغ، وفيما إذا لم يمكن.
# والأصح: تخصيصهما بما إذا أمكن وقلنا: إن الغاصب يجبر على الفصل، وإلا
~~فهما شريكان لا يجبر واحد منهما على قبول هبة الآخر. وعلى هذا، فطريقان.
# أحدهما: أن الوجهين فيما إذا كان يتضرر بالفصل، إما لما يناله من التعب،
~~وإما PageV04P138
# لان المفصول يضيع كله أو أكثره، فإن لم يكن كذلك، لم يجب القبول بحال.
# والثاني: أن الوجهين فيما إذا كان الثوب ينقص بالفصل نقصا لا تفي بأرشه
~~قيمة الصبغ المفصول، فإن وقت، لم يجب القبول بحال وإن تعب أو ضاع معظم
~~المفصول. قال الامام: وإذا قلنا: يجب القبول على المغصوب منه، لم يشترط
~~تلفظه بالقبول.
# وأما الغاصب، فلا بد من لفظ من جهته يشعر بقطع الحق، كقوله: أعرضت عنه،
~~أو تركته، أو أبرأته عن حقي، أو أسقطته، قال: ويجوز أن يعتبر اللفظ المشعر
~~بالتمليك.
# فرع لو بذل المغصوب منه قيمة الصبغ، وأراد أن يتملكه على الغاصب، فهل
~~يجاب إليه؟ فيه أوجه - سواء كان الصبغ يمكن فصله، أم لا - أحدهما: نعم
~~كالغراس في العارية. وأصحهما: لا، لان المعير لا يتمكن من القلع مجانا فكان
~~محتاجا إلى التملك بالقيمة، وهنا بخلافه. والثالث: إن كان الصبغ بحيث لو
~~فصل لم يحصل منه شئ ينتفع به، فنعم، وإلا، فلا.
# فرع متى اشتركا في الثوب المصبوغ، فهل لأحدهما الانفراد ببيع ملكه (منه)؟
~~وجهان، كبيع دار لا ممر لها. والأصح: المنع.
# ولو أراد مالك الثوب البيع، ففي المهذب والتهذيب: أنه يجبر الغاصب على
~~موافقته ويباع، وإن أراد الغاصب البيع، لم يجبر صاحب الثوب على الأصح، لئلا
~~يستحق بتعديه إزالة ملك غيره. وفي النهاية: القطع بأن واحدا منهما لا يجبر
~~كسائر الشركاء.
# الحال الثاني: أن يكون الصبغ مغصوبا من غير مالك الثوب، فإن لم يحدث
~~بفعله ms1378 نقص، فلا غرم عليه، وهما شريكان في الثوب المصبوغ كما سبق في المالك
~~والغاصب. وإن حدث، نظر، إن كانت قيمته مصبوغا عشرة، والتصوير كما سبق، فهو
~~لصاحب الثوب، ويغرم الغاصب الصبغ للآخر. وإن كانت خمسة عشر، فوجهان.
~~أحدهما: (يكون) الثوب بينهما نصفين، ويرجعان على الغاصب بخمسة.
# وأصحهما: أثلاثا على ما سبق في الحال الأول. فإن كان مما يمكن فصله،
~~فلهما تكليف الغاصب الفصل. فإن حصل بالفصل نقص فيهما أو في أحدهما عما كان
~~قبل PageV04P139
# أن يصبغ، غرمه الغاصب، ولصاحب الثوب وحده طلب الفصل أيضا إذا قلنا:
# المالك يجبر الغاصب عليه في الحال الأول. هذا إذا حصل بالانصباغ عين مال
~~في الثوب. فإن لم يحصل إلا تمويه، فالحكم كما سبق في التزويق.
# فرع يقاس بما ذكرناه في الحالتين ثبوت الشركة فيما إذا طير الريح ثوب
~~إنسان في أجانة صباغ، فانصبغ، لكن ليس لأحدهما أن يكلف الاخر الفصل ولا
~~التغريم إن حصل نقص في أحدهما، إذ لا تعدي. ولو أراد صاحب الثوب تملك الصبغ
~~بالقيمة، فعلى ما سبق.
# الحال الثالث: أن يكون الصبغ مغصوبا من مالك الثوب أيضا. فإن لم يحدث
~~بفعله نقص، فهو للمالك، ولا غرم على الغاصب، ولا شئ له إن زادت القيمة، لان
~~الموجود منه أثر محض. وإن حدث بفعله نقص، ضمن الأرش، وإذا أمكن الفصل،
~~فللمالك إجباره عليه. وليس للغاصب الفصل إذا رضي المالك.
# فرع إذا كان الصبغ للغاصب وقيمته عشرة، وقيمة الثوب عشرة، فبلغت قيمة
~~الثوب مصبوغا ثلاثين، ففصل الغاصب الصبغ، ونقصت قيمة الثوب عن عشرة، لزمه
~~ما نقص، وكذا ما نقص عن خمسة عشر إن فصل بغير إذن المالك وطلبه، وإن فصل
~~بإذنه، لم يلزمه إلا نقص العشرة. ولو عادت قيمته مصبوغا إلى عشرة لانخفاض
~~السعر وكان النقص في الثياب والأصباغ على نسبة واحدة، فالثوب بينهما
~~بالسوية كما كان، والنقص داخل عليهما جميعا، وليس على الغاصب غرامة ما نقص
~~مع رد العين، لكن لو فصل الصبغ بعد رجوع القيمة إلى عشرة، فصار الثوب يساوي
~~أربعة، غرم ms1379 ما نقص، وهو خمس الثوب بأقصى القيم.
# والمعتبر في الأقصى خمسة عشر إن فصل بنفسه، وعشرة إن فصل بطلب المالك.
# فصل إذا خلط المغصوب بغيره، فقد يتعذر التمييز بينهما، وقد، لا.
# وإذا تعذر، فقد يكون ذلك الغير من جنسه، وقد، لا. فإن كان كالزيت بالزيت.
~~والحنطة بالحنطة، نظر، فإن خلطه بأجود من المغصوب أو مثله، أو أردأ منه،
~~فالمذهب النص أنه كالهالك حتى يتمكن الغاصب من أن يعطيه قدر حقه من غير
~~المخلوط. وقيل: قولان. أحدهما: هذا. والثاني: يشتركان في PageV04P140
# المخلوط، ويرجع في قدر حقه من نفس المخلوط. وقيل: إن خلط بالمثل، اشتركا،
~~وإلا، فكالهالك. فإن قلنا: كالهالك، فللغاصب دفع المثل من غير المخلوط، وله
~~دفعه منه إذا خلطه بالأجود أو بالمثل، وليس له دفع قدر حقه من المخلوط
~~بالأردء، إلا أن يرضى المالك. وإذا رضي، فلا أرش له كما إذا أخذ الردئ من
~~موضع آخر. وإن قلنا بالشركة، فإن خلط بالمثل، فقدر زيته من المخلوط له. وإن
~~خلط بالأجود، بأن خلط صاعا قيمته درهم، بصاع قيمته درهمان، نظر، إن أعطاه
~~صاعا من المخلوط، أجبر المالك على قبوله، وإلا فيباع المخلوط ويقسم الثمن
~~بينهما أثلاثا، فإن أراد قسمة عين الزيت على نسبة القيمة، فالمشهور: أنه لا
~~يجوز، وفي قول رواه البويطي: يجوز، وفي وجه: يكلف الغاصب تسليم صاع من
~~المخلوط، لان اكتساب المغصوب صفة الجودة بالخلط، كزيادة متصلة. وإن خلط
~~بالأردء، بأن خلط صاعا قيمته درهمان بصاع قيمته درهم، أخذ المغصوب منه صاعا
~~من المخلوط مع أرش النقص، لان الغاصب متعد بالخلط، بخلاف المفلس إذا خلط
~~بالأردء، فإن البائع إذا رجع بصاع من المخلوط لا أرش له، لعدم التعدي، فإن
~~اتفقا على بيع المخلوط وقسمة الثمن أثلاثا، جاز، وإن أراد قسمة الزيت على
~~نسبة القيمتين، فقيل: هو على الخلاف في طرق الأجود، وقيل: بالمنع قطعا.
# فرع خلط الخل بالخل، واللبن باللبن، كخلط الزيت بالزيت. وإن خلط الدقيق
~~بالدقيق، فإن قلنا: هو مثلي، فكالزيت بالزيت. وإن قلنا: متقوم، فإن قلنا:
~~المختلط ms1380 هالك، فالواجب على الغاصب القيمة. وإن قلنا: بالشركة، بيع وقسم
~~الثمن بينهما على قدر القيمتين. فإن أراد قسمة عين الدقيق على نسبة
~~القيمتين، وكان الخلط بالأجود أو الأردء، فعلى ما ذكرنا في خلط الزيت
~~بالزيت. PageV04P141
# وإن كان الخلط بالمثل، جازت القسمة إن جعلناها إفرازا. وإن جعلناها بيعا،
~~لم يجز، لان بيع الدقيق بالدقيق لا يجوز.
# فرع: خلط المغصوب بغير الجنس، كزيت بشيرج أو دهن جوز، أو دقيق حنطة بدقيق
~~شعير، فالمغصوب هالك لبطلان فائدة خاصيته، بخلاف الجيد بالردئ. وقيل: هو
~~على الخلاف السابق، واختار المتولي الشركة هناك وهنا، وقال: إن تراضيا على
~~بيع المخلوط وقسمة الثمن، جاز، وإن أراد قسمته، جاز، وكأن المغصوب منه باع
~~ما يصير في يد الغاصب من الزيت بما يصير في يده من الشيرج. قال الامام:
~~وألحق الأصحاب بخلط الزيت بالشيرج لت السويق بالزيت، وهو بعيد، وإنما هو
~~كصبغ الثوب.
# فرع إذا لم يتعذر التمييز، لزم الغاصب التمييز وفصله بالالتقاط وإن شق،
~~سواء خلط الجنس كالحنطة البيضاء بالحمراء، أو بغيره كالحنطة بالشعير.
# فرع إذا خلط الزيت بالماء، وأمكن التمييز، لزمه التمييز وأرش النقص ان
~~نقص، وإلا، فهو كخلطه بالشيرج، الا أن لا تبقى له قيمة، فيكون هالكا قطعا.
# فإن حصل فيه مميزا كان أو غيره. نقص سار، فقد سبق حكمه.
# فصل إذا غصب خشبة وأدخلها في بناء، أو بنى عليها، أو على آجر مغصوب، لم
~~يملكها، بل عليه إخراجها وردها إلى المالك ما لم تعفن. فإن عفنت بحيث لو
~~أخرجت لم يكن لها قيمة، فهي هالكة. فإذا أخرجها قبل العفن وردها، لزمه أرش
~~النقص وإن نقصت. وفي الأجرة ما ذكرناه في إبلاء الثوب بالاستعمال. ولو أدخل
~~لوحا مغصوبا في سفينة، نظر، إن لم يخف من النزع هلاك نفس ولا مال، بأن كانت
~~على الأرض، أو مرساة على الشط، أو أدخله في أعلاها ولم PageV04P142
# يخف من نزعه غرقا، أو لم يكن فيها نفس ولا مال، ولا خيف هلاك السفينة
~~نفسها، لزمه نزعه ورده، فإن كان في لجة ms1381 (البحر) وخيف من النزع هلاك حيوان
~~محترم، سواء كان آدميا الغاصب أو غيره، أو غير آدمي، لم ينزع حتى تصل الشط.
~~وإن خيف من النزع هلاك مال، إما في السفينة، وإما في غيرها، فهو، إما
~~للغاصب، أو لمن وضع ماله فيها وهو يعلم أن فيها لوحا مغصوبا، فإن كان لهما،
~~ففي نزعه وجهان. أصحهما عند الامام: النزع، كما يهدم البناء لرد الخشبة.
~~وأصحهما عند ابن الصباغ وغيره: لا ينزع، لان السفينة لا تدوم في البحر،
~~فيسهل الصبر إلى الشط. وإن كان لغيرهما، لم ينزع قطعا.
# قلت: الأصح عند الأكثرين ما صححه ابن الصباغ. والله أعلم.
# وحيث لا ينزع إلى الشط، فتؤخذ القيمة للحيلولة إلى أن يتيسر النزع،
~~فحينئذ يرد اللوح مع أر ش النقص ويسترد القيمة. وإن قلنا: لا يبالي في
~~النزع بهلاك مال الغاصب فاختلطت التي فيها اللوح بسفن للغاصب، ولا قلت: كذا
~~أطلقوا يوقف على اللوح إلا بنزع الجميع، فهل ينزع الجميع؟ وجهان الوجهين
~~بلا ترجيح، وينبغي أن يكون أرجحهما عدم النزع. والله أعلم فرع الخيط
~~المغصوب، إن خيط به ثوب ونحوه، فالحكم كما في البناء على الخشبة. وإن خيط
~~به جرح حيوان، فهو قسمان. محترم، وغيره. والمحترم نوعان. آدمي وغيره.
# أما الآدمي: فإن خيف من نزعه هلاكه، لم ينزع، وعلى الغاصب قيمته. ثم إن
~~خيط جرح نفسه، فالضمان مستقر عليه. وإن خاط جرح غيره باذنه وهو عالم
~~PageV04P143
# بالغصب، فقرار الضمان على المجروح. وإن كان جاهلا، فعلى الخلاف فيما إذا
~~أطعم المغصوب رجلا. وفي معنى خوف الهلاك، خوف كل محذور يجوز العدول إلى
~~التيمم من الوضوء وفاقا وخلافا.
# وأما غير الآدمي، فضربان. مأكول، وغيره فغيره، له حكم الآدمي، إلا أنه لا
~~اعتبار ببقاء الشين (فيه).
# وأما المأكول، فإن كان لغير الغاصب، لم ينزع، وإن كان للغاصب، فقولان.
~~وقيل: وجهان. أظهرهما: لا يذبح كغير المأكول. وإذا مات الحيوان وفيه الخيط.
~~فإن كان غير آدمي نزع، وكذا إن كان آدميا على الأصح.
# وأما غير المحترم، فلا يبالي بهلاكه، فينزع منه ms1382 الخيط. ومن هذا القسم:
# الخنزير، والكلب العقور، وكذا الكلب الذي لا منفعة فيه، قاله الامام.
~~وكذا المرتد على المذهب، وبه قطع الأكثرون. وذكر الامام فيه وجهين، وادعى
~~أن الأوجه: منع النزع، لان المثلة بالمرتد محرمة، بخلاف المثلة بالميت،
~~لأنا نتوقع عود المرتد إلى الاسلام. ومن هذا القسم الحربي.
# وأما الزاني المحصن، والمحارب، فقال المتولي: هما على الوجهين فيما إذا
~~مات وفيه الخيط، لان تفويت روحه مستحق، وحيث قلنا: لا ينزع، يجوز غصب الخيط
~~ابتداء ليخاط به الجرح إذا لم يوجد خيط حلال. وحيد قلنا: ينزع، لا يجوز.
# قلت وحيث بلي الخيط، فلا نزع مطلقا، بل تجب القيمة. والله أعلم فرع حصل
~~فصيل رجل في بيت رجل، ولم يمكن إخراجه إلا بنقض البناء، فإن كان بتفريط
~~صاحب البيت، بأن غصبه وأدخله، نقض ولم يغرم صاحب الفصيل شيئا. وإن كان
~~بتفريط صاحب الفصيل، نقض البناء، ولزمه أرش PageV04P144
# النقص. وإن دخل بنفسه، نقض أيضا، ولزم صاحب الفصيل أرش النقص على المذهب،
~~وبه قطع العراقيون. وقيل: وجهان. ثانيهما: لا أرش عليه.
# فرع وقع دينار في محبرة، ولا يخرج إلا بكسرها، فإن وقع بفعل صاحب المحبرة
~~عمدا أو سهوا، كسرت، ولا غرم على صاحب الدينار، وإن وقع بفعل صاحبه، أو بلا
~~تفريط من أحد، كسرت، وعلى صاحبه الأرش. وقال ابن الصباغ: إذا لم يفرط أحد،
~~والتزم صاحب المحبرة ضمان الدينار، ينبغي أن لا تكسر، لزوال الضرر بذلك،
~~وهذا الاحتمال عائد في صورة البيت والفصيل.
# فرع أدخلت بهيمة رأسها في قدر، ولم يخرج إلا بكسرها، فإن كان معها
~~صاحبها، فهو مفرط بترك الحفظ. فإن كانت غير مأكولة، كسرت القدر، وعليه أرش
~~النقص. وإن كانت مأكولة، ففي ذبحها وجهان، كمسألة الخيط. وإن لم يكن معها
~~أحد، فإن فرط صاحب القدر، بأن وضع القدر في موضع لا حق له فيه، كسرت، ولا
~~أرش له. وإن لم يفرط، كسرت، وغرم صاحب البهيمة الأرش، ولم يذكروا هذا
~~التفصيل بين المأكول وغيره في مسألة الفصيل، والوجه: التسوية.
# فرع سيأتي إن شاء ms1383 الله تعالى القول في أن ما تتلفه البهيمة، متى يضمنه
~~مالكها في بابه. فإذا ابتلعت شيئا واقتضى الحال الضمان، نظر، إن كان مما
~~يفسد بالابتلاع، ضمنه. وإن كان مما لا يفسد، كاللؤلؤ، فإن كانت غير مأكولة،
~~لم تذبح، وغرم قيمة المبتلع، للحيلولة. وإن كانت مأكولة، ففي ذبحها
~~الوجهان.
# فرع لو باع بهيمة بثمن معين، فابتلعته، فإن لم يكن الثمن مقبوضا، انفسخ
~~البيع، وهذه بهيمة لبائعها ابتلعت مال المشتري، إلا أن يقتضي الحال وجوب
~~الضمان على صاحب البهيمة، فيستقر العقد، ويكون ما جرى قبضا للثمن بناء على
~~أن إتلاف المشتري قبض منه. وإن كان الثمن مقبوضا، لم ينفسخ البيع،
~~PageV04P145
# وهذه بهيمة للمشتري ابتلعت مال البائع.
# فصل غصب زوجي خف قيمتهما عشرة، فرد أحدهما وقيمته ثلاثة، وتلف الاخر،
~~لزمه سبعة قطعا، لان بعض المغصوب تلف، وبعضه نقص. ولو أتلف أحدهما، أو غصبه
~~وحده وتلف، وعادت قيمة الباقي إلى ثلاثة، ففيه أوجه.
# أصحها عند الشيخ أبي حامد ومن تابعه: يلزمه سبعة. وأصحها عند الامام،
~~والبغوي: خمسة، كما لو أتلف رجل أحدهما، وآخر الاخر، فإن كلا منهما يضمن
~~خمسة. والثالث: يلزمه ثلاثة، لأنها قيمة ما أتلفه. ولو أخذ أحدهما بالسرقة،
~~وقيمته مع نقص الباقي نصاب، لم يقطع بلا خلاف.
# قلت الأقوى، ما صححه الامام، وإن كان الأكثرون على ترجيح الأول وعليه
~~العمل. ويخالف المقيس عليه، فإنه لا ضرر على المالك هناك. وصورته:
# أنهما أتلفاهما دفعة واحدة. فإن تعاقبا، لزم الثاني ثلاثة. وفي الأول،
~~الخلاف.
# وفي الصورة الأولى إذا غصبهما معا وجه في التنبيه والتتمة: أنه يلزمه
~~ثلاثة، وهو غريب. والله أعلم الطرف الثالث: فيما يترتب على تصرفات الغاصب.
~~وفيه مسائل.
# إحداها: إذا أتجر الغاصب في المال المغصوب، فقولان. الجديد: أنه إن باعه
~~أو اشترى بعينه، فالتصرف باطل. وإن جاع سلما أو اشترى في الذمة وسلم
~~المغصوب فيه، فالعقد صحيح، والتسليم فاسد، فلا تبرأ ذمته مما التزم، ويملك
~~الغاصب ما أخذ، وأرباحه له. والقديم: أن بيعه والشراء بعينه ينعقد موقوفا
~~على إجازة المالك. فإن أجاز، ms1384 فالربح له. وكذا إذا التزم في الذمة وسلم
~~المغصوب، تكون الأرباح للمالك، وهذه المسألة سبق ذكرها في البيع، ويتم
~~شرحها في القراض إن شاء الله تعالى. والغرض هنا، أن ما ذكرناه بعدها مفرع
~~على الجديد، وهو الأظهر.
# الثانية: وطئ الغاصب المغصوبة، فإن كانا جاهلين بتحريم الوطئ، فلا حد
~~عليهما، وعليه المهر للسيد، وكذا أرش البكارة إن كانت بكرا. ثم هل يفرد
~~الأرش فنقول: عليه مهر ثيب، والأرش؟ أم لا يفرد، فنقول: مهر بكر؟ وجهان.
~~PageV04P146
# أصحهما: الأول. والوجه، أن يقال: إن اختلف المقدار بالاعتبارين، وجب
~~الزائد، وقد أشار الامام إليه، وإلا، ففيه الوجهان.
# وإن كانا عالمين بالتحريم، نظر، إن كانت الجارية مكرهة، فعلى الغاصب الحد
~~والمهر، ويجب أرش البكارة إن كانت بكرا. وإن كانت طائعة، فعليهما الحد، ولا
~~يجب المهر على الصحيح المنصوص. وقيل: على المشهور.
# ويجب أرش البكارة إن كانت بكرا إذا قلنا: يفرد عن المهر، وإلا، ففي وجوب
~~الزائد على مهر، وإلا، ففي وجوب الزائد على وهي ثيب، وجهان. أحدهما: لا يجب
~~كما لو زنت الحرة وهي طائعة وهي بكر. والثاني: يجب، كما لو أذنت في قطع طرف
~~منها.
# وإن كان الغاصب عالما دونها، فعليه الحد وأرش البكارة إن كانت بكرا،
~~والمهر. وإن كانت عالمة دونه، فعليها الحد دونه إن طاوعته، ويجب المهر إن
~~كانت مكرهة، وإلا، فعلى الخلاف. ثم الجهل بتحريم الوطئ، قد يكون للجهل
~~بتحريم الزنا مطلقا، وقد يكون لتوهم حلها خاصة لدخولها بالغصب في ضمانه،
~~ولا تقبل دعواهما إلا من قريب العهد بالاسلام، أو ممن نشأ في موضع بعيد عن
~~المسلمين، وقد يكون لاشتباههما عليه وظنه أنها جاريته فلا يشترط لقبول
~~دعواه ما ذكرناه.
# الثالثة: إذا وطئ المشتري من الغاصب، فالقول في وطئه في حالتي العلم
~~والجهل ما ذكرنا في الغاصب، إلا أن جهل المشتري قد ينشأ من الجهل بكونها
~~مغصوبة أيضا، فلا يشترط في دعواه الشرط السابق، وإذا غرم المشتري المهر،
~~فسيأتي القول في رجوعه (به) على الغاصب. PageV04P147
# وهل للمالك مطالبة الغاصب به ابتداء؟ وجهان. ms1385 أصحهما: نعم، وهو مقتضى كلام
~~الجمهور.
# وأشار الامام إلى جريان الوجهين، سواء قلنا: يرجع المشتري بالمهر على
~~الغاصب، أم لا. وقال: إذا قلنا: لا رجوع، فظاهر القياس: أنه لا يطالب. وإذا
~~قلنا بالرجوع، فالظاهر المطالبة، لاستقرار الضمان عليه، وطرد الخلاف في
~~مطالبة الغاصب بالمهر إذا وطئت بالشبهة.
# فرع إذا تكرر وطئ الغاصب أو المشترى منه، فإن كان في حال الجهل، لم يجب
~~إلا مهر، لان الجهل شبهة واحدة مطردة، فأشبه الوطئ في نكاح فاسد مرارا. وإن
~~كان عالما، وجب المهر، لكونها مكرهة. أو قلنا بالوجوب مع طاعتها، فوجهان،
~~أحدهما: الاكتفاء بمهر. وأصحهما: يجب لكل مرة مهر.
# وإن وطئها، مرة عالما، ومرة جاهلا، وجب مهران.
# فرع هذا الذي ذكرنا، فيما إذا لم يكن الوطئ محبلا. أما إذا أحبل الغاصب
~~أو المشترى منه، نظر، إن كان عالما بالتحريم، فالولد رقيق للمالك غير نسيب،
~~لكونه زانيا. فإن انفصل حيا، فهو مضمون على الغاصب، أو ميتا بجناية، فبدله
~~لسيده، أو بلا جناية، ففي وجوب ضمانه على الغاصب، وجهان. أحدهما وهو ظاهر
~~النص: الوجوب، لثبوت اليد عليه تبعا للام، وبه قال الأنماطي، وابن سلمة،
~~واختاره القفال. وبالمنع قال أبو إسحاق، واختاره أبو محمد، والامام،
~~والبغوي، لان جنايته غير متيقنة، وسبب الضمان هلاك رقيق تحت يده.
# ويجري الوجهان في حمل البهيمة المغصوبة إذا انفصل ميتا، فإن أوجبنا
~~الضمان، فهو قيمته يوم الانفصال لو كان حيا في ولد الجارية والبهيمة جميعا،
~~PageV04P148
# وخرج الامام وجها في ولد الجارية أنه يضمن بعشر قيمة الام، تنزيلا للغاصب
~~منزلة الجاني.
# أما إذا كان الواطئ جاهلا بالتحريم، فالولد نسيب حر للشبهة، وعليه قيمته
~~لمالك الجارية يوم الانفصال إن انفصل حيا. فإن انفصل ميتا بنفسه، فالصحيح:
~~أنه لا قيمة عليه، وإن كان بجناية، فعلى الجاني ضمانه، وللمالك تضمين
~~الغاصب، لان له بدله، فقوم عليه، ثم الواجب على الجاني الغرة، وللمالك عشر
~~قيمة الام. فإن استويا، ضمن الغاصب للمالك عشر قيمة الام.
# وإن كانت قيمة الغرة أكثر، فكذلك، والزيادة تستقر له بحق الإرث. وإن ms1386 نقصت
~~الغرة عن العشر، فوجهان. أصحهما: أنه يضمن للمالك تمام العشر. والثاني: لا
~~يضمن إلا قدر الغرة.
# ولو انفصل ميتا بجناية الغاصب، لزمه الضمان. ولو أحبل الغاصب ومات وترك
~~أباه، ثم انفصل الجنين ميتا بجناية، فالغرة لجد الطفل. ثم عن القاضي حسين:
~~أنه يضمن للمالك ما كان يضمنه الغاصب. وعنه: أنه لو كان مع الغاصب أم أم
~~الجنين، فورثت سدس الغرة، قطع النظر عنه، ونظر إلى عشر قيمة الام وخمسة
~~أسداس الغرة، وكأنها كل الغرة، والجوابان مختلفان، فرأى الامام إثبات
~~احتمالين في الصورتين، ينظر في أحدهما، إلى أن من يملك الغرة، ينبغي أن
~~يضمن للمالك، ويستبعد في الاخر تضمين من لم يغصب. قال المتولي: الغرة تجب
~~مؤجلة، وإنما يغرم الغاصب عشر قيمة الام إذا أخذ الغرة. وتوقف الامام فيه.
# هذا هو الصحيح المعروف في الولد المحكوم بحريته. وفي وجه: لا ينظر إلى
~~عشر قيمة الام، بل تعتبر قيمته لو انفصل حيا. وفي وجه: يغرم الغاصب للمالك
~~أكثر PageV04P149
# الامرين من قيمة الولد والغرة. ودعوى الجهل في هذا، كدعواه إذا لم تحبل
~~على ما سبق.
# وحكى المسعودي خلافا في قبولها لحرية الولد، وإن قبلت لدفع الحد.
# ويجب في حالتي العلم والجهل أرش نقص الجارية إن نقصت بالولادة، فإن تلفت
~~عنده، وجب أقصى القيم، ودخل فيه نقص الولادة وأرش البكارة. ولو ردها وهي
~~حبلى، فماتت في يد المالك بالولادة، قال أبو عبد الله القطان في المطارحات:
# لا شئ عليه في صورة العلم، لان الولد ليس منه حتى يقال: ماتت بولادة
~~ولده.
# ونقل في صورة الجهل قولين، وأطلق المتولي القولين بوجوب الضمان.
# قلت: الأصح: قول المتولي: والله أعلم فرع لو وطئ الغاصب بإذن المالك،
~~فحيث قلنا: لا مهر إذا لم يأذن، فهنا أولى، وإلا، فقولان محافظة على حرمة
~~البضع. وفي قيمة الولد، طريقان.
# قيل: كالمهر، وقيل: تجب قطعا، لأنه لم يصرح بالاذن في الاحبال.
# فصل فيما يرجع به المشتري على الغاصب إذا غرمه المالك وفيه فروع.
# الأول: إذا تلفت العين المغصوبة عند المشتري، ضمن ms1387 قيمتها أكثر ما كانت من
~~يوم قبضها إلى التلف، ولا يضمن زيادة كانت في يد الغاصب، ولا يرجع بما ضمنه
~~عالما كان أو جاهلا. وعن صاحب التقريب: أنه يرجع من المغروم بما
~~PageV04P150
# زاد على قدر الثمن، سواء اشتراه رخيصا، أم زادت قيمته، وهو شاذ.
# الثاني: إذا تعيب المغصوب عند المشتري بعمى أو شلل أو نحوهما، فإن كان
~~بفعل المشتري، استقر ضمانه عليه، وكذا لو أتلف الجميع. وإن كان بآفة
~~سماوية، فقولان. أظهرهما: لا يرجع على الغاصب، وبه قطع العراقيون
~~والأكثرون.
# الثالث: منافع المغصوب، يضمنها المشتري للمالك بأجرة مثلها، سواء
~~استوفاها بالسكون والركوب واللبس ونحوها، أم فاتت تحت يده، ولا يرجع بما
~~استوفاه، ولا بالمهر وأرش البكارة على الجديد الأظهر، ويرجع بما تلف تحت
~~يده على الأصح.
# الرابع: لا يرجع بقيمة الولد المنعقد حرا على المذهب. وقيل: قو لان.
# ويرجع بأرش نقص الولادة على المذهب، وبه قطع العراقيون. وقيل: وجهان.
# ولو وهب الجارية المغصوبة، فاستولدها المتهب جاهلا بالحال، وغرم قيمة
~~الولد، ففي رجوعه بها وجهان.
# الخامس: إذا بنى المشتري أو غرس في المغصوبة، فجاء المالك ونقض، رجع بأرش
~~النقصان على الغاصب على الأصح، وبه قطع العراقيون. قال البغوي:
# والقياس: أن لا يرجع على الغاصب بما أنفق على العبد وما أدى من خراج
~~الأرض، لأنه شرع في الشراء على أنه يضمنهما.
# السادس: لو زوج الغاصب المغصوبة، فوطئها الزوج جاهلا، غرم مهر المثل
~~للمالك، ولا يرجع به على الغاصب، لأنه شرع فيه على أن يضمن المهر.
# فلو استخدمها الزوج، وغرم الأجرة، لم يرجع لأنه لم يسلطه بالتزويج على
~~الاستخدام، بخلاف الوطئ، ويرجع بغرم المنافع التالفة تحت يده، لأنه لم
~~يستوفها، ولم يشرع على أن يضمن. والقول في قيمتها لو تلفت في يده، سبق،
~~PageV04P151
# فإن غرمها، رجع بها. قال الأصحاب: وضابط هذه المسائل، أن ينظر فيما غرمه
~~من أثبت يده على (يد) الغاصب جاهلا. فإن دخل على أن يضمنه، لم يرجع، وأن
~~شرع على أن لا يضمنه، فإن لم يستوف ما يقابله، رجع به. ms1388 وإن استوفاه،
~~فقولان. فلو غصب شاة فولدت في يد المشتري، أو شجرة فأثمرت، فأكل فائدتهما
~~وغرمهما للمالك، ففي رجوعه بما غرم على الغاصب قولان، كالمهر. وإن هلكت تحت
~~يده، فهي كالمنافع التي لم يستوفها، وكذا القول في الأكساب.
# ولو انفصل الولد ميتا، فالمذهب: أنه لا ضمان، وكذا إذا انفصل ميتا في يد
~~الغاصب. ولو استرضع المشتري الجارية في ولده أو ولد غيره، وغرم أجرة مثلها،
~~ففي رجوعه بها قولان، كالمهر، ويغرم المشتري اللبن وإن انصرف إلى سخلتها
~~وعاد نفعه إلى المالك، كما لو غصب علفا وعلف به بهيمة مالكه، قال البغوي:
# وينبغي أن يرجع لأنه لم يدخل فيه على أن يضمنه، ولا عاد نفعه إليه.
# ولو أجر العين المغصوبة، غرم المستأجر أجرة المثل للمالك، ولم يرجع بها
~~على الغاصب، ويسترد المسمى.
# ولو أعارها، رجع المستعير بما غرم للمنافع الفائتة تحت يده. وفي الرجوع
~~بما غرمه للمنافع المستوفاة، القولان. وكذا ما غرم للاجزاء التالفة
~~بالاستعمال.
# فرع كل ما لو غرمه المشتري رجع به على الغاصب. فإذا طولب به الغاصب
~~وغرمه، لم يرجع به على المشتري، وكل ما (لو) غرمه المشتري، لم يرجع به على
~~الغاصب، فإذا غرمه الغاصب، رجع به على المشتري، وكذا الحكم في غير المشتري
~~ممن أثبتت يده على يد الغاصب.
# فرع لو نقصت الجارية بالولادة، والولد رقيق تفي قيمته بنقصها، لم ينجبر
~~به النقص، بل يأخذ الولد والأرش. PageV04P152
# فصل في مسائل منثورة تتعلق بالكتاب إحداها: حمال تعب بخشبة، فأسندها إلى
~~جدار رجل، فإن لم يأذن مالكه، ضمن الجدار إن وقع باسناده، وضمن ما تلف
~~بوقوعه عليه. وإن وقعت الخشبة وأتلفت شيئا، ضمن إن وقعت في الحال. وإن وقعت
~~بعد ساعة، لم يضمن. وإن كان الجدار له أو لغيره، وقد أذن في إسنادها إليه،
~~فكذلك يفرق بين أن تقع الخشبة في الحال أو بعد ساعة، كفتح رأس الزق.
# الثانية: غصب دارا فنقضها وأتلف النقض، ضمن النقض وما نقص من قيمة
~~العرصة. وهل يغرم أجرة مثلها دارا إلى وقت النقض، ms1389 أم إلى وقت الرد؟
# وجهان.
# الثالثة: غصب شاة وأنزى عليها فحلا، فالولد للمغصوب منه. ولو غصب فحلا
~~وأنزاه على شاته، فالولد للغاصب، ولا شئ عليه للانزاء. فإن نقصت قيمته، غرم
~~الأرش، وينبغي أن يخرج وجوب شئ للانزاء، على الخلاف في صحة الاستئجار له.
# قلت: هذا التفريع، لا بد منه، وإنما فرعوه على الأصح. والله أعلم
~~الرابعة: غصب جارية ناهدا، فتدلى ثديها، أو عبدا شابا، فشاخ، أو أمرد،
~~فالتحى، ضمن النقصان.
# الخامس: غصب خشبة فاتخذ منها أبوابا وسمرها بمساميره، نزع المسامير.
# فإن نقصت الأبواب به، ضمن الأرش. ولو بدلها، ففي إجبار المغصوب منه على
~~قبولها وجهان سبق نظائرهما.
# السادسة: غصب ثوبا ونجسه، أو تنجس عنده، لا يجوز له تطهيره، ولا للمالك
~~أن يكلفه تطهيره. فإن غسله فنقص، ضمن النقص. ولو رده نجسا، فمؤنة التطهير
~~عل الغاصب. وكذا أرش النقص اللازم منه، وتنجيس المائع الذي لا يمكن تطهيره،
~~إهلاك. وتنجيس الدهن، مبني على إمكان تطهيره. إن جوزناه، فهو كالثوب.
~~PageV04P153
# السابعة: غصب من الغاصب، فأبرأ المالك الأول عن ضمان الغصب، صح الابراء،
~~لأنه مطالب بقيمته فهو كدين عليه. وإن ملكه العين المغصوبة، برئ، وانقلب
~~الضمان على الثاني حقا له. وإن باعه لغاصب الغاصب، أو وهبه له، وأذن في
~~القبض، برئ الأول. وإن أودعه عند الثاني وقلنا: يصير أمانة في يده، برئ
~~الأول أيضا. وإن رهنه عند الثاني، لم يبرأ واحد منهما.
# الثامنة: إذا رد المغصوب إلى المالك أو وكيله، أو وليه، برئ. ولو رد
~~الدابة إلى اصطبله، قال المتولي: برئ أيضا إذا علم المالك به أو أخبره من
~~يعتمد خبره، ولا يبرأ قبل العلم والاخبار. ولو امتنع المالك من الاسترداد،
~~رفع الامر إلى الحاكم.
# التاسعة: لو أبرأ المالك غاصب الغاصب عن الضمان، برئ الأول، لان القرار
~~على الثاني، والأول كالضامن، كذا قاله القفال وغيره، وهذا إن كان بعد تلف
~~المال فبين، وإن كان قبله، فيخرج على صحة إبراء الغاصب مع بقاء المال في
~~يده، وفيه خلاف سبق في كتاب الرهن، وبالله التوفيق.
# قلت: ms1390 لو غصب مسكا أو عنبرا أو غيرهما مما يقصد شمه، ومكث عنده، لزمه
~~أجرته كالثوب والعبد ونحوهما. ولو طرح في المسجد غلة أو غيرها وأغلقه، لزمه
~~أجرة جميعه. وإن لم يغلقه، لكن شغل زاوية منه، لزمه أجرة ما شغله وممن صرح
~~بالمسألة الغزالي في الفتاوى، قال: وكما يضمن أجزاء المسجد بالاتلاف، يضمن
~~منفعته باتلافها. والله أعلم PageV04P154
# كتاب الشفعة فيه ثلاثة أبواب.
# الأول: فيما تثبت به الشفعة. وله ثلاثة أركان.
# الأول: المأخوذ، وله ثلاثة شروط.
# الأول: أن يكون عقارا قال الأصحاب: الأعيان ثلاثة أضرب.
# أحدها: المنقولات، فلا شفعة فيها سواء بيعت وحدها أو مع الأرض.
# الثاني: الأرض، ثبتت الشفعة فيها سواء بيع الشقص منها وحده، أم مع شئ من
~~المنقولات. PageV04P155
# الثالث: ما كان منقولا ثم أثبت في الأرض للدوام كالأبنية والأشجار، فإن
~~بيعت منفردة، فلا شفعة فيها على الصحيح، وإن بيعت الأرض وحدها، ثبتت الشفعة
~~فيها وصار الشفيع معه كالمشتري. وإن بيعت الأبنية والأشجار مع الأرض، إما
~~صريحا، وإما على قولنا: تستتبعها. ثبتت الشفعة فيها تبعا للأرض. فلو كان
~~على الشجرة ثمرة مؤبرة، وأدخلت في البيع بالشرط، لم تثبت فيها الشفعة،
~~لأنها لا تدوم في الأرض، فيأخذ الشفيع الأرض والنخيل بحصتها. وإن كانت غير
~~مؤبرة، دخلت في البيع شرعا، وهل للشفيع أخذها؟ وجهان أو قولان. أصحهما:
~~نعم.
# فعلى هذا، لو لم يتفق الاخذ حتى تأبرت، أخذها أيضا على الأصح. والثاني:
~~لا يأخذها. فعلى هذا، فيما يأخذ به الأرض والنخل؟ وجهان. أصحهما: بحصتها من
~~الثمن كالمؤبرة. والثاني: بجميع الثمن، تنزيلا له منزلة عيب يحدث. وإن كانت
~~النخل حائلة عند البيع، ثم حدثت الثمرة قبل أخذ الشفيع، فإن كانت مؤبرة، لم
~~يأخذها، وإلا، أخذها على الأظهر، وإذا بقيت الثمار للمشتري، لزم الشفيع
~~إبقاؤها إلى الادراك. وهذا إذا بيعت الأشجار مع البياض المتخلل لها، أو بيع
~~البستان كله. أما إذا بيعت الأشجار ومغارسها فقط، أو بيع الجدار مع الإس،
~~فلا شفعة على الأصح، لان الأرض تابعة هنا، والمتبوع منقول.
# فرع إذا باع شقصا فيه ms1391 زرع لا يجز مرارا وأدخله في البيع بالشرط، أخذ
~~الشفيع الشقص بحصته من الثمن ولا يأخذ الزرع. وإن كان مما يجز مرارا،
~~فالجزة الظاهرة لا تدخل في البيع المطلق كالثمرة المؤبرة، والأصول
~~كالأشجار.
# فرع ما دخل في مطلق بيع الدار من الأبواب، والرفوف، والمسامير،
~~PageV04P156
# تؤخذ بالشفعة تبعا، كالأبنية، وكذا الدولاب الثابت في الأرض، سواء أداره
~~الماء، أم غيره، بخلاف الدلو والمنقولات. ولو باع شقصا من طاحونة، وقلنا:
~~يدخل الحجر الأسفل والأعلى في البيع، أخذ الأسفل بالشفعة، وفي الأعلى وجهان
~~كالثمار التي لم تؤبر.
# الشرط الثاني: كون العقار ثابتا. فلو باع شقصا من غرفة مبنية على سقف
~~لأحدهما أو لغيرهما، فلا شفعة، إذ لا قرار لها. فلو كان السقف المبني عليه
~~مشتركا أيضا، فلا شفعة على الأصح لما ذكرناه. ولو كان السفل مشتركا، والعلو
~~لأحدهما، فباع صاحب العلو نصيبه من السفل، فوجهان. أحدهما: أن الشريك يأخذ
~~السفل ونصف العلو بالشفعة، لان الأرض مشتركة، وعلوها تابعها.
# وأصحهما: لا يأخذ إلا السفل. ولو كان بينهما أرض مشتركة فيها شجر
~~لأحدهما، فباع صاحب الشجر الشجر ونصيبه من الأرض، فعلى الوجهين.
# الشرط الثالث: كونه منقسما، فالعقار الذي لا يقبل القسمة، لا شفعة فيه
~~على المذهب، وهو قوله الجديد. وقيل: تثبت. و منهم من حكاه، قولا قديما.
~~والمراد بالمنقسم: ما يجبر الشريك على قسمته إذا طلب شريكه القسمة. وفي
~~ضبطه أوجه.
# أحدها: أنه الذي لا تنقص القسمة قيمته نقصا فاحشا، حتى لو كانت قيمة
~~الدار مائة، ولو قسمت عادت قيمة كل نصف ثلاثين، لم تقسم.
# والثاني: أنه الذي ينتفع بعد القسمة بوجه ما. أما ما لا يبقى فيه نفع
~~PageV04P157
# بحال، فلا يقسم.
# وأصحهما الثالث: أنه الذي إذا قسم، أمكن أن ينتفع به الوجه الذي كان
~~ينتفع به قبل القسمة، ولا عبرة بامكان نفع آخر. إذا عرف هذا، فلو كان
~~بينهما طاحونة أو حمام، أو بئر أو نهر، فباع أحدهما نصيبه، نظر، إن كان
~~المبيع كبيرا بحيث يمكن جعل الطاحونة ثنتين لكل واحدة حجران، والحمام
~~حمامين، أو ms1392 كل بيت منه بيتين، والبئر واسعة يمكن أن يبنى فيها فيجعل بئرين
~~لكل واحدة بياض يقف فيه المستقي، ويلقى فيه ما يخرج منها، ثبتت الشفعة
~~فيها. وإن لم يمكن ذلك وهو الغالب من هذه الأنواع، فلا شفعة على الأصح.
~~وعلى الوجهين الآخرين، لا يخفى الحكم. ولو اشترك اثنان في دار صغيرة،
~~لأحدهما عشرها، وللآخر باقيها، فإن أثبتنا الشفعة فيما لا ينقسم، فأيهما
~~باع فلصاحبه الشفعة، وإن منعناها، فباع صاحب العشر، فلا شفعة لصاحبه. وإن
~~باع صاحب الكبير، فلصاحبه الشفعة على الأصح تفريعا على الأصح: أن صاحب
~~الأكثر يجاب إلى القسمة.
# ولو كان حول البئر بياض وأمكنت القسمة بجعل البئر لواحد، والبياض لآخر
~~ليزرعه أو يسكن فيه، أو كان موضع الحجر في الرحى واحدا، ولكن فيها بيت يصلح
~~لغرض، وأمكنت القسمة بجعل موضع الرحى لواحد، وذلك البيت لآخر، فقال جماعة:
~~تثبت الشفعة وأن هذه البئر من المنقسمات، وهذا تفريع على الاجبار في هذا
~~النوع من القسمة. وعلى أنه لا يشترط فيما يصير لكل واحد، إمكان الانتفاع به
~~من الوجه الذي كان.
# فرع شريكان في مزارع وبئر يستقى منها، باع أحدهما نصيبه منهما، ثبت للآخر
~~الشفعة فيهما إن انقسمت البئر أو أثبتنا الشفعة فيما لا ينقسم، وإلا، فتثبت
~~في المزرعة قطعا، ولا تثبت في البئر على الأصح.
# الركن الثاني: الآخذ، وهو كل شريك في رقبة العقار، سواء فيه المسلم
~~والذمي، والحر، والمكاتب. حتى لو كان السيد والمكاتب شريكين في دار، فلكل
~~PageV04P158
# منهما الشفعة على الآخر، ولا شفعة للجار، ملاصقا كان أو مقابلا. وفي وجه:
# للملاصق الشفعة، وكذا للمقابل إذا لم ينفذ بينهما طريق، وهو شاذ، والصحيح
~~المعروف: الأول. وإذا قضى الحنفي لشافعي بشفعة الجوار، لم يعترض عليه في
~~الظاهر، وفي الحل باطنا خلاف موضعه كتاب الأقضية.
# قلت: ولا يقتضي قضاء الحنفي بشفعة الجوار على الأصح. والله أعلم فرع
~~الدار إن كان بابها مفتوحا إلى درب نافذ، ولا شركة لاحد فيها، فلا شفعة
~~فيها ولا في ممرها، لان هذا الدرب غير مملوك. وإن ms1393 كان بابها إلى درب غير
~~نافذ، فالدرب مشترك بين سكانه. فان باع نصيبه من الممر فقط، فللشركاء
~~الشفعة فيه إن كان منقسما كما سبق، وإلا، ففيه الخلاف السابق. وإن باع
~~الدار بممرها، فلا شفعة لشركاء الممر في الدار على الصحيح. فان أرادوا أخذ
~~الممر بالشفعة، نظر، إن كان للمشتري طريق آخر إلى الدار، أو أمكنه فتح باب
~~آخر إلى شارع، فلهم ذلك على الصحيح إن كان منقسما، وإلا. فعلى الخلاف في
~~غير المنقسم.
# وقال الشيخ أبو محمد: إن كان في اتخاذ الممر الآخر عسر، أو مؤنة لها وقع،
~~وكانت الشفعة على الخلاف، والمذهب: الأول. وإن لم يكن طريق آخر، ولا أمكن
~~اتخاذه، ففيه أوجه. أصحها: لا شفعة لهم، لما فيه من الاضرار بالمشتري.
# والثاني: لهم الاخذ والمشتري هو المضر بنفسه بشرائه هذه الدار. والثالث:
~~إن مكنوا المشتري من المرور، فلهم الشفعة، وإلا، فلا، جمعا بين الحقين.
~~وشركة مالكي سور الخان في صحنه، كشركة مالكي الدور في الدرب الذي لا ينفذ،
~~وكذا الشركة في مسيل الماء إلى الأرض دون الأرض، وفي بئر المزرعة دون
~~المزرعة، كالشركة في الممر.
# فرع تثبت الشفعة للذمي على المسلم، وعلى الذمي كثبوتها للمسلم، فلو باع
~~ذمي شقصا لذمي بخمر أو خنزير، وترافعوا إلينا بعد الاخذ بالشفعة، لم
~~PageV04P159
# نرده. ولو ترافعوا قبله، لم نحكم بالشفعة. ولو بيع الشقص، فارتد الشريك،
~~فهو على شفعته إن قلنا: الردة لا تزيل المالك. وإن قلنا: تزيله، فلا شفعة.
~~فإن عاد إلى الاسلام، وعاد ملكه، لم تعد الشفعة على الأصح. وإن قلنا
~~بالوقف، فمات أو قتل على الردة، أخذه لبيت المال. كما لو اشترى معيبا، أو
~~بشرط الخيار، وأرتد ومات، فللامام رده. ولو ارتد المشتري، فالشفيع على
~~شفعته.
# فرع دار نصفها لرجل، ونصفها لمسجد، اشتراه قيم المسجد له، أو وهب له
~~ليصرف في عمارته، فباع الرجل نصيبه، كان للقيم أخذه بالشفعة إن رأى فيه
~~مصلحة، كما لو كان لبيت المال شركة في دار، فباع الشريك نصيبه، فللامام
~~الاخذ بالشفعة. وإن كان نصف ms1394 الدار وقفا، ونصفها طلقا، فباع المالك نصيبه،
~~فلا شفعة لمستحق الوقف على المذهب، ولا شفعة لمالك المنفعة فقط بوصية أو
~~غيرها.
# فرع المأذون له بالتجارة، إذا اشترى شقصا، ثم باع الشريك نصيبه، فله
~~الاخذ بالشفعة، إلا أن يمنعه السيد أو يسقط الشفعة. وله الاسقاط وإن أحاطت
~~به الديون وكان في الاخذ غبطة، كما له منعه من الاعتياض في المستقبل. ولو
~~أراد السيد أخذه بنفسه، فله ذلك.
# فرع لا يخفى أن الشركة لا تعتبر في مباشرة الاخذ، وإنما هي معتبرة فيمن
~~يقع الاخذ له، بدليل الوكيل، والولي، والعبد المأذون، فإن لهم الاخذ.
# الركن الثالث: المأخوذ منه، وهو المشتري ومن في معناه. وفي ضبطه قيود.
# الأول: كون ملكه طارئا على ملك الآخذ. فإذا اشترى رجلان دارا معا، أو
~~شقصا من دار، فلا شفعة لواحد منهما على الآخر، لاستوائهما في وقت حصول
~~الملك.
# الثاني: كونه لازما. فان باع بشرط الخيار لهما، أو للبائع، فلا شفعة ما
~~دام الخيار باقيا. وإن شرط الخيار للمشتري فقط، فإن قلنا: الملك له، أخذه
~~الشفيع PageV04P160
# في الحال على الأظهر عند الجمهور. وإن قلنا: الملك للبائع، أو موقوف، لم
~~يأخذ في الحال على الأصح. فإن قلنا يأخذ، تبينا أن المشتري ملكه قبل أخذه،
~~وانقطع الخيار.
# فرع باع أحد الشريكين نصيبه بشرط الخيار، ثم باع الثاني نصيبه في زمن
~~الخيار بيع بتات، فلا شفعة في المبيع أو لا للبائع الثاني إذ زال ملكه، ولا
~~للمشترى منه، وإن تقدم ملكه على ملك المشتري الأول إذا قلنا: لا يملك في
~~زمن الخيار، لان سبب الشفعة البيع، وهو سابق على ملكه. وأما الشفعة في
~~المبيع ثانيا، فموقوفة إن توقفنا في الملك، وللبائع الأول إن أبقينا الملك
~~له، وللمشتري منه إن أثبتنا الملك له. وعلى هذا، قال المتولي: إن فسخ البيع
~~قبل العلم بالشفعة، بطلت شفعته إن قلنا: الفسخ بخيار الشرط يرفع العقد من
~~أصله. وإن قلنا: يرفعه من حينه، فهو كما لو باع ملكه قبل العلم بالشفعة.
~~وإن أخذه بالشفعة، ثم فسخ البيع، ms1395 فالحكم في الشفعة كالحكم في الزوائد
~~الحادثة في زمن الخيار.
# فصل إذا وجد المشتري بالشقص عيبا قديما، وأراد رده، وجاء الشفيع يريد
~~أخذه، ويرضى بكونه معيبا، فقولان. وقيل: وجهان. أظهرهما عند الجمهور، وقطع
~~به بعضهم: أن الشفيع أولى بالإجابة، لان حقه سابق، فإنه ثبت بالبيع، ولان
~~غرض المشتري استدراك الظلامة وتحصيل الثمن، وذلك حاصل بأخذ الشفيع. ولأنا
~~لو قدمنا المشتري، بطل حق الشفيع بالكلية. وإذا قدمنا الشفيع، حصل للمشتري
~~مثل الثمن أو قيمته. والثاني: المشتري أولى، لان الشفيع إنما يأخذ إذا
~~استقر العقد. ولو رده بالعيب قبل مطالبة الشفيع، ثم طلب الشفيع، فإن قلنا:
~~المشتري أولى عند اجتماعهما، فلا يجاب، وإلا، فيجاب على الأصح، PageV04P161
# ويفسخ الرد. أو نقول: تبينا أن الرد كان باطلا، والخلاف - في أن المشتري
~~أولى أو الشفيع - جار فيما لو اشترى شقصا بعبد، ثم وجد البائع بالعبد عيبا
~~فأراد رده واسترداد الشقص، وأراد الشفيع أخذه بالشفعة. وحكى البغوي جريانه
~~فيما لو اشترى شقصا بعبد وقبض الشقص قبل تسليم العبد، فتلف العبد في يده،
~~ففي وجه: تبطل شفعة الشفيع. وفي وجه: يتمكن من الاخذ. وقطع ابن الصباغ
~~وغيره، بأنه إذا كان الثمن عينا فتلف قبل القبض، بطل البيع والشفعة.
# فصل أصدقها شقصا، ثم طلقها قبل الدخول، أو ارتد، وجاء الشفيع يريد أخذه
~~بالشفعة، فله أخذ نصفه، وأما النصف الآخر، فهل الزوج أولى به، أم الشفيع؟
~~وجهان. وكذا إذا اشترى شقصا وأفلس بالثمن، فأراد البائع الفسخ، والشفيع
~~الاخذ بالشفعة، فيه الوجهان. أصحهما: فيهما الشفيع أولى، لان حقه أسبق،
~~فإنه ثبت بالعقد. وفي وجه ثالث: الشفيع في الأولى أولى، والبائع في الثانية
~~أولى. فإذا قدمنا الشفيع في صورة الافلاس، ففيه أوجه. أصحها: أن الثمن
~~المأخوذ من الشفيع مقسوم بين الغرماء كلهم، لان حق البائع إذا انتقل إلى
~~الذمة، صار كسائر الغرماء، وبهذا قال ابن الحداد، والثاني: يقدم البائع
~~بالثمن رعاية للجانبين. والثالث: إن كان البائع سلم الشقص ثم أفلس المشتري،
~~لم يكن أولى بالثمن، لرضاه بذمته. وإن لم يسلمه، فهو ms1396 أولى بالثمن. والخلاف
~~في نصف الصداق، جار فيما إذا أعاد كله إلى الزوج بردتها، أو فسخ قبل
~~الدخول. هذا إذا اجتمع الشفيع والزوج أو البائع، أما إذا أخذ الشفيع الشقص
~~من يد الزوجة، ثم طلق الزوج، أو من يد المشتري، ثم أفلس، فلا رجوع للزوج
~~والبائع إلى الشقص بحال، لكن ينتقل حق البائع إلى الثمن، وحق الزوج إلى
~~القيمة في مالها، كما لو زال الملك ببيع أو غيره. ولو طلقها قبل علم
~~الشفيع، وأخذ النصف، ثم جاء PageV04P162
# الشفيع، ففي استرداده ما أخذه الزوج، وجهان، كما لو جاء بعد الرد بالعيب.
# وقيل: لا يسترد قطعا، لان المهر يتشطر بالطلاق من غير اختيار، فيبعد
~~نقضه. فإن قلنا: يسترده، أخذه وما بقي في يدها، وإلا، فيأخذ ما في يدها
~~ويدفع إليها نصف مهر المثل. ولو كان للشقص الممهور شفيعان، فطلبا، وأخذ
~~أحدهما نصفه، ثم طلقها قبل أن يأخذ الآخر، فلا يأخذ الزوج النصف الحاصل في
~~يد الشفيع. وأما النصف الآخر، فهل هو أولى، أم الشفيع؟ فيه الخلاف السابق،
~~ويجري فيما إذا أخذ أحد الشفيعين من يد المشتري، ثم أفلس. فان قلنا: الشفيع
~~أولى، ضارب البائع مع الغرماء بالثمن. وإن قلنا: البائع أولى، فإن شاء أخذ
~~النصف الباقي وضارب مع الغرماء بنصف الثمن، وإلا، فيتركه ويضارب بكل الثمن.
# القيد الثالث: أن يملكه بمعاوضة. فإن ملك بإرث، أو هبة، أو وصية، فلا
~~شفعة. فإن وهب بشرط الثواب، أو مطلقا، وقلنا: تقتضي الثواب، تثبت الشفعة
~~على الأصح للمعاوضة. وقيل: لا، لأنها ليست مقصودة.
# فعلى الأصح، هل يأخذ قبل قبض الموهوب لأنه صار بيعا، أم لا، لان الهبة لا
~~تتم إلا بالقبض؟ وجهان. أصحهما: الأول.
# فرع اشترى شقصا، ثم تقايلا، فان عفا الشفيع، وقلنا: الإقالة بيع، تجددت
~~الشفعة، وأخذه من البائع. وإن قلنا: فسخ، لم تتجدد كما لا تتجدد بالرد
~~بالعيب. وإن قاله قبل علم الشفيع بالشفعة. فإن قلنا: الإقالة بيع، فالشفيع
~~بالخيار بين أن يأخذ بها، وبين أن ينقضها حتى يعود الشقص إلى المشتري،
~~فيأخذ منه. ms1397
# وإن قلنا: فسخ، فهو كطلب الشفعة بعد الرد بالعيب.
# فرع إذا جعل الشقص أجرة، أو جعلا، أو رأس مال (في) سلم، صداقا، أو متعة،
~~أو عوض خلع أو صلح عن دم أو مال، أو جعله المكاتب عوضا عن النجوم، ثبتت
~~الشفعة في كل ذلك. ولو أقرضه شقصا، قال المتولي: PageV04P163
# القرض صحيح، وللشفيع أخذه إذا ملكه المستقرض. وإنما ثبتت الشفعة في الجعل
~~بعد العمل. وحكي وجه: أنه إذا كان ما يقابل الشقص مما لا يثبت في الذمة
~~بالسلم ولا بالقرض، فلا شفعة، وهو شاذ ضعيف.
# فرع بذل شقصا عن بعض النجوم، ثم عجز ورق، فهل تبقى الشفعة لأنه كان عوضا،
~~أم تبطل لخروجه عن العوض؟ وجهان. أصحهما: الثاني.
# فرع قال المولى لمستولدته: إن خدمت أولادي شهرا، فلك هذ الشقص، فخدمتهم،
~~استحقته. وهل تثبت فيه الشفعة كالأجرة، أم لا، لاه وصية معتبرة من الثلث؟
~~وجهان. أصحهما: الثاني.
# فصل إذا باع الوصي أو القيم شقص الصبي وهو شريكه، فلا شفعة له على الأصح.
~~وبه قال ابن الحداد، لأنه لو تمكن منه، لم يؤمن أن يسامح في الثمن، ولهذا
~~لا يبيعه مال نفسه. ولو اشترى شقصا للطفل وهو شريك في العقار، فله الشفعة
~~على الصحيح، إذ لا تهمة. وقيل: لا، لان في الشراء والاخذ تعليق عهدة الصبي
~~من غير نفع له، وللأب والجد الاخذ بالشفعة إذا كانا شريكين، سواء باعا أو
~~اشتريا لقوة ولايتهما وشفقتهما، كما له بيع ماله لنفسه. ولو كان في حجر
~~الوصي يتيمان بينهما دار، فباع نصيب أحدهما لرجل، فله أخذه بالشفعة للآخر.
# فرع وكل أحد الشريكين صاحبه في بيع نصيبه، فباعه، فللوكيل أخذه بالشفعة
~~على الأصح وقول الأكثرين، لان الموكل ناظر لنفسه يعترض على الوكيل إن قصر،
~~بخلاف الصبي. ولو وكل رجل أحد الشريكين في شراء الشقص، فللوكيل PageV04P164
# الاخذ بالشفعة بلا خلاف. ولو وكل الشريك الشريك في بيع نصف نصيبه وأذن له
~~في بيع نصيبه، أو بعض نصيبه مع نصيب الموكل إن شاء، فباع نصف نصيب الموكل
~~مع نصيبه صفقة ms1398 واحدة، فللموكل أخذ نصيب الوكيل بالشفعة. وهل للوكيل أخذ
~~نصيب الموكل؟ فيه الوجهان.
# فرع إذا كان للمشتري في الدار شركة قديمة، بأن كانت بين ثلاثة أثلاثا،
~~فباع أحدهم نصيبه لاحد صاحبيه، فالأصح أن المشتري والشريك الآخر يشتركان في
~~أخذ الشقص، لاستوائهما في الشركة. وقيل: الشريك الثالث يختص بالشفعة، فعلى
~~هذا إن شاء أخذ جميع الشقص، وإن شاء تركه. وعلى الأصح: إن شاء أخذ نصف
~~الشقص، أو تركه. فإن قال المشتري: خذ الكل، أو اترك الكل، وقد تركت أنا
~~حقي، لم تلزمه الإجابة، ولم يصح إسقاط المشتري حقه من الشفعة، لان ملكه
~~استقر على النصف بالشراء، فصار كما لو كان للشقص شفيعان: حاضر، وغائب، فأخذ
~~الحاضر الجميع، فحضر الغائب، له أن يأخذ نصفه، وليس للحاضر أن يقول: اترك
~~الجميع أو خذ الجميع فقد تركت حقي، ولا نظر إلى تبعيض الصفقة عليه، فإنه
~~لزم من دخوله في هذا العقد. وحكي وجه: أنه إذا ترك المشتري حقه، لزم الآخر
~~أخذ الكل أو تركه، كما لو عفا أحد الشفيعين الأجنبيين. ولو كان بين اثنين
~~دار، فباع أحدهما نصف نصيبه لثالث، ثم باع النصف الثاني لذلك الثالث، فعلى
~~الأصح حكمه كما لو باع النصف الثاني لأجنبي، وسيأتي بيانه في الباب الثاني
~~إن شاء تعالى. وعلى الوجه الآخر: لا شفعة للمشتري، وللشفيع الخيار بين أن
~~يأخذ الكل أو يأخذ أحد النصفين فقط.
# فصل إذا باع في مرض موته شقصا، وحابى، فقد يكون الشفيع والمشتري أجنبيين،
~~أو وارثين، وقد يكون المشتري وارثا فقط، أو عكسه، فهذه أربعة أضرب.
~~PageV04P165
# الأول: إذا كانا أجنبيين، فان احتمل الثلث المحاباة، صح البيع، وأخذ
~~الشقص بالشفعة. وإن لم يحتمله، بأن باع شقصا يساوي ألفين بألف، ولا مال له
~~غيره، نظر، إن رده الوارث، بطل البيع في قدر المحاباة. وفي صحته في الباقي
~~طريقان. أحدهما: فيه قولا تفريق الصفقة. والثاني: القطع بالصحة. وإذا قلنا
~~بالصحة، ففيما يصح فيه البيع؟ قولان. أحدهما: يصح في قدر الثلث، والقدر
~~الذي يوازي الثمن بجميع الثمن. والثاني: لا ms1399 يسقط شئ من المبيع إلا ويسقط ما
~~يقابله من الثمن. وقد سبق بيان الأظهر من القولين في باب تفريق الصفقة. فان
~~قلنا بالقول الأول، صح البيع في الصورة المذكورة في خمسة أسداس الشقص بجميع
~~الثمن. وإن قلنا بالثاني، دارت المسألة. وحسابها أن يقال: يصح البيع في شئ
~~من الشقص بنصف شئ، يبقى مع الورثة ألفان إلا نصف شئ، وذلك يعدل مثلي
~~المحاباة، وهي نصف شئ، فمثلاها شئ، فنجبر ونقابل، فيكون ألفان معادلين لشئ
~~ونصف، والشئ من شئ ونصف ثلثاه، فعلمنا أن البيع صح في ثلثي الشقص، وقيمته
~~ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث بثلثي الثمن، وهو نصف هذا المبلغ، فتكون
~~المحاباة ستمائة وستة وستين وثلثين، يبقى للورثة ثلث الشقص وثلثا الثمن،
~~وهما ألف وثلاثمائة وثلاثون وثلث، وذلك ضعف وثلاثة المحاباة. وعلى القولين
~~جميعا، للمشتري الخيار، لان جميع المبيع لم يسلم له. فان أجاز، أخذ الشفيع
~~خمسة أسداس الشقص بجميع الثمن على القول الأول، وثلثيه بثلث الثمن على
~~الثاني. وإن أراد أن يفسخ، وطلب الشفيع، فأيهما يجاب؟ فيه الخلاف السابق في
~~الرد بالعيب، وكذا لو فسخ قبل طلب الشفيع، هل تبطل الشفعة، أم للشفيع رد
~~الفسخ؟ فيه ما سبق من الخلاف. وإن أجاز الورثة، صح البيع في الكل. ثم إن
~~قلنا: إن إجازتهم تنفيذ لما فعل الميت، أخذ الشفيع الكل بكل الثمن. وإن
~~قلنا: إنها ابتداء عطية منهم، لم يأخذ القدر المنفذ بإجازتهم، ويأخذ
~~المستغني عن إجازتهم، وفيه القولان المذكوران عند الرد.
# الضرب الثاني والثالث:: أن يكونا وارثين، أو المشتري وارثا، فيكون هذا
~~البيع محاباة مع الوارث، وهي مردودة. فإن لم نفرق الصفقة، بطل البيع في
~~الكل، وإن فرقناها، فإن قلنا في الضرب الأول - والتصوير كما سبق -: إن
~~البيع يصح في خمسة أسداس الشقص بجميع الثمن، فهنا في مثل تلك الصورة يصح
~~PageV04P166
# البيع في نصفه بجميع الثمن، وإن قلنا هناك: يصح في ثلثيه بثلثي الثمن،
~~فهنا يبطل البيع في الكل، كذا ذكره القفال وغيره، وفيه نظر. وينبغي أن يفرق
~~بين الإجازة والرد، ms1400 كالضرب الأول.
# الضرب الرابع: أن يكون الشفيع وارثا دون المشتري. فان احتمل الثلث
~~المحاباة، أو لم يحتمل، وصححنا البيع في بعض المحاباة في الضرب الأول،
~~ومكنا الشفيع من أخذه، فهنا أوجه. أصحها عند الجمهور: يصح البيع ويأخذه
~~الوارث بالشفعة، لان المحاباة مع المشتري، لا مع الوارث. والثاني: يصح ولا
~~يأخذه الوارث بالشفعة. والثالث: لا يصح البيع أصلا لتناقض الاحكام.
~~والرابع:
# يصح في الجميع ويأخذ الشفيع ما يقابل الثمن، ويبقى الباقي للمشتري مجانا.
# والخامس: لا يصح البيع إلا في القدر المقابل للثمن.
# فصل وقد سبق أن تقدم ملك الآخذ على ملك المأخوذ منه شرط. فلو كان في يد
~~رجلين دار اشترياها بعقدين، وادعى كل أن شراءه سبق، وأنه يستحق على صاحبه
~~الشفعة، نظر، إن ابتدأ أحدهما بالدعوى، أو جاءا معا وتنازعا في البداءة،
~~فقدم أحدهما بالقرعة فادعى، فعلى الآخر الجواب، ولا يكفيه قوله:
# شرائي قبل، لأنه ابتداء دعوى، بل إما أن يبقي سبق شراء المدعي، وإما أن
~~يقول المدعي، وإما أن يقول:
# شرائي قبل، لأنه ابتداء دعوى، بل إما أن ينفي سبق شراء المدعي، وإما أن
~~يقول:
# لا يلزمني تسليم شئ إليك، وحينئذ يحلف، فان حلف، استقر ملكه ثم تسمع
~~دعواه على الأول، فان حلف، استقر ملكه أيضا. وإن نكل المدعى عليه أولا وردت
~~اليمين على المدعي، فإن حلف، أخذ ما يد المدعي عليه، وليس للمدعى عليه
~~الناكل بعد ذلك أن يدعي عليه، لأنه لم يبق له ملك يأخذ به. وإن نكل المدعي
~~عن اليمين المردود، سقطت دعواه، وللمدعى عليه أن يدعي عليه.
# هذا إذا لم يكن بينة. أما إذا أقام أحدهما بينة بالسبق، فيقضى له. وإن
~~أقام كل منهما بينة على سبق شرائه مطلقا، أو على أنه اشترى يوم السبت
~~وصاحبه يوم الأحد، فمتعارضتان، وفي تعارضهما قولان. أظهرهما: سقوطهما،
~~فكأنه لا بينة. والثاني: تستعملان. وفي كيفيته أقوال. أحدها: بالقرعة. فمن
~~قرع، أخذ نصيب الآخر بالشفعة. والثاني: بالقسمة، ولا فائدة فيها هنا، إلا
~~أن تكون الشركة بينهما على التفاوت، فيكون التصنيف ms1401 مقيدا. والثالث الوقف.
~~وعلى هذا، PageV04P167
# يوقف حق التملك إلى أن يظهر الحال. وقيل: لا معنى للوقف هنا. ولو عينت
~~البينتان وقتا واحدا، فلا منافاة، لاحتمال وقوع العقدين معا، ولا شفعة
~~لواحد منهما، لوقوع العقدين معا. وفي وجه: تسقطان.
# الباب الثاني في كيفية الاخذ بالشفعة فيه أطراف.
# الأول: فيما يحصل به الملك، لا يشترط في التملك بالشفعة حكم الحاكم، ولا
~~إحضار الثمن، ولا حضور المشتري، ولا رضاه. وقال الصعلوكي: حضور المأخوذ
~~منه، أو وكيله، شرط، وهو شاذ ضعيف، ولا بد من جهة الشفيع من لفظ، كقوله:
~~تملكت، أو اخترت الاخذ بالشفعة، أو أخذته بالشفعة، وما أشبهه. وإلا، فهو من
~~باب المعاطاة. ولو قال: أنا مطالب بالشفعة، لم يحصل به التملك على الأصح،
~~وبه قطع المتولي. ولذلك قالوا:
# يعتبر في التملك بها، أن يكون الثمن معلوما للشفيع، ولم يشترطوا ذلك في
~~الطلب. وينبغي أن يكون في صحة التملك مع جهالة الثمن ما ذكرناه في بيع
~~المرابحة. وفي التتمة إشارة إلى نحوه، ثم لا يملك الشفيع بمجرد اللفظ، بل
~~يعتبر معه أحد أمور.
# الأول: أن يسلم العوض إلى المشتري، فيملك به قبل أن يسلمه، وإلا فيخلي
~~بينه وبينه، أو يرفع الامر إلى القاضي حتى يلزمه التسليم.
# قلت: أو يقبض عنه القاضي. والله أعلم الثاني: أن يسلم المشتري الشقص
~~ويرضى بكون الثمن في ذمته، إلا أن PageV04P168
# يبيع شقصا من دار عليها صفائح ذهب بالفضة، أو عكسه، فيجب التقابض في
~~المجلس. ولو رضي بكون الثمن في ذمته، ولم يسلم الشقص، فوجهان.
# أحدهما: لا يحصل الملك، لان قول المشتري وعد. وأصحهما: الحصول، لأنه
~~معاوضة، والملك في المعاوضات لا يقف على القبض.
# الثالث: أن يحضر مجلس القاضي ويثبت حقه بالشفعة، ويختار التملك، فيقضي
~~القاضي له بالشفعة، فوجهان. أحدهما: لا يحصل الملك حتى يقبض عوضه، أو يرضى
~~بتأخره. وأصحهما: الحصول.
# الرابع: أن يشهد عدلين على الطلب واختيار الشفعة. فإن لم نثبت الملك بحكم
~~القاضي، فهنا أولى، وإلا، فوجهان لقوة قضاء القاضي. وإذا ملك الشفيع الشقص
~~بغير الطريق الأول، ms1402 لم يكن له أن يتسلمه حتى يؤدي الثمن، وأن يسلمه المشتري
~~قبل أداء الثمن، ولا يلزمه أن يؤخر حقه بتأخير البائع حقه. وإذا لم يكن
~~الثمن حاضرا وقت التملك، أمهل ثلاثة أيام، فان انقضت ولم يحضره، فسخ الحاكم
~~تملكه، هكذا قاله ابن سريج والجمهور. وقيل: إذا قصر في الأداء، بطل حقه.
~~وإن لم يوجد، رفع الامر إلى الحاكم وفسخ منه.
# فرع يثبت خيار المجلس للشفيع على الأصح المنصوص، وعلى هذا فيمتد إلى
~~مفارقته المجلس. وهل ينقطع بأن يفارقه المشتري؟ وجهان.
# قلت: الذي صححه الأكثرون: أنه لا خيار للشفيع، ممن صححه صاحب التنبيه،
~~والفارقي، والرافعي في المحرر، وقطع به البغوي في كتابيه التهذيب وشرح
~~مختصر المزني، وهو الراجح أيضا في الدليل. والله أعلم PageV04P169
# فرع إذا ملك الشفيع، امتنع تصرف المشتري، فلو طلبه ولم يثبت الملك بعد،
~~لم يمتنع، وفيه احتمال للامام، لتأكد حقه بالطلب. وفي نفوذ تصرف الشفيع قبل
~~القبض إذا كان قد سلم الثمن، وجهان. أصحهما: المنع كالمشتري.
# والثاني: الجواز، لأنه قهري كالإرث. ولو ملك بالاشهاد أو بقضاء القاضي،
~~لم ينفذ تصرفه قطعا، وكذا لو ملك برضى المشتري بكون الثمن عنده.
# فرع في تملك الشفيع الشقص الذي لم يره، طريقان.
# أصحهما: أنه على قولي بيع الغائب، إن منعناه، لم يتملكه قبل الرؤية، وليس
~~للمشتري منعه من الرؤية، وإن صححناه، فله التملك. ثم قيل: خيار الرؤية على
~~الخلاف في خيار المجلس. وقيل: يثبت قطعا، لان خيار المجلس يبعد ثبوته لاحد
~~الجانبين، بخلاف خيار الرؤية.
# قلت: هذا الثاني، أصح، وصححه الامام. والله أعلم والطريق الثاني: القطع
~~بالمنع وإن صححنا بيع الغائب، لان البيع جرى بالتراضي، فأثبتنا الخيار فيه،
~~وها هنا الشفيع أخذ من غير رضى المشتري، فلا يمكن إثبات الخيار فيه. فلو
~~رضي المشتري أن يأخذه الشفيع ويكون بالخيار، فعلى قول الغائب. وإذا جوزنا
~~له التملك وأثبتنا الخيار، فللمشتري أن يمتنع من قبض الثمن وإقباض المبيع
~~حتى يراه، ليكون على ثقة منه.
# فرع للشفيع الرد بالعيب. ولو أفلس وكان المشتري سلم إليه ms1403 الشقص راضيا
~~بذمته، فله الاسترداد. PageV04P170
# الطرف الثاني: فيما يأخذ به الشفيع، المأخوذ أنواع.
# أحدها: المبيع. فان بيع بمثلي، أخذه يمثله. ثم إن قدر بميعاد الشرع، أخذه
~~به، وإن قدر بغيره، بأن باع بمائة رطل حنطة، فهل يأخذه بمثله وزنا أو كيلا؟
# فيه خلاف سبق في القرض. فلو كان المثل منقطعا وقت الاخذ، عدل إلى القيمة
~~كالغصب. وإن بيع بمتقوم من عبد وثوب ونحوهما، أخذه بقيمة ذلك المتقوم.
# والاعتبار بقيمة يوم البيع، لأنه يوم إثبات العوض. وقال ابن سريج والبغوي
~~وجماعة: يعتبر يوم استقرار العقد وانقطاع الخيار.
# النوع الثاني: أن يكون الشقص رأس مال سلم أخذه بمثل المسلم فيه إن كان
~~مثليا، أو بقيمته إن كان متقوما.
# الثالث: إذا صالح من دين على شقص، أخذه بمثل ذلك الدين إن كان مثليا، أو
~~بقيمته إن كان متقوما. وسواء دين المعاملة ودين الاتلاف.
# الرابع: الشقص الممهور، يؤخذ بمهر مثل المرأة. وكذا إذا خالعها على شقص.
~~والاعتبار بمهر مثلها يوم النكاح ويوم الخلع. هذا هو الصحيح المعروف.
# وفي التتمة وجه: أنه يأخذه بقيمة الشقص. ولو متع المطلقة بشقص، أخذه
~~الشفيع بمتعة مثلها، لا بالمهر.
# الخامس: إذا أخذ من المكاتب شقصا عوضا عن النجوم، أخذه الشفيع بمثل
~~النجوم أو بقيمتها.
# السادس: الشقص الذي جعل أجرة يؤخذ بأجرة مثل الدار.
# السابع: إذا صالح عليه عن الدم، أخذه الشفيع بقيمة الدية يوم الجناية،
~~ويعود فيه قول ابن سريج والبغوي.
# الثامن: قال المتولي: إذا اقترض شقصا أخذه الشفيع بقيمته وإن قلنا:
# المقترض يرد المثلي.
# فصل إذا كان الثمن حالا، بذله الشفيع في الحال. فإن كان بألف إلى سنة
~~مثلا، ففيه أقوال. أظهرها: يتخير، إن شاء عجل الثمن وأخذ الشقص في
~~PageV04P171
# الحال، وإن شاء صبر إلى أن يحل الاجل، فحينئذ يبذل الألف، ويأخذ الشقص،
~~وليس له أن يأخذ بألف مؤجل. والثاني: له الاخذ بألف مؤجل. والثالث: يأخذ
~~بعرض يساوي الألف إلى سنة، فعلى الأول: لا يبطل حقه بالتأخير، لأنه بعذر.
# وهل يجب إعلام المشتري بالطلب؟ وجهان. أصحهما: نعم. ولو ms1404 مات المشتري وحل
~~عليه، لم يتعجل الاخذ على الشفيع، بل هو على خيرته، إن شاء عجل، وإن شاء
~~أخر إلى انقضاء السنة. وإن مات الشفيع، فالخيرة لوارثه. ولو باع المشتري
~~الشقص في المدة، صح، والشفيع بالخيار بين أن يأخذه بالثمن الثاني، وبين أن
~~يفسخه في الحال، أو عند حلول الأجل، ويأخذه بالثمن الأول. هذا إذا قلنا
~~بالمذهب: إن الشفيع ينقض تصرف المشتري، وفيه خلاف سنذكره إن شاء الله
~~تعالى. وإن قلنا بالقول الثاني، ففي موضعه وجهان. أحدهما: أنه إنما يأخذ
~~بثمن مؤجل إذا كان مليئا موثوقا به وأعطى كفيلا مليئا، وإلا، فلا يأخذ.
~~والثاني: له الاخذ مطلقا. وإذا أخذه ثم مات، حل عليه الاجل. وإن قلنا
~~بالثالث، فتعيين العرض إلى الشفيع، وتعديل القيمة إلى من يعرفها. قال
~~الامام: فلو لم يتفق طلب الشفعة حتى حل الاجل، وجب أن لا يطالب على هذا
~~القول إلا بالعرض المعدل، لأن الاعتبار في قيمة عوض المبيع بحال البيع، ثم
~~على القول الثاني والثالث، إذا أخر الشفيع، بطل حقه.
# فصل إذا اشترى مع الشقص منقولا، كسيف وثوب، صفقة واحدة، وزع الثمن عليهما
~~على اعتبار قيمتهما، وأخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن، وتعتبر قيمتهما يوم
~~البيع، ولا خيار للمشتري وإن تفرقت صفقته لدخوله فيها عالما بالحال.
# فرع إذا اشترى شقصا من دار نقضت، فلها أحوال.
# إحداها: أن تتعيب من غير تلف شئ منها، ولا انفصال بعضها عن بعض،
~~PageV04P172
# بأن ينشق جدار، أو مالت أسطوانة، أو انكسر جذع، أو اضطرب سقف، فالشفيع
~~بالخيار بين الاخذ بكل الثمن، وبين، الترك، كتعيبها في يد البائع.
# الثانية: أن يتلف بعضها، فينظر إن تلف شئ من العرصة بأن غشيها سيل
~~فغرقها، أخذ الباقي بحصته من الثمن. وإن بقيت العرصة وتلفت السقوف والجدران
~~باحتراق وغيره، فيبنى على الخلاف السابق في كتاب البيع: أن سقف الدار
~~المبيعة وجدارها كأحد العبدين المبيعين، أم كطرف من أطراف العبد وصفة من
~~صفاته؟ فإن قلنا بالأصح: إنه كأحد العبدين، أخذ العرصة بحصتها من الثمن.
~~وإن قلنا:
# كطرف ms1405 العبد، أخذها بكل الثمن. وقيل: إن تلف بآفة سماوية، أخذ بكل الثمن.
# وإن تلف باتلاف متلف، أخذ بالحصة، لان المشتري وحصل له بدل التالف، فلا
~~يتضرر.
# الثالثة: أن لا يتلف شئ منها، لكن ينفصل بعضها عن بعض بالانهدام، فهل
~~يأخذ الشفيع النقض. فيه قولان، ويقال: وجهان. أظهرهما: نعم. فعلى هذا يأخذه
~~مع العرصة بكل الثمن، أو يتركهما. وإن قلنا: لا يأخذه، بني على أن السقف
~~والجدار كأحد العبدين، أو كطرف العبد. إن قلنا بالأول، أخذ العرصة وما بقي
~~من البناء بحصتها من الثمن، وإلا، فوجهان. أحدهما: يأخذ بالحصة.
# والثاني وهو قياس الأصل المبني عليه: يأخذ بتمام الثمن كالحالة الأولى.
~~وعلى هذا يشبه النقض بالثمار والزوائد التي يفوز بها المشتري قبل أخذ
~~الشفيع.
# فصل إذا اشترى الشقص، ثم اتفق المتبايعان على حط من الثمن، أو زيادة فيه،
~~فذلك قد يكون بعد لزوم العقد وقبله، وفي زمن الخيار ومكانه. وسبق بيان ذلك
~~كله في كتاب البيع. وحاصله: أنه لا يلحق الحط ولا الزيادة بالعقد بعد
~~لزومه، لا حط الكل، ولا حط البعض. وفيما قبل لزومه، وجهان. أصحهما:
# اللحوق. فإن قلنا به، وحط الثمن، فهو كما لو باع بلا ثمن، فلا شفقة
~~للشريك، لأنه يصير، حبة على رأي، ويبطل على رأي.
# فصل إذا اشترى الشقص بعبد مثلا، وتقابضا، ثم وجد البائع بالعبد عيبا،
~~وأراد رده واسترداد الشقص، وطلب الشفيع الشقص، ففي المقدم منهما خلاف سبق
~~قريبا. وحكى الامام طريقا حازما بتقديم البائع. ولو علم عيب العبد بعد
~~PageV04P173
# أخذ الشفيع الشقص لم ينقض بملك الشفيع، كما لو باع ثم اطلع على عيب.
# وفي قول: يسترد المشتري الشقص من الشفيع، ويرد عليه ما أخذه، ويسلم الشقص
~~إلى البائع، لان الشفيع نازل منزلة المشتري، فرد البائع يتضمن نقض ملكه،
~~كما يتضمن نقض ملك المشتري لو كان في ملكه، والمشهور هو الأول.
# فإذا قلنا به، أخذ البائع قيمة الشقص من المشتري. فان كانت مثل قيمة
~~العبد، فذاك، وإلا، ففي رجوع من بذل الزيادة على صاحبه وجهان. أصحهما: ms1406 لا
~~رجوع، لان الشفيع ملكه بالمبذول، فلا يتغير حكمه. ولو عاد الشقص إلى ملك
~~المشتري بابتياع أو غيره، لم يتمكن البائع من إجباره على رد الشقص، ولا
~~المشتري من إجبار البائع على القبول ورد القيمة، بخلاف ما إذا غرم قيمة
~~المغصوب لاباقه، فرجع، لان ملك المغصوب منه لم يزل، وملك المشتري قد زال.
~~وحكى المتولي فيه وجهين بناء على أن الزائل العائد، كالذي لم يزل، أم كالذي
~~لم يعد؟
# والمذهب: الأول.
# ولو وجد البائع العيب بالعبد، وقد حدث عنده عيب، فأخذ الأرش لامتناع
~~الرد، نظر، إن أخذ الشفيع الشقص بقيمة العبد سليما، فلا رجوع عليه. وإن
~~أخذه بقيمته معيبا، ففي رجوع المشتري على الشفيع الوجهان السابقان في
~~التراجع. لكن الأصح هنا: الرجوع، ومال ابن الصباغ إلى القطع به، لان الشقص
~~استقر عليه بالعبد والأرش، ووجوب الأرش من مقتضى العقد، لاقتضائه السلامة.
~~ولو رضي البائع ولم يرده، ففيما يجب على الشفيع وجهان. أحدهما: قيمة العبد
~~سليما.
# والثاني: قيمته معيبا. حتى لو بذل قيمة السليم، استرد قسط السلامة من
~~المشتري، وبالأول قطع البغوي، وغلط الامام قائله.
# فرع للمشتري رد الشقص بالعيب على البائع، وللشفيع رده على المشتري
~~بالعيوب السابقة على البيع وعلى الاخذ. ثم لو وجد المشتري العيب بعد أخذ
~~الشفيع، فلا رد في الحال، ولا أرش له على المذهب. ويجئ فيه الخلاف السابق
~~فيما إذا باعه. فلو رد عليه الشفيع بالعيب، رده حينئذ على البائع. ولو وجد
~~PageV04P174
# المشتري عيب الشقص قبل أخذ الشفيع، ومنعه عيب حادث من الرد، فأخذ أرش
~~العيب القديم، حط ذلك عن الشفيع. وإن قدر على الرد، لكن توافقا على الأرش،
~~ففي صحة هذه المصالحة وجهان سبقا. فإن صححناها، ففي حطه عن الشفيع وجهان.
~~أصحهما: الحط. والثاني: لا، لأنه تبرع من البائع.
# فصل اشترى بكف من الدراهم لا يعلم وزنها، أو صبرة حنطة لا يعلم كيلها،
~~فيوزن ويكال ليأخذ الشفيع بذلك القدر. فإن كان ذلك غائبا، فتبرع البائع
~~باحضاره، أو أخبر عنه، واعتمد قوله، فذاك، وإلا، فليس للشفيع ms1407 أن يكلفه
~~الاحضار، ولا الاخبار عنه. وإن هلك الثمن وتعذر الوقوف عليه، تعذر الاخذ
~~بالشفعة. فإن أنكر الشفيع كون الشراء بما لا يعلم قدره، نظر، إن عين قدرا
~~وقال:
# اشتريت بكذا، وقال المشتري: لم يكن قدره معلوما، فالأصح المنصوص الذي
~~عليه جمهور الأصحاب: أنه يقنع منه بذلك، ويحلف عليه. وقال ابن سريج لا يقنع
~~منه ولا يحلف، بل إن أصر على ذلك، جعل ناكلا وردت اليمين على الشفيع. وعلى
~~هذا الخلاف، لو قال: نسيت، فهو كالنكول. وإن لم يعين قدرا، لكن ادعى على
~~المشتري أنه يعلمه، وطالبه بالبيان، فوجهان. أصحهما: لا تسمع دعواه حتى
~~يعين قدرا، فيحلف المشتري حينئذ أنه لا يعرف. والثاني: تسمع، ويحلف المشتري
~~على ما يقوله. فإن نكل، حلف الشفيع على علم المشتري، وحبس المشتري حتى يبين
~~قدره. فعلى الأول: طريق الشفيع أن يعين قدرا، فإن وافقه المشتري، فذاك،
~~وإلا، حلفه على نفيه، فان نكل، استدل الشفيع بنكوله وحلف على ما عينه، وإن
~~حلف المشتري، زاد وادعى ثانيا. وهكذا يفعل إلى أن ينكل المشتري، فيستدل
~~الشفيع بنكوله ويحلف. وهذا أن اليمين قد تستند إلى التخمين، ولهذا له أن
~~يحلف على خط أبيه إذا سكنت نفسه إليه.
# فصل إذا ظهر الاستحقاق في ثمن الشقص المشفوع، فان ظهر في ثمن المبيع،
~~نظر، إن كان معينا، بأن بطلان البيع وبطلت الشفعة، وعلى الشفيع رد
~~PageV04P175
# الشقص إن كان قبضه. وإن خرج بعضه مستحقا، بطل البيع في ذلك القدر، وفي
~~الباقي قولا (تفريق) الصفقة. فان فرقناها واختار المشتري الإجازة، فللشفيع
~~الاخذ.
# وإن اختار الفسخ وأراد الشفيع أخذه، ففيه الخلاف فيما إذا أصدقها شقصا ثم
~~طلقها قبل الدخول. وإن كان الثمن في الذمة، وخرج المدفوع مستحقا، لزمه
~~إبداله، والبيع والشفعة بحالهما، وللبائع استرداد الشقص ليحبسه إلى أن يقبض
~~الثمن، وإن ظهر الاستحقاق في ثمن الشفيع، فإن كان جاهلا، لم يبطل حقه وعليه
~~الابدال.
# وإن كان عالما، لم يبطل على الأصح، واختاره كثير من الأصحاب، وقطع البغوي
~~بالبطلان. ثم قال الشيخ أبو حامد وآخرون: ms1408 الوجهان فيما إذا كان الثمن
~~معينا، بأن قال: تملكت الشقص بهذه الدراهم. أما إذا كان غير معين، كقوله:
~~تملكته بعشرة دنانير، ثم نقد المستحقة، فلا تبطل شفعته قطعا، وقيل: الوجهان
~~في الحالين.
# قلت: الصحيح: الفرق بين في الحالتين. والله أعلم ثم في حالة الجهل
~~والعلم، إذا قلنا: لا يبطل حقه، هل نتبين أنه لم يملك بأداء المستحق،
~~ويفتقر إلى تملك جديد؟ أم نقول: قد ملكه والثمن دين عليه؟ فيه وجهان. قال
~~الغزالي: أصحهما: الثاني، وهو خلاف المفهوم من كلام الجمهور، لا سيما في
~~حالة العلم. وخروج الدنانير نحاسا، كخروجها مستحقة.
# ولو خرج ثمن المبيع رديئا، فللبائع الخيار بين الرضى به والاستبدال. فإن
~~رضي، لم يلزم المشتري الرضى بمثله، بل يأخذ من الشفيع ما اقتضاه العقد،
~~ذكره البغوي.
# قلت: وفي هذا احتمال ظاهر. والله أعلم ولو خرج ما دفعه الشفيع رديئا، لم
~~تبطل شفعته عالما كان أو جاهلا. وقيل:
# هو كخروجه مستحقا، والمذهب: الأول.
# فصل إذا بنى المشتري، أو غرس، أو زرع، في المشفوع، ثم علم الشفيع، فله
~~الاخذ وقلع بنائه وغراسه وزرعه مجانا، لا بحق الشفعة، بل لأنه شريك. وأحد
~~الشريكين إذا انفرد بهذه التصرفات في الأرض المشتركة، كان للآخر أن يقلع
~~مجانا. وإن بنى أو غرس المشتري في نصيبه بعد القسمة والتمييز، ثم علم
~~PageV04P176
# الشفيع، لم يكن له قلعه مجانا، كذا نص عليه الشافعي والأصحاب رضي الله
~~عنهم.
# وفي المسألة إشكالان. أحدهما: قال المزني: المقاسمة تتضمن الرضى من
~~الشفيع، وإذا رضي بتملك المشتري بطلت شفعته، فكيف يتصور ثبوت الشفعة بعد
~~القسمة؟ الثاني: أن القسمة تقطع الشركة، فيصيران جارين، ولا شفعة للجار.
# وأجاب الأصحاب عن الأول، فصوروا صحة القسمة مع بقاء الشفعة في صور.
# منها: أن يقال للشفيع: جرى الشراء بألف، فيعفو ويقاسم، أو أن الشقص ملكه
~~بالهبة فيقاسم، ثم بأن الشراء كان بدون ألف، وأن الملك حصل بالبيع، فتصح
~~القسمة وتثبت الشفعة.
# ومنها: أن يقاسم الشفيع المشتري على ظن أنه وكيل للبائع باخباره، أو بسبب
~~آخر.
# ومنها: أن يكون ms1409 للشفيع وكيل بالقسمة مع شركائه ومع المشترين منهم، فيقاسم
~~الوكيل المشتري بغير علم الشفيع.
# ومنها: أن يكون له وكيل في القسمة وفي أخذ الأشقاص بالشفعة، فرأى في شقص
~~الحظ في تركه، فيتركه، ويقاسم، ثم يقدم الشفيع، ويظهر له أن له الحظ في
~~الاخذ، وكذلك ولي اليتيم.
# ومنها: أن يكون الشفيع غائبا، فيطالب المشتري الحاكم بالقسمة، فيجيبه وإن
~~علم بثبوت الشفعة، كذا قاله الأصحاب، وتوقف الامام في إجابته إذا علم ثبوت
~~الشفعة.
# وأما الثاني: فأجابوا عنه بأن الجواز إنما لا يكفي في الابتداء.
# فإذا تقرر ما ذكرناه، فإن اختار المشتري قلع البناء والغراس، فله ذلك،
~~ولا يكلف تسوية الأرض، لأنه كان متصرفا في ملكه. PageV04P177
# فان حدث في الأرض نقص، فيأخذه الشفيع على صفته، أو يترك. وإن لم يختر
~~المشتري القلع، فللشفيع الخيار بين إبقاء ملكه في الأرض بأجرة، وبين تملكه
~~بقيمته يوم الاخذ، وبين أن ينقضه ويغرم أرش النقص على الصفة المذكورة في
~~المعير إذا رجع وقد بنى المستعير أو غرس بلا فرق. وإن كان قد زرع، بقي زرعه
~~إلى أن يدرك فيحصد.
# وقياس الباب: أن يجئ الخلاف المذكور هناك في زرع الأرض المستعارة.
# والمذهب في الموضعين، تبقية الزرع. ثم قال صاحب التقريب: في مطالبة
~~الشفيع للمشتري بالأجرة، الخلاف في المعير. وقال الجمهور: لا مطالبة هنا
~~قطعا، وهو المذهب، لأنه زرع ملك نفسه، بخلاف المستعير، فأشبه من باع أرضا
~~مزروعة، لا مطالبة للمشتري بأجرة مدة بقاء الزرع على المذهب، وقد سبق بيانه
~~في كتاب البيع.
# فرع إذا زرع المشتري، فللشفيع تأخير الشفعة إلى الادراك والحصاد.
# قال الامام: ويحتمل أن لا يجوز التأخير وإن تأخرت المنفعة، كما لو بيعت
~~الأرض في غير وقت الانتفاع، لا يؤخر الاخذ إلى وقته. ولو كان في الشقص شجر
~~عليه ثمر لا يستحق بالشفعة، ففي جواز تأخيره إلى القطاف وجهان، لان الثمر
~~لا يمنع الانتفاع بالمأخوذ.
# فصل تصرفات المشتري في الشقص من البيع والوقف وغيرهما صحيحة، لأنها في
~~ملكه. وقيل: باطلة، وهو شاذ.
# فعلى الصحيح: ينظر إن ms1410 كان التصرف مما لا تثبت فيه الشفعة كالوقف،
~~PageV04P178
# والهبة، والإجارة، فللشفيع نقضه وأخذ الشقص بالشفعة.
# وإن كان مما تثبت فيه الشفعة كالبيع والاصداق، فهو كالخيار بين أن ينقضه
~~ويأخذ الشقص بالعقد الأول، وبين أن لا ينقض ويأخذ بالعقد الثاني. هذا هو
~~المذهب. وفي وجه: لا ينقض تصرفه. وفي وجه: لا ينقض ما تثبت فيه الشفعة، لكن
~~يتجدد حق الشفعة بذلك. وقيل: لا يتجدد أيضا، لأنه تصرف يبطل الشفعة، فلا
~~يثبتها. وفي وجه: لا ينقض الوقف، وينقض ما سواه.
# فصل في الاختلاف وفيه مسائل.
# الأولى: قال المشتري: عفوت عن شفعتك، أو قصرت، فسقطت، فالقول قول الشفيع.
# الثانية: قال: اشتريت بألف، فقال الشفيع: بل بخمسمائة، صدق المشتري، لأنه
~~أعلم بعقده. وكذا لو كان الثمن عرضا، وتلف، واختلفا في قيمته، فإن نكل
~~المشتري، حلف الشفيع وأخذ بما حلف عليه. فإن كان لأحدهما بينة، قضي بها.
~~PageV04P179
# ولا تقبل شهادة البائع للمشتري على الصحيح، لأنه يشهد بحق نفسه.
# وقيل: تقبل، لأنه لا يجر لنفسه نفعا، والثمن ثابت له باقرار المشتري.
# ولو شهد للشفيع، فهل يقبل قوله؟ فيه أوجه. أحدها: لا، وبه قطع العراقيون،
~~لأنه يشهد على فعله. والثاني: نعم، وصححه البغوي، لأنه ينقض حقه. والثالث:
~~إن شهد قبل قبضه الثمن، قبلت، لأنه ينقض حقه، إذ لا يأخذ أكثر مما شهد به،
~~وإن شهد بعده، فلا، لأنه يجر إلى نفسه نفعا، فإنه إذا قل الثمن، قل ما
~~يغرمه عند ظهور الاستحقاق. وإن أقام كل واحد منهما بينة، فوجهان، أحدهما:
~~تقدم بينة المشتري، كما أن بينة الداخل أولى من بينة الخارج. وأصحهما:
~~أنهما تتعارضان، لان النزاع هنا فيما وقع العقد به، ولا دلالة لليد عليه.
~~فعلى هذا إن قلنا: تسقطان، فهو كما لو لم يكن بينة. وإن قلنا تستعملان،
~~فالاستعمال هنا بالقرعة أو الوقف.
# الثالثة: اختلف البائع والمشتري في قدر الثمن، فإن ثبت قول المشتري،
~~فذاك، وإن ثبت قول البائع بالبينة أو اليمين المردودة، لزم المشتري (ما
~~ادعاه البائع وأخذ الشفيع بما ادعاه المشتري).
# وتقبل شهادة الشفيع ms1411 للبائع، ولا تقبل للمشتري، لأنه متهم في تقليل الثمن.
# وإن لم تكن بينة، وتحالفا، وفسخ عقدهما، أو انفسخ، فإن جرى ذلك بعدما أخذ
~~الشفيع الشقص، أقر في يده، وعلى المشتري قيمة الشقص للبائع. وإن جرى قبل
~~الاخذ، ففي سقوط حقه الخلاف السابق في خروجه معيبا. فإن قلنا: لا يسقط،
~~أخذه بما حلف عليه البائع، لان البائع اعترف باستحقاق الشفيع الاخذ بذلك
~~الثمن، فيأخذه منه وتكون عهدته على البائع.
# الرابعة: أنكر المشتري كون الطالب شريكا، فالقول قول المشتري بيمينه،
~~فيحلف على نفي العلم بشركته، لا على نفي شركته، فإن نكل، حلف الطالب على
~~البت وأخذ بالشفعة، وكذا الحكم لو أنكر تقدم ملك الطالب على ملكه.
~~PageV04P180
# الخامسة: إذا كانا شريكين في عقار، فغاب أحدهما، ورأينا نصيبه في يد
~~ثالث، فادعى الحاضر عليه أنه اشتراه، وأنه يستحقه بالشفعة، فإن كان للمدعي
~~بينة، قضي بها وأخذه بالشفعة. ثم إن اعترف المدعى عليه، سلم الثمن إليه،
~~وإلا، فهل يترك الثمن في يد المدعى إلى أن يقر المدعى عليه، أم يأخذه
~~القاضي وحفظه، أم يجبر على قبوله أو الابراء منه؟ فيه ثلاثة أوجه مذكورة في
~~باب الاقرار وغيره. ولو أقام المدعي بينة، وجاء المدعى عليه ببينة أنه ورثه
~~أو اتهبه، تعارضتا.
# وإن جاء ببينة أن الغائب أودعه إياه، أو أعاره، فإن لم يكن للبينتين
~~تاريخ، أو سبق تاريخ الايداع، فلا منافاة فيقضى بالشفعة، لأنه ربما أودعه
~~ثم باعه، وإن سبق تاريخ البيع، فلا منافاة أيضا، لاحتمال أن البائع غصبه
~~بعد البيع ثم رده إليه بلفظ الايداع، فاعتمده الشهود. فإن انقطع الاحتمال
~~بأن كان تاريخ الايداع متأخرا، وقال الشهود: أودعه وهي ملكه، فهاهنا يراجع
~~الشريك القديم. فإن قال:
# وديعة، سقط حكم الشراء. وإن قال: لا حق لي فيه، قضي بالشفعة.
# أما إذا لم يكن للمدعي بينة، فللمدعى عليه في الجواب أحوال.
# أحدها: أن يقر بأنه كان لذلك الغائب فاشتراه منه، فهل للمدعي أخذه؟
# وجهان. أحدهما: لا، إذ لا يقبل قوله على الغائب، فيوقف الامر حتى يكاتب،
~~هل ms1412 هو مقر بالبيع؟ وأصحهما: نعم، لتصادقهما على البيع، ويكتب القاضي في
~~السجل أنه أثبت الشفعة بتصادقهما، فإذا قدم الغائب، فهو على حقه. الثاني:
~~أن ينكر أصل الشراء، فيصدق بيمينه. ثم إن اقتصر في الجواب إنه لا يستحق
~~اخذه بالشفعة أو أنه لا يلزمه التسلم إليه حلف ذلك ولم يلزمه التعرض لنفي
~~الشراء. وإن قال في الجواب: لم اشتره، بل ورثته، أو اتهبته، فيحلف لذلك، أم
~~يكفي الحلف على أنه لا يستحق الشفعة؟ وجهان سبقا في دعوى عيب المبيع.
# وإن نكل المدعى عليل، حلف الطالب واستحق الشقص. وفي الثمن الأوجه
~~السابقة. هذا إذا أنكر الشراء والشريك القديم غير معترف بالبيع، فإن كان
~~معترفا والشقص في يده، نظر، إن لم يعترف بقبض الثمن، ثبتت الشفعة على
~~الأصح.
# وإلى من يسلم الثمن؟ وجهان. أصحهما: إلى البائع، وعهدته عليه، لأنه يتلقى
~~الملك منه. والثاني: ينصب القاضي أمينا يقبض الثمن منه للمشتري ويدفعه إلى
~~البائع، ويقبض الشقص من يد البائع للمشتري ويدفعه إلى الشفيع. وإذا أخذ
~~البائع PageV04P181
# ثمن الشقص، فهل له مخاصمة المشتري ومطالبته بالثمن؟ وجهان، لأنه قد يكون
~~ماله أبعد عن الشبهة، والرجوع عليه بالدرك أسهل. فإن قلنا: نعم، وحلف
~~المشتري، فلا شئ عليه. وإن نكل، حلف البائع، وأخذ الثمن من المشتري، وكانت
~~عهدته عليه. وأما ما أخذه من الشفيع، فهل يؤخذ منه ويوقف، أم يترك في يده؟
~~وجهان. كذا قال البغوي، وفي الشامل أن الوجهين في أنه هل يطالب المشتري
~~فيما إذا لم يرض أخذ الثمن من الشفيع؟ فإن رضي، فليقنع به، وهذا أصح. فإن
~~اعترف مع البيع بقبض الثمن، فإن قلنا: لا شفعة إذا لم يعترف بالقبض، فهنا
~~أولى، وإلا، فوجهان. وأصحهما: ثبوتها. ثم هل يترك الثمن في يد الشفيع، أم
~~يأخذه القاضي ويحفظه، أم يجبر المشتري على قبوله والابراء منه؟
# فيه الأوجه السابقة.
# الحال الثالث: أن يقول: اشتريته لفلان ولا خصومة لك معي، فينظر في المضاف
~~إليه، أحاضر، أم غائب، أم صبي؟ وحكمه ما يأتي في سائر الدعاوي إن شاء الله ms1413
~~تعالى.
# الطرف الثالث: في تزاحم الشفعاء، وهو ثلاثة أضرب.
# أحدها: أن يتفق الشركاء على الطلب. ونقدم عليه أن تعدد المستحقين قد يكون
~~ابتداء، بأن كانت الدار بين جماعة، فباع أحدهم نصيبه، وثبتت الشفعة
~~للباقين، وقد يكون دواما، بأن يموت المستحق ويترك ورثة، فلهم الشفعة. فإن
~~تساوت حصص المستحقين، تساووا في الشقص. وإن تفاوتت كنصف وثلث وسدس، فباع
~~صاحب النصف، فقولان، أظهرهما: أن الشفعة على قدر الحصص، فيقسم النصف بينهما
~~أثلاثا. والثاني: على عدد الرؤوس، فيقسم نصفين. PageV04P182
# فرع مات مالك الدار عن ابنين: (ثم مات أحدهما عن ابنين) ثم باع أحد
~~الابنين نصيبه، فهل يشترك الأخ والعم في الشفعة، أم يختص بها الأخ؟ قولان.
# أظهرهما: الأول. فعلى هذا، هل يوزع بينهما بالسوية، أم بالحصص؟ فيه
~~القولان. وقال الامام: مقتضى المذهب: القطع بالحصص. وإذا قلنا: يختص الأخ
~~فعفا، ففي ثبوتها للعم وجهان. أحدهما: لا، لأنه لو كان مستحقا، لما تقدم
~~عليه غيره. والثاني: نعم، لأنه شريك، وإنما تقدم الأخ، لزيادة قربه، كما أن
~~المرتهن يقدم في المرهون على الغرماء. فلو سقط حقه، تمسك به الباقون.
# قلت: ينبغي أن يكون هذا الثاني أصح. والله أعلم ويجري القولان في مسألة
~~الأخ والعم في كل صورة، ملك شريكان بسبب واحد، وغيرهما من الشركاء بسبب
~~آخر، فباع أحد المالكين بالسبب الواحد، ففي قول: الشفعة لصاحبه خاصة، وعلى
~~الأظهر: للجميع. مثاله: بينهما دار، فباع أحدهما نصيبه لرجلين، أو وهبه، ثم
~~باع أحدهما نصيبه.
# ولو مات من له دار عن بنتين وأختين، فباعت إحدى البنتين نصيبها، فطريقان.
# أحدهما: على القولين. ففي قول: تختص بالشفعة البنت الأخرى، وعلى الأظهر :
~~يشتركن كلهن.
# والطريق الثاني وهو المذهب: القطع بالاشتراك.
# فرع مات الشفيع عن ابن وزوجة ورثا حق الشفعة، ففي كيفية إرثهما طرق.
~~أصحها: يأخذان على قدر الميراث قطعا. والثاني: القطع بالتسوية بينهما.
~~والثالث: على القولين.
# فرع دار بين اثنين نصفين، باع أحدهما نصف نصيبه لزيد، ثم باع PageV04P183
# النصف الآخر لعمرو، فالشفعة في النصف الأول تختص بالشريك الأول. ثم قد
~~يعفو عنه، ms1414 وقد يأخذه. وفي النصف الثاني أوجه. أحدها: يختص به الأول.
# والثاني: يشترك فيه الأول والمشتري الأول. أصحهما: إن عفا الشريك الأول
~~عن النصف الأول، اشتركا، وإلا، فيختص به الشريك الأول.
# الضرب الثاني: أن يطلب بعض الشركاء ويعفو بعضهم. ونقدم عليه ما إذا كانت
~~الشفعة لواحد فعفا عن بعضها، وفيه أوجه. أصحها: يسقط جميعها كالقصاص.
~~والثاني: لا يسقط شئ كعفوه عن بعض حد القذف. والثالث: يسقط ما عفا عنه
~~ويبقى الباقي، قال الصيدلاني: وموضع هذا الوجه، ما إذا رضي المشتري بتبعيض
~~الصفقة، فإن أبى وقال: خذ الكل أو دعه، فله ذلك. قال الامام: وهذه الأوجه،
~~إذا لم نحكم بأن الشفعة على الفور. فإن حكمنا به، فطريقان. منهم من قطع بأن
~~العفو عن البعض تأخير لطلب الباقي، ومنهم من احتمل ذلك إذا بادر إلى طلب
~~الباقي، وطرد الأوجه. ويؤيد الأول أن صاحب الشامل قال: استحق شقصا، فجاء
~~وقال: آخذ نصفه، سقطت شفعته في الكل، لأنه ترك طلب النصف. إذا تقرر هذا،
~~فاستحق اثنان شفعة، فعفا أحدهما عن حقه، فأوجه. أصحها: يسقط حق العافي،
~~ويثبت الجميع للآخر. فان شاء أخذ الجميع، وإن شاء تركه، وليس له الاقتصار
~~على قدر حصته، لئلا تتبعض الصفقة على المشتري. والثاني: يسقط حقهما جميعا،
~~قاله ابن سريج، كالقصاص. والثالث: لا يسقط حق واحد منهما، تغليبا للثبوت
~~كما سبق في الصورة الأولى. والرابع: يسقط حق العافي، وليس لصاحبه أن يأخذ
~~إلا قسطه، وليس للمشتري أن يلزمه أخذ الجميع.
# هذا إذا ثبتت الشفعة لعدد ابتداء. فلو ثبتت لواحد فمات عن ابنين، فعفا
~~أحدهما، فهل هو كما لو ثبتت لواحد فعفا عن بعضها، أم كثبوتها لابنين عفا
~~أحدهما؟ وجهان. أصحهما: الثاني. ولو كان للشقص شفيعان، فمات كل عن ابنين،
~~فعفا أحدهما عن حقه، فحاصل المنقول تفريعا على ما تقدم أوجه. PageV04P184
# أحدها: يسقط الكل. والثاني: يبقى الكل للأربعة. والثالث: يسقط حق العافي
~~وأخيه، ويأخذ الآخران. والرابع: ينتقل حق العافي إلى الثلاثة، فيأخذون
~~الشقص أثلاثا. والخامس: يستقر حق العافي للمشتري، ويأخذ ثلاثة أرباع ms1415 الشقص.
# والسادس: ينتقل حق العافي إلى أخيه فقط.
# قلت: أصحها: الرابع. والله أعلم فرع مات الشفيع عن ابنين، فادعى المشتري
~~عفوهما، فالقول قولهما مع يمينهما على البت. فلو ادعى عفو أبيهما، حلفا على
~~نفي العلم. فإن حلفا، أخذا. وإن نكلا، حلف المشتري، وبطل حقهما. وإن حلف
~~أحدهما فقط، فإن قلنا بالأصح: إنه إذا عفا أحدهما أخذ الآخر الجميع، فلا
~~يحلف المشتري، إذ لا فائدة فيه، وبه قال ابن الحداد. وإن قلنا: حق العافي
~~يستقر للمشتري، حلف المشتري ليستقر له نصيب الناكل. ثم الوارث الحالف، لا
~~يستحق الجميع بنكول أخيه، ولكن إن صدق أخاه على أنه لم يعف، فالشفعة
~~بينهما. وإن ادعى عليه العفو، وأنكر الناكل، عرضت عليه اليمين لدعوى أخيه،
~~ولا يمنعه من الحلف نكوله في جواب المشتري. فان حلف، فالشفعة بينهما. وإن
~~نكل أيضا، حلف المدعي أنه عفا، وحينئذ يأخذ الجميع.
# الضرب الثالث: أن يحضر بعض الشركاء دون بعض. فإذا كانت الدار لأربعة
~~بالسوية، فباع أحدهم نصيبه، وثبتت الشفعة للباقين، فلم يحضر إلا واحد، فليس
~~له أخذ حصته فقط، ولا يكلف الصبر إلى حضورهما، بل إن شاء أخذ الجميع أو
~~تركه. وهل له تأخير الاخذ إلى حضورهما؟ إذا قلنا: الشفعة على الفور، وجهان.
# أصحهما: نعم، للعذر، وإذا أخذ الجميع، ثم حضر أحد الغائبين، أخذ منه
~~النصف بنصف الثمن، كما لو لم يكن إلا شفيعان. فإذا حضر الثالث، فله أن يأخذ
~~من كل واحد ثلث ما في يده، ثم يترتب على ما ذكرنا فروع.
# أحدها: خرج الشقص مستحقا بعد الترتيب المذكور، ففي العهدة وجهان.
# أحدهما: عهدة الثلاثة على المشتري لاستحقاقهم الشفعة عليه. والثاني: أن
~~PageV04P185
# رجوع الأول على المشتري، فيسترد منه كل الثمن، ورجوع الثاني على الأول،
~~فيسترد منه النصف، ورجوع الثالث على الأول والثاني، يسترد من كل ما دفع
~~إليه، وهذا أصح، ورجح العراقيون، الأول. وقال المتولي: هذا الخلاف في
~~الرجوع بالمغروم من أجرة، ونقص قيمة الشقص. فأما الثمن، فكل فيسترد ما سلمه
~~ممن سلمه إليه بلا خلاف.
# الثاني: أخذ ms1416 الحاضر جميع الشقص، فوجده معيبا فرده، فحضر الثاني وهو في يد
~~المشتري، فله أخذ الجميع. الثالث: ما يستوفيه الأول من المنافع، ويحصل له
~~من الأجرة والثمرة، يسلم له، فلا يزاحمه فيه الثاني والثالث على الأصح،
~~وكذا الثالث لا يزاحم الثاني فيما يحصل له بعد المناصفة، كما أن الشفيع لا
~~يزاحم المشتري فيها.
# الرابع: أخذ الأول كل الشقص وأفرزه، بأن أتى الحاكم فنصب قيما في مال
~~الغائبين، فاقتسما، وبنى فيه، أو غرس ثم رجع الغائبان، هل لهما القلع؟
# وجهان. أصحهما: لا، كما أن الشفيع لا يقلع بناء المشتري وغراسه مجانا.
# والثاني: نعم، لأنهما يستحقان كاستحقاق الأول، فليس له التصرف حتى يظهر
~~حالهما، بخلاف الشفيع مع المشتري.
# الخامس: إذا حضر اثنان فأخذا الشقص، واقتسما مع القيم في مال الغائب، ثم
~~قدم (الغائب)، فله الاخذ وإبطال القسمة، فان عفا، استمرت القسمة.
# السادس: أخذ اثنان، فحضر الثالث، وأراد أخذ ثلث ما في يد أحدهما ولا يأخذ
~~من الثاني شيئا، فله ذلك، كما للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين دون
~~الآخر. السابع: أخذ الأول الجميع، فحضر الثاني وأراد أخذ الثلث فقط، فله
~~ذلك على الأصح، لأنه لا يفرق الحق على الأول. فان أخذ الثلث على هذا الوجه،
~~أو بالتراضي، ثم حضر الثالث، نظر، إن أخذ من الأول نصف ما في يده، ولم
~~يتعرض للثاني، فلا كلام، وإن أراد أن يأخذ من الثاني ثلث ما في يده، فله
~~ذلك، لان حقه ثابت في كل جزء، ثم له أن يقول للأول: ضم ما معك إلى ما أخذته
~~PageV04P186
# لنقسمه نصفين لأنا متساويان. وإنما تصح قسمة الشقص في هذه الحالة من
~~ثمانية عشر، لأنا نحتاج إلى عدد لثلثه ثلث وهو تسعة، مع الثاني منها ثلاثة،
~~ومع الأول ستة، فينتزع الثالث من الثاني واحدا يضمه إلى الستة التي مع
~~الأول، فلا ينقسم بينهما، فتضرب اثنين في تسعة تبلغ ثمانية عشر، للثاني
~~منها اثنان في اثنين بأربعة، تبقى أربعة عشر للأول والثالث نصفين، وهذا
~~المنقسم من ثمانية عشر، ربع الدار، فتقسم ms1417 جملتها من اثنين وسبعين. هذا ما
~~ذكره الأكثرون ونقلوه عن ابن سريج. وقال القاضي حسين: لما ترك الثاني سدسا
~~للأول، صار عافيا عن بعض حقه، فيبطل جميع حقه على الأصح كما سبق، فينبغي أن
~~يسقط حق الثاني كله، ويكون الشقص بين الأول والثالث.
# قلت: الأصح قول الأكثرين، ولا يسلم أنه أسقط بعض حقه. والله أعلم الثامن:
~~قال ابن الصباغ: لو حضر اثنان وأخذ الشقص، ثم حضر الثالث وأحدهما غائب، فان
~~قضى له القاضي على الغائب، أخذ من كل ثلث ما في يده، وإلا، فهل يأخذ ثلث ما
~~في يد الحاضر، أم نصفه؟ وجهان. ثم إن حضر الغائب وغاب الحاضر، فإن كان
~~الثالث أخذ من الحاضر ثلث ما معه، أخذ من القادم ثلث ما في يده أيضا. وإن
~~كان أخذ نصفه، أخذ من القادم سدس ما في يده ويتم بذلك نصيبه، وينقسم هذا
~~الشقص من اثني عشر، وجملة الدار من ثمانية وأربعين.
# التاسع: ثبتت الشفعة لحاضر وغائب، فعفا الحاضر، ثم مات الغائب، فورثه
~~الحاضر، فله أخذ الشقص كله بالشفعة تفريعا على الأصح: أنه إذا عفا أحد
~~الشريكين، أخذ الآخر الجميع. وإن قلنا: عفو أحدهما يسقط حق الآخر، لم يأخذ
~~شيئا. وإن قلنا: يستقر نصيب العافي للمشتري، لم يأخذ الحاضر بحق الإرث إلا
~~النصف.
# فصل ليس للشفيع تفريق الصفقة على المشتري. ولو اشترى اثنان شقصا من رجل،
~~فللشفيع أن يأخذ نصيب أحدهما فقط، إذ لا تفريق عليه. ولو باع اثنان من ملاك
~~الدار شقصا لواحد، جاز أن يأخذ حصة أحد البائعين على الأصح. ولو باع اثنان
~~نصيبهما لاثنين يعقد واحد، فهو كأربعة عقود، تفريعا على الأظهر أن تعدد
~~البائع كتعدد المشتري، فللشفيع الخيار، فان شاء أخذ الجميع أو ثلاثة أرباعه
~~وهو PageV04P187
# نصيب أحد المشتريين ونصف نصيب الآخر، أو يأخذ نصف الجملة بأخذ نصيب
~~أحدهما، أو نصف نصيب كل واحد أو يأخذ ربع الجملة وهو نصف نصيب أحدهما. ولو
~~وكلا وكيلا في بيع شقص أو شرائه، أو وكل وكيلين في بيع شقص أو ms1418 شرائه،
~~فالاعتبار بالعاقد، أم بمن له العقد؟ فيه خلاف سبق في تفريق الصفقة. فلو
~~كانت الدار لثلاثة، فوكل أحدهم ببيع نصيبه، وجوز له أن يبيعه مع نصيب نفسه
~~إن شاء صفقة واحدة، فباع كذلك، فليس للثالث إذا قلنا: الاعتبار بالعاقد،
~~إلا أخذ الجميع، أو ترك الجميع. وإن قلنا: الاعتبار بالمعقود له، فله أن
~~يأخذ حصة أحدهما فقط. ولو كانت الدار لرجلين، فوكل أحدهما الآخر ببيع نصف
~~نصيبه، وجوز له أن يبيعه مع نصيب نفسه إن شاء صفقة واحدة، فباع كذلك، وأراد
~~الموكل أخذ نصيب الوكيل بالشفعة بحق النصف الباقي له، فله ذلك، لان الصفقة
~~اشتملت على ما لا شفعة للموكل فيه وهو ملكه، وعلى ما فيه شفعة وهو ملك
~~الوكيل، فأشبه من باع شقصا وثوبا بمائة.
# وفي وجه ضعيف: أنها كالصورة السابقة. ولو باع شقصين من دارين صفقة واحدة،
~~فإن كان الشفيع في أحدهما غير الشفيع في الأخرى، فلكل أن يأخذ ما هو شريك
~~فيه، وافقه الآخر في الاخذ، أم لا. وإن كان شفيعهما واحدا، جاز أيضا على
~~الأصح.
# الباب الثالث فيما يسقط به حق الشفيع الأظهر المنصوص في الكتب الجديدة:
~~أن الشفعة على الفور. والثاني:
# تمتد ثلاثة أيام. والثالث: تمتد مدة تتسع لتأمل المصلحة في الاخذ.
# والرابع: تمتد إلى التصريح باسقاطها. والخامس: إلى التصريح أو ما يدل
~~عليه، كقوله: بع لمن شئت، أو هبه، وكذا قوله: بعنيه، أو هبه لي، أو قاسمين.
~~وقيل: لا تبطل بهذا، وللمشتري إذا لم يأخذ الشفيع ولم يعفو أن يرفعه إلى
~~الحاكم ليلزمه الاخذ أو العفو. وفي قول: ليس له ذلك، تنزيلا للشفيع منزلة
~~مستحق القصاص، والتفريع ع لي قول الفور. (وإنما نحكم بالفور) بعد علم
~~الشفيع بالبيع. فلو لم يعلم حتى مضى PageV04P188
# سنون، فهو على شفعته، ثم إذا علم، لا يكلف المبادرة، على خلاف العادة
~~بالعدو ونحوه، بل يرجع فيه إلى العرف، فما عد تقصيرا وتوانيا في الطلب،
~~يسقط الشفعة، وما لا يعد تقصيرا لعذر، لا يسقطها. والعذر ضربان.
# أحدهما: ما لا ينتظر ms1419 زواله عن قرب كالمرض، فينبغي للمريض أن يوكل إن قدر.
~~فإن لم يفعل، بطلت شفعته على الأصح، لتقصيره. والثاني: لا. والثالث إن لم
~~يلحقه في التوكيل منة ولا مؤنة ثقيلة، بطلت، وإلا، فلا. فإن لم يمكنه،
~~فليشهد على الطلب. فإن لم يشهد، بطلت على الأظهر أو الأصح. والخوف من
~~العدو، كالمرض، وكذا الحبس إذا كان ظلما أو بدين هو معسر به عاجز عن بينة
~~الاعسار. وإن حبس بحق، بأن كان مليئا، فغير معذور، ومثله الغيبة. فإذا كان
~~الشفيع في بلد آخر، فعليه أن يخرج طالبا عند بلوغ الخبر، أو يبعث وكيلا،
~~إلا أن يكون الطريق مخوفا، فيجوز التأخير إلى أن يجد رفقة معتمدين يصحبهم
~~هو أو وكيله ويزول الحر والبرد المفرطان. وإذا أخر لذلك، أو لم يمكنه السير
~~بنفسه، ولا وجد وكيلا، فليشهد على الطلب. فإن لم يشهد، ففي بطلان حقه
~~الخلاف السابق، وأجري ذلك في وجوب الاشهاد إذا سار طالبا في الحال. والأظهر
~~هنا: أنه لا يجب، ولا تبطل شفعته بتركه، كما لو أرسل وكيلا ولم يشهد، فإنه
~~يكفي. وليطرد فيما إذا كان حاضرا في البلد فخرج إليه أو إلى مجلس الحكم كما
~~سبق في الرد بالعيب.
# الضرب الثاني: ما ينتظر زواله عن قرب، بأن كان مشغولا بصلاة، أو طعام، أو
~~قضاء الحاجة، أو في حمام، فله الاتمام، ولا يكلف قطعها، على خلاف العادة
~~على الصحيح. وقيل: يكلف قطعها حتى الصلاة إذا كانت نافلة. وعلى الصحيح: لو
~~دخل وقت الاكل أو الصلاة أو قضاء الحاجة، جاز له أن يقدمها، فإذا فرغ طلب
~~الشفعة، ولا يلزمه تخفيف الصلاة والاقتصار على ما يجزئ. PageV04P189
# فرع لو رفع الشفيع الامر إلى القاضي، وترك مطالبة المشتري مع حضوره، جاز،
~~وقد ذكرناه في الرد بالعيب. ولو أشهد على الطلب، ولم يراجع المشتري ولا
~~القاضي لم يكف. وإن كان المشتري غائبا، فالقياس: أن يرفع الامر إلى القاضي
~~ويأخذ كما ذكرنا هناك. وإذا ألزمناه الاشهاد فلم يقدر عليه، فهل يؤمر أن
~~يقول: تملكت الشقص؟ وجهان سبق نظيرهما ms1420 هناك. ولو تلاقيا في غير بلد الشقص،
~~فأخر الشفيع الاخذ إلى العود إليه، بطل حقه، لاستغناء الآخذ عن الحضور عند
~~الشقص.
# فصل إذا أخر الطلب ثم قال: أخرت لأني لم أصدق المخبر، فان أخبره عدلان،
~~أو عدل وامرأتان، بطل حقه، وإن أخبره من لا يقبل خبره، ككافر، وفاسق، وصبي،
~~لم يبطل. وإن أخبره ثقة، حر أو عبد، بطل حقه على الأصح. والمرأة كالعبد على
~~المذهب. وقيل: كالفاسق. وعلى هذا، في النسوة وجها ن بناء على أن المدعي هل
~~يقضي له بيمينه مع امرأتين؟ إن قلنا: لا، فهو كالمرأة، وإلا، فكالعدل
~~الواحد، هذا كله إذا لم يبلغ عدد المخبرين حدا لا يمكن التواطؤ على الكذب.
~~فان بلغه، بطل حقه (و) إن كانوا فساقا.
# فرع لو كذبه المخبر فزاد في قدر الثمن، بأن قال: باع الشريك الشقص بألف،
~~فعفا أو توانى، ثم بان بخمسمائة، لم يبطل حقه. ولو كذب بالنقص، فقال: باع
~~بألف فعفا، فبان بألفين، بطل حقه. ولو كذب في تعيين المشتري، فقال باع
~~زيدا، فعفا، فبان عمرا، أو قال المشتري: اشتريت لنفسي، فبان وكيلا، أو كذب
~~في جنس الثمن، فقال: باع بدراهم، فبان دنانير، وفي نوعه، فقال: باع
~~بنيسابورية، فبان ب‍ هروية، أو في قدر المبيع، فقال: باع كل نصيبه، فبان
~~بعضه، أو بالعكس، أو باع حالا، فبان مؤجلا، أو إلى شهر، فبان إلى شهرين، أو
~~باع رجلين، فبان رجلا، أو عكسه، لم يبطل حقه، لاختلاف الغرض بذلك. وشذ
~~الامام عن الأصحاب فقال: إذا أخبر بالدراهم أو الدنانير، PageV04P190
# فعفا، فبان عكسه ولم يتفاوت القدر عند التقويم، بطل حقه. ولو قيل: باع
~~بكذا مؤجلا فعفا، فباع حالا، أو باع كله بألف، (فبان بعضه بألف)، بطل حقه
~~قطعا.
# فرع لقي المشتري فقال: السلام عليكم، أو سلام عليك، أو سلام عليكم، لم
~~تبطل شفعته، لأنه سنة. قال الامام: ومن غلا في اشتراط قطع ما هو مشغول به
~~من الطعام وقضاء الحاجة، لا يبعد أن يشترط فيه ترك الابتداء بالسلام.
# ولو قال عند لقائه: ms1421 بكم اشتريت؟ فوجهان، قطع العراقيون بالبطلان، وقالوا:
~~حقه أن يظهر الطلب ثم يبحث. والأصح: المنع، لافتقاره إلى تحقيق ما يأخذه
~~به. ولو قال: بارك الله لك في صفقتك، لم تبطل على الأصح، وبه قطع الجمهور.
~~ولو قال: اشتريت رخيصا وما أشبهه، بطلت شفعته، لأنه فضول.
# فرع أخر الطلب ثم اعتذر بمرض أو حبس أو غيبة، وأنكر المشتري، فالقول قول
~~الشفيع إن علم به العارض الذي ادعاه، وإلا، فالمصدق المشتري.
# ولو قال: لم أعلم ثبوت حق الشفعة، أو كونها على الفور، فهو كما سبق في
~~الرد بالعيب.
# فصل إذا باع الشفيع نصيبه، أو وهبه عالما بثبوت شفعته، بطلت، سواء قلنا:
~~الشفعة على الفور أو التراخي لزوال ضرر المشاركة.
# ولو باع بعضه، بطلت على الأظهر. وإن باع نصيبه جاهلا بالشفعة، بطلت على
~~الأصح، لزوال الضرر. ولو باع بعضه جاهلا، أطلق البغوي: أنها لا تبطل.
~~والوجه: أن يكون على القولين إن قلنا: إن بيع الجميع جاهلا يبطلها.
# قلت: الأصح هنا على الجملة: أنها لا تبطل لعذره مع بقاء الحاجة
~~PageV04P191
# للمشاركة. والله أعلم فصل إذا صالح من حق الشفعة على مال، فهو على ما
~~ذكرناه في الصلح عن الرد بالعيب. واختار أبو إسحاق المروزي صحته. ولو
~~تصالحا على أخذ بعض الشقص، فهل يصح لرضى المشتري بالتبعيض، أم تبطل شفعته،
~~أم يبطل الصلح ويبقى خياره بين أخذ الجميع وتركه؟ فيه ثلاثة أقوال.
# فصل في مسائل منثورة إحداها: للمفلس العفو عن الشفعة، والاخذ، ولا اعتراض
~~عليه للغرماء، وينبغي أن يعود في أخذه الخلاف السابق في شرائه في الذمة. ثم
~~الكلام في أنه من أين يؤدي الثمن؟ ذكرناه في التفليس.
# الثانية: وهب شقصا لعبده وقلنا: يملك، فباع شريكه، ثبت للعبد الشفعة،
~~قاله أبو محمد. وفي افتقاره إلى إذن السيد، وجهان.
# الثالثة: لعامل القراض الاخذ بالشفعة فإن لم يأخذ فللمالك الاخذ ولو
~~اشترى مال القاضي شقصا من شريك رب المال، فلا شفعة له على الأصح.
# وإن كان العامل شريكا فيه، فله الاخذ إن لم يكن في المال ربح، ms1422 أو كان
~~وقلنا: لا يملك بالظهور. فإن قلنا: يملك به، فعلى الوجهين في المالك.
# الرابعة: إذا كان الشقص في يد البائع، فقال الشفيع: لا أقبضه إلا من
~~المشتري، فوجهان. أحدهما: له ذلك، ويكلف الحاكم المشتري أن يتسلمه ويسلم
~~إلى الشفيع. فإن كان غائبا نصب الحاكم من ينوب عنه في الطرفين.
# والثاني: لا يكلف ذلك، بل يأخذه الشفيع من البائع. وسواء أخذه من المشتري
~~أو البائع، فعهدة الشفيع على المشتري، لان الملك انتقل إليه منه.
# قلت: الأول أصح، وبه قطع صاحب التنبيه وآخرون، هكذا ذكر الوجهين صاحب
~~الشامل وآخرون، وذكر القاضي أبو الطيب، وصاحب المهذب وآخرون في جواز أخذ
~~الشفيع من البائع وجهين، وقطع صاحب PageV04P192
# لتنبيه بالمنع. وصحح المتولي الجواز، ذكره في باب حكم البيع قبل القبض.
# والله أعلم الخامسة: اشترى شقصا بشرط البراءة من العيوب، فإن أبطلنا
~~البيع، فذاك، وإن صححناه وأبطلنا الشرط، فكالشراء مطلقا. وإن صححنا الشرط،
~~فللشفيع رده بالعيب على المشتري، وليس للمشتري الرد.
# السادسة: لو علم الشفيع العيب ولم يعلمه المشتري، فلا رد للشفيع، وليس
~~للمشتري طلب الأرش، لأنه استدرك الظلامة، أو لأنه لم ييأس من الرد. فلو رجع
~~إليه ببيع وغيره، لم يرد على العلة الأولى، ويرد على الثانية.
# السابعة: قال أحد الشريكين للآخر: بع نصيبك فقد عفوت عن الشفعة، فباع،
~~ثبتت الشفعة، ولغا العفو.
# قلت: وكذا لو قال للمشتري: اشتر فلا أطالبك بشفعة، لغا عفوه. والله أعلم
~~الثامنة: باع شقصا، فضمن الشفيع العهدة للمشتري، لم تسقط شفعته.
# وكذا إذا شرطنا الخيار للشفيع، وصححنا شرطه للأجنبي.
# التاسعة: أربعة بينهم دار، فباع أحدهم نصيبه واستحق الشركاء الشفعة ،
~~فشهد اثنان منهم على الثالث بالعفو، قبلت شهادتهما إن شهدا بعد عفوهما، وإن
~~شهدا قبله، لم تقبل. فلو عفوا ثم أعادا تلك الشهادة، لم تقبل أيضا للتهمة
~~وإن شهدا بعد عفوهما، قبلت شهادة العافي دون الآخر، فيحلف المشتري مع
~~العافي، ويثبت العفو. ولو شهد البائع على عفو الشفيع قبل قبض الثمن، لم
~~تقبل، لأنه قد يقصد الرجوع بتقدير الافلاس. وإن ms1423 كان بعد القبض، فوجهان،
~~لأنه ربما توقع العود بسبب ما.
# العاشرة: أقام المشتري بينة بعفو الشفيع، وأقام الشفيع بينة بأخذه
~~بالشفعة والشقص في يده، فهل بينة الشفيع أولى لقوتها باليد، أم بينة
~~المشتري لزيادة علمها بالعفو؟ وجهان. أصحهما: الثاني. PageV04P193
# الحادية عشرة: شهد السيد بشراء شقص فيه شفعة لمكاتبه، قال الشيخ أبو
~~محمد: تقبل شهادته. قال الامام: كأنه أراد أن يشهد للمشتري إذا ادعى
~~الشراء، ثم ثبتت الشفعة تبعا. فأما شهادته للمكاتب، فلا تقبل بحال.
# الثانية عشرة: الشفيع صبي، فعلى وليه الاخذ إن كان فيه مصلحة، وإلا،
~~فيحرم الاخذ. وإذا ترك بالمصلحة، ثم بلغ، فهل له الاخذ؟ فيه خلاف سبق في
~~الحجر.
# الثالثة عشرة: بينهما دار، فمات أحدهما عن حمل، فباع الآخر نصبيه، فلا
~~شفعة للحمل، لأنه لا يتيقن وجوده. فإن كان له وارث غير الحمل، فله الشفعة.
# وإذا انفصل حيا، فليس لوليه أن يأخذ شيئا من الوارث. ولو ورث الحمل شفعة
~~عن مورثه، فهل لأبيه أو لجده الاخذ قبل انفصاله؟ وجهان، وبالمنع قال ابن
~~سريج، لأنه لا يتيقن.
# الرابعة عشرة: إذا أخذ الشفيع الشقص، وبنى فيه، أو غرس، فخرج مستحقا،
~~وقلع المستحق بناءه وغراسه، فالقول فيما يرجع به الشفيع على المشتري من
~~الثمن وما نقص من قيمة البناء والغراس وغير ذلك، كالقول في رجوع المشتري من
~~الغاصب عليه.
# الخامسة عشرة: مات وله شقص من دار، وعليه دين مستغرق، فباع الشريك حصته
~~قبل بيع الشقص في الدين، قال ابن الحداد: للورثة أخذه بالشفعة، وهذا تفريع
~~على الصحيح: أن الدين لا يمنع انتقال الملك في التركة إلى الورثة. وإن
~~قلنا: يمنع، فلا شفعة لهم. ولو خلف دارا كاملة وعليه دين لا يستغرقها، فبيع
~~بعضها في الدين، قال ابن الحداد: لا شفعة للورثة فيما بيع بما بقي لهم من
~~PageV04P194
# الملك، وهذا مستمر على الصحيح، فإنهم إذا ملكوا الدار، كان المبيع جزءا
~~من ملكهم. ومن يبع من ملكه جزءا بحق، ليكن له استرجاعه بالباقي. وإن قلنا:
# يمنع، فهل يمنع في قدر الدين، أم في ms1424 الجميع؟ فيه خلاف مذكور في موضعه.
# وإن قلنا بالثاني، فلا شفعة لهم أيضا، وإلا، فلهم. ولو كانت الدار مشتركة
~~بين الميت وورثته، فبيع نصيبه أو بعضه في دينه ووصيته، فقال الجمهور: لا
~~شفعة.
# وقال ابن الحداد: لهم الشفعة، لان ما بيع في دينه كما لو باعه في حياته،
~~وهو خلاف مقتضى الأصل المذكور، فإنهم إذا ملكوا التركة صار جميع الدار لهم،
~~فيكون المبيع جزءا من ملكهم.
# فصل في الحيل الدافعة للشفعة منها: أن يبيع الشقص بأضعاف ثمنه دراهم،
~~ويأخذ عرضا قيمته مثل الثمن الذي تراضيا عليه عوضا عن الدراهم، أو يحط عن
~~المشتري ما يزيد عليه بعد انقضاء الخيار.
# ومنها: ما قاله ابن سريج: يشتري أولا بائع الشقص عرضا يساوي ثمن الشقص
~~بأضعاف ذلك الثمن، ثم يجعل الشقص عوضا عما لزمه.
# ومنها أن يبيع جزءا من الشقص بثمن كله، ويهب له الباقي، وهذه الطرق فيها
~~غرر، فقد لا يفي صاحبه.
# ومنها: أن يجعل الثمن حاضرا مجهول القدر، ويقبضه البائع ولا يزنه، بل
~~ينفقه أو يخلطه فتندفع الشفعة على الصحيح. وفيها خلاف ابن سريج السابق.
# ومنها: إذا وقف الشقص، أو وهبه، بطلت الشفعة على رأي أبي إسحاق.
# ومنها: لو باع بعض الشقص، ثم باع الباقي، لم يكن للشفيع أن يأخذ جميع
~~المبيع ثانيا على أحد الوجهين، فيندفع أخذ جميع المبيع.
# ومنها: لو وكل البائع شريكه بالبيع، فباع، لم تكن له الشفعة على أحد
~~الوجهين. وقد سبق ذكر هذه المسائل.
# قلت: ومنها: أن يهب له الشقص بلا ثواب، ثم يهب له صاحبة قدر قيمته، قال
~~الشيخ أبو حامد: هذا لا غرر فيه، لأنه يمكنه أن يحترز من أن لا يفي صاحبه،
~~بأن يهبه ويجعله في يد أمين ليقبضه إياه، ويهبه صاحبه قدر قيمته، ويجعله في
~~يد PageV04P195
# أمين ليقبضه إياه، ثم يتقابضا في حالة واحدة. والله أعلم فرع عند أبي
~~يوسف: لا يكره دفع الشفعة بالحيلة، إذ ليس فيها دفع حق على الغير، فإنه
~~إنما يثبت بعد البيع. وعند محمد بن الحسن: يكره ms1425 دفع الشفعة بالحيلة، لما
~~فيها من إبقاء الضرر، وهذا أشبه بمذهبنا في الحيلة في منع وجوب الزكاة.
# قلت: عجب من الامام الرافعي رحمه الله كيف قال ما قال، مع أن المسألة
~~مسطورة، وفيها وجهان. أصحهما، وبه قال ابن سريج، والشيخ أبو حامد: تكره هذه
~~الحيلة. والثاني: لا، قاله أبو حاتم القزويني في كتاب الحيل. أما الحيل في
~~دفع شفعة الجار، فلا كراهة فيها قطعا، وفيها من الحيل غير ما سبق (ما) ذكره
~~المتولي أنه يشتري عشر الدار مثلا بتسعة أعشار الثمن، فلا يرغب الشفيع
~~لكثرة الثمن، ثم يشتري تسعة أعشاره بعشر الثمن، فلا يتمكن الجار من الشفعة،
~~لان المشتري حالة الشراء شريك في الدار، والشريك مقدم على الجار، أو يخط
~~البائع على طرف ملكه خطا مما يلي دار جاره، ويبيع ما وراء الخط فتمتنع شفعة
~~الجار، لان بين ملكه وبين المبيع فاصلا، ثم يهبه الفاصل. والله أعلم
~~PageV04P196
# كتاب القراض القراض والمقارضة والمضاربة، بمعنى، وهو أن يدفع مالا إلى
~~شخص ليتجر فيه والربح بينهما. ودليل صحته إجماع الصحابة رضي الله عنهم،
~~وفيه ثلاثة أبواب.
# الأول: في أركان صحته، وهي خمسة.
# (الركن) الأول: رأس المال، وله أربعة شروط.
# الأول: أن يكون نقدا، وهو الدراهم والدنانير المضروبة، ودليله الاجماع.
# ولا يجوز على الدراهم المغشوشة على الصحيح، ولا على الفلوس على
~~PageV04P197
# المذهب.
# قلت: قد ذكر الفوراني في جواز، القراض على ذوات المثل وجهين، وهذا شاذ
~~منكر، والصواب المقطوع به: المنع. والله أعلم الشرط الثاني: أن يكون
~~معلوما. فلو دفع إليه ثوبا وقال: بعه وقد قارضتك على ثمنه، لم يجز.
# الشرط الثالث: أن يكون معينا. فلو قارض على دراهم غير معينة، ثم أحضر في
~~المجلس وعينها، قطع القاضي والامام بجوازه، كالصرف والسلم، وقطع البغوي
~~بالمنع. ولو كان له دين على رجل، فقال لغيره: قارضتك على ديني على فلان،
~~فاقبضه واتجر فيه، أو قارضتك عليه لتقبض وتتصرف، أو أقبضه فإذا قبضته فقد
~~قارضتك عليه، لم يصح، وإذا قبض العامل وتصرف فيه، لم يستحق الربح المشروط،
~~بل ms1426 الجميع لرب المال، وللعامل أجرة مثل التصرف إن كان قال: إذا قبضت فقد
~~قارضتك. وإن قال: قارضتك عليه لتقبض وتتصرف، استحق أجرة مثل التقاضي والقبض
~~أيضا. ولو قال للمديون: قارضتك على الدين الذي لي عليك، لم يصح القراض، بل
~~لو قال: اعزل قدر حقي من مالك، فعزله، ثم قال: قارضتك عليه، لم يصح، لأنه
~~لم يملكه. فإذا تصرف المأمور فيما عزله، نظر، إن اشترى بعينه للقراض، فهو
~~كالفضولي يشتري لغيره بعين ماله. وإن اشترى في الذمة، فوجهان. أصحهما عند
~~البغوي: أنه للمالك، لأنه اشترى له باذنه. وأصحهما: عند PageV04P198
# الشيخ أبي حامد: للعامل، لان المالك لم يملك اليمين. وحيث كان المعزول
~~للمالك، فالربح ورأس المال له لفساد القراض، وعليه الأجرة للعامل. ولو دفع
~~كيسين في كل ألف، وقال: قارضتك على أحدهما، فوجهان. أحدهما: يصح،
~~لتساويهما. وأصحهما: المنع، لعدم التعيين.
# قلت: فعلى الأول يتصرف العامل في أيهما شاء، فيتعين للقراض. والله أعلم
~~ولو كانت دراهمه في يد غيره وديعة، فقارضه عليها، صح، ولو كانت غصبا، صح
~~على الأصح، كما لو رهنه عند الغاصب. وعلى هذا، لا يبرأ من ضمان الغصب كما
~~في الرهن.
# قلت: معناه: لا يبرأ بمجرد القراض. أما إذا تصرف العامل فباع واشترى،
~~فيبرأ من ضمان الغصب، لأنه سلمه بإذن المالك، وزالت عنه يده، وما يقبضه من
~~الأعواض، يكون أمانة في يده، لأنه لم يوجد منه فيها مضمن. والله أعلم الشرط
~~الرابع: أن يكون رأس المال مسلما إلى العامل، ويستقل باليد عليه والتصرف
~~فيه. فلو شرط المالك أن يكون الكيس في يده، ويوفي منه الثمن إذا اشترى
~~العامل شيئا، أو شرط أنه يراجعه في التصرفات، أو مشرفا نصبه، فسد القراض.
~~ولو شرط أن يعمل معه المالك بنفسه، فسد على الصحيح. وقال أبو يحيى البلخي:
~~يجوز على سبيل المعاونة والتبعية. ولو شرط أن يعمل معه غلام المالك،
~~فوجهان. ويقال: قولان. الصحيح الذي عليه الأكثرون: صحته، PageV04P199
# لان العبد مال، ولمالكه إعارته وإجارته، فيكون في معنى إذن المالك في
~~استخدامه. هذا إذا لم ms1427 يصرح بحجة على العامل، فأما إذا قال: على أن يعمل معك
~~غلامي ولا تتصرف دونه، أو يكون بعض المال في يده، فيفسد قطعا. ولو شرط أن
~~يعطيه بهيمة يحمل عليها، جاز على المذهب. ولو لم يشرط عمل الغلام معه، ولكن
~~شرط ثلث الربح له، والثلث لغلامه، والثلث للعامل، جاز.
# وحاصله: اشتراط ثلثي الربح لنفسه، نص عليه في المختصر.
# فرع قال المتولي: لو كان بينه وبين غيره دراهم مشتركة، فقال لشريكه:
# قارضتك على نصيبي منها، صح، إذ ليس له إلا الإشاعة، وهي لا تمنع صحة
~~التصرف. قال: ولو خلط ألفين بألف لغيره، ثم قال صاحب الألفين للآخر:
# قارضتك على أحدهما وشاركتك في الآخر، فقبل، جاز، وانفرد العامل بالتصرف
~~في ألف القراض، ويشتركان في التصرف في باقي المال، ولا يخرج على الخلاف في
~~الصفقة الواحدة تجمع عقدين مختلفين، لأنهما جميعا يرجعان إلى التوكيل
~~بالتصرف.
# فرع لا يجوز جعل رأس المال سكنى دار، لأنه إذا لم يجعل العرض رأس مال،
~~فالمنفعة أولى.
# الركن الثاني: العمل، وله شروط.
# الأول: أن يكون تجارة، ويتعلق بهذا الشرط مسائل.
# الأولى: لو قارضه على أن يشتري الحنطة فيطحنها ويخبزها، والطعام ليطبخه
~~ويبيعه، والغزال لينسجه، والثوب أو ليقصده، والدبغ بينهما، فهو فاسد.
# ولو اشترى العامل الحنطة، وطحنها ليقصره من غير شرط، فوجهان. أحدهما، وهو
~~قول القاضي حسين وآخرين: يخرج الدقيق عن كونه رأس مال قراض. فإن لم يكن في
~~يده غيره، انفسخ القراض، لان الربح حينئذ لا يحال على البيع والشراء فقط.
~~وعلى هذا، لو أمر المالك العامل بطحن حنطة القراض، كان فسخا للقراض.
# وأصحهما: أن القراض بحاله، كما لو زاد عبد القراض بكبر، أو سمن، أو تعلم
~~PageV04P200
# صنعة، فإنه لا يخرج عن كونه مال قراض، لكن إن استقل العامل بالطحن، صار
~~ضامنا، ولزمه الغرم إن نقض الدقيق. فإن باعه، لم يكن الثمن مضمونا عليه،
~~لأنه لم يتعد فيه، ولا يستحق العامل بهذه الصناعات أجرة ولو استأجر عليها،
~~والأجرة عليه، والربح بينه وبين المالك كما شرطا.
# الثانية: قارضه على ms1428 دراهم على أن يشتري نخيلا، أو دواب، أو مستغلات ويمسك
~~رقابها لثمارها ونتاجها وغلاتها، وتكون الفوائد بينهما، فهو فاسد، لأنه ليس
~~ربحا بالتجارة، بل من عين المال.
# الثالثة: شرط أن يشتري شبكة ويصطاد بها والصيد بينهما، فهو فاسد، ويكون
~~الصيد للصائد، وعليه أجرة الشبكة.
# الشرط الثاني: أن لا يكون مضيقا عليه بالتعيين. فلو عين نوعا يندر
~~كالياقوت الأحمر والخز الأدكن، والخيل العتق، والصيد حيث يندر، فسد القراض،
~~لأنه تضييق يخل بالمقصود. وإن لم يندر، ودام شتاء وصيفا كالحبوب، والحيوان،
~~والخز، والبز، صح القراض. وإن لم يدم، كالثمار الرطبة، فوجهان. أصحهما:
~~الجواز، والثاني: المنع، إلا إذا قال: تصرف فيه، فإذا انقطع، فتصرف في كذا،
~~فيجوز. ولو قال: لا تشتر إلا هذه السلعة، أو إلا هذا العبد، فسد، بخلاف ما
~~لو قال: لا تشتر هذه السلعة، لأنه يمكن شراء غيرها. ولو قال: لا تبع إلا
~~لزيد، أو لا تشتر إلا منه، لم يجز، وقال الماسرجسي: إن كان المعين بياعا لا
~~ينقطع عنده المتاع الذي يتجر في نوعه غالبا، جاز تعيينه، والمعروف، الأول.
~~ولو قال: لا تبع لزيد ولا تشتر منه، جاز على الصحيح. PageV04P201
# فرع لا يشترط تعيين نوع يتصرف فيه على الصحيح، بخلاف الوكالة.
# فرع إذا جرى تعيين صحيح، لم يكن للعامل مجاوزته كما في سائر التصرفات
~~المستفادة بالاذن. ثم الاذن في البز، يتناول ما يلبس من المنسوج، من
~~الإبريسم، والقطن، والكتان والصوف، دون البسط، والفرش. وفي الأكسية، وجهان،
~~لأنها ملبوسة، لكن لا يسمى بائعها بزازا.
# قلت: أصحهما: المنع. والله أعلم الشرط الثالث: أن لا يضيق بالتوقيت، ولا
~~يعتبر في القراض بيان المدة، بخلاف المساقاة، لان مقصودها وهو الثمرة،
~~ينضبط بالمدة. فلو وقت فقال:
# قارضتك سنة، فإن منعه من التصرف بعدها مطلقا، أو من البيع، فسد، لأنه يخل
~~بالمقصود. وإن قال: على أن لا تشتري بعد السنة، ولك البيع، صح على الأصح،
~~لان المالك يتمكن من منعه من الشراء متى شاء، بخلاف البيع. ولو اقتصر على
~~قوله: قارضتك سنة، فسد على الأصح. ms1429 وعلى الثاني: يجوز، ويحمل على المنع من
~~الشراء، استدامة للعقد. ولو قال: قارضتك سنة على أن لا أملك الفسخ قبل
~~انقضائها، فسد.
# فرع لا يجوز أن يعلق القراض، فيقول: إذا جاء رأس الشهر فقد قارضتك، كما
~~لا يعلق البيع ونحوه. ولو قال: قارضتك الآن ولا تتصرف حتى ينقضي الشهر،
~~فقيل: يجوز كالوكالة. والأصح: لا يجوز، كقوله: بعتك ولا تملك إلا بعد شهر.
# الركن الثالث: الربح، وله أربعة شروط.
# الأول: أن يكون مخصوصا بالمتعاقدين. فلو شرط بعضه لثالث فقال: على أن
~~يكون ثلثه لك، وثلثه لي، وثلثه لزوجتي، أو لابني، أو لأجنبي، لم يصح، إلا
~~أن يشرط عليه العمل معه، فيكون قراضا مع رجلين. ولو كان المشروط له عبدا
~~لمالك، أو عبدا لعامل، كان ذلك مضموما إلى ما (شرط) للمالك أو للعامل. ولو
~~PageV04P202
# قال: نصف الربح لك ونصفه لي، ومن نصيبي نصفه لزوجتي، صح القراض، وهذا وعد
~~هبة لزوجته. ولو قال للعامل: لك كذا على أن تعطي ابنك أو امرأتك نصفه، قال
~~القاضي أبو حامد: إن ذكره شرطا، فسد القراض، وإلا، فلا.
# الشرط الثاني: أن يكون مشتركا بينهما. فلو قال: قارضتك على أن يكون جميع
~~الربح لك، فوجهان. أصحهما: أنه قراض فاسد رعاية للفظ. والثاني: أنه قراض
~~صحيح رعاية للمعنى. ولو قال: قارضتك على أن الربح كله لي، فهل هو قراض
~~فاسد، أم إبضاع؟ فيه الوجهان. ولو قال: أبضعتك على أن نصف الربح لك، فهو
~~إبضاع، أم قراض؟ فيه الوجهان. ولو قال: خذ هذه الدراهم وتصرف فيها والربح
~~كله لك، فهو قرض صحيح عند ابن سريج والأكثرين، بخلاف ما لو قال: قارضتك
~~والربح كله لك، لان اللفظ صريح في عقد آخر. قال الشيخ أبو محمد: لا فرق بين
~~الصورتين. وقال القاضي حسين: الربح والخسران للمالك، وللعامل أجرة المثل،
~~ولا يكون قرضا، لأنه لم يملكه. ولو قال: تصرف فيها والربح كله لي، فهو
~~إبضاع.
# الشرط الثالث: أن يكون معلوما. فلو قال: قارضتك على أن لك في الربح شركا،
~~أو شركة، أو نصيبا، ms1430 فسد. وإن قال: لك مثل ما شرطه فلان لفلان، فإن كانا
~~عالمين به، صح. وإن جهله أحدهما، فسد. ولو قال: الربح بيننا، ولم يبين،
~~فوجهان. أحدهما: الفساد. وأصحهما: الصحة، وينزل على النصف، كقوله: هذه
~~الدار بيني وبين زيد، يكون مقرا بالنصف. ولو قال: على أن ثلث الربح لك، وما
~~بقي فثلثه لي وثلثاه لك، صح. وحاصله اشتراط سبعة أتساع الربح للعامل، هذا
~~إذا علما عند العقد أن المشروط للعامل بهذا اللفظ كم هو، فإن جهلاه أو
~~أحدهما، صح أيضا على الأصح، وبه قطع في الشامل، لسهولة معرفته. ويجري
~~الخلاف، فيما إذا قال: (لك) من الربح سدس ربع العشر، وهما لا يعلمان قدره
~~عند العقد أو أحدهما. PageV04P203
# الشرط الرابع: أن يكون العلم به من حيث الجزئية، لا من حيث التقدير.
# فلو قال: لك من الربح، أو لي منه درهم أو مائة، والباقي بيننا نصفين، فسد
~~القراض. وكذا لو قال: نصف الربح إلا درهما، وكذا إذا اشترط أن يوليه سلعة
~~كذا إذا اشتراها برأس المال، لأنه ربما لا يربح إلا فيها، أو أن يلبس الثوب
~~المشترى، أو يركب الدابة، أو اختصاص أحدهما بربح صنف من المال، أو قال: ربح
~~أحد الألفين لي، وربح الآخر لك، وشرط تمييز الألفين. فلو دفعهما إليه ولا
~~تمييز، وقال: ربح أحدهما لي، وربح الآخر لك، فسد أيضا على الأصح. وقيل: يصح
~~ويكون كقوله: نصف ربح الألفين لك.
# الركن الرابع: الصيغة.
# القراض والمضاربة والمعاملة، ألفاظ مستعملة في هذا العقد. فإذا قال:
# قارضتك، أو ضاربتك، أو عاملتك، على أن الربح بيننا نصفين، كان إيجابا
~~صحيحا. ويشترط القبول متصلا الاتصال المعتبر في سائر العقود. ولو قال: خذ
~~هذا الألف واتجر فيه، على أن الربح بيننا نصفين، فقطع القاضي حسين والبغوي،
~~بأنه قراض، ولا يفتقر إلى القبول. وقال الامام: قطع شيخي والطبقة العظمى من
~~نقلة المذهب: أنه لا بد من القبول، بخلاف الجعالة والوكالة، لان القراض عقد
~~معاوضة يختص بمعين. ولو قال: قارضتك على أن نصف الربح لي، وسكت عن جانب ms1431
~~العامل، لم يصح على الأصح وقيل: يصح ويكون بينهما نصفين. ولو قال: على أن
~~نصف الربح لك، وسكت عن جانب نفسه، أو على أن لك النصف ولي السدس، وسكت عن
~~الباقي، صح على الصحيح، وكان بينهما نصفين.
# الركن الخامس: العاقدان.
# فالقراض توكيل وتوكل، فيعتبر فيهما ما يعتبر في الوكيل والموكل، ويجوز
~~لولي الطفل والمجنون أن يقارض بمالهما، سواء فيه الأب، والجد، والوصي،
~~والحاكم، وأمينه. PageV04P204
# فصل إذا قارض في مرض موته، صح، ويسلم للعامل الربح المشروط وإن زاد على
~~أجرة المثل، ولا يحسب من الثلث ولو ساقاه في مرض الموت وزاد على مثله، حسبت
~~الزيادة من الثلث على الأصح والفرق: أن النماء في المساقاة من عين المال.
# فصل يجوز أن يقارض الواحد اثنين وعكسه. فإذا قارض اثنين، وشرط لهما نصف
~~الربح بالسوية، جاز، ولو شرط لأحدهما ثلث الربح، وللآخر ربعه، فإن أبهم، لم
~~يجز. وإن عين صاحب الثلث وصاحب الربع، جاز. قال الامام:
# وإنما يجوز أن يقارض اثنين إذا أثبت لكل واحد الاستقلال. فإن شرط كل واحد
~~مراجعة الآخر، لم يجز. هذا كلام الامام، وما أظن الأصحاب يساعدونه عليه.
# وإذا قارض اثنان واحدا، فليبينا نصيب العامل من الربح، ويكون الباقي
~~بينهما على قدر ماليهما. ولو قالا: لك من نصيب أحدنا من الربح الثلث، ومن
~~نصيب الآخر الربع، فإن أيهما، لم يجز. وإن عينا وهو عالم بقدر مال كل واحد،
~~جاز، إلا أن يشترطا كون الباقي بين المالكين على غير ما تقتضيه نسبة
~~المالين.
# فصل إذا فسد القراض بتخلف بعض الشروط، فله ثلاثة أحكام.
# أحدها: تنفذ تصرفاته كنفوذها في القراض الصحيح لوجود الاذن كالوكالة
~~الفاسدة. الثاني: سلامة الربح بكماله للمالك. الثالث: استحقاق العامل أجرة
~~مثل عمله، سواء كان في المال ربح، أم لا، هذه الأحكام مطردة في صور الفساد،
~~لكن لو قال: قارضتك على أن جميع الربح لي، وقلنا: هو قراض فاسد، لا إبضاع،
~~ففي استحقاق العامل أجرة المثل، وجهان. أصحهما: المنع، لأنه PageV04P205
# عمل مجانا.
# فرع قال في المختصر لو دفع إليه ms1432 ألفا وقال: اشتر بها هرويا أو مرويا
~~بالنصف، فهو فاسد. واختلفوا في سبب فساده، فالأصح، وفي سياق الكلام ما
~~يقتضيه: أنه تعرض للشراء دون البيع، وهذا تقريع على الأصح أن التعرض للشراء
~~لا يغني عن التعرض للبيع بل لا بد من لفظ المضاربة ونحوها لتناول البيع
~~والشراء، أو (من) لفظ البيع والشراء جميعا. وإذا اقتصر على الشراء،
~~فللمدفوع إليه الشراء دون البيع، والربح كله للمالك، والخسران عليه. وقيل:
~~يكفي التعرض للشراء، ويتضمن الاذن في البيع بعده، وقيل: إذا أتى بلفظ
~~المضاربة أو القراض كان كقوله: اشتر، من غير تعرض للبيع. والصحيح: الصحة.
~~وقيل: سببه أنه لم يبين لمن النصف. واعترض ابن سريج على هذا، بأن الشرط
~~ينصرف إلى العامل، لان المالك يستحق بالمال، لا بالشرط. وقال ابن أبي
~~هريرة: سبب الفساد، أنه لم يعين أحد النوعين، ولا أطلق التصرف في أنواع
~~الأمتعة. واعترض القاضي حسين عليه، بأنه لو عين أحدهما، حكمنا بالصحة، فإذا
~~ذكرهما على الترديد، زاد العامل بسطة وتخييرا، فهو أولى بالصحة.
# قلت: هذا الاعتراض ليس بمقبول، لان حاصله أنه حمل لفظة أو على التخيير،
~~وابن أبي هريرة ينكر ذلك ويقول: إنما أذن له في أحدهما وشك في المراد.
~~والله أعلم وقيل: سببه أن القراض إنما يصح إذا أطلق التصرف في الأمتعة، أو
~~عين جنسا يعم وجوده، والهروي والمروي ليسا كذلك، وكأن هذا القائل يقرضه في
~~بلد لا يعمان فيه. وقال الامام: يجوز أن يكون سببه أنه أرسل ذكر النصف ولم
~~يقل:
# نصف الربح.
# الباب الثاني في أحكام القراض الصحيح هي ثلاثة أبواب.
# الأول: تقيد تصرف العامل بالمصلحة كتصرف الوكيل، ثم قد تقتضي PageV04P206
# المصلحة التسوية بينهما، وقد تقتضي الفرق، فبيع العامل وشراؤه بالغبن
~~كالوكيل، ولا يبيع أيضا نسيئة، ولا يشتري بها. فإن أذن المالك في البيع
~~نسيئة، ففعل، وجب الاشهاد، فإن تركه، ضمن، ولا حاجة إليه في البيع حالا
~~لأنه يحبس المبيع إلى استيفاء الثمن، ولو سلمه قبل استيفائه، ضمن، كالوكيل.
# فإن كان مأذونا له في التسليم قبل قبض ms1433 الثمن، سلمه، ولم يلزمه الاشهاد،
~~لان العادة ترك الاشهاد في البيع الحال. ويجوز للعامل البيع بالعرض، بخلاف
~~الوكيل، لأنه من مصالح القراض، وكذا له شراء المعيب إذا رأى فيه ربحا، فإن
~~اشتراه بقدر قيمته، قال المتولي: في صحته وجهان، لان الرغبات تقل في
~~المعيب.
# قلت: الأصح: الجواز إذا رأى المصلحة. والله أعلم وإن اشترى شيئا على ظن
~~السلامة، فبان معيبا، فله أن ينفرد برده إن كانت فيه غبطة، ولا يمنعه (منه)
~~رضى المالك، بخلاف الوكيل، لان العامل صاحب حق في المال. وإن كانت الغبطة
~~في إمساكه، لم يكن له رده على الأصح، لاخلاله بالمقصود. وحيث ثبت الرد
~~للعامل، فللمالك أولى. قال الامام: ثم العامل يرد على البائع وينقض البيع.
~~وأما المالك، فإن كان الشراء بعين مال القراض، فكمثل، وإن كان في الذمة،
~~فيصرفه المالك عن مال القراض. وفي انصرافه إلى العامل ما سبق في انصراف
~~العقد إلى الوكيل إذا لم يقع للموكل. ولو تنازع المالك PageV04P207
# والعامل في الرد وتركه، عمل بالمصلحة.
# فرع لا يجوز للمالك معاملة العامل، بأن يشتري من مال القراض شيئا، لأنه
~~ملكه كالسيد مع المأذون له.
# فرع لا يجوز أن يشتري للقراض بأكثر من رأس المال. فلو فعل، لم يقع ما زاد
~~عن جهة القراض. فلو دفع إليه مائة قراضا، فاشترى عبدا بمائة، ثم آخر بمائة
~~للقراض أيضا، لم يقع الثاني للقراض، بل ينظر إن كان اشتراه بعين المائة
~~فالشراء باطل، سواء اشترى الأول بعين المائة أو في الذمة. وإن اشتراه في
~~الذمة، انصرف إلى العامل حيث ينصرف شراء الوكيل المخالف إليه. وإذا انصرف
~~إليه، فصرف مائة القراض في ثمنه، فقد تعدى، ودخلت المائة في ضمانه، لكن
~~العبد الأول يبقى أمانة في يده لأنه لم يتعد فيه. فإن تلفت المائة والشراء
~~الأول بعينها، انفسخ، وإن كان في الذمة، لم ينفسخ، وثبت للمالك على العامل
~~مائة، والعبد الأول للمالك، وعليه لبائعه مائة، فإن أداها العامل بإذن
~~المالك، وشرط الرجوع، ثبت له مائة على المالك، ووقع الكلام في التقاص. ms1434 وإن
~~أداها بغير إذنه، برئ المالك عن حق صاحب العبد، ويبقى حقه على العامل.
# فصل اشترى العامل من يعتق على المالك، فأما أن يشتريه باذنه، وإما بغيره.
# الحال الأول: باذنه، فيصح. ثم إن لم يكن في المال ربح، عتق على المالك
~~وارتفع القراض إن اشتراه بجميع مال القراض، وإلا، فيصير الباقي رأس مال.
~~وإن كان في المال ربح، بني على أن العامل متى يملك نصيبه من الربح؟ إن
~~قلنا: بالقسمة، عتق أيضا، وغرم المالك نصيبه من الربح، وكأنه استرد طائفة
~~من المال بعد ظهور الربح، وإن قلنا: يملك بالظهور، عتق منه حصة رأس المال
~~PageV04P208
# ونصيب المالك من الربح، وسرى إلى الباقي إن كان موسرا ويغرمه، وإن كان
~~معسرا، بقي رقيقا. وفي وجه: إذا كان في المال ربح وقد اشتراه ببعض المال،
~~نظر، إن اشتراه بقدر رأس المال، عتق وكأن المالك استرد المال، والباقي ربح
~~يتقاسمانه، وإن اشتراه بأقل، حسب من رأس المال، أو بأكثر، حسب قدر رأس
~~المال من رأس المال والزيادة من حصة المالك ما أمكن. والصحيح الأول. ولو
~~أعتق المالك عبدا من مال القراض، فهو كشراء العامل من يعتق عليه باذنه.
# الحال الثاني: يشتريه بغير إذنه، فلا يقع (الشراء) عن المالك بحال، إذ لا
~~مصلحة فيه للقراض، ثم إن اشتراه بعين مال القراض، بطل من أصله. وإن كان في
~~الذمة، وقع عن العامل، ولزمه الثمن من ماله. فإن أداه من مال القراض، ضمن.
# فرع اشترى زوجة المالك، أو زوجها بلا إذن، قيل: يصح. والأصح المنصوص،
~~المنع كمن يعتق عليه، لأنه لو صح لانفسخ النكاح وتضرر، وإنما قصد بالاذن ما
~~فيه حظ. فعلى هذا، هو كما لو اشترى من يعتق عليه بلا إذن.
# فرع لو وكل بشراء عبد، فاشترى الوكيل من يعتق على الموكل، صح ووقع عن
~~الموكل على المذهب، وبه قطع الجمهور، لان اللفظ شامل، بخلاف القراض، فإن
~~مقصوده الربح فقط، ونقل الامام وجها: أنه لا يقع للموكل بل يبطل الشراء إن
~~اشترى بعين المال، ويقع عن الوكيل ms1435 إن كان في الذمة.
# فرع العبد المأذون له (في التجارة)، إذا اشترى من يعتق على سيده باذنه،
~~صح، وعتق عليه إن لم تركبه ديون، وإلا، فقولان، لان ما في يده كالمرهون
~~بالديون. وإن اشترى بغير إذنه، لم يصح على الأظهر. والثاني: يصح، ويعتق
~~عليه. ورأي الامام القطع بالبطلان إن كان (أذن) في التجارة، وجعل الخلاف
~~فيما إذا قال: تصرف في هذا المال واشتر عبدا. والجمهور على جريان القولين
~~في الاذن في التجارة، وهو نصه في المختصر. ثم هذا الخلاف، إذا لم يركبه
~~دين، فإن ركبه، ترتب على الخلاف فيما إذا لم يركبه، وأولى بالبطلان. فإن
~~صح، ففي نفوذ العتق القولان. PageV04P209
# فرع اشترى العامل من يعتق عليه، فإن لم يكن في المال ربح، صح ولم يعتق
~~كالوكيل يشتري أباه لموكله، ثم إن ارتفعت الأسعار وظهر ربح، بني على
~~القولين في أن العامل متى يملك الربح؟ إن قلنا: بالقسمة، لم يعتق منه شئ.
# وإن قلنا: بالظهور، عتق عليه بقدر حصته على الأصح. وقيل: لا يعتق، لعدم
~~استقرار ملكه. فإن قلنا: بالأصح، ففي السراية وتقويم الباقي عليه إن كان
~~موسرا، وجهان. أصحهما وبه قال الأكثرون: تثبت كما لو اشتراه وفيه ربح
~~وقلنا: يملك بالظهور. وإن كان في المال ربح، سواء كان حاصلا قبل الشراء، أو
~~حصل بنفس الشراء بأن كان رأس المال مائة، فاشترى بها أباه وهو يساوي
~~مائتين، فإن قلنا:
# يملك الربح بالقسمة، صح الشراء ولم يعتق، وإلا ففي صحة الشراء في قدر
~~حصته من الربح، وجهان. أصحهما: الصحة، لأنه مطلق التصرف في ملكه.
# والثاني: لا، لأنه يخالف غرض الاسترباح. فإن منعنا، ففي الصحة في نصيب
~~المالك قولا الصفقة، وإن صححنا، ففي عتقه عنه الوجهان السابقان. فإن قلنا:
# يعتق، فإن كان موسرا، سرى العتق إلى الباقي ولزمه الغرم، لأنه مختار في
~~الشراء، وإلا، فيبقى الباقي رقيقا. هذا كله إذا اشترى بعين مال القراض،
~~فأما إن اشترى في الذمة للقراض، فحيث صححنا الشراء بعين مال القراض،
~~أوقعناه هنا عن القراض، وحيث لم نصحح ms1436 هناك، أوقفناه هنا عن العامل، وعتق
~~عليه.
# وحكي قول: أنه إذا أطلق الشراء ولم يصرفه إلى القراض لفظا، ثم قال: كنت
~~نويته، وقلنا: إنه إذا وقع عن القراض لا يعتق منه شئ، لم يقبل قوله، لان
~~الذي جرى عقد عتاقه، فلا يقبل رفعه.
# فرع ليس للعامل أن يكاتب عبد القراض بغير إذن المالك. فإن كاتباه معا،
~~جاز، وعتق بالأداء، ثم إن لم يكن في المال ربح، فولاؤه للمالك ولا ينفسخ
~~القراض بما جرى من الكتابة على الأصح، بل ينسحب على النجوم، وإن كان فيه
~~ربح، فالولاء بينهما على حسب الشرط، وما يزيد من النجوم على القيمة، ربح.
# الحكم الثاني: منع مقارضة العامل غيره. فلو قارض بإذن المالك وخرج
~~PageV04P210
# من الدين وصار وكيلا في مقارضة الثاني، صح، ولا يجوز أن يشرط العامل
~~الأول لنفسه شيئا من الربح. ولو فعل، فسد القراض الثاني، ولعامله أجرة
~~المثل على المالك، لما سبق أن شرط الربح لغير العامل والمالك ممتنع. وإن
~~أذن (له) في أن يعامل غيره ليكون ذلك الغير شريكا له في العمل والربح
~~المشروط له على ما يراه، فقيل: يجوز كمقارضة شخصين ابتداء، والأصح: المنع.
~~وإن قارض بغير إذن المالك، فهو فاسد، ويجئ فيه قول وقف عقد الفضولي على
~~الإجازة. فإذا قلنا بالمشهور، فتصرف الثاني في المال وربح، فهو كالغاصب إذا
~~أتجر في المغصوب.
# تصرف في عينه، فتصرف فضولي، وإن باع سلما، أو اشترى في الذمة وسلم
~~المغصوب فيما التزمه وربح، فالربح للغاصب في الجديد، وللمالك في القديم.
~~وفي هذا القديم، أبحاث.
# أحدها: هل الربح للمالك جزما، أم موقوف على إجازته؟ قيل: بالوقف كبيع
~~الفضولي على القديم. فعلى هذا، إن رده، ارتد، سواء اشترى في الذمة أم بعين
~~المغصوب، وقال الأكثرون بالجزم، وبنوه على المصلحة، وكيف يصح وقف شراء
~~الغاصب لنفسه على إجازة غيره، وإنما قول الوقف إذا تصرف في عين مال الغير
~~أو له؟
# الثاني: أن هذا القول جار فيما إذا كان في المال ربح وكثرت التصرفات وعسر
~~تتبعها، فإن سهل وقلت ms1437 ولا ربح، فلا مجال له. فإن سهل وهناك ربح، أو عسر ولا
~~PageV04P211
# ربح، فوجهان، وسواء في الربح القليل والكثير.
# الثالث: لو اشترى في ذمته ولم يخطر له أن يؤدي الثمن من الدراهم
~~المغصوبة، ثم خطر له، قال الامام: ينبغي أن لا يجري القديم إن صدقه المالك.
# وهذه المسألة تلقب بمسألة البضاعة، وقد ذكرناها مختصرة في أول البيع وفي
~~الغصب. وإذا قلنا بالجديد، فاشترى بعين مال القراض، فباطل، وإن اشترى في
~~الذمة، فهل جميع الربح للعامل الثاني لأنه المتصرف كالغاصب؟ أم للأول لان
~~الثاني تصرف باذنه كالوكيل؟ وجهان. أصحهما: الأول، وعليه للثاني أجرة عمله.
~~وإذا قلنا: بالقديم، ففيما يستحقه المالك من الربح؟ وجهان. أحدهما:
# جميعه كالغصب. فعلى هذا، للعامل الثاني أجرة عمله قيل: يأخذها من العامل
~~الأول، لأنه استعمله، وقيل: من المالك، لان نفع عمله عاد إليه. و (الوجه)
~~الثاني وهو الصحيح: له نصف الربح، لأنه رضي بخلاف به، بخلاف صورة الغصب.
~~فعلى هذا، في النصف الثاني أوجه. قيل: كله للعامل الأول، وللثاني عليه أجرة
~~عمله، لأنه غرة، وقيل: للثاني. وقيل: كله للعامل الأول، وللثاني عليه أجرة
~~عمله، لأنه غرة. وقيل: للثاني. وقيل: بينهما بالسوية، وهو الأصح. وعلى هذا،
~~في رجوع الثاني بنصف أجرة المثل، وجهان. أصحهما: لا، لأنه أخذ نصف ما حصل
~~لهما، والوجهان فيما إذا كان الأول قال: على أن ربح هذا المال بيننا، أو
~~على أن لكل نصفه. فإن كان قال: ما رزقنا الله تعالى من الربح فهو بيننا،
~~فلا رجوع على المذهب، وبه قطع الأكثرون، لان النصف، هو الذي رزقاه. وعن
~~الشيخ أبي محمد، طرد الوجهين، لان المفهوم، بشطر جميع الربح. وجميع ما
~~ذكرناه إذا كان القراضان على المناصفة، فإن كانا هما أو أحدهما على نسبة
~~أخرى، فعلى ما تشارطا. هذا كله إذا تصرف الثاني وربح. أما لو هلك المال في
~~يده، فإن كان عالما بالحال، فغاصب. وإن ظن العامل مالكا، فهو كالمستودع من
~~الغاصب، لان يده أمانة. وقيل: كالمتهب من الغاصب، لعود النفع إليه، وقد سبق ms1438
~~بيانهما ضمانا وقرارا.
# الحكم الثالث: منعه السفر بمال القراض، فليس له السفر به بغير إذن
~~المالك، وفي قول: له ذلك عند أمن الطريق، نقله البويطي. فعلى المشهور:
~~PageV04P212
# لو سافر، ضمن المال، ثم إن كان المتاع بالبلدة التي سافر إليها أكثر
~~قيمة، أو تساوت القيمتان، صح البيع، واستحق الربح بسبب الاذن. وإن كان أقل
~~قيمة، لم يصح البيع، إلا أن يكون النقص قدرا يتغابن به. وإذا صححنا البيع،
~~فالثمن الذي يقبضه مضمون عليه، بخلاف الوكيل في البيع إذا تعدى ثم باع، لا
~~يضمن الثمن الذي يقبضه، لأنه لم يتعد فيه، وهنا العدوان بالسفر، وهو شامل،
~~ولا تعود الأمانة بالعود من السفر. أما إذا سافر بالاذن، فلا عدوان ولا
~~ضمان. قال المتولي: ويبيع بما كان يبيعه في البلد الذي سافر منه، فإن لم
~~يساو إلا ما دونه، فإن ظهر فيه غرض، بأن كانت مؤنة الرد أكثر من قدر النقص،
~~أو أمكن صرف الثمن إلى متاع يتوقع فيه ربحا، فله البيع، وإلا، فلا يجوز،
~~لأنه تخسير محض.
# قلت: وإذا سافر بالاذن، لم يجز سفره في البحر إلا بنص عليه. والله أعلم
~~فصل على العامل أن يتولى ما جرت العادة به من نشر الثياب وطيها وذرعها
~~وإدراجها في السفط وإخراجها ووزن ما يخف كالذهب والمسك والعود وقبض الثمن
~~وحمله وحفظ المتاع على باب الحانوت، وفي السفر بالنوم عليه ونحوه، وليس
~~عليه وزن الأمتعة الثقيلة وحملها، ولا نقل المتاع من الخان إلى الحانوت
~~والنداء عليه، ثم ما عليه أن يتولاه لو استأجر عليه، فالأجرة في ماله، وما
~~ليس عليه أن يتولاه، له أن يستأجر عليه من مال القراض. ولو تولاه بنفسه،
~~فلا أجرة له.
# فصل أجرة الكيال والوزان والحمال، في مال القراض، وكذا أجرة النقل إذا
~~سافر بالاذن، وكذا أجرة الحارس والرصدي. PageV04P213
# فرع لا يجوز للعامل أن يتصدق من مال القراض بشئ أصلا، ولا أن ينفق منه
~~على نفسه في الحضر قطعا. وفي السفر، قولان. أظهرهما: لا نفقة له، كالحضر.
~~والثاني: له. وقيل: بالمنع قطعا. ms1439 وقيل: بالاثبات قطعا. فإن أثبتنا، فالأصح
~~أنه يختص بما يزيد بسبب السفر، كالخف والإداوة وشبههما. وقيل: يطرد في كل
~~ما يحتاج إليه من طعام وكسوة وإدام وغيرها.
# قلت: وإذا قلنا بالاختصاص، استحق أيضا ما يتجدد بسبب السفر من زيادة
~~النفقة، واللباس، والكراء، ونحوها. والله أعلم ويتفرع على الاثبات مسائل.
# منها: لو استصحب مال نفسه مع مال القراض، وزعت النفقة على قدر المالين.
# قال الامام: ويجوز أن ينظر إلى قدر العمل على المالين، ويوزع على أجرة
~~مثلهما.
# وقال أبو الفرج السرخسي: إنما يوزع إذا كان ماله قدرا يقصد السفر له.
# قلت: قد قال بمثل قول السرخسي أبو علي في الافصاح، وصاحب البيان.
# والله أعلم ومنها: لو رجع العامل ومعه فضل زاد، أو آلات أعدها للسفر،
~~كالمطهرة ونحوها، لزمه ردها إلى مال القراض على الصحيح.
# ومنها: لو استرد المالك منه المال في الطريق أو في البلد الذي سافر إليه،
~~لم يستحق نفقة الرجوع على الأصح، كما لو خالع زوجته في السفر.
# ومنها: أنه يشترط أن لا يسرف، بل يأخذ بالمعروف، وما يأخذه يحسب من
~~الربح، فإن لم يكن ربح، فهو خسران لحق المال، ومهما أقام في طريقه فوق مدة
~~المسافرين في بلد، لم يأخذ لتلك المدة.
# ومنها: لو شرط نفقة السفر في ابتداء القراض، فهو تأكيد إذا أثبتناها،
~~وإلا، فسد القراض على الأصح، كما لو شرط نفقة الحضر. والثاني: لا، لأنه من
~~PageV04P214
# مصالح العقد. وعلى هذا، في اشتراط تقديرها، وجهان. وعن رواية المزني في
~~الجامع أنه لا بد من شرط النفقة في العقد مقدرة، لكن لم يثبتها الأصحاب.
# فصل هل يملك العامل حصته من الربح بالظهور كالمساقاة، أم لا يملك إلا
~~بالقسمة؟ قولان. أظهرهما عند الأكثرين: الثاني. فإن قلنا: بالظهور، فليس
~~ملكا مستقرا، فلا يتسلط العامل على التصرف فيه، لان الربح وقاية لرأس
~~المال.
# فلو اتفق خسران، كان من الربح دون رأس المال ما أمكن. ولذلك نقول: إذا
~~طلب أحدهما قسمة الربح قبل فسخ القراض، لا يجبر الآخر. فإذا أرتفع القراض
~~والمال ms1440 ناض واقتسماه، حصل الاستقرار وهو نهاية الامر. وكذلك لو كان قدر رأس
~~المال ناضا، فأخذه المالك واقتسما الباقي. وفي حصول الاستقرار بارتفاع
~~العقد، ونضوض المال من غير قسمة، وجهان. أصحهما: نعم، للوثوق بحصول رأس
~~المال، والثاني: لا، لان القسمة الباقية من تتمة عمل العامل. وإن كان المال
~~عرضا، بني على خلاف يأتي إن شاء الله تعالى، في أن العامل هل يجبر على
~~البيع والتنضيض؟ إن قلنا: نعم، فالمذهب أنه لا استقرار، إذ لم يتم العمل،
~~وإلا، فوجهان، كما لو كان ناضا. ولو اقتسما الربح بالتراضي قبل فسخ العقد،
~~لم يحصل الاستقرار، بل لو حصل خسران بعده، كان على العامل جبره بما أخذ.
# وإذا قلنا: لا يملك إلا بالقسمة، فله فيه حق مؤكد حتى يورث عنه، لأنه وإن
~~لم يملكه، فقد ثبت له حق التملك، ويقدم على الغرماء، لتعلق حقه بالعين، وله
~~أن يمتنع من العمل بعد ظهور الربح، ويسعى في التنضيض ليأخذ منه حقه. ولو
~~أتلف المالك المال، غرم حصة العامل، وكان الاتلاف كالاسترداد.
# فرع لو كان في المال جارية، لم يكن للمالك وطؤها، كان في المال ربح أو لم
~~يكن. واستبعد الامام تحريم إذا لم يكن ربح. وإذا حرمنا، فوطئ، لم يكن فسخا
~~للقراض على الأصح، ولا حد عليه. وأما المهر، فسنذكره إن شاء الله تعالى.
~~ولو وطئها العامل، فعليه الحد إن لم يكن ربح وكان عالما، وإلا، فلا حد،
~~ويؤخذ منه جميع المهر ويجعل في مال القراض. ولو استولد، لم تصر أم ولد إن
~~قلنا: لا يملك بالظهور، وإلا، ثبت الاستيلاد في نصيبه، ويقوم عليه الباقي
~~إن كان موسرا. PageV04P215
# فرع لا يجوز للمالك تزويج جارية القراض، لأنه ينقصها فيضر بالعامل.
# فصل فيما يقع في مال القراض من زيادة أو نقص أما الزيادة، فثمرة الشجرة
~~المشتراة للقراض، ونتاج الدابة، وكسب الرقيق، وولد الجارية، ومهرها إذا
~~وطئت بشبهة، وبدل منافع الدواب والأرض، وسواء وجب باستعمالها عدوانا أو
~~بإجارة صدرت من العامل، فإن له الإجارة. فإذا رأى فيها المصلحة، أطلق
~~الامام ms1441 والغزالي: أن هذه كلها مال قراض، لأنها من فوائده، وقال المتولي: إن
~~كان في المال ربح، وملكنا العامل حصته بالظهور، فالجواب كذلك. فإن لم يكن
~~ربح، أو لم نملكه، فمن الأصحاب من قال: مال قراض. وقال جمهورهم: يفوز بها
~~المالك، لأنها ليست من فوائد التجارة. ويشبه أن يكون هذا أولى. فإن جعلناها
~~مال قراض، فالأصح أنها من الربح. وقيل: هي شائبة في الربح ورأس المال.
# ولو وطئها المالك، قال الغزالي وغيره: يكون مستردا مقدار المهر، فيستقر
~~نصيب العامل منه. وقال البغوي: إن كان في المال ربح وملكناه بالظهور، وجب
~~نصيب العامل من الربح، وإلا، فلا شئ له. واستيلاد المالك جارية القراض،
~~كاعتاقها. وإذا أوجبنا المهر بوطئه الخالي عن الاحبال، فالأصح الجمع بينه
~~وبين القيمة. وأما النقص، فما حصل برخص، فهو خسران مجبور بالربح. وكذا
~~النقص بالتعيب والمرض الحادثين. وأما النقص العيني، وهو تلف البعض، فإن حصل
~~بعد التصرف في المال بيعا وشراء، فقطع الجمهور بأن الاحتراق وغيره من
~~الآفات السماوية، خسران يجبر بالربح. وفي التلف بالسرقة والغصب، وجهان.
~~والفرق أن في الضمان الواجب ما يجبره، فلا حاجة إلى الجبر بمال القراض،
~~وطرد جماعة الوجهين في الآفة السماوية، والأصح في الجميع، الجبر. أما إذا
~~نقص قبل التصرف بيعا وشراء، بأن دفع إليه ألفين قراضا، PageV04P216
# فتلف أحدهما قبل التصرف، فوجهان. أحدهما: أنه خسران، فيجبر بالربح الحاصل
~~بعد، ويكون رأس المال ألفين. وأصحهما: يتلف من رأس المال، ويكون رأس المال
~~ألفا. ولو اشترى بالألفين عبدين، فتلف أحدهما، تلف من الربح على المذهب.
~~وقيل: من رأس المال، لأنه لم يتصرف بعد بالبيع. هذا إذا تلف بعض المال. أما
~~إذا تلف كله بآفة سماوية قبل التصرف أو بعده، فيرتفع القراض، وكذا لو أتلفه
~~المالك كما سبق. فلو أتلف أجنبي جميعه أو بعضه، أخذ منه بدله واستمر فيه
~~القراض. وما ذكرناه من الخلاف في الجبر من الربح في صورة السرقة والغصب، هو
~~فيما إذا تعذر أخذ البدل من المتلف. ولو أتلف العامل المال، قال الامام:
~~يرتفع ms1442 القراض، لأنه وإن وجب عليه بدله، فلا يدخل في ملك المالك إلا بقبضه
~~منه، وحينئذ يحتاج إلى استئناف القراض. ولك أن تقول: ذكروا وجهين في أن مال
~~القراض إذا غصب أو أتلف، فمن الخصم فيه؟ أصحهما: أنه المالك فقط إن لم يكن
~~في المال ربح، وهما جميعا إن كان ربح. والثاني: أن للعامل المخاصمة مطلقا
~~حفظا للمال، فيشبه أن يكون الجواب المذكور في إتلاف الأجنبي مفرعا على أن
~~العامل خصم، ويتقدر أن يقال: ليس بخصم، بل إذا خاصم المالك وأخذه، عاد
~~العامل إلى التصرف فيه بحكم القراض، ولزم مثله فيما إذا كان العامل هو
~~المتلف.
# فرع لو قتل رجل عبد القراض، وفي المال ربح، لم ينفرد أحدهما بالقصاص، بل
~~الحق لهما، فإن تراضيا على العفو على مال، أو على القصاص، جاز. وإن عفا
~~أحدهما، سقط القصاص ووجبت القيمة، هكذا ذكروه وهو ظاهر على قولنا: يملك
~~العامل الربح بالظهور، وغير ظاهر على القول الآخر. وإن لم يكن في المال
~~ربح، فللمالك القصاص والعفو على غير مال. وكذا لو كانت الجناية موجب للمال،
~~فله العفو عنه ويرتفع القراض. فإن أخذ المال، أو صالح عن القصاص على مال،
~~بقي القراض فيه.
# فرع مال القراض ألف، اشترى بعينه ثوبا. فتلف الألف قبل التسليم، بطل
~~الشراء وارتفع القراض. وإن اشترى في الذمة، قال في البويطي: يرتفع
~~PageV04P217
# القراض ويكون الشراء للعامل، فقال بعض الأصحاب: هذا إذا كان التلف قبل
~~الشراء، فإن القراض، والحالة هذه، غير باق عند الشراء، فينصرف الشراء إلى
~~العامل. أما لو تلف بعد الشراء، فالمشتري للمالك. فإذا تلف الألف المعد
~~للثمن، لزمه ألف آخر. وقال ابن سريج: يقع الشراء عن العامل، سواء تلف الألف
~~قبل الشراء أو بعده، وعليه الثمن ويرتفع القراض، لان إذنه ينصرف إلى التصرف
~~في ذلك الألف، فإن قلنا بالأول، فرأس المال ألف، أم ألفان؟
# وجهان. فإن قلنا: ألف، فهو الألف الأول، أم الثاني؟ وجهان، فائدتهما عند
~~اختلاف الألفين في صفة الصحة وغيرها.
# الباب الثالث في فسخ القراض والاختلاف فيه ms1443 فيه طرفان.
# الأول: في فسخه. والقراض جائز، فإنه في أوله وكالة، وبعد ذلك شركة.
# إذا حصل ربح، فلكل منهما فسخه متى شاء، ولا يحتاج إلى حضور صاحبه ورضاه.
~~وإذا مات أحدهما، أو جن، أو أغمي عليه، انفسخ. فإذا فسخا جميعا أو أحدهما،
~~لم يكن للعامل أن يشتري بعده، ثم ينظر إن كان المال دينا، لزم العامل
~~التقاضي والاستيفاء، سواء كان ربح، أم لا. فإن لم يكن دينا، نظر إن كان
~~نقدا من جنس رأس المال ولا ربح، أخذه المالك. وإن كان ربح، اقتسماه بحسب
~~الشرط، فإن كان الحاصل مكسرة، ورأس المال صحاح، نظر، فإن وجد من يبدلها
~~بالصحاح وزنا يوزن، أبدلها وإلا، باعها بغير جنسها من التقديم اشترى به
~~الصحاح، يجوز أيضا أن يبيعها بعرض ويشتري به الصحاح على الأصح. وإن كان
~~نقدا من غير جنس المال، أو عرضا، فله حالان.
# أحدهما: أن يكون فيه ربح فيلزم العامل بيعه إن طلبه المالك، وله بيعه وإن
~~PageV04P218
# أباه المالك، وليس للعامل تأخير البيع إلى موسم رواج المجاع، لان حق
~~المالك معجل. ولو قال المالك: تركت حقي لك فلا تكلفني البيع، لم يلزمه
~~الإجابة على الأصح، لان في التنضيض مشقة ومؤنة، فلا يسقط عن العامل. ولو
~~قال المالك:
# لا تبع ونقتسم العروض بتقويم عدلين، أو قال: أعطيك قدر نصيبك ناضا، ففي
~~تمكن العامل من البيع، وجهان. وقطع الشيخ أبو حامد وغيره بالمنع، لأنه إذا
~~جاز للمعير أن يتملك غراس المستعير بقيمته لدفع الضرر، فالمالك هنا أولى.
~~وحيث لزم البيع، قال الامام: الذي قطع به المحققون، أن ما يلزمه بيعه
~~وتنضيضه، قدر رأس المال. أما الزائد، فحكمه حكم عرض يشترك فيه رجلان، فلا
~~يكلف واحد منهما بيعه. ثم ما يبيعه بطلب المالك أو دونه، يبيعه بنقد البلد
~~إن كان من جنس رأس المال. فإن كان من غير جنسه، باعه يرى المصلحة فيه من
~~نقد البلد ورأس المال، فإن باعه بنقد البلد، حصل به رأس المال.
# الحال الثاني: إذا لم يكن في المال ربح، فهل ms1444 للمالك تكليفه البيع؟ وجهان
~~أصحهما: نعم، ليرد كما أخذ لئلا يلزم المالك مشقة ومؤنة. وهل للعامل البيع
~~إذا رضي المالك بامساكه؟ وجهان حكاهما الامام. أحدهما: لا، إذ لا فائدة،
~~والصحيح وبه قطع الجمهور: له البيع إذا توقع ربحا، بأن ظفر بسوق أو راغب.
# وإذا قلنا: ليس للعامل البيع إذا أراد المالك إمساك العرض، أو أنفقنا على
~~أخذ المالك العرض، ثم ظهر ربح بارتفاع السوق، فهل للعامل فيه نصيب، لحصوله
~~بكسبه؟ أم لا، لظهوره بعد الفسخ؟ وجهان. أصحهما: الثاني.
# فرع كما يرتفع القراض بقول المالك: فسخته، يرتفع بقوله للعامل: لا تتصرف
~~بعد هذا، أو باسترجاع المال منه. فلو باع المالك ما اشتراه العامل للقراض،
~~فهل ينعزل كما لو باع الموكل ما وكل في بيعه؟ أم لا ويكون ذلك إعانة له؟
~~وجهان.
# أصحهما: الثاني. ولو حبس العامل ومنعه التصرف، أو قال: لا قراض بيننا،
~~ففي انعزاله وجهان.
# قلت: ينبغي أن يكون الأصح في صورة الحبس، عدم الانعزال، وفي قوله:
# لا قراض بيننا الانعزال. والله أعلم PageV04P219
# فرع إذا مات المالك والمال ناض لا ربح فيه، أخذه الوارث. فإن كان ربح،
~~اقتسماه. وإن كان عرضا، فالمطالبة بالبيع والتنضيض كحالة حصول الفسخ في
~~حياتهما، وللعامل البيع هنا حيث كان له البيع هناك، ولا يحتاج إلى إذن
~~الوارث اكتفاء بإذن المورث، بخلاف ما لو مات العامل، فإنه لا يملك وارثه
~~البيع دون إذن المالك، لأنه لم يرض بتصرفه. وفي وجه: لا يبيع العامل بغير
~~إذن وارث المالك.
# والصحيح: الجواز. ويجري الخلاف في استيفائه الديون بغير إذن الوارث. ولو
~~أراد الاستمرار على العقد، فإن كان المال ناضا، فلهما ذلك بأن يستأنفا عقدا
~~بشرطه، ولا بأس بوقوعه قبل القسمة لجواز القراض على المشاع، ولذلك يجوز
~~القراض مع الشريك بشرط أن لا يشاركه في اليد، ويكون للعامل ربح نصيبه،
~~ويتضاربان في ربح نصيب الآخر. وهل ينعقد بلفظ الترك والتقرير، بأن يقول
~~الوارث، أو القائم بأمره: تركتك أو قررتك على ما كنت عليه؟ وجهان.
# أصحهما: نعم، لفهم المعنى، وليكن الوجهان ms1445 تفريعا على أن القراض ونحوه لا
~~ينعقد بالكناية. فأما إذا قلنا: ينعقد (به)، فينبغي القطع بالانعقاد هنا،
~~وإن كان المال عرضا، ففي جواز تقريره على القراض وجهان. أصحهما: المنع، لان
~~القراض الأول انقطع بالموت، ولا يجوز ابتداء القراض على عرض. والأشبه أن
~~يختص الوجهان بلفظ الترك والتقرير، ولا يسامح باستعمال الألفاظ التي تستعمل
~~في الابتداء. وحكى الامام فيما إذا فسخ القراض في الحياة طريقة طاردة
~~للوجهين، وطريقة قاطعة بالمنع، وهي الأشهر. فأما إذا مات العامل واحتيج إلى
~~البيع والتنضيض، فإن أذن المالك لوارث العامل فيه، فذاك، وإلا، تولاه أمين
~~من جهة الحاكم، ولا يجوز تقرير وارثه على القراض إن كان المال عرضا قطعا،
~~فإن كان ناضا، فلهما ذلك بعقد مستأنف. وفي لفظ التقرير، الوجهان السابقان،
~~ويجريان أيضا فيما إذا انفسخ البيع الجاري بينهما ثم أرادا إعادته، فقال
~~البائع: قررتك على موجب البيع الأول، وقبل صاحبه، وفي النكاح، لا يصح مثله.
# فرع كان رأس مال الميت مائة، والربح مائتين، وجدد الوارث العقد مع
~~PageV04P220
# العامل مناصفة كما كان بلا قسمة، فرأس مال الوارث مائتان من ثلاث المائة،
~~والمائة الباقية للعامل، فعند المقاسمة، يأخذها وقسطها من الربح، ويأخذ
~~الوارث رأس ماله مائتين، ويقتسمان ما بقي.
# قلت: إذا جنا أو أغمي عليهما أو أحدهما، ثم أفاقا وأرادا عقد القراض
~~ثانيا، قال في البيان: الذي يقتضيه المذهب، أنه كما لو انفسخ بالموت، وهو
~~كما قال. والله أعلم فصل إذا استرد المالك طائفة من المال، فإن كان قبل
~~ظهور الربح والخسران، رجع رأس المال إلى القدر الباقي. وإن ظهر ربح،
~~فالمسترد شائع ربحا وخسرانا على النسبة الحاصلة من جملتي الربح ورأس المال،
~~ويستقر ملك العامل على ما يخصه بحسب الشرط مما هو ربح منه، فلا يسقط
~~بالخسران الواقع بعده. وإن كان الاسترداد بعد ظهور الخسران، كان موزعا على
~~المسترد الباقي، فلا يلزم جبر حصة المسترد من الخسران، ويصير المال هو
~~الباقي بعد المسترد وحصته من الخسران.
# مثال الاسترداد بعد الربح: كان رأس المال مائة، وربح عشرين، ms1446 واسترد
~~عشرين، فالربح سدس المال، فيكون المسترد سدسه ربحا، وهو ثلاثة دراهم وثلث،
~~ويستقر ملك العامل على نصفه إذا كان الشرط مناصفة، وهو درهم وثلثا درهم.
~~فلو عاد ما في يده إلى ثمانين، لم يسقط نصيب العامل، بل يأخذ منها درهما
~~وثلثي درهم.
# ومثال الاسترداد بعد الخسران: كان رأس المال مائة، وخسر عشرين، واسترد
~~عشرين، فالخسران موزع على المسترد والباقي، فتكون حصة المسترد خمسة لا يلزم
~~جبرها، بل يكون رأس المال خمسة وسبعين، فما زاد بعد ذلك عليها قسم بينهما.
# الطرف الثاني: في الاختلاف، وفيه مسائل. PageV04P221
# إحداها: ادعى العامل تلف المال، صدق بيمينه، فلو ذكر سبب التلف، فسيأتي
~~بيانه في كتاب الوديعة إن شاء الله تعالى.
# الثانية: لو ادعى الرد، صدق بيمينه على الأصح.
# الثالثة: قال: ما ربحت، أو ما ربحت إلا ألفا، فقال المالك: ألفين، صدق
~~العامل بيمينه. فلو قال: ربحت كذا، ثم قال: غلطت في الحساب، إنما الربح
~~كذا، أو تبينت أن لا ربح، أو قال: كذبت فيما قلت خوفا من انتزاع المال من
~~يدي، لم يقبل قوله. ولو قال: خسرت بعد الربح الذي أخبرت عنه، قبل منه.
# قال المتولي وذلك عند الاحتمال، بأن حدث كساد فإن لم يحتمل لم يقبل.
# ولو ادعى الخسارة عند الاحتمال، أو التلف بعد قوله: كنت كاذبا فيما قلت،
~~قبل أيضا، ولا تبطل أمانته بذلك القول السابق، هكذا نص عليه، وقاله
~~الأصحاب.
# الرابعة: قال: اشتريت هذا للقراض، فقال المالك: بل لنفسك، فالقول قول
~~العامل على المشهور، وفي قول: قول المالك، لان الأصل عدم وقوعه عن القراض.
~~ولو قال: اشتريته لنفسي، فقال: بل للقراض، صدق العامل بيمينه قطعا. فلو
~~أقام المالك بينة أنه اشتراه بمال القراض، ففي الحكم بها وجهان.
# وجه المنع: أنه قد يشتري لنفسه بمال القراض عدوانا، فيبطل العقد.
# الخامسة: قال المالك: كنت نهيتك عن شراء هذا، فقال: لم تنهني، صدق
~~العامل.
# السادسة: قال: شرطت لي نصف الربح، فقال: بل ثلثه، تحالفا كالمتبايعين،
~~فإذا حلفا، فسخ العقد، واختص الربح والخسران بالمالك، وللعامل ms1447 أجرة مثل
~~عمله. وفي وجه: أنها إن كانت أكثر من نصف الربح، فليس له إلا قدر
~~PageV04P222
# النصف، لأنه لا يدعي أكثر.
# قلت: وإذا تحالفا، فهل ينفسخ بنفس التحالف، أم بالفسخ؟ حكمه حكم البيع
~~كما مضى، قاله في البيان. والله أعلم السابعة: اختلفا في قدر رأس المال،
~~فالقول قول العامل إن لم يكن في المال ربح، (وكذا إن لم كان على الأصح.
~~وقيل: يتحالفان. ولو قارض رجلين على أن نصف الربح له)، والباقي بينهما
~~سواء، فربحا، ثم قال المالك: دفعت إليكما ألفين، وصدقه أحدهما، وقال الآخر:
~~بل ألفا، لزم المقر ما أقر به، وحلف الآخر وقضي له بموجب قوله. ولو كان
~~الحاصل ألفين، أخذ المنكر ربع الألف الزائد على ما أقر به، والباقي يأخذه
~~المالك. ولو كان الحاصل ثلاثة آلاف، فالمنكر يزعم أن الربح ألفان، له منهما
~~خمسمائة، فتسلم له، ويأخذ المالك من الباقي ألفين عن رأس المال، يبقى
~~خمسمائة يتقاسماها - المالك والمقر - أثلاثا، لاتفاقهم على أن ما يأخذه
~~المالك مثلا ما يأخذه كل عامل، وما أخذه النكر، كالتالف. ولو قال المالك:
~~رأس المال دنانير، فقال العامل:
# بل دراهم، صدق العامل. الثامنة: اختلفا في أصل القراض، فقال المالك: دفعت
~~إليك لتشتري لي بالوكالة، وقال القابض: بل قارضتني، فالمصدق المالك. فإذا
~~حلف أخذ المال وربحه، ولا شئ عليه للآخر.
# قلت: لو دفع إليه ألفا، فتلف في يده، فقال: دفعته قرضا، فقال العامل:
# بل قراضا، قال في العدة والبيان: بينة العامل أولى في أحد الوجهين.
# والله أعلم فصل في مسائل منثورة إحداها: ليس لعامل القراض التصرف في
~~الخمر بيعا ولا شراء وإن كان ذميا، PageV04P223
# فإن خالف واشتر خمرا، أو خنزيرا، أو أم ولد، ودفع المال في ثمنه، ضمن،
~~عالما كان أو جاهلا، لأن الضمان لا يختلف بهما. هذا هو الصحيح، وبه قطع
~~الجمهور. وقيل: لا ضمان في العلم والجهل، وهو شاذ ضعيف. وقيل: يضمن في
~~العلم دون الجهل. وقيل: يضمن في الخمر مطلقا، ولا يضمن في أم الولد مع
~~الجهل. قلت:
# قلت الوجه ms1448 المذكور في شراء الخمر عالما، أنه لا يضمنه، هو في الذمي دون
~~المسلم، لأنه يعتقده مالا، قاله في البيان. والله أعلم الثانية: قارضه على
~~أن ينقل المال إلى موضع كذا، ويشتري من أمتعته ثم يبيعها هناك، أو يردها
~~إلى موضع القراض، قال الامام: قال الأكثرون بفساد القراض، لان نقل المتاع
~~من بلد إلى بلد، عمل زائد على التجارة، فأشبه شرط الطحن والخبز، ويخالف ما
~~إذا أذن له في السفر، فإن الغرض منه نفي الحرج.
# وقال الأستاذ أبو إسحاق وطائفة من المحققين: لا يضر شرط المسافرة، فإنها
~~الركن الأعظم في الأموال النفيسة.
# الثالثة: قال: خذ هذه الدراهم قراضا، وصارف بها مع الصيارفة، ففي صحة
~~مصارفته مع غيرهم وجهان. وجه الصحة: أن مقصوده التصرف مصارفة.
# الرابعة: خلط العامل مال القراض بماله، صار ضامنا، وكذا لو قارضه رجلان،
~~فخلط مال أحدهما بالآخر، وكذا لو قارضه واحد على مالين بعقدين، فخلطهما،
~~ضمن. فلو دفع إليه ألفا قراضا، ثم ألفا، وقال: ضمه إلى الأول، فإن لم يكن
~~تصرف بعد في الأول، جاز، وكأنه دفعهما إليه معا، وإن كان تصرف في الأول، لم
~~يجز القراض في الثاني، ولا الخلط، لان الأول استقر حكمه بالتصرف ربحا
~~وخسرانا، وربح كل مال وخسرانه يختص به، ولو دفع إليه ألفا قراضا، وقال:
# ضم إليه ألفا من عندك على أن يكون ثلث ربحهما لك وثلثاه لي، أو بالعكس،
~~فسد القراض، لما فيه من شرط التفاوت في الربح مع التساوي في المال، ولا نظر
~~إلى العمل بعد الشركة في المال. ولو دفع إليه زيد ألفا قراضا، وعمرو كذلك،
~~فاشترى لكل واحد عبدا بألف، ثم اشتبها عليه، فقولان. أحدهما: ينقلب شراء
~~العبدين له، ويغرم لهما، لتفريطه. ثم المغروم عند الأكثرين الألفان. وقيل:
~~يغرم قيمة PageV04P224
# العبدين وإن زادت. والقول الثاني: يباع العبدان، ويقسم الثمن بينهما. فإن
~~حصل ربح، فهو بينهم على حسب الشرط. وإن حصل خسران، قال الأصحاب:
# يلزمه ضمانه، لتقصيره. واستدرك المتأخرون فقالوا: إن كان لانخفاض السوق،
~~لا يضمن، لان غايته أن يجعل ms1449 كالغاصب، والغاصب لا يضمن انخفاض السوق.
# قال الامام: والقياس مذهب ثالث غير القولين، وهو أن يبقى العبدان لهما
~~على الاشكال إن لم يصطلحا.
# قلت: قال الجرجاني في المعاياة: (و) لا يتصور خسران على العامل في غير
~~هذه المسألة.
# وبقي من الباب مسائل.
# منها: لو دفع إليه مالا وقال: إذا مت فتصرف فيه بالبيع والشراء، ولك نصف
~~الربح، فمات، لم يكن له التصرف، بخلاف ما لو أوصى له بمنفعة عين، لأنه
~~تعليق، ولان القراض يبطل بالموت لو صح. ولو قارضه على نقد، فتصرف العامل ثم
~~أبطل السلطان النقد، ثم انفسخ القراض، قال صاحب العدة والبيان:
# رد مثل، النقد المعقود عليه على الصحيح. ولم وقيل من الحادث ولو مات
~~العامل يعرف مال القراض من غيره، فهو كمن مات وعنده وديعة ولم يعرف عينها،
~~وسيأتي بيانه في كتاب الوديعة إن شاء الله تعالى.
# ولو جنى عبد القراض، قال في العدة: للعامل أن يفديه من مال القراض على
~~أحد الوجهين كالنفقة عليه والله أعلم PageV04P225
# كتاب المساقاة هي أن يعامل إنسان إنسانا على شجرة ليتعهدها بالسقي
~~والتربية، على أن ما رزق الله تعالى من الثمرة يكون بينهما، وفيه بابان.
~~PageV04P226
# الأول: في أركانها، وهي خمسة.
# (الركن) الأول: العاقدان، وسبق بيانهما في القراض.
# و (الركن) الثاني: متعلق العمل، وهو الشجر، وله ثلاثة شروط.
# (الشرط) الأول: أن يكون نخلا أو عنبا، فأما غيرهما من النبات، فقسمان.
# (القسم الأول): ماله ساق، ومالا. والأول ضربان.
# (الضرب) الأول: ماله ثمرة كالتين، والجوز، والمشمش، والتفاح ونحوها،
~~وفيها قولان. القديم: جواز المساقاة عليها. والجديد: المنع. وعلى الجديد،
~~في شجر المقل وجهان، جوزها ابن سريج، ومنها غيره.
# قلت: الأصح: المنع. والله أعلم الضرب الثاني: ما لا ثمرة له، كالدلب
~~والخلاف وغيره، فلا تجوز المساقاة عليه. وقيل: في الخلاف وجهان لأغصانه.
~~PageV04P227
# القسم الثاني: ما لا ساق له، كالبطيخ، والقثاء، وقصب السكر، والباذنجان،
~~والبقول التي لا تثبت في الأرض ولا تجز إلا مرة واحدة، فلا تجوز المساقاة
~~عليها، كما لا تجوز على الزرع. فإن كانت تثبت ms1450 في الأرض وتجز مرة بعد مرة،
~~فالمذهب المنع. وقيل: وجهان. أصحهما: المنع.
# الشرط الثاني: أن تكون الأشجار مرئية، وإلا، فباطل على المذهب.
# وقيل: قولان، كبيع الغائب.
# الشرط الثالث: أن تكون معينة. فلو ساقاة على أحد الحائطين، لم يصح.
# الركن الثالث: الثمار. فيشترط اختصاصه بالعاقدين مشتركة بينهما معلومة،
~~وأن يكون العلم بها من حيث الجزئية دون التقدير. فلو شرطا بعض الثمار
~~لثالث، أو كلها لأحدهما، فسدت المساقاة. وفي استحقاق الأجرة عند شرط الكل
~~للمالك وجهان كالقراض. أصحهما: المنع، لأنه عمل مجانا. ولو قال: ساقيتك على
~~أن لك جزءا من الثمرة، فسدت. ولو قال: على أنها بيننا، أو على أن نصفها لي،
~~أو نصفها لك، وسكت عن الباقي، أو على أن ثمرة هذه النخلة أو النخلات لي، أو
~~لك، والباقي بيننا، أو على أن صاعا من الثمرة لي، أو لك، والباقي بيننا،
~~فحكمه كله كما سبق في القراض. وفي التتمة وجه شاذ: أنه تصح المساقاة إذا
~~شرط كل الثمرة للعامل، لغرض القيام بمصلحة الشجر.
# فصل إذا ساقاه على ودي ليغرسه ويكون الشجر بينهما، أو ليغرسه ويتعهده مدة
~~كذا، والثمرة بينهما، فهو فاسد على الصحيح. وقيل: يصح فيهما، للحاجة. وقيل:
~~يصح في الثاني. فعلى الصحيح: إذا عمل في هذا الفاسد، استحق أجرة المثل إن
~~كانت الثمرة متوقعة في هذه المدة، وإلا فعلى PageV04P228
# الوجهين في شرط الكل للمالك. ولو ساقاه على ودي مغروس، فإن قدرا العقد
~~بمدة لا يثمر فيها، لم تصح المساقاة، لخلوها عن الغرض. وفي استحقاقه أجرة
~~المثل، الخلاف السابق. قال الامام: هذا إذا كان عالما بأنها لا تثمر فيها،
~~فإن جهل ذلك، استحق الأجرة قطعا. وإن قدر بمدة يثمر فيها غالبا، صح، ولا
~~يضر كون أكثر المدة لا ثمر فيها، فإن اتفق أنها لم تثمر، لم يستحق العامل
~~شيئا، كما لو قارضه فلم يربح، أو ساقاه على النخيل المثمرة فلم تثمر، وإن
~~قدر بمدة تحتمل الأثمار وعدمه، لم يصح على الأصح، كما لو أسلم في معدوم إلى
~~وقت يحتمل وجوده وعدمه. ms1451 والثاني: يصح. فإن أثمرت، استحق، وإلا، فلا شئ له.
# وعلى الأول: يستحق الأجرة إن لم تثمر، لأنه عمل طامعا. هذه طريقة جمهور
~~الأصحاب، وجعلوا توقع الثمرة ثلاثة أقسام كما ذكرنا. وقيل: إن غلب وجودها
~~في تلك المدة، صح، وإلا، فوجهان. وقيل: إن غلب عدمها، لم يصح، وإلا،
~~فوجهان.
# فرع دفع إليه وديا ليغرسه في أرض نفسه، على أن يكون الغراس للدافع،
~~والثمر بينهما، فهو فاسد، وللعامل عليه أجرة مثل عمله وأرضه. ولو دفع إليه
~~أرضه ليغرمها بودي نفسه، على أن تكون الثمرة بينهما، ففاسد أيضا، ولصاحب
~~الأرض أجرتها على العامل.
# فصل في جواز المساقاة بعد خروج الثمار، قولان. أظهرهما: الجواز.
# وفي موضع القولين طرق. أصحها: أنهما فيما بدو الصلاح، فأما بعده، فلا
~~يجوز قطعا. والثاني: القولان فيما لم يتناه نضجه. فإن تناهى، لم يجز قطعا.
# والثالث: طردهما في كل الأحوال. ولو كان بين النخيل بياض، بحيث تجوز
~~المزارعة عليه تبعا للمساقاة، فكان فيه زرع موجود، ففي جواز المزارعة تبعا،
~~وجهان بناء على هذين القولين.
# فصل إذا كان في الحديقة نوعان من التمر فصاعدا، كالصيحاني، والعجوة،
~~والدقل، فساقاه على أن له النصف من الصيحاني، أو من العجوة الثلث، فإن علما
~~قدر كل نوع، جاز، وإن جهله أحدهما، لم يجز. ومعرفة كل نوع إنما تكون بالنظر
~~والتخمين دون التحقيق. وإن ساقاه على النصف من الكل، PageV04P229
# جاز وإن جهلا قدر النوعين. ولو ساقاه على أنه إن سقى بماء السماء، فله
~~الثلث، أو بالدالية، فالنصف، لم يصح، للجهل. ولو ساقاه على حديقته بالنصف
~~على أن يساقيه على أخرى بالثلث، أو على أن يساقيه العامل على حديقته،
~~ففاسد. وهل تصح المساقاة الثانية؟ ينظر، إن عقدها وفاء بالشرط الأول، لم
~~يصح، وإلا، فيصح، وسبق نظيره في الرهن.
# فرع حديقة بين اثنين مناصفة، ساقى أحدهما صاحبه وشرط له ثلثي الثمار، صح
~~وقد شرط له ثلث ثمرته. وإن شرط له ثلث الثمار، أو نصفها، لم يصح، لأنه لم
~~يثبت له عوضا بالمساقاة، فإنه يستحق النصف بالملك. وإذا عمل، ms1452 ففي استحقاقه
~~الأجرة الوجهان. ولو شرط له جميع الثمار، فسد، وفي الأجرة وجهان، لأنه لم
~~يعمل له إلا أنه انصرف إليه.
# قلت: أصحهما: له الأجرة. والله أعلم.
# ولو شرط في المساقاة مع الشريك أن يتعاونا على العمل، فسدت وإن أثبت له
~~زيادة على النصف، كما لو ساقى أجنبيا على هذا الشرط. ثم إن تعاونا واستويا
~~في العمل، فلا أجرة لواحد منهما. وإن تفاوتا، فإن كان عمل من شرط له
~~الزيادة أكثر، استحق على الأجرة بالحصة من عمله. وإن كان عمل الآخر أكثر،
~~ففي استحقاقه الأجرة الوجهان. أما لو أعانه من غير شرط، فلا يضر. ولو ساقى
~~الشريكان أجنبيا، وشرطا له جزءا من ثمرة كل الحديقة، ولم يعلم نصيب كل واحد
~~منهما، جاز. فإن قالا: على أن لك من نصيب أحدنا النصف، ومن نصيب الآخر
~~الثلث، من غير تعيين، لم يصح، وإن عينا، فإن علم نصيب كل واحد، صح، وإلا،
~~فلا.
# فرع كانت الحديقة لواحد، فساقي اثنين على أن لأحدهما نصف الثمرة، وللآخر
~~ثلثها، في صفقة، أو صفقتين، جاز إن عين من له النصف ومن له الثلث.
# فرع حديقة بين ستة أسداسا، فساقوا رجلا على أن له من نصيب واحد عينوه
~~النصف، ومن نصيب الثاني الربع، ومن الثالث الثمن، ومن الرابع الثلثين،
~~PageV04P230
# ومن الخامس الثلث، ومن السادس السدس، فحسابه أن مخرج النصف والربع يدخلان
~~في مخرج الثمن، ومخرج الثلثين والثلث يدخل في السدس، تبقى ستة وثمانية،
~~يضرب وفق أحدهما في الآخر، تبلغ أربعة وعشرين، تضربه في عدد الشركاء وهو
~~ستة، تبلغ مائة وأربعة وأربعين، لكل واحد منهم أربعة وعشرون، فيأخذ العامل
~~ممن شرط له النصف اثني عشر، ومن الثاني ستة، ومن الثالث ثلاثة، ومن الرابع
~~ستة عشر، ومن الخامس ثمانية، ومن السادس أربعة، فيجتمع له تسعة وأربعون.
# الركن الرابع: العمل، (وشروطه) قريبة من عمل القراض وإن اختلفا في الجنس.
# فمنها: أن لا يشرط عليه عمل ليس من أعمال المساقاة.
# ومنها: أن يستبد العامل باليد في الحديقة ليتمكن من العمل متى شاء. ms1453
# فلو شرطا كونه في يد المالك، أو مشاركته في اليد، لم يصح. ولو سلم
~~المفتاح إليه، وشرط المالك الدخول عليه، جاز على الصحيح. ووجه الثاني: أنه
~~إذا دخل، كانت الحديقة في يده، ويتعوق بحضوره العمل.
# ومنها: أن ينفرد العامل بالعمل.
# فلو شرطا مشاركة المالك في العمل فسد العقد، وإن شرطا أن يعمل معه غلام
~~المالك، جاز على المذهب والمنصوص. وقيل: وجهان كالقراض. هذا إذا شرطا
~~معاونة الغلام، ويكون تحت تدبير العامل. فلو شرطا اشتراكهما في التدبير،
~~ويعملان ما اتفقا عليه، لم يجز بلا خلاف. وإذا جوزناه في الأول، فلا بد من
~~معرفة الغلام بالرؤية أو الوصف. وأما نفقته، فإن شرطاها على المالك، جاز،
~~وإن شرطاها على العامل، جاز أيضا على الأصح. وعلى هذا، هل يجب تقديرها
~~ليعرف ما يدفع إليه كل يوم من الخبز والأدم، أم لا بل يحمل على الوسط
~~المعتاد لأنه يتسامح به؟ وجهان، وبالثاني قطع الشيخ أبو حامد. وإن شرطاها
~~في الثمار، PageV04P231
# فقطع البغوي بالمنع، لان ما يبقى مجهول. وقال صاحب الافصاح: يجوز، لأنه
~~قد يكون من صلاح المال، ويشبه أن يتوسط فيقال: إن شرطاها من جزء معلوم، بأن
~~شرطا للمالك ثلث الثمار، وللعامل ثلثها، ويصرف الثلث الثالث إلى نفقة
~~الغلام. جاز، وكأن المشروط للمالك ثلثاها. وإن شرطاها في الثمار بغير تقدير
~~جزء لم يصح. ولو لم يتعرضا للنفقة أصلا، فالمذهب والذي قطع به الجمهور:
~~أنها على المالك. وفي وجه: على العامل، حكاه في المهذب.
# ولصاحب الافصاح احتمالان آخران. أحدهما: أنها من الثمرة، والآخر، يفسد
~~العقد، ولا يجوز للعامل استعمال الغلام في عمل نفسه. ولو شرط أن يعمل له،
~~بطل العقد. ولو كان برسم الحديقة غلمان يعملون فيها، لم يدخلوا في مطلق
~~المساقاة. ولو شرط استئجار العامل من يعمل معه من الثمرة، بطل العقد. ولو
~~شرط كون أجرة من يعمل معه على المالك، بطل على المذهب، وبه قطع الأصحاب،
~~وشذ الغزالي، فذكر في جوازه وجهين.
# فصل يشترط لصحة المساقاة، أن تكون مؤقتة. فإن وقت بالشهور أو السنين ms1454
~~العربية، فذاك، ولو وقت بالرومية وغيرها، جاز إذا علماها، فإن أطلقا لفظ
~~السنة، انصرف إلى العربية. وإن وقت بادراك الثمرة، فهل يبطل كالإجارة، أم
~~يصح لأنه المقصود؟ وجهان. أصحهما عند الجمهور: أولهما، وبه قطع البغوي،
~~وصحح الغزالي الثاني. فعلى الثاني لو قال: ساقيتك سنة، وأطلق، فهل يحمل على
~~السنة العربية، أم سنة الادراك؟ وجهان، زعم أبو الفرج السرخسي (أن) أصحهما:
~~الثاني. فإن قلنا بالأول، أو وقت بالزمان، فأدركت الثمار والمدة باقية، لزم
~~العامل أن يعمل في تلك البقية، ولا أجرة له. وإن انقضت المدة وعلى
~~PageV04P232
# الشجر طلع أو بلح، فللعامل نصيبه منها، وعلى المالك التعهد إلى الادراك.
~~وإن حدث الطلع بعد المدة، فلا حق للعامل فيه. ولو ساقاه أكثر من سنة، ففي
~~صحته الأقوال التي سنذكرها إن شاء الله تعالى في الإجارة أكثر من سنة، فإن
~~جوزناه، فهل يجب بيان حصة كل سنة، أم يكفي قوله: ساقيتك على النصف لاستحقاق
~~النصف كل سنة؟ قولان، أو وجهان كالإجارة. وقيل: يجب هنا قطعا، لكثرة
~~الاختلاف في الثمر، بخلاف المنافع، فلو فاوت بين الجزء المشروط في السنين،
~~لم يصح على المذهب. وقيل: قولان كالسلم إلى آجال. ولو ساقاه سنين، وشرط له
~~ثمرة سنة بعينها، والأشجار بحيث تثمر كل سنة، لم يصح.
# قلت: ولو ساقاه تسع سنين، وشرط له ثمرة العاشرة، لم يصح قطعا، وكذا إن
~~شرط له ثمرة التاسعة على الصحيح. والله أعلم الركن الخامس: الصيغة، ولا تصح
~~المساقاة بدونها على الصحيح. وفيها الوجه المكتفى في العقود بالتراضي،
~~والمعاطاة، وكذا في القراض وغيره.
# ثم أشهر الصيغ: ساقيتك على هذه النخيل بكذا، أو عقدت معك عقد المساقاة.
# قال الأصحاب: وينعقد بكل لفظ يؤدي معناها، كقوله: سلمت إليك نخيلي
~~لتتعهدها على كذا، أو اعمل على هذا النخيل، أو تعهد نخيلي بكذا، وهذا الذي
~~قالوه، يجوز أن يكون تفريعا على أن مثله من العقود ينعقد بالكناية، ويجوز
~~أن يكون ذهابا إلى أن هذه الألفاظ صريحة، ويعتبر في المساقاة، لقبول قطعا،
~~ولا يجئ فيها الوجه المذكور في ms1455 القراض والوكالة، للزومهما.
# فرع لو عقدا بلفظ الإجارة، فقال: استأجرتك لتتعهد نخيلي بكذا من
~~PageV04P233
# ثمارها، أو عقدا الإجارة بلفظ المساقاة، فوجهان في المسألتين. أحدهما:
# الصحة، لما بين البابين من المشابهة، واحتمال كل لفظ معنى الآخر.
~~وأصحهما:
# المنع، لان لفظ الإجارة صريح في غير المساقاة، فإن أمكن تنفيذه في
~~موضوعه، نفذ فيه، وإلا، فلا، وهو إجارة فاسدة، والخلاف راجع إلى أن
~~الاعتبار باللفظ أو المعنى؟ ولو قال: ساقيتك على هذه النخيل بكذا ليكون
~~أجرة لك، فلا بأس، لسبق لفظ المساقاة. هذا إذا قصد بلفظ الإجارة المساقاة،
~~أما إذا قصدا الإجارة نفسها، فينظر، إن لم تكن خرجت الثمرة، لم يجز، لان
~~شرط الأجرة أن تكون في الذمة، أو موجودة معلومة. وإن كانت خرجت، وبدا فيها
~~الصلاح، جاز، سواء شرط ثمرة نخلة معينة، أو جزءا شائعا، كذا أطلقوه، ولكن
~~يجئ فيه ما سنذكره إن شاء الله تعالى في مسألة قفيز الطحان وأخواتها. وإن
~~لم يبد فيها الصلاح، فإن شرط له ثمرة نخيله بعينها، جاز بشرط القطع، وكذا
~~لو شرط كل الثمار للعامل. وإن شرط جزءا شائعا، لم يجز وإن شرط القطع، لما
~~سبق في البيع. وإذا عقدا بلفظ المساقاة، فالصحيح: أنه لا يحتاج إلى تفصيل
~~الأعمال، بل يحمل في كل ناحية على عرفها الغالب. وقيل: يجب تفصيلها. وهذا
~~الخلاف إذا علم المتعاقدان العرف المحمول عليه. فإن جهله أحدهما، وجب
~~التفصيل قطعا.
# الباب الثاني في أحكام المساقاة ويجمعها حكمان. أحدهما: ما يلزم العامل
~~والمالك. والثاني: في لزومها.
# أما الأول: فكل عمل تحتاج إليه الثمار لزيادتها، أو صلاح، ويتكرر كل سنة،
~~فهو على العامل. وإنما اعتبرنا التكرار، لان ما يتكرر يبقى أثره بعد فراغ
~~المساقاة، وتكليف العامل مثل هذا، إجحاف به. فما يجب عليه السقي، وما يتبعه
~~PageV04P234
# من إصلاح طريق المال والأجاجين التي يقف فيها الماء، وتنقية الآبار
~~والأنهار من الحمأة ونحوها. وإدارة الدولاب وفتح رأس الساقية، وسدها عند
~~السقي، على ما يقتضيه الحال. وفي تنقية النهر وجه ضعيف: أنها على المالك.
~~ووجه: أنها على ms1456 من شرطت عليه منهما. فإن لم يذكراها، فسد العقد.
# ومنه: تقليب الأرض بالمساحي وكرابها في المزارعة. قال المتولي: وكذا
~~تقويتها بالزبل، وذلك بحسب العادة.
# ومنه: التلقيح، ثم الطلع الذي يلقح به على المالك، لأنه عين مال، وإنما
~~يكلف العامل العمل.
# ومنها: تنحية الحشيش المضر، والقضبان المضرة بالشجر.
# ومنه: تصريف الجريد. - والجريد: سعف النخل -. وحاصل ما قالوه في تفسيره
~~شيئان. أحدهما: قطع ما يضر تركه يابسا وغير يابس. والثاني: ردها عن وجوه
~~العناقيد بينها لتصيبها الشمس، وليتيسر قطعها عند الادراك.
# ومنه: تعريش شجر العنب حيث جرت العادة به. قال المتولي: ووضع الحشيش فوق
~~العناقيد صونا عن الشمس عند الحاجة. وفي حفظ الثمار، وجهان. أحدهما: على
~~العامل كحفظ مال القراض. فإن لم يحفظ بنفسه، فعليه مؤنة من يحفظه. والثاني:
~~على العامل والمالك جميعا بحسب اشتراكهما في الثمار، لان الذي يجب على
~~العامل ما يتعلق بزيادة الثمر وتنميته، ويجري الوجهان في حفظ الثمر عن
~~الطيور والزنانير، بأن يجعل كل عنقود في قوصرة، فيلزم ذلك على العامل على
~~الأصح عند جريان العادة (به) وهذه القوصرة على المالك، ويلزم العامل جداد
~~الثمرة على الصحيح، وبه قطع الأكثرون، لأنه من الصلاح. وقيل: PageV04P235
# لا، لأنه بعد الفراغ. ويلزمه تجفيف الثمار على الصحيح إذا طردت العادة،
~~أو شرطاه. وإذا وجب التجفيف، وجب تهيئة موضعه وتسويته، ويسمى: البيدر
~~والجرين، ونقل الثمار إليه، وتقليبها في الشمس.
# وأما ما لا يتكرر كل سنة ويقصد به حفظ الأصول، فهو من وظيفة المالك، وذلك
~~كحفر الآبار والأنهار الجديدة، والتي انهارت، وبناء الحيطان، ونصب الأبواب
~~والدولاب ونحوها. وفي ردم الثلم اليسيرة التي تتفق في الجدران، ووضع الشوك
~~على رأس الجدار، وجهان كتنقية الأنهار. والأصح: اتباع العرف. وأما الآلات
~~التي يتوفر بها العمل، كالفأس، والمعول، والمسحاة، والثيران، والفدان في
~~المزرعة، والثور الذي يدير الدولاب، فالصحيح: أنها على المالك. وقيل: هي
~~على من شرطت عليه، ولا يجوز السكوت عنها، وبه قال أبو إسحاق، وأبو الفرج
~~السرخسي. وخراج الأرض الخراجية على المالك قطعا، وكذا كل عين تتلف ms1457 في
~~العمل، فعلى المالك قطعا. ثم كل ما وجب على العامل، فله استئجار المالك
~~عليه، ويجئ فيه وجه. ولو شرط على المالك في العقد، بطل العقد، وكذا ما على
~~المالك لو شرط على العامل، بطل العقد، ولو فعله العامل بلا إذن لم يستحق
~~شيئا، وإن فعله بإذن المالك، استحق الأجرة. وجميع ما ذكرناه تفريع على
~~الصحيح، في أن تفصيل الأعمال لا يجب في العقد. فإن أوجبناه، فالمتبع الشرط
~~إلا أنه لا يجوز أن يكون الشرط مغيرا مقتضي العقد.
# الحكم الثاني: المساقاة عقد لازم كالإجارة، ويملك العامل حصته من الثمرة
~~PageV04P236
# بالظهور على المذهب. وقيل: قولان كالقراض. والفرق على المذهب: أن الربح
~~في القراض وقاية لرأس المال، بخلاف الثمر.
# فرع إذا هرب العامل قبل تمام العمل، نظر، إن تبرع المالك بالعمل، أو
~~بمؤنة من يعمل، بقي استحقاق العامل بحاله، وإلا، رفع الامر إلى الحاكم،
~~وأثبت عنده المساقاة ليطلبه الحاكم، فإن وجده، أجبره على العمل، وإلا،
~~استأجر عليه من يعمل. ومن أين يستأجر؟ ينظر، إن كان للعامل مال، فمنه،
~~وإلا، فإن كان بعد بدو الصلاح، باع نصيب العامل كله أو بعضه بحسب الحاجة
~~للمالك أو غيره، واستأجر بثمنه. وإن كان قبل بدو الصلاح، إما قبل خروج
~~الثمرة، استقرض عليه من المالك أو غيره، أو من بيت المال، واستأجر به، ثم
~~يقضيه العامل إذا رجع، أو يقضى من نصيبه من الثمرة بعد بدو الصلاح، أو
~~الادراك. ولو وجد يستأجره بأجرة مؤجلة، استغنى عن الاقتراض. وإن فعل المالك
~~بنفسه، أو أنفق عليه يفعل، لم يرجع. وإن لم يمكنه الاشهاد، ففي رجوعه
~~وجهان.
# أصحهما عند الجمهور: لا يرجع، لأنه عذر نادر. وحكي وجه: أنه يرجع وإن
~~تمكن من الاشهاد، وهو شاذ. وإن أشهد، رجع على الأصح، للضرورة. وقيل:
# لا، لئلا يصير حاكما لنفيه. ثم الاشهاد المعتبر، أن يشهد على العمل أو
~~الاستئجار، وأنه بذل ذلك بشرط الرجوع. فأما الاشهاد على العمل أو الاستئجار
~~من غير تعرض للرجوع، فهو كترك الاشهاد، قال في الشامل. وإذا أنفق المالك ms1458
~~بإذن الحاكم ليرجع، فوجهان. وجه المنع: أنه منهم في حق نفسه. فطريقه: أن
~~يسلم المال إلى الحاكم ليأمر غيره بالانفاق. ولو استأجره لباقي العمل،
~~فوجهان PageV04P237
# بناء على ما لو أجر داره، ثم استأجرها من المستأجر. ومتى تعذر إتمام
~~العمل بالاستقراض وغيره، فإن لم تكن الثمرة خرجت، فللمالك فسخ العقد على
~~الصحيح، للتعذر والضرورة. وقال ابن أبي هريرة: لا يفسخ، لكن يطلب الحاكم من
~~يساقي عن العامل، فربما فضل له شئ. وإن كانت الثمرة قد حركت، فهي مشتركة
~~بينهما. فان بدا صلاحها، بيع نصيب العامل كله أو بعضه بقدر ما يستأجر به
~~عامل. وإن لم يبد، تعذر بيع نصيبه وحده، لان شرط القطع في المشاع لا يكفي.
# فإما أن يبيع المالك نصيبه معه ليشرط القطع في الجميع، وإما أن يشتري
~~المالك نصيبه، فيصح على الأصح في أن بيع الثمار قبل بدو الصلاح لصاحب
~~الشجرة يكفي عن اشتراط القطع. فإن لم يرغب في بيع ولا شراء، وقف الامر حتى
~~يصطلحا. وهذا كله تفريع على أنه لا يثبت الفسخ بعد خروج الثمرة، وهو
~~الصحيح. وقال في المهذب: يفسخ، وتكون الثمرة بينهما، ولا يكاد يفرض للفسخ
~~بعد خروج الثمرة فائدة.
# ويتفرع على ثبوت الفسخ قبل خروج الثمرة فرعان.
# أحدهما: إذا فسخ، غرم المالك للعامل أجرة مثل ما عمل، ولا يقال بتوزيع
~~الثمار على أجرة مثل جميع العمل، إذ الثمار ليست موجودة عند العقد حتى
~~يقتضي العقد التوزيع فيها.
# الثاني: جاء أجنبي وقال: لا تفسخ لأعمل نيابة عن العامل، لم يلزم
~~الإجابة، لأنه قد لا يأتمنه ولا يرضى بدخوله ملكه. لكن لو عمل نيابة بغير
~~علم المالك، وحصلت الثمار، سلم للعامل نصيبه منها، وكان الأجنبي متبرعا
~~(عليه)، هكذا قالوه. ولو قيل: وجود المتبرع كوجود مقرض حتى لا يجوز الفسخ،
~~لكان قريبا. والعجز عن العمل بمرض ونحوه كالهرب.
# فصل ولو مات مالك الشجر في أثناء المدة، لم تنفسخ المساقاة، بل
~~PageV04P238
# يستمر العامل ويأخذ نصيبه. وإن مات العامل، فان كانت المساقاة على عينه،
~~انفسخت بموته كالأجير (المعين). ms1459 وإن كانت على الذمة، فوجهان. أحدهما تنفسخ
~~لأنه لا يرضي بيده غيره. والثاني وهو الصحيح وعليه التفريع: لا تنفسخ
~~كالإجارة، بل ينظر إن خلف تركة، تمم وارثه العمل، بأن يستأجر من يعمل،
~~وإلا، فان أتم العمل بنفسه، أو استأجر من ماله من يتم، فعلى المالك تمكينه
~~إن كان أمينا مهتديا إلى أعمال المساقاة، ويسلم له المشروط. وإن أبى، لم
~~يجبر عليه على الصحيح. وقيل: يجبر، لأنه خليفته، وهو شاذ، لان منافعه
~~لنفسه، وإنما يجبر على أداء ما على المورث من تركته. لكن لو خلف تركة،
~~وامتنع الوارث من الاستئجار منها، استأجر الحاكم. وإن لم يخلف تركه، لم
~~يستقرض على الميت، بخلاف الحي إذا هرب. ومهما لم يتم العمل، فالقول في ثبوت
~~الفسخ وفي الشركة وفصل الامر إذا خرجت الثمار، كما ذكرناه في الهرب. وهذا
~~الذي ذكرناه من أن المساقاة تكون على العين وفي الذمة، هو تفريع على جوازها
~~على العين، وهو المذهب المقطوع به، وتردد فيها بعضهم، لما فيها من التضييق.
# فرع نقل المتولي: أنه إذا لم تثمر الأشجار أصلا، أو تلفت الثمار كلها
~~بجائحة، أو غصب، فعلى العامل إتمام العمل وإن تضرر به. كما أن عامل القراض
~~يكلف التنضيض وإن ظهر خسران ولم ينل إلا التعب. وهذا أصح مما ذكره البغوي:
~~أنه إذا تلفت الثمار كلها بالجائحة، ينفسخ العقد، إلا أن يريد: بعد تمام
~~العمل وتكامل الثمار. قال: وإن هلك بعضها، فللعامل الخيار، بين أن يفسخ
~~العقد ولا شئ له، وبين أن يجيز ويتم العمل ويأخذ نصيبه.
# فصل دعوى المالك على العامل السرقة والخيانة في الثمر أو السعف، لا تقبل
~~حتى يبين قدر ما خان فيه ويحرر الدعوى. فإذا حررها، وأنكر العامل، فالقول
~~قول العامل مع يمينه. فان ثبتت خيانته ببينة، أو باقراره، أو بيمين المالك
~~بعد نكوله، فقيل: قولان. أحدهما: يستأجر عليه من يعمل عنه. والثاني: يضم
~~إليه أمين يشر ف عليه. وقال الجمهور: هي على حالين: إن أمكن حفظه بضم مشرف،
~~قنع به، وإلا، أزيلت يده بالكلية، ms1460 واستؤجر عليه من يعمل. ثم إذا استؤجر
~~عليه، فالأجرة في ماله. وأما أجرة المشرف، فعليه أيضا على المذهب، وبه قطع
~~PageV04P239
# الجمهور. وقال المتولي: تبنى على مؤنة الحفظ، إن جعلناها على العامل،
~~فكذا أجرة المشرف، وإن جعلناها عليهما، فكذا هنا. وقال في الوسيط: أجرة
~~المشرف على العامل إن ثبتت خيانته بالبينة، أو بإقراره، وإلا، فعلى المالك.
# وهذا الذي ذكره مشكل، وينبغي إذا لم تثبت خيانته أن لا يتمكن المالك من
~~ضم مشرف إليه، لما فيه من إبطال استقلاله باليد.
# فصل إذا خرجت الأشجار المساقى عليها مستحقة، أخذها المالك مع الثمار إن
~~كانت باقية. وإن جففاها ونقصت قيمتها بالتجفيف، استحق الأرش أيضا، ويرجع
~~العامل على الغاصب الذي ساقاه بأجرة المثل، كما لو استأجر الغاصب من عمل في
~~المغصوب عملا، وقيل: لا أجرة، تخريجا على قولي الغرور، وكما لو تلفت
~~بجانحة. والصحيح: الأول. وإن أتلفها، فللمالك الخيار في نصيب العامل، بين
~~أن يطالب بضمانه العامل أو الغاصب. والقرار على العامل على الصحيح. وقيل:
~~على الغاصب، كما لو أطعمه الطعام المغصوب على قول. وأما نصيب الغاصب،
~~فللمالك مطالبته به. وفي مطالبته العامل به، وجهان. أصحهما عند الجمهور:
~~يطالبه، لثبوت يده لم، كما يطالب عامل القراض والمودع إذا خرج مستحقا.
~~والثاني: لا، لان يده تثبت عليه مقصودة. وعلى الوجهين يخرج ما إذا تلف جميع
~~الثمار قبل القسمة بجائحة أو غصب، فان ثبتنا يد العامل عليها، فهو مطالب،
~~وإلا، فلا. ولو تلف شئ من الأشجار، ففيه الوجهان. وإذا قلنا: يطالب العامل
~~بنصيب الغاصب، ففي رجوعه على الغاصب الخلاف المذكور في رجوع المودع.
~~والمذهب: القطع بالرجوع.
# فصل إذا اختلفا في قدر المشروط للعامل، ولا بينة، تحالفا كما في القراض.
~~وإذا تحالفا وتفاسخا قبل العمل، فلا شئ للعامل. وإن كان بعده، فله أجرة مثل
~~عمله. وإن كان لأحدهما بينة، قضي بها. وإن كان لكل منهما بينة، فإن قلنا:
~~يتساقطان وهو الأظهر، فهو كما لو لم يكن لهما بينة، فيتحالفان. وإن قلنا:
~~تستعملان، فيقرع بينهما. ولا يجئ قولا الوقف ms1461 والقسمة، لان الاختلاف في
~~العقد، وهو لا يقسم ولا يوقف. وقيل: تجئ القسمة في القدر المختلف فيه،
~~فيقسم بينهما نصفين. ولو ساقاه شريكان في الحديقة، فقال العامل: شرطتما لي
~~PageV04P240
# نصف الثمر، وصدقه أحدهما، قال الآخر: بل شرطنا الثلث، فنصيب المصدق مقسوم
~~بينه وبين العامل. وأما نصيب المكذب، فيتحالفان فيه. ولو شهد المصدق للعامل
~~أو المكذب، قبلت شهادته، لعدم التهمة. ولو اختلفا في قدر الأشجار المعقود
~~عليها، أو في رد شئ من المال أو هلاكه، فالحكم كما ذكرناه في القراض.
# فصل إذا بدا صلاح الثمار، فإن وثق المالك بالعامل، تركها في يده إلى
~~الادراك، فيقتسمان حينئذ إن جوزناها، أو يبيع أحدهما نصيبه للثاني، أو
~~يبيعان لثالث.
# وإن لم يثق به وأراد تضمينه التمر أو الزبيب، بني على أن الخرص عبرة أو
~~تضمين؟
# فان قلنا: عبرة، لم يجز. وإن قلنا: تضمين، جاز على الأصح كما في الزكاة.
# ويجري الخلاف، فيما لو أراد العامل تضمين المالك بالخرص.
# فصل إذا انقطع ماء البستان، وأمكن رده، ففي تكليف المالك السعي فيه
~~وجهان. أحدهما: لا، كما لا يكلف الشريك العمارة ولا المكري. والثاني:
# يكلف، لأنه لا يتمكن من العمل إلا به، فأشبه ما لو استأجره لقصارة ثوب
~~بعينه يكلف تسليمه. فعلى هذا لو لم يسع في رده، لزمه للعامل أجرة عمله. ولو
~~لم يمكن رد الماء، فهو كما لو تلفت الثمار بجائحة.
# قلت: أصحهما: لا يكلف. والله أعلم فصل السواقط، وهي السعف التي تسقط من
~~النخل، يختص بها المالك، وما يتبع الثمن، فهو بينهما. قال الشيخ أبو حامد:
~~ومنه الشماريخ.
# فصل دفع بهمة إليه ليعمل عليها، وما رزق الله تعالى فهو بينهما، فالعقد
~~فاسد. ولو قال: تعهد هذه الغنم بشرط أن درها ونسلها بيننا، فباطل أيضا، لان
~~النماء لا يحصل بعمله. ولو قال: اعلف هذه من عندك ولك نصف درها، ففعل، وجب
~~بدل النصف على صاحب الشاة، والقدر المشروط من الدر لصاحب العلف مضمون في
~~يده، لحصوله بحكم بيع فاسد، والشاة غير مضمونة، لأنها غير مقابلة ms1462 بالعوض.
~~ولو قال: خذ هذه واعلفها لتسمن ولك نصفها، ففعل، فالقدر المشروط منها لصاحب
~~العلف مضمون عليه، دون الباقي. PageV04P241
# فصل قال المتولي: إذا كانت المساقاة في الذمة، فللعامل أن يعامل غيره
~~لينوب عنه. ثم إن شرط له من الثمار مثل ما شرط المالك له أو دونه، فذاك،
~~وإن شرط له أكثر، فعلى الخلاف في تفريق الصفقة. فان جوزناه، وجب للزيادة
~~أجرة المثل، وإن منعناه، فالأجرة للجميع. وإن كانت المساقاة على عينه، لم
~~يكن له أن يستنيب ويعامل غيره، فلو فعل، انفسخت المساقاة بتركه العمل،
~~وكانت الثمار كلها للمالك، ولا شئ للعامل الأول. وأما الثاني، فان علم فساد
~~العقد، فلا شئ له، وإلا، ففي استحقاقه أجرة المثل الخلاف في خروج الثمار
~~مستحقة.
# فصل بيع الحديقة التي ساقى عليها في المدة، يشبه بيع العين المستأجرة،
~~ولم أر له ذكرا، لكن في فتاوى البغوي: أن المالك إن باعها قبل خروج الثمرة،
~~لم يصح، لان للعامل حقا في ثمارها، فكأنه استثنى بعض الثمرة.
# وإن كان بعد خروج الثمرة، صح البيع في الأشجار ونصيب المالك من الثمار،
~~ولا حاجة إلى شرط القطع، لأنها مبيعة مع الأصول، ويكون العامل مع المشتري
~~كما كان مع البائع. وإن باع نصيبه من الثمرة وحدها، لم يصح، للحاجة إلى شرط
~~القطع وتعذره في الشائع.
# قلت؟: هذا الذي قاله البغوي، حسن، وهذه المسألة، لم يذكرها الرافعي هنا،
~~بل في آخر كتاب الإجارة. والله أعلم باب المزارعة والمخابرة قال بعض
~~الأصحاب: هما بمعنى، والصحيح وظاهر نص الشافعي رضي الله عنه: أنهما عقدان
~~مختلفان.
# فالمخابرة: هي المعاملة على الأرض ببعض ما يخرج منها والبذر من العامل.
# والمزارعة مثلها، إلا أن البذر من المالك. وقد يقال: المخابرة: اكتراء
~~PageV04P242
# الأرض ببعض ما يخرج منها. والمزارعة: اكتراء العامل لزرع الأرض ببعض ما
~~يخرج منها. والمعنى لا يختلف.
# قلت: هذا الذي صححه الامام الرافعي، هو الصواب. وأما قول صاحب البيان:
~~قال أكثر أصحابنا: هما بمعنى، فلا يوافق عليه، فنبهت عليه لئلا يغتر به.
~~والله أعلم والمخابرة والمزارعة ms1463 باطلتان، وقال ابن سريج: تجوز المزارعة.
# قلت: قد قال بجواز المزارعة والمخابرة من كبار أصحابنا أيضا، ابن خزيمة،
~~وابن المنذر، والخطابي وصنف فيها ابن خزيمة جزءا، وبين فيه علل الأحاديث
~~الواردة بالنهي عنها، وجمع بين أحاديث الباب، ثم تابعه الخطابي وقال: ضعف
~~أحمد ابن حنبل حديث النهي، وقال: هو مضطرب كثير الألوان. قال الخطابي:
# وأبطلها مالك، وأبو حنيفة، والشافعي، رضي الله عنهم، لأنهم لم يقفوا على
~~علته، قال: فالمزارعة جائزة، وهي عمل المسلمين في جميع الأمصار، لا يبطل
~~العمل بها أحد. هذا كلام الخطابي.
# والمختار جواز المزارعة والمخابرة، وتأويل الأحاديث على ما إذا شرط
~~PageV04P243
# أحدهما زرع قطعة معينة، والآخر أخرى، والمعروف في المذهب، إبطا لهما،
~~وعليه تفريع مسائل الباب. والله أعلم فمتى أفردت الأرض لمخابرة أو مزارعة،
~~بطل العقد. فإن كان البذر للمالك، فالغلة له، وللعامل أجرة مثل عمله، وأجرة
~~البقر والآلات إن كانت له.
# وإن كان البذر للعامل، فالغلة له، ولمالك الأرض عليه أجرة مثلها. وإن كان
~~لهما، فالغلة لهما، ولكل واحد على الآخر أجرة مثل ما انصرف من منافعه إلى
~~حصة صاحبه. وإذا أرادا أن يكون الزرع بينهما على وجه مشروع، بحيث لا يرجع
~~أحدهما على الآخر بشئ، نظر، إن كان البذر بينهما، والأرض لأحدهما، والعمل
~~والآلات للآخر، فلهما ثلاث طرق.
# أحدها: قاله الشافعي رضي الله عنه: يعير صاحب الأرض للعامل نصفها، ويتبرع
~~العامل بمنفعة بدنه وآلاته لأنه مما يختص صاحب الأرض.
# الثاني: قاله المزني: يكري صاحب الأرض للعامل نصفها بدينار مثلا، ويكتري
~~العامل ليعمل على نصيبه بنفسه وآلاته بدينار، ويتقاصان.
# الثالث: قاله الأصحاب: يكريه نصف أرضه بنصف منافع العامل وآلاته، وهذا
~~أحوطها.
# وإن كان البذر لأحدهما، فإن كان لصاحب الأرض، أقرض نصفه للعامل وأكراه
~~نصف الأرض بنصف عمله ونصف منافع آلاته، ولا شئ لأحدهما على الآخر إلا رد
~~العوض. وإن شاء استأجر العامل بنصف البذر، ليزرع له النصف الآخر وأعاره نصف
~~الأرض، وإن شاء استأجره بنصف البذر ونصف منفعة تلك الأرض ليزرع باقي البذر
~~في باقي الأرض. ms1464 وإن كان الندر للعامل، فان شاء أقرض نصفه لصاحب الأرض
~~واكترى منه نصفها بنصف عمله وعمل آلاته، وإن شاء اكترى نصف الأرض بنصف
~~البذر وتبرع بعمله ومنافع آلاته، وإن شاء اكترى منه نصف الأرض PageV04P244
# بنصف البذر ونصف عمله ومنافع آلاته.
# ولا بد في هذه الإجارات من رعاية الشرائط، كرؤية الأرض والآلات، وتقدير
~~المدة وغيرها. هذا كله إذا أفرد ت الأرض بالعقد. أما إذا كان النخيل بياض،
~~فتجوز المزارعة عليه مع المساقاة على النخيل، ويشترط فيه اتحاد العامل، فلا
~~يجوز أن يساقي واحدا، ويزارع آخر، ويشترط أيضا تعذر إفراد النخيل بالسقي،
~~والأرض بالعمارة، لانتفاع النخل بسقي الأرض وتقليبها، فان أمكن الافراد، لم
~~تجز المزارعة.
# واختلفوا في اعتبار أمور.
# أحدها: اتحاد الصفقة، فلفظ المعاملة، يشمل المزارعة والمساقاة. فلو قال:
~~عاملتك على هذا النخيل والبياض بالنصف، كفى. وأما لفظ المساقاة والمزارعة،
~~فلا يغني أحدهما عن الآخر، بل يساقي على النخيل، ويزارع على البياض، وحينئذ
~~إن قدم المساقاة، نظر، إن أتى بهما على الاتصال، فقد اتحدت الصفقة ووجد
~~الشرط، وإن فصل بينهما، فقيل: تصح المزارعة، لحصولهما لشخص. والأصح: المنع،
~~لأنها تبع، فلا تفرد كالأجنبي. وإن قدم المزارعة، فسدت على الصحيح، لأنها
~~تابعة. وقيل: تنعقد موقوفة. فان ساقاه بعدها، بانت صحتها، وإلا، فلا.
# الثاني: لو شرط للعامل نصف الثمر، وربع الزرع، جاز على الأصح.
# وقيل: يشترط التساوي، لان التفضيل يزيل التبعية.
# الثالث: لو كثر البياض المتخلل مع عسر الافراد، فقيل: يبطل، لان الأكثر
~~متبوع لا تابع. والأصح: الجواز، للحاجة. ثم النظر في الكثرة إلى زيادة
~~النماء، أم إلى مساحة البياض ومغارس الشجر؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: الثاني. والله أعلم الرابع: لو شرطا كون البذر من العامل
~~فهي مخابرة، فقيل: تجوز تبعا للمساقاة كالمزارعة. والأصح: المنع، لان
~~الحديث ورد في المزارعة تبعا في قصة خيبر، دون المخابرة، ولان المزارعة
~~أشبه بالمساقاة، لأنه لا يتوظف على العامل PageV04P245
# فيهما إلا العمل. فلو شرط أن يكون البذر من المالك والبقر من العامل، أو
~~عكسه، قال أبو عاصم العبادي: فيه وجهان. ms1465 أصحهما: الجواز إذا شرط البذر على
~~المالك، لأنه الأصل، فكأنه اكترى العامل وبقره، قال: فان جوزنا فيما إذا
~~شرط البقر على المالك والبذر على العامل، نظر، فان شرط التبن والحب بينهما،
~~جاز، وكذا لو شرط الحب بينهما والتبن لأحدهما لاشتراكهما في المقصود. فان
~~شرط التبن لصاحب الثور وهو مالك الأرض، وشرط الحب للآخر، لم يجز، لان
~~المالك هو الأصل، فلا يمنع المقصود. وإن شرطا التبن لصاحب البذر وهو
~~العامل، فوجهان.
# وقيل: لا يجوز شرط الحب لأحدهما والتبن للآخر أصلا. واعلم أنهم أطلقوا
~~القول في المخابرة بوجوب أجرة مثل الأرض، لكن في فتاوى القفال والتهذيب
~~وغيرهما: أنه لو دفع أرضا إلى رجل ليغر س أو يبني أو يزرع فيها من عنده على
~~أن يكون بينهما مناصفة، فالحاصل للعامل وفيما يلزمه من أجيرة الأرض، وجهان.
# أحدهما: نصفها، لأنه غرس نصف الغرس لصاحب الأرض بإذنه، فقد رضي ببطلان
~~منفعة النصف. وأصحهما: جميعها، لأنه إنما رضي ليحصل له نصف الغراس، فإذا
~~إطلاقهم في المخابرة تفريع على الأصح. ثم العامل يكلف نقل البناء والغراس
~~إن لم تنقص قيمتهما. وإن نقصت، لم يقلع مجانا، للاذن، بل يتخير مالك الأرض
~~فيهما تخير المعير، والزرع يبقى إلى الحصاد. ولو زرع العامل البياض بين
~~النخيل من غير إذن، قلع زرعه مجانا. وإذا لم نجوز المساقاة على ما سوى
~~النخيل والعنب من الشجر المثمر منفردا، ففي جوازها تبعا للمساقاة كالمزارعة
~~وجهان.
# قلت: أصحهما: الجواز. والله أعلم PageV04P246
# كتاب الإجارة فيه ثلاثة أبواب.
# الأول: في أركانها، وهي أربعة.
# (الركن) الأول: العاقدان ويعتبر فيهما العقل والبلوغ كسائر التصرفات.
# الركن الثاني: الصيغة، وهي أن يقول: أكريتك هذه الدار، أو PageV04P247
# آجرتكها مدة كذا بكذا، فيقول: على الاتصال: (قبلت، أو) استأجرت، أو
~~اكتريت. ولو أضاف إلى المنفعة فقال: أجرتك أو أكريتك منافع هذه الدار،
~~فوجهان. أصحهما: الجواز، وبه قطع في الشامل وذكر المنفعة تأكيد كقوله: بعتك
~~عين هذه الدار أو رقبتها، فإنه يصح البيع، والثاني: المنع، وبه قطع الامام،
~~لان لفظ الإجارة وضع مضافا إلى العين. ms1466 وإن كان العقد في الذمة، فقال:
# ألزمت ذمتك كذا، فقيل: جاز، وأغنى عن لفظ الإجارة والاكراء. وإن تعاقد
~~بصيغة التمليك، نظر، إن أضاف إلى المنفعة فقال: ملكتك منفعتها شهرا، جاز
~~على الصحيح (المعروف)، فان الإجارة تمليك منفعة بعوض. ولو قال: بعتك منفعة
~~هذه الدار شهرا، فوجهان. قال ابن سريج: يجوز، لان الإجارة صنف من البيع.
# والأصح: المنع، لان البيع موضوع لملك الأعيان، فلا يستعمل في المنافع،
~~كما لا ينعقد البيع بلفظ الإجارة. وقيل وبالمنع قطعا.
# الركن الثالث: الأجرة. فالإجارة قسمان. واردة على العين كمن استأجر دابة
~~بعينها ليركبها أو يحمل عليها، أو شخصا بعينه لخياطة ثوب. أو بناء الحائط
~~وواردة على الذمة، كمن أستأجر دابة موصوفة للركوب أو الحمل، أو قال: ألزمت
~~ذمتك خياطة هذا الثوب، أو بناء الحائط، فقبل. وفي قوله:
# استأجرتك لكذا، أو لتفعل كذا، وجهان. أصحهما: أن الحاصل به إجارة عين،
~~للإضافة إلى المخاطب، كما لو قال: استأجرت هذه الدابة. والثاني: إجارة ذمة،
~~وعلى هذا إنما تكون إجارة عين إذا زاد فقال: استأجرت عينك أو نفسك لكذا، أو
~~لتعمل بنفسك كذا. وإجارة العقار لا تكون إلا إجارة عين، لأنه لا يثبت في
~~الذمة، ولهذا لا يجوز السلم في أرض ولا دار.
# فرع إذا وردت الإجارة على العين، لم يجب تسليم الأجرة في PageV04P248
# المجلس، كما لا يشترط تسليم الثمن في البيع. ثم إن كانت في الذمة، فهي
~~كالثمن في الذمة في جواز الاستبدال، وفي أنه إذا شرط فيها التأجيل أو
~~التنجيم، كانت مؤجلة أو منجمة. وإن شرط التعجيل، كانت معجلة، وإن أطلق،
~~فمعجلة، وملكها المكري بنفس العقد، استحق استيفاءها إذا سلم العين إلى
~~المستأجر. واستدل الأصحاب بأن المنافع موجودة أو ملحقة بالموجود، ولهذا صح
~~العقد عليها، وجاز أن تكون الأجرة دينا، وإلا، لكان بيع دين بدين.
# فرع يشترط العلم بقدر الأجرة ووصفها إذا كانت في الذمة كالثمن في الذمة،
~~فلو قال: اعمل كذا لأرضيك أو أعطيك شيئا، وما أشبهه، فسد العقد، وإذا عمل،
~~استحق أجرة المثل.
# ولو استأجره ms1467 بنفقته أو كسوته، فسد.
# ولو استأجره بقدر من الحنطة أو الشعير، وضبطه ضبط السلم، جاز. ولو
~~استأجره بأرطال خبز، بني على جواز السلم في الخبز.
# ولو آجر الدار بعمارتها، أو الدابة بعلفها، أو الأرض بخراجها ومؤنتها أو
~~بدراهم معلومة على أن يعمرها، ولا يحسب ما أنفق من الأجرة، لم يصح.
~~PageV04P249
# ولو أجرها بدراهم معلومة على أن يصرفها إلى العمارة، لم يصح، لان الأجرة،
~~الدراهم مع الصرف إلى العمارة، وذلك عمل مجهول. ثم إذا صرفها في العمارة،
~~رجع بها.
# ولو أطلق العقد، ثم أذن له في الصرف إلى العمارة، وتبرع به المستأجر،
~~جاز. فإن اختلفا في قدر ما أنفق، فقولان في أن القول قول من؟ ولو أعطاه
~~ثوبا وقال: إن خطته اليوم فلك درهم، أو غدا فنصف، فسد العقد ووجبت أجرة
~~المثل متى خاطه. ولو قال: إن خطته روميا فلك درهم، أو فارسيا فنصف، فسد،
~~والرومي بغرزتين، والفارسي بغرزة.
# فرع إذا أجلا الأجرة فحلت وقد تغير النقد، اعتبر نقد يوم العقد. وفي
~~الجعالة الاعتبار بيوم اللفظ على الأصح، وقيل: بوقت تمام العمل، لان
~~الاستحقاق يثبت بتمام العمل.
# فرع هذا الذي سبق، إذا كانت الأجرة في الذمة. فلو كانت معينة، ملكت في
~~الحال كالمبيع، واعتبرت فيها الشرائط المعتبرة في المبيع، حتى لو جعل
~~الأجرة جلد شاة مذبوحة قبل السلخ، لم يجز، لأنه لا يعرف صفته في الرقة
~~والثخانة وغيرهما. وهل تغني رؤية الأجرة، عن معرفة قدرها؟ فيه طريقان.
# أحدهما: على قولي رأس مال السلم. والثاني: القطع بالجواز، وهو المذهب.
# فصل أما الإجارة الواردة على الذمة، فلا يجوز فيها تأجيل الأجرة، ولا
~~الاستبدال عنها، ولا الحوالة بها ولا عليها، ولا الابراء، بل يجب التسليم
~~في المجلس كرأس مال السلم، لأنه سلم في المنافع، فإن كانت الأجرة مشاهدة
~~غير PageV04P250
# معلومة القدر، فعلى القولين في رأس مال السلم. هذا إذا تعاقدا بلفظ
~~السلم، بأن قال: أسلمت إليك هذا الدينار في دابة تحملني إلى موضع كذا، فإن
~~عقدا بلفظ الإجارة، بأن قال: استأجرت منك دابة صفتها ms1468 كذا لتحملني إلى موضع
~~كذا، فوجهان بنوهما على أن الاعتبار باللفظ، أم بالمعنى؟ أصحهما عند
~~العراقيين، وأبي علي، والبغوي: أنه كما لو عقدا بلفظ السلم، ورجح بعضهم
~~الآخر.
# فرع يجوز أن تكون الأجرة منفعة، سواء اتفق الجنس، كما إذا أجر دارا
~~بمنفعة دار، أو اختلف، بأن أجرها بمنفعة عبد. ولا ربا في المنافع أصلا، حتى
~~لو أجر دارا بمنفعة دارين، أو أجر حلي ذهب بذهب، جاز، ولا يشترط القبض في
~~المجلس.
# فصل لا يجوز أن يجعل الأجرة شيئا يحصل بعمل الأجنبي، كما لو استأجر
~~السلاخ ينسج الشاة بجلدها، أو الطحان ليطحن الحنطة بثلث دقيقها، أو بصاع
~~منه، أو بالنخالة، أو المرضعة بجزء من الرقيق المرتضع بعد الفطام، أو قاطف
~~الثمار بجزء منها بعد القطاف، أو لينسخ الثوب بنصفه، فكل هذا فاسد، وللأجير
~~أجرة مثله. ولو استأجر المرضع بجزء من الرقيق في الحال، أو قاطف الثمار
~~بجزء منها على رؤوس الشجر، أو كان الرقيق لرجل وامرأة، فاستأجرها لترضعه
~~بجزء منه، أو بغيره، جاز على الصحيح، كما لو ساقى شريكه وشرط له زيادة من
~~الثمر، يجوز وإن كان يقع عمله في مشترك. وقيل: لا يجوز، ونقله الامام
~~PageV04P251
# والغزالي عن الأصحاب، لان عمل الأجير ينبغي أن يقع في خاص ملك المستأجر،
~~وهو ضعيف. قال البغوي: لو استأجر شريكه في الحنطة ليطحنها أو الدابة
~~ليتعهدها بدراهم، جاز. ولو قال: استأجرتك بربع هذه الحنطة أو بصاع منها
~~لتطحن الباقي، قال المتولي والبغوي: يجوز، ثم يتقاسمان قبل الطحن، فيأخذ
~~الأجرة، ويطحن الباقي. قال المتولي: وإن شاء طحن الكل والدقيق مشترك
~~بينهما.
# ومثال هذه المسائل، ما إذا استأجره لحمل الشاة المذكاة إلى موضع كذا
~~بجلدها، ففاسد أيضا.
# أما لو استأجره لحمل الميتة بجلدها، فباطل، لأنه نجس.
# الركن الرابع: المنفعة، ولها خمسة شروط.
# أحدها: أن تكون متقومة وفيه مسائل.
# أحدها: استئجار تفاحة للشم باطل، لأنها لا تقصد له، فلم يصح كشراء حبة
~~حنطة. فإن كثر التفاح، فالوجه: الصحة، لأنهم نصوا على جواز استئجار المسك
~~والرياحين للشم، ومن التفاح ms1469 ما هو أطيب من كثير من الرياحين.
# الثانية: استئجار الدراهم والدنانير، إن أطلقه، فباطل، وإن صرح
~~بالاستئجار للتزيين، فباطل أيضا على الأصح. واستئجار الأطعمة لتزيين
~~الحوانيت، باطل على المذهب. وقيل: فيه الوجهان. وفي استئجار الأشجار لتجفيف
~~الثياب عليها، والوقوف في ظلها، وربط الدواب فيها، الوجهان. قال بعضهم:
~~الأصح هنا: الصحة، لأنها منافع مهمة، بخلاف التزيين. واستئجار الببغاء
~~للاستئناس، قال البغوي: فيه الوجهان، وقطع المتولي بالجواز، وكذا في كل ما
~~يستأنس بلونه، كالطاووس، أو صوته، كالعندليب.
# الثالثة: استئجار البياع على كلمة البيع، أو كلمة يروج بها السلعة ولا
~~تعب فيها، باطل، إذ لا قيمة لها. قال الإمام محمد بن يحيى: هذا في مبيع
~~مستقر القيمة في البلد، كالخبز واللحم. أما الثياب والعبيد، وما يختلف قدر
~~الثمن فيه PageV04P252
# باختلاف المتعاقدين، فيختص بيعها من البياع، لمزيد منفعة وفائدة، فيجوز
~~الاستئجار عليه. ثم إذا لم يجز الاستئجار، ولم يتعب البياع، فلا شئ له. وإن
~~تعب بكثرة التردد، أو كثرة الكلام في أمر المعاملة، فله أجرة المثل، لا ما
~~تواطأ عليه البياعون.
# الرابعة: استئجار الكلب المعلم للصيد والحراسة، باطل على الأصح، وقيل:
~~يجوز كالفهد والبازي والشبكة للاصطياد والهرة لدفع الفأر.
# الشرط الثاني: أن لا يتضمن استيفاء عين قصدا، ومقصوده أن الإجارة عقد
~~تراد به المنافع دون الأعيان، هذا هو الأصل، إلا أنه قد تستحق بها الأعيان
~~تابعه لضرورة أو حاجة ماسة، فتلحق تلك الأعيان حينئذ بالمنافع، وفيه مسائل.
# إحداها: استئجار البستان لثماره، والشاة لنتاجها أو صوفها أو لبنها،
~~باطل.
# الثانية: الاستئجار لارضاع الطفل جائز، ويستحق به ومنفعة عين.
# فالمنفعة: أن تضع الصبي في حجرها وتلقمه الثدي وتعصره بقدر الحاجة.
# والعين: اللبن الذي يمصه الصبي. وإنما جوز لمسيس الحاجة أو الضرورة. وفي
~~الأصل الذي تناوله العقد، وجهان. أحدهما: اللبن. وأما فعلها، فتابع، لان
~~اللبن مقصود لعينه، وفعلها طريق إليه. وأصحهما: أنه فعلها، واللبن مستحق
~~تبعا، لقول الله تعالى: * (فإن أرضعن لكم، فآتوهن أجورهن) *، علق الأجرة
~~بفعل الارضاع، لا باللبن، ولان الإجارة موضوعة للمنافع وإنما الأعيان تتبع ms1470
~~للضرورة، كالبئر تستأجر ليستقى ماؤها، والدار تستأجر وفيها بئر، يجوز
~~الاستقاء منها. ثم إن استأجرها للحضانة مع الارضاع، جاز، وإن استأجر
~~للارضاع، ونفى الحضانة، فوجهان. أحدهما: المنع، كاستئجار الشاة لارضاع
~~سخلة. PageV04P253
# وأصحهما: الجواز، وبه قطع الأكثرون، كما يجوز الاستئجار لمجرد الحضانة.
# قال الامام: وهذا الخلاف إذا قصر الإجارة على صرف اللبن إلى الصبي، وقطع
~~عنه وضعه في حجرها ونحوه، فأما الحضانة بالتفسير الذي سنذكره إن شاء الله
~~تعالى، فيجوز قطعها عن الارضاع بلا خلاف.
# الثالثة: استئجار الفحل للضراب، حكمه ما ذكرناه في كتاب البيع في باب
~~المناهي.
# الرابعة: استئجار القناة للزراعة بمائها، جائز، لأنا إن قلنا: الماء لا
~~يملك، فكالشبكة للاصطياد - وإلا، فالمنافع آبار الماء وقد جوز واستئجار بئر
~~الماء للاستقاء والتي بعدها مستأجرة لاجراء الماء فيها. وقال الروياني: إذا
~~اكترى قرار القناة ليكون أحق بمائها، جاز في وجه، وهو الاختيار. والمعروف:
~~منعه.
# ومقتضى لفظه أن يكون تعريفا على أن الماء لا يملك.
# الشرط الثالث: أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها، فاستئجار الآبق،
~~والمغصوب، والأخرس للتعليم، والأعمى لحفظ المتاع، إجارة عين، ومن لا يحسن
~~القرآن لتعليمه، باطل. فإن وسع عليه وقتا يقدر على التعلم قبل التعليم،
~~فباطل أيضا على الأصح، لان المنفعة مستحقة من عينه، والعين لا تقبل
~~PageV04P254
# التأخير. وإذا استأجر أرضا للزراعة، اشترط كون الزراعة متيسرة. والأرض
~~أنواع.
# منها: أرض لها ماء دائم من نهر أو عين أو بئر ونحوها.
# ومنها: أرض لا ماء لها، لكن يكفيها المطر المعتاد، والنداوة التي تصيبها
~~من الثلوج المعتادة، أو لا يكفيها ذلك، لكنها تسقى بماء الثلج والمطر في
~~الجبل، والغالب فيها الحصول.
# ومنها: أرض لا ماء لها، ولا تكفيها الأمطار المعتادة، ولا تسقى بماء غالب
~~الحصول من الجبل، ولكن إن أصابها مطر عظيم أو سيل، نادرا، أمكن زرعها،
~~فالنوع الأول يصح استئجاره قطعا. والثالث لا يصح قطعا. وفي الثاني وجهان.
# أصحهما: الجواز، وبه قطع القاضي حسين وابن كج وصاحب المهذب، بالمنع أجاب
~~القفال.
# ومنها: أرض على شط النيل والفرات وغيرهما، يعلو الماء ms1471 عليها ثم ينحسر،
~~ويكفي ذلك لزراعتها في السنة، فإن استأجرها للزراعة بعدما علاها الماء
~~وانحسر، صح، وإن كان قبل أن يعلوها الماء، فإن كان لا يوثق به، كالنيل لا
~~ينضبط أمره، لم يصح. وإن كان الغالب حصوله، فليكن على الخلاف في النوع
~~الثاني. وإن كان موثوقا (به) كالمد بالبصرة، صح كماء النهر. فإن تردد في
~~وصول الماء إلى تلك الأرض، لم يصح، لأنه كالنوع الثالث. وإن كان علاها ولم
~~ينحسر، فإن كان لا PageV04P255
# يرجى انحساره، أو يشك فيه، لم يصح استئجارها، لان العجز موجود، والقدرة
~~مشكوك فيها. وإن رجي انحساره وقت الزراعة بالعادة، صحت الإجارة على المذهب
~~والمنصوص، سواء كانت الإجارة لما يمكن زراعته في الماء كالأرز، أم لغيره،
~~وسواء كان رأى الأرض مكشوفة أم هي مرئية الآن لصفاء الماء، أم لم يكن شئ من
~~ذلك. وقيل: إن لم تر، لم يصح في قول. وقيل: لا يصح لغير الأرز ونحوه. وحجة
~~مذهب القياس على ما لو استأجر دارا مشحونة بأمتعة يمكن الاشتغال بنقلها في
~~الحال، فإنه يجوز على الصحيح، أما إذا لم تكن مؤنة، فلان استتارها بالماء
~~من مصالحها، فإنه يقويها ويقطع العروق المنتشرة، فأشبه استتار الجوز بقشره.
~~أما إذا كانت الأرض على شط نهر، والظاهر أنها تغرق وتنهار في الماء، فلا
~~يجوز استئجارها. فإن احتمل ولم يظهر، جاز، لان الأصل والغالب السلامة.
# ويجوز أن تخرج حالة الظهور على تقابل الأصل والظاهر.
# إذا عرفت حكم الأنواع، فكل أرض لها ماء معلوم، واستأجرها للزراعة مع
~~شربها منه، فذاك، وإن استأجرها للزراعة دون شربها، جاز إن تيسر سقيها من
~~ماء آخر، وإن أطل، دخل فيه الشرب، بخلاف ما إذا باعها، لا يدخل الشرب، لان
~~المنفعة هنا لا تحصل دون الشرب. هذا إذا طردت العادة بالإجارة مع الشرب،
~~فإن اضطربت، فسيأتي حكمه في الباب الثاني إن شاء الله تعالى. وكل أرض منعنا
~~استئجارها للزراعة، فلو اكتراها لينزل فيها، أو يسكنها، أو يجمع الحطب
~~فيها، أو يربط الدواب، جاز. وإن اكتراها مطلقا، نظر، إن ms1472 قال: أكريتك هذه
~~الأرض البيضاء ولا ماء لها، جاز، لأنه يعرف بنفي الماء أن الإجارة لغير
~~الزراعة. ثم لو حمل ماء من موضع وزرعها، أو زرعها على توقع حصول ماء، لم
~~يمنع، وليس له البناء والغراس فيها، نص عليه. وإن لم يقل: لا ماء لها، فإن
~~كانت بحيث يطمع في سوق الماء إليها، لم يصح العقد، لان الغالب في مثلها
~~الاستئجار للزراعة، فكأنه ذكرها، وإن كانت على قلة جبل لا يطمع في سوق
~~الماء إليها، صحح العقد على الأصح اكتفاء بالقرينة، وإذا اعتبرنا نفي
~~الماء، ففي قيام علم المتعاقدين مقام التصريح بالنفي، وجهان. أصحهما:
~~المنع، لان العادة في مثلها الاستئجار للزراعة، فلا بد من الصرف باللفظ.
# واعلم أن في المسألة تصريحا بجواز الاستئجار مطلقا من غير بيان جنس
~~PageV04P256
# المنفعة، وسيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالى.
# فصل قد عرفت انقسام الإجارة إلى واردة على العين، وعلى الذمة.
# أما إجارة العين، فلا يصح إيرادها على المستقبل، كإجارة الدار السنة
~~المستقبلة، والشهر الآتي. وكذا إذا قال: أجرتك سنة أولها من غد، أو أجرتك
~~هذه الدابة للركوب إلى موضع كذا على أن تخرج غدا. ولو قال: أجرتك سنة، فإذا
~~انقضت، فقد أجرتك سنة أخرى، فالعقد الثاني باطل على الصحيح، كما لو قال:
# إذا جاء رأس الشهر، فقد أجرتك شهرا.
# أما الواردة على الذمة، فيحتمل فيها التأجيل والتأخير، كما إذا قال:
# ألزمت ذمتك حملي إلى موضع كذا في دابة صفتها كذا غدا أو غرة شهر كذا، كما
~~لو أسلم مؤجلا، وإن أطلق، كانت حالة. ولو أجر داره لزيد سنة، ثم أجرها
~~لغيره السنة المستقبلة قبل انقضاء الأولى، لم يصح. وإن أجرها لزيد نفسه،
~~فوجهان. وقيل: قولان. أصحهما: الجواز، لاتصال المدتين. ولو أجرها أولا لزيد
~~سنة، ثم أجرها زيد لعمرو، ثم أجرها المالك لعمرو السنة المستقبلة قبل
~~انقضاء الأولى، ففيه الوجهان، ولا يجوز إجارتها لزيد، كذا قاله البغوي. وفي
~~فتاوى القفال: أنه يجوز أن يؤجرها لزيد، ولا يجوز أن يؤجرها لعمرو، لان
~~زيدا هو الذي ms1473 عاقده، فيضم إلى ما استحق بالعقد الأول السنة المستقبلة. قال:
~~ولو أجر داره سنة، ثم باعها في المدة، وجوزناه، لم يكن للمشتري أن يؤجرها
~~السنة المستقبلة للمستأجر، لأنه لم يكن بينهما معاقدة، وتردد في أن الوارث،
~~هل يتمكن منه إذا مات المكري لان الوارث نائبه؟
# فرع إيجار الدار والحانوت شهرا على أن ينتفع بهما الأيام دون الليالي،
~~باطل، لان زمان الانتفاع لا يتصل بعضه ببعض، فيكون إجارة زمن مستقبل، بخلاف
~~مثله في العبد والبهيمة، فإنه يجوز، لأنهما لا يطيقان العمل دائما،
~~PageV04P257
# ويرفهان في الليل على العادة عند إطلاق الإجارة.
# ولو أجر دابة إلى موضع ليركبها المكري زمانا، ثم المكتري زمانا، لم يصح،
~~لتأخر حق المكتري وتعلق الإجارة بمستقبل. وإن أجره ليركب المكتري بعض
~~الطريق وينزل فيمشي بعضها، أو أجر اثنين ليركب هذا زمانا، وهذا مثله، ففيه
~~أربعة أوجه.
# أصحها وهو المنصوص في الام: صحت الإجارة في الصورتين، سواء وردت الإجارة
~~على الذمة، أو العين، ويثبت الاستحقاق في الحال، ثم يقتسم المكري والمكتري
~~أو (المكتريان)، ويكون التأخر الواقع من ضرورة القسمة والتسليم، فلا يضر.
# والثاني: تصح في الصورة الثانية دون الأولى، لاتصال زمن الإجارة في
~~الثانية دون الأولى.
# والثالث: تبطل فيهما، لأنها إجارة أزمان متقطعة.
# والرابع: تصح في الصورتين إن كانت مضمونة في الذمة، ولا تصح على دابة
~~معينة، وهذه المسألة تعرف بكراء العقب وهو جمع عقبة وهي النوبة. فإذا قلنا
~~بالجواز، فإن كان في ذلك الطريق عادة مضبوطة، إما بالزمان، بأن يركب يوما
~~وينزل يوما، وإما بالمسافة، بأن يركب فرسخا ويمشي فرسخا، حمل العقد عليها،
~~وليس لأحدهما أن يطلب الركوب (ثلاثا) والنزول ثلاثا، (لما) في دوام المشي
~~من التعب. وإن لم تكن عادة مضبوطة، فلا بد من البيان في الابتداء. وإن
~~اختلفا فيمن يبدأ بالركوب، أقرع. ولو أكرى دابة لاثنين، ولم يتعرض للتعاقب،
~~قال المتولي: إن احتملت الدابة ركوب شخصين، اجتمعا على الركوب، وإلا،
~~PageV04P258
# فالرجوع إلى المهاياة كما سبق. ولو قال: أجرتك نصف الدابة إلى موضع كذا،
~~أو أجرتك الدابة ms1474 لتركبها نصف الطريق، صح، ويقتسمان بالزمان أو المسافة،
~~وهذه إجارة المشاع، وهي صحيحة كبيع المشاع. وحكي وجه: أن إجارة نصف الدابة
~~لا تصح، للتقطع، بخلاف إجارة نصف الدار، وبخلاف ما إذا أجرهما ليركبا في
~~محمل.
# فرع لا تصح إجارة ما لا منفعة فيه في الحال، ويصير منتفعا به في المدة،
~~كالجحش، لان الإجارة موضوعة على تعجيل الانتفاع، بخلاف المساقاة.
# فصل العجز الشرعي كالحسي، فلا يصح الاستئجار لقلع سن صحيحة، أو (قطع) يد
~~صحيحة، ولا استئجار الحائض لكنس المسجد وخدمته، ولا استئجار أحد لتعليم
~~التوراة والإنجيل، أو السحر، أو الفحش، أو ختان صغير لا يحتمل ألمه.
# فرع قلع السن الوجعة، إنما يجوز إذا صعب الألم وقال أهل الخبرة: إنه يزيل
~~الألم. وقطع اليد المتآكلة، إنما يجوز إذا قال أهل الخبرة: إنه نافع، ومع
~~ذلك، ففيه خلاف وتفصيل يأتي إن شاء الله تعالى في باب ضمان الولاة من كتاب
~~PageV04P259
# الجنايات فحيث لا يجوز القلع أو القطع، فالاستئجار له باطل، وحيث يجوز،
~~يصح الاستئجار على الأصح. ووجه المنع: أنه لا يوثق ببقاء العلب، فربما زالت
~~بتعذر الوفاء. وسبيل مثل هذا، أن يحصل بالجعالة، فيقول: اقلع سني هذه ولك
~~كذا. ورأي الامام تخصيص الوجهين بالقلع، لان زوال الوجع في ذلك الزمن غير
~~بعيد، بخلاف الاكلة، فإنه غير محتمل في زمن القطع. ويجري الوجهان، في
~~الاستئجار للفصد والحجامة وبزغ الدابة، لأن هذه الايلامات إنما تباح
~~بالحاجة، وقد تزول الحاجة.
# فرع استأجرها لكنس المسجد، فحاضت، انفسخ العقد إن أستأجر ها عينها وعينت
~~المدة. وإن استأجر (ها) في الذمة، لم ينفسخ، لامكان الكنس بغيرها أو بعد
~~الحيض. وإذا جوزنا الاستئجار لقلع السن، فسكن الوجع وبرأ، انفسخت الإجارة،
~~للتعذر على المذهب، وفيه كلام يأتي إن شاء الله تعالى في القسم الثالث من
~~الباب الثالث. وإن لم يبرأ، لكن امتنع المستأجر من القلع، قال في الشامل:
~~لا يجبر عليه، إلا أنه إذا سلم الأجير نفسه، ومضى مدة إمكان العمل، وجب على
~~المستأجر الأجرة. ثم ذكر القاضي أبو الطيب: أنها ms1475 لا تستقر، حتى لو انقلعت
~~تلك السن، انفسخت الإجارة، ووجب رد الأجرة، كما لو مكنت الزوجة في النكاح،
~~ولم يطأ الزوج. ويفارق ما إذا حبس الدابة مدة إمكان السير، حيث تستقر عليه
~~الأجرة، لتلف المنافع تحت يده.
# قلت: هذا الذي نقله عن صاحب الشامل إلى آخر كلام القاضي أبي الطيب، هكذا
~~هو في الشامل والبيان. فإن قيل: قد قال الشيخ نصر المقدسي في تهذيبه: إذا
~~امتنع المستأجر من قلعه، لم يكن له فسخ العقد، لكن يدفع الأجرة، وله الخيار
~~بين مطالبته بقلعه، وبين تركه، كما لو استأجره ليخيط له ثوبا. قلنا: هذا
~~الذي قاله، لا يخالف قول PageV04P260
# صاحب الشامل. والله أعلم فصل يجوز لغير الزوج استئجار الزوجة للارضاع
~~وغيره باذن الزوج، ولا يجوز بغير إذنه على الأصح، لان أوقاتها مستغرقة
~~بحقه، والثاني: يصح، وللزوج فسخه، حفظا لحقه. ولو أجرت نفسها ولا زوج لها،
~~ثم نكحت في المدة، فالإجارة بحالها، وليس للزوج منعها من توفية ما التزمته،
~~كما لو أجرت نفسها باذنه، لكن يستمتع بها في أوقات فراغها، فإن كانت
~~الإجارة للارضاع، فهل لولي الطفل الذي استأجرها لارضاعه منع الزوج من
~~وطئها؟ فيه وجهان. أحدهما:
# نعم، لأنه ربما حبلت فينقطع اللبن أو يقل، وإلا، فيضر بالطفل. والثاني:
~~لا، وبه قطع العراقيون، لان الحبل متوهم، فلا يمنع به الوطئ المستحق. فإن
~~منعناه، فلا نفقة عليه في تلك المدة.
# قلت: الأصح قول العراقيين. والله أعلم ولو أجر أمته المزوجة، جاز، ولم
~~يكن للزوج منعها من المستأجر، لان يده يد السيد في الانتفاع.
# أما الزوج، فيجوز استئجاره امرأته، إلا إذا استأجرها لارضاع ولده منها،
~~ففيه وجهان: أحدهما. المنع، وبه قطع العراقيون. وأصحهما: الجواز، كما لو
~~استأجرها بعد البينونة، وكما لو استأجرها للطبخ ونحوه. وعلى هذا الخلاف،
~~استئجار الوالد ولده للخدمة. وفي عكسه وجهان إن كانت الإجارة على عينه،
~~PageV04P261
# كالوجهين فيما إذا أجر المسلم نفسه لكافر.
# الشرط الرابع: حصول المنفعة للمستأجر، وأكثر العناية في هذا الشرط
~~بالقرب، وضبطها الامام فقال: هي قسمان.
# أحدهما: قرب يتوقف ms1476 الاعتداد بها على النية. فما لا تدخله النيابة منها،
~~لا يجوز الاستئجار عليه، وما تدخله النيابة، جاز الاستئجار عليه، كالحج،
~~وتفرقة الزكاة. قال الامام: ومن هذا، غسل الميت إذا أوجبنا فيه النية.
# القسم الثاني: ما لا تتوقف صحته على النية، وهو نوعان.
# فرض كفاية، وشعار غير فرض. والأول ضربان.
# أحدهما: يختص افتراضه في الأصل بشخص وموضع معين، ثم يؤمر به غيره إن عجز،
~~كتجهيز الموتى بالتكفين والغسل والحفر وحمل الميت ودفنه، فإن هذه المؤن
~~تختص بالتركة. فإن لم تكن، فعلى الناس القيام بها. فمثل هذا يجوز الاستئجار
~~عليه، لآن الأجير غير مقصود بفعله حتى يقع عنه. ومن هذا، تعليم القرآن، فإن
~~كل أحد لا يختص بوجوب التعليم وإن كان نشر القرآن وإشاعته من فروض الكفاية،
~~وهذا كله إذا لم يتعين واحد لمباشرة هذه الأعمال، فإن تعين واحد لتجهيز
~~الميت، أو تعليم الفاتحة، جاز استئجاره أيضا على الأصح، كالمضطر، يجب
~~إطعامه ببدله. وقيل: لا، كفرض العين ابتداء.
# الضرب الثاني: ما يثبت فرضه في الأصل شائعا غير مختص، كالجهاد، فلا يجوز
~~استئجار المسلم عليه، ويجوز استئجار الذمي على الصحيح.
# النوع الثاني: شعار غير فرض، كالاذان، تفريعا على الأصح. وفي جواز
~~الاستئجار المسلم عليه، ثلاثة أوجه ذكرناها في بابه. فإن جوزنا، فعلى أي شئ
~~يأخذ الأجرة ؟ فيه أوجه. أصحها: على جميع الاذان بجميع صفاته، ولا يبعد أخذ
~~PageV04P262
# الأجرة على ذكر الله تعالى كتعليم القرآن وإن اشتمل على قراءة المعلم.
~~والثاني:
# على رعاية المواقيت. والثالث: على رفع الصوت. والرابع: على الحيعلتين،
~~فإنهما ليستا ذكرا.
# فرع الاستئجار لامامة الصلوات المفروضة، باطل، وكذا للتراويح وسائر
~~النوافل على الأصح، لأنه مصل لنفسه. ومتى صلى، اقتدى به من أراد وإن لم ينو
~~الإمامة. وإن توقف على نيته شئ، فهو إحراز فضيلة الجماعة، وهذه فائدة تختص
~~به. ومن جوزه، شبهه بالاذان في الشعار.
# فرع الاستئجار للقضاء باطل.
# فرع أطلقوا القول ببطلان الاستئجار للتدريس. وعن الشيخ أبي بكر الطوسي
~~ترديد جواب في الاستئجار لإعادة الدرس. قال الامام: ولو عين شخصا ms1477 أو جماعة
~~ليعلمهم مسألة أو مسائل مضبوطة، فهو جائز، والذي أطلقوه، محمول على استئجار
~~من يتصدى للتدريس من غير تعيين من يعلمه وما يعلمه، لأنه كالجهاد في أنه
~~إقامة مفروض على الكفاية ثابت على الشيوع. وكذلك يمتنع استئجار مقرئ يقرئ
~~على هذه الصورة، قال: ويحتمل أن يجوز.
# الشرط الخامس: كون المنفعة معلومة العين والقدر والصفة، فلا يجوز أن
~~يقول: أجرتك أحدهما. ثم إن لم يكن للعين المعينة إلا منفعة، فالإجارة
~~محمولة عليها، وإن كان لها منافع، وجب البيان.
# وأما الصفة، فإجارة الغائبة، فيها الخلاف السابق. وأما القدر، فيشترط
~~العلم به، سواء فيه إجارة العين والذمة. ثم المنافع تقدر بطريقتين. أحدهما:
# الزمان، كاستأجرت الدار للسكنى سنة. والثاني: العمل، كاستأجرتك لتخيط هذا
~~الثوب. ثم قد يتعين الطريق الأول، كاستئجار العقار، فإن منفعته لا تنضبط
~~إلا بالزمان، وكالارضاع، فإن تقدير اللبن لا يمكن، ولا سبيل فيه إلا الضبط
~~بالزمان. PageV04P263
# وقد يسوغ الطريقان، كما إذا استأجر عين شخص أو دابة، فيمكن أن يقول في
~~الشخص: ليعمل لي كذا شهرا، وإن يقول: ليخيط لي هذا الثوب. وفي الدابة يقول:
~~لأتردد عليها في حوائجي اليوم، أو يقول: لأركبها إلى موضع كذا، فأيهما كان،
~~كفى، لتعريف المقدار. فإن جمع بينهما فقال: استأجرتك لتخيط لي هذا القميص
~~اليوم، فوجهان. أصحهما: بطلان العقد. والثاني: صحته، وعلى هذا وجهان.
~~أصحهما: يستحق الأجرة بأسرعهما، فإن انقضى اليوم قبل تمام العمل، استحقها،
~~فإن تم العمل قبل تمام اليوم، استحقها. والثاني:
# الاعتبار بالعمل، فإن تم العمل أولا، استحقها. وإن تم اليوم أولا، وجب
~~إتمامه.
# وإن قال: على أنك إن فرغت قبل تمام اليوم، لم تخط غيره، بطلت الإجارة،
~~لان زمن العمل يصير مجهولا.
# فإذا عرفت هذا، فالمنافع متعلقة بالأعيان، تابعة لها، وعدد الأعيان التي
~~يستأجر لها كالمتعذر، فعني الأصحاب بثلاثة أنواع تكثر إجارتها ليعرف طريق
~~الضبط بها، ثم يقاس عليها غيرها.
# النوع الأول: الآدمي يستأجر لعمل أو صنعة، كخياطة، فإن كانت الإجارة في
~~الذمة، قال: ألزمت ذمتك عمل الخياطة كذا يوما، لم يصح، ms1478 لأنه لم يعين خياطا
~~ولا ثوبا. ولو استأجر عينه، قال: استأجرتك لتخيط هذا الثوب. ولو قال: لتخيط
~~لي يوما أو شهرا، قال الأكثرون: يجوز أيضا. ويشترط أن يبين الثوب وما يريد
~~منه من قميص، أو قباء، أو سراويل، والطول، والعرض، وأن يبين نوع الخياطة،
~~أهي رومية، أو فارسية؟
# إلا أن تطرد العادة بنوع، فيحمل المطلق عليه.
# فرع من هذا النوع، الاستئجار لتعليم القرآن، فليعين السورة والآيات التي
~~يعلمها، فإن أخل بأحدهما، لم يصح على الأصح. وقيل: لا يشترط تعيين واحد
~~منهما، بل يكفي ذكر عشر آيات مثلا. وقيل: تشترط السورة دون الآيات. وهل
~~PageV04P264
# يكفي التقدير بالمدة فيقول: لتعلمني شهرا؟ وجهان، قطع الامام والغزالي
~~بالاكتفاء، وايراد غيرهما يقتضي المنع.
# قلت: الاكتفاء أصح وأقوى. والله أعلم وفي وجوب تعيين قراءة ابن كثير أو
~~نافع أو غيرهما، وجهان.
# أصحهما: لا، إذ الامر فيها قريب.
# قال الامام: وكنت أود أن لا يصح الاستئجار للتعليم حتى يختبر حفظ
~~المتعلم، كما لا يصح إيجار الدابة للركوب حتى يعرف حال الراكب، لكن ظاهر
~~كلام الأصحاب، أنه لا يشترط، والحديث الصحيح يدل عليه في الذي تزوج
~~PageV04P265
# على تعليم ما معه من القرآن، وإنما يجوز الاستئجار لتعليم القرآن إذا كان
~~المتعلم مسلما، أو كافرا يرجى إسلامه، فإن لم يرج، لم يعلم، كما لا يباع
~~المصحف لكافر، فلا يصح الاستئجار.
# فرع إذا كان يتعلم الشئ بعد الشئ، ثم ينسى، فهل على الأجير إعادة تعليمه؟
~~فيه أوجه. أحدها: إن تعلم آية ثم نسيها، لم يجب تعليمها ثانيا، وإن كان دون
~~آية، وجب العرف والثاني: الاعتبار بالسورة والثالث: إن نسي في مجلس
~~التعليم، وجب إعادته. وإن نسي بعده، فلا. والرابع: يرجع فيه إلى العزف
~~الغالب، وهو الأصح.
# فرع عن القاضي حسين في الفتاوى: أن الاستئجار لقراءة القرآن على رأس
~~القبر مدة، جائز، كالاستئجار للاذان وتعليم القرآن.
# واعلم أن عود المنفعة إلى المستأجر شرط، فيجب عودها في هذه الإجارة إلى
~~المستأجر أو ميته، فالمستأجر لا ينتفع بقراءة غيره. ومعلوم أن الميت لا
~~يلحقه ms1479 ثواب القراءة المجردة، فالوجه: تنزيل الاستئجار على صورة انتفاع
~~الميت بالقراءة.
# وذكروا له طريقين.
# أحدهما: أن يعقب القراءة بالدعاء للميت، لان الدعاء يلحقه، والدعاء بعد
~~القراءة أقرب إجابة وأكثر بركة.
# والثاني: ذكر الشيخ عبد الكريم السالوسي، أنه إن نوى القارئ بقراءته أن
~~يكون ثوابها للميت، لم يلحقه. وإن قرأ، ثم جعل ما حصل من الاجر له، فهذا
~~دعاء بحصول ذلك الاجر للميت، فينفع الميت.
# قلت: ظاهر كلام القاضي حسين: صحة الإجارة مطلقا، وهو المختار، فإن موضع
~~القراءة موضع بركة، وبه تنزل الرحمة، وهذا مقصود ينفع الميت. والله أعلم
~~فصل ومنه الاستئجار للارضاع، ويجب فيه التقدير بالمدة، ولا سبيل إلى
~~PageV04P266
# ضبط مرات الارضاع، ولا قدر ما يستوفيه في كل مرة، فقد تعرض له الأمراض
~~والأسباب الملهية، ويجب تعيين الصبي، لاختلاف الغرض باختلافه، وتعيين موضع
~~الارضاع، أهو بيته، أم بيتها.
# فصل ومنه الاستئجار للحج، وقد ذكرناه في بابه.
# فصل ومنه إذا استأجر لحفر نهر أو بئر أو قناة، قدر، إما بالزمان، فيقول:
~~تحفر لي شهرا، وإما بالعمل، فيقدر الطول والعرض والعمق، ويجب معرفة الأرض
~~بالمشاهدة، لتعرف صلابتها ورخاوتها، ويجب عليه إخراج التراب المحفور. فإن
~~انهار شئ من جوانب البئر، لم يلزمه إخراجه. وإذا انتهى إلى موضع صلب أو
~~حجارة، نظر، إن كان يعمل فيه المعول، وجب حفره على الأصح، وبه قال القاضي
~~أبو الطيب. والثاني: لا يجب، وبه قال ابن الصباغ، لأنه خلاف ما اقتضته
~~المشاهدة، فعلى هذا له فسخ العقد. وإن لم يعمل فيه المعول، أو نبع الماء
~~قبل وصوله إلى موضع المشروط وتعذر الحق، انفسخ العقد في الباقي، ولا ينفسخ
~~فيما مضى على المذهب، فيوزع المسمى على ما عمل وما بقي.
# فرع إذا استأجر لحفر قبر، بين الموضع والطول والعرض والعمق، ولا يكفي
~~الاطلاق، ولا يجب عليه رد التراب بعد وضع الميت فيه.
# فصل ومنه إذا استأجر لضرب اللبن، قدر بالزمان أو العمل. وإذا قدر
~~PageV04P267
# بالعمل، بين العدد والقالب. فإن كان القالب معروفا، فذاك، وإلا بين طوله
~~وعرضه وسمكه. وعن ms1480 القاضي أبي الطيب، الاكتفاء بمشاهدة القالب. ويجب بيان
~~الموضع الذي يضرب فيه، ولا يجب عليه إقامتها للجفاف. ولو استأجره لطبخ
~~اللبن فطبخ، لم يجب عليه الاخراج من الأتون.
# فصل إذا استأجر للبناء، قدر بالزمان أو العمل، فإن قدر بالعمل، بين موضعه
~~وطوله وعرضه وسمكه وما يبنى به من اللبن أو الطين أو الآجر.
# ولو استأجر للتطيين أو التجصيص، قدر بالزمان، ولا سبيل إلى تقديره
~~بالعمل، لان سمكه لا ينضبط.
# فصل ومنه إذا استأجر كحالا ليداوي عينه، قدره بالمدة دون البرء. فإن برأت
~~عينه قبل تمامها، انفسخ العقد في الباقي، ولا يقدر بالعمل، لان قدر الدواء
~~لا ينضبط ويختلف بحسب الحاجة.
# فصل ومنه إذا استأجر للرعي، وجب بيان المدة وحبس الحيوان، ثم يجوز العقد
~~على قطيع معين، ويجوز في الذمة، وحينئذ وجهان. أصحهما عند صاحب المهذب: يجب
~~بيان العدد. والثاني وبه قطع ابن الصباغ والروياني:
# لا يجب، ويحمل على ما جرت العادة أن يرعاه الواحد. قال الروياني: وهو
~~مائة رأس من الغنم تقريبا. فإن توالدت، حكى ابن الصباغ: أنه لا يلزمه رعي
~~أولادها إن ورد العقد على أعيانها. وإن كان في الذمة، لزمه.
# فصل استأجر ناسخا للكتابة، بين عدد الأوراق والأسطر في كل صفحة، ولم
~~يتعرضوا للتقدير بالمدة، والقياس جوازه، وأن يجب ند تقدير العمل بيان قدر
~~الحواشي، والقطع الذي يكتب فيه. PageV04P268
# فصل يجوز الاستئجار لاستيفاء الحد والقصاص، ولنقل الميتة إلى المزبلة،
~~والخمر لتراق، ولا يجوز لنقل الخمر من بيت إلى بيت، ولا لسائر المنافع
~~المحرمة، كالزمر والنياحة، وكما يحرم أخذ الأجرة في هذا، يحرم إعطاؤها.
~~وإنما يباح الاعطاء دون الاخذ في موضع ضرورة، كفكاك الأسير، وإعطاء الشاعر
~~لئلا يهجو، والظالم ليدفع ظلمه، والجائر ليحكم بالحق. وهذه الأمثلة، مذكورة
~~في باب القضاء.
# النوع الثاني: العقار، ويستأجر لأغراض.
# منها: السكنى. فإذا استأجر دارا، وجب معرفة موضعها، وكيفية أبنيتها، وفي
~~الحمام، يعرف البيوت والبئر التي يستقي منها ماءه، والقدر التي يسخن فيها،
~~ومبسط القماش، والأتون وهو موضع الوقود وما يجمع الأتون من السرقين ms1481 ونحوه،
~~والموضع الذي يجمع فيه الزبل والوقود، ومطرح الرماد، والمستنقع الذي يجتمع
~~فيه الماء الخارج من الحمام. وعلى هذا قياس سائر المسكن. وهذا الذي ذكرناه
~~من اشتراط الرؤية في الحمام ونحوه، تفريع على منع إجارة الغائب، فإن
~~جوزناها، لم تعتبر الرؤية، بل يكفي الوصف والبيان، ولا يدخل الوقود في بيع
~~الحمام وإجارته، كما لا تدخل الأزر والأسطال والحبل والدلو. قال في الشامل:
~~في رؤية قدر الحمام، يكفي رؤية داخلها من الحمام، أو ظاهرها من الأتون.
~~والقياس: على اعتبار الرؤية أن يشاهد الوجهين إذا أمكن، كما تعتبر مشاهدة
~~وجهي الثوب.
# فرع ذكر في شرح المفتاح أنه لا بد في إجارة الدار من ذكر عدد السكان من
~~الرجال والنساء والصبيان، ثم لا منع من دخول زائر وضيف، وإن بات فيها
~~ليالي. PageV04P269
# قلت: هذا الاشتراط لا يعرف لغيره. والمختار: أنه لا يعتر لكن يسكن فيها
~~من جرت العادة به في مثلها، وهذا مقتضى إطلاق الأصحاب، فلا عدول عنه.
# والله أعلم فرع لا بد من تقدير هذه المنفعة بالمدة، وفي تقدير المدة التي
~~يجوز عقد الإجارة عليها ثلاثة أقوال المشهور والذي عليه جمهور الأصحاب أنه
~~يجوز سنين كثيرة، بحيث يبقى إليها ذلك الشئ غالبا، فلا يؤجر العبد أكثر من
~~ثلاثين سنة، والدابة تؤجر عشر سنين، والثوب سنتين أو سنة على ما يليق به،
~~والأرض مائة سنة وأكثر. وقال ابن كج: يؤجر العبد إلى تمام مائة وعشرين سنة
~~من عمره.
# والقول الثاني: لا يجوز أكثر من سنة مطلقا. والثالث: لا يجوز أكثر من
~~ثلاث سنين.
# وحكي وجه: أنه يجوز أن يؤجرها مدة لا تبقى فيها العين غالبا، لان الأصل
~~الدوام، فإن هلكت لعارض، فكانهدام الدار ونحوه. وحكم الوقف في مدة الإجارة
~~حكم الطلق. قال المتولي: إلا أن الحكام اصطلحوا على منع إجارته أكثر من
~~ثلاث سنين لئلا يندرس الوقف، وهذا الاصطلاح، غير مطرد. وفي أمالي السرخسي:
~~أن المذهب منع إجارة الوقف أكثر من سنة إذا لم تمس إليه حاجة لعمارة
~~وغيرها، وهو غريب. وإذا جوزنا ms1482 إجارة أكثر من سنة، فهل يجب تقدير حصة كل
~~سنة؟ قولان.
# أظهرهما: لا، وتوزع الأجرة على قيمة منافع السنين، ومنهم من قطع بهذا.
# فرع إذا قال: أجرتك شهرا، أو قال: سنة، صح على الأصح، وحمل على ما يتصل
~~بالعقد. وقيل: يشترط أن يقول: من الآن. ولو قال: أجرتك شهرا من السنة،
~~فالعقد باطل قطعا للابهام.
# ولو قال: كل شهر بدرهم من الآن، فباطل أيضا على المشهور والصحيح.
# وقال في الاملاء: يصح في الشهر الأول، وبه قطع الإصطخري. ولو قال: كل
~~PageV04P270
# شهر من هذه السنة بدرهم، لم يصح على الأصح، وصححه ابن سريج في شهر فقط،
~~ونقل الامام عن الأصحاب، أنهم قالوا: إذا قال: بعتك كل صاع من هذه الصبرة
~~بدرهم، لم يصح البيع، لأنه لم يضف إلى جميع الصبرة، بخلاف ما لو قال: بعتك
~~هذه الصبرة كل صاع بدرهم، قال: وكان ينبغي أن يفرق فيقال: إن قال: بعتك كل
~~صاع من هذه الصبرة بدرهم، كان كقوله: بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم، ويصح
~~العقد في الجميع. وإن قال: بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم، بطل على الأصح،
~~وعلى قول ابن سريج: يصح في صاع، وكذلك يفرق في الإجارة. وقد قال بهذا الشيخ
~~أبو محمد، فسوى بين قوله: بعتك كل صاع من هذه الصبرة بدرهم، وبين قوله:
~~بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم، فصحح البيع في جميع الصبرة باللفظين.
# فرع مدة الإجارة، كأجل المسلم فيه، في أن مطلق الشهر والسنة يحمل على
~~العربي، وفي أنه إذا قيد بالعددية، أو قال: سنة فارسية أو رومية أو شمسية،
~~كان الاجل ما ذكره، وفي أن العقد إذا انطبق على أول الشهر، كان ذلك الشهر
~~وما بعده بالأهلة. وإن لم ينطبق، تمم المنكسر بالعدد من الأخير، ويحسب
~~الباقي بالأهلة. وفي سائر المسائل المذكورة في السلم، وفي التأجيل
~~بالشمسية، وجه:
# أنه لا يصح، وهو شاذ.
# فرع قال: أجرتك شهرا من هذه السنة، فإن لم يكن بقي منها إلا شهر، صح، وإن
~~بقي أكثر من شهر، لم ms1483 يصح، قاله المتولي والبغوي.
# فصل مما تستأجر له الأرض، والبناء والغراس والزراعة. فإذا قال:
# أجرتك هذه الأرض، ولم يذكر البناء ولا غيره، وكانت صالحة للجميع، لم يصح
~~العقد، لان منافع هذه الجهات مختلفة، وضررها مختلف، فوجب التعيين، كما لو
~~أجر بهيمة، لا يجوز الاطلاق، هكذا ذكره الأصحاب، وجعلوه متفقا عليه، حتى
~~احتجوا به لاحد الوجهين في إعارة الأرض مطلقا، لكن قدمنا في مسألة إجارة
~~الأرض التي لا ماء لها، تصريحهم بجواز الإجارة مطلقا، ويشبه أن تكون
~~إجارتها PageV04P271
# مطلقا، على وجهين، كاعارتها. والأصح: المنع فيهما. وما ذكروه في إجارة
~~الأرض التي لا ماء لها، مفرع على الوجه الآخر أو مؤول.
# قلت: المذهب، ما نص عليه الأصحاب في المسائل الثلاث، فلا تصح الإجارة هنا
~~مطلقا، وتصح العارية على وجه، لان أمرها على التوسعة والارفاق، فاحتمل فيها
~~هذا النوع من الجهالة كإباحة الطعام، بخلاف الإجارة، فإنها عقد مغابنة،
~~فهذا عمدة الأصحاب.
# وأما مسألة إجارة الأرض التي لا ماء لها، (فمؤولة). والله أعلم فرع أجر
~~بيتا أو دارا، لا يحتاج إلى ذكر السكنى، لان الدار لا تستأجر إلا للسكنى
~~ووضع المتاع فيها، وليس ضررهما بمختلف، كذا ذكروه، ويجوز أن يمنع فيقال: قد
~~تستأجر أيضا ليتخذها مسجدا، ولعمل الحدادين والقصارين، ولطرح الزبل فيها،
~~وهي أكثر ضررا، فما جعلوه مبطلا في الأرض موجود هنا. فإن قيل:
# ينزل في الدار على أدنى وجوه الانتفاع وهو السكنى ووضع المتاع، لزم أن
~~يقال في PageV04P272
# الأرض مثله وينزل على الزراعة، ومقتضى هذا الاشكال، أنه يشترط في استئجار
~~الدار بيان أنه يستأجر للسكنى أو غيرها، وقد قال به بعض شارحي المفتاح.
# فرع قال: أجرتك هذه الأرض لتنتفع بها بما شئت، صحت الإجارة، وله أن يصنع
~~ما شاء، لرضاه، وهذا هو الأصح، وبه قطع الامام، والغزالي. وحكى البغوي وجها
~~بالمنع، كبيع عبد من عبيده.
# ولو قال: أجرتكها للزراعة، ولم يذكر ما يزرع، أو للبناء أو للغراس وأطلق،
~~صح على الأصح عند الجمهور، وبالمنع قال ابن سريج، ونقله ابن كج عن النص في ms1484
~~الجامع الكبير. ومن جوز قال: يزرع ما شاء، للاطلاق. وكان يحتمل التنزيل على
~~الأقل.
# ولو قال: أجرتكها لتزرع ما شئت، صحت الإجارة، ويزرع ما شاء، نص عليه. وعن
~~ابن القطان وجه: أنها فاسدة كبيع عبد من عبيده. ولو قال: أجرتكها لتزرع أو
~~تغرس، لم يصح. ولو قال: إن شئت فازرعها، وإن شئت فاغرسها، صح على الأصح،
~~ويخير المستأجر. ولو قال: أجرتكها فازرعها واغرسها، أو لتزرعها وتغرسها،
~~ولم يبين القدر، فوجهان. أحدهما وبه قال ابن سلمة: يصح وينزل على النصف.
~~وعلى هذا، فله أن يزرع الجميع، لجواز العدول من الغراس إلى الزرع، ولا يجوز
~~أن يغرس الجميع. وأصحهما: لا يصح، وبه قال المزني، وابن سريج، وأبو إسحاق،
~~لعدم البيان، بل قال القفال: لو قال: ازرع النصف واغرس النصف، لم يصح، لأنه
~~لم يبين المغروس والمزروع، فصار كقوله: بعتك أحد هذين العبدين بألف والآخر
~~بخمسمائة.
# فرع يشترط في استئجار الأرض للبناء، بيان موضعه وطوله وعرضه، وفي بيان
~~قدر ارتفاعه، وجهان سبقا في كتاب الصلح. أصحهما: لا يشترط، بخلاف ما إذا
~~استأجر سقفا للبناء.
# النوع الثالث: الدواب، وتستأجر لأغراض. منها: الركوب، وفيه مسائل.
# إحداها: يشترط أن يعرف المؤجر الراكب، وطريق معرفته المشاهدة، كذا
~~PageV04P273
# قاله الجمهور. والأصح: أن الوصف التام يكفي عنها. ثم قيل: يصفه بالوزن.
~~وقيل:
# بالضخامة والنحافة ليعرف وزنه تخمينا.
# الثانية: إن كان الراكب مجردا ليس معه ما يركب عليه، فلا حاجة إلى ذكر ما
~~يركب عليه، لكن المؤجر يركبه على ما شاء من سرج وإكاف وزاملة على ما يليق
~~بالدابة. وإن كان يركب على رحل له، أو فوق زاملة، أو في محمل، أو في
~~عمارية، أو أراد في غير الإبل الركوب على سرج أو إكاف، وجب ذكره. وينبغي أن
~~يعرف المؤجر هذه الآلات. فإن شاهدها، كفى، وإلا، فإن كانت سروجهم ومحاملهم
~~وما في معناها على قدر وتقطيع: لا يتفاحش فيه التفاوت، كفى الاطلاق، وحمل
~~على معهودهم. وإن لم يكن معهود مطرد، اشترط ذكر وزن السرج والأكاف والزاملة
~~ووصفها. هذا هو الصحيح ms1485 المعروف. وقال الامام: لم يتعرض أحد من الأصحاب
~~لاشتراط ذكر الوزن في السرج والأكاف، لأنه لا يكثر فيهما التفاوت. وأما
~~المحمل أو العمارية، ففيهما أوجه. أصحها: أن المعتبر فيهما المشاهدة، أو
~~الوصف مع الوزن لافادتهما التخمين.
# والثاني: يكفي الوزن. أو الصفة والثالث: لا بد من المشاهدة.
# والرابع: إن كانت محامل خفافا كالبغدادية، كفى الوصف، لتقاربها، وإن كانت
~~ثقالا كالخرسانية، اشترط ت المشاهدة، وقال البغوي: تمتحن الزاملة باليد
~~لتعرف خفتها وثقلها، بخلاف الراكب لا يمتحن بعد المشاهدة. وينبغي أ يكون
~~المحمل والعمارية في ذلك كالزاملة.
# فرع لا بد في المحمل ونحوه من الوطاء، وهو الذي يفرش فيه ليجلس عليه،
~~وينبغي أن يعرف بالرؤية أو الوصف، والغطاء الذي يستظل به ويتوقى من المطر،
~~قد يكون وقد لا يكون، فيحتاج إلى شرطه. وإذا شرطه، قال الشيخ أبو حامد وابن
~~الصباغ: يكفي إطلاقه، لتقارب تفاوته، ويغطيه بجلد أو كساء أو لبد.
~~PageV04P274
# وقال ابن كج والمتولي: يشترط رؤيته أو وصفه، وهو ظاهر النص كالوطاء. لكن
~~إن كان فيه عرف مطرد، كفى الاطلاق، وقد يكون للمحمل ظرف من لبود، أو أدم،
~~فهو كالغطاء.
# الثالثة: إذا استأجر للركوب، وشرط حمل المعاليق وهي السفرة، والإداوة،
~~والقدور، والقمقمة، فإن أراها المؤجر، أو وضعها له وذكر وزنها، صح، وإلا،
~~فلا تصح الإجارة على المذهب والمنصوص، ومن صحح، حمله على الوسط المعتاد.
~~وإن لم يشرط المعاليق، لم يستحق حملها على الأصح.
# وقيل: هو كشرطها مطلقا. وهذا المذكور في السفرة والإداوة الخاليتين، فإن
~~كان فيهما طعام وماء، فسيأتي بيانهما في الباب الثاني إن شاء الله تعالى.
# الرابعة: إن كانت الإجارة على عين الدابة، اشترط تعيينها، وفي اشتراط
~~رؤيتها الخلاف في شراء الغائب. وإن كانت في الذمة، اشترط ذكر جنسها، أهي من
~~الإبل، أم الخيل، أم الحمير والبغال؟ ونوعها، كالبخاتي والعراب. ويشترط
~~بيان الذكورة والأنوثة على الأصح، لاختلاف الغرض بذلك، فإن الأنثى أسهل
~~سيرا، والذكر أقوى. ويشترط أن يقول: مهملج أو بحر أو قطوف، على الأصح، لان
~~معظم الغرض يتعلق بكيفية السير.
# الخامسة: ms1486 إذا استأجر دابة للركوب، فليبينا قدر السير كل يوم، فإذا بينا،
~~حملا على المشروط، فإن زادا في يوم أو نقصا، فلا جبران، بل يسيران بعده على
~~PageV04P275
# الشرط. ولو أراد أحدهما مجاوزة المشروط، أو النزول دونه لخوف أخصب، لم
~~يكن له ذلك، إلا أن يوافقه صاحبه، ذكره البغوي. وكان يجوز أن يجعل الخوف
~~عذرا لمن يحتاط، ويلزم الآخر موافقته.
# قلت: هذا الذي قاله البغوي، ضعيف، وينبغي أن يقال: إن غلب على الظن حصول
~~ضرر بسبب الخوف، كان عذرا، وإلا، فلا. ولا يتجه غير هذا التفصيل. والله
~~أعلم فإن لم يبينا قدر السير، وأطلقا العقد، نظر، إن كان في ذلك الطريق
~~منازل مضبوطة، صح العقد وحمل عليها، وإن لم يكن منازل، أو كانت والعادة
~~مختلفة، لم يصح العقد حتى يبينا أو يقدر بالزمان. هذا هو الصحيح المعروف
~~الذي اشتملت عليه طرق الأصحاب. وقال أبو إسحاق: إذا اكترى إلى مكة في
~~زماننا، اشترط ذكر المنازل، لان السير في هذه الأزمان شديد. وقال القاضي
~~أبو الطيب:
# إن كان الطريق مخوفا، لم يجز تقدير السير فيه، لأنه لا يتعلق بالاختيار،
~~وتابعه الروياني على هذا. ومقتضاه، امتناع التقدير بالزمان أيضا، وحينئذ
~~يتعذر الاستئجار في الطريق الذي ليس له منازل مضبوطة إذا كان مخوفا.
# فرع القول في وقت السير، أهو الليل، أم النهار؟ وفي موضع النزول في
~~المرحلة، أهو نفس القرية، أم الصحراء؟ وفي الطريق الذي يسلكه إذا كان
~~للمقصد طريقان على ما ذكرناه في قدر السير في أنه يحمل على المشروط أو
~~المعهود. وقد يختلف المعهود في فصلي الشتاء والصيف، وحالتي الامن والخوف،
~~فكل عادة تراعى في وقتها، ومتى شرطا خلاف المعهود، فهو المتبع، لا المعهود.
# فصل مما تستأجر له الدواب الحمل عليها، فينبغي أن يكون المحمول معلوما،
~~فإن كان حاضرا ورآه المؤجر، كفى، وإلا فلا بد من تقديره بالوزن، أو بالكيل
~~إن كان مكيلا، والتقدير بالوزن في كل شئ أولى وأحصر، ولا بد من ذكر
~~PageV04P276
# جنسه، لاختلاف تأثيره. فلو قال: أجرتكها لتحمل عليها مائة رطل ms1487 مما شئت،
~~جاز على الأصح، ويكون رضى منه بأضر الأجناس، فلا حاجة حينئذ إلى بيان
~~الجنس.
# وقال صاحب الرقم: قال حذاق المراوزة: إذا استأجر دابة للحمل مطلقا، جاز،
~~وجعل راضيا بالأضر، وحاصله الاستغناء بالتقدير عن ذكر الجنس.
# هذا في التقدير بالوزن، أما إذا قدر بالكيل، فالمفهوم من كلام أبي الفرج
~~السرخسي: أنه لا يغني عن ذكر الجنس وإن قال: عشرة أقفزة مما شئت، لاختلاف
~~الأجناس في الثقل مع الاستواء في الكيل، لكن يجوز أن يجعل ذلك رضى بأثقل
~~الأجناس، كما جعل في الوزن رضى بأضر الأجناس.
# قلت: الصواب قول السرخسي، والفرق ظاهر، فإن اختلاف التأثير بعد الاستواء
~~في الوزن، يسير، بخلاف الكيل، وأين ثقل الملح من ثقل الذرة؟ والله أعلم ولو
~~قال: أجرتكها لتحمل عليها ما شئت، لم يصح، بخلاف إجارة الأرض ليزرعها ما
~~شاء، لان الدواب لا تطيق كل ما تحمل.
# فرع ظروف المتاع وحباله، إن لم تدخل في الوزن، بأن قال: مائة رطل حنطة،
~~أو كان التقدير بالكيل، فلا بد من معرفتها بالرؤية أو الوصف، إلا أن يكون
~~هناك غرائر متماثلة اطرد العرف باستعمالها، فيحمل مطلق العقد عليها. وإن
~~دخلت في قدر المتاع، بأن قال: مائة رطل حنطة بظروفها، صح العقد. ولو اقتصر
~~على قوله: مائة رطل، فالأصح: أن الظرف من المائة. والثاني: أنه وراءها،
~~لأنه السابق إلى الفهم. فعلى هذا، يكون الحكم كما لو قال: مائة رطل من
~~الحنطة، PageV04P277
# والمسألة مفرعة على الاكتفاء بالتقدير. وإهمال ذكر الجنس، إما مطلقا،
~~وإما بأن قال: مائة رطل مما شئت.
# فرع الدابة المستأجرة للحمل، إن كانت معينة، فعلى ما ذكرناه في الركوب.
~~وإن كانت الإجارة على الذمة، لم يشترط معرفة جنس الدابة وصفتها، بخلاف
~~الركوب، لان المقصود هنا تحصيل المتاع في الموضع المنقول إليه، فلا يختلف
~~الغرض. لكن لو كان المحمول زجاجا أو خزفا وشبههما، فلا بد من معرفة حال
~~الدابة، ولم ينظروا في سائر المحمولات إلى تعلق الغرض بكيفية سير الدابة
~~بسرعة أو بطء، وقوة أو ضعف، وتخلفها عن القافلة ms1488 على بعض التقديرات. ولو قيل
~~به، لم يكن بعيدا. والكلام في المعاليق وتقدير السير، على ما ذكر ناه في
~~الاستئجار للركوب.
# فرع استأجره لحمل هذه الصبرة إلى موضع كذا، كل صاع بدرهم، أو صاع منها
~~بدرهم، وما زاد فبحسابه، صح العقد كما لو باع كذلك، بخلاف ما لو قال: أجرتك
~~كل شهر بدرهم، لان جملة الصبرة معلومة محصورة، بخلاف الأشهر.
# ولو قال: لتحمل صاعا منها بدرهم، على أن تحمل كل صاع منها بدرهم، أو على
~~أن ما زاد فبحسابه، فوجهان. أصحهما: المنع، لأنه شرط عقد في عقد. والثاني:
~~الجواز، وتقديره: كل صاع بدرهم. ولو قال: لتحمل هذه الصبرة وهي عشرة آصع،
~~كل صاع بدرهم، فإن زادت، فبحسابه، صح العقد في العشرة، دون الزيادة المشكوك
~~فيها. ولو قال: لتحمل من هذه الصبرة كل صاع بدرهم، لم يصح على المذهب، وهو
~~المعروف. وقد سبق في مثله في البيع وجه: انه يصح في صاع، فيعود هنا.
# فصل ومن الأغراض، سقي الأرض بإدارة الدولاب، والاستقاء من البئر بالدلو.
~~فإن كانت الإجارة على عين الدابة، وجب تعيينها كما في الركوب والحمل.
# وإن كانت في الذمة، لم يجب بيان الدابة ومعرفة جنسها. وعلى التقديرين
~~يعرف المؤجر الدولاب والدلو وموضع البئر وعمقها، بالمشاهدة، أو الوصف إن
~~كان الوصف يضبطها، ويقدر المنفعة، إما بالزمان، بأن يقول: لتسقي بهذا الدلو
~~من البئر اليوم، وإما بالعمل، بأن يقول: لتستقي خمسين دلوا من هذه البئر
~~بهذا الدلو. PageV04P278
# ولا يجوز التقدير بالأرض، بأن يقول: لتسقي هذا البستان، أو لتسقي جريبا
~~منه.
# فصل ومنها: الحراثة، فيجب أن يعرف المؤجر الأرض، لاختلافها.
# . وتقدر المنفعة، إما بالزمان، بأن يقول: لتحرث في هذه الأرض الشهر، وإما
~~بالعمل، بأن يقول: لتحرث هذه القطعة، أو إلى موضع كذا منها. وقيل: لا يجوز
~~تقدير هذه المنفعة بالمدة، قاله الشيخ أبو حامد. والصحيح: الأول. ولا بد من
~~معرفة الدابة إن كانت إجارة عين. وإن كانت في الذمة، فكذلك إن قدر بالمدة
~~وجوزناه، لان العمل يختلف باختلاف الدابة. وإن قدر بالأرض ms1489 المحروثة، فلا
~~حاجة إلى معرفتها.
# فصل ومنها: الدياس، فيعرف المؤجر الجنس الذي يريد دياسه، ويقدر المنفعة
~~بالزمان، أو بالزرع الذي يدوسه. والقول في معرفة الدابة، على ما ذكرناه في
~~الحراثة.
# فصل الاستئجار للطحن كالاستئجار للدياس.
# فصل جملة ما يجب تعريفه في الإجارات، مما ذكرناه وما لم نذكره، أن ما
~~يتفاوت به الغرض، ولا يتسامح به في المعاملة، يشترط تعريفه.
# فصل اختلف الأصحاب في أن المعقود عليه في الإجارة ماذا؟ فقال أبو إسحاق
~~وغيره: هو العين ليستوفي منها المنفعة، لان المنفعة معدومة، ومورد العقد
~~يجب أن يكون موجودا، ولان اللفظ مضاف إلى العين. ولهذا يقول: أجرتك هذه
~~الدار. وقال الجمهور: ليست العين معقودا عليها، لان المعقود عليه هو ما
~~يستحق بالعقد، ويجوز التصرف فيه، وليست العين كذلك. فالمعقود عليه، هو
~~المنفعة، وبه قال مالك وأبو حنيفة رضي الله عنهما، وعليه ينطبق قول جمهور
~~أصحابنا: أن الإجارة تمليك المنافع بعوض، ويشبه أن لا يكون هذا خلافا
~~محققا، لان الأول لا يقول: العين مملوكة بالإجارة كالمبيع. ومن قال
~~بالثاني، لا يقطع النظر عن العين. PageV04P279
# الباب الثاني في حكم الإجارة الصحيحة فيه طرفان.
# الطرف الأول: فيما يقتضي اللفظ دخوله في العقد وضعا أو عرفا، وما يلزم
~~المتكاريين إتماما له، ومسائله مقسومة على الأنواع الثلاثة المذكورة في شرط
~~العلم بالمنفعة.
# النوع الأول: استئجار الآدمي، وفيه فصلان.
# الفصل الأول: الاستئجار للحضانة وحدها، وللارضاع وحده جائز، وكذا لهما
~~معا كما سبق وذكرنا أن المستحق بالإجارة للارضاع ما هو؟
# وأما الحضانة، فهي حفظ الصبي وتعهده، بغسله، وغسل رأسه وثيابه وخرقه،
~~وتطهيره من النجاسات، ودهنه وكحله، وإضجاعه في مهده، وربطه وتحريكه في
~~المهد لينام.
# وإذا أطلق الاستئجار لأحدهما، ولم ينف الآخر، ففي استتباعه الآخر ثلاثة
~~أوجه. أصحها: منع الاستتباع. والثاني: إثباته للعادة بتلازمهما. والثالث:
~~يستتبع الارضاع الحضانة ولا عكس. فإن أتبعنا فيهما، أو شرطهما، فانقطع
~~اللبن، فثلاثة أوجه مبنية على أن المعقود عليه في هذه الإجارة ماذا؟ أحدها:
~~أنه اللبن، والحضانة تابعة، فعلى هذا ينفسخ العقد بانقطاعه، والثاني:
~~الحضانة، ms1490 واللبن تابع، فعلى هذا لا ينفسخ العقد، لكن للمستأجر الخيار، لأنه
~~عيب. وأصحهما: المعقود عليه PageV04P281
# كلاهما، لأنهما مقصودان. فعلى هذا، ينفسخ العقد في الارضاع، ويسقط قسطه
~~من الأجرة. وفي الحضانة قولا تفريق الصفقة، ولم يفرقوا في طرد الأوجه بين
~~أن يصرح بالجمع بينهما، أو يذكر أحدهما ونحكم باستتباعه الآخر. وحسن أن
~~يفرق فيقال: إن صرح، فمقصودان قطعا. وإن ذكر أحدهما، فهو المقصود، والآخر
~~تابع.
# فرع يلزم المرضعة أن تأكل وتشرب ما يدر به اللبن، وللمكتري أن يكلفها
~~ذلك.
# الفصل الثاني: إذا استأجر وراقا، فعلى من الحبر؟ فيه ثلاثة طرق. أصحها:
# الرجوع إلى العادة. فإن اضطربت، وجب البيان، وإلا فيبطل العقد.
# وأشهرها: القطع بأنه لا يجب على الوراق.
# والثالث: أنه على الخلاف في أن اللبن هل يتبع الحضانة 0 وإذا أوجبنا على
~~الوراق، فهو كاللبن في أنه لا يجب تقديره. وإن صرح باشتراطه عليه، فهو كما
~~لو صرح بالارضاع والحضانة. وإذا لم نوجبه عليه، فشرط في العقد، بطل العقد
~~إن لم يكن معلوما، وإلا، فطريقان. أحدهما: يصح العقد، لان المقصود الكتابة،
~~والحبر تابع. والثاني: أنه شراء واستئجار، وليس الحبر كاللبن، لامكان
~~إفراده بالشراء. وعلى هذا، ينظر، فإن قال: اشتريت منك هذا الحبر على أن
~~تكتب به كذا، فهو كشراء الزرع بشرط أن يحصده البائع. وإن قال: اشتريت الحبر
~~واستأجرتك لتكتب به كذا بعشرة، فهو كقوله: اشتريت الزرع واستأجرتك لتحصده
~~بعشرة. وإن قال: اشتريت الحبر بدرهم واستأجرتك لتكتب به بعشرة، فهو كقوله:
# اشتريت الزرع بعشرة واستأجرتك لتحصده بدرهم، وحكم الصور مذكور في البيع.
# فرع إذا استأجر الخياط والصباغ وملقح النخل والكحال، فالقول في
~~PageV04P282
# الخيط والصبغ وطلع النخل والذرور، كما ذكرنا في الحبر. هذا هو المذهب
~~وعليه الجمهور وقطع الامام وشيخه والغزالي، بأن الخيط لا يجب على الخياط،
~~لان العادة الغالبة في الخيط خلاف الحبر والصبغ.
# النوع الثاني: العقار، وهو صنفان، مبني كالدار والحمام، وغيره.
# فالأول: فيه مسألتان.
# إحداهما: ما تحتاج إليه الدار المكراة من العمارة، وهو ثلاثة أضرب أحدها:
~~مرمة لا تحتاج ms1491 إلى عين جديدة، كإقامة جدار مائل، وإصلاح منكسر، وغلق تعسر
~~فتحه.
# والثاني: ما يحوج إلى عين جديدة، كبناء، وجذع جديد، وتطيين سطح، والحاجة
~~في الضربين لخلل عرض في دوام الإجارة.
# الثالث: عمارة يحتاج إليها لخلل قارن العقد، بأن أجر دارا ليس لها باب
~~ولا ميزاب. ولا يجب شئ من هذه الأضرب على المستأجر، بل هي من وظيفة المؤجر،
~~فإن بادر إلى الاصلاح، فلا خيار للمستأجر، وإلا، فله الخيار إذا نقصت
~~المنفعة. حتى لو وكف البيت لترك التطيين، قال الأصحاب: له الخيار. فإذا
~~انقطع بطل الخيار، إلا إذا حدث بسببه نقص. وإنما يثبت الخيار في الضرب
~~الثالث، إذا كان جاهلا به في ابتداء الحال.
# وهل يجبر المؤجر على هذه العمارات؟ قال جماعة منهم المتولي والبغوي:
# لا يجبر في شئ منها، لأنه إلزام عين لم يتناولها العقد. وقال الامام
~~والغزالي والسرخسي: يجبر على الضرب الأول، ولا يجبر على الثالث قطعا، ولا
~~على الثاني على الأصح. وقال القاضي حسين وأبو محمد: يجبر توفيرا للمنفعة.
~~ويجري الوجهان فيما إذا غصبت المستأجرة وقدر المالك على الانتزاع.
# قلت: ينبغي أن يكون الصحيح هنا، وجوب الانتزاع. والله أعلم ولا شك أنه
~~إذا كان العقد على موصوف في الذمة، ولم ينتزع ما سلمه، يطالب ببدله. وحكى
~~الامام تفريعا على طريقته وجهين، في أن الدعامة المانعة من PageV04P283
# الانهدام إذا احتيج إليها، من الضرب الأول، أم من الثاني؟
# فرع يجب على المكري تسليم مفتاح الدار، للتمكن من الانتفاع، بخلاف ما إذا
~~كانت العادة فيه الأقفال، فإنه لا يجب تسليم القفل، لان الأصل أن لا يدخل
~~المنقولات في العقد الواقع على العقار، والمفتاح تابع للغلق. وإذا سلم، فهو
~~أمانة في يد المستأجر. فإن ضاع بلا تفريط، فلا شئ عليه، وإبداله من وظيفة
~~المؤجر، وهل يطالب به؟ فيه الخلاف السابق في العمارات. فإن لم يبدله،
~~فللمستأجر الخيار.
# المسألة الثانية: تطهير الدار عن الكناسة والأتون عن الرماد في دوام
~~الإجارة، على المستأجر، لأنهما حصلا بفعله، وكسح الثلج عن السطح، من وظيفة
~~المؤجر، لأنه ms1492 كعمارة الدار. فإن تركه على السطح وحدث به عيب، فللمستأجر
~~الخيار. قال الامام: وهل يجب عليه؟ فيه الخلاف السابق في العمارة. وحكي
~~وجه: أنه لا يجب الكسح وإن وجبت العمارة، لأنها تجب لتعود الدار إلى ما
~~كانت.
# وأما الثلج في عرصة الدار، فإن خف ولم يمنع الانتفاع، فهو ملحق بكنس
~~الدار. وإن كثف، فكذلك على الأصح، وقيل: كتنقية البالوعة، وفيها خلاف يأتي
~~إن شاء الله تعالى، لأنه يمنع التردد في الدار.
# فرع يلزم المؤجر تسليم الدار وبالوعتها وحشها فارغان. فإن كان مملوءا،
~~فللمستأجر الخيار، وكذا مستنقع الحمام، وهو الموضع الذي تنصب إليه الغسالة.
# فلو امتلأت البالوعة والحش والمستنقع في دوام الإجارة، فهل تفريغها على
~~المؤجر تمكينا من الانتفاع بقية المدة؟ أم على المستأجر لحصوله بفعله؟
~~وجهان. PageV04P284
# أصحهما: الثاني، وبه قطع الماوردي وابن الصباغ والمتولي، كنقل الكناسات.
# فإن تعذر الانتفاع، فلينق، ولا خيار له على الصحيح. ولا يلزم المستأجر
~~التنقية عند انقضاء المدة، ولا تفريغ مستنقع الحمام، ويلزمه التطهير من
~~الكناسة، وفسروها بالقشور وما سقط من الطعام ونحوه، دون التراب الذي يجتمع
~~بهبوب الرياح، لأنه بغير فعله لكن قد سبق من أن ثلج العرصة لا يلزم المؤجر
~~نقله، بل هم كالكناسة، مع أنه حصل لا بفعله، فيجوز أن يكون التراب أيضا
~~كالكناسة، مع أنه حصل لا بفعله.
# قلت: هذا الاحتمال ضعيف. والصواب: أنه لا يلزم المستأجر نقل التراب كما
~~قاله الأصحاب، وليس المراد بما سبق في ثلج العرصة أنه يلزم المستأجر نقله،
~~بل المراد أنه لا يلزم المؤجر، فكذا هنا لا يلزم واحدا منهما. والله أعلم
~~قال الامام والغزالي: رماد الأتون كالكناسة، فيجب على المستأجر نقله.
# وفي التهذيب أنه لا يجب، لأنه من صورة استيفاء المنفعة، بخلاف الكناسة.
# فرع الدار المستأجرة للسكنى، لا يجوز طرح الرماد والتراب في أصل حائطها،
~~ولا ربط دابة فيها، بخلاف وضع الأمتعة. وفي جواز طرح ما يسرع (إليه) الفساد
~~وجهان. أصحهما: الجواز، لأنه معتاد.
# الصنف الثاني: الأرض البيضاء. فإذا استأجر أرضا للزراعة ولها شرب معلوم،
~~فإن ms1493 شرط دخوله في العقد أو خروجه، اتبع الشرط، وإلا، فإن اطردت العادة
~~باتباعه الأرض، أو انفراده، اتبعت. وإن اضطربت، فكانت تكرى وحدها تارة، ومع
~~الشرب تارة، فأوجه. أصحها: لا يجعل الشرب تابعا اقتصارا على مقتضى اللفظ،
~~إنما عليه بعرف مطرد. والثاني: يجعل تابعا. والثالث: يبطل العقد من أصله،
~~لان تعارض المقصودين يوجب جهالة.
# فصل استأجر أرضا لزرع معين، فانقضت المدة ولم يدرك، فلعدم الادراك فيها
~~أسباب.
# أحدها: التقصير في الزراعة، بأن أخرها حتى ضاق الوقت، أو أبدل الزرع
~~المعين بما هو أبطا منه، أو أكله الجراد ونحوه، فزرع ثانيا، فللمالك إجباره
~~على PageV04P285
# قلعه، وعلى الزارع تسوية الأرض كالغاصب، هذا لفظ البغوي، ومقتضى إلحاقه
~~بالغاصب، أن يقلع زرعه قبل انقضاء المدة أيضا، لكن المتولي وغيره صرحوا
~~بأنه لا يقلع قبل انقضاء المدة، لان منفعة الأرض في الحال له.
# قلت: الصواب ما صرح به المتولي وغيره، وليس مراد البغوي بالحاقه بالغاصب،
~~القلع قبل المدة. والله أعلم فرع للمالك منعه من زراعة ما هو أبطأ إدراكا،
~~وهل له منعه من زراعة الزرع المعين ابتداء إذا ضاق الوقت؟ وجهان لأنه استحق
~~منفعة الأرض تلك المدة، وقد يقصد القصيل.
# قلت: الأصح: أنه ليس له منعه. والله أعلم السبب الثاني: أن يتأخر الادراك
~~لحر أو برد، أو كثرة المطر، أو أكل الجراد رؤوس الزرع، فنبت ثانيا فتأخر
~~لذلك، فالصحيح أنه لا يجب على القلع، بل على المالك الصبر إلى الادراك
~~مجانا أو بأجرة المثل. وقيل: له قلعه مجانا، لخروجه عن المدة.
# السبب الثالث: أن يكون الزرع المعين بحيث لا يدرك في المدة، بأن استأجر
~~لزراعة الحنطة شهرين. فإن شرطا القلع بعد المدة، جاز، وكأنه أراد القصيل.
~~ثم لو تراضيا على الابقاء مجانا أو بأجرة المثل، جاز، فإن شرطا الابقاء،
~~فسد العقد، للتناقض بينه وبين التوقيت، ولجهالة مدة الادراك، ويجئ فيه خلاف
~~سنذكره قريبا إن شاء الله تعالى. وإذا فسد العقد، فللمالك منعه من الزراعة،
~~لكن لو زرع، لم يقلع مجانا، للاذن، بل يأخذ منه أجرة المثل ms1494 لجميع المدة.
~~وإن أطلقا العقد، ولم يتعرضا لقلع ولا إبقاء، صح العقد على الأصح. فعلى
~~هذا، إن توافقا بعد المدة على إبقائه مجانا أو بأجرة، فذاك. وإن أراد
~~المالك إجباره على القلع، لم يكن له على الأصح، وهو اختيار القفال، لان
~~العادة فيه الابقاء. وعلى هذا، فالأصح أن له أجرة المثل للزيادة. وقيل: لا،
~~لأنه في معنى معير للزيادة. وقال أبو الفرج السرخسي: إذا قلنا: لا يقلع بعد
~~المدة، لزم تصحيح العقد إذا شرط الابقاء بعد المدة، وكأنه صرح بمقتضى
~~الاطلاق، وهذا حسن. أما إذا استأجر للزراعة مطلقا PageV04P286
# وقلنا بالأصح وهو صحته، فعليه أن يزرع ما يدرك في تلك المدة. فإن زرعه
~~وتأخر إدراكه لتقصير أو لغيره، فعلى ما ذكرناه في الزرع المعين. ولو أراد
~~أن يزرع ما لا يدرك في تلك المدة، فللمالك منعه. فلو زرع، لم يقلع انقضاء
~~المدة. وقال صاحب المهذب يحتمل أن لا يمنع من زرعه، كما لا يقلع إذا زرع.
# فصل استأجر للبناء أو الغراس، فإن شرط القلع، صح العقد، ولزم المستأجر
~~القلع بعد المدة، وليس على المالك أرش النقصان، ولا على المستأجر تسوية
~~الأرض ولا أرش نقصها، لتراضيهما بالقلع. ولو شرطا الابقاء بعد المدة،
~~فوجهان. أحدهما: العقد فاسد، لجهالة المدة. وهذا أصح عند الامام والبغوي.
# والثاني: يصح، لان الاطلاق يقتضي الابقاء، فلا يضر شرطه، وبهذا قطع
~~العراقيون أو جمهورهم، ويتأيد به كلام السرخسي في مسألة الزرع. فإن قلنا
~~بالفساد، لزم المستأجر أجرة المثل للمدة، وما بعدها حكمه ما سنذكره فيما
~~إذا أطلقا العقد. أما إذا أطلقا، فالمذهب صحة العقد. وقيل: وجهان، وليس
~~بشئ، ثم ينظر بعد المدة، فإن أمكن القلع والرفع بلا نقص، فعل، وإلا، فإن
~~اختار المستأجر القلع، فله ذلك، لأنه ملكه. وهل عليه تسوية الحفر وأرش نقص
~~الأرض؟ وجهان. الأصح المنصوص: يلزمه، لتصرفه في أرذ الغير بالقلع بعد
~~خروجها من يده، وتصرفه بغير إذن مالكها. فعلى هذا، لو قلع قبل المدة، لزمه
~~التسوية على الأصح، لعدم الاذن. وقيل: لا، لبقاء الأرض في ms1495 يده وتصرفه.
# وإن لم يختر القلع، فهل للمؤجر أن يقلعه مجانا؟ فيه طريقان. أحدهما:
~~القطع بالمنع. والثاني: على وجهين. أصحهما: هذا، لأنه بناء محترم. والثاني:
# نعم. فإن منعنا، فالكلام في أن المؤخر، يتخير بين أن يقلع ويغرم أرش
~~النقص مع نقص الثمار إن كان على الشجر ثمر، أو يتملكه عليه بالقيمة، أو
~~يبقيه بأجرة يأخذها، أو لا يتخير إلا بين الخصلتين الأوليين من هذه الثلاث،
~~على ما ذكرناه إذا رجع المعير عن العارية. وإذا انتهى الامر إلى القلع،
~~فمباشرة القلع أو بدل مؤنته، هل هي على المؤجر لأنه الذي اختاره، أم على
~~المستأجر لأنه شغل الأرض فليفرغها؟ وجهان. أصحهما: الثاني. وإذا عين المؤجر
~~خصلة، فامتنع منها PageV04P287
# المستأجر، ففي إجباره ما ذكرناه في إجبار المستعير. فإن أجبرناه، كلف
~~تفريغ الأرض مجانا، وإلا، فلا، بل هو كما لو امتنع المؤجر من الاختيار،
~~وحينئذ هل يبيع الحاكم الأرض بما فيها، أم يعرض عنهما؟ فيه خلاف سبق.
# فرع الإجارة الفاسدة للغراس والبناء كالصحيحة في تخيير المالك ومنع القلع
~~مجانا.
# فصل إذا استأجر لزراعة جنس معين، جاز أن يزرعه وما ضرره مثل ضرره أو
~~دونه، لا ما فوقه، والحنطة فوق ضرر الشعير. وكل واحد من الذرة والأرز فوق
~~ضرر الحنطة. وعن البويطي: أنه لا يجوز غير زرع المعين، فقيل: هو قول
~~للشافعي رضي الله عنه. وقيل: هو مذهب للبويطي. وكيف كان، فالمذهب جوازه.
~~هذا إذا عين جنسا أو نوعا. فلو قال: أجرتكها لزرع هذه الحنطة، ففي صحة
~~العقد وجهان. أحدهما: المنع، لان تلك الحنطة قد تتلف. والثاني:
# الصحة، وهو اختيار ابن كج، ولا تتعذر الزراعة بتلف تلك الحنطة.
# قلت: الأصح: الصحة، لأنه لا يتعذر بتلف الحنطة. ولو تعذر، لم يكن احتمال
~~التلف مانعا، كالاستئجار لارضاع هذا الصبي، والحمل على هذه الدابة.
# والله أعلم ولو قال: لتزرع هذه الحنطة ولا تزرع غيرها، فأوجه. أحدها:
~~يفسد العقد، لا ينافي مقتضاه. قال ابن كج والروياني: وهذا هو المذهب.
~~والثاني وهو اختيار الإمام: صحة العقد وفساد الشرط، لأنه شرط ms1496 لا يتعلق به
~~غرض، فهو كقوله: أجرتك على أن لا تلبس إلا الحرير. والثالث: يصح العقد
~~والشرط، لأنه يملك المنفعة من المؤجر، فملك بحسب التمليك.
# قلت: الأول أقوى. والله أعلم وعلى هذا قياس طريق أخرى فيه ولو ركبها في
~~استيفاء سائر المنافع. فإذا استأجر دابة للركوب في طريق، لم يركبها في مثل
~~ذلك الطريق. وإذا استأجر لحمل الحديد، لم يحمل القطن ولا العكس، وإذا
~~استأجر دكانا لصنعة، منع مما فوقها في الضرر. PageV04P288
# فرع إذا تعدى المستأجر للحنطة، فزرع الذرة، ولم يتخاصما حتى انقضت المدة
~~وحصد الذرة، فالمذهب، وهو نصه في المختصر وبه قال أبو علي الطبري والقاضي
~~أبو حامد: أن المؤجر بالخيار، بين أن يأخذ المسمى وبدل النقصان الزائد
~~بزراعة الذرة على ضرر الحنطة، وبين أن يأخذ أجرة المثل لزرع الذرة. وقال
~~كثيرون: في المسألة قولان. أحدهما: تعيين أجرة المثل للذرة.
# والثاني: تعيين المسمى وبدل النقص. وقال ابن القطان: قولان. أحدهما:
# المسمى وبدل النقص. والثاني: التخيير.
# قلت: وهل يصير ضامنا للأرض غاصبا؟ وجهان حكاهما الشاشي في المستظهري
~~أصحهما: لا. والله أعلم ولو تخاصما عند إرادته زراعة الذرة، منع منها، وإن
~~تخاصما بعد زراعتها وقبل حصادها، فله قلعها. وإذا قلع، فإن تمكن من زراعة
~~الحنطة، زرعها، وإلا، فلا يزرع، وعليه الأجرة لجميع المدة، لأنه الذي فوت
~~مقصود العقد. ثم إن لم تمض على بقاء الذرة مدة تتأثر الأرض بها، فذاك، وإن
~~مضت، فالمستحق أجرة المثل؟ أم قسطها من المسمى مع بدل النقصان؟ أم يتخير
~~بينهما؟ فيه الطرق السابقة. والطرق جارية فيما إذا استأجر دارا ليسكنها،
~~فأسكنها الحدادين أو القصارين، أو دابة ليحمل عليها قطنا، فحمل بقدره
~~حديدا، أو غرفة ليضع فيها مائة رطل حنطة، فأبدلها بحديد، وكذا كل صورة لا
~~يتميز فيها المستحق عما زاد.
# فلو تميز، بأن استأجر دابة لحمل خمسين رطلا، فحمل مائة، أو إلى موضع،
~~فجاوزه، وجب المسمى وأجرة المثل لما زاد قطعا. ولو عدل عن الجنس المشروط
~~إلى غيره، بأن استأجر للزرع، فغرس، أو بنى، وجبت أجرة ms1497 المثل على المذهب.
~~وقيل بطرد الخلاف. وإذا قلنا بالمذهب في أصل المسألة: إنه يتخير، فاختار
~~المسمى وبدل النقصان الزائد، فمثله أجرة مثلها للحنطة خمسون، وللذرة سبعون،
~~وكان المسمى أربعين، فله الأربعون والتفاوت بين الأجرتين وهو عشرون.
# قلت: وإذا حصد المستأجر ما أذن فيه بعد المدة، لزمه قلع ما يبقى في الأرض
~~من قصب الزرع وعروقه، لأنه عين ماله، فلزمه إزالته عن ملك غيره. وممن صرح
~~به، صاحب البيان. والله أعلم PageV04P289
# النوع الثالث: استئجار الدواب، وفيه مسائل.
# المسألة الأولى: إذا اكترى للركوب، قال الأكثرون: على المؤجر الأكاف
~~والبرذعة، والحزام، والثفر، والخطام، والبرة، لأنه لا يتمكن من الركوب
~~دونها. والعرف مطرد بكونها على المؤجر. وفي السرج إذا اكترى الفرس أوجه.
~~ثالثها: اتباع العادة.
# قلت: صحح الرافعي في المحرر اتباع العادة. والله أعلم وقال أبو الحسن
~~العبادي في الرقم: لا يلزم مكري الدابة إلا تسليمها عارية، والآلات كلها
~~على المستأجر. وقال البغوي: ما عدا السرج والأكاف والبرذعة، فعلى المؤجر.
# وأما هذه الثلاثة، فإن استأجر عين الدابة، فهي على المستأجر، ويضمن لو
~~ركب بغير إكاف وسرج. وإن كانت على الذمة، فعلى المؤجر، لأنها للتمكين من
~~الانتفاع.
# أما ما هو للتسهيل على الراكب، كالمحمل، والمظلة، والوطاء، PageV04P290
# والغطاء، والحبل الذي يشد به المحمل على البعير، والذي يشد به أحد
~~المحملين إلى الآخر، (فعلى المستأجر، والعرف مضطرد به، وفي المهذب وجه في
~~الحبل الذي يشد به أحدهما إلى الآخر أنه على المستأجر، وهو شاذ بعيد، مع
~~القطع بأن المحمل وسائر توابعه على المستأجر. وأما شد أحد المحملين إلى
~~الآخر)، فهل هو على المكري كالشد على الحمل؟ أم على المكتري لأنه إصلاح
~~ملكه؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: الأول. وممن صححه صاحب البيان. والله أعلم هذا إذا أطلقا
~~العقد، أما إذا قال: أكريتك هذه الدابة العارية بلا حزام ولا إكاف ولا
~~غيرهما، فلا يلزمه شئ من الآلات.
# المسألة الثانية: إذا اكترى للحمل، فالوعاء الذي ينقل فيه المحمول، عل
~~المستأجر إن وردت الإجارة على عين الدابة. وعلى المؤجر إن ورث على ms1498 الذمة.
# والدلو والرشاء في الاستئجار للاستقاء كالوعاء في الحمل، فيفرق بين العين
~~والذمة.
# وعن القاضي حسين: أنه إن كان معروفا بالاستقاء بآلات نفسه، لزمه الاتيان
~~بها، وهذا يجب طرده في الوعاء. ورأي الامام في إجارة الذمة، الفرق بين أن
~~يلتزم الغرض مطلقا ولا يتعرض للدابة فتكون الآلات عليه، وبين أن يتعرض لها
~~بالوصف وحينئذ يتبع العادة. فإن اضطربت، احتمل واحتمل. وإذا رأينا اتباع
~~العادة، فاضطربت، فالأصح أنه يشترط لصحة العقد التقييد.
# قلت: الأصح الذي عليه الجمهور ما سبق. والله أعلم فرع مؤنة الدليل وسائق
~~الدابة وقائدها والبذرقة وحفظ المتاع في المنزل، كالوعاء.
# المسألة الثالثة: الطعام المحمول ليؤكل في الطريق، كسائر المحمولات
~~PageV04P291
# في اشتراط رؤيته أو تقديره بالوزن على الصحيح. وقيل: لا يشترط تقديره،
~~ويحمل الامر فيه على العادة. فعلى الصحيح: لا يشترط تقدير ما يؤكل منه كل
~~يوم، لصحة العقد على الصحيح. وإذا قدره وحمله، فإن شرط أنه يبدله كلما نقص،
~~أو لا يبدله، اتبع الشرط، وإلا، فإن فني بعضه أو كله بسرقة أو تلف، فله
~~الابدال كسائر المحمولات. وإن فني بالاكل، فإن فني كله، أبدله على الصحيح.
~~وإن فني بعضه، أبدله على الأظهر. ويقال: الأصح. وموضع الخلاف، إذا كان يجد
~~الطعام في المنازل المستقبلة بسعر المنزل الذي هو فيه. أما إذا لم يجده، أو
~~وجده بأعلى، فله الابدال قطعا. وإذا قلنا: لا يشترط تقدير الزاد وحمل ما
~~يعتاد لمثله، لم يبدله حتى يفنى كله، وفيه وجه ضعيف.
# الرابعة: إذا اكترى للركوب في الذمة، لزم المؤجر الخروج مع الدابة
~~لسوقها، وتعهدها، وإعانة الراكب فق الركوب والنزول. وتراعى العادة في كيفية
~~الإعانة. فينيخ البعير للمرأة، لأنه يصعب عليها النزول والركوب مع قيام
~~البعير، وكذا إذا كان الرجل ضعيفا لمرض أو شيخوخة، أو كان مفرط السمن، أو
~~نضو الخلق، ينيخ له البعير، ويقرب البغل والحمار من نشز يسهل عليه الركوب،
~~والاعتبار في القوة والضعف بحال الركوب، لا بحال العقد.
# وإذا اكترى للحمل في الذمة، لزم المؤجر رفع الحمل وحطه وشد المحمل وحله. ms1499
~~وفي شد أحد المحملين إلى الآخر وهما بعد على الأرض، الوجهان السابقان
~~قريبا.
# ويقف الدابة لينزل الراكب لما لا يتهيأ عليها، كقضاء الحاجة، والوضوء،
~~وصلاة الفرض. وإذا نزل انتظره المكري ليفرغ منها، ولا يلزمه المبالغة في
~~التخفيف، ولا القصر ولا الجمع، وليس له الابطاء ولا التطويل. قال الروياني:
~~PageV04P292
# وله النزول في أول الوقت لينال فضله، ولا يقفها للنوافل والأكل والشرب،
~~لامكانها على الدابة.
# وإن ورد العقد على دابة بعينها، فالذي على المؤجر التخلية بين المستأجر
~~وبينها، وليس عليه أن يعينه على الركوب ولا الحمل. هذا هو المذهب وقول
~~الجمهور في نوعي الإجارة. وحكى الامام مع هذا، ثلاثة أوجه. أحدها: أنه إن
~~قال في إجارة الذمة: ألزمت ذمتك تبليغي موضع كذا، لزمه الإعانة. وإن قال:
# ألزمت ذمتك منفعة دابة صفتها كذا، لم تلزمه. والثاني: تجب الإعانة على
~~الركوب في إجارة العين أيضا. والثالث: تجب للحمل في نوعي الإجارة، لاطراد
~~العادة بالإعانة على الحط والحمل وإن اضطربت في الركوب. ورفع المحمل وحطه
~~كالحمل.
# فرع قال الشافعي رضي الله عنه: إذا اختلفا في الرحلة، هل لا مكبوبا ولا
~~مستلقيا. قيل: المكبوب أن يجعل مقدم المحمل أو الزاملة أوسع من المؤجر،
~~والمستلقي عكسه. وقيل: المكبوب بأن يضيق المقدم والمؤخر جميعا، والمستلقي
~~أن يوسعهما جميعا. وعلى التفسيرين، المكبوب أسهل على الدابة، والمستلقي
~~أسهل على الراكب. فإن اختلفا فيهما، حملا على الوسط المعتدل، وكذا إذا
~~اختلفا في كيفية الجلوس.
# فرع ليس للمؤجر منع الراكب من النوم في وقته. ويمنعه في غير ذلك الوقت،
~~لان النائم يثقل، قاله ابن كج.
# فرع قد يعتاد النزول والمشي للاراحة، فإن شرطا أن ينزل أو لا ينزل، اتبع
~~الشرط. قال الامام: ويعرض في شرط النزول إشكال، لانقطاع المسابة، ويقع في
~~كراء العقب. قال: لكن الأصحاب احتملوه للحاجة. وإن أطلقا، لم PageV04P293
# يجب النزول على المرأة والمريض. وفي الرجل القوي وجهان، لتعارض اللفظ
~~والعادة. وهكذا حكم النزول عند العقبات الصعاب.
# قلت: قال أصحابنا: وفي معنى المرأة والمريض، الشيخ العاجز. وينبغي أن
~~يلحق بهم ms1500 من كانت له وجاهة ظاهرة، وشهرة يخل بمروءته في العادة المشي. ثم
~~الكلام مفروض في طريق يعتاد النزول فيه لإراحة الدابة. فإن لم تكن معتادة،
~~لم يجب مطلقا، ولم نصحح شيئا من الوجهين في الرجل القوي. وينبغي أن يكون
~~الأصح وجوب النزول عند العقبات، دون الإراحة. والله أعلم فرع إذا اكترى
~~دابة إلى بلد، فبلغ عمرانه، فللمؤجر أخذ دابته، ولا يلزمه تبليغه داره. ولو
~~اكترى إلى مكة، لم يكن له تتميم الحج عليها. وإن اكتراها للحج، ركبها إلى
~~منى ثم عرفات، ثم المزدلفة، ثم منى مكة لطواف الإفاضة. وهل يركبها إلى مكة
~~راجعا إلى منى للرمي والطواف؟ وجهان.
# قلت: ينبغي أن يكون أصحهما استحقاقه ذلك، لان الحج لم يفرغ، وإن كان قد
~~تحلل. ومن مسائل هذا النوع لو طلب أحد المتكاريين مفارقة القافلة بالتقدم
~~أو التأخر، لم يكن له إلا برضى صاحبه. والله أعلم فرع إذا اكترى دابة
~~بعينها، فتلفت، انفسخ العقد، وإن وجد بها عيبا فله الخيار. والعيب، مثل ان
~~تتعثر في المشي، أو لا تبصر في الليل، أو يكون بها عرج تتخلف به عن
~~القافلة. ومجرد خشونة المشي، ليس بعيب. PageV04P294
# وإن كانت الإجارة على الذمة، وسلم دابة وتلفت، لم ينفسخ العقد. وإن وجد
~~بها عيبا، لم يكن له الخيار في فسخ العقد، ولكن على المؤجر إبدالها. ثم
~~الدابة المسلمة عن الإجارة في الذمة وإن لم ينفسخ العقد بتلفها، فإنه ثبت
~~للمستأجر فيها حق الاختصاص، حتى يجوز له إجارتها. ولو أراد المؤجر إبدالها،
~~فهل له ذلك دون إذن المستأجر؟ وجهان. أصحهما عند الجمهور: المنع، لما فيها
~~من حق المستأجر. والثاني قاله أبو محمد واختاره الغزالي: إن اعتمد باللفظ
~~الدابة، بأن قال: أجرتك دابة صفتها كذا، لم يجز الابدال. وإن لم يعتمدها،
~~بل قال:
# التزمت إركابك دابة صفتها كذا، جاز.
# ويتفرع على الوجهين ما إذا أفلس المؤجر بعد تعيين عن إجارة الذمة، هل
~~يتقدم المستأجر بمنفعتها على الغرماء؟ وقد ذكرناه في التفليس. والأصح:
~~التقدم.
# ولو أراد المستأجر أن يعتاض عن ms1501 حقه في إجارة الذمة، فإن كان قبل أن يتسلم
~~دابة، لم يجز، لأنه اعتياض عن المسلم فيه. وإن كان بعد التسليم، جاز، لان
~~هذا الاعتياض عن حق في عين، هكذا قاله الأئمة.
# وفيه دليل على أن القبض يفيد تعلق حق المستأجر بالعين، فيمتنع الابدال
~~دون رضاه.
# فصل نذكر فيه قولا جمليا في إبدال متعلقات الإجارة المنفعة المطلوبة في
~~العقد، لها مستوف، مستوفى منه، ومستوفى به، فأما المستوفي وهو مستحق
~~الاستيفاء، فله أن يبدل نفسه بغيره، كما يجوز أن يؤجر ما استأجر، فإذا
~~استأجر دابة للركوب، فله أن يركبها مثل نفسه في الطول والقصر والضخامة
~~والنحافة ومن هو أخف منه. وكذلك يلبس الثوب مثله، ويسكن الدار، دون القصار
~~والحداد، لزيادة الضرر. وكذا إذا استأجر دابة لحمل القطن، فله حمل الصوف
~~والوبر. أو لحمل الحديد، فله حمل النحاس PageV04P295
# والرصاص. وإذا استأجر للحمل، فأراد إركاب من لا يزيد وزنه على القدر
~~المحمول، قال المتولي: يرجع إلى أهل الصنعة. فإن قالوا: لا يتفاوت الضرر،
~~جاز، وإن قالوا: يتفاوت، لم يجز. وكذا لو استأجر للركوب فأراد الحمل.
# والأصح: المنع في الطرفين، وهو مقتضى ما في التهذيب.
# وأما المستوفى منه، فهو الدار والدابة المعينة، والأجير المعين، ولا يجوز
~~إبداله كما لا يبدل المبيع.
# وأما المستوفى به، فهو كالثوب المعين للخياطة والصبي المعين للارضاع
~~والتعليم، والأغنام المعينة للرعي. وفي إبداله وجهان. ويقال: قولان.
~~أحدهما:
# المنع. وأصحهما عند الامام والمتولي الجواز، لأنه كالراكب.
# والخلاف جار في انفساخ الإجارة بتلف هذه الأشياء في المدة، وميل
~~العراقيين إلى ترجيح الانفساخ، وقالوا: هو المنصوص. والثاني: مخرج. وسنزيد
~~المسألة إيضاحا إن شاء الله تعالى في الباب الثالث.
# ويجري الخلاف فيما إذا لم يلتقم الصبي المعين ثديها، فعلى رأي، ينفسخ
~~العقد، وعلى رأي، يبدل.
# فصل استئجار الثياب للبس، والبسط والزلالي للفراش، واللحف للالتحاف،
~~جائز. وإذا استأجر ثوبا ليلبسه مدة، لم يجز أن ينام فيه بالليل. وهل له
~~النوم فيه (في) وقت القيلولة؟ وجهان. أصحهما وبه قطع الأكثرون: جوازه
~~للعادة.
# لكن لو كان المستأجر ms1502 القميص الفوقاني، لزمه نزعه بل يلزمه نزعه في سائر
~~أوقات الخلوة، وإنما تلبس ثياب التجمل في الأوقات التي جذت العادة فيها
~~بالتجمل، PageV04P296
# كحالة الخروج إلى السوق ونحوه، ودخول الناس عليه، ولا يجوز الاتزار بما
~~يستأجر للبس، ويجوز الارتداء به على الأصح. قال المتولي: وإذا استأجر
~~للارتداء، لم يجز الاتزار، ويجوز التعمم.
# قلت: هذا الذي ذكره الامام الرافعي في النوم في الثوب، هو الذي أطلقه
~~الجمهور، إلا قوله: هل يجوز النوم في وقت القيلولة؟ فإن الأكثرين قالوا:
~~يجوز النوم فيه بالنهار من غير تقييد بالقيلولة، ولكن ضبطه الصيمري فقال:
~~إن نام ساعة أو ساعتين، جاز، لأنه متعارف. وإن نام أكثر النهار، لم يجز.
~~قالوا: وإذا استأجر للبس مطلقا، فله لبسه ليلا ونهارا إذا كان مستيقظا
~~قطعا. ولو استأجر للبس ثلاثة أيام، ولم يذكر الليالي، فالصحيح دخول
~~الليالي. وقيل: لا تدخل، حكياه في العدة والبيان.
# وإذا استأجر يوما كاملا، فوقته من طلوع الفجر إلى غروب الشمس. وإن قال:
~~يوما، وأطلق، قال الصيمري: كان من وقته إلى مثله من الغد. وإن استأجر نهار
~~يوم، قال في البيان: فيه وجهان حكاهما الصيمري. أحدهما: من طلوع الفجر إلى
~~غروب الشمس. والثاني: من طلوع الشمس إلى غروبها. والله أعلم الطرف الثاني:
~~في بيان حكم الإجارة في الأمانة والضمان. مال الإجارة، تارة يكون في يد
~~المستأجر، وتارة في يد الأجير على العمل.
# وأما المستأجر، ففيه مسألتان.
# إحداهما: يده على الدابة والدار المستأجرتين ونحوهما في مدة الإجارة يد
~~أمانة، فلا يضمن ما تلف منها بغير تعد وتقصير وهل يضمن ما يتلف في يده بعد
~~مضي المدة؟ يبنى على أنه هل على المستأجر الرد ومؤنته؟ وفيه وجهان. أصحهما
~~عند الغزالي: لا، وإنما عليه التخلية بين المالك وبينها إذا طلب، لأنه
~~أمانة فأشبه الوديعة. وأقربهما إلى كلام الشافعي رضي الله عنه: يلزمه الرد
~~ومؤنته وإن لم يطلب المالك، لأنه غير مأذون في الامساك PageV04P297
# بعد المدة، ولأنه أخذ لمنفعة نفسه، فأشبه المستعير.
# قال القاضي أبو الطيب: ولو شرط عليه الرد، لزمه ms1503 بلا خلاف، ومنعه ابن
~~الصباغ وقال: من لا يوجبه عليه، ينبغي أن لا يجوز شرطه. فإن قلنا: لا يلزمه
~~الرد، فلا ضمان. وإن قلنا: يلزمه الرد، لزمه الضمان، إلا أن يكون الامساك
~~بعذر.
# قلت: صحح الرافعي في المحرر أنه لا ضمان. والله أعلم ويترتب على الوجهين،
~~ضمانه أجرة المنافع التي تتلف في يده بعد المدة.
# فإن ألزمناه الرد، ضمناه، وإلا، فلا.
# قلت: وفي فتاوى الغزالي، القطع بأن الإجارة إذا انفسخت بسبب، لا يلزم
~~المستأجر ضمان المنافع التالفة عنده، لأنه أمين، وهذا محمول على ما إذا علم
~~المالك بأنها انفسخت، وإلا، فيجب أن يعلمه. وإذا لم يعلمه، كان مقصرا
~~ضامنا. والله أعلم ولو غصبت الدابة المستأجرة مع دواب الرفقة، فذهب بعضهم
~~في الطلب، ولم يذهب المستأجر، فإن قلنا: لا يلزمه الرد، فلا ضمان عليه. وإن
~~ألزمناه، فإن استرد من ذهب بلا مشقة ولا غرامة، ضمن المستأجر المتخلف. وإن
~~لحقه غرامة ومشقة، لم يضمن، قاله الشيخ أبو عاصم العبادي.
# فرع لو استأجر قدرا مدة ليطبخ فيها، ثم حملها بعد المدة ليردها، فسقط
~~الحمار فانكسرت، قال أبو عاصم: إن كان لا يستقل بحملها، فلا ضمان. وإن كان
~~يستقل، فعليه الضمان، سواء ألزمناه الرد، أم لا، لان العادة أن القدر لا
~~ترد بالحمار مع استقلال المستأجر أو حمال بها.
# المسألة الثانية: الدابة المستأجرة للحمل أو الركوب، إذا ربطها المستأجر
~~PageV04P298
# ولم ينتفع بها في المدة، فالقول في استقرار الأجرة عليه، سيأتي إن شاء
~~الله تعالى، ولا ضمان عليه لو ماتت في الإصطبل. فلو انهدم عليها فهلكت به،
~~نظر، إن كان المعهود في مثل ذلك الوقت لو خرج بها أن يكون في الطريق، وجب
~~عليه ضمانها.
# وإن كان المعهود في مثل ذلك الوقت أن يكون تحت السقف، كجنح الليل في
~~الشتاء، فلا ضمان.
# فصل وأما المال في يد الأجير، كالثوب إذا استؤجر لخياطته أو صبغه أو
~~قصارته، والعبد إذا استؤجر لتعليمه أو لرضاعه، والدابة إذا استؤجر
~~لرياضتها. فإذا تلف والأجير منفرد باليد، فهو، إما أجير مشترك، ms1504 وإما منفرد.
~~والمشترك: هو الذي يتقبل العمل في ذمته، كما هو عادة الخياطين والصواغين.
~~فإذا التزم لواحد، أمكنه أن يلتزم لغيره مثل ذلك العمل، فكأنه مشترك بين
~~الناس. والمنفرد: هو الذي أجر نفسه مدة مقدرة لعمل، فلا يمكنه تقبل مثل ذلك
~~العمل لغيره في تلك المدة.
# وقيل: المشترك: هو الذي شاركه في الرأي فقال: اعمل في أي موضع شئت.
# والمنفرد: هو الذي عين عليه العمل وموضعه. أما المشترك، فهل يضمن ما تلف
~~في يده بلا تعد ولا تقصير؟ فيه طريقان. أصحهما: قولان. أحدهما: يضمن
~~كالمستعير والمستام. وأظهرهما: لا يضمن كعامل القراض. والثاني: لا يضمن
~~قطعا. وأما المنفرد، فلا يضمن على المذهب، وقطع به جماعة. أما إذا لم يكن
~~الأجير منفردا باليد، كما إذا قعد المستأجر عنده حتى عمل، أو حمله إلى بيته
~~ليعمل، فالمذهب وبه قطع الجمهور: لا ضمان، لان المال غير مسلم إليه حقيقة،
~~PageV04P299
# وإنما استعان به المالك، كالاستعانة بالوكيل. وعن الإصطخري والطبري، طرد
~~القولين. وحيث ضمنا الأجير، فالواجب أقصى قيمة من القبض إلى التلف، أم قيمة
~~يوم التلف؟ فيه وجهان.
# قلت: أصحهما: الثاني. والله أعلم هذا كله إذا لم يتعد الأجير، فإن تعدى،
~~وجب الضمان قطعا، وذلك مثل أن يسرف على الخبز في الايقاد ويلصق الخبز قبل
~~وقته، أو يتركه في التنور فوق العادة حتى يحترق، أو ضرب على التأديب
~~والتعليم الصبي فمات، لان تأديبه بغير الضرب ممكن. ومتى اختلفا في التعدي
~~ومجاوزة الحد، عملنا بقول عدلين من أهل الخبرة، فإن لم نجدهما، فالقول قول
~~الأجير. ومتى تلف المال في يده بعد تعديه، فالواجب أقصى قيمة من وقت التعدي
~~إلى التلف إن لم يضمن الأجير. فإن ضمناه، فأقصى قيمة من القبض إلى التلف،
~~كذا ذكره البغوي وغيره. ويشبه أن يكون هذا جوابا على قولنا: يضمن بأقصى
~~قيمة من القبض إلى التلف.
# فأما إن قلنا: يضمن قيمة يوم التلف، فينبغي أن يجب هنا أقصى قيمة من
~~التعدي إلى التلف.
# قلت: هذا الاستدراك الذي ذكره الامام الرافعي، متعين لا بد ms1505 منه. والله
~~أعلم فرع قال الأصحاب: إذا حجمه أو ختنه فتلف، إن كان المحجوم والمختون
~~حرا، فلا ضمان، لأنه لا تثبت اليد عليه. وإن كان عبدا، نظر في انفراد
~~الحاجم باليد وعدم انفراده، وأنه أجير مشترك، أم لا؟ وحكمه ما سبق.
# والمذهب: أنه لا ضمان مطلقا إذا لم يفرط. وكذا البيطار إذا بزغ الدابة
~~فتلفت، والراعي المنفرد كذلك، فلا ضمان عليهما على المذهب، ولو اكتراه
~~ليحفظ متاعه في دكانه فتلف، فلا ضمان (قطعا)، لان المال في يد المالك.
# فصل إذا دفع ثوبا إلى قصار ليقصره، أو خياط ليخيطه، أو جلس بين
~~PageV04P300
# يدي حلاق ليحلق رأسه، أو دلاك ليدلكه، ففعل، ولم يجر بينهما ذكر أجرة ولا
~~نفيها، فيه أوجه. أصحها وهو المنصوص: لا أجرة له مطلقا، لأنه لم يلتزم،
~~وصار كما لو قال: أطعمني خبزا، فأطعمه، لا ضمان عليه. والثاني: يستحق أجرة
~~المثل. والثالث: إن بدأ المعمول له فقال: افعل كذا، لزمه الأجرة. وإن بدأ
~~العامل فقال: أعطني ثوبا لأقصره، فلا أجرة. والرابع: إن كان العامل معروفا
~~بذلك العمل وأخذ الأجرة عليه، استحق الأجرة للعادة، وإلا، فلا.
# ولو دخل سفينة بغير إذن صاحبها، وسار إلى الساحل، لزمه الأجرة. وإن كان
~~بالاذن ولم يجر ذكر الأجرة، فعلى الأوجه.
# وإذا لم نوجب الأجرة، فالثوب أمانة في يد القصار ونحوه. وإن أوجبناها،
~~فوجوب الضمان على الخلاف في الأجير المشترك.
# فرع فيما يأخذه الحمامي أوجه. أحدها: أنه ثمن الماء، وهو متطوع
~~PageV04P301
# بحفظ الثياب وإعارة السطل، فعلى هذا، الثياب غير مضمونة على الحمامي،
~~والسطل مضمون على الداخل. والثاني: أنه ثمن الماء وأجرة الحمام والسطل.
# وأصحها: أنه أجرة الحمام والسطل والإزار وحفظ الثياب.
# وأما الماء، فغير مضبوط، ولا يقابل بعوض. فعلى هذا، السطل غير مضمون على
~~الداخل، والحمامي أجير مشترك في الثياب، فلا يضمن على المذهب كسائر
~~الاجراء، وإنما وجبت الأجرة هنا وإن لم يجر لها ذكر ولم يطرد فيه الخلاف،
~~لان الداخل مستوف منفعة الحمام بسكونه، وهناك صاحب المنفعة صرفها.
# فصل إذا عمل الأجير، ثم تلفت ms1506 العين التي عمل عليها، نظر، إن لم يكن
~~منفردا باليد، بل عمل في ملك المستأجر، أو في حضرته، لم تسقط أجرته.
# وإن كان منفردا باليد، بأن سلم الثوب إلى قصار فقصره، ثم تلف عنده، بني
~~على الخلاف السابق في باب التفليس، أن القصارة عين، أم أثر؟ فإن قلنا: أثر،
~~لم تسقط الأجرة، ثم إن ضمنا الأجير، فعليه قيمة ثوب مقصور، وإلا، فلا شئ
~~عليه. وإن قلنا: عين، سقطت أجرته وعليه قيمة ثوب غير مقصور إن ضمنا الأجير
~~أو وجد منه تعد، وإلا، فلا شئ عليه. وإن أتلف أجنبي الثوب المقصور، فإن
~~قلنا: القصارة أثر، فللأجير الأجرة، وعلى الأجنبي القيمة. ثم المستأجر على
~~قول تضمين الأجير، يتخير بين مطالبة الأجير والأجنبي، والقرار على الأجنبي.
~~وإن قلنا:
# عين، جاء الخلاف فيما إذا أتلف أجنبي المبيع قبل القبض. فإن قلنا: ينفسخ
~~العقد، فهو كما لو تلف، وإلا، فللمستأجر الخيار في فسخ الإجارة وإجازتها.
~~فإن أجاز ولم يضمن الأجير، استقرت له الأجرة، والمستأجر يغرم الأجنبي قيمة
~~ثوب مقصور. وإن ضمناه، فالمستأجر بالخيار، إن شاء ضمن الأجنبي قيمة ثوب
~~مقصور، وإن شاء ضمن الأجنبي قيمة القصارة، والأجير قيمة ثوب غير مقصور، ثم
~~الأجير يرجع على الأجنبي. وإن فسخ الإجارة، فلا أجرة عليه ويغرم الأجنبي
~~قيمة ثوب غير مقصور. وإن ضمنا الأجير، غرم القيمة من شاء منهما، والقرار
~~على الأجنبي ويغرم الأجنبي الأجير قيمة القصارة. ولو أتلف الأجير الثوب،
~~فإن قلنا:
# القصارة أثر، فله الأجرة، وعليه قيمة ثوب مقصور. وإن قلنا: عين، جاء
~~الخلاف في أن إتلاف البائع كالآفة السماوية، أم كإتلاف الأجنبي؟ إن قلنا:
~~كالآفة، PageV04P302
# فالحكم ما سبق. وإن قلنا: كالأجنبي، وأثبتنا للمستأجر الخيار، فإن فسخ
~~الإجارة، سقطت الأجرة وعلى الأجير قيمة ثوب غير مقصور. وإن أجازها، استقرت
~~الأجرة، وعليه قيمة ثوب مقصور. وصبغ الثوب بصبغ صاحب الثوب كالقصار. وإن
~~استأجره ليصبغ بصبغ من عنده، قال المتولي: هو جمع بين البيع والإجارة، ففيه
~~الخلاف المعروف. وسواء صح، أم لم يصح، فإذا هلك الثوب عنده، سقطت ms1507 قيمة
~~الصبغ. وسقوط الأجرة على ما ذكرنا في القصارة.
# فرع سلم ثوبا إلى قصار ليقصره، فجحده ثم أتى به مقصورا، استحق الأجرة إن
~~قصره ثم جحد، وإن جحد ثم قصره، فوجهان، لأنه عمل لنفسه.
# قلت: ينبغي أن يكون أصحهما: الفرق بين أن يقصد بعمله لنفسه فلا أجرة، أو
~~يقصد عمله عن الإجارة الواجبة فيستحق الأجرة. والله أعلم فصل المستأجر يضمن
~~بالتعدي، بأن ضرب الدابة أو كبحها فوق العادة، وعادة الضرب تختلف في حق
~~الراكب، والرائض، والراعي، فكل يراعى فيه عادة أمثاله، ويحتمل في الأجير
~~للرياضة والرعي ما لا يحتمل في المستأجر للركوب.
# وأما الضرب المعتاد، إذا أفضى إلى تلف، فلا يوجب ضمانا، ويخالف ضرب الزوج
~~زوجته، فإنه مضمن، لأنه يمكن تأديبها بغير الضرب.
# ولو نام بالليل في الثوب الذي استأجره، أو نقل فيه التراب، أو ألبسه
~~عصارا، أو دباغا، أو غيرهما ممن هو دون حاله، أو أسكن الدار قصارا أو حدادا
~~أو غيرهما ممن هو أشد ضررا منه، أو أركب الدابة أثقل منه، وجب الضمان،
~~وقراره على PageV04P303
# الثاني إن كان عالما، وإلا، فعلى الأول. وإن أركبها مثله، فجاوز العادة
~~في الضرب، فالضمان على الثاني دون الأول، لأنه لم يتعد.
# ولو اكترى لمائة رطل حديد، فحمل مائة من القطن أو التبن، أو بالعكس، أو
~~مائة رطل حنطة، فحمل مائة رطل شعير أو عكسه، ضمن، لان الشعير أخف، ومأخذه
~~من ظهر الدابة أكثر، والحنطة يجتمع ثقلها في موضع واحد، وكذا القطن
~~والحديد. ولو اكترى لعشرة أقفزة حنطة، فحمل عشرة شعيرا، لم يضمن، لان
~~قدرهما في الحجم سواء، والشعير أخف، وبالعكس يضمن.
# ولو اكترى ليركب بسرج، فركب بلا شئ أو عكسه، ضمن، لان الأول أضر بالدابة،
~~والثاني زيادة على المشروط. ولو اكترى ليحمل عليها بالأكاف، فحمل بالسرج،
~~ضمن، لأنه أشق عليها، وبالعكس لا يضمن، إلا أن يكون أثقل، ولو اكترى ليركب
~~بالسرج، فركب بالأكاف، ضمن، وبالعكس لا يضمن، إلا أن يكون أثقل، وقس على
~~هذا أشباهه.
# فرع لو اكترى دابة لحمل مقدار سمياه، ms1508 فكان المحمول أكثر، نظر، إن كانت
~~الزيادة بقدر ما يقع من التفاوت بين الكيلين من ذلك المبلغ، فلا عبرة بها،
~~وإن كانت أكثر، بأن كان المشروط عشرة آصع، والمحمول أحد عشر، فللمسألة
~~ثلاثة أحوال.
# أحدها: إذا كال المستأجر الطعام، وحمله هو عليها، فعليه أجرة المثل لما
~~زاد على المشهور، وفي قول: عليه أجرة المثل للجميع. وفي قول: يتخير بين
~~PageV04P304
# المسمى وما دخل الدابة من نقص وبين أجرة المثل. وفي قول: يتخير بين
~~المسمى وأجرة المثل للزيادة وبين أجرة المثل للجميع. فلو تلفت البهيمة
~~بالحمل، فإن انفراد المستأجر باليد، ولم يكن معها صاحبها، فعليه ضمانها،
~~لأنه صار غاصبا، وإن كان معها صاحبها، فهل يلزمه كل القيمة، أم نصفها، أم
~~قسط الزيادة من جملة القيمة؟ فيه أقوال. أظهرها: الثالث، ورجحه الامام
~~وغيره. وعن الشيخ أبي محمد، أن الثاني أظهر. ولو تلفت الدابة بسبب غير
~~الحمل، ضمن عند انفراده باليد، ولم يضمن إذا لم ينفرد.
# وأما إذا لم يحمل المستأجر الطعام بنفسه، ولكنه كاله وسلمه إلى المؤجر،
~~فحمله المؤجر على البهيمة، فإن كان المؤجر جاهلا بالحال، بأن قال له هو
~~عشرة كاذبا، وجب الضمان على المذهب، كما لو حمل بنفسه. وقيل: قولان،
~~لاجتماع الغرور والمباشرة.
# وإن كان عالما بالزيادة، نظر، إن لم يقل له المستأجر شيئا، ولكن حمله
~~المؤجر، فحكمه ما يأتي في الحال الثاني، لأنه حمل بغير إذن صاحبه، ولا فرق
~~بين أن يضعه المستأجر على الأرض فيحمله المؤجر على البهية، وبين أن يضعه
~~على ظهر الدابة وهي واقفة فيسيرها المؤجر. وإن قال المستأجر: احمل هذه
~~الزيادة، فأجابه، قال المتولي: هو مستعير للبهيمة في الزيادة، فلا أجرة
~~لها، وإذا تلفت البهيمة بالحمل ب، فعليه الضمان. وفى كلام الأئمة ما ينازعه
~~في الأجرة والضمان جميعا.
# الحال الثاني: إذا كال المؤجر وحمله على البهيمة، فلا أجرة لما زاد، سواء
~~غلط أو تعمد، وسواء جهل المستأجر الزيادة أو علمها وسكت، لأنه لم يأذن في
~~نقل الزيادة، فلا يجب عليه ضمان البهيمة، وله مطالبة المؤجر برد ms1509 الزيادة
~~إلى الموضع المنقول منه، وليس للمؤجر أن يردها دون رضاه. فلو لم يعلم
~~المستأجر حتى عاد إلى البلد المنقول منه، فله مطالبة المؤجر بردها. والأظهر
~~أو الأصح: أن له مطالبته ببدلها في الحال، كما لو أبق المغصوب من يد
~~الغاصب. والثاني: لا يطالبه ببدلها، لان عين ماله باقية، وردها مقدور عليه.
~~فإذا قلنا بالأول، فغرم البدل، فإذا ردها إلى ذلك البلد، استرد البدل وردها
~~إليه. PageV04P305
# أما لو كال المؤجر، وحمله المستأجر على البهيمة، قال المتولي: إن كان
~~المؤجر عالما بالزيادة، فهو كما لو كال بنفسه وحمل، لأنه لما علم بالزيادة
~~كان من حقه أن لا يحملها. وإن كان جاهلا، فوجهان مأخوذان مما لو قدم الطعام
~~المغصوب إلى المالك فأكله جاهلا، هل يبرأ من الضمان؟
# الحال الثالث: إذا كال أجنبي وحمل بلا إذن، فعليه أجرة الزيادة للمؤجر،
~~وعليه الرد إلى الموضع المنقول منه إن طالبه المستأجر، وضمان البهيمة على
~~ما ذكرناه في حق المستأجر. وان تولى الحمل بعد كيل الأجنبي أحد المتكاريين،
~~نظر، أعالم هو، أم جاهل؟ ويقاس بما ذكرناه. هذا كله إذا اتفقا على الزيادة،
~~وعلى أنها للمستأجر، فإن اختلفا في أصل الزيادة، أو قدرها، فالقول قول
~~المنكر. وإن ادعى المؤجر أن الزيادة له، والدابة في يده، فالقول قوله. وإن
~~لم يدعها واحد منهما، تركت في يد من هي في يده حتى يظهر مستحقها، ولا يلزم
~~المستأجر أجرتها.
# فرع لو وجد المحمول على الدابة دون المشروط، نظر، إن كان النقص بقدر ما
~~يقع من التفاوت بين الكيلين، فلا عبرة به، وإن كان أكثر، قال المتولي:
# إن كال المؤجر، حط من الأجرة بقسطه إن لم يعلم المستأجر. فإن علم، فإن
~~كانت الإجارة في الذمة، فكذلك، لأنه لم يف بالمشروط. وإن كانت إجارة عين،
~~فالحكم كما لو كال المستأجر بنفسه ونقص، فلا يحط شئ من الأجرة، لان التمكين
~~من الاستيفاء قد حصل، وذلك كاف في تقرر الأجرة.
# فرع اكترى اثنان دابة وركباها، فارتدفهما ثالث بغير إذنهما، فتلفت، ففيما
~~يلزم المرتدف ثلاثة ms1510 أوجه. أحدها: نصف القيمة. والثاني: ثلثها.
# والثالث: تقسط على أوزانهم، فيلزمه حصة وزنه.
# قلت: أصحها: الثاني. قال الشيخ أبو حامد وغيره: لو سخر رجلا مع بهيمته،
~~فتلفت البهيمة في يد صاحبها، لم يضمنها المسخر، لأنها في يد صاحبها. والله
~~أعلم فصل إذا دفع ثوبا إلى خياط ليقطعه ويخيطه، فخاطه قباء، ثم اختلفا،
~~PageV04P306
# فقال الخياط: أمرتني بقباء، وقال: بل أمرتك بقميص، أو سود الثوب بصبغ
~~وقال: هكذا أمرتني، فقال: بل أمرتك بصبغة أحمر، ففيه خمسة طرق.
# أصحها وبه قال الأكثرون: في المسألة قولان. أظهرهما عند الجمهور: أن
~~القول قول المالك. والثاني: القول قول الخياط والصباغ.
# والطريق الثاني: فيه ثلاثة أقوال. هذان، والثالث: أنهما يتحالفان.
# والطريق الثالث: قولان. تصديق المالك، والتحالف.
# والرابع: القطع بالتحالف، قاله أبو علي الطبري، وصاحب التقريب، والشيخ
~~أبو حامد.
# والخامس: عن ابن سريج، إن جرى بينهما عقد، تعين التحالف، وإلا، فالقولان
~~الأولان.
# فإن قلنا: القول قول الخياط، فإذا حلف، لا أرش عليه قطعا، ولا أجرة له
~~على الأصح. والثاني: يجب له المسمى إتماما لتصديقه. والثالث: أجرة المثل.
# فإذا قلنا: لا أجرة له بيمينه، فله أن يدعي الأجرة على المالك، ويحلفه،
~~فإن نكل، ففي تجديد اليمين عليه وجهان.
# قلت: ينبغي أن يكون أصحهما: التجديد، وهذه قضية مستأنفة. والله أعلم وإن
~~قلنا: القول قول المالك. فإذا حلف، فلا أجرة عليه، ويلزم الخياط أرش النقص
~~على المذهب. وقيل: فيه وجهان كما في وجوب الأجرة تفريعا على تصديق الخياط.
# والفرق على المذهب: أن القطع يوجب الضمان، إلا أن يكون بإذن، وهو غير
~~موجب إلا بإذن. ثم في الأرش الواجب وجهان. أحدهما: ما بين قيمته
~~PageV04P307
# صحيحا ومقطوعا. والثاني: ما بين قيمته مقطوعا قميصا ومقطوعا قباء.
# وعلى هذا إن لم ينقص، فلا شئ عليه. وعلى الثاني: في استحقاقه الأجرة
~~للقدر الذي يصلح للقميص من القطع، وجهان. قال ابن أبي هريرة: نعم، وبه قطع
~~البغوي، وضعفه ابن الصباغ، لأنه لم يقطعه للقميص.
# قلت: المنع أصح، ونقله صاحب البيان عن نص الشافعي رضي الله عنه.
# والله ms1511 أعلم وإذا قلنا: يتحالفان، فحلفا، فلا أجرة للخياط قطعا، ولا أرش
~~عليه على الأظهر . وإذا أراد الخياط نزع الخيط، لم يمكن منه حيث حكمنا (له)
~~بالأجرة، سواء كان الخيط للمالك أو من عنده، لأنه تابع للخياطة.
# وحيث قلنا: لا أجرة، فله نزع خيطه كالصبغ. وحينئذ لو أراد المالك أن يشد
~~بخيطه خيطا ليدخر في الدروز إذا خرج الأول، لم يكن له إلا برضى الخياط.
# وأما كيفية اليمين، فقال في الشامل: إن صدقنا الخياط، حلف بالله: ما أذنت
~~لي في قطعه قميصا، ولقد أذنت لي في قطعه قباء، قال: وإن صدقنا المالك، كفاه
~~عندي أن يحلف: ما أذنت له في قطعه، ولا حاجة إلى التعرض، لان وجوب الغرم
~~وسقوط الأجرة يقتضيهما نفي الاذن في القباء. وإن قلنا بالتحالف، جمع كل
~~واحد في يمينه بين النفي والاثبات كما سبق في البيع. (قال ابن كج:
# والكلام في البداءة بمن؟ هو كما سبق في البيع)، والمالك هنا في رتبة
~~البائع.
# قلت: وقال الشيخ أبو حامد: إذا صدقنا الخياط، حلف: لقد أذنت لي في قطعه
~~قباء فقط. فإن لم نثبت للخياط أجرة، فهذا أصح من قول صاحب الشامل لان هذا
~~القدر كا ف في نفي الغرم عنه وإن أثبتناها، فقول صاحب الشامل هو الصواب.
~~والله أعلم PageV04P308
# فرع قال للخياط: إن كان هذا الثوب يكفيني قميصا فاقطعه، فقطعه فلم يكفه،
~~ضمن الأرش، لان الاذن مشروط بما لم يوجد. وإن قال: هل يكفيني قميصا، فقال:
~~نعم، فقال: أقطعه، فقطعه فلم يكفه، لم يضمن، لان الاذن مطلق.
# فصل اختلاف المتكاريين في الأجرة أو المدة أو قدر المنفعة، هل هي عشرة
~~فراسخ، أم خمسة، أم كل الدار، أم بيت منها؟ يوجب التحالف، فإذا تحالفا، فسخ
~~العقد، وعلى المستأجر أجرة المثل لما استوفاه.
# الباب الثالث في الطوارئ الموجبة للفسخ فالفسخ والانفساخ، يثبت بخلل يعرض
~~في المعقود عليه، وهو ثلاثة أقسام.
# إحداها: ما ينقص المنفعة. ومتى ظهر بالمستأجرة نقص تتفاوت به الأجرة، فهو
~~عيب مثبت للفسخ، وذلك كمرض العبد والدابة، وانقطاع ms1512 ماء البئر وتغيره بحيث
~~يمنع الشرب، وانكسار دعائم الدار واعوجاجها، وانهدام بعض جدرانها، لكن لو
~~بادر المؤجر إلى الاصلاح، وكان قابلا للاصلاح في الحال، سقط خيار المستأجر
~~كما سبق. وسواء كان العيب سابقا للعقد أو القبض، أو حادثا في يد المستأجر.
~~ثم إن ظهر العيب قبل مضي مدة لها أجرة، فإن شاء فسخ ولا شئ عليه، وإن شاء
~~أجاز بجميع الأجرة. وإن ظهر في أثناء المدة، فالوجه ما ذكره المتولي وهو
~~انه إن أراد الفسخ في جميع المدة، فهو كما لو اشترى عبدين فتلف أحدهما، ثم
~~وجد بالباقي عيبا وأراد الفسخ فيهما. وإن أراد الفسخ فيما بقي من المدة،
~~فهو كما لو أراد الفسخ في العبد الباقي وحده، وحكمهما مذكور في البيع.
~~وأطلق الجمهور القول بأن له الفسخ، ولم يذكروا هذا التفصيل. ومتى امتنع
~~الفسخ، فله الأرش، فيعرف أجرة مثله سليما ومعيبا، ويعرف التفاوت بينهما.
~~هذا كله في إجارة العين. أما إذا وجد في إجارة الذمة بالدابة المسلمة عيبا،
~~فلا فسخ، بل يردها ويلزم المؤجر إبدالها.
# فصل لا تنفسخ الإجارة بالاعذار، سواء كانت إجارة عين أو ذمة، وذلك كما
~~إذا استأجر دابة للسفر عليها فمرض، أو حانوتا لحرفة فندم أو هلكت آلات تلك
~~PageV04P309
# الحرفة، أو حماما فتعذر الوقود، وكذا لو كان العذر للمؤجر، بأن مرض وعجز
~~عن الخروج مع الدابة، أو أكرى داره وأهله مسافرون، فعادوا واحتاج إلى
~~الدار، أو تأهل، فلا فسخ في شئ منها، إذ لا خلل في المعقود عليه.
# ولو اكترى أرضا للزراعة، فزرعها، فهلك الزرع بجائحة من سيل أو شدة حر أو
~~برد أو كثر مطر ونحوها، فليس له الفسخ ولا حط شئ من الأجرة، لان الجائحة
~~لحقت زرع المستأجر، لا منفعة الأرض، فصار كما لو اكترى دكانا لبيع البز
~~فاحترق بزه، لا تنفسخ الإجارة.
# فلو فسدت الأرض بجائحة أبطلت قوة الانبات في مدة الإجارة، انفسخت الإجارة
~~في المدة الباقية. ثم إن كان فساد الأرض بعد فساد الزرع، فهل يسترد شيئا من
~~الأجرة؟ فيه احتمالان للامام. ms1513 أصحهما عند الغزالي: المنع، لأنه لو بقيت
~~صلاحية الأرض، لم يكن للمستأجر فيها نفع بعد فوات الزرع. والثاني وبه قطع
~~بعض أصحاب الإمام: يسترد، لان بقاء الأرض على صفتها مطلوب. فإذا زال، ثبت
~~الانفساخ. وإن كان فساد الزرع بعد فساد الأرض، فأصح الاحتمالين بالاتفاق:
~~الاسترداد.
# القسم الثاني: فوات المنفعة بالكلية حسا، فمن صوره موت الدابة والأجير
~~المعين، فإن كان قبل القبض أو عقبه قبل PageV04P310
# مضي مدة لمثلها أجرة، انفسخ العقد. وإن كان في خلال المدة، انفسخ العقد
~~في الباقي وفي الماضي الطريقان فيما إذا اشترى عبدين، فقبض أحدهما وتلف
~~الثاني قبل القبض، هل ينفسخ البيع في المقبوض؟ فإن قلنا: ينفسخ في الماضي،
~~سقط المسمى ووجب أجرة المثل لما مضى.
# وإن قلنا: لا ينفسخ فيه، فهل له خيار الفسخ؟ وجهان. أصحهما عند الامام
~~والبغوي: لا، لان منافعه استهلكت. والثاني: نعم، وبه قطع ابن الصباغ
~~وآخرون، لان جميع المعقود عليه لم يسلم. فإن قلنا: له الفسخ، ففسخ، رجع إلى
~~أجرة المثل. وإن قلنا: لا فسخ، أو أجاز، وجب قسط ما مضى من المسمى،
~~والتوزيع على قيمة المنفعة وهي أجرة المثل، لا على نفس الزمان، وذلك يختلف،
~~فربما تزيد أجرة شهر على أجرة شهرين، لكثرة الرغبات في ذلك الشهر. وإن كدنت
~~مدة الإجارة سنة، ومضى نصفها، وأجرة المثل فيه مثلا أجرة المثل في النصف
~~الباقي، وجب من المسمى ثلثاه. وإن كانت بالعكس، فثلثه. وإذا أثبتنا الخيار
~~بعيب، ففسخ العقد في المستقبل، ففي الانفساخ في الماضي الطريقان.
# فإن لم ينفسخ، فطريق التوزيع ما بيناه. وإن أجازه، فعليه الأجرة المسماة
~~بتمامها، كما لو رضي بعيب المبيع، لزمه جميع الثمن. وسواء حصل التلف بآفة
~~سماوية، أم بفعل المستأجر، بل لو قتل العبد أو الدابة المعينة، كان حكم
~~الانفساخ والأجرة ما ذكرناه، ويلزمه قيمة ما أتلف. وعن ابن أبي هريرة: أنه
~~تستقر عليه الأجرة المسماة بالاتلاف كما يستقر الثمن على المشتري بإتلافه.
~~والصحيح الأول، لان البيع ورد على العين، فإذا أتلفها صار قابضا، والإجارة
~~واردة على المنافع، ms1514 ومنافع الزمن المستقبل معدومة لا يتصور ورود الاتلاف
~~عليها، وعلى هذا لو عيب المستأجر الدار، أو جرح العبد، فهو كالتعيب بآفة
~~سماوية في ثبوت الخيار.
# فرع نص أن انهدام الدار يقتضي الانفساخ، ونص فيما إذا اكترى أرضا
~~PageV04P311
# للزراعة ولها ماء: معتاد فانقطع، أن له فسخ العقد، وفيهما ثلاثة طرق.
~~أحدها:
# تقرير النصين، لان الدار لم تبق دارا، والأرض بقيت أرضا، ولان الأرض يمكن
~~زراعتها بالأمطار. والثاني: القطع بعدم الانفساخ. وأصحها: قولان في
~~المسألتين. أظهرهما: في الانهدام الانفساخ، وفي انقطاع الماء: ثبوت الخيار،
~~وإنما يثبت الخيار إذا انقطعت الزراعة.
# فإن قال المؤجر: أنا أسوق إليها ماء من موضع آخر، سقط الخيار كما لو بادر
~~إلى إصلاح الدار. فإن قلنا بالانفساخ، فالحكم كموت العبد، وإلا، فله الفسخ
~~في المدة الباقية. وفي الماضي الوجهان.
# فإن منعناه، فعليه قسط ما مضى من المسمى، وإن أجاز، لزمه المسمى كله،
~~وقيل يحط للانهدام وانقطاع الماء ما يخصه.
# فرع لو غصب العبد المستأجر أو أبق، أو ندت الدابة، فإن كانت الإجارة في
~~الذمة، فعلى المؤجر الابدال. فإن امتنع، استؤجر عليه.
# وإن كانت إجارة عين، أو غصبت الدار المستأجرة، فللمستأجر الخيار.
# فإن كان ذلك في أثناء المدة، فإن اختار الفسخ، فسخ في الباقي. وفي الماضي
~~الخلاف السابق. وإن لم يفسخ وكان قد استأجر مدة معلومة فانقضت، بني على
~~الخلاف فيما إذا أتلف أجنبي المبيع قبل القبض، هل ينفسخ البيع، أم لا؟ إن
~~قلنا:
# ينفسخ، فكذلك الإجارة، ويسترد الأجرة. وإن قلنا: لا ينفسخ، فكذلك
~~PageV04P312
# الإجارة، ويتخير بين أن يفسخ ويسترد الأجرة، وبين أن يجيز ويطالب الغاصب
~~بأجرة المثل. والذي نص عليه الشافعي رضي الله عنه والأصحاب، انفساخ الإجارة
~~وإن كان البناء المذكور يقتضي ترجيح عدم الانفساخ، لكن المذهب الانفساخ.
# وعلى هذا، لو عاد إلى يده وقد بقي بعض المدة، فللمستأجر أن ينتفع به في
~~الباقي، وتسقط حصة المدة الماضية، إلا إذا قلنا: إن الانفساخ في بعض المدة
~~يوجب الانفساخ في الباقي، فليس له الانتفاع في بقية المدة. وإن كان ms1515 استأجره
~~لعمل معلوم، فله أن يستعمله فيه متى قدر عليه. وإذا بادر المؤجر إلى
~~الانتزاع من الغاصب، ولم تتعطل منفعة على المستأجر، سقط خياره كما سبق في
~~إصلاح الدار.
# فرع إذا أقر المؤجر بالمستأجرة للغاصب من المستأجر أو لغيره، ففي قبول
~~إقراره في الرقبة قولان. أظهرهما: القبول. فإن قبلناه، ففي بطلان حق
~~المستأجر من المنفعة أوجه. أصحها: لا يبطل. والثاني: يبطل. والثالث: إن
~~كانت العين في يد المستأجر تركت في يده إلى انقضاء المدة. وإن كانت في يد
~~المقر له، لم تنزع منه، فإن قلنا بالبطلان، فهل يحلف المؤجر؟ فيه الخلاف
~~المذكور في أن المرتهن، هل يحلف الراهن إذا أقر بالمرهون وقبلناه؟
# فرع للمؤجر مخاصمة من غصب المستأجرة أو سرقها، وليس للمستأجر المخاصمة
~~على الأصح المنصوص كالمودع والمستعير، ويجري الوجهان في أن المرتهن هل
~~يخاصم لان له حقا؟
# فصل الثوب المعين للخياطة، إذا تلف، ففي انفساخ العقد خلاف سبق. الأصح
~~عند الامام وجماعة: لا ينفسخ، وعن العراقيين والشيخ أبي علي:
# أنه ينفسخ لتعلقه بذلك الثوب، وبه قطع ابن الحداد، وفيما إذا اكترى دواب
~~في الذمة لحمل خمسة أعبد معينين، فمات اثنان منهم وحمل ثلاثة، فقال: له
~~ثلاثة أخماس الكراء وسقط خمساه، والصورة فيما إذا تساوت أوزانهم، ويشهد له
~~نص الشافعي رضي الله عنه حيث قال: إذا نكحها على خياطة ثوب معين فتلف قبل
~~الخياطة، لها مهر المثل. قال الشيخ أبو علي: والخلاف فيما إذا ألزم ذمته
~~خياطة PageV04P313
# ثوب بعينه، أو حمل متاع بعينه، أو عبد، فإن العقد وإن كان في الذمة،
~~فمتعلق بعين الثوب والمتاع.
# أما إذا استأجر دابة بعينها مدة لركوب أو حمل متاع، فهلكا، فلا ينفسخ
~~العقد، بل يجوز إبدال الراكب والمتاع بلا خلاف. فإن قلنا: لا ينفسخ، فأتى
~~بثوب مثله، فذاك. وإن لم يأت لعجزه، أو امتنع مع القدرة حتى مضت مدة إمكان
~~العمل، ففي استقرار الأجرة وجهان.
# قلت: أصحهما: لا تستقر. والله أعلم فإن قلنا: تستقر، فللمستأجر فسخ العقد
~~على الأصح، لأنه ربما لا يجد ثوبا ms1516 آخر، أو لا يريد قطعه.
# فرع موت الصبي المعين للتعليم، كتلف الثوب المعين للخياطة، وكذا الصبي
~~المعين للارضاع إن لم يكن ولد المرضعة. فإن كان ولدها، فخلاف مرتب، وأولى
~~بالانفساخ، لان درور اللبن على ولدها أكثر من الأجنبي، فلا يمكن إقامة غيره
~~مقامه.
# فرع لو بدأ له في قطع الثوب المعين وهو باق، قال الامام: المتجه أنه لا
~~يجب عليه الاتيان به، لكن تستقر عليه الأجرة إذا سلم الأجير نفسه ومضى مدة
~~إمكان العمل إن قلنا: تستقر الأجرة بتسليم الأجير نفسه وليس للأجير فسخ
~~الإجارة، وإن قلنا: لا تستقر، فله فسخها، وليس للمستأجر الفسخ بحال، لان
~~الإجارة لا تنفسخ بالاعذار.
# فصل لا تنفسخ الإجارة بموت المتعاقدين، بل إن مات المستأجر، قام
~~PageV04P314
# وارثه في استيفاء المنفعة مقامه. وإن مات المؤجر، ترك المال عند المستأجر
~~إلى انقضاء مدة الإجارة، فإن كانت الإجارة على الذمة، فما التزمه، دين
~~عليه. فإن كان في التركة وفاء، استؤجر منها لتوفيته، وإلا، فالوارث
~~بالخيار، إن شاء وفاه واستحق الأجرة، وإن أعرض فللمستأجر فسخ الإجارة.
# ولو أوصى بداره لزيد مدة عمر زيد، فقبل الوصية، وأجرها زيد مدة، ثم مات
~~في خلالها، انفسخت الإجارة، لانتهاء حقه بموته.
# فصل إذا أكرى جمالا فهرب، فتارة يهرب بها، وتارة يهرب ويتركها عند
~~المستأجر، فإن هرب بها، نظر، فإن كانت الإجارة في الذمة، اكترى الحاكم عليه
~~من ماله. فإن لم يجد له مالا، اقترض عليه من بيت المال أو من المستأجر أو
~~غيره واكترى عليه. قال في الشامل: ولا يجوز أن يكل أمر الاكتراء إلى
~~المستأجر، لأنه يصير وكيلا في حق نفسه. وإن تعذر الاكتراء عليه، فللمستأجر
~~الفسخ كما لو انقطع المسلم فيه عند المحل. فإن فسخ، فالأجرة دين في ذمة
~~الجمال وإن لم يفسخ، فله مطالبة الجمال - إذا عاد - بما التزمه. وإن كانت
~~إجارة عين، فللمستأجر فسخ العقد، كما إذا ندت الدابة.
# وأما إذا تركها عند المستأجر، فإن تبرع بالانفاق عليها، فذاك، وإلا، راجع
~~الحاكم لينفق عليها وعلى من يقوم بتعهدها من ms1517 مال المؤجر إن وجده، وإلا،
~~استقرض عليه كما ذكرنا، ثم إن وثق بالمستأجر، سلم إليه ما اقترضه لينفق
~~عليها، وإلا، دفعه إلى من يثق به. وإذا لم يجد مالا آخر، باع منها بقدر
~~الحاجة لينفق عليها من ثمنه، ولا يخرج على الخلاف في بيع المستأجرة، لأنه
~~محل ضرورة، ويبقى في يد المستأجر إلى انتهاء المدة. ولو لم يقترض الحاكم من
~~المستأجر، ولكن أذن له في الانفاق ليرجع، جاز على الأظهر، كما لو اقترض منه
~~ثم دفعه إليه.
# والثاني: المنع، ويجعل متبرعا. PageV04P315
# وعلى الأول، لو اختلفا في قدر ما أنفق، فالصحيح: أن القول قول المنفق.
# وقيل: قول الجمال.
# قلت: قال أصحابنا: إنما يقبل قول المستأجر إذا ادعى نفقة مثله في العادة.
# والله أعلم.
# ولو أنفق المستأجر بغير إذن الحاكم مع إمكانه، لم يرجع. وإن لم يكن حاكم،
~~فعلى ما ذكرناه في عامل المساقاة إذا هرب. قال الامام: ولو كان هناك حاكم،
~~وعسر إثبات الواقعة عنده، فهو كما إذا لم يكن حاكم. وإذا أثبتنا الرجوع
~~فيما إذا أنفق بغير مراجعة الحاكم، فاختلفا في قدره، فالقول قول الجمال،
~~لان إنفاقه لم يستند إلى ائتمان من جهة الحاكم، قال: وفيه احتمال، لان
~~الشرع سلطة عليه. وإذا انقضت مدة الإجارة ولم يعد الجمال، باع الحاكم منها
~~ما يقضي بثمنه ما اقترضه وحفظ باقيها. وإن رأى بيعها لئلا تأكل نفسها، فعل.
# فصل إذا اكترى دابة أو دارا مدة، وقبضها وأمسكها حتى مضت المدة، انتهت
~~الإجارة واستقرت الأجرة سواء انتفع بها في المدة، أم لا، وليس له الانتفاع
~~بعد المدة، فإن فعل، لزمه أجرة المثل مع المسمى. ولو ضبطت المنفعة بالعمل
~~دون المدة، بأن استأجر دابة ليركبها إلى بلد، أو ليحمل عليها إلى موضع
~~معلوم، وقبضها وأمسكها عنده حتى مضت مدة يمكن فيها السير إليه، استقرت عليه
~~الأجرة أيضا، وسواء تخلف المستأجر لعذر أم لغيره، حتى لو تخلف لخوف الطريق
~~أو عدم الرفقة، استقرت الأجرة عليه، لان المنافع تلفت في يده، ولأنه يمكنه
~~السفر عليها إلى بلد ms1518 آخر واستعمالها في البلد تلك، وليس للمستأجر فسخ العقد
~~بهذا السبب، ولا أن يلزم المؤجر استرداد الدابة إلى تيسر الخروج، هذا في
~~إجارة العين، فإن كانت على الذمة وسلم دابة بالوصف المشروط، فمضت المدة عند
~~المستأجر، استقرت الأجرة أيضا، لتعين حقه بالتسليم وحصول التمكن. ولو كانت
~~الإجارة فاسدة، استقرت فيها أجرة المثل بما يستقر به المسمى في الإجارة
~~الصحيحة، سواء PageV04P316
# انتفع، أم لا، وسواء كانت أجرة المثل أقل من المسمى أو أكثر.
# فرع أجر الحر نفسه لعمل معلوم، وسلم نفسه، فلم يستعمله المستأجر حتى مضت
~~المدة، أو مدة يمكن فيها ذلك العمل، استقرت الأجرة على الأصح، ويجري الخلاف
~~فيما إذا ألزم ذمة الحر عملا، فسلم نفسه مدة إمكان ذلك العمل ولم يستعمله،
~~وطرد المتولي الخلاف فيما إذا التزم الحر عملا في الذمة وسلم عبده ليستعمله
~~فلم يستعمله، ووجهه بما يقتضي إثبات خلاف في كل إجارة على الذمة. ثم إن
~~قلنا: لا تستقر، فللأجير أن يرفع الامر إلى الحاكم ليجبره على الاستعمال.
# فرع أكرى عينا مدة، ولم يسلمها حتى مضت المدة، انفسخت الإجارة، لفوات
~~المعقود عليه، فلو استوفى منفعة المدة، فطريقان. أحدهما: أنه كاتلاف البائع
~~المبيع قبل القبض. والثاني: القطع بالانفساخ. ولو أمسكها بعض المدة، ثم
~~سلمها، انفسخت الإجارة في المدة التي تلفت منافعها. وفي الباقي الخلاف فيما
~~إذا تلف بعض المبيع قبل القبض، فإن قلنا: لا ينفسخ، فللمستأجر الخيار، ولا
~~يبدل زمان بزمان. ولو لم تكن المدة مقدرة، واستأجر دابة للركوب إلى بلد فلم
~~يسلمها حتى مضت مدة يمكن فيها المضي إليه، فوجهان، أحدهما: تنفسخ الإجارة،
~~وهو اختيار الإمام. وأصحهما وبه قطع الأكثرون: لا تنفسخ، لأن هذه
~~PageV04P317
# الإجارة متعلقة بالمنفعة لا بالزمان، ولم يتعذر استيفاؤها. فعلى هذا، قال
~~الأصحاب: لا خيار للمستأجر، كما لا خيار للمشتري إذا امتنع البائع من تسليم
~~المبيع مدة ثم سلمه. وشذ الغزالي فقال في الوسيط: له الخيار، لتأخر حقه.
# والمعروف، ما سبق. ولو كانت الإجارة في الذمة ولم يسلم ما تستوفى المنفعة
~~منه حتى مضت ms1519 مدة يمكن فيها تحصيل تلك المنفعة، فلا فسخ ولا انفساخ بحال،
~~لأنه دين تأخر إيفاؤه.
# القسم الثالث: فوات المنفعة شرعا، كفواتها حسا في اقتضاء الانفساخ، لتعذر
~~الاستيفاء، فإذا استؤجر لقلع سن وجعة، أو يد متأكلة، أو لاستيفاء قصاص في
~~نفس أو طرف، فالإجارة صحيحة على الأصح كما سبق، فإذا زال الوجع، أو عفي عن
~~القصاص، فقد أطلق الجمهور أن الإجارة تنفسخ، وفيه كلامان.
# أحدهما: أن المنفعة في هذه الإجارة مضبوطة بالعمل دون الزمان، وهو غير
~~مأيوس منه، لاحتمال عود الوجع، فليكن زوال الوجع كغصب المستأجرة حتى يثبت
~~خيار الفسخ دون الانفساخ. والثاني: حكى الشيخ أبو محمد وجها أن الإجارة لا
~~تنفسخ، بل يستعمل الأجير في قلع مسمار أو وتد، ويراعى تداني العملين، وهذا
~~ضعيف، والقوي ما قيل أن الحكم بالانفساخ جواب على أن المستوفى به لا يبدل،
~~فإن جوزناه، أمره بقلع سن وجعة لغيره.
# فصل إذا آجر الوقف البطن الأول، ثم مات في أثناء المدة، فوجهان.
# أحدهما: تبقى الإجارة بحالها كما لو آجر ملكه فمات. وأصحهما: المنع، لان
~~المنافع بعد موته لغيره، ولا ولاية له عليه، ولا نيابة، ثم عبارة الجمهور
~~بالانفساخ وعدمه، ففي وجه: ينفسخ. وفي وجه: لا ينفسخ، واستبعدها الصيدلاني
~~والامام وطائفة، لأن الانفساخ يشعر بسبق الانعقاد، وجعلوا الخلاف في أنا هل
~~نتبين البطلان لأنا تبينا أنه تصرف في غير ملكه؟ ثم إن أبقينا الإجارة،
~~فحصة المدة الباقية من الأجرة تكون للبطن الثاني، فإن أتلفها الأول، فهي
~~دين في تركته، وليس كما لو أجر ملكه ومات في المدة، حيث تكون جميع الأجرة
~~تركة تقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه، لان التصرف ورد على خالص ملكه، والباقي
~~له بعد الإجارة رقبة مسلوبة المنفعة في تلك المدة، فتنتقل خلى الوارث كذلك.
~~وإن قلنا: لا تبقى الإجارة، PageV04P318
# فهل تبطل فيما مضى؟ قال ابن الصباغ: يبنى على الخلاف في تفريق الصفقة.
~~فإن قلنا: لا تفرق، كان للبطن الأول أجرة المثل لما مضى. أما إذا أجر الوقف
~~متولية، فموته لا يؤثر في الإجارة على ms1520 الصحيح، لأنه ناظر للجميع. وقيل:
~~تبطل الإجارة كما سيأتي في ولي الصبي إن شاء الله تعالى.
# فرع للولي إجارة الطفل وماله، أبا كان أو وصيا أو قيما، إذا رأى المصلحة
~~فيها، لكن لا يجاوز مدة بلوغه بالسن. فلو أجره مدة يبلغ في أثنائها، بأن
~~كان ابن سبع سنين، فأجره عشر سنين، فطريقان. قال الجمهور: يبطل فيما يزيد
~~على مدة البلوغ، وفيما لا يزيد قولا تفريق الصفقة. والثاني: القطع بالبطلان
~~في الجميع، وهو الأصح عند البغوي.
# قلت: واختاره أيضا ابن الصباغ. والله أعلم ويجوز أن يؤجره مدة لا يبلغ
~~فيها بالسن وإن احتمل بلوغه بالاحتلام، لان الأصل بقاء الصبا فلو أنفق في
~~الاحتلام في أثنائها، فوجهان، أصحهما عند الصاحب ولان المهذب والروياني:
~~بقاء الإجارة. وأصحهما عند الامام والمتولي: لا تبقى.
# قلت: صحح الرافعي في المحرر الثاني. والله أعلم ثم التعبير عن هذا
~~بالانفساخ أو تبين البطلان، كما ذكرنا في مسألة الوقف. PageV04P319
# وإذا قلنا: لا تبقى الإجارة، جاء فيما مضى خلاف تفريق الصفقة. وإذا قلنا:
# تبقى، فهل له خيار الفسخ إذا بلغ؟ وجهان. أصحهما: لا، كما لو زوجها ثم
~~بلغت.
# فرع أجر الولي مال المجنون، فأفاق في أثناء المدة، فهو كبلوغ الصبي
~~بالاحتلام.
# فصل لو أجر عبده ثم أعتقه، نفذ، لان إعتاق المغصوب والآبق نافذ، فهذا
~~أولى، ولا تنفسخ الإجارة على الصحيح، ولا خيار للعبد على الأصح، ولا يرجع
~~على السيد بأجرة المثل للمدة الواقعة بعد العتق على الأظهر الجديد.
# وقيل: على الأصح. فإن قلنا: يرجع، فنفقته في تلك المدة على نفسه، لأنه
~~مالك لمنفعة نفسه. وإن قلنا: لا يرجع، فهل هي على سيده لإدامة حبسه؟ أم في
~~بيت المال لأنه حر عاجز؟ وجهان. أصحهما: الثاني.
# قلت: فإن قلنا: النفقة على السيد، فوجهان. أحدهما: تجب بالغة ما بلغت.
~~وأصحهما: يجب أقل الأمرين من أجرة مثله وكفايته. والله أعلم ولو ظهر بالعبد
~~عيب بعد العتق، وفسخ المستأجر الإجارة، فالمنافع للعتيق إن قلنا: يرجع
~~بمنافعه على السيد، وإلا، فهل هي له، أم للسيد؟ وجهان. ms1521
# قلت: الأصح: كونها للعتيق. والله أعلم ولو أجر عبده ومات، وأعتقه الوارث
~~في المدة، ففي انفساخ الإجارة ما سبق. فإن قلنا: لا انفساخ، لم يرجع هنا
~~على المعتق بشئ بلا خلاف. ولو أجر أم ولده ومات في المدة، عتقت. وفي بطلان
~~الإجارة، الخلاف المذكور إذا أجر البطن الأول الوقف ومات، وكذا الحكم في
~~إجارة المعلق عتقه PageV04P320
# بصفة. قال البغوي: وإنما تجوز إجارته مدة لا تتحقق الصفة فيها، فإن
~~تحققت، فهو كإجارة الصبي مدة يتحقق بلوغه فيها.
# قلت: هذا الذي قاله البغوي ظاهر إن منعنا بيع العين المستأجرة، فإن
~~جوزناه فينبغي أن يقطع بجواز إجارته هنا، لأنه متمكن من بيعه، وإبقاء
~~الإجارة إلى انقضاء مدتها، بخلاف مسألة الصبي، لكن قد يقال: وإن تمكن فقد
~~لا يفعل. والله أعلم فرع كتابة العبد المكرى جائزة عند ابن القطان، باطلة
~~عند ابن كج.
# قلت: الثاني: أقوى. والله أعلم فإن جوزناها، عاد الخلاف في الخيار وفي
~~الرجوع على السيد.
# قلت: ومن مسائل الفصل، ما ذكره ابن كج، وهو خارج عن القواعد السابقة: أنه
~~لو أكرى دارا لعبد ثم قبض العبد وأعتقه، فانهدمت الدار، رجع على المعتق
~~بقدر ما بقي في المدة من قيمة العبد. والله أعلم فصل إذا باع العين
~~المستأجرة، فله حالان.
# الحال الأول: البيع للمستأجر، وهو صحيح قطعا. ثم في الإجارة وجهان.
# أحدهما: تنفسخ، قاله ابن الحداد، ويعبر عنه بأن الإجارة والملك لا
~~يجتمعان. وأصحهما: لا تنفسخ.
# فعلى الأول، يرجع المستأجر على المؤجر بقية المدة على الأصح. وقال ابن
~~الحداد:
# لا يرجع.
# ولو فسخ المستأجر البيع بعيب، لم يكن (له) الامساك بحكم الإجارة، لأنها
~~قد انفسخت بالشراء. PageV04P321
# ولو تلفت العين، لم يرجع على البائع بشئ، لان الإجارة غير باقية عند
~~التلف، وعلى الوجه الثاني الأصح، وهو أن الإجارة لا تنفسخ بالشراء، ففي
~~صورة فسخ البيع بالعيب له الامساك بحكم الإجارة، ولو فسخ عقد الإجارة، رجع
~~على البائع بأجرة بقية المدة. وفي صورة التلف تنفسخ الإجارة بالتلف، وحكمه
~~ما سبق، وتتخرج على الخلاف في ms1522 أن الإجارة والملك هل يجتمعان؟ مسائل.
# إحداها: أوصى لزيد برقبة دار، ولعمرو بمنفعتها، وأجرها لعمرو، ففي صحة
~~الإجارة الوجهان.
# الثانية: مات المستأجر ووارثه، المؤجر ففي انفساخها الوجهان.
# الثالثة: أجر المستأجر العين المستأجرة للمالك، جاز على الصحيح المنصوص،
~~كما يجوز أن يبيعه ما اشتراه منه، ومنعه ابن سريج، لاجتماع الملك والإجارة.
# الرابعة: أجر داره لابنه، ومات الأب في المدة ولا وارث له غير الابن
~~المستأجر، وعليه ديون مستغرقة، بني أولا على أن الوارث هل يملك التركة
~~وهناك دين مستغرق؟ إن قلنا: لا يملك، بقيت الإجارة بحالها. وإن قلنا: يملك،
~~وهو الصحيح، فعلى الأصح: لا تنفسخ الإجارة. وعلى قول ابن الحداد: تنفسخ،
~~لان الملك طرأ على الإجارة. وادعى الروياني أن هذا أصح. وإذا انفسخت
~~الإجارة، قال ابن الحداد: الابن غريم يضارب بأجرة بقية المدة للغرماء،
~~ووافقه بعضهم، وخالفه المعتبرون، لأنه خلاف ما سبق عنه في الشراء: أنه لا
~~يرجع، وضعفوا الفرق.
# ولو مات الأب المؤجر عن ابنين، أحدهما المستأجر، فعلى الأصح: لا تنفسخ
~~الإجارة في شئ من الدار، ويسكنها المستأجر إلى انقضاء المدة، ورقبتها
~~بينهما بالإرث. وقال ابن الحداد: تنفسخ الإجارة في النصف الذي يملكه
~~PageV04P322
# المستأجر، وله الرجوع بنصف أجرة ما انفسخ العقد فيه، لان مقتضى الانفساخ
~~في النصف الرجوع بنصف الأجرة، لكنه خلف ابنين والتركة في يدهما، والدين
~~الذي يلحقها يتوزع، فيخص الراجع الربع، ويرجع بالربع على أخيه، فإن لم يترك
~~الميت سوى الدار، بيع من نصيب الأخ المرجوع عليه بقدر ما يثبت به الرجوع،
~~وهذا بعيد عند الأئمة، لان الابن المستأجر ورث نصيبه بمنافعه، وأخوه ورث
~~نصيبه مسلوب المنفعة، ثم قد تكون أجرة مثل الدار في تلك المدة مثلي ثمنها،
~~فإذا رجع على الأخ بربع الأجرة، احتاج إلى بيع نصيبه، فيكون أحدهما قد فاز
~~بجميع نصيبه، وبيع نصيب الآخر وحده في دين الميت. قال الشيخ أبو علي: ولو
~~لم يخلف إلا الابن المستأجر، ولا دين عليه، فلا فائدة في الانفساخ، ولا أثر
~~له، لان الكل له، سواء (أخذ) بالإرث، أو ms1523 أخذ مدة الإجارة بالإجارة وبعدها
~~بالإرث، وسواء أخذ بالدين أم بالإرث.
# فرع أجر البطن الأول الوقف للبطن الثاني، ومات المؤجر في المدة، فإن
~~قلنا: لو أجر أجنبيا بطلت الإجارة، فهنا أولى، وإلا، فوجهان، لأنه طرأ
~~الاستحقاق في مدة الإجارة. قال الامام: وهذا أولى بارتفاع الإجارة.
# الحال الثاني: البيع لغير المستأجر، وهو صحيح على الأظهر عند الأكثرين.
~~ويجري القولان سواء أذن المستأجر، أم لا. وإذا صححنا، لم PageV04P323
# تنفسخ الإجارة، كما لا ينفسخ النكاح ببيع المزوجة، ويترك في يد المستأجر
~~إلى انقضاء المدة، وللمشتري فسخ البيع إن كان جاهلا. وإن كان عالما، فلا
~~فسخ له، ولا أجرة لتلك المدة، وكذا لو كان جاهلا وأجاز، ذكره البغوي، ويشبه
~~أن يكون على الخلاف في مدة بقاء الزرع إذا باع أرضا مزروعة.
# ولو وجد المستأجر به عيبا، وفسخ الإجارة، أو عرض ما تنفسخ به الإجارة
~~بمنفعة بقية المدة، لمن يكون؟ وجهان. قال ابن الحداد: للمشتري. وقال أبو
~~زيد: للبائع، لان المشتري لم يملك منافع تلك المدة. وبناهما المتولي على أن
~~الرد بالعيب يرفع العقد من أصله، أم من حينه؟ إن قلنا بالأول، فهي للمشتري
~~وكأن الإجارة لم تكن. وإن قلنا: من حينه، فللبائع، لأنه لم يوجد عند الرد
~~ما يوجب الحق للمشتري.
# قال: ولو تقايلا الإجارة، فإن قلنا: الإقالة بيع، فهي للبائع. وإن قلنا:
# فسخ، فكذلك على الصحيح، لأنها ترفع العقد من حينها قطعا. وإذا حصل
~~الانفساخ، رجع المستأجر بأجرة بقية المدة على البائع. قال ابن كج: ويحتمل
~~أن يرجع على المشتري.
# فرع القولان في صحة بيع المستأجر يجريان في هبته، وتجوز الوصية به قطعا.
~~فرع لو باع عينا واستثنى منفعتها لنفسه سنة أو شهرا، فطريقان. أحدهما يحكى
~~عن ابن سريج: أنه على قولي بيع المستأجر. والمذهب: القطع ببطلان العقد.
# فصل في مسائل منثورة تتعلق بالباب الأول إحداها: قال: ألزمت PageV04P324
# ذمتك نسج ثوب صفته كذا على أن تنسجه بنفسك، لم يصح العقد، لأنه غرر،
~~فأشبه السلم في شئ معين.
# الثانية: يصح استئجار الأرض بما يستأجر ms1524 به الثوب والعبد من الدراهم
~~والطعام وما تنبت الأرض وغيرها، إذا عين أو وصف.
# الثالثة: إذا استأجر دابة ليركبها إلى بلد بعشرة دنانير، وجب نقد بلد
~~العقد.
# ولو كانت الإجارة فاسدة، فالاعتبار في أجرة المثل بموضع إتلاف المنفعة
~~نقدا أو وزنا.
# الرابعة: تجوز إجارة المصحف والكتب لمطالعتها والقراءة منها.
# الخامسة: لا يجوز أن يستأجر بركة ليأخذ منها السمك. فلو استأجرها ليحبس
~~فيها الماء حتى يجتمع فيها السمك، جاز على الصحيح.
# السادسة: يصح من المستأجر إجارة ما استأجره بعد قبضه، سواء أجر بمثل ما
~~استأجر، أم بأقل، أم بأكثر. وفي إجارته قبل القبض وجهان. قال ابن سريج:
# يجوز، والأصح: المنع. فعلى هذا، في إجارته المؤجر وجهان، كبيع المبيع
~~للبائع قبل قبضه.
# قلت: الأصح: صحة إجارته للمؤجر. والله أعلم السابعة: المستعير لا يكري.
~~فلو استعار ليكريه، لم يصح على الأصح.
# وقيل: يجوز كما لو استعاره ليرهنه.
# الثامنة: أجر ناظر المسجد حانوته الخراب، بشرط أن يعمره المستأجر بماله،
~~ويكون ما أنفقه محسوبا من أجرته، لم تصح الإجارة، لأنه عند الإجارة غير
~~منتفع به.
# التاسعة: لا تجوز إجارة الحمام بشرط أن تكون مدة تعطله بسبب العمارة
~~PageV04P325
# ونحوها محسوبة على المستأجر، ولا على المؤجر، لا بمعنى انحصار الإجارة في
~~المدة في الباقي لان المدة تصير مجهولة، ولا بمعنى استيفاء مثلها بعد المدة
~~لان آخر المدة يصير مجهولا.
# العاشرة: استأجره ليبيع له شيئا معينا، جاز، لأن الظاهر أنه يجد راغبا،
~~ولشراء شئ معين لا يجوز، لان رغبة مالكه في البيع غير مظنونة، ولشراء شئ
~~موصوف يجوز، ولبيع شئ معين لا يجوز.
# الحادية عشرة: لو أراد استئجاره للخروج إلى بلد السلطان، والتظلم
~~للمستأجر، وعرض حاله في المظالم، قال القفال في الفتاوى: يستأجر مدة كذا
~~ليخرج إلى موضع كذا ويذكر حاله في المظالم ويسعى في أمره عند من يحتاج
~~إليه، فتصح الإجارة، لان المدة معلومة وإن كان في العمل جهالة، كما لو
~~استأجره يوما ليخاصم غرماءه، قال: ولو بدا للمستأجر، فله أن يستعمله فيما
~~ضرره مثل ذلك.
# الثانية ms1525 عشرة: حكى ابن كج عن نص الشافعي رضي الله عنه، أنه لا تصح إجارة
~~الأرض حتى ترى لا حائل دونها من زرع وغيره، وفي هذا تصريح بأن إجارة الأرض
~~المزروعة لا تصح، توجيها بأن الزرع يمنع رؤيتها، وفيها معنى آخر وهو تأخر
~~التسليم والانتفاع عن العقد، ومشابهته إجارة الزمان المستقبل، ويقرب منه ما
~~لو أجر دارا مشحونة بطعام وغيره وكان التفريغ يستدعي مدة، ورأيت للأئمة
~~فيما جمع من فتاوى القفال جوابين فيه.
# أحدهما: أنه إن أمكن التفريغ في مدة ليس لمثلها أجرة، صح العقد، وإلا،
~~فلا، لأنه إجارة مدة مستقبلة.
# والثاني: أنه إن كان يذهب في التفريغ جميع مدة الإجارة، لم يصح. وإن كان
~~يبقى منها شئ، صح ولزم قسطه من الأجرة إذا وجد فيه التسليم. وخرجوا على
~~PageV04P326
# الجوابين، ما إذا استأجر دارا ببلد آخر، فإنه لا يتأنى التسليم إلا بقطع
~~المسافة بين البلدين، وما إذا (باع) جمدا وزنا وكان ينماع بعضه إلى أن
~~يوزن.
# قلت: الصحيح من الجوابين هو الأول، بل قد تقدم في الشرط الثالث من الركن
~~الرابع من الباب الأول وجه: أنه لا تصح إجارة المشحونة بالقماش وإن أمكن
~~تفريغها في الحال. وتقدم هناك، أن المذهب صحة إجارة الأرض المستورة بالماء
~~للزراعة، وليس هو مخالفا للمذكور هنا، لان التعليل هناك بأن الماء من
~~مصالحها مفقود هنا. والأصح عندي، فيما إذا استأجر دارا ببلد آخر، الصحة،
~~وفي الجمد المنع، لامكان بيعه جزافا. والله أعلم الثالثة عشرة: إذا استأجر
~~للخدمة، وذكر وقتها من الليل والنهار، وفصل أنواعها، صح. وإن أطلق، فقد حكي
~~عن النص المنع، والمذهب الجواز، ويلزم ما جرت العادة به. وفصل القاضي أبو
~~سعد بن أبي يوسف أنواعها فقال: يدخل في هذه الإجارة، غسل الثوب وخياطته،
~~والخبز والعجن وإيقاد النار والتنور، وعلف الدابة وحلبها، وخدمة الزوجة،
~~والغرس في الدار، وحمل الماء إلى الدار للشرب، وإلى المتوضئ للطهارة. وعن
~~سهل الصعلوكي: أن علف الدابة وحلبها، وخدمه الزوجة، لا تدخل إلا بالتنصيص
~~عليها، وينبغي أن يكون الحكم كذلك في ms1526 خياطة الثوب وحمل الماء إلى الدار،
~~ويجوز أن يختلف الحكم فيه بالعادة. وذكر بعض شراح المفتاح أنه ليس له
~~إخراجه من البلدة، إلا أن يشرط عليه مسافة معلومة من كل جانب، وأن عليه
~~المكث عنده إلى أن يفرغ من صلاة العشاء الآخرة.
# قلت: المختار في هذا كله، الرجوع إلى عادة الخادم في ذلك البلد وذلك
~~الوقت، ويختلف ذلك باختلاف مراتب المستأجرين، وباختلاف الاجراء، وفي
~~PageV04P327
# الذكورة والأنوثة من الطرفين، وغير ذلك، فيدخل ما اقتضه العادة دون غيره.
~~والله أعلم الرابعة عشرة: استأجره على القيام على ضيعة، قام عليها ليلا
~~ونهارا على المعتاد.
# الخامسة عشرة: استأجره للخبز، بين أنه يخبز أقراصا، أو أرغفة غلاظا أو
~~رقاقا، وأنه يخبز في تنور أو فرن، وآلات الخبز على الأجير إن كانت إجارة
~~على الذمة، وإلا، فعلى المستأجر، وليس على الأجير إلا تسليم نفسه، والقول
~~فيمن عليه السادسة عشرة: قال بعض شراح المفتاح: لو اكترى الحطب كالحبر في
~~حق الوراق دابة ليركبها فرسخين، لم يجز حتى يبين شرقا أو غربا، فإذا بين
~~فأراد العدول إلى غيرها، فللمكري منعه، لان المعين قد يكون أسهل، أو له فيه
~~غرض، وهذا يخالف ما سبق، فليجعل وجها.
# فصل في مسائل تتعلق بالباب الثاني إحداها: استأجره لعمل مدة، يكون زمن
~~الطهارة والصلوات - فرائضها وسننها الرواتب - مستثنى، ولا ينقص من الأجرة،
~~وسواء فيه الجمعة وغيرها. وعن ابن سريج، جواز ترك الجمعة بهذا السبب، حكاه
~~أبو الفضل بن عبدان. والسبوت في استئجار اليهودي مستثناة إن أطرد عرفهم،
~~قال الغزالي ف الفتاوى.
# الثانية: استأجر مرضعة لتعهد الصبي، فالدهن على أبيه، فإن جرى عرف البلد
~~بخلافه، فوجهان.
# الثالثة: استأجره لحمل حطب إلى داره وهي ضيقة الباب، هل عليه إدخاله
~~الدار؟ فيه قولان للعرف، ولا يكلف صعود السطح به. PageV04P328
# الرابعة: استأجره لغسل ثياب معلومة، فحملها إليه حمال، فإن شرطت أجرته
~~على أحدهما، فذاك، وإلا، فعلى الغسال، لأنه من تمام الغسل.
# الخامسة: استأجره لقطع أشجار بقرية، لم تجب عليه أجرة الذهاب والمجئ،
~~لأنهما ليسا من العمل، ذكر ms1527 هذه المسائل الأربع أبو عاصم العبادي.
# السادسة: استأجر دابة ليركبها ويحمل عليها كذا رطلا، فركب وحمل وأخذ في
~~السير، فأراد المؤجر أن يعلق عليها مخلاة أو سفرة أو نحوهما من قدام القتب
~~أو من خلفه، أو أن يردف معه رديفا، فللمستأجر منعه.
# السابعة: استأجر دابة ليركبها إلى موضع معلوم، فركبها (إليه)، فعن صاحب
~~التقريب أن له أن يردها إلى الموضع الذي سار منه، إلا أن ينهاه صاحبها.
~~وقال الأكثرون: ليس له ردها، بل يسلمها إلى وكيل المالك إن كان، وإلا، فإلى
~~الحاكم هناك. فإن لم يكن حاكم، فإلى أمين، فإن لم يجد أمينا، ردها أو
~~استصحبها إلى حيث يذهب، كالمودع يسافر بالوديعة للضرورة. وإذا جاز له الرد،
~~لم يجز له الركوب، بل يسوقها أو يقودها، إلا أن يكون بها جماح لا تنقاد إلا
~~بالركوب، وبمثله لو استعار للركوب إليه. قال العبادي: له الركوب في الرد،
~~لان الرد لازم له، فالاذن تناوله بالعرف، والمستأجر لا رد عليه.
# الثامنة: استأجر دابة للركوب إلى مكان، فجاوزه، لزمه المسمى للمكان،
~~وأجرة المثل للزيادة، ويصير ضامنا من وقت المجاوزة. فإن ماتت، لزمه أقصى
~~القيم من حينئذ إن لم يكن معها صاحبها، ولا يبرأ عن الضمان بردها إلى ذلك
~~الموضع. وإن كان معها صاحبها، فإن تلفت بعدما نزل وسلمها إليه، فلا ضمان
~~عليه. وإن تلفت وهو راكب، نظر، إن تلفت بالوقوع في بئر ونحوه، ضمن جميع
~~القيمة. وإن لم يحدث سبب ظاهر، فقيل: تلزم كل القيمة أيضا، والأصح: لا
~~يلزمه الكل جل النصف في قول.
# ومقتضى التوزيع عل المسافتين في قول كما سبق، فيما إذا حمل أكثر من
~~PageV04P329
# المشروط، لأن الظاهر حصول التلف بكثرة التعب وتعاقب السير. حتى لو قام في
~~المقصد قدر ما يزول فيه التعب، ثم خرج بغير إذن المالك، ضمن الكل. وإذا
~~استأجر ليركب ويعود، فلا يلزمه لما جاوز أجرة المثل، لأنه يستحق قطع قدر
~~تلك المسافة ذهابا ورجوعا، بناء على أن يجوز العدول إلى مثل الطريق المعين.
# قلت: ولا يجوز أن يركبها ms1528 بعد المجاوزة جميع الطريق راجعا، بل يركبها بقدر
~~تمام مسافة الرجوع. والله أعلم ثم إن قدر في هذه الإجارة مدة مقامه في
~~المقصد، فذاك، وإلا، فإن لم يزد على مدة المسافرين، انتفع بها في الرجوع.
~~وإن زاد، حسبت الزيادة عليه.
# التاسعة: استأجر دابة للركوب إلى عشرة فراسخ، فقطع نصف المسافة، ثم رجع
~~لاخذ شئ نسيه راكبا، انتهت الإجارة واستقر جميع الأجرة، لان الطريق لا
~~تتعين، وكذا لو أخذ الدابة وأمسكها يوما في البيت ثم خرج، فإذا بقي بينه
~~وبين المقصد يوم، استقرت الأجرة، ولم يجز له الركوب بعده، وكذا لو ذهب في
~~الطريق لاستقاء ماء أو شراء شئ يمينا وشمالا، كان محسوبا من المدة، ويترك
~~الانتفاع إذا قرب من المقصد بقدره.
# العاشرة: دفع إليه ثوبا ليقصره بأجرة، ثم استرجعه، فقال: لم أقصره بعد،
~~فلا أرده، فقال صاحب الثوب: لا أريد أن تقصره فاردده إلي، فلم يرد وتلف
~~الثوب عنده، لزمه ضمانه. وإن قصره ورده، فلا أجرة له، وعلى هذا قياس الغزل
~~عند النساج ونظائره.
# قلت: صورة المسألة، إذا لم يقع عقد صحيح. والله أعلم الحادية عشرة:
~~استأجره ليكتب صكا في هذا البياض، فكتبه خطأ، فعليه نقصان الكاغد، وكذا لو
~~أمره أن يكتب بالعربية فكتب بالعجمية أو بالعكس.
# قلت: ولا أجرة له، ويقرب منه ما ذكره الغزالي في الفتاوى: أنه لو استأجره
~~لنسخ كتاب، فغير ترتيب الأبواب، قال: إن أمكن بناء بعض المكتوب بأن كان
~~عشرة أبواب، فكتب الباب الأول آخرا منفصلا، بحيث يبنى عليه، استحق بقسطه من
~~الأجرة وإلا، فلا شئ له. والله أعلم PageV04P330
# الثانية عشرة: استأجر دابة لحمل الحنطة من موضع كذا إلى داره يوما إلى
~~الليل مترددا مرات، فركبها في عوده، فعطبت الدابة، ضمن على الأصح، لأنه
~~استأجرها للحمل لا للركوب. وقيل: لا يضمن، للعرف، ذكرهما العبادي.
# الثالثة عشرة: العامل في المزارعة الصحيحة، لو ترك السقي متعمدا، ففسد
~~الزرع، ضمن، لأنه في يده وعليه حفظه.
# الرابعة عشرة: تعدى المستأجر بالحمل على الدابة، فقرح ظهرها وهلكت منه،
~~لزمه الضمان ms1529 وإن كان الهلاك بعد الرد إلى المالك.
# فصل في مسائل تتعلق بالباب الثالث إحداها: في المنثور للمزني، أنه لو
~~استأجر لخياطة ثوب، فخاطه بعضه، واحترق الثوب، استحق الأجرة لما عمل.
# وإن قلنا: ينفسخ العقد، استحق أجرة المثل، وإلا، فقسط المسمى.
# ولو استأجره لحمل جرة إلى موضع، فزلق في الطريق فانكسرت، لا شئ له من
~~الأجرة.
# والفرق أن الخياطة تظهر على الثوب، فوقع العمل مسلما بظهور أثره، والحمل
~~لا يظهر على الجرة.
# الثانية: أجر أرضا فغرقت بسيل أو ماء نبع منها، فإن لم يتوقع الخسارة في
~~مدة الإجارة، فهو كانهدام الدار. وإن توقع، فللمستأجر الخيار كما لو غصبت.
~~فإن أجاز، سقط من الأجرة بقدر ما كان الماء عليها. وإن غرق نصفها وقد مضى
~~نصف المدة، انفسخ العقد فيه. والمذهب: أنه لا ينفسخ في الباقي، بل له
~~الخيار فيه في بقية المدة. فإن فسخ وكانت أجرة المدة لا تتفاوت، فعليه نصف
~~المسمى للمدة الماضية. وإن أجاز، فعليه ثلاثة أرباع المسمى، فالنصف للماضي،
~~والربع للباقي. PageV04P331
# الثالثة: تعطل الرحى لانقطاع الماء، والحمام لخلل في الأبنية، أو لنقص
~~الماء في بئره ونحوه، كانهدام الدار، وكذا لو استأجر قناة فانقطع ماؤها.
# فلو نقص، ثبت الخيار ولم ينفسخ. ولو استأجر طاحونتين متقابلتين، فنقص
~~الماء، وبقي ماء تدور به إحداهما ولم يفسخ، قال العبادي: تلزمه أجرة
~~أكثرهما.
# الرابعة: قال في التتمة: لو دفع غزلا إلى نساج واستأجره لنسج ثوب طوله
~~عشرة في عرض معلوم، فجاء بالثوب وطوله أحد عشر، لا يستحق شيئا من الأجرة،
~~وإن جاء به وطوله تسعة، فإن كان طول السدى عشرة، استحق من الأجرة بقدره،
~~لأنه لو أراد أن ينسج عشرة لتمكن منه. وإن كان طوله تسعة، لم يستحق شيئا،
~~لمخالفته. ولو كان الغزل المدفوع إليه مسدى، استأجره كما ذكرنا، ودفع إليه
~~من اللحمة ما يحتاج إليه، فجاء به أطول في العرض المشروط، لم يستحق للزيادة
~~شيئا. وإن جاء به أقصر في العرض المشروط، استحق بقدره من الأجرة. وإن وافق
~~في الطول، وخالف في العرض، ms1530 فإن كان أنقص، نظر، إن كان ذلك لمجاوزته القدر
~~المشروط من الصفاقة، لم يستحق شيئا من الأجرة، لأنه مفرط لمخالفته.
# وإن راعى المشروط في صفة الثوب رقة وصفاقة، فله الأجرة، لان الخلل
~~والحالة هذه من السدى. وإن كان زائدا، فإن أخذ بالصفاقة، لم يستحق شيئا،
~~وإلا، استحق الأجرة بتمامها، لأنه زاد خيرا.
# الخامسة: مهما ثبت الخيار لنقص، فأجاز، ثم أراد الفسخ، فإن كان (ذلك)
~~السبب بحيث لا يرجى زواله، بأن انقطع الماء، ولم يتوقع عوده، فليس له
~~الفسخ، لأنه عيب واحد وقد رضي به. وإن كان بحيث يرجى زواله، فله الفسخ ما
~~لم يزل، لان الضرر يتجدد، كما لو تركت المطالبة بعد مدة الايلاء، أو الفسخ
~~بعد ثبوت الاعسار، فلها العود إليه. وكذا لو اشترى عبدا فأبق قبل القبض
~~وأجاز، ثم أراد الفسخ، فله ذلك ما لم يعد العبد.
# فصل لو أراد المستأجر أن يستبدل عن المنفعة، فان كانت الإجارة في الذمة،
~~لم يجز. وإن كانت إجارة عين، قال البغوي: هو كما لو أجر العين المستأجرة
~~للمؤجر، وفيه وجهان. أصحهما: الجواز وإن جرى بعد القبض.
# فصل لو ضمن رجل العهدة للمستأجر، ففي الفتاوى أنه يصح ويرجع PageV04P332
# عليه عند ظهور الاستحقاق. وعن ابن سريج: أنه لا يصح.
# قلت: ومما يتعلق بكتاب الإجارة، مسائل.
# إحداها: إذا توجه الحبس على الأجير، قال الغزالي في الفتاوى: إن أمكن
~~العمل في الحبس، جمع بينهما. وإن تعذر، فإن كانت الإجارة على العين، قدم حق
~~المستأجر كما يقدم حق المرتهن، ولان العمل مقصود في نفسه، والحبس ليس
~~مقصودا في نفسه، ثم القاضي يستوثق (عليه مدة العمل) إن خاف هربه على ما
~~يراه. وإن كانت الإجارة في الذمة، طولب بتحصيله بغيره. فإن امتنع، حبس
~~بالحقين.
# الثانية: لا يلزم المؤجر أن يدفع عن العين المستأجرة الحريق والنهب
~~وغيرهما، وإنما عليه تسليم العين ورد الأجرة إن تعذر الاستيفاء. وأما
~~المستأجر، فإن قدر على ذلك من غير خطر، لزمه كالمودع.
# الثالثة: إذا وقعت الدار على متاع المستأجر، فلا شئ على المؤجر، ms1531 ولا أجرة
~~تخليصه.
# الرابعة: استأجره لبناء درجة، فلما فرغ منها انهدمت في الحال، فهذا قد
~~يكون لفساد الآلة، وقد يكون لفساد العمل، والرجوع فيه إلى أهل العرف. فإن
~~قالوا: هذه الآلة قابلة للعمل المحكم وهو المقصر، لزمه غرامة ما تلف.
# الخامسة: إذا جعل غلة في المسجد وأغلقه، لزمه أجرته، لأنه كما يضمن
~~المسجد بالاتلاف يضمن منفعته، ذكر هذه المسائل الخمس الغزالي في الفتاوى،
~~وتقييده في المسجد بما إذا أغلقه، لا حاجة إليه، بل لو لم يغلقه، ينبغي أن
~~تجب الأجرة، للعلة المذكورة.
# السادسة: استأجر بهيمة إلى بلد لحمل متاع، ثم أراد في أثناء الطريق بيعه
~~والرجوع، وطلب رد بعض الأجرة، فليس له شئ، لان الإجارة عقد لازم، بل إن
~~باعه، فله حمل مثله إلى المقصد المسمى.
# السابعة: في فتاوى القاضي حسين: أنه لو أكره الامام رجلا على غسل
~~PageV04P333
# ميت، فلا أجرة له، لان غسله فرض كفاية، فإذا فعله بأمر الإمام، وقع عن
~~الفرض، ولو أكرهه بعض الرعية، لزمه أجرة المثل لأنه مما يستأجر عليه، هذا
~~كلام القاضي حسين، ووافقه جماعة. قال إمام الحرمين: هذا إذا لم يكن للميت
~~تركة، ولا في بيت المال سعة. فإن كان له تركة، فمؤنة تجهيزه في تركته،
~~وإلا، ففي بيت المال إن اتسع، فيستحق المكره الأجرة. قال الرافعي في أوائل
~~كتاب السير: هذا التفصيل حسن، فيحمل عليه إطلاقهم.
# الثامنة: أجرت نفسها للارضاع، هل عليها الفطر في رمضان إذا احتاج الرضيع
~~إليه؟ فيه كلام سبق واضحا في كتاب الصيام.
# التاسعة: استأجر ابنة الذي بلغ سنا يعمل مثله فيه ليسقط نفقته عن نفسه
~~عليه وينفق عليه من أجرته، جاز، كما يشتري ماله، ذكره في فتاوى القاضي
~~حسين. والله أعلم PageV04P334
# كتاب الجعالة هي أن يقول: من رد عبدي الآبق، أو دابتي الضالة، ونحو ذلك،
~~فله كذا، وهي عقد صحيح للحاجة، وأركانه أربعة.
# أحدها: الصيغة الدالة على الاذن في العمل بعوض يلتزمه، فلو رد آبقا أو
~~ضالة بغير إذن مالكها، فلا شئ له، سواء كان الراد معروفا برد الضوال، ms1532 أم
~~لا. PageV04P335
# ولو قال لزيد: رد آبقي ولك دينار، فرده عمرو، لم يستحق شيئا، لأنه لم
~~يشرط له. ولو رده عبد زيد، استحق زيد لان يد عبده يده. ولو قال: من رده فله
~~كذا، فرده من لم يبلغه نداؤه، لم يستحق شيئا، لأنه متبرع. فإن قصد التعوض
~~لاعتقاده أن مثل هذا العمل لا يحبط، لم يستحق شيئا على المذهب، ولا أثر
~~لاعتقاده.
# وعن الشيخ أبي محمد، تردد فيه. ولو عين رجلا فقال: إن رده زيد فله كذا،
~~فرده زيد غير عالم بإذنه، لم يستحق شيئا. ولو أذن في الرد ولم يشرط عوضا،
~~فلا شئ للراد على المذهب وظاهر النص، وفيه الخلاف السابق فيمن قال: اغسل
~~ثوبي ولم يسم عوضا.
# فصل لا يشترط أن يكون الملتزم من يقع العمل في ملكه. فلو قال غير المالك:
~~من رد عبد فلان فله كذا، استحقه الراد على القائل. ولو قال فضولي:
# قال فلان من رد عبدي فله كذا، لم يستحق الراد على الفضولي شيئا، لأنه لم
~~يلتزم. وأما المالك، فإن كذب الفضولي عليه، فلا شئ عليه. وإن صدق، قال
~~البغوي: يستحق عليه. وكأن هذا فيما إذا كان المخبر ممن يعتمد قوله، وإلا،
~~فهو كما لو رد غير عالم بإذنه.
# قلت: لو شهد الفضولي على المالك بإذنه، قال: فينبغي أن لا تقبل شهادته،
~~لأنه متهم في ترويج قوله. وأما قول صاحب البيان: مقتضى المذهب قبولها، فلا
~~يوافق عليه.
# والله أعلم فرع سواء في صيغة المالك قوله: من رد عبدي، وقوله: إن رده
~~إنسان، أو إن رددته، أو رده ولك كذا.
# الركن الثاني: المتعاملان. فأما ملتزم الجعل، فيشترط أن يكون مطلق
~~التصرف. وأما العامل، فيجوز أن يكون شخصا معينا، وجماعة، ويجوز أن لا
~~PageV04P336
# يكون معينا ولا معينين، وقد سبق بيانه في الركن الأول. ثم إذا لم يكن
~~العامل معينا، فلا يتصور قبول العقد وإن كان لم يشترط قبوله، كذا قاله
~~الأصحاب، وهو المذهب. وقال الامام: لا يمتنع أن يكون كالوكيل في القبول،
~~ويشترط عند التعيين أهلية ms1533 العمل في العامل.
# الركن الثالث: العمل، فما لا تجوز الإجارة عليه من الأعمال لكونه مجهولا،
~~تجوز الجعالة عليه للحاجة، وما جازت الإجارة عليه، جازت الجعالة أيضا على
~~الصحيح. وقيل: لا، للاستغناء بالإجارة. ولو قال: من رد مالي فله كذا، فرده
~~من كان في يده، نظر، إن كان في رده كلفة كالآبق، استحق الجعل. وإن لم يكن،
~~كالدراهم والدنانير، فلا، لان ما لا كلفة فيه لا يقابل بالعوض. ولو قال:
# من دلني على مالي فله كذا، فدله من المال في يده، لم يستحق شيئا، لان ذلك
~~واجب عليه شرعا، فلا يأخذ عليه عوضا. وإن كان في يد غيره، فدله عليه،
~~استحق، لان الغالب أنه يلحقه مشقة بالبحث عنه. وما يعتبر في العمل لجواز
~~الإجارة، يعتبر في الجعالة، سوى كونه معلوما.
# قلت: فمن ذلك أنه لو قال: من أخبرني بكذا، فأخبره به إنسان، فلا شئ له،
~~لأنه لا يحتاج فيه إلى عمل، كذا صرح به البغوي وغيره. والله أعلم
~~PageV04P337
# الركن الرابع: الجعل المشروط، وشرطه أن يكون معلوما كالأجرة، لعدم
~~الضرورة إلى جهالته. فإن شرط مجهولا، بأن قال: من رد آبقي فله ثوب أو دابة،
~~أو إن رددته فعلي أن أرضيك أو أعطيك شيئا، فسد العقد. وإذا رد، استحق أجرة
~~المثل، وكذا لو جعل الجعل خمرا أو خنزيرا. ولو جعل الجعل ثوبا مغصوبا، قال
~~الامام: يحتمل أن يكون فيه قولان كما لو جعل المغصوب صداقا، فيرجع في قول
~~بأجرة المثل، وفي قول بقيمة المسمى. قال: ويحتمل القطع بأجرة المثل.
# ولو قال: من رد عبدي فله سلبه أو ثيابه، قال المتولي: إن كانت معلومة، أو
~~وصفها بما يفيد العلم، استحق الراد المشروط، وإلا، فأجرة المثل. ولو قال:
~~فله نصفه أو ربعه، فقد صححه المتولي، ومنعه أبو الفرج السرخسي.
# فصل لو قال: من رد لي عبدي من بلد كذا فله دينار، بني على الخلاف في صحة
~~الجعالة في العمل المعلوم، فإن صححناها، فمن رده من نصف الطريق، استحق نصف
~~الجعل، ومن رده من ثلثه، استحق ms1534 الثلث. وإن رده من مكان أبعد، لم يستحق
~~زيادة. ولو قال: من رد لي عبدين فله كذا، فرد أحدهما، استحق نصف الجعل. ولو
~~قال: إن رددتما عبدي فلكما كذا، فرده أحدهما، استحق النصف، لأنه لم يلتزم
~~له أكثر من ذلك. وإن قال: إن رددتما لي عبدين، فرد أحدهما أحدهما، استحق
~~الربع.
# فصل قال: من رد عبدي فله دينار، فاشترك جماعة، فالدينار مشترك بينهم. ولو
~~قال لجماعة: إن رددتموه، فردوه، فكذلك، ويقسم بينهم على الرؤوس. ولو قال
~~لزيد: إن رددته فلك دينار، فرده هو وغيره، فلا شئ لذلك الغير، لأنه لم
~~يلتزم له. وأما زيد، فإن قصد الغير معاونته إما بعوض وإما مجانا،
~~PageV04P338
# فله تمام الجعل، ولا شئ للغير على زيد، إلا أن يلتزم له أجرة ويستعين به.
# وإن قال: عملت للمالك، لم يكن لزيد جميع الدينار، بل له نصفه على الصحيح
~~الذي قاله الأصحاب. ورأي الامام التوزيع على العمل أرجح. ولو شاركه اثنان
~~في الرد، فإن قصدا إعانة زيت، فله تمام الجعل، وإن قصدا العمل للمالك، فله
~~ثلثه. وإن قصد أحدهما إعانته، والآخر العمل للمالك، فله الثلثان.
# فان قيل: هل للعامل المعين أن يوكل بالرد غيره كما يستعين به؟ وهل إذا
~~كان النداء عاما يجوز أن يوكل من سمعه غيره في الرد؟
# قلنا: يشبه أن يكون الأول كتوكيل الوكيل، والثاني كالتوكيل بالاحتطاب
~~والاستقاء.
# قلت: ولو قال: أول من يرد آبقي فله دينار، فرده اثنان، استحقا الدينار،
~~وستأتي هذه المسألة إن شاء الله تعالى في آخر الطرف الثالث من الباب السادس
~~في تعليق الطلاق. والله علم فرع قال لرجل: إن رددته فلك كذا، ولآخر: إن
~~رددته فلك كذا، ولثالث: إن رددته فلك كذا، فاشتركوا في الرد، قال الشافعي
~~رضي الله عنه: لكل واحد ثلث ما جعل له، اتفقت الأجعال أم اختلفت. قال
~~المسعودي: هذا إذا عمل كل منهم لنفسه. أما لو قال أحدهم: أعنت صاحبي عملت
~~لهما، فلا شئ له، ولكل منهما نصف ما شرط له. ولو قال اثنان: عملنا لصاحبنا، ms1535
~~فلا شئ لهما، وله جميع المشروط. وقول الشافعي رضي الله عنه: لكل واحد
~~الثلث، تصريح بالتوزيع على الرؤوس، فلو رده اثنان منهم، فلكل منهما نصف
~~المشروط له، وإن أعان الثلاثة رابع في الرد، فلا شئ له. ثم إن قال: قصدت
~~العمل للمالك، فلكل واحد من الثلاثة ربع المشروط له. وإن قال: أعنتهم
~~جميعا، فلكل واحد منهم ثلث المشروط له كما لو لم يكن معهم غيرهم. وإن قال:
~~أعنت فلانا، فله نصف PageV04P339
# المشروط له، ولكل واحد من الآخرين ربع المشروط له. وعلى هذا القياس لو
~~قال: أعنت فلانا وفلانا، فلكل واحد منهما ربع المشروط له وثمنه، وللثالث
~~ربع المشروط له. ولو قال لواحد: إن رددته فلك دينار، وقال لآخر: إن رددته
~~فلك ثوب، فرداه، فللأول نصف دينار، وللثاني نصف أجرة المثل.
# قلت: ولو قال المعين للثلاثة مثلا في الصورة السابقة: أردت أن آخذ الجعل
~~من المالك، لم يستحق شيئا، وكان لكل من الثلاثة ربع المشروط له. والله علم
~~فصل في أحكام الجعالة فمنها: الجواز، فلكل واحد من المالك والعامل فسخها
~~قبل تمام العمل، فأما بعد تمام العمل، فلا أثر للفسخ، لان الدين لزم. ثم إن
~~اتفق الفسخ قبل الشروع في العمل، فلا شئ للعامل. وإن كان بعده، فان فسخ
~~العامل، فلا شئ له، لأنه امتنع باختياره ولم يحصل غرض المالك. وإن فسخ
~~المالك، فوجهان. أحدهما: لا شئ للعامل كما لو فسخ بنفسه. والصحيح، أنه
~~يستحق أجرة المثل لما عمل، وبهذا قطع الجمهور، وعبروا عنه بأنه ليس له
~~الفسخ حتى يضمن للعامل أجرة مثل ما عمل. ولو عمل العامل شيئا بعد الفسخ، لم
~~يستحق شيئا إن علم بالفسخ. فإن لم يعلم، بني على الخلاف في نفوذ عزل الوكيل
~~في غيبته قبل علمه.
# فرع تنفسخ الجعالة بالموت، ولا شئ للعامل لما عمله بعد موت المالك. فلو
~~قطع بعض المسافة، ثم مات المالك فرده إلى وارثه، استحق من المسمى بقدر عمله
~~في الحياة.
# فرع ومن أحكامها: جواز الزيادة والنقص في الجعل، وتغير جنسه قبل ms1536 الشروع
~~في العمل. فلو قال: من رد عبدي، فله عشرة. ثم قال: من رده فله PageV04P340
# خمسة أو بالعكس، فالاعتبار بالنداء الأخير. والمذكور فيه هو الذي يستحقه
~~الراد، لكن لو لم يسمع الراد النداء الأخير، قال الغزالي: يحتمل أن يقال:
~~يرجع إلى أجرة المثل. وأما بعد الشروع في العمل، ففي كلام صاحب المهذب
~~وغيره تقييد جواز الزيادة والنقص بما قبل العمل، وفي كلام الغزالي قبل
~~الفراغ.
# فالظاهر، أنه في أثناء العمل يؤثر في الرجوع إلى أجرة المثل، لان النداء
~~الأخير فسخ للأول، والفسخ في أثناء العمل يقتضي أجرة المثل.
# فرع ومن أحكامها، توقف استحقاق الجعل على تمام الجعل على تمام العمل. فلو
~~سعى في طلب الآبق، فرده فمات في باب دار المالك قبل أن يسلمه إليه، أو هرب،
~~أو عضب، أو تركه العامل فرجع، فلا شئ للعامل، لأنه لم يرد.
# قلت: ومنه لو خاط نصف الثوب فاحترق، أو تركه، أو بنى بعض الحائط فانهدم،
~~أو تركه، فلا شئ للعامل، قاله أصحابنا. والله أعلم فرع إذا رد الآبق، لم
~~يكن له حبسه لاستيفاء الجعل، لان الاستحقاق بالتسليم، ولا حبس قبل
~~الاستحقاق.
# فرع قال: إن علمت هذا الصبي، أو إن علمتني القرآن، فلك كذا، فعلمه البعض،
~~وامتنع من تعليم الباقي، فلا شئ له، وكذا إن كان الصبي بليدا لا يتعلم،
~~لأنه كمن طلب العبد فلم يجده. ولو مات الصبي في أثناء التعليم، استحق أجرة
~~ما علمه، لوقوعه مسلما بالتعليم، بخلاف رد الآبق، وإن منعه أبوه من التعلم
~~فله أجرة المثل لما علمه. PageV04P341
# فصل إذا جاء بآبق وطلب الجعل، فقال المالك: ما شرطت جعلا، أو شرطته على
~~عبد آخر، أو ما سعيت في رده بل هو جاء بنفسه، فالقول قول المالك، لان الأصل
~~عدم الشرط وبراءته.
# ولو اختلفا في قدر المشروط، تحالفا، وللعامل أجرة المثل. وكذا لو قال
~~المالك: شرطته على رد عبدين، فقال الراد: بل الذي رددته فقط.
# فرع قال: من رد عبدي إلى شهر، فله كذا، قال القاضي أبو الطيب: لا يصح، ms1537
~~لان تقدير المدة يخل بمقصود العقد، فربما لا يجده فيها فيضيع عمله ولا يحصل
~~غرض المالك، كما لا يجوز تقدير مدة القراض.
# فرع قال: بع عبدي هذا، أو إعمل كذا، ولك عشرة دراهم، ففي بعض التصانيف
~~أنه إن كان العمل مضبوطا مقدرا، فهو إجارة. وإن احتاج إلى تردد، أو كان غير
~~مضبوط، فهو جعالة.
# فرع لم أجده مسطورا يد العامل على ما يقع في يده إلى أن يرده يد أمانة.
~~فلو رفع يده عن الدابة وخلاها في مضيعة، فهو تقصير مضمن، ونفقة العبد
~~والدابة مدة الرد، يجوز أن تكون كما ذكرنا في مستأجر الجمال إذا هرب الجمال
~~وخلاها عنده، ويجوز أن يقال: ذاك للضرورة، وهنا أثبت العامل يده مختارا،
~~فليتكلف المؤنة، ويؤيد هذا العادة.
# قلت: عجب قول الإمام الرافعي في نفقة المردود: لا أعلمه مسطورا، وأنه
~~يحتمل أمرين، وهذا قد ذكره القاضي ابن كج في كتابه التجريد وهو كثير النقل
~~عنه، فقال: إذا أنفق عليه الراد، فهو متبرع عندنا. وهذا الذي قاله، ظاهر
~~جار على القواعد. وقول الرافعي: وخلاها في مضيعة، لا حاجة إلى التقييد
~~بالمضيعة، فحيث خلاها، يضمن. والله أعلم فرع قال: إن أخبرتني بخروج زيد من
~~البلد، فلك كذا، فأخبره، ففي فتاوى القفال: أنه إن كان له غر ض في خروجه،
~~استحق، وإلا، فلا، وهذا PageV04P342
# يقتضي كونه صادقا، وينبغي أن ينظر، هل يناله تعب، أم لا؟
# قلت: ومما يتعلق بالباب، وتدعو إليه الحاجة، ما ذكره القاضي حسين وغيره،
~~وهو مما لا خلاف فيه، أنه لو كان رجلان في بادية ونحوها، فمرض أحدهما، وعجز
~~عن السير، لزم الآخر المقام معه، إلا أن يخاف على نفسه، فله تركه. وإذا
~~أقام، فلا أجرة له. وإذا مات، أخذ هذا الرجل ماله وأوصله إلى ورثته، ولا
~~يكون مضمونا، قال القاضي: وكذا لو غشي عليه، قال: وأما وجوب أخذ هذا المال،
~~فإن كان أمينا، ففيه قولان كاللقطة. وعندي، أن المذهب هنا الوجوب.
# ومنها: ما ذكره ابن كج، قال: إذا وجدنا عبيدا أبقوا، فالمذهب أن ms1538 الحاكم
~~يحبسهم انتظارا لصاحبهم. فإن لم يجئ لهم صاحب، باعهم الحاكم وحفظ ثمنهم.
~~فإذا جاء صاحبهم، فليس له غير الثمن. وإذا سرق الآبق، قطع كغيره.
# والله علم PageV04P343
# كتاب إحياء الموات إحياء الموات مستحب، وفيه ثلاثة أبواب.
# الباب الأول: في ر قاب الأرضين، وهي قسمان.
# أحدهما: أرض الاسلام، ولها ثلاثة أحوال.
# أحدها: أن لا تكون معمورة في الحال، ولا من قبل، فيجوز تملكها بالاحياء،
~~سواء أذن فيه الامام، أم لا، ويكفي فيه إذن رسول الله (ص) في الأحاديث
~~المشهورة، ويختص ذلك بالمسلمين. فلو أحياها الذمي بغير إذن الإمام، لم يملك
~~قطعا، ولو أحيا بإذنه، لم يملك أيضا على الأصح، وقال الأستاذ أبو طاهر:
~~يملك. فإذا قلنا بالصحيح، فكان له فيها عين مال، نقلها. فإن بقي بعد النقل
~~أثر عمارة، قال ابن كج: إن أحياء رجل باذن الامام، ملكه، وإن لم يأذن،
~~فوجهان.
# قلت: لعل أصحهما: الملك، إذ لا أثر لفعل الذمي. والله علم PageV04P344
# ولو ترك العمارة متبرعا، تولى الامام أخذ غلتها وصرفها في مصالح
~~المسلمين، ولم يجز لاحد تملكها.
# فرع للذمي الاصطياد والاحتطاب والاحتشاش في دار الاسلام، لان ذلك يخلف،
~~ولا يتضرر به المسلمون، بخلاف الأرض، وكذا للذمي نقل التراب من موات دار
~~الاسلام إذا لم يتضرر به المسلمون.
# فرع المستأمن كالذمي في الاحياء وفي الاحتطاب ونحوه، و الحربي ممنوع من
~~جميع ذلك.
# الحال الثاني: أن تكون معمورة في الحال، فهي لملاكها، ولا مدخل فيها
~~للاحياء.
# الحال الثالث: أن لا تكون معمورة في الحال وكانت معمورة قبل، فإن عرف
~~مالكها، فهي له أو لوارثه، ولا تملك بالعمارة. وإن لم يعرف، نظر، إن كانت
~~عمارة إسلامية، فهي لمسلم أو لذمي، وحكمها حكم الأموال الضائعة. قال
~~الامام:
# والامر فيه إلى رأي الامام. فإن رأى حفظه إلى أن يظهر مالكه، فعل، وإن
~~رأى بيعه وحفظ ثمنه، فعل، وله أن يستقرضه على بيت المال. هذا هو المذهب،
~~وفيه خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى قريبا. PageV04P345
# وإن كانت عمارة جاهلية، فقولان. ويقال: وجهان. أحدهما: لا تملك ms1539 بالاحياء،
~~لأنها ليست بموات. وأظهرهما: تملك كالركاز. وقال ابن سريج وغيره: إن بقي
~~أثر العمارة أو كان معمورا في جاهلية قريبة، لم تملك بالاحياء، وإن اندرست
~~بالكلية وتقادم عهدها، ملكت. ثم إن البغوي وآخرين عمموا هذا الخلاف، وفرعوا
~~على المنع أنها إن أخذت بقتال فهي للغانمين، وإلا، فهي أرض للفئ، قال
~~الامام: موضع الخلاف إذا لم يعلم كيفية استيلاء المسلمين عليه ودخوله تحت
~~يدهم، فأما إن علم، فإن حصلت بقتال، فللغانمين، وإلا، ففئ، وحصة الغانمين
~~تلتحق بملك المسلم الذي لا يعرف. وطرد جماعة الخلاف، فيما إذا كانت العمارة
~~الاسلامية ولم يعرف مالكها، وقالوا: هي كلقطة لا يعرف مالكها.
# والجمهور فرقوا بين الجاهلية والاسلامية كما سبق.
# القسم الثاني: أرض بلاد الكفار، ولها ثلاثة أحوال.
# أحدها: أن تكون معمورة، فلا مدخل للاحياء فيها، بل هي كسائر أموالهم فإذا
~~استولينا عليها بقتال أو غيره، لم يخف حكمه.
# الحال الثاني: أن لا تكون معمورة في الحال ولا من قبل، فيتملكها الكفار
~~بالاحياء. وأما المسلمون، فينظر، إن كان مواتا لا يذبون المسلمين عنه، فلهم
~~تملكه بالاحياء، ولا يملك بالاستيلاء، لأنه غير مملوك لهم حتى يملك عليهم.
# وإن ذبوا عنه المسلمين، لم يملك بالاحياء كالمعمور من بلادهم. فان
~~استولينا عليه، ففيه أوجه. أصحها: أنه يفيد اختصاصا كاختصاص المتحجر، لان
~~PageV04P346
# الاستيلاء أبلغ منه. وعلى هذا فسيأتي إن شاء الله تعالى خلاف في أن
~~التحجر (هل) يفيد جواز البيع؟ إن قلنا: نعم، فهو غنيمة كالمعمور. وإن قلنا:
~~لا، وهو الأصح، فالغانمون أحق بإحياء أربعة أخماسه، وأهل الخمس أحق بحياء
~~خمسه.
# فإن أعرض الغانمون عن إحيائه، فأهل الخمس أحق به. ولو أعرض بعض الغانمين،
~~فالباقون أحق. وإن تركه الغانمون وأهل الخمس جميعا، ملكه من أحياه من
~~المسلمين.
# قلت: في تصور إعراض اليتامى والمساكين وابن السبيل، إشكال، فيصور في
~~اليتامى أن أولياءهم لم يروا لهم حظا في الاحياء، ونحوه في الباقين. والله
~~أعلم والوجه الثاني: أنهم يملكونه بالاستيلاء كالمعمور.
# والوجه الثالث: لا يفيد ملكا ولا اختصاصا، بل هو كموات دار ms1540 الاسلام، من
~~أحياه ملكه.
# الحال الثالث: أن لا تكون معمورة في الحال وكانت معمورة، فإن عرف مالكها،
~~فكالمعمورة، وإلا، ففيه طريقة الخلاف وطريقة ابن سريج السابقتان في القسم
~~الأول.
# فرع إذا فتحنا بلدة صلحا على أن تكون لنا ويسكنوا بجزية، فالمعمور منها
~~فئ، ومواتها الذي كانوا يذبون عنه، هل يكون متحجرا لأهل الفئ؟
# وجهان. أصحهما: نعم. فعلى هذا، هو فئ في أحال، أم يحبسه الامام لهم؟
# وجهان. أصحهما: الثاني، وإن صالحناهم على أن تكون البلدة لهم، فالمعمور
~~لهم، والموات يختصون بإحيائه تبعا للمعمور، وعن القاضي أبي حامد وصاحب
~~PageV04P347
# التقريب: أنه إنما يجب علينا الامتناع عن مواتها إذا شرطناه في الصلح،
~~والأول أصح.
# فرع قال البغوي: البيع التي للنصارى في دار الاسلام، لا تملك عليهم. فإن
~~فنوا، فهو كما لو مات ذمي ولا وارث له، فتكون فيئا.
# فرع حريم المعمور لا يملك بالاحياء، لان مالك المعمور يستحق مرافقة، وهل
~~نقول: إنه يملك تلك المواضع؟ وجهان. أحدهما: لا، لان الملك بالاحياء ولم
~~يحيها، وأصحهما: نعم، كما يملك عرصة الدار ببناء الدار، ولان الاحياء تارة
~~يكون بجعله معمورا، وتارة بجعله تبعا للمعمور. ولو باع حريم ملكه دون
~~الملك، لم يصح، قاله أبو عاصم، كما لو باع شرب الأرض وحده. قال: ولو حفر
~~اثنان بئرا على أن يكون نفس البئر لأحدهما وحريمها للآخر، لم يصح وكان
~~الحريم لصاحب البئر، وللآخر أجرة عمله.
# فرع في بيان الحريم وهو المواضع القريبة التي يحتاج إليها لتمام
~~الانتفاع، كالطريق ومسيل الماء ونحوهما، وفيه صور.
# إحداها: ذكرنا في الحال الثالث: إذا صالحنا الكفار على بلدة، لم يجز
~~إحياء مواتها الذي يذبون عنه على الأصح، فهو من حريم تلك البلدة ومرافقها.
# الثانية: حريم القرى المحياة: ما حولها من مجتمع أهل النادي، ومرتكض
~~الخل، ومناخ الإبل، ومطرح الرماد والسماد، وسائر ما يعد من مرافقها.
# وأما مرعى البهائم، فقال الامام: إن بعد عن القرية، لم يكن من حريمها.
# وإن قرب ولم يستقل مرعى، ولكن كانت البهائم ترعى فيه الخوف من الابعاد،
~~PageV04P348
# فعن ms1541 الشيخ أبي علي، خلاف فيه، والأصح عند الامام: أنه ليس بحريم. وأما ما
~~يستقل مرعى وهو قريب، فينبغي أن يقطع بأنه حريم. وقال البغوي: مرعى البهائم
~~حريم للقرية مطلقا.
# فرع المحتطب كالمرعى.
# الثالثة: حريم الدار في الموات: مطرح التراب والرماد والكناسات والثلج،
~~والممر في الصوب الذي فتح إليه الباب، وليس المراد منه استحقاق الممر في
~~قبالة الباب على امتداد الموات، بل يجوز لغيره إحياء ما في قبالة الباب إذا
~~أبقي الممر له، فان احتاج إلى انعطاف وازورار، فعل.
# فرع عد جماعة منهم ابن كج فناء الدار من حريمها. وقال ابن الصباغ:
# عندي أن حيطان الدار لا فناء لها ولا حريم. فلو أراد محي أن يبني بجنبها،
~~لم يلزمه أن يبعد عن فنائها، لكن يمنع مما يضر الحيطان كحفر بئر بقربها.
# الرابعة: البئر المحفورة في الموات، حريمها الموضع الذي يقف فيه
~~PageV04P349
# النازح، وموضع الدولاب ومتردد البهيمة إن كان الاستقاء بهما، ومصب الماء،
~~والموضع الذي يجتمع فيه لسقي الماشية والزروع من حوض ونحوه، والموضع الذي
~~يطرح فيه ما يخرج منه، وكل ذلك غير محدود، وإنما هو بحسب الحاجة، كذا قاله
~~الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم. وفي وجه: حريم البئر: قدر عمقها من كل
~~جانب، ولم ير الشافعي رضي الله عنه التحديد، وحمل اختلاف روايات الحديث في
~~التحديد، على اختلاف القدر المحتاج إليه. وبهذا يقاس حريم النهر المحفور في
~~الموات. وأما القناة فآبارها لا يستقى منها حتى يعتبر به الحريم، فحريمها:
~~القدر الذي لو حفر فيه لنقص ماؤها، أو خيف منه انهيار وانكباس، ويختلف ذلك
~~بصلابة الأرض ورخاوتها. وفي وجه: أن حريمها حريم البئر التي يستقى منها،
~~ولا يمنع من الحفر إذا جاوزه وإن نقص الماء، وبهذا الوجه قطع الشيخ أبو
~~حامد ومن تابعه. والقائلون به، قالوا: لو جاء آخر وتنحى عن المواضع
~~المعدودة حريما، وحفر بئرا ينقص ماء الأول، لم يمنع منه، وهو خارج عن حريم
~~البئر. والأصح: أنه ليس لغيره الحفر حيث ينقص ماءها، كما ليس لغيره التصرف
~~قريبا من بنائه ms1542 بما يضر به، بخلاف ما إذا حفر بئرا في ملكه، فحفر جاره بئرا
~~في ملكه فنقص ماء الأول، فإنه يجوز. قال ابن الصباغ: والفرق أن الحفر في
~~الموات ابتداء تملك، فلا يمكن منه إذا تضرر الغير، وهنا كل واحد متصرف في
~~ملكه.
# وعلى هذا، فذلك الموضع داخل في حريم البئر أيضا. واعلم أن ما حكمنا بكونه
~~حريما، فذلك إذا انتهى الموات إليه. فإن كان هناك ملك قبل تمام حد الحريم،
~~فالحريم إلى حيث ينتهي الموات.
# فرع كل ما ذكرناه في حريم الأملاك، مفروض فيما إذا كان الملك محفوفا
~~بالموات، أو متاخما له من بعض الجوانب. فأما الدار الملاصقة للدار، فلا
~~حريم لها، لان الأملاك متعارضة، وليس جعل موضع حريما لدار، أولى من جعله
~~حريما لأخرى، وكل واحد من الملاك يتصرف في ملكه على العادة، ولا ضمان عليه
~~إن أقضى إلى تلف. فإن تعدى، ضمن. والقول في تصرف المالكين المتجاوزين
~~PageV04P350
# بما يجوز وما لا يجوز، وبماذا يتعلق الضمان، منه ما سبق في كتاب الصلح،
~~ومنه ما سيأتي إن شاء الله تعالى في خلال الديات.
# فرع لو اتخذ داره المحفوفة بالمساكن حماما، أو إصطبلا، أو طاحونة، أو
~~حانوته في صف العطارين حانوت حداد أو قصار على خلاف العادة، ففيه وجهان.
# أحدهما: يمنع، للاضرار. وأصحهما: الجواز، لأنه متصرف في خالص ملكه، وفي
~~منعه إضرار به. وهذا إذا احتاط وأحكم الجدران بحيث يليق بما يقصده، فإن فعل
~~ما الغالب فيه ظهور الخلل في حيطان الجار، فالأصح: المنع، وذلك مثل أن يدق
~~الشئ في داره دقا عنيفا تتزعزع منه الحيطان، أو حبس الماء في ملكه بحيث
~~تنتشر منه النداوة إلى حيطان الجار. ولو اتخذ داره مدبغة، أو حانوته مخبزة
~~حيث لا يعتاد، فان قلنا: لا يمنع في الصورة السابقة، فهنا أولى، وإلا ففيه
~~تردد للشيخ أبي محمد. واختار الروياني في كل هذا، أن يجتهد الحاكم فيها،
~~ويمنع إن ظهر له التعنت وقصد الفساد. قال: وكذلك القول في إطالة البناء
~~ومنع الشمس والقمر.
# فرع لو حفر ms1543 في ملكه بئر بالوعة وفسد بها ماء بئر جاره، فهو مكروه، لكن لا
~~يمنع منه، ولا ضمان عليه بسببه على الصحيح، وخالف فيه القفال.
# فرع لا يمنع من إحياء ما وراء الحريم، قرب، أم بعد، وسواء أحياه أهل
~~العمران، أم غيرهم.
# فرع موات الحرم يملك بالاحياء، كما أن معموره يملك بالبيع والهبة.
# وهل تملك أرض عرفات بالاحياء كسائر البقاع، أم لا، لتعلق حق الوقوف بها؟
# وجهان. إن قلنا: تملك، ففي بقاء حق الوقوف فيما ملك وجهان. إن قلنا:
# يبقى، فذاك مع اتساع الباقي، أم بشرط ضيقه على الحجيج؟ وجهان. واختار
~~PageV04P351
# الغزالي، الفرق بين أن يضيق الموقف فيمنع، أو، لا، فلا. والأصح: المنع
~~مطلقا، وهو أشبه بالمذهب، وبه قطع المتولي، وشبهها بما تعلق به حق المسلمين
~~عموما وخصوصا، كالمساجد والطرق والرباطات، ومصلى العيد خارج البلد.
# قلت: وينبغي أن يكون الحكم في أرض منى ومزدلفة، كعرفات، لوجود المعنى.
~~والله علم فصل الشارع في إحياء الموات متحجر ما لم يتمه، وكذا إذا أعلم
~~عليه علامة للعمارة، من نصب أحجار، أو غرز خشبات، أو قصبات، أو جمع تراب،
~~أو خط خطوط، وذلك لا يفيد الملك، بل يجعله أحق به من غيره. وحكى ابن القطان
~~وجها: أنه يملك به، وهو شاذ ضعيف، والتفريع على الصحيح.
# قلت: قال أصحابنا: إذا مات المتحجر، انتقل حقه إلى ورثته. ولو نقله إلى
~~غيره، صار الثاني أحق به. والله أعلم وينبغي للمتحجر أن لا يزيد على قدر
~~كفايته، وأن لا يتحجر ما لا يمكنه القيام بعمارته. فإن خالف، قال المتولي:
~~فلغيره أن يحيي ما زاد على كفايته، وما زاد على ما يمكنه بعمارته. وقال
~~غيره: لا يصح تحجره أصلا، لان ذلك القدر غير متعين.
# قلت: قول المتولي أقوى. والله أعلم وينبغي أن يشتغل بالعمارة عقيب
~~التحجر. فان طالت المدة ولم يحي، قال له PageV04P352
# السلطان: أحي أو ارفع يدك عنه. فان ذكر عذرا واستمهله، أمهله مدة قريبة
~~يستعد فيها للعمارة. والنظر في تقديرها إلى رأي السلطان، ولا تتقدر بثلاثة
~~أيام على ms1544 الأصح، فإذا مضت ولم يشتغل بالعمارة، بطل حقه. وليس لطول المدة
~~الواقعة بعد التحجر حد معين، وإنما الرجوع فيه إلى العادة. قال الامام: وحق
~~المتحجر يبطل بطول الزمان وتركه العمارة وإن لم يرفع الامر إلى السلطان ولم
~~يخاطبه بشئ، لان التحجر ذريعة إلى العمارة، وهي لا تؤخر عن التحجر إلا بقدر
~~تهيئة أسبابها، ولهذا لا يصح تحجر من لا يقدر على تهيئة الأسباب، كمن يتحجر
~~ليعمر في السنة القابلة، وكفقير يتحجر ليعمر إذا قدر، فوجب إذا أخر وطال أن
~~يعود مواتا كما كان، هذا كلام الامام. وحكى الشيخ أبو حامد مثله عن أبي
~~إسحاق، ثم قال: عندي أنه لا يبطل إلا بالرفع إلى السلطان ومخاطبته.
# فرع لو بادر أجنبي قبل أن يبطل حق المتحجر، فأحيا ما تحجره، ملكه المحيي
~~على الأصح المنصوص، لأنه حقق سبب الملك وإن كان ظالما، كما لو دخل في سوم
~~أخيه واشترى.
# والثاني: لا يملك، لئلا يبطل حق غيره.
# والثالث: أنه إن انضم إلى التحجر إقطاع السلطان، لم يملك المحيي، وإلا،
~~فيملك.
# والرابع: إن أخذ المتحجر في العمارة، لم يملك المبادر، وإلا، فيملك.
# وشبهوا المسألة الخلاف فيما إذا عشش الطائر في ملكه وأخذ الفرخ غيره، هل
~~يملكه؟
# قلت: والأصح أيضا أنه يملكه. وكذا لو توحل ظبي في أرضه، أو وقع الثلج
~~فيها، ونحو ذلك، وقد سبقت مسائل تتعلق بهذا في كتاب الصيد. والله أعلم فرع:
~~لو باع المتحجر ما تحجره، وقلنا بالصحيح: إنه لا يملك، لم يصح بيعه عند
~~الجمهور. وقال أبو إسحاق وغيره: يصح، وكأنه يبيع حق الاختصاص.
# وعلى هذا لو باع فأحياه في يد المشتري رجل، وقلنا: يملك، فهل يسقط الثمن،
~~أم لا، لحصول التلف بعد القبض؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: الثاني. وإذا قلنا: لا يصح البيع، فأحياه المشتري قبل
~~PageV04P353
# الحكم بفسخ البيع، فهل يكون له، أم للبائع؟ فيه وجهان حكاهما الشاشي،
~~والصحيح: الأول. والله أعلم فرع لا قطاع الامام مدخل في الموات، وفائدته
~~مصير المقطع أحق باحيائه كالمتحجر. وإذا طالت المدة، أو أحياه غيره، ms1545 فالحكم
~~كما سبق في المتحجر، ولا يقطع إلا لمن يقدر على الاحياء، وبقدر ما يقدر
~~عليه.
# فصل في بيان الاحياء قال الأصحاب: المعتبر ما يعد إحياء في العرف، ويختلف
~~باختلاف يقصد به. وتفصيله بمسائل.
# إحداها: إذا أراد المسكن، اشترط التحويط بالآجر أو اللبن أو الطين أو
~~القصب أو الخشب بحسب العادة، ويشترط أيضا تسقيف البعض ونصب الباب على
~~الصحيح فيهما.
# الثانية: إذا أراد زريبة للدواب، أو حضيرة فيها الثمار أو يجمع فيها
~~الحطب أو الحشيش، اشترط التحويط، ولا يكفي نصب سعف وأحجار من غير بناء، لان
~~المتملك لا يقتصر على مثله في العادة، وإنما يفعله المجتاز. ولو حوط البناء
~~في طرف، واقتصر للباقي على نصب الأحجار والسعف، حكى الامام عن القاضي، أنه
~~(يكفي)، وعن شيخه: المنع. ولا يشترط التسقيف هنا. وفي تعليق الباب، الخلاف
~~السابق.
# أحدها: جمع التراب. الثالثة: إذا أراد مزرعة، اشترط أمور حواليه لينفصل
~~المحيا عن غيره. وفي معناه: نصب قصب وحجر وشوك، ولا حاجة إلى التحويط. وقال
~~الشيخ أبو حامد: عندي إذا PageV04P354
# صارت الأرض مزرعة بماء سيق إليها، فقد تم الاحياء وإن لم يجمع التراب
~~حولها.
# الثاني: تسوية الأرض بطم المنخفض وكسح المستعلي وحراثتها وتليين ترابها،
~~فإن لم يتيسر ذلك إلا بماء يساق إليها، فلا بد منه لتتهيأ للزراعة.
# الثالث: ترتيب ماء لها بشق ساقية من نهر، أو بحفر بئر أو قناة وسقيها، هل
~~يشترط ذلك؟ أطلق جماعة اشتراطه، والأصح ما ذكره ابن كج وغيره: أن الأرض إن
~~كانت بحيث يكفي لزراعتها ماء السماء، لم يشترط السقي وترتيب ماء على
~~الصحيح. وإن كانت تحتاج إلى ماء يساق إليها، اشترط تهيئة ماء من عين أو بئر
~~أو غيرهما. وإذا هيأه، نظر، إن حفر له الطريق ولم يبق إلا إجراء الماء،
~~كفى، ولم يشترط الاجراء، ولا سقي الأرض. وإن لم يحفر بعد، فوجهان. وأما أرض
~~الجبال التي لا يمكن سوق الماء إليها ولا يصيبها إلا ماء السماء، فمال صاحب
~~التقريب إلى أنه لا مدخل للاحياء فيها، وبه قال القفال ms1546 وبنى عليه: أما إذا
~~وجدنا شيئا من تلك الأرض في يد إنسان، لم نحكم بأنه ملكه، ولا نجوز بيعه
~~وإجارته. ومن الأصحاب من قال: يملك بالحراثة وجمع التراب على الأطراف،
~~واختاره القاضي حسين. ولا تشترط الزراعة، لحصول الملك في المزرعة على
~~الأصح، لأنها استيفاء منفعة وهو خارج عن الاحياء، وكما لا يشترط في الدار
~~أن يسكنها.
# المسألة الرابعة: إذا أراد بستانا أو كرما، فلا بد من التحويط، والرجوع
~~فيما يحوط به إلى العادة، قاله ابن كج. وقال: فان كانت عادة البلد بناء
~~جدار، اشترط البناء. وإن كان عادتهم التحويط بالقصب والشوك وربما تركوه
~~أيضا كما في البصرة وقزوين، اعتبرت عادتهم، وحينئذ يكفي جمع التراب حواليه
~~كالمزرعة. والقول في سوق الماء إليه كما سبق في المزرعة. ويعتبر غرس
~~الأشجار على المذهب، وبه قطع الجمهور. وقيل: لا يعتبر إذا لم يعتبر الزرع
~~في المزرعة. والفرق عل المذهب، أن اسم المزرعة يقع على الأرض قبل الزرع،
~~بخلاف البستان قبل الغرس، ولان الغرس يدوم فألحق بأبنية الدار، بخلاف
~~الزرع. PageV04P355
# فرع طرق الأصحاب متفقة على أن الاحياء يختلف باختلاف ما يقصده المحيي من
~~مسكن وحظيرة وغير هما. وذكر الامام شيئين.
# أحدهما: أن القصد إلى الاحياء هل يعتبر لحصول الملك؟ فقال: ما لا يفعله
~~في العادة إلا المتملك كبناء الدار واتخاذ البستان، يفيد الملك وإن لم يوجد
~~قصد. وما يفعله المتملك وغيره، كحفر البئر في الموات، وكزراعة قطعة من
~~الموات اعتمادا على ماء السماء، إن انضم إليه قصد، أفاد الملك، وإلا،
~~فوجهان. وما لا يكتفي به المتملك، كتسوية موضع النزول، وتنقيته عن الحجارة،
~~لا يفيد الملك. وإن قصده شبه ذلك بالاصطياد بنصب الأحبولة في مدارج الصيود
~~يفيد ملك الصيد. وإغلاق الباب إذا دخل الصيد الدار على قصد التملك، يفيد
~~الملك. ودونه وجهان. وتوحل الصيد في أرضه التي سقاها، لا يفيد الملك وإن
~~قصده.
# الشئ الثاني: إذا قصد نوعا وأتي بما يقصد به نوع آخر، أفاد الملك، حتى
~~إذا حوط البقعة يملكها وإن قصد المسكن، لأنه مما ms1547 يملك به الزريبة لو قصدها.
# قال الامام الرافعي رحمه الله تعالى: أما الكلام الأول، فمقبول لا يلزم
~~(منه) مخالفة الأصحاب، بل إن قصد شيئا اعتبرنا في كل مقصود ما فصلوه، وإلا،
~~نظرنا فيما أتى به وحكمنا بما ذكره. وأما الثاني، فمخالفته لما ذكره
~~الأصحاب صريحة، لما فيه من الاكتفاء بأدنى العمارات أبدا.
# فرع إذا حفر بئرا في الموات للتملك، لم يحصل الاحياء ما لم يصل إلى
~~الماء. وإذا وصل، كفى إن كانت الأرض صلبة، وإلا، فيشترط أن تطوى. وقال
~~الامام: لا حاجة إليه. وفي حفر القناة، يتم الاحياء بخروج الماء وجريانه.
# ولو حفر نهرا ليجري الماء فيه على قصد التملك، فإذا انتهى رأس النهر الذي
~~يحفره إلى النهر القديم، وجرى الماء فيه، ملكه، كذا قاله البغوي وغيره. وفي
~~التتمة: أن الملك لا يتوقف على إجراء الماء فيه، لأنه استيفاء منفعة
~~كالسكون في الدار.
# قلت: هذا الثاني، أقوى. والله أعلم PageV04P356
# فصل في الحمى هو أن يحمي بقعة من الموات لمواش بعينها، ويمنع سائر الناس
~~الرعي فيها، وكان لرسول الله (ص) أن يحمي لخاصة نفسة، ولكنه لم يفعله (ص)،
~~وإنما حمى النقيع لا بل الصدقة ونعم الجزية وخيل المجاهدين.
# قلت: النقيع بالنون عند الجمهور، وهو الصواب. وقيل: بالباء الموحدة،
~~وبقيع الغرقد بالباء قطعا. والله أعلم وأما غير رسول الله (ص)، فليس للآحاد
~~الحمى قطعا، ولا للأئمة لأنفسهم، وفي حماهم لمصالح المسلمين، قولان.
~~أظهرهما: الجواز. وقيل: يجوز قطعا.
# فإذا جوزناه، فهل يختص بالامام الأعظم، أم يجوز أيضا لولاته في النواحي؟
# وجهان حكاهما ابن كج وغيره. أصحهما: الثاني. وسواء حمى لخيل المجاهدين،
~~أم لنعم الجزية والصدقة، والضوال، ومال الضعفاء عن الابعاد في طلب النجعة،
~~ثم لا يحمي إلا الأقل الذي لا يبين ضرره على الناس ولا يضيق الامر عليهم،
~~ثم ما حماه رسول الله (ص)، نص فلا ينقض ولا يغير بحال، هذا هو المذهب.
~~وقيل: إن بقيت الحاجة التي حمى لها، لم يغير. وإن زالت، فوجهان. أصحهما:
~~المنع، لأنه تغيير المقطوع بصحته باجتهاد. وأما ms1548 حمى غيره (ص)، فإذا ظهرت
~~المصلحة في تغييره، جاز نقضه ورده إلى ما كان على الأظهر رعاية للمصلحة.
~~وفي قول: لا يجوز كالمقبرة والمسجد. وقيل: يجوز للحامي نقض حماه، ولا يجوز
~~لمن بعده من الأئمة، وإذا جوزنا نقضه، فأحياه رجل باذن الامام، ملكه وكان
~~الاذن في الاحياء نقضا. وإن استقل المحيي، فوجهان. ويقال: قولان منصوصان.
~~أصحهما: المنع، لما فيه من الاعتراض على تصرف الامام وحكمه. PageV04P357
# قلت: بقيت من الحمى مسائل مهمة.
# منها: لو غرس أو بنى أو زرع في النقيع، نقضت عمارته، وقلع زرعه وغرسه،
~~ذكره القاضي أبو حامد في جامعه.
# منها: أن الحمى ينبغي أن يكون عليه حفاظ من جهة الامام أو نائبه، وأن
~~يمنع أهل القوة من إدخال مواشيهم، لا يمنع الضعفاء، ويأمره الامام بالتلطف
~~بالضعفاء من أهل, الماشية، كما فعل عمر رضي الله عنه. قال القاضي أبو حامد:
# فإن كان للامام ماشية لنفسه، لم يدخلها الحمى، لأنه من أهل القوة. فان
~~فعل فقد ظلم المسلمين.
# ومنها: لو دخل الحمى من هو من أهل القوة، فرعى ماشيته، قال أبو حامد:
# فلا شئ عليه، ولا غرم ولا تعرير، ولكن يمنع من الرعي، ونقل ابن كج أيضا
~~عن نص الشافعي رضي الله عنه أنه لا غرم عليه، وليس هذا مخالفا لما ذكرناه
~~في كتاب الحج، أن من أتلف شيئا من شجر النقيع أو حشيشه ضمنه على الأصح.
# ومنها: أن عامل الصدقات إذا كان يجمعها في بلد، هل له أن يحمي موضعا لا
~~يتضرر به أهل البلد ليرعاها فيه؟ قال أبو حامد: قيل: له ذلك، ولم يذكر
~~خلافه. وقال ابن كج: إن منعنا حمى الامام، فذا أولى، وإلا، فقولان.
# ومنها: لا يجوز للامام أن يحمي الماء المعد لشرب خيل الجهاد وإبل الصدقة
~~والجزية وغيرها بلا خلاف، ذكره الشيخ نصر في تهذيبه. قال أصحابنا: إذا حمى
~~الامام، وقلنا: لا يجوز حماه، فهو على أصل الإباحة، من أحياه، ملكه.
# ومنها: أنه يحرم على الامام وغيره من الولاة أن يأخذ من أصحاب المواشي
~~عوضا ms1549 عن الرعي في الحمى أو الموات، وهذا لا خلاف فيه، وقد نص عليه الماوردي
~~في الاحكام وقاله آخرون. والله أعلم PageV04P358
# الباب الثاني في المنافع المشتركة وغيرها بقاع الأرض إما مملوكة، وإما
~~محبوسة على الحقوق العامة كالشوارع والمساجد والمقابر والرباطات، وإما
~~منفكة عن الحقوق العامة والخاصة، وهي الموات. أما المملوكة، فمنفعتها تتبع
~~الرقبة. وأما الشوارع، فمنفعتها الأصلية:
# الطروق. ويجوز الوقوف والجلوس فيها لغرض الاستراحة والمعاملة ونحوهما،
~~بشرط أن لا يضيق على المارة، سواء أذن فيه الامام، أم لا، وله أن يظلل على
~~موضع جلوسه بما لا يضر بالمارة من ثوب وبارية ونحوهما. وفي بناء الدكة، ما
~~ذكرناه في كتاب الصلح. ولو سبق اثنان إلى موضع، فهل يقرع بينهما، أم يقدم
~~الامام أحدهما؟ وجهان. أصحهما: الأول. وفي ثبوت هذا الارتفاق لأهل الذمة
~~وجهان حكاهما ابن كج، وهل لاقطاع فيه مدخل؟ وجهان. أصحهما عند الجمهور:
~~نعم، وهو المنصوص، لان له نظرا فيه، ولهذا يزعج من أضر جلوسه.
# وأما إذا تملك شئ من ذلك، فلا سبيل إليه بحال. وحكي وجه في الرقم
~~للعبادي، وشرح مختصر الجويني لابن طاهر، أن للامام أن يتملك من الشوارع ما
~~فضل عن حاجة الطروق، والمعروف الأول. PageV04P359
# قلت: وليس للامام ولا غيره من الولاة أن يأخذ ممن يرتفق بالجلوس والبيع
~~ونحوه في الشوارع عوضا بلا خلاف. والله علم فرع من جلس في موضع من الشارع،
~~ثم قام عنه، إن كان جلوسه لاستراحة وشبهها، بطل حقه. وإن كان لحرفة
~~ومعاملة، فان فارقه على أن لا يعود لتركه الحرفة، أو لقعوده في موضع آخر،
~~بطل حقه أيضا. وإن فارقه على أن يعود فالمذهب ما ضبطه الامام والغزالي: أنه
~~إن مضى زمن ينقطع فيه الذين ألفوا معاملته، بطل. وإن كان دونه، فلا. وسواء
~~فارق بعذر سفر ومرض، أو بلا عذر، فعلى هذا لا يبطل حقه بالرجوع في الليل
~~إلى بيته، وليس لغيره مزاحمته في اليوم PageV04P360
# الثاني، وكذا الأسواق التي تقام في كل أسبوع، أو في كل شهر مرة، إذا اتخذ
~~فيها مقعدا، كان ms1550 أحق به في النوبة الثانية. وقال الإصطخري: إذا رجع ليلا،
~~فمن سبقه أحق. وقال طائفة منهم القاضي وابن الصباغ: إن جلس باقطاع الامام،
~~لم يبطل بقيامه. وإن استقل وترك فيه شيئا من متاعه، بقي حقه، وإلا، فلا.
~~وإذا قلنا بالأول، فأراد غيره الجلوس فيه مدة غيبته القصيرة إلى أن يعود،
~~فإن كان لغير معاملة، لم يمنع قطعا، وإلا، لم يمنع أيضا على الأصح.
# قلت: وإذا وضع الناس الأمتعة وآلات البناء ونحو ذلك في مسالك الأسواق
~~والشوارع ارتفاقا لينقلوها شيئا بعد شئ، منعوا منه إن أضر بالمارة إضرارا
~~ظاهرا، وإلا، فلا، ذكره الماوردي في الأحكام السلطانية. والله أعلم فرع
~~يختص الجالس أيضا بما حوله بقدر ما يحتاج إليه لوضع متاعه ووقوف معامليه،
~~وليس لغيره أن يقعد حيث يمنع رؤية متاعه أو وصول المعاملين إليه، أو يضيق
~~عليه الكيل أو الوزن والاخذ والعطاء.
# قلت: وليس له منع من قعد لبيع مثل متاعه إذا لم يزاحمه فيما يختص به من
~~المرافق المذكورة. والله أعلم فرع الجوال الذي يقعد كل يوم في موضع من
~~السوق، يبطل حقه بمفارقته.
# فصل وأما المسجد، فالجلوس فيه يكون لأغراض.
# منها: أن يجلس ليقرأ عليه القرآن أو الحديث أو الفقه ونحوها، أو ليستفتى.
# قال أبو عاصم العبادي والغزالي: حكمه كمقاعد الأسواق، لان له غرضا في
~~ملازمته ذلك الموضع ليألفه الناس. وقال الماوردي: متى قام بطل حقه وكان
~~السابق أحق به، والأول أشبه بمأخذ الباب.
# قلت: هذا المنقول عن الماوردي، حكاه في الأحكام السلطانية عن PageV04P361
# جمهور الفقهاء. وعن مالك رضي الله عنه: أنه أحق، فمقتضى كلامه: أن
~~الشافعي وأصحابه، من الجمهور رضي الله عنهم. والله أعلم ومنها: أن يجلس
~~للصلاة، فلا اختصاص له في صلاة أخرى. وأما الصلاة الحاضرة، فهو أحق. فان
~~فارق بغير عذر، بطل حقه فيها أيضا. وإن كان بعذر، فإن فارق لقضاء حاجة، أو
~~تجديد وضوء، أو رعاف، أو إجابة داع ونحوها، لم يبطل اختصاصه على الصحيح،
~~للحديث الصحيح، أن رسول الله (ص) قال:
# إذا قام أحدكم ms1551 من مجلسه - في المسجد - فهو أحق به إذا عاد إليه، ولا فرق
~~على الوجهين بين أن يترك إزاره، أم لا، ولا بين أن يطرأ العذر بعد الشروع
~~في الصلاة، أو قبله، وإن اتسع الوقت.
# ومنها: الجلوس للبيع والشراء والحرفة، وهو ممنوع منه.
# قلت: ومنها: الجلوس للاعتكاف، وينبغي أن يقال: له الاختصاص بموضعه ما لم
~~يخرج من المسجد إن كان اعتكافا مطلقا. وإن نوى اعتكاف أيام، فخرج لحاجة
~~جائزة، ففي بقاء اختصاصه إذا رجع احتمال، والظاهر بقاؤه، ويحتمل أن يكون
~~على الخلاف فيما إذا خرج المصلي لعذر.
# ومنها: الجالس لاستماع الحديث والوعظ، والظاهر أنه كالصلاة فلا يختص فيما
~~سوى ذلك المجلس ولا فيه إن فارقه بلا عذر، ويختص إن فارق بعذر على المختار.
~~ويحتمل أن يقال: إن كان له عادة بالجلوس بقرب كبير المجلس، وينتفع الحاضرون
~~بقربه منه لعلمه ونحو ذلك، دام اختصاصه في كل مجلس بكل حال.
# وأما مجلس الفقيه في موضع معين حال تدريس المدرس في المدرسة أو المسجد،
~~PageV04P362
# فالظاهر فيه دوام الاختصاص، لاطراد العرف، وفيه احتمال. والله أعلم فرع
~~يمنع الناس من استطراق حلق القراء والفقهاء في المسجد توقيرا لها.
# فرع قال الامام: لا شك في انقطاع تصرف الامام وإقطاعه عن بقاع المسجد،
~~فإن المساجد لله تعالى، ويخدشه شيئان.
# أحدهما: ذكر الماوردي، أن الترتب في المسجد للتدريس والفتوى كالترتب
~~للإمامة، فلا يعتبر إذن الإمام في مساجد المحال، ويعتبر في الجوامع وكبار
~~المساجد إذا كانت عاد البلد فيه الاستئذان، فجعل لاذن الامام أثر.
# الثاني: عند الشيخ أبو حامد وطائفة رحاب المسجد مع مقاعد الأسواق فيما
~~يقطع للارتفاق بالجلوس فيه للبيع والشراء، وهذا كما يقدح في نفي الاقطاع،
~~يخالف المعروف في المذهب في المنع من الجلوس في المسجد للبيع والشراء، إلا
~~أن يراد بالرحاب: الأفنية الخارجة عن حد المسجد.
# قلت: قال الماوردي في الاحكام: إن حريم الجوامع والمساجد، إن كان
~~الارتفاق به مضرا بأهل المساجد، منع منه، ولم يجز للسلطان الاذن فيه، وإلا،
~~جاز. وهل يشترط فيه إذن السلطان؟ وجهان. ms1552 والله أعلم فصل الرباطات المسبلة
~~في الطرق وعلى أطراف البلاد، من سبق إلى موضع منها صار أحق به، وليس لغيره
~~إزعاجه، سواء دخل باذن الامام، أم بغيره، ولا يبطل حقه بالخروج لشراء طعام
~~ونحوه، ولا يشترط تخليفه نائبا له في الموضع، ولا أن يترك متاعه، لأنه قد
~~لا يجد أمينا. فان ازدحم اثنان ولا سبق، فعلى ما سبق في مقاعد الأسواق.
~~وكذا الحكم في المدارس والخوانق إذا نزلها من هو (من) أهلها. وإذا سكن بيتا
~~منها مدة، ثم غاب أياما قليلة، فهو أحق إذا عاد. وإن طالت غيبته، بطل حقه.
# قلت: والرجوع في الطول إلى العرف. ولو أراد غيره النزول فيه في مدة غيبة
~~الأول على أن يفارقه إذا جاء الأول، فينبغي أن يجوز قطعا، أو يكون على
~~الوجهين PageV04P363
# السابقين في الموضع من الشارع. ويجوز لغير سكان المدرسة من الفقهاء
~~والعوام دخولها، والجلوس فيها، والشرب من مياهها، والاتكاء والنوم فيها،
~~ودخول سقايتها، ونحو ذلك مما جرى العرف به. وأما سكنى غير الفقهاء في
~~بيوتها، فإن كان فيه نص من الواقف بنفي أو إثبات، اتبع، وإلا، فالظاهر
~~منعه، وفيه احتمال في بلد جرت به العادة. والله أعلم فرع النازلون في موضع
~~من البادية، أحق به وبما حواليه بقدر ما يحتاجون إليه لمرافقهم، ولا
~~يزاحمون في الوادي الذي سرحوا إليه مواشيهم، إلا أن يكون فيه كفاية للجميع،
~~وإذا رحلوا، بطل اختصاصهم وإن بقي أثر الفساطيط ونحوها.
# قلت: ولو أرادت طائفة النزول في موضع من البادية للاستيطان، قال
~~الماوردي: إن كان نزولهم مضرا بالسابلة، منعهم السلطان قبل النزول أو بعده.
# وإن لم يضر، راعى الأصلح في نزولهم ومنعهم ونقل غيرهم إليها. فان نزلوا
~~بغير إذنه، لم يمنعهم، كما لا يمنع من أحيا مواتا بغير إذنه، ودبرهم بما
~~يراه صلاحا لهم، وينهاهم عن إحداث زيادة إلا بإذنه. والله أعلم فصل المرتفق
~~بالشارع والمساجد، إذا طال مقامه هل يزعج؟ وجهان.
# أصحهما: لا، لأنه أحد المرتفقين وقد سبق. والثاني: نعم. لتميز المشترك من
~~المملوك. وأما الربط ms1553 الموقوفة، فإن عين الواقف مدة المقام، فلا مزيد عليها،
~~وكذا لو وقف على المسافرين. وإن أطلق الواقف، نظر إلى الغرض الذي بنيت له،
~~وعمل بالمعتاد فيه، فلا يمكن من الإقامة في ربط المارة إلا لمصلحتها، أو
~~لخوف يعرض، أو أمطار تتواتر، وفي المدرسة الموقوفة على طلبة العلم، يمكن من
~~الإقامة إلى إتمام غرضه. فإن ترك التعلم والتحصيل، أزعج. وفي الخانقاه، لا
~~يمكن هذا الضبط، ففي الازعاج إذا طال مقامه ما سبق في الشوارع. PageV04P364
# الباب الثالث في الأعيان الخارجة من الأرض فيه طرفان.
# الطرف الأول: في المعادن، وهي البقاع التي أودعها الله تعالى شيئا من
~~الجواهر المطلوبة، وهي قسمان، ظاهرة، وباطنة.
# فالظاهرة: هي التي يبدو جوهرها بلا عمل، وإنما السعي والعمل لتحصيله. ثم
~~تحصيله قد يسهل، وقد يكون فيه تعب، وذلك كالنفط وأحجار الرحى، والبرام،
~~والكبريت، والقطران، والقار، والمومياء، وشبهها، فلا يملكها أحد بالاحياء
~~والعمارة، وإن زاد بها النيل. ولا يختص بها أيضا المتحجر، وليس للسلطان
~~إقطاعها، بل هي مشتركة بين الناس كالمياه الجارية، والكلأ، والحطب.
# ولو حوط رجل على هذه المعادن وبنى عليها دارا أو بستانا، لم يملك البقعة،
~~لفساد قصده. وأشار في الوسيط إلى خلاف فيه. والمعروف، الأول. وإذا ازدحم
~~اثنان على معدن ظاهر، وضاق المكان، فالسابق أولى. ثم قال الجمهور:
# يقدم بأخذ قدر حاجته، ولم يبينوا أنها حاجة يوم أو سنة. قال الامام:
~~والرجوع فيه إلى العرف، فيأخذ ما تقتضيه العادة لأمثاله. وإذا أراد الزيادة
~~على ما يقتضيه حق السبق، فهل يزعج أم يأخذ ما شاء؟ وجهان أصحهما عند
~~الأصحاب: يزعج.
# فأما إذا جاءا معا، فالأصح أنه يقرع بينهما. والثاني: يجتهد الامام ويقدم
~~من PageV04P365
# يراه أحوج وأحق. والثالث: ينصب من يقسم الحاصل بينهما. وقال العراقيون:
# الأوجه فيما إذا كانا يأخذان للحاجة. فإن كانا يأخذان للتجارة، يهايأ
~~بينهما. فإن تشاحا في الابتداء، أقرع بينهما. والأشهر: إطلاق الأوجه. وعلى
~~مقتضى قول العراقيين: إذا كان أحدهما تاجرا والآخر محتاج، يشبه أن يقدم
~~المحتاج.
# فرع من المعادن الظاهرة، الملح الذي ينعقد من ms1554 الماء، وكذا الجبلي إن كان
~~ظاهرا لا يحتاج إلى حفر وتنحية تراب، والجص، والمدر، وأحجار النورة.
# وفي بعض شروح المفتاح عد الملح الجبلي من المعادن الباطنة. وفي التهذيب
~~عد الكحل والجص منهما، وهما محمولان على ما إذا أحوج إظهارهما إلى حفر. ولو
~~كان بقرب الساحل بقعة، لو حفرت وسيق الماء إليها ظهر فيها الملح، فليست هي
~~من المعادن الظاهرة، لان المقصود منها يظهر بالعمل، فللامام إقطاعها، ومن
~~حفرها وساق الماء إليها، وظهر الملح، ملكها كما لو أحيا مواتا.
# القسم الثاني: المعادن الباطنة، وهي التي لا يظهر جوهرها إلا بالعمل
~~والمعالجة، كالذهب، والفضة، والفيروزج، والياقوت، والرصاص، والنحاس،
~~والحديد، وسائر الجواهر المبثوثة في طبقات الأرض. وتردد الشيخ أبو محمد، في
~~أن حجر الحديد ونحوه، من الباطنة، أم الظاهرة، لان ما فيها من الجوهر باد؟
# والمذهب أنه باطن، لان الحديد لا يستخرج منه إلا بعلاج، وليس البادي على
~~الحجر عين الحديد، وإنما هو في مخيلته.
# ولو أظهر السيل قطعة ذهب، أو أتى بها، التحقت بالمعادن الظاهرة. إذا ثبت
~~هذا، فالمعدن الباطن هل يملك بالحفر والعمل؟ قولان، لتردده بين الموات
~~والمعدن الظاهر، أظهرهما: لا، رجحه الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم.
# فإن قلنا: يملك، فذاك إذا قصد التملك وحفر حتى ظهر النيل. فأما قبل
~~الظهور، فهو كالمتحجر، وهذا كما إذا حفر بئرا في الموات على قصد التملك،
~~ملكها إذا PageV04P366
# وصل إلى الماء. وإذا اتسع الحفر ولم يوجد النيل إلا في الوسط، أو في بعض
~~الأطراف، لم يقصر الملك على موضع النيل، بل يملك أيضا مما حواليه مما يليق
~~بحريمه، وهو قدر ما يقف فيه الأعوان والدواب. ومن جاوز ذلك وحفر، لم يمنع
~~وإن وصل إلى العروق. ويجوز للسلطان أن يقطعه كالموات. وإن قلنا: لا يملك،
~~فالسابق إلى موضع منه أحق به، لكن إذا طال مقامه، ففي إزعاجه ما ذكرناه في
~~المعادن الظاهرة. وقيل: لا يزعج هنا قطعا، لان هناك يمكن الاخذ دفعة فلا
~~حاجة إلى الإطالة، وهنا لا يحصل إلا بمشقة فقدم السابق. ولو ازدحم ms1555 اثنان،
~~فعلى الأوجه التي هناك. وفي جواز إقطاعها على هذا القول، قولان. أحدهما:
~~المنع كالمعادن الظاهرة. وأظهرهما: الجواز، ولا يقطع إلا قدرا يتأتى للمقطع
~~العمل عليه والاخذ منه. وعلى القولين، يجوز العمل في المعدن الباطن والاخذ
~~منه بغير إذن الإمام ، فإنه إما كالمعدن الظاهر، وإما كالموات.
# فرع لو أحيا مواتا، ثم ظهر فيه معدن باطن، ملكه بلا خلاف، لأنه بالاحياء
~~ملك الأرض بأجزائها إن لم يعلم بها معدنا. فإن علم واتخذ عليه دارا،
~~فطريقان.
# أحدهما: على القولين السابقين. والثاني: القطع بالملك. وأما البقعة
~~المحياة، فقال الامام: ظاهر المذهب، أنها لا تملك، لان المعدن لا يتخذ دارا
~~ولا مزرعة، فالقصد فاسد. وقيل: يملكها. وكأن ما ذكرناه من الخلاف في
~~المعادن الظاهرة عن الوسيط مأخوذ من هذا.
# فرع مما يتفرع على القولين في المعدن الباطن، أنه إذا عمل عليه في
~~الجاهلية، هل يملك؟ وهل يجوز إقطاعه؟ إن قلنا: يملك بالحفر والعمل، فهو ملك
~~للغانمين، وإلا، ففي جواز إقطاعه القولان السابقان.
# فرع مالك المعدن الباطن، لا يصح منه بيعه على الصحيح، لان مقصوده النيل،
~~وهو متفرق في طبقات الأرض، مجهول القدر والصفة، فهو كبيع قدر مجموع من تراب
~~المعدن وفيه النيل، وهو باطل. وحكى الامام وجها في جوازه، PageV04P367
# لأن المبيع رقبة المعدن والنيل فائدته.
# فرع لو تملك معدنا باطنا، فجاء غيره واستخرج منه نيلا بغير إذنه، لزمه
~~رده، ولا أجرة له. ولو قال المالك: اعمل فيه واستخرج النيل لي، ففعل، ففي
~~استحقاقه الأجرة الخلاف فيمن قال: اغسل ثوبي فغسل.
# ولو قال: اعمل فما استخرجته فهو لك، أو قال: استخرج لنفسك، فالحاصل لمالك
~~المعدن، لأنه هبة مجهول. وكان يمكن تشبيهه بباحة ثمار البستان، ولكن
~~المنقول الأول. وفي استحقاقه الأجرة، وجهان، لكونه عمل لنفسه، لكن لم يقع
~~له، ولا هو متبرع، وبثبوتها قال ابن سريج.
# قلت: ثبوتها أصح. والله أعلم، ولو قال: اعمل فما استخرجته فهو بيننا
~~مناصفة، أو قال: فلك منه عشرة دراهم، لم يصح، لان الأول أجرة مجهولة،
~~والثاني: قد لا يحصل هذا ms1556 القدر.
# الطرف الثاني: في المياه، وهي قسمان.
# أحدهما: المباحة النابعة في موضع لا يختص بأحد، ولا صنع للآدميين في
~~إنباطه وإجرائه كالفرات وجيحون وسائر أودية العالم والعيون في الجبال وسيول
~~الأمطار، فالناس فيها سواء، فإن حضر اثنان فصاعدا، أخذ كل ما شاء. فإن قل
~~الماء أو ضاق المشرع، قدم السابق. فإن جاءا معا، أقرع. وإن أراد واحد السقي
~~وهناك محتاج للشرب، فالشارب أولى. قاله المتولي، ومن أخذ منه شيئا في إناء
~~أو جعله في حوض، ملكه ولم يكن لغيره مزاحمته فيه، كما لو احتطب. وفي
~~النهاية وجه: أنه لا يملكه، لكنه أولى به من غيره. والصحيح: الأول، وبه
~~PageV04P368
# قطع الجمهور. وإن دخل شئ منه ملك إنسان بسيل، فليس لغيره أخذه ما دام
~~فيه، لامتناع دخول ملكه بغير إذنه. فلو فعل، فهل يملكه، أم للمالك
~~استرداده؟
# وجهان. أصحهما: الأول. فإذا خرج من أرضه، أخذه من شاء.
# فرع إذا أراد قوم سقي أرضيهم من مثل هذا الماء، فإن كان النهر عظيما يفي
~~بالجميع، سقى من شاء متى شاء. وإن كان صغيرا، أو كان الماء يجري من النهر
~~العظيم في ساقية غير مملوكة، بأن انخرقت بنفسها، سقى الأول أرضه، ثم يرسله
~~إلى الثاني، ثم الثاني إلى الثالث. وكم يحبس الماء في أرضه؟ وجهان، الذي
~~عليه الجمهور: أنه يحبسه حتى يبلغ الكعبين. والثاني: يرجع في قدر السقي إلى
~~العادة والحاجة. وقد قال الماوردي: ليس التقدير بالكعبين في كل الأزمان
~~والبلدان، لأنه مقدر بالحاجة، والحاجة تختلف وباختلاف الأرض، باختلاف ما
~~فيها (من) زرع وشجر، وبوقت الزراعة، ووقت السقي.
# وحكي وجه عن الداركي: أن الاعلى لا يقدم على الأسفل، لكن يسقون بالحصص،
~~وهذا غريب باطل. ولو كانت أرض الاعلى بعضها مرتفعا، وبعضها منخفضا، ولو
~~سقيا معا لزاد الماء في المنخفضة على الحد المستحق، أفرد كل بعض بالسقي بما
~~هو طريقه.
# قلت: طريقه أن يسقي المنخفض حتى يبلغ الكعبين، ثم يسده، ثم يسقي المرتفع.
~~والله أعلم PageV04P369
# وإذا سقى الأول، ثم احتاج إلى السقي مرة أخرى، مكن منه ms1557 على الصحيح فلو
~~تنازع اثنان أرضاهما متحاذيتان، أو أرادا شق النهر من موضعين متحاذيين
~~يمينا وشمالا، فهل يقرع، أو يقسم بينهما، أو يقدم الامام من يراه؟ فيه
~~ثلاثة أوجه حكاها العبادي.
# قلت: أصحها: يقرع. والله أعلم ولو أراد رجل إحياء موات وسقيه من هذا
~~النهر، نظر، إن ضيق على السابقين، منع، لأنهم استحقوا أرضهم بمرافقها،
~~والماء من أعظم مرافقها، وإلا، فلا منع.
# فرع عمارة حافات هذه الأنهار، من وظائف بيت المال.
# فرع يجوز أن يبني عليها من شاء قنطرة لعبور الناس إن كان الموضع مواتا.
~~وأما (ما) بين العمران، فهو كحفر البئر في الشارع لمصلحة المسلمين. ويجوز
~~بناء الرحى عليها إن كان الموضع ملكا له أو مواتا محضا. وإن كان بين الأرض
~~المملوكة، وتضرر الملاك، لم يجز، وإلا، فوجهان. أحدهما: المنع كالتصرف في
~~سائر مرافق العمارات. وأصحهما: الجواز، كاشراع الجناح في السكة النافذة.
# فصل هذا الذي سبق، إذا لم تكن الأنهار والسواقي مملوكة. أما إذا كانت
~~مملوكة، بأن حفر نهرا يدخل فيه الماء من الوادي العظيم، أو من النهر
~~المنخرق منه، فالماء باق على إباحته، لكن مالك النهر أحق به كالسيل يدخل
~~ملكه، فليس لأحد مزاحمته لسقي الأرضين. وأما للشرب والاستعمال وسقي الدواب،
~~فقال الشيخ أبو عاصم والمتولي: ليس له المنع، ومنهم من أطلق أنه لا يدلي
~~أحد فيه دلوا، ويجوز لغيره أن يحفر فوق نهره نهرا إن لم يضيق عليه. وإن
~~ضيق، فلا، فان اشترك جماعة في الحفر، اشتركوا في الملك على قدر عملهم، فإن
~~شرطوا أن يكون النهر بينهم على قدر ملكهم من الأرض، فليكن عمل كل واحد
~~PageV04P370
# على قدر أرضه. فإن زاد واحد متطوعا، فلا شئ له على الباقين. وإن زاد
~~مكرها، أو شرطوا له عوضا، رجع عليهم بأجرة ما زاد، وليس للأعلى حبس الماء
~~على الأسفل، بخلاف ما إذا لم يكن النهر مملوكا. وإذا اقتسموا الماء بالأيام
~~والساعات، جاز، ولكل واحد الرجوع متى شاء، لكن لو رجع بعدما استوفى نوبته
~~وقبل أن يستوفي الشريك، ضمن له ms1558 أجرة مثل نصيبه من النهر للمدة التي أجرى
~~فيها الماء. وإن اقتسموا الماء نفسه، فعلى ما سنذكره في القناة المشتركة.
~~ولو أرادوا قسمة النهر وكان عريضا، جاز، ولا يجري فيها الاجبار كما في
~~الجدار الحائل. ولو أراد الشركاء الذين أرضهم أسفل توسيع فم النهر، لئلا
~~يقصر الماء عنهم، لم يجز إلا برضى الأولين، لان تصرف الشريك في المشترك لا
~~يجوز إلا برضى الشريك، ولأنهم قد يتضررون بكثرة الماء. وكذا لا يجوز
~~للأولين تضييق فم النهر إلا برضى الآخرين، وليس لاحد منهم بناء قنطرة أو
~~رحى عليه، ولا غرس شجرة على حافته إلا برضى الشركاء. ولو أراد أحدهم تقديم
~~رأس الساقية التي يجري فيها الماء إلى أرضه، أو تأخيره، لم يجز، بخلاف ما
~~لو قدم باب داره إلى رأس السكة المنسدة، لأنه يتصرف هناك في الجدار
~~المملوك، وهنا في الحافة المشتركة. ولو كان لأحدهم ماء في أعلى النهر،
~~فأجراه في النهر المشترك برضى الشركاء ليأخذه من الأسفل ويسقي به أرضه،
~~فلهم الرجوع متى شاؤوا، لأنه عارية، وتنقية هذا النهر وعمارته يقوم بها
~~الشركاء بحسب الملك. وهل على كل واحد عمارة الموضع المتسفل عن أرضه؟ وجهان.
~~أحدهما: لا، وبه قطع ابن الصباغ، لان المنفعة فيه للباقين.
# والثاني: نعم، وهو الأصح عند العبادي، لاشتراكهم وانتفاعهم به.
# فرع كل أرض أمكن سقيها من هذا النهر، إذا رأينا لها ساقية منه ولم نجد
~~لها شربا من موضع آخر، حكمنا عند التنازع بأن لها شربا منه. ولو تنازع
~~الشركاء في النهر في قدر أنصبائهم، فهل يجعل على قدر الأرضين لأن الظاهر أن
~~الشركة بحسب الملك، أم بالسوية لأنه في أيديهم؟ وجهان، وبالأول قال
~~الإصطخري رحمه الله تعالى.
# قلت: هو أصحهما. والله أعلم فرع لو صادفنا نهرا تسقى منه أرضون، ولم ندر
~~أنه حفر أم انخرق، PageV04P371
# حكمنا بأنه مملوك، لأنهم أصحاب يد وانتفاع، فلا يقدم بعضهم على بعض.
~~وأكثر هذه المسائل يشتمل عليها كتاب المياه للعبادي رحمه الله تعالى.
# القسم الثاني: المياه المختصة ببعض الناس، وهي مياه ms1559 الآبار والقنوات.
# واعلم أن البئر يتصور حفرها على أوجه.
# أحدها: الحفر في المنازل للمارة.
# والثاني: الحفر في الموات على قصد الارتفاق لا للتملك، كمن ينزل في
~~الموات فيحفر للشر ب وسقي الدواب.
# والثالث: الحفر بنية التملك.
# والرابع: الحفر الخالي عن هذه القصود.
# فأما المحفورة للمارة، فماؤها مشترك بينهم، والحافر كأحدهم، ويجوز
~~الاستقاء منها للشرب، وسقي الزروع، فان ضاق عنهما، فالشرب أولى.
# وأما المحفورة للارتفاق دون التملك، فالحافر أولى بمائها إلى أن يرتحل،
~~لكن ليس له منع ما فضل عنه عن محتاج إليه للشرب إذا استقى بدلو نفسه، ولا
~~منع مواشيه، وله منع غيره من سقي الزرع به. وفيه احتمال للامام، لأنه لم
~~يملكه، والاختصاص يكون بقدر الحاجة، وبهذا قطع المتولي، فحصل وجهان.
# قلت: الأول هو الصحيح المعروف. والله أعلم ويعتبر في الفاضل الذي يجب
~~بذله، أن يفضل عن نفسه وماشيته وزرعه. قال الامام: وفي المزارع احتمال على
~~بعد.
# قلت: المراد: الفاضل الذي يجب بذله لماشية غيره. أما الواجب بذله لعطش
~~آدمي محترم، فلا يشترط فيه أن يفضل عن المزارع والماشية. والله أعلم وإذا
~~ارتحل المرتفق، صارت البئر كالمحفورة للمارة، فان عاد، فهو كغيره.
~~PageV04P372
# وأما المحفورة للتملك وفي ملك، فهل يكون ماؤها ملكا؟ وجهان.
# أصحهما: نعم، وبه قال ابن أبي هريرة، وهو المنصوص في القديم، وحرملة،
~~لأنه نماء ملكه، كالثمرة واللبن، ويجري الخلاف فيما إذا انفجرت عين في
~~ملكه. فإن قلنا: لا يملك، فنبع وخرج منه، ملكه من أخذه. وإن قلنا بالأصح:
~~لا يملكه الآخذ، ولو دخل رجل ملكه وأخذه، ففي ملكه الوجهان. وسواء قلنا:
# يملك، أم لا، فلا يجب على صاحب البئر بذل الفاضل عن حاجته لزرع غيره على
~~الصحيح، ويجب بذله للماشية على الصحيح.
# وللوجوب شروط. أحدها: أن لا يجد صاحب الماشية ماء مباحا.
# والثاني: أن يكون هناك كلا يرعى، وإلا، فلا يجب على المذهب. وقال
~~المتولي: فيه وجهان.
# الثالث: أن يكون الماء في مستقره، فأما الماء الموجود في إناء، فلا يجب
~~بذل فضله على الصحيح. ثم عابروا السبيل، ms1560 يبذل لهم ولمواشيهم. وفيمن أراد
~~الإقامة في الموضع وجهان، لأنه لا ضرورة (به) إلى الإقامة.
# قلت: الأصح: الوجوب كغيره. وإذا وجب البذل، مكن الماشية من حضور البئر
~~بشرط أن لا يكون على صاحب الماء ضرر في زرع ولا ماشية. فان لحقه ضرر
~~بورودها، منعت، لكن يجوز للرعاة استقاء فضل الماء لها، قاله الماوردي.
~~والله أعلم وهل يجب البذل للرعاة كما يجب للماشية؟ وجهان حكاهما ابن كج.
# أصحهما: يجب، لان البذل لسقاة الناس رعاة كانوا أو غيرهم، أولى من البذل
~~للماشية، على أن الامام نقل في المنع من الشرب على الاطلاق وجهين إذا قلنا:
# مملوك. وإذا أوجبنا البذل، هل يجوز أن يأخذ عليه عوضا كاطعام المضطر؟
# وجهان، الصحيح: لا، للحديث (الصحيح) ان النبي (ص) نهى عن بيع فضل
~~PageV04P373
# الماء.
# قلت: قال الماوردي: لو كان هناك ماءان مملوكان لرجلين، لزمهما البذل.
# فان اكتفت الماشية ببذل أحدهما، سقط الفرض عن الآخر، قال: وإذا لم توجد
~~شروط وجوب البذل، جاز لمالكه أخذ ثمنه إذا باعه مقدرا بكيل أو وزن، ولا
~~يجوز، بيعه مقدرا بري الماشية ولا الزرع. والله أعلم وأما المحفورة بلا
~~قصد، ففيها وجهان. أصحهما: لا اختصاص له بمائها، والناس كلهم فيه سواء.
~~والثاني: يختص بقدر حاجته، كما أن الاحياء يفيد الملك وإن لم يقصده.
# فصل حكم القنوات حكم الآبار في ملك مياهها وفي وجوب البذل وغيرهما، إلا
~~أن حفرها لمجرد الارتفاق لا يكاد يقع ومتى اشترك المتملكون في الحفر،
~~اشتركوا في الملك بحسب اشتراكهم في العمل أو الارتفاق كما ذكرنا في النهر
~~المملوك، ثم لهم قسمة الماء بأن تنصب خشبة مستوية الاعلى والأسفل في عرض
~~النهر، ويفتح فيها ثقب متساوية، أو متفاوتة على قدر حقوقهم، ويجوز أن تكون
~~الثقب متساوية مع تفاوت الحقوق، إلا أن صاحب الثلث يأخذ ثقبة، والآخر
~~ثقبتين، وسوق كل واحد نصيبه في ساقية إلى أرضه، وله أن يدير رحى بما صار
~~له، ولا يشق أحد منهم ساقية قبل المقسم، ولا ينصب عليه رحى، وإن اقتسموا
~~بالمهاياة، جاز أيضا. ms1561 وقد يكون الماء قليلا ينتفع به إلا كذلك، ولكل واحد
~~الرجوع كما ذكرنا في البئر، هذا هو الصحيح المعروف. وقيل: تلزم المهاياة
~~ليثق كل واحد بالانتفاع. وقيل: لا تصح القسمة بالمهاياة، لأن الماء يقل
~~ويكثر، وتختلف فائدة السقي بالأيام.
# قلت: لو أراد أحدهم أن يأخذ نصيبه من الماء ويسقي به أرضا ليس لها رسم
~~شرب من هذا النهر، منع منه، لأنه يجعل شربا لم يكن. والله أعلم PageV04P374
# فرع الذين يسقون أرضهم من الأودية المباحة، لو تراضوا بمهاياة، وجعلوا
~~للأولين أياما، وللآخرين أياما، فهذه مسامحة من الأولين بتقدم الآخرين،
~~وليست بلازمة والظاهر: أن من رجع من الأولين، مكن من سقي أرضه.
# فصل في بيع الماء أما المحرز في إناء أو حوض، فبيعه صحيح على الصحيح، وقد
~~سبق فيه الوجه، وليكن عمق الحوض معلوما، ولا يجوز بيع ماء البئر والقناة
~~فيهما لأنه مجهول، ويزيد شيئا فشيئا فيختلط فيتعذر التسليم. وإن باع منه
~~آصعا، فإن كان جاريا، لم يصح، إذ لا يمكن ربط العقد بمقدار. وإن كان راكدا
~~وقلنا: إنه غير مملوك، لم يصح. وإن قلنا: مملوك، فقال القفال: لا يصح أيضا،
~~لأنه يزيد فيختلط المبيع. والأصح: الجواز كبيع صاع من صبرة. وأما الزيادة،
~~فقليلة، فلا تضر، كما لو باع ألقت في الأرض بشرط القطع، وكما لو باع صاعا
~~من صبرة وصب عليها صبرة أخرى، فإن البيع بحاله، ويبقى البيع ما بقي صاع من
~~الصبرة. ولو باع الماء مع قراره، نظر، إن كان جاريا فقال: بعتك هذه القناة
~~مع مائها، أو إن لم يكن جاريا وقلنا: إن الماء لا يملك، لم يصح البيع في
~~الماء، وفي القرار قولا تفريق الصفقة، وإلا، فيصح. ولو باع بئر الماء
~~وأطلق، أو باع دارا فيها بئر ماء، جاز. ثم إن قلنا: يملك، فالموجود حال
~~البيع يبقى للبائع، وما يحدث، للمشتري. قال البغوي: وعلى هذا لا يصح البيع
~~حتى يشترط أن الماء الظاهر للمشتري، لئلا يختلط الماءان. وإن قلنا: لا
~~يملك، فقد أطلقوا أن المشتري أحق بذلك الماء. ms1562 وليحمل على ما نبع بعد البيع،
~~فأما ما نبع قبله، فلا معنى لصرفه إلى المشتري.
# قلت: هذا التأويل الذي قاله الامام الرافعي فاسد، فقد صرح الأصحاب بأن
~~المشتري على هذا الوجه أحق بالماء الظاهر، لثبوت يده على الدار، وتكون يده
~~كيد البائع في ثبوت الاختصاص به. والله أعلم ولو باع جزءا شائعا من البئر
~~أو القناة، جاز، وما ينبع مشترك بينهما، إما اختصاصا مجردا، وإما ملكا.
~~PageV04P375
# فرع سقى أرضه بماء مملوك لغيره، فالغلة لصاحب البذر وعليه قيمة الماء.
~~ولو استحل صاحب الماء، كان الطعام أطيب.
# قلت: ومما يتعلق بالكتاب، ما ذكره صاحب العدة: أنه لو أضرم نارا في حطب
~~مباح بالصحراء، لم يكن له منع من ينتفع بتلك النار، فلو جمع الحطب، ملكه،
~~فإذا أضرم فيه النار، فله منع غيره منها. والله أعلم PageV04P376
# كتاب الوقف فيه بابان.
# الباب الأول: في أركانه وشروطه، وفيه طرفان.
# الطرف الأول: في أركانه، وهي أربعة.
# الركن الأول: الواقف، ويشترط كونه صحيح العبارة، أهلا للتبرع.
~~PageV04P377
# الركن الثاني: الموقوف، وهو كل عين معينة مملوكة ملكا يقبل النقل يحصل
~~منها فائدة أو منفعة تستأجر لها. احترزنا بالعين، حق المنفعة، وعن الوقف،
~~الملتزم في الذمة، وبالمعينة، عن وقف أحد عبديه، وبالمملوكة، عما لا يملك،
~~وبقبول النقل، عن أم الولد والملاهي. وأردنا بالفائدة: الثمرة واللبن
~~ونحوهما، وبالمنفعة: السكنى واللبس ونحوهما. وقولنا: تستأجر لها، احتراز من
~~الطعام ونحوه. ونوضحه بمسائل.
# إحداها: يجوز وقف العقار والمنقول، كالعبيد، والثياب، والدواب، والسلاح،
~~والمصاحف، والكتب، سواء المقسوم والمشاع، كنصف دار ونصف بد، ولا يسري الوقف
~~من نصف إلى نصف. PageV04P378
# فرع وقف نصف عبد، ثم أعتق النصف الآخر، لم يعتق الموقوف.
# الثانية: يجوز وقف ما يراد لعين تستفاد منه، كالأشجار للثمار، والحيوان
~~للبن والصوف والوبر والبيض، وما يراد لمنفعة تستوفى منه، كالدار، والأرض.
~~ولا يشترط حصول المنفعة والفائدة في الحال، بل يجوز وقف العبد والجحش
~~الصغيرين، والزمن الذي يرجى زوال زمانته، كما يجوز نكاح الرضيعة.
# الثالثة: لا يصح وقف الحر نفسه، لان رقبته غير مملوكة، وكذلك ms1563 مالك منافع
~~الأموال دون رقابها، لا يصح وقفه إياها، سواء ملك مؤقتا، كالمستأجر، أم
~~مؤبدا، كالموصى له بالمنفعة.
# الرابعة: لا يصح وقف أم الولد على الأصح. فإن صححنا فمات السيد، عتقت.
~~قال المتولي: لا يبطل الوقف، بل تبقى منافعها للموقوف عليه، كما لو أجرها
~~ومات. وقال الامام: تبطل، لان الحرية تنافي الوقف، بخلاف الإجارة، وهذا
~~مقتضى كلام ابن كج، ويجري الوجهان في صحة وقف المكاتب، ويصح وقف المعلق
~~عتقه بصفة. فإذا وجدت الصفة، فإن قلنا: الملك في الوقف للواقف، أو لله
~~تعالى، عتق وبطل الوقف. وإن قلنا: للموقوف عليه، لم يعتق ويبقى الوقف
~~بحاله. ويجوز وقف المدبر، ثم هو رجوع إن قلنا: التدبير وصية، فإن قلنا:
~~تعليق بصفة، فهو كالمعلق عتقه.
# الخامسة: لا يصح وقف الكلب المعلم على الأصح. وقيل: لا يصح PageV04P379
# قطعا، لأنه غير مملوك.
# السادسة: في وقف الدراهم والدنانير وجهان، كاجارتهما، إن جوزناها، صح
~~الوقف لتكرى، ويصح وقف الحلي لغرض اللبس. وحكى الامام أنهم ألحقوا الدراهم
~~ليصاغ منها الحلي بوقف العبد الصغير، وتردد هو فيه.
# السابعة: لا يصح وقف ما لا يدوم الانتفاع به، كالمطعوم والرياحين
~~المشمومة، لسرعة فسادها.
# الثامنة: وقف ثوبا أو عبدا في الذمة، لم يصح كما لو أعتق عبدا في الذمة.
# ولو وقف أحد عبديه، لم يصح على الصحيح كالبيع. وقيل: يصح كالعتق.
# التاسعة: يجوز وقف علو الدار دون سفلها.
# العاشرة: يصح وقف الفحل للضراب، بخلاف إجارته، لان الوقف قربة يحتمل فيها
~~ما لا يحتمل في المعاوضات.
# الحادية عشرة: لا يصح وقف الملاهي.
# فرع أجر أرضه ثم وقفها، صح على المذهب، وبه قطع الشيخ أبو علي، لأنه
~~مملوك بشرائطه، وليس فيه إلا العجز عن صرف منفعته إلى جهة الوقف في
~~PageV04P380
# الحال، وذلك لا يمنع الصحة، كما لو وقف ماله في يد الغاصب. وفي فتاوى
~~القفال: أنه على الخلاف في الوقف المنقطع الأول. وقيل: إن وقفه على المسجد
~~صح، لمشابهته الاعتاق، وإن وقف على إنسان، فخلاف.
# فرع استأجر أرضا ليبني فيها، أو يغرس، ففعل، ثم وقف ms1564 البناء والغراس، صح
~~على الأصح. ولو وقف هذا أرضه، وهذا بناءه، صح بلا خلاف، كما لو باعاه. وإذا
~~قلنا بالصحة، ومضت المدة، وقلع مالك الأرض البناء، فان بقي منتفعا به بعد
~~القلع، فهو وقف كما كان. وإن لم يبق، فهل يصير ملكا للموقوف عليه؟ أم يرجع
~~إلى الواقف؟ فيه وجهان، وأرش النقص الذي يؤخذ من القالع، يسلك به مسلك
~~الوقف.
# قلت: الأصح: صحة وقف ما لم يره، ولا خيار له عند الرؤية. والله أعلم
~~الركن الثالث: الموقوف عليه، وهو قسمان.
# القسم الأول: أن يكون شخصا معينا، أو جماعة معينين، فشرطه أن يمكن
~~تمليكه، فيجوز الوقف على ذمي من مسلم وذمي، كما تجوز الوصية له، ولا يصح
~~الوقف على الحربي والمرتد على الأصح، لأنهما لا دوام لهما.
# فرع لا يصح الوقف على من لا يملك، كالجنين، ولا يصح على PageV04P381
# العبد نفسه، قال جماعة: هذا تفريع على قولنا: لا يملك. فان ملكناه، صح
~~الوقف عليه. وإذا عتق، كان له دون سيده، وعلى هذا قال المتولي: لو وقف على
~~عبد فلان وملكناه، صح وكان الاستحقاق متعلقا بكونه عبد فلان، حتى لو باعه
~~أو وهبه، زال الاستحقاق. ولك أن تقول: الخلاف في أنه هل يملك مخصوص بما إذا
~~ملكه السيد؟ فأما إذا ملكه غيره، فلا يملك بلا خلاف، وحينئذ إذا كان الواقف
~~غير السيد، كان الوقف على من لا يملك. أما إذا أطلق الوقف عليه، فهو وقف
~~على سيده. كما لو وهب له، أو أوصى له، وإذا شرطنا القبول، جاء خلاف في
~~استقلاله به، كالخلاف في أنه هل يستقل بقبول الهبة والوصية، وقد سبق في باب
~~معاملات العبيد.
# فرع لو وقف على مكاتب، قال الشيخ أبو حامد: لا يصح كالوقف على القن. وقال
~~المتولي: يصح في الحال وتصرف الفوائد إليه، ونديم حكمه إذا عتق إن أطلق
~~الوقف. وإن قال: تصرف الفوائد إليه ما دام مكاتبا، بطل استحقاقه. وإن عجز،
~~بأن لنا أن الوقف منقطع الابتداء.
# فرع وقف على بهيمة وأطلق، هل هو كالوقف على ms1565 العبد حتى يكون وقفا على
~~مالكها؟ وجهان. أصحهما: لا، لأنها ليست أهلا بحال. ولهذا لا تجوز الهبة لها
~~والوصية. والثاني: نعم. واختار القاضي أبو الطيب أنه يصح وينفق عليها منه
~~ما بقيت، وعلى هذا، فالقبول لا يكون إلا من المالك. وحكى المتولي في قوله:
# وقفت على علف بهيمة فلان، أو بهائم القرية، وجهين كصورة الاطلاق، قال:
# والخلاف فيما إذا كانت البهيمة مملوكة. فلو وقف على الوحوش، أو علف
~~الطيور المباحة، فلا يصح بلا خلاف. PageV04P382
# فرع في وقف الانسان على نفسه وجهان. أصحهما: بطلانه، وهو المنصوص.
~~والثاني: يصح، قاله الزبيري. وحكى ابن سريج أيضا، وحكى عنه ابن كج: أنه يصح
~~الوقف، ويلغو شرطه، وهذا بناء على أنه إذا اقتصر على قوله: وقفت، صح،
~~وينبغي أن يطرد في الوقف على من لا يجوز مطلقا. ولو وقف على الفقراء، وشرط
~~أن تقضى من غلة الوقف زكاته ديونه، فهذا وقف على نفسه وغيره ففيه الخلاف.
~~وكذلك لو شرط أن يأكل من ثماره، أو ينتفع به ولو استبقى الواقف لنفسه
~~التولية، وشرط أجرة، وقلنا: لا يجوز أن يقف على نفسه، ففي صحة هذا الشرط
~~وجهان كالوجهين في الهاشمي هل يجوز أن يأخذ سهم العاملين إذا عمل على
~~الزكاة.
# قلت: الأرجح هنا جوازه. قال الشيخ أبو عمرو بن الصلاح: ويتقيد ذلك بأجرة
~~المثل، ولا يجوز الزيادة إلا من أجاز الوقف على نفسه. والله أعلم ولو وقف
~~على الفقراء، ثم صار فقيرا، ففي جواز أخذه وجهان إذا قلنا: لا يقف على
~~نفسه، لأنه لم يقصد نفسه وقد وجدت الصفة، ويشبه أن يكون الأصح الجواز، ورجح
~~الغزالي المنع، لان مطلقة ينصرف إلى غيره.
# وأعلم أن للواقف أن ينتفع بأوقافه العامة كآحاد الناس، كالصلاة في بقعة
~~PageV04P383
# جعلها مسجدا، والشرب من بئر وقفها ونحو ذلك.
# قلت: ومن هذا النوع، لو وقف كتابا على المسلمين للقراءة فيه ونحوها، أو
~~قدرا للطبخ فيها، أو كيزانا للشرب بها ونحو ذلك، فله الانتفاع معهم. والله
~~أعلم فرع لو قال لرجلين: وقفت على أحدكما، لم ms1566 يصح، وفيه احتمال عن الشيخ
~~أبي محمد.
# القسم الثاني: الوقف على غير معين، كالفقراء والمساكين، وهذا يسمى وقفا
~~على الجهة، لان الواقف يقصد جهة الفقر والمسكنة، لا شخصا بعينه، فينظر في
~~الجهة، إن كانت على المعصية، كعمارة الكنيسة وقناديلها وحصرها، وكتب
~~التوراة والإنجيل، لم يصح، سواء وقفه مسلم أو ذمي، فنبطله إذا ترافعوا
~~إلينا. أما ما وقفوه قبل المبعث على كنائسهم القديمة، فنقره حيث نقر
~~الكنائس.
# ولو وقف لسلاح قطاع الطريق، أو لآلات سائر المعاصي، فباطل قطعا.
# وإن لم تكن جهة معصية، نظر، فإن ظهر فيه قصد القربة، كالوقف على
~~المساكين، وفي سبيل الله تعالى، والعلماء والمتعلمين، والمساجد والمدارس
~~والربط والقناطر، صح الوقف.
# وإن لم يظهر القربة، كالوقف على الأغنياء، فوجهان، بناء على أن المرعي
~~بالوقف على الموصوفين جهة القربة، أم التمليك؟ فحكى الامام عن المعظم: أنه
~~القربة، ولهذا لا يجب استيعاب المساكين، بل يجوز الاقتصار على ثلاثة منهم.
~~وعن القفال أنه قال: التمليك كالوصية وكالوقف على المعين، وهذا الوجه
~~اختيار الإمام وشيخه، وطرق العراقيين توافقه، حتى ذكروا أن الوقف على
~~المساجد والربط، تمليك المسلمين منفعة الوقف. فإن قلنا بالأول، لم يصح
~~PageV04P384
# الوقف على الأغنياء واليهود والنصارى والفساق، والأصح: الجميع. ويجوز أن
~~يخرج على هذا الأصل، الخلاف في صحة الوقف على قبيلة كالعلوية وغيرهم ممن لا
~~ينحصر فيهم. في صحته قولان كالوصية لهم فإن راعينا القربة، صح، وإلا، فلا،
~~لتعذر الاستيعاب، والأشبه بكلام الأكثرين ترجيح كونه تمليكا، وتصحيح الوقف
~~على هؤلاء. ولهذا صحح صاحب الشامل الوقف على النازلين في الكنائس من مارة
~~أهل الذمة وقال: هو وقف عليهم، لا على الكنيسة، لكن الأحسن توسط لبعض
~~المتأخرين، وهو تصحيح الوقف على الأغنياء، وإبطاله على اليهود والنصارى
~~وقطاع الطريق وسائر الفساق، لتضمنه الإعانة على المعصية.
# فصل في مسائل تتعلق بهذا الركن إحداها: يجوز الوقف على سبيل الله، وهم
~~المستحقون سهم الزكاة.
# الثانية: إذا وقف على سبيل البر، أو الخير، أو الثواب، صح، ويصرف إلى
~~أقارب الواقف. فإن لم يوجدوا، فإلى أهل الزكاة. ms1567 وقال في التهذيب:
# الموقوف على سبيل البر أو الخير أو الثواب، يجوز صرفه إلى ما فيه صلاح
~~المسلمين من أهل الزكاة، وإصلاح القناطر، وسد الثغور، ودفن الموتى وغيرها،
~~وقال بعض أصحاب الإمام: إن وقف على جهة الخير، صرف (في) مصارف الزكاة، ولا
~~يبنى به مسجد ولا رباط. وإن وقف على جهة الثواب، صرف إلى أقاربه. والذي قطع
~~به الأكثرون، ما قدمناه. قالوا: ولو جمع بين سبيل الله تعالى، وسبيل
~~الثواب، وسبيل الخير، صرف الثلث إلى الغزاة، والثلث إلى أقاربه، والثلث إلى
~~الفقراء والمساكين والغارمين وابن السبيل وفي الرقاب، وهذا يخالف ما سبق.
~~PageV04P385
# الثالثة: يصح الوقف على أكفان الموتى، ومؤنة الغسالين والحفارين، وعلى
~~شراء الأواني والظروف لمن تكسرت عليه.
# الرابعة: يصح الوقف على المتفقهة - وهم المشتغلون بتحصيل الفقه - مبتدئهم
~~ومنتهيهم، وعلى الفقهاء، ويدخل فيه من حصل منه شيئا وإن قل.
# الخامسة: الوقف على الصوفية، حكي عن الشيخ أبي محمد أنه باطل، إذ ليس
~~للتصوف حد يعرف، والصحيح المعروف صحته، وهم المشتغلون بالعبادة في أغلب
~~الأوقات، المعرضون عن الدنيا. وفصله الغزالي في الفتاوى فقال: لا بد في
~~PageV04P386
# الصوفي من العدالة وتر ك الحرفة، ولا بأس بالوراقة والخياطة وشبههما إذا
~~تعاطاها أحيانا في الرباط لا في الحانوت، ولا تقدح قدرته على الكسب، ولا
~~اشتغاله بالوعظ والتدريس، ولا أن يكون له من المال قدر لا تجب فيه الزكاة،
~~أو لا يفي دخله بخرجه، وتقدح الثروة الظاهرة والعروض الكثيرة، ولا بد أن
~~يكون في زي القوم، إلا أن يكون مساكنا، فتقوم المخالطة والمساكنة مقام
~~الزي، قال: ولا يشترط لبس المرفعة من شيخ، وكذلك ذكر المتولي.
# السادسة: وقف على الأرقاء الموقوفين لسدانة الكعبة وخدمة قبر رسول الله
~~(ص)، صح على الأصح.
# السابعة: لو وقف على دار أو حانوت، قال الحناطي: لا يصح إلا أن يقول:
# وقفت على هذه الدار على أن يأكل فوائده طارقوها، فيصح على الأصح.
# الثامنة: وقف على المقبرة لتصرف الغلة في عمارة القبور، قال المتولي: لا
~~يصح، لان الموتى صائرون إلى البلى، فلا ms1568 تليق بهم العمارة.
# التاسعة: وقف ضيعة على المؤن التي تقع في قرية كذا من جهة السلطان، ففي
~~فتاوى القفال: أنه صحيح، وصيغته أن يقول: تصدقت بهذه الضيعة صدقة محرمة على
~~أن تستغل، فما فضل عن عمارتها صرف إلى هذه المؤن.
# العاشرة: في فتاوى القفال، أنه لو قال: وقفت هذه البقرة على الرباط
~~الفلاني ليشرب من لبنها من نزله، أو ينفق من نسلها عليه، صح، فان اقتصر على
~~قوله: وقفتها عليه، لم يصح وإن كنا نعلم أنه يريده، لأن الاعتبار باللفظ.
# وقد بقيت مسائل من هذا الفصل تأتي منثورة في آخر الباب إن شاء الله
~~تعالى.
# الركن الرابع: الصيغة، فلا يصح الوقف إلا بلفظ، لأنه تمليك للعين
~~PageV04P387
# والمنفعة، أو المنفعة، فأشبه سائر التمليكات، لان العتق مع قوته وسرايته
~~لا يصح إلا بلفظ، فهذا أولى. فلو بنى على هيئة المساجد أو على غير هيئتها،
~~وأذن في الصلاة فيه، لم يصر مسجدا، وكذا لو أذن في الدفن في ملكه، لم يصر
~~مقبرة سواء صلي في ذاك ودفن في ذا، أم لا.
# وألفاظ الوقف على مراتب.
# إحداها: قوله: وقفت كذا، أو حبست، أو سبلت، أو أرضي موقوفة، أو محبسة، أو
~~مسبلة، فكل لفظ من هذا صريح، هذا هو الصحيح الذي قطع به الجمهور. وفي وجه:
~~كل هذا كناية، وفي وجه: الوقف صريح، والباقي كناية، وفي وجه: التسبيل كناية
~~والباقي صريح.
# الثانية: قوله: حرمت هذه البقعة للمساكين أو أبدتها، أو داري محرمة أو
~~مؤبدة، كناية على المذهب، لأنها لا تستعمل إلا مؤكدة للأولى.
# الثالثة: تصدقت بهذه البقعة، ليس بصريح، فان زاد معه شيئا، فالزيادة لفظ
~~أو نية، فأما اللفظ، ففيه أوجه. أصحها: إن قرن به بعض الألفاظ السابقة، بأن
~~قال: صدقة محرمة، أو محبسة، أو موقوفة، أو قرن به حكم الوقف فقال: صدقة لا
~~تباع ولا توهب، التحق بالصريح، لانصرافه بهذا عن التمليك المحض.
# والثاني: لا يكفي قوله: صدقة محرمة أو مؤبدة، بل لا بد من التقييد بأنها
~~لا تباع ولا توهب، ويشبه أن لا ms1569 يعتبر هذا القائل في قوله: صدقة موقوفة مثل
~~هذا التقييد.
# والثالث: لا يكون صريحا بلفظ ما، لأنه صريح في التمليك المحض.
# وأما النية، فإن أضاف إلى جهة عامة بأن قال: تصدقت به على المساكين ونوى
~~الوقف، فوجهان: أحدهما: أن النية لا تلتحق باللفظ في الصرف عن صريح
~~PageV04P388
# الصدقة إلى غيره. وأصحهما: تلتحق فيصير وقفا. وإن أضاف إلى معين فقال:
# تصدقت عليك، أو قاله لجماعة معينين، لم يكن وقفا على الصحيح، بل ينفذ
~~فيما هو صريح فيه وهو التمليك المحض، كذا قاله الامام. ولك أن تقول: تجريد
~~لفظ الصدقة عن القرائن اللفظية، يمكن تصويره في الجهات العامة، ولا يمكن في
~~معينين إذا لم نجوز الوقف المنقطع، فإنه يحتاج إلى بيان المصارف بعد
~~المعينين، وحينئذ فالمأتي به لا يحتمله غير الوقف، كما أن قوله: تصدقت به
~~صدقة محرمة أو موقوفة، لا يحتمل غير الوقف.
# فرع لو قال: جعلت هذا المكان مسجدا، صار مسجدا على الأصح، لاشعاره
~~بالمقصود واشتهاره فيه. وقطع الأستاذ أبو طاهر والمتولي والبغوي، بأنه لا
~~يصير مسجدا، لأنه لم يوجد شئ من ألفاظ الوقف. قال الأستاذ: فإن قال: جعلته
~~مسجدا لله تعالى، صار مسجدا. وحكى الامام خلافا للأصحاب في استعمال لفظ
~~الوقف فيما يضاهي التجريد، كقوله: وقفت هذه البقعة على صلاة المصلين وهو
~~يريد جعلها مسجدا، والأصح صحته.
# فصل إذا كان الوقف على جهة، كالفقراء، وعلى المسجد والرباط، لم يشترط
~~القبول. ولو قال: جعلت هذا للمسجد، فهو تمليك لا وقف، فيشترط قبول القي
~~وقبضه كما لو وهب شيئا لصبي. وإن كان الوقف على شخص أو جماعة معينين،
~~فوجهان. أصحهما عند الامام وآخرين: اشتراط القبول. فعلى هذا، فليكن متصلا
~~بالايجاب كما في البيع والهبة. والثاني: لا يشترط كالعتق، وبه قطع البغوي
~~والروياني. قال الروياني: لا يحتاج لزوم الوقف إلى القبول، لكن لا يملك
~~عليه إلا بالاختيار، ويكفي الاخذ دليلا على الاختيار. وخص المتولي الوجهين
~~بقولنا: ينتقل الملك في الموقوف إلى الموقوف عليه، وإلا، فلا يشترط قطعا.
~~PageV04P389
# قلت: صحح الرافعي في المحرر ms1570 الاشتراط. والله أعلم وسواء شرطنا القبول، أم
~~لا، لو رده بطل حقه كالوصية والوكالة، وشذ البغوي فقال: لا يبطل بالرد
~~كالعتق. فعلى الصحيح: لو رد ثم رجع، قال الروياني: إن رجع قبل حكم الحاكم
~~برده إلى غيره، كان له. وإن حكم به لغيره، بطل حقه. هذا في البطن الأول،
~~أما البطن الثاني والثالث: فنقل الامام والغزالي، أنه لا يشترط قبوله قطعا،
~~لان استحقاقهم لا يتصل بالايجاب، ونقلا في ارتداده بردهم وجهين، لان الوقف
~~قد ثبت ولزم فيبعد انقطاعه، وأجرى المتولي الخلاف في اشتراط قبولهم
~~وارتداده بردهم بناء على أنهم يتلقون الحق من الواقف، أم من البطن الأول؟
~~إن قلنا بالأول، فقبولهم وردهم كقبول الأولين وردهم، وإلا، فلا يعتبر
~~قبولهم وردهم كالميراث، حسن، ولا يبعد أن لا يتصل الاستحقاق بالايجاب مع
~~اشتراط القبول، كما في الوصية.
# الطرف الثاني: في شروط الوقف، وهي أربعة.
# الأول: التأبيد، بأن يقف على من لا ينقرض، كالفقراء والمساكين، أو على من
~~ينقرض ثم على من لا ينقرض، كقوله: وقفت على ولدي ثم على الفقراء، أو على
~~زيد ثم عقبه. ثم الفقراء والمساجد والربط والقناطر، كالفقراء والمساكين،
~~فان عين مساجد أو قناطر، فوجهان. وفي معنى الفقراء العلماء على الصحيح، وفي
~~PageV04P390
# فتاوى القفال خلافه، لأنهم قد ينقطعون.
# فصل لو قال: وقفت هذا سنة، فالصحيح الذي قطع به الجمهور، أن الوقف باطل.
~~وقيل: يصح وينتهي بانتهاء المدة. وقيل: الوقف الذي لا يشترط فيه القبول، لا
~~يفسد بالتوقيت كالعتق، وبه قال الامام ومن تابعه. وفي مطلق الوقف قول آخر
~~سنحكيه في الهبة إن شاء الله تعالى.
# فصل إذا وقف وقفا منقطع الآخر، بأن قال: وقفت على أولادي، أو قال: وقفت
~~على زيد ثم على عقبه ولم يزد، ففي صحته ثلاثة أقوال. أظهرها عند الأكثرين:
~~الصحة. منهم القضاة: أبو حامد، والطبري، والروياني، وهو نصه في المختصر.
~~والثاني: البطلان، وصححه المسعودي والامام. والثالث: إن كان الموقوف عقارا،
~~فباطل. وإن كان حيوانا، صح، لان مصيره إلى الهلاك، وربما هلك قبل الموقوف
~~عليه. فإن ms1571 صححنا، فإذا انقرض المذكور، فقولان. أحدهما: يرتفع الوقف ويعود
~~ملكا للواقف، أو إلى ورثته إن كان مات. وأظهرهما: يبقى وقفا، وفي مصرفه
~~أوجه. أصحها وهو نصه في المختصر: يصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف يوم
~~انقراض المذكور. PageV04P391
# والثاني: إلى المساكين.
# والثالث: إلى المصالح العامة مصارف خمس الخمس.
# والرابع: إلى مستحقي الزكاة.
# فإن قلنا: إلى أقرب الناس إلى الواقف، فيعتبر قرب الرحم، أم استحقاق
~~الإرث؟ وجهان. أصحهما: الأول، فيقدم ابن البنت على ابن العم، لان المعتبر
~~صلة الرحم. وإذا اجتمع جماعة، فالقول في الأقرب كما سيأتي في الوصية
~~للأقرب. وهل يختص بفقراء الأقارب، أم يشاركهم أغنياؤهم. قولان. أظهرهما:
# الاختصاص. وهل هو على سبيل الوجوب، أم الاستحباب؟ وجهان. وإن قلنا: يصرف
~~إلى المساكين، ففي تقديم جيران الواقف وجهان. أصحهما:
# المنع، لأنا لو قدمنا بالجوار، لقدمنا بالقرابة بطريق الأولى.
# فرع قال: وقفت هذا على زيد شهرا، على أن يعود إلى ملكي بعد الشهر، فباطل
~~على المشهور. وفي قول: يصح، فعلى هذا هل يعود ملكا بعد الشهر، أم يكون
~~كالمنقطع حتى يصرف بعد الشهر إلى أقرب الناس إلى الواقف؟
# قولان حكاهما البغوي.
# الشرط الثاني: التنجيز. فلو قال: وقفت على من سيولد لي، أو على مسجد
~~سيبنى، ثم على الفقراء أو قال: على ولدي ثم على الفقراء ولا ولد له، فهذا
~~وقف منقطع الأول، وفيه طريقان. أحدهما: القطع بالبطلان. والثاني: على
~~القولين في منقطع الآخر. والمذهب هنا البطلان، وهو نصه في المختصر، فان
~~صححنا، نظر، إن لم يمكن انتظار من ذكره كقوله: وقفت على ولدي ولا ولد له،
~~أو على مجهول أو ميت، ثم على الفقراء، فهو في الحال مصروف إلى الفقراء،
~~وذكر الأول لغو. وإن أمكن، إما بانقراضه كالوقف على عبد، ثم على الفقراء،
~~وإما بحصوله، كولد سيولد (له)، فوجهان. أحدهما: تصرف الغلة إلى الواقف حتى
~~ينقرض الأول. وعلى هذا، ففي ثبوت الوقف في الحال وجهان. PageV04P392
# والثاني وهو الأصح: تنقطع الغلة عن الواقف. وعلى هذا أوجه. أصحها: تصرف
~~في الحال إلى أقرب الناس إلى ms1572 الواقف، فإذا انقرض المذكور أولا، صرف إلى
~~المذكور بعده وعلى هذا، فالقول في اشتراط الفقر وسائر التفاريع على ما سبق.
# والثاني: يصرف إلى المذكورين بعده في الحال. والثالث: أنه للمصالح
~~العامة.
# فرع وقف على وارثه في مرض الموت، ثم على الفقراء، وقلنا: الوقف على
~~الوارث باطل، أو صحيح، فرده باقي الورثة، فهو منقطع الأول. وكذا لو وقف على
~~معين يصح الوقف عليه، ثم على الفقراء، فرده المعين، وقلنا بالصحيح: إنه
~~يرتد بالرد، فمنقطع الأول.
# فرع إذا علق الوقف فقال: إذا جاء رأس الشهر، أو قدم فلان، فقد وقفته، لم
~~يصح على المذهب. وقيل: على الخلاف في منقطع الأول، وأولى بالفساد.
# فرع وراء منقطع الأول فقط أو الآخر فقط صور.
# إحداها: أن يكون متصل الأول والآخر والوسط، فصحيح.
# الثانية: أن يكون منقطعها جميعا، فباطل قطعا.
# الثالثة: متصل الطرفين منقطع الوسط، بأن وقف على أولاده، ثم رجل مجهول،
~~ثم الفقراء، فان صححنا منقطع الآخر، فهذا أولى، وإلا، فوجهان.
# أصحهما الصحة، ويصرف عند توسط الانقطاع إلى أقرب الناس إلى الواقف، أو
~~إلى المساكين، أو المصالح، أو الجهة العامة المذكورة آخرا؟ فيه الخلاف
~~السابق.
# الرابعة: أن ينقطع الطرفان دون الوسط، وقف بأن على رجل مجهول، ثم على
~~أولاده فقط، فان أبطلنا منقطع الأول، فهذا أولى، وإلا، فالأصح بطلانه أيضا.
~~فان صححنا، ففيمن يصرف إليه الخلاف السابق.
# الشرط الثالث: الالزام. فلو وقف بشرط الخيار، أو قال: وقفت بشرط أني
~~أبيعه، أو أرجع فيه متى شئت، فباطل، واحتجوا له بأنه إزالة ملك إلى
~~PageV04P393
# الله سبحانه وتعالى، كالعتق، أو إلى الموقوف عليه، كالبيع والهبة، وعلى
~~التقديرين، فهذا شرط مفسد. لكن في فتاوى القفال أن العتق لا يفسد بهذا
~~الشرط، وفرق بينهما بأن العتق مبني على الغلبة والسراية. وعن ابن سريج، أنه
~~يحتمل أن يبطل الشرط، ويصح الوقف. ولو وقف على ولده أو غيره بشرط أن يرجع
~~إليه إذا مات، فهو باطل على المذهب. وعن البويطي، أنه على قولين أخذا من
~~مسألة العمرى. ولو وقف وشرط لنفسه أن ms1573 يحرم من شاء، أو يقدم أو يؤخر، فالشرط
~~فاسد على الأصح. هذا إذا أنشأ الوقف بهذا الشرط، فلو أطلقه ثم أراد أن يغير
~~ما ذكره بحرمان أو زيادة، أو تقديم أو تأخير، فليس له قطعا. فان صححنا شرطه
~~لنفسه، فشرطه لغيره، ففاسد على الأصح. وإن أفسدناه، ففي فساد الوقف خلاف
~~مبني على أن الوقف كالعتق، أم لا؟
# هذا مجموع ما حضرني من كتب الأصحاب. والذي قطع به جمهورهم، بطلان الشرط
~~والوقف في هذه الصور كلها، وشذ الغزالي فجعل هذه الصور ثلاث مراتب.
# الأولى: وقفت بشرط أن أرجع متى شئت، أو أحرم المستحق وأحول الحق إلى غيره
~~متى شئت، ففاسد.
# الثانية: بشرط أن أغير قدر المستحق للمصلحة، فهو جائز.
# الثالثة: يقول: أغير تفصيله، فوجهان، وهذا الترتيب لا يكاد يوجد لغيره،
~~ثم فيه لبس، فان التحويل المذكور في الأولى هو التغير المذكور في الثانية،
~~والمذهب ما ذكره الجمهور. PageV04P394
# فصل لو شرط الواقف أن لا يؤجر الوقف، فأوجه. أصحها: يتبع شرطه كسائر
~~الشروط. والثاني: لا، لتضمنه الحجر على مستحقي المنفعة. والثالث:
# إن منع الزيادة على سنة، اتبع، لأنه من مصالحه، وإن منع مطلقا، فلا. فان
~~أفسدنا الشرط، فالقياس فساد الوقف به. وقال الشيخ أبو عاصم: إذا شرط أن لا
~~يؤجر أكثر من سنة، لم يخالف. وقيل: إن كان الصلاح في الزيادة، زيد، وهذا
~~تصحيح للوقف مع فساد الشرط.
# قلت: ليس هذا فسادا للشرط مطلقا، بخلاف مسألتنا. والله أعلم فصل إذا جعل
~~داره مسجدا، أو أرضه مقبرة، أو بنى مدرسة، أو رباطا، فلكل أحد أن يصلي
~~ويعتكف في المسجد، ويدفن في المقبرة، ويسكن المدرسة بشرط الأهلية، وينزل
~~الرباط، وسواء فيه الواقف وغيره.
# ولو شرط في الوقف اختصاص المسجد بأصحاب الحديث، أو الرأي، أو طائفة
~~معلومين، فوجهان. أحدهما: لا يتبع شرطه. فعلى هذا قال المتولي:
# يفسد الوقف لفساد الشرط. والثاني: يتبع ويختص بهم رعاية للشرط وقطعا
~~للنزاع في إقامة الشعائر، ويشبه أن تكون الفتوى بهذا وإن كان الغزالي اقتصر
~~على الأول في الوجيز.
# قلت: الأصح ms1574 اتباع شرطه، وصححه الرافعي في المحرر. والمراد بأصحاب الحديث:
~~الفقهاء الشافعية، وبأصحاب الرأي: الفقهاء الحنفية، هذا عرف أهل خراسان.
~~والله أعلم PageV04P395
# ثم الوجهان، فيما إذا قال: على أصحاب الحديث، فإذا انقرضوا فعلى عامة
~~المسلمين، أما إذا لم يتعرض للانقراض، ففيه خلاف.
# قلت: يعني اختلفوا في صحة الوقف لاحتمال انقراض هذه الطائفة، والأصح أو
~~الصحيح الصحة. والله أعلم ولو شرط في المدرسة والرباط الاختصاص، اختص قطعا.
~~ولو شرط في المقبرة الاختصاص بالغرباء، أو بجماعة معينين، فالوجه أن يرتب
~~على المسجد.
# فان قلنا: يختص، فالمقبرة أولى، وإلا، فوجهان، لترددها بين المسجد
~~والمدرسة، وإلحاقها بالمدرسة أصح، فان المقابر للأموات كالمساكن للاحياء،
~~وهذا كله إذا شرط في حال الوقف. أما إذا وقف مطلقا، ثم خصص المدرسة أو
~~المسجد أو غيرهما، فلا اعتبار به قطعا.
# الشرط الرابع: بيان المصرف، فلو قال: وقفت هذا واقتصر عليه، فقولان.
# وقيل: وجهان. أظهرهما عند الأكثرين: بطلان الوقف كقوله: بعت داري بعشرة،
~~أو وهبتها، ولم يقل لمن، ولأنه لو قال: وقفت على جماعة، لم يصح، لجهالة
~~المصرف. فإذا لم يذكر المصرف، فأولى أن لا يصح. الثاني: يصح، وإليه ميل
~~الشيخ أبي حامد، واختاره صاحب المهذب والروياني، كما لو نذر هديا أو صدقة
~~ولم يبين المصرف، وكما لو قال: أوصيت بثلثي، فإنه يصح ويصرف إلى المساكين.
~~وهذا إن كان متفقا عليه، فالفرق مشكل.
# قلت: الفرق، أن غالب الوصايا للمساكين، فحمل المطلق عليه، بخلاف الوقف،
~~ولان الوصية مبنية على المساهلة، فتصبح بالمجهول والنجس وغير ذلك، بخلاف
~~الوقف. والله أعلم فإن صححنا، ففي مصرفه الخلاف في منقطع الآخر إذا صححناه.
~~وعن ابن PageV04P396
# سريج، يصرفه الناظر فيما يراه من البر كعمارة المساجد، والقناطر، وسد
~~الثغور، وتجهيز الموتى وغيرها.
# فصل في مسائل تتعلق بالباب الأولى: وقف على رجلين، ثم على المساكين، فمات
~~أحدهما، ففي نصيبه وجهان. أصحهما وهو نصه في حرملة:
# يصرف إلى صاحبه. والثاني: إلى المساكين، والقياس: أن لا يصرف إلى صاحبه
~~ولا إلى المساكين، بل صار الوقف في نصيب الميت منقطع الوسط.
# قلت: ms1575 معناه: يكون صرفه مصرف منقطع الوسط، لأنه يجئ خلاف في صحة الوقف.
~~والله أعلم الثانية: وقف على شخصين ولم يذكر من يصرف إليه بعدهما، وصححنا
~~الوقف، فمات أحدهما، فنصيبه للآخر، أم حكمه حكم نصيبها إذا ماتا؟ فيه
~~وجهان.
# الثالثة: وقف على بطون، فرد البطن الثاني وقلنا: يرتد بردهم فهذا وقف
~~منقطع الوسط، وسبق بيانه، وفيه قول أو وجه: أنه يصرف إلى البطن الثالث.
# الرابعة: يصح الوقف على أقارب رسول الله (ص) إذا جوزنا الوقف على قوم غير
~~محصورين، ولا يكون كصرف الزكاة إليهم.
# الخامسة: قال: وقفت داري على المساكين بعد موتي، قال الشيخ أبو محمد:
~~أفتى الأستاذ أبو إسحاق بصحة الوقف بعد الموت، ووافقه أئمة عصره، وهذا كأنه
~~وصية. يدل عليه أن في فتاوى القفال، أنه لو عرض الدار على البيع، صار راجعا
~~فيه.
# السادسة: قال: جعلت داري هذه خانقاه للغزاة، لم تصر وقفا بذلك. ولو قال:
~~تصدقت بها صدقة محرمة، ليصرف من غلتها كل شهر إلى فلان كذا، ولم يزد عليه،
~~ففي صحة هذا الوقف وجهان. فان صح، ففي الفاضل عن المقدار أوجه.
# أحدها: الصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف. والثاني: إلى المساكين والثالث:
# يكون ملكا للواقف. PageV04P397
# السابعة: قال: جعلت داري هذه للمسجد، أو سلم دارا إلى قيم المسجد وقال:
~~خذها للمسجد، أو قال: إذا مت فأعطوا من مالي ألف درهم للمسجد، أو فداري
~~للمسجد، لا يكون شيئا، لأنه لم توجد صيغة وقف ولا تمليك، ولك أن تقول: إن
~~لم يكن صريحا في التمليك، فلا شك أنه كناية.
# الثامنة: قال: وقفت داري على زيد وعلى الفقراء، بني على ما إذا أوصى لزيد
~~وللفقراء، فان جعلناه كأحدهم، صح الوقف ولا يحرم زيد. وإن قلنا: له النصف،
~~صح الوقف في نصيب الفقراء. وأما النصف الثاني، فمنقطع الآخر، فإن لم يصح،
~~جاء تفريق الصفقة. وهذه المسألة مع المسألتين قبلها منقولة في فتاوى
~~القفال.
# التاسعة: في فتاوى القفال: أنه لو قال: وقفتها على المسجد الفلاني، لم
~~يصح حتى يبين جهته فيقول: وقفت على ms1576 عمارته، أو وقفت عليه ليستغل فيصرف إلى
~~عمارته أو إلى دهن السراج ونحوهما، ومقتضى إطلاق الجمهور صحته.
# قلت: وقد صرح البغوي وغيره بصحته. والله أعلم العاشرة: في فتاوى القفال:
~~أنه لو وقف على رباط أو مسجد معين، ولم يذكر المصرف إن خرب، فهو منقطع
~~الآخر. وفصل صاحب التتمة فقال: إن كان في موضع يستبعد في العادة خرابه، بأن
~~كان في وسط البلدة، فهو صحيح، وإن كان في قرية أو حارة، فهو منقطع الآخر.
# قلت: ومما يتعلق بهذا الباب.
# الباب الثاني في أحكام الوقف الصحيح إذا صح الوقف، ترتب عليه أحكام.
# منها: ما ينشأ من اللفظ المستعمل في الوقف ويختلف باختلاف الألفاظ.
~~PageV04P398
# ومنها: ما يقتضيه المعنى، فلا يختلف باختلاف اللفظ، ويجمع الباب طرفان.
# الطرف الأول: في الاحكام اللفظية، والأصل فيه، أن شروط الواقف مرعية ما
~~لم يكن فيها ما ينافي الوقف، وفيه مسائل.
# المسألة الأولى: قال: وقفت على أولادي، وأولاد أولادي، فلا ترتيب، بل
~~يسوى بين الجميع. ولو زاد فقال: ما تناسلوا، أو بطنا بعد بطن، فكذلك، ويحمل
~~على التعميم على الصحيح. وقال الزيادي: قوله: بطنا بعد بطن، يقتضي الترتيب.
~~ولو قال: على أولادي ثم على أولاد أولادي، ثم على أولاد أولاد أولادي ما
~~تناسلوا أو بطنا بعد بطن، فهو للترتيب، ولا يصرف إلى البطن الثاني شئ ما
~~بقي من الأول واحد، ولا إلى الثالث ما بقي من الثاني أحد، كذا أطلقه
~~الجمهور.
# والقياس فيما إذا مات واحد من البطن الأول، أن يجئ في نصيبه الخلاف
~~السابق فيما لو وقف على شخصين أو جماعة ثم على المساكين فمات واحد، فإلى من
~~يصرف نصيبه؟ ولم أر تعرضا إليه إلا لأبي الفرج السرخسي، فإنه سوى بين
~~PageV04P399
# الصورتين، وحكى فيهما وجهين. أحدهما: أن نصيب الميت لصاحبه. والثاني:
# أنه لأقرب الناس إلى الواقف، وكذا ذكر صاحب الايضاح ان يصرف إلى أقرب
~~الناس إلى الواقف.
# قلت: الصحيح: ما أطلقه الجمهور، لان من بقي بعد موت بعض الأولاد يسمون
~~أولادا، بخلاف ما إذا مات أحد الشخصين. ثم ms1577 إن مراعاة الترتيب لا تنتهي عند
~~البطن الثالث والرابع، بل يعتبر الترتيب في جميع البطون، فلا يصرف إلى بطن
~~وهناك أحد من بطن أقرب، صرح به البغوي وغيره. والله أعلم ولو قال: على
~~أولادي وأولاد أولادي الاعلى فالأعلى، أو الأقرب فالأقرب، أو الأول فالأول،
~~أو يبدأ بالأعلى منهم، أو على أن لا حق لبطن وهناك أحد فوقهم، فمقتضاه
~~الترتيب أيضا. ولو قال: فمن مات من أولادي فنصيبه لولده، اتبع شرطه.
# فرع قال: على أولادي، ثم على أولاد أولادي، وأولاد أولاد أولادي، فمقتضاه
~~الترتيب بين البطن الأول ومن دونهم، والجمع بين من دونهم. ولو قال:
# على أولادي وأولاد أولادي، ثم على أولاد أولاد أولادي، فمقتضاه الجمع
~~أولا، والترتيب ثانيا.
# فرع قال: على أولادي وأولاد أولادي ومن مات منهم فنصيبه لأولاده، فمات
~~واحد، فنصيبه لأولاده خاصة، ويشاركون الباقين فيما عدا نصيب أبيهم.
~~PageV04P400
# المسألة الثانية: إذا وقف على الأولاد، ففي دخول أولاد الأولاد ثلاثة
~~أوجه، أصحها: لا يدخلون. والثاني: يدخلون. والثالث: يدخل أولاد البنين دون
~~أولاد البنات، وهذا الخلاف عند الاطلاق، وقد يقرن باللفظ ما يقتضي الجزم
~~بخروجهم، كقوله: وقفت على أولادي، فإذا انقرضوا فلأحفادي الثلث، والباقي
~~للفقراء. ولو وقف على الأولاد، ولم يكن له إلا أولاد الأولاد، حمل اللفظ
~~عليهم، قاله المتولي وغيره. ولو وقف على أولاده وأولاد أولاده، ففي دخول
~~أولاد أولاد أولاده الخلاف.
# الثالثة: الوقف على الأولاد، يدخل فيه البنون والبنات والخنثى المشكل.
# الرابعة: الوقف على البنين، لا يدخل فيه الخنثى، وفي دخول بني البنين
~~والبنات الأوجه الثلاثة.
# الخامسة: الوقف على البنات، لا يدخل فيه الخنثى، وفي بنات الأولاد
~~الأوجه.
# السادسة: وقف على البنين والبنات، دخل الخنثى على الأصح. وقيل:
# لا، لأنه لا يعد من هؤلاء، ولا من هؤلاء.
# السابعة: وقف على بني تميم، وصححنا مثل هذا الوقف، ففي دخول نسائهم
~~وجهان. أحدهما: المنع، كالوقف على بني زيد. وأصحهما: الدخول، لأنه يعبر به
~~عن القبيلة.
# الثامنة: وقف على أولاده وأولاد أولاده، دخل فيه أولاد البنين والبنات.
~~فان قال: على من ms1578 ينتسب إلي من أولاد أولادي، لم يدخل أولاد البنات على
~~الصحيح.
# فرع المستحقون في هذه الألفاظ، لو كان أحدهم حملا عند الوقف، هل
~~PageV04P401
# يدخل حتى يوقف له شئ؟ فيه وجهان حكاهما المتولي. أحدهما: نعم كالميراث،
~~ويستحق الغلة في مدة الحمل. والصحيح: لا، لأنه قبل الانفصال لا يسمى ولدا.
~~وأما غلة ما بعد الانفصال، فيستحقها قطعا. وكذا الأولاد الحادث علوقهم بعد
~~الوقف، يستحقون إذا انفصلوا. هذا هو الصحيح المقطوع به في الكتب. وفي أمالي
~~السرخسي خلافة.
# قلت: ومما يتفرع على الصحيح أنه لا يستحق غلة مدة الحمل: أنه لو كان
~~الموقوف نخلة، فخرجت ثمرتها قبل خروج الحمل، لا يكون له من تلك الثمرة شئ،
~~كذا قطع به الفوراني والبغوي، وأطلقاه. وقال الدارمي في الاستذكار:
# في الثمرة التي أطلعت ولم تؤبر، قولان، هل لها حكم المؤبرة فتكون للبطن
~~الأول، أو لا فتكون للثاني؟ وهذان القولان يجريان هنا. والله أعلم فرع
~~المنفي باللعان، لا يستحق شيئا، لانقطاع نسبه، وخروجه عن كونه ولدا. وعن
~~أبي إسحاق: أنه يستحق، وأثر اللعان مقصور على الملاعن.
# قلت: فلو استلحقه بعد نفيه، دخل في الوقف قطعا، ذكره البغوي. والله أعلم
~~التاسعة: قال: وقفت على ذريتي أو عقبي أو نسلي، دخل فيه أولاد البنين
~~والبنات، قريبهم وبعيدهم. ولو حدث حمل، قال المتولي: يوقف نصيبه قطعا، لأنه
~~من نسله وعقبه قطعا. ولو وقف على عترته، قال ابن الأعرابي وثعلب: هم ذريته.
~~وقال القتيبي: هم عشيرته، وهما وجهان للأصحاب. أصحهما: الثاني، وقد روي ذلك
~~عن زيد بن أرقم.
# قلت: هذان المذهبان، مشهوران لأهل اللغة، غير مختصين بالمذكورين، لكن
~~أكثر من جعلهم عشيرته، خصهم بالأقربين. قال الأزهري: قال بعض أهل اللغة:
~~عترته: عشيرته الأدنون. وقال الجوهري: عترته: نسله ورهطه الأدنون.
# وقال الزبيري: عترته: أقرباؤه من ولد وغيره، ومقتضى هذه الأقوال أنه يدخل
~~ذريته عشيرته الأدنون، وهذا هو الظاهر المختار. والله أعلم العاشرة: قال:
~~على عشيرتي، فهو كقوله: على قرابتي. وإذا قال: على PageV04P402
# قرابتي أو أقرب الناس إلي، فعلى ما سنذكره في الوصية ms1579 إن شاء الله تعالى.
# وقال المتولي: قوله: على قبيلتي أو عشيرتي، لا يدخل فيه إلا قرابة الأب.
# ثم إذا كانوا غير محصورين، ففيهم الخلاف السابق. ثم من حدث بعد الوقف
~~يشاركون الموجودين عند الوقف على الصحيح، وعن البويطي منعه.
# الحادية عشرة: اسم المولى يقع على المعتق ويقال له: المولى الاعلى، وعلى
~~العتيق ويقال له: المولى الأسفل، فإذا وقف على مواليه وليس له إلا أحدهما،
~~فالوقف عليه. وإن وجدا جميعا، فهل يقسم بينهما، أم يختص به الاعلى، أم
~~الأسفل، أم يبطل الوقف؟ فيه أربعة أوجه. أصحها في التنبيه الأول. وفي
~~الوجيز الرابع.
# قلت: الأصح، الأول، وقد صححه أيضا الجرجاني في التحرير وحكى الدارمي وجها
~~خامسا، أنه موقوف حتى يصطلحوا، وليس بشئ. والله أعلم فصل يرعى شرط الواقف
~~في الاقدار، وصفات المستحقين، وزمن الاستحقاق. فإذا وقف على أولاده وشرط
~~التسوية بين الذكر والأنثى، أو تفضيل أحدهما، اتبع شرطه. وكذا الوقف على
~~العلماء بشرط كونهم على مذهب فلان، أو على الفقراء بشرط الغربة أو
~~الشيخوخة، اتبع. ولو قال: على بني الفقراء، أو على بناتي الأرامل، فمن
~~استغنى منهم، وتزوج منهن، خرج عن الاستحقاق. فان عاد فقيرا، أو زال نكاحها،
~~عاد الاستحقاق.
# قلت: ولم أر لأصحابنا تعرضا لاستحقاقها في حال العدة، وينبغي أن يقال:
# إن كان الطلاق بائنا، أو فارقت بفسخ أو وفاة، استحقت، لأنها ليست بزوجة
~~في زمن العدة. وإن كان رجعيا، فلا، لأنها زوجة. والله أعلم قال العبادي في
~~الزيادات: لو وقف على أمهات أولاده إلا على من تزوج منهن، فتزوجت، خرجت،
~~ولا تعود بالطلاق، والفرق من حيث اللفظ، أنه أثبت الاستحقاق لبناته الأرامل
~~وبالطلاق صارت أرملة، وهنا جعلها مستحقة إلا أن تتزوج، وبالطلاق لا تخرج عن
~~كونها تزوجت. ومن حيث المعنى أن غرضه أن تفي له أم ولده فلا يخلفه عليها
~~أحد، فمن تزوجت لم تف ولو طلقت. PageV04P403
# فرع لو شرط صرف غلة السنة الأولى إلى قوم، وغلة السنة الثانية إلى آخرين،
~~وهكذا ما بقوا، اتبع شرطه.
# فرع قال: وقفت على ms1580 أولادي، فإذا انقرض أولادي وأولاد أولادي، فعلى
~~الفقراء، فهذا وقف منقطع على الوسط الصحيح، وحكمه ما سبق، لأنه لم يجعل
~~لأولاد الأولاد شيئا، وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق الفقراء. وقيل يستحقون
~~بعد انقراض أولاد الصلب.
# فرع وقف على بنيه الأربعة، على أن من مات منهم وله عقب، فنصيبه لعقبه،
~~ومن مات ولا عقب له، فنصيبه لسائر أصحاب الوقف، ثم مات أحدهم عن ابن، وآخر
~~عن ابنين، وثالث ولا عقب له، فنصيب الثالث بين الرابع وابن الأول الأول
~~وابني الثاني بالسوية. ولو قال: وقفت على بني الخمسة ومن سيولد لي على ما
~~أفصله، ثم فصل فقال: ضيعة كذا لابني فلان، وحصة كذا لفلان، إلى أن ذكر
~~الخمسة، ثم قال: وأما من سيولد لي، فنصيبه أن من مات من الخمسة ولا عقب له
~~يصرف حقه إليه، فمات واحد من الخمسة ولا عقب له، وولد للواقف ولد، يصرف إلى
~~المولود نصيب الميت، وليس له شئ آخر بقوله أولا: وقفت على بني ومن سيولد
~~لي، لان التفصيل المذكور آخرا بيان لما أجمله أولا، وقد جرت عادة الشروطيين
~~بمثله.
# فرع قال: وقفت على سكان موضع كذا، فغاب بعضهم سنة ولم يبع داره، ولا
~~استبدل دارا، لا يبطل حقه، ذكره العبادي.
# فرع وقف على زيد بشرط أن يسكن موضع كذا، ثم بعده على الفقراء والمساكين،
~~فهذا (وقف) منقطع، لان الفقراء إنما يستحقون بعد انقراضه، واستحقاقه مشروط
~~بشرط قد يتخلف.
# فصل الصفة والاستثناء عقيب الجمل المعطوف بعضها على بعض يرجعان إلى
~~الجميع.
# مثال الصفة: وقفت على أولادي وأحفادي وإخوتي المحتاجين منهم.
# ومثال الاستثناء: وقفت على أولادي وأحفادي وإخوتي، إلا أن يفسق واحد
~~PageV04P404
# منهم، هكذا أطلقه الأصحاب. ورأي الامام تقييده بقيدين. أحدهما: أن يكون
~~العطف بالواو، فإن كان ب‍ ثم اختصت الصفة والاستثناء بالجملة الأخيرة.
# والثاني: أن لا يتخلل بين الجملتين كلام طويل. فان تخلل، كقوله: على أن
~~من مات منهم وله عقب، فنصيبه بين أولاده للذكر مثل حظ الأنثيين، وإن لم
~~يعقب، فنصيبه للذين في درجته، فإذا انقرضوا، ms1581 فهو مصروف إلى إخوتي إلا أن
~~يفسق أحدهم، فالاستثناء يختص بالأخوة. والصفة المتقدمة على جميع الجمل،
~~كقوله: وقفت على فقراء أولادي وأولاد أولادي وإخوتي، كالمتأخرة عن جميعها،
~~حتى يعتبر الفقر في الكل.
# فرع البطن الثاني هل يتلقون الوقف من الواقف، أم من البطن الأول؟ فيه
~~وجهان. أصحهما: من الواقف.
# الطرف الثاني: في الاحكام المعنوية، فمنها اللزوم في الحال، سواء أضافه
~~إلى ما بعد الموت، أم لم يضفه، وسواء سلمه، أم لم يسلمه، قضى به قاض، أم
~~لا. PageV04P405
# قلت: وسواء في هذا كان الوقف على جهة، أو شخص، وسواء قلنا:
# الملك في رقبة الوقف لله تعالى، أم للموقوف عليه، أم باق للواقف، ولا
~~خلاف في هذا بين أصحابنا إلا ما شذ به الجرجاني في التحرير فقال: إذا كان
~~على شخص وقلنا: الملك للموقوف عليه، افتقر إلى قبضه كالهبة، وهذا غلط ظاهر
~~وشذوذ مردود، نبهت عليه لئلا يغتر به. والله أعلم وإذا لزم، امتنعت
~~التصرفات القادحة في غرض الوقف وفي شرطه. وسواء في امتناعها الواقف وغيره.
~~وأما رقبة الوقف، فالمذهب وهو نصه في المختصر هنا:
# أن الملك فيها انتقل إلى الله تعالى. وفي قول: إلى الموقوف عليه. وخرج
~~قول:
# أنه باق على ملك الواقف. وقيل: بالأول قطعا. وقيل: بالثاني قطعا. وقيل:
~~إن كان الوقف على معين، ملكه قطعا. وإن كان على جهة، انتقل إلى الله تعالى
~~قطعا، واختاره الغزالي، ولا فرق عند جمهور الأصحاب. هذا كله إذا وقف على
~~شخص أو جهة عامة. فأما إذا جعل البقعة مسجدا أو مقبرة، فهو فك عن الملك
~~كتحرير الرقيق، فينقطع عنها اختصاصات الآدميين قطعا.
# فصل فوائد الوقف ومنافعه، للموقوف عليه، يتصرف فيها تصرف الملاك في
~~الأملاك. فإن كان شجرة، ملك الموقوف عليه ثمارها، ولا يملك أغصانها إلا
~~فيما يعتاد قطعه كشجر الخلاف، فأغصانها كثمر غيرها، وإن كان الموقوف
~~PageV04P406
# بهيمة، ملك صوفها ووبرها ولبنها قطعا، ويملك نتاجها أيضا على الأصح
~~كالثمرة.
# والثاني: تكون وقفا تبعا لامه كولد الأضحية. وقيل: الوجهان في ولد الفرس
~~والحمار، فأما ولد ms1582 النعم، فيملكه قطعا، لان المطلوب منها الدر والنسل.
~~وقيل:
# لا حق فيه للموقوف عليه، بل يصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف، إلا أن يصرح
~~بخلافه، وهذا الخلاف في نتاج حدث بعد الوقف. فإن وقف البهيمة وهي حامل، فان
~~قلنا: الحادث وقف، فهذا أولى، وإلا، فوجهان بناء على أن الحمل هل له حكم،
~~أم لا؟ وهذا المذكور في الدر والنسل هو فيما إذا أطلق أو شرطهما للموقوف
~~عليه. فلو وقف دابة على ركوب إنسان، ولم يشرط له الدر والنسل، قيل: حكمهما
~~حكم وقف منقطع الآخر. وقال البغوي: ينبغي أن يكون للواقف، وهذا أوجه، لان
~~الدر والنسل لا مصرف لهما أولا ولا آخرا.
# فرع قالوا: لو وقف ثور للانزاء، جاز، ولا يجوز استعماله في الحراثة.
# فرع لا يجوز ذبح البهيمة المأكولة الموقوفة، وإن خرجت عن الانتفاع، كما
~~لا يجوز إعتاق العبد الموقوف، لكن لو صارت بحيث يقطع بموتها، قال المتولي:
~~تذبح للضرورة. وفي لحمها، طريقان. أحدهما: يشترى بثمنه بهيمة من جنسها
~~وتوقف. والثاني: إن قلنا: الملك فيها ينتقل إلى الله تعالى، فعل فيه الحاكم
~~ما رآه مصلحة. وإن قلنا: للموقوف عليه أو للواقف، صرف إليهما.
# فرع إذا ماتت البهيمة الموقوفة، فالموقوف عليه أحق بجلدها. وإذا دبغه،
~~ففي عوده وقفا وجهان. قال المتولي. أصحهما: العود.
# فصل المنافع المستحقة للموقوف عليه، يجوز أن يستوفيها بنفسه، ويجوز أن
~~يقيم غيره مقامه بإعارة أو إجارة، والأجرة ملك له. هذا إن كان الوقف مطلقا،
~~فان قال: وقفت داري ليسكنها من يعلم الصبيان في هذه القرية، فللمعلم أن
~~يسكنها، وليس له أن يسكنها غيره بأجرة ولا بغيرها. ولو قال: وقفت داري على
~~أن تستغل وتصرف غلتها إلى فلان، تعين الاستغلال، ولم يجز له أن يسكنها، كذا
~~PageV04P407
# ذكرت الصورتان في فتاوى القفال وغيره. ولو كان الوقف مطلقا، فقال الموقوف
~~عليه: أسكن الدار، فقال الناظر: أكريها لأصرف غلتها في مرمتها، فله أن
~~يكري.
# فرع متى وجب المهر، فوطئ الموقوفة، فهو للموقوف عليه كاللبن والثمرة.
# فرع لا يجوز وطئ الموقوفة لا ms1583 للواقف ولا للموقوف عليه، وإن قلنا:
# الملك فيها لهما، لأنه ملك ضعيف. ولو وطئت فلها أحوال.
# أحدها: أن يطأها أجنبي. فإن لم يكن هناك شبهة، لزمه الحد، والولد رقيق.
~~ثم هل هو ملك طلق، أم وقف؟ وجهان كنتاج البهيمة، ويجب المهر إن كانت مكرهه.
~~وإن كانت مطاوعة عالمه بالحال، فقيه خلاف سبق في الغصب وإن كان هناك شبهة
~~فلا حد ويجب المهر والولد حر وعليه قيمته، ويكون ملكا للموقوف عليه إن
~~جعلنا الولد ملكا، وإلا، فيشتري بها عبد ويوقف.
# الحال الثاني: أن يطأها الموقوف عليه. فإن لم يكن شبهه، فقيل: لا حد
~~لشبهة الملك، وبه قطع ابن الصباغ. والأصح: أنه يبنى على أقوال الملك، فان
~~جعلناه له، فلا حد، إلا، فعليه الحد. ولا أثر لملك المنفعة، كما لو وطئ
~~الموصى له بالمنفعة الجارية، وهل الولد ملك أو وقف؟ فيه الوجهان. وإن وطئ
~~PageV04P408
# بشبهة، فلا حد، والولد حر، ولا قيمة عليه إن ملكناه ولد الموقوفة، وإن
~~جعلناه وقفا اشترى بها عبد آخر ويوقف، وتصير الجارية أم ولد له إن قلنا:
~~الملك للموقوف عليه، فتعتق بموته وتؤدى قيمتها من تركته. ثم هل هي لمن
~~ينتقل الوقف إليه بعده ملك، أم يشترى بها جارية وتوقف؟ فيه خلاف نذكره في
~~قيمة العبد الموقوف إذا قتل، ولا مهر على الموقوف عليه بحال، لأنه لو وجب
~~لوجب له.
# الحال الثالث: أن يطأها الواقف. فإن لم يكن الوطئ بشبهة تفرع على الخلاف
~~في الملك. فإن لم نجعل الملك له، فعليه الحد، والولد رقيق. وفي كونه ملكا
~~أو وقفا، الوجهان. ولا تكون الجارية أم ولد له. وإن جعلنا الملك له، فلا
~~حد. وفي نفوذ الاستيلاد إن أولدها الخلاف في استيلاد الراهن، لتعلق حق
~~الموقوف عليه بها، وهذا أولى بالمنع. وإن وطئ بشبهة، فلا حد، والولد حر
~~نسيب وعلية قيمته، وفيما يفعل بها الوجهان. وتصير أم ولد له، إن ملكناه،
~~تعتق بموته وتؤخذ قيمتها. من تركته وفيما يفعل بها الخلاف.
# فرع في تزويج الموقوفة، وجهان. أحدهما: المنع لما فيه ms1584 من النقص، وربما
~~ماتت من الطلق، فيفوت حق البطن الثاني. وأصحهما: الجواز، تحصينا لها وقياسا
~~على الإجارة. فعلى هذا، إن قلنا: الملك للموقوف عليه، فهو الذي تزوجها ولا
~~يحتاج إلى إذن أحد. وإن قلنا: لله سبحانه وتعالى زوجها السلطان ويستأذن
~~الموقوف عليه، وكذا إن قلنا: وكذا إن قلنا: للواقف زوجها بإذن الموقوف
~~عليه، هذا كلام الجمهور. وحكى الغزالي وجهين، في أن السلطان هل يستأذن
~~الموقوف عليه، وفي أنه هل يستأذن الواقف أيضا؟ ويلزم مثله في استئذان
~~الواقف إذا زوج الموقوف عليه، والمهر للموقوف عليه بكل حال. وولدها من
~~الزوج للموقوف عليه ملكا أو وقفا؟ على الخلاف السابق. PageV04P409
# قلت: ولو طلبت الموقوفة التزويج، فلهم الامتناع. والله أعلم فرع ليس
~~للموقوف عليه أن يتزوج الموقوفة إن قلنا: إنها ملكه، وإلا،.
# فوجهان. أصحهما: المنع احتياطا، وعلى هذا لو وقفت عليه زوجته انفسخ
~~النكاح.
# فصل حق تولية أمر الوقف في الأصل للواقف، فإن شرطها لنفسه أو لغيره، اتبع
~~شرطه، وأشار في النهاية إلى خلاف فيما إذا كان الوقف على معين، وشرط
~~التولية لأجنبي، هل يتبع شرطه إذا فرعنا على أن الملك في الوقف للموقوف
~~عليه؟ والمذهب: الأول، وبه قطع الجمهور. وسواء فرض في الحياة أو أوصى، فكل
~~منهما معمول به. وإن وقف ولم يشرط التولية لحد، فثلاثة طرق.
# أحدها: هل النظر للواقف، أم للموقوف عليه، أم للحاكم؟ فيه ثلاثة أوجه.
# والطريق الثاني: يبنى على الخلاف في ملك الرقبة، فإن قلنا: هو للواقف،
~~فالتولية له على الأصح. وقيل: للحاكم، لتعلق حق الغير به. وإن قلنا: لله
~~تعالى، فهي للحاكم. وقيل: للواقف إذا كان الوقف على جهة عامة، فان قيامه
~~بأمر الوقف من تتمة القربة. وقيل: للموقوف عليه إن كان معينا، لان الغلة
~~والمنفعة له. وإن قلنا: الملك للموقوف عليه، فالتولية له. والطريق الثالث
~~قاله كثيرون:
# التولية للواقف بلا خلاف. والذي يقتضي كلام معظم الأصحاب: الفتوى به أن
~~يقال: إن كان الوقف على جهة عامة، فالتولية للحاكم كما لو وقف على مسجد أو
~~رباط. وإن كان ms1585 على معين، فكذلك إن قلنا: الملك ينتقل إلى الله تعالى. وإن
~~جعلناه للواقف، أو الموقوف عليه، فكذلك التولية.
# فرع لابد من صلاحية المتولي لشغل التولية، والصلاحية بالأمانة،
~~PageV04P410
# والكفاية في التصرف، واعتبارهما كاعتبارهما في الوصي والقيم، وسواء في
~~اشتراطهما المنصوب للتولية والواقف إذا قلنا: هو المتولي عند الاطلاق،
~~وسواء الوقف على الجهة العامة والأشخاص المعينين. وقيل: لا تشترط العدالة
~~إذا كان الوقف على معينين ولا طفل فيهم. فإن خان، حملوه على السداد.
~~والصواب المعروف هو الأول. حتى لو فوض إلى موصوف بالأمانة والكفاية، فاختلت
~~إحداهما، انتزع الحاكم الوقف منه. وقبول المتولي ينبغي أن يجئ فيه ما في
~~قبول الوكيل والموقوف عليه.
# فرع وظيفة المتولي العمارة، والإجارة، وتحصيل الغلة، وقسمتها على
~~المستحقين، وحفظ الأصول والغلات على الاحتياط، هذا عند الاطلاق.
# ويجوز أن ينصب الواقف متوليا لبعض الأمور دون بعض، بأن يجعل إلى واحد
~~العمارة وتحصيل الغلة، وإلى آخر حفظها وقسمتها على المستحقين، أو يشرط
~~لواحد الحفظ واليد، ولآخر التصرف. ولو فرض إلى اثنين، لم يستقل أحدهما
~~بالتصرف. ولو قال: وقفت على أولادي على أن يكون النظر لعدلين منهم، فإن لم
~~يكن فيهم إلا عدل واحد، ضم إليه الحاكم عدلا آخر.
# فرع لو شرط الواقف للمتولي شيئا من الغلة، جاز، وكان ذلك أجرة عمله، فلو
~~لم يشرط شيئا، ففي استحقاقه أجرة عمله الخلاف السابق فيما لو PageV04P411
# استعمل إنسانا ولم يذكر له أجرة. ولو شرط للمتولي عشر الغلة أجرة لعمله،
~~ثم عزله، بطل استحقاقه. وإن لم يتعرض لكونه أجرة، ففي فتاوى القفال: أنه لا
~~يبطل استحقاقه، لان العشر وقف عليه، فهو كأحد الموقوف عليهم، ويجوز أن
~~يقال: إذا أثبتنا الأجرة بمجرد التفويض، أخذا من العادة، فالعادة تقتضي أن
~~المشروط للمتولي أجرة عمله، وإن لم يصفه بأنه أجرة، ويلزم من ذلك بطلان
~~الاستحقاق بالعزل.
# فرع ليس للمتولي أن يأخذ من مال الوقف شيئا على أن يضمنه. ولو فعل، ضمن.
~~ولا يجوز ضم الضمان إلى مال الوقف. وإقراض مال الوقف حكمه حكم إقراض مال
~~الصبي.
# فرع ms1586 للواقف أن يعزل من ولاه، وينصب غيره، كما يعزل الوكيل، وكأن المتولي
~~نائب عنه. هذا هو الصحيح، وبه قال الإصطخري، وأبو الطيب ابن سلمة. وفي وجه:
~~ليس له العزل، لان ملكه زال فلا تبقى ولايته عليه، ويشبه أن تكون المسألة
~~مفروضة في التولية بعد تمام الوقف دون ما إذا وقف بشرط أن تكون التولية
~~لفلان، لان في فتاوى البغوي: أنه لو وقف مدرسة على أصحاب الشافعي
~~PageV04P412
# رضي الله عنه، ثم قال لعالم: فوضت إليك تدريسها، أو اذهب ودرس فيها، كان
~~له إبداله بغيره. ولو وقف بشرط أن يكون هو مدرسها، أو قال حال الوقف: فوضت
~~تدريسها إلى فلان، فهو لازم لا يجوز تبديله، كما لو وقف على أولاده
~~الفقراء، لا يجوز التبديل بالأغنياء، وهذا حسن في صيغة الشرط، وغير متضح في
~~قوله: وقفتها وفوضت التدريس إليه.
# قلت: هذا الذي استحسنه الامام الرافعي، هو الأصح أو الصحيح. ويتعين ن
~~تكون صورة المسألة كما ذكر. ومن أطلقها، فكلامه محمول على هذا. وفي فتاوى
~~الشيخ أبي عمرو بن الصلاح رحمه الله تعالى: أنه ليس للواقف تبديل من شرط
~~النظر له حال إنشاء الوقف وإن رأى المصلحة في تبديله، ولا حكم له في ذلك
~~وأمثاله بعد تمام الوقف. ولو عزل الناظر المعين حالة إنشاء الوقف نفسه،
~~فليس للواقف نصب غيره، فإنه لا نظر له بعد أن جعل النظر في حالة الوقف
~~لغيره، بل ينصب الحاكم ناظرا.
# وفيها: أنه إذا جعل في حالة الوقف النظر لزيد بعد انتقال الوقف من عمرو
~~إلى الفقراء، فعزل زيد نفسه قبل انتقاله إلى الفقراء، لم ينفذ عزله، ولا
~~يملك الواقف PageV04P413
# عزل زيد في الحال ولا بعدها كما تقدم.
# وفيها: أنه ليس للناظر أن يسند ما جعل له من الاسناد قبل مصير النظر
~~إليه.
# وفيها: أنه لو شرط النظر للأرشد من أولاد أولاده، فكان الأرشد من أولاد
~~البنات، ثبت له النظر.
# وفيها: أنه إذا شرط النظر للأرشد من أولاده، فأثبت كل واحد منهم أنه
~~الأرشد، اشتركوا في النظر من غير ms1587 استقلال إذا وجدت الأهلية في جميعهم. فان
~~وجدت في بعضهم، اختص بذلك، لان البينات تعارضت في الأرشد، فتساقطت وبقي أصل
~~الرشد، فصار كما لو قامت البينة برشد الجميع من غير تفصيل، وحكمه التشريك
~~لعدم المزية. وأما عدم الاستقلال، فكما لو أوصى إلى شخصين مطلقا.
# وفيها: أنه لو كان له النظر على مواضع في بلدان، فأثبت أهلية نظره في
~~مكان منها، ثبت أهليته في باقي الأماكن من حيث الأمانة، ولا تثبت من حيث
~~الكفاية، إلا أن تثبت أهليته للنظر في سائر الوقوف. والله أعلم فرع في
~~فتاوى البغوي: أنه لا يبدل بعد موت الواقف القيم الذي نصبه، كأنه يجعل بعد
~~موته كالوصي.
# فصل نفقة العبد والبهيمة الموقوفين من حيث شرط الواقف، فإن لم يشرط، ففي
~~الأكساب وعوض المنافع. فإن لم يكن العبد كاسبا، أو تعطل كسبه ومنافعه
~~لزمانة أو مرض، أو لم يف كسبه بنفقته بني على أقوال الملك. فإن قلنا:
# الملك للموقوف عليه، لزمه النفقة. وإن قلنا: لله تعالى، ففي بيت المال
~~كما لو أعتق من لا كسب له. وإن قلنا: للواقف، فهي عليه. فإذا مات، ففي بيت
~~المال، قاله المتولي، لان التركة انتقلت إلى الورثة، والرقبة لم تنتقل
~~إليهم، فلا يلزمهم النفقة. وقياس قولنا: أن رقبة الوقف الوقف للواقف،
~~انتقالها إلى وارثه، وإذا مات، فمؤنة تجهيزه كنفقته. وأما العقار الموقوف،
~~فنفقته من حيث شرط. فإن لم يشرط، فمن غلته. فإن لم يكن غلة، لم يجب على أحد
~~عمارته كالملك الطلق، بخلاف الحيوان تصان روحه.
# فصل للواقف ولمن ولاه الواقف إجارة الوقف. وإذا لم ينصب الواقف
~~PageV04P414
# للتولية أحدا، فالخلاف فيمن له التولية قد سبق، فإن قلنا: المتولي هو
~~الحاكم، فهو الذي يؤجره، وإن قلنا: إنه الموقوف عليه بناء على أن الملك له،
~~يمكن من الإجارة على الصحيح. فإن كان الموقوف عليه جماعة، اشتركوا في
~~الايجار، فإن كان فيهم طفل، قام وليه مقامه. والثاني: لا، لأنه ربما مات في
~~المدة فيكون تصرفه في نصيب غيره. فإن كان الواقف جعل لكل بطن ms1588 منهم الإجارة،
~~فلهم الإجارة قطعا. وإذا أجر الموقوف عليه بحكم الملك وجوزناه، فزادت
~~الأجرة في المدة، أو ظهر طالب بالزيادة، لم يتأثر العقد به، كما لو أجر
~~الطلق. ولو أجر المتولي بحكم التولية، ثم حدث ذلك، فكذلك الحكم على الأصح،
~~لأن العقد جرى بالغبطة في وقته، فأشبه ما إذا باع الولي مال الطفل ثم
~~ارتفعت القيمة بالأسواق، أو ظهر طالب بالزيادة. والثاني: ينفسخ العقد، لأنه
~~بان وقوعه، بخلاف الغبطة في المستقبل. والثالث: إن كانت الإجارة سنة فما
~~دونها، لم يتأثر العقد. وإن كانت أكثر، فالزيادة مردودة، وبه قطع أبو الفرج
~~الزاز في الأمالي.
# فصل إذا اندرس شرط الواقف، ولم تعرف مقادير الاستحقاق، أو كيفية الترتيب
~~بين أرباب الوقف، قسمت الغلة بينهم بالسوية. وحكى بعض المتأخرين أن الوجه:
~~التوقف إلى اصطلاحهم، وهو القياس. ولو اختلف أرباب الوقف في شرط الوقف، ولا
~~بينة، جعلت الغلة بينهم بالسوية. فإن كان الواقف حيا، رجع إلى قوله، كذا
~~ذكره صاحبا المهذب. والتهذيب ولو قيل: لا رجوع إلى قوله، كما لا رجوع إلى
~~قول البائع إذا اختلف المشتريان منه في كيفية الشراء، لما كان بعيدا.
# قلت: الصواب: الرجوع إليه، والفرق ظاهر. وقولهم: جعل بينهم، هو فيما إذا
~~كان في أيديهم، أو لا يد لواحد منهم. أما لو كان في يد بعضهم، فالقول قوله.
~~قال الغزالي وغيره. فإن لم يعرف أرباب الوقف، جعلناه كوقف مطلق لم
~~PageV04P415
# يذكر مصرفه، فيصرف إلى تلك المصارف. والله أعلم فصل في تعطل الموقوف
~~واختلال منافعه وله سببان.
# السبب الأول: أن يحصل بسبب مضمون، بأن يقتل العبد الموقوف. فاما أن لا
~~يتعلق بقتله قصاص، وإما أن يتعلق.
# الضرب الأول: ينظر فيه، هل القاتل أجنبي، أم الموقوف عليه، دم الواقف.
# الحال الأول: إذا قتله أجنبي، لزمه قيمته. وفي مصرفها طريقان.
# أحدهما: تخريجها على أقوال ملك الرقبة، إن قلنا: لله تعالى، اشترى بها
~~عبدا يكون وقفا مكانه، فإن لم يوجد، فبعض عبد. وإن قلنا: للموقوف عليه أو
~~الواقف، فوجهان. أصحهما: كذلك لئلا يتعطل غرض الواقف ms1589 وحق باقي البطون.
~~والثاني: يصرف ملكا إلى من حكمنا له بملك الرقبة، وبطل الوقف.
# والطريق الثاني: القطع بأنه يشترى بها عبد يكون وقفا. والأصحاب متفقون
~~على أن الفتوى بأنه يشترى عبد. وإذا اشتري عبد وفضل شئ من القيمة، فهل يعود
~~ملكا للواقف، أم يصرف إلى الموقوف عليه؟ وجهان في فتاوى القفال رحمه الله
~~تعالى.
# قلت: الوجهان معا ضعيفان، والمختار أنه يشترى به شقص عبد، لأنه بدل جزء
~~من الموقوف، والتفريع على وجوب شراء عبد. والله أعلم ثم العبد الذي يجعل
~~بدلا، يشتريه الحاكم إن قلنا: الملك في الرقبة لله تعالى. وإن قلنا للموقوف
~~عليه، فالموقوف عليه. وإن قلنا: للواقف، فوجهان، ذكره أبو العباس الروياني
~~في الجرجانيات. ولا يجوز للمتلف أن يشترى العبد ويقيمه مقام الأول، لان من
~~ثبت في ذمته شئ، ليس له استيفاؤه من نفسه لغيره.
# فرع العبد المشترى، هل يصير وقفا بالشراء، أم لا بد من وقف جديد؟
# وجهان جاريان في بدل المرهون إذا أتلف. وبالثاني قطع المتولي، وقال:
~~الحاكم PageV04P416
# هو الذي ينشئ الوقف، ويشبه أن يقال: من يباشر الشراء يباشر الوقف.
# قلت: الأصح: أنه لا بد من إنشاء الوقف فيه، ووافق المتولي آخرون.
# والله أعلم فرع لا يجوز شراء عبد بقيمة الجارية، ولا عكسه. وفي جواز شراء
~~الصغير بقيمة الكبير وعكسه، وجهان حكاهما في الجرجانيات.
# قلت: أقواهما: المنع، لاختلاف الغرض بالنسبة إلى البطون من أهل الوقف.
# والله أعلم الحال الثاني والثالث: إذا قتله الموقوف عليه أو الواقف، فإن
~~صرفنا القيمة إليه في الحالة الأولى ملكا، فلا قيمة عليه إذا كان هو
~~القاتل، وإلا، فالحكم والتفريع كالحالة الأولى.
# الضرب الثاني: ما يتعلق به القصاص، فإن قلنا: الملك للواقف أو الموقوف
~~عليه، وجب القصاص ويستوفيه المالك منهما. وإن قلنا: لله تعالى، فهو كعبيد
~~بيت المال. والأصح: وجوب القصاص، قاله المتولي، ويستوفيه الحاكم.
# فرع حكم أروش الأطراف والجنايات على العبد الموقوف فيما دون النفس حكم
~~قيمته في جميع ما ذكرناه، هذا هو الصحيح. وفي وجه: يصرف إلى الموقوف عليه
~~على ms1590 كل قول كالمهر والأكساب.
# فرع إذا جنى العبد الموقوف جناية موجبة للقصاص، فللمستحق الاستيفاء. فإن
~~استوفى، فات الوقف كموته. وإن عفا على مال، أو كانت موجبة للمال، لم تتعلق
~~برقبته، لتعذر بيع الوقف، لكن يفدى كأم الولد إذا جنت. فان قلنا: الملك
~~للواقف، فداه، وإن قلنا: لله تعالى، فهل يفديه الواقف، أم بيت المال، أم
~~يتعلق بكسبه؟ فيه أوجه. أصحها: أولها. وإن قلنا: للموقوف عليه، فداه على
~~الصحيح الذي قطع به الجمهور. وقيل: على الواقف. وقيل: إن قلنا: PageV04P417
# الوقف لا يفتقر إلى القبول، فعلى الواقف، وإلا، فعلى الموقوف عليه. وحيث
~~أوجبنا الفداء على الواقف، فكان ميتا، ففي الجرجانيات أنه أن ترك مالا،
~~فعلى الوارث الفداء. وقال المتولي: لا يفدي من التركة، لأنها انتقلت إلى
~~الوارث.
# فعلى هذا (هل) يتعلق بكسبه، أم ببيت المال كالحر المعسر الذي لا عاقلة
~~له؟
# وجهان. ولو مات العبد عقب الجناية بلا فصل، ففي سقوط الفداء وجهان.
# أحدهما: نعم، كما لو جنى القن ثم مات. وأصحهما: لا، وبه قال ابن الحداد.
# ويجري الخلاف، فيما إذا جنت أم الولد وماتت، وتكرر الجناية من العبد
~~الموقوف كتكررها من أم الولد.
# قلت: وحيث أوجبنا الأرش في جهة، وجب أقل الأمرين من قدر قيمته والأرش،
~~كذا صرح به الأصحاب، منهم صاحبا المهذب والتهذيب. وأما قول صاحب البيان:
~~إذا أوجبنا على الموقوف عليه تعين الأرش، فشاذ باطل.
# والله أعلم السبب الثاني: أن يحصل التعطل بسبب غير مضمون. فإن لم يبق شئ
~~منه ينتفع به، بأن مات الموقوف، فقد فات الوقف. وإن بقي، كشجرة جفت، أو
~~قلعتها الريح، فوجهان. أحدهما: ينقطع الوقف كموت العبد. فعلى هذا، ينقلب
~~الحطب ملكا للواقف. وأصحهما لا ينقطع. وعلى هذا، وجهان. أحدهما:
# يباع ما بقي، لتعذر الانتفاع بشرط الواقف. فعلى هذا، الثمن كقيمة المتلف.
# فعلى وجه: يصرف إلى الموقوف عليه ملكا. وفي وجه: يشترى به شجرة، أو شقص
~~شجرة من جنسها، لتكون وقفا. ويجوز أن يشترى به ودي يغرس موضعها.
# وأصحها: منع البيع. فعلى هذا، وجهان. أحدهما: ms1591 ينتفع بإجارته جذعا إدامة
~~للوقف في عينه. والثاني: يصير ملكا للموقوف عليه، واختار المتولي وغيره
~~الوجه الأول إن أمكن استيفاء منفعة منه مع بقائه، والوجه الثاني إن كانت
~~منفعته في استهلاكه.
# فرع زمانه الدابة الموقوفة، كجفاف الشجرة. PageV04P418
# قلت: هذا إذا كانت الدابة مأكولة، فإنه يصح بيعها للحمها، فان كانت غير
~~مأكولة، لم يجئ الخلاف في بيعها، لأنه لا يصح بيعها إلا على الوجه الشاذ في
~~صحة بيعها اعتمادا على جلدها. والله أعلم فرع حصر المسجد إذا بليت، ونحاتة
~~أخشابه إذا نخزت، وأستار الكعبة إذا لم يبق فيها منفعة ولا جمال، في جواز
~~بيعها وجهان. أصحهما: تباع، لئلا تضيع وتضيق المكان بلا فائدة. والثاني: لا
~~تباع، بل تترك بحالها أبدا. وعلى الأول، قالوا: يصرف ثمنها في مصالح
~~المسجد. والقياس: أن يشترى بثمن الحصير حصير، ولا يصرف في مصلحة أخرى،
~~ويشبه أن يكون هو المراد باطلاقهم. وجذع المسجد المنكسر إذا لم يصلح لشئ
~~سوى الاحراق، فيه هذا الخلاف. وإن أمكن أن يتخذ منه ألواح أو أبواب، قال
~~المتولي: يجتهد الحاكم ويستعمله فيما هو أقرب إلى مقصود الواقف. ويجري
~~الخلاف في الدار المنهدمة، وفيما إذا أشرف الجذع على الانكسار والدار على
~~الانهدام. قال الامام: وإذا جوزنا البيع، فالأصح صرف الثمن إلى جهة الوقف.
~~وقيل: هو كقيمة المتلف، فيصرف إلى الموقوف عليه ملكا على رأي، وإذا قيل به
~~فقال الموقوف عليه: لا PageV04P419
# تبيعوها واقلبوها إلى ملكي، فلا يجاب على المذهب، ولا تنقلب عين الوقف
~~ملكا، وقيل: تنقلب ملكا بلا لفظ.
# فرع لو انهدم المسجد، أو خربت المحلة حوله وتفرق الناس عنها فتعطل
~~المسجد، لم يعد ملكا بحال، ولا يجوز بيعه، لامكان عوده كما كان، ولأنه في
~~الحال يمكن الصلاة فيه. ثم المسجد المعطل في الموضع الخراب، إن لم يخف من
~~أهل الفساد نقضه، لم ينفض. وإن خيف، نقض وحفظ وإن رأى الحاكم أن يعمر بنقضه
~~مسجدا آخر، جاز، وما كان أقرب إليه، فهو أولى، ولا يجوز صرفه إلى عمارة بئر
~~أو حوض، وكذا البئر ms1592 الموقوفة إذا خربت، يصرف نقضها إلى بئر أخرى أو حوض، لا
~~(إلى) المسجد، ويراعي غرض الواقف ما أمكن.
# فرع جميع ما ذكرناه في حصر المسجد ونظائرها، هو فيما إذا كانت موقوفة على
~~المسجد. أما ما اشتراه الناظر للمسجد، أو وهبه له واهب، وقبله الناظر،
~~فيجوز بيعه عند الحاجة بلا خلاف، لأنه ملك، حتى إذا كان المشتري للمسجد
~~شقصا، كان للشريك الاخذ بالشفعة. ولو باع الشريك، فللناظر الاخذ بالشفعة
~~عند الغبطة، هكذا ذكروه.
# قلت: هذا إذا اشتراه الناظر ولم يقفه. أما إذا وقفه، فإنه يصير وقفا
~~قطعا، وتجري عليه أحكام الوقف.
# والله أعلم فرع لوقف على ثغر، فاتسعت خطة الاسلام حوله، تحفظ غلة الوقف،
~~لاحتمال عودة ثغرا. PageV04P420
# فرع قال أبو عاصم العبادي: لو وقف على قنطرة، فانخرق الوادي وتعطلت تلك
~~القنطرة واحتيج إلى قنطرة أخرى، جاز النقل إلى ذلك الموضع.
# فرع إذا خرب العقار الموقوف على المسجد وهناك فاضل من غلته، بدئ منه
~~بعمارة العقار.
# فرع قال ابن كج: إذا حصل مال كثير من غلة المسجد، أعد منه قدر ما لو خرب
~~المسجد أعيدت به العمارة، والزائد يشترى به للمسجد ما فيه زيادة غلة.
# وفي فتاوى القفال: أن الموقوف لعمارة المسجد لا يشترى به شئ أصلا، لان
~~الواقف وقف على العمارة.
# فصل في مسائل منثورة تتعلق بالباب إحداها: وقف على الطالبيين، وجوزناه،
~~كفى الصرف إلى ثلاثة، ويجوز أن يكون أحدهم من أولاد علي، والثاني من أولاد
~~جعفر، والثالث من أولاد عقيل، رضي الله عنهم. ولو وقف على أولاد علي وأولاد
~~عقيل وأولاد جعفر رضي الله عنهم، فلا بد من الصرف إلى ثلاثة من كل صنف.
# الثانية: وقف شجرة، ففي دخول المغرس وجهان، وكذا حكم الأساس مع البناء.
# الثالثة: وقف على عمارة المسجد، لا يجوز صرف الغلة إلى النقش والتزويق،
~~وذكر في العدة أنه يجوز دفع أجرة القيم منه، ولا يجوز صرف شئ منه إلى
~~الامام والمؤذن، والفرق أن القيم يحفظ العمارة. قال: ويجوز أن يشترى منه
~~البواري، ولا يشترى الدهن على ms1593 الأصح. والذي ذكره البغوي وأكثر من تعرض
~~PageV04P421
# للمسألة: أنه لا يشترى منه الدهن ولا الحصير. والتجصيص الذي فيه إحكام،
~~معدود من العمارة. وإذا وقف على عمارة المسجد، جاز أن يشترى منه سلم لصعود
~~السطح، ومكانس يكنس بها، ومساحي لنقل التراب، لان ذلك كله لحفظ العمارة.
~~ولو كان يصيب بابه المطر ويفسده، جاز بناء ظلة منه، وينبغي أن لا يضر
~~بالمارة. ولو وقف على مصلحة المسجد، لم يجز النقش والتزويق، ويجوز شراء
~~الحصر والدهن، والقياس جواز الصرف إلى الامام والمؤذن أيضا. والموقوف على
~~الحشيش والسقف، لا يصرف إلى الحصير ولا بالعكس، والموقوف على أحدهما لا
~~يصرف إلى اللبود ولا بالعكس. ولو وقف على المسجد مطلقا، وجوزناه، قال
~~البغوي: هو كالوقف على عمارة المسجد. وفي الجرجانيات في جواز الصرف إلى
~~النقش والتزويق في هذه الصورة وجهان. وفي فتاوى الغزالي: أنه يجوز هنا صرف
~~الغلة إلى الامام والمؤذن، وأنه يجوز بناء منارة للمسجد، ويشبه أن يجوز
~~بناء المنارة من الموقوف على عمارة المسجد أيضا. ولو وقف على النقش
~~والتزويق، فوجهان قريبان من الخلاف في جواز تحلية المصحف.
# قلت: الأصح: لا يصح الوقف على النقش والتزويق، لأنه منهي عنه. والله أعلم
~~الرابعة: إذا قال المتولي: أنفقت كذا، فالظاهر قبول قوله عند الاحتمال.
# الخامسة: لا يجوز قسمة العقار الموقوف بين أرباب الوقف. وقال أب القطان:
~~إن قلنا: القسمة إفراز، جاز، فإذا انقرض البطن الأول، انقضت القسمة، ويجوز
~~لأهل الوقف المهاياة، قاله ابن كج.
# السادسة: لا يجوز تغيير الوقف عن هيئته، فلا تجعل الدار بستانا ولا
~~حماما، ولا بالعكس، إلا إذا جعل الواقف إلى الناظر ما يرى فيه مصلحة للوقف.
~~وفي فتاوى القفال: أنه يجوز أن يجعل حانوت القصارين للخبازين، فكأنه احتمل
~~تغيير النوع دون الجنس. ولو هدم الدار أو البستان ظالم، أخذ منه الضمان
~~وبني به أو غرس PageV04P422
# ليكون وقفا مكان الأول. ولو انهدم البناء وانقلعت الأشجار، استغلت الأرض
~~بالإجارة لمن يزرعها أو يضرب فيها خيامه، ثم تبنى وتغرس من غلتها، ويجوز أن
~~يقرض الامام ms1594 الناظر من بيت المال، أو يأذن له في الاقتراض أو الانفاق من
~~مال نفسه على العمارة بشرط الرجوع، وليس له الاقتراض دون إذن الإمام.
# السابعة: لو تلف الموقوف في يد الموقوف عليه من غير تعد، فلا ضمان عليه.
# قلت: ومن ذلك الكيزان المسبلة على أحواض الماء والأنهر ونحوها، فلا ضمان
~~على من تلف في يده شئ منها بلا تعد. فإن تعدى، ضمن، ومن التعدي، استعماله
~~في غير ما وقف له. والله أعلم الثامنة: لو انكسر المرجل والطنجير
~~الموقوفان، ووجد متبرع بالاصلاح، فذاك، وإلا، اتخذ منه أصغر وأنفق الباقي
~~على إصلاحه. فإن لم يمكن اتخاذ PageV04P423
# مرجل وطنجير، اتخذ منه ما يمكن من قصعة ومغرفة وغيرهما، ولا حاجة هنا إلى
~~إنشاء وقفه، فإنه غير الموقوف.
# التاسعة: الوقف على الفقراء، هل يختص بفقراء بلد الواق؟ فيه الخلاف
~~المذكور فيما لو أوصى للفقراء. وهل يجوز الدفع (منه) إلى فقيرة لها زوج
~~يمونها؟ فيه خلاف سبق في أول قسم الصدقات.
# قلت: سبق هناك، أن الأصح أنه لا يدفع إليها ولا إلى الابن المكفي بنفقة
~~أبيه، قال صاحب المعاياة: ولو كان له صنعة يكتسب بها كفايته ولا مال له،
~~استحق الوقف باسم الفقر قطعا. وفي هذا الذي قاله احتمال. والله أعلم
~~العاشرة: سئل الحناطي عن شجرة تنبت في المقبرة، هل يجوز للناس الاكل من
~~ثمرها؟ فقال: قيل: يجوز، وعندي الأولى أن تصرف في مصالح المقبرة.
# قلت: المختار: الجواز. والله أعلم قلت: وإن غرسها مسبلة للاكل، جاز أكلها
~~بلا عوض، وكذا إن جهلت نيته حيث جرت العادة به، وسبق في كتاب الصلاة أنها
~~تقلع. والله أعلم الحادية عشرة: قال الأئمة: إذا جعل البقعة مسجدا، فكان
~~فيها شجرة، جاز للامام قلعها باجتهاده. وبماذا ينقطع حق الواقف عن الشجرة؟
~~قال الغزالي في الفتاوى: مجرد ذكر الأرض لا يخرج الشجرة عن ملكه كبيع
~~الأرض، وحينئذ لا يكلف تفريغ الأرض، ولك أن تقول: في استتباع الأرض للشجر
~~في البيع قولان.
# وإذا قال: جعلت هذه الأرض مسجدا، فلا تدخل الشجرة قطعا، لأنها ms1595 لا تجعل
~~مسجدا. ولو جعل الأرض مسجدا، ووقف الشجرة عليها، فعلى هذه الصورة ونحوها
~~ينزل كلام الأصحاب.
# الثانية عشرة: أفتى الغزالي بأنه يجوز وقف الستور لتستر بها جدران
~~المسجد، وينبغي أن يجئ فيه الخلاف السابق في النقش والتزويق. PageV04P424
# الثالثة عشرة: لو وقف على دهن السراج للمسجد، جاز وضعه في جميع الليل،
~~لأنه أنشط للمصلين.
# قلت: إنما يسرج جميع الليل إذا انتفع به من في المسجد كمصل ونائم
~~وغيرهما. فإن كان المسجد مغلقا ليس فيه أحد، ولا يمكن دخوله، لم يسرج، لأنه
~~إضاعة مال. والله أعلم PageV04P425
# كتاب الهبة قسم الشافعي رضي الله عنه العطايا، فقال: تبرع الانسان بماله
~~على غيره، ينقسم إلى معلق بالموت وهو الوصية، وإلى منجز في الحياة، وهو
~~ضربان.
# أحدهما: تمليك محض، كالهبات والصدقات. والثاني: الوقف.
# والتمليك المحض: ثلاثة أنواع: الهبة، والهدية، وصدقة التطوع.
# وسبيل ضبطها أن نقول: التمليك لا بعوض هبة. فإن انضم إليه حمل الموهوب من
~~مكان إلى مكان الموهوب له إعظاما له أو إكراما، فهو هدية، وإن انضم إليه
~~كون التمليك للمحتاج تقربا إلى الله تعالى، وطلبا لثواب الآخرة، فهو
~~PageV04P426
# صدقة، فامتياز الهدية عن الهبة بالنقل والحمل من موضع إلى موضع، ومنه
~~إهداء النعم إلى الحرم، ولذلك لا يدخل لفظ الهدية في العقار بحال، فلا
~~يقال:
# أهدى إليه دارا، ولا أرضا، وإنما يطلق ذلك في المنقولات كالثياب والعبيد،
~~فحصل من هذا أن هذه الأنواع تفترق بالعموم والخصوص، فكل هدية وصدقة هبة،
~~ولا تنعكس. ولهذا لو حلف لا يهب، فتصدق، حنث، وبالعكس لا يحنث.
# واختلفوا في أنه هل يشترط في حد الهدية أن يكون بين المهدي والمهدي إليه
~~رسول أو متوسط، أم لا؟ فحكى أبو عبد الله الزبيري، فيما إذا حلف لا يهدي
~~إليه، فوهب له خاتما أو نحوه يدا بيد، هل يحنث؟ وجهين. والأصح: أنه لا
~~يشترط، وينتظم أن يقول لمن حضر عنده: هذه هديتي أهديتها لك. وهذه الأنواع
~~الثلاثة مندوب إليها، وتفترق في أحكام، وتشترك في أحكام، وسيأتي بيانها إن
~~شاء الله تعالى.
# قلت: ms1596 قال أصحابنا: وفعلها مع الأقارب ومع الجيران أفضل من غيرهم.
# والله أعلم فرع ينبغي أن لا يحتقر القليل فيمتنع من إهدائه، وأن لا
~~يستنكف المهدى إليه عن قبول القليل.
# قلت: ويستحب للمهدى إليه أن يدعو للمهدي، ويستحب للمهدي إذا دعا له
~~المهدى إليه، أن يدعو أيضا له، وقد أوضحت ذلك مع بيان ما يدعو به في كتاب
~~الأذكار. والله أعلم فصل ويشتمل الكتاب على بابين.
# أحدهما: في أركان الهبة وشرط لزومها. أما أركانها فأربعة.
# (الركن) الأول والثاني: العاقدان، وأمرهما واضح.
# الركن الثالث: الصيغة. أما الهبة، فلا بد فيها من الايجاب والقبول
~~باللفظ، كالبيع وسائر التمليكات. PageV04P427
# وأما الهدية، ففيها وجهان. أحدهما: يشترط فيها الايجاب والقبول، كالبيع
~~والوصية، وهذا ظاهر كلام الشيخ أبي حامد والمتلقين عنه. والثاني: لا حاجة
~~فيها إلى إيجاب وقبول باللفظ، بل يكفي القبض ويملك به، وهذا هو الصحيح الذي
~~عليه قرار المذهب ونقله الاثبات من متأخري الأصحاب، وبه قطع المتولي
~~والبغوي، واعتمده الروياني وغيرهم، واحتجوا بأن الهدايا كانت تحمل إلى رسول
~~الله (ص) فيقبلها، ولا لفظ هناك، وعلى جرى ذلك الناس في الأعصار، ولذلك
~~كانوا يبعثون بها على أيدي الصبيان الذين لا عبارة لهم.
# فإن قيل: هذا كان إباحة لا هدية وتمليكا، فجوابه أنه لو كان إباحة، لما
~~تصرفوا فيه تصرف الملاك، ومعلوم أن ما قبله النبي (ص)، كان يتصرف فيه
~~ويملكه غيره. ويمكن أن يحمل كلام من اعتبر الايجاب والقبول على الامر
~~المشعر بالرضى دون اللفظ، ويقال: الاشعار بالرضى قد يكون لفظا وقد يكون
~~فعلا.
# فرع الصدقة كالهدية بلا فرق فيما ذكرناه، وسواء فيما ذكرناه في الهدية
~~الأطعمة وغيرها.
# فرع في مسائل تتعلق بما سبق إحداها: حيث اعتبرنا الايجاب والقبول، لا
~~يجوز التعليق على شرط، ولا التوقيت على المذهب، وفيهما كلام سنذكره في
~~العمرى إن شاء الله تعالى، وكذلك لا يجوز تأخير القبول عن الايجاب، بل
~~يشترط التواصل المعتاد كالبيع، وعن ابن سريج جواز تأخير القبول كما في
~~الوصية، وهذا الخلاف حكاه كثيرون في الهبة، وخصه المتولي ms1597 بالهدية، وجزم
~~بمنع التأخير في الهبة، والقياس التسوية بينهما. ثم في الهدايا التي يبعث
~~بها (من) موضع إلى موضع، وإن اعتبرنا اللفظ والقبول على الفور، فاما أن
~~يوكل الرسول PageV04P428
# ليوجب ويقبل المبعوث إليه، وإما أن يوجب المهدي ويقبل المهدى إليه عند
~~الوصول إليه.
# الثانية: إذا كانت الهبة لمن ليس له أهلية القبول، نظر، إن كان الواهب
~~أجنبيا، قبل له من يلي أمره من ولي ووصي وقيم. وإن كان الواهب ممن يلي
~~أمره، فإن كان غير الأب والجد، قبل له الحاكم أو نائبه. وإن كان أبا أو
~~جدا، تولى الطرفين. وهل يحتاج إلى لفظي الايجاب والقبول، أم يكفي أحدهما؟
~~وجهان كما سبق في البيع. قال الامام: وموضع الوجهين في القبول، ما إذا أتى
~~بلفظ مستقل، كقوله: اشتريت لطفلي، أو اتهبت له كذا. أما قوله: قبلت البيع
~~والهبة، فلا يمكن الاقتصار عليه بحال.
# فرع لا اعتبار بقبول متعهد الطفل الذي لا ولاية له عليه.
# الثالثة: إذا وهب لعبد غيره، فالمعتبر قبول العبد. وفي افتقاره إلى إذن
~~سيده خلاف سبق.
# الرابعة: وهب له شيئا فقبل نصفه، أو وهب له عبدين، فقبل أحدهما، ففي صحته
~~وجهان. والفرق بينه وبين البيع، أن البيع معاوضة.
# الخامسة: غرس أشجارا وقال عند الغراس: أغرسه لابني، لم يصر للابن.
# ولو قال: جعلته لابني وهو صغير، صار للجبن، لان هبته له لا تقتضي قبولا،
~~PageV04P429
# بخلاف ما لو جعله لبالغ، كذا قاله الشيخ أبو عاصم، وهو ملتفت إلى
~~الانعقاد بالكنايات، وإلى أن هبة الأب لابنه الصغير يكفي فيها أحد الشقين.
# السادسة: لو ختن ابنه واتخذ دعوة، فحملت إليه هدايا ولم يسم أصحابها الأب
~~ولا الابن، فهل تكون الهدية ملكا للأب، أم للابن؟ فيه وجهان.
# قلت: قطع القاضي حسين في الفتاوى بأنه للابن، وأنه يجب على الأب أن
~~يقبلها لولده، فإن لم يقبل، أثم. قال: وكذا وصي وقيم، يقبل الهدية والوصية
~~للصغير. قال: فإن لم يقبل الوصي الوصية والهدية، أثم وانعزل لتركه النظر.
~~وفي فتاوى القاضي: أن الشيخ أبا إسحاق الشيرازي قال: ms1598 تكون ملكا للأب، لان
~~الناس يقصدون التقرب إليه، وهذا أقوى وأصح. والله أعلم السابعة: بعث إليه
~~هدية في ظرف، والعادة - في مثلها رد الظرف، لم يكن الظرف هدية. فإن كان
~~العادة أن لا يرد كقوصرة التمر، فالظرف هدية أيضا، وقد يميز القسمان بكونه
~~مشدودا فيه وغير مشدود. وإذا لم يكن الظرف هدية، كان أمانة في يد المهدي
~~إليه، وليس له استعماله في غير الهدية. وأما فيها، فان اقتضت العادة
~~تفريغه، لزم تفريغه. وإن اقتضت التناول منه، جاز التناول منه، قال البغوي:
~~ويكون عارية.
# الثامنة: بعث كتابا إلى حاضر أو غائب، وكتب فيه أن اكتب الجواب على ظهره،
~~لزمه رده، وليس له التصرف فيه، وإلا، فهو هدية يملكها المكتوب إليه، قاله
~~المتولي. وقال غيره: يبقى على ملك الكاتب، وللمكتوب إليه الانتفاع به على
~~سبيل الإباحة. PageV04P430
# قلت: هذا الثاني حكاه صاحب البيان عن حكاية القاضي أبي الطيب عن بعض
~~الأصحاب، والأول أصح. والله أعلم التاسعة: أعطاه درهما وقال: ادخل به
~~الحمام، أو دراهم وقال: اشتر بها لنفسك عمامة ونحو ذلك، ففي فتاوى القفال:
~~أنه إن قال ذلك على سبيل التبسط المعتاد، ملكه وتصرف فيه كيف شاء. وإن كان
~~غرضه تحصيل ما عينه لما رأى به من الشعث والوسخ، أو لعلمه بأنه مكشوف
~~الرأس، لم يجز صرفه إلى غير ما عينه.
# قلت: وقال القاضي حسين في الفتاوى: وهل يتعين؟ يحتمل وجهين.
# وقال: ولو طلب الشاهد مركوبا ليركبه في أداء الشهادة، فأعطاه دراهم
~~ليصرفها إلى مركوب، هل له صرفها إلى جهة أخرى؟ وجهان. الصحيح المختار، ما
~~قاله القفال. قال القاضي: ولو قال: وهبتك هذه الدراهم بشرط أنك تشتري بها
~~خبزا لتأكله، لم تصح الهبة، لأنه لم يطلق له التصرف. والله أعلم العاشرة:
~~سئل الشيخ أبو زيد رحمه الله تعالى عن رجل مات أبوه، فبعث إليه رجل ثوبا
~~ليكفنه فيه، هل يملكه حتى يمسكه ويكفنه في غيره؟ فقال: إن كان الميت ممن
~~يتبرك بتكفينه لفقه وورع، فلا، ولو كفنه في غيره، وجب رده إلى مالكه. ms1599
# الحادية عشرة: في فتاوى الغزالي: أن خادم الصوفية الذي يتردد في السوق
~~ويجمع لهم شيئا يأكلونه، يملكه الخادم الصرف ولا يلزمه الصرف إليهم، إلا أن
~~المروءة تقتضي الوفاء بما تصدى له، ولو لم يف، فلهم منعه من أن يظهر الجمع
~~لهم والانفاق عليهم. وإنما ملكه لأنه ليس بولي ولا وكيل عنهم، بخلاف هدايا
~~الختان. PageV04P431
# قلت: ومن مسائل الفصل، أن قبول الهدايا التي يجئ بها الصبي المميز، جائز
~~باتفاقهم، وقد سبق في كتاب البيع، وإنه يجوز قبول هدية الكافر، وأنه يحرم
~~على العمال وأهل الولايات قبول هدية من رعاياهم. والله أعلم فصل في العمرى
~~والرقبى أما العمرى، فقوله: أعمرتك هذه الدار مثلا، أو جعلتها لك عمرك، أو
~~حياتك، أو ما عشت، أو حييت، أو بقيت، وما يفيد هذا المعنى. ثم له أحوال.
# أحدها: أن يقول مع ذلك: فإذا مت، فهي لورثتك أو لعقبك وهي الهبة بعينها،
~~لكنه طول العبارة فإذا مات. فالدار لورثته، فإن لم يكونوا، فلبيت المال،
~~ولا يعود إلى الواهب بحال.
# الثاني: يقتصر على قوله: جعلتها لك عمرك، ولم يتعرض لما سواه، فقولان.
~~أظهرهما وهو الجديد: أنه يصح، وله حكم الهبة. والقديم: أنه باطل. وقيل: إن
~~القديم: أن الدار تكون للمعمر حياته. فإذا مات، عادت إلى الواهب أو ورثته
~~كما شرط. وقيل: القديم: أنها تكون عارية يستردها متى شاء، فإذا مات، عادت
~~إلى الواهب. PageV04P432
# الثالث: أن يقول: جعلتها لك عمرك، فإذا مت عادت إلي أو إلى ورثتي إن كنت
~~مت. فان قلنا بالبطلان في الحال الثاني، فهنا أولى. وإن قلنا بالصحة والعود
~~إلى الواهب، فكذا هنا. وإن قلنا بالجديد، فوجهان. أحدهما: البطلان.
# والصحيح: الصحة، وبه قطع الأكثرون، وسووا بينه وبين حالة الاطلاق، وكأنهم
~~أخذوا باطلاق الأحاديث الصحيحة وعدلوا به عن قياس الشروط الفاسدة.
# وأما الرقبى: فهو أن يقول: وهبت لك هذه الدار عمرك، على أنك إن مت قبلي
~~عادت إلي. وإن مت قبلك استقرت لك، أو جعلت هذه الدار لك رقبى، أو أرقبتها
~~لك. وحكمها حكم الحال الثالث من ms1600 العمرى، وحاصله طريقان.
# أحدهما: القطع بالبطلان. وأصحهما: قولان. الجديد الأظهر: صحته، ويلغو
~~الشرط. فالحاصل أن المذهب صحة العمرى والرقبى في الأحوال الثلاثة، فإذا
~~صححناهما وألغينا الشرط، تصرف المعمر في المال كيف شاء. وإن أبطلنا العقد
~~أو جعلناه عارية، فلا يخفى أنه ليس له التصرف بالبيع ونحوه وإن قلنا بصحة
~~العقد والشرط، فباع الموهوب له ثم مات، فقد ذكر الامام احتمالين. أصحهما
~~عنده: لا ينفذ البيع، لان مقتضى البيع التأبيد، وهو لم يملك إلا مؤقتا،
~~فكيف يملك غيره ما لم يملكه؟ والثاني: ينفذ كبيع المعلق عتقه على صفة،
~~وبهذا قطع ابن كج وعلله بأنه ملك في الحال، والرجوع أمر يحدث، وشبهه برجوع
~~نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول. فإذا صححنا بيعه، فيشبه أن يرجع الواهب في
~~تركته بالغرم رجوع الزوج إذا طلق بعد خروج الصداق عن ملكها. قال الامام:
~~وفي رجوع المال إلى ورثة الواهب إذا مات قبل الموهوب له، استبعاد، لأنه
~~إثبات ملك لهم فيما لم يملكه المورث، لكنه كما لو نصب شبكة فوقع بها صيد
~~بعد موته، يكون ملكا للورثة.
# والصحيح: أنه تركة تقضى منها ديونه وتنفذ الوصايا.
# فرع قال: جعلت هذه الدار لك عمري أو حياتي، فوجهان. أحدهما:
# أنه كقوله: جعلتها لك عمرك أو حياتك، لشمول اسم العمرى. وأصحهما:
# البطلان، لخروجه عن اللفظ المعتاد، ولما فيه من تأقيت الملك، فإنه قد
~~يموت الواهب أولا، بخلاف العكس، فإن الانسان لا يملك إلا مدة حياته، فلا
~~توقيت PageV04P433
# فيه. وأجري الخلاف فيما لو قال: جعلتها لك عمر فلان. وخرج من تصحيح العقد
~~وإلغاء الشرط في هذه الصرة وجه: أن الشرط الفاسد لا يفسد الهبة، وطرد ذلك
~~في الوقف. ثم منهم من خص الخلاف في هذه القاعدة بما هو من قبيل الأوقات،
~~كقوله: وهبتك أو وقفتها سنة. ومنهم من طرده في كل شرط، كقوله: وهبتك بشرط
~~أن لا تبيعه إذا قبضته ونحو ذلك، وفرقوا بين البيع والهبة والوقف، بأن
~~الشرط في البيع يورث جهالة الثمن فيفسد البيع. والمذهب فساد الهبة والوقف
~~بالشروط المفسدة ms1601 للبيع، بخلاف العمرى، لما فيها من الأحاديث الصحيحة.
# فرع لو باع على صورة العمرى فقال: ملكتكها بعشر عمرك، قال ابن كج: لا
~~يبعد عندي جوازه تفريعا على الجديد. وقال أبو علي الطبري: لا يجوز.
# فرع لا يجوز تعليق العمرى، كقوله: إذا مات أو قدم فلان أو جاء رأس الشهر
~~فقد أعمرتك هذه الدار، أو فهي لك عمرك. فلو علق بموته فقال: إذا مت فهذه
~~الدار لك عمرك، فهي وصية تعتبر من الثلث. فلو قال: إذا مت فهي لك عمرك،
~~فإذا مت عادت إلى ورثتي، فهي وصية بالعمرى على صورة الحالة الثالثة.
# فرع جعل رجلان كل واحد منهما داره للآخر عمره، على أنه إذا مات قبله، عاد
~~ت إلى صاحب الدار، فهذه رقبى من الجانبين.
# فرع قال: داري لك عمرك، فإذا مت فهي لزيد، أو عبدي لك عمرك، فإذا مت فهو
~~حر، صحت العمرى على قوله الجديد، ولغا المذكور بعدها.
# الركن الرابع: الموهوب، فما جاز بيعه، جازت هبته، وما لا، فلا، هذا
~~PageV04P434
# هو الغالب. وقد يختلفان، فتجوز هبة المشاع سواء المنقسم وغيره، وسواء
~~وهبه للشريك أو غيره، وتجوز هبة الأرض المزروعة مع زرعها ودون زرعها وعكسه.
# فرع لو وهب لاثنين، فقبل أحدهما نصفه، فوجهان كالبيع. وقطع صاحب الشامل
~~بالتصحيح.
# فرع لا تصح هبة المجهول، ولا الآبق والضال، وتجوز هبة المغصوب لغير
~~الغاصب إن قدر على الانتزاع، وإلا، فوجهان. وأما هبته للغاصب، فقد ذكرناها
~~في كتاب الرهن. وتجوز هبة المستعار لغير المستعير ثم إذا قبض الموهوب له
~~بالاذن، برئ الغاصب والمستعير من الضمان، وتجوز هبة المستأجرة إذا جوزنا
~~بيعها، وإلا، ففيها الوجهان. ثم قال الشيخ أبو حامد وغيره: ولو وكل الموهوب
~~له الغاصب أو المستعير أو المستأجر في قبض ما في يده في نفسه، وقبل، صح.
~~وإذا مضت مدة يتأنى فيها القبض، برئ الغاصب والمستعير من الضمان، وهذا
~~يخالف الأصل المشهور في أن الشخص لا يكون قابضا مقبضا، وفي هبة المرهون
~~وجهان. إن صححناها، انتظرنا، فإن بيع في الرهن، بأن بطلان الهبة. ms1602 وإن فك
~~الرهن، فللواهب الخيار من الاقباض. ويجري الوجهان في هبة الكلب، وجلد
~~PageV04P435
# الميتة قبل الدباغ، والخمر المحترمة. والأصح من الوجهين في هذه الصور
~~كلها البطلان، قياسا على البيع. والثاني: الصحة، لأنها أخف من البيع.
# قال الامام: من صحح فيها، فحقه تصحيحها في المجهول والآبق كالوصية.
# فرع إذا وهب الدين لمن هو عليه، فهو إبراء، ولا يحتاج إلى القبول على
~~المذهب. وقيل: يحتاج اعتبارا باللفظ. وإن وهبه لغير من هو عليه، لم يصح على
~~المذهب. وقيل: في صحته وجهان، كرهن الدين. فإن صححنا، ففي افتقار لزومها
~~إلى قبض الدين، وجهان. فإن قلنا: لا يفتقر، فهل يلزم بنفس الايجاب والقبول
~~كالحوالة؟ أم لا بد من إذن جديد ويكون ذلك كالتخلية فيما لا يمكن نقله؟
~~وجهان.
# فرع رجل عليه زكاة وله دين على مسكين، فوهب له الذين بنية الزكاة، لم يقع
~~الموقع، لأنه إبراء بتمليك وإقامة الابراء مقام التمليك إبدال، وذلك لا
~~يجوز في الزكاة، هكذا قال صاحب التقريب. ولك أن تقول: ذكروا وجهين في أن
~~هبة الدين ممن عليه (الدين) تنزل منزلة التمليك، أم هو محض إسقاط؟ وعلى هذا
~~خرج اعتبار PageV04P436
# القبول فيها. فإن قلنا: تمليك، وجب أن يقع الموقع.
# ولو كان الدين على غير المسكين، فوهبه للمسكين بنية الزكاة، وقلنا:
# تصح الهبة ولا يعتبر القبض، أجزأه عن الزكاة، ويطالب المسكين والمديون.
# فصل وأما شرط لزوم الهبة، فهو القبض، فلا يحصل الملك في الموهوب والهدية
~~إلا بقبضهما، هذا هو المشهور. وفي قول قديم: يملك بالعقد كالوقف. وفي قول
~~مخرج: الملك موقوف، فإن قبض، تبينا أنه ملك بالعقد.
# ويتفرع على الأقوال أن الزيادة الحادثة بين العقد والقبض، لمن تكون؟ ولو
~~مات الواهب أو الموهوب له بعد العقد وقبل القبض، فوجهان. وقيل: قولان.
# أحدهما: ينفسخ العقد، لجوازه، كالشركة والوكالة. وأصحهما: لا ينفسخ، لأنه
~~يؤول إلى اللزوم. كالبيع الجائز، بخلاف الشركة. فعلى هذا، إن مات الواهب
~~تخير الوارث في الاقباض. وإن مات الموهوب له، قبض وارثه إن أقبضه الواهب.
# ويجري الخلاف في جنون أحدهما ms1603 وإغمائه.
# قلت: قال البغوي: ويقبض بعد الإفاقة منهما، ولا يصح القبض في حال الجنون
~~والاغماء. والله أعلم PageV04P437
# فرع القبض المحصل للملك، هو الواقع باذن الواهب، فلو قبض بلا إذنه، لم
~~يملكه، ودخل في ضمانه، سواء ض في مجلس العقد أو بعده. ولو كان الموهوب في
~~يد الموهوب له، فحكمه ما سبق في كتاب الرهن. ولو أذن في القبض، ثم رجع عنه
~~قبل القبض، صح رجوعه، فلا يصح القبض بعده. وكذا لو أذن، ثم مات الآذن أو
~~المأذون له قبل القبض، بطل الاذن.
# فرع بعث هدية إلى إنسان، فمات المهدى إليه قبل وصولها إليه، بقيت الهدية
~~للمهدي. ولو مات المهدي، لم يكن للرسول حملها إلى المهدي إليه، وكذا
~~المسافر إذا اشترى لأصدقائه هدايا، فمات قبل وصولها إليهم، فهي له تركة.
# فرع كيفية القبض في العقار والمنقول، كما سبق في البيع. وحكينا هنا قولا،
~~أن التخلية في المنقول قبض. قال المتولي: لا جريان له هنا، لان القبض هناك
~~مستحق، وللمشتري المطالبة به، فجعل التمكين قبضا، وفي الهبة غير مستحق،
~~فاعتبر تحقيقه ولم يكتف بالوضع بين يديه.
# قلت: فلو كان الموهوب مشاعا، فإن كان غير منقول، فقبضه بالتخلية، وإن كان
~~منقولا، فقبضه بقبض الجميع. قال أصحابنا: صاحب الشامل وآخرون:
# فيقال للشريك ليرضى بتسليم نصيبه أيضا إلى الموهوب له، ليكون في يده
~~وديعة حتى يتأتى القبض ثم يرده إليه. فإن فعل، (فقبض الموهوب الجميع، ملك.
~~وإن امتنع، قيل للموهوب له: وكل الشريك في القبض لك. فإن فعل) نقله الشريك
~~وقبضه له. فإن امتنعا، نصب الحاكم من يكون في يده لهما فينقله ليحصل القبض،
~~لأنه لا ضرر في ذلك عليهما. (والله أعلم) فرع لو أتلف المتهب الموهوب، لم
~~يصر قابضا، بخلاف المشتري إذا أتلف المبيع، والفرق ما سبق في الفرع قبله.
~~ولو أذن الواهب للموهوب له في أكل PageV04P438
# طعام الموهوب، فأكله، أو في إعتاق الموهوب، فأعتقه، أو أمر الموهوب له
~~الواهب باعتاقه، فأعتقه، كان قابضا.
# فرع لو باع الواهب الموهوب قبل الاقباض، حكى الشيخ أبو ms1604 حامد: أنه إن كان
~~يعتقد أن الهبة غير لازمة، صح بيعه وبطلت الهبة. وإن اعتقد لزومها وحصول
~~الملك بالعقد، ففي صحة بيعه قولان، كمن مال أبيه يظن أنه حي، فبان ميتا.
# فرع في مسائل محكية عن نص الشافعي رضي الله عنه لو قال:
# وهبته له وملكه، لم يكن إقرارا بلزوم الهبة، لجواز أن يعتقد لزومها وحصول
~~الملك بالعقد، والاقرار يحمل على اليقين. ولو قال: وهبته له وخرجت إليه
~~منه، فإن كان الموهوب في يد المتهب، كان إقرارا بالقبض، وإن كان في يد
~~الواهب، فلا. ولو قيل له: وهبت دارك لفلان وأقبضته؟ فقال: نعم، كان إقرارا
~~بالهبة والاقباض.
# الباب الثاني في حكم الهبة في الرجوع والثواب فيه طرفان.
# (الطرف) الأول: في الرجوع، فالهبة تنقسم إلى مقيدة بنفي الثواب، ومقيدة
~~باثباته، ومطلقة. أما المقيدة بنفي الثواب، فتلزم بنفس القبض، ولا رجوع
~~فيها إلا للوالد، فإنه يرجع فيما وهبه لولده كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
# فصل ينبغي للوالد أن يعدل بين أولاده في العطية، فإن لم يعدل، فقد فعل
~~مكروها، لكن تصح الهبة. والأولى في هذا الحال، أن يعطي الآخرين ما يحبه
~~العدل. ولو رجع، جاز. وإذا أعطى وعدل، كره له الرجوع. وكذا لو PageV04P439
# كان ولدا واحدا، فوهب له، كره الرجوع إن كان الولد عفيفا بارا، فإن كان
~~عاقا أو يستعين بما أعطاه في معصية، فلينذره بالرجوع. فإن أصر، لم يكره
~~الرجوع.
# فرع في كيفية العدل بين الأولاد في الهبة، وجهان. أصحهما: أن يسوي بين
~~الذكر والأنثى. والثاني: يعطي الذكر مثل حظ الأنثيين.
# قلت: وإذا وهبت الام لأولادها، فهي كالأب في العدل بينهم في كل ما
~~ذكرناه، وكذلك الجد والجدة، وكذا الابن إذا وهب لوالديه. قال الدارمي: فان
~~فضل فليفضل الام. والله أعلم فصل للأب الرجوع في هبته لولده. وعن ابن سريج:
~~أنه إنما يرجع إذا قصد بهبته استجلاب بر أو دفع عقوق فلم يحصل، فإن أطلق
~~الهبة ولم يقصد ذلك، فلا رجوع والصحيح الجواز مطلقا وأما الام والأجداد
~~والجدات من جهة ms1605 الأب والأم، فالمذهب أنهم كالأب. وفي قول: لا رجوع لهم.
~~وقيل: ترجع الام. وفي غيرها، قولان. وقيل: يرجع آباء الأب، وفي غيرهم
~~قولان. ولا رجوع لغير الأصول كالأخوة والأعمام وغيرهم من الأقارب قطعا.
~~وسواء في ثبوت PageV04P440
# الرجوع للوالد كانا متفقين في الدين، أم لا. ولو وهب لعبد ولده، رجع. ولو
~~وهب لمكاتب ولده، فلا. وهبته لمكاتب نفسه كالأجنبي. ولو تنازع رجلان
~~مولودا، ووهبا له، فلا رجوع لواحد منهما. فإن ألحق بأحدهما، فوجهان، لان
~~الرجوع لم يكن ثابتا ابتداء.
# قلت: أصحهما: الرجوع، وبه قطع ابن كج، لثبوت بنوته في الاحكام.
# والله أعلم فرع حكم الرجوع في الهدية حكمه في الهبة. ولو تصدق على ولده،
~~فله الرجوع على الأصح المنصوص. قال المتولي: ولو أبرأه من دين، بني على أن
~~الابراء إسقاط، أو تمليك؟ إن قلنا: تمليك، رجع، وإلا، فلا.
# قلت: ينبغي أن لا يرجع على التقديرين. والله أعلم فرع وهب لولده، ثم مات
~~الواهب، ووارثه أبوه لكون الولد مخالفا في الدين، فلا رجوع للجد.
# فرع الموهوب، إما أن لا يكون باقيا في سلطنة المتهب، وإما أن يكون.
# القسم الأول: أن لا يكون، بأن أتلف، أو زال ملكه عنه ببيع أو غيره، أو
~~وقفه، أو أعتقه، أو كاتبه، أو استولدها، أو وهبه وأقبضه، أو رهنه وأقبضه،
~~فلا PageV04P441
# رجوع له، ولا قيمة أيضا. وحكى الامام خلافا، في أن الرهن هل يمنع الرجوع،
~~مبنيا على ما سبق من صحة هبة المرهون؟ فإن قلنا: لا تصح، لم يصح الرجوع،
~~وإلا، توقفنا. فإن فك الرهن، بان صحة الرجوع، وذكر أيضا ترددا في كتابة
~~العبد بناء على صحة بيعه. ولا يمتنع الرجوع بالرهن والهبة إذا لم يقبضا،
~~ولا بالتدبير وتعليق العتق بصفة، ولا بزراعة الأرض وتزويج الأمة قطعا، ولا
~~بالايجار على المذهب، وبه قطع الأكثرون، وتبقى الإجارة بحالها كالتزويج.
~~وقال الامام: إن صححنا بيع المستأجر، رجع، وإلا، فان جوزنا الرجوع في
~~المرهون وتوقفنا، صح الرجوع هنا ولا توقف، بل الرقبة للراجع، ويستوفي
~~المستأجر المنفعة إلى انقضاء المدة. وإن ms1606 منعنا الرجوع في المرهون، ففي
~~المستأجر تردد، وخرج على هذا، ترددا فيما إذا أبق العبد الموهوب من يد
~~المتهب، هل يصح رجوع الواهب، مع قولنا: لا تصح هبة الآبق، لان الهبة تمليك
~~مبتدأ والرجوع بناء فيسامح فيه؟ ولو جنى وتعلق الأرش برقبته، فهو كالمرهون
~~في امتناع الرجوع. لكن لو قال: أنا أفديه وأرجع، مكن، بخلاف ما لو كان
~~مرهونا فأراد أن يبذل قيمته ويرجع، لما فيه من إبطال تصرف المتهب.
# ولو زال ملك المتهب ثم عاد بإرث أو شراء، ففي عود الرجوع وجهان. وقال
~~الغزالي: قولان. أصحهما: المنع. واحتج أبو العباس الروياني لهذا الوجه،
~~بأنه لو وهب لابنه، فوهبه الابن لجده، فوهبه الجد لابن ابنه الذي وهبه، فإن
~~حق الرجوع للجد الذي حصل منه هذا الملك، لا للأب، ولا يبعد أن يثبت القائل
~~الأول الرجوع لهما جميعا. PageV04P442
# ولو وهب له عصيرا فصار خمرا، ثم صار خلا، فله الرجوع على المذهب.
# وحكى بعضهم وجهين في زوال الملك بالتخمر، ووجهين في عود الرجوع تفريعا
~~على الزوال. وإذا انفك الرهن أو الكتابة بعجز المكاتب، ثبت الرجوع على
~~المذهب.
# ولو حجر على المتهب بالفلس، فلا رجوع على الأصح كالرهن. وقيل:
# يرجع، لان حقه سابق، فإنه يثبت من حين الهبة.
# قلت: ولو حجر عليه بالسفه، ثبت الرجوع قطعا، لأنه لم يتعلق به حق غيره،
~~قاله المتولي وآخرون. والله أعلم ولو ارتد وقلنا: لا يزول ملكه، ثبت
~~الرجوع. وإن قلنا: يزول، فلا. فإن عاد إلى الاسلام، ثبت الرجوع على المذهب.
~~وقيل: على الخلاف فيما لو زال ملكه ثم عاد. ولو وهب الابن المتهب الموهوب
~~لابنه، أو باعه له أو ورثه منه، فلا رجوع للجد على المذهب.
# قلت: ولو وهبه المتهب لأخيه من أبيه، قال في البيان: ينبغي أن لا يجوز
~~للأب الرجوع قطعا، لان الواهب لا يملك الرجوع، فالأب أولى. ولا يبعد تخريج
~~الخلاف لأنهم عللوا الرجوع بأنه هبة لمن للجد الرجوع في هبته، وهذا موجود
~~هنا. والله أعلم القسم الثاني: أن يكون باقيا في سلطنة ms1607 المتهب، فإن كان
~~بحاله، أو ناقصا، فله الرجوع، وليس على المتهب أرش النقص، وإن كان زائدا،
~~نظر، إن كانت الزيادة متصلة، كالسمن وتعلم صنعة، رجع فيه مع الزيادة. وإن
~~كانت منفصلة كالولد، والكسب، رجع في الأصل وبقيت الزيادة للمتهب. وإن وهب
~~جارية أو بهيمة حاملا، فرجع قبل الوضع، رجع فيها حاملا. وإن رجع بعد الوضع،
~~فإن قلنا: للحمل حكم، رجع في الولد مع الام، وإلا، ففي الام فقط. وإن وهبها
~~حائلا ورجع وهي حامل، فإن قلنا: لا حكم للحمل، رجع فيها حاملا، وإلا، فلا
~~يرجع إلا في الام، وهل له الرجوع في الحال، أم عليه الصبر إلى الوضع؟
# وجهان. ولو وهبه حبا فبذره ونبت، أو بيضا فصار فرخا، فلا رجوع، لان ماله
~~PageV04P443
# قال البغوي: هذا إذا ضمنا الغاصب بذلك، وإلا، فقد وجد عين ماله فيرجع.
# ولو كان الموهوب ثوبا فصبغه الابن، رجع في الثوب، والابن شريك بالصبغ.
~~ولو قصره، أو كانت حنطة فطحنها، أو غزلا فنسجه، فإن لم تزد قيمته، رجع ولا
~~شئ للابن. وإن زادت، فإن قلنا: القصارة عين، فالابن شريك. وإن قلنا: أثر،
~~فلا شئ له. ولو كان أرضا فبنى فيها أو غرس، رجع الأب في الأرض، وليس له قلع
~~البناء والغراس مجانا، لكنه يتخير بين الابقاء بأجرة، أو التملك بالقيمة،
~~أو القلع. وغرامة النقص كالعارية. ولو وطئ الابن الموهوبة، قال ابن القطان:
~~لا رجوع وإن لم تحبل، لأنها حرمت على الأب، والصحيح:
# ثبوت الرجوع.
# فرع فيما يحصل به الرجوع يحصل بقوله: رجعت فيما وهبت، أو ارتجعت، أو
~~استرددت المال، أو رددته إلى ملكي، أو أبطلت الهبة، أو نقضتها وما أشبه
~~ذلك، هكذا أطلقوه. وحكى الروياني في الجرجانيات وجهين في أن الرجوع نقض
~~وإبطال للهبة، أم لا؟ فعلى الثاني: ينبغي أن لا يستعمل لفظ النقض والابطال،
~~إلا أن يجعل كناية عن المقصود. وذكر الروياني هذا، أن اللفظ الذي يحصل به
~~الرجوع، صريح وكناية فالصريح: رجعت. والكناية تفتقر إلى النية، كأبطلت
~~الهبة وفسختها. فلو لم يأت بلفظ، لكن باع ms1608 الموهوب، أو وهبه لآخر، أو وقفه،
~~فثلاثة أوجه. أصحها: لا يكون رجوعا. والثاني: رجوع وينفذ التصرف.
# والثالث: رجوع فلا ينفذ التصرف. ولو أتلف الطعام الموهوب، أو أعتق العبد،
~~أو وطئ، لم يكن رجوعا على الأصح. والثاني: رجوع. وأشار الامام إلى وجه
~~ثالث: أنه إن أحبلها بالوطئ وحصل الاستيلاد، كان رجوعا، وإلا، فلا. فعلى
~~الأصح: يلزمه بالاتلاف القيمة ويلغو الاعتاق، وعليه بالوطئ مهر المثل،
~~وباستيلاد القيمة.
# قلت: ولا خلاف أن الوطئ حرام على الأب وإن قصد به الرجوع، كذا قاله
~~PageV04P444
# الامام، لاستحالة إباحة الوطئ لشخصين، ولا خلاف أن المتهب يستبيح الوطئ
~~قبل الرجوع. لكن إذا جرى وطئ الأب الحرام، هل يتضمن الرجوع؟ فيه الخلاف.
# والله أعلم ولو صبغ الثوب الموهوب، أو خلط الطعام بطعام نفسه، لم يكن
~~رجوعا، بل هو كما لو فعل الغاصب ذلك.
# فرع الرجوع في الهبة حيث يثبت، لا يفتقر إلى قضاء القاضي. وإذا رجع ولم
~~يسترد المال، فهو أمنة في يد الولد، بخلاف المبيع في يد المشتري بعد فسخ
~~البيع، لان المشتري أخذه على حكم الضمان.
# فرع لو اتفق الواهب والمتهب على فسخ الهبة حيث لا رجوع، فهل ينفسخ كما لو
~~تقايلا، أم لا كالخلع؟ فيه وجهان عن الجرجانيات.
# قلت: لا يصح الرجوع إلا منجزا. فلو قال: إذا جاء رأس الشهر، فقد رجعت، لم
~~يصح. قال المتولي: لان الفسوخ لا تقبل التعليق. والله أعلم الطرف الثاني:
~~في الثواب، قد سبق أن الهبة مقيدة بنفي الثواب، وإثباته، ومطلقة، ومضى
~~الكلام في المقيدة، وفرعناها على المذهب والذي قطع به الجمهور وهو صحتها.
~~وقيل: إنها باطلة إذا أوجبنا الثواب في المطلقة، لأنه شرط يخالف مقتضاها.
~~PageV04P445
# وأما القسم الثاني: وهي المطلقة، فينظر، إن وهب الاعلى للأدنى، فلا ثواب،
~~وفي عكسه قولان. أظهرهما عند الجمهور: لا ثواب. والثاني: يجب الثواب، فعلى
~~هذا، هل (هو) قدر قيمة الموهوب، أم ما يرضى به الواهب، أم ما يعد ثوابا
~~لمثله في العادة، أم يكفي ما يتمول؟ فيه أربعة أوجه. وقيل: أقوال.
# أصحها: أولها، والخيار في ms1609 جنسه إلى المتهب. فعلى الأصح، لو اختلف قدر
~~القيمة، فالاعتبار بقيمة يوم القبض على الأصح. وقيل: بيوم بذل الثواب. ثم
~~إن لم يثب ما يصلح ثوابا، فللواهب الرجوع إن كان الموهوب بحاله.
# قلت: قال أصحابنا: ولا يجبر المتهب على الثواب قطعا. والله أعلم فإن زاد
~~زيادة منفصلة، رجع فيه دونها. وإن زاد متصلة، رجع فيه معها على الصحيح.
~~وقيل: للمتهب إمساكه وبذل قيمته بلا زيادة. وإن كان تالفا، فوجهان. وقيل:
~~قولان منصوصان في القديم. أصحهما: يرجع بقيمته. والثاني:
# لا شئ له كالأب في هبة ولده. وإن كان ناقصا، رجع فيه. وفي تغريمه المتهب
~~أرش النقصان الوجهان. وقيل: له ترك العين والمطالبة بكمال القيمة.
# قلت: وإن كانت جارية قد وطئها المتهب، رجع الواهب فيها، ولا مهر على
~~المتهب، لأنه وطئ ملكه. والله أعلم وأما إذا وهب لنظيره، فالمذهب القطع بأن
~~لا ثواب. وقيل: فيه القولان.
# وعن صاحب التقريب طرد القولين في هبة الاعلى للأدنى، وهو شاذ.
# قلت: وحكى صاحب الإبانة والبيان وجها أنه إذا وهب لنظيره ونوى الثواب،
~~استحقه، وإلا، فقولان. فإن اختلفا في النية، فأيهما يقبل قوله؟
# وجهان. والمذهب: أنه لا يجب الثواب في جميع الصور. قال المتولي: إذا لم
~~يجب فأعطاه المتهب ثوبا، كان ذلك ابتداء هبة. حتى لو وهب لابنه فأعطاه
~~الابن PageV04P446
# ثوابا، لا ينقطع حق الرجوع، ولا يجب في الصدقة ثواب بكل حال قطعا، صرح به
~~البغوي وغيره، وهو ظاهر. وأما الهدية، فالظاهر أنها كالهبة. والله أعلم
~~وأما القسم الثالث: فالمقيدة بالثواب، وهو إما معلوم، وإما مجهول.
# فالحالة الأولى: المعلوم، فيصح العقد على الأظهر، ويبطل على قول. فإن
~~صححنا، فهو بيع على الصحيح. وقيل: هبة. فإن قلنا: هبة، لم يثبت الخيار
~~والشفعة، ولم يلزم قبل القبض. وإن قلنا: بيع، ثبتت هذه الأحكام. وهل تثبت
~~عقب العقد، أم عقب القبض؟ قولان. أظهرهما: الأول.
# ولو وهبه حليا بشرط الثواب، أو مطلقا وقلنا: الهبة تقتضي الثواب، فنص في
~~حرملة أنه إن أثابه قبل التفرق بجنسه، اعتبرت المماثلة. وإن أثابه بعد ms1610
~~التفرق بعرض، صح، وبالنقد لا يصح، لأنه صرف، وهذا تفريع على أنه بيع. وفي
~~التتمة أنه لا بأس بشئ من ذلك، لأنا لم نلحقه بالمعاوضات في اشتراط العلم
~~بالعوض، وكذا سائر الشروط، وهذا تفريع على أنه هبة. وحكى الامام الأول عن
~~الأصحاب، وأبدى الثاني احتمالا. وخرج على الوجهين ما إذا وهب الأب لابنه
~~بثواب معلوم. فإن جعلنا العقد بيعا، فلا رجوع، وإلا، فله الرجوع. وإذا وجد
~~بالثواب عيبا وهو في الذمة، طالب بسليم. وإن كان معينا، رجع إلى عين
~~الموهوب إن كان باقيا، وإلا، طالب ببدله. واستبعد الامام مجئ الخلاف أنه
~~بيع أم هبة هنا، حتى لا يرجع على التقدير الثاني وإن طرده بعضهم. وإذا
~~جعلناه هبة، فكافأه بدون المشروط إلا أنه قريب، ففي شرح ابن كج، وجهان في
~~أنه هل يجبر على القبول لان العادة فيه مسامحة؟
# قلت: والأصح أو الصحيح: لا يجبر. والله أعلم الحالة الثانية: إذا كان
~~الثواب مجهولا، فإن قلنا: الهبة لا تقتضي ثوابا، بطل العقد، لتعذر تصحيحه
~~بيعا وهبة، وإن قلنا: تقتضيه، صح، وهو تصريح PageV04P447
# بمقتضى العقد، هذا هو المذهب، وبه قطع الجمهور. وحكى الغزالي وجها: أنه
~~يبطل بناء على أن العوض يلحقه بالبيع.
# فرع نص الشافعي رضي الله عنه أنه لو وهب لاثنين بشرط الثواب، فأثابه
~~أحدهما فقط، لم يرجع في حصة المثيب، وأنه لو أثاب أحدهما عن نفسه وعن صاحبه
~~ورضي به الواهب، لم يرجع الواهب على واحد منهما. ثم إن أثاب إذن بغير
~~الشريك، لم يرجع عليه. وإن أثاب بإذنه، رجع بالنصف إن أثاب ما يعتاد ثوابا
~~لمثله. فإن زاد، فمتطوع بالزيادة.
# فرع خرج الموهوب مستحقا بعد الثواب، رجع بما أثاب على الواهب.
# وإن جرج بعضه مستحقا، فله الخيار بين أن يرجع على الواهب بقسطه من
~~الثواب، وبين أن يرد الباقي ويرجع بجميع الثواب. وقيل: تبطل الهبة في الكل.
~~وقيل: لا يجئ قول الابطال هنا. PageV04P448
# فرع قال: وهبتك ببدل، فقال: بلا بدل، وقلنا: مطلق الهبة لا يقتضي ثوابا،
~~فهل المصدق الواهب، أم ms1611 المتهب؟ وجهان، وبالأول قطع ابن كج.
# قلت: الثاني، أصح. والله أعلم فصل في مسائل تتعلق بالكتاب هبة منافع
~~الدار، هل هي إعارة؟ لها وجهان في الجرجانيات، ولا يحصل الملك بالقبض في
~~الهبة الفاسدة. وهل المقبوض بها مضمون كالبيع الفاسد؟ أم لا، كالهبة
~~الصحيحة؟
# وجهان. ويقال: قولان.
# قلت: أصحهما: لا ضمان، وهو المقطوع به في النهاية والعدة والبحر والبيان،
~~ذكروه في باب التيمم. قال المتولي: وإذا حكمنا بفساد الهبة، فسلم المال بعد
~~ذلك هبة، فإن كان يعتقد فساد الأولى، صحت الثانية، وإلا، فوجهان بناء على
~~من باع مال أبيه على أنه حي فكان ميتا.
# وهذه مسائل متعلقة بالكتاب.
# إحداها: قال لرجل: كسوتك هذا الثوب، ثم قال: لم أرد الهبة، قال صاحب
~~العدة: يقبل قوله، خلافا لأبي حنيفة رضي الله عنه، لأنه يصلح للعارية، فلا
~~يكون صريحا في الهبة.
# الثانية: قال: منحتك هذه الدار، أو الثوب، فقال: قبلت وأقبضه، فهو هبة،
~~قاله في العدة.
# الثالثة: في فتاوى الغزالي: لو كان في يد ابن الميت عين، فقال: وهبنيها
~~PageV04P449
# أبي وأقبضنيها في الصحة، فأقام باقي الورثة بينة بأن الأب رجع فيما وهب
~~لابنه، ولم تذكر البينة ما رجع فيه، لا تنتزع من يده بهذه البينة، لاحتمال
~~أن هذه العين ليست من المرجوع فيه. ويقرب من هذا، لو وهب وأقبض ومات، فادعى
~~الوارث كون ذلك في المرض، وادعى المتهب كونه في الصحة، فالمختار أن القول
~~قول المتهب.
# الرابعة: دفع إليه ثوبا بنية الصدقة، فأخذه المدفوع إليه ظانا أنه وديعة
~~أو عارية، فرده على الدافع، لا يحل للدافع قبضه، لأنه زال ملكه، فإن
~~الاعتبار بنية الدافع. فإن قبضه، لزمه رده إلى المدفوع إليه، ذكره القاضي
~~حسين.
# الخامسة: بر الوالدين مأمور به، وعقوق كل واحد منهما محرم معدود من
~~الكبائر بنص الحديث الصحيح، وصلة الرحم مأمور بها، فأما برهما، فهو الاحسان
~~إليهما، وفعل الجميل معهما، وفعل ما يسرهما من الطاعات لله تعالى وغيرها
~~مما ليس بمنهي عنه، ويدخل فيه الاحسان إلى صديقهما، ففي صحيح PageV04P450
# مسلم أن رسول ms1612 الله (ص) قال: إن من أبر البر، أن يصل الرجل أهل ود أبيه.
~~وأما العقوق، فهو كل ما أتى به الولد مما يتأذى (به) الوالد أو نحوه تأذيا
~~ليس بالهين، مع أنه ليس بواجب. وقيل: تجب طاعتهما في كل ما ليس بحرام، فتجب
~~طاعتهما في الشبهات. وقد حكى الغزالي هذا في الاحياء عن كثير من العلماء،
~~أو أكثرهم. وأما صلة الرحم، ففعلك مع قريبك ما تعد به واصلا غير منافر
~~ومقاطع له، ويحصل ذلك تارة بالمال، وتارة بقضاء حاجته أو خدمته أو زيارته.
~~وفي حق الغائب بنحو هذا، وبالمكاتبة وإرسال السلام عليه ونحو ذلك.
# السادسة: الوفاء بالوعد، مستحب استحبابا متأكدا، ويكره إخلافه كراهة
~~شديدة، ودلائله من الكتاب والسنة معلومة، وقد ذكرت في كتاب الأذكار فيه
~~بابا، وبينت فيه اختلاف العلماء في وجوبه. والله أعلم PageV04P451
# كتاب اللقطة فيه بابان.
# (الباب) الأول: في أركانها، وهي ثلاثة.
# (الركن) الأول: الالتقاط، وفيه مسألتان.
# (المسألة) الأولى: في وجوب الالتقاط أربعة طرق أصحها وقول الأكثرين: أنه
~~على قولين. أظهرهما: لا يجب كالاستيداع. والثاني يجب. والطريق الثاني:
# إن كانت في موضع يغلب على الظن ضياعها، بأن تكون في ممر الفساق والخونة،
~~وجب الالتقاط، وإلا، فلا. والثالث: إن كان لا يثق بنفسه، لم يجب قطعا.
~~PageV04P452
# وإن غلب على ظنه أمانة نفسه، ففيه القولان. والرابع: لا يجب مطلقا. فإذا
~~قلنا:
# لا يجب، فإن وثق بنفسه، ففي الاستحباب وجهان. أصحهما ثبوته. وإن لم يثق
~~وليس هو في الحال من الفسقة، لم يستحب له الالتقاط قطعا. قاله الامام. وحكى
~~عن شيخه في الجواز وجهين. أصحهما: ثبوته، وسواء قلنا بوجوب الالتقاط أو
~~عدمه، فلا يضمن اللقطة بالترك، لأنها لم تحصل في يده. هذا حكم الأمين، أما
~~الفاسق، فقطع الجمهور أنه يكره له الالتقاط. وأما قول الغزالي: إن علم
~~الخيانة، حرم الالتقاط، وقوله في الوسيط: الفاسق لا يجوز له الاخذ، فمخالف
~~لما أطلقه الجمهور من الكراهة.
# المسألة الثانية: في وجوب الاشهاد على اللقطة وجهان. ويقال: قولان.
# أصحهما: لا يجب لكن يستحب. وقيل: لا ms1613 يجب قطعا. ثم في كيفية الاشهاد،
~~وجهان. أصحهما عند البغوي: يشهد على أصلها دون صفاتها، لئلا يتوصل كاذب
~~إليها. قال البغوي: ويجوز أن يذكر جنسها. والثاني: يشهد على صفاتها أيضا،
~~حتى لو مات لا يتملكها الوارث، ويشهد الشهود للمالك. وأشار الامام إلى توسط
~~بين الوجهين، وهو أنه لا يستوعب الصفات، بل يذكر بعضها ليكون في الاشهاد
~~فائدة.
# قلت: الأصح، هذا الذي اختاره الامام. قال الامام: والوجه الأول ساقط، إذ
~~لا فائدة فيه. وما ذكرناه من المنع من ذكر تمام الأوصاف، لا نراه ينتهي إلى
~~PageV04P453
# التحريم. والله أعلم الركن الثاني: الملتقط وبناء الكلام فيه على أصل،
~~وهو أن اللقطة فيها معنى الأمانة والولاية والاكتساب، فالأمانة والولاية
~~أولا، والاكتساب آخرا بعد التعريف.
# وهل المغلب الأمانة والولاية لأنها ناجزة، أم الاكتساب لأنه مقصوده ولا
~~يستقل الآحاد بالأمانات؟ فيه وجهان. ويقال: قولان.
# فإذا اجتمع في شخص أربع صفات: الاسلام، والحرية، والأمانة والتكليف، فله
~~أن يلتقط ويعرف ويتملك، لأنه أهل للأمانة والولاية والاكتساب، وإلا، ففيه
~~مسائل.
# إحداها: يمكن الذمي من الالتقاط في دار الاسلام على الأصح. وقيل:
# قطعا، كالاصطياد والاحتطاب، وربما شرط فيه عدالته في دينه. فإن قلنا: ليس
~~له الالتقاط فالتقط، أخذه الامام منه وحفظه إلى ظهور مالكه. وإن جوزناه،
~~قال البغوي: هو كالتقاط الفاسق. قال: والمرتد إن قلنا: يزول ملكه، انتزعت
~~PageV04P454
# اللقطة منه، كما لو احتطب، ينتزع من يده. وإن قلنا: لا يزول، فكالفاسق
~~يلتقط. ولك أن تقول: إن أزلنا ملكه، فما يحتطبه ينتزع ويكون لأهل الفئ فإن
~~كانت اللقطة كذلك، فقياسه أن يجوز للامام ابتداء الالتقاط لأهل الفئ ولبيت
~~المال، وأن يجوز للولي الالتقاط للصبي. وإن قلنا: لا يزول ملكه، فهو بالذمي
~~أشبه منه من الفاسق، فليكن كالتقاط الذمي، وبهذا قطع المتولي.
# الثانية: الفاسق أهل للالتقاط على المذهب، وبه قطع الجمهور، وهو ظاهر
~~النص. وعن القفال، تخريجه على الأصل المذكور، إن غلبنا الاكتساب، فنعم، أو
~~الأمانة، فلا، وما يأخذه مغصوب. فعلى المذهب، هل يقر المال في يده؟ قولان.
~~أظهرهما: لا، بل ينتزع ms1614 منه ويوضع عند عدل. والثاني: نعم، ويضم إليه عدل
~~يشرف عليه. وعن ابن القطان وجه: أنه لا يضم إليه أحد. وسواء قلنا: ينتزع أو
~~يضم إليه مشرف، ففي التعريف قولان. أظهرهما: لا يعتمد وحده، بل يضم إليه
~~نظر العدل ومراقبته. والثاني: يكفي تعريفه. ثم إذا تم التعريف، فللملتقط
~~التملك.
# الثالثة: التقاط العبد، وهو على ثلاثة أضرب.
# أحدها: التقاط لم يأذن فيه السيد ولا نهى عنه، وفيه قولان. أظهرهما: لا
~~يصح والثاني: كاحتطابه ويكون الحاصل لسيده.
# فان قلنا: لا يصح التقاطه، لم يعتد بتعريفه. ثم إن لم يعلم السيد
~~التقاطه، فالمال مضمون في يد العبد، والضمان متعلق برقبته، سواء أتلفه أو
~~تلف بتفريط أو بغير تفريط، كالمغصوب. وإن علم، فله أحوال.
# أحدها: أن يأخذه من يده. ولهذا مقدمة، وهي أن القاضي لو أخذ المغصوب من
~~الغاصب ليحفظه للمالك، هل يبرأ الغاصب من الضمان؟ وجهان.
# أقيسهما: البراءة، لان يد القاضي نائبة عن يد المالك. PageV04P455
# فإن قلنا: لا يبرأ، فللقاضي أخذه منه. وإن قلنا: يبرأ، فإن كان المال
~~معرضا للضياع، والغاصب بحيث لا يبعد أن يفلس أو يغيب وجهي، فكذلك، وإلا،
~~فوجهان أحدهما: لا يأخذ فإنه أنفع للمالك. والثاني: يأخذ نظرا لهما جميعا.
~~وليس لآحاد الناس أخذ المغصوب إذا لم يكن معرضا للضياع، ولا الغاصب بحيث
~~تفوت مطالبته ظاهرا. وإن كان كذلك، فوجهان. أصحهما:
# المنع، لان القاضي هو النائب عن الناس، ولأنه قد يؤدي إلى الفتنة.
~~والثاني:
# الجواز احتسابا ونهيا عن المنكر. فعلى الأول، لو أخذه ضمنه وكان كغاصب من
~~غاصب. وعلى الثاني: لا يضمن، وبراءة الغاصب على الخلاف السابق، وأولى بأن
~~لا يبرأ. قال الامام: ويجوز أن يقال: إن كان هناك قاض يمكن رفع الامر إليه،
~~فلا يجوز، وإلا، فيجوز. إذا عرف هذا، فقال معظم الأصحاب: إذا أخذ السيد
~~اللقطة من العبد كان أخذه التقاطا، لان يد العبد إذا لم تكن يد التقاط، كان
~~الحاصل في يده ضائعا بعد، ويسقط الضمان عن العبد لوصوله إلى نائب المالك،
~~فان كل أهل للالتقاط كأنه ms1615 نائب عنه. وبمثله قالوا فيما لو أخذه أجنبي، إلا
~~أن المتولي جعل أخذه الأجنبي على الخلاف فيما لو تعلق صيد بشبكة رجل فأخذه
~~غيره، واستبعد الامام قولهم: إن أخذ السيد التقاط، لان العبد ضامن بالأخذ.
~~ولو كان أخذ السيد التقاطا، لسقط الضمان عنه، فيتضرر به المالك، وهذا وجه
~~ذكره ابن كج والمتولي، وحكيا تفريعا عليه أن السيد ينتزعه من يده ويسلمه
~~إلى الحاكم ليحفظه لمالكه أبدا.
# وأما الامام فقال: إذا قلنا: إنه ليس بالتقاط، فأراد أخذه بنفسه وحفظه
~~لمالكه، فوجهان مرتبان على أخذ الآحاد المغصوب للحفظ، وأولى بالمنع، لان
~~السيد ساع لنفسه غير متبرع. ثم يترتب على جواز الاخذ حصول البراءة كما
~~قدمنا.
# وإن استدعى من الحاكم انتزاعه، فهذه الصورة أولى بأن يزيل الحاكم فيها
~~اليد العادية. وإذا أزال، فأولى أن تحصل البراءة لتعلق غرض السيد بالبراءة،
~~وهو غير منسوب إلى عدوان حتى يغلظ عليه.
# الحال الثاني: أن يقره في يده ويستحفظه عليه ليعرفه. فإن لم يكن العبد
~~أمينا، فهو متعد بالاقرار، وكأنه أخذه منه ورده إليه. وإن كان أمينا، جاز،
~~كما لو استعان به في تعريف ما التقطه بنفسه. وذكر الامام في سقوط الضمان
~~وجهين. PageV04P456
# أصحهما عنده: المنع. وقياس كلام الجمهور سقوطه.
# الحال الثالث: أن لا يأخذه ولا يقره، بل يهمله ويعرض عنه. فنقل المزني أن
~~الضمان يتعلق برقبة العبد كما كان، ولا يطالب به السيد في سائر أمواله،
~~لأنه لا تعدي منه ولا أثر لعلمه، كما لو رأى عبده يتلف مالا فلم يمنعه،
~~ونقل الربيع تعلقه بالعبد وبجميع أموال السيد. وعكس الامام والغزالي، فنسبا
~~الأول إلى الربيع، والثاني إلى المزني. والصواب المعتمد، ما سبق ثم فيهما
~~أربعة طرق. أصحها وقول الأكثرين: المسألة على قولين. أظهرهما: تعلقه بالعبد
~~وسائر أموال السيد، حتى لو هلك العبد، لا يسقط الضمان.
# ولو أفلس السيد، قدم صاحب اللقطة في العبد على سائر الغرماء. ومن قال به،
~~لم يسلم عدم وجوب الضمان إذا رأى عبده يتلف مالا فلم يمنعه.
# والطريق الثاني: حمل نقل المزني ms1616 على ما إذا كان العبد مميزا، ونقل الربيع
~~على غير المميز.
# والثالث: القطع بنقل المزني في النقل.
# والرابع: القطع بنقل الربيع وبه قال أبو إسحاق، وغلطوا المزني في النقل
~~هذا كله إذا قلنا: لا يصح التقاطه. فإن قلنا: يصح، صح تعريفه وليس له
~~التعريف أن يتملكه لنفسه، وله التملك للسيد بإذنه، ولا يجوز بغير إذنه على
~~المذهب. وقيل: وجهان كاتهابه وشرائه، فعلى المذهب قيل: لا يصح تعريفه بغير
~~إذن سيده. والصحيح صحته كالالتقاط. قال الامام: لكن إن قلنا: انقضاء مدة
~~التعريف توجب الملك، فيجوز أن يقال: لا يصح تعريفه، ويجوز أن يقال: يصح ولا
~~يثبت الملك، كما لا يثبت إذا عرف من قصد الحفظ. ثم لا يخلو، إما أن يعلم
~~السيد بالالتقاط، وإما أن لا يعلم. فإن لم يعلم، فالمال أمانة في يد العبد،
~~لكن لو كان معرضا عن التعريف، ففي الضمان وجهان كالوجهين في الحر إذا امتنع
~~من التعريف. ولو أتلفه العبد بعد مدة التعريف، أو تملكه لنفسه فهلك عده،
~~فهل PageV04P457
# يتعلق الضمان بذمته كما لو اقترض فاسدا وأتلفه، أم برقبته كالمغصوب؟
~~وجهان.
# وبالأول قطع الشيخ أبو محمد في الفروق. ولو أتلفه في المدة، أو تلف
~~بتقصيره، فالمذهب تعلق الضمان برقبته، وبه قطع الجمهور، لأنه خيانة محضة،
~~إذ لم يدخل وقت التملك، بخلاف ما بعد المدة. وقيل: في تعلقه بالرقبة أو
~~الذمة قولان. وإن علم به السيد، فله أخذه كأكسابه ثم يكون كالتقاطه بنفسه.
~~فإن شاء حفظه لمالكه، وإن شاء عرف وتملك. فإن كان العبد عرف بعض المدة،
~~احتسب به وبنى عليه. وإن أقره في يده وهو خائن، ضمن السيد بابقائه في يده.
~~وإن كان أمينا، جاز، ثم إن تلف في يده في مدة التعريف، فلا ضمان. وإن تلف
~~بعدها، فإن أذن السيد في التملك فتملك، لم يخف الحكم، وإلا، فوجهان.
# أصحهما: يتعلق الضمان بالسيد، لاذنه في سبب الضمان، كم لو أذن له في
~~استيام شئ فأخذه فتلف في يده. والثاني: لا كما لو أذن له في الغصب فغصب. ms1617
# فعلى الأول، يتعلق الضمان أيضا بذمة العبد، فيطالب به بعد العتق كما
~~يطالب به السيد في الحال، وعلى الثاني، يتعلق برقبته كما يتعلق بمال السيد.
# وإن لم يأذن، فهل يتعلق الضامن بذمة العبد، أم برقبته؟ وجهان. أصحهما:
# الأول، ولا يتعلق بالسيد قطعا. فإن أتلفه العبد بعد المدة، فعلى الخلاف
~~السابق.
# فرع قال صاحب التقريب: القولان في أصل المسألة، فيما إذا نوى الالتقاط
~~لنفسه، فإن نوى لسيده، فيحتمل أن يطرد القولان، ويحتمل أن يقطع PageV04P458
# بالصحة. وقال ابن كج: القولان إذا التقط ليدفع إلى سيده. فإن قصد نفسه،
~~فليس له الالتقاط قطعا، بل هو متعد، وحكاه عن أبي إسحاق والقاضي أبي حامد.
# الضرب الثاني: التقاط بإذن السيد، بأن يقول: متى وجدت لقطة فخذها وائتني
~~بها، فطريقان. قال ابن أبي هريرة بطرد القولين، لان الاذن لا يفيده أهلية
~~الولاية. وقطع غيره بالصحة، وإليه ميل الامام، كما لو أذن في قبول الوديعة
~~ولو أذن له في الاكتساب مطلقا، ففي دخول الالتقاط وجهان.
# الضرب الثالث: التقاط نهاه عنه السيد، فقطع الإصطخري بالمنع، وطرد غيره
~~القولين.
# قلت: طريقة الإصطخري أقوى، ولكن سائر الأصحاب على طرد القولين، قاله صاحب
~~المستظهري. والله أعلم فرع إذا التقط ثم أعتقه السيد، فإن صححنا التقاطه،
~~فهي كسب عبده يأخذها السيد ويعرفها ويتملكها. فإن كان العبد عرف، اعتد به،
~~هذا هو المذهب. وقال ابن القطان: هل السيد أحق نظرا إلى وقت الالتقاط، أم
~~العبد نظرا إلي وقت التملك؟ وجهان. وإن لم نصحح التقاطه، قال ابن كج: للسيد
~~حق التملك إذا قلنا: للسيد التملك على هذا القول. وقطع الجمهور بأنه ليس
~~للسيد أخذها. فعلى هذا، هل للعبد تملكها وكأنه التقط بعد الحرية، أم يجب أن
~~يسلمها إلى الحاكم لأنه لم يكن أهلا؟ وجهان. أصحهما: الأول.
# فرع في التقاط المكاتب طرق. أحدها: الصحة قطعا. والثاني: المنع
~~PageV04P459
# قطعا، بخلاف القن، فإن السيد ينتزع منه، ولا ولاية للسيد على مال المكاتب
~~مع نقصانه. والثالث وهو الأصح عند الجمهور: طرد القولين كالعبد، لكن الأظهر
~~هنا باتفاق الأصحاب، ms1618 صحة التقاطه. ثم المذهب أن هذه الطرق في المكاتب كتابة
~~صحيحة.
# فأما الفاسدة، فكالقن قطعا. وقيل بطرد الخلاف في النوعين، ونقل الامام عن
~~العراقيين، تفريعا على القطع بالصحة، أن في إبقاء اللقطة في يده قولين كما
~~سبق في الفاسق، وكتبهم ساكتة عن ذلك إلا ما شاء الله تعالى.
# فإن صححنا التقاط المكاتب، عرفها وتملكها ويكون بدلها في كسبه. وفي تقدم
~~المالك به على الغرماء وجهان في أمالي أبي الفرج الزاز. وإذا أعتق في مدة
~~التعريف، أتم التعريف وتملك. وإن عاد إلى الرق قبل تمام التعريف، فالمنقول
~~عن الأصحاب، أن القاضي يأخذها ويحفظها للمالك، وأنه ليس للسيد أخذها
~~وتملكها، لان التقاط المكاتب لا يقع للسيد، فلا ينصرف إليه. وقال البغوي:
# ينبغي أن يجوز له الاخذ والتملك، لان الالتقاط اكتساب وأكساب المكاتب
~~لسيده عند عجزه. قال: وكذا لو مات المكاتب أو العبد قبل التعريف، وجب أن
~~يجوز للسيد التعريف والتملك، كما أن الحر إذا التقط ومات قبل التعريف، يعرف
~~الوارث ويتملك. وإذا لم نصحح التقاطه فالتقط، صار ضامنا، ولا يأخذ السيد
~~اللقطة منه، بل يأخذها القاضي ويحفظها، هكذا ذكروه. ولك أن تقول: ذكرتم
~~تفريعا على منع التقاط القن، أن للأجنبي أخذها ويكون ملتقطا، ولم تعتبروا
~~الولاية، وليس السيد في حق المكاتب بأدنى حالا من الأجنبي في القن. ثم إذا
~~أخذها الحاكم برئ PageV04P460
# المكاتب من الضمان. ثم كيف الحكم؟ ذكر الشيخ أبو حامد وغيره: أنه يعرفها،
~~فذا انقضت مدة التعريف، تملكها المكاتب. والأصح: أنه ليس له التملك، فإن
~~التفريع على فساد الالتقاط، لكن إذا (أخذها) حفظها إلى أن يظهر مالكها.
# فرع من بعضه حر وبعضه رقيق، هل يصح التقاطه قطعا، أم على القولين كالقن؟
~~فيه طريقان. وقيل: يصح في قدر الحرية قطعا، وفي الباقي الطريقان، وبهذا قطع
~~المتولي، وأبداه الشاشي احتمالا.
# قلت: المذهب المنصوص، صحة التقاطه. والله أعلم فإن قلنا: لا يصح، فهو
~~متعد بالأخذ، ضامن بقدر الحرية في ذمته، ويؤخذ منه إن كان له مال، وبقدر
~~الرق في رقبته.
# وهل ينتزع منه، ms1619 أم يبقى في يده ويضم إليه مشرف؟ وجهان حكاهما ابن كج.
~~أصحهما: الانتزاع. وعلى هذا، هل يسلم إلى السيد، أم يحفظه الحاكم إلى ظهور
~~مالكه؟ وجهان. الصحيح: الثاني. فإن سلم إلى السيد، فعن أبي حفص بن الوكيل:
~~أن السيد يعرفه ويتملكه. قال ابن كج: ويحتمل عندي أن يكون بينهما بحسب الرق
~~والحرية.
# أما إذا قلنا: يصح التقاطه، فإن لم يكن بينه وبين السيد مهايأة، فاللقطة
~~بينهما يعرفانها ويتملكانها بحسب الرق والحرية كشخصين التقطا مالا. وقال
~~ابن الوكيل: يختص بها السيد كلقطة القن، وليس بشئ. وإن كان بينهم مهايأة،
~~بني على أن الكسب النادر هل يدخل في المهاياة؟ فيه قولان. ويقال: وجهان
~~ذكرناهما في زكاة الفطر. وميل العراقيين والصيدلاني هناك إلى ترجيح عدم
~~PageV04P461
# الدخول ثم أنهم مع سائر الأصحاب، كالمتفقين على ترجيح عدم الدخول هنا،
~~وهو نصه في المختصر. فعلى هذا، إن وقعت اللقطة في نوبة السيد، عرفها
~~وتملكها. وإن وقعت في نوبة العبد، عرفها وتملك. والاعتبار بوقت الالتقاط،
~~هذا هو الصحيح المعروف. وأشار الامام إلى وجه: أن الاعتبار بوقت التملك.
~~وإن قلنا: النادر لا يدخل في المهاياة، فهو كما لو لم يكن مهايأة.
# قلت: ونقل إمام الحرمين في باب زكاة الفطر اتفاق العلماء على أن أرش
~~الجناية لا يدخل في المهاياة، لأنه يتعلق بالرقبة وهي مشتركة. والله أعلم
~~فرع المدبر والمعلق عتقه بصفة، وأم الولد، كالقن في الالتقاط. لكن حيث
~~حكمنا بتعلق الضمان برقبة القن، ففي أم الولد يجب على السيد، سواء علم
~~التقاطها، أم لا، لان جنايتها على السيد. وفي الام أنه إن علم سيدها،
~~فالضمان في ذمته، وإلا، ففي ذمتها، وهذا لم يثبته الأصحاب، وقالوا: هذا سهو
~~من كاتب، أو غلط من ناقل، وربما حاولوا تأويله.
# المسألة الرابعة التقاط الصبي، فيه طريقان كالفاسق. والمذهب صحته
~~كاحتطابه واصطياده، فإن صححناه فلم يعلم به الولي وأتلفه الصبي، ضمن. وإن
~~تلف في يده، فوجهان. أصحهما: لا ضمان عليه كما لو أودع مالا فتلف عنده.
# وتسليط الشرع له على الالتقاط، كتسليط المودع. ms1620 والثاني: يضمن لضعف
~~أهليته، فإنه لا يقر في يده. فإن علم به الولي، فينبغي أن ينتزعه من يده
~~ويعرفه.
# ثم إن رأى المصلحة في تملكه للصبي، جاز حيث يجوز الاستقراض عليه. وقال
~~ابن الصباغ: عندي يجوز التملك له وإن لم يجز الاقتراض، لأنه على هذا القول
~~ملحق بالاكتساب.
# قلت: هذا الذي قاله ابن الصباغ، كما هو شذوذ عن الأصحاب، فهو ضعيف دليلا،
~~فإنه اقتراض. والله أعلم وإن لم ير التملك له، حفظه أمانة، أو سلمه إلى
~~القاضي. وإذا احتاج التعريف إلى مؤنة، لم يصرفها من مال الصبي، بل يرفع
~~الامر إلى القاضي ليبيع جزءا من اللقطة لمؤنة التعريف. ويجئ وجه مما سنذكره
~~إن شاء الله تعالى في PageV04P462
# التقاط الشاة: أنه يبيع بنفسه ولا يحتاج إلى إذن الحاكم.
# ولو تلفت اللقطة في يد الصبي قبل الانتزاع بغير تفريط، فلا ضمان. وإن قصر
~~الولي بتركها في يده حتى تلفت، أو أتلفها، لزم الولي الضمان من مال نفسه،
~~وشبهوه بما إذا احتطب الصبي وتركه الولي في يده حتى تلف، أو أتلفه الصبي،
~~يجب الضمان على الولي، لان عليه حفظ الصبي عن مثله.
# قال البغوي: ثم يعرف التالف، وبعد التعريف يتملك للصبي إن كان في التملك
~~مصلحة، ويشبه أن يكون هذا فيما إذا وجد قبض من جهة القاضي ليصير المقبوض
~~ملكا للملتقط، أو إفراز من جهة الولي إذا قلنا: إن من التقط شاة وأكلها
~~يفرز بنفسه قيمتها من ماله.
# فأما الضمان في الذمة، فلا يمكن تملكه للصبي.
# أما إذا قلنا: لا يصح التقاط الصبي، فإذا التقط وتلفت في يده أو أتلفها،
~~وجب الضمان في ماله، وليس للولي أن يقرها في يده، بل يسعى في انتزاعها، فإن
~~أمكنه رفع الامر إلى القاضي، فعل، وإن انتزع الحاكم، ففي براءة الصبي عن
~~الضمان الخلاف المذكور في انتزاع القاضي المغصوب من الغاصب، وأولى بحصول
~~البراءة نظرا للطفل. إن لم يمكنه رفع الامر إلى القاضي، أخذه بنفسه، وتبنى
~~براءة الصبي عن الضمان على الخلاف في براءة الغاصب بأخذ الآحاد. ms1621 فإن لم
~~تحصل البراءة، ففائدة الاخذ صون عين المال عن التضييع والاتلاف. قال
~~المتولي: وإذا أخذه الولي، فان أمكنه التسليم إلى القاضي فلم يفعل حتى تلف،
~~لزمه الضمان، وإلا، فقرار الضمان على الصبي. وفي كون الولي طريقا، وجهان.
~~PageV04P463
# وهذا إذا أخذ الولي لا على قصد الالتقاط.
# أما إذا قصد ابتداء الالتقاط، ففيه وجهان، وليكونا كالخلاف في الاخذ من
~~العبد على هذا القصد إذا لم نصحح التقاطه.
# ولو قصر الولي وترك المال في يده، قال المتولي: لا ضمان عليه إذا تلف،
~~لأنه لم يحصل في يده، ولا حق للصبي فيه حتى يلزمه حفظه، بخلاف ما إذا فرعنا
~~على القول الأول. وخصص الامام هذا الجواب بما إذا قلنا: إن أخذه لا يبرئ
~~الصبي.
# أما إذا قلنا: يبرئ، فعليه الضمان لتركه الصبي في ورطة الضمان، ويجوز أن
~~يضمن. وإن قلنا: إن أخذه لا يبرئ الصبي لان المال في يد الصبي معرض للضياع،
~~فحق أن يصونه.
# فرع المجنون كالصبي في الالتقاط، وكذا المحجور عليه بسفه، إلا أنه يصح
~~تعريفه، ولا يصح تعريف الصبي والمجنون. PageV04P464
# الركن الثالث: الشئ الملتقط، وهو قسمان. مال وغيره، والمال نوعان، حيوان
~~وجماد. والحيوان ضربان، آدمي وغيره. وغيره صنفان.
# أحدهما: ما يمتنع من صغار السباع بفضل قوته، كالإبل والخيل والبغال
~~والحمير، أو بشدة عدوه كالأرانب والظباء المملوكة، أو بطيرانه كالحمام، فإن
~~وجدها في مفازة، فللحاكم ونوابه أخذها للحفظ.
# وفي جواز أخذها للآحاد للحفظ وجهان. أصحهما عند الشيخ أبي حامد والمتولي
~~وغيرهما: جوازه، وهو المنصوص، لئلا يأخذها خائن فتضيع.
# وأما أخذها للتملك، فلا يجوز لاحد. فمن أخذها للتملك ضمنها، ولا يبرأ عن
~~الضمان بالرد إلى ذلك الموضع. فإن دفعها إلى القاضي، برئ على الأصح. وإن
~~وجدها في بلدة أو قرية، أو في موضع قريب منها، فوجهان أو قولان. أحدهما: لا
~~يجوز التقاطها للتملك كالمفازة. وأصحهما: جوازه، لأنها في العمارة تضيع
~~بتسلط الخونة. وقيل: يجوز قطعا. وقيل: لا يجوز قطعا. فإن منعنا، فالتقاطها
~~بقصد التملك كما ذكرنا في التقاطها من الصحراء. وإن جوزناه، ms1622 فعلى ما سيأتي
~~في النصف الثاني إن شاء الله تعالى. هذا كله إذا كان زمان أمن.
# فأما في زمن النهب والفساد، فيجوز التقاطها قطعا. وسواء وجدت في الصحراء
~~أو العمران، كما سيأتي فيما لا يمتنع، قاله المتولي.
# الصنف الثاني: ما لا يمتنع من صغار السباع، كالكسير والغنم والعجول
~~والفصلان، فيجوز التقاطها للتملك، سواء وجدت في المفازة أو العمران. وفي
~~وجه: لا يؤخذ ما وجد في العمران. والصحيح المعروف: أنه لا فرق. ثم إذا وجده
~~في المفازة، فهو بالخيار بين أن يمسكها ويعرفها ثم يتملكها، وبين أن يبيعها
~~ويحفظ ثمنها ويعرفها ثم يتملك الثمن، وبين أن يأكلها إن كانت مأكولة ويغرم
~~قيمتها. والخصلة الأولى أولى من الثانية، والثانية أولى من الثالثة. وإن
~~وجدها في العمران، فله الامساك مع التعريف والتملك، وله البيع والتعريف
~~وتملك الثمن.
# وفي الاكل قولان. أحدهما: الجواز كالمفازة. وأظهرهما عند الأكثرين:
# المنع، لان البيع في العمران أسهل هذا إذا كانت مأكولة، فأما الجحش وصغار
~~PageV04P465
# ما لا يؤكل، فحكمها في الامساك والبيع حكم المأكول وفي جواز تملكها في
~~الحال، وجهان. أحدهما: نعم، كما يجوز أكل المأكول. ولو لم يجوز ذلك لأعرض
~~عنها الواجدون ولضاعت وأصحهما: لا يجوز تملكها حتى تعرف سنة كغيرها. ويتفرع
~~على الخصال الثلاث مسائل.
# إحداها: إذا أمسكها وتبرع بالانفاق، فذاك. وإن الرجوع، فلينفق بإذن
~~الحاكم. فإن لم يجد حاكما، أشهد كما سبق في نظائره.
# الثانية: إذا أراد البيع، فإن لم يجد حاكما، استقل به. وإن وجده، فالأصح
~~أنه يجب استئذانه. وهل يجوز بيع جزء منها لنفقة باقيها؟ قال الامام: نعم،
~~كما تباع جميعها. وحكى عن شيخه احتمالا أنه لا يجوز، لأنه يؤدي إلى أن تأكل
~~نفسها، وبهذا قطع أبو الفرج الزاز، قال: ولا يستقرض على المالك أيضا، لهذا
~~المعنى، لكنه يخالف ما سبق في هرب الجمال ونحوه. PageV04P466
# قلت: الفرق بينه وبين هرب الجمال ظاهر، فان هناك لا يمكن البيع لتعلق حق
~~المستأجر، وهنا يمكن فلا يجوز الاضرار بمالكها من غير ضرورة. والله أعلم.
# فرع متى حصلت ms1623 الضالة في يد الحاكم، فإن كان هناك حمى، سرحها فيه ووسمها
~~بسمة الضوال، ويسم نتاجها أيضا. وإن لم يمكن، فالقول في بيع كلها أو بعضها
~~للنفقة على ما سبق، لكن لو توقع مجئ المالك في طلبها على قرب، بأن عرف أنها
~~من نعم بني فلان، تأنى أياما كما يراه.
# الضرب الثاني: الآدمي، فإذا وجد رقيقا مميزا، والزمان آمن، لم يأخذه،
~~لأنه يستدل على سيده. وإن كان غير مميز أو مميزا في زمن نهب، جاز أخذه
~~كسائر الأموال. ثم يجوز تملك العبد والأمة التي لا تحل كالمجوسية والمحرم.
~~وإن كانت ممن تحل، فعلى قولين كالاستقراض.
# فإن منعناه، لم يجب التعريف، كذا ذكره الشيخ أبو حامد. ويتفق على الرقيق
~~مدة الحفظ من كسبه، وما بقي من الكسب حفظ معه. فإن لم يكن كسب، فعلى ما سبق
~~في الصنف الثاني. وإذا بيع ثم ظهر المالك وقال: كنت أعتقته، فقولان.
~~أظهرهما: يقبل قوله ويحكم بفساد البيع. والثاني: لا، كما لو باع بنفسه.
~~PageV04P467
# النوع الثاني: الجماد، وينقسم إلى ما لا يبقى، بمعالجة، كالرطب يخفف، أو
~~بغيرها، كالذهب والفضة والثياب، وإلى ما لا يبقى، كالهريسة، وكل ذلك لقطة
~~يؤخذ ويملك، لكن فيما لا يبقى بمعالجة مزيد كلام نذكره في الباب الثاني إن
~~شاء الله تعالى.
# القسم الثاني: ما ليس بمال، ككلب يقتنى، فميل الامام والآخذين عنه، إلى
~~أنه لا يؤخذ إلا على قصد الحفظ أبدا لان الاختصاص به ممتنع، وبلا عوض يخالف
~~وضع اللقطة.
# وقال الأكثرون: يعرفه سنة ثم يختص وينتفع به فإن ظهر صاحبه بعد ذلك وقد
~~تلف، فلا ضمان. وهل عليه أجرة المثل لمنفعة تلك المدة؟ وجهان بناء على جواز
~~إجارته.
# فصل يشترط في اللقطة ثلاثة شروط غير ما سبق.
# أحدها: أن تكون شيئا ضاع من مالكه لسقوط أو غفلة ونحوهما. فأما إذا ألقت
~~الريح ثوبا في حجره أو ألقى إليه هارب كيسا ولم يعرف من هو PageV04P468
# مورثه عن ودائع وهو لا يعرف ملاكها فهو مال ضائع يحفظ ولا يتملك. ولو وجد
~~دفينا في ms1624 فالقول في أنه ركاز أو لقطة سبق في الزكاة.
# الثاني: أن يوجد في موات، أو شارع، أو مسجد. أما إذا وجد في أرض مملوكة،
~~فقال المتولي: لا يؤخذ للتملك بعد التعريف، بل هو لصاحب اليد في الأرض، فإن
~~لم يدعه، فلمن كانت في يده قبله، وهكذا إلى أن ينتهي إلى المحيي، فإن لم
~~يدعه، حينئذ يكون لقطة.
# الثالث: أن يكون في دار الاسلام، أو في دار الحرب وفيها مسلمون. أما إذا
~~لم يكن فيها مسلم، فما يوجد فيها غنيمة، خمسها لأهل الخمس، والباقي للواجد،
~~ذكره البغوي وغيره.
# الباب الثاني في أحكام الالتقاط الصحيح وهي أربعة.
# (الحكم) الأول: في الأمانة والضمان، ويختلف ذلك بقصده. وله أحوال.
# أحدها: أن يأخذها ليحفظها أبدا، فهي أمانة في يده. فلو دفعها إلى الحاكم
~~لزمهم القبول. وكذا من أخذ للتملك ثم بدا له ودفعها إلى الحاكم، لزمه
~~القبول.
# وهل يجب التعريف إذا قصد الحفط أبدا؟ وجهان يأتي بيانهما إن شاء الله
~~تعالى.
# فإن يجب، لم يضمن بتركه. وإذا له قصد التملك، عرفها سنة من يومئذ، ولا
~~يعتد بم عرف من قبل. وإن أوجبناه، فهو ضامن بالترك. حتى لو بدأ بالتعرف بعد
~~ذلك، فهلك في سنة التعريف، ضمن.
# الثاني أن يأخذ بنية الخيانة والاستيلاء، فيكون ضامنا غاصبا. وفي براءته
~~PageV04P469
# بالدفع إلى الحاكم. الوجهان في الغاصب، فلو عرف بعد ذلك وأراد التملك، لم
~~يكن له ذلك على المذهب، وبه قطع الجمهور، كالغاصب، وقيل: وجهان، لوجود صورة
~~الالتقاط.
# الثالث: أن يأخذها ليعرفها سنة ويتملكها بعد السنة، فهي أمانة في السنة،
~~وأما بعد السنة، فإن قلنا: تملك بمضي السنة، فقد دخلت في ملكه وضمانه،
~~وإلا، فقال الغزالي: تصير مضمونة عليه إذا كان غرم التملك مطردا، ولم
~~يوافقه غيره، فالأصح ما صرح ابن الصباغ والبغوي: أنها أمانة ما لم يختر
~~التملك قصدا، أو لفظا إذا اعتبرناه، كما قبل الحول، لكن إذا اختار وقلنا:
~~لا بد من التصرف، فحينئذ يكون مضمونا عليه كالقرض. وإذا قصد الأمانة ثم قصد
~~الخيانة، فالأصح أنه لا ms1625 يصير مضمونا عليه بمجرد القصد، كالمودع لا يضمن
~~بنية الخيانة على المذهب. والثاني: يصير، لأنه لم يسلطه المالك. ومهما صار
~~الملتقط ضامنا في الدوام، إما بحقيقة الخيانة أو بقصدها، ثم أقلع وأراد أن
~~يعرف ويتملك، فله ذلك على الأصح.
# الحال الرابع: أن يأخذ اللقطة ولا يقصد خيانة ولا أمانة، أو يقصد أحدهما
~~وينساه، فلا تكون مضمونة عليه وله التملك بشرطه.
# الحكم الثاني: التعريف، فينبغي للملتقط أن يعرف اللقطة ويعرفها.
# أما المعرفة، فيعلم عفاصها، وهو الوعاء من جلد وخرقة وغيرهما، ووكاءها،
~~وهو الخيط الذي تشد به، وجنسها، أذهب أم عيره؟ ونوعها، أهروية أم غيرها؟
~~وقدرها، بوزن أو عدد وإنما يعرف هذه الأمور لئلا تختلط بماله ويستدل بها
~~PageV04P470
# على صدق طالبها، ويستحب تقييدها بالكتابة وأما التعريف، ففيه مسائل.
# إحداها: يجب تعريف اللقطة سنة، وليس ذلك بمعنى استيعاب السنة، بل لا يعرف
~~في الليل، ولا يستوعب الأيام أيضا، بل على المعتاد، فيعرف في الابتداء في
~~كل يوم مرتين طرفي النهار، ثم في كل يوم مرة، ثم في كل أسبوع مرتين أو مرة،
~~ثم في كل شهر بحيث لا ينسى أنه تكرار للأول.
# وفي وجوب المبادرة بالتعريف على الفور وجهان. الأصح الذي يقتضيه كلام
~~الجمهور: لا يجب، بل المعتبر تعريف سنة متى كان. وهل تكفي سنة مفرقة بأن
~~يفرق شهرين مثلا ويترك شهرين، وهكذا؟ فيه وجهان. أحدهما: لا، وبه قطع
~~الامام، لأنه لا تظهر فائدة التعريف. فعلى هذا، إذا قطع مدة، وجب
~~الاستئناف.
# والثاني وبه قطع العراقيون والروياني: نعم.
# قلت: هذا الثاني أصح، ولم يقطع به العراقيون بل صححوه، لأنه عرف سنة.
~~والله أعلم الثانية: ليصف الملتقط بعض أوصاف اللقطة، فإنه أقرب إلى الظفر
~~بالمالك. وهل هو شرط، أم مستحب؟ وجهان. أصحهما: مستحب. فإن شرطناه، فهل
~~يكفي ذكر الجنس بأن يقول: من ضاع منه دراهم؟ قال الامام:
# عندي أنه لا يكفي، ولكن يتعرض للعفاص والوكاء ومكان لالتقاط وزمنه، ولا
~~يستوعب الصفات ولا يبالغ فيها لئلا يعتمدها الكاذب. فإن بالغ، ففي مصيره
~~ضامنا وجهان، لأنه ms1626 لا يلزمه الدفع إلا ببينة، لكن قد يرفعه إلى حاكم يلزمه
~~الدفع بالوصف. PageV04P471
# قلت: أصحهما: الضمان. والله أعلم الثالثة: إن تبرع الملتقط بالتعريف، أو
~~بذل مؤنته، فذاك، وإلا، فإن أخذها للحفظ أبدا، فإن قلنا: لا يجب التعريف
~~والحالة هذه، فهو متبرع إن عرف. وإن قلنا: يجب، فليس عليه مؤنته، بل يرفع
~~الامر إلى القاضي ليبذل أجرته من بيت المال، أو يقترض على المالك، أو يأمر
~~الملتقط به ليرجع كما في هرب الجمال. وإن أخذها للتملك واتصل الامر
~~بالتملك، فمؤنة التعريف على الملتقط قطعا. وإن ظهر مالكها، فهل هي على
~~الملتقط لقصده التملك، أم على المالك لعود الفائدة إليه؟ فيه وجهان.
~~أصحهما: أولهما. ولو قصد الأمانة أولا، ثم قصد التملك، ففيه الوجهان.
# الرابعة: ما ذكرناه من وجوب التعريف، هو فيما إذا قصد التملك، أما إذا
~~قصد الحفظ أبدا، ففي وجوبه وجهان. أصحهما عند الامام والغزالي: وجوبه، لئلا
~~يكون كتمانا مفوتا للحق على صاحبه. والثاني وبه قطع الأكثرون: لا يجب،
~~قالوا: لان التعريف إنما يجب لتخصيص شرط التملك. PageV04P472
# قلت: الأول أقوى، وهو المختار. والله أعلم الخامسة: ليكن التعريف في
~~الأسواق ومجامع الناس وأبواب المساجد عند خروج الناس من الجماعات، ولا يعرف
~~في المساجد، كما لا تطلب اللقطة فيها، قال الشاشي في المعتمد: إلا أن الأصح
~~جواز التعريف في المسجد الحرام، بخلاف سائر المساجد. ثم إذا التقط في بلدة
~~أو قرية، فلا بد من التعريف فيها، وليكن أكثر تعريفه في البقعة التي وجد
~~فيها، لان طلب الشئ في موضع ضياعه أكثر. فإن حضره سفر، فوض التعريف إلى
~~غيره، ولا يسافر بها. وإن التقط في الصحراء، فعن أبي إسحاق: أنه إن اجتازت
~~به قافلة، تبعهم وعرف، وإلا، فلا فائدة في التعريف في المواضع الخالية،
~~ولكن يعرف في البلدة التي يقصدها قربت أم بعدت. وإن بدا له الرجوع، أو قصد
~~بلدة أخرى، عرف فيها ولا يكلف أن يغير قصده، ويعدل إلى أقرب البلاد إلى ذلك
~~الموضع، حكاه الامام وتابعه الغزالي.
# ولكن ذكر المتولي وغيره: أنه ms1627 يعرف في أقرب البلاد إليه، وهذا إن أراد به
~~الأفضل فذاك، وإلا، فيحصل في المسألة الوجهان.
# قلت: الأصح: أنه لا يكلف العدول. والله أعلم PageV04P473
# فرع ليس للملتقط تسليم المال إلى غيره ليعرفه إلا بإذن الحاكم، فإن فعل،
~~ضمن، ذكره ابن كج وغيره.
# فرع يشترط كون المعرف عاقلا غير مشهور بالخلاعة والمجون، وإلا، فلا يعتمد
~~قوله، ولا تحصل فائدة التعريف.
# فصل إنما يجب تعريف اللقطة إذا جمعت وصفين، أحدهما: كون الملتقط كثيرا.
~~فإن كان قليلا، نظر، إن انتهت قلته إلى حد يسقط تموله كحبة الحنطة
~~والزبيبة، فلا تعريف، ولواجده الاستبداد به. وإن كان متمولا مع قلته، وجب
~~تعريفه، وفي قدر تعريفه وجهان. أصحهما عند العراقيين: (سنة) كالكثير.
# وأشبههما باختيار معظم الأصحاب: لا يجب سنة. فعلى هذا أوجه. أحدها:
# يكفي مرة. والثاني: ثلاثة أيام. وأصحها: مدة يظن في مثلها طلب فاقده له،
~~فإذا غلب على الظن إعراضه، سقط، ويختلف ذلك باختلاف المال، قال الروياني:
# فدانق الفضة يعرف في الحال، ودانق الذهب يعرف يوما، أو يومين، أو ثلاثة.
~~وأما الفرق بين القليل والمتمول والكثير، ففيه أوجه. أصحها: لا يتقدر، بل
~~ما غلب على الظن أن فاقده لا يكثر أسفه عليه ولا يطول طلبه له غالبا،
~~فقليل، قاله الشيخ أبو محمد وغيره، وصححه الغزالي والمتولي. والثاني:
~~القليل: ما دون نصاب السرقة. والثالث: الدينار قليل. والرابع: ما دون
~~الدرهم قليل، والدرهم كثير.
# فرع قال المتولي: يحل التقاط السنابل وقت الحصاد إن أذن فيه المالك، أو
~~كان قدرا لا يشق عليه أن يلتقط وإن كان يلتقط بنفسه لو اطلع عليه، وإلا،
~~فلا PageV04P474
# يحل.
# الوصف الثاني: أن يكون شيئا لا يفسد. أما ما يفسد، فضربان.
# أحدهما: أن لا يمكن إبقاؤه كالهريسة، والرطب الذي لا يتتمر، والبقول.
# فإن وجده في برية، فهو بالخيار بين أن يبيعه ويأخذ ثمنه، وبين أن يتملكه
~~في الحال فيأكله ويغرم قيمته. وإن وجده في بلدة أو قرية، فطريقان.
# أحدهما: على قولين. أحدهما: ليس له الاكل، بل يبيعه ويأخذ ثمنه لمالكه،
~~لان البيع متيسر ms1628 في العمران. والثاني وهو المشهور: أنه كما لو وجد في برية.
# والطريق الثاني: القطع بالمشهور. فإذا لم نجوز الاكل فأخذ للاكل، كان
~~غاصبا. وإذا جوزناه فأكل، ففي وجوب التعريف بعده وجهان. أصحهما:
# الوجوب إن كان في البلد، كما أنه إذا باع يعرف. وإن كان في الصحراء، قال
~~الامام: فالظاهر أنه لا يجب، لأنه لا فائدة فيه.
# وهل يجب إفراز القيمة المغرومة من ماله؟ وجهان. ويقال: قولان أصحهما: لا،
~~لان ما في الذمة لا يخشى هلاكه، وإذا أفرز (كان المفرز) أمانة.
# والثاني: يجب احتياطا لصاحب المال ليقدم بالمفرز لو أفلس الملتقط. وعلى
~~هذا، فالطريق أنه يرفع الامر إلى الحاكم ليقبض عن صاحب المال. فإن لم يجد
~~حاكما، فهل للملتقط بسلطان الالتقاط أن يستنيب عنه؟ فيه احتمال عند الامام.
# وذكر الامام والغزالي، أنه إذا أفرزها، لم تصر ملكا لصاحب المال، بل هو
~~أولى بتملكها. ولو كان كما قالا، لم يسقط حقه بهلاك المفرز. وقد نصوا على
~~السقوط، ونصوا أيضا على أنه لو مضت مدة التعريف، فله أن يتملك المفرز كما
~~PageV04P475
# يتملك نفس اللقطة، وكما يتملك الثمن إذا باع الطعام، وهذا يقتضي صيرورة
~~المفرز ملكا لصاحب اللقطة.
# ولو اختلفت قيمة يومي الاخذ والاكل، ففي بعض الشروح أنه إن أخذ للاكل
~~اعتبرت قيمة يوم الاخذ. وإن أخذ التعريف، اعتبرت قيمة يوم الاكل. وإذا
~~اختار البيع، ففي الحاجة إلى إذن الحاكم ما سبق في بيع الشاة. وإذا باع أو
~~أكل، عرف المبيع والمأكول باتفاق الأصحاب، لا الثمن والقيمة، سواء أفرزها،
~~أم لا.
# الضرب الثاني: ما يمكن إبقاؤه بالمعالجة والتجفيف. فإن كان الحظ لصاحبه
~~في بيعه رطبا، بيع، وإلا، فإن تبع الملتقط بالتجفيف فذاك بيع بعضه وأنفق
~~على تجفيف الباقي.
# الحكم الثالث: التملك، فيجوز تملك اللقطة بعد التعريف، سواء كان الملتقط
~~غنيا أو فقيرا، ومتى تملك؟ فيه أوجه. أصحها: لا تملك إلا بلفظ، كقوله:
~~تملكت ونحوه. والثاني: لا تملك ما لم يتصرف. وعلى هذا، يشبه أن يجئ الخلاف
~~المذكور في القرض، في أن الملك بأي نوع ms1629 من التصرف يحصل.
# والثالث: يكفيه تجديد قصد التملك بعد التعريف، ولا يشترط لفظ. والرابع:
# تملك بمجرد مضي السنة.
# فرع في لقطة مكة وحرمها وجهان. الصحيح: أنه لا يجوز أخذها للتملك، وإنما
~~تؤخذ للحفظ أبدا. والثاني: أنها كلقطة سائر البقاع. قال هذا PageV04P476
# القائل: والمراد بقول النبي (ص): لا تحل لقطتها إلا لمنشد أنه لا بد من
~~تعريفها سنة كغيرها، لئلا يتوهم أن تعريفها في الموسم كاف لكثرة الناس وبعد
~~العود في طلبها من الآفاق.
# قلت: قال أصحابنا: ويلزم الملتقط بها الإقامة للتعريف، أو دفعها إلى
~~الحاكم، فلا يجئ هنا الخلاف السابق فيمن التقط للحفظ، هل يلزمه التعريف؟
# بل يجزم هنا بوجوبه، للحديث. والله أعلم الحكم الرابع: رد عينها أو بدلها
~~عند ظهور مالكها. فإذا جاء من يدعيها، فإن لم يقم بينة أنها له، ولم يصفها،
~~لم تدفع إليه، إلا أن يعلم الملتقط أنها له، فيلزم الدفع إليه. وإن أقام
~~بينة، دفعت إليه. وإن وصفها، نظر، إن لم يظن الملتقط صدقه، لم يدفع إليه
~~على المذهب المعروف وحكى الامام ترددا في جواز الدفع أن ظن صدقة، جاز الدفع
~~إليه، ولا يجب على المذهب، وبه قطع الجمهور. ونقل الامام في وجوبه وجهين.
~~فعلى المذهب، لو قال الواصف:
# يلزمك تسليمها إلي، فله أن يحلف أنه لا يلزمه. ولو قال: تعلم أنها ملكي،
~~فله أن يحلف أنه لا يعلم. ولو أقام الواصف شاهدا، فالمذهب أنه لا يجب
~~الدفع، واختار الغزالي وجوبه. وإذا دفعها إلى الواصف بوصفه، فأقام غيره
~~بينة أنها له، فإن كانت باقية، انتزعت منه ودفعت إلى الثاني. وإن تلفت
~~عنده، فهو بالخيار بين أن يضمن الملتقط أو الواصف. فإن ضمن الواصف، لم يرجع
~~على الملتقط. وإن ضمن الملتقط، رجع على الواصف إن لم يقر بالملك للواصف.
~~وإن أقر، لم يرجع، مؤاخذة له. هذا إذا دفع بنفسه. أما إذا ألزمه الحاكم
~~الدفع إلى الواصف، فليس لصاحب البينة تضمينه. PageV04P477
# فرع لو جاء الواصف بعد أن تملك الملتقط اللقطة وأتلفها، فغرمها الملتقط
~~لظنه صدقه، فأقام آخر ms1630 بينة بها، طالب الملتقط دون الواصف، لان الحاصل عند
~~الواصف مال الملتقط، لا ماله. وإذا غرم الملتقط، هل يرجع على الواصف؟ ينظر،
~~هل أقر له بالملك أم لا كما سبق فرع أقام مدعي اللقطة شاهدين عدلين عنده
~~وعند الملتقط، وهما فاسقان عند القاضي، لم يلزمه القاضي الدفع على الصحيح.
~~وقيل: يلزمه، لاعترافه بعدالتهما.
# فرع إذا ادعاها اثنان، وأقام كل واحد بينة أنها له، ففيه أقوال التعارض.
# فصل إذا ظهر المالك قبل تملك الملتقط، أخذ اللقطة بزوائدها المتصلة
~~والمنفصلة.
# وإن ظهر بعد التملك، فللقطة حالان.
# أحدهما: أن تكون باقية عنده، فينظر، إن بقيت بحالها، فوجهان.
# أصحهما: له أخذها، وليس للملتقط أن يلزمه أخذ بدلها. والثاني: المنع، فلا
~~شك أنه لو ردها الملتقط لزم المالك القبول، فعلى الأصح: لو باعها الملتقط
~~فجاء المالك في مدة الخيار، فهل له فسخ البيع؟ وجهان حكاهما الشاشي،
~~PageV04P478
# ووجه المنع بأن الفسخ حق للعاقد، فلا يتمكن منه غيره بغير إذنه. وجعل ابن
~~كج الوجهين في أنه يجبر الملتقط على الفسخ، ويجوز فرض الوجهين في الانفساخ.
# فإن زادت، فالمتصلة تتبعها، والمنفصلة تسلم للملتقط، ويرد الأصل وإن نقصت
~~بعيب ونحوه وقلنا: لو بقيت بحالها لم يكن للمالك أخذها قهرا، رجع إلى بدلها
~~سليمة. وإن قلنا: له أخذها قهرا فكذا هنا، ويغرمه الأرش، لان الكل مضمون
~~عليه. وقيل: لا أرش عليه، وبه قطع البغوي. ولو أراد بدلها، وقال الملتقط:
# أضم إليها الأرش وأردها، أجيب الملتقط على الأصح. والثاني: يجاب المالك،
~~فله الخيار بين البدل أو العين الناقصة مع الأرش أو دونه كما سبق.
# الحالة الثانية: أن تكون تالفة، فعليه بدلها: المثل، أو القيمة.
~~والاعتبار بقيمة يوم التملك. وقال الكرابيسي من أصحابنا: لا يطالب بالقيمة،
~~ولا برد العين عند بقائها. والصحيح المعروف هو الأول. وعلى هذا، فالضمان
~~ثابت في ذمته من يوم التلف. وعن أبي إسحاق المروزي: أنه لا يثبت، وإنما
~~يتوجه عند مجئ المالك وطلبه.
# فصل في مسائل تتعلق بالكتاب إحداها: وجد رجلان لقطة، يعرفانها،
~~ويتملكانها، وليس لأحدهما نقل حقه ms1631 إلى صاحبه، كما لا يجوز للملتقط نقل حقه
~~إلى غيره.
# الثانية: تنازعا، فأقام كل واحد بينة أنه الملتقط، فإن تعرضت بينة لسبق،
~~حكم بها، وإلا، فعلى الخلاف في تعارض البينتين. PageV04P479
# الثالثة: ضاعت من يد الملتقط، فأخذها آخر، فالأول أحق بها على الأصح.
~~وقيل: الثاني.
# الرابع: كانا يتماشيان، فرأى أحدهما اللقطة، وأخبر بها الآخر، فالآخذ
~~أولى.
# فلو أراه اللقطة وقال: هاتها، فأخذها لنفسه، فهي للآخذ. وإن أخذها للآمر،
~~أو له ولنفسه، فعلى القولين في جواز التوكيل بالاصطياد ونحوه.
# الخامسة: رأى شيئا مطروحا على الأرض، فدفعه برجله ليعرف جنسه أو قدره ولم
~~يأخذه حتى ضاع، لم يضمنه، لأنه لم يحصل في يده، قاله المتولي.
# السادسة: دفع اللقطة إلى الحاكم وترك التعريف والتملك، ثم ندم وأراد أن
~~يعرف ويتملك، ففي تمكينه وجهان حكاهما ابن كج.
# قلت: المختار المنع، لأنه أسقط حقه. والله أعلم السابعة: قال في المهذب:
~~لو وجد خمرا أراقها صاحبها، لم يلزمه تعريفها، لان إراقتها مستحقة. فإن
~~صارت عنده خلا، فوجهان. أحدهما: أنها للمريق، كما لو غصبها فصارت خلا.
~~والثاني: للواجد، لأنه أسقط حقه، بخلاف الغصب، وهذا الذي ذكره تصويرا
~~وتوجيها، إنما يستمر في الخمرة المحترمة، وحينئذ لا تكون إراقتها مستحقة.
~~أما في الابتداء، فظاهر. وأما عند الواجد، فينبغي أن يجوز إمساكها إذا خلا
~~عن قصد فاسد، ثم يشبه أن يكون ما ذكره PageV04P480
# مخصوصا بما إذا أراقها، لأنه معرض. أما إذا ضاعت المحترمة من صاحبها،
~~فلتعرف كالكلب.
# قلت: أما قول الإمام الرافعي: يشبه أن يكون.. إلى آخره، فكذا صرح به صاحب
~~المهذب فقال: وجد خمرا أراقها صاحبها. وأما قوله: إن الواجد يجوز له
~~إمساكها، فغير مقبول، بل لا يجوز وإن خلا عن القصد الفاسد.
# والكلام فيما إذا لم يعلم الواجد أنها محترمة، وحينئذ فقول صاحب المهذب:
# الإراقة واجبة - يعني على الواجد - كلام صحيح، لأن الظاهر عدم احترامها.
~~والله أعلم الثامنة: قد سبق أن البعير وما في معناه، لا يلتقط إذا وجد في
~~الصحراء، واستثنى صاحب التلخيص ما إذا وجد بعيرا في ms1632 أيام منى مقلدا في
~~الصحراء تقليد الهدايا، فحكى عن نص الشافعي رضي الله عنه: أنه يأخذه ويعرفه
~~أيام منى. فإن خاف فوت وقت النحر، نحره، والمستحب أن يرفعه إلى الحاكم حتى
~~يأمره بنحره.
# وحكى غيره قولا أنه لا يجوز أخذه. وبنوا القولين على القولين فيمن وجد
~~بدنه منحورة قد غمس نعلها في دمها وضرب به صفحتها، هل يجوز الاكل منها؟ فإن
~~منعناه، منعنا الاخذ هنا. وإن جوزنا اعتمادا على العلامة، فكذا هنا التقليد
~~علامة. والأضحية المعينة إذا ذبحت في وقت النحر، وقعت الموقع وإن لم يأذن
~~صاحبها، قال الامام: لكن ذبح الأضحية إن وقع الموقع، لا يجوز الاقدام عليه
~~من غير إذن، ولهذا الاشكال قال القفال تفريعا على (هذا) القول يجب رفع
~~الامر إلى القاضي لينحره، وأول قول الشافعي رضي الله عنه: استحب. ثم لك أن
~~تقول: PageV04P481
# الاستثناء غير منتظم وإن جوزناه الاخذ، لان الاخذ الممنوع إنما هو الاخذ
~~للتملك، ولا شك أن هذا البعير لا يؤخذ للتملك.
# قلت: قد سبق في جواز أخذ البعير لآحاد الناس للحفظ وجهان. فإن منعناه،
~~ظهر الاستثناء. وإن جوزناه وهو الأصح، ففائدة الاستثناء جواز التصرف فيه
~~بالنحر. والله أعلم PageV04P482
# كتاب اللقيط يقال للصبي الملقي الضائع: لقيط، وملقوط، ومنبوذ، وفيه
~~بابان.
# الباب الأول: في أركان الالتقاط الشرعي وأحكام. أما الأركان، فثلاثة.
# أحدها: نفس الالتقاط، وهو فرض كفاية. ومن أخذ لقيطا، لزمه الاشهاد عليه
~~على المذهب لئلا يضيع نسبه. وقيل: في وجوبه قولان أو وجهان كاللقطة.
# وقيل: إن كان ظاهر العدالة، لم يلزمه. وإن كان مستورها، لزمه. فإن أوجبنا
~~الاشهاد فتركه، قال في الوسيط: لا تثبت ولاية الحضانة، ويجوز الانتزاع،
~~وهذا يشعر باختصاص الاشهاد الواجب بابتداء الالتقاط. وإذا أشهد، فليشهد
~~PageV04P483
# على اللقيط وما معه، نص عليه.
# الركن الثاني: اللقيط، وهو كل صبي ضائع لا كافل له، فيخرج بقيد الصبي
~~البالغ، لأنه مستغن عن الحضانة والتعهد، فلا معنى للالتقاط. لكن لو وقع في
~~معرض هلاك، أعين ليتخلص. وفي الصبي الذي بلغ سن التمييز تردد للامام،
~~والأوفق لكلام ms1633 الأصحاب: أنه يلتقط، لحاجته إلى التعهد. والمراد بالضائع:
~~المنبوذ.
# وأما غير المنبوذ، فإن لم يكن له أب ولا جد ولا وصي، فحفظه من وظيفة
~~القاضي، فيسلمه إلى من يقوم به، لأنه كان له كافل معلوم، فإذا فقد، قام
~~القاضي مقامه.
# وقولنا: لا كافل له، المراد بالكافل: الأب والجد ومن يقوم مقامهما.
~~والملتقط ممن هو في حضانة أحق هؤلاء، لا معنى لالتقاطه، إلا أنه لو حصل في
~~مضيعة أخذ ليرد إلى حاضنه.
# قلت: معناه: يجب أخذه لرده إلى حاضنه. والله أعلم PageV04P484
# الركن الثالث: الملتقط، ويشترط فيه أمور.
# أحدها: التكليف، فلا يصح التقاط الصبي والمجنون الثاني: الحرية، فالعبد
~~إذا التقط ينتزع منه إن لم يأذن سيده. وإن أذن أو علم به فأقره في يده، جاز
~~وكان السيد هو الملتقط، وهو نائبه في الاخذ والتربية، والمكاتب إذا التقط
~~بغير إذن السيد، انتزع منه أيضا. وإن التقط باذنه، ففيه الخلاف في تبرعاته
~~بالاذن، لكن المذهب الانتزاع، لان في الالتقاط ولاية وليس هو من أهلها. فإن
~~قال له السيد: التقط لي صغيرا، فالسيد هو الملتقط. ومن بعضه حر إذا التقط
~~في يومه، هل يستحق كفالته؟ وجهان حكاهما في المعتمد.
# الثالث: الاسلام، فالكافر يلتقط الطفل الكافر دون المسلم لأنه أولى به،
~~وللمسلم التقاط الصبي المحكوم بكفره.
# الرابع: العدالة، فليس للفاسق الالتقاط. ولو التقط، انتزع منه، وأما من
~~ظاهر حاله الأمانة، إلا أنه لم يختبر، فلا ينتزع من يده، لكن يوكل القاضي
~~به من يراقبه بحيث لا يعلم لئلا يتأذى. فإذا وثق به، صار كمعلوم العدالة.
~~وقبل ذلك PageV04P485
# لو أراد المسافرة به، منع وانتزع منه، لأنه لا يؤمن أن يسترقه.
# الخامس: الرشد، فالمبذر المحجور عليه، لا يقر اللقيط في يده.
# فرع لا يشترط في الملتقط الذكورة قطعا، ولا الغنى. وقيل: لا يقر في يد
~~الفقير، والصحيح الأول.
# فصل إذا ازدحم اثنان على لقيط، نظر، إن ازدحما قبل الاخذ، وطلب كل واحد
~~أخذه وحضانته، جعله الحاكم في يد من رآه منهما أو من غيرهما، إذ لا حق لهما ms1634
~~قبل الاخذ. وإن ازدحما بعد الاخذ، فإن لم يكن أحدهما أهلا للالتقاط، سلم
~~اللقيط إلى الآخر. وإن كانا أهلين، قدم أسبقهما بالالتقاط. وهل يثبت السبق
~~بالوقوف على رأسه بغير أخذ؟ وجهان. أصحهما: لا. وإن لم يسبق واحد منهما،
~~فقد يختص أحدهما بصفة تقدمه، وقد يستويان، والصفات المقدمة أربع.
# إحداها: الغنى، فإذا كان أحدهما غنيا والآخر فقيرا، فقيل: يستويان.
# والأصح تقديم الغني. وعلى هذا لو تفاوتا في الغنى، فهل يقدم أكثرهما
~~مالا؟
# وجهان.
# قلت: الأصح لا يقدم. والله أعلم الثانية: البلد، فلو كان أحدهما بلديا
~~والآخر قرويا أو بدويا، ففيه كلام نذكره إن شاء الله تعالى في فصل الاحكام.
# الثالثة: من ظهرت عدالته بالاختبار، يقدم على المستور على الأصح.
# الرابعة: الحر أولى من المكاتب وإن التقط بإذن سيده. ولو كان أحدهما عبدا
~~التقط بإذن سيده، فالاعتبار بالسيد والآخر، ولا تقدم المرأة على الرجل،
~~بخلاف الام في الحضانة، لان شفقتها أكمل، ويتساوى المسلم والذمي في اللقيط
~~المحكوم بكفره، وقيل: يقدم المسلم، وقيل: الذمي، والأول أصح. وإذا استويا
~~في PageV04P486
# الصفات وتشاحا، أقرع بينهما على الصحيح المنصوص وقول الجمهور. وقال ابن
~~خيران: يقدم الحاكم من رآه منهما أصلح للقيط، فإن استويا أو تحير، أقرع.
# قال الأصحاب: ولا يخير الصبي بينهما، وإن كان ابن سبع سنين فأكثر، بخلاف
~~تخييره بين الأبوين، لان هناك يعول على الميل بسبب الولادة. وقال الامام:
~~يحتمل أن يخير ويقدم اختياره على القرعة، وإذا خرجت القرعة لأحدهما، فترك
~~حقه للآخر، لم يجز، كما ليس للمنفرد نقل حقه إلى غيره.
# ولو ترك حقه قبل القرعة، فوجهان. أصحهما: ينفرد به كالشفيعين والثاني: لا
~~بل يرفع إلى الحاكم حتى يقره في يد الآخر إن رآه، وله أن يختار أمينا آخر
~~فيقرع بينه وبين الآخر. وقال الامام تفريعا على الثاني: إن التارك لا يتركه
~~الحاكم، بل يقرع بينه وبين صاحبه. فإن خرج عليه، ألزمه القيام بحضانته بناء
~~على أن المنفرد إذا شرع في الالتقاط، لا يجوز له الترك، وسيأتي إن شاء الله
~~تعالى.
# فصل وأما ms1635 أحكام الالتقاط. PageV04P487
# فمنها: أن الذي يلزم الملتقط حفظ اللقيط ورعايته. فأما نفقته، فلا تلزمه،
~~وسيأتي بيان محلها إن شاء الله تعالى. فإن عجز عن الحفظ لأمر عرض، سلمه إلى
~~القاضي، وإن تبرم به مع القدرة، فوجهان بناء على أن الشروع في فرض الكفاية
~~هل يلزم الاتمام ويصير الشارع متعينا؟ وموضع ذكره كتاب السير، والأصح هنا:
~~أن له التسليم إلى القاضي، واختاره ابن كج، ولا خلاف أنه يحرم عليه نبذه
~~ورده إلى ما كان. واعلم أنهم يستعملون في هذا الباب لفظ الحضانة، والمراد
~~منه الحفظ والتربية، لا الأعمال المفصلة في الإجارة، لان فيها مشقة ومؤنة
~~كثيرة، فكيف تلزم من لا تلزمه النفقة؟ وقد أوضحه البغوي فقال: نفقة اللقيط
~~وحضانته في ماله إن كان له مال، ووظيفة الملتقط حفظه وحفظ ماله.
# فرع الملتقط البلدي، إذ وجد لقيطا في بلدته، أقر في يده، وليس له نقله
~~إلى البادية إن أراد الانتقال إليها)، بل ينتزع منه لمعنيين. أحدهما: أن
~~عيش البادية خشن، ويفوته العلم بالدين والصنعة. والثاني: تعريض نسبه
~~للضياع. فلو كان الموضع المنتقل إليه من البادية في بياض البلدة يسهل عليه
~~تحصيل ما يراد منها، فعلى المعنى الأول: ل يمنع. وعلى الثاني: إن كان أهل
~~البلد يختلطون بهم، فكذلك، وإلا، منع. وكما ليس له نقله إلى البادية، فليس
~~له نقله إلى قرية. ولو أراد نقله إلى بلدة أخرى، أو التقطه غريب في تلك
~~PageV04P488
# البلدة وأراد نقله إلى بلدته، فعلى المعنى الأول: لا يمنع، وعلى الثاني:
~~يمنع وينتزع اللقيط منه. والأول هو المنصوص، وبه قال الجمهور. قال المتولي:
~~ولا فرق بين سفر النقلة والتجارة والزيارة. ولو وجد القروي لقيطا في قريته
~~أو قرية أخرى أو في بلدة، يقاس بما ذكرناه في البلدي. ولو وجد الحضري
~~اللقيط في بادية، نظر، إن كان في مهلكة، فلا بد من نقله، وللملتقط أن يذهب
~~به إلى مقصده. ومن قال في اللقطة: يعرفها في أقرب البلاد، يشبه أن يقول: لا
~~يذهب به إلى مقصده رعاية للنسب. وإن كان في ms1636 حلة أو قبيلة، فله نقله إلى
~~البلدة والقرية على المذهب، وبه قطع الجمهور. وعن القاضي حسين: أنه على
~~وجهين بناء على المعنيين. ولو أقام هناك، أقر في يده قطعا. أما البدوي،
~~فإذا التقط في قرية أو بلدة وأراد المقام بها أقر في يده. وإن أراد نقله
~~إلى البادية أو قرية أو بلدة أخرى، فعلى ما ذكرناه في الحضري. وإن وجده في
~~حلة أو قبيلة في البادية، فإن كان من أهل حلة مقيمين في موضع راتب، أقر في
~~يده، وإن كان ممن ينتقلون من موضع إلى موضع منتجعين، ففي منعه وجهان.
# قلت: أصحهما لا منع. والله أعلم فرع لو ازدحم على لقيط في البلدة أو
~~القرية مقيم بها وظاعن، قال الشافعي رضي الله عنه في المختصر: المقيم أولى.
~~قال الأصحاب: إن كان الظاعن يظعن إلى البادية أو إلى بلدة أخرى، وقلنا: ليس
~~للمنفرد الخروج به إلى بلدة، فالمقيم أولى، وإن جوزناه له ذلك، فهما سواء.
~~ولو اجتمع على لقيط في القرية قروي مقيم بها وبلدي، قال ابن كج: القروي
~~أولى، وهذا يخرج على منع النقل من بلد إلى بلد. فإن جوزنا، وجب أن يقال:
~~هما سواء.
# قلت: المختار الجزم بتقديم القروي مطلقا، كما قاله ابن كج، وإنما نجوز
~~النقل إذا لم يعارضه معارض. والله أعلم PageV04P489
# ولو اجتمع حضري وبدوي على لقيط في البادية، نظر، إن وجد في حلة أو قبيلة،
~~والبدوي في موضع راتب، فهما سواء. وقال ابن كج: البدوي أولى إن كان مقيما
~~فيهم. وإن كان منتجعا، فإن قلنا: يقر في يده لو كان منفردا، فهما سواء،
~~وإلا، فالحضري أولى. وإن وجد في مهلكة، قال ابن كج: الحضري أولى.
# وقياس قوله: تقديم البدوي أو من كان مكانه أقرب إلى موضع الالتقاط، أقرب.
# فرع اللقيط قد يكون له مال يستحقه بكونه لقيطا أو بغيره، فالأول:
# كالوقف على اللقطاء والوصية لهم، والثاني: كالوصية لهذا اللقيط والهبة له
~~والوقف عليه، ويقبل له القاضي من هذا ما يحتاج إلى القبول. ومن الأموال
~~التي يستحقها، ms1637 ما يوجد تحت يده واختصاصه، فإن للصغير يدا واختصاصا كالبالغ،
~~والأصل الحرية ما لم يعرف غيرها، وذلك كثيابه التي هو لابسها والمفروشة
~~تحته والملفوفة عليه، وما غطي به من لحاف وغيره، وما شد عليه وعلى ثوبه، أو
~~جعل في جيبه من حلي ودراهم وغيرها، وكذا الدابة التي عنانها بيده، أو هي
~~مشدودة في وسطه أو ثيابه، والمهد الذي هو فيه، وكذا الدنانير المنثورة فوقه
~~والمصبوبة تحته وتحت فراشه.
# وفي التي تحته، وجه ضعيف. ولو كان في خيمة أو دار ليس فيهما غيره، فهما
~~له.
# وعن الحاوي وجهان في البستان.
# قلت: وطرد صاحب المستظهري الوجهين في الضيعة وهو بعيد، وينبغي القطع بأنه
~~لا يحكم له بها. والله أعلم ولو كان بقربه ثياب وأمتعة موضوعة، أو دابة،
~~فوجهان. أصحهما: لا تجعل له كما لو كانت بعيدة. والثاني: بلى، لان هذا يثبت
~~اليد والاختصاص، ألا ترى أن الأمتعة الموضوعة في السوق بقرب الشخص تجعل له.
~~والمال المدفون تحت PageV04P490
# اللقيط لا يجعل له، لأنه لا يقصد بالدفن الضم إلى الطفل، بخلاف ما يلف
~~عليه ويوضع بقربه. فلو وجدت معه أو في ثيابه رقعة مكتوب فيها: إن تحته
~~دفينا له، فوجهان. أصحهما عند الغزالي: أنه له بقرينة المكتوب. والثاني: لا
~~أثر للرقعة، وهو الموافق لكلام الأكثرين. قال الامام: ومن عول على الرقعة
~~ليت شعري ما يقول لو أرشدت الرقعة إلى دفين بالعبد منه، أو دابة مربوطة
~~بالبعد منه.
# قلت: مقتضاه أن نجعله للقيط، فإن الاعتماد إنما هو على الرقعة، لا على
~~كونه تحته. والله أعلم ولو كانت دابة مشدودة باللقيط وعليها راكب، قال ابن
~~كج: هي بينهما.
# ثم إن ما سوى الدفين من هذه الأموال إذا لم يجعل للقيط، فهو لقطة،
~~والدفين قد يكون لقطة وقد يكون ركازا كما سبق.
# فرع إذا عرف للقيط مال، فنفقته في ماله. فإن لم يعرف، فقولان.
# أظهرهما: ينفق عليه الامام من بيت المال من سهم المصالح. والثاني: يستقرض
~~له الامام من بيت المال أو بعض الناس. فإن لم يكن ms1638 في بيت المال شئ ولم يقرض
~~أحد، جمع الامام أهل الثروة من البلد وقسط عليهم نفقته وجعل نفسه منهم. ثم
~~إن بان رقيقا، رجعوا على سيده. وإن بان حرا أو له مال أو قريب، فالرجوع
~~عليه.
# وإن بان حرا لا قريب له ولا مال ولا كسب، قضى الامام حقهم من سهم الفقراء
~~أو PageV04P491
# المساكين أو الغارمين كما يراه.
# قلت: اعتباره القريب غريب، قل من ذكره، وهو ضعيف، فإن نفقته القريب تسقط
~~بمضي الزمان. والله أعلم أما إذا قلنا بالأظهر: إنه ينفق من بيت المال، فإن
~~لم يكن فيه مال، أو كان هناك ما هو أهم، كسد ثغر يعظم ضرره لو ترك، قام
~~المسلمون بكفايته، ولم يجز لهم تضييعه. ثم هل طريقه طريق النفقة، أم طريق
~~القرض؟ قولان. أظهرهما والذي يقتضي كلام العراقيين وغيرهم: ترجيحه أنه طريق
~~القرض. فإن قلنا: طريق النفقة، فقام به بعضهم، اندفع الحرج عن الباقين. وإن
~~امتنعوا، أثموا كلهم، وطالبهم الامام. فإن أصروا، قاتلهم، وعند التعذر
~~يقترض على بيت المال وينفق عليه، وإن قلنا: طريق القرض، يثبت الرجوع. وعلى
~~هذا، إن تيسر الاقتراض، فذاك، وإلا، قسط الامام نفقته على الموسرين من أهل
~~البلد، ثم إن ظهر عبدا، فالرجوع على سيده. وإن ظهر له مال أو اكتسب،
~~فالرجوع عليه. فإن لم يكن له شئ، قضي من سهم المساكين أو الغارمين. وإن حصل
~~في بيت المال مال قبل بلوغه ويساره، قضي منه. وإن حصل في بيت المال، أو حصل
~~للقيط مال دفعة واحدة، قضي من مال اللقيط كما لو كان له مال وفي بيت المال
~~مال. ولم يتعرض الأصحاب لطرد الخلاف، في أنه إنفاق أو إقراض، إذا كان في
~~بيت المال مال وقلنا: نفقته منه، والقياس طرده.
# قلت: ظاهر كلامهم، أنه إنفاق، فلا رجوع لبيت المال قطعا، وهذا هو
~~PageV04P492
# المختار الظاهر والله أعلم وحيث قلنا: يقسطها الامام على الأغنياء، فذاك
~~عند إمكان الاستيعاب. فإن كثروا أو تعذر التوزيع عليهم، قال الامام: يضربها
~~السلطان على من يراه منهم باجتهاده. فإن ms1639 استووا في اجتهاد، تخير، والمراد
~~أغنياء تلك البلدة أو القرية.
# فصل إذا كان للقيط مال، هل يستقل الملتقط بحفظه؟ وجهان.
# أحدهما: لا، بل يحتاج إلى إذن القاضي، إذ لا ولاية للملتقط. وأرجحهما على
~~ما يقتضيه كلام البغوي: الاستقلال.
# قلت: رجح الامام الرافعي أيضا في المحرر هذا الثاني. والله أعلم ولو ظهر
~~منازع في المال المخصوص باللقيط، فليس للملتقط مخاصمته على الأصح، وسواء
~~قلنا: له الاستقلال بالحفظ، أم لا، فليس له إنفاقه على اللقيط إلا بإذن
~~القاضي إذا أمكن مراجعته. فإن أنفق، ضمن، ولم يكن له الرجوع على اللقيط كمن
~~في يده مال وديعة ليتيم أنفقها عليه. وحكى ابن كج وجها أنه لا يضمن، (وهو
~~شاذ)، وإذا رفع الامر إلى الحاكم، فليأخذ المال منه ويسلمه إلى أمين لينفق
~~منه على اللقيط بالمعروف، أو يصرفه إلى الملتقط يوما يوما. ثم إن خالف
~~الأمين وقتر عليه، منع منه، وإن أسرف، ضمن كل واحد من الأمين والملتقط
~~الزيادة، والقرار على الملتقط إن كان سلم إليه، لحصول الهلاك في يده. وهل
~~PageV04P493
# يجوز أن يترك المال في يد الملتقط ويأذن له في الانفاق منه؟ تقدم عليه
~~مسألة، وهي أنه إذا لم يكن للقيط مال واحتيج إلى الاقتراض له، هل يجوز
~~للقاضي أن يأذن للملتقط في الانفاق عليه من مال نفسه (ليرجع)؟ نص أنه يجوز،
~~ونص في الضالة، أنه لا يأذن لواجدها في الانفاق من مال نفسه ليرجع على
~~صاحبها، بل يأخذ المال منه ويدفعه. إلى أمين، ثم الأمين يدفع إليه كل يوم
~~قدر الحاجة، فقال جمهور الأصحاب: المسألتان على قولين. أحدهما: المنع
~~فيهما. وأظهرهما عند الشيخ أبي حامد: الجواز فيهما للحاجة، لكثرة المشقة،
~~ويلحق الأمين بالأب في ذلك، وسبق مثل هذا الخلاف في إنفاق المالك عند هرب
~~عامل المساقاة والجمال، وأجراه أبو الفرج السرخسي في إنفاق قيم الطفل من
~~مال نفسه. وقالت طائفة بظاهر النصين، وفرقوا بأن اللقيط لا ولي له في
~~الظاهر. رجعنا إلى إذن الحاكم للملتقط في الانفاق من مال اللقيط، فالأكثرون
~~طردوا الطريقين ms1640 في جوازه، والأحسن ما أشار إليه ابن الصباغ، وهو القطع
~~بالجواز كقيم اليتيم يأذن له القاضي في الانفاق من ماله عليه، وينبغي أن
~~يجري هذا الخلاف في تسليم ما اقترضه القاضي على الجمال الهارب إلى
~~المستأجر، ولا ذكر له هناك. وإذا جوزناه، فبلغ اللقيط واختلفا فيما أنفق،
~~فالقول قول الملتقط إذا ادعى قدر الايفاء في الحال، وقد سبق في هرب الجمال
~~وجه: أن القول قول الجمال، والقياس طرده هنا. وإن ادعى زيادة على اللائق،
~~فهو مقر بتفريطه، فيضمن، ولا معنى للتحليف. قال الامام: لكن لو وقع النزاع
~~في عين، فزعم الملتقط أنه أنفقها، فيصدق لتنقطع المطالبة بالعين، ثم يضمن
~~كالغاصب إذا ادعى التلف، هذا كله إذا أمكن مراجعة القاضي. فإن لم يكن هناك
~~قاض، فهل ينفق من مال اللقيط عليه بنفسه، أم يدفعه إلى أمين لينفق عليه؟
# قولان. أظهرهما: الأول. فعلى هذا، إن أشهد لم يضمن على الصحيح، وإلا، ضمن
~~على الأصح. PageV04P494
# الباب الثاني في أحكام اللقيط هي أربعة.
# الأول: الاسلام، وإسلام الشخص قد يثبت بنفسه استقلالا، وقد يثبت تبعا.
~~أما القسم الأول، فالبالغ العاقل، يصح منه مباشرة الاسلام بالنطق إن كان
~~ناطقا، وبالإشارة إن كان أخرس.
# وأما المجنون والصبي الذي لا يميز، فلا يصح إسلامهما مباشرة بلا خلاف،
~~ولا يحكم بإسلامهما إلا بالتبعية. وأما الصبي المميز، ففيه أوجه. الصحيح
~~المنصوص: لا يصح إسلامه. والثاني: يتوقف. فإن بلغ واستمر على كلمة الاسلام،
~~تبينا كونه مسلما من يومئذ. وإن وصف الكفر، تبينا أنه كان لغوا. وقد يعبر
~~عن هذا بصحة إسلامه ظاهرا لا باطنا. والثالث: يصح إسلامه حتى يفرق بينه
~~وبين زوجته الكافرة ويورث من قريبه المسلم، قاله الإصطخري. وعلى هذا، لو
~~ارتد، صحت ردته، لكن لا يقتل حتى يبلغ. فإن تاب، وإلا، قتل.
# قلت: الحكم بصحة الردة، بعيد، بل غلط. والله أعلم فإذا قلنا بالصحيح، فقد
~~قال الشافعي رضي الله عنه: يحال بينه وبين أبويه وأهله الكفار لئلا يفتنوه.
~~فإن بلغ ووصف الكفر، هدد وطولب بالاسلام. فإن أصر، رد إليهم. ms1641 وهل هذه
~~الحيلولة مستحبة، أم واجبة؟ وجهان. أصحهما:
# مستحبة، فليتلطف بوالديه ليؤخذ منهما. فإن أبيا، فلا حيلولة. هذا في
~~أحكام الدنيا. PageV04P495
# فأما ما يتعلق بالآخرة، فقال الأستاذ أبو إسحاق: إذا أضمر الاسلام كما
~~أظهره، كان من الفائزين بالجنة، ويعبر عن هذا بصحة إسلامه باطنا لا ظاهرا.
~~قال الامام: في هذا إشكال، لان من يحكم له بالفوز لاسلامه، كيف لا يحكم
~~باسلامه؟ ويجاب عنه بأنه قد يحكم بالفوز في الآخرة وإن لم يحكم بأحكام
~~الاسلام في الدنيا، كمن لم تبلغه الدعوة.
# فصل للتبعية في الاسلام ثلاث جهات. إحداها: إسلام الأبوين أو أحدهما،
~~ويتصور ذلك من وجهين. أحدهما: أن يكون الأبوان أو أحدهما مسلما يوم العلوق،
~~فيحكم بإسلام الولد، لأنه جزء من مسلم، فإن بلغ ووصف الكفر، فهو مرتد.
~~والثاني: أن يكونا كافرين يوم العلوق، ثم يسلما أو أحدهما، فيحكم باسلام
~~الولد في الحال. قال الامام: وسواء اتفق الاسلام في حال اجتنان الولد أو
~~بعد انفصاله، وسنذكر إن شاء الله تعالى ما يفترق فيه هذان الوجهان بإسلامه.
~~وفي معنى الأبوين الأجداد والجدات، سواء كانوا وارثين أم لم يكونوا، فإذا
~~أسلم الجد أبو الأب، أو أبو الأم، تبعه الصبي إن لم يكن الأب حيا قطعا،
~~وكذا إن كان على الأصح. ثم إذا بلغ هذا الصبي، فإن أفصح بالاسلام، تأكد ما
~~حكمنا به. وإن أفصح بالكفر، فقولان. المشهور: أنه مرتد، لأنه سبق الحكم
~~باسلامه جزما، فأشبه من باشر الاسلام ثم ارتد، وما إذا حصل العلوق في حال
~~الاسلام. والثاني:
# أنه كافر أصلي، لأنه كان محكوما بكفره أولا وأزيل تبعا، فإذا استقل، زالت
~~PageV04P496
# التبعية. ويقال: إن هذا القول مخرج، ومنهم من لم يثبته وقطع بالأول. فإن
~~حكمنا بكونه مرتدا لم قص شيئا مما أمضيناه من أحكام الاسلام. وإن حكمنا
~~بأنه كافر أصلي، فوجهان. أحدهما: إمضاؤها بحالها، لجريانه في حال التبعية.
# وأصحهما: أنا نتبين بطلانها، ونستدرك ما يمكن استدراكه، حتى يرد ما أخذه
~~من تركه قريبة المسلم، ويأخذ من تركه قريبه الكافر ما حرمناه منه، ونحكم ms1642
~~بأن إعتاقه عن الكفارة لم يقع مجزئا. هذا فيما جرى في الصغر. فأما إذا بلغ
~~ومات له قريب مسلم قبل أن يفصح بشئ، أو أعتق عن الكفارة في هذا الحال، فإن
~~قلنا: لو أفصح بالكفر كان مرتدا، أمضينا أحكام الاسلام ولا تنقض. وإن
~~جعلناه كافرا أصليا، فإن أفصح بالكفر، تبينا أنه لا إرث ولا إجزاء عن
~~الكفارة. وإن فات الافصاح بموت أو قتل، فوجهان. أحدهما: إمضاء أحكام
~~الاسلام كما لو مات في الصغر. وأصحهما: نتبين الانتقاض، لان سبب التعبية
~~الصغر وقد زال، ولم يظهر في الحال حكمه في نفسه، فيرد الامر إلى الكفر
~~الأصلي. وعن القاضي حسين:
# أنه إن مات قبل الافصاح وبعد البلوغ، ورثه قريبه المسلم. ولو مات له قريب
~~مسلم، فإرثه عنه موقوف. قال الامام: أما التوريث منه، فيخرج على أنه لو مات
~~قبل الافصاح، هل ينقض الحكم؟ وأما توريثه، فإن أراد بالتوقف أنه يقال: لو
~~أفصح بالاسلام، فهو قريب، ويستفاد به الخروج من الخلاف. وأما لو مات
~~القريب، ثم مات هو، وفات الافصاح، فلا سبيل إلى الفرق بين توريثه والتوريث
~~عنه. ولو قتل بعد البلوغ وقبل الافصاح، ففي تعلق القصاص بقتله قولان
~~أحدهما: نعم كما لو قتل قبل البلوغ وأظهرهما: لا، للشبهة وانقطاع التبعية.
# وأما الدية، فالذي أطلقوه وحكوه عن نص الشافعي رضي الله عنه: تعلق الدية
~~الكاملة بقتله، وقياس قولنا: إنه لو أفصح بالكفر كان كافرا أصليا، أن لا
~~نوجب الدية الكاملة على رأي، كما أنه إذا فات الافصاح بالموت يرد الميراث
~~على رأي.
# قلت: الصواب ما قاله الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم. والله أعلم فرع
~~المحكوم بكفره إذا بلغ مجنونا، حكمه حكم الصغير، حتى إذا أسلم أحد والديه
~~تبعه. وإن بلغ عاقلا ثم جن، فكذلك على الأصح.
# الجهة الثانية: تبعية السابي، فإذا سبى المسلم طفلا منفردا عن أبويه، حكم
~~PageV04P497
# باسلامه، لأنه صار تحت ولايته كالأبوين.
# قلت: هذا الذي جزم به، هو الصواب المقطوع به في كتب المذهب، وشذ صاحب
~~المهذب فذكر في كتاب السير في ms1643 الحكم باسلامه وجهين، وزعم أن ظاهر المذهب:
~~أنه لا يحكم به، وليس بشئ، وإنما ذكرته تنبيها على ضعفه لئلا يغتر به.
~~والله أعلم فلو سباه ذمي، فوجهان. أحدهما: يحكم باسلامه، لأنه من أهل دار
~~الاسلام. وأصحهما: لا، لان كونه من أهل الدار لم يؤثر فيه ولا في أولاده،
~~فغيره أولى. فعلى هذا، لو باعه الذمي لمسلم، لم يحكم باسلامه. PageV04P498
# ولو سبي ومعه أحد أبويه، لم يحكم باسلامه قطعا. فلو كانا معه ثم ماتا، لم
~~يحكم بإسلامه أيضا، لان التعبية إنما تثبت في ابتداء السبي.
# قلت: معن سبي معه أحد أبويه، أن يكونا في جيش واحد وغنيمة واحدة، ولا
~~يشترط كونها في ملك رجل. قال البغوي في كتاب الظهار: إذا سباه مسلم، وسبى
~~أبويه غيره، إن كان في عسكر واحد، تبع أبويه. وإن كان في عسكرين، تبع
~~السابي. والله أعلم فرع حكم الصبي المحكوم بإسلامه تبعا للسابي إذ بلغ، حكم
~~المحكوم بإسلامه تبعا لأبويه إذا بلغ.
# فرع المحكوم باسلامه تبعا لأبيه أو للسابي إذا وصف الكفر، فإن جعلناه
~~كافرا أصليا، ألحقناه بدار الحرب. فإن كان كفره مما يقر عليه بالجزية،
~~قررناه برضاه. وإن وصف كفرا غير ما كان موصوفا به، فهو انتقال من ملة إلى
~~ملة، وفيه تفصيل وخلاف مذكور في كتاب النكاح.
# وأما تجهيزه والصلاة غلته ودفنه في مقابر المسلمين إذ فات بعد البلوغ
~~وقبل الافصاح، فيتفرع على القولين في أنه لو أفصح بالكفر كان كافرا أصليا
~~أو مرتدا؟
# ورأي الامام أن يتساهل في ذلك ويقام فيه شعار الاسلام.
# قلت: الذي رآه الامام هو المختار أو الصواب، لأن هذه الأمور مبنية على
~~PageV04P499
# الظواهر، وظاهره الاسلام. والله أعلم الجهة الثالثة: تبعية الدار.
~~فاللقيط يوجد في دار الاسلام أو دار الكفر.
# الحال الأول: دار الاسلام، وهي ثلاثة أضرب.
# أحدها: دار يسكنها المسلمون، فاللقيط الموجود فيها مسلم وإن كان فيها أ
~~هل ذمة، تغليبا للاسلام.
# الثاني: دار فتحها المسلمون وأقروها في يد الكفار بجزية، فقد ملكوها، أو
~~صالحوهم ولم يملكوها، فاللقيط فيها مسلم ms1644 إن كان فيها مسلم واحد فأكثر،
~~وإلا، فكافر على الصحيح. وقيل: مسلم، لاحتمال أنه ولد من يكتم إسلامه منهم.
# الثالث: دار كان المسلمون يسكنونها، ثم جلوا عنها وغلب عليها الكفار، فإن
~~لم يكن فيها من يعرف بالاسلام، فهو كافر على الصحيح. وقال أبو إسحاق:
# مسلم، لاحتمال أن فيها كاتم إسلامه. وإن كان فيها معروف بالاسلام، فهو
~~مسلم، وفيه احتمال للامام.
# وأما عد الأصحاب الضرب الثالث دار إسلام، فقد يوجد في كلامهم ما يقتضي أن
~~الاستيلاء القديم يكفي لاستمرار الحكم، ورأيت لبعض المتأخرين تنزيل ما
~~PageV04P500
# ذكروه على ما إذا كانوا لا يمنعون المسلمين منها، فإن منعوهن، فهي دار
~~كفر.
# الحال الثاني: دار الكفر. فإن لم يكن فيها مسلم، فاللقيط الموجود فيها
~~محكوم بكفره. وإن كان فيها تجار مسلمون ساكنون، فهل يحكم بكفره تبعا للدار،
~~أو باسلامه تغليبا للاسلام؟ وجهان. أصحهما: الثاني، ويجريان فيما لو كان
~~فيها أسارى، ورأي الامام ترتيب الخلاف فيهم على التجار، لأنهم مقهورون.
~~قال:
# ويشبه أن يكون الخلاف في قوم ينتشرون، إلا أنهم ممنوعون من الخروج من
~~البلدة، فأما المحبوسون في المطامير، فيتجه أن لا يكون لهم أثر كما لا أثر
~~لطروق العابرين من المسلمين، وحيث حكمنا بالكفر، فلو كان أهل البقعة أصحاب
~~ملل مختلفة، فالقياس أن يجعل من أصونهم دينا.
# فرع الصبي المحكوم بإسلامه بالدار، إذا بلغ وأفصح بالكفر، فهو كافر أصلي
~~على المذهب. وقيل: قولان كالمسلم تبعا لأبويه أو السابي.
# أحدهما: أنه أصلي. والثاني: أنه مرتد. فإذا قلنا: أصلي، فهل نتوقف في حال
~~صباه في الاحكام التي يشترط لها الاسلام؟ وجهان. أصحهما: لا، بل نمضيها
~~كالمحكوم باسلامه تبعا لأبيه. والثاني: نتوقف حتى يبلغ فيفصح بالاسلام.
# فإن مات في صباه، لم يحكم بشئ من أحكام الاسلام، وهذا ضعيف.
# فرع اللقيط الموجود في دار الاسلام، لو ادعى ذمي نسبه وأقام عليه بينة،
~~PageV04P501
# لحقه وتبعه في الكفر، وارتفع ما كنا نظنه. وإن اقتصر على مجرد الدعوى،
~~فالمذهب أنه مسلم، وهو المنصوص، وبه قطع أبو إسحاق وغيره، وصححه الأكثرون.
~~وقيل: ms1645 قولان. ثانيهما: يحكم بكفره، لأنه يلحقه بالاستحقاق. فإذا ثبت نسبه،
~~تبعه في الدين كما لو أقام البينة. وحجة المذهب: أنا حكمناه باسلامه، فلا
~~نغيره بمجرد دعوى كافر. وأيضا فيجوز أن يكون ولده من مسلمة، وحينئذ لا يتبع
~~الدين النسب. وعلى الطريقين، يحال بينهما كما ذكرنا فيما إذا وصف المميز
~~الاسلام. ثم إذا بلغ ووصف الكفر، فإن قلنا: يتبعه فيه، قرر، لكنه يهدد،
~~ولعله يسلم، وإلا، ففي تقريره ما سبق من الخلاف.
# فرع سبق أن اللقيط المسلم، ينفق عليه من بيت المال إذا لم يكن له مال.
~~فأما المحكوم بكفره، فوجهان. أصحهما: كذلك، إذ لا وجه لتضييعه.
# الحكم الثاني: جناية اللقيط، والجناية عليه. أما جنايته، فإن كانت خطأ،
~~فموجبها في بيت المال، ولا نخرج ذلك على الخلاف في التوقف، كما لا نتوقف في
~~صرف تركته إلى بيت المال. وإن كانت عمدا، نظر، إن كان بالغا، فعليه القصاص
~~بشرطه. وإن جنى قبل البلوغ، فإن قلنا: عمد الصبي عمد، وجبت الدية مغلظة في
~~ماله. فإن لم يكن له مال، ففي ذمته إلى أن يجد. وإن قلنا:
# خطأ، وجبت مخففة في بيت المال. ولو أتلف مالا، فالضمان عليه، فإن كان
~~PageV04P502
# اللقيط محكوما بكفره، فالتركة فيئ، ولا تكون جنايته في بيت المال.
# وأما الجناية عليه، فإن كانت خطأ، نظر، إن كانت على نفسه، أخذت الدية
~~ووضعت في بيت المال. وقياس من قال بالتوقف في أحكامه: أن لا يوجب الدية
~~الكاملة، ولم أره.
# قلت: الصواب، الجزم بالدية الكاملة. والله أعلم وإن كانت على طرفه،
~~فواجبها حق اللقيط يستوفيه القاضي، ويعود فيه القياس المذكور. وإن كانت
~~عمدا، فإن قتل، وجب القصاص على الأظهر.
# وقيل: يجب قطعا، وهو نصه في المختصر، لأنه مسلم معصوم. وإن قتل بعد
~~البلوغ والافصاح بالاسلام، وجب قطعا. وقيل: على الخلاف، لان القصاص حق
~~للمسلمين، ولا يتصور رضى كلهم باستيفائه. وإن قتل بعد البلوغ قبل الافصاح،
~~فعلى الخلاف. وقيل: لا يجب قطعا، لقدرته على الافصاح الواجب. وإن كانت
~~الجناية على الطرف، وجب القصاص على ms1646 المذهب. وقيل:
# قولان. ثانيهما: يتوقف. فإن بلغ وأفصح، تبينا وجوبه، وإلا، فعدمه. وإن
~~كان الجاني على النفس أو الطرف كافرا رقيقا، وجب على المذهب. وقيل:
# قولان، لأنه حق للمسلمين، ولا يتصور رضاهم.
# فرع إذا أوجبنا له القصاص، فقصاص النفس يستوفيه الامام إن رآه مصلحة. وإن
~~رأى العدول إلى الدية، عدل، وليس له العفو مجانا، لأنه خلاف مصلحة
~~المسلمين. وأما قصاص الطرف، فإن كان اللقيط بالغا عاقلا، فالاستيفاء إليه،
~~وإلا، فليس للامام استيفاؤه. وقال القفال: يجوز في المجنون، لأنه ليس
~~لافاقته زمن معين، وهذا ضعيف عند الأصحاب. وأضعف وجه حكاه السرخسي في
~~PageV04P503
# جواز الاقتصاص، حيث يجوز له أخذ الأرش. والمذهب: المنع قطعا. وإذا لم
~~يقتص، فهل له أخذ أرش الجناية؟ نظر، إن كان المجني عليه مجنونا فقيرا، فله
~~وإن كان صبيا غنيا، فلا، وإن كان مجنونا غنيا، أو صبيا فقيرا، فالأصح
~~المنع.
# وحيث منعنا الأرش، أو لم نر المصلحة فيه، يحبس الجاني إلى البلوغ
~~والإفاقة، وإذا جوزناه فأخذه، ثم بلغ الصبي أو أفاق المجنون وأراد أن يرده
~~ويقتص، ففي تمكنه وجهان شبيهان بما لو عفا الولي عن الشفعة للمصلحة فبلغ
~~وأراد الاخذ، وهما مبنيان على أن أخذ المال عفو كلي وإسقاط للقصاص، أم سببه
~~الحيلولة لتعذر الاستيفاء؟ وقد يرجح الأول بأن الحيلولة إنما تكون إذا جاءت
~~من قبل الجاني كا باق المغصوب.
# قلت: الراجح الأول. والله أعلم وما ذكرناه في أخذ الأرش للقيط، جار في كل
~~طفل يليه أبوه أو جده بلا فرق.
# وحكى الامام عن شيخه، أنه ليس للوصي أخذه، قال: وهذا حسن إن جعلناه
~~إسقاطا. وإن قلنا: للحيلولة، فينبغي أن لا يجوز للوصي أيضا.
# الحكم الثالث: نسب اللقيط، وهو كسائر المجهولين، فإذا استلحقه حر مسلم،
~~لحقه، وقد سبق في كتاب الاقرار ما يشترط الاستلحاق، ولا فرق في ذلك بين
~~الملتقط وغيره، لكن يستحب أن يقال للملتقط: من أين هو لك؟ فربما توهم أن
~~الالتقاط يفيد النسب. وإذا ألحق بغير الملتقط، سلم إليه، لأنه أحق من
~~الأجنبي. واستلحاق الكافر، كاستلحاق ms1647 المسلم في ثبوت النسب، لاستوائهما
~~PageV04P504
# في الجهات المثبتة للنسب. وإن استلحقه عبد، لحقه إن صدقه السيد، وكذا إن
~~كذبه على الأظهر. وقيل: لا يلحق قطعا. وقيل: يلحق قطعا إن كان مأذونا له في
~~النكاح ومضى زمان إمكانه، وإلا، فقولان. والمذهب: للحوق مطلقا، ويجري
~~الخلاف في إقرار العبد بأخ أو عم. وقيل بالمنع هنا قطعا، لان لظهور نسبه
~~طريقا آخر، وهو إقرار الأب أو الجد، ويجري فيما لو استلحق حر عبد غيره وهو
~~بالغ فصدقه، لما فيه من قطع الإرث المتوهم بالولاء. وقيل: يثبت هنا قطعا،
~~ويجري فيما لو استلحق المعتق غيره. والمنع هنا أبعد، لاستقلاله بالنكاح
~~والتسري. وإذا صححنا استلحاق العبد، فلا يسلم إليه اللقيط، لأنه لا يتفرغ
~~لحضانته وتربيته، ولا نفقة عليه، إذ لا مال له.
# فرع: استلحقته امرأة وأقامت بينة، لحقها ولحق زوجها إن أمكن العلوق منه،
~~ولا ينتفي عنه إلا بلعان. هذا إذا قيدت البينة أنها ولدته على فراشه. فإن
~~لم تتعرض للفراش، ففي ثبوت نسبه من الزوج وجهان.
# قلت: الأصح المنع. والله أعلم وإن لم تقم بينة واقتصرت على الدعوى، فهل
~~يلحقها، أم لا؟ أم يلحق الخلية دون المزوجة؟ فيه أوجه. أصحها: الثاني. فإن
~~ألحقنا ولها زوج، لم يلحقه على المذهب، وبه قطع الجمهور. وقيل: وجهان.
~~وباللحوق قال ابن سلمة. واستلحاق الأمة كالحرة إن جوزنا استلحاق العبد، فإن
~~أثبتناه، لم يحكم برق الولد لمولاها على المذهب، وبه قطع ابن الصباغ
~~والمتولي، وذكر البغوي فيه وجهين.
# فصل ادعى نسب اللقيط اثنان، ففيه صور.
# إحداها: ادعاه حر وعبد، فإن قلنا: يصح استلحاق العبد، فهما سواء، وإلا،
~~فيلحق بالحر.
# الثانية: ادعاه مسلم وكافر، يستويان فيه.
# الثالثة: اختص أحدهما بيد، نظر، إن كان صاحب اليد هو الملتقط، لم يقدم،
~~لان اليد لا تدل على النسب، بل إن استلحقاه معا ولا بينة، عرض معهما
~~PageV04P505
# على القافة كما سنذكره إن شاء الله تعالى. وإن استلحقه الملتقط أولا،
~~حكمنا بالنسب، ثم ادعاه الآخر، قال الشافعي رضي الله عنه: يعرض الولد مع
~~الثاني على ms1648 القائف، فإن نفاه عنه، بقي لاحقا بالملتقط باستلحاقه. وإن ألحقه
~~بالثاني، عرض مع الملتقط عليه، فإن نفاه عنه، فهو للثاني، وإن ألحقه به
~~أيضا، فقد تعذر العمل بقول القائف فيوقف. وإن كان صاحب اليد غير الملتقط،
~~فإن كان استلحقه وحكم (له) بالنسب، ثم جاء آخر وادعى نسبه، لم يلتفت إليه.
~~وإن لم يسمع استلحاقه إلا بعدما جاء الثاني واستلحقه، فهل يقدم صاحب اليد،
~~أم يستويان؟
# وجهان. أصحهما: الثاني.
# الرابعة: تساويا ولا بينة، عرض الولد على القائف، فبأيهما ألحقه لحق.
# فإن لم يوجد قائف، أو تحير، أو ألحقه بهما، أو نفاه عنهما، ترك حتى يبلغ،
~~فإذا بلغ، أمر بالانتساب إلى أحدهما، ولا ينسب بالتشهي، بل يعول فيه على
~~ميل الطبع الذي يجده الولد إلى الوالد إلى القريب والقريب بحكم الجبلة.
~~وقيل: لا يشترط البلوغ، بل يخير إذا بلغ سن التمييز كالتخيير بين الأبوين
~~في الحضانة. والصحيح اشتراطه.
# والفرق أن الاختيار في الحضانة لا يلزم، بل له الرجوع، وهنا يلزم،
~~وعليهما النفقة مدة الانتظار. فإذا انتسب إلى أحدهما، رجع الآخر عليه بما
~~أنفق. ولو لم ينتسب إلى واحد منهما، لفقد الميل، بقي الامر موقوفا. ولو
~~انتسب إلى غيرهما وادعاه ذلك الغير، ثبت نسبه منه. وفيه وجه: أنه إن كان
~~الرجوع إلى انتسابه بسبب إلحاق القائف بهما جميعا، لم يقبل انتسابه إلى
~~غيرهما. والصحيح الأول. وإذا انتسب إلى أحدهما لفقد القائف، ثم وجد، عرضناه
~~عليه. فإن ألحقه بالثاني، قدمنا قوله على الانتساب، لأنه حجة أو حكم. وقال
~~أبو إسحاق: يقدم الانتساب.
# قال: وعلى هذا، فمتى ألحقه القائف بأحدهما، فللآخر أن ينازعه ويقول: يترك
~~حتى يبلغ فينتسب. ولو ألحقه القائف بأحدهما، وأقام الآخر بينة، قدمت
~~البينة، PageV04P506
# لأنها حجة في كل خصومة، وقيل: لا يغير ما حكمنا به ولا يعمل بالبينة.
# فرع ادعت امرأتان نسب لقيط أو مجهول غيره، ولا بينة، وقبلنا استلحاق
~~المرأة، ففي عرض الولد معهما على القائف وجهان أحدهما: المنع. و الأصح
~~المنصوص: العرض، لأنه حكم أو حجة، فأشبه البينة، فإذا ألحقه ms1649 بإحداهما وهي
~~ذات زوج، لحق زوجها أيضا كما قامت البينة. وقيل: لا يلحقه، وهو ضعيف.
# الخامسة: أقام كل واحد بينة بنسبه، وتعارضتا، ففي التعارض في الأموال
~~قولان. أظهرهما: التساقط. فعلى هذا تسقطان أيضا هنا على الصحيح، ويرجع إلى
~~قول القائف. وقيل: لا تسقطان وترجح إحداهما بقول القائف، ولا يختلف المقصود
~~على الوجهين. والقول الثاني: تستعملان بالوقف، أو القسمة، أو القرعة؟
# فيه ثلاثة أقوال معروفة، ولا يجئ هنا الوقف للاضرار بالطفل ولا القسمة،
~~فلا مجال لها في النسب، ولا تجئ القرعة أيضا على الأصح وقول الأكثرين،
~~لأنها لا تدخل النسب، وأثبتها الشيخ أبو حامد. ولو اختص أحدهما باليد، لم
~~ترجح بينته بها.
# وفي الافصاح للمسعودي، وأمالي أبي الفرج الزاز: أنه لو أقام أحدهما بينة
~~بأنه في يده من سنة، والثاني بينة أنه في يده من شهر، وتنازعا في نسبه،
~~فصاحب السنة مقدم، لكن هذا كلام غير مهذب، فإن ثبوت اليد لا يقتضي ثبوت
~~النسب.
# وإن فرض تعرض البينتين لنفس النسب، فلا مجال للتقدم والتأخر فيه. وإن
~~شهدتا على الاستلحاق، فيبنى على أن الاستلحاق من شخص هل يمنع غيره من
~~الاستلحاق بعد؟ وقد سبق بيانه.
# فرع ادعاه امرأتان، وأقامتا بينتين، قال الشافعي رضي الله عنه: أريته
~~القائف معهما، فبأيتهما ألحقه لحقها ولحق زوجها. فمن الأصحاب من قال: هذا
~~تفريع على قول الاستعمال، وترجيح بقول القائف، كما يرجح في الاملاك
~~بالقرعة، وهذا يوافق ما سبق عن الشيخ أبي حامد. وعلى هذا، يلحق الزوج قطعا،
~~لان الحكم بالبينة. ومنهم من قال: هذا جواب على قول التساقط، وكأنه لا
~~بينة، فيرجع إلى القائف. وعلى هذا، ففي لحوقه بالزوج الخلا ف السابق.
~~PageV04P507
# فرع ألحقه القائف بأحدهما، ثم بالآخر، لم ينقل إليه، إذا الاجتهاد ينقض
~~بالاجتهاد.
# فرع وصف أحد المتداعيين أثر جراحة أو نحوه أو بظهره أو بعض أعضائه
~~الباطنة، وأصاب، لا يقدم.
# فصل تنازعا في الالتقاط وولاية الحفظ والتعهد، فإن تنازعا عند الاخذ أو
~~قبله، فقد سبق بيانه. وإن قال كل واحد: أنا الملتقط فلي حفظه، ms1650 فإن اختص
~~بيد، وقال الآخر: أخذه مني، فالقول قول صاحب اليد مع يمينه. فإن أقاما
~~بينتين، قدمت بينة صاحب اليد. وإن لم يكن في يد واحد منهما، فهو كما لو
~~وجداه معا وتشاحا في حفظه، فيجعله الحاكم عند من يراه منهما أو من غيرهما.
~~وإن كان في يدهما، فإن حلفا أو نكلا، فحكمه كما سكرنا إذا ازدحما على الاخذ
~~معا وهما متساويا الحال. وإن حلف أحدهما فقط، خص به. ولو أقام كل واحد بينة
~~وهو في يدهما، أو لا في يد واحد منهما، فإن كانتا مطلقتين أو مؤرختين
~~بتاريخ واحد، أو إحداهما مؤرخة والأخرى مطلقة، فهما متعارضتان. فإن قلنا
~~بالتساقط، فكأنه لا بينة. وإن قلنا بالاستعمال، فلا يجئ الوقف ولا القسمة،
~~وتجئ القرعة، فيسلم لمن خرجت قرعته. وإن قيدتا بتاريخين مختلفين، قدم
~~السابق، بخلاف المال، فإنه لا يقدم فيه بسبق التاريخ على الأظهر، لان
~~الأموال تنتقل، والملتقط لا ينتزع منه ما دامت الأهلية. فإذا ثبت السبق،
~~لزم استمراره. هكذا فرق الأصحاب، قال أبو الفرج الزاز: هذا إذا قلنا: من
~~التقط اللقيط ثم نبذه لا يسقط حقه. فإن أسقطناه، فهو على القولين في
~~الأموال، لأنه ربما نبذه الأول فالتقطه غيره، وهذا حسن. ويتفرع على تقديم
~~البينة المصرحة بالسبق، ما إذا كان اللقيط في يد أحدهما وأقام من في يده
~~البينة، وأقام الآخر بينة أنه كان في يده وانتزعه منه صاحب اليد، فتقدم
~~بينة مدعي الانتزاع، لاثباتها السبق.
# الحكم الرابع: الحرية والرق، وللقيط في ذلك أربعة أحوال. PageV04P508
# الأول: أن لا يقر على نفسه بالرق، ولا يدعي رقه أحد، فيحكم بحريته، لان
~~ظاهر حاله الحرية، ولان غالب الناس أحرار، هذا هو المذهب، وقد سبق أن من
~~الأصحاب من يتوقف في إسلامه. قال الامام: وذلك التردد يجري هنا وأولى، لقوة
~~الاسلام واقتضائه الاستتباع للوالد والسابي، بخلاف الحرية. ثم ذكر الامام
~~تفصيلا متوسطا فقال: يجزم بالحرية ما لم ينته الامر إلى إلزام الغير شيئا،
~~فإن انتهى، ترددنا إن لم يعتر ف الملتزم بحريته، فنحكم له ms1651 بالملك فيما
~~نصادفه في يده جزما. وإذا أتلفه متلف، أخذنا منه الضمان وصرفناه إليه، لان
~~المال المعصوم مضمون على المتلف، فليس التضمين بالحرية، وميراثه لبيت المال
~~قطعا، وأرش جنايته الخطأ في بيت المال قطعا، قال الامام: ويحتمل أن يخرج
~~على التردد المذكور، لان مال بيت المال لا يبذل إلا عن تحقق. ولو قتل
~~اللقيط، فقد ذكرنا في وجوب القصاص خلافا، وينضم إليه التردد في الحرية، فمن
~~لا يجزم القول باسلامه وحريته، لا يوجب القصاص على الحر المسلم بقتله،
~~ويوجبه على الرقيق الكافر.
# ومن يجزم بهما، يخرج وجوب القصاص بكل حال على قولين - بناء على أنه ليس
~~له وارث معين -، الأظهر: وجوبه. وإذا قتل خطأ، فالواجب الدية على الصحيح،
~~أخذا بظاهر الحديث، وأقل الامرين من الدية والقيمة في الثاني، بناء على أن
~~الحرية غير متيقنة. قال الامام: وقياس هذا أن نوجب الأقل من قيمته عبدا،
~~ودية مجوسي، لامكان الحمل على التمجس، وقد يرتب القصاص على الدية فيقال: إن
~~لم نوجب الدية، فالقصاص أولى، وإلا، فوجهان.
# الحال الثاني: أن يدعي شخص رقه ولا بينة. ومن ادعى رق صغير لا تتيقن
~~حريته، سمعت دعواه، لامكانها. فإن لم يكن في يده، لم يقبل قوله إلا ببينة،
~~لأن الظاهر الحرية، فلا تترك إلا بحجة، بخلاف النسب، فإن قبوله PageV04P509
# مصلحة للصبي وثبوت حق له. وإن كان في يده وقد عرفنا استنادها إلى
~~التقاطه، فقولان. أحدهما: يحكم له بالرق كيد غير الملتقط، وكما لو التقط
~~مالا - وادعاه ولا منازع، يقبل قوله ويجوز شراؤه منه. وأظهرهما: لا يقبل
~~إلا ببينة، لان الأصل الحرية، ويخالف المال، فإنه مملوك وليس في دعواه
~~تغيير صفة له، واللقيط حر ظاهرا، وفي دعواه تغيير صفة. وإن لم يعرف
~~استنادها إلى الالتقاط، حكم لصاحبها بالرق الذي يدعيه على الصحيح الذي قطع
~~به الجمهور، لأن الظاهر ممن في يده يتصرف فيه تصرف المالكين، ولا معارض له،
~~ولا سبب يحال عليه أنه ملكه، وسواء كان الصغير مميزا أو غيره مقرا أو منكرا
~~على الأصح. والثاني: إن ms1652 كان مميزا منكرا، احتاج المدعي إلى البينة. فعلى
~~الأصح: يحلف المدعي، واليمين واجبة على الأصح المنصوص. وقيل: مستحبة. ثم
~~إذا بلغ الصبي وأقر بالرق لغير صاحب اليد، لم يقبل. وإن قال: أنا حر، لم
~~يقبل أيضا على الأصح، إلا أن يقيم بينة بالحرية، ولكن له تحليف السيد، قاله
~~البغوي. والثاني: يقبل، قاله أبو علي الثقفي.
# فرع رأى صغيرا في يد إنسان يأمره وينهاه ويستخدمه، هل له أن يشهد له
~~بالملك؟ قال أبو علي الطبري: فيه وجهان. وقال غيره: إن سمعه يقول: هو عبدي،
~~أو سمع الناس يقولون: إنه عبده، شهد له بالملك، وإلا، فلا.
# قلت: هذا أصح. والله أعلم فرع صغيرة في يد رجل يدعي نكاحها، فبلغت
~~وأنكرت، يقبل قولها، PageV04P510
# وعلى المدعي البينة. وهل يحكم في صغرها بالنكاح؟ قال ابن الحداد: نعم
~~كالرق. والأصح: المنع. وفرق الأصحاب، بأن اليد في الجملة دالة على الملك،
~~ويجوز أن يولد وهو مملوك والنكاح طارئ، فيحتاج إلى البينة.
# الحال الثالث: أن يدعي رقه مدع ويقيم عليه بينة حيث يحتاج مدعي الرق إلى
~~بينة كما فصلناه. وهل يكفي إقامة البينة على الرق أو الملك مطلقا؟ قولان.
# أحدهما: نعم كما لو شهد بملك دار أو ثوب وغيرهما، وهذا اختيار المزني،
~~وهو نصه في الدعاوي وفي القديم. والثاني: لا، لاحتمال اعتماد الشاهد ظاهر
~~اليد، ويكون يد التقاط. وإذا احتمل ذلك مع أن اللقيط محكوم بحريته بظاهر
~~الدار، لم يزل ذلك إلا بيقين، وأمر الرق خطر، وهذا نصه (هنا)، وهو الأصح
~~عند الامام والبغوي والروياني وآخرين، ورجح ابن كج وأبو الفرج الزاز الأول،
~~ويؤيده أن من الأصحاب من قطع به، وحمل نصه هنا على الاحتياط، ولان البينة
~~بمطلق الملك ليست بأقل من دعوى غير الملتقط رق الصغير في يده.
# قلت: كل من الترجيحين ظاهر، وقد رجح الرافعي في المحرر الثاني.
# والله أعلم ويجري القولان، سواء كان المدعي هو الملتقط أو غيره، هكذا
~~ذكره الجمهور. وذكر الامام كلاما يتخرج منه ومما ذكره غيره قول: أن البينة
~~المطلقة تكفي في ms1653 غير الملتقط، ولا تكفي فيه. والمذهب: أنه لا فرق. وإذا
~~قلنا: لم يكتف بالبينة المطلقة، شرطنا تعرض الشهود لسبب الملك من الإرث أو
~~الثراء أو الالتهاب ونحوها. ومن الأسباب أن يشهدوا أن أمته ولدته مملوكا
~~له. فإن اقتصروا على أن أمته ولدته، أو أنه ولد أمته، فطريقان. قال
~~الجمهور: قولان. أظهرهما:
# يكفي. والثاني: لا. وقيل: يكفي قطعا، وهو نصه هنا. وإن شهدوا أنه ملكه
~~ولدته مملوكته قال البغوي: يكفي قطعا، وهو نصه هنا. وإن شهدوا أنه ملكه
~~ولدته مملوكته، قال البغوي: يكفي قطعا، وإن شهدوا بأن أمته ولدته في ملكه،
~~قال الأصحاب: يكفي قطعا. وقال الامام: لا يكتفى به تفريعا على وجوب التعرض
~~PageV04P511
# لسبب الملك، فقد تلد في ملكه حرا بالشبهة وفي نكاح الغرور، وقد تلد
~~مملوكا لغيره بأن يوصي بحملها وتكون الرقبة للوارث، وهذا حق. ويشبه أن لا
~~يكون فيه خلاف، ويكون قولهم: في ملكه، مصروفا إلى المولود - كقولك: ولدته
~~في مشيمة - لا إلى الولادة، ولا إلى الوالدة، وحينئذ يكون قولهم: ولدته
~~مملوكا له، ويكفي المدعي في دعواه قوله: هو ملكي، وإنما يشترط ذكر السبب إن
~~شرطناه في صيغة الشهود.
# فرع تقبل هذه الشهادة من رجل وامرأتين على القولين، لان الغرض إثبات
~~الملك. وإذا اكتفينا بالشهادة على أنه ولدته أمته، قبل من أربع نسوة أيضا،
~~لأنها شهادة على الولادة، ثم يثبت الملك في ضمنها كثبوت النسب في ضمن
~~الشهادة على الولادة. ولو شهدن أنه ملكه ولدته أمته، قال القاضي حسين: ثبت
~~الملك والولادة، وذكر الملك لا يمنع ثبوت الولادة، ثم يثبت الملك ضمنا لا
~~بتصريحهن.
# فرع لو شهدت البينة لمدعي الرق باليد، قال في المهذب: إن كان المدعي
~~الملتقط، لم يحكم له. وإن كان غيره، فقولان. والأصح ما ذكره صاحب الشامل
~~وغيره: أن المدعي إذا أقام البينة أنه كان في يده قبل التقاط الملتقط، قبلت
~~وثبتت يده، ثم يصدق في دعوى الرق، لما سبق أن صاحب اليد على الصغير إذا لم
~~يعرف أن يده عن التقاط، يصدق في دعوى ms1654 الرق، وبمثله قطع البغوي فيما
~~PageV04P512
# إذا أقام الملتقط بينة أنه كان في يده، قبل إن التقطه، لكن نقل ابن كج في
~~هذه الصورة عن النص، أنه لا يرق حتى يقيم البينة على سبب الملك.
# الحال الرابع أن يقر على نفسه بالرق وهو بالغ عاقل، فينظر، إن كذبه المقر
~~له، لم يثبت الرق. فلو عاد بعد ذلك فصدقه، لم يلتفت إليه، لأنه لما كذبه
~~ثبتت حريته بالأصل، فلا يعود رقيقا. وإن صدقه، نظر، إن لم يسبق الاقرار ما
~~يناقضه، قبل على المشهور كسائر الأقارير. وفي قول حكاه صاحب التقريب: لا
~~يقبل، لأنه محكوم بحريته بالدار، فلا ينقض، كالمحكوم باسلامه بالدار، لو
~~أفصح بالكفر، لا ينقض ما حكمنا به في قول، بل يجعل مرتدا. وإن سبقه ما
~~يناقضه، ففيه صور.
# إحداها: إذا أقر بالحرية بعد البلوغ، ثم أقر بالرق، لا يقبل على المذهب،
~~وبه قطع الأصحاب. ونقل الامام وجهين، ثانيهما القبول.
# الثانية: إذا أقر بالرق لزيد، فكذبه، ثم أقر لعمرو، لم يقبل على المذهب
~~والمنصوص والذي قطع به الجمهور، بل يكون حرا، وعن ابن سريج قبوله.
# الثالثة: إذا وجدت منه تصرفات يقتضي نفوذها الحرية، كبيع ونكاح وغيرهما،
~~ثم قامت بينة برقه، نقضت تصرفاته المقتضية للحرية، وجعلت صادرة عن عبد لم
~~يأذن له سيده، ويسترد ما قبضه من زكاة أو ميراث وما أنفق عليه من بيت
~~المال، وتباع رقبته فيها. فلو لم تقم بينة، لكن أقر بالرق، فإن قلنا بالقول
~~الذي حكاه صاحب التقريب فاقراره لاغ. لكن لو كان نكح، فاقراره اعتراف
~~بتحريمها، فيؤاخذ به. وإن قلنا بالمشهور، ففيه طرق، حاصلها أنه تثبت أحكام
~~الأرقاء في المستقبل على المذهب. وقال ابن سلمة: قولان. ثانيهما: أنه يبقى
~~على أحكام الحرية مطلقا. وقيل: يبقى فيما يضر بغيره، وكلاهما شاذ ضعيف.
# وأما الماضي، فيقبل إقراره فيما يضر به من التصرفات السابقة قطعا، ولا
~~يقبل فيما يضر بغيره على الأظهر. ويتفرع على القولين فروع.
# أحدها: إذا نكح قبل الاقرار، نظر، أذكر هو، أم أنثى، فإن كان أنثى ms1655 فزوجها
~~الحاكم على [الحرية ثم أقرت بالرق. فإن قبلنا الاقرار فيما يضر غيره،
~~فالنكاح فاسد، ولا شئ على الزوج إن لم يدخل بها، وإن دخل، فعليه مهر المثل
~~PageV04P513
# للمقر له. فإن كان سلم المهر إليها، استرده إن كان باقيا، وإلا، رجع
~~عليها بعد العتق، والأولاد منها أحرار، لظنه الحرية، وعلى الزوج قيمتهم
~~للمقر له، ويرجع عليها بالقيمة إن كانت هي الغارة.
# وفي الرجوع بالمهر قولان معروفان. وفي العدة وجهان. أصحهما: يلزمها
~~قرءان، لان عدة الأمة بعد ارتفاع النكاح الصحيح قرءان، ونكاح الشبهة في
~~المحرمات كالنكاح الصحيح، وبهذا قطع الشيخ أبو حامد وصاحبا المهذب والشامل.
~~والثاني: لا عدة عليها، إذ لا نكاح، ولكن تستبرئ بقرء بسبب الوطئ. قال
~~الامام: ويجب طرد هذا الخلاف في كل نكاح شبهة على أمة. وإن قلنا: لا يقبل
~~الاقرار فيما يضر غيره، فالكلام في أمور.
# أحدها: لا يحكم بانفساخ نكاحها، بل يبقى كما كان. قال الامام: سواء فرقنا
~~بين الماضي والمستقبل، أم لا، ويصير النكاح كالمستوفى المقبوض، واستدرك ابن
~~كج فقال: إن كان الزوج ممن لا يحل له نكاح الإماء، انفسخ نكاحه، لان
~~الأولاد الذين يلدهم في المستقبل أرقاء كما سنذكره إن شاء الله تعالى، فليس
~~له الثبات عليه، وهذا حسن، لكن صرح ابن الصباغ بخلافه.
# قلت: الأصح: أنه لا ينفسخ كما قال ابن الصباغ، كالحر إذا وجد الطول بعد
~~نكاح الأمة. والله أعلم ثم أطلق الأصحاب أن للزوج خيار فسخ النكاح، ونص
~~عليه في المختصر. قال الشيخ أبو علي: هذا إذا نكحها على أنها حرة، فإن توهم
~~الحرية ولم يجر شرطها، ففيه خلاف نذكره في النكاح إن شاء الله تعالى.
# الثاني: في المهر، ومتى ثبت للزوج الخيار، ففسخ قبل الدخول، فلا شئ عليه،
~~وإن كان بعده، لزمه أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل. وإن أجاز، لزمه
~~المسمى، قاله البغوي. فإن طلقها بعد الإجازة وقبل الدخول، لزمه نصف
~~PageV04P514
# المسمى، وفيه إشكال، لان المقر له يزعم فساد النكاح، فإذا لم يكن دخول،
~~وجب أن لا يطالب بشئ، ms1656 وقد يشعر بهذا إطلاق الغزالي.
# قلت: الراجح: أنه لا يلزمه شئ لما ذكره. والله أعلم فإن كان الزوج أعطاها
~~الصداق، لم يطالب به ثانيا.
# الثالث: أولادها، فالذين حصلوا قبل الاقرار أحرار، ولا يلزم للزوج
~~قيمتهم. والحادثون بعده أرقاء، لأنه وطئها عالما برقها.
# قال الامام: هذا ظاهر إن قبلنا الاقرار فيما يضر بالغير في المستقبل. فإن
~~لم نقبله، فيحتمل أن يقال بحريتهم لصيانة حق الزوج، كما أدمنا النكاح صيانة
~~له، ويحتمل أن يقال برقهم، وهو ظاهر ما أطلقه الأصحاب، لان العلوق الرابع:
~~تردد الامام في أنا إذا متوهم فلا يجعل مستحقا بالنكاح، بخلاف الوطئ الرابع
~~أدمنا النكاح، تسلم إلى الزوج تسليم الإماء، أم تسليم الحرائر؟ فالظاهر:
~~الثاني، وإلا، لعظم الضرر على الزوج واختلت مقاصد النكاح، ويؤيده قول
~~الشافعي رضي الله عنه في المختصر: لا أصدقها على فساد النكاح، ولا على ما
~~يجب عليها للزوج.
# الخامس: في العدة. وأما عدة الطلاق، فإن كان رجعيا وطلقها، ثم أقرت،
~~فعليها ثلاثة أقراء، وله الرجعة في جميعها، لأنه ثبت ذلك بالطلاق. وإن أقرت
~~ثم طلقها، فكذلك على الصحيح الذي قطع به الأكثرون، لان النكاح أثبت له
~~الرجعة في ثلاثة أقراء. والثاني: تعتد بقرئين، لأنه أمر يتعلق بالمستقبل
~~كارقاق أولادها، وصححه أبو الفرج الزاز، وحكاه عن ابن سريج. وإن كان الطلاق
~~بائنا، فهو كالرجعي على الأصح، لأن العدة فيهما لا تختلف. والثاني: تعتد
~~بقرئين مطلقا، PageV04P515
# لأنها رقيقة وليست للزوج رجعة.
# وأما عدة الوفاة، فإنها بشهرين وخمسة أيام، عدة الإماء، نص عليه، سواء
~~أقرت قبل موت الزوج أو بعده في العدة، لأنها حق الله تعالى، فقبل في قولها
~~انتقاضها، وليس فيها إضرار بأحد. وفي وجه: لا يجب عليها عدة الوفاة أصلا،
~~لأنها تزعم بطلان النكاح من أصله وقد مات الزوج، فعلى هذا، إن جرى دخول،
~~لزمها الاستبراء. قال الامام: والقول في أنه بقرء، أم بقرئين، على ما سبق
~~في التفريع على القول. فإن لم يجر دخول، فهل تستبرئ بقرء كما لو اشتريت من
~~امرأة أو مجبوب، أم ms1657 لا استبراء أصلا لانقطاع حقوق الزوج؟ فيه احتمالان
~~للامام، وبالثاني قطع الغزالي. هذا كله إذا كان المقر أنثى. فإن كان ذكرا
~~فبلغ ونكح ثم أقر بالرق، فإن قبلنا إقراره مطلقا، فهذا نكاح فاسد، فيفرق
~~بينهما، ولا مهر إن لم يقع دخول، وإن وقع، فعليه مهر المثل، كذا قاله
~~الجمهور. وقال في المهذب - وأبداه الامام احتمالا -: أن عليه الأقل من مهر
~~المثل والمسمى. ثم متعلق الواجب ذمته، أم رقبته؟ قولان أظهرهما: الأول. وإن
~~قبلنا إقراره فيما يضره دون غيره، حكمنا بانفساخ النكاح، ولم نقبل قوله في
~~المهر، فعليه نصف المسمى إن لم يدخل، وجميعه إن دخل، ويؤدي ذلك مما في يده
~~أو من كسبه في الحال أو المستقبل، فإن لم يوجد، ففي ذمته إلى أن يعتق.
# الفرع الثاني: إذا كانت عليه ديون وقت الاقرار بالرق وفي يده أموال، فإن
~~قبلنا إقراره مطلقا، فالأموال تسلم للمقر له، والديون في ذمته. وإن قبلناه
~~فيما يضره دون غيره، قضينا الديون مما في يده. فإن فضل من المال شئ، فهو
~~للمقر له، وإن بقي من الدين شئ، ففي ذمته إلى أن يعتق.
# الفرع الثالث: إذا باع أو اشترى بعد البلوغ، ثم أقر بالرق، فإن قبلنا
~~الاقرار مطلقا، فالبيع والشراء باطلان، فإن كان ما باعه باقيا في يد
~~المشتري، أخذه المقر له، وإلا، طالبه بقيمته. والثمن إن أخذه المقر وأتلفه،
~~فهو في ذمته إلى أن يعتق، وإن كان باقيا رده، وما اشتراه إن كان باقيا في
~~يده، رده إلى بائعه، وإلا، استرد الثمن من البائع، وحق البائع يتعلق بذمته،
~~وإن قلنا: لا يقبل فيما يضر غيره، لم نبطلهما، ثم ما باعه إن لم يستوف
~~ثمنه، استوفاه المقر له، وإن كان استوفاه، لم PageV04P516
# يطالب المشتري ثانيا، وما اشتراه إن كان وزن ثمنه، فقد تم العقد وسلم
~~المبيع للمقر له. وإن لم يزن، فإن كان في يده مال حين أقر بالرق، وزن الثمن
~~منه، وإلا، فهو كافلاس المشتري، فيرجع البائع إلى عين ماله إن كان باقيا،
~~وإلا، فهو ms1658 في ذمة المقر حتى يعتق.
# الفرع الرابع: جنى ثم أقر بالرق، فان كانت الجناية عمدا، فعليه القصاص،
~~سواء كان المجني عليه حرا أو عبدا. وإن كانت خطأ، فإن كان في يده مال، أخذ
~~أرش منه، كذا قاله البغوي، وهو خلاف قياس القولين، لان أرش الخطأ لا يتعلق
~~بما في يد الجاني حرا كان أو عبدا، وإن لم يكن في يده مال، تعلق الأرش
~~برقبته على القولين. وقال القاضي أبو الطيب: إن قلنا: لا يقبل إقراره فيما
~~يضر غيره، فالأرش في بيت المال. فلو زاد الأرش على قيمة الرقبة، فالزيادة
~~في بيت المال على هذا القول قطعا.
# الفرع الخامس: جني عليه فقطع طرفه، ثم أقر بالرق، فان كانت الجناية عمدا
~~والجاني عبدا، اقتص منه. وإن كان حرا، فلا قصاص، ويكون كالخطأ. وإن كانت
~~خطأ، فان قبلنا إقراره مطلقا، فعلى الجاني كمال قيمته إن صارت قتلا، وإلا،
~~فما تقتضيه جراحة العبد. وإن قبلناه فيما يضره دون غيره وكانت الجناية قطع
~~يد، فإن لم يزد نصف القيمة على نصف الدية، فالواجب نصف القيمة، وإن زاد،
~~فهل يجب نصف الدية، أم نصف القيمة؟ وجهان. أصحهما: الأول. هذا كله تفريع
~~على تعلق الدية بقتل اللقيط. وفيه وجه سبق أن الواجب الأقل من الدية
~~والقيمة، وذلك الوجه مطرد في الطرف. PageV04P517
# فرع لا فرق في جميع ما ذكرناه، بين أن يقر بالرق ابتداء، وبين أن يدع رقه
~~شخص فيصدقه، فلو ادعى رجل رقه، فأنكره، ثم أقر له، ففي قبوله وجهان، لأنه
~~بالانكار لزمه أحكام الأحرار.
# قلت: ينبغي أن يفصل، فان قال: لست بعبد، لم يقبل إقراره بعده، وإن قال:
~~لست بعبد لك، فالأصح القبول، إذ لا يلزم من هذه الصيغة الحرية. والله أعلم
~~فرع ادعى مدع رقه، فأنكر ولا بينة، فإن قبلنا إقراره بالرق، فله تحليفه،
~~وإلا، فلا، إلا إذا جعلنا اليمين مع النكول كالبينة، فله التحليف.
# فصل إذا قذف لقيطا صغيرا، عزر، وإن كان بالغا، حد إن اعترف بحريته. فان
~~ادعى رقه، فقال المقذوف: بل أنا ms1659 حر، فالقول قول المقذوف على الأظهر . وقيل:
~~قطعا. ويجري الطريقان، فيما لو قطع حر طرفه وادعى رقه وقال:
# بل أنا حر. وقيل: يجب القصاص قطعا، لان الحد يغني عنه التعزير،
~~لاشتراكهما في الزجر. فإن لم نوجب القصاص، أوجبنا الدية في اليدين، ونصفها
~~في إحداهما على الأصح. وعلى الثاني: القيمة أو نصفها. ولو قذف اللقيط
~~واعترف بأنه (حر)، حد حد الأحرار. وإن ادعى أنه رقيق، وصدقه المقذوف، حد حد
~~العبيد. وإن كذبه، فأي الحدين يحد؟ قولان بناء على إقراره، إن قبلناه
~~مطلقا، فحد العبيد، وإن منعناه فيما يضر غيره، فحد الأحرار. وحكى في
~~المعتمد وجها:
# أنه إن أقر لمعين، قبل إقراره وحد حد العبيد، وإن لم يعين، حد حد
~~الأحرار.
# انتهى الجزء الرابع ويليه الجزء الخامس وأوله:
# (كتاب الفرائض) PageV04P518
### |EDITOR|
# روضة الطالبين للامام أبي زكريا يحيى بن شرف النووي الدمشقي المتوفى سنة
~~676 ومعه المنهاج السوي في ترجمة الامام النووي منتقى الينبوع فيما زاد على
~~الروضة من الفروع للحافظ جلال الدين السيوطي تحقيق الشيخ عادل أحمد عبد
~~الموجود - الشيخ علي محمد معرض الجزء الخامس دار الكتب العلمية بيروت -
~~لبنان PageV05P001
# جميع الحقوق محفوظة الدار الكتب العلمية بيروت - لبنان يطلب من: دار
~~الكتب العلمية بيروت - لبنان صرب: 9424 / 11 تلكس: 41245 هاتف: 366135 -
~~810073 PageV05P002
### | كتاب الفرائض (1) الباب الأول في بيان أسباب التوريث والورثة وقدر
~~استحقاقهم فيه عشرة أبواب:
# الأول (2): في بيان أسباب التوريث والورثة وقدر استحقاقهم، وتقدم عليه أن
~~يبدأ من تركة الميت بمؤنة تجهيزه بالمعروف ما لم يتعلق به حق غيره. فإن
~~تعلق، كالمرهون، وما يتعلق به زكاة، والعبد الجاني، والمبيع إذا مات
~~المشتري مفلسا، قدم حق الغير، ثم تقضى ديونه من تركته، وللورثة إمساك ما
~~تركه، وغرامة ما PageV05P004
# عليه من مالهم كما سبق في كتاب الرهن، ثم تنفذ وصاياه من ثلث الباقي، ثم
~~يقسم الباقي بين الورثة على فرائض الله تعالى.
# فصل أسباب التوريث أربعة: قرابة، ونكاح، وولاء، وجهة الاسلام. والمراد
~~بجهة الاسلام: أن من مات ولم يخلف وارثا بالأسباب الثلاثة، ms1660 وفضل عنه شئ،
~~كان ماله لبيت المال، يرثه المسلمون بالعصوبة، كما يحملون ديته. هذا هو
~~الصحيح المشهور. وفي وجه: أنه يوضع في بيت المال على سبيل المصلحة، لا
~~إرثا، لأنه لا يخلو عن ابن عم بعيد، فألحق ذلك بالمال الضائع الذي لا يرجى
~~ظهور مالكه. وحكى ابن اللبان والروياني هذا قولا.
# قال المتولي: فإن جعلناه إرثا، لم يجز صرفه إلى المكاتبين والكفار. وفي
~~جواز صرفه إلى القاتل وجهان. وجه الجواز: أن تهمة الاستعجال لا تتحقق هنا،
~~لأنه لا يتعين مصرفا لماله.
# قلت: الأصح أو الصحيح: المنع. والله أعلم.
# وفي جواز صرفه إلى من أوصي له بشئ، وجهان. أحدهما: لا، لئلا يجمع بين
~~الوصية والإرث، ويخير بينهما. والثاني: يجوز. PageV05P005
# قلت: الأصح: الجواز. والله أعلم.
# ولا خلاف أنه يجوز تخصيص طائفة من المسلمين، ويجوز صرفه إلى من ولد بعد
~~موته، أو كان كافرا فأسلم بعد موته، أو رقيقا فعتق.
# قلت: قد ضم صاحب التلخيص إلى هذه الأسباب الأربعة سببا خامسا، وهو سبب
~~النكاح، وهو غير النكاح، وذلك في المبتوتة في مرض الموت إذا قلنا بالقديم:
~~إنها ترث. والله أعلم.
# فصل في بيان المجمع على توريثهم الرجال الوارثون خمسة عشر:
# الابن، وابن الابن وإن سفل، والأب، والجد للأب وإن علا، والأخ للأبوين،
~~والأخ للأب، والأخ للام، وابن الأخ للأبوين، وابن الأخ للأب، والعم
~~للأبوين، والعم للأب، وابن العم للأبوين، وابن العم للأب، والزوج، والمعتق.
# والنساء الوارثات عشر: البنت، وبنت الابن وإن سفل، والأم، والجدة للأب،
~~والجدة للأم - وإن علتا - والأخت للأبوين، والأخت للأب، والأخت للام،
~~والزوجة، والمعتقة. والمراد بالمعتق والمعتقة، من أعتق، أو عصبة أدلى
~~بمعتق. ويدخل في لفظ العم، عم الميت، وعم أبيه، وعم جده إلى حيث ينتهي،
~~وكذلك حيث أطلقنا لفظ العم في الورثة، بخلاف الأخ، فإن المراد به أخو الميت
~~فقط. PageV05P006
# فرع: إذا اجتمع الرجال الوارثون، ورث منهم الابن، والأب، والزوج فقط.
~~وإذا اجتمع النساء، فالبنت، وبنت الابن، والأم، والزوجة، والأخت للأبوين.
~~وإذا اجتمع الصنفان غير أحد الزوجين، ورث خمسة: ms1661 الأبوان، والابن، والبنت،
~~وأحد الزوجين. ومن انفرد من الرجال، حاز كل التركة، إلا الزوج والأخ للام.
~~ومن قال بالرد، لا يستثني إلا الزوج. ومن انفردت من النساء، لم تحزها إلا
~~المعتقة. ومن قال بالرد، يثبت لكلهن الحيازة إلا الزوجة.
# قلت: وليس في الورثة ذكر يدلي بأنثى فيرث، إلا الأخ للام، وليس فيهم من
~~يرث مع من يدلي به إلا أولاد الام. قال صاحب التلخيص والقفال وغيرهما:
# ليس لنا من يورث ولا يرث، إلا الجنين في غرته، والمعتق بعضه على الأظهر:
~~أنه يورث. والله أعلم.
# فصل في ذوي الأرحام: هم كل قريب يخرج عن المذكورين في الفصل السابق. وإن
~~شئت قلت: كل قريب ليس بذي فرض ولا عصبة. وأما تفصيلهم، فهم عشرة أصناف: أبو
~~الأم، وكل جد وجدة ساقطين، وأولاد البنات، PageV05P007
# وبنات الأخوة، وأولاد الأخوات، وبنو الأخوة للام، والعم للام، وبنات
~~الأعمام، والعمات، والأخوال، والخالات.
# ومنهم من يعدهم أحد عشر، ويفصل الجد عن الجدة. ومنهم من يزيد على ذلك،
~~والمقصود لا يختلف، فهؤلاء لا يرثون بالرحم شيئا على الصحيح. وقال المزني
~~وابن سريج: إن لم يخلف الميت إلا ذا فرض لا يستغرق، رد الباقي عليه، إلا
~~الزوج والزوجة، فلا رد عليهما. فإن لم يخلف ذا فرض ولا عصبة، ورث ذوو
~~الأرحام.
# وقولنا: إن الصحيح أنهم لا يرثون ولا يرد، هو فيما إذا استقام أمر بيت
~~المال، بأن ولي إمام عادل. أما إذا لم يكن إمام، ألم يكن مستجمعا لشروط
~~الإمامة، ففي مال من لا عصبة له ولا ذا فرض مستغرق وجهان. أصحهما عند أبي
~~حامد وصاحب المهذب: لا يصرف إلى الرد، ولا إلى ذوي الأرحام، لأنه للمسلمين،
~~فلا يسقط بفوات نائبهم. والثاني: أنه يرد ويصرف إلى ذوي الأرحام، لأن المال
~~مصروف إليهم أو إلى بيت المال بالاجماع. فإذا تعذر أحدهما، تعين الآخر،
~~وهذا اختيار ابن كج، وبه أفتى أكابر المتأخرين.
# قلت: هذا الثاني، هو الأصح أو الصحيح عند محققي أصحابنا، وممن صححه وأفتى
~~به الإمام أبو الحسن بن سراقة من كبار ms1662 أصحابنا ومتقدميهم، وهو أحد أعلامهم
~~في الفرائض والفقه وغيرهما، ثم صاحب الحاوي، والقاضي حسين، والمتولي،
~~والخبري - بفتح الخاء المعجمة وإسكان الباء الموحدة - وآخرون، قال ابن
~~سراقة: وهو قول عامة مشايخنا. قال: وعليه الفتوى اليوم في PageV05P008
# الأمصار، ونقله صاحب الحاوي عن مذهب الشافعي رضي الله عنه، قال:
# وغلط الشيخ أبو حامد في مخالفته، قال: وإنما مذهب الشافعي منعهم إذا
~~استقام بيت المال. والله أعلم.
# فإن قلنا: لا يصرف إليهم ولا يرد، فإن كان في يد أمين، نظر، إن كان في
~~البلد قاض بشروط القضاء مأذون له في التصرف في مال المصالح، دفع إليه
~~ليصرفه فيها. وإن لم يكن قاض بشرطه، صرفه الأمين بنفسه إلى المصالح، وإن
~~كان قاض بشرطه غير مأذون له في التصرف في مال المصالح، فهل يدفعه إليه، أم
~~يفرقه الأمين بنفسه، أم يوقف إلى أن يظهر بيت المال ومن يقوم بشرطه؟ فيه
~~ثلاثة أوجه.
# قلت: الثالث، ضعيف والأولان حسنان. وأصحهما: الأول. ولو قيل:
# يتخير بينهما، لكان حسنا، بل هو عندي أرجح. والله أعلم.
# وعلى الثاني، وقوف مساجد القرى، يصرفها صلحاء القرية في عمارة المسجد
~~ومصالحه. أما إذا لم يكن في يد أمين، فيدفع إليه ليفرقه. وإذا قلنا بالصرف
~~إلى ذوي الأرحام، فوجهان. أحدهما نقله ابن كج: أنه يصرف إلى الفقراء منهم،
~~يقدم الأحوج فالأحوج. والصحيح الذي عليه الجمهور: يصرف إلى جميعهم. وهل هو
~~إرث، أم شئ مصلحي؟ فيه وجهان. أشبههما بأصل المذهب: أنه على سبيل المصلحة،
~~واختاره الروياني، قال: ويصرف إليهم إن كانوا محتاجين، أو إلى غيره من
~~أنواع المصالح. فإن خيف على رأس المال من حاكم الزمان، صرف إلى الأصلح بقول
~~مفتي البلدة.
# قلت: الصحيح الذي عليه جمهور من قال من أصحابنا بتوريث ذوي الأرحام: أنه
~~يصرف إلى جميعهم على سبيل الميراث، على تفصيل يأتي إن شاء الله تعالى في
~~الباب الثامن في كيفية توريثهم والرد. والله أعلم. PageV05P009
# فصل في بيان ما يستحقه كل وارث من المجمع عليهم: ونقدم عليه أن من له سهم
~~مقدر في الكتاب ms1663 أو السنة، فهو صاحب فرض. ومن ورث بالاجماع ولا فرض له، فهو
~~عصبة. وقولنا: بالاجماع، احتراز من ذوي الأرحام، فإن من ورثهم لا يسميهم
~~عصبة. وأصحاب الفروض قسمان. منهم من لا يرث إلا بالفرضية، وهم: الزوجان،
~~والأم، والجدة، وولد الأم. ومنهم من يرث بالتعصيب أيضا. ثم من هؤلاء من لا
~~يجمع الجهتين دفعة، بل يرث إما بهذه، وإما بهذه، وهم البنات، وبنات الابن،
~~والأخوات للأبوين، والأخوات للأب. ومنهم من يرث بهما جمعا وانفرادا، وهما:
~~الأب، والجد.
# أما العصبة، فضربان:
# عصبة بنفسه، وهو كل ذكر يدلي إلى الميت بغير واسطة، أو بتوسط محض الذكور،
~~وهؤلاء يأخذ المنفرد منهم جميع المال والباقي بعد أصحاب الفروض، وربما
~~سقطوا.
# قلت: هذا الذي قاله في حد العصبة، غير مطرد ولا منعكس، فإنه يقتضي دخول
~~الزوج - فإن الغزالي وغيره عدوه ممن يدلي بنفسه - وخروج المعتقة، فينبغي أن
~~يقول: هو كل معتق وذكر نسيب يدلي إلى آخره. والله أعلم.
# وعصبة بغيره، وهم البنات، وبنات الابن والأخوات للأبوين وللأب، فيتعصبن
~~بأخوتهن، ويتعصب الأخوات من الجهتين بالبنات وببنات الابن. PageV05P010
# وقد يقال: العصبة ثلاثة. عصبة بنفسه، وبغيره، ومع غيره، على الترتيب
~~المذكور. أما قدر المستحق، فللزوج نصف المال إذا لم يكن للميتة ولد ولا ولد
~~ابن، وربعه إن كان لها ولد أو ولد ابن منه أو من غيره. وللزوجة الربع إذا
~~لم يكن للميت ولد ولا ولد ابن، والثمن إن كان له ولد أو ولد ابن منها أو من
~~غيرها. والزوجات يشتركن في الربع والثمن بالاجماع.
# فصل وأما الأم، فلها ثلاثة أحوال. حال ترث ثلث المال إذا لم يكن للميت
~~ولد ولا ولد ابن، ولا اثنان من الأخوة والأخوات، وحال سدسه إذا لم يكن له
~~ولد أو ولد ابن، أو اثنان من الأخوة والأخوات من أي جهة كانوا، وحال يكون
~~معها زوج وأب، أو زوجة وأب، فلها ثلث ما يبقى على الصحيح المعروف في
~~المذهب. وقال ابن اللبان: لها الثلث كاملا.
# فصل وأما الجدة، فترث أم الأم وأمهاتها المدليات بمحض ms1664 الإناث، وأم الأب
~~وأمهاتها كذلك، وفي أم أب الأب، وأم من فوقه من الأجداد وأمهاتهن قولان.
~~المشهور: أنهن وارثات. والثاني: لا، نقله أبو ثور. وأما الجدة المدلية بذكر
~~بين أنثيين، كأم أب الأم، فلا ترث، بل هي من ذوي الأرحام كما سبق، فحصل في
~~ضبط الجدات الوارثات على المشهور عبارتان.
# إحداهما: أن يقال: هي كل جدة أدلت بمحض إناث أو بمحض ذكور، أو بمحض
~~الإناث إلى محض الذكور.
# الثانية: التي لا تدلي بمحض الوارثين غير وارثة، والباقيات وارثات. وعلى
~~من قول أبي ثور: لا ترد جدة تدلي بغير وارث، ولا من وقع في آخر نسبها أبوان
~~PageV05P011
# فصاعدا، وللجدة الواحدة السدس. وإن اجتمع جدتان فصاعدا وارثات، اشتركن في
~~السدس، فلو أدلت إحداهما بجهتين، كامرأة تزوج ابن بنتها بنت بنتها الأخرى،
~~فولد لهما ولد، فهذه المرأة أم أم أبيه، وأم أم أمه. فإذا مات الولد وخلف
~~هذه، وجدة أخرى هي أم أبي أبيه، أو أدلت بثلاث جهات فأكثر، بأن نكح الولد
~~في المثال المذكور بنت بنت أخرى لتلك المرأة، فولد لهما، فالمرأة جدة للولد
~~الثاني من ثلاثة أوجه. فالصحيح: أن السدس بينهما سواء. والثاني: يوزع على
~~الجهات، قاله ابن سريج، وابن حربويه.
# فرع في تنزيل الجدات لك أم وأب، وهما في الدرجة الأولى من أصولك، ولأبيك
~~أم وأب، وكذلك لأمك، فالأربعة هم الواقعون في الدرجة الثانية من درجات
~~أصولك، وهذه هي الدرجة الأولى من درجات الأجداد والجدات، ثم أصولك في
~~الدرجة الثالثة ثمانية، لأن لكل واحد من الأربعة أبا وأما، وفي الدرجة
~~الرابعة ستة عشر، وفي الخامسة اثنان وثلاثون، والنصف من الأصول في كل درجة
~~ذكور، والنصف إناث، وهن الجدات، ففي الدرجة الثانية من الأصول جدتان،
~~PageV05P012
# وفي الثالثة أربع، وفي الرابعة ثمان، وفي الخامسة ست عشرة، وهكذا يتضاعف
~~عددهن في كل درجة. ثم منهن وارثات وغير وارثات، فإذا سئلت عن عدد من الجدات
~~الوارثات على أقرب ما يمكن من المنازل، فاجعل درجهن بعدد المسؤول عنه ومحض
~~نسبة الأولى إلى الميت من أمهات، ms1665 ثم أبدل من اخر نسبة الثانية أما بأب، وفي
~~اخر نسبة الثالثة أمين بأبوين، وهكذا تنقص من الأمهات وتزيد في الآباء حتى
~~تتمحض نسبة الأخيرة آباء مثاله: سئلت عن أربع جدات، فقل: هن أم أم أم أم،
~~وأم أم أم أب، وأم أم أبي أب، وأم أبي أبي أب، فالأولى من جهة أم الميت،
~~والثانية من جهة أبيه، والثالثة من جهة جده، والرابعة من جهة أبي جده.
~~وهكذا إذا أردت زيادة زدت لكل واحدة أبا. وإذا أردت معرفة من يحاذي
~~الوارثات مع الساقطات، فإن كان السؤال عن جدتين على أقرب ما يمكن، فليس في
~~درجتهما غيرهما. وإن كان السؤال عن أكثر، فألق من عدد الوارثات اثنين أبدا،
~~وضعف الاثنين بعدد ما بقي منهن، فما بلغ فهو عدد الجدات في تلك الدرجة
~~الوارثات والساقطات. فإذا عرفت الوارثات منهن، فالباقيات الساقطات.
# مثاله: خذ من الأربع اثنتين وضعفهما مرتين، لأن الباقي اثنان، فيبلغ
~~ثمانية، فهن الوارثات والساقطات، وإذا فرضت ثلاث جدات، فخذ من الثلاثة
~~اثنتين، وضعفهما مرة، لأن الباقي واحد، فيبلغ أربعة، فهو عددهن، في هذه
~~الدرجة ثلاث وارثات، وواحدة ساقطة. واعلم أن الوارثات في كل درجة من درجات
~~الأصول بعد تلك الدرجة، ففي الثانية ثنتان، وفي الثالثة ثلاث، وفي الرابعة
~~أربع.
# وهكذا في كل درجة لا تزيد إلا وارثة واحدة وإن تضاعف عددهن في كل درجة،
~~وسببه أن الجدات ما بلغن، فنصفهن من قبل الأم، ونصفهن من قبل الأب، ولا يرث
~~من قبل الأم إلا واحدة، والباقيات من قبل الأب. فإذا صعدنا درجة، تبدلت لكل
~~واحدة منهن بأمها، وزادت أم الجد الذي صعدنا إليه، ولا يفي أن معظم ما
~~ذكرنا في تنزيل الجدات، تفريع على المشهور. فأما على منقول أبي ثور، فلا
~~يرث إلا جدتان.
# فصل وللأب ثلاثة أحوال، PageV05P013
# حال يرث بمحض الفرض، وهو إذا كان معه ابن، أو ابن ابن، فله السدس،
~~والباقي للابن أو ابن الابن.
# وحال يرث بمحض العصوبة، وهو إذا لم يكن ولد ولا ولد ابن.
# وحال يرث ms1666 بهما، وهو إذا كان معه بنت، أو بنت ابن، أو بنات، فله السدس
~~فرضا، ولهن فرضهن والباقي له بالتعصيب.
# فصل الجد كالأب في الميراث، إلا في مسائل.
# إحداها: الأب يسقط الأخوة والأخوات مطلقا، والجد لا يسقط الأخوة والأخوات
~~للأبوين أو للأب. وسيأتي تفصيلهم إن شاء الله تعالى.
# الثانية: الأب يرد الأم إلى ثلث ما يبقى في صورتي زوج وأبوين وزوجة
~~وأبوين كما سبق. ولو كان بدله جد، كان للأم الثلث كاملا.
# الثالثة: الأب يسقط أم نفسه وأم كل جد، والجد لا يسقط أم الأب وإن أسقط
~~أم نفسه، وأبو الجد ومن فوقه كالجد، لكن كل واحد يحجب أم نفسه، ولا يحجبها
~~من فوقه.
# الرابعة: سبق أن الأب يجمع بين الفرض والتعصيب، وفي الجد في مثل ذلك
~~الحال وجهان. أحدهما: أنه مثله. والثاني: لا، بل يأخذ الباقي بعد البنت أو
~~البنات بالتعصيب فقط، والجمع بينهما خاص بالأب. وهذا خلاف في العبارة فقط
~~والمأخوذ لا يختلف.
# قلت: أصحهما وأشهرهما: الأول. والله أعلم. PageV05P014
# فصل في الأولاد فالابن الواحد يستغرق جميع المال بالاجماع، وكذا جماعة
~~الأبناء يستغرقونه، وللبنت النصف، وللبنتين فصاعدا الثلثان. فإن اجتمع
~~الصنفان، فللذكر مثل حظ الأنثيين.
# فرع إذا اجتمع أولاد الصلب وأولاد ابن أو بنين، فإن كان في أولاد الصلب
~~ذكر، لم يرث أولاد الابن، وإلا، فإن كان ولد الصلب بنتا، فلها النصف، ثم
~~ينظر، فإن كان ولد الابن ذكرا، فالباقي له. وإن كانوا ذكورا، أو ذكورا
~~وإناثا، فالباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين. وإن كان ولد الابن بنتا،
~~فلها السدس، وإن كن بنات، فالسدس بينهن. وإن كان ولد الصلب بنتين فصاعدا،
~~فلهن الثلثان، ولا شئ لبنات الابن. فإن كان معهن أو أسفل منهن ذكر، عصبهن
~~في الباقي للذكر مثل حظ الأنثيين. وسواء كان الذي في درجتهن أخاهن أو أخا
~~بعضهن، أو ابن عمهن، وإنما يعصبهن إذا لم يكن لهن فرض كما ذكرنا. فلو خلف
~~بنت صلب، وبنت ابن، وابن ابن ابن، وبنت ابن ابن، فللبنت النصف، ولبنت الابن
~~السدس فرضا، ms1667 والباقي بين الأسفلين للذكر مثل حظ الأنثيين، ولا يعصب ابن
~~الابن من كان أسفل منه، بل يختص بالباقي. وأولاد ابن الابن مع أولاد الابن،
~~كأولاد الابن مع أولاد الصلب في كل تفصيل، وكذا في كل درجة نازلة مع درجة
~~عالية، حتى إذا خلف بنت ابن، وبنت ابن ابن، فللعليا النصف، وللسفلى السدس.
~~ولو خلف بنتي ابن، وبنت ابن ابن، فلبنتي الابن الثلثان، ولا شئ للسفلى، إلا
~~أن يكون في درجتها أو أسفل منها من يعصبها.
# فرع ليس في الفرائض من يعصب أخته وعمته وعمة أبيه وجده وبنات أعمامه
~~وبنات أعمام أبيه وجده، إلا المستقل من أولاد الابن فصل في الأخوة والأخوات
~~أما الأخوة والأخوات من الأبوين إذا PageV05P015
# انفردوا، فكأولاد الصلب، للذكر جميع المال، وكذا للجماعة، وللأخت الفردة
~~النصف، وللأختين فصاعدا الثلثان، فإن اجتمع الأخوة والأخوات، فللذكر مثل حظ
~~الأنثيين بنص القرآن.
# فرع الأخوة والأخوات للأب، عند انفرادهم كالأخوة والأخوات للأبوين، إلا
~~في المشركة، وهي زوج، وأم، وأخوان لام، وأخوان للأبوين، فللزوج النصف،
~~وللأم السدس، وللأخوين للأم الثلث يشاركهم فيه الاخوان للأبوين.
# هذا هو المشهور والمذهب، وبه قطع الأصحاب. وحكى أبو بكر بن لآل من
~~أصحابنا في المسألة قولين. ثانيهما: سقوط الأخوين للأبوين بحسب اختلاف
~~الرواية عن زيد رضي الله عنه، والرواية عن زيد رضي الله عنه مختلفة كما
~~ذكر، لكن لم أجد لغيره نقل قول للشافعي رضي الله عنه، لكن ذهب ابن اللبان
~~وأبو منصور البغدادي، إلى الاسقاط، فعلى المذهب: للتشريك أربعة أركان. أن
~~يكون في المسألة زوج، وأم أو جدة، واثنان فصاعدا من ولد الأم، وأن يكون من
~~أولاد الأبوين ذكر، إما وحده، وإما مع ذكور أو إناث، أو كليهما، فإن لم يكن
~~من الأبوين ذكر، بل كان مع الأركان الثلاثة أخت أو أختان للأبوين أو للأب،
~~فلا تشريك، بل يفرض للواحد النصف، وللاثنين فصاعدا الثلثان، وتعال المسألة.
# ولو كان ولد الأم واحدا، فله السدس، والباقي للعصبة من أولاد الأبوين، أو
~~الأب، ولو كان بدل أولاد الأبوين إخوة أب، ms1668 سقطوا بالاتفاق، لأنه ليس لهم
~~قرابة أم فيشاركون أولاد الأم، فافترق الصنفان في هذه المسألة. وإذا شركنا
~~في الثلث بين أولاد الأم وأولاد الأبوين، تقاسموه سواء، ذكرهم كأنثاهم،
~~لأنهم يأخذونه بقرابة الأم.
# قلت: قد ذكرنا أنه لو عدم في المشركة ولد الأبوين، وكان هناك أخت للأب،
~~فلها النصف فرضا. فلو كان معها أخوها لأب أيضا، سقط وأسقطها، لأنه لا يفرض
~~لها معه، فلا تشريك. والله أعلم. PageV05P016
# فرع لو اجتمع أولاد الأبوين وأولاد الأب، فهو كاجتماع أولاد الصلب وأولاد
~~الابن، فأولاد الأبوين كأولاد الصلب، وأولاد الأب كأولاد الابن. فإن كان في
~~أولاد الأبوين ذكر، حجب أولاد الأب، وإلا، فإن كانت أنثى فقط، فلها النصف،
~~والباقي لأولاد الأب إن كانوا ذكورا، أو ذكورا وإناثا. وإن تمحضن إناثا، أو
~~أنثى فقط، فلهن أو لها السدس تكملة الثلثين. وإن كان من أولاد الأبوين
~~ثنتان فأكثر، فلهما الثلثان، ولا شئ لأولاد الأب، إلا أن يكون فيهن ذكر،
~~فيعصب الإناث. ولا يعصب الأخت إلا من في درجتها، بخلاف بنت الابن، فإنه
~~يعصبها من هو أسفل منها. فلو خلف أختين لأبوين، وأختا لأب، وابن أخت لأب،
~~فللأختين الثلثان، والباقي لابن الأخ، وتسقط الأخت للأب.
# فرع الأخوة والأخوات للأم، لواحدهم السدس ذكرا كان أو أنثى، وللاثنين
~~فصاعدا الثلث يقسم بين ذكورهم وإناثهم بالسوية.
# قلت: أولاد الأم يخالفون غيرهم في خمسة أشياء، فيرثون مع من يدلون به،
~~ويرث ذكرهم المنفرد كأنثاهم المنفردة، ويتقاسمون بالسوية. والرابع: أن
~~ذكرهم يدلي بأنثى، ويرث. والخامس: يحجبون من يدلون به، وليس لهم نظير.
~~والله أعلم.
# فرع بنو الأخوة من الأبوين أو الأب ينزل كل واحد منهم منزلة أبيه في
~~PageV05P017
# حالتي الانفراد والاجتماع فيستغرق الواحد والجماعة للمال عند الانفراد،
~~وما فضل عن أصحاب الفروض، وعند الاجتماع يسقط ابن الأخ للأب، لكنهم يخالفون
~~الأخوة في أمور.
# أحدها: أن الأخوة يردون الأم من الثلث إلى السدس، وبنوهم لا يردونها.
# الثاني: أن الأخوة للأبوين وللأب يقاسمون الجد، وبنوهم يسقطون به.
# الثالث: لو. كان بنو الأخوة للأبوين بدل آبائهم ms1669 في المشركة سقطوا.
# الرابع: الأخوة للأبوين ولأب يعصبون أخواتهم، وبنوهم لا يعصبون أخواتهم.
# قلت: ويخالفونهم في ثلاثة أشياء أخر.
# أحدها: الأخوة للأبوين، يحجبون الأخوة للأب، وأولادهم لا يحجبونهم.
# والثاني: الأخ من الأب، يحجب بني الأخ من الأبوين، ولا يحجبهم ابنه.
# الثالث: بنو الأخوة لا يرثون ما لأخوات إذا كن عصبات مع البنات. والله
~~أعلم.
# فصل الأخوات للأبوين وللأب، مع البنات وبنات الابن، عصبات كالأخوة. حتى
~~لو خلف بنتا وأختا، فللبنت النصف، وللأخت الباقي. ولو خلف بنتين فصاعدا، أو
~~أختا أو أخوات، فللبنات الثلثان، والباقي للأخت أو للأخوات.
# ولو كان معهن زوج، فللبنتين الثلثان، وللزوج الربع، والباقي للأخت أو
~~الأخوات. ولو كان معهن أم، عالت المسألة، وسقطت الأخت والأخوات، كما لو كان
~~معهن أخ. ولو خلف بنتا وبنت ابن وأختا، فلها النصف، والسدس لبنت الابن،
~~وللأخت الباقي. وإذا اجتمعت الأخت للأبوين والأخت للأب مع البنت وبنت
~~الابن، فالباقي للأخت للأبوين، وسقطت الأخت للأب. ولو خلف بنتا وأختا
~~لأبوين وأخا لأب، كان الباقي للأخت، وسقط الأخ بها كسقوطه بالأخ للأبوين.
~~ولو خلف بنتا، وأخا وأختا لأبوين، فالباقي بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين.
~~PageV05P018
# فرع خلف بنتا، وثلاث أخوات أو إخوة متفرقين، فللبنت النصف، والباقي للأخت
~~أو للأخ للأبوين، وسقط الباقون.
# فصل العم للأبوين أو للأب، كالأخ من الجهتين، في أن من انفرد منهما يأخذ
~~جميع المال، أو ما بقي بعد الفرض. وإذا اجتمعا، أسقط العم للأبوين العم
~~للأب.
# الباب الثاني في بيان العصبات وترتيبهم فالأقرب منهم يسقط الأبعد. وجملة
~~عصبات النسب: الابن والأب ومن يدلي بهما، ويقدم منهم الا بناء، ثم بنوهم
~~وإن سفلوا، ثم الأب، ثم الجدة والأخوة للأبوين أو للأب، وهم في درجة، ولذلك
~~يتقاسمون على تفصيل يأتي إن شاء الله تعالى. وأبو الجد وإن علا مع الأخ،
~~كالجد مع الأخ، فيتقاسمان لقوة الجدودة، ووقوع الاسم في القريب والبعيد.
~~هذا هو المنصوص والمذهب والمعروف. وقال الامام: الذي رأيته في ذلك - يعني
~~للأصحاب - أن أبا الجد، يكون له السدس، والباقي للأخ. ثم ms1670 قال: وفي القلب من
~~هذا شئ، وأبدى المذهب المنصوص احتمالا. وإذا لم يكن أخ، فالمقدم الجد، ثم
~~أبوه وإن علا، ويسقط ابن الأخ PageV05P019
# بالجد العالي سقوطه بالأدنى، وفي النهاية وجه ضعيف: أن أبا الجد وابن
~~الأخ يتقاسمان، والصحيح المعروف هو الأول، فإنا إذا قدمنا نوعا على نوع، لا
~~ننظر إلى القرب والبعد. ألا ترى أن ابن الأخ وإن سفل، مقدم على العم مع
~~قربه. وإذا لم يكن جد، فالأخ من الأبوين، ثم من الأب، ثم بنو الأخوة من
~~الأبوين، ثم من الأب، وكذلك بنوهم وإن سفلوا، ثم العم من الأبوين، ثم من
~~الأب، ثم بنو العم كذلك ثم عم الأب من الأبوين، ثم من الأب، ثم بنوهما
~~كذلك، ثم عم الجد من الأبوين، ثم من الأب، ثم بنوهما كذلك، إلى حيث ينتهون.
~~فإن لم يوجد أحد من عصبات النسب، والميت عتيق، فالعصوبة لمعتقه. فإن لم يكن
~~المعتق حيا، فلعصباته، فإن لم يوجدوا، فلمعتق المعتق، ثم لعصباته إلى حيث
~~ينتهون. فإن لم يكن عتيقا، وأبوه أو جده عتيق، ثبت الولاء عليه لمعتق الأب
~~أو الجد على ما سيأتي في كتاب الولاء إن شاء الله تعالى. فإن لم يكن أحد
~~منهم، فالمال لبيت المال.
# فرع البعيد من الجهة المقدمة، يقدم على القريب من الجهة المؤخرة.
# مثاله: ابن الابن وإن سفل، يقدم على الأب، وكذلك ابن الأخ وإن سفل، يقدم
~~على العم، وكذلك ابن العم النازل، يقدم على عم الأب، وإذا اتحدت الجهة، قدم
~~الأقرب. فإن استويا في القرب، قدم من يدلي بالأبوين على من يدلي بالأب.
# مثاله: الأخ للأبوين، يقدم على الأخ للأب، وابن الأخ للأب، يقدم على ابن
~~ابن الأخ للأبوين، وكذا القول في بني العم وبني عم الأب.
# فرع إذا اشترك اثنان في جهة عصوبة، واختص أحدهما بقرابة أخرى، كابني عم
~~أحدهما أخ لام، نظر، إن أمكن التوريث بالقرابة الأخرى لفقد الحاجب، فالنص
~~أنه يورث بهما، فالأخ للام يأخذ السدس، والباقي بينهما بالعصوبة. ونص فيما
~~لو ترك ابني عم معتقه ms1671 وأحدهما أخو المعتق لامه: أن جميع المال الذي هو أخوه
~~لامه. وللأصحاب فيهما طريقان.
# أحدهما: جعلهما على قولين. أحدهما: ترجيح الأخ للام، فيأخذ جميع المال في
~~الصورتين، لأنهما استويا في العصوبة وزاد بقرابة الأم، فأشبه الأخ من
~~الأبوين مع الأخ للأب. والثاني: لا ترجيح، لأن مزيته بجهة تفرض لها، فلا
~~يسقط PageV05P020
# من يشاركه في جهة العصوبة كابني عم أحدهما زوج. فعلى هذا، في النسب له
~~السدس فرضا، والباقي بينهما بالعصوبة. وفي الولاء لا يمكن توريثه بالفرضية،
~~فالمال بينهما سواء بالعصوبة.
# والطريق الثاني: وهو المذهب: القطع بالمنصوص في الموضعين.
# والفرق: أن الأخ للام في النسب يرث، فأعطي فرضه، واستويا في الباقي
~~بالعصوبة، وفي الولاء لا يرث بالفرض، فرجح من يدلي بقرابة الأم. وهذا كله
~~تفريع على أن أخا المعتق من أبويه، يقدم على أخيه من أبيه، وفيه خلاف نذكره
~~قريبا إن شاء الله تعالى. ويجري الطريقان، فيما لو ترك ابني عم أبيه
~~وأحدهما أخوه لامه. فلو تركت المرأة ابني عم أحدهما زوجها، والآخر أخ لام،
~~فعلى المذهب: للزوج النصف، وللآخر السدس، والباقي بينهما بالسوية. وإن
~~رجحنا الأخ للام، فالباقي كله له. ولو تركت ثلاثة بني أعمام أحدهم زوج،
~~والثاني أخ لام، فعلى المذهب، للزوج النصف، وللأخ السدس، والباقي بينهم
~~بالسوية.
# وإن رجحنا الأخ للام، فللزوج النصف، والباقي للأخ. هذا كله إذا أمكن
~~توريث المختص بتلك القرابة. أما إذا لم يكن لحاجب، بأن ترك بنتا وابني عم
~~أحدهما أخ لام، فوجهان. أصحهما: للبنت النصف، والباقي بينهما بالسوية، لأن
~~إخوة الام سقطت بالبنت. والثاني: أن الباقي للأخ وحده، وبه قال ابن الحداد،
~~واختاره PageV05P021
# الشيخ أبو علي، كما لو اجتمع مع البنت أخ لأبوين وأخ لأب. وإذا قلنا
~~بالأصح، فترك ابن عم لأبوين، وآخر لأب وهو أخ لام، فللثاني السدس بالأخوة،
~~والباقي للأول، وتسقط به عصوبة الثاني. ولو تركت ثلاثة بني أعمام متفرقين،
~~والذي هو لام زوج، والذي هو لأب أخ لام، فللزوج النصف، وللأخ السدس،
~~والباقي للآخر. ولو ترك أخوين لا، وترك سواهما ms1672 أخوين لام أحدهما ابن عم،
~~فلهما الثلث بالأخوة، والباقي لابن العم منهما بلا خلاف. ولو ترك ابني عم،
~~أحدهما أخ لام، وترك سواهما أخوين لام أحدهما ابن عم، فالحاصل أنه ترك
~~أخوين هما ابنا عم، وأخا ليس بابن عم، وابن عم ليس بأخ، فالثلث للأخوة
~~الثلاثة، والباقي لبني الأعمام الثلاثة.
# فصل في عصبات المعتق قد سبق أن من لا عصبة له من النسب، فماله أو ما يفضل
~~عن الفروض لمعتقه إن كان عتيقا، سواء كان المعتق ذكرا أو أنثى. فإن لم يوجد
~~المعتق، فالاستحقاق لعصباته من النسب الذين يتعصبون بأنفسهم دون من يعصبهم
~~غيرهم، فلا ترث النساء بالولاء، إلا ممن أعتقن، أو أعتق من أعتقن، أو جر
~~الولاء إليهن من أعتقن. وإن شئت قلت: لا ترث امرأة بولاء، إلا معتقها، أو
~~منتميا إليه بنسب أو ولاء، لأن الولاء أضعف من النسب البعيد. وإذا بعد
~~النسب، ورث الذكور دون الإناث، فيرث ابن الأخ والعم وابنه، دون أخواتهم.
# فإذا لم ترث بنت الأخ، فبنت المعتق أولى، ثم الذين يتعصبون بأنفسهم،
~~ترتيبهم في الولاء كترتيبهم في النسب، فيقدم ابن المعتق وابن ابنه على أبيه
~~وجده، لكن يفترق الترتيبان في مسائل.
# إحداها: في الأخ للأبوين مع الأخ للأب طريقان. المذهب: يقدم الأخ للأبوين
~~كما في النسب. والثاني: على قولين. ثانيهما: يتساويان، إذ لا مدخل لقرابة
~~الأم هنا.
# الثانية: في الجد والأخ قولان. أظهرهما عند الشيخ أبي حامد وأبي خلف
~~الطبري والأكثرين: أن الأخ مقدم. والثاني: يتساويان كالنسب، ورجحه البغوي.
~~PageV05P022
# فإن قلنا: يتساويان، فطريقان. أحدهما نقله الحناطي وغيره: فيه وجهان.
# أحدهما: للجد ما هو خير له من المقاسمة وثلث المال، كما سيأتي إن شاء
~~الله تعالى في النسب. وأصحهما: أنه يقاسم الأخوة أبدا، لأنه لا مدخل للفرض
~~والتقدير في الولاء. والطريق الثاني وهو المذهب وبه قطع الجمهور: القطع
~~بالمقاسمة أبدا. ولو اجتمع مع جد المعتق إخوة لأبوين، وإخوة لأب، فوجهان.
# أحدهما وهو اختيار ابن اللبان: يعد الأخوة من الأب على الجد، كما في
~~النسب.
# وأصحهما ms1673 وبه قال ابن سريج والأكثرون: لا يعدون، بل الجد والأخ للأبوين
~~يقتسمان، والفرق أن الأخوة للأب قد يأخذون شيئا في النسب، كما إذا كان معهم
~~أخت للأبوين وجد، وهنا لا يأخذون شيئا بحال، لأنه لا يرث هنا إلا ذكر، ولا
~~يرث الأخ للأب مع الأخ للأبوين، فيبعد أن يدخل في القسمة من لا يأخذ بحال.
~~وعلى هذا القول الجد أولى من ابن الأخ على الأصح كالنسب. وقيل: يستويان.
~~قال البغوي تفريعا على هذا القول: الأخ أولى من أبي الجد، وأبو الجد مع ابن
~~الأخ يستويان. وإذا قلنا بالأظهر: إن الأخ مقدم على الجد، فابن الأخ مقدم
~~أيضا كابن PageV05P023
# الابن، والقولان في الأخ والجد يجريان في العم مع أبي الجد، وفي كل عم
~~اجتمع هو وجد إذا أدلى ذلك العم بابن ذلك الجد، ولا خلاف أن الجد أولى من
~~العم.
# المسألة الثالثة: إذا كان للمعتق ابنا عم أحدهما أخ، فالمذهب والمنصوص:
# أنه مقدم كما سبق في الفصل قبله.
# فرع إذا لم يوجد أحد من عصبات المعتق، فالمال لمعتق المعتق، ثم لعصباته
~~على النسق المذكور في عصبات المعتق، ثم لمعتق معتق المعتق. وعلى هذا
~~القياس. والقول في معتق الأب والجد وقواعد أخر ومسائل عويصة نذكره إن شاء
~~الله تعالى في كتاب الولاء.
# الباب الثالث في ميراث الجد مع الأخوة إذا كان مع الجد إخوة وأخوات من
~~الأبوين، أو من الأب، لم يسقطوا على PageV05P024
# الصحيح. وقال المزني: يسقطون، واختاره محمد بن نصر المروزي من أصحابنا،
~~وابن سريج، وابن اللبان، وأبو منصور البغدادي.
# والتفريع على الصحيح، فنقول: إذا كان معه إخوة وأخوات من الأبوين أو من
~~الأب، فإن لم يكن معهم ذو فرض، فللجد الأوفر من مقاسمتهم وثلث جميع المال.
~~فإن قاسم، كان كأخ. وإن أخذ الثلث، فالباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين،
~~وقد يستوي الأمران، فلا يكون فرق في الحقيقة، ولكن الفرضيون يتلفظون
~~بالثلث، لأنه أسهل. وإنما تكون القسمة أوفر إذا لم يكن معه إلا أخ، أو أخت،
~~أو أخ وأخت، أو أختان، ms1674 أو أختان، أو ثلاث أخوات، فهي خمس مسائل. وإنما
~~يستويان، إذا لم يكن معهم إلا أخوان أو أخ وأختان، أو أربع أخوات. وفيما
~~عدا ذلك، الثلث أوفر.
# وضابطه أن الأخوة والأخوات، إن كانوا مثليه، فالقسمة والثلث سواء. وإن
~~كانوا دون مثليه، فالقسمة أوفر. وإن كانوا فوق مثليه، فالثلث أوفر. وإن كان
~~معهم صاحب فرض - وأصحاب الفروض الوارثون مع الجد والأخوة ستة: البنت، وبنت
~~لابن، والأم، والجدة، والزوج، والزوجة - فإما أن لا يبقى بعد الفروض شئ،
~~كبنتين وأم وزوج، فيفرض للجد السدس، ويزاد في العول. وإما أن يبقى السدس
~~فقط، كبنتين وأم، فيصرف إلى الجد.
# وإما أن يبقى دون السدس، كبنتين وزوج، فيفرض للجد السدس، وتعال المسألة.
~~وعلى هذه التقديرات الثلاثة يسقط الأخوة والأخوات. وإما أن يكون الباقي
~~أكثر من السدس، فللجد خير الأمور الثلاثة، وهي مقاسمة الأخوة والأخوات،
~~وثلث ما يبقى، وسدس جميع المال. أما إذا كان معه إخوة وأخوات لأبوين ولأب،
~~فللجد خير الامرين إن لم يكن هناك ذو فرض، وخير الأمور الثلاثة إن كان، كما
~~إذا لم يكن إلا أحد الصنفين، لكن هنا يعد أولاد الأبوين أولاد الأب على
~~الجد في القسمة. ثم إذا أخذ الجد حصته، نظر، إن كان ولد الأبوين عصبة، إما
~~ذكرا، وإما ذكورا، وإما ذكورا وإناثا، فلهم كل الباقي، ولا شئ لولد الأب.
~~وإن لم يكن عصبة، بل أنثى، أو إناث، فالاثنتان فصاعدا يأخذون إلى الثلثين
~~ولا يبقى شئ، PageV05P025
# فيسقط أولاد الأب، والواحدة تأخذ إلى النصف. فإن بقي شئ، فلأولاد الأب
~~ذكورا كانوا أو إناثا للذكر مثل حظ الأنثيين.
# فرع إذا كان الصنفان معه وكان غير القسمة خيرا له، بأن كان معه أخت
~~للأبوين، وأخوان، أو أربع أخوات فصاعدا للأب، فللجد الثلث. قال بعض
~~الفرضيين: يجعل الباقي بين ولد الأبوين وولد الأب، ثم يرد ولد الأب على ولد
~~الأبوين قدر فرضه. قال ابن اللبان: والصواب، أن يفرض للأخت للأبوين النصف،
~~ويجعل الباقي لأولاد الأب.
# فرع فرق فيما ذكرناه بين أن يتمحض مع الجد إخوة ms1675 أو أخوات، أو يختلطوا،
~~فالجد في الأحوال كلها كأخ، والأخوات معه كهن مع أخ، فلا يفرض لهن معه، ولا
~~تعال مسألة بسببهن، بخلاف الجد حيث فرضنا له وأعلنا، لأنه صاحب فرض
~~بالجدودة، فرجع إليه لضرورة. وهذا أصل مطرد، إلا في المسألة الأكدرية، وهي
~~زوج، وأم، وجد، وأخت للأبوين أو للأب، فللزوج النصف، وللأم الثلث، وللجد
~~السدس، ويفرض للأخت النصف، وتعول من ستة إلى تسعة، ثم يجمع نصيب الأخت
~~والجد، ويجعل بينهما أثلاثا. وتصح من سبعة وعشرين، للزوج تسعة، وللأم ستة،
~~وللأخت أربعة، وللجد ثمانية. ويمتحن بها فيقال: وراث أربعة، أخذ أحدهم ثلث
~~المال، والثاني ثلث الباقي، والثالث ثلث الباقي، والرابع الباقي.
# ولو كان بدل الأخت أخ، سقط، إذ لا فرض له.
# ولو كانت أختان، فللزوج النصف، وللأم السدس، وللجد السدس، والباقي لهما،
~~ولا عول، وبالله التوفيق.
# الباب الرابع في الحجب هو نوعان، حجب نقصان - كحجب الولد الزوج من النصف
~~إلى الربع، PageV05P026
# والزوجة من الربع إلى الثمن، والأم من الثلث إلى السدس - وحجب حرمان، وهو
~~المقصود بالذكر، فالورثة قسمان قسم لا يتوسط بينهم وبين الميت غيرهم، وهم :
~~الأبوان، والزوجان، والأولاد، فهؤلاء لا يحجبهم أحد. وقسم يتوسط بينهم
~~وبينه غيرهم، وهم ثلاثة أضرب.
# الضرب الأول: المنتسبون إلى الميت من جهة العلو، وهم الأصول. فالجد لا
~~يحجبه إلا الأب، وكذلك كل جد يحجب من فوقه.
# وأما الجدات، فقد يحجبهن غيرهن، وقد يحجب بعضهن بعضا. فأما الأول، فالأم
~~تحجب كل جدة، سواء كان من جهتها، أو من جهة الأب، كما يحجب الأب كل من يرث
~~بالأبوة، والأب يحجب كل جدة من جهته، وكذا كل جد يحجب أم نفسه وأم آبائه،
~~ولا يحجب أم من دونه، والأب والأجداد لا يحجبون الجدة من جهة الأم قريبة
~~كانت أو بعيدة بالاجماع. وأما حجب بعضهن، فالقربى من كل جهة تحجب البعدى من
~~تلك الجهة، وهذا من جهة الأم لا يكون إلا والبعدى مدلية بالقربى، ومن جهة
~~الأب قد يكون كذلك، فالحكم كمثل، وقد لا يكون، كأم الأب، وأم ms1676 أب الأب، ففيه
~~اختلاف عن الفرضيين، والذي ذكره البغوي وغيره: أن القربى تحجب البعدى أيضا.
# قلت: هذا هو الصحيح المعروف. والله أعلم.
# ولو كانت البعدى مدلية بالقربى، لكن البعدى جدة من جهة أخرى، فلا وتحجب.
~~PageV05P027
# مثاله: لزينب بنتان، حفصة، وعمرة، ولحفصة ابن، ولعمرة بنت بنت، فنكح
~~الابن بنت بنت خالته، فأتت بولد، فلا تسقط عمرة التي هي أم أم أمه أمها،
~~لأنها أم أم أبي المولود.
# فرع القربى من جهة الأم، كأم الأم، تحجب البعدى من جهة الأب، كأم أم
~~الأب، كما أن الأم تحجب أم الأب. والقربى من جهة الأب، كأم الأب، هل تحجب
~~البعدى من جهة الأم، كأم أم الأم؟ فيه قولان. أظهرهما: لا، لان الأب لا
~~يحجبها، فأمه المدلية به أولى. وعلى هذا القياس نقل البغوي أن القربى من
~~جهة أمهات الأب، كأم أم الأب، تسقط البعدى من جهة آباء الأب، كأم أم أبي
~~الأب، وأم أبي أبي الأب، والقربى من جهة آباء الأب، كأم أبي الأب، هل تسقط
~~البعدى من جهة أمهات الأب، كأم أم أم الأب؟ فيه القولان الضرب الثاني:
~~المنتسبون إليه من جهة السفل، فابن الابن لا يحجبه إلا الابن، وبنت الابن
~~يحجبها الابن، وكذا بنتا صلب، إلا أن يكون معها أو أسفل منها ذكر يعصبها،
~~وكذا بنات ابن الابن يسقطهن ابن الابن، ويسقطن أيضا إذا استكمل بنات الابن
~~الثلثين، إلا أن يكون معهن أو أسفل منهن من يعصبهن، وكذا إن كانت بنت صلب،
~~وبنت ابن، أو بنات ابن، وعلى هذا القياس.
# الضرب الثالث: المنتسبون إليه على الطرف، فالأخوة والأخوات للأم يحجبهم
~~أربعة: الولد، وولد الابن، والأب، والجد. والأخ للأبوين يحجبه الأب،
~~والابن، وابن الابن بالاجماع، وقد سبق وجه: أن الجد أيضا يسقطه.
# والأخت للأبوين، لا يحجبها أيضا إلا هؤلاء. والأخ للأب يحجبه هؤلاء والأخ
~~للأبوين. والأخت للأب يحجبها الأربعة. وكذلك إذا استكملت الأخوات للأبوين
~~الثلثين، سقطت الأخوات للأب، إلا أن يكون معهن معصب وابن الأخ للأبوين
~~يحجبه ستة: الابن، وابن الابن، والأب، والجد، ms1677 والأخ للأبوين، والأخ
~~PageV05P028
# للأب. وابن الأخ للأب يحجبه هؤلاء، وابن الأخ للأبوين. والعم للأبوين
~~يحجبه هؤلاء، وابن الأخ للأب. والعم للأب يحجبه هؤلاء، والعم للأبوين. وابن
~~العم للأبوين يحجبه هؤلاء، والعم للأب. وابن العم للأب يحجبه هؤلاء، وابن
~~العم للأبوين. والمعتق يحجبه عصبات النسب. وكل عصبة يحجبه أصحاب الفروض
~~المستغرقة.
# فرع جميع ما ذكرناه من الحجب، هو فيما إذا كان الحاجب وارثا من الميت.
~~فإن لم يرث، نظر، إن كان امتناع الإرث لنقص، كالرق وغيره من الموانع، فلا
~~يحجب، لا حجب حرمان، ولا حجب نقصان. وإن كان لا يرث لتقدم غيره عليه، فقد
~~يحجب غيره حجب نقصان، وذلك في صور.
# إحداها: مات عن أبوين وأخوين، فللأم السدس، والباقي للأب، لأنهما يسقطان
~~به.
# الثانية: أم، وجد، وأخوان لام، للام السد س، والباقي للجد.
# الثالثة: أب، وأم أب، وأم أم، فتسقط أم الأب بالأب، وفيما ترثه أم الام
~~وجهان. أصحهما: السدس. والثاني: نصف السدس.
# الرابعة: إذا ترك جدا، وأخا لأبوين، وأخا لأب، ينقص بالأخ للأب نصيب
~~الجد، ولا يأخذ شيئا.
# قلت: وصورة خامسة: أم، وأخ لأبوين، وأخ لأب. والله أعلم. PageV05P029
# الباب الخامس في بيان مانع الميراث هو خمسة.
# المانع الأول: اختلاف الدين، وفيه مسائل.
# الأولى: لا يرث المسلم الكافر، ولا الكافر المسلم، ولا فرق بين النسيب
~~والمعتق والزوج، ولا بين من يسلم قبل القسمة أم لا.
# الثانية: يرث الكفار بعضهم بعضا، كاليهودي من النصراني، والنصراني من
~~المجوسي، والمجوسي الحربي من الوثني، وبالعكوس عن ابن خيران وغيره وجه:
# أنه لا ترث ملة منهم من أخرى. والصحيح المعروف، هو الأول. هذا إذا كان
~~اليهودي والنصراني مثلا ذميين أو حربيين، سواء كان الحربيان مختلفي الدار
~~أو متفقيها، كالروم والهند. فلو كان أحدهما ذميا، والآخر حربيا، فطريقان.
~~PageV05P030
# المذهب وبه قطع الأكثرون: لا يتوارثان، لانقطاع الموالاة بينهما، وربما
~~نقل الفرضيون الاجماع على هذا. والثاني: على قولين حكاهما الامام وغيره،
~~ثانيهما:
# التوارث، لشمول الكفر. والمعاهد والمستأمن، هل هما كالذمي، أم كالحربي؟
# فيه وجهان. أصحهما وهو المنصوص: كالذمي، لأنهما ms1678 معصومان بالعهد والأمان.
# فعلى هذا، يتوارث الذمي والمستأمن. وعلى الآخر: في التوارث بينهما
~~الطريقان، ويتوارث هو والحربي.
# فرع مات يهودي ذمي عن ابن مثله، وابن نصراني ذمي، وابن يهودي معاهد، وابن
~~يهودي حربي، فالمذهب: أن التركة لجميعهم، غير الحربي، ويجئ في الحربي وجه:
~~أنه يرث، وفي الآخرين وجه بالمنع، سوى الأول.
# الثالثة: لا يرث المرتد أحدا، ولا يرثه أحد، وماله فيئ، سواء كسبه في
~~الاسلام أو في الردة، وسواء في المرتد المعلن والزنديق والمستسر، ولا ينزل
~~التحاقه بدار الحرب منزلة موته.
# المانع الثاني: الرق. فلا يرث رقيق وإن عتق قبل القسمة، ولا يورث رقيق،
~~إذ لا ملك له، وإذا قلنا: يملك بتمليك السيد، فملكه غير مستقر، يعود إلى
~~السيد إذا زال ملكه عن رقبته. وسواء في ذلك القن والمكاتب والمدبر وأم
~~الولد، فلا يرثون ولا يورثون. PageV05P031
# فرع المعتق بعضه، لا يرث على الصحيح المنصوص الذي قطع به الأصحاب. وعن
~~المزني وابن سريج: أنه يرث بقدر ما فيه من الحرية. وهل يورث؟ قولان.
~~القديم: لا، والجديد: نعم، لأنه تام الملك.
# قلت: الجديد، هو الأظهر عند الأصحاب. والله أعلم.
# فعلى القديم: فيما ملكه بحريته، وجهان. أصحهما عند الأكثرين وهو نصه في
~~القديم: أنه لمالك الباقي. والثاني: أنه لبيت المال، وهو منسوب إلى
~~الإصطخري، ونقله الفرضيون عن ابن سريج وقالوا: هو الأصح. وعلى الجديد:
# يرثه قريبه أو معتقه.
# قلت: وزوجته. والله أعلم.
# وفي القدر الموروث، وجهان. أصحهما: جميع ما ملكه بنصفه الحر.
# والثاني أنه يقسط ما ملكه بحريته على مالك الباقي والورثة بقدر رقه
~~وحريته. فإن كان نصفه حرا، فنصف ذلك للورثة، ونصفه لمالك باقيه، لأن الموت
~~حل جميع البدن، والبدن منقسم إلى رق وحرية.
# المانع الثالث: القتل، وهو ضربان.
# أحدهما: مضمون، وهو موجب للحرمان، سواء ضمن بقصاص أو دية أو كفارة، كمن
~~رمى صف الكفار ولم يعلم فيهم مسلما، فقتل قريبه المسلم، تجب الكفارة، ولا
~~دية، وسواء كان القتل عمدا أو خطأ. وحكى الحناطي قولا أن المخطئ يرث مطلقا،
~~والمشهور الأول. وسواء ms1679 كان الخطأ بمباشرة، كمن رمى صيدا فأصاب مورثه، أو
~~بالسبب، كمن حفر بئرا عدوانا فسقط فيها مورثه، أو وضع حجرا في الطريق فتعثر
~~به مورثه. وسواء قصد بالتسبب مصلحته، كضرب الأب والزوج والمعلم للتأديب،
~~وكسقيه الدواء وبط جرحه للمعالجة إذا مات به الصبي أو PageV05P032
# غيره، أو لا يقصد. وفي بط الجرح وسقي الدواء وجه حكاه ابن اللبان وغيره:
~~أنه لا يمنع. وعن صاحب التقريب وجه في مطلق القتل بالتسبب: أنه لا يمنع،
~~والصحيح الذي عليه الأصحاب الأول. وسواء صدر القتل من مكلف أو غيره، ويجئ
~~في الصبي وجه يتخرج من القول الذي حكاه الحناطي في المخطئ إذا قلنا: عمد
~~الصبي خطأ. وسواء فيه المكره والمختار، وفي المكره خلاف، والمذهب المنع.
# الضرب الثاني: قتل غير مضمون، وهو قسمان. مستحق مقصود، وغيره.
# والأول نوعان.
# أحدهما: ما لا يسوغ تركه. فإذا قتل الامام مورثه حدا بالرجم، أو في
~~المحاربة، ففي منعه أوجه. الثالث: إن ثبت بالبينة، منع. وإن ثبت بالاقرار،
~~فلا، لعدم التهمة . قلت: الأصح المنع مطلقا، لأنه قاتل. والله أعلم.
# النوع الثاني: ما يسوغ تركه، كالقصاص، فيه خلاف مرتب على قتل الامام حدا،
~~وأولى بالحرمان.
# ولو شهد على مورثه بما يوجب الحد أو القصاص، فقتل بشهادته، أو شهد على
~~إحصانه، وشهد غيره بالزنا، أو زكى الشهود بالزنا على مورثه، فهو كما إذا
~~قتله قصاصا.
# القسم الثاني: ما لا يوصف بأنه مستحق مقصود، كقتل الصائل والباغي، ففيه
~~خلاف مرتب على القصاص، وأولى بالحرمان، والباغي أولى بالحرمان من العادل.
~~والمذهب وظاهر نص الشافعي رضي الله عنه في الصور كلها: منع الإرث. قال
~~الروياني: لكن القياس والاختيار: أن ما لا ضمان فيه لا يمنع.
# فرع قد يرث المقتول من قاتله، بأن جرح مورثه ثم مات قبل المجروح.
# المانع الرابع: استبهام وقت الموت. فإذا مات متوارثان بغرق، أو حريق، أو
~~تحت هدم، أو في بلاد غربة، أو وجدا قتيلين في معركة، فله خمس صور.
# إحداها: أن نعلم سبق موت أحدهما بعينه، وحكمه ظاهر. PageV05P033
# الثانية: أن نعلم ms1680 التلاحق ولا نعلم السابق.
# الثالثة: أن نعلم وقوع الموتتين معا.
# الرابعة: أن لا نعلم شيئا، ففي هذه الصور الثلاث لا نورث أحدهما من
~~صاحبه، بل نجعل مال كل واحد لباقي ورثته، لأنا لا نتيقن استحقاق واحد منهما
~~، ولأنا إن ورثنا أحدهما فقط، فهو تحكم. وإن ورثنا كلا من صاحبه، تيقنا
~~الخطأ.
# وقيل: إذا تلاحق الموتان، ولم يعلم السابق، أعطي كل وارث لهم ما يتيقن
~~له، ويوقف المشكوك فيه، قاله ابن اللبان، وحكاه عن ابن سريج. والصحيح
~~المعروف الأول، وهو أنه لا فرق، ويصرف الجميع إلى الورثة.
# الخامسة: أن يعلم سبق موته، ثم يلتبس، فيوقف الميراث حتى يتبين أو
~~يصطلحا، لأن التذكر غير مأيوس منه، هذا هو الصحيح الذي عليه الأصحاب.
# وفيه وجه: أنه كما لو لم يعلم السابق، وإليه ميل الامام.
# المانع الخامس: الدور، وهو أن يلزم من التوريث عدمه. ومثاله: أقر الأخ
~~بابن لأخيه الميت، ثبت نسبه ولا يرث، وقد سبقت المسألة في كتاب الاقرار.
~~ولو أوصى بعبده لأبي العبد، فمات الأب قبل القبول، وقبلها أخوه، يعتق العبد
~~ولا يرث، وسيأتي بيانها في كتاب الوصية إن شاء الله تعالى. ولو اشترى
~~المريض أباه، عتق ولم يرث. ولو ادعى شخص نسبا على ورثه ميت، فأنكروا ونكلوا
~~عن PageV05P034
# اليمين، حلف وورث معهم إن لم يحجبهم. وإن كان يحجبهم، فوجهان.
# أصحهما: لا يرث، وإلا، لبطل نكولهم ويمينه.
# ولو ملك أخاه، ثم أقفي مرض موته أنه كان أعتقه في الصحة، قال البغوي:
~~ينفذ، ثم إن صححنا الاقرار للوارث، ورثه، وإلا، فلا، لأن توريثه يوجب إبطال
~~الاقرار بحريته. وإذا بطلت، بطل الإرث.
# الباب السادس في أسباب تمنع صرف المال إليه في الحال للشك في استحقاقه هي
~~أربعة:
# السبب الأول: الشك في الوجود، كمن مات وله قريب مفقود لا يعلم حياته ولا
~~موته، وفيه مسألتان.
# إحداهما: في التوريث منه.
# فالمفقود: الذي انقطع خبره وجهل حاله في سفر أو حضر، في قتال أو عند
~~انكسار سفينة أو غيرهما، وله مال - وفي معناه: الأسير الذي انقطع خبره ms1681 -
~~فإن قامت بينة على موته، قسم ميراثه، وإلا، فوجهان. أحدهما وهو اختيار أبي
~~منصور وغيره: أنه لا يقسم ماله حتى يتحقق حاله. وأصحهما وبه قطع الأكثرون:
~~أنه إذا مضت مدة يحكم الحاكم بأن مثله لا يعيش فيها، قسم ماله، وهذه المدة
~~ليست مقدرة عند الجمهور. وفي وجه شاذ: تتقدر بسبعين سنة، ويكفي ما يغلب على
~~الظن أنه لا يبقى إليه، ولا يشترط القطع بأنه لا يعيش أكثر منها على
~~الصحيح.
# وقيل: يشترط. ويجوز أن يراد بهذا القطع غلبة الظن. ثم إن كانت القسمة
~~بالحاكم، فقسمته تتضمن الحكم بالموت، وإن اقتسموا بأنفسهم، فظاهر كلام
~~الأصحاب في اعتبار حكمه مختلف، فيجوز أن يقال: فيه خلاف، إن اعتبرنا القطع،
~~فلا حاجة إلى الحكم، وإلا، فلا بد منه، لأنه في محل الاجتهاد. وإذا مضت
~~المدة المعتبرة، وقسم ماله، فهل لزوجته أن تتزوج؟ مفهوم كلام الأصحاب دلالة
~~وصريحا: أن لها ذلك، وأن المنع على قوله الجديد مخصوص بما قبل هذه
~~PageV05P035
# المدة. ألا ترى أنهم ردوا على القول القديم حيث قالوا: إذا لم يجز الحكم
~~بموته في قسمة ماله وعتق أمهات أولاده، لم يجز الحكم به في فراق زوجته،
~~فأشعر بأنهم رأوا الحكمين متلازمين. وعلى هذا، فالعبد المنقطع الخبر بعد
~~هذه المدة، لا تجب فطرته، ولا يجزئ عن الكفارة بلا خلاف. وموضع القولين ما
~~قبل ذلك. ثم إنا ننظر إلى من يرثه حين حكم الحاكم بموته، ولا يورث منه من
~~مات قبيل الحكم ولو بلحظة، لجواز أن يكون موت المفقود بين موته وبين حكم
~~الحاكم. وأشار العبادي في الرقم إلى أنه لا يشترط أن يقع حكم الحاكم بعد
~~المدة، فقال: يضرب له الحاكم مدة لا يعيش في الغالب أكثر منها، فإذا انتهت،
~~فكأنه مات ذلك اليوم.
# المسألة الثانية: في توريثه. فإذا مات له قريب قبل الحكم بموته، نظر، إن
~~لم يكن له وارث إلا المفقود، توقفنا حتى يبين أنه كان عند موت القريب حيا
~~أو ميتا.
# وإن كان له وارث غير المفقود، توقفنا في نصيب المفقود، ms1682 وأخذنا في حق كل
~~واحد من الحاضرين بالأسوأ، فمن يسقط منهم بالمفقود، لا يعطى شيئا حتى يبين
~~حاله، ومن ينقص حقه بحياته، يقدر في حقه حياته، ومن ينقص حقه بموته، يقدر
~~في حقه موته. ومن لا يختلف نصيبه بحياته وموته، يعطى نصيبه.
# مثاله: زوج مفقود، وأختان لأب وعم حاضرون، فإن كان حيا، فللأختين أربعة
~~من سبعة، ولا شئ للعم. وإن كان ميتا، فلهما اثنان من ثلاثة، والباقي للعم،
~~فيقدر في حقهم حياته.
# أخ لأب مفقود، وأخ لأبوين وجد حاضران، فإن كان حيا، فللأخ الثلثان،
~~PageV05P036
# وللجد الثلث. وإن كان ميتا، فالمال بينهما بالسوية، فيقدر في حق الجد
~~حياته، وفي حق الأخ موته.
# أخ لأبوين مفقود، وأختان لأبوين وزوج حاضرون، فإن كان حيا، فللزوج النصف،
~~والباقي بينهم، فيكون للأختين الربع. وإن كان ميتا، فللزوج ثلاثة من سبعة،
~~وللأختين أربعة من سبعة، فيقدر في الزوج موته، وفي حق الأختين حياته.
# ابن مفقود، وبنت وزوج، للزوج الربع كل حال. هذا الذي ذكرناه في كل الصور
~~هو الصحيح وظاهر المذهب. وفي وجه: يقدر موته في حق الجميع، لان استحقاق
~~الحاضرين معلوم، واستحقاقه مشكوك فيه. فان ظهر خلافه، غيرنا الحكم. وفيه
~~وجه آخر: تقدر حياته في حق الجميع، لأن الأصل حياته. فإن ظهر خلافه، غيرنا
~~الحكم.
# السبب الثاني: الشك في النسب. فإذا أشكل نسب مولود، بأن وطئ اثنان فصاعدا
~~امرأة بشبهة، فأتت بولد يمكن كونه من كل واحد، أو ادعى اثنان فصاعدا
~~مجهولا، فسيأتي في موضعه إن شاء الله تعالى: أنه لا يلحق إلا بواحد، بأن
~~يعرض على القائف. فلو مات في زمن الاشكال، وقفنا من ماله ميراث أب. وإن مات
~~أحد الواطئين، وقفنا من ماله ميراث المولود، وأخذنا في نصيب كل من يرث معه
~~لو ثبت نسبة بالأسوأ، كما سبق في المفقود.
# السبب الثالث: الحمل، ونعني به كل حمل لو كان منفصلا، لورث منه، إما
~~مطلقا، وإما على تقدير. وهذا الحمل، قد يكون من الميت ويرث لا محالة، وقد
~~يكون من غيره، كما إذا كانت ms1683 أمه حاملا من غير أبيه، أو من أبيه والأب ميت،
~~أو ممنوع برق ونحوه، وكذا زوجة ابنه أو أخيه أو جده والحمل من غيره، قد لا
~~يرث إلا على تقدير الذكورة، كحمل امرأة الأخ والجد، وقد لا يرث إلا على
~~تقدير الأنوثة، كما إذا ماتت عن زوج وأخت لأبوين وحمل من الأب، وفيه فصلان.
# الفصل الأول: فيما بعد الانفصال، وإنما يرث بشرطين.
# أحدهما: أن يعلم وجوده عند الموت فإذا كان الحمل منه، وانفصل لما بين
~~PageV05P037
# موته وبين أكثر مدة الحمل، ورث، لثبوت نسبه، وإن انفصل لما بعد ذلك، لم
~~يرث. وإن كان من غيره، نظر، إن لم يكن لها زوج يطؤها، فالحكم كما لو كان
~~منه قطعا. وإن كان زوج يطؤها، فان انفصل قبل تمام ستة أشهر من وقت الموت،
~~فقد علم وجوده حينئذ. وإن انفصل لستة أشهر فأكثر، لم يرث، لاحتمال أن
~~العلوق حصل بعده، إلا أن يعترف جميع الورثة بوجوده عند الموت.
# وإذا مات حر عن أب رقيق تحته حرة حامل، فان ولدت قبل ستة أشهر من يوم
~~الموت، ورث المولود من أخيه، لأن الأب رقيق لا يحجبه. وإن ولدت لستة أشهر
~~فصاعدا، لم يرث، لاحتمال حدوث العلوق بعد الموت، إلا أن يتفقوا على وجوده
~~يومئذ، وينبغي أن يمسك الأب عن الوطئ حتى يظهر الحال. قال الامام: ولا يحرم
~~الوطئ.
# الشرط الثاني: أن ينفصل حيا، فان انفصل ميتا، فكأن لا حمل، سواء كان
~~يتحرك في البطن، أم لا، وسواء انفصل ميتا بنفسه أو بجناية وإن كانت الجناية
~~توجب الغرة، وتصرف الغرة إلى ورثة الجنين، لأن إيجاب الغرة لا يتعين له
~~تقدير الحياة، ألا ترى إلى قول الأصحاب: الغرة إنما وجبت لدفع الجاني
~~الحياة مع تهيؤ الجنين لها، وبتقدير أن يكون وجوب الغرة بتقدير الحياة،
~~فالحياة مقدرة في حق الجاني فقط تغليظا، فتقدر في توريث الغرة فقط. واعلم
~~أنه تشترط الحياة عند تمام الانفصال.
# فلو خرج بعضه حيا، ومات قبل تمام الانفصال، فهو كما لو خرج ميتا في الإرث ms1684
~~وسائر الأحكام. حتى لو ضرب بطنها بعد خروج بعضه، وانفصل ميتا، فالواجب
~~الغرة دون الدية. هذا هو الصحيح الذي عليه الجماهير. وعن القفال وغيره: أنه
~~إذا خرج بعضه حيا، ورث وإن انفصل ميتا، وبه قال أبو خلف الطبري من أصحابنا.
~~ولو مات عقب انفصاله حيا حياة مستقرة، ورث، ونصيبه لورثته.
# وتعلم الحياة المستقرة: بصراخه، وكذا بالبكاء، أو العطاس، أو التثاؤب، أو
~~امتصاص الثدي، لدلالتها على الحياة. وحكى الامام اختلاف قول في الحركة
~~PageV05P038
# والاختلاج، ثم قال: وليس موضع القولين ما إذا قبض اليد وبسطها - فان هذه
~~الحركة تدل على الحياة قطعا - ولا الاختلاج الذي يقع مثله لانضغاط وتقلص
~~عصب فيما أظن، وإنما الاختلاف فيما بين هاتين الحركتين. والظاهر: كيفما قدر
~~الخلاف: أن ما لا تعلم به الحياة، ويمكن أن يكون مثله لانتشار بسبب الخروج
~~من المضيق أو لاستواء عن التواء، فلا عبرة به، كما لا عبرة بحركة المذبوح.
# فرع لو ذبح رجل، فمات أبوه وهو يتحرك، لم يرثه المذبوح على الصحيح. وحكى
~~الروياني وجها: أنه يرث. وحكى الحناطي قريبا منه عن المزني.
# قلت: هذا الوجه غلط ظاهر، فان أصحابنا قالوا: من صار في حال النزع، فله
~~حكم الميت، فكيف الظن بالمذبوح والله أعلم.
# الفصل الثاني: فيما قبل الانفصال، ومتى ظهرت مخايل الحمل، فلا بد من
~~التوقف كما سنفصله إن شاء الله تعالى. وإن لم تظهر مخايله، وادعت المرأة
~~الحمل، ووصفت علامات خفية، ففيه تردد للامام. والظاهر: الاعتماد على قولها.
~~وطرد التردد فيما إذا لم تدعه لكنها قريبة عهد بالوطئ واحتمال الحمل قريب.
~~إذا عرف هذا، فإن لم يكن للميت وارث سوى الحمل المنتظر، وقفنا المال إلى أن
~~ينفصل. وإن كان له وارث آخر، ففي وجه حكاه الفوراني، وحكاه الشيخ أبو خلف
~~قولا عن رواية الربيع: أنه يوقف جميع المال. والصحيح المشهور: أنه لا
~~PageV05P039
# يوقف الجميع، بل ينظر في الورثة الظاهرين، فمن احتمل حجبه بالحمل، لم
~~يدفع إليه شئ ومن لا يحجبه الحمل بحال وله مقدر لا ينقص، دفع إليه. وإن
~~أمكن ms1685 العول، دفع إليه ذلك القدر عائلا.
# مثاله: زوجة حامل، وأبوان، يدفع إليها ثمن عائل، وإليهما سدسان عائلان،
~~لاحتمال أن الحمل بنتان. وإن لم يكن له نصيب مقدر كالأولاد، فالصرف إليهم
~~مبني علو أن أقصى عدد الحمل هل له ضبط؟ وفيه وجهان. الأصح أو الصحيح: أنه
~~لا ضبط له، وبه قال شيخا المذهب: أبو حامد، والقفال، والعراقيون،
~~والصيدلاني، والقاضي حسين، لأنه وجد خمسة في بطن واثنا عشر في بطن.
~~والثاني: أن أقصى الحمل أربعة، وبهذا قطع ابن كج والغزالي، وجعله الفرضيون
~~قياس قول الشافعي رضي الله عنه، وأرادوا أن الشافعي رضي الله عنه، يتبع في
~~مثل ذلك الوجود، وأكثر الذي وجد أربعة، لكن هذا الذي قالوه مشكل بما نقله
~~الأولون فعلى الأول: لو خلف ابنا وأم ولد حاملا، لم يصرف إلى الابن شئ. ولو
~~خلف ابنا وزوجة حاملا، فلها الثمن، ولا يدفع إلى الابن شئ. وعلى الثاني: له
~~الخمس أو خمس الباقي على تقدير أنهم أربعة ذكور. وعلى هذا، هل يمكن الذين
~~صرف إليهم حصتهم من التصرف فيها؟ وجهان. أصحهما: نعم، وإلا، لم يدفع إليهم.
~~والثاني: المنع، قال القفال: لأنه قد يهلك الموقوف للحمل، فيحتاج إلى
~~الاسترداد، والحاكم وإن كان يلي أمر الأطفال، فلا يلي أمر الأجنة، فلا يمكن
~~حمل ما جرى على القسمة. ثم الموقوف للحمل على الوجه الثاني، قد يكون بتقدير
~~الذكورة أكثر، وقد يكون بتقدير الأنوثة أكثر، بأن خلفت زوجا وأما حاملا من
~~أبيها، فإن كان الحمل ذكرا، فله سدس المال. وإن كانوا ذكورا، فثلث المال.
~~وإن كان أنثيين، عالت المسألة إلى ثمانية، فيدفع إلى الزوج ثلاثة من
~~ثمانية، وإلى الأم سهم، ويوقف أربعة.
# فرع مات كافر عن زوجة حامل، وقفنا الميراث للحمل، فأسلمت، ثم ولدت، ورث
~~الولد وإن كان محكوما بإسلامه لأنه كان محكوما بكفره يوم الموت.
# فرع مات عن ابن وزوجة حامل، فولدت ابنا وبنتا، فاستهل أحدهما ووجدا
~~ميتين، ولم يعلم المستهل، أعطي كل وارث أقل ما يصيبه، ويوقف الباقي
~~PageV05P040
# حتى يصطلحوا، أو تقوم بينة.
# السبب ms1686 الرابع: الخنوثة سبق في كتاب الطهارة، بيان ما تعرف به ذكورته
~~وأنوثته. فلو مات له مورث في مدة إشكاله، نظر، إن لم يختلف ميراثه بالذكورة
~~والأنوثة، كولد الأم والمعتق، ورث. وإن اختلف، أخذ في حق الخنثى ومن معه من
~~الورثة باليقين، ويوقف المشكوك فيه، فإن كان يرث على أحد تقديري الأنوثة
~~والذكورة، دون الآخر، لم يدفع إليه شئ، ووقف ما يرثه على ذلك التقدير. وكذا
~~من يرث معه على أحد التقديرين. وإن كان الخنثى يرث على التقديرين، لكن يرث
~~على أحدهما أقل، دفع إليه الأقل، ووقف الباقي، وكذلك في حق من يرث معه على
~~التقديرين، ويختلف قدر ما يأخذه. وإن كان من معه يرث على التقديرين، ولا
~~يختلف حقه، دفع إليه حقه. ولنا وجه: أنه يؤخذ في حق الخنثى باليقين، ويصرف
~~الباقي إلى باقي الورثة، حكاه الأستاذ أبو منصور، ونسبه ابن اللبان إلى
~~تخريج ابن سريج. وحكى وجهين، في أنه هل يؤخذ من باقي الورث ضمين؟
# فرع المال الموقوف بسبب الخنثى، لا بد من التوقف فيه ما دام الخنثى باقيا
~~على إشكاله. فان مات، فالمذهب: أنه لا بد من الاصطلاح عليه. وحكى أبو ثور
~~عن الشافعي رضي الله عنه: أنه يرد إلى ورثة الميت الأول.
# فرع لو اصطلح الذين وقف المال بينهم على تساو أو تفاوت، جاز، PageV05P041
# قال الامام: ولا بد أن يجري بينهما تواهب، وإلا لبقي المال على صورة
~~التوقف، وهذا التواهب لا يكون إلا عن جهالة، لكنها تحتمل للضرورة. ولو أخرج
~~بعضهم نفسه من البين، ووهبه لهم على جهل بالحال، جاز أيضا.
# فرع لو قال الخنثى في أثناء الامر: أنا رجل، أو قال: أنا امرأة، قطع
~~الامام بأنه يقضى بقوله، ولا نظر إلى التهمة، فإنه لا اطلاع عليه إلا من
~~جهته.
# وحكى أبو الفرج السرخسي هذا عن نصه هنا، قال: ونص فيما إذا جني عليه
~~واختلف الجاني والخنثى في ذكورة الخنثى: أن القول قول الجاني. ومنهم من نقل
~~وخرج، ومنهم من فرق بأنا عرفنا هناك أصلا ثابتا، وهو ms1687 براءة ذمة الجاني، فلا
~~نرفعه بقوله، وهنا بخلافه. وإذا قبلنا قوله، حلفناه عليه.
# فرع في أمثلة مختصرة توضح مسائل الخنثى بنتان، وولد ابن خنثى، وأخ،
~~للبنتين الثلثان، ويوقف الباقي.
# ولد خنثى، وأخ أو عم، للخنثى النصف، ويوقف الباقي.
# ولد خنثى، وابن، يعطى الابن النصف، والخنثى الثلث.
# ولد خنثى، وابنان، يعطى الخنثى الخمس، والابنان الثلثين.
# ولد خنثى، وبنت، وعم، يعطى الخنثى الثلث، وكذا البنت.
# زوج، وأب، وولد خنثى، للزوج الربع، وللأب السدس، وللخنثى النصف.
# زوج، وأم، وولد أب خنثى، للزوج النصف عائلا من ثمانية، وللأم الثلث
~~PageV05P042
# عائلا، وللخنثى سدس تام. وإذا اجتمع ولدان خنثيان، فلهما الثلثان ويوقف
~~الباقي.
# ثلاثة أولاد خناثى، وعم، لكل واحد من الخناثى خمس المال لاحتمال أنه أنثى
~~وصاحباه ذكران.
# ابن وخنثيان، يدفع إليه الثلث، وإلى كل واحد منهما الخمس.
# ولد خنثى، وولد ابن خنثى، وعم، فللولد النصف.
# بنت، وبنت ابن، وولد ابن خنثى، وعم، للبنت النصف، ولولدي الابن السدس
~~بالسوية.
# ثلاثة أولاد ابن خناثى بعضهم أسفل من بعض، للأول النصف.
# والباقي في كل هذه الصور يوقف حتى يبين الحال.
# الباب السابع في ميراث ولد الملاعنة وولد الزنا والمجوس فيه ثلاثة فصول.
# الفصل الأول: اللعان يقطع التوارث بين الملاعن والولد، لانقطاع النسب،
~~وكذا يقطع التوارث بين الولد وكل من يدلي بالملاعن، كأبيه وأمه وأولاده.
~~وفي السلسلة للشيخ أبي محمد وجه مخرج: أن اللعان لا يقطع PageV05P043
# التوارث بين الولد والملاعن، بناء على الوجهين في أن الملاعن هل له نكاح
~~البنت التي نفاها باللعان إذا لم يدخل بأمها؟ إن قلنا: له ذلك كنكاح بنت
~~الزنا، فلا يرث، وإن منعناه لأن نسبها يعرض الثبوت، بأن يكذب نفسه، ورث،
~~ولا يعرف هذا الوجه لغيره.
# قلت: هذا الوجه غلط، لأنه في الحال لا نسب. والله أعلم.
# وأما الولد مع الأم، فيتوارثان توارث سائر الأولاد والأمهات. والتوأمان
~~المنفيان باللعان في توارثهما وجهان. الأصح: لا يتوارثان إلا بقرابة الأم،
~~لانقطاع نسب الأب. والثاني: يتوارثان بأخوة الأبوين، لأن اللعان يؤثر في حق
~~المتلاعنين فقط، فإذا قلنا ms1688 بالأول، فلا عصبة للمنفي إلا من صلبه، أو
~~بالولاء بأن يكون عتيقا أو أمه عتيقة، فيثبت الولاء لمولاها عليه، وعصبة
~~الأم لا يكونون عصبة له.
# فرع إذا نفاه ثم استلحقه، لحقه. فإن كان بعد موت الولد، فكذلك، وتنقض
~~القسمة إن كانت تركته قسمت. حتى لو كان على أمه ولاء، فأخذ مولاها ميراثه،
~~كان للمستلحق استرداده، ولا فرق في اللحوق بين أن يخلف الميت ولدا، أم لا.
# الفصل الثاني: ولد الزنا كالمنفي باللعان، إلا في ثلاثة أشياء. أحدها: أن
~~الوجه المنقول عن السلسلة، لا يجئ هنا قطعا. والثاني: أن ولد الزنا لا يلحق
~~بالاستلحاق. الثالث: التوأمان من الزنا لا يتوارثان إلا بأخوة الأم قطعا.
~~وفي وجه حكاه الحناطي وصاحب الحاوي: يتوارثان بأخوة الأبوين.
# قلت: هذا الوجه غلط فاحش، قال الامام: ولو علقت بتوأمين من واطئ بشبهة،
~~ثم جهل الواطئ، توارثا بأخوة الأبوين بلا خلاف. والله أعلم.
# الفصل الثالث: فيما إذا اجتمع في شخص قرابتان، منع الشرع من مباشرة سبب
~~اجتماعهما، كأم هي أخت، وذلك يقع في المجوس، لاستباحتهم نكاح PageV05P044
# المحارم، وربما أسلموا بعد ذلك، أو ترافعوا إلينا، وقد يتفق في المسلمين
~~نادرا بغلط واشتباه، والحكم أنه لا توريث بالقرابتين، بل يورث بأقواهما.
~~وفي وجه:
# يرث بهما إن كانتا بحيث لو كانتا في شخصين ورثا معا، وبه قال ابن سريج،
~~وابن اللبان. والصحيح: الأول، ويعرف الأقوى بكل واحد من أمرين. أحدهما: أن
~~تحجب إحداهما الأخرى، كبنت هي أخت لأم، أن يطأ أمه فتلد بنتا. والثاني: أن
~~لا تحجب إحداهما أصلا، أو يكون حجبها أقل، فالأول: كأم هي أخت. والثاني:
# كأم أم هي أخت، فترث بالأمومة أو الجدودة، دون الأخوة، وعن ابن اللبان
~~وجه:
# أنها ترث في الصورة الثانية بالأخوة، دون الجدودة، لأن نصيب الأخت أكثر،
~~وليجبر هذا في أخوات الصورة. والصحيح المعروف: الأول، ولا يرثون بالزوجية
~~بلا خلاف، لبطلانها.
# الباب الثامن في الرد وذوي الأرحام أصل المذهب فيهما وما اختاره الأصحاب
~~لضرورة فساد بيت المال، ذكرناه في أول الكتاب. فإذا قلنا بالرد، ms1689 فمقصود
~~الفتوى منه أنه إن لم يكن ممن يرد عليه من ذوي الفروض إلا صنف، فإن كان
~~شخصا واحدا، دفع إليه الفرض، والباقي بالرد. وإن كانوا جماعة، فالباقي
~~بينهم بالسوية. وإن اجتمع صنفان فأكثر، رد الفاضل عليهم بنسبة سهامهم.
# وأما الحساب وتصحيح المسائل، فيذكر إن شاء الله تعالى في باب الحساب.
# فصل وأما توريث ذوي الأرحام، فالذاهبون إليه منا اختلفوا في كيفيته، فأخذ
~~بعضهم بمذهب أهل التنزيل، وبه قطع ابن كج وصاحب المهذب والامام، لأن
~~القائلين ممن ورثهم من الصحابة فمن بعدهم رضي الله عنهم أكثر، PageV05P045
# ومنهم من أخذ بمذهب أهل القرابة، وهو مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه، وبه
~~قطع البغوي والمتولي، وسمي الأولون: أهل التنزيل، لتنزيلهم كل فرع منزلة
~~أصله، وسمي الآخرون: أهل القرابة، لأنهم يورثون الأقرب فالأقرب كالعصبات.
# قلت: الأصح الأقيس: مذهب أهل التنزيل. وللقائلين بتوريث ذوي الأرحام،
~~مذاهب غير هذين، لكن الذي اختاره أصحابنا منها هذان. والله أعلم.
# والمذهبان متفقان على أن من انفرد من ذوي الأرحام، يحوز جميع المال ذكرا
~~كان أو أنثى، وإنما يظهر الاختلاف عند اجتماعهم. وبيان ذلك في طرفين.
# الطرف الأول: فيما إذا انفرد صنف منهم، فمن الأصناف: أولاد البنات، وبنات
~~ابنة الابن، فأهل التنزيل ينزلونهم منزلة البنات وبنات الابن، ويقدمون منهم
~~من سبق إلى الوارث، فان استووا في السبق إلى الوارث، قدر كأن الميت خلف من
~~يدلون به من الورثة واحدا كان أو جماعة، ثم يجعل نصيب كل واحد للمدلين به
~~على حسب ميراثهم لو كان هو الميت، وقال أهل القرابة: إن اختلفت درجاتهم،
~~فالأقرب إلى الميت أولى ذكرا كان أو أنثى، فتقدم بنت البنت على بنت بنت
~~البنت، وعلى ابن بنت البنت. وإن لم تختلف، فإن كان فيهم من يدلي بوارث، فهو
~~أولى، فتقدم بنت بنت الابن على بنت بنت البنت. هذا إذا أدلى بنفسه إلى
~~الوارث، أما إذا أدلى بواسطة، كبنت بنت بنت الابن مع بنت بنت بنت البنت،
~~فلأصحاب أبي حنيفة رضي الله عنه، فيه اختلاف. والصحيح عندهم: ms1690 أن لا ترجيح.
~~ومقتضى ما ذكره أصحابنا، الترجيح، كما لو أدلى بنفسه.
# وإن استووا في الادلاء، ورثوا جميعا. وكيف يرثون؟ اختلف فيه أبو يوسف
~~ومحمد، فقال أبو يوسف: PageV05P046
# يعتبرون بأنفسهم. فإن كانوا ذكورا أو إناثا، سوي بينهم. فان اختلطوا،
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين. وقال محمد: ينظر في المتوسطين بينهم وبين الميت من
~~ذوي الأرحام. فان اتفقوا ذكورة وأنوثة، فالجواب كذلك.
# وإن اختلفوا، فاما أن يكون الاختلاف في بطن واحد، وإما في أكثر. فإن كان
~~في بطن، قسمنا المال بين بطن الاختلاف، وجعلنا كل ذكر بعدد أولاده الذين
~~يقسم ميراثهم ذكورا، وكل أنثى بعدد أولادها الذين يقسم ميراثهم إناثا،
~~ويقسم المال بين الذكور والإناث الحاصلين من هذا التقدير للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، ثم أصاب كل واحد من الصنفين، يقسم بين أولاده للذكر مثل حظ
~~الأنثيين. وإن كان الاختلاف في أكثر من بطن، قسم المال بين أعلى بطون
~~الاختلاف كما ذكرنا، ثم ما أصاب كل واحد من الصنفين، قسم على أولاده الذين
~~فيهم الاختلاف على النحو المذكور في البطن الأول، وهكذا يفعل حتى تنتهي
~~القسمة إلى الاحياء. قال الناقلون: كل واحد من أبي يوسف ومحمد، يدعي أن
~~قوله قول أبي حنيفة رضي الله عنه، والأكثرون صدقوا محمدا، لكن متأخروهم
~~يفتون بقول أبي يوسف، وكذلك قال البغوي والمتولي: إنه أظهر الروايتين.
~~والمذهبان متفقان على تفضيل الذكر على الأنثى في القسمة. وفي التتمة وجه
~~آخر: أنه يسوى بين الذكر والأنثى، قال:
# وهو اختيار الأستاذ أبي إسحاق الأسفراييني.
# فرع في أمثلة توضح الغرض بنت بنت، وبنت بنت ابن، المنزلون يجعلون المال
~~بينهما أرباعا بالفرض والرد، كما يكون بين البنت وبنت الابن، وأهل القرابة
~~يجعلون الجميع لبنت البنت، لقربها.
# بنت ابن بنت، وبنت بنت ابن، المال للثانية بالاتفاق. أما على التنزيل،
~~فلان السبق إلى الوارث هو المعتبر. وأما على القرابة، فلأنه المعتبر عند
~~استواء الدرجة. PageV05P047
# بنت بنت، وابن، وبنت من بنت أخرى، المنزلون يجعلون المال من بنتي الصلب
~~تقديرا بالفرض والرد، ثم يقولون: نصف البنت الأولى ms1691 لبنتها، ونصف الأخرى لو
~~لديها أثلاثا. وأهل القرابة يجعلون المال بين ثلاثتهم، للذكر مثل حظ
~~الأنثيين. ومحمد لا يخالف في هذه الصورة، وإنما يخالف فيما إذا اختلفت
~~الأصول الذين هم من ذوي الأرحام.
# ابن بنت، وبنت بنت أخرى، وثلاث بنات بنت أخرى، المنزلون يقولون:
# للابن الثلث، وللبنت الفردة كذلك، وللثلاث الثلث أثلاثا، وأهل القرابة
~~يجعلون المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.
# بنت بنت بنت، وبنت ابن بنت، عند المنزلين وأبي يوسف: المال بينهما
~~بالسوية، وعند محمد: ثلث المال للأولى، وثلثاه للثانية.
# بنتا بنت بنت، وثلاث بنات ابن بنت أخرى، عند المنزلين: للبنتين النصف
~~بالسوية، وللثلاث النصف أثلاثا، وعند أبي يوسف: المال بين الخمس بالسوية،
~~وعند محمد: يقسم المال بين الذكر والأنثى المتوسطين، ويقدر الذكر ثلاثة
~~ذكور بعدد فروعه، والأنثى اثنتين بعدد فرعيها، فيكون المال على ثمانية، حصة
~~الذكر ستة، وهي لبناته بالسوية، وحصة الأنثى سهمان، هما لبنتيها.
# بنت بنت بنت، وبنت بنت ابن بنت، وابن ابن ابن بنت، عند أبي يوسف:
# المال بينهم على أربعة، وعند محمد: يقسم المال أولا بين أعلى بطني
~~الاختلاف، وفيه ابنان وبنت، فكل واحد منهما يعد واحدا، لأن الفروع آحاد،
~~فيكون المال بينهم على خمسة، حصة البنت سهم هو لبنت بنتها، وحصة الذكرين
~~أربعة أسهم تقسم على ولديهما للاختلاف، وهما ابن وبنت على ثلاثة، وأربعة لا
~~تنقسم على ثلاثة، فتضرب ثلاثة في خمسة، تكون خمسة عشر، كان للبنت في القسمة
~~الأولى سهم، فلها الآن ثلاثة، وكان لكل واحد من الابنين سهمان، فيكون ستة.
~~فيجمع بينهما، فيكون اثني عشر، يقسم بين ولديهما للذكر مثل حظ الأنثيين.
~~فإذا لبنت بنت البنت ثلاثة من خمسة عشر، وللأخرى أربعة من خمسة عشر، وللابن
~~الثمانية الباقية. PageV05P048
# فصل ومن الأصناف، بنات الأخوة، وبنو الأخوة للام، وأولاد الأخوات،
~~فالمنزلون ينزلون كل واحد منزلة أبيه، أو أمه، ويرفعونهم عند التسفل بطنا
~~بطنا، فمن سبق إلى وارث قدموه، فان استووا في الانتهاء إلى الوارث، قسم
~~المال بين الأصول، فما أصاب كل واحد، قسم بين ms1692 فروعه. وقال أهل القرابة: إن
~~اختلفوا في الدرجة، قدم منهم الأقرب إلى الميت من أي جهة كان، حتى تقدم بنت
~~الأخت للأب أو للام على بنت ابن الأخ من الأبوين. وإن لم يختلفوا في
~~الدرجة، فالأقرب إلى الوارث أولى من أي جهة كان، حتى تقدم بنت ابن الأخ من
~~الأب على بنت ابن الأخت من الأبوين. فان استووا فيه أيضا، فعند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رضي الله عنهما: يقدم من كان من الأبوين، ثم من كان من الأب، ثم
~~من كان من الأم، رعاية لقوة القرابة، ولا ينظر إلى الأصول ومن يسقط منهم
~~عند الاجتماع ومن لا يسقط. وعند محمد: يقدم من كان من الأبوين على من كان
~~من الأب، ولا يقدم على من كان من جهة الأم، اعتبارا بالأصول.
# فرع أولاد الإخوة والأخوات من الأم، يسوى بينهم في القسمة عند الجمهور من
~~المنزلين وأهل القرابة. قال الامام: وقياس المنزلين تفضيل الذكر، لأنهم
~~يقدرون أولاد الوارث كأنهم يرثون منه. وأما أولاد الإخوة والأخوات من
~~الأبوين ومن الأب، فيفضل ذكرهم عند المنزلين. وعن أبي حنيفة رضي الله عنه
~~روايتان.
# أظهرهما وبها قال أبو يوسف: أن الجواب كذلك. والثانية وبها قال محمد: إنه
~~يقسم المال بين الأصول أولا، ويؤخذ عددهم من الفروع، فما يصيب كل واحد منهم
~~يجعل لفروعه كما سبق في أولاد البنات.
# فرع في أمثلته بنت أخت، وابنا أخت أخرى، وهما من الأبوين، أو من الأب،
~~عند المنزلين: نصف المال للبنت، ونصفه للابنين. وقال أهل القرابة:
# المال بينهم على خمسة. ثلاث بنات إخوة متفرقين. قال المنزلون ومحمد:
~~السدس لبنت الأخ من الأم، والباقي لبنت الأخ من الأبوين، اعتبارا بالآباء.
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله عنهما: المال كله لبنت الأخ من
~~الأبوين. ثلاث بني أخوات متفرقات. قال المنزلون ومحمد: المال بينهم على
~~PageV05P049
# خمسة، كما يكون بين أمهاتهم بالفرض والرد. وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي
~~الله عنهما: المال كله لابن الأخت من الأبوين.
# ولو كان بدلهم ثلاث بنات أخوات ms1693 متفرقات، كان جواب الفريقين كذلك.
# ولو اجتمع البنون الثلاثة والبنات الثلاث. قال المنزلون: المال بين
~~أمهاتهم على خمسة بالفرض والرد، فنصيب الأخت من الأبوين لو لديها أثلاثا،
~~ونصيب الأخت من الأب كذلك، ونصيب الثالثة لو لديها بالسوية.
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله عنهما: الكل لولدي الأخت من الأبوين.
# وقال محمد: يجعل كأن في المسألة ست أخوات، اعتبارا بعدد الفروع، فيكون
~~للأخت من الأم الثلث بتقديرها أختين، وللأخت من الأبوين الثلثان بتقديرها
~~أختين، فحصة كل واحدة لو لديها، هذه بالتفضيل، وتلك بالسوية. قال الامام:
# قد نظر محمد هنا إلى الأصول الوارثين، وفي أولاد البنات لم ينظر إلى
~~الوارثين، وإنما نظر إلى بطون الاختلاف من ذوي الأرحام كما سبق.
# ابن أخت من الأبوين، وبنت أخ، كذلك عند المنزلين ومحمد: الثلثان لبنت
~~الأخ، والثلث لابن الأخت. وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله عنهما بالعكس.
# فصل ومن الأصناف، الأجداد الساقطون، والجدات الساقطات، فالمنزلون ينزلون
~~كل واحد منهم منزلة ولده بطنا بطنا، ويقدمون منهم من انتهى إلى الوارث
~~أولا. فان استويا في الانتهاء، قسم المال بين الورثة الذين انتهوا إليهم،
~~وقسمت حصة كل وارث بين المدلين به. وقال أهل القرابة: إن اختلفت درجاتهم،
~~فالمال للأقرب من أي جهة كان، حتى يقدم أو الأم على أبي أم الأب. وأم أبي
~~الام على أبي أبي أبي الأم، فان استووا في الدرجة، لم يقدم هنا بالسبق إلى
~~الوارث على المشهور من مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه. ومن أصحابه من قدم به،
~~فإن لم يقدم به، أو قدم واستووا في السبق إليه، نظر، إن كان الكل من جهة
~~أبي الميت، فرواية الجوزجاني وهي الأظهر: أنه يجعل ثلثا المال لمن هو من
~~جهة أبي الأب، PageV05P050
# وثلثه لمن هو من جهة أم الأب. ورواية عيسى بن أبان: كل المال لمن هو من
~~أبيه، ويسقط به من هو من جهة الأم. وإن كان الكل من جهة أم الميت، اطردت
~~الروايتان في أنه يسقط من هو من جهة أمها، ms1694 أم يجعل المال بين من هو من جهة
~~أبيها ومن هو من جهة أمها أثلاثا؟ وإن كان بعضهم من جهة أب الميت، وبعضهم
~~من جهة أمه، قسم المال بين الجهتين أثلاثا، وجعل كل قسم كأنه كل التركة،
~~وأهل كل جهة كأنهم كل الورثة، فتجئ فيهم الروايتان. ثم قسمة الثلثين على من
~~هو من جهة الأب للذكر مثل حظ الأنثيين، وقسمة الثلث على من هو من جهة الأم
~~كمثل ذلك، قاله البغوي في التهذيب.
# فرع في أمثلته أم أبي الأم، وأبو أم الأم. عند المنزلين: المال لأبي أم
~~أم الأم، لأنه أسبق إلى الوارث، وعلى رواية الجوزجاني: الثلثان لام أبي
~~الأم، والثلث لأبي أم الأم، وعلى رواية عيسى: الكل لام أبي الأم.
# أب أم أب، وأبو أبي أم. عند المنزلين: المال للأول، وعلى رواية عيسى:
# للثاني، وعلى رواية الجوزجاني: الثلثان للثاني، والثلث للأول.
# أب أبي أم، وأبو أم أب، قال المنزلون: المال للثاني، وكذلك الجواب عند من
~~رجح بالسبق إلى الوارث من أهل القرابة. وأما الظاهر عندهم، فالثلثان للثاني
~~والثلث للأول.
# أبو أم أم، وأبو أم أب. عند المنزلين: المال بينهما نصفان، كما يكون بين
~~أم الأم وأم الأب فرضا وردا. وعند أهل القرابة: الثلث للأول، والثلثان
~~للثاني.
# أبو أبي أم، وأم أبي أم، وأبو أم أم. عند المنزلين: المال للثالث، وعلى
~~رواية عيسى: للأولين. وعلى رواية الجوزجاني: الثلثان بين الأولين للذكر مثل
~~حظ الأنثيين، والثلث للثالث. PageV05P051
# أبو أبي أم أب، وأم أبي أم الأب، وأبو أبي أبي أم، وأم أبي أبي الأم، قال
~~المنزلون: المال للأولين. وقال أهل القرابة: الأولان من جهة الأب، والآخران
~~من جهة الأم، فيجعل المال أثلاثا بين الجهتين، ثم على رواية الجوزجاني:
~~الثلثان بين الأولين أثلاثا، والثلث بين الآخرين كذلك، وعلى رواية عيسى:
~~الثلثان للأول من الأولين، والثلث للأول من الآخرين فصل ومن الأصناف،
~~الخالات والأخوال، والعمات والأعمام من الأم، نزل المنزلون الأخوال
~~والخالات منزل الأم، وقسموا المال بينهم إذا انفردوا على حسب ما يأخذون من ms1695
~~تركة الأم لو كانت هي الميتة، واختلفوا في العمات والأعمام للام، فالأصح:
~~أنهم كالأب. والثاني: أنهم كالعم، واختلف هؤلاء، فقيل:
# العمات من الجهات بمنزلة العم للأبوين. وقيل: كل عمة بمنزلة العم الذي هو
~~أخوها، ثم من جعل العمات كالأب أو كالعم من الأبوين مع افتراقهن، قال: إذا
~~انفردن، قسم المال بينهن على حسب استحقاقهن لو كان الأب هو الميت، ومن
~~نزلهن منزلة الأعمام المفترقين، قدم العمة من الأبوين، ثم العمة من الأب،
~~ثم العمة من الأم. وإذا اجتمعت العمات والخالات والأخوال، فالثلثان للعمات،
~~والثلث للأخوال والخالات، ويعتبر في كل واحد من النصيبين ما اعتبر في جميع
~~المال لو انفرد أحد الصنفين، وأما أهل القرابة، فقالوا: إذا انفردت
~~الخالات، فان كن من جهة واحدة، قسم المال بينهن بالسوية. وإن اختلفت الجهة،
~~فالخالة من الأبوين مقدمة، ثم الخالة من الأب. والأخوال المنفردون،
~~كالخالات. وإذا اجتمع الأخوال والخالات، فان كانوا من جهة، قسم المال بينهم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كانوا من جهة الأم. وإن اختلفت الجهات، فمن اختص
~~بقرابة الأبوين أولى ثم من اختص بقرابة الأب. والعمات المنفردات كالخالات.
~~وإذا اجتمع العمات من الأم، والأعمام من الأب، فالمال بينهم للذكر الثلث،
~~مثل حظ الأنثيين وإذا اجتمعت العمات والخالات فللعمات الثلثان، وللخالات
~~سواء اتفقت جهة العمات والخالات، أو اختلفت على المشهور عندهم. وعند أبي
~~يوسف: أنه إذا اختلفت الجهة، فالمال لأقوى الصنفين جهة. ثم إذا قسم المال
~~أثلاثا، اعتبر في كل واحد من النصيبين ما يعتبر في جميع المال عند انفراد
~~الصنف المصروف إليهم. PageV05P052
# فرع في أمثلته ثلاث خالات متفرقات. عند المنزلين: المال بينهن على خمسة،
~~كما لو ورثن من الأم. وعند أهل القرابة: هو للخالة من الأبوين، وبمثله
~~قالوا في ثلاثة أخوال متفرقين. وعند المنزلين: للخال من الأم السدس،
~~والباقي للخال من الأبوين. ولو اجتمع الأخوال المتفرقون، والخالات
~~المتفرقات، قال أهل القرابة: المال كله للخال والخالة من الأبوين للذكر مثل
~~حظ الأنثيين. وقال المنزلون: ثلثا المال لهما كذلك، وثلثه للخال والخالة
~~للام ms1696 كذلك. قال الامام:
# وتفضيل الخال من الأم على الخالة من الأب مشكل مخالف للتسوية بين الذكور
~~والإناث من أولاد الأخ للام. ثلاثة أخوال متفرقون، وثلاث عمات متفرقات. عند
~~المنزلين: ثلث المال بين الخال للأبوين والخال للام على ستة، واحد للثاني،
~~والباقي للأول: وقسمة الثلثين تخرج على الخلاف في تنزيل العمات. إن جعلن
~~كالأعمام، فالثلثان للعمة من الأبوين. وإن نزلن منزلة الأب، فالثلثان بينهن
~~على خمسة، كما يرثن من الأب. وقال أهل القرابة: الثلثان للعمة من الأبوين،
~~والثلث للخال من الأبوين.
# فرع أولاد الأخوال والخالات والعمات والأعمام للام عند المنزلين كآبائهم
~~وأمهاتهم عند الانفراد والاجتماع، ومن تسفل منهم رفع بطنا بطنا. فان سبق
~~بعضهم إلى وارث، قدم. وإن استووا فيه، قسم المال بين الذين يدلي بهم هؤلاء
~~على حسب استحقاقهم من الميت فما أصاب كل واحد منهم قسم بين المدلين به على
~~حسب استحقاقهم منه لو كان هو الميت. وقال أهل القرابة: الأقرب يسقط الأبعد
~~بكل حال. فان استووا في الدرجة، نظر، إن انفرد أولاد الأخوال والخالات، بأن
~~اختلفت الجهة، قدم الذين هم من الأبوين، ثم الذين هم من الأب، ثم يأخذ
~~الذين هم من الأم، وإن لم يختلف، ورثوا جميعا. ثم النظر عند أبي يوسف إلى
~~أبدانهم. وعند محمد: إلى آبائهم وأجدادهم كما سبق في أولاد الأخوات وبنات
~~الأخوة. وأولاد العمات عند الانفراد كأولاد الخالات والأخوال، فان اجتمع
~~PageV05P053
# الصنفان، فثلثا المال لأولاد العمات، وثلثه لأولاد الأخوال والخالات على
~~ما ذكرنا في آبائهم، ويعتبر في كل واحد من النصيبين ما يعتبر في جميع
~~المال. وإذا اجتمع مع هؤلاء جنات الأعمام من الأبوين، أو من الأب، ولم
~~تختلف الدرجة، فبنات الأعمام أولى، لسبقهن إلى الوارث.
# فرع أخوال الأم وخالاتها عند المنزلين بمنزلة الجدة أم الأم، وأعمامها
~~وعماتها بمنزلة الجد أبي الأم. وأخوال الأب وخالاته بمنزلة الجدة أم الأب،
~~وعماته عند من تنزل عمة الميت منزلة أبيه بمنزلة الجد أبي الأب. وعند من
~~نزل عمة الميت منزلة عمة بمنزلة عم الأب فيقسم المال ms1697 بينهم. وما أصاب كل
~~واحد منهم، يجعل للمدلين به على حسب استحقاقهم لو كان هو الميت، وعلى
~~القياس: يجعلون كل خال وخالة بمنزلة الجدة التي هي أختهما، وكعم وعمة
~~بمنزلة الجد الذي هو أخوهما.
# وأما أهل القرابة، فيعتبرون في أخوال الميتة وخالاتها ما اعتبروه في
~~أخوال الميت وخالاته، وكذلك في عماتها إذا انفردن. وإن اجتمع أعمامها
~~وعماتها، فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين على المشهور عندهم.
# وفي رواية: إن كانوا من الأبوين أو من الأب، قدم الأعمام. ولو اجتمع
~~أعمامها وعماتها وأخوالها وخالاتها، فالثلث للأخوال والخالات، والثلثان
~~للأعمام والعمات، وخؤولة الأب وعمومته، كخؤولة الأم وعمومتها عند الانفراد
~~والاجتماع.
# ولو اجتمع القرابتان، فلقرابة الا ب الثلثان، ولقرابة الأم الثلث، ثم
~~يقسم كل نصيب بينهم، كما يقسم جميع المال لو انفردوا، فثلثا الثلثين لعمات
~~الأب، وثلثه لخالاته وأخواله، وكذلك الثلث. وسواء كان قرابة الأب من جنس
~~قرابة الأم، أم لم يكن، حتى لو ترك عم أمه وخالة أبيه، كان الثلثان للخالة،
~~والثلث للعم. ولو ترك ثلاث عمات متفرقات، وثلاث خالات متفرقات لأبيه،
~~ومثلهن لامه، فعلى الصحيح من قول أهل القرابة: ثلثا الثلثين لعمة الأب من
~~الأبوين، وثلثها لخالة الأب من الأبوين، وثلث الثلث لعمة الأم من الأبوين،
~~وثلثه لخالة الأم من الأبوين، ويسقط البواقي. وعند المنزلين: نصف سدس المال
~~بين خالات الأب، ومثله بين خالات الأم، لنزولهن منزلة الجدتين، والباقي
~~لعمات الأب دون عمات الأم، لان PageV05P054
# عمات الأب كأب الأب، وعمات الأم كأبي الأم. هذا تمام الطرف الأول.
# الطرف الثاني: في ترتيب الأصناف. قال المنزلون: كل واحد من ذوي الأرحام،
~~ينزل منزلة الوارث الذي يدلي به، ثم ينظر في الورثة لو قدر اجتماعهم، فان
~~كانوا يرثون، يرث المدلون بهم، وإن حجب بعضهم بعضا، جرى الحكم كذلك في ذوي
~~الأرحام. وقال أهل القرابة: ذوو الأرحام وإن كثروا يرجعون إلى أربعة أنواع.
~~المنتمون إلى الميت، وهم أولاد البنات وأولاد بنات الابن، والمنتمي إليهم
~~الميت، وهم الأجداد والجدات الساقطون، والمنتمون إلى أبوي الميت، وهم أولاد ms1698
~~الأخوات وبنات الأخوة، والمنتمون إلى أجداده وجداته، وهم العمومة والخؤولة.
~~ومذهبهم: الظاهر تقديم النوع الأول، ثم الثاني، ثم الثالث، فما دام يوجد
~~أحد من فروع الميت وإن سفل، فلا شئ لأصوله من ذوي الأرحام وإن قربوا، وعلى
~~هذا القياس. وعن أبي حنيفة رضي الله عنه رواية بتقديم النوع الثاني على
~~الأول. وقدم أبو يوسف ومحمد النوع الثالث على الثاني، واتفقوا على أن من
~~كان من العمومة والخؤولة وأولادهم ومن ولد جد أو جدة أقرب إلى الميت، فهو
~~أولى بالميراث وإن بعد ممن هو من ولد جد أو جدة أبعد منه. وإذا اجتمع
~~الأجداد والجدات من ذوي الأرحام مع الخالات والأخوال والعمات، فعند أبي
~~حنيفة رضي الله عنه: تقدم الجدودة. وعند صاحبيه: إن كانت العمومة أو
~~الخؤولة من ولد جد أو جدة، تساوى الجد والجدة الموجودين، أو أبعد، فالأجداد
~~والجدات أولى.
# وإن كانا من أصل أقرب منهما، فهم أولى. وعن أحمد بن حنبل رضي الله عنه:
# تقديم الخال على ذوي الأرحام. وفي الباقين مذهبه مذهب أهل التنزيل في كل
~~فصل.
# فصل قد يجتمع في الشخص من ذوي الأرحام قرابتان بالرحم، كبنت بنت بنت هي
~~بنت ابن بنت، وكبنت أخت الأب هي بنت أخ الأم، وكبنت خالة هي بنت عمة،
~~فالمنزلون ينزلون وجوه القرابة. فان سبق بعض الوجوه إلى وارث، قدم به، وإلا
~~قدروا الوجوه أشخاصا ورثوا بها على ما يقتضيه الحال. وأما أهل القرابة:
# فمحمد يورثه بجهتي القرابة. وقال أبو يوسف: إن كان ذلك في أولاد البنات،
~~جعلت الوجوه كوجه ولم يورث بها. وإن كان في أولاد الإخوة والأخوات، ورث
~~PageV05P055
# بأقوى الجهتين. وإن كان في أولاد العمومة والخؤولة، ورث بالقرابتين،
~~لأنهما مختلفتان، وهذا أظهر عندهم. وعلى هذا، لو خلف بنت أخ لام هي بنت أخت
~~لأب ، وبنت أخت أخرى، أو بنت أخ أخرى، ورثت بأقوى القرابتين، وهي كونها بنت
~~أخت لأب. ولو خلف بنت خال هي بنت عمة، وبنت عمة أخرى، فالثلث لبنت الخال،
~~والثلثان بينهما بالسوية.
# ولو كان معها بنت ms1699 خال، فالثلثان للأولى لأنها بنت عمة، والثلث بينهما
~~بالسوية.
# فصل إذا كان مع ذوي الأرحام زوج أو زوجة، قال أهل القرابة: يخرج نصيبه،
~~ويقسم الباقي على ذوي الأرحام كما يقسم الجميع لو انفردوا، وللمنزلين
~~مذهبان. أصحهما: كذلك. والثاني: أن الباقي يقسم بينهم على نسبة سهام الذين
~~يدلي بهم ذوو الأرحام من الورثة مع الزوج أو الزوجة، ويعرف القائلون
~~بالأول:
# بأصحاب اعتبار ما بقي، والقائلون بالثاني: أصحاب اعتبار الأصل.
# مثاله: زوجة، بنت بنت، وبنت أخت من الأبوين. عند أهل القرابة:
# للزوجة الربع، والباقي لبنت البنت. وأصحاب القول الأول من المنزلين،
~~جعلوا لها الربع، والباقي بين بنت البنت وبنت الأخت بالسوية. ومن قال
~~بالثاني قال: إذا نزلناهما، فكأن في المسألة زوجة وبنتا وأختا، ولو كان
~~كذلك، لكانت المسألة من ثمانية، نصيب الزوجة منها واحد، يبقى سبعة يخرج
~~منها تمام نصيب الزوجة، يبقى ستة تقسم بينهما أسباعا. ولو خلفت زوجا وبنت
~~بنت، وخالة، وبنت عم.
# عند أهل القرابة: للزوج النصف، والباقي لبنت البنت، وعلى القول الأول
~~للمنزلين: للزوج النصف، ولبنت البنت نصف الباقي، وللخالة سدس الباقي، ولبنت
~~العم الباقي. وعلى القول الثاني: إذا نزلنا، حصل مع الزوج بنت وأم وعم،
~~وحينئذ يكون من اثني عشر، يخرج نصيب الزوج، يبقى تسعة، ثم يخرج تمام النصف
~~للزوج، يبقى ستة يقسمها على التسعة وبالله التوفيق.
# الباب التاسع في حساب الفرائض فيه مقصودان. أحدهما: تصحيح المسائل.
~~والثاني: قسمة التركات. PageV05P056
# [المقصود] الأول: التصحيح، وفيه فصول.
# (الفصل) الأول: في مقدماته، وهن أربع.
# إحداها: الفروض المقدرة في كتاب الله تعالى ستة: النصف، والربع، والثمن،
~~والثلثان، والثلث، والسدس. وقد سبق بيان مستحقيها.
# فالنصف فرض خمسة: الزوج، والبنت، وبنت الابن، والأخت للأبوين، والأخت
~~للأب.
# والربع فرض الزوج، والزوجة أو الزوجات.
# والثمن فرض الزوجة والزوجات.
# والثلثان فرض أربعة وهن الإناث التي لواحدتهن النصف.
# والثلث فرض ثلاثة: الأم وأولادها، والجد.
# والسدس فرض سبعة: الأم، والجدة، والأب، والجد، وبنت الابن، مع بنت الصلب،
~~والأخت للأب مع الأخت للأبوين، وواحد أولاد الأم.
# (المقدمة) الثانية: كل عددين، ms1700 فهما متماثلان، أو متداخلان، أو متوافقان،
~~أو متباينان. فالمتماثلان، كثلاثة وثلاثة.
# والمتداخلان، كثلاثة وستة، أو تسعة. فالثلاثة داخلة في الستة والتسعة.
# والمتوافقان، كأربعة وستة، لكل واحد منهما نصف صحيح، وستة وتسعة لهما ثلث
~~صحيح، وثمانية واثني عشر لهما ربع صحيح ولأحد وعشرين وخمسة وثلاثين سبع
~~صحيح، ولاثنين وعشرين وثلاثة وثلاثين جزء من أحد عشر. PageV05P057
# والمتباينان، كثلاثة وأربعة.
# وطريق معرفة المداخلة، أن تسقط الأقل من الأكثر مرتين فصاعدا، أو زد على
~~الأقل مثله مرة فصاعدا. فان فني الأكثر بالأقل، أو تساويا بزيادة الأمثال،
~~فمتداخلان، وإلا، فلا.
# وطريق الموافقة والمباينة، أن تسقط الأقل من الأكثر ما أمكن، فما بقي،
~~فأسقطه من الأقل، فان بقي منه شئ، فأسقطه مما بقي من الأكثر، ولا يزال يفعل
~~ذلك حتى يفنى العدد المنقوص منه آخرا، فان فني بواحد، فمتباينان. وإن فني
~~بعدد، فمتوافقان بالجزء المأخوذ من ذلك العدد. وإن فني باثنين، فبالنصف، أو
~~بثلاثة، فبالثلث، أو بعشرة، فبالعشرة، أو بأحد عشر، فبأجزاء أحد عشر. وعلى
~~هذا القياس.
# مثاله: أحد وعشرون، وتسعة وأربعون، تسقط الأقل من الأكثر مرتين، يبقى
~~سبعة، تسقطها من الأقل ثلاث مرات، يفنى بها، فهما متوافقان بالأسباع.
# المقدمة الثالثة: في أصول المسائل، أصلها العدد الذي يخرج منه سهامها.
# ومسائل الفرائض نوعان.
# أحدهما: أن يكون كل الورثة عصبات، بأن كانوا ذكورا، أو نسوة أعتقن عبدا
~~بينهن بالسوية، فالقسمة بينهم بالسوية. وإن كانت العصبة ذكورا وإناثا،
~~قدرنا كل ذكر اثنين، وأعطينا كل ذكر سهمين، وكل أنثى سهما، فعدد الرؤوس في
~~هذا النوع هو أصل المسألة. PageV05P058
# النوع الثاني: المسائل التي ورثتها أصحاب فروض أو بعضهم ذو فرض.
# فالأصول في هذا النوع سبعة عند المتقدمين، ومن المتأخرين من يقول: تسعة.
# فالسبعة المتفق عليها: اثنان، وثلاثة، وأربعة، وستة، وثمانية، واثنا عشر،
~~وأربعة وعشرون، فكل مسألة فيها نصف وما بقي. كزوج وأخ، أو نصفان، كزوج
~~وأخت، فهي من اثنين وما فيها ثلثان وما بقي، كبنتين وعم، أو ثلث وما بقي،
~~كأم وأخ: أو ثلثان وثلث، كأختين لأب وولدي أم، فمن ms1701 ثلاثة، وما فيها ربع وما
~~بقي، كزوج وابن، أو ربع ونصف وما بقي كزوج وبنت وأخ، فمن أربعة. وما فيها
~~سدس وما بقي، كأم وابن، أو سدس ونصف وما بقي، كأم وبنت أخ، أو سدس وثلث ما
~~بقي، كأم وولد أو وعم، أو نصف وثلثان، كزوج وأختين، أو نصف وثلث وما بقي،
~~كزوج وأم وأخ، فمن ستة. وما فيها ثمن وما بقي، كزوجة وابن، أو ثمن ونصف وما
~~بقي، كزوجة وبنت وأخ، فمن ثمانية. وما فيها ربع وثلثان وما بقي ، كزوج
~~وابنتين وأخ، أو ربع وثلث وما بقي، كزوجة وأم وأخ، فمن ستة، أو ربع وسدس
~~وما بقي، كزوج وأم وابن، فمن اثني عشر. وما فيها ثمن وثلثان وما بقي، كزوجة
~~وبنتين وأخ، أو ثمن وسدس وما بقي، كزوجة وأم وابن، فمن أربعة وعشرين.
# قلت: ومن هذا الأخير، ثمن وسدسان وما بقي، كزوجة وأبوين وابن. والله
~~أعلم.
# وأما الأصلان المزيدان، فثمانية عشر، وستة وثلاثون في مسائل الجد والأخوة
~~حيث يكون الثلث خيرا له.
# فالأول: في كل مسألة فيها سدس وثلث ما بقي وما يبقى، كجد وأم وإخوة.
~~PageV05P059
# والثاني: في كل مسألة فيها ربع وسدس وثلث ما بقي وما يبقى، كزوجة وأم وجد
~~وإخوة، ومن لم يقل بالزيادة يصحح المسألتين بالضرب.
# فالأولى: من ستة، للأم سهم، يبقى خمسة، يضرب مخرج الثلث في الستة، يبلغ
~~ثمانية عشر.
# والثانية: من اثني عشر، يخرج بالفرضين خمسة، ثم يضرب مخرج الثلث في اثني
~~عشر، تبلغ ستة وثلاثين، واستصوب الامام والمتولي صنيع المتأخرين، لأن ثلث
~~ما يبقى والحالة هذه، مضموم إلى السدس والربع، فلتكن الفريضة من مخرجها.
~~واحتج المتولي بأنهم اتفقوا في زوج وأبوين أنها من ستة، ولولا جعلها من
~~النصف وثلث الباقي، لكانت من اثنين، للزوج سهم، يبقى سهم، فيضرب مخرج الثلث
~~في اثنين، تبلغ ستة. واعلم أنه قد يتفق في صور الجد نصف وثلث ما بقي، كبنت
~~وجدوا إخوة، فيحتمل أن تكون من ستة قطعا، كما ذكر في زوج وأبوين، ويحتمل أن
~~يطرد فيه ms1702 الخلاف.
# قلت: الاحتمال أصح، والمختار أن الأصح الجاري على القاعدة: طريق
~~المتأخرين، كما اختاره الامام، لما سبق، ولكونها أخصر. والله أعلم.
# المقدمة الرابعة: في العول. PageV05P060
# إذا ضاق المال عن الفروض، فتعال المسألة، أي: ترفع سهامها ليدخل النقص
~~على كل واحد بقدر فرضه، كأصحاب الديون والوصايا إذا ضاق المال.
# والذي يعول من الأصول التسعة ثلاثة، وهي: ستة، واثنا عشر، وأربعة وعشرون،
~~فتعول الستة أربع مرات إلى سبعة، كزوج، وأختين لأب، وإلى ثمانية، كهؤلاء،
~~وأم، وإلى تسعة، كهؤلاء، وأخ لام، وإلى عشرة، كهؤلاء، وأخ آخر لام، وتسمى
~~هذه الأخيرة: الشريحية، لأن شريحا القاضي رحمه الله تعالى، قضى فيها،
~~وتسمى: أم الفروخ، لكثرة سهامها. ومتى عالت إلى أكثر من سبعة، لا يكون
~~الميت إلا امرأة.
# وأما اثنا عشر، فتعول ثلاث مرات إلى ثلاثة عشر، كزوجة وأم وأختين لأب،
~~وإلى خمسة عشر، كهؤلاء وأخ لام. وإلى سبعة عشر، كهؤلاء وأخ آخر لام. ومن
~~صورها: أم الأرامل، وهي ثلاث زوجات وجدتان، وأربع أخوات لأم، وثمان لأب،
~~فهن سبع عشرة أنثى أنصباؤهن سواء. ولا يعول هذا الأصل إلى سبع عشرة إلا
~~والميت رجل.
# وأما أربعة وعشرون، فتعول مرة فقط إلى سبعة وعشرين، كزوجة وبنتين وأبوين،
~~وتسمى: المنبرية، لأن عليا رضي الله عنه سئل عنها وهو على المنبر، فقال
~~ارتجالا: صار ثمنها تسعا. ولا يكون هذا العول إلا والميت رجل، بل لا تكون
~~المسألة من أربعة وعشرين إلا وهو رجل.
# الفصل الثاني: في طريق التصحيح، وفيه نظران.
# أحدهما: في تصحيح فريضة الميت الواحد.
# والثاني: في التصحيح إذا مات وارثان فأكثر قبل القسمة، وتعرف:
# بالمناسخات. أما النظر الأول: فان كانت الورثة كلهم عصبات، فأمر القسمة
~~سهل، وقد بينا أنه من عدد رؤوسهم. وإن كانوا أصحاب فروض، أو فيهم صاحب فرض،
~~PageV05P061
# وعرفت المسألة بعولها إن كانت عائلة، فانظر في السهام وأصحابها، فان
~~انقسمت عليهم جميعا، حصل الغرض وحاجة إلى الضرب، كزوج وثلاث بنين، هي من
~~أربعة، لكل واحد سهم. وكزوجة وبنت وثلاثة إخوة، من ثمانية، للزوجة سهم،
~~وللبنت أربعة، ms1703 ولهم الباقي.
# وإن لم تنقسم، فاما أن يقع الكسر على صنف، وإما على أكثر.
# القسم الأول: على صنف، فينظر في سهامهم وعدد رؤوسهم، وإن كانا متباينين،
~~ضربت عدد رؤوسهم في أما المسألة بعولها، إن عالت وإن كانا متوافقين ضربت
~~جزء للوفق من عدد رؤوسهم من أصل المسألة بعولها، ثم الحاصل على التقديرين،
~~تصح منه المسألة.
# مثال التباين زوج وأخوان، هي من اثنين، له سهم، يبقى سهم لا يصح عليهما،
~~ولا موافقة فيضرب عددهما في أصل المسألة تبلغ أربعة منها تصح.
# مثال التوافق، أم وأربعة أعمام، هي من ثلاثة، يبقى اثنان يوافق عددهم
~~بالنصف، فتضرب وفق عددهم في المسألة، تبلغ ستة منها تصح. وإذا أمكنت
~~الموافقة بأجزاء، ضربنا أقلها.
# القسم الثاني: الكسر على أكثر من صنف، فيمكن أن يقع على صنفين أو ثلاثة
~~أو أربعة، ولا تتصور الزيادة، لأن الوارثين في الفريضة لا يزيدون على خمسة
~~أصناف كما ذكرنا في أول الكتاب عند اجتماع من يرث من الرجال والنساء، ولا
~~بد من صحة نصيب أحد الأصناف عليه، لأن أحد الأصناف الخمسة، الزوج
~~PageV05P062
# والأبوان، والواحد يصح عليه نصيبه قطعا، فلزم الحصر. فإن وقع الكسر على
~~صنفين، نظرنا في سهام كل صنف وعدد رؤوسهم. والأحوال ثلاثة.
# أحدها: أن لا يكون بين السهام والرؤوس موافقة في واحد من الصنفين، فتترك
~~رؤوس الصنفين بحالها. الثاني: أن تكون موافقة فيهما، فترد رؤوس كل صنف إلى
~~جزء الوفق. الثالث: بأن يكون الوفق في أحد الصنفين، فترد رؤوسه إلى جزء
~~الوفق، وتترك رؤوس الآخر بحالها. ثم الرؤوس - مردودين أو أحدهما أو غير
~~مردودين - إما أن يتماثلا، فتضرب أحدهما في أصل المسألة بعولها، وإما أن
~~يتداخلا، فتضرب أكثرهما في أصل المسألة بعولها، وإما أن يتوافقا، فتضرب جزء
~~الوفق من أحدهما في جميع الآخر، فما بلغ ضربته في أصل المسألة بعولها، وإما
~~أن يتباينا، فتضرب أحدهما في الآخر، فما حصل ضربت في أصل المسألة، فما بلغ
~~صحت منه.
# ويخرج من هذه الأحوال اثنا عشرة مسألة، لأن في كل واحد من ms1704 الأحوال
~~الثلاثة أربع حالات، والحاصل من ضرب ثلاثة في أربعة، اثنى عشر. وإن وقع
~~الكسر على ثلاثة أصناف أو أربعة، نظرنا أولا في سهام كل صنف وعدد رؤوسهم،
~~فحيث وجدنا الموافقة، رددنا الرؤوس إلى جزء الوفق. وحيث لم نجد، بقيناه
~~بحاله. ثم يجئ في عدد الأصناف الأحوال الأربعة، فكل عددين متماثلين، نقتصر
~~منهما على واحد. وإن تماثل الكل، اكتفينا بواحد وضربناه في أصل المسألة
~~بعولها، وكل عددين متداخلين نقتصر على أكثرهما، وإن تداخلت كلها، اكتفينا
~~بأكثرها وضربناه في أصل المسألة بعولها، وكل متوافقين نضرب وفق أحدهما في
~~الآخر، فما بلغ ضربناه في أصل المسألة. وإن توافق الكل، ففيه طريقان
~~للفرضيين . قال البصريون: نقف أحدهما ونرد ما عداه إلى جزء الوفق، ثم ننظر
~~أجزاء PageV05P063
# الوفق، فنكتفي عند التماثل بواحد، وعند التداخل بالأكثر، وعند التوافق،
~~نضرب جزء الوفق من البعض في البعض. وعند التباين، نضرب البعض في البعض، ثم
~~نضرب الحاصل في العدد الموقوف، ثم ما حصل في أصل المسألة بعولها.
# وقال الكوفيون: نقف أحد الاعداد ونقابل بينه وبين آخر، ونضرب وفق أحدهما
~~في جميع الآخر، ثم نقابل الحاصل بالعدد الثالث، ونضرب وفق أحدهما في جميع
~~الآخر، ثم نقابل الحاصل بالعدد الرابع ونضرب وفق أحدهما في جميع الآخر ثم
~~نضرب الحاصل في أصل المسألة بعولها، وتسمى صورة توافق الاعداد:
# المسائل الموقوفات. وإن كانت الاعداد متباينة، ضربنا عددا منها في آخر،
~~ثم ما حصل في ثالث، ثم ما حصل في الرابع ثم ما حصل في أصل المسألة بعولها.
# وإن شئت ضربت أحدها في أصل المسألة بعولها، ثم ما يحصل في الثاني، ثم في
~~الثالث، ثم في الرابع. وإذا لم يكن بين السهام وعدد الرؤوس، ولا بين أعداد
~~الرؤوس موافقة، سميت المسألة: صماء، ولا فرق في الاعداد المتوافقة بين عدد
~~وعدد، فتقف أيها شئت، والعدد الذي تصح منه المسألة بعد تمام العمل لا
~~يختلف. فإن حصل اختلاف، فاستدل به على الغلط، وإن وافق أحد الاعداد الثلاثة
~~الآخرين والآخران متباينان، لم يجز ان نقف إلا ms1705 الذي يوافقهما، ويسمى هذا
~~الموقوف: المقيد.
# فرع هذا الذي ذكرناه، بيان التصحيح. فإذا فرغت منه وأردت أن تعرف نصيب كل
~~واحد من الصنف، مما حصل من الضرب، فله طرق.
# أشهرها وأخفها: أن تضرب نصيب كل صنف من أصل المسألة في العدد المضروب في
~~المسألة، ويعرف بعدد المنكسرين، فما بلغ، فهو نصيب ذلك PageV05P064
# الصنف، فتقسمه على عدد رؤوسهم، فالخارج بالقسمة هو نصيب كل واحد من ذلك
~~الصنف.
# مثاله: زوجتان، وأربع جدات، وست أخوات لأب، هي من اثني عشر، وتعول إلى
~~ثلاثة عشر، ويرجع عدد الجدات بالموافقة إلى اثنين، والأخوات إلى ثلاث،
~~فيحصل اثنان واثنان وثلاثة، تسقط أحد المتماثلين، وتضرب الآخر في ثلاثة،
~~تبلغ ستة، تضربها في أصل المسألة بعولها، تبلغ ثمانية وسبعين، كان للزوجين
~~من أصل المسألة ثلاثة، فتضرب في ستة، تبلغ ثمانية عشر، فهو نصيبهما. وإذا
~~قسم ذلك على رؤوسهما، خرج تسعة، وكان للجدات سهمان، تضربهما في ستة، تبلغ
~~اثني عشر، لكل واحدة ثلاثة، وكان للأخوات ثمانية، تضرب في ستة، تبلغ ثمانية
~~وأربعين، لكل واحدة ثمانية.
# الطريق الثاني: تقسم سهام كل صنف من أصل المسألة على عدد رؤوسهم، فما خرج
~~من القسمة، يضرب في المضروب في أصل المسألة، فما حصل، فهو نصيب كل واحد من
~~الصنف. ففي المثال المذكور، يقسم نصيب الزوجتين على عدد رؤوسهما، يخرج
~~بالقسمة سهم ونصف، يضرب في الستة المضروبة في المسألة، تبلغ تسعة، وهو نصيب
~~كل زوجة، ويقسم نصيب الجدات عليهن، يخرج نصف سهم، تضربه في الستة، تكون
~~ثلاثة، فهو نصيب كل جدة، وعلى هذا فقس الأخوات.
# الطريق الثالث: تقسم العدد المضروب في المسألة على عدد رؤوس كل صنف، فما
~~خرج تضربه في نصيب ذلك الصنف، فما بلغ فهو نصيب الواحد من ذلك الصنف، ففي
~~المثال المذكور تقسم الستة على عدد رؤوس الزوجتين، يخرج ثلاثة، تضربها في
~~نصيبهما من أصل المسألة وهو ثلاثة، تبلغ تسعة، وهو نصيب كل زوجة. وعلى هذا
~~القياس.
# الطريق الرابع: تقابل بين نصيب كل صنف وعدد رؤوسهم، وتضبط النسبة
~~PageV05P065
# بينهما وتأخذ بتلك ms1706 النسبة في العدد المضروب في المسألة، فهو نصيب كل واحد
~~من ذلك الصنف، ففي المثال المذكور، نصيب الزوجتين ثلاثة وهما اثنان.
~~والثلاثة مثل الاثنين ومثل نصفهما، فتأخذ مثل العدد المضروب في المسألة،
~~ومثل نصفه، يكون تسعة، وهو نصيب كل زوجة، ونصيب الأخوات ثمانية، وعددهن
~~ستة، والثمانية مثل الستة، ومثل ثلثها، فلكل أخت مثل العدد المضروب. ومثل
~~ثلثه تكون ثمانية، ونصيب الجدات اثنان مثل نصف عددهن، فلكل جدة نصف العدد
~~المضروب.
# الطريق الخامس: ويعرف به نصيب كل واحد من الورثة قبل الضرب والتصحيح.
# إن كان الكسر على صنف، فانظر إن لم يوافق سهامهم عددهم، فنصيب كل واحد
~~منهم بعدد سهام جميع الصنف من أصل المسألة، ونصيب كل واحد من الأصناف الذين
~~لا كسر عليهم، بعدد رؤوس المنكسر عليهم إن كان لكل واحد منهم سهم واحد. وإن
~~كان أكثر من سهم، ضرب ما لكل واحد منهم من أصل المسألة في عدد المنكسر
~~عليهم، فما حصل، فهو نصيب كل واحد منهم. وإن وافق سهامهم عددهم، فنصيب كل
~~واحد من المنكسر عليهم بعدد وفق سهامهم من أصل المسألة، ونصيب كل واحد ممن
~~لم ينكسر عليهم وفق عدد الرؤوس المنكسر عليهم على ما ذكرناه.
# مثاله: زوج، وأخوان لام، وخمس أخوات لأب، تعول من ستة إلى تسعة، وتصح من
~~خمسة وأربعين، ونصيب كل أخت بعدد سهام جميعهن من أصل المسألة، وهو أربعة،
~~ونصيب كل أخ خمسة بعدد رؤوس الأخوات المنكسر عليهن، ونصيب الزوج خمسة عشر،
~~لأنه كان له أكثر من سهم، وهو ثلاثة، فتضرب في عدد رؤوسهن. ولو كان عدد
~~الأخوات عشرة، وافق سهامهن عددهن بالنصف، وترد عددهن إلى النصف، ويكون نصيب
~~كل أخت بعدد نصف ما لجميعهن من أصل المسألة، وهو اثنان، ويكون لكل أخ خمسة
~~نصف عدد رؤوس الأخوات، وللزوج ثلاثة مضروبة في نصف عدد رؤوسهن. أما إذا كان
~~الكسر على صنفين، ولم يكن بين الرؤوس والسهام موافقة، أو كانت، ورددت
~~الرؤوس إلى PageV05P066
# وفقها، فانظر في عدد الرؤوس، ولهما أحوال.
# أحدها: أن يكونا متباينين، ms1707 فالحاصل من ضرب كل صنف في سهام الصنف الآخر من
~~أصل المسألة هو نصيب كل واحد من الصنف المضروب في سهامهم، والحاصل من ضرب
~~عدد أحد الصنفين في الآخر، إذا ضربته في نصيب الواحد من الذين لا كسر
~~عليهم، كان المبلغ نصيب ذلك الواحد من ذلك الصنف.
# مثاله: خمس بنات، وأربع زوجات، وأربع جدات، وأخ لأب، هي من أربعة وعشرين،
~~وتصح من أربعمائة وثمانين، والكسر في البنات والزوجات، ولا موافقة. فإذا
~~ضربت رؤوس البنات في سهام الزوجات، حصل خمسة عشر، فهو نصيب كل زوجة. وإذا
~~ضربت الزوجات في سهام البنات، حصل أربعة وستون، فهو نصيب كل بنت. وإذا ضربت
~~البنات في الزوجات، حصل عشرون. فإذا ضربته في نصيب كل واحد من الجدات، كان
~~عشرين، لأن لكل واحدة واحدا، فهو نصيب كل جدة. وكذلك نصيب الأخ.
# ولو كان بدل الأربع جدتان، ضربت العشرين في اثنين، فالحاصل نصيب كل جدة.
# الحال الثاني: إذا كان عدد الرؤوس متوافقا، سواء تداخلا، أم لا، فإذا
~~ضربت وفق أحد العددين في سهام الآخر، كان الحاصل نصيب كل واحد من الصنف
~~المضروب في سهامهم. وإذا ضربت وفق أحدهما في جميع الآخر ولا تداخل بينهما،
~~وضربت ما حصل في نصيب الواحد ممن لا كسر عليهم، كان الحاصل نصيب الواحد من
~~ذلك الصنف، وإن تداخلا، ضربت أكثرهما في النصيب، فما حصل، فهو نصيب الواحد
~~منهم.
# مثاله: زوج، وتسعة إخوة لام، وخمسة عشر أختا لأب، هي من ستة، وتعول إلى
~~تسعة، وتصح من أربعمائة وخمسة، تضرب وفق عدد الأخوة في سهام الأخوات، تبلغ
~~اثني عشر، فهو نصيب كل أخت، ووفق عدد الأخوات في نصيب الأخوة، تبلغ عشرة،
~~فهو نصيب كل أخ، ووفق أحدهما في جميع الآخر، تبلغ خمسة وأربعين، تضربه في
~~سهام الزوج، وهي ثلاثة، تبلغ مائة وخمسة وثلاثين، PageV05P067
# فهو نصيب الزوج. فإن كان عدد الأخوة اثني عشر، وعدد الأخوات ست عشرة،
~~فالسهام توافق الاعداد، فترجع الأخوة إلى ستة، والأخوات إلى أربعة،
~~للموافقة بالربع، وبين العددين موافقة بالنصف، فتصح المسألة ms1708 من مائة
~~وثمانية. وإذا ضربت وفق الراجع من عدد الأخوة، وهو ثلاثة، في وفق سهام
~~الأخوات، وهو واحد، كان الحاصل ثلاثة، وهو نصيب كل أخت. وإذا ضربت وفق
~~الراجع من عدد الأخوات، وهو اثنان، في وفق سهام الأخوة، وهو واحد، كان
~~الحاصل اثنين، وهو نصيب كل أخ. وإذا ضربت وفق أحد الراجعين في جميع الآخر،
~~حصل اثنا عشر، فإذا ضربته في سهام الزوج من الأصل، حصل ستة وثلاثون، وهو
~~نصيب الزوج.
# الحال الثالث: إذا كان عدد الرؤوس متماثلا، فنصيب كل واحد من كل صنف بعدد
~~ما كان لجميعهم من أصل المسألة، ونصيب كل واحد ممن لا كسر عليهم، هو الحاصل
~~من ضرب ما كان له في عدد أحد الصنفين المنكسر عليهم.
# مثاله: خمس بنات، وخمس جدات، وأخ، هي من ستة، وتصح من ثلاثين، ونصيب كل
~~بنت مثل ما كان لهن، وهو أربعة، ونصيب كل جدة مثل ما كان لهن، وهو واحد،
~~ونصيب الأخ هو الحاصل من ضرب ما كان له في خمسة، وهو خمسة. أما إذا كان
~~الكسر على ثلاثة أصناف، فانظر، إن كانت أعداد الرؤوس متباينة، فاعزل الصنف
~~الذين تريد أن تعرف نصيبهم، واضرب عدد أحد الآخرين في الآخر، فما بلغ
~~فاضربه في نصيب الصنف الذين عزلتهم، فما بلغ فهو نصيب كل واحد منهم، واضرب
~~عدد رؤوس الأصناف الثلاثة بعضه في بعض، فما بلغ فاضربه في نصيب من انقسم
~~عليهم نصيبهم من أصل المسألة، فما بلغ فهو نصيب كل واحد منهم.
# مثاله: أربع زوجات، وثلاث جدات، وخمس بنات، وأخت لأب، هي من أربعة
~~وعشرين، وتصح من ألف وأربعمائة وأربعين. فإذا أردت أن تعرف نصيب الزوجات،
~~فاعزلهن واضرب البنات في الجدات، تبلغ خمسة عشر، اضربه في نصيب الزوجات في
~~الأصل، تبلغ خمسة وأربعين، فهو نصيب كل زوجة. وعلى هذا القياس حكم البنات.
~~واضرب لمعرفة نصيب الأخت عدد الأصناف المنكسر PageV05P068
# عليهم بعضهم في بعض، تبلغ ستين، اضربه في نصيبها من أصل المسألة، وهو
~~واحد، تبلغ ستين، فهو نصيبها. وإن كانت الاعداد ms1709 متوافقة أو متماثلة، فالعمل
~~على قياس ما ذكرنا في الكسرين. وصورة التماثل هينة، وأما التوافق، فكتسع
~~بنات، وست جدات، وخمسة عشر أخا، هي من ستة، وتصح من خمسمائة وأربعين. فإذا
~~أردت معرفة نصيب البنات، فاعزلهن واضرب وفق أحد الصنفين من الجدات والأخوة
~~في وفق الآخر، تبلغ عشرة، تضرب في نصيب البنات، تبلغ أربعين، فهذا نصيب كل
~~بنت. وكذا تعزل الجدات وتضرب وفق أحد الصنفين الآخرين في وفق الثاني، تبلغ
~~خمسة عشر، تضربها في نصيب الجدات، تبلغ خمسة عشر، فهو نصيب كل جدة. وتعزل
~~الأخوة، وتضرب وفق أحد الآخرين في وفق الثاني، تبلغ ستة، تضربها في نصيبهم،
~~تبلغ ستة، فهو نصيب كل أخ.
# النظر الثاني: في المناسخات.
# فإذا مات عن جماعة، ثم مات أحدهم قبل قسمة التركة، فللمسألة حالان.
# أحدهما: أن تنحصر ورثة الميت الثاني في الباقين، ويكون إرثهم من الثاني
~~مثل الإرث من الأول، فتجعل الميت الثاني كأن لم يكن، وتقسم التركة على
~~الباقين، ويتصور ذلك إذا كان الإرث عنهما بالعصوبة، كمن مات عن إخوة وأخوات
~~من الأب، ثم مات أحدهم عن الباقين، أو عن بنين وبنات، ثم مات أحدهم عن
~~إخوته وأخواته. وفيما إذا كان الإرث عنهما بالفرض في بعض الصور، كمن ماتت
~~عن زوج، وأم، وأخوات مختلفات الآباء، ثم نكح الزوج إحداهن، فماتت عن
~~الباقين. وفيما إذا ورث بعضهم بالفرض وبعضهم بالعصوبة، كمن مات عن أم،
~~وإخوة لأم، ومعتق، ثم مات أحد الأخوة عن الباقين. ولا فرق بين أن يرث كل
~~الباقين من الثاني أو بعضهم، كمن مات عن زوجة وبنين، وليست أمهم، ثم مات
~~أحد البنين عن الباقين.
# الحال الثاني: أن لا يكون كذلك، بأن لا ينحصروا، إما لأن الوارث غيرهم،
~~وإما لأن غيرهم يشركهم، وإما لاختلاف مقادير استحقاقهم، فنصحح مسألتي الأول
~~والثاني جميعا، وننظر في نصيب الثاني من مسأل الأول. فان انقسم نصيبه على
~~مسألته، فذاك، وإلا، فنقابل نصيبه بمسألته المصححة، إن كان بينهما موافقة،
~~ضرب أقل جزء الوفق من مسألة الثاني في جميع مسألة الأول. ms1710 وإن لم
~~PageV05P069
# يكن، ضرب جميع مسألته في جميع مسألة الأول، فما بلغ، صحت منه المسألتان.
~~وإذا أردت معرفة نصيب كل واحد من الورثة مما حصل من الضرب، فقل: كل من له
~~شئ من المسألة الأولى، يأخذه مضروبا فيما ضربته في المسألة الأولى، وهو
~~جميع المسألة الثانية أو وفقها. ومن له شئ من الثانية، يأخذه مضروبا في
~~نصيب الميت الثاني من المسألة الأولى، أو في وفق النصيب إن كان بين مسألته
~~ونصيبه وفق. مثاله: زوج، وأختان لأب، ماتت إحداهما عن الأخرى وعن بنت،
~~المسألة الأولى من سبعة، والثانية من اثنين، ونصيب الميت الثاني من الأول
~~اثنان.
# زوجة، وثلاث بنين، وبنت، ثم ماتت البنت عن أم وثلاثة إخوة، وهم الباقون
~~من ورثة الأول، فالأولى من ثمانية، والثانية تصح من ثمانية عشر، ونصيب
~~الميتة من الأول سهم لا يوافق، فتضرب الثانية في الأولى، تبلغ مائة وأربعة
~~وأربعين، للزوجة سهم مضروب في ثمانية عشر، ولكل ابن سهمان في ثمانية عشر،
~~تبلغ ستة وثلاثين، وللأم من الثانية ثلاثة مضروبة في سهم الميتة وهو واحد،
~~ولكل أخ خمسة، فحصل للام من المسألتين أحد وعشرون، ولكل أخ أحد وأربعون.
# جدتان، وثلاث أخوات متفرقات، ثم ماتت الأخت للأم عن أخت لأم، وهي الأخت
~~للأبوين في المسألة الأولى. وعن أختين لأبوين، وعن أم أم وهي إحدى الجدتين،
~~فالأولى من اثني عشر، والثانية من ستة، ونصيب الميتة من الأولى سهمان،
~~ونصيبها ومسألتها يتوافقان بالنصف، فتضرب نصف مسألتها في الأولى، تبلغ ستة
~~وثلاثين، كان للجدتين سهمان، تضربهما في ثلاثة، تبلغ ستة، وكذا الأخت للأب،
~~وكان للأخت من الأبوين ستة، تضربها في ثلاثة، تبلغ ثمانية عشر، ولها من
~~الثانية سهم مضروب في وفق نصيب الميتة وهو سهم، وللأختين للأبوين أربعة
~~مضروبة في سهم، وللجدة سهم في سهم، فحصل للأخت الوارثة في المسألتين تسعة
~~عشر، وللجدة الوارثة فيهما أربع.
# فرع لو مات ثالث قبل قسمة التركة، فلك طريقان. أحدهما: تصحح المسائل
~~الثلاث، وتأخذ نصيب الميت الثالث من الأولين، وتقابله بما صحت منه
~~PageV05P070
# مسألته، ms1711 فان انقسم نصيبه على مسألته، فذاك، وإلا، فان توافقا، ضربت وفق
~~مسألته فيما صحت منه الأوليان. وإن تباينا، ضربت مسألته فيه. وعلى هذا
~~القياس تعمل إذا مات رابع وخامس قبل القسمة. ثم من كان له شئ من المسألتين
~~الأوليين، أو من إحداهما، أخذه مضروبا في الثالثة، أو في وفقها، ومن كان له
~~شئ من الثالثة، أخذه مضروبا في نصيب الثالث من المسألتين الأولين، أو في
~~وفقه.
# الطريق الثاني: أن تصحح كل مسألة برأسها، وتقابل نصيب كل ميت بمسألته،
~~فمن انقسم نصيبه على مسألته، فلا اعتداد بمسألته. ومن لم ينقسم، حفظت
~~مسألته بتمامها إن لم توافق نصيبه، أو وفقها إن توافقا، وفعلت بها ما تفعل
~~بأعداد الأصناف المنكسر عليهم سهامهم من المسألة الواحدة، فما حصل ضربته في
~~المسألة الأولى، فما حصل قسمته، فتضرب ما لكل واحد من الأولى في العدد
~~المضروب فيها، فما خرج فهو له إن كان حيا، ولورثته إن كان ميتا.
# مثاله: زوجة، وبنت، وثلاثة بني ابن، ثم ماتت البنت عن زوج، وأخ لام، وأم
~~وهي الزوجة، ثم مات أحد ابني الابن عن زوجة، وبنت، وابن ابن، وجدة، وهي
~~الزوجة في المسألة الأولى، ثم مات آخر عن هذه الجدة، وعن خمسة بنين وخمس
~~بنات، فالأولى، من ثمانية، والثانية، من ستة، والثالثة، من أربعة وعشرين،
~~والرابعة، من ثمانية عشر، ونصيب البنت يوافق مسألتها بالنصف، فترد مسألتها
~~إلى ثلاثة، فإذا معنا ثلاثة، وثمانية عشر، وأربعة وعشرون، والثلاثة داخلة
~~في أربعة وعشرين، فتقتصر عليها، وهي توافق ثمانية عشر بالسدس، فتضرب سدس
~~أحدهما في جميع الآخر، تبلغ اثنين وسبعين، تضربها في مسألة الميت الأول وهي
~~ثمانية، تبلغ خمسمائة وستة وسبعين، ومنها تصح المسائل، فمن له شئ من
~~الأولى، يضرب نصيبه في اثنين وسبعين ويقسم على ورثته.
# زوجة وثلاثة إخوة، ثم مات أحدهم عن ابنين، والثاني عن ابنين وبنت،
~~والثالث عن ابن وبنت، فالأولى من أربعة، والثانية، من اثنين، والثالثة، من
~~خمسة، والرابعة، من ثلاثة، والسهام لا توافق المسائل فتضرب المسائل الثلاث
~~بعضها في ms1712 بعض، تبلغ ثلاثين، تضربه في المسألة الأولى، تبلغ مائة وعشرين،
~~PageV05P071
# للزوجة منها سهم في ثلاثين، ولكل أخ كذلك. فما للأول لابنيه، لكل واحد
~~خمسة عشر. وما للثاني لابنيه وبنته، لكل ابن اثنا عشر، وللبنت ستة. وما
~~للثالث بين ابنه وبنته، له عشرون، ولها عشرة.
# فرع هذا الذي ذكرنا، تصحيح المناسخات. قال الفرضيون: وقد يمكن اختصار
~~الحساب بعد الفراغ من عمل التصحيح، وذلك إذا كانت أنصباء الورثة كلها
~~متماثلة، فترد المسألة إلى عدد رؤوسهم، وكذلك إذا كانت متوافقة بجزء صحيح،
~~فيؤخذ ذلك الوفق من نصيب كل واحد، يقسم المال بينهم على ذلك العدد، كزوجة،
~~وبنت، وثلاثة بنين منها، ثم مات أحد البنين عن الباقين، فالمسألة الأولى،
~~من ثمانية، والثانية، من ستة، ونصيب الميت الثاني سهمان يوافقان مسألته
~~بالنصف، فتضرب نصف مسألته في الأولى، تبلغ أربعة وعشرين، للزوجة ثلاثة،
~~وللبنت ثلاثة، ولكل ابن ستة، ومن نصيب الثاني، للأم سهم، وللأخت سهم، ولكل
~~أخ سهمان، فمجموع ما للام أربعة، وللأخت كذلك، ولكل أخ ثمانية، فالأنصباء
~~متوافقة بالربع، فتأخذ ربع كل نصيب، يبلغ المجموع ستة، فتقسم المال عليها
~~اختصارا.
# أما إذا لم يكن بين الأنصباء موافقة، أو وافق بعضها فقط، فلا يمكن
~~الاختصار.
# المقصود الثاني: قسمة التركات، وله أصل وفروع متشعبة.
# أما الأصل، فإن كانت التركة دراهم أو دنانير أو غيرهما مما ينقسم
~~بالاجزاء، كالمكيلات والموزونات، قسمت عينها بين الورثة. وإن كان مما لا
~~ينقسم بالاجزاء، كالعبيد والجواري والدواب، قوم ثم قسم بينهم بالقيمة، فما
~~أصاب كل واحد من القيمة فله بقدرها من المقوم. وطريقه: أن ينظر في التركة،
~~أهي عدد صحيح من الدراهم وغيرها، أم عدد وكسر؟ فإن كان الأول، قابلت التركة
~~بالمسألة بعولها إن عالت. فان تماثلا، فلا إشكال، وإلا، فان تباينا، فاضرب
~~نصيب كل وارث من أصل المسألة بعولها، أو مما صحت منه المسألة في عدد
~~التركة، فما بلغ فاقسمه على أصل المسألة بعولها، أو على ما صحت منه
~~المسألة، فما خرج من القسمة، فهو نصيب ذلك الوارث. PageV05P072
# وإن شئت قسمت ms1713 التركة أولا على أصل المسألة بعولها، أو على ما صحت منه،
~~فما خرج بالقسمة، فاضربه في سهم كل وارث، فما بلغ فهو نصيبه. وإن كانا
~~متوافقين، فان عملت كما عملت في المتباينين، حصل الغرض، وإن أردت الاختصار،
~~فخذ وفقهما، واضرب سهم كل وارث في وفق التركة، فما بلغ فاقسمه على وفق
~~المسألة، فما خرج فهو نصيبه من التركة. وإن شئت فاقسم وفق التركة على وفق
~~المسألة، فما خرج فاضربه في سهم كل وارث، فما بلغ فهو نصيبه. وإذا فرغت من
~~العمل، امتحنت صحته، بأن تجمع ما أصاب كل واحد من الورثة، وتنظر هل المجموع
~~مثل التركة، أم لا؟
# الأمثلة:
# زوج، وأم، وأختان لأب، وأخوان لام، والتركة ستون دينارا، فالمسألة من
~~ستة، وتعول إلى عشرة. فان شئت ضربت سهام الزوج في ستين، تبلغ مائة وثمانين،
~~تقسمها على المسألة، يخرج ثمانية عشر، فهو نصيب الزوج، وتضرب نصيب الأم في
~~ستين، يكون ستين، تقسمه على المسألة، يخرج ستة، فهو نصيبها. وتضرب نصيب
~~الأخوين فيها يكون مائة وعشرين، تقسمه على المسألة يخرج اثنا عشر، فهو
~~نصيبهما وتضرب نصيب الأختين، يكون مائتين وأربعين، تقسمها على المسألة،
~~يخرج أربعة وعشرون، فهو نصيبهما. وإن شئت قسمت التركة على المسألة، يخرج
~~ستة، تضربها في سهام كل وارث، يخرج ما ذكرنا.
# زوج، وأم، وأخت لأب، والتركة أربعة دراهم. المسألة تعول إلى ثمانية، تضرب
~~نصيب الزوج في التركة، يكون اثني عشر، تقسمه على سهام المسألة، يخرج للسهم
~~درهم ونصف، وكذلك نصيب الأخت. وتضرب نصيب الأم وهو سهمان في أربعة، تبلغ
~~ثمانية تقسم على المسألة، يخرج واحد، فهو نصيبها.
# ثلاث زوجات، وأربعة إخوة لام، وخمس أخوات لأب، والتركة خمسة وسبعون
~~دينارا. المسألة تعول إلى خمسة عشر، وتوافق التركة بأجزاء خمسة عشر،
~~فتردهما إلى جزء الوفق، فتعود التركة إلى خمسة، والمسألة إلى واحد، ثم إن
~~شئت ضربت سهام الزوجات، وهي ثلاثة، في وفق التركة، وهو خمسة، تبلغ خمسة
~~PageV05P073
# عشر، فهو للزوجات. وضربت سهام الأخوة، وهي أربعة، في الخمسة، تبلغ عشرين،
~~فهو نصيبهم، ms1714 وسهام الأخوات، وهي ثمانية، في الخمسة، تبلغ أربعين، فهو
~~نصيبهن. وإن شئت قسمت وفق التركة، وهو خمسة، على وفق المسألة وهو واحد،
~~يخرج خمسة، تضرب في سهام كل وارث، يكون على ما ذكرنا.
# فرع فإن كانت التركة عددا وكسرا، نظر، إن كان الكسر واحدا، ضربت مخرج ذلك
~~الكسر في الصحاح، فما خرج فرد عليه الكسر، وأقسم المجموع على الورثة كما
~~تقسم الصحاح، ثم اجعل ما خرج بالقسمة بعدد فخرج ذلك الكسر واحدا صحيحا،
~~وأضف إليه الباقي.
# مثاله: زوج وأختان، والتركة عشرة دراهم ونصف، تضرب مخرج النصف، وهو
~~اثنان، في العشرة، تبلغ عشرين، وتزيد على النصف واحدا، فكأن التركة أحد
~~وعشرون صحاحا، تعمل بها عملك بالصحاح، فيخرج للزوج تسعة أنصاف هي أربعة
~~دراهم ونصف، ولكل أخت ستة أنصاف وهي ثلاثة دراهم.
# ولو كانت المسألة بحالها، والتركة ثمانية وثلاثة أرباع، ضربت مخرج الربع،
~~وهو أربعة، في الثمانية، تبلغ اثنين وثلاثين، تزيد عليه الكسر، وهو ثلاثة،
~~تبلغ خمسة وثلاثين، تقسم كقسمة الصحاح، يخرج للزوج خمسة عشر، وهو ثلاثة
~~دراهم وثلاثة أرباع درهم، ولكل أخت عشرة، وهي درهمان ونصف.
# وإن كان مع الصحاح كسران، كربع وسدس، أخذت مخرج مجموعهما، وهو إثنا عشر
~~وضربته في الصحاح، وتممت العمل كما ذكرنا. PageV05P074
# فصل وأما الفروع المتشعبة، فتتنوع أنواعا كثيرة، نذكر منها مسائل إن شاء
~~الله تعالى.
# مسألة: أخذ بعض الورثة قدرا معلوما من التركة، وأردت معرفة جملتها، فأقم
~~سهام المسألة بعولها إن عالت، ثم إن شئت ضربت المأخوذ في سهام المسألة، فما
~~بلغ قسمته على سهام الآخذ، فما خرج بالقسمة فهو جملة التركة. وإن شئت قسمت
~~المأخوذ على سهام الآخذ، وضربت الخارج من القسمة في سهام المسألة، فما بلغ
~~فهو التركة.
# مثاله: زوج، وأم، وأختان لأب، وأخذ الزوج بحقه ثلاثين دينارا، إن شئت
~~ضربت الثلاثين في سهام المسألة وهي ثمانية، يكون مائتين وأربعين، تقسم على
~~سهام الزوج، وهي ثلاثة، يخرج ثمانون، فهو التركة. وإن شئت قسمت الثلاثين
~~على سهامه، يخرج عشرة، تضربها في سهام المسألة تبلغ ثمانين. ms1715
# ولك طريق آخر، وهو أن تنظر فيما بين سهام الآخذ وسهام الباقين من النسبة،
~~وتزيد على المأخوذ مثل نسبة سهامهم من سهامه، فهو جملة التركة. ففي المثال
~~المذكور، سهام باقي الورثة مثل سهام الزوج، ومثل ثلثيها، فتزيد على
~~الثلاثين مثلها ومثل ثلثيها، تبلغ ثمانين.
# مسألة: زوجة، وأم، وثلاث أخوات متفرقات، والتركة ثلاثون درهما وثوب، أخذت
~~الزوجة الثوب بنصيبها برضى الورثة، كم قيمة الثوب وجملة التركة؟
# فالطريق فيها وفي أخواتها، أن تقيم أصل المسألة بعولها إن عالت، وهذه
~~المسألة تعول إلى خمسة عشر. ثم لك طريقان. أحدهما: أن تضرب سهام الزوجة من
~~المسألة في عدد الدراهم فتبلغ تسعين، فتقسم التسعين على ما بقي من سهام
~~المسألة بعد سهام الزوجة، وهي اثنا عشر، يخرج سبعة ونصف، فهو قيمة الثوب.
# وإن شئت قسمت الدراهم على باقي سهام الورثة، وهي اثنا عشر، يخرج درهمان
~~ونصف، تضربه في سهام الزوجة، تبلغ سبعة ونصفا. وإن شئت نسبت سهامها إلى
~~سهام الباقين، فإذا هي ربع سهام الباقين، فتأخذ ربع الثلاثين، وهو سبعة
~~ونصف، فهذه ثلاثة أوجه.
# الطريق الثاني: طريق الجبر، تقول: إذا أخذت بخمس التركة ثوبا، فجملة
~~PageV05P075
# التركة خمسة أثواب، وهي تعدل ثوبا وثلاثين درهما، فتسقط ثوبا بثوب، فتبقى
~~أربعة أثواب في مقابلة ثلاثين درهما، فتعلم أن الثوب الواحد سبعة ونصف. أو
~~تقول: خمس التركة خمس ثوب وستة دراهم، وقد أخذت بالخمس ثوبا، فهو يعدل خمس
~~ثوب وستة دراهم، تسقط الخمس بالخمس، يبقى أربعة أخماس ثوب في مقابلة ستة
~~دراهم، فتكمل الثوب بأن تزيد على الأخماس الأربعة ربعها، وتزيد على العديل
~~ربعه، وذلك سبعة ونصف.
# ولو كانت المسألة بحالها، وأخذت مع الثوب خمسة دراهم، فعلى الطريق الأول،
~~تنقص الخمسة من الثلاثين، يبقى خمسة وعشرون، ثم تضرب نصيبها من المسألة في
~~الخمسة والعشرين، تكون خمسة وسبعين، تقسم على سهام الباقين، وهي إثنا عشر،
~~يخرج ستة دراهم وربع، وهو نصيبها من التركة. فإذا نقصت منها الخمسة، يبقى
~~درهم وربع، وهو قيمة الثوب. وبالجبر تقول: أخذت بخمس التركة ثوبا وخمسة ms1716
~~دراهم، فجميع التركة خمسة أثواب وخمسة وعشرون درهما، تعدل ثوبا وثلاثين
~~درهما، فتسقط ثوبا بالثوب، وخمسة وعشرين بالخمسة والعشرين، يبقى أربعة
~~أثواب في مقابلة خمسة دراهم، فالثوب الواحد درهم وربع. ولو كانت المسألة
~~بحالها، وأخذت الثوب وزدت ستة دراهم، فعلى الطريق الأول، تزاد السنة
~~المردودة على الثلاثين، وتضرب سهام الزوجة في الستة والثلاثين، تبلغ مائة
~~وثمانية، تقسم على اثني عشر، يخرج بالقسمة تسعة، فهو نصيبها من التركة.
~~فإذا زدت ستة على التسعة، فهي قيمة الثوب. وعلى طريق الجبر يقال: أخذت بخمس
~~التركة ثوبا إلا ستة دراهم، فجميع التركة خمسة أثواب إلا ثلاثين درهما،
~~تعدل ثوبا وثلاثين درهما، فتكمل الثياب بثلاثين درهما، ويزاد مثل ذلك على
~~العديل، فتصير خمسة أثواب معادلة لستين درهما وثوب، تسقط ثوبا بالثوب، يبقى
~~أربعة أثواب في مقابلة ستين درهما، فالثوب الواحد خمسة عشر. ولو كانت
~~بحالها، والتركة ثلاثون وثوب وعبد وخاتم، أخذت الزوجة بنصيبها الثوب، والأم
~~العبد، والأخت للام الخاتم، فعلى الطريق الأول، تضرب سهام الزوجة، وهي
~~ثلاثة، في ثلاثين، تبلغ تسعين، تقسمها على الثمانية التي للباقين، يخرج
~~بالقسمة أحد عشر وربع، أو تقسم الثلاثين على الباقي من المسألة بعد سهام
~~الزوجة والأم والأخت للام، وهو ثمانية، يخرج ثلاثة وثلاثة أرباع، تضربها في
~~سهام الزوجة، تبلغ أحد عشر PageV05P076
# وربعا، فهو قيمة الثوب، وفي سهمي الأم تبلغ سبعة ونصفا، فهو قيمة العبد،
~~وكذلك قيمة الخاتم. وبالجبر يقال: أخذت الزوجة بالخمس ثوبا، والأم بثلثي
~~الخمس عبدا، والأخت بمثله خاتما، بقي من السهام ثمانية، وهي خمسان وثلثا
~~خمس، يكون ثوبين وثلثي ثوب، فالجملة ثلاثة أثواب وثلثا ثوب وعبد وخاتم، وهي
~~تعدل ثوبا وعبدا وخاتما وثلاثين درهما، تسقط ثوبا بالثوب، والعبد بالعبد،
~~والخاتم بالخاتم، يبقى ثوبان وثلثا ثوب في مقابلة ثلاثين درهما، فالواحد
~~يعدل أحد عشر وربعا.
# ولو كانت بحالها، والتركة ثلاثون وثوبان يتفاوتان في القيمة بدرهمين،
~~وأخذت الزوجة بنصيبها الثوب الأدنى على الطريق الأول، يزيد التفاوت بينهما
~~على الدراهم، فتصير اثنين وثلاثين، تضرب سهام الزوجة فيها، يكون ستة
~~وتسعين، ms1717 تقسمها على الباقي من سهام المسألة بعد إسقاط نصيب الزوجة وهو
~~ثلاثة، وبعد إسقاط مثله للثوب الآخر، فالباقي تسعة يخرج من القسمة عشرة
~~دراهم وثلثا درهم، فهو قيمة ما أخذته. وبالجبر تقول: أخذت بالخمس ثوبا،
~~فالجميع خمسة أثواب تعدل التركة، وهي ثوبان واثنان وثلاثون درهما، تسقط
~~ثوبين بثوبين، يبقى ثلاثة أثواب تعدل اثنين وثلاثين درهما، فالواحد يعدل
~~عشرة وثلثين.
# ولو أخذت الزوجة بنصيبها الثوب الأعلى، فتزيد الدرهمين على الثلاثين ،
~~تصير التركة اثنين وثلاثين درهما وثوبين متساويين، أخذت الزوجة بثلاثة أسهم
~~ثوبا ودرهمين، فيخص ثلاثة أسهم أخرى مثل ذلك. فإذا أسقطناها، بقي من سهام
~~المسألة تسعة، ومن التركة ثمانية وعشرون درهما، تضرب سهام الزوجة في ثمانية
~~وعشرين، تبلغ أربعة وثمانين، تقسمها على التسعة الباقية، يخرج تسعة وثلث،
~~فهو قيمة الثوب الأعلى، وقيمة الأدنى سبعة وثلث، وجميع التركة ستة وأربعون
~~درهما وثلثان.
# مسألة: ابنان والتركة ثوبان بينهما تفاوت دينارين، أخذ أحدهما ثلاثة
~~أرباع الأعلى، كم قيمة كل واحد؟ فطريقه: أن تزيد التفاوت عليهما، فتجعل
~~التركة ثوبين ودينارين، ولكل ابن ثوب ودينار، وقد أخذ أحدهما ثلاثة أرباع
~~ثوب ودينارا ونصفا، فتقابل به حقه وهو ثوب ودينار، وتسقط ثلاثة أرباع ثوب
~~بمثلها، ودينارا PageV05P077
# بدينار، يبقى ربع ثوب في مقابلة نصف دينار، فالثوب الكامل يعدل دينارين،
~~فهما قيمة الأدنى، وقيمة الأعلى أربعة، وجملة التركة ستة.
# مسألة: زوح، وابن، أخذ الزوج بميراثه وبدين له على الميتة ثلث المال،
~~المسألة من أربعة، تسقط منها سهم الزوج، يبقى ثلاثة تضربها في مخرج الكسر
~~المذكور، وهو ثلاثة، تبلغ تسعة، منها تخرج المسألة، للزوج ثلاثة، وللابن
~~ستة. وإذا كان للابن بثلاثة أسهم ستة، كان للزوج بسهم اثنان، فاثنان إرث،
~~وواحد دين. ونقول بطريق آخر: المسألة من أربعة، والدين شئ، فجملة التركة
~~أربعة أسهم وشئ، منها سهم وشئ ثلث المال، وثلاثة أسهم ثلثاه، والثلث يعدل
~~نصف الثلثين. فإذا سهم وشئ بعدل سهما ونصف سهم، السهم بالسهم، يبقى شئ في
~~مقابلة نصف سهم، فتعلم أن الشئ المضموم إلى السهام الأربعة نصف سهم. ms1718 فإذا
~~بسطناها أنصافا كانت تسعة.
# مسألة: ابن وبنت، انتهبا التركة، ثم رد كل واحد منهما على صاحبه ربع ما
~~انتهب، فوصل كل واحد إلى حقه من الميراث، يجعل ما انتهبه الابن أربعة
~~أشياء، وما انتهبته البنت أربعة دنانير. فإذا رد الابن ربع ما انتهبه، وأخذ
~~منها ربع ما انتهبته، حصل في يده ثلاثة أشياء ودينار، وفي يدها ثلاثة
~~دنانير وشئ، ومعلوم أن حقه ضعف حقها، فضعف ما معها مثل ما معه، وضعف ما
~~معها ستة دنانير وشيئان، تعدل ثلاثة أشياء ودينارا، فتسقط دينارا بدينار،
~~وشيئين بشيئين، يبقى خمسة دنانير تعدل شيئا، فعرفنا أن قيمة الشئ خمسة،
~~وقيمة الدينار واحد، وجملة التركة أربعة أشياء وأربعة دنانير، فيكون أربعة
~~وعشرين، ما انتهبه الابن عشرون، وما انتهبته البنت أربعة. فإذا دفع إليها
~~خمسة وأخذ منها واحدا، كان معه ستة عشر، ومعها ثمانية. وتعرف هذه المسألة
~~ونظائرها ب‍ مسألة النهبى.
# فصل في مسائل (من) الحساب، تتعلق بأبواب سبقت أحكامها إحكامها:
# سبق أن المفقود إذا مات له قريب، (وخلف) ورثة أيضا حاضرين، يؤخذ في حق
~~الجميع بالأسوأ من حياة المفقود وموته في إسقاطه وفي دفع الأقل إليه. وطريق
~~معرفة الأقل: أن تصحح المسألة على تقديري حياته وموته، وتضرب إحداهما في
~~الأخرى إن لم تتوافقا، فان توافقتا، ضربت وفق إحداهما في جميع الأخرى، ثم
~~PageV05P078
# كل من ورث على التقديرين تضرب ما يرثه من كل مسألة في الأخرى، أو في
~~وفقها، وتصرف إليه الأقل مما حصل من الضربين.
# مثاله: أختان لأب، وعم، وزوج مفقود. فإن كان حيا، فهي من سبعة، وإلا، فمن
~~ثلاثة، ولا موافقة بينهما، فتضرب أحدهما في الآخر، يبلغ أحدا وعشرين،
~~للأختين (من) مسألة الحياة أربعة في ثلاثة باثني عشر، ومن مسألة الموت
~~سهمان فس سبعة بأربعة عشر، فيصرف إليهما اثنا عشر، ويوقف الباقي، فان عرف
~~حياة الزوج، دفع إليه، وإن عرف موته، فسهمان من الموقوف للأختين، والباقي
~~للعم.
# أم، وزوج، وأختان لأب، وابن مفقود. فإن كان حيا، فالمسألة من اثني عشر،
~~وإن كان ميتا، ms1719 عالت إلى ثمانية، وهما متوافقان بالربع، فتضرب ربع أحدهما في
~~الآخر، تبلغ أربعة وعشرين، للام من مسألة الحياة سهمان مضروبان في وفق
~~مسألة الموت، تكون أربعة، ومن مسألة الموت سهم في وفق مسألة الحياة، تكون
~~ثلاثة، فتعطى ثلاثة، وللزوج من الحياة ثلاثة في وفق الموت، تكون ستة، ومن
~~الموت ثلاثة في وفق الحياة، تكون تسعة، فيعطى ستة، ويوقف الباقي.
# و (المسألة) الثانية: طريق تصحيح مسائل الخنثى على جميع الحالات، وطلب
~~الأقل المتيقن: أن تقيم المسألة على جميع الحالات. فإن كان الخنثى واحدا،
~~فله حالان. إما ذكر، وإما أنثى. وإن كان خنثيان، فلهما ثلاثة أحوال، لأنهما
~~ذكران أو أنثيان، أو ذكر وأنثى، ولثلاثة خناثى أربعة أحوال، وعلى هذا
~~القياس. فإذا ضبطت أصل كل حال، فخذ اثنين منها، وانظر أهما متماثلان، أم
~~متداخلان، أم متوافقان، أم متباينان؟ واعمل فيهما عملك عند الانكسار على
~~فريقين، ثم قابل الحاصل معك بأصل ثالث، وهكذا تفعل حتى تأتي على آخرها، ثم
~~إن لم يكن في المسألة صاحب فرض، صحت مما عندك، وإن كان، ضربته من مخرج
~~الفرض ثم قسمت. PageV05P079
# مثاله: ولدان خنثيان، إن كانا ذكرين، فالمسألة من اثنين. أو أنثيين، فمن
~~ثلاثة، وكذا الذكر والأنثى، فتسقط أحد الثلاثتين، وتضرب الأخرى في اثنين،
~~تبلغ ستة، تعطي كل واحد اثنين، لأنه الأقل.
# زوج، وولدان خنثيان، تضرب الستة التي صحت منها مسألتهما عند انفرادهما في
~~مخرج الربع، تبلغ أربعة وعشرين، للزوج منها ستة، ولكل واحد منهما ستة،
~~لاحتمال أنوثته وذكورة الآخر.
# ابن، وولدان خنثيان، إن كانا ذكرين، فمن ثلاثة. أو أنثيين، فمن أربعة.
# أو ذكرا وأنثى، فمن خمسة، وكلها متباينة، فتضرب بعضها في بعض، تبلغ ستين،
~~للابن عشرون، ولكل واحد منهما اثنا عشر، لاحتمال أنوثته وذكورة الآخر.
# قلت: ثلاثة أولاد خناثى، إن كانوا ذكورا، فمن ثلاثة، أو إناثا، تصح من
~~تسعة، أو ذكرا وأنثيين، فمن أربعة، أو عكسه، فمن خمسة، والثلاثة داخلة في
~~التسعة، فتضرب الاعداد الثلاثة بعضها في بعض، تبلغ مائة وثمانين، منها
~~تنقسم، تعطي كل واحد سهما ms1720 من خمسة في أربعة، ثم في تسعة بستة وثلاثين.
# فإن بان واحد أنثى، لم ترده، لبقاء الاحتمال، وتزيد صاحبيه كل واحد تمام
~~أربعين إذ أسوأ أحوالهما أن يكونا أنثيين فإن بان أحد الآخرين أنثى، لم
~~تزدهما، وتزيد الأول تمام الأربعين. فان بان الثالث أنثى، فلا زيادة لهن.
~~وإن بان ذكرا، تمم له تسعون، ولكل واحد منهما خمسة وأربعون. والله أعلم.
~~PageV05P080
# (المسألة) الثالثة: في تصحيح مسائل الحمل تفريعا على أن أكثره أربعة، وأن
~~من ليس له فرض مقدر كالأولاد، يأخذ مع الحمل شيئا، فتقام المسألة على تقدير
~~ولد واحد، وله حالان، لأنه ذكر أو أنثى، وعلى تقدير ولدين، ولهما ثلاثة
~~أحوال، وعلى تقدير ثلاثة، ولهم أربعة أحوال، وعلى تقدير أربعة، ولهم خمسة
~~أحوال، ثم ينظر في الاعداد، ويكتفى مما تماثل بواحد، ومما تداخل بالأكثر،
~~ومما توافق بجزء الوفق، وتترك المتباينة بحالها، وتضرب ما حصل من الاعداد
~~بعضها في بعض، فما بلغ، صحت منه القسمة، ويعطى الموجود على تقدير الأضر.
# (المسألة) الرابعة: في تصحيح مسائل الاستهلال.
# فإذا مات عن ابن وزوجة حامل، فولدت ابنا وبنتا، واستهل أحدهما فوجدا
~~ميتين، ولم يعلم المستهل، فقد سبق أنه يعطى كل وارث أقل ما يستحقه. وطريق
~~معرفته أن يقال: المسألة الأولى تصح من ستة عشر إن كان المستهل، هو الابن،
~~للزوجة سهمان، ولكل ابن سبعة، ومسألة الابن المستهل من ثلاثة، والسبعة لا
~~تنقسم على الثلاثة، ولا توافقها، فتضرب ثلاثة في ستة عشر، تبلغ ثمانية
~~وأربعين، للزوجة الثمن ستة، ولكل ابن أحد وعشرون، للام منها سبعة، وللأخ
~~أربعة عشر، فيجتمع للام منها ثلاثة عشر، وللأخ خمسة وثلاثون. وإن كانت
~~البنت هي المستهلة، فالمسألة الأولى تصح من أربعة وعشرين، للبنت منها سبعة،
~~ومسألتها من ثلاثة، ولا تصح السبعة على ثلاثة ولا توافقها، فتضرب ثلاثة في
~~أربعة وعشرين، تبلغ اثنين وسبعين، للمرأة الثمن تسعة، وللابن اثنان
~~وأربعون، وللبنت أحد وعشرون، للام منها سبعة، وللأخ الباقي، فيجتمع للام
~~ستة عشر، وللأخ ستة وخمسون وهما متوافقان بالثمن، فترد ما صحت منه ms1721 مسألة
~~البنت وهو اثنان وسبعون إلى ثمنها وهو تسعة، للام منها سهمان، وللابن سبعة.
~~فانتهى الامر إلى أن المسألة على تقدير استهلال الابن صحت من ثمانية
~~وأربعين، وصحت مسألة البنت من تسعة، وهما متوافقان بالثلث، فتضرب ثلث
~~أحدهما في الآخر، تبلغ مائة وأربع وأربعين، منها تصح في الحالين، للام
~~بتقدير استهلال الابن تسعة وثلاثون، PageV05P081
# وبتقدير استهلال البنت اثنان وثلاثون، فتعطى الأقل، وللابن بتقدير
~~استهلال الابن مائة وخمسة، وبتقدير استهلال البنت مائة واثني عشر، فتعطى
~~الأقل، ويوقف الباقي وهو سبعة أسهم بينهما.
# فرع لابن الحداد مات عن زوجة حامل وأخوين، فولدت ابنا، ثم صودف ميتا،
~~فقالت الزوجة: انفصل حيا ثم مات، نظر، إن صدقاها، فهذا رجل خلف زوجة وابنا،
~~ثم مات الابن وخلف أما وعمين، فتصحان من أربعة وعشرين.
# وإن كذباها، فالقول قولهما مع يمينهما، وتصح من ثمانية. وإن صدقها أحدهما
~~وكذبه الآخر، حلف المكذب وأخذ تمام حقه لو كذباها، وهو ثلاثة من ثمانية،
~~والباقي، وهو خمسة، يقسم بين المصدق والزوجة على النسبة الواقعة بين
~~نصيبيهما لو صدقاها، وذلك لاتفاقهما على أن المكذب ظالم يأخذ الزيادة،
~~فكأنها تلفت من التركة، ونصيب الزوجة لو صدقاها عشرة من أربعة وعشرين،
~~ثلاثة من الزوج، وسبعة من الابن، ونصيب العم سبعة، فالخمسة بينهما على سبعة
~~عشر، وهي غير منقسمة، فتضرب سبعة عشر في أصل المسألة، وهو ثمانية، تبلغ
~~مائة وستة وثلاثين، للمكذب ثلاثة مضروبة فيما ضربناه في المسألة، وهو سبعة
~~عشر، يكون أحدا وخمسين، والباقي، وهو خمسة وثمانون، تقسم على سبعة عشر،
~~يكون لكل سهم خمسة، فلها بعشرة خمسون، وله بسبعة خمسة وثلاثون، وقد زاد
~~نصيب المكذب على نصيب المصدق بستة عشر سهما. ولو كانت المسألة بحالها، لكن
~~ولدت بنتا، قال الشيخ أبو علي تخريجا على هذه القاعدة: إن صدقاها، صحت
~~المسألتان من ثمانية وأربعين. وإن كذباها، فمن ثمانية. وإن صدقها أحدهما،
~~فمن مائتين وثمانية وأربعين.
# (المسألة) الخامسة: في حساب مسائل الرد. قال الأئمة: الرد نقيض العول،
~~لان الرد ينقص السهام عن سهام المسألة، والعول ms1722 يزيد عليها، ثم للمردود عليه
~~حالان.
# أحدهما: أن لا يكون معه من لا يرد عليه، فينظر، إن كان شخصا واحدا، فجميع
~~المال له فرضا وردا. وإن كانوا جميعا من صنف، فالمال بينهم بالسوية ذكورا
~~كانوا أو إناثا. وإن كانوا صنفين أو ثلاثة، جعل عدد سهامهم من المسألة كأنه
~~أصل PageV05P082
# المسألة، ثم ينظر فعدد سهام كل صنف وعدد رؤوسهم، إن انقسم عليهم، فذاك،
~~وإلا، صحح بطريقه.
# مثاله: أم، وبنت، وأصل المسألة من ستة، وسهامها أربعة، فنجعل المسألة
~~منها . أم، وبنت، وبنت ابن، مجموع سهامهن خمسة، فنجعلها أصل المسألة.
# فإن كان مع الأم والبنت ثلاث بنات ابن، ضربنا عددهن في خمسة، تبلغ خمسة
~~عشر، للام ثلاثة، وللبنت تسعة، ولبنات الابن ثلاثة.
# الحال الثاني: إذا كان معهم من لا يرد عليه، دفع إليه فرضه من مخرجه،
~~وجعل الباقي لمن يرد عليه إن كان شخصا أو جماعة من صنف. فان كانوا صنفين
~~فأكثر، فخذ مخرج فروضهم وسهامهم منه، وانظر في الباقي من مخرج فرض من لا رد
~~عليه، فما بلغ جعلته أصل المسألة. فان وقع كسر، صحح بطريقه.
# مثاله: زوجة، وأم، لها الربع، والباقي للام.
# زوج، وست بنات، له الربع، والباقي لا يصح عليهن، ويتوافقان بالثلث، فتضرب
~~وفق عدده في أربعة، تبلغ ثمانية، منها تصح.
# زوجة، وأم، وثلاث بنات، مخرج فرض الزوجة ثمانية، ومسألة الأم والبنات من
~~ستة، وسهامهن خمسة، والسبعة الباقية لا تصح على خمسة ولا توافقها، فتضرب
~~خمسة في ثمانية، تبلغ أربعين، للزوجة خمسة، والباقي بينهن أخماسا، لام
~~سبعة، يبقى ثمانية وعشرون لا تصح على ثلاثة، تضرب الثلاثة في أربعين، تبلغ
~~مائة وعشرين، منها تصح.
# فرع باع بعض الورثة جميع نصيبه للباقين على قدر أنصبائهم، قدر كأنه لم
~~يكن، وقسم المال على الباقين.
# مثاله: زوج، وابن، وبنت، باع الزوج نصيبه لهما على قدر حقهما، فكأنه لا
~~زوج، وتقسم التركة بينهما أثلاثا. ولو باع بعض نصيبه، جعلت المسألة من عدد
~~PageV05P083
# يوجل نصيب البائع منه الجزء المبيع، وينقسم ذلك على الباقين.
# مثاله: باع الزوج ms1723 في المثال المذكور نصف نصيبه، تجعل المسألة من ثمانية
~~ليكون لنصيبه منها وهم الربع نصف، لقن نصف ربع الثمانية لا ينقسم على الابن
~~والبنت أثلاثا، فتضرب الثمانية في مخرج الثلاث، تبلغ أربعة وعشرين، للزوج
~~ثلاثة، وللابن أربعة عشر، وللبنت سبعة، وعلى هذا القياس.
# الباب العاشر في المسائل الملقبات ومسائل المعاياة والقرابات المتشابهات
~~فيه ثلاثة فصول.
# (الفصل) الأول: في الملقبات. منها: المشركة، والخرقاء، والأكدرية، وأم
~~الفروخ، وأم الأرامل، والصماء، وقد بيناهن.
# ومنها: مربعات ابن مسعود رضي الله عنه، وهن: بنت، وأخت، وجد.
# قال: للبنت النصف، والباقي بينهما مناصفة. وزوجة، وأم، وجد، وأخ، جعل
~~المال بينهم أرباعا. وزوجة، وأخت، وجد. قال: للزوجة الربع، وللأخت النصف،
~~والباقي للجد. فالصور كلها من أربعة، والأخيرة تسمى: مربعة الجماعة، لأنهم
~~كلهم جعلوها من أربعة وإن اختلفوا في بعض الأنصباء.
# ومنها: المثمنة، وهي: زوجة، وأم، وأختان لأبوين، وأختان لام، وولد لا يرث
~~لرق ونحوه، لأن فيها ثمانية مذاهب عند الجمهور، هي من اثني عشر، وتعول إلى
~~سبعة عشر. وعن ابن عباس رضي الله عنهما، تفريعا على إنكار العول: أن الفاضل
~~عن فرض الزوجة والأم وولدي الأم، لولدي الأبوين، فتصح من أربعة وعشرين.
~~وعنه أيضا رضي الله عنه: أن الفاضل عن الزوجة والأم، بين ولدي الام
~~PageV05P084
# وولدي الأبوين، فتصح من اثنين وسبعين. وعن معاذ رضي الله عنه: أن للأم
~~الثلث تفريعا على أن الأم لا تحجب إلا بأخوة، فتعول إلى تسعة عشر. وعن ابن
~~مسعود رضي الله عنه: إسقاط ولدي الأم وعنه: إسقاط ولدي الأبوين، وعنه:
~~إسقاط الصنفين، والباقي للعصبة، وعنه وهو الأشهر: أن للمرأة الثمن تفريعا
~~على أن من لا يرث من الأولاد، يحجب الزوجة والأم، فتكون المسألة من أربعة
~~وعشرين، وتعول إلى أحد وثلاثين، وتسمى لذلك: ثلاثينية ابن مسعود رضي الله
~~عنه.
# ومنها: تسعينية زيد رضي الله عنه: وهي: أم، وجد، وأخت لأبوين، وأخوان،
~~وأخت لأب، هي من ثمانية عشر أصلا أو ضربا، للام ثلاثة، وللجد خمسة، وللأخت
~~للأبوين تسعة، يبقى سهم على خمسة، فتضربهم في ms1724 ثمانية عشر تبلغ تسعين، منها
~~تصح.
# ومنها: النصفية، وهي: زوج، وأخت لأبوين، أو لأب، لأنه ليس في الفرائض
~~شخصان يرثان نصفي المال فرضا إلا هما، وربما سميت الصورتان:
# يتيمتين.
# ومنها: العمريتان، وهما: زوج، وأبوان، أو زوجة، وأبوان، لأن أول من قضى
~~فيها عمر رضي الله عنه.
# ومنها: مختصرة زيد رضي الله عنه، وهي: أم، وجد، وأخت لأبوين، وأخ، وأخت
~~لأب، لأنها تعمل تارة بالبسط، فيقال: هي من ستة، للأم سهم، والباقي بين
~~الجد والأخ والأختين على ستة، فتضرب ستة في أصل المسألة، تبلغ ستة وثلاثين،
~~ويبقى بعد القسمة سهمان لولدي الأب لا يصحان، فتضرب ثلاثة في ستة وثلاثين،
~~تبلغ مائة وثمانية، والسهام بعد القسمة تتوافق بالأنصاف، فتردها إلى أربعة
~~وخمسين. وتارة بالاختصار فيقال: المقاسمة وثلث الباقي سواء للجد، فتقسم من
~~ثمانية عشر، يبقى سهم لا يصح على ولدي الأب، فتضرب ثلاثة في ثمانية عشر،
~~تبلغ أربعة وخمسين.
# ومنها: مسألة الامتحان: وهي: أربع نسوة: وخمس جدات، وسبع بنات،
~~PageV05P085
# وتسعة إخوة لأب، هي من أربعة وعشرين، وتصح من ثلاثين ألفا ومائتين
~~وأربعين.
# قلت: سميت بالامتحان، لأنه يقال: ورثة لا تبلغ طائفة منهم عشرة، لم تصح
~~مسألتهم من أقل من كذا. والله أعلم.
# ومنها: الغراء، هي: زوج، وأختان لأب، وولدا أم، وتسمى:
# مروانية، لأنه يقال: إنها وقعت في زمن بني أمية، واشتهرت في الناس فسميت:
# غراء.
# ومنها: المروانية الأخرى، وهي: زوجة ورثت من زوجها دينارا ودرهما،
~~والتركة عشرون دينارا وعشرون درهما، يقال: إن عبد الملك سئل عنها فقال:
~~صورتها أختان لأبوين، وأختان لام، وأربع زوجات، للزوجات خمس الباب بسبب
~~العول، والخمس أربعة دنانير، وأربعة دراهم، لكل زوجة دينار ودرهم.
# ومنها: مسائل المباهلة، وهي مسائل العول، لأن ابن عباس رضي الله عنهما
~~قال: من شاء باهلته أن المسألة لا تعول.
# ومنها: الناقضة، وهي: زوج، وأم، وأخوان لام، لأنها تنقض أحد أصلي ابن
~~عباس رضي الله عنهما، إن أعطاها الثلث، لزم العول. وإن أعطاها السدس، لزم
~~الحجب بأخوين وهو يمنع الحكمين، لكن قيل: إن الصحيح ms1725 على قياس قوله أن
~~الباقي للأخوين.
# ومنها: الدينارية، وهي: زوجة، وأم، وبنتان، واثنا عشر أخا، وأخت، والتركة
~~ستمائة دينار، خص الأخت دينار منها. يروى أنها جاءت عليا رضي الله عنه
~~متظلمة فقال: قد استوفيت حقك.
# قلت: ويروى أنها قالت له رضي الله عنه: ترك أخي ستمائة دينار، أعطيت
~~PageV05P086
# دينارا، فقال: لعل أخاك ترك زوجة...، وذكر الباقين، وذكر الشيخ نصر
~~المقدسي رحمه الله تعالى: أنها تسمى: العامرية، وأن الأخت سألت عامرا
~~الشعبي رحمه الله تعالى عنها، فأجاب بما ذكرنا. والله أعلم.
# ومنها: المأمونية، وهي: أبوان، وبنتان، لم تقسم التركة حتى ماتت إحدى
~~البنتين، وتركت الباقين، سأل المأمون عنها يحيى بن أكثم رضي الله عنه حين
~~أراد أن يوليه القضاء فقال: الميت الأول رجل، أم امرأة؟ فقال المأمون: إذا
~~عرفت الفرق عرفت الجواب، لأنه إن كان رجلا، فالا ب وارث في المسألة
~~الثانية، وإلا، فلا، لأنه أبو أم.
# الفصل الثاني: في المعاياة، قالت حبلى لقوم يقسمون تركة: لا تعجلوا فإني
~~حبلى، إن ولدت ذكرا ورث، وإن ولدت أنثى، لم ترث. وإن ولدت ذكرا وأنثى، ورث
~~الذكر دون الأنثى، هذه زوجة كل عصبة سوى الأب والابن. ولو قالت: إن ولدت
~~ذكرا، أو ذكر أو أنثى، ورثا، وإن ولدت أنثى، لم ترث فهي زوجة الأب، وفي
~~الورثة أختان لأبوين، أو زوجة الابن، وفي الورثة بنتا صلب.
# ولو قالت: إن ولدت ذكرا، لم يرث، وإن ولدت أنثى، ورثت، فهي زوجة الابن،
~~والورثة الظاهرون: زوج، وأبوان، وبنت أو زوجة الأب. والورثة الظاهرون: زوج،
~~وأم، وأختان لام. ولو قالت: إن ولدت ذكرا أو أنثى لم PageV05P087
# ترث، وإن ولدتهما، ورثا، فهي زوجة الأب، وقد مات الأب قبله. والورثة
~~الظاهرون: أم، وجد، وأخت لأبوين.
# نوع آخر: قالت: إن ولدت ذكرا، ورث وورثت. وإن ولدت أنثى، لم ترث ولا أرث،
~~فهي بنت ابن الميت، وزوجة ابن ابن له آخر، وهناك بنتا صلب.
# ولو قالت: إن ولدت ذكرا، لم يرث ولم أرث، وإن ولدت أنثى، ورثنا، فهي بنت
~~ابن ابن الميتة، ms1726 وزوجة ابن ابن آخر. والورثة الظاهرون: زوج، وأبوان، وبنت
~~ابن.
# ولو قالت: إن ولدت ذكرا، فلي الثمن وله الباقي، أو أنثى، فالمال بيني
~~وبينها سواء، وإن أسقطت ميتا، فالمال كله لي، فهي امرأة أعتقت عبدا ثم
~~تزوجته فمات وهي حبلى منه.
# نوع آخر: قال رجل: لا تعجلوا، فامرأتي غائبة، إن كانت ميتة، ورثت أنا،
~~وإن كانت حية، ورثت ولم أرث، فهذا أخو الميت لأبيه، وزوجته الغائبة أخت
~~الميت لامه، وله معها أم وأختان لأبوين. ولو قال: إن كانت حية، ورثت دونها،
~~أو ميتة، فلا شئ لنا، هي امرأة ماتت عن زوج وأم، وجد، وأخت لأم، وأخ لأب قد
~~نكحها، وهي الغائبة.
# نوع آخر: امرأة وزوجها، أخذا ثلاثة أرباع المال، وأخرى وزوجها أخذا
~~الربع، صورته: أخت لأب، وأخرى لام وابنا عم أحدهما أخ لام، والذي هو أخ
~~لام، زوج الأخت للأب، والآخر زوج الأخت للأم، فللأخت للأب النصف، وللأخ
~~وللأخت للأم الثلث، والباقي بين ابني العم.
# زوجان أخذا ثلث المال، وآخران ثلثيه، صورته: أبوان، وبنت ابن في نكاح ابن
~~ابن ابن آخر.
# رجل وابنته، ورثا مالا نصفين، صورته: ماتت عن زوج هو ابن عم وبنت منه.
# رجل وزوجتاه، ورثوا المال أثلاثا، صورته: بنتا ابنين في نكاح ابن أخ، أو
~~ابن ابن ابن. PageV05P088
# ابن زوجة، وسبعة إخوة لها، ورثوا مالا بالسوية، صورته: نكح ابن رجل أم
~~امرأته وأولدها سبعة، ومات الرجل بعد الابن عن زوجة وسبعة بني ابن، هم
~~إخوتها لام، فلها الثمن، ولهم الباقي.
# نوع آخر: امرأة ورثت أربعة أزواج، واحد بعد واحد، فحصل لها نصف أموالهم،
~~هم أربعة إخوة لأب، كان لهم ثمانية عشر دينارا للأول ثمانية، وللثاني ستة،
~~وللثالث ثلاثة، وللرابع دينار.
# امرأة ورثت خمسة أزواج، فحصل لها نصف أموالهم، هم خمسة إخوة، لهم ثمانية
~~وأربعون دينارا، للأول ستة عشر، وللثاني ثلاثة عشر، وللثالث تسعة وللرابع
~~ثلاثة، وللخامس سبعة. فلو كانوا ثلاثة، وورثت النصف، فهم ثلاثة إخوة، لهم
~~مائة وثمانية وثلاثون، للأول مائة وثمانية وعشرون، وللثاني ثمانية، وللثالث
~~ديناران ms1727 . نوع آخر: قال صحيح لمريض: أوص، فقال: إنما يرثني أنت وأخواك
~~وأبواك وعماك، فالصحيح، أخو المريض لامه وابن عمه، فأخواه أخوا المريض
~~لامه، وأبواه عم المريض وأمه، وعماه عما المريض، والحاصل ثلاثة إخوة لام،
~~وأم، وثلاثة أعمام. ولو قال: يرثني أبواك وعماك وخالاك، فالصحيح ابن أخي
~~المريض لأبيه، وابن أخته لامه، وله أخوان آخران لأب، وأخوان لام. ولو قال،
~~يرثني جدتاك وأختاك وزوجتاك وبنتاك، فجدتا الصحيح زوجتا المريض، وأختاه من
~~الأم أختا المريض من الأب، وزوجتا الصحيح إحداهما أم المريض، والأخرى أخته
~~للأب، وبنتا الصحيح أختا المريض من الأم، ولدتهما له أم المريض. والحاصل:
# زوجتان وثلاث أخوات لأب، وأختان لام، وأم. ولو قال: يرثني زوجتاك،
~~وبنتاك، وأختاك، وعمتاك، وخالتاك، فزوجتا الصحيح أم المريض وأخته لأبيه،
~~وبنتا الصحيح أختا المريض لامه، وأختا الصحيح لامه أختا المريض لأبيه،
~~وعمتا الصحيح إحداهما لأب والأخرى لام، وخالتاه كذلك، وأربعهن زوجات
~~المريض، فالحاصل: أربع زوجات، وأم، وأختان لام، وثلاث أخوات لأب.
~~PageV05P089
# نوع آخر: ترك سبعة عشر دينارا على سبع عشرة أنثى، أصاب كل واحدة دينار،
~~هي أم الأرامل.
# ترك أربعة وعشرين دينارا على أربع وعشرين أنثى، أصاب كل أنثى دينار، هي
~~ثلاث زوجات، وأربع جدات، وست عشرة بنتا، وأخت لأب.
# الفصل الثالث: في القرابات المشتبهة.
# رجلان، كل واحد عم الآخر، هما رجلان نكح كل أم صاحبه، فولد لكل ابن، فكل
~~ابن عم الآخر لامه.
# رجلان، كل واحد خال الآخر، هما رجلان نكح كل واحد بنت الآخر، فولد لهما
~~ابنان، فكل ابن خال الآخر.
# رجلان، كل عم أبي الآخر، صورته: نكح رجلان كل أم أبي الآخر، فولد لهما
~~ابنان. رجلان، كل عم أم الآخر، نكح كل بنت ابن الآخر، فولد لهما ابنان.
# رجلان، كل خال أب الآخر، نكح كل أم أم الآخر فولدا ابنين.
# رجلان، كل خال أم الآخر، نكح كل بنت بنت الآخر فولدا ابنين.
# رجلان، أحدهما عم الآخر، والآخر خال الأول، صورته: نكح امرأة وابنه أمها،
~~فولد لكل ابن، فابن الأب عم ابن الابن ms1728 وهو خال ابن الأب.
# رجل هو عم وخال، صورته: أن ينكح أحد الأخوين لأب أخت الآخر للام فتلد
~~ابنا، فالأخ الآخر عم المولود لأبيه وخاله لامه.
# رجل هو عم أبيه وعم أمه، صورته: أن ينكح أبو أبي أبيه أم أبي أمه، فتلد
~~ابنا، فذلك الابن عم أبيه للأب، وعم أمه للام.
# رجل هو خال أبيه، وخال أمه، صورته: أن ينكح أبو أم أمه أم أم أبيه، فتلد
~~ابنا، فالأب خال أم الرجل لأبيه، وخال أبيه لامه.
# رجلان كل ابن عم الآخر وابن خاله، صورته: أن ينكح رجلان كل أخت الآخر
~~فيولد لهما ابنان. PageV05P090
# وعن حرملة: أن رجلا دفع رقعة إلى الشافعي - رضي الله عنه - فيها:
# رجلا مات وخلى رجلا ابن عم ابن أخي عم أبيه ، فكتب الشافعي - رضي الله
~~عنه - في أسفلها:
# صار مال المتوفى كملا باتفاق القول لا مرية فيه للذي خبرت عنه أنه ابن عم
~~ابن أخي عم أبيه.
# وذلك لأن ابن أخي عم الأب، هو الأب، فابن عمه هو ابن عم الأب.
# ويعرف من هذا قول القائل: ورث من الميت خال ابن عمته دون أخيه من
~~الأبوين، لأن خال ابن العمة هو الأب والأعمام، والمراد هنا: الأب.
# وقول القائل: ورث الميت عمة ابن خاله دون الجدة، لأنها هي الأم.
# كتب هنا في الأصل المخطوط بخط الناسخ ما نصه: تم الجزء الثاني من الروضة
~~بحمد الله وعونه، وصلواته على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم على يد العبد
~~الفقير الراجي عفو ربه العزيز:
# عبد العزيز بن أبي بكر بن عبد العزيز غفر الله له ولوالديه ولجميع
~~المسلمين في السادس عشر من شهر محرم المكرم سنة ثلاثين وسبعمائة
~~PageV05P091
# كتاب الوصايا يقال: أوصيت لفلان بكذا، ووصيت، وأوصيت إليه: إذا جعلته
~~وصيا.
# ومن عنده وديعة، أو في ذمته حق لله تعالى، كزكاة، وحج، أو دين لآدمي، يجب
~~PageV05P092
# عليه أن يوصي به إذا لم يعلم به غيره.
# قلت: المراد، إذا لم يعلم به من يثبت يقوله. والله أعلم.
# ويستحب أن يوصي من له ms1729 مال. وتعجيل الصدقة في الصحة ثم في الحياة أفضل،
~~وإذا أراد أن يوصي، فالأفضل أن يقدم من لا يرث من قرابته، ويقدم منهم
~~المحارم، ثم غير المحارم، ثم يقدم بالرضاع، ثم بالمصاهرة، ثم بالولاء، ثم
~~بالجوار، كما في الصدقة المنجزة. وفي أمالي السرخسي: أن من قل ماله، وكثر
~~عياله، يستحب أن لا يفوته عليهم بالوصية. والصحيح المعروف هو الأول.
# ويشتمل الكتاب على أربعة أبواب.
# (الباب) الأول: في أركانها، وهي أربعة.
# (الركن) الأول: الموصي، وهو كل مكلف حر، فلا تصح وصية المجنون، والمبرسم،
~~والمعتوه الذي لا يعقل، والصبي الذي لا يميز قطعا، ولا تصح وصية الصبي
~~المميز. وتدبيره على الأظهر عند الأكثرين كهبته وإعتاقه، إذ لا عبارة له.
# وتصح وصية المحجور عليه لسفه على المذهب. وقيل: قولان كالصبي. وأما
~~العبد، فإن أوصى، ومات رقيقا، فباطلة. وإن عتق، ثم مات، فباطلة أيضا على
~~الأصح. والمكاتب كالقن وكالصبي.
# فرع تصح وصية الكافر بما يتمول أو يقتني، ولا تصح بخمر، ولا PageV05P093
# خنزير، سواء أوصى لمسلم أو ذمي، ولا بمعصية، كعمارة كنيسة، أو بنائها، أو
~~كتب التوراة والإنجيل، أو قراءتهما، وما أشبههما.
# الركن الثاني الموصى له. فإن كانت الوصية لجهة عامة، فشرطه: أن لا تكون
~~جهة معصية وسواء أوصى به مسلم أو ذمي، فلو وصى مسلم ببناء بقعة لبعض
~~المعاصي، لم يصح، كما لو وصى ذمي ببناء كنيسة.
# فرع يجوز للمسلم والذمي الوصية لعمارة المسجد الأقصى وغير من المساجد،
~~ولعمارة قبور الأنبياء، والعلماء، والصالحين، لما فيها من إحياء الزيارة،
~~والتبرك بها، وكذا الوصية لفك أسارى الكفار من أيدي المسلمين، لان المفاداة
~~جائزة، وكذا الوصية ببناء رباط ينزله أهل الذمة، أو دار لتصرف غلتها إليهم.
# فرع عدوا من الوصية بالمعصية، ما إذا أوصى لدهن سراج الكنيسة ، لكن قيد
~~الشيخ أبو حامد المنع بما إذا قصد تعظيم الكنيسة. فأما إذا قصد انتفاع
~~المقيمين أو المجاورين بضوئها، فالوصية جائزة، كما لو أوصى بشئ لأهل الذمة.
~~PageV05P094
# فصل وإن كانت الوصية لمعين، فينبغي أن يتصور له الملك. ويتعلق بهذا الضبط ms1730
~~مسائل . إحداها: الوصية للحمل جائزة، ثم ينظر، فإن قال: أوصيت لحمل فلانة،
~~أو لحمل فلانة الموجود الآن، فلا بد لنفوذها من شرطين.
# أحدهما: أن يعلم وجوده حال الوصية، بأن ينفصل لأقل من ستة أشهر، فلو
~~انفصل لستة فصاعدا، نظر، إن كانت المرأة فراشا لزوج أو سيد، لم يستحق شيئا،
~~وان لم تكن فراشا، بل فارقها مستفرشها قبل الوصية. فإن كان الانفصال لأكثر
~~من أربع سنين من وقت الوصية، لم يستحق شيئا. وإن انفصل لدون ذلك، فقولان،
~~وقيل: وجهان. أظهرهما: أنه يستحق، لأن الظاهر وجوده. ولو قال:
# أوصيت لحمل فلانة من زيد، اشترط مع ذلك ثبوت نسبه من زيد حتى لو كانت
~~الوصية بعد زوال الفراش، فأتت بولد لأكثر من أربع سنين من وقت الفراق،
~~ولأقل من ستة أشهر من يوم الوصية، لم يستحق شيئا، لأن النسب غير ثابت منه.
~~ولو اقتضى الحال ثبوت نسبه من زيد، فنفاه باللعان، فالصحيح الذي قاله ابن
~~سريج والجمهور: لا شئ له، لأنه لم يثبت. وعن أبي إسحاق، واختاره الأستاذ
~~أبو منصور: يستحق، لأن النسب كان ثابتا، واللعان إنما يؤثر في حق
~~المتلاعنين، PageV05P095
# ويجري الخلاف فيما لو أوصى لحمل أمة من سيدها، فادعى سيدها الاستبراء،
~~ورأيناه نافيا للنسب.
# الشرط الثاني: أن ينفصل حيا، فلو فنفصل ميتا، فلا شئ له وإن انفصل بجناية
~~وأوجبنا الغرة، لما ذكرناه في الميراث.
# فرع أتت بولدين بينهما أقل من ستة أشهر، وبين الوصية والأول أقل من ستة
~~أشهر، صحت الوصية لهما وإن زاد ما بين الوصية والثاني على ستة أشهر وكانت
~~المرأة فراشا، لأنهما حمل واحد.
# فرع يقبل الوصية للحمل من يلي أمره بعد خروجه حيا. وإن قبلها قبل
~~انفصاله، ثم انفصل حيا، فعن القفال: أنه لا يعتد بقوله. وقال غيره: فيه
~~قولان.
# كمن باع مال أبيه على ظن حياته فبان ميتا.
# فرع هذا الذي ذكرناه، فيما إذا قال: أوصيت لحملها، أو لحملها الموجود.
~~أما إذا قال: لحملها الذي سيحدث، فأوجه. أصحها عند الأكثرين:
# بطلان الوصية، لأنها تمليك، وتمليك المعدوم ms1731 ممتنع. والثاني: تصح، قاله
~~أبو إسحاق، وأبو منصور، كما تصح بالحمل الذي سيوجد. والثالث: إن كان الحمل
~~موجودا حال الموت، صح، وإلا، فلا.
# المسألة الثانية: العبد الموصى له، إما أن يكون لأجنبي، وإما أن يكون
~~للموصي، وإما للورثة.
# القسم الأول: لأجنبي، فتصح الوصية. ثم لا يخلو، إما أن يستمر رقه، وإما
~~أن لا يستمر.
# الحالة الأولى: أن يستمر رقه، فالوصية للسيد، حتى لو قتل الموصي للعبد
~~الموصى له، لم تبطل الوصية، ولو قتله سيد العبد، كانت وصيت للقاتل. وفي
~~PageV05P096
# افتقار قبول العبد إلى إذن السيد وجهان سبقا في باب معاملة العبيد.
~~أصحهما:
# المنع، ولا. يصح من السيد مباشرة القبول بنفسه على الأصح، لأن الخطاب لم
~~يكن معه، والوجهان فيما حكى، مخصوصان بقولنا: إن قبول العبد يفتقر إلى إذن
~~السيد. ويجوز أن يعمما، لأن الملك للسيد بكل حال، فلا يبعد تصحيح القبول
~~منه وإن لم يسم في الوصية، ألا ترى أن وارث الموصى له يقبل وإن لم يسم في
~~الوصية. وأما قبول السيد ما وهب لعبده، فقال قائلون: هو على هذين الوجهين .
~~وقال الامام: هو باطل قطعا، لأن القبول في الهبة كالقبول في سائر العقود،
~~بخلاف قبول الوصية. وإذا صححنا قبول العبد بغير إذن سيده، فلو منعه من
~~القبول فقبل، قال الامام: الظاهر عندي الصحة، وحصول الملك للسيد، كما لو
~~نهاه عن الخلع فخالع. وإذا قلنا: لا يصح بلا إذن، فلو رد السيد، فهو أبلغ
~~من عدم الإذن. فلو بدا له أن يأذن في القبول، ففيه احتمال عند الامام، قال:
~~وإذا صححنا القبول من السيد، فيجب أن يبطل رد العبد لو رده.
# الحالة الثانية: أن لا يستمر، بل يعتق. فينظر، إن عتق قبل موت الموصي،
~~فالاستحقاق للعبد، لأنه وقت الملك حر، وإن عتق بعد موته. فان قبل ثم عتق،
~~فالاستحقاق للسيد، وإن عتق ثم قبل، فان قلنا: الوصية تملك بالموت، أو
~~موقوفة، فالملك للسيد. وإن قلنا: تملك بالقبول، فللعبد. ولو أوصى لعبد هو
~~لزيد، فباعه لعمرو، فينظر في وقت البيع، ويجاب ms1732 بمثل هذا التفصيل.
# فرع أوصي لمن نصفه حر، ونصفه لأجنبي، فإن لم تكن بينه وبين سيده
~~PageV05P097
# مهايأة، وقبل بإذن السيد، فالموصى به بينهما بالسوية، كما لو احتش أو
~~احتطب.
# وإن قبل بغير إذنه، وقلنا: يفتقر قبول العبد إلى إذن سيده، فالقبول باطل
~~في نصف السيد. وفي نصفه وجهان، لأن ما يملكه ينقسم على نصفيه فيعزم دخول
~~نصفه في ملك السيد بغير إذنه. وإن كان بينهما مهايأة، بني على أن الأكساب
~~النادرة هل تدخل في المهاياة؟ وفيه خلاف سبق في زكاة الفطر، وفي كتاب
~~اللقطة.
# فإن قلنا: لا تدخل، فهو كما لو لم تكن مهايأة. وإن قلنا: تدخل، فلا حاجة
~~إلى إذن السيد في القبول، لأن المهاياة إذن له في جميع الأكساب الداخلة
~~فيها. وهل الاعتبار بيوم موت الموصي، أم بيوم القبول، أم بيوم الوصية؟ فيه
~~أوجه. أصحها:
# الأول. ولو وهب لمن نصفه حر، فعلى القولين في دخول الكسب النادر في
~~المهاياة. فإن أدخلنا ووقع العقد في يوم أحدهما، والقبض في يوم الآخر، بني
~~على أ / ن الهبة المقبوضة يستند الملك فيه إلى العقد، أم يثبت عقب القبض؟
~~فإن قلنا بالأول، فالاعتبار بيوم العقد، وإلا، فيوم القبض على الأصح، وعلى
~~الثاني بيوم العقد.
# فرع قال: أوصيت لنصفه الحر، أو لنصفه الرقيق خاصة. فعن القفال:
# بطلان الوصية. قال: ولا يجوز أن يوصي لبعض شخص، كما لا يرث بعضه، وقال
~~غيره: يصح وينزل بتقييد الموصي منزلة المهاياة، فيكون الموصى به للسيد إن
~~وصى لنصفه الرقيق، وله إن أوصى لنفسه الحر.
# قلت: الأصح: الثاني. والله أعلم. PageV05P098
# فرع تردد الامام، فيما إذا صرحا بإدراج الأكساب النادرة في المهاياة،
~~أنها تدخل قطعا، أم تكون على الخلاف؟ وفيما لو عمت الهبات والوصايا في قطر،
~~أنها هل تدخل قطعا، أم تكون على الخلاف؟
# قلت: الراجح طرد الخلاف مطلقا، لكثرة التفاوت. والله أعلم.
# القسم الثاني: أن يكون العبد الموصى له للموصي، فينظر، إن أوصى لعبده
~~القن برقبته، فسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى في القسم الثاني من الباب
~~الثاني. ms1733 وإن أوصى له بجزء من رقبته، نفذت الوصية فيه، وعتق ذلك الجزء.
~~وكذلك لو قال:
# أوصيت له بثلث مالي ولا مال له سواه. ولو قال: أوصيت له بثلث ما أملك من
~~رقبته وغيرها من أموالي، نفذت الوصية في ثلثه، وبقي باقيه رقيقا للورثة،
~~فيكون الثلث من سائر أمواله وصية لمن بعضه حر وبعضه رقيق لوارثه. وسنذكره
~~إن شاء الله تعالى. ولو قال: أوصيت له بثلث ما أملك، أو بثلث أموالي، ولم
~~ينص على رقبته، فأوجه. أصحها وبه قال ابن الحداد: أن رقبته تدخل في الوصية،
~~لأنها من أمواله. والثاني: لا، لاشعاره بغيره. فعلى هذا، لا يعتق منه شئ،
~~والوصية له وصية للعبد بغير رقبته، وعلى الأول، هو كما لو قال: أوصيت له
~~بثلث رقبته ، وثلث باقي أموالي. والثالثة: تجمع الوصية في رقبته، فإن خرج
~~كله من الثلث، عتق، وإن كان الثلث أكثر من قيمته، صرف الفضل إليه، وإن لم
~~يخرج كله من الثلث، عتق منه بقدر ما يخرج. ولو أوصى له بعين مال، أو قال:
~~أعطوه من مالي كذا، فان مات وهو ملكه، فالوصية للورثة. وإن باعه الموصي،
~~فهو للمشتري. وإن أعتقه، فهي للعتيق. ولو أوصى له بثلث جميع أمواله، وشرط
~~PageV05P099
# تقديم رقبته، عتق جميعه، ودفع إليه ما يتم به الثلث.
# فرع تجوز الوصية لام ولده، لأنها تعتق بموته من رأس المال، وللمكاتب،
~~لأنه مستقل بالملك. ثم إن عجز ورق، صارت الوصية للورثة. وكذا المدبر. ثم
~~عتقه والوصية له معتبران من الثلث. فإن وفى بهما، عتق، ونفذت الوصية. وإن
~~لم يف الثلث بالمدبر، عتق منه بقدر الثلث، وصارت الوصية لمن بعضه حر وبعضه
~~رقيق للوارث، وإن وفى بأحد الامرين من المدبر والوصية، بأن كان المدبر
~~يساوي مائة، والوصية بمائة، وله غير هما مائة، فوجهان. أحدهما وبه قطع
~~الشيخ أبو علي: تقدم رقبته، فيعتق كله، ولا شئ له بالوصية. وأصحهما عند
~~البغوي: يعتق نصفه، والوصية وصية لمن بعض حر وبعضه رقيق للوارث.
# قلت: الأول: أصح. والله أعلم.
# القسم الثالث: أن يكون ms1734 العبد لوارث الموصي، بأن باعه قبل موت الموصي،
~~فالوصية للمشتري، وإن أعتقه، فهي للعتيق، فإن استمر في ملكه، فهي وصية
~~لوارث، وسيأتي حكمها إن شاء الله تعالى. وكذا لو أوصى لعبد أجنبي، ثم
~~اشتراه وارثه، ثم مات الموصي.
# ولو أوصى لمن نصفه حر، ونصفه لوارثه، فإن لم تكن بينه وبين السيد مهايأة،
~~أو كانت، وقلنا: لا تدخل الوصية فيها، فهو كالوصية لوارث. قال الامام: وكان
~~يحتمل أن يبعض الوصية، كما لو أوصى بأكثر من الثلث. وإن جرت مهايأة، وقلنا:
~~يدخل فيها، فقد سبق أن الاعتبار بيوم موت الموصي على PageV05P100
# الأصح. فإن مات في يوم العبد، فالوصية صحيحة له، وإلا، فوصية لوارث.
# وسواء كانت مهايأة يوم الوصية، أم أحدثاها قبل موت الموصي، قاله الشيخ
~~أبو علي.
# فرع أوصى لمكاتب وارثه. فإن عتق قبل موت الموصي، نفذت الوصية له، وكذا لو
~~أعتق بعده بأداء النجوم. فان عجز، ورق، صارت وصية لوارث.
# المسألة الثالثة: أوصى لدابة غيره، وقصد تمليكها، أو أطلق. قال الأصحاب:
~~الوصية باطلة، لأن مطلق اللفظ للتمليك، والدابة لا تملك. وفرقوا بينه وبين
~~الوصية المطلقة للعبد، بأن العبد تنتظم مخاطبته، ويتأتى منه القبول، وربما
~~عتق قبل موت الموصي، فثبت له الملك. وقد سبق في الوقف المطلق عليها وجهان
~~في كونه وقفا على مالكها، فيشبه أن تكون الوصية على ذلك الخلاف. وقد يفرق
~~بأن الوصية تمليك محض، فينبغي أن تضاف إلى من تملك.
# قلت: الفرق أصح. والله أعلم.
# ولو فسر بالصرف في علفها، صحت، لأن علفها على مالكها، فالقصد بهذه الوصية
~~المالك. هذا هو ظاهر المنقول، وبه قطع الغزالي، والبغوي، وغيرهما.
# ويحتمل طرد خلاف سبق في مثله، في الوقف. فعلى الصحة في اشتراط قبول
~~المالك وجهان. اختيار أبي زيد: لا يشترط ويجعل وصية للدابة. والأصح:
# الاشتراط، وبه قطع صاحب التلخيص كسائر الوصايا. وهي وصية لمالكها، كما لو
~~أوصى لعمارة داره، فعلى هذا، يتعين صرفه إلى جهة الدابة على الأصح.
# وبه قطع صاحب التلخيص رعاية لغرض الموصي. فعلى هذا، يتولى الانفاق الوصي.
~~فإن ms1735 لم يكن، فالقاضي، أو من يأمره من المالك أو غيره. قال القفال: لا
~~يتعين، بل له إمساكه، وينفق عليها من غيره.
# فرع لو انتقلت الدابة من مالكها إلى غيره، فقياس كون الوصية للدابة،
~~الاستمرار لها. وقياس كونها للمالك، اختصاصها بالمنتقل عنه. PageV05P101
# قلت: بل القياس اختصاصها بالمنتقل إليه، كما سبق في الوصية للعبد. والله
~~أعلم.
# فرع أوصى لمسجد، وفسر بالصرف في عمارته ومصلحته، صحت الوصية. وإن أطلق،
~~فهل تبطل كالوصية للدابة، أم تصح تنزيلا على الصرف في عمارته ومصلحته عملا
~~بالعرف؟ وجهان. أصحهما: الثاني، ويصرفه القيم في الأهم والأصلح باجتهاده.
# وإن قال: أردت تمليك المسجد، فقد ذكر بعضهم أن الوصية باطلة. ولك أن
~~تقول: سبق أن للمسجد ملكا، وعليه وقفا، وذلك يقتضي صحة الوصية.
# قلت: هذا الذي أشار الامام الرافعي إلى اختياره هو الأفقه والأرجح. والله
~~أعلم.
# المسألة الرابعة: الوصية للذمي صحيحة بلا خلاف. وكذا للحربي والمرتد على
~~الأصح المنصوص في عيون المسائل.
# (المسألة) الخامسة: في صحة الوصية للقاتل قولان. أظهرهما عند العراقيين
~~والامام والروياني: الصحة، كالهبة. وسواء كان القتل عمدا أو خطأ، بحق أم
~~بغيره.
# وقيل: القولان في القتل ظلما، وتصح للقاتل بحق قطعا، كالقصاص. وقال
~~القفال: إن ورثنا القاتل بحق، صحت، وإلا، فعلى هذا الخلاف. وقيل:
# القولان فيمن أوصى لجارحه ثم مات. أما من أوصى لرجل، فقتله، فباطلة قطعا،
~~لأنه مستعجل، فحرم، كالوارث. وقيل: تصح في الجارح قطعا. والقولان في الآخر.
~~والمذهب الصحة مطلقا. PageV05P102
# فرع المستولدة إذا قتلت سيدها، عتقت قطعا وإن استعجلت، لان الاحبال
~~كالاعتاق، ولو أعتق المريض عبدا، فقتل سيده، لم يؤثر في حريته.
# ولو قتل المدبر سيده، فان قلنا: التدبير وصية، فهو كما لو أوصى لرجب
~~فقتله. وإن قلنا: تعليق عتق، بصفة، عتق قطعا، كالمستولدة. وقال البغوي: إن
~~صححنا الوصية للقاتل، عتق المدبر بقتل سيده، وإلا، فلا. ويبطل التدبير،
~~سواء قلنا:
# التدبير وصية، أم تعليق، لأنه وإن كان تعليقا، ففي معنى الوصية، لأنه من
~~الثلث.
# فرع أوصى لعبد جارحه، أو لمدبره، أو لمستولدته، فان عتق قبل ms1736 موت الموصي،
~~صحت الوصية للعتيق، وإن انتقل منه إلى غيره، صحت لذلك الغير، وإلا، فهي
~~وصية لجارح.
# فرع أوصى لعبد زيد بشئ، فجاء العبد فقتل الموصي، لم تتأثر به الوصية. فإن
~~جاء زيد وقتله، فهو وصية للقاتل. ولو أوصى لمكاتب، فقتل المكاتب الموصي،
~~فان عتق، فهي وصية للقاتل. وإن عجز، فالوصية صحيحة للسيد. وإن قتله سيد
~~المكاتب، فالحكم بالعكس. وتجوز الوصية للعبد القاتل، لأنها تقع لسيده.
# فرع مستحق الدين المؤجل إذا قتل من عليه دين، حل دينه، لأن الحظ له الآن
~~في تعجيل براءته.
# (المسألة) السادسة: في الوصية للوارث. يقدم عليها أنه ينبغي أن لا يوصي
~~بأكثر من ثلث ماله. فلو خالف وله وارث خاص، فرد، بطلت الوصية في الزيادة
~~على الثلث، وإن أجاز، دفع المال بالزيادة إلى الموصى له. وهل إجازته تنفيذ
~~لتصرف PageV05P103
# الموصي، أم ابتداء عطية من الوارث؟ قولان. أظهرهما: تنفيذ. وإن لم يكن
~~وارث خاص، فالزيادة على الثلث باطلة على الصحيح المعروف، وبه قطع الجمهور،
~~لأن الحق للمسلمين، فلا مجيز. وحكى أبو عاصم العبادي وجها في صحتها. وقال
~~المتولي: للامام ردها. وهل له إجازتها؟ يبنى على أن الامام، هل يعطى حكم
~~الوارث الخاص. وفي الوصية للوارث طريقان. أصحهما: أنه كما لو أوصى لأجنبي
~~بزيادة على الثلث، فتبطل برد سائر الورثة. فان أجازوا، فعلى القولين.
~~أحدهما: إجازتهم ابتداء عطية، والوصية باطلة. وأظهرهما: أنها تنفيذ.
~~والطريق الثاني: القطع ببطلانها وإن أجازت الورثة.
# والفرق أن المنع من الزيادة هناك لحق الورثة، فإذا رضوا أجاز. والمنع هنا
~~لتغيير الفروض التي قدرها الله تعالى سبحانه للورثة، فلا أثر لرضاهم. فإن
~~قلنا:
# تنفيذ، كفى لفظ الإجازة، ولا يحتاج إلى هبة وتجديد قبول وقبض، وليس
~~للمجيز الرجوع وإن كان قبل القبض. وإن قلنا: ابتداء عطية، فلا يكفي قبول
~~الوصية PageV05P104
# أولا، بل لا بد من قبول آخر في المجلس، ولابد من القبض، وللمجيز الرجوع
~~قبل القبض، وهل يشترط لفظ التمليك أو لفظ الاعتاق إن كان الموصى به إعتاقا؟
# وجهان. أصحهما: نعم، ولا يكفي لفظ الإجارة، ms1737 كما لو تصرف تصرفا فاسدا من
~~بيع أو هبة ثم أجازه.
# فرع خلف زوجة هي بنت عمه، وأباها، وكان أوصى لها، فأجاز أبوها الوصية،
~~فلا رجوع له إن جعلنا الإجازة تنفيذا، وإن جعلناها ابتداء عطية، فله
~~الرجوع.
# فرع أعتق عبدا في مرضه، أو أوصى بعتقه، ولا مال له سواه، أو زادت قيمته
~~على الثلث، فان قلنا: الإجازة ابتداء عطية من الورثة، فولاء ما زاد على
~~الثلث للمجيزين ذكورهم وإناثهم بحسب استحقاقهم. وإن قلنا: تنفيذ، فولاء
~~جميعه للميت يرثه ذكور العصبة. وحكي عن ابن اللبان وجه: أن الولاء للميت
~~على القولين، وهو شاذ ضعيف. ولو أعتق المريض عبدا، فمات قبل سيده، فهل يموت
~~كله حرا، أم لا؟ فيه خلاف مذكور في باب العتق.
# فروع تتعلق بالمسألة إحداها: الهبة في مرض الموت للوارث، والوقف عليه
~~وإبراؤه من دين كالوصية له، ففيها الخلاف.
# الثاني: لا اعتبار برد الورثة وإجازتهم في حياة الموصي. فلو أجازوا في
~~حياته، أو أذنوا له في الوصية، ثم أرادوا الرد بعد موته، فلهم ذلك. فإن
~~أجازوا بعد الموت وقبل القسمة، فالصحيح لزومها. وقيل: كالإجازة قبل الموت،
~~حكاه أبو منصور.
# الثالث: ينبغي أن يعرف الوارث قدر الزائد على الثلث، وقدر التركة، فان
~~جهل أحدهما، لم يصح إن قلنا: الإجازة ابتداء عطية. وإن قلنا: تنفيذ،
~~فكالابراء عن مجهول، وهو باطل على الأظهر.
# الرابع: أجاز ثم قال: كنت أعتقد التركة قليلة، فبانت أكثر مما ظننت، قال
~~الشافعي رضي الله عنه في الأم: يحلف وتنفذ الوصية في القدر الذي كان
~~يتحققه. قال الأصحاب: إنما يحتاج إلى اليمين إذا حصل المال في يد الموصى
~~PageV05P105
# له. فإن لم يحصل، فلا حاجة إلى اليمين إن جعلناها ابتداء عطية، فإن الهبة
~~قبل القبض لا تلزم. وقال المتولي: التنفيذ في القدر المظنون مبني على أن
~~الإجازة تنفيذ، فتنزل منزلة الابراء. أما إذا قلنا: ابتداء عطية، فإذا حلف،
~~بطل في الجميع. واللفظ المحكي عن النص ينازعه فيما ادعاه. ولو أقام الموصى
~~له بينة أنه كان عالما قدر التركة عند ms1738 الإجازة، لزمت إن جعلناها تنفيذا،
~~وإن قلنا: عطية، فلا، إذا لم يوجد القبض. ولو كانت الوصية بعبد معين،
~~فأجاز، ثم قال: ظننت التركة كثيرة وأن العبد خارج من ثلثها وقد بان خلافه،
~~أو ظهر دين لم أعلمه، أو بان لي أنه تلف بعضها، فإن قلنا: الإجازة عطية،
~~صحت، لأن العبد معلوم، والجهالة في غيره. وإن قلنا: تنفيذ، فقولان. أحدهما:
~~الصحة، للعلم بالعبد.
# والثاني: يحلف ولا يلزم إلا الثلث، كما في الوصية بالمشاع، وبهذا قطع
~~المتولي.
# الخامس: الاعتبار في كونه وارثا بيوم الموت، حتى لو أوصى لأخيه ولا ابن
~~له، فولد له ابن قبل موته، صحت. ولو أوصى لأخيه وله ابن، فمات الابن قبل
~~الموصي، فهي وصية لوارث، وهذا متفق عليه. وذكرنا في الاقرار للوارث خلافا
~~في أن الاعتبار بيوم الاقرار، أم الموت؟ والفرق أن استقرار الوصية بالموت،
~~ولا ثبات لها قبله.
# السادس: إذا أوصى لكل واحد من ورثته بقدر حصته من تركته، فوصيته
~~PageV05P106
# باطلة، لأنه يستحقه بلا وصية. ويجئ فيه أوجه: أنه يصح، لأن صاحب التتمة
~~حكى وجهين فيما إذا لم يكن له إلا وارث واحد فأوصى له بماله، الصحيح منهما:
~~أن الوصية باطلة، ويأخذ التركة بالإرث. والثاني: تصح، فيأخذها بالوصية إذا
~~لم ينقضها، قال: وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا ظهر دين. إن قلنا: إنه أخذ
~~التركة إرثا، فله إمساكها وقضاء الدين من غيرها. وإن قلنا بالوصية، قضاه
~~منها ولصاحب الدين الامتناع لو قضى من غيرها.
# قلت: ومن فوائده لو حدثت من عين التركة زوائده. إن قلنا: وصية، لم
~~يملكها. وإن قلنا: إرث ملكها على الصحيح. والله أعلم.
# ولو أوصى لكل وارث بعين هي قدر حصته، من ثوب، وعبد، وغيرهما، فهل تحتاج
~~هذه الوصية إلى الإجازة، أم لا بل يختص كل واحد بما عينه له؟
# وجهان. أصحهما: تحتاج، لاختلاف الأغراض في الأعيان ومنافعها. ولهذا أوصى
~~أن تباع عين ماله لزيد، صحت الوصية على الصحيح. وفيه وجه حكاه المتولي
~~والشاشي.
# السابع: لو باع المريض ماله لوارثه بثمن المثل، نفذ قطعا.
# الثامن: ms1739 أوصى بثلث ماله لأجنبي ووارث. إن صححنا الوصية للوارث، وأجازت
~~الورثة، فالثلث بينهما. وإن أبطلناها، أو ردها سائر الورثة، بقي السدس
~~للأجنبي على الصحيح. وقيل: تبطل فيه أيضا أخذا من تفريق الصفقة. وإن أوصى
~~لهذا بالثلث، ولهذا بالثلث، فإن صححنا الوصية للوارث، وأجاز سائر الورثة،
~~فلكل واحد منهما الثلث. وإن أبطلناها، أو ردوا، فلا شئ للوارث. ثم ينظر في
~~كيفية الرد، إن ردوا وصية الوارث، سلم الثلث للأجنبي على الصحيح. وقيل: لا
~~يسلم له إلا السدس. وإن قالوا: رددنا ما زاد على الثلث من الوصيتين،
~~فالأصح: PageV05P107
# أن للأجنبي الثلث. وقيل: السدس.
# التاسع: أوصى لاحد ورثته بقدر نصيبه من التركة، أو بما دونه، وأجاز
~~الباقون، سلم له الموصى به، والباقي مشترك بينهم. قال الامام: وذلك القدر،
~~خرج عن كونه موروثا باتفاق الورثة، ولو أوصى لبعض الورثة بأكثر من قدر
~~نصيبه، فوجهان. أصحهما: أن الحكم كذلك. والثاني: أن الباقي لمن لم يوص له،
~~لاحتمال أن غرضه من الوصية تخصيصه بتلك الزيادة. ويتخرج على هذا الخلاف ما
~~إذا أوصى لأجنبي بنصف ماله، ولأحد ابنيه الحائزين بالنصف، وأجازا الوصيتين،
~~فللأجنبي النصف. وفيما يستحقه الابن الموصى له وجهان. أصحهما: النصف.
# والثاني: الربع والسدس، ويبقى نصف سدس الذي لم يوص له. ولو أجاز الابن
~~الذي لم يوص له الوصيتين، ولم يجز الموصى له وصية الأجنبي، فالمسألة تصح من
~~اثني عشر، للأجنبي الثلث أربعة بلا إجازة، ويأخذ سهما آخر من نصيب الذي
~~أجاز، فيجتمع له خمسة، وللابن الموصى له سبعة، منها ستة بالوصية، وسهم لأنه
~~لم يجز وصية الأجنبي، كذا حكاه الأستاذ أبو منصور عن ابن سريج، وهو قياس
~~الوجه الأول، وقياس الثاني: أن يأخذ الابن الموصى له ستة أسهم، ويبقى للابن
~~الآخر سهم. ولو لم يجز الابن الذي لم يوص له وصية الأجنبي، فللأجنبي خمسة.
# ثم على قياس الوجه الأول، للابن الموصى له ستة أسهم، وللآخر سهم، وعلى
~~قياس الثاني له خمسة، وللآخر سهمان.
# العاشر: أوصى لزيد بثلث ماله، ولأحد ابنيه الحائزين بالكل، وأجازا
~~الوصيتين، فلزيد ms1740 الثلث، والثلثان للابن الموصى له. وليس له زحمة زيد في
~~الثلث، لأن الوصية للأجنبي مستغنية عن الإجازة، وفيه احتمال للمتأخرين. وإن
~~ردا، فثلث زيد بحاله، ولا شئ للابن بالوصية.
# ولو أوصى لزيد بالثلث، ولكل واحد من ابنيه بالثلث فردا، لم يؤثر ردهما في
~~حق زيد على الصحيح. وقيل: ليس له إلا ثلث الثلث بالشيوع.
# الحادي عشر: وقف دارا في مرض موته على ابنه الحائز. فإن أبطلنا الوصية
~~للوارث، فهو باطل. وإن صححناها بالإجازة، فقال ابن الحداد: إن احتملها ثلث
~~ماله، لم يكن للوارث إبطال الوقف في شئ منها، لأن تصرف المريض في ثلث ماله
~~PageV05P108
# نافذ، فإذا تمكن من قطع حق الوارث عن الثلث بالكلية، فتمكنه من وقفه عليه
~~أولى، وإن زادت على الثلث، لم يبطل الوقف في قدر الثلث. وأما الزيادة، فليس
~~للمريض تفويتها على الوارث، فللوارث ردها وإبطالها. فإن أجاز، فإجازته وقف
~~منه على نفسه إن جعلنا إجازة الوارث عطية منه، وإن جعلناها تنفيذا، لزم
~~الوقف.
# وقال القفال: له رد الكل في الوقف لأن الوصية بالثلث في حق الوارث كهي
~~بالزيادة في حق غير الوارث. والصحيح المعروف قول ابن الحداد، وعليه تتفرع
~~الصور الآتية إن شاء الله تعالى. ثم ذكر الامام أن صورة المسألة فيما إذا
~~نجز الوقف في مرضه، وكان الابن طفلا فقبله له ثم مات فأراد الابن الرد أو
~~الإجازة، لكن لا حاجة إلى هذا التصوير، لأنه وإن كان بالغا فقبله بنفسه، لم
~~يمتنع عليه الرد بعد الموت، إذ الإجازة المعتبرة، هي الواقعة بعد الموت.
~~ولو كان له ابن، وبنت، فوقف ثلث الدار على الابن، والثلث على البنت، فلا رد
~~لهما إن خرجت الدار من الثلث. وإن زادت على الثلث، فلهما رد الوقف في
~~الزيادة. وإن وقفها عليهما نصفين، والثلث يحتملها، فإن رضي الابن، فهي كما
~~وقف، وإلا، فظاهر كلام ابن الحداد: أن له رد الوقف في ربع الدار، لأنه لما
~~وقف عليه النصف، كان من PageV05P109
# حقه أن يقف على البنت الربع، فإذا زاد، كان للابن رده، ms1741 ثم لا يصير شئ منه
~~وقفا عليه، لأن الأب لم يقف عليه إلا النصف، بل يكون الربع المردود بينهما
~~أثلاثا ملكا، وتكون القسمة من اثني عشر، لحاجتنا إلى عدد لربعه ثلث، فتسعة
~~منها وقف عليهما، وثلاثة ملك، وكلاهما بالأثلاث. وقال الشيخ أبو علي: عندي
~~أنه ليس للابن إبطال الوقف إلا في سدس الدار، لأنه إنما تعتبر إجازته في
~~حقه، وحقه منحصر في ثلث الدار، وقد وقف عليه النصف، فليس له إلا تمام
~~الثلثين، لكن تتخير البنت في نصف السدس، إن شاءت أجازت، فيكون وقفا. وإن
~~شاءت ردت، فيكون ملكا.
# قلت: قول أبي علي هو الأصح، أو الصحيح، أو الصواب. والله أعلم.
# ولو وقف الدار على ابنه وزوجته نصفين ولا وارث سواهما، قال ابن الحداد:
~~قد نقص المريض من حق الابن ثلاثة أثمان الدار، وهي ثلاثة أسباع حقه، فله رد
~~الوقف في حقها وهو الثمن إلى أربعة أسباعه، ليكون الوقف عليها من نصيبها
~~كالوقف عليه من نصيبه، ويكون الباقي بينهما أثمانا ملكا، فتكون القسمة من
~~ستة وخمسين، لحاجتنا إلى عدد لثمنه سبع، فتكون أربعة أسباع الدار كلها -
~~وهي اثنان وثلاثون - وقفا، ثمانية وعشرون منها وقف على الابن، وأربعة على
~~الزوجة، والباقي - وهو أربعة وعشرون - ملكا، منها أحد وعشرون للابن، وثلاثة
~~لها. قال الشيخ أبو علي: ليس له رد الوقف إلا في تتمة حقه وهو ثلاثة أثمان
~~الدار، وأما الثمن، فالخيار فيه للزوجة. ولو وقف ثلث الدار على أبيه،
~~وثلثها على أمه، ولا وارث سواهما، فالجواب على قياس ابن الحداد: أنه نقص من
~~نصيب الأب ثلث الدار، لأنه يستحق ثلثيها، ولم يقف عليه إلا الثلث، وذلك ك
~~نصف نصيبه، فله رد الوقف في نصف نصيبها وهو سدس الدار، والباقي بينهما
~~أثلاثا ملكا. وتقع القسمة من ستة، لحاجتنا إلى عدد لثلثه نصف، فيكون نصف
~~الدار وقفا، ونصفها ملكا أثلاثا. وعلى قياس الشيخ: لا يرد الوقف إلا في
~~تتمة حقه، وهو الثلث، ولها الخيار في السدس. ولفظ ابن الحداد في المولدات
~~يمكن تنزيله على ms1742 ما قاله الشيخ، فيرتفع الخلاف، لكنه يحوج إلى ضرب تعسف.
~~PageV05P110
# فصل والوصية للميت باطلة، سواء علم الموصي بموته، أم لا.
# الركن الثالث: الموصى به، ويشترط فيه أربعة أمور.
# أحدها: كونه مقصودا، فيخرج عنه ما لا يقصد. ويلتحق به ما يحرم اقتناؤه
~~والانتفاع به، فلا تصح الوصية به. فالمنفعة المحرمة كالمعدومة.
# والثاني: أن يقبل النقل من شخص إلى شخص. فما لا يقبله، لا تصح الوصية به،
~~كالقصاص، وحد القذف، فإنهما وإن انتقلا بالإرث، لا يتمكن مستحقهما من
~~نقلهما. وكذلك لا تجوز الوصية بالحقوق التابعة للأموال، كالخيار وحق الشفعة
~~إذا لم تبطل بالتأخير لتأجيل الثمن.
# قلت: فلو أوصى بالشقص الذي يستحق الشفعة بسببه، كان الشقص للموصى له،
~~والشفعة للورثة، قاله القاضي حسين في الفتاوى. والله أعلم.
# الثالث: أن لا يزيد على الثلث، على ما سيأتي إن شاء الله تعالى.
# الرابع: أن يكون مختصا بالموصي إذا قلنا: لا تجوز الوصية بمال الغير، كما
~~سنذكره إن شاء الله تعالى.
# فصل: الوصية بالحمل الموجود، إن أطلقها فقال: أوصيت بحمل فلانة،
~~PageV05P111
# أو قيدها، فقال: بحملها الموجود الآن، فهي صحيحة بشرط انفصاله حيا، ولوقت
~~يعلم وجوده عند الوصية، كما سبق في الوصية للحمل. فلو انفصل ميتا مضمونا
~~بجناية، لم تبطل، وتنفذ من الضمان، لأنه انفصل مقوما، بخلاف ما إذا أوصى
~~بحمل وانفصل ميتا بجناية، فإنها تبطل كما سبق، لأن المعتبر هناك المالكية.
~~وهل يصح قبول الموصي له قبل الوضع؟ فيه خلاف مبني على أن الحمل هل يعرف،
~~وإن كانت الوصية بحمل سيكون، صحت أيضا على الأصح.
# فرع الوصية بثمار البستان الحاصلة في الحال صحيحة، وبالتي ستحدث طريقان.
~~أصحهما: على الوجهين في الحمل الذي سيحدث. والثاني: القطع بالصحة، كالوصية
~~بالمنافع، لأنها تحدث من غير إحداث أمر في أصلها، بخلاف الولد.
# فرع الوصية بصوف الشاة ولبنها، كالثمار.
# فصل الوصية بمنافع الدار والعبد صحيحة، مؤبدة ومؤقتة، والاطلاق يقتضي
~~التأبيد.
# فصل الوصية بما لا يقدر على تسليمه، كالآبق، والمغصوب، والطير المفلت،
~~صحيحة، وكذا بالمجهول، كقوله: أعطوه ثوبا أو عبدا.
# فرع لو ms1743 أوصى بأحد العبدين، صحت. ولو أوصى لاحد الرجلين، لم تصح على
~~الأصح، كسائر التمليكات. وقد يحتمل في الموصى به ما لا يحتمل في الموصى له،
~~ثم الابهام في الموصى له إنما يمنع إذا قال: أوصيت لاحد الرجلين.
# فلو قال: أعطوا العبد أحد الرجلين، ففي المهذب والتهذيب وغيرهما: أنه
~~جائز تشبيها بما إذا قال لوكيله: بعه لاحد الرجلين، وإذا أبهم الموصى به،
~~عينه PageV05P112
# الوارث، وإذا أبهم الموصى له، فسنذكر حكمه إن شاء الله تعالى.
# فصل تصح الوصية بما يحل الانتفاع به من النجاسات، كالكلب المعلم، والزيت
~~النجس، والزبل، وجلد الميتة، والخمر المحترمة، والخنزير، لثبوت الاختصاص
~~فيها وانتقالها من يد إلى يد بالإرث أو غيره. قال المتولي: ومن هذا القبيل،
~~شحم الميتة لدهن السفن ولحمها إذا جوزنا الانتفاع به. وفي الجرو الذي يتوقع
~~الانتفاع به وجهان، بناء على جواز إمساكه وتربيته لذلك، أصحهما:
# الجواز. فأما ما لا يحل اقتناؤه والانتفاع به، كالخمر، والخنزير، والكلب
~~العقور، فلا تصح الوصية به. ونقل الحناطي وجها: أنه تصح الوصية، كالكلب
~~الذي لا يجوز اقتناؤه، وقولا: أنه لا تجوز الوصية بالمقتنى، وهما شاذان
~~ضعيفان.
# فصل تصح الوصية بنجوم الكتابة. فإن عجز، فلا شئ للموصى له، وتصح برقبة
~~المكاتب إن جوزنا بيعه، وإلا، فقال المتولي: هو كما لو أوصى بمال الغير،
~~وسنذكره إن شاء الله تعالى.
# فصل أن أوصى بمال الغير فقال: أوصيت بهذا العبد، وهو ملك غيره،
~~PageV05P113
# أو بهذا العبد إن ملكته، فوجهان. أحدهما: تصح، لأنها تصح بالمعدوم، فذا
~~أولى. والثاني: لا، لأن مالكه يملك الوصية به، والشئ الواحد لا يكون محلا
~~لتصرف شخصين، وبهذا قطع الغزالي.
# قلت: الأول أفقه وأجرى على قواعد الباب. والله أعلم.
# فصل الوصية بالأصنام والسلاح للذمي والحربي، وبالعبد المسلم والمصحف
~~للكافر، كبيعها له.
# فرع إذا قال: أعطوه كلبا من كلابي، وله كلاب يحل الانتفاع بها، ككلب صيد،
~~أو زرع، أو ماشية، أعطي واحدا منها. ولو قال: كلبا من مالي، فكذلك وإن لم
~~يكن الكلب مالا، لأن المنتفع به من الكلاب يقتنى وتعتوره ms1744 الأيدي، كالأموال،
~~فقد يستعار له اسم المال. ولو قال: أعطوه كلبا من كلابي، أو من مالي، وليس
~~له كلب ينتفع به، بطلت الوصية، بخلاف ما إذا قال: أعطوه عبدا، فإنه يشترى،
~~لأن الكلب يتعذر شراؤه. PageV05P114
# قلت: هذا هو الصحيح المعروف. وفي وجه حكاه الجرجاني في المعاياة وغيره:
~~أنه تصح الوصية ويعطى قيمة مثل الكلب من الجوارح الظاهرة، وهذا ليس بشئ.
~~والله أعلم.
# ولو كان له كلب، ولا مال له، فأوصى بكلبه، لم تنفذ الوصية إلا في ثلثه،
~~كالمال، فإن أوصى ببعضه، أو كان له كلاب فأوصى ببعضها، ففي وجه: لا يعتبر
~~خروج الموصى به من الثلث، لأنها غير متقومة، ويكفي أن يبقى للورثة شئ وإن
~~قل. والصحيح اعتباره كالأموال. فعلى هذا، إن لم يكن إلا كلب واحد، لم يخف
~~اعتبار الثلث. وإن كان كلاب، ففي كيفيته أوجه. أصحها ومنهم من قطع به: أنه
~~ينظر إلى عدد الرؤوس، وتنفذ الوصية من ثلاثة في واحد.
# والثاني: ينظر إلى قيمتها بتقدير المالية فيها، كما يقدر الرق في الحر
~~عند الحاجة، وتنفذ الوصية في الثلث بالقيمة. والثالث: تقوم منافعها، ويؤخذ
~~الثلث من قيمة المنافع. ولو لم يملك إلا كلبا، وطبل لهو، وزق خمر محترمة،
~~فأوصى بواحد منها، وأردنا اعتبار الثلث، لم يجز الوجه الأول ولا الثالث،
~~لأنه لا تناسب بين الرؤوس ولا المنفعة، فيتعين اعتبار القيمة. أما إذا كان
~~له مال وكلاب، فأوصى بكلها، أو ببعضها، فثلاثة أوجه. أصحها: نفوذ الوصية
~~فيها وإن كثرت وقل المال، لأن المعتبر أن يبقى للورثة ضعف الموصى به،
~~والمال وإن قل خير من PageV05P115
# ضعف الكلب، إذ لا قيمة له، وبهذا قال أبو علي وابن أبي هريرة والطبري
~~والشيخ.
# والثاني قاله الإصطخري: أن الكلاب ليست من جنس المال، فيقدر كأنه لا مال
~~له، وتنفذ الوصية في ثلاث كلاب على ما سبق. والثالث: تقوم الكلاب أو
~~منافعها على اختلاف الوجهين السابقين، وتضم إلى ما يملكه من المال، وتنفذ
~~الوصية في ثلث الجميع. ولو أوصى بثلث ماله لرجل، وبالكلاب لآخر، فعلى ms1745 قول
~~الإصطخري: يعتبر ثلث الكلاب وحدها. وأما على الوجه الأول، فقال القاضي أبو
~~الطيب: تنفذ الوصية بجميع الكلاب، لأن ثلثي المال الذي يبقى للورثة، خير من
~~ضعف الكلاب، واستبعده ابن الصباغ، لأن ما يأخذه الورثة من الثلثين هو حصتهم
~~بسبب ما نقلت فيه الوصية، وهو الثلث، فلا يجوز أن يحسب عليهم مرة أخرى في
~~وصية الكلاب، فعلى هذا يلتقي الوجهان.
# قلت: قول ابن الصباغ أصح. والله أعلم.
# وقياس الوجه الثالث: أن تضم قيمة الكلاب أو منافعها إلى المال، ويدخل
~~المال في حساب الوصية بالكلاب وإن لم تدخل الكلاب في حساب الوصية بالمال.
# فصل اسم الطبل يقع على طبل الحرب الذي يضرب به للتهويل، وعلى طبل الحجيج
~~والقوافل الذي يضرب به للاعلام بالنزول والارتحال، وعلى طبل العطارين وهو
~~سفط لهم، وعلى طبل اللهو، كالطبل الذي يضرب به المخنثون، وسطه ضيق وطرفاه
~~واسعان. فإن أطلق الطبل، ففيه كلام نذكره في أول الباب الثاني إن شاء الله
~~تعالى. وإن عين ما سوى طبل اللهو، صح. وإن عين طبل اللهو، نظر، إن صلح
~~للحجيج، أو الحرب، أو منفعة أخرى مباحة، إما على الهيئة التي هو عليها،
~~وإما بعد التغيير الذي يبقى معه اسم الطبل، فالوصية أيضا صحيحة، وإلا،
~~فباطلة، ولا نظر إلى المنافع المتوقعة بعد زوال اسم الطبل، لأنه إنما أوصى
~~بالطبل، هكذا ذكر المسألة جماهير الأصحاب. وقال الامام، والغزالي: إن لم
~~يصلح لغرض مباح مع بقاء اسم الطبل، وكان لا ينتفع إلا برضاضه، لم تصح
~~الوصية، لأنه لا يقصد منه الرضاض إلا إذا كان من شئ نفيس، كذهب، أو عود،
~~PageV05P116
# فتنزل الوصية عليه، وكأنه أوصى برضاضه إذا كسر، والوصية تقبل التعليق.
# واعلم أنه سبق في بيع الملاهي التي يعد رضاضها مالا ثلاثة أوجه. ثالثها:
# إن كانت متخذة من شئ نفيس، صح، وإلا، فلا. فإن اكتفينا بمالية الرضاض
~~لصحة البيع، فكذا الوصية، وإلا، فلا. فإذا ما ذكره الجمهور مع ما ذكره
~~الامام، وجهان في المسألة. وكما أطلق الجمهور بطلان البيع، فكذا الوصية،
~~وكما اختار ms1746 الامام صحة البيع إذا كان شيئا نفيسا، فكذا صحح الوصية فيه.
# فصل سبق أن الموصى به ينبغي أن لا يزيد على ثلث المال، والأحسن أن ينقص
~~من الثلث شيئا. وقيل: إن كان ورثته أغنياء استوفى الثلث، وإلا، فيستحب
~~النقص منه. وبأي يوم يعتبر المال؟ وجهان. أحدهما: بيوم الوصية، كما لو نذر
~~التصدق بماله. وأصحهما: بيوم الموت، إذ يملك بعد الموت. فعلى هذا، لو زاد
~~ماله بعد الوصية، تعلقت الوصية به. وكذا لو هلك ثم كسب مالا، تعلقت به. ولو
~~أوصى بعشرة ولا مال له، ثم كسبه، تعلقت به. وعلى الوجه الأول، كل ذلك
~~بخلافه. ومنهم من قطع في اعتبار القدر بيوم الموت وخص الخلاف بمن لم يملك
~~شيئا أصلا ثم ملكه.
# ثم الثلث الذي تنفذ فيه الوصية، هو ثلث الفاضل عن الديون. فلو كان عليه
~~دين مستغرق، لم تنفذ الوصية في شئ، لكن يحكم بانعقادها في الأصل حتى ينفذها
~~لو تبرع شخص بقضاء الدين أو أبرأه المستحق.
# فرع التبرعات المعلقة بالموت - وهي الوصايا - معتبرة من الثلث، سواء
~~PageV05P117
# أوصى بها في صحته، أو في مرضه، وكذا التبرعات المنجزة في المرض المخوف
~~المتصل بالموت معتبرة من الثلث. ولو وهبه في صحته، وأقبض في مرضه، فمن
~~الثلث، لأن الهبة إنما تملك بالقبض. وهذه القاعدة يحتاج فيها إلى معرفة
~~ثلاثة أشياء: أن المرض المخوف ماذا؟ وأن التبرعات والتصرفات المحسوبة من
~~الثلث ما هي؟ وأنها كيف تحسب؟ فنعقد في كل واحدة فصلا.
# الفصل الأول: في بيان المرض المخوف والأحوال التي هي في معناه، وبيان
~~طريق معرفته عند الاشكال، وبيان ما يحكم به المخوف وغير المخوف، فهذه ثلاثة
~~أمور.
# (أما) الأول: فما بالانسان من مرض وعلة، إما أن ينتهي به إلى حال يقطع
~~فيها بموته منه عاجلا، وذلك بأن يشخص بصره عند النزع وتبلغ الروح الحنجرة،
~~أو يقطع حلقومه ومريه، أو يشق بطنه وتخرج حشوته. وقال الشيخ أبو حامد: أو
~~يغرق في الماء ويغمره، وهو لا يعرف السباحة، فلا اعتبار بكلامه ووصيته
~~وغيرها في شئ من ms1747 هذه الأحوال، حتى لا يصح إسلام الكافر ولا توبة الفاسق
~~والحالة هذه، لأنه صار في حيز الأموات، وحركته حركة المذبوح.
# قلت: واحتج أصحابنا بأن هذه هي الحال التي قال فيها فرعون: آمنت فلم يصح
~~منه. والله أعلم.
# وإما أن لا ينتهي إليها، فأما أن يخاف منه الموت عاجلا، وهو المخوف الذي
~~يقتضي الحجر في التبرعات، وإما أن لا يكون كذلك، فحكمه حكم الصحة. هذا
~~PageV05P118
# ضابطه. ثم تكلم الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم في أمراض خاصة مخوفة،
~~وغير مخوفة.
# فمن المخوفة: القولنج، وهو أن تنعقد أخلاط الطعام في بعض الأمعاء فلا
~~تنزل، ويصعد بسببه البخار إلى الدماغ فيؤدي إلى الهلاك.
# ومنها: ذات الجنب، وهي قروح تحدث في داخل الجنب بوجع شديد، ثم ينفتح في
~~الجنب، ويسكن الوجع، وذلك وقت الهلاك، وكذلك وجع الخاصرة.
# ومنها: الرعاف الدائم، لأنه يسقط القوة، وابتداؤه ليس بمخوف.
# ومنها: الاسهال، إن كان متواترا، فمخوف، لأنه ينشف رطوبات البدن.
# وإن كان يوما ويومين ولم يدم، فليس مخوفا، إلا إذا انضم إليه أحد أمور.
# أحدها: أن ينخرق البطن، فلا يمكنه الامساك ويخرج الطعام غير مستحيل.
# الثاني: أن يكون معه زحير، وهو أن يخرج بشدة ووجع، أو تقطيع، وهو أن يخرج
~~كذلك ويكون منقطعا، وقد يتوهم انفصال شئ كثير، فإذا رآه نظره كان قليلا.
# الثالث: أن يعجله ويمنعه النوم.
# الرابع: إذا كان معه دم، نقل المزني أنه ليس بمخوف. وفي الأم أنه إن كان
~~يوما أو يومين ولا يأتي معه دم، لا يكون مخوفا. وهذا يشعر بأنه مع الدم
~~مخوف. فمن الأصحاب من قال: سها المزني، وهو مخوف، لأنه يسقط القوة، قاله
~~المسعودي. وتأول الأكثرون فحملوا نقل المزني على دم يحدث من المخرج من
~~PageV05P119
# البواسير ونحوه. ونص في الأم على دم الكبد وسائر الأعضاء الشريفة، فهذا
~~مخوف، وذاك غير مخوف.
# ومنها: السل، وهو داء يصيب الرئة، ويأخذ البدن منه في النقصان والاصفرار.
~~وقد أطلق في المختصر أنه ليس بمخوف، فأخذ بهذا الاطلاق آخذون، حتى قال
~~الحناطي: إنه ليس بمخوف لا ms1748 في أوله ولا في آخره، ووجهوه بأن السل وإن لم
~~يسلم منه صاحبه غالبا، فإنه لا يخشى منه الموت عاجلا، فيكون كالشيخوخة
~~والهرم، وذكر صاحب المهذب والغزالي: أنه مخوف في انتهائه دون ابتدائه،
~~وعكسه البغوي، والأشبه بأصل المذهب ما قاله الحناطي وموافقوه.
# ومنها: الفالج، وسببه غلبة الرطوبة والبلغم، وابتداؤه مخوف. فإذا استمر،
~~فليس بمخوف، وسواء كان معه ارتعاش، أم لا، لأنه لا يخاف منه الموت عاجلا.
~~وفي وجه: إن لم يكن معه ارتعاش، فمخوف. PageV05P120
# ومنها: الحمى الشديدة، وهي ضربان: مطبقة، وغيرها.
# فالمطبقة: هي اللازمة التي لا تبرح فإن كانت حمى يوم أو يومين، لم تكن
~~مخوفة. وإن زادت، فمخوفة. وفي وجه: الحمى من أول حدوثها مخوفة.
# والصحيح: الأول. وعلى هذا، لو اتصل الموت بحمى يوم أو يومين، نظر في
~~عطيته، إن كانت قبل أن يعرق، فهي من الثلث، وقد بانت مخوفة، وإن كانت بعد
~~العرق، فمن رأس المال، لأن أثرها زال بالعرق، والموت بسبب آخر، ذكره صاحبا
~~التهذيب والتتمة.
# الضرب الثاني: غير المطبقة. وهو أنواع. الورد، وهي التي تأتي كل يوم،
~~والغب، وهي التي تأتي يوما وتقلع يوما، والثلث. وهي التي تأتي يومين وتقلع
~~يوما. وحمى الأخوين، وهي التي تأتي يومين وتقلع يومين. والربع، وهي التي
~~تأتي يوما وتقلع يومين. فما سوى الربع والغب من هذه الأنواع، مخوف. والربع
~~على تجردها غير مخوفة، لأن المحموم يأخذ قوته في يوم الاقلاع. وفي الغب
~~وجهان.
# قلت: أصحهما: مخوفة، وبه قطع الرافعي في المحرر. والله أعلم.
# وأما الحمى اليسيرة، فغير مخوفة بحال.
# ومنها: الدق، وهو داء يصيب القلب، ولا تمتد معه الحياة غالبا، وهو مخوف.
# ومنها: قال الشافعي رضي الله عنه: من ساوره الدم حتى تغير عقله، أو
~~المرار أو البلغم، كان مخوفا. وقال أيضا: الطاعون مخوف حتى يذهب. وقوله:
# ساوره بالسين المهملة، أي: واثبه وهاج به. والمرار: الصفراء فهيجان
~~الصفراء والبلغم، مخوف. وكذا هيجان الدم، بأن يثور وينصب إلى عضو، كيد،
~~PageV05P121
# ورجل، فتحمر وتنتفخ، وقد يذهب العضو إن لم يتدارك أمره في ms1749 الحال وإن سلم
~~الشخص، وقوله: حتى تغير عقله، ليس مذكورا شرطا، بل هو مخوف وإن لم يتغير
~~العقل، نص عليه في الأم. والطاعون فسره بعضهم بما ذكرناه من انصباب الدم
~~إلى عضو. وقال أكثرهم: إنه هيجان الدم في جميع البدن، وانتفاخه. قال
~~المتولي: وهو قريب من الجذام، من أصابه تأكلت أعضاؤه وتساقط لحمه.
# ومنها: الجراحة، إن كانت على مقتل، أو نافذة إلى جوف، أو في موضع كثير
~~اللحم، أو لها ضربان شديد، أو حصل معها تأكل، أو ورم، فهي مخوفة، وإلا،
~~فلا. وقيل: الورم وحدة لا يجعلها مخوفة، بل يشترط معه التآكل.
# ومنها: القئ إن كان معه دم أو بلغم أو غيرهما من الأخلاط، فمخوف، وإلا،
~~فلا إلا أن يدوم.
# ومنها: البرسام، وهو مخوف.
# فرع وأما الجرب، ووجع الضرس والعين والصداع، فغير مخوفة.
# فرع هذا الذي ذكرناه، في الأمراض، وقد تعرض أحوال تشبه الأمراض في اقتضاء
~~الخوف، وفيها صور.
# إحداها: إذا التقى الفريقان والتحم القتال بينهما واختلطوا.
# الثانية: إذا كان في سفينة فاشتدت الريح وهاجت الأمواج. PageV05P122
# الثالثة: إذا وقع في أسر الكفار وعادتهم قتل الأسارى.
# الرابعة: قدم ليقتل قصاصا ولم يجرح بعد، فالحكاية عن نص الشافعي رحمه
~~الله في الصور الثلاث: الأولى أن لها حكم المخوف. وعن نصه في الاملاء: في
~~الرابعة: المنع. وللأصحاب فيها طريقان. أصحهما: على قولين. أظهرهما:
~~إلحاقها بالمخوف. والطريق الثاني: العمل بظاهر النصين.
# والفرق أن مستحق القصاص لا تبعد منه الرحمة والعفو طمعا في الثواب أو
~~المال.
# وعن صاحب التقريب: أنه إن كان هناك ما يغلب على الظن أنه يقتص من شدة حقد
~~أو عداوة قديمة، فمخوف، وإلا، فلا. ثم موضع الخلاف في صورة التحام القتال،
~~ما إذا كان الفريقان متكافئين، أو قريبين من التكافؤ، وإلا، فلا خوف في حق
~~الغالبين قطعا، ولا خوف أيضا قطعا فيما إذا التحم الحرب ولم يختلط الفريقان
~~وإن كانا يتراميان بالنشاب والحراب، ولا فيما إذا كان البحر ساكنا، ولا في
~~الأسير في أيدي الكفار الذين لا يقتلون الأسارى، كالروم.
# قلت: ms1750 وسواء في مسألة القتال كان الفريقان مسلمين أو كفارا، أو فريقا
~~مسلمين وفريقا كفارا، كذا صرح به القاضي أبو الطيب، وغيره. والله أعلم.
# الصورة الخامسة: إذا قدم ليقتل رجما في الزنا، أو ليقتل في قطع الطريق،
~~فهو كالتحام القتال. فعلى طريق: يقطع بأنه مخوف. وعلى طريق: قولان.
# وقيل: إن ثبت الزنا بالبينة، فمخوف، بخلا ف الاقرار، لاحتمال الرجوع.
~~PageV05P123
# السادسة: إذا وقع الطاعون في البلد، وفشا الوباء، فهل هو مخوف في حق من
~~لم يصبه؟ وجهان. أصحهما: مخوف.
# السابعة: الحامل قبل أن يحضرها الطلق، ليست فيحال خوف. وإن ضربها الطلق،
~~فقولان. أظهرهما: مخوف. وإذا وضعت، فالخوف باق إلى انفصال المشيمة، فإذا
~~انفصلت، زال الخوف، إلا إذا حصل من الولادة جراحة، أو ضربان شديد، أو ورم.
~~وإلقاء العلقة والمضغة، لا خوف فيه، قاله الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ،
~~وقال المتولي: هو كالولادة.
# قلت: الأصح أو الصحيح: أنه لا خوف فيهما، كذا نقله القاضي أبو الطيب في
~~تعليقه عن الأصحاب. قالوا: لأنه أسهل خروجا من الولد. والله أعلم.
# وموت الولد في الجوف يوجب الخوف.
# الأمر الثاني: إذا أشكل مرض فلم يدر أمخوف هو، أم لا؟ فالرجوع فيه إلى
~~أهل الخبرة، والعلم بالطب. ويشترط في المرجوع إليه: الاسلام، والبلوغ،
~~والعدالة، والحرية، والعدد، وقد ذكرنا وجها في جواز العدول من الوضوء إلى
~~التيمم بقول المراهق والفاسق، ووجها: أنه لا يشترط العدد، وعن أبي سليمان
~~الخطابي وجه لم نذكره هناك: أنه يجوز العدول بقول طبيب كافر، كما يجوز شرب
~~الدواء من يده ولا يدرى أنه دواء أم داء، ولا يبعد أن تطرد هذه الأوجه هنا.
~~وقد قال الامام هنا: الذي أراه أن لا يلحق بالشهادات من كل وجه، بل يلحق
~~بالتقويم وتعديل الأنصباء في القسمة حتى يختلف الرأي في اشتراط العدد.
# قلت: المذهب: الجزم باشتراط العدد وغيره مما ذكرنا أولا، لأنه يتعلق بهذا
~~حقوق الآدميين من الورثة والموصى لهم، فاشترط شروط الشهادة كغيرها من
~~الشهادات، بخلاف التيمم، فإنه حق لله تعالى مبني على المسامحة، مع أنه ms1751
~~ينتقل إلى بدل، وليس كالتقويم الذي هو تخمين في محسوس يمكن تدارك الخطأ، إن
~~PageV05P124
# وقع فيه. والله أعلم.
# فرع إذا اختلف الوارث والمتبرع عليه في كون المرض مخوفا بعد موت المتبرع،
~~فالقول قول المتبرع عليه، لأن الأصل عدم الخوف. وعلى الوارث البينة، ولا
~~تثبت دعواه إلا بشهادة رجلين، لأنها شهادة على غير المال وإن كان المقصود
~~المال. لكن لو كانت العلة بامرأة على وجه لا يطلع عليه الرجال غالبا، قبلت
~~شهادة رجلين، ورجل وامرأتين، وأربع نسوة. ويعتبر في الشاهدين العلم بالطب،
~~قاله البغوي.
# الأمر الثالث: إذا وجدنا المرض مخوفا، حجرنا عليه في التبرع فيما زاد على
~~الثلث، ولم ننفذه. لكنه لو فعل، ثم برأ من مرضه، تبين صحة تبرعه وأن ذلك
~~المرض لم يكن مخوفا. ومن هذا القبيل ما إذا التحم القتال، وحكمنا بأنه
~~مخوف، ثم انقضت الحرب وسلم.
# وأما إذا رأينا المرض غير مخوف، فاتصل به الموت، فينظر، إن كان بحيث لا
~~يحال عليه الموت، كوجع الضرس ونحوه، فالتبرع نافذ، والموت محمول على
~~الفجأة. وإن كان غيره، كإسهال يوم أو يومين، تبينا باتصال الموت به كونه
~~مخوفا، وكذلك حمى يوم أو يومين، قاله في الوسيط، وقد سبق الفرق بين أن يعرق
~~أو لا يعرق في هذه الصورة.
# فرع قال الامام: لا يشترط في المرض المخوف، كون الموت منه غالبا، بل يكفي
~~أن لا يكون نادرا، بدليل البرسام. ولو قال أهل الخبرة: هذا المرض لا يخاف
~~منه الموت، لكنه سبب ظاهر في أن يتولد منه المرض المخوف، فالأول مخوف أيضا.
~~وهذا يشكل بالحمل قبل أن يأخذها الطلق. فإن قالوا: يفضي إلى المخوف نادرا،
~~فالأول ليس بمخوف. PageV05P125
# قلت: وإذا كان المرض مخوفا، فتبرع، ثم قتله إنسان، أو سقط من سطح فمات،
~~أو غرق، حسب تبرعه من الثلث، كما لو مات بذلك المرض ذكره البغوي. والله
~~أعلم.
# الفصل الثاني: في بيان التبرع المحسوب من الثلث، وهو إزالة الملك عن مال
~~مجانا، كالهبة، والوقف، والصدقة، وغيرها.
# قلت: ينبغي أن يضم إليه ما يتناول ms1752 التبرع بالكلب وسائر النجاسات،
~~وبالمنفعة التي تصح الوصية بها، فيقال: إزالة الاختصاص عن مال ونحوه. والله
~~أعلم.
# وفيما يدخل في الضابط ويخرج، مسائل.
# إحداها: ما يستحق عليه من ديون الله تعالى، كالزكاة، وحجة الاسلام، وديون
~~الآدميين، تخرج بعد موته، وتكون من رأس المال أوصى بها أو لم يوص.
# وقيل: إذا أوصى بها، حسبت من الثلث، وهو ضعيف، وهذا الذي نوجبه، من رأس
~~المال بلا خلاف إذا لم يوص هو فيما وجب بأصل الشرع، كالزكاة، وحجة الاسلام.
~~وأما الكفارات، والنذور، ففيها خلاف سيأتي في الباب الثاني إن شاء الله
~~تعالى.
# فرع لو قضى في مرضه ديون بعض الغرماء، لم يزاحمه غيره إن وفى المال بجميع
~~الديون، وكذا إذا لم يف على الصحيح المعروف.
# (المسألة) الثالثة: البيع بثمن المثل نافذ من رأس المال، سواء باع
~~للوارث، أم لغريمه، أم لغيرهما. وإن باع بمحاباة، فإن كانت يسيرة يتسامح
~~بمثلها، كان كالبيع بثمن المثل، وإن كانت أكثر من ذلك، فإن كانت لوارث، فهي
~~وصية لوارث، وإلا، فمعتبرة من الثلث. فإن لم تخرج من الثلث، فإن أجاز
~~الوارث، نفذ البيع في الكل، وإلا، بطل فيما لا يخرج، وفيما يخرج، طريقان
~~سبقا. وإذا لم تبطل، ففي كيفية صحة البيع قولان. وقد سبق كل هذا في باب
~~تفريق PageV05P126
# الصفة. ثم المحاباة المعتبرة من الثلث، ما تزيد على ما يتغابن بمثله،
~~ذكره الحناطي، وأبو منصور. هذا كله إذا باع بثمن حال، فإن باع بمؤجل، ولم
~~يحل حتى مات، اعتبر من الثلث، سواء باع بثمن المثل أو أقل أو أكثر، لما فيه
~~من تفويت اليد على الورثة. وتفويت اليد ملحق بتفويت المال. ألا ترى أن
~~الغاصب يضمن بالحيلولة كما يضمن بتفويت المال، فليس له تفويت اليد عليهم،
~~كما ليس له تفويت المال. فإن لم يخرج من الثلث، ورد الوارث ما زاد،
~~فالمشتري بالخيار بين فسخ البيع والإجازة في الثلث بثلث الثمن. فإن أجاز،
~~فهل يزيد ما صح فيه البيع إذا أدى الثلث؟ فيه وجهان حكاهما في التهذيب.
~~أصحهما: لا، ms1753 لانقطاع البيع بالرد. والثاني: نعم، لأن ما يحصل للورثة ينبغي
~~أن نصحح الوصية في مثل نصفه. فعلى هذا يصحح البيع في قدر نصف المؤدى، وهو
~~السدس، بسدس الثمن. فإذا أدى ذلك السدس، زيد بقدر نصف النصف، وهكذا إلى أن
~~يحصل الاستيعاب.
# (المسألة) الثانية: نكاح المريض صحيح فإن نكح بمهر المثل أو أقل، فهو من
~~رأس المال، كما لو اشترى شيئا بثمن مثله، وإن كان بأكثر من مهر المثل،
~~استحقت مهر المثل، والزيادة تبرع على الوارث. وقد سبق حكمه. فإن لم تكن
~~وارثة، كالذمية، والمكاتبة، فالزيادة محسوبة من الثلث. فإن خرجت منه، نفذ
~~التبرع بها.
# ولو ماتت الزوجة قبله، فإن كانت الزيادة تخرج من الثلث، سلمت لها، لأنه
~~لا يلزم الجمع بين التبرع والميراث. وإن لم تخرج، دارت المسألة، ونذكرها في
~~باب الدور إن شاء الله تعالى.
# فرع لو نكحت المريضة بأقل من مهر المثل، فالنقصان تبرع على الوارث،
~~فللورثة رده وتكميل مهر المثل. فإن لم يكن وارثا، بأن كان عبدا، أو مسلما
~~وهي ذمية، لم يكمل مهر المثل، ولم يعتبر هذا النقص من الثلث. وإنما جعل ذلك
~~وصية في حق الوارث، ولم يجعل وصية في الاعتبار من الثلث لان PageV05P127
# المريض إنما يمنع من تفويت ما عنده، وهذا ليس بتفويت، إنما هو امتناع من
~~الكسب. وأيضا فإن المنع فيما يتوهم بقاؤه للوارث وانتفاعه به، والبضع ليس
~~كذلك. هذا هو الصحيح الذي قطع به الجمهور.
# وفي التتمة: أنه يعتبر من الثلث، وفرق بينه وبين ما إذا أجر نفسه بأقل من
~~أجرة المثل - فإنه لا يعتبر من الثلث مع أن كل واحد منهما لا يبقى للورثة -
~~بفريقين.
# أحدهما: أن النكاح بغير ذكر مهر يقتضي مهر المثل، فإذا تزوجت بدونه،
~~فكأنها أسقطته بعد وجوبه، فصار كالابراء. والثاني: أن المحاباة في المهر
~~فيها نوع عار على الورثة، فأثبت لهم ولاية رفعها، بخلاف الإجارة.
# قلت: هذان الفرقان ضعيفان جدا. وكذا الحكم الذي ادعاه وشذ به. والله
~~أعلم.
# (المسألة) الرابعة: إجارة الدواب والعبيد وسائر الأموال بما دون ms1754 أجرة
~~المثل، معتبرة من الثلث. وكذلك إعارتها. حتى لو انقضت مدة الإجارة أو
~~الإعارة في مرضه، واسترد العين، اعتبر قدر المحاباة في مسألة الإجارة وجميع
~~الأجرة في الإعارة من الثلث. ولو أجر نفسه بمحاباة، أو عمل لغيره متبرعا،
~~لم يحسب من الثلث على الأصح.
# (المسألة) الخامسة: كاتب في مرضه عبدا، أو أوصى بكتابته، تعتبر قيمته من
~~الثلث، سواء كاتبه بقيمته، أو أقل، أو أكثر. ولو كاتب في الصحة، واستوفى
~~النجوم في مرضه، لم تعتبر قيمته من الثلث. ولو أعتقه في مرضه، أو أبرأه من
~~النجوم، اعتبر من الثلث أقل الأمرين من قيمته أو النجوم.
# (المسألة) السادسة: الاستيلاد في المرض لا يعتبر من الثلث، كما يستهلكه
~~من الأطعمة اللذيذة، والثياب النفيسة، ويقبل إقرار المريض بالاستيلاد،
~~لقدرته على إنشائه، ولا تعتبر قيمتها من الثلث.
# المسألة PageV05P128
# السابعة: قال لعبده: أنت حر قبل مرض موتي بيوم أو شهر، ثم مرض ومات، لم
~~يعتبر من الثلث. وإن قال: قبل موتي بشهر، فإن نقص مرضه عن شهر، فكذلك
~~الجواب، وإلا، فهو كما لو علق عتق عبده في الصحة ووجدت الصفة في المرض،
~~وفيه قولان.
# فرع باع بمحاباة، بشرط الخيار، ثم مرض وأجاز في مدة الخيار. إن قلنا:
~~الملك في زمن الخيار للبائع، فقدر المحاباة من الثلث، وإلا، فلا، لأنه ليس
~~بتفويت، بل امتناع من كسب، فصار كما لو أفلس المشتري والمبيع قائم عنده
~~ومرض البائع فلم يفسخ، وكما لو أمكنه فسخ النكاح بعيبها فترك حتى مات
~~واستقر المهر، فإنه لا يحسب من الثلث. وكذا لو اشترى بمحاباة، ثم مرض ووجد
~~بالمبيع عيبا، ولم يرد مع الامكان، لا يعتبر قدر المحاباة من الثلث. ولو
~~وجد العيب، وتعذر الرد بسبب، فأعرض عن الأرش، اعتبر قدر الأرش من الثلث.
~~وقدر المحاباة في الإقالة يعتبر من الثلث، وخلع المريض لا يعتبر من الثلث،
~~لأن له أن يطلق مجانا، وخلع المريضة مذكور في كتاب الخلع.
# الفصل الثالث: في كيفية الاحتساب من الثلث. إذا وجد تبرعان، وأكثر، وضاق
~~الثلث عنها، فهي إما ms1755 منجزة، وإما معلقة بالموت، وإما من النوعين.
~~PageV05P129
# القسم الأول، المنجزة، كالاعتاق، والابراء، والوقف، والصدقة، والهبة
~~المقبوضة، والمحاباة في العقود، فإن ترتبت، قدم الأول فالأول إلى استغراق
~~الثلث.
# فإذا تم الثلث، وقف أمر الزائد على إجازة الوارث على ما سبق. وسواء كان
~~المتقدم والمتأخر جنسا أو جنسين، وسواء تقدم العتق على المحاباة ونحوها أو
~~تقدمت عليه ، لأن الأول لازم لا يفتقر إلى رضى الورثة، فكان أقوى. وإن وجدت
~~دفعة واحدة، واتحد الجنس، مثل أن قال لعبيد: أعتقتكم، أو أبرأ جماعة من
~~ديونه، أو وهب لهم، لم يقدم البعض على البعض. لكن في غير العتق يقسط الثلث
~~على الجميع باعتبار القيمة، كما يقتضيه الحال من التساوي أو التفاضل. وفي
~~العتق، يقرع بين العبيد، ولا توزع الحرية. وإن اختلف الجنس، بأن وكل في كل
~~تبرع وكيلا، فتصرفوا دفعة واحدة، فإن لم يكن فيها عتق، قسط الثلث على
~~الجميع باعتبار القيمة، وإن كان، فهل يقسط، أم يقدم العتق؟ قولان كما
~~سنذكره في التبرعات المعلقة بالموت إن شاء الله تعالى.
# القسم الثاني: التبرعات المعلقة بالموت، كالوصايا، وتعليق العتق، فلا
~~يقدم عتق على عتق، ولا تبرع غير العتق على غيره وإن تقدم بعضها على بعض في
~~الايصاء، بل في العتق يقرع، وفي غيره يقسط الثلث على الجميع باعتبار
~~القيمة.
# وفي العتق هنا وجه: أنه يقسط، وتخص القرعة بالمنجز، لورود الحديث الصحيح
~~فيه، والصحيح: الأول. ثم هذا عند إطلاق الوصية. أما إذا قال: أعتقوا سالما
~~بعد موتي، ثم غانما، أو ادفعوا إلى زيد مائة، ثم إلى عمرو مائة، فيقدم ما
~~قدمه قطعا. وإذا اجتمع في هذا القسم عتق وغيره، فهل يقدم العتق لقوته، أم
~~يسوى فيه؟ قولان. أظهرهما: التسوية. هذا في وصايا التمليك مع العتق. أما
~~إذا أوصى للفقراء بشئ، وبعتق عبد، فقال البغوي: هما سواء، لاشتراكهما في
~~القربة.
# وقطع الشيخ أبو علي بطرد القولين، لوجود القوة والسراية.
# قلت: الثاني أصح. والله أعلم. PageV05P130
# وإذا سوينا، فما خص العبيد إذا ضاق عنهم، يقرع. والكتابة مع الهبة وسائر
~~الوصايا، ms1756 كالعتق، فتكون على القولين. وقيل: يسوى هنا قطعا، إذ ليس لها قوة
~~وسراية.
# القسم الثالث: إذا صدرت منه تبرعات منجزة، ومعلقة بالموت، قدمت المنجزة،
~~لأنها تفيد الملك ناجزا، ولأنها لازمة. ولا يملك المريض الرجوع فيها.
# فرع علق عتق عبد بالموت، وأوصى بعتق آخر، فلا يقدم أحدهما على الآخر، لأن
~~وقت استحقاقهما واحد، وقد اشتركا في القوة. وفي وجه: المدبر أولى بالعتق،
~~لأنه سبق عتقه، فإن الآخر يحتاج إلى إنشاء عتقه، والصحيح الأول.
# فرع لا يؤثر تقدم الهبة وحدها بلا قبض، لأن ملكها بالقبض، حتى لو وهب
~~المريض ثم أعتق، أو حابى في بيع ثم أقبض الموهوب، قدم العتق والمحاباة، ولا
~~تفتقر المحاباة في بيع ونحوه إلى قبض، لأنها في ضمن معاوضة.
# فرع قال في مرضه: سالم حر، وغانم حر، وخالد حر، فهذا من صور ترتيب
~~التبرعات المنجزة. ولو قال: سالم وغانم وخالد أحرار، فهو من صور وقوعها
~~دفعة واحدة.
# ولو علق عتقهم بالموت، أقرع بينهم، سواء قال: إذا مت، فسالم حر، وغانم
~~حر، وخالد حر، أو قال: فهم أحرار.
# ولو قال: إذا مت فسالم حر، وإن مت من مرضي هذا، فغانم حر، فإن مات من ذلك
~~المرض ولم يف الثلث بهما، أقرع بينهما. وإن برأ، ومات بعده، بطل التدبير
~~المقيد، ويعتق سالم.
# فرع قال: إن أعتقت غانما، فسالم حر، ثم أعتق غانما في مرض موته، فإن خرجا
~~من الثلث عتقا، وإن لم يخرج إلا أحدهما، فقيل: يقرع، كما لو قال:
# أعتقتكما. والصحيح: أنه لا قرعة، بل يتعين غانم للعتق، لأنا لو أقرعنا،
~~ربما خرجت على سالم، فيلزم إرقاق غانم. فإن خرجا من الثلث، عتقا، وإن لم
~~يخرج إلا أحدهما، فقيل: يقرع، كما لو قال: أعتقتكما.
# والصحيح: أنه لا قرعة، بل يتعين غانم للعتق، لأنا لو أقرعنا، ربما خرجت
~~PageV05P131
# على سالم، فيلزم إرقاق غانم. وإذا رق، لم يحصل شرط عتق سالم. ولو قال:
# إن أعتقت غانما، فسالم حر في حال إعتاقي غان، ثم أعتق غانما في مرضه،
~~فكذلك الجواب بلا فرق. ms1757 وعلى هذا، لو قال: إن أعتقت غانما، فسالم وغانم
~~حران، ثم أعتق غانما، والثلث لا يفي إلا بأحدهم، عتق غانم، ولا قرعة. وإن
~~فضل من الثلث شئ، أقرع بين الآخرين. فمن خرجت له قرعة الحرية، عتق كله إن
~~خرج كله، وبعضه إن لم يخرج إلا بعضه. وإن كان يخرج أحد الآخرين، وبعض
~~الثالث، عتق من خرجت قرعته، وعتق من الآخر بعضه.
# فرع قال لعبده: إن تزوجت، فأنت حر. ثم تزوج في مرض الموت، فقد ذكرنا أن
~~مهم المثل محسوب من رأس المال، والزيادة من الثلث. وإن اقتضى الحال تنفيذ
~~الزيادة، نظر، إن خرجت الزيادة وقيمة العبد من الثلث نفذ، وإلا، فيقدم
~~المهر، كذا ذكروه توجيها بأن المهر أسبق، فإنه يجب بالنكاح، والعتق يترتب
~~عليه. لكن مقتضى قولنا: إن المرتب والمرتب عليه يقعان معا ولا يتلاحقان من
~~حيث الزمان، أن لا يقدم أحدهما على الآخر، بل يوزع الثلث على الزيادة وقيمة
~~العبد. وقد صرحوا بأنه لو قال: إن تزوجت، فأنت حر في حال تزوجي: أنه يوزع
~~الثلث كذلك، لأنه لا ترتب.
# والفرق بين هذا وبين مسألة العبدين - حيث لا يوزع هناك، كما لا يقرع - أن
~~العتق هنا معلق بالنكاح، والتوزيع لا يرفع النكاح، ولا يقدح فيه، وهناك عتق
~~سالم معلق بعتق غانم كاملا. وإذا وزعنا، فلا يكمل عتق غانم، ولا يمكن إعتاق
~~شئ من سالم.
# فرع قال لامته الحامل: إن أعتقت نصف حملك، فأنت حرة، ثم أعتق نصف حملها
~~في مرض موته، فمقتضى عتق نصف الحمل سرايته إلى باقيه وعتق الأم بالتعليق.
~~فإن خرجا من الثلث، عتقا، وإن لم يخرج من النصف إلا الأم، أو النصف الآخر،
~~بأن كان ماله ثلاثمائة، والأم منها خمسون، والولد مائة، فيقرع بين الأم
~~والنصف الآخر. وإن خرجت على النصف الآخر، عتق جميع الحمل، ورقت الأم، وإن
~~خرج على الأم، لم يعتق كلها، لأن الحمل في حكم جزء منها، يتبع عتقه عتقها،
~~فتوزع قيمة الثلث وهي خمسون على الأم، والنصف الباقي بالسوية، PageV05P132
# فيعتق من الأم نصفها، ms1758 ومن النصف الباقي نصفه، فيكون ثلاثة أرباعه حرا.
# ولو كانت الصورة كما ذكرنا، إلا أن قيمة الأم مائة، وخرجت القرعة على
~~الأم وزعت الخمسون عليها وعلى النصف الآخر الباقي أثلاثا، فيعتق منها
~~ثلثها، وهو ثلثا الخمسين، ومن النصف الباقي ثلثه وهو ثلث الخمسين، وسدس
~~جملته، فيكون الحر من الأم الثلث، ومن الولد الثلثين.
# فرع أوصى بعبد أو ثوب يخرج من ثلث ماله، وباقي ماله غائب، لا يدفع كله
~~إلى الموصى له، ولا يسلط على التصرف فيه ما لم يحضر من المال الغائب ما
~~يخرج الموصى به من ثلثه، لأن ما يحصل للموصى له ينبغي أن يجعل للوارث
~~مثلاه، وربما تلف الغائب. وهل يتسلط على التصرف في ثلثه؟ وجهان.
# أصحهما: المنع، لأن تسليطه يتوقف على تسليط الورثة على مثلي ما تسلط
~~عليه.
# ولا يمكن تسليطهم، لاحتمال سلامة الغائب. فيخلص جميع الموصى به للموصى
~~له. فلو تصرفوا في ثلثي الحاضر، قال أبو الفرج السرخسي: إن بان هلاك
~~الغائب، تبينا نفوذ تصرفهم، ولك أن تقول: ينبغي تخريجه على وقف العقود.
# قلت: بل ينبغي تخريجه على القولين فيمن باع مال أبيه ظانا حياته فبان
~~ميتا.
# والله أعلم.
# قال السرخسي: وإن سلم وعاد إليهم، تبينا بطلان التصرف على الصحيح . وقيل:
~~يمضى على الصحة، ويغرم للموصى له الثلثين، وهو ضعيف. ولو أعتق عبدا هو ثلث
~~ماله، أو دبره، وباقي ماله غائب، ففي نفوذ العتق والتدبير في ثلثه الخلاف
~~المذكور في الوصية. كذا ذكروه، وقد يستبعد التردد في العتق في الثلث، فإنه
~~حر على كل تقدير. بل الوجه: الجزم بحصول الملك في الثلث، وفي الوصية أيضا.
~~ورد الخلاف إلى أنه هل ينفذ تصرفه فيه، أم يمنع من التصرف إلى أن يتسلط
~~الوارث على مثليه؟.
# الركن الرابع: الصيغة، فنتكلم في طرف الايجاب، ثم طرف القبول، أما
~~الايجاب، فلا بد منه، بأن يقول: أوصيت له بكذا، أو أعطوه، أو ادفعوا إليه
~~بعد موتي كذا، أو هوله، أو جعلته له بعد موتي، أو ملكته، أو وهبته له بعد
~~موتي. أما ms1759 إذا اقتصر على قوله: وهبته له، ونوى الوصية، فالأصح أنه لا يكون
~~وصية، لأنه PageV05P133
# أمكن تنفيذه في موضوعه الصريح، وهو التمليك الناجز. ولو قال: هذا له، فهو
~~إقرار يؤاخذ به، ولا يجعل كناية عن الوصية، إلا أن يقول: هو له من مالي، أو
~~يقول: عبدي هذا لفلان، فيصح كناية عن الوصية، لأنه لا يصلح إقرارا. ولو
~~قال: عينته له، فهذا كناية، لأنه يحتمل التعيين للتمليك بالوصية، والتعيين
~~للإعارة وتصح الوصية بالكتابة مع النية بلا خلاف، لما سبق في كتاب البيع:
# أن ما يقبل مقصوده التعليق بالاغرار، كالكتابة، والخلع، ينعقد بالكتابة
~~مع النية، والوصية تقبل التعليق بالاغرار، فأولى أن تنعقد بالكتابة. ولو
~~كتب: إني أوصيت لفلان بكذا، قال المتولي: لا ينعقد إذا كان الشخص ناطقا،
~~كما لو قيل له:
# أوصيت لفلان بكذا؟ فأشار: أن نعم. ولو وجد له كتاب وصية بعد موته، ولم
~~تقم بينة على مضمونه، أو كان قد أشهد جماعة أن الكتاب خطي، وما فيه وصيتي،
~~ولم يطلعهم على ما فيه فقال جمهور الأصحاب: لا تنفذ الوصية بذلك، ولا يعمل
~~بما فيه حتى يشهد الشهود به مفصلا.
# ونقل الامام، والمتولي: أن محمد بن نصر المروزي من أصحابنا قال:
# يكفي الاشهاد عليه مبهما.
# وروى أبو الحسن العبادي أنه قال: يكفي الكتاب من غير إشهاد، واحتج بقول
~~النبي (ص): إلا ووصيته مكتوبة عنده أشعر ذلك باعتبار الكتابة. PageV05P134
# واعلم أن انعقاد الوصية بالكتابة ليس ببعيد وإن استبعدوه، لأن الكتابة
~~ككنايات الألفاظ. وقد سبق في البيع ذكر الخلاف في انعقاد البيع ونحوه
~~بالكنايات.
# وذكرنا الآن أن الوصية أشد قبولا للكنايات. فإذا كتب، وقال: نويت الوصية
~~لفلان، أو اعترف ورثته به بعد موته، وجب أن يصح.
# فرع لو اعتقل لسانه، صحت وصيته بالإشارة والكتابة.
# فصل وأما القبول، فإن كانت الوصية لغير معين، كالفقراء، لزمت بالموت، ولم
~~يشترط فيها القبول. وإن كانت لمعين، فالمذهب اشتراط القبول ولا يصح قبول
~~ولا رد في حياة الموصي، فله الرد وإن قبل في الحياة، وبالعكس، لأنه حق له
~~قبل ms1760 الموت، فأشبه إسقاط الشفعة قبل البيع، ولا يشترط الفور في القبول بعد
~~الموت.
# قلت: هذا هو الصحيح الذي قطع به الجمهور. وفيه وجه: يشترط الفور.
# حكاه صاحب المستظهري وليس بشئ. والله أعلم.
# فإن رد بعد الموت، فله أحوال.
# أحدها: أن يقع قبل القبول، فترتد الوصية، ويستقر الملك للورثة في الموصى
~~به. ولو أوصى بالعين بالعين لواحد، وبالمنفعة الآخر، فرد الموصى له
~~بالمنفعة، فهل هي للورثة، أم للموصى له بالعين؟ وجهان. أصحهما: الأول. ولو
~~أوصى بخدمة عبد لرجل سنة، وقال: هو حر بعد سنة، فرد الموصى له، لم يعتق قبل
~~السنة.
# الثاني: أن يقع بعد القبول، وقبل الموصى له، فلا يصح رده، فإن راضى
~~الورثة، فهو ابتداء تمليك منه لهم.
# الثالث: أن يقع بعد القبول، وقبل القبض، فلا يصح الرد على الأصح. ولو
~~قال: رددت الوصية لفلان، يعني أحد الورثة، قال في الأم: إن قال: أردت
~~لرضاه، كان ردا على جميع الورثة. وإن قال أردت تخصيصه بالرد عليه، فهو هبة
~~PageV05P135
# له خاصة. قال الأصحاب: هذا تفريع على تصحيح الرد بعد القبول، وإلا، فما
~~لا يملكه لا يمكنه أن يملكه غيره. ثم لم يعتبر لفظ الهبة والتمليك. وقال
~~القاضي أبو الطيب: لا بد منه، وهو القياس. ولو مات ولم يبين ما أراده، جعل
~~ردا على جميع الورثة.
# فرع إذا لم يقبل الموصى له، ولم يرد، فللوارث مطالبته بأحد الامرين.
# فإن امتنع، حكم عليه بالرد.
# فرع لو مات الموصى له قبل موت الموصي، بطلت الوصية. وإن مات بعد موته،
~~قام وارثه مقامه في القبول والرد.
# فصل متى يملك الموصى له الموصى به؟ فيه ثلاثة أقوال. أحدها:
# بالموت. والثاني: بالقبول. وعلى هذا، هل الملك قبل القبول للوارث، أم
~~للميت؟ وجهان. أصحهما: الأول. والثالث - وهو الأظهر -: أنه موقوف. فإن قبل،
~~تبينا أنه ملك بالموت، وإلا، بان أنه كان للوارث. ولو أوصى بإعتاق عبد معين
~~بعد موته، فالملك في العبد إلى أن يعتق للوارث بلا خلاف، لأنه ليس تمليكا.
~~ويتفرع على الأقوال مسائل.
# إحداها: كسب العبد، ms1761 وثمرة الشجرة، وسائر زوائد الموصى به، إن حصلت قبل
~~موت الموصي فهي له، ولا تتناولها الوصية، وإن PageV05P136
# حصلت بعده وبعد قبول الموصى له، فهي للموصى له، وإن حصلت بعد موته، وقبل
~~القبول، فإن قلنا: يملك بالموت، فهي للموصى له، قبل الوصية أو ردها.
# وفيما إذا ردها وجه: أن الزوائد ترتد أيضا. وإن قلنا: يملك بالقبول، لم
~~تكن الزوائد للموصى له، قبل الوصية أو ردها. وفيما إذا قبل وجه: أنها له،
~~لأن له حق التمليك من حين الموت، فهي حادثة في محل حقه. وإن قلنا بالوقف،
~~فهي موقوفة. فإن قبل، فله، وإلا، فلا. وحيث قلنا: ترتد الزوائد، فإلى من
~~ترتد؟ وجهان. أحدهما: إلى الموصي، فتكون من جملة تركته يقضى منها دينه،
~~وتنفذ وصاياه كالأصل. وأصحهما: أنها للوارث، لأنها حدثت بعد زوال ملك
~~الموصي . وعلى هذا الخلاف ولد الجارية والبهيمة الموصى بهما، ويتعلق بهما
~~تفصيل وأحوال نذكرها إن شاء الله تعالى على الأثر موضحة.
# الثانية: فطرة العبد الموصى به، إذا وقع وقت وجوبها بين القبول والموت
~~على من تجب؟ يخرج على هذه الأقوال. وقد ذكرناه في زكاة الفطر. والنفقة
~~والمؤن المحتاج إليها بين القبول والموت، حكمها حكم الفطرة. وقال في
~~الوسيط: إنها على الموصى له إن قبل على كل قول، وعلى الوارث إن رد على كل
~~قول، والمعتمد ما نقلناه عن الأصحاب من طرد الخلاف. وإذا توقف الموصى له في
~~القبول والرد، ألزم النفقة، فإن أراد الخلاص، رد.
# الثالثة: إذا زوج أمته حرا، وأوصى له بها، فإن رد الوصية، استمر النكاح،
~~إلا إذا قلنا: يملك بالموت، فيفسخ النكاح من يوم الموت وإن كان الملك ضعيفا
~~. وإن قبل، انفسخ النكاح، ويكون الانفساخ من يوم القبول إن قلنا: يملك
~~بالقبول ، ومن يوم الموت على سبيل التبين إن قلنا بالتوقف. وإن كان زوجها
~~وارثه، ثم أوصى بها لغيره، فإن قبل الموصى له الوصية، استمر النكاح، إلا
~~إذا قلنا: الملك يحصل بالقبول، وإنه قبل القبول للوارث، فإنه ينفسخ على
~~الأصح. وقيل: لا، لضعف الملك، وإن رد، ms1762 انفسخ النكاح. وفي استناد الفسخ إلى
~~حالة الموت لضعف الملك هذا الخلاف. هذا إذا خرجت الأمة من الثلث، فإن لم
~~تخرج ولم يجز الورثة، انفسخ النكاح، لدخول شئ مما يزيد على الثلث في ملك
~~الزوج. وإن أجازوا وقلنا: يملكه بالموت، أو موقوف، فهل ينفسخ؟ إن قلنا:
~~إجازتهم تنفيذ لما فعله الموصي، فلا. وإن قلنا: ابتداء عطية، فنعم.
~~PageV05P137
# الرابعة: أوصى بأمته الحامل من زوجها لزوجها، ولابن لها حر، ومات، وخرجت
~~كلها من الثلث، وقبلا الوصية وهما موسران، نظر، إن قبلا معا، عتقت الأمة
~~كلها على ابنها، نصفها بالملك، والباقي بالسراية، وعليه للزوج نصف قيمتها،
~~ويعتق الحمل عليهما بالسوية.
# أما نصيب الزوج، فلأنه ولده. وأما نصيب الابن، فلان الأم عتقت عليه.
# والعتق يسري من الحامل إلى ما يملكه المعتق من حملها. ولا يقوم نصيب واحد
~~منهما على الآخر، لأن العتق عليهما حصل دفعة واحدة، فأشبه ما إذا اشترى
~~إبنان أباهما، فإنه يعتق عليهما ولا تقويم، وإن قبل أحدهما قبل الآخر، فإن
~~قلنا:
# يحصل الملك بالموت، أو قلنا: بالوقف، فالجواب كذلك، لأن وقت الملك واحد
~~وإن اختلف وقت القبول.
# وإن قلنا: يحصل بالقبول، فإن تقدم قبول الابن، عتقت الأمة والحمل عليه.
# أما الأم، فبالملك والسراية، وأما الحمل فبسراية عتق الأم إليه، وعليه
~~للزوج نصف قيمتها. وإن تقدم قبول الزوج، عتق جميع الحمل عليه، النصف
~~بالملك، والباقي بالسراية، فيغرم نصف قيمته يوم الولادة للابن، ولا يعتق
~~عليه من الأمة شئ. فإذا قبل الابن، عتق عليه جميعها بالملك والسراية، وغرم
~~للزوج نصف قيمتها.
# قلت: ويجئ وجه: أن الأمة تعتق على الزوج تفريعا على قول الأستاذ أبي
~~إسحاق: إن عتق الجنين يسري إلى عتق الأم. والله أعلم.
# وأما إذا قبل الزوج وحده، فيعتق عليه الحمل، نصفه بالملك، ونصفه
~~بالسراية، فيغرم نصف قيمته لورثة الموصي، ولا يسري العتق من الحمل إلى
~~الأم، لأن الحمل تبع لها، وليست تبعا له.
# قلت: وفيه وجه أبي إسحاق. والله أعلم.
# وإن قبل الابن وحده، عتقا عليه جميعا، وغرم نصف قيمتها لورثة ms1763 الموصي.
~~PageV05P138
# قلت: قد كرر الامام الرافعي نصف القيمة في هذه المسألة كما قاله غيره .
~~والقياس: أنه يجب قيمة النصف، وهي أقل، لأنه إنما أتلف نصفا. والله أعلم .
~~الخامسة: أوصى لانسان بمن يعتق عليه، كأبيه وابنه، لم يجب عليه قبول
~~الوصية، كما لا يجب شراؤه إذا قدر عليه، بل له الرد على الصحيح. وقيل: يمنع
~~الرد إن قلنا: يملك بالموت، لأنه يعتق عليه، وبه قطع المتولي تفريعا على
~~هذا القول والجمهور على خلافه، وأنه لا يعتق عليه قبل قبوله. ثم إن رد،
~~فذاك، وإن قبل و قلنا: يملك بالقبول، عتق عليه حينئذ.
# وإن قلنا: بالموت، أو موقوف، تبين أنه عتق عليه يوم الموت. ولو ملك ابن
~~أخيه، وأوصى به لأجنبي، ووارثه أخوه، فقبل الموصى له الوصية، فهو للأجنبي
~~إن قلنا: يملك بالموت أو موقوف. وإن قلنا: يملك بالقبول، وأنه قبل القبول
~~للوارث، فمقتضاه العتق على الوارث يوم الموت، لكن المنقول عن الأصحاب أنه
~~لا يعتق عليه كي لا تبطل الوصية.
# ولو أوصى لشخص بابنه، ومات الموصى له بعد موت الموصي وقبل القبول، فأوجه.
# أحدها: أن الرد يمنع، لعتقه عليه بالموت إذا قلنا: يملك به.
# والثاني: ليس للوارث قبوله، لما فيه من العتق على الميت بغير إذنه وإثبات
~~الولاء له. هذا إذا قلنا: إن العتق إذا حصل وقع على الميت، وسنذكر الخلاف
~~فيه إن شاء الله تعالى. وهذان الوجهان ضعيفان جدا.
# والثالث وهو الصحيح: أن الوارث يقوم مقامه في الرد والقبول، لنيابته عنه
~~في حقوقه. فإن قبل، فهو كقبول الموصى له بنفسه إن قلنا: يملك بالموت، أو
~~موقوف. وإن قلنا: يملك بالقبول، نظر. فإن لم يكن بين الموصى به، ووارث
~~الموصى له قرابة تقتضي عتقه عليه، بأن كان الوارث أخا الموصى له، فهل نحكم
~~بعتقه؟ وجهان. أحدهما: لا، وبه قطع ابن الصباغ وآخرون. وأصحهما: نعم، لأن
~~الموصي إنما أوجب الملك للموصى له فلا يثبت لغيره، وإنما اعتبرنا قبول
~~وارثه نيابة، وهذا كما لو نصب شبكة في حياته وتعلق بها صيد بعد موته، ms1764 فإنا
~~نحكم بثبوت الملك له. وإن كان بين الموصى به ووارث الموصى له قرابة تقتضي
~~العتق، بأن PageV05P139
# كان الوارث أبا الموصى له، حكم بعتق الموصى به قطعا. ويعود الوجهان، في
~~أنه يعتق على الموصى له، أم على وارثه؟ وأن الولاء لمن يثبت؟ فإن قلنا: عن
~~الموصى له، قال الامام: يسند العتق إلى ألطف زمان قبل موت الموصى له. وإذا
~~لم نحكم بالعتق فيما إذا لم يكن بينهما قرابة، فهل تقضى منه ديون الموصى
~~له؟
# وجهان. أصحهما: نعم كديته فإنه تقضى منها ديونه وإن قلنا: إنها تثبت
~~للورثة ابتداء. هذا حكم العتق.
# وهل يرث الذي عتق من الموصي؟ أما إذا قبل بنفسه، فينظر، إن قبل في صحته،
~~فنعم. وإن قبل في مرض موته، فإرثه مبني على أن عتقه إذا حصل الملك فيه لا
~~بعوض، بل بإرث، أو هبة، أو قبول وصية، هل يعتبر من الثلث، أم من رأس المال؟
~~وفيه وجهان مذكوران في كتاب العتق. إن قلنا: من الثلث، لم يرثه، وإلا، ورث،
~~وهو الأصح. وإن مات قبل القبول، وقبل وارثه، فإن حكمنا بالحرية عند القبول،
~~لم يرث، لرقه. وإن حكمنا بها عند الموت، فإن كان القابل ممن يحجبه الموصى
~~به، كالأخ، لم يرث، لأنه لو ورث لحجب الأخ وأخرجه عن كونه وارثا، ولبطل
~~قبوله. وإن كان لا يحجبه، كابن الأخ، فالصحيح: أنه لا يرث أيضا، للدور في
~~نصفه. وقيل: يرث. وقال الداركي: إن ثبت القبول للموصى له وهو مريض، لم يرث،
~~لأن قبول ورثته كقبوله، ولو قبل لكان وصيه، والإرث لا يجامعها . أوصى له
~~بمن يعتق عليه، فمات الموصى له عن ابنين، فالقول في قبولهما تفريعا على
~~الأقوال في وقت الملك كما سبق. والمذهب صحته ووقوع العتق عن الميت. وإن قبل
~~أحدهما فقط، صح القبول في النصف، وعتق على الميت.
# ثم قال ابن الحداد وآخرون: ينظر، إن ورث القابل من الموصى له ما يفي
~~بباقي قيمة الموصى به، قوم عليه الباقي فيما ورثه، وإلا، فلا يقوم عليه،
~~ولا اعتبار بيسار ms1765 القابل في نفس، ولا يثبت التقويم في نصيب الذي لم يقبل من
~~التركة. أما عدم اعتبار يساره، فلان العتق وقع عن الميت، فلا يكون التقويم
~~على غيره. وأما عدم ثبوته في نصيب الذي لم يقبل، فلان سبب العتق القبول،
~~فالذي لم يقبل لم ينسب إليه. ولك أن تقول: وإن لم ينسب إليه، فهو معترف
~~بعتق نصيب القابل واقتضائه التقويم، فالتقويم كدين يلحق التركة. وقال الشيخ
~~أبو علي: يجب أن لا يقوم على PageV05P140
# الميت، ويقصر العتق على القدر المقبول لمعنيين. أحدهما: أن الملك حصل
~~للميت بغير اختياره، بل بقبول الوارث، فأشبه ما إذا ورث شقصا من عبد فعتق
~~عليه، لا يقوم الباقي. والثاني: أن العتق يحصل بعد موته، ولا مال له حينئذ،
~~فأشبه ما إذا أعتق شقصا بعد الموت، لا يقوم الباقي. قال: ورأيت هذا لبعض
~~الأصحاب، وللأولين أن يقولوا: إنما حكمنا بالعتق على الميت لجعلنا الوارث
~~نائبا عنه، فكيف ينتفي اختياره مع النيابة؟ لكنهما حكميان. وأما الثاني:
~~فلا يسلم أن العتق يحصل بعد الموت، بل يستند إلى قبيل الموت كما سبق. ثم
~~ولاء ما عتق منه ، للميت. وهل يشترك فيه الابنان، أم ينفرد به القابل؟
~~وجهان. ولو أوصى لانسان ببعض من يعتق عليه، ومات الموصى له، وقبل وارثه،
~~فالقول في عتقه على الميت وتقويم الباقي عليه على ما ذكرناه في هذه
~~المسألة.
# السادسة: أوصى بأمة لابنها من غيره، فإن خرجت من الثلث، وقبل الابن
~~الوصية، عتقت عليه. وإن رد، بقيت للوارث. وإن لم تخرج، فالجواب في قدر
~~الثلث كذلك. وأما الزائد، فإن أعتقه الوارث وهو موسر، عتق عليه. ثم إن لم
~~يقبل ابنها الوصية، فقد تبينا أن جميعها للوارث، فيسري العتق من البعض الذي
~~أعتقه إلى الباقي. وإن قبل، عتق عليه ما قبل. قال ابن الحداد: ولا يقوم
~~نصيبه على الوارث، لأنا تبينا بالقبول حصول ملكه بالموت وتقدمه على إعتاق
~~الوارث الزيادة، ولا يقوم نصيب الوارث عليه، لأنه أعتق نصيبه قبل قبوله.
~~قال الشيخ أبو علي: الصواب عند الأصحاب أن ms1766 يقال: إن قلنا: يملك بالموت
~~ابتداء، وتبينا، قوم نصيب الوارث عليه. وإن قلنا: يملك بالقبول، عتق الكل
~~على الوارث، لأنه يسري من نصيبه إلى قدر الثلث. والقبول بعده كإعتاق الشريك
~~الثاني بعد إعتاق الأول وهو موسر. هذا إذا حكمنا بحصول السراية بنفس
~~الاعتاق. فإن قلنا: لا تحصل إلا بأداء القيمة، فقبوله كإعتاق الشريك الثاني
~~نصيبه قبل أخذ القيمة. وفيه وجهان. أحدهما: ينفذ، لأنه ملكه. وأصحهما: لا،
~~لأن الأول استحق تقويمه عليه. فعلى هذا، له قيمة نصيبه على الوارث. فلو
~~كانت المسألة بحالها، ووارث الموصي ابن له من هذه الأمة بنكاح، فإن رد
~~الموصى له، عتقت على الابن الذي هو وارث السيد. وإن قبلها، نظر، إن خرجت من
~~الثلث، عتقت على الموصى له. وإن لم تخرج، فالزائد منها على الثلث. أطلق ابن
~~الحداد: أنه يعتق في PageV05P141
# الحال على الوارث، وفصل الشارحون، فقالوا: إن لم يجز الوارث الزيادة على
~~الثلث، فالجواب كذلك، وإن أجاز، فعتقه مبني على أن الإجازة ابتداء عطية، أم
~~تنفيذ؟ إن قلنا بالأول، فقد حكمنا للوارث بالملك قبل أن يعطى، فيعتق عليه.
~~وإن قلنا: تنفيذ، لم يعتق، لأنا على هذا القول لا نجعل الزائد للوارث، بل
~~نقفه على الرد والإجازة. فإذا أجاز، تبين أنه لم يملكه. وأما قدر الثلث،
~~فإنه يعتق على الموصى له، ولا يقوم نصيب أحدهما على الآخر.
# السابعة: أوصى بعبد لشخصين، أحدهما قريبه الذي يعتق عليه. فإن قبلا معا،
~~عتق جميعه على القريب إن كان موسرا، النصف بالملك، والنصف بالسراية، ويغرم
~~للأجنبي نصف قيمته. وإن قبل القريب أولا، فكذلك حكم العتق، ويكون غرم النصف
~~للأجنبي إن قبل بعد ذلك، ولوارث الموصي إن لم يقبل. وإن قبل الأجنبي أولا،
~~ملك نصيبه، ويبقى نصيب القريب موقوفا إلى أن يقبل أو يرد، فإن أعتق الأجنبي
~~نصيبه قبل قبول القريب، ثم قبل، فإن قلنا: يملك بالقبول، قوم نصيبه على
~~الأجنبي، وكان كما لو أعتق الشريك نصيبه وهو موسر ثم أعتق الثاني نصيبه،
~~وإن قلنا: يملك بالموت، تبينا أن عتق الأجنبي ms1767 غير نافذ، وأنه عتق جميعه على
~~الوارث، وعليه نصف القيمة للأجنبي.
# الثامنة: أوصى بجارية فولدت، فلها أحوال.
# أحدها: أن تلد قبل موت الموصي، فينظر، إن انقضى أقل مدة الحمل من يوم
~~الوصية، وهو ستة أشهر، ثم ولدت، لم يدخل الولد في الوصية، لأنه يحتمل حدوثه
~~بعد الوصية. والأصل عدم الحمل يومئذ، فلا يجعل للموصى له بالشك.
# وإن لم ينقض أقل مدة الحمل، علمنا وجوده يوم الوصية، فيبنى على الخلاف في
~~أن الحمل هل يعرف ويعطى حكما قبل الانفصال، أم لا؟ إن قلنا بالثاني، فالولد
~~غير داخل في الوصية، بل هو زيادة حدثت في ملك الموصي، فيكون لورثته. وإن
~~قلنا بالأول، فهو كما لو أوصى بالجارية وولدها بعد الانفصال، فينظر،
~~أيقبلهما الموصى له؟ أم يردهما؟ أم يقبل أحدهما دون الآخر؟ وفي هذا زيادة
~~بحيث نذكره في أول الباب الثاني إن شاء الله تعالى. فإن كان الموصى له زوج
~~الجارية، وقبل الوصية في الولد، عتق كله عليه بالملك، وله ولاؤه، ولا تصير
~~الجارية أم ولد له، PageV05P142
# لأنها علقت منه برقيق الحال الثاني: أن تلد بعد موت الموصي، وقبل قبول
~~الموصى له، فهذا ثلاثة أقسام . (القسم) الأول: ولدت بعد مضي أقل مدة الحمل
~~من يوم الموت، فالولد غير موصى به، لاحتمال حدوثه بعد الموت. ثم إن كان
~~الموصى له زوج الجارية، بني حكم الولد على أن الوصية متى تملك؟ إن قلنا
~~بالقبول، وأنها قبل القبول لورثة الموصي، فالولد لهم، لا إرثا من الميت، بل
~~لحدوثه في ملكهم. وإن قلنا:
# تملك بالموت، أو موقوف، فقبل، فالعلوق في ملكه، فينعقد الولد حرا لا ولاء
~~عليه، والجارية أم ولد له.
# (القسم) الثاني: ولدت قبل أقل مدة الحمل من يوم الموت، وبعدها من يوم
~~الوصية، فيجعل كأنه حدث بعد الوصية. فإن قلنا: الحمل يعرف، فالولد زيادة
~~حدثت في ملك الموصي، فهو له، ولورثته بعده. وإن قلنا: لا يعرف، ولا يعطى
~~حكما، بني على أن الوصية متى تملك؟ إن قلنا بالقبول وأنها للورثة قبل
~~القبول، فالولد لهم، لحدوثه ms1768 في ملكهم. وإن قلنا: بالموت، أو موقوف، وكان
~~الموصى له زوج الجارية، وقبل، عتق الولد عليه بالملك، وله عليه الولاء، ولا
~~تصير الجارية أم ولد.
# (القسم) الثالث: أن تلد قبل مضي أقل مدة الحمل من يومي الموت والوصية
~~جميعا. فإن قلنا: الحمل يعرف، فكأنه أوصى بالجارية والحمل جميعا، وإلا،
~~فعلى الخلاف في أن الوصية متى تملك؟ على ما ذكرناه في القسم الثاني.
# الحال الثالث: أن تلد بعد الموت والقبول، وله صور.
# أحدها: تلد بعد مضي أقل مدة الحمل من وقت القبول، فالولد للموصى له.
# فلو كان زوج الجارية، انعقد الولد حرا، وصارت أم ولد له.
# الثانية: تلد قبل مضي هذه المدة من وقت القبول، وبعدها من وقت الموت.
# فإن قلنا: الوصية تملك بالموت، أو موقوف، فقبل، فحكمه حكم الصورة الأولى.
~~وإن قلنا: تملك بالقبول، وأنها قبل القبول للورثة. فإن قلنا: الحمل يعرف،
~~فهو زيادة للورثة، وإلا، فللموصى له، وإذا كان الموصى له زوج الجارية، عتق
~~الولد عليه، وثبت له الولاء عليه، ولا تصير أم ولد. PageV05P143
# الثالثة: تلد قبل مضي هذه المدة من وقت القبول والموت جميعا، وبعدها من
~~يوم الوصية. فإن قلنا: الحمل يعرف، فالولد غير داخل في الوصية. وإن قلنا:
# لا، واعتبرنا حالة الانفصال، فالانفصال حصل في ملك الموصى له، فيكون
~~الولد له، ويعتق عليه إن كان زوجها، ولا استيلاد.
# الرابعة: تلد قبل مضيها من يوم الوصية أيضا. فإن قلنا: الحمل يعرف، فهو
~~داخل في الوصية، وإلا، فهو حاصل في ملك الموصى له، فيكون له، فإن كان
~~زوجها، عتق عليه بالملك، ولا استيلاد.
# فرع نتاج باقي الحيوان يقاس بما ذكرناه في الجارية، ويرجع في مدة حملها
~~إلى أهل الخبرة، فإنها تختلف.
# فرع قال أبو الفرج الزاز: حيث حكمنا بمصير الجارية أم ولد، هل تعتبر
~~حقيقة الإصابة من يوم الملك، أم يكفي إمكان الا صابة؟ وجهان. والثاني هو
~~مقتضى كلام الجمهور. قال: وحيث بقينا الولد على ملك الوارث، فالمعتبر من
~~الثلث قيمة الجارية وحدها. وإذا لم نبقه، فالمعتبر من الثلث ms1769 ما كان يوم موت
~~الموصي موجودا. فإن كانت حائلا، اعتبر قيمتها وحدها. وإن كانت حاملا،
~~فقيمتها مع قيمة الحمل، وحينئذ، فالنظر إلى قيمتها حاملا يوم موت الموصي
~~عند جماهير الأصحاب. وقال ابن سريج: تعتبر قيمتها يومئذ لو كانت حائلا،
~~وتعتبر قيمة الحمل في أول حال الانفصال. وإذا قومناهما فخرجا من الثلث،
~~فذاك، وإلا، فلا يقرع، بل تنفذ الوصية في القدر الذي يحتمله الثلث منهما
~~على نسبة واحدة.
# فرع نقل المزني في المختصر: أنه لو أوصى بأمة لزوجها، فلم يعلم حتى وضعت
~~له بعد موت سيدها أولادا. فإن قبل، عتقوا ولم تكن أمهم أم ولد حتى تلد منه
~~بعد قبوله بستة أشهر. وفيه إشكال من وجهين.
# أحدهما: أنه لم اعتبر عدم الحمل بالوصية؟ وهل يفترق الحال بين العلم
~~وعدمه؟ والثاني: أنه حكم بحرية الأولاد، وأنها لا تصير أم ولد. فإن فرع على
~~حصول الملك بالموت، أو على الوقف، فلم اعتبر مضي الأشهر في مصيرها أم ولد؟
~~وإن؟ وإن فرع على الملك بالقبول، فلم حكم بحرية الأولاد في الحال؟! أما
~~PageV05P144
# الأول، فعن الخضري ما يقتضي الفرق بين العلم وعدمه، واحتج بأن الشافعي
~~رضي الله عنه قالوا وطئ أمة غيره يظن أنها زوجته الحرة، فالولد حر، ولو
~~ظنها زوجته الرقيقة، فالولد رقيق. والصحيح: أنه لا فرق في ثبوت أمية الولد
~~في أمية بين علمه وعدمه، حتى لو وطئ أمته يظنها أمة غيره، أو حرة فأحبلها،
~~ثبتت أمية الولد. فإذا قوله: ولم يعلم ليس بقيد، بل خرج على الغالب، فإن
~~الغالب أن الوصية لا تبقى مدة طويلة، لا مقبولة، ولا مردودة، إلا إذا لم
~~يعلم الموصى له، لغيبته أو نحوها.
# وأما الثاني: فقيل: هو تخليط من المزني. فقوله: عتقوا، تفريع على حصول
~~الملك بالموت. وقوله: ولا تصير أم ولد، تفريع على حصوله بالقبول.
# وقال الأكثرون: بل هو تفريع على قول الوقف. وأراد بالقبول، في قوله:
# بعد قبوله الموت، فسماه قبولا، لأنه وقت القبول. وقال بعضهم: لفظ الشافعي
~~الموت لكن المزني سها فيه.
# ولو كانت ms1770 الجارية الموصى بها زوجة الموصى له، ومات الموصى له قبل القبول
~~والرد، فقد سبق أن ورثته يقومون مقامه في الرد والقبول، فإن قبلوا، فعلى
~~الخلاف في أن الملك متى يحصل؟ إن قلنا: بالموت، أو موقوف، فقبولهم كقبول
~~الموصى له في عتق الأولاد بالملك، وفي انعقادهم على الحرية ومصير الجارية
~~أم ولد وفي بقائهم مماليك لورثة الموصي، على اختلاف الأحوال السابقة بلا
~~فرق، إلا أنهم إذا عتقوا بقبول الموصى له، ورثوه. وإذا عتقوا بقبول الورثة،
~~لم يرثوا كما سبق. وإن قلنا: يملك بالقبول. فإن كان بين الوارث والأولاد
~~قرابة تقتضي العتق، بأن كان وارث الموصى له أباه، عتقوا عليه، وإلا، ففيه
~~الوجهان السابقان، وإذا لم يحصل العتق، فهل تقضى ديون الموصى له منها؟ أم
~~تسلم للورثة؟ فيه الوجهان السابقان أيضا، وبالله التوفيق.
# الباب الثاني في أحكام الوصية الصحيحة إذا جمعت الوصية شروط صحتها، صحت،
~~ثم ينظر في أحكامها، وهي ثلاثة أقسام: لفظية، ومعنوية، وحسابية.
~~PageV05P145
# (القسم) الأول: اللفظية، وفيه طرفان.
# (الطرف) الأول: في اللفظ المستعمل في الموصى به، وفيه مسائل (المسألة)
~~الأولى: إذا أوصى بجارية حامل، واستثنى حملها لنفسه، صح، بخلاف البيع.
~~وكذلك تصح الوصية بالحمل وحده، بشرطه المتقدم، بخلاف بيعه. ولو أوصى بالحمل
~~لرجل، وبالأم لآخر، صحت الوصيتان. ولو أطلق الوصية بالجارية، ففي دخول
~~الحمل فيها وجهان، أصحهما على ما دل عليه كلام الأصحاب: الدخول، كالبيع،
~~ولا تبعد الفتوى، بخلاف البيع، لأن الحمل لا ينفرد بالبيع، فجعل تبعا،
~~ويفرد بالوصية، فلا يتبع، ولان الأصل تنزيل الوصية على المتيقن، ولأنها عقد
~~ضعيف، فلا يستتبع. فإن قلنا بدخوله، لم تنقطع الوصية بانفصال الحمل، بل
~~يبقى موصى به، والانفصال زيادة حدثت فيه. ولو أوصى له بالحمل والجارية معا،
~~صح فيهما قطعا كما لو أوصى بهما لرجلين.
# (المسألة) الثانية: الطبل أنواع سبق بيانها. وذكرنا أن طبل اللهو إن صلح
~~لمنفعة مباحة، إما على هيئته، وإما بعد التغيير الذي لا يبطل اسم الطبل،
~~صحت الوصية به، وإلا، فلا. إذا عرفت هذا، فإن أطلق وقال: أعطوه طبلا ms1771 من
~~مالي، ولم يكن له طبل يحل الانتفاع به، اشتري ودفع إليه. وإن قال: طبلا من
~~طبولي، فإن كان له طبل يحل الانتفاع به، كطبل الحرب، وكان له أيضا طبل لهو
~~لا تصح الوصية به، صحت الوصية ونزل على طبل الحرب ونحوه. وإن لم يكن له إلا
~~طبول لا تصح الوصية بها، فالوصية باطلة. وإذا صحت الوصية بالطب، دفع إلى
~~الموصى له معه الجلد الذي عليه إن كان لا يقع عليه اسم الطبل دون الجلد.
# فرع تجوز الوصية بالدف، فإن كان عليه جلاجل، وحرمناها، نزعت، ولم تدف
~~إليه إلا أن ينص عليها. PageV05P146
# (المسألة) الثالثة: اسم العود يقع على عود اللهو الذي يضرب به، وعلى واحد
~~الأخشاب التي تستعمل في البناء والتي تصلح للسقي والعصي. والوصية بعود
~~اللهو كهي بطبل اللهو، فينظر، هل يصلح على هيئته لمنفعة مباحة أو بعد
~~التغيير الذي لا يبطل اسم العود، أم لا يصلح؟ وإذا صحت الوصية به لم يدفع
~~الوتر والمضراب، لأنه يسمى عودا دونهما. وإذا قال: أعطوه عودا من عيداني،
~~نظر، إن لم يكن له إلا عيدان القسي والبناء، أعطي واحدا منها. وكذا لو كان
~~معها عيدان اللهو الصالحة لمنفعة مباحة، أعطاه الوارث ما شاء من الجميع.
~~ولو كان له عيدان لهو غير صالحة لمباح، وعيدان قسي وبناء، فوجهان. أحدهما:
~~تنزل الوصية على عيدان القسي والبناء، كمثله في الطبل، وكما لو لم يكن له
~~إلا عيدان القسي والبناء، فيعطى واحدا منها. وأصحهما وهو المنصوص: أن
~~الوصية باطلة، تنزيلا على عيدان اللهو، لان اسم العود عند الاطلاق لهذا
~~الذي يضرب، واستعماله في غيره مرجوح، والطبل يقع على الجميع وقوعا واحدا.
~~وللقائل الأول أن يمنع ظهور اسم العود فيما يضرب به، ويقول: هو مشترك بينه
~~وبين الذي يتبخر يوفي واحد الأخشاب بحسب الحاجة، ولا ترجيح.
# فرع أوصى بعود، ولا عود له، فمقتضى تنزيل مطلق العود على عود اللهو إبطال
~~الوصية، وأن يشترى له عود لهو يصلح لمباح، وأطلق المتولي أنه يشترى ما لو
~~كان موجودا في ms1772 ماله أمكن تنفيذ الوصية بالعود به. ولو أوصى بعود من عيدانه،
~~وليس له إلا عود لهو، وعود بناء، وعود قسي. فإن حملنا لفظ العيدان على هذه
~~الآحاد، فقد حملنا اللفظ المشترك على معانيه معا، وفيه خلاف لأهل الأصول.
~~فإن منع، فهذه الصورة، كما لو أوصى بعود من عيدانه وليس له إلا عود لهو، أو
~~لا عود له.
# قلت: مذهب الشافعي رحمه الله حمل اللفظ المشترك على معانيه، ووافقه عليه
~~جماعة من أهل الأصول. والله أعلم.
# فرع الوصية بالمزمار كالوصية بعود اللهو. وإذا صحت، لم يلزم تسليم
~~المجمع، وهو الذي يجعل بين شفتيه، لأن الاسم لا يتوقف عليه. PageV05P147
# (المسألة) الرابعة: اسم القوس يطلق على العربية، وهي التي يرمى بها
~~النبل، وهي السهام العربية وعلى الفارسية، وهي التي يرمى بها النشاب. وعلى
~~القسي التي لها مجرى تنفذ فيه السهام الصغار، ويسمى: الحسبان. وعلى
~~الجلاهق، وهو ما يرمى به البندق. وعلى قول: الندف. والسابق إلى الفهم من
~~لفظ القوس أحد الأنواع الثلاثة الأول. فإذا قال: أعطوه قوسا، حمل على
~~أحدهما، دون الجلاهق وقوس الندف. ولو قال: أعطوه ما يسمى قوسا، ففي التتمة
~~أن للوارث أن يعطيه ما شاء من الأنواع الثلاثة وغيرها. ويشبه أن يكون كما
~~لو قال: أعطوه قوسا، إلا أن يقول: ما يسمى قوسا غالبا أو نادرا وما أشبهه.
# قلت: الذي قاله في التتمة هو الصواب. والله أعلم.
# ولو قال: أعطوه قوسا من قسي، وله قسي من كل نوع، أعطي ما يرمى به النبل
~~أو النشاب أو الحسبان، دون البندق والجلاهق، وكذا لو كان له شئ من الأنواع
~~الثلاثة. فلو لم يكن له إلا قوس ندف، أو جلاهق، حمل عليه، للتقييد
~~بالإضافة، ولو كان له قوس ندف وجلاهق، أعطي الجلاهق، لأن الاسم إليه أسبق.
~~وهذا كله عند الاطلاق. فلو قال: أعطوه قوسا يقاتل بها، أو يرمي الطير، أو
~~يندف بها، فقد أبا الغرض.
# فرع لا يدخل الوتر في الوصية بالقوس على الأصح، لخروجه عن اسم القوس.
~~وكما لا يدخل السرج في ms1773 الوصية بالدابة. ويشبه أن يجري الوجهان في بيع
~~القوس. وأما الريش، والنصل، فيدخلان في السهم لثبوتهما.
# (المسألة) الخامسة: اسم الشاة يقع على صغيرة الجثة، وكبيرتها، والسليمة،
~~والمعيبة، والصحيحة، والمريضة، والضائنة، والماعز. وهل يدخل الذكر فيها؟
# قال الشافعي رضي الله عنه في الأم: لا يدخل، وإنما هو للإناث بالعرف. ومن
~~الأصحاب من قال: يدخل، لأنه اسم جنس كالانسان، وليست التاء فيه للتأنيث، بل
~~للواحد. قال الحناطي: وبهذا قال أكثر الأصحاب، ويؤيده أنه لو أخرج عن
~~PageV05P148
# خمس من الإبل في الزكاة ذكرا، أجزأه على الأصح. وفي السخلة، والعناق
~~وجهان. أصحهما: لا يقع عليهما اسم الشاة. والثاني: يقع. فإذا عرف هذا، فلو
~~قال: أعطوه شاة من شياهي، أو من غنمي، فإن لم يكن له غنم، فالوصية باطلة
~~وإن كان أعطى واحدة منها سليمة، أو معيبة من الضأن، أو المعز، وإذا كانت
~~كلها ذكورا، أعطى ذكرا. وإن كانت كلها إناثا أعطى أنثى. وإن كانت ذكورا
~~وإناثا، جاز أن يعطي أنثى. وفي جواز الذكر الخلاف المذكور في تناول الشاة
~~الذكر. ولو قال: أعطوه شاة من مالي، أعطي واحدة يتناولها الاسم. فإن ملك
~~غنما، فللوارث أن يعطي على غير صفة غنمه. فإن لم يكن غنما، اشترى له شاة،
~~بخلاف ما إذا قال: من غنمي، ولا غنم له. ولو قال: اشتروا له شاة، حكى
~~البغوي: أنه لا يجوز أن يشترى معيبة، لأن إطلاق الامر بالشراء يقتضي
~~التسليم كما في التوكيل بالشراء، وأبدى فيما حكاه احتمالا، ولو قال: كبشا
~~أو تيسا، أو شاة لينزيها عن غنمه، فالوصية بالذكر. ولو قال: نعجة، أو شاة
~~يحلبها، أو ينتفع بدرها ونسلها، فهي بالأنثى.
# قلت: لم يفصح الامام الرافعي بالغرض في هذه المسألة. فإن قال نعجة:
# فهي للأنثى من الضأن بلا خلاف عند الفقهاء وأهل اللغة. وقد أوضحت هذا في
~~تهذيب الأسماء واللغات. وإن قال: شاة يحلبها، أو ينتفع بدرها ونسلها، فهي
~~للأنثى من الضأن، أو المعز. والله أعلم.
# فرع الظباء قد يقال لها: شياه البر، والثور الوحشي قد يسمى شاة في ms1774 اللغة،
~~لكن مطلق الوصية بالشاة لا يطلق عليها. لكن لو قال: أعطوه شاة من شياهي،
~~وليس له إلا ظباء، ففيه وجهان حكاهما في المعتمد.
# قلت: ينبغي أن يكون الأصح تنزيل الوصية على واحد منها. والله أعلم.
# (المسألة) السادسة: البعير، والجمل، والناقة، أسماء تشتمل السليم،
~~والمعيب، والبخاتي، والعراب. ولا يتناول الجمل الناقة، ولا الناقة الجمل.
~~وفي تناول البعير الناقة مثل الخلاف المذكور في تناول الشاة الذكر،
~~والحكاية عن النص المنع، PageV05P149
# وتنزيل البعير منزلة الجمل. والأصح عند الأصحاب التناول، لأنه اسم جنس
~~عند أهل اللغة. وسمع من العرب: حلب فلان بعيره، وصرعتني بعيري. وربما أفهمك
~~كلام الأصحاب توسطا بينهما، وهو تنزيل النص على ما إذا عم العرف باستعمال
~~البعير بمعنى الجمل، والعمل بمقتضى اللغة إذا لم يعم.
# فرع اسم الثور للذكر. وفي البقرة وجهان. أصحهما: اختصاصها بالأنثى.
~~والثاني: يتناول الذكر، والهاء للواحد، كقولنا: تمرة، وكذا الخلاف في اسم
~~البغلة.
# فرع قال: أعطوه عشرا من الإبل، أو الغنم، جاز الذكر والأنثى. ولو قال:
~~عشر أينق، أو بقرات، لم يعط إلا الإناث. ولا فرق بعد التصريح بالأينق
~~والبقرات بين أن يقول: عشرا وعشرة. وهذا تفريع على الأصح، وهو أن البقرة
~~للأنثى. ولو قال: أعطوه عشرا من الإبل، أو عشرة، جاز الذكر والأنثى، لتناول
~~الإبل النوعين، وفي وجه حكاه السرخسي: إن قال: عشرة، فللذكور، وعشر،
~~للإناث. ولو قال: أعطوه رأسا من الإبل، أو البقر، أو الغنم، جاز الذكر
~~والأنثى.
# فرع أوصى بكلب، أو حمار، قال الغزالي وغيره: لا يدخل فيه الأنثى، لأنهم
~~ميزوا، فقالوا: كلب وكلبة، وحمار وحمارة. ويشبه أن يقال: إنهما للجنس، لأن
~~التمييز ليس مستمرا في اللغة، وبتقدير استمراره، فلا شك في استمرار العرف
~~بخلافه. وقد قال بعض الأصحاب لهذا: يتبع العرف.
# قلت: الصواب ما قاله الغزالي وغيره. والله أعلم.
# فرع قياس تكميل البقر بالجواميس في نصب الزكاة، دخول الجواميس في البقر،
~~وكونهما نوعي جنس واحد. وقال في المعتمد: لا تدخل في البقر، إلا إذا قال:
~~من بقري وليس له إلا الجواميس، فوجهان ms1775 كما ذكر في الظباء.
# (المسألة) السابعة: الدابة في اللغة: اسم لما يدب على الأرض، ثم اشتهر
~~استعماله فيما يركب من البهائم. والوصية تنزل على هذا الثاني. فإذا قال:
~~أعطوه دابة، تناول الخيل، والبغال، والحمير. هذا نص الشافعي رضي الله عنه.
~~فقال PageV05P150
# ابن سريج رحمه الله: هذا ذكره الشافعي رحمه الله على عادة أهل مصر في
~~ركوبها جميعا واستعمال لفظ الدابة فيها. فأما سائر البلاد، فحيث لا يستعمل
~~اللفظ إلا في الفرس، لا يعطى إلا الفرس. وقال أبو إسحاق وابن أبي هريرة
~~وغيرهما: الحكم في جميع البلاد كما نص عليه الشافعي رحمه الله، وهذا أصح
~~عند الأصحاب.
# فعلى هذا، لو قال: دابة من دوابي، وله جنسان من الثلاثة، تخير الوارث.
~~فإن لم يكن له إلا جنس، تعين. وإن لم يكن له شئ منها، فالوصية باطلة. ويدخل
~~في لفظ الدابة، الذكر والأنثى، والصغير والكبير، والسليم والمعيب. هذا كله
~~إذا أطلق. فلو قال: دابة للكر والفر، أو للقتال، حمل على الفرس. ولو قال:
~~لينتفع بدرها وظهرها، فكذلك. ولو قال: بظهرها ونسلها، حمل على الفرس،
~~والجمل، والحمارة. ولو قال: للحمل، حمل على البغال والحمير، إلا أن يكون في
~~بلد جرت عادتهم بالحمل على البراذين، فيدخل الجميع. قال المتولي:
# بل لو كان عر ف بلدهم الحمل على الجمال والبقر، جاز أن يعطى جملا، أو
~~بقرة.
# وهذا الذي قاله ضعيف، لأنا إذا حملنا الدابة على الأجناس الثلاثة لا يصح
~~الحمل على غيرها لقيد أو صفة.
# قلت: قول المتولي قوي. والله أعلم.
# (المسألة) الثامنة: اسم الرقيق بالوضع يتناول الصغير والكبير، والسليم
~~والمعيب، والمسلم والكافر، والذكر والأنثى والخنثى.
# فرع إذا قال: أعطوه رأسا من رقيقي، أو أوصيت له برأس من رقيقي، فإن لم
~~يكن له رقيق يوم الوصية، ولا حدث بعد ذلك، فالوصية باطلة. وكذا لو قال:
~~أعطوه عبدي الحبشي، أو العبد الذي صفته كذا، ولا عبد له بتلك الصفة يوم
~~الوصية، ولا حدث، فهي باطلة. فلو حدث له أرقاء بعد الوصية، ففيه الوجهان
~~السابقان في أن الاعتبار ms1776 بيوم الوصية، أم بيوم الموت؟ وعليهما يخرج ما إذا
~~كان له أرقاء يوم الوصية وحدث آخرون بعده، وهل للوارث أن يعطيه رقيقا من
~~الحادثين، أم يتعين الأولون؟ ولو لم يملك إلا رقيقا واحدا وقال: أعطوه رأسا
~~من رقيقي، فهل تصح الوصية ويدفع إليه ذلك الواحد، أم تبطل؟ وجهان. أصحهما:
~~الأول. وإن PageV05P151
# كان له أرقاء، أعطاه الوارث منهم من شاء، ويجوز الخنثى على الأصح، لشمول
~~الاسم. وقيل: لا، لانصراف اللفظ إلى المعهود. ولا يجوز أن يعطى من غير
~~أرقائه ولو تراضيا، لأن حقه غير متعين، والمصالحة عن المجهول باطلة.
# فرع له أرقاء أوصى بأحدهم، فماتوا، أو قتلوا قبل موت الموصي، بطلت
~~الوصية. وإن بقي واحد، تعين.. وكذا لو أعتقهم إلا واحدا. وليس للوارث أن
~~يمسك الذي بقي ويدفع إليه قيمة مقتول. وإن قتلوا بعد موته وبعد قبول الموصى
~~له، انتقل حقه إلى القيمة، فيصرف الوارث من شاء منهم إليه. وإن قتلوا بعد
~~موته وقبل القبول، فكذلك إن قلنا: تملك الوصية بالموت، أو موقوفة. وإن قلنا
~~: تملك بالقبول، بطلت الوصية. وإن مات واحد منهم، أو قتل بعد موت الموصي
~~وقبول الموصى له، فللوارث التعيين فيه، حتى يجب التجهيز على الموصى له في
~~صورة الموت، وتكون القيمة له في صورة القتل. وإن كان ذلك بعد موت الموصي
~~وقبل القبول، فكذلك إن قلنا: تملك الوصية بالموت، أو موقوفة. وإن قلنا:
# تملك بالقبول، فيعطى واحدا من الباقين، كما لو كان ذلك قبل موت الموصي.
# فرع أوصى برقيق من ماله، ولم يضف إلى أرقائه فإن لم يكن له رقيق، اشتري
~~من ماله. وإن كان، فالوارث يعطيه واحدا منهم، أو يشتري له كما يشاء.
# وإن قال: اشتروا له مملوكا، فكما ذكرنا في قوله: اشتروا له شاة. ولو قال:
~~أعطوه رقيقا، ولم يقل: من مالي، قال البغوي: لا يكون وصية. وحكى المتولي
~~وجهين. أحدهما: هذا، والثاني - قال: وهو المذهب -: تصحيح الوصية، وجعلها،
~~كقوله: من مالي، لأنه المراد ظاهرا.
# فرع قال: أعطوه عبدا، لم يعط أمة، ولا خنثى مشكلا. ms1777 ولو قال: أمة، لم يعط
~~عبدا، ولا خنثى مشكلا. وفي الواضح الوجهان السابقان. ولو قال:
# رقيقا يقاتل، أو يخدمه في السفر، تعين العبد. ولو قال: رقيقا يستمتع به،
~~أو يحضن ولده، تعينت الأمة. ولو قال: رقيقا يخدمه، فهو كما لو أطلق.
# فرع (لو) أوصى بإعتاق عبد، أعتق ما يقع عليه الاسم على الأصح.
# وقيل: يتعين ما يجزئ في الكفارة، لأنه المعروف في الاعتاق، بخلاف: أعطوه
~~PageV05P152
# عبدا، فلا عرف فيه. فرع قال: اشتروا بثلثي عبدا واعتقوه عني، فامتثل
~~الوارث، ثم ظهر عليه دين مستغرق، قال الأصحاب: إن اشتراه في الذمة، وقع عنه
~~ولزمه الثمن، ويكون العتق عن الميت، لأنه أعتق عنه. وإن اشتراه بعين
~~التركة، بطل الشراء والعتق.
# كذا ذكروه بلا خلاف. وقد سبق في تصرف الورثة في التركة مع قيام الدين
~~تفصيل، وذكرنا على تقدير البطلان خلافا في أنه إذا تصرف ثم ظهر دين، هل
~~يتبين البطلان، أم لا؟ وهذا ينبغي أن يكون على ذلك الخلاف.
# فرع قال: أعتقوا عني رقابا، أو قال: اشتروا بثلث مالي رقابا وأعتقوهم،
~~فأقل عدد يقع عليه اسم الرقاب ثلاثة. فإن تيسر شراء ثلاث فصاعدا بثلثه،
~~فعل. قال الشافعي رحمه الله: الاستكثار مع الاسترخاص أولى من الاستقلال مع
~~الاستغلاء، ومعناه: أن إعتاق خمس رقاب قليلة القيمة أفضل من إعتاق أربعة
~~كثيرة القيمة. ولا يجوز صرف الثلث والحالة هذه إلى رقبتين. فإن صرفه
~~إليهما، قال الشيخ أبو الفرج الزاز: يضمن الوصي للرقبة الثالثة. وهل يضمن
~~ثلث ما نفذت فيه الوصية، أم أقل ما يجد به رقبة؟ فيه الخلاف، كمن دفع نصيب
~~أحد أصناف الزكاة إلى اثنين. أما إذا لم يتيسر شراء ثلاث رقاب بالثلث،
~~فينظر، إن لم يوجد به إلا رقبتان، اشتريناهما وأعتقناهما. وإن وجدنا
~~رقبتين، وفضل شئ، فهل يشتري بالفاضل شقصا؟ وجهان. أحدهما: نعم واختاره
~~الغزالي.
# وأصحهما عند جماهير الأصحاب وهو ظاهر النص: المنع، لأن الشقص ليس برقبة،
~~فصار كقوله: اشتروا بثلثي رقبة، فلم يجد رقبة، لا يشتري شقصا قطعا.
# فعلى هذا، يشتري رقبتين نفيستين ms1778 يستغرق ثمنهما الثلث. فإن فضل عن أنفس
~~رقبتين وجدناهما، بطلت الوصية في الفاضل، ورد على الورثة. وإذا قلنا: يشتري
~~شقصا، فذاك إذا وجد شقص يشترى بالفاضل وزاد على ثمن أنفس رقبتين شئ.
# فأما إذا لم يمكن شراء شقص بالفاضل، إما لقلته، وإما لعدم الشقص، فيشترى
~~رقبتان نفيستان. فإن فضل شئ عن أنفس رقبتين وجدناهما، بطلت الوصية في
~~الفاضل على الأصح. وقيل: يوقف إلى أن يوجد شقص، فإن لم يزد على ثمن أنفس
~~رقبتين شئ، بل أمكن شراء رقبتين نفيستين، وأمكن شراء خسيستين وشقص
~~PageV05P153
# من ثالثة، فأي الامرين أولى؟ وجهان. أشبههما بالوجه الذي تفرع عليه،
~~الثاني.
# ولو كان لفظ الموصي: اصرفوا ثلثي إلى العتق، اشترينا الشقص بلا خلاف. ولو
~~قال: اشتروا عبدا بألف واعتقوه، فلم يخرج الألف من ثلثه، وأمكن شراء عبد
~~بالقدر الذي يخرج، فيشترى ويعتق.
# الطرف الثاني: في اللفظ المستعمل في الموصى له، وفيه مسائل.
# (المسألة) الأولى: في الوصية للحمل، وقد سبق شرط صحتها. فالمقصود الآن
~~بيان ما يقتضي اللفظ من حيث العدد والذكورة والأنوثة. فإذا قال: أوصيت لحمل
~~هند بكذا، فأتت بولدين، وزع عليهما بالسوية، ولا نفضل الذكر على الأنثى،
~~كما لو وهب لرجل وامرأة شيئا، إلا أن يصرح بالتفضيل. ولو خرج حي وميت
~~فالأصح أن الجميع للحي، لأن الميت كالمعدوم. وقيل: للحي النصف، والباقي
~~لوارث الموصي.
# فرع قال: إن كان حملها غلاما، فأعطوه كذا، وإن كان جارية، فكذا، واقتصر
~~على أحد الطرفين، فإن ولدت ذكرا أو أنثى، فعل ما ذكر. وإن ولدت ذكرا وأنثى
~~جميعا، فلا شئ لواحد منهما، لأنه شرط صفة الذكورة أو الأنوثة في جملة
~~الحمل، ولم يحصل. وإن ولدت ذكرين، قال الغزالي: لا شئ لهما، لان التنكير
~~يشعر بالتوحيد. ويصدق أن يقال: بأن حملها غلامين لا غلاما. لكنه ذكر في
~~الطلاق في قوله: إن كان حملك ذكرا، فأنت طالق طلقة، وإن كان أنثى، فطلقتين،
~~فولدت ذكرين، فيه وجهان. أحدهما: لا تطلق، لهذا المعنى.
# والثاني: تطلق طلقة. والمعنى: إن كان جن س حملك ذكرا. ولا ms1779 فرق بين
~~البابين، فيجئ هنا وجه: أنه يقسم المذكور للغلام بينهما. وبهذا قطع الشيخ
~~أبو الفرج الزاز. قال: وبمثله لو قال: إن كان حملها ابنا، فله كذا، وإن كان
~~بنتا، فكذا، فولدت ابنين، لا شئ لهما، وفرق بأن الذكر والأنثى أسماء جنس،
~~فتقع على الواحد والعدد، بخلاف الابن والبنت، وهذا ليس بواضح، والقياس أن
~~لا فرق.
# قلت: بل الفرق واضح، والمختار ما قاله أبو الفرج، فيقسم بين الذكرين في
~~PageV05P154
# الصورة الأولى، دون الثانية، لما ذكرناه من الفرق. والله أعلم.
# ولو قال: إن كان ما في بطنها غلاما، أو الذي في بطنها، فهو كما لو قال:
~~إن كان حملها غلاما. ولو قال: إن كان في بطنها غلام، فأعطوه كذا، فولدت
~~غلاما وجارية، استحق الغلام ما ذكر. وإن ولدت غلامين، فوجهان. أحدهما:
~~بطلان الوصية، بناء على أن التنكير يقتضي التوحيد. وأصحهما: صحتها. فعلى
~~هذا هل يوزع بينهما، أم يوقف إلى أن يبلغا فيصطلحا عليه، أم يصرفه الوارث
~~إلى من شاء منهما كما لو وقع الابهام في الموصى به؟ فيه أوجه. أصحها:
~~الثالث. وتجري الأوجه فيما لو أوصى لاحد شخصين وجوزنا الابهام في الموصى له
~~فمات قبل البيان، ففي وجه: يعين الوارث. وفي وجه: يوزع. وفي وجه: يوقف حتى
~~يصطلحا. ولو قال: إن كنت حاملا بغلام، أو إن ولد ت غلاما، فهو كما لو قال:
# إن كان في بطنها غلام. ولو قال: إن ولدت ذكرا، فله مائتان، وإن ولدت
~~أنثى، فمائة، فولدت خنثى، دفع إليه الأقل. وإن ولدت ذكرا وأنثى، فلكل واحد
~~منهما ما ذكر. وإن ولدت ذكرين وأنثيين، جاء الوجهان. ثم الأوجه الثلاثة في
~~كل واحد من الصنفين.
# المسألة (الثانية): أوصى لجيرانه، صرف إلى أربعين دارا من كل جانب من
~~جوانب داره الأربعة، هذا هو الصحيح المعروف للأصحاب. وقيل: هو الذي تلاصق
~~داره داره.
# قلت: ويقسم المال على عدد الدور، لا على عدد سكانها. والله أعلم.
# (المسألة) الثالثة: أوصى للقراء، لا يصرف إلا إلى الذين يقرؤون جميع
~~القرآن، وهل يدخل فيه من ms1780 يقرأ من المصحف ولا يحفظ؟ وجهان. ينظر في أحدهما
~~إلى الوضع. والثاني: إلى العرف. والأصح: المنع. ولك أن تقول: اسم القراء
~~والمقرئين في هذه الأعصار يطلق على الحفاظ وعلى الذين يقرؤون بالألحان،
~~وبالمعنى الثاني لا يشترط لاطلاق اللفظ الحفظ، ولا قراءة جميع القرآن،
~~فيجوز أن PageV05P155
# يقال: إن كان هناك قرينة تفهم أحد المعنيين، فذاك، وإلا، فهو كما لو أوصى
~~للموالي.
# قلت: الصواب ما رجحه الأصحاب: أنه لا يعطى إلا من يحفظ الجميع.
# والله أعلم.
# (المسألة) الرابعة: أوصى للعلماء أو لأهل العلم، صرف إلى العلماء بعلوم
~~الشرع، وهي: التفسير، والفقه، والحديث. ولا يدخل فيه الذين يسمعون الحديث
~~ولا علم لهم بطرقه، ولا بأسماء الرواة ولا بالمتون، فإن السماع المجرد ليس
~~بعلم. ولا يدخل أيضا المقرئون وعابرو الرؤيا، ولا الأدباء، والأطباء،
~~والمنجمون، والحساب، والمهندسون، وقال أكثر الأصحاب: ولا يدخل فيه
~~المتكلمون أيضا، وقال المتولي: الكلام يدخل في العلوم الشرعية، وهذا قريب.
~~PageV05P156
# فرع أوصى للفقهاء أو المتفقهة أو الصوفية، فهو على ما ذكرناه في الوقف.
~~لكن في لفظ البغوي: أنه لا يقنع بما سبق في تفسير الفقهاء، لأنه قال: لو
~~أوصى للفقهاء، فهو لمن يعلم علم أحكام الشرع في كل نوع شيئا. وفي التتمة:
~~أن الرجوع فيه إلى العادة. ثم ذكر وجها أن من حفظ أربعين مسألة، فهو فقيه
~~وهو ضعيف جدا.
# (المسألة) الخامسة: أوصى لأعقل الناس في بلده، صرف إلى أزهدهم في الدنيا،
~~نص عليه الشافعي رضي الله عنه. ولو أوصى لأجهل الناس، حكى الروياني: أنه
~~يصرف إلى عبدة الأوثان. فإن قال: من المسلمين، قال: من يسب الصحابة رضي
~~الله عنهم. وقال المتولي: يصرف إلى الامامية المنتظرة للقائم، وإلى
~~المجسمة.
# قلت: وقيل: يصرف إلى مرتكبي الكبائر من المسلمين، إذ لا شبهة لهم. والله
~~أعلم PageV05P157
# (المسألة) السادسة: يدخل في الوصية للفقراء المساكين، فيجوز الصرف إلى
~~هؤلاء وإلى هؤلاء، وكذلك يدخل في الوصية للمساكين الفقراء، ويجوز الصرف إلى
~~الصنفين، لأن كل واحد من الاسمين يقع على الفريقين عند الانفراد. وفي قول:
# ما أوصى به ms1781 للفقراء، لا يصرف إلى المساكين، ويجوز عكسه، رواه عصام بن
~~يوسف عن الشافعي رضي الله عنه، والمشهور الأول. ولو جمع بينهما، فأوصى
~~للفقراء والمساكين، وجب الجمع بينهما، كما في الزكاة. ولو أوصى لسبيل الله،
~~أو قال: ضعوا ثلثي في سبيل الله، فهو للغزاة المساكين المستحقين للزكاة.
~~ولو أوصى للرقاب، أو قال: ضعوا ثلثي في الرقاب، فللمكاتبين. فإن دفع إلى
~~مكاتب، فعاد إلى الرق والمال باق في يده أو في يد سيده، استرد. ولو أوصى
~~للغارمين أو لابن السبيل، فلمن تصرف إليه الزكاة منهم. وبالجملة فالحكم في
~~هذه المسائل كما في الزكاة، أخذا بعرف الشرع فيها. حتى إذا أوصى للفقراء
~~والمساكين، جعل المال بين الصنفين نصفين. ولا يجعل على عدد رؤوسهم، بخلاف
~~ما إذا أوصى لبني زيد، وبني عمرو. ولا يجب أيضا الاستيعاب، بل يكفي الصرف
~~إلى الثلاثة من كل صنف. ولا تجب التسوية بين الثلاثة. ولو دفع إلى اثنين،
~~غرم، إما الثلث، وإما أقل ما يتمول كما سبق في قسم الصدقات.
# ثم ليس له دفع ما يغرمه إلى ثالث، بل يسلمه إلى القاضي ليدفعه بنفسه، أو
~~يرده إليه ويأتمنه بالدفع.
# فرع الوصية للعلماء وسائر الموصوفين، كالوصية لأصناف الزكاة في أنه لا
~~PageV05P158
# يجب الاستيعاب، ويقتصر على ثلاثة، والأفضل استيعاب الموجودين عند
~~الامكان. كما في الزكاة.
# فرع لو أوصى لفقراء بلد بعينه، وهم عدد محصورون، اشترط استيعابهم
~~والتسوية بينهم، لتعينهم. بل يشترط القبول في هذه الوصية، بخلاف الوصية
~~لمطلق الفقراء. ذكره صاحب التهذيب وغيره. وفي جواز نقل ما أوصى به للفقراء
~~أو المساكين من بلد إلى بلد، خلاف سبق في قسم الصدقات، والمذهب الجواز.
~~فإذا قلنا: لا يجوز، وجب أن يكون قوله: أوصيت للفقراء - وفقراء البلد
~~محصورون - كقوله: أوصيت لفقراء هذه البلدة - وهم محصورون -، ويدل عليه أن
~~الأستاذ أبا منصور ذكر في الوصية للغارمين، أنه يعطى لثلاثة منهم إن كانوا
~~غير محصورين، فإن كانوا محصورين، استوعبوا. فإن اقتصر الوصي على ثلاثة، فهل
~~يجزئه، أم يضمن حصة الباقين؟ فيه جوابان. فإن قلنا بالثاني، ms1782 فالحساب على
~~قدر ديونهم، أم على رؤوسهم؟ وجهان.
# قلت: الصحيح المعتمد ما قاله الأصحاب، وهو ما سبق. والله أعلم.
# فرع لو أوصى لثلاثة معينين، وجب التسوية بينهم، بخلاف الثلاثة المصروف
~~إليهم من الفقراء وسائر الأصناف، لأنا عرفنا ذلك من معهود الشرع في الزكاة،
~~والاستحقاق هنا مصاف إلى أعيانهم. PageV05P159
# فرع لو أوصى لسبيل البر، أو الخير، أو الثواب، فعلى ما ذكرناه في الوقف.
# فرع لو قال: ضع ثلثي حيث رأيت، أو فيما أراك الله، ليس له وضعه في نفسه،
~~كما لو قال: بع، لا يبيع لنفسه. والأولى صرفه إلى أقارب الموصي الذين لا
~~يرثونه، ثم إلى محارمه من الرضاع، ثم إلى جيرانه.
# (المسألة) السابعة: أوصى لأقارب زيد، دخل فيه الذكر والأنثى، والفقير
~~والغني، والوارث وغيره، والمحرم وغيره، والقريب والبعيد، والمسلم والكافر،
~~لشمول الاسم. ولو أوصى لأقارب نفسه، ففي دخول ورثته وجهان. أحدهما: المنع،
~~لأن الوارث لا يوصى له. فعلى هذا، يختص بالباقين، وبهذا قطع المتولي، ورجحه
~~الغزالي، وهو محكي عن الصيدلاني. والثاني: الدخول، لوقوع الاسم، ثم يبطل
~~نصيبهم ويصح الباقي لغير الورثة. ولك أن تقول: يجب اختصاص الوجهين بقولنا:
~~الوصية للوارث باطلة. فأما إن وقفناها على الإجازة، فليقطع بالوجه الثاني.
# قلت: الظاهر أنه لا فرق في جريانهما، لأن مأخذهما أن الاسم يقع، لكنه
~~خلاف العادة. والله أعلم.
# وهل يدخل في الوصية لأقارب زيد أصوله وفروعه؟ فيه أوجه، أصحها عند
~~الأكثرين: لا يدخل الأبوان والأولاد، ويدخل الأجداد والأحفاد، لأن الوالد
~~والولد لا يعرفان بالقريب في العرف، بل القريب من ينتمي بواسطة. والثاني:
~~لا يدخل أحد من الأصول والفروع. والثالث: يدخل الجميع، وبه قطع المتولي.
~~وقد ادعى PageV05P160
# الأستاذ أبو منصور الاجماع على أنه لا يدخل الأبوان والأولاد. ويعتبر
~~أقرب جد ينسب إليه الرجل، ويعد أصلا وقبيلة في نفسه، فيرتقي في بني الأعمام
~~إليه، ولا يعتبر من فوقه. حتى لو أوصى لأقارب حسني، أو أوصى حسني لأقارب
~~نفسه، لم يدخل الحسينيون، وكذلك وصية المأموني لأقاربه. والوصية لأقارب
~~المأموني لا يدخل فيها أولاد المعتصم وسائر ms1783 العباسية. والوصية لأقارب
~~الشافعي رضي الله عنه في زمانه، تصرف إلى أولاد شافع، ولا يدخل فيها أولاد
~~علي والعباس رضي الله عنهما وإن كان شافع وعلي والعباس كلهم أولاد السائب
~~بن عبيد. والشافعي هو محمد بن إدريس، بن العباس، بن عثمان، بن شافع، بن
~~السائب، بن عبيد، بن عبد يزيد، بن هاشم، بن عبد المطلب، بن عبد مناف. ولو
~~أوصى رجل لأقارب بعض أولاد الشافعي في هذه الأزمنة، دخل فيه أولاد الشافعي
~~دون غيرهم من أولاد شافع. وعلى هذا القياس.
# فرع إذا أوصى لأقاربه، فإن كان أعجميا، دخل قرابة الأب والأم. وإن كان
~~عربيا، فوجهان. أصحهما وبه قطع العراقيون وهو ظاهر نصه في المختصر:
# دخولهم من الجهتين كالعجم. والثاني: لا تدخل قرابة الأم، ورجحه الغزالي،
~~والبغوي، لأن العرب لا تفتخر بها.
# فرع لا فرق في جميع ما ذكرناه بين قوله: أوصيت لأقاربي، أو لقرابتي، أو
~~لذي قرابتي، أو ذي رحمي، أو ذوي قرابتي، أو ذوي رحمي، لكن قرابة الام تدخل
~~في لفظ الرحم بلا خلاف في الوصية العرب والعجم جميعا.
# فرع إذا لم يوجد قريب واحد، صرف المال إليه إن أوصى لذي قرابته، أو ذي
~~رحمه، أو لقرابته، لأنه يوصف به الواحد والجمع. فإن كان اللفظ:
# لأقاربي، أو أقربائي، أو ذوي قرابتي، أو ذوي رحمي، فثلاثة أوجه. الأصح:
~~أنه يعطى كل المال. والثاني: نصفه. والثالث: ثلثه، وتبطل الوصية في الباقي.
# وإن كان هناك جماعة محصورة، قسم المال بينهم بالسوية، ويجب استيعابهم على
~~الصحيح. وحكى الحناطي وجها: أنه يجوز صرفه إلى ثلاثة منهم. وإن كانوا غير
~~محصورين، فهو كالوصية للعلوية والقبائل العظيمة، وسيأتي بيانه إن شاء الله
~~تعالى قريبا. PageV05P161
# (المسألة) الثامنة: أوصى لأقرب أقارب زيد، دخل فيها الأبوان والأولاد.
~~فإن اجتمع أب وابن، فوجهان. وقيل: قولان. أحدهما: يسوى بينهما، لاستوائهما
~~في الرتبة، فعلى هذا يقدم الأب على ابن الابن. وأصحهما وبه قطع طوائف: يقدم
~~الابن لقوته وعصوبته. فعلى هذا، الأولاد مقدمون على من سواهم، ثم يليهم
~~البطن الثاني، ثم الثالث، إلى ms1784 حيث ينتهون. ويستوي أولاد البنين والبنات.
~~فإن لم يكن أحد من الأولاد والأحفاد، قدم الأبوان، ثم بعدهما الأجداد
~~والجدات، إن لم يوجد الأخوة والأخوات، يقدم الأقرب فالأقرب منهم. أو الأخوة
~~والأخوات، إن لم يوجد الأجداد والجدات، فإن اجتمع جد وأخ، قدم الأخ على
~~الأظهر. والثاني:
# يستويان. وقيل: يقدم الأخ قطعا. ويجري هذا الخلاف في الجد أبي الأب،
~~والجد أبي الأم، مع الأخ للام والأخ لأب. فإن قلنا بالتسوية، فالجد أولى من
~~ابن الأخ. وإن قدمنا الأخ، فكذا ابنه وإن سفل. والمذهب تقديم ابن الأخ على
~~أبي الجد. وقيل بطرد الخلاف. ثم يقدم بعدهم أولاد الإخوة والأخوات، ثم
~~الأعمام والعمات، ويساويهم الأخوال والخالات، ثم أولاد هؤلاء. والأخ من
~~الجهتين، يقدم على الأخ من إحداهما، لزيادة قرابته. كذا قطع به الجمهور،
~~وهو المذهب، وحكى الحناطي والامام عن بعضهم في تقديمه قولين كولاية النكاح.
~~والأخ من الأب، والأخ من الأم، يستويان. وكذا القول في أولاد الإخوة،
~~والأعمام، والأخوال، وأولادهم. وفي تقديم الجدة من جهتين على الجدة من جهة،
~~وجهان كالوجهين، ترجيحها في الميراث. ويحصل مما ذكرناه أنه إذا اجتمع أولاد
~~إخوة مفترقين وأولاد أخوات مفترقات، فالمال لولد الأخ من الأبوين وولد
~~الأخت من الأبوين، فإن لم يوجد أولاد الإخوة والأخوات من الأبوين، فأولادهم
~~من الأب وأولادهم من الأم سواء. هذا إذا استوت الدرجة. فإن اختلفت، قدم
~~الأقرب من أي جهة كان. فيقدم الأخ من الأب على ابن الأخ للأبوين، ويقدم ابن
~~الأخ للأب وابن الأخ للام على ابن ابن الأخ للأبوين، لأن جهة الأخوة واحدة.
~~فروعي قرب الدرجة. فأما إذا اختلفت الجهة، فالبعيد من الجهة القريبة يقدم
~~على القريب من الجهة البعيدة. فيقدم ابن ابن الابن على الأخ. ويقدم ابن ابن
~~الأخ وإن سفل على العم. ولا يرجح في هذا الباب بالذكورة، ولا ينظر إلى
~~الورثة، بل يستوي في الاستحقاق، الأب، والأم. وكذا الابن والبنت، وكذا الأخ
~~والأخت، كما يستوي PageV05P162
# المسلم والكافر، ويقدم ابن البنت على ابن ابن الابن. وكل ذلك لأن
~~الاستحقاق ms1785 منوط بزيادة القرب.
# فرع أوصى لجماعة من أقرب أقارب زيد، فلا بد من الصرف إلى ثلاثة، فإن كان
~~له في الدرجة القربى ثلاثة، دفع إليهم. وإن كانوا أكثر، وجب تعميمهم على
~~الأصح، لئلا تصير وصية لغير معين، بخلاف الفقراء، لأن المراد بهم الجهة.
~~وقيل: لا، فيختار الوصي ثلاثة منهم. فإن كانوا دون الثلاثة، تممنا الثلاثة
~~ممن يليهم، فإن كان له إبنان، وابن ابن، دفع إليهم. وإن كان ابن، وابن ابن،
~~وابن ابن ابن، دفع إليهم. وإن كان ابن، وابنا ابن، فكذلك. وإن كان ابن،
~~وابن ابن، وبنو ابن ابن، دفع إلى الابن وابن الابن. وهل يدفع معهما إلى
~~واحد من الدرجة الثالثة، أم يعممون؟ فيه الوجهان. وإذا قلنا: يعممون،
~~فالقياس التسوية بين كل المدفوع إليهم. وفي تعليق الشيخ أبي حامد: أن الثلث
~~لمن في الدرجة الأولى، والثلث لمن في الثانية، والثلث لمن في الثالثة. هذا
~~ما نص عليه الشافعي، وقال الأصحاب في هذا الفرع: وكان الأشبه أن يقال: إنها
~~وصية لغير معين.
# قلت: الصواب، ما نص عليه، وقاله الأصحاب. والله أعلم.
# فرع أوصى لأقرب أقارب نفسه، فالترتيب كما ذكرنا، لكن لو كان الأقرب
~~وارثا، صرفنا إلى من يليه ممن ليس بوارث، إن لم نصحح الوصية للوارث، أو
~~صححناهما فلم يجزها سائر الورثة، كذا نقله البغوي وغيره، وهو تفريع على أنه
~~لو أوصى لأقارب نفسه، لم تدخل الورثة بقرينة الشرع. أما إذا قلنا: يدخلون،
~~ويوزع عليهم وعلى من ليس بوارث، فهنا تبطل الوصية، إلا أن يتعدد الأقربون
~~ويكون فيهم وارث وغير وارث.
# (المسألة) التاسعة: آل رسول الله (ص): هل هم بنو هاشم وبنو المطلب فقط،
~~أم جميع أمته؟ فيه وجهان ذكرناهما في كتاب الصلاة. أصحهما: الأول. ولو أوصى
~~لآل غيره (ص)، فوجهان. أحدهما: بطلان الوصية، لابهام اللفظ وتردده بين
~~PageV05P163
# القرابة وأهل الدين وغيرهما. وأصحهما: الصحة، لظهور أصل له في الشرع.
# وعلى هذا قال الأستاذ أبو منصور: يحتمل أن يكون كالوصية للقرابة، ويحتمل
~~أن يفوض إلى اجتهاد الحاكم. فإن كان هناك وصي، ms1786 فهل المتبع رأي الحاكم، أم
~~الوصي؟ حكى الامام فيه وجهين، ولم يذكروا أن الحاكم والوصي يتحريان مراد
~~الموصي أم أظهر معاني اللفظ بالوضع أو الاستعمال. وينبغي أن يقال: المرعي
~~مراده إن أمكن العثور عليه بقرينة، وإلا، فأظهر المعاني.
# قلت: وهذا الذي اختاره الرافعي هو الراجح المختار. والله أعلم.
# فرع في أهل بيت الرجل وجهان. أحدهما: الحمل على ما يحمل عليه الآل.
~~وأصحهما: دخول الزوجة أيضا. وفي أهله دون لفظ البيت وجهان.
# أحدهما: الحمل على الزوجة فقط. والثاني: على كل لن تلزمه نفقته. فعلى
~~الأول لو صدرت الوصية من امرأة، بطلت.
# قلت: ينبغي أن لا تبطل، بل يتعين الوجه الثاني، أو يرجع فيه إلى العرف.
# والأرجح من الوجهين الثاني. والله أعلم.
# (المسألة) العاشرة: آباء فلان: أجداده من الطرفين. وأمهاته: جداته من
~~الطرفين . هكذا ذكره أبو منصور وغيره. وحكى الامام وجهين. أحدهما: هذا.
~~وأصحهما عنده: لا يدخل الأجداد من جهة الأم في الآباء، ولا الجدات من جهة
~~الأب في الأمهات. ولا خلاف في شمول الأجداد والجدات الطرفين، ولا يدخل في
~~الأخوة والأخوات.
# (المسألة) الحادية عشرة: الأختان أزواج البنات، ولا يدخل فيه أزواج
~~العمات والخالات. وفي أزواج الأخوات وجهان. أصحهما عند الامام: المنع.
~~ويدخل أزواج الحوافد إن قلنا بدخول الأحفاد في الوصية للأولاد. وفي وجه:
~~يدخل زوج كل ذات رحم محرم. ثم الاعتبار بكونه زوجها عند الموت. فلو كانت
~~خلية يوم الوصية، منكوحة يوم الموت، استحق زوجها. وإن كانت مزوجة يوم
~~الوصية، PageV05P164
# مطلقة يوم الموت، فإن كان الطلاق رجعيا، استحق، وإلا، فلا. وإن أبانها
~~بين الموت والقبول، استحق إن قلنا: يستحق الوصية بالموت أو موقوفة. وإن
~~قلنا:
# بالقبول، فوجهان. ويجري الخلاف فيمن تزوجت بعد الموت وقبل القبول.
# فرع أحماء الرجل أبوا زوجته. وفي دخول أجدادها وجداتها تردد حكاه الامام،
~~ولا يدخل أبوا زوجة الأب، وأبوا زوجة الابن، والأصهار كالأحماء، كذا نقله
~~الأستاذ أبو منصور، وإمام الحرمين. وفي أمالي السرخسي: أن كل رجل من
~~المحارم، فأبو زوجته، حمو. وأن الأصهار يشمل الأختان والأحماء.
# قلت: ms1787 هذا الذي قاله السرخسي هو المعروف عند أهل اللغة. والله أعلم.
# فرع يدخل في المحارم، كل محرم بالنسب، أو بالرضاع، أو بالمصاهرة.
# فرع الأولاد، والذرية، والعقب، والنسل، والعترة، على ما ذكرناه في الوقف.
# فرع قال: لورثة فلان، فلمن ورثه من ذكر أو أنثى بنسب أو سبب بالسوية، لا
~~على مقادير الإرث. فإن لم يكن له وارث خاص، وصرف ماله إلى بيت المال، بطلت
~~الوصية. وإن ورثه بنت واحدة، ولم يحكم بالرد، استحقت جميع الوصية على
~~الأصح، وقسطها في الآخر. ولو مات الموصي، وبقي الذي أوصى لورثته أو عقبه
~~حيا، فالمنقول عن الأصحاب: بطلان الوصية، لأنه لا يورث، ولا يعقبه أحد في
~~حياته. وقال الامام: الظاهر عندي صحتها في لفظ العقب إن كان له أولاد،
~~لأنهم يسمون عقبه في حياته. قال: ومثل هذا محتمل في لفظ الورثة.
# وعلى هذا، فيوقف إلى أن يموت فيتبين من يرثه.
# قلت: هذا الذي اختاره الامام في العقب، هو الذي قطع به صاحب العدة وجعله
~~مذهبنا، وجعل البطلان مذهب أبي حنيفة. وهذا هو الراجح إن شاء الله تعالى.
~~والله أعلم. PageV05P165
# ولو أوصى لعصبة فلان، لم يشترط في الاستحقاق كون فلان ميتا يوم موت
~~الموصي قطعا، بخلاف ما ذكروه في لفظ الورثة والعقب. ثم أولادهم بالتعصيب،
~~أولادهم بالوصية.
# (المسألة) الثانية عشرة: الوصية للموالي على ما ذكرناه في الوقف. فإن كان
~~له موال من أعلى، وموال من أسفل، ففيه الأوجه السابقة، وفي قول عن رواية
~~البويطي:
# يوقف إلى الاصطلاح. أما إذا لم يكن إلا أحدهما، فيصرف المال إليه. فإن
~~اقتضى الحال الحمل على الأسفل، أو صرح به، استحق كل من عتق عليه بتبرع، أو
~~ملك، أو نذر، أو كفارة. وفي أم الولد والمدبر وهما يعتقان بموته وجهان.
# قلت: الأصح: لا يدخلان، إذ ليسا من الموالي، لا حال الوصية، ولا حال
~~الموت. والله أعلم.
# (المسألة) الثالثة عشرة: يتامى القبيلة، هم الصبيان الفاقدون لآبائهم.
~~وفي اشتراط الفقر فيهم، وجهان. أشبههما ما قيل في الغنيمة: نعم، وبه قطع
~~أبو منصور. ثم ms1788 إن انحصروا، وجب تعميمهم، وإلا، جاز الاقتصار على ثلاثة.
# فرع العميان، والزمني، كالأيتام في التفصيل والخلاف.
# قلت: قطع صاحب العدة بعدم اشتراط الفقر في الزمني، قال: ومثله الوصية
~~لأهل السجون، وللغارمين، وتكفين الموتى، وحفر القبور، ويدخل في كل ذلك
~~الغني، والفقير. والمختار طرد الخلاف. والله أعلم.
# (المسألة) الرابعة عشرة: اسم الأرامل، يقع على من مات زوجها، والمختلعة،
~~والمبتوتة، دون الرجعية، والأيامى غير ذوات الأزواج، هذه عبارة الأستاذ،
~~وبها أخذ الامام وقال: الفرق، أن الأرملة: من كان لها زوج، والأيم لا يشترط
~~فيها تقدم زوج، ويشتركان في اشتراط الخلو عن الزوج في الحال. وعبارة صاحبي
~~المهذب والتهذيب: لا يعتبر تقدم زوج في الأرملة. وفي اشتراط الفقر،
~~PageV05P166
# الوجهان المذكوران في الأيتام. وقطع الامام بالاشتراط هنا. وفي دخول رجل
~~لا زوجة له في الأرامل وجهان.
# قلت: الأصح تخصيص الأرملة بمن فارقها زوجها، ونقله إمام الحرمين عن نص
~~الشافعي، وهو المفهوم في العرف. والأصح: أن الرجل لا يدخل في الأرامل.
~~والله أعلم.
# فرع ثيب القبيلة: النساء دون الرجال على الأصح. وعلى الثاني: يدخل الرجال
~~الذين أصابوا. وفي الأبكار هذا الخلاف.
# (المسألة) الخامسة عشرة: المعتبرون من الأقارب، هم الذين يتعرضون ولا
~~يسألون، وذوو القنوع: الذين يسألون.
# (المسألة) السادسة عشرة: غلمان القبيلة، وصبيانهم، والأطفال، والذراري:
~~هم الذين لم يبلغوا. واختلفوا في الشيوخ، والشبان، والفتيان، ففي المهذب
~~والتهذيب: أن الشيوخ: من جاوزوا أربعين سنة. والفتيان والشبان: من جاوز
~~البلوغ إلى الثلاثين. والمفهوم منه، أن الكهول: من الثلاثين إلى الأربعين.
~~ونقل الأستاذ عن الأصحاب أنهم قالوا: إن الرجوع في ذلك إلى اللغة، واعتبار
~~لون الشعر في السواد والبياض والاختلاط، ويختلف ذلك باختلاف أمزجة الناس.
# قلت: هذا المنقول عن المهذب والتهذيب قاله أيضا آخرون، وهو الأصح
~~المختار. وصرح الروياني وغيره بأن الكهول: من جاوز ثلاثين إلى أربعين.
# وكذا قال أهل اللغة: إنه من جاوز الثلاثين. لكن قال ابن قتيبة: إنه يبقى
~~حتى يبلغ خمسين. وقد أوضحت هذه الأسماء مع اختلاف العلماء فيها وما يتعلق
~~بها في تهذيب الأسماء. ومن ms1789 المسائل المتعلقة بما سبق، لو أوصى للحجيج، قال
~~صاحب العدة: يستحب دفعه إلى فقرائهم، فإن صرف إلى فقرائهم وأغنيائهم، جاز،
~~لشمول الاسم. وينبغي أن يطرد فيه الوجهان، كالأيتام، والأرامل. واشتراط
~~الفقر هنا أرجح. والله أعلم. PageV05P167
# فصل إذا أوصى لزيد وجماعة معه. فإما أن يكونوا موصوفين، أو معينين.
# الحال الأول: موصوفون، غير محصورين، كالفقراء، والمساكين. وفي زيد أوجه.
~~أصحها: أنه كأحدهم، فيجوز أن يعطى أقل ما يتمول، ولكن لا يجوز حرمانه وإن
~~كان غنيا. والثاني: أنه يعطى سهما من سهام القسمة. فإن قسم المال على أربعة
~~من الفقراء، أعطي زيد الخمس. وإن قسمه على خمسة، فالسدس، وعلى هذا القياس.
~~والثالث: لزيد ربع الوصية، والباقي للفقراء، لأن أقل من يقع عليه اسم
~~الفقراء ثلاثة. والرابع: له النصف، ولهم النصف. والخامس: إن كان فقيرا، فهو
~~كأحدهم، وإلا، فله النصف. والسادس: إن كان غنيا، فله الربع، لأنه لا يدخل
~~فيهم، وإلا، فالثلث، لدخوله فيهم. والسابع: أن الوصية في حق زيد باطلة،
~~لجهالة من أضيف إليه، حكاه السرخسي في الأمالي، وهو ضعيف جدا. ولا بد على
~~اختلاف الأوجه من الصرف إلى ثلاثة من الفقراء.
# هذا كله إذا أطلق ذكر زيد. أما إذا وصفه بصفة الجماعة، فقال: لزيد
~~الفقير، وللفقراء، فيجري الخلاف فيما لزيد إن كان فقيرا. ومنهم من خص
~~الأوجه بهذه الحالة. وبقي القول بكونه كأحدهم عند الاطلاق. وإن كان غنيا،
~~فلا شئ له، ونصيبه للفقراء إن قلنا: إنه كأحدهم، وإلا، فهو لورثة الموصي.
~~وإن وصف زيدا بغير صفة الجماعة، فقال: لزيد الكاتب، وللفقراء، قال الأستاذ
~~أبو منصور : فله النصف بلا خلاف. ويشبه أن يجئ القول بأن له الربع إن لم
~~تجئ باقي الأوجه. ولو أوصى لزيد بدينار، وللفقراء بثلث ماله، لم يصرف إلى
~~زيد غير الدينار وإن كان فقيرا، لأنه قطع اجتهاد الوصي بالتقدير، ويحتمل
~~الجواز. ولو أوصى لزيد، وللفقراء والمساكين، فإن جعلناه في الصورة السابقة
~~كأحدهم، فكذا هنا.
# وإن قلنا: له النصف، فهنا الثلث. وإن قلنا: الربع، فهنا السبع.
# الحال الثاني: إذا كانوا ms1790 معينين، نظر، إن لم يكونوا محصورين كالعلويين،
~~فسنذكر الخلاف في صحة الوصية لهم إن شاء الله تعالى. فإن صححنا، فالحكم كما
~~إذا كانوا موصوفين. وإن لم نصحح، قال المسعودي: هو كما لو أوصى لزيد
~~وللملائكة، وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى. وإن كانوا محصورين، فهل هو
~~PageV05P168
# كأحدهم، أم له النصف؟ قال أبو منصور: فيه احتمالان، أصحهما: الثاني.
# ثم حكى خلافا في أن النصف الذي لهم، يقسم بين جميعهم، أم يجوز صرفه إلى
~~ثلاثة منهم؟ والصحيح وجوب القسمة بين الجميع.
# فرع له ثلاث أمهات أولاد، فأوصى لأمهات أولاده، وللفقراء والمساكين، قال
~~المتولي: الصحيح: أنه يقسم على الأصناف أثلاثا. وعن أبي علي الثقفي: أنه
~~يقسم على خمسة، لأن أمهات الأولاد محصورات يجب استيعابهن، والفقراء
~~والمساكين غير محصورين، فيجعل كل واحد من الصنفين مصرفا، وكل واحدة منهن
~~مصرفا.
# فصل الوصية لجماعة معينين غير محصورين، كالهاشمية، والطالبية، والعلوية،
~~صحيحة على الأظهر، كالفقراء. فعلى هذا، يجوز الاقتصار على ثلاثة منهم، ولا
~~تجب التسوية بينهم ولا يشترط القبول، كالفقراء. ومتى أوصى لبني فلان. فإن
~~عدوا قبيلة، كبني هاشم، وبني تميم، فهي كالوصية للعلوية. وفي جواز الصرف
~~إلى إناثهم وجهان، أصحهما: الجواز. وإن لم يعدوا قبيلة، كبني زيد وعمرو،
~~اشترط القبول والاستيعاب والتسوية. ولا يجوز الصرف إلى الإناث.
# قلت: وتصح الوصية هنا قطعا. والله أعلم.
# فصل أوصى لزيد وجبريل، فوجهان. أصحهما: لزيد النصف، وتبطل الوصية في
~~الباقي. كما لو أوصى لابن زيد، وابن عمرو، ولم يكن لعمرو ابن، أو لزيد
~~وعمرو وابني بكر، فلم يكن له إلا ابن اسمه زيد، يكون النصف للموجود، ويبطل
~~الباقي. والثاني: أن لزيد الكل، ويلغو ذكر من لا يملك، بخلاف ما إذا ذكر
~~معه من يملك. ويجري الوجهان في كل صورة أوصى لزيد ولمن لا يوصف PageV05P169
# بالملك، كالشيطان، والريح، والحائط، والبهيمة، وغيرها. ولو أوصى لزيد،
~~وللملائكة أو للرياح، أو للحيطان، فإن جعلنا الكل لزيد، فذاك، وإلا، فهل له
~~النصف، أم الربع، أم للموصي أن يعطيه أقل ما يتمول؟ فيه الخلاف السابق في ms1791
~~الوصية لزيد وللفقراء. ولو أوصى لزيد ولله تعالى، فهل يكون لزيد الجميع
~~وذكر الله تعالى للتبرك؟ أم له النصف والباقي للفقراء؟ أم له النصف والباقي
~~يصرف في وجوه القرب لأنها مصرف الحقوق المضافة إلى الله تعالى؟ أم يرجع
~~النصف الثاني إلى ورثة الموصي؟ فيه أربعة أوجه، أصحها: الثالث. وقدمنا وجها
~~فيما إذا أوصى لأجنبي ووارث، وبطلت في حق الوارث: أنها تبطل في حق الأجنبي
~~أيضا، بناء على تفريق الصفقة. وذلك الوجه مع ضعفه، يلزم طرده في نصيب زيد
~~في هذه الصور.
# قلت: فلو قال: أوصيت بثلث مالي لله عز وجل، صرف في وجوه البر، ذكره صاحب
~~العدة وقال: هو قياس قول الشافعي رحمه الله. والله أعلم.
# القسم الثاني: من أقسام الباب في الاحكام المعنوية. قد سبق أن الوصية
~~بمنافع PageV05P170
# العبد والدار صحيحة مؤبدة ومؤقتة، وكذا بغلة الدار والحانوت، وكذا بثمار
~~البستان التي تحدث على الأصح. ولو أوصى بخدمة عبد سنة، ولم تعين صحت
~~الوصية، والتعيين للوارث. ويجوز أن يجعل له ثمرة بستانه العام، فإن لم
~~يثمر، فثمرة العام القابل، أو خدمة عبده العام، فإن مرض، فخدمة العام
~~الثاني. ويجوز أن يوصي بخدمة عبده لرجل مدة حياة زيد. إذا تقرر هذا، فالغرض
~~الآن الكلام في مسائل الوصية بالمنافع، وهو مبني على أصل، وهو أن هذه
~~الوصية تمليك للمنافع بعد الموت، وليست مجرد إباحة، كما أن الوصية بالأعيان
~~تمليك لها بعد الموت. فلو مات الموصى له، ورثت عنه كسائر حقوقه، وله
~~الإجارة والإعارة والوصية بها. ولو تلف العبد في يده، لم يضمنه، كما لا
~~يضمن المستأجر. قال البغوي: وليس عليه مؤنة الرد. هذا كله إذا أطلق الوصية،
~~أو قيدها بالتأبيد. والمراد بالتأبيد: استيعاب الوصية منفعة العبد مدة
~~حياته. وكذا الحكم فيما لو أوصى بمنفعته مدة مقدرة، كشهر وسنة. وحكي وجه:
~~أنها لا تنتقل إلى وارث الموصى له، لا عند الاطلاق، ولا إذا قدر مدة ومات
~~الموصى له قبل انقضائها. والصحيح المعروف الأول.
# أما إذا قال: أوصيت لك بمنافعه حياتك، فهو إباحة، وليس ms1792 بتمليك، فليس له
~~الإجارة. وفي الإعارة وجهان. وأما إذا مات الموصى له، رجع الحق إلى ورثة
~~الموصي. ولو قال: أوصيت لك بأن تسكن هذه الدار، أو بأن يخدمك هذا العبد،
~~فهو إباحة أيضا، لا تمليك، بخلاف قوله: أوصيت لك بسكناها، وخدمته. هكذا
~~PageV05P171
# ذكره القفال وغيره. وفي فتاوى القفال أنه لو قال: أطعموا زيدا كذا رطلا
~~من الخبز من مالي، اقتضى تمليكه، كما في إطعام الكفارة. ولو قال: اشتروا
~~خبزا واصرفوه إلى أهل محلتي، فسبيله الإباحة. هذا هو الأصل.
# أما المسائل، فإحداها: فيما يتعلق بجانب الموصى له، فيملك إثبات اليد على
~~العبد الموصى بمنفعته، ويملك منافعه وأكسابه المعتادة، من الاحتطاب،
~~والاحتشاش، والاصطياد، وأجرة الحرفة، لأنها أبدال منافعه. ولا يملك الكسب
~~النادر، كالهبة واللقطة على الأصح، لأنه لا يقصد بالوصية. وحكى الحناطي
~~وأبو الحسن العبادي وجها في كل الأكساب، وهو ضعيف، وسيأتي دليله إن شاء
~~الله تعالى. ولو أتت الجارية الموصى بمنفعتها بولد من نكاح أو زنا، فثلاثة
~~أوجه.
# أصحها وبه قطع العراقيون والبغوي: حكم الولد حكم أمه، رقبته للورثة،
~~ومنفعته للموصى له، لأنه جزء منها. والثاني: أنه للموصى له، ككسبها.
~~والثالث:
# لورثة الموصي، لأنه غير المنفعة. وإذا وطئت بشبهة، أو زوجت، ففي المهر
~~وجهان. قطع العراقيون والبغوي بأنه للموصى له، كالكسب. والمنسوب إلى
~~المراوزة: أنه لورثة الموصي، وبه قطع المتولي، وصححه الغزالي، وهو الأشبه،
~~لأنه بدل منفعة البضع، ومنفعة البضع لا تجوز الوصية بها، فكان تابعا
~~للرقبة. ولا يجوز للموصى له وطؤها بلا خلاف فإن وطئ، لم يحد على الصحيح،
~~للشبهة.
# وقيل: يحد، كالمستأجر. ولو أولدها بالوطئ، لم تصر أم ولد له، لكن الولد
~~حر على الصحيح، للشبهة. وقيل: رقيق. وإذا قلنا: حر، فإن قلنا: الولد
~~المملوك كالكسب، فلا قيمة عليه، وإلا، فعليه القيمة. ثم هل هي لمالك
~~الرقبة؟ أم يشترى بها عبد تكون رقبته لمالك العبد ومنفعته للموصى له؟
~~وجهان. هذا ما ذكروه في هذه الصور، ولم يفرقوا بين قوله: أوصيت بمنفعة
~~العبد، أو غلته، أو خدمته، أو كسبه، وبمنفعة ms1793 الدار، أو سكناها، أو غلتها.
~~وكان الأحسن أن يقال: الوصية بالمنفعة تفيد استحقاق الخدمة في العبد،
~~والسكنى في الدار. والوصية بالخدمة والسكنى لا تفيد استحقاق سائر المنافع.
~~ألا ترى أنه إذا استأجر عبدا للخدمة، لا يملك تكليفه البناء، والغراس،
~~والكتابة. وإذا استأجر دارا للسكنى، لم يكن له أن PageV05P172
# يعمل فيها عمل الحدادين والقصارين، ولا أن يطرح الزبل فيها، ولا يبعد أن
~~يكون هذا مرادهم وإن أطلقوا، بل ينبغي أن يقال: الوصية بالغلة والكسب لا
~~تفيد استحقاق السكنى والركوب والاستخدام، وبواحد منها لا يفيد استحقاق
~~الغلة والكسب. وهذا يوافق الوجه السابق عن الحناطي والعبادي.
# فرع هل ينفرد الموصى له بالمسافر بالموصى بمنفعته؟ وجهان.
# أحدهما: لا، كزوج الأمة. وأصحهما: نعم، لاستغراقه المنافع.
# المسألة الثانية: فيما يتعلق بجانب وارث الموصي، وفيه أربعة فروع.
# الأول: الوارث يملك إعتاق الموصى بمنفعته، لأن رقبته له، وأشار صاحب
~~الرقم وغيره إلى خلاف فيه. والمذهب الأول، لكن لا يجري إعتاقه عن الكفارة
~~على الأصح، لعجزه عن الكسب. وإذا أعتق، فالصحيح الذي قطع به الجمهور: أن
~~الوصية تبقى بحالها، وتكون المنافع مستحقة للموصى له كما كانت، كما إذا
~~أعتق المستأجر. ولا يرجع العتيق بقيمة المنفعة قطعا. وقيل: تبطل الوصية،
~~نقله أبو الفرج الزاز، لأنه يبعد أن تكون منفعة الحر مستحقة أبدا. فعلى هذا
~~في رجوع الموصى له على المعتق بقيمة المنافع وجهان.
# قلت: لعل أصحهما الرجوع. والله أعلم.
# وليس للوارث كتابة هذا العبد على الأصح، لأن أكسابه مستحقة. ووجه الجواز
~~توقع الزكاة ونحوها.
# الفرع الثاني: إذا كانت الوصية بمنفعة مدة معلومة، فنفقته على الوارث،
~~كالمستأجر. وإن كانت على التأبيد، فثلاثة أوجه. أصحها: كذلك. والثاني:
# على الموصى له. والثالث: في كسبه. فإن لم يكن كسب. أو لم يف بها، ففي بيت
~~المال. والفطرة كالنفقة، ففيها الأوجه، كذا قاله السرخسي وطائفة، وقطع
~~PageV05P173
# البغوي بأنها على مالك الرقبة. وعلف البهيمة، كنفقة العبد. أما عمارة
~~الدار الموصى بمنافعها، وسقي البستان الموصى بثماره، فإن تراضيا عليه، أو
~~تطوع أحدهما به، فذاك، وليس للآخر منعه. ms1794 وإن تنازعا، لم يجبر واحد منهما،
~~بخلاف النفقة، لحرمة الزوج. وأشار بعضهم إلى طرد الخلاف في العمارة وسائر
~~المؤن.
# الفرع الثالث: بيع الموصى بمنفعته مدة، كبيع المستأجر. وأما الموصى
~~بمنفعته على التأبيد، ففي بيع الوارث رقبته أوجه. أصحها: يصح بيعها للموصى
~~له بالمنفعة دون غيره. والثاني: يصح مطلقا. والثالث: لا. والرابع: يصح بيع
~~العبد والأمة، لأنهما يتقرب باعتاقهما، ولا يصح بيع البهائم والجمادات.
~~والماشية الموصى بنتاجها يصح بيعها، لبقاء بعض المنافع والفوائد، كالصوف،
~~والظهر.
# وإنما الخلاف فيما استغرقت الوصية منافعه.
# الفرع الرابع: هل للوارث وطئ الموصى بمنفعتها؟ فيه أوجه. أصحها:
# ثالثها: يجوز إن كانت ممن لا تحبل، وإلا، فلا. فإن منعنا، فوطئ، فلا حد،
~~للشبهة، وأما المهر، فيبنى على أنها لو وطئت بشبهة لمن المهر؟ فإن قلنا:
# للوارث، فلا مهر عليه، وإلا، فعليه. فإن أولدها، فالولد حر، وعليه قيمته.
# وهل تكون القيمة للموصى له؟ أم يشترى بها عبد يخدم الموصى له وتكون رقبته
~~للوارث؟ فيه الوجهان فيما إذا ولدت رقيقا. وتصير الجارية أم ولد يعتق بموته
~~مسلوبة المنفعة. وقيل: لا تصير، وهو ضعيف.
# المسألة الثالثة: في الجناية على العبد الموصى بمنفعته، فإن قتل، نظر، إن
~~كان قتلا يوجب القصاص، فلمالك الرقبة الاقتصاص، فإذا اقتص، بطل حق الموصى
~~له، كما لو مات، أو انهدمت الدار، وبطلت منافعها. وإن كان مما يوجب
~~PageV05P174
# المال، أو رجع إليه، ففي القيمة المأخوذة أوجه. أصحها: يشترى بها عبد
~~يقوم مقامه، فتكون رقبته للوارث، ومنافعه للموصى له. والثاني: أنها للوارث،
~~ولا شئ للموصى له، كما لا حق لزوج الأمة في بدلها. والثالث: أنها للموصى له
~~خاصة. والرابع: توزع على الرقبة مسلوبة المنفعة، وعلى المنفعة وحدها، فتقوم
~~الرقبة بمنافعها، ثم بلا منفعة، فيكون لها قيمة، لما في إعتاقها من الثواب
~~وجلب الولاء. فقدر التفاوت هو قيمة المنفعة، فيكون للموصى له، والباقي
~~للوارث.
# ويخرج على هذا الخلاف ما إذا قتله الوارث أو الموصى له، فلا شئ على من لو
~~كان القاتل غيره، كانت القيمة مصروفة إليه. وإن جني عليه ms1795 بقطع طرفه،
~~فطريقان. أحدهما: طرد الأوجه، سوى الثالث. ولا يبعد تخريج الثالث أيضا على
~~هذه الطريقة، تشبيها له بالولد. والطريق الثاني: القطع بأن الأرش للوارث،
~~واتفقوا على ترجيحه وإن ثبت الخلاف، وكان سببه أن العبد بقي منتفعا به،
~~ومقادير المنفعة لا تنضبط، وتختلف بالمرض والكبر، وكان حق الموصى له باق
~~بحاله.
# المسألة الرابعة: في جنايته، فإن اقتص منه، بطل حقهما كموته. وإن وجب
~~مال، تعلق برقبته. فإن لم يفدياه، بيع في الجناية، وبطل حقهما. فإن زاد
~~الثمن على الأرش، قال أبو الفرج السرخسي: يقسم بينهما على نسبة حقهما.
~~وينبغي أن يجئ فيه الخلاف السابق.
# قلت: مجئ الخلاف هو الوجه. والله أعلم.
# وإن فدياه، استمر الحقان. وإن فداه مالك الرقبة، فكذلك. وإن فداه الموصى
~~له، ففي وجوب الإجابة على المجني عليه وجهان. أحدهما: لا، لأنه أجنبي عن
~~الرقبة. وأصحهما: الوجوب، لظهور غرضه. وهذا فيما إذا فدى أحدهما العبد
~~بمنافعه. فلو فدى حصته، قال الحناطي: يباع نصيب صاحبه. وفيه إشكال، لأنه إن
~~فدى الوارث، فكيف تباع المنافع وحدها؟ وإن فدى الموصى له واستمر حقه، فبيع
~~الرقبة يكون على الخلاف السابق. PageV05P175
# المسألة الخامسة: في كيفية حساب المنفعة من الثلث. فإن أوصى بالمنفعة
~~أبدا، فوجهان. ويقال: قولان. أصحهما عند الجمهور وهو نصه في اختلاف
~~العراقيين وفي الاملاء وبه قال ابن الحداد: أنه تعتبر الرقبة بتمام منافعها
~~من الثلث، لأنه حال بين الوارث وبينها، ولان المنفعة المؤبدة لا يمكن
~~تقويمها، لأن مدة عمره غير معلومة وإذا. تعذر تقويم المنافع، تعين تقويم
~~الرقبة. والثاني خرجه ابن سريج: أن المعتبر ما بين قيمتها بمنافعها،
~~وقيمتها مسلوبة المنافع، واختاره الغزالي وطائفة. فعلى هذا، هل تحسب قيمة
~~الرقبة من التركة؟ أم لا كما لا تحسب على الموصى له؟ وجهان. أصحهما: الأول.
# مثاله: أوصى بعبد قيمته بمنافعه، مائة. ودون المنافع، عشرة. فعلى
~~المنصوص: تعتبر المائة من الثلث. ويشترط أن يكون له مائتان سوى العبد. وعلى
~~الثاني المعتبر تسعون. فيشترط أن يبقى للورثة ضعف التسعين مع العشرة على
~~وجه، ودونها على ms1796 وجه. أما إذا أوصى بمنفعته مدة، كسنة، أو شهر، ففيه طرق.
# أحدها: طرد الخلاف، كالوصية المؤبدة. والثاني: إن اعتبرنا هناك ما بين
~~القيمتين، فهنا أولى، وإلا، فوجهان. أحدهما: التفاوت. والثاني: الرقبة.
# والطريق الثالث: أن المعتبر من الثلث أجرة مثل تلك المدة. والرابع وهو
~~أصحها:
# يقوم العبد بمنافعه، ثم مسلوب منفعته تلك المدة، فما نقص حسب من الثلث.
# وقيمة الرقبة في هذه الحالة، محسوبة من التركة بلا خلاف.
# ويتفرع على الخلاف صور.
# إحداها: أوصى بمنفعة عبده ثلاث سنين، ولا مال سواه، إن اعتبرنا قيمة
~~الرقبة من الثلث، صحت الوصية في منافع الثلث، وردت في الباقي. وإن اعتبرنا
~~ما نقص، وكان النقص نصف القيمة، فهل ترد الوصية في سدس العبد؟ أم ينقص من
~~آخر المدة سدسها؟ وجهان. أصحهما الأول، لأن قيمة المنافع تختلف بالأوقات.
# الصورة الثانية: أوصى لرجل برقبته، ولآخر بمنفعته. إن قلنا: يعتبر من
~~الثلث تمام القيمة، نظر فيما سواه من التركة، وأعطي كل واحد حقه كاملا أو
~~غير كامل، وإن قلنا: المعتبر التفاوت، فإن حسبنا الرقبة على الوارث، إذا
~~بقيت له، PageV05P176
# حسب هنا كمال القيمة عليهما، وإلا، لم تحسب أيضا على الموصى له بها.
# وتصح وصيته من غير اعتبار الثلث. كذا ذكره المتولي.
# الصورة الثالثة: أوصى بالرقبة لرجل، وأبقى المنفعة للورثة، فإن قلنا:
~~المعتبر من الثلث كمال القيمة، لم تعتبر هذه الوصية من الثلث، لجعلنا
~~الرقبة الخالية عن المنفعة كالتالفة. وإن قلنا: المعتبر التفاوت، فإن حسبنا
~~قيمة الرقبة على الوارث، حسبت هنا قيمة الرقبة على أهل الوصايا، وتدخل في
~~الثلث، وإلا، فهنا يحسب قدر التفاوت على الوارث، ولا تحسب قيمة الرقبة على
~~أهل الوصايا.
# الصورة الرابعة: العبد الموصى بمنفعته، لو غصبه غاصب، فلمن تكون أجرة
~~المدة التي كانت في يد الغاصب؟ قال في التتمة: إن قلنا: المعتبر من الثلث
~~جميع القيمة، فهي للموصى له، وكأنه فوت الرقبة على الوارث، وإلا، فوجهان.
# أحدهما: أنها للوارث، كما لو غصب المستأجر. والصحيح: أنها للموصى له،
~~لأنه بدل حقه، بخلاف الإجارة، فإنها تنفسخ في ms1797 تلك المدة فتعود المنافع إلى
~~مالك الرقبة.
# الصورة الخامسة: أوصى بثمرة بستانه، يخرج على الخلاف. ففي وجه: تعتبر
~~جميع قيمة البستان من الثلث. وفي وجه: ما بين قيمته بمنافعه وفوائده، وبين
~~قيمته مسلوب الفوائد. فإن احتمله الثلث، فذا ك، وإلا، فللموصى له القدر
~~الذي يحتمله، والباقي للوارث. فإن لم يحتمل إلا نصفه، فله من ثمره كل عام
~~النصف.
# والباقي للوارث. PageV05P177
# فرع لابن الحداد أوصى لرجل بدينار كل شهر من غلة داره، أو كسب عبده،
~~وجعله بعده لوارث الرجل، أو للفقراء والمساكين، والغلة والكسب عشرة مثلا،
~~فاعتبار هذه الوصية من الثلث كاعتبار الوصية بالمنافع مدة معلومة، لبقاء
~~بعض المنافع لمالك الرقبة، فيكون المذهب فيهما: أن المعتبر من الثلث قدر
~~التفاوت بين القيمتين. ثم ينظر، فإن خرجت الوصية من الثلث، قال ابن الحداد:
~~ليس للورثة أن يبيعوا بعض الدار ويدعوا ما يحصل منه دينار، لأن الأجرة
~~تختلف، فقد تنقص فتعود إلى دينار أو أقل، فيكون الجميع للموصى له. وهذا إذا
~~أرادوا بيع بعضها على أن تكون الغلة للمشتري. فأما بيع مجرد الرقبة، فعلى
~~ما سبق من الخلاف في بيع الوارث الموصى بمنفعته. وإن لم يخرج من الثلث،
~~فالزائد على الثلث رقبة وغلة للوارث يتصرف فيه كيف شاء. ولو كانت الوصية
~~بعشر الغلة كل سنة، فما سوى العشر للوارث يتصرف فيه كيف شاء.
# فرع أوصى لشخص بدينار كل سنة، حكى الامام: أن الوصية صحيحة في السنة
~~الأول بدينار. وفيما بعدها قولان. أحدهما: الصحة، لأن الجهالة لا تمنع صحة
~~الوصية، ولان الوصية بالمنافع صحيحة لا إلى غاية. وأظهرهما:
# البطلان، لأنه لا يعرف قدر الموصى به ليخرج من الثلث. فإن صححنا، فإن لم
~~يكن هناك وصية أخرى، فللورثة التصرف في ثلثي التركة قطعا. وفي ثلثها وجهان.
# أحدهما: ينفذ التصرف بعد إخراج الدينار الواحد، لأنا لا نعلم استحقاق
~~الموصى له في المستقبل. الثاني: أنه يوقف، لأن الاستحقاق ثبت إلى أن يظهر
~~قاطع.
# فإن قلنا بالتوقف، وبقي الموصى له إلى أن استوعبت دنانيره الثلث، فذاك.
~~وإن مات، ms1798 فعن صاحب التقريب: أن بقية الثلث تسلم لورثة الموصي. قال الامام:
# وفيه نظر، لأن هذه الوصية إذا صححناها، كالوصية بالثمار بلا نهاية، فوجب
~~انتقال الحق إلى ورثة الموصى له. وإن نفذنا تصرفهم، فكلما انقضت سنة، طالب
~~الموصى له الورثة بدينار، وكان ذلك كوصية تظهر بعد قسمة التركة. وإن كان
~~هناك PageV05P178
# وصايا اخر، قال صاحب التقريب: يوزع الثلث بعد الدينار الواحد على أصحاب
~~الوصايا، ولا يتوقف. فإذا انقضت سنة أخرى، استرد منهم بدينار ما يقتضيه
~~التقسيط. قال الامام: هذا بين إذا كانت الوصية مفيدة بحياة الموصى له. فأما
~~إذا لم نقيد، وأقمنا ورثته مقامه، فهو مشكل لا يهتدى إليه.
# فرع لو انهدمت الدار الموصى بمنافعها، فأعادها الوارث بآلتها، هل يعود حق
~~الموصى له؟ وجهان. ولو أراد الموصى له إعادتها بآلتها، فعلى الوجهين.
# قلت: أصحهما العود. والله أعلم.
# المسألة السادسة: الوصية بالحج. الحج ضربان، متطوع به، ومفروض.
# فالتطوع تصح الوصية به على الأظهر تفريعا على صحة النيابة فيه. ثم هو
~~محسوب من الثلث، ويحج عنه من بلده إن قيد به، ومن الميقات إن قيد به.
# فإن أطلق، فعلى أيهما يحمل؟ وجهان أصحهما: من الميقات، وإليه ميل أكثرهم.
~~وهل يقدم حج التطوع في الثلث على سائر الوصايا؟ قال القفال: هو على القولين
~~في تقديم العتق على غيره من الوصايا. قال الشيخ أبو علي: لم أر هذا لاحد من
~~الأصحاب، بل جعلوا الوصية به مع غيره على الخلاف فيما إذا اجتمع حق الله
~~تعالى وحقوق الآدميين. وإذا لم يف الثلث، أو حصة الحج منه بالحج، بطلت
~~الوصية، وكذا لو قال: أحجوا عني بمائة من ثلثي ولم يمكن أن يحج بها. ولو
~~قال: أحجوا عني بثلثي، صرف ثلثه إلى ما يمكن من حجتين وثلاث فصاعدا. فإن
~~PageV05P179
# فضل ما لا يمكن أن يحج به، فهو للورثة. ولو قال: أحجوا عني بثلثي حجة،
~~صرف ثلثه إلى حجة واحدة. ثم إن كان الثلث أجرة المثل فما دونها، جاز أن
~~يكون الأجير أجنبيا ووارثا. وإن كان أكثر، لم يستأجر ms1799 إلا أجنبي، لأن
~~الزيادة محاباة فلا تجوز للوارث.
# الضرب الثاني: المفروض، وهو حجة الاسلام وغيرها.
# أما حجة الاسلام، فمن مات وهي في ذمته، قضيت من رأس ماله وإن لم يوص بها،
~~كالزكاة، وسائر الديون. وإن أوصى بها، نظر، إن أضافها إلى رأس المال، فهي
~~تأكيد. وإن أضاف إلى الثلث، قضيت منه، كما لو أوصى بقضاء دينه من ثلثه.
~~وتتضمن هذه الوصية ترفيه الورثة بتوفير الثلثين. وفي تقديم الحج على سائر
~~الوصايا وجهان - وقال الشيخ أبو علي: قولان - يجريان فيما لو أوصى بقضاء
~~دينه من الثلث. أحدهما: يقدم، كما لو لم يوص فإنه يقدم، وأصحهما: لا يقدم،
~~بل يزاحمها بالمضاربة، لأنه وصية. ثم إن لم يف الثلث بالحج على الوجه
~~الأول، أو الحاصل من المضاربة على الثاني، كمل من رأس المال، كما لو قال:
# اقضوا ديني من ثلثي فلم يوف الثلث به، وحينئذ تدور المسألة، وسنوضح
~~مثالها قريبا إن شاء الله تعالى. وإن أطلق، فلم يضف إلى الثلث، ولا إلى رأس
~~المال، حج عنه من رأس المال على المذهب، وبه قطع الجمهور، سواء قرن به ما
~~يعتبر من الثلث، أم لا، وقيل: قولان. ثانيهما: أنه من الثلث. وقيل: إن قرن،
~~فمن الثلث، وإلا، فمن رأس المال. ثم متى جعلنا الحج من رأس المال، حج عنه
~~من الميقات، لأنه لو كان حيا، لم يلزمه إلا هذا. وإذا جعلناه من الثلث، إما
~~لتصريحه، وإما عند الاطلاق، فوجهان. أصحهما: من الميقات أيضا. فعلى هذا، لو
~~أوصى أن يحج عنه من بلده، فلم يبلغ ثلثه حجة من بلده، حج من حيث أمكن. وإن
~~لم يبلغ الحج من الميقات، تمم من رأس المال ما يتم به PageV05P180
# الحج من الميقات. والثاني: من بلده. فعلى هذا قال أبو إسحاق: إن أوصى
~~بالحج من الثلث، فجميعه من الثلث. فإن أطلق، وجعلناه من الثلث، فالذي من
~~الثلث مؤنة ما بين البلد إلى الميقات. فأما من الميقات، فهو من رأس المال.
~~وأما الحجة المنذورة، ففيها وجهان. أصحهما: أنها كحجة الاسلام، إلا ms1800 أن
~~هاهنا وجها أنها إذا لم يوص بها، قضيت من الثلث، وهو شاذ. والثاني:
~~كالتطوعات، لأنها لا تلزم بأصل الشرع. فعلى هذا، إن لم يوص بها، لم تقض.
~~وإن أوصى بها، كانت من الثلث. ويجري الخلاف في الصدقة المنذورة والكفارات.
# فرع أوصى بحجة الاسلام من الثلث، ولزيد بمائة، والتركة ثلاثمائة، وأجرة
~~الحج مائة. فإن قدمنا الحج على سائر الوصايا، صرف الثلث إلى الحج.
# وإن لم نقدم، ووزعنا الثلث، دارت المسألة، لأن حصة الحج تكمل من رأس
~~المال، وإذا أخذنا شيئا من رأس المال، نقص الثلث. وإذا نقص، نقصت حصة الحج،
~~فلا تعرف حصة الحج ما لم يعرف الثلث ولا يعرف الثلث ما لم يعرف المأخوذ من
~~رأس المال، ولا يعرف المأخوذ ما لم تعرف حصة الحج.
# فالطريق أن نأخذ من التركة شيئا لاكمال حصة الحج، يبقى ثلاثمائة إلا شيئا
~~بقدر ثلثه، وهو مائة إلا ثلث شئ، يقسم بين الحج والموصى له نصفين، فنصيب
~~PageV05P181
# الحج خمسون إلا سدس شئ، فيضم الشئ المفرز إليه، تبلغ خمسين وخمسة أسداس
~~شئ تعدل مائة، وذلك تمام الأجرة، فيسقط خمسين بخمسين، تبقى خمسة أسداس شئ
~~في مقابلة خمسين. وإذا كان خمسة أسداس الشئ خمسين، كان الشئ ستين، فعرفنا
~~أن ما أفرزناه ستون، فنأخذ ثلث الباقي بعد الستين، وهو ثمانون، ونقسمه بين
~~الوصيتين، تخص كل واحدة أربعون والأربعون مع الستين، تمام أجرة الحج.
# فرع أوصى أن يحج عنه تطوعا، أو حجة الاسلام من ثلثه بمائة، وأوصى بما
~~يبقى من الثلث بعد المائة لزيد، وبثلث ماله لعمرو، ولم تجز الورثة ما زاد
~~على الثلث، فيقسم الثلث بين عمرو والوصيتين الأخريين نصفين. فإذا كان ثلث
~~المال ثلاثمائة، كان لعمرو مائة وخمسون، والباقي بين الحج وزيد. وفي قسمته
~~وجهان.
# أحدهما قاله ابن خيران: تصرف خمسون إلى الحج، ومائة إلى زيد، لأن
~~الوصيتين لو نفذنا يخص زيدا ثلثا الثلث. وأصحهما: تصرف مائة إلى الحج،
~~وخمسون لزيد. ولو كان الثلث مائتين، فلعمرو مائة، والمائة الباقية للحج على
~~الأصح، ولا شئ لزيد. وعلى ms1801 الثاني: هي بين زيد والحج نصفان. ولو كان الثلث
~~مائة، قسمت بين الحج وعمرو نصفين، ولا شئ لزيد في هذا الحال. وكذا لو لم
~~توجد الوصية لعمرو، بخلاف ما إذا كان الثلث فوق المائة. ولو أوصي أولا
~~بالثلث لعمرو، ثم بالحج بمائة من الثلث، ثم لزيد بما يبقى من الثلث بعد
~~المائة، فعن أبي إسحاق: أن الوصية لزيد باطلة، لأن وصية عمرو استغرقت
~~الثلث. وقال الجمهور: لا فرق بين التقديم والتأخير، والوصية بالحج ولزيد
~~وصية بثلث آخر، وهذا شخص أوصى بالثلثين، كمن أوصى لشخص بالثلث، ثم أوصى
~~لآخر بالثلث، فإنه يوزع الثلث عليهما.
# هذا كله تفريع على أن الحج لا يقدم في الثلث على سائر الوصايا. فأما إذا
~~قدمناه، فإن كان الثلث ثلاثمائة، والمائة المقدرة للحج أجرة مثل الحج، أخذت
~~المائة من رأس الثلث. وكيف يقسم الباقي بين زيد وعمرو؟ قال ابن الحداد:
# نصفين، لأن كل واحد منهما لو انفرد مع الحج لاخذ ما زاد على المائة.
~~وغلطه جماهير الأصحاب وقالوا: يقسم الباقي بينهما على قدر وصيتهما. والوصية
~~لزيد بالباقي، وهو مائتان، ولعمرو بالثلث، وهو ثلاثمائة، فيقسم الباقي
~~بينهما على PageV05P182
# خمسة، لزيد ثمانون، ولعمرو مائة وعشرون. ولو كانت الصور بحالها، وأجرة
~~مثل الحج خمسون، أخذ من الثلث خمسون أولا، ثم قال ابن الحداد: يجعل الباقي
~~نصفين، نصفه لعمرو، ونصفه الآخر، للحج منه خمسون، وباقيه لزيد. وقال
~~الجمهور: بل يقسم الباقي بعد أجرة مثل الحج على أحد عشر سهما، لأن وصية
~~عمرو في هذه الحالة بثلاثمائة، وللحج وزيد بمائتين وخمسين، والنسبة بينهما
~~ما ذكرنا، فلعمرو ما يخص ستة، والباقي يقدم الحج منه بخمسين، وباقيه لزيد.
~~ولو كان الثلث مائتين، فإن كانت أجرة مثل الحج مائة، أخذت من رأس الثلث، ثم
~~على قول ابن الحداد: الباقي بينهما نصفان، وعند الجمهور: يجعل بينهما على
~~ثلاثة أسهم، لأن الوصية لزيد بمائة، ولعمرو بمائتين. وإن كان أجرة مثله
~~خمسين، أخذت خمسون أولا، والباقي على قول ابن الحداد بين عمرو والوصيتين
~~الآخريين نصفين، ثم يقدم الحج ms1802 بخمسين من حصتهما، وعند الجمهور: يقسم المال
~~بعد الخمسين على سبعة أسهم، لأنه أوصى لعمرو بمائتين، وللحج وزيد بمائة
~~وخمسين. فلعمرو ما يخص أربعة، والباقي يؤخذ منه، خمسون للحج، والباقي لزيد.
~~ولو كان الثلث مائة، فإن كان أجرة مثل الحج مائة، فلا شئ لزيد وعمرو وإن
~~كان خمسين، أخذ للحج خمسون. ثم على قول ابن الحداد: الباقي بين الحج وعمرو
~~نصفان. وعند الجمهور: للحج ثلث الباقي، ولعمرو ثلثاه، لان الوصية في هذه
~~الحالة، للحج بخمسين، ولعمرو بمائة. وإذا لم تف حصة الحج في هذه الصورة
~~بالحج. فإن كانت لحجة تطوع، بطلت. وإن كانت لحجة الاسلام، كملنا من رأس
~~المال. وقد ذكرنا طريقه.
# فصل جرت العادة بذكر ما يقع عن الميت بفعل غيره في هذا الموضع لمناسبته
~~الحج عنه فالحج يؤدى عنه إن كان فرضا. ثم إن عين شخصا وأوصى إليه فيه، فعله
~~عنه، وارثا كان أو غيره. وإن قال: أحجوا عني، ولم يعين، فللوارث أن يحج عنه
~~بنفسه، وله أن يأمر به أجنبيا. وإن لم يوص به أصلا، فللوارث أن يحج عنه،
~~وكذا للأجنبي إن أذن له الوارث، وكذا إن لم يأذن على الأصح، كقضاء الدين.
~~ووجه المنع: افتقاره إلى النية، فلا بد من استنابة. وأما حج التطوع،
~~فالنيابة جائزة على الأظهر كما سبق. فإن جوزناها، فقال العراقيون: إن لم
~~يوص PageV05P183
# به، لا يصح الحج عنه. وفي أمالي السرخسي: أن للوارث أن يستنيب، وأنه إذا
~~أوصى الميت إلى معين، فعل. ولو استقل به أجنبي، فوجهان. أصحهما:
# المنع. وفي هذا الكلام تجويز الاستنابة للوارث، وتجويز فعله بنفسه وإن لم
~~يوص الميت. وأما أداء الزكاة عنه، فكالحج الواجب، فيجوز للأجنبي أن يؤدي
~~عنه زكاة المجل وزكاة الفطر على الأصح المنصوص. وأما الكفارة، فإن كانت
~~مالية، فللوراث أن يؤدي الواجب من التركة، ويكون الولاء للميت إذا أعتق.
~~وإن كانت مخيرة، فله أن يطعم، ويكسو. وفي الاعتاق وجهان. أحدهما: المنع، إذ
~~لا ضرورة إليه. وأصحهما: الجواز، لأنه نائبه شرعا، فاعتاقه كاعتاقه. ولو
~~أدى الوارث ms1803 من مال نفسه، ولا تركة، فالصحيح الجواز. وقيل بالمنع، لبعد
~~العبادة عن النيابة. وقيل: يمنع الاعتاق فقط، لبعد إثبات الولاء للميت،
~~فإذا جوزنا، فلو تبرع أجنبي بالطعام، أو الكسوة، أجزأ على الأصح، كقضاء
~~الدين. واحتج له الامام بأنه لو اشترطت الورثة، لا يشترط صدوره من جميعهم،
~~كالاقرار بالنسب، ولا يعتبر ذلك، بل يستبد به كل واحد من الورثة. ولو تبرع
~~الأجنبي بالعتق، فقيل: على الوجهين. وقيل بالمنع قطعا. وأما إذا لم يكن على
~~الميت عتق أصلا، فأعتق عنه وارث أو غيره، فلا يصح عن الميت، بل يقع العتق
~~والولاء للمعتق. ولو أوصى بالعتق في الكفارة المخيرة، وزادت قيمة الرقبة
~~على قيمة الطعام والكسوة، فوجهان. أحدهما: يعتبر من رأس المال، لأنه أداء
~~واجب.
# وأصحهما: الاعتبار من الثلث، لأنه غير متحتم، وتحصل البراءة بدونه، وعلى
~~هذا وجهان. وقيل: قولان. أحدهما: تعتبر جميع قيمته من الثلث، فإن لم يف به،
~~عدل إلى الاطعام. وأقيسهما: أن لمعتبر من الثلث ما بين القيمتين، لأن أقل
~~القيمتين لازم لا محالة. ويجري الخلاف فيما إذا أوصى أن يكسى عنه - والكسوة
~~أكثر من الطعام - وسنعيد المسألة في كتاب الايمان بزيادة إيضاح إن شاء الله
~~PageV05P184
# تعالى. ولو أعتق من عليه كفارة مخيرة في مرض الموت، قال المتولي: لا
~~تعتبر قيمة العبد من الثلث، لأنه مؤد فرضا، وهذا كأنه تفريع على الوجه
~~القائل بأنه إذا أوصى به، أعتق من رأس المال.
# فرع وأما الدعاء للميت، والصدقة عنه، فينفعانه بلا خلاف. وسواء في الدعاء
~~والصدقة، الوارث والأجنبي. قال الشافعي رحمه الله: وفي وسع الله تعالى أن
~~يثيب المتصدق أيضا. قال الأصحاب: فيستحب أن ينوي المتصدق الصدقة عن أبويه،
~~فإن الله تعالى ينيلهما الثواب، ولا ينقص من أجره شيئا. وذكر صاحب العدة:
~~أنه لو أنبط عينا، أو حفر نهرا، أو غرس شجرة، أو وقف مصحفا في حياته، أو
~~فعله غيره عنه بعد موته، يلحق الثواب الميت. وأعلم أن هذه الأمور إذا صدرت
~~من الحي، فهي صدقات جارية، يلحقه ثوابها بعد الموت كما ms1804 صح في الحديث، وإذا
~~فعل عيره عنه بعد موته، فقد تصدق عنه. والصدقة عن الميت PageV05P185
# تنفعه، ولا يختص الحكم بوقف المصحف، بل يجري في كل وقف. وهذا القياس
~~يقتضي جواز التضحية عن الميت، لأنها ضرب من الصدقة. وقد أطلق أبو الحسن
~~العبادي جواز التضحية عن الغير، وروى فيه حديثا. لكن في التهذيب أنه لا
~~تجوز التضحية عن الغير بغير إذنه، وكذلك عن الميت، إلا أن يكون أوصى به.
# فرع وما عدا هذه القرب، ينقسم إلى صوم، وغيره، فأما الصوم، فلا يتطوع به
~~عن الميت. وفي قضاء واجبه عنه قولان سبقا في الصيام. الجديد:
# المنع. والقديم: أن لوليه أن يصوم عنه. وعلى هذا، لو أوصى إلى أجنبي
~~ليصوم، كان كالولي. ولو مرض بحيث لا يرجى برؤه، ففي الصوم عنه وجهان تشبيها
~~بالحج. وأما غير الصوم، كالصلاة عنه قضاء أو غيره، وقراءة القرآن، فلا
~~ينفعه. واستثنى صاحب التلخيص من الصلاة ركعتي الطواف، وقال: يأتي بهما
~~الأجير عن المحجوج عنه تبعا للطواف. فوافقه بعض الأصحاب، وقال بعضهم:
# يقع عن الأجير وتبرأ ذمة المحجوج عنه بما يفعل، والأول أصح.
# فرع الذي يعتاد من قراءة القرآن على القبر، قد ذكرنا في كتاب الإجارة
~~طريقين لعود فائدتها إلى الميت. وعن القاضي أبي الطيب طريق ثالث، وهو أن
~~الميت كالحي الحاضر، فترجى له الرحمة ووصول البركة إذا وصل الثواب إلى
~~القارئ.
# فصل إذا ملك في مرض موته من يعتق عليه، فإن ملكه بالإرث، فهل يعتق من
~~الثلث، أم من رأس المال؟ وجهان، رجح البغوي والمتولي كونه من الثلث،
~~والأصح: كونه من رأس المال، وبه قطع الأستاذ أبو منصور. وفي كلام الشيخ أبي
~~علي وغيره: ما يقتضي الجزم به، لأنه لم يقصد تملكه، ولا تضرر به الورثة.
~~وإن ملكه بالهبة، أو الوصية، فإن قلنا في الموروث: يعتق من الثلث،
~~PageV05P186
# فهنا أولى، لأنه مختار، وإلا، فوجهان. أصحهما: من رأس المال، وبه قطع ابن
~~الحداد وأبو منصور، لأنه لم يبذل مالا، وزوال الملك حصل بغير رضاه. فإن
~~قلنا:
# من رأس ms1805 المال، عتق وإن لم يكن له مال سواه. وكذا لو كان عليه دين مستغرق،
~~وكذا المفلس المحجور عليه إذا قبله ولا سبيل للغرماء عليه. وإن قلنا: يعتق
~~من الثلث، فلم يكن مال سواه، عتق ثلثه فقط. وإن كان عليه دين، لم يعتق،
~~وبيع في الدين، وكذا في المحجوز عليه بالفلس. ولو اشترى المريض من يعتق
~~عليه، وعليه دين، ففي صحة الشراء وجهان. ويقال: قولان. أصحهما: الصحة، إذ
~~لا خلل في الشراء، فيثبت الملك، ولا يعتق، لحق الغرماء. فإن لم يكن دين،
~~اعتبر عتقه من الثلث. فإن خرج كله، صح الشراء، وعتق كله، وإلا، ففي صحة
~~الشراء فيما زاد على الثلث الخلاف فيما إذا كان عليه دين. فإن قلنا: لا
~~يصح، ففي قدر الثلث الخلاف المذكور في تفريق الصفقة. وإن قلنا: يصح، عتق
~~الثلث فقط.
# وفي وجه: شراء المريض أباه باطل مطلقا، لأنه وصية، وهي موقوفة على الخروج
~~من الثلث، والبيع لا يوقف، وهذا ضعيف. هذا كله إذا لم يكن محاباة. أما إذا
~~اشتراه بخمسين، وقيمته مائة، فقدر المحاباة هبة، فيجئ فيه الوجهان في أنه
~~من الثلث، أو رأس المال؟ فإن قلنا: من الثلث، فجميع المائة من الثلث، وإلا،
~~فالمعتبر منه خمسون. ثم متى حكمنا بعتقه من الثلث، لا يرثه، لأنه وصية، ولا
~~سبيل إلى الجمع بينها وبين الإرث. هكذا أطلقوه وعللوه، وكأنه تفريع على
~~بطلان الوصية لوارث. فإن قلنا: يقف على إجازة الوارث، لم يمتنع الجمع بينها
~~وبين الإرث، فيحتمل توقف الامر على الإجازة، ويحتمل خلافه. وحكى الأستاذ
~~أبو PageV05P187
# ... PageV05P188
# منصور وجها: أنه يرث، لأنه لا (يملك) رقبته حتى يقال: أوصى له بها.
~~والصحيح الأول. ومتى عتق من رأس المال، ورث على الصحيح. وقال الإصطخري: لا
~~يرث، وجعل عتقه وصية في حقه. وإن لم تكن وصية في حق الوارث، كما لو نكحت
~~المريضة بدون مهر المثل، تصح المحاباة من رأس المال إن كان الزوج أجنبيا.
~~فإن كان وارثا، جعل وصية، فتبطل ويجب مهر المثل.
# فصل إذا قال: أعتقوا عبدي بعد موتي، ms1806 لم يفتقر إلى قبول العبد، لان لله
~~تعالى حقا مؤكدا في العتق، فكان كالوصية للجهات العامة. ولو قال: أوصيت له
~~برقبته، فهي وصية صحيحة، ومقصودها الاعتاق، ويشترط قبوله على الأصح،
~~لاقتضاء الصيغة ذلك، كقوله لعبده: ملكتك نفسك، أو وهبت لك نفسك، فإنه يشترط
~~فيه القبول في المجلس. ولو قال: وهبتك نفسك، ونوى به العتق، عتق بلا قبول.
# فصل قال: إذا مت، فاعتقوا ثلث عبدي، أو قال: ثلث عبدي حر إذا مت، لم يعتق
~~إذا مات إلا ثلثه، ولا يسري، لأنه ليس بمالك للباقي في حال العتق، ولا موسر
~~بقيمته، بخلاف ما لو أعتق المريض بعض عبده، فإنه يسري إذا وفى به الثلث،
~~لأنه مالك للباقي. ولو ملك ثلاثة أعبد قيمتهم سواء، لا مال سواهم، فأعتق في
~~مرضه ثلث كل واحد منهم، فقال: ثلث كل واحد منهم حر، أو أثلاثهم أحرار، فهل
~~يعتق من كل عبد ثلثه كما ذكر؟ أم يقرع بينهم فيعتق واحد بالقرعة لتجتمع
~~الحرية كما لو قال: أعتقت هؤلاء؟ فيه وجهان. أصحهما:
# الثاني. ولو قال: أعتقت ثلثكم، أو ثلثكم حر، أقرع قطعا. وقيل: فيه
~~الوجهان. PageV05P189
# ولو قال: أثلاث هؤلاء أحرار بعد موتي، أو ثلث كل واحد، عتق من كل عبد
~~ثلثه، ولا قرعة، لما ذكرنا أن العتق بعد الموت لا يسري، لكن لو زاد ما أعتق
~~على الثلث، أقرع لرد الزيادة، لا للسراية. وفي التهذيب وغيره وجه: أنه
~~يقرع، كما لو نجز في المرض، فمن خرجت له القرعة، عتق، ورق الآخران. والصحيح
~~الأول، وبه قال ابن الحداد، وفرع عليه فقال: لو قال للثلاثة: النصف من كل
~~عبد منكم حر، فقد أعتق نصف ماله. فإن لم تجز الورثة، أقرع بين العبيد بسهم
~~رق وسهمي حرية، فمن أصابه سهم الرق، رق، ويعتق من كل واحد من الآخرين نصفه،
~~ولا يسري. ولو أعتق الانصاف في مرضه، فمن عتق منه شئ، سرى إلى باقيه إلى أن
~~يتم الثلث، فيقرع بينهم بسهمي رق، وسهم عتق. فمن خرج له سهم العتق، عتق
~~كله، وهو ms1807 ثلث المال. ولو لم يملك إلا عبدين قيمتهما سواء، فقال:
# نصف غانم حر بعد موتي، وثلث سالم حر بعد موتي، فقد أعتق خمسة أسداس، وليس
~~له إلا أربعة أسداس، فيقرع لرد الزيادة، فإن خرج العتق لغانم، عتق نصفه،
~~وعتق سدس سالم ليتم الثلث. فإن خرج العتق لسالم، عتق ثلثه وثلث غانم. وإن
~~أعتق نصف كل واحد منهما في مرضه، أقرع، فمن خرج له سهم العتق، عتق ثلثاه،
~~ورق باقيه مع جميع الآخر.
# هذا كله، إذا أعتق الابعاض في المرض معا، بأن قال: أثلاث هؤلاء أحرار، أو
~~نصف كل عبد حر. فأما إذا قدم وأخر، فيقدم الأسبق فالأسبق، حتى لو قال: نصف
~~غانم حر، وثلث سالم حر، عتق ثلثا غانم، ولا قرعة.
# فصل أعتق جاريته بعد الموت وهي حامل، ففي الحمل وجهان.
# أحدهما: لا يعتق، لما سبق أن إعتاق الميت لا يسري. وأصحهما: يعتق، لأنه
~~كعضوها. ولو قال: هي حرة بعد موتي إلا جنينها، أو دون جنينها، لم يصح
~~الاستثناء على الأصح. ولو نجز عتقها في الحياة، عتق الحمل، ولم يصح
~~استثناؤه بلا خلاف. ولو كانت لشخص، وحملها لآخر، فأعتقها مالكها، لم يعتق
~~الحمل قطعا، لأن اختلاف الملك يمنع الاستتباع.
# فصل أوصى بثلث عبد معين، أو دار، أو غيرهما، فاستحق ثلثاه، نظر، إن لم
~~يملك شيئا آخر، فللموصى له الثلث الباقي. وإن ملك غيره، PageV05P190
# واحتمل ثلث ماله الثلث الباقي، فطريقان. أصحهما: على قولين. أظهرهما:
# يستحق الثلث الباقي. والثاني: ثلث الثلث. والطريق الثاني: ثلث الثلث
~~قطعا.
# ثم عن ابن سريج: أن هذا فيما إذا قال: أوصيت له بثلث هذا العبد. فأما إذا
~~قال:
# أعطوه ثلثه، فيدفع إليه الثلث الباقي قطعا. ولو قال: أوصيت له بشاة من
~~هذه الثلاث، أو بأحد أثلاث هذا العبد، أو بثلث هذه الدار، فاستحق الثلثان،
~~أو اشترى من زيد ثلثها، ومن عمرو ثلثيها، وأوصى بما اشتراه من زيد، فاستحق
~~ما اشتراه من عمرو، نفذت الوصية في الثلث الباقي في هذه الصور قطعا. ولو
~~أوصى بأثلاث الأعبد الثلاثة، فاستحق ms1808 اثنان منهم، نفذت في الثلث الباقي. ولو
~~أوصى بثلث صبرة، فتلف ثلثاها، فله ثلث الباقي قطعا.
# فصل ما أوصى به للمساكين، هل يجوز نقله إلى مساكين غير بلد المال؟
# فيه طريقان. أصحهما وبه قال الأكثرون: على قولين، كالزكاة. والثاني:
~~الجواز قطعا.
# فإن منعنا فلم يكن في البلد مسكين، فهل ينقل كالزكاة، أم تبطل الوصية؟
~~وجهان.
# قلت: أصحهما النقل. والله أعلم.
# ولو عين فقراء بلد، ولم يكن فيه فقير، بطلت الوصية. كما لو أوصى لولد
~~فلان ولا ولد له. وبالله التوفيق.
# القسم الثالث من الباب: في المسائل الحسابية.
# هذا فن طويل، ولذلك جعلوه علما برأسه، وأفردوه بالتدريس والتصنيف.
# وفيه أطراف. PageV05P191
# الأول: فيما إذا أوصى بجزء، وفيه مسائل.
# إحداها: إذا أوصى بمثل نصيب ابنه، وله ابن واحد لا يرثه غيره، فالوصية
~~بالنصف، فإن لم يجز، ردت إلى الثلث. وكذا لو كان له ابنان، أو بنون فأوصى
~~بمثل نصيبهما، أو نصيبهم، فهو كابن. ولو لم يكن له ابن، أو لم يكن له وارثا
~~لرق وغيره، فالوصية باطلة. ولو قال: أوصيت له بنصيب ابني، فوجهان.
# أصحهما عند العراقيين والبغوي: بطلان الوصية. وأصحهما عند الامام
~~والروياني وغيرهما وبك قطع أبو منصور: صحتها. والمعنى: بمثل نصيب ابني.
~~ويجري الوجهان فيما لو قال: بعتك عبدي بما باع به فلان فرسه وهما يعلمان
~~قدره. فإن صححنا، فهو وصية بالنصف على الصحيح. وقيل: بالكل، حكاه البغوي.
~~ولو كان له ابنان، فأوصى بمثل نصيب أحدهما، أو بمثل نصيب ابن، فالوصية
~~بالثلث. وإن كانوا ثلاثة، فبالربع، أو أربعة، فبالخمس. وعلى هذا القياس.
# ويجعل الموصى له كابن آخر معهم. وضابطه: أن تصحح فريضة الميراث، ويزاد
~~عليها مثل نصيب الموصى له بمثل نصيبه، حتى لو كان له بنت، وأوصى بمثل
~~نصيبها، فالوصية بالثلث، لأن المسألة من اثنين لو لم تكن وصية، فتزيد على
~~الاثنين سهما، وتعطيه سهما من ثلاثة أسهم. ولو كان بنتان، فأوصى بمثل نصيب
~~أحدهما، فالوصية بالربع، لأن المسألة من ثلاثة لولا الوصية، لكل واحدة سهم،
~~فتزيد للموصى له سهما، فتبلغ ms1809 أربعة. ولو أوصى بمثل نصيبيهما معا، فالوصية
~~بخمسي المال، لأنها من ثلثه، ونصيبهما منها اثنان، فتزيد على الثلاثة
~~سهمين. PageV05P192
# ولو أوصى وله ثلاث بنات وأخ بمثل نصيب واحدة، فالوصية بسهمين من أحد عشر.
# لأنها من تسعة لولا الوصية. ونصيب كل بنت منهما سهمان، فتزيدهما على
~~التسعة. وكذا لو أوصى وله ثلاثة بنين، وثلاث بنات بمثل نصيب ابن، فالوصية
~~بسهمين من أحد عشر. ولو كان له ثلاثة بنين، وبنت، وأوصى بمثل نصيبها،
~~فالوصية بالثمن. ولو كان ابن، وثلاث بنات، وأبوان، وأوصى بمثل نصيب الابن،
~~فالوصية بثمانية أسهم من ثمانية وثلاثين.
# فرع أوصى وله ابن بمثل نصيب ابن ثان لو كان، أو أوصى وله ابنان بمثل نصيب
~~ابن ثالث لو كان، فالوصية في الأولى، بالثلث. وفي الثانية، بالربع. وقال
~~الأستاذ أبو إسحاق: في الأولى، بالنصف. وفي الثانية. بالثلث والصحيح الأول.
~~وهل يفرق بين قوله: بمثل نصيب ب ابن ثان، أو ثالث لو كان؟ وبين أن يحذف
~~لفظه مثل فيقول: بنصيب ابن ثان؟ القياس أنه على الوجهين فيما إذا أضاف إلى
~~الوارث الموجود. وحكى الأستاذ أبو منصور عن الأصحاب: أنهم فرقوا فقالوا:
~~إذا أوصى بمثل نصيبه، دفع إليه نصيبه لو كان زائدا على أصل الفريضة، وإذا
~~أوصى بنصيبه، دفع إليه لو كان من أصل الفريضة. فعلى هذا، لو أوصى وله ابنان
~~بنصيب ثالث لو كان، فالوصية بالثلث. ولو قال: بمثل نصيب ابن ثالث لو كان،
~~فبالربع كما سبق. ولو أوصى وله ثلاثة بنين، بمثل نصيب بنت لو كانت، فالوصية
~~بالثمن، وعلى قول الأستاذ أبي إسحاق: بالسبع.
# فرع لابن سريج له ابنان، وأوصى لزيد بمثل نصيب ابن رابع لو كان، ولعمرو
~~بمثل نصيب خامس لو كان، فللحساب طريقان.
# أحدهما: أن يقال: المسألة من اثنين لو لم يكن وصية، ومن أربعة لو كانوا
~~أربعة، ومن خمسة لو كانوا خمسة، فهنا اثنان، وأربعة، وخمسة، والاثنان
~~والأربعة متداخلان، فتسقط الاثنين لدخولهما في الأربعة، وتضرب أربعة في
~~خمسة، تبلغ عشرين، وهذا العدد ينقسم على الاثنين بلا وصية، وعلى ms1810 الأربعة لو
~~كانوا، ونصيب كل واحد خمسة، وعلى الخمسة لو كانوا، ونصيب كل واحد أربعة،
~~فتزيد الأربعة PageV05P193
# والخمسة على العشرين، تبلغ تسعة وعشرين، لزيد منها خمسة، ولعمرو أربعة،
~~والباقي للاثنين.
# الطريق الثاني: أن يقال: لو لم يكن إلا وصية زيد، لكان له سهم من خمسة،
~~فتقسم الباقي على خمسة، لوصيته لعمرو بمثل نصيب ابن خامس، فيخرج من القسمة
~~أربعة أخماس، وهو نصيب كل ابن لو كانوا خمسة، فتزيد على الخمسة لعمرو أربعة
~~أخماس، تكون خمسة وأربعة أخماس، لزيد منها واحد، ولعمرو أربعة أخماس،
~~والباقي للاثنين، فإذا بسطناها أخماسا، كانت تسعة وعشرين.
# المسألة الثانية: أوصى لزيد بمثل نصيب أحد ورثته، أعطي مثل أقلهم نصيبا،
~~وطريقه: أن تصحح المسألة بلا وصية، وتزيد عليها مثل سهم أقلهم، ثم تقسم،
~~فإذا كان ابن وبنت، فالوصية بالربع، أو زوج وأم وأختان، فبالتسع، لأن نصيب
~~الأم واحد من ثمانية، فتضمه إليها تصير تسعة، أو بنتان وثلاث زوجات وأخ،
~~فبسهم من خمسة وعشرين، أو بنت وبنت ابن وأخ، فبالسبع. وإن أوصى بمثل نصيب
~~أكثرهم نصيبا، فطريقه: أن تصححها بلا وصية، وتضم إليها مثل نصيب ذلك. فإن
~~كان ابن وبنت، فله خمسان.
# فرع له ابنان، أوصى لزيد بمثل نصيب أحدهما، لعمرو بمثل نصيب الآخر،
~~فأجازا لهما، قسم المال بين الأربعة أرباعا، وإن ردا الوصيتين، ارتدتا إلى
~~الثلث وكان الثلث بينهما بالسوية، وإن أجازا إحداهما وردا الأخرى، فالصحيح:
# أن كل واحد منهما يأخذ سدس المال، وللمجاز له مع ذلك نصف سدس. وتصح من
~~أربعة وعشرين، للمجاز له ستة، وللمردود أربعة، والباقي للابنين. وعن ابن
~~سريج: أنه يضم سهم المجاز له إلى سهم الابنين ويقسم بينهما أثلاثا. وتصح من
~~ثمانية عشر، للمردود ثلاثة، وللباقين خمسة خمسة. وإن أجاز أحدهما لأحدهما،
~~وردهما الآخر، فعلى الصحيح: المسألة من أربعة وعشرين، للمردود أربعة،
~~وللمجاز خمسة، وللمجيز سبعة، وللراد ثمانية. وعلى المحكي عن ابن سريج:
~~PageV05P194
# تصح من ثمانية عشر، وللمردود ثلاثة، وللمجاز أربعة، وللمجيز خمسة، وللراد
~~ستة.
# المسألة الثالثة: الضعف، وهو الشئ ومثله، فإذا ms1811 أوصى بضعف نصيب ابنه، وله
~~ابن واحد، فهي وصية بالثلثين. ولو قال: بضعف نصيب أحد أولادي أو ورثتي،
~~أعطي مثلي نصيب أقلهم نصيبا، فإن كان ثلاثة بنين، فله خمسان. ولو أوصى لزيد
~~بمائة، ولعمرو بضعفها، فالثانية مائتين، وضعفا الشئ ثلاثة أمثاله، فإذا
~~قال: ضعفي نصيب ابني، وله ابن واحد، فالوصية بثلاثة أرباع المال. ولو قال:
~~ضعفي نصيب أحد بني وهم ثلاثة، فله ثلاثة أسهم من ستة، ولكل ابن سهم. ولو
~~أوصى لزيد بمائة، ولعمرو بضعفيهما فلعمرو ثلاثمائة، وثلاثة أضعاف الشئ
~~أربعة أمثاله، وأربعة أضعافه خمسة أمثاله.
# (المسألة) الرابعة: أوصى بنصيب من ماله، أو جزء، أو حظ، أو قسط، أو شئ،
~~أو قليل، أو كثير، أو سهم، يرجع في تفسيره إلى الورثة، ويقبل تفسيرهم بأقل
~~ما يتمول، لأن هذه الألفاظ تقع على القليل والكثير. فإن ادعى الموصى له أن
~~الموصي أراد أكثر من ذلك، قال الأكثرون منهم أبو منصور والحناطي والمسعودي:
# يحلف الوارث أنه لا يعلم إرادة الزيادة. وحكى البغوي: أنه لا يتعرض
~~للإرادة، بل يحلف أنه لا يعلم استحقاق الزيادة، وسلم أنه لو أقر لمبهم ومات
~~وجرى مثل هذا النزاع بين المقر له والوارث، حلف الوارث على نفي إرادة
~~المورث، وفرق بأن الاقرار إخبار، والوصية إنشاء أمر على الجهالة. ورد
~~المتولي افتراق البابين إلى شئ آخر فقال: الوارث هنا يحلف أنه لا يعلم
~~الموصي أراد الزيادة، ولا يحلف أنه أراد هذا القدر، وفي الاقرار، يحلف أنه
~~لا يعلم الزيادة، وأنه أراد هذا القدر. فرع أوصى بثلث ماله إلا شيئا، قبل
~~التفسير وتنزيله على أقل ما يتمول وحمله الشئ المستثنى على مال كثير. وقال
~~الأستاذ أبو منصور: يعطى زيادة على السدس. قال: وكذا لو قال: أعطوه ثلث
~~مالي إلا قليلا. ولو قال: أعطوه الثلث إلا كثيرا، جاز أن يعطيه أقل من
~~السدس. والصحيح المعروف هو الأول. PageV05P195
# فرع قال: أعطوه من واحد إلى عشرة، ففيه الأوجه المذكورة في الاقرار. وقال
~~الأستاذ أبو منصور عن بعض الأصحاب: إن أراد الحساب، فللموصى له خمسة ms1812
~~وخمسون، وهو الحاصل من جمع واحد إلى عشرة على توالي العدد. وإن لم يرد
~~الحسا ب، فله المتيقن، وهو ثمانية، ولا شك في اطراد هذا في الاقرار. ولو
~~قال: أعطوه واحدا في عشرة، أو ستة في خمسة، أطلق الأستاذ ثبوت ما يقتضيه
~~الضرب، وذكرنا فيه تفصيلا في الاقرار.
# فرع قال: أعطوه أكثر مالي، فالوصية بما فوق النصف. ولو قال: أكثر مالي
~~ومثله، فالوصية بجميع ماله. ولو قال: أعطوه زهاء ألف درهم، أو معظم الألف
~~أو عامته، فالوصية بما فوق النصف.
# قلت: هذا في زهاء مشكل، لأن زهاء ألف، معناه في اللغة: قدر ألف، ولا يصدق
~~ذلك على خمسمائة ودرهم. والله أعلم.
# ولو قال: أعطوه دراهم أو دنانير، فأقل ما يعطى ثلاثة. ولفظ الدراهم
~~والدنانير عند الاطلاق يحمل على نقد البلد الغالب، وليس للوارث التفسير
~~بغيره.
# فإن لم يكن غالب، رجع إلى الوارث. ولو قال: أعطوه كذا، أو قال: كذا وكذا،
~~أو قال: كذا درهما، أو قال: كذا وكذا درهما، فعلى ما ذكرناه في الاقرار.
~~ولو قال: مائة ودرهما، أو ألفا ودرهما، لم يلزم أن تكون المائة والألف
~~دراهم. ولو قال: مائة وخمسين درهما، أو مائة وخمسة وعشرين درهما، فعلى
~~الخلاف PageV05P196
# المذكور في الاقرار. قال البغوي: لو قال: كذا وكذا من دنانيري، يعطى
~~دينارا.
# ولو قال: كذا وكذا من دنانيري، يعطى دينارين. ولو قال: كذا وكذا من
~~دنانيري، يعطى حبة، ولو قال: كذا وكذا من دنانيري فحبتان. ولك أن تقول:
~~ينبغي أن يعطى حبة أيضا إذا قال: كذا وكذا من دنانيري.
# الطرف الثاني: في طريق تصحيح مسائل الوصية بالاجزاء. فإذا أوصى من له
~~ورثة بجزء شائع، وأردنا قسمة التركة بين الورثة والموصى له، فاما أن يوصي
~~بالثلث فما دونه، وإما بأكثر.
# القسم الأول: إذا أوصى بالثلث فما دونه، فله حالان.
# أحدهما: أن تكون الوصية بجزء واحد، فتصحح مسألة الميراث عائلة أو غير
~~عائلة، وينظر في مخرج جزء الوصية، ويخرج منه جزء الوصية. ثم إن انقسم
~~الباقي على مسألة الورثة، صحت المسألتان، ms1813 وذلك كمن أوصى بربع ماله، وترك
~~ثلاثة بنين فمخرج جزء الوصية أربعة، والباقي بعد إخراج الربع ينقسم على
~~البنين، وإن لم ينقسم، فلك طريقان.
# أحدهما: أن تنظر في الباقي وفي مسألة الورثة، فإن تباينا، ضربت مسألة
~~الورثة في مخرج الوصية، وإن توافقا، ضربت وفق مسألة الورثة في مخرج الوصية،
~~فما بلغ صحت منه القسمة. ثم من له شئ من مخرج الوصية، بعد إخراج جزء الوصية
~~أخذه مضروبا فيما ضربته في مخرج الوصية، ومن له شئ من مسألة الورثة، أخذه
~~مضروبا فيما بقي من مخرج الوصية بعد إخراج جزء الوصية إن كان الباقي مع
~~مسألة الورثة متباينين. وإن كانا متوافقين، ففي وفق الباقي.
# الطريق الثاني: أن تنسب جزء الوصية إلى الباقي من مخرجها بعد الجزء،
~~وتزيد مثل تلك النسبة على مسألة الورثة، فما بلغ، فمنه القسمة. فإن كان فيه
~~كسر، ضربته في مخرج الكسر، فما بلغ، صحت منه القسمة.
# مثاله: ثلاثة بنين، أوصى بثلث ماله، مسألة الورثة من ثلاثة، ومخرج
~~PageV05P197
# الوصية أيضا ثلاثة، والباقي بعد جزء الوصية اثنان لا ينقسمان على ثلاثة.
# فعلى الطريق الأول: تضرب ثلاثة في مخرج الوصية، تبلغ تسعة منها القسمة،
~~كان للموصى له سهم يأخذه مضروبا في الثلاثة المضروبة في مخرج الوصية، ولكل
~~ابن سهم من مسألة الورثة مضروب في الباقي من مخرج الوصية بعد إخراج جزء
~~الوصية وهو اثنان.
# وعلى الطريق الثاني تقول: جزء الوصية نصف الباقي من مخرجها، فتزيد على
~~مسألة الورثة نصفها تكون أربعة ونصفا، تبسطها أنصافا تبلغ تسعة.
# أبوان وخمس بنات، وأوصى بخمس ماله، مسألة الورثة من ستة، وتصح من ثلاثين،
~~ومخرج جزء الوصية خمسة، والباقي بعد إخراج جزء الوصية أربعة لا تصح على
~~الثلاثين.
# فعلى الطريق الأول، هما متوافقان بالنصف، فتضرب نصف مسألة الورثة وهو
~~خمسة عشر في مخرج الوصية، تبلغ خمسة وسبعين، كان للموصى له سهم يأخذه
~~مضروبا في خمسة عشر، ولكل واحد من الأبوين خمسة في نصف الأربعة تكون عشرة،
~~ولكل بنت أربعة في اثنين ثمانية.
# وعلى الثاني تقول: الجزء ms1814 المخرج مثل ربع الباقي، فتزيد على الثلاثين
~~ربعها وتبسطها أنصافا، تبلغ خمسة وسبعين.
# ابنان وبنتان، وأوصى بالثلث، مسألة الورثة من ستة، والوصية من ثلثه،
~~والباقي بعد جزء الوصية لا ينقسم على ستة.
# فعلى الطريق الأول: يتوافقان بالنصف، فتضرب نصف الستة في مخرج الوصية،
~~تبلغ تسعة، للموصى له سهم في ثلاثة، ولكل ابن سهمان في واحد.
# وعلى الثاني تقول: جزء الوصية نصف الباقي من مخرجها، فتزيد على مسألة
~~الورثة نصفها تكون تسعة.
# الحال الثاني: أن تكون الوصية بجزءين فصاعدا، فيؤخذ مخرج الجزءين
~~PageV05P198
# بالطريق المذكور في أصول مسائل الفرائض، ثم العمل على ما تبين في الحال
~~الأول.
# مثاله: أبوان، وأوصى بثمن ماله لزيد، وبخمسة لعمرو، مسألة الورثة من
~~ثلاثة، ومخرج الجزءين أربعون. لزيد خمسة، ولعمرو ثمانية، ويبقى سبعة وعشرون
~~تصح على ثلاثة بنين. وأوصى بربع ماله لزيد، وبنصف سدسه لعمرو، مسألة الورثة
~~ثلاثة، ومخرج الوصيتين اثنا عشر، ومجموع الجزءين أربعة، إذا أخرجناها، يبقى
~~ثمانية لا تصح على ثلاثة.
# فعلى الطريق الأول: لا موافقة، فتضرب ثلاثة في اثني عشر، فتبلغ ستة
~~وثلاثين منها تصح.
# وعلى الثاني: الخارج بالوصيتين، نصف الباقي من مخرجهما، فتزيد على مسألة
~~الورثة نصفها، تبلغ أربعة ونصفا، تبسطها أنصافا تكون تسعة، لكن نصيب الموصى
~~لهما من مخرج الوصيتين أربعة، وحصتهما من التسعة ثلاثة لا تنقسم على أربعة،
~~فتضرب أربعة في تسعة، تبلغ ستة وثلاثين.
# ولو كانت البنون ستة، والوصيتان بحالهما.
# فعلى الطريق الأول، تبقى ثمانية لا تصح على ستة، لكن توافق بالنصف، فتضرب
~~نصف الستة في اثني عشر، تبلغ ستة وثلاثين.
# والطريق الثاني: كما سبق.
# القسم الثاني: إذا أوصى بأكثر من الثلث، فينظر إن كانت الوصية لشخص أو
~~جماعة يشتركون فيه، إما بجزء، كالنصف، وإما بجزءين كالنصف والربع، فمدار
~~المسألة على إجازة الورثة وردهم، وقد سبق بيان الحكم والحساب. وإن أوصى
~~لشخص بجزء ولآخر بجزء، فإن أجاز الورثة، أعطي كل واحد ما سمي له، وقسم
~~الباقي بين الورثة. وطريق القسمة ما سبق في القسم الأول. وإن ردوا الزيادة
~~على الثلث، ms1815 قسم الثلث بينهم على نسبة أنصبائهم بتقدير الإجازة، وسواء زاد
~~الجزء الواحد، كالنصف والثلث، أو لم يزد واحد منهما، كالربع والثلث.
# مثاله: أبوان وابنان، وأوصى لزيد بنصف ماله، ولعمرو بثلثه، وأجازوهما،
~~PageV05P199
# فمسألة الورثة ستة، وكذا مخرج الوصيتين، والباقي بعد جزأي الوصيتين لا
~~ينقسم على ستة.
# فعلى الطريق الأول: تضرب الستة في مخرج الوصيتين، تبلغ ستة وثلاثين.
# وعلى الثاني نقول: جزءا الوصيتين خمسة أمثال الباقي من مخرجهما، فيزاد
~~على مسألة الورثة خمسة أمثالها، تبلغ ستة وثلاثين، منها تصح القسمة. وإن
~~ردوا الوصيتين، قسمنا الثلث بينهما على خمسة، لأن نصيبهما بتقدير الإجازة
~~خمسة من ستة. ولذلك طريقان.
# أحدهما: أن ينظر إلى ما زاد من الوصايا على الثلث، وينقص بتلك النسبة من
~~نصيب كل واحد من الموصى لهم، فنسبة ما زاد هنا ثلاثة أخماس، لأن مجموع
~~الوصية بخمسة من ستة، ولا خمس لمخرج الوصيتين، فتضرب مخرج الخمس في ستة،
~~تبلغ ثلاثين، منها خمسة عشر للموصى له بالنصف، وعشرة للموصى له بالثلث،
~~فينقص من كل واحد ثلاثة أخماسه، يبقى للأول ستة، وللثاني أربعة، والباقي
~~عشرون للورثة. وهذه الأنصباء متوافقة بالنصف، فترد للاختصار إلى أنصافها،
~~وتقسم من خمسة عشر.
# الطريق الثاني: أنا نطلب مالا لثلثه خمس، فنضرب مخرج الثلث في مخرج
~~الخمس، تبلغ خمسة عشر، للموصى له بالنصف ثلاثة، وللآخر اثنان، يبقى عشرة
~~للورثة لا تنقسم على مسألتهم وهي ستة، لكن توافقها بالنصف، فنضرب نصف الستة
~~في الخمسة عشر، تبلغ خمسة وأربعين، منها تصح القسمة.
# فرع هذا الذي ذكرناه، إذا لم تستغرق الوصية المال. فان استغرقت وأجيزت،
~~قسم المال بين أصحاب الوصايا. وإن ردوا، قسم الثلث بينهم على نسبة أنصبائهم
~~بتقدير الإجازة. وإن زادت الوصايا على المال، بأن أوصى لزيد بماله كله،
~~ولعمرو بثلثه، فإن أجازوا، فقد عالت إلى أربعة، لزيد ثلاثة، ولعمرو سهم.
~~وإن ردوا، قسم الثلث بينهم على أربعة، وتكون قسمة الوصية من اثني عشر. ولو
~~أوصى لزيد بنصف ماله، ولعمرو بثلثه، ولبكر بربعه، قسم المال بينهم على
~~ثلاثة عشر سهما إن أجازوا، ms1816 وإلا، قسم ثلثه على ثلاثة عشر.
# فرع أوصى لزيد بعبد قيمته مائة، ولعمرو بدار قيمتها ألف، ولبكر
~~PageV05P200
# بخمسمائة، وكان ثلث ماله ثمانمائة، فقد أوصى بثلثي ماله. فإن أجازوا،
~~فذاك، وإلا، فالزائد على الثلث مثل جميع الوصايا، فترد كل وصية إلى نصفها،
~~ويخص كل واحد بنصف ما عين له. ولو أوصى لزيد بعشرة، ولعمرو بعشرة، ولبكر
~~بخمسة، وثلثه عشرون، ولم يجيزوا، قسمت العشرون على خمسة، لكل واحد من
~~الأولين ثمانية، ولبكر أربعة. ولو كانت بحالها وقال: قدموا بكرا على عمرو،
~~قال ابن الحداد: لزيد ثمانية، ولعمرو سبعة، ولبكر خمسة. ولو قال: قدموا
~~بكرا عليهما، أعطي خمسة، ودخل النقص عليهما بالسوية، فيكون لكل منهما سبعة
~~ونصف.
# فرع أوصى لزيد بعبد، ولعمرو بما بقي من ثلث ماله، اعتبر ماله عند الموت.
~~فإن خرج العبد من ثلثه، دفعناه إلى زيد، وأعطينا عمرا باقي الثلث إن بقي
~~شئ، وإلا، بطلت وصية عمرو. وإن مات العبد قبل موت الموصي، لم يحسب من
~~التركة، وينظر في باقي أمواله، فيحط من ثلثها قيمة العبد، ويدفع باقيه إلى
~~عمرو. فإن لم يبق شئ، بطلت أيضا وصيته. وإن مات بعد موت الموصي، حسب من
~~التركة، وحسبت قيمته من الثلث. فإن بقي شئ من الثلث، فهو لعمرو. ولو لم يكن
~~له مال سوى العبد، فأوصى لزيد به، ولعمرو بثلثه، أو بثلث ماله، ولم يجر لفظ
~~يقتضي الرجوع عن الوصية الأولى. فإن أجازوا، قسم العبد بينهما، لزيد ثلاثة
~~أرباعه، ولعمرو ربعه. وإن لم يجيزوا، قسم الثلث كذلك.
# وإن أوصى لزيد بالعبد. وقيمته ألف، ولعمرو بثلث ماله، وله ألفان سوى
~~العبد، فإن أجازوا، جعل العبد بينهما أرباعا كما ذكرنا، ولعمرو مع ربعه ثلث
~~الألفين.
# وإذا كان العبد الذي هو ثلث المال أربعة، كان الألفان وهما ثلثاه ثمانية،
~~لكن ليس للثمانية ثلث، فتضرب مخرج الثلث في اثني عشر، تبلغ ستة وثلاثين،
~~العبد منها اثنا عشر، تسعة منها لزيد، وثلاثة منها مع ثمانية من الباقي
~~لعمرو، والباقي للورثة.
# وإن ردوا الوصية، قسم الثلث بينهما على ms1817 عشرين، لأن جملة سهام الوصايا عند
~~الإجازة عشرون. وإذا كان العبد وهو ثلث المال عشرين، كان الجميع ستين، لزيد
~~تسعة من العبد، ولعمرو ثلاثة منه وثمانية أسهم من الباقي، كما كان في حال
~~الإجازة، يبقى للورثة ثمانية أسهم من العبد، واثنان وثلاثون سهما من
~~الباقي، وجميع ما ذكرناه فيما إذا أجاز جميع الورثة جميع الوصايا، أو رد
~~جميعهم جميعها إلى PageV05P201
# الثلث. فلو أجازوا بعضها، أو أجاز بعضهم بعضها، وبعضهم كلها، أو أجاز
~~بعضهم بعضها، وبعضهم بعضا آخر، أو أجاز بعضهم جميعها، ورد بعضهم جميعها،
~~(أو رد بعضهم جميعها) وبعضهم بعضها، فالطريق في هذه الأحوال أن تصحح
~~المسألة على تقدير الإجازة المطلقة وعلى تقدير الرد المطلق. فإن تماثلت
~~المسألتان، اكتفيت بإحداهما. وإن تداخلتا، اكتفيت بالأكثر واستغنيت عن
~~الضرب. وإن تباينتا، ضربت إحداهما في الأخرى وإن توافقتا، ضربت وفق إحداهما
~~في الأخرى، ثم يقسم المال بينهما على تقديري الإجازة والرد من ذلك العدد،
~~وينظر في الحاصل لكل مجيز على التقديرين، فيكون قدر التفاوت بينهما لمن
~~أجاز له.
# مثاله: إبنان، وأوصى لزيد بنصف ماله، ولعمرو بثلثه، المسألة على تقدير
~~الإجازة من اثني عشر، وعلى تقدير الرد من خمسة عشر، وهما متوافقان بالثلث،
~~فتضرب ثلث إحداهما في الأخرى، تبلغ ستين، لزيد منها على تقدير الإجازة
~~المطلقة ثلاثون، ولعمرو عشرون، ولكل ابن خمسة، ولزيد على تقدير الرد المطلق
~~اثنا عشر، ولعمرو ثمانية، ولكل ابن عشرون، فالتفاوت في نصيب كل ابن خمسة
~~عشر. فإن أجازا وصية زيد، فقد سامحه كل ابن بتسعة، فيتم له ثلاثون، ويبقى
~~لكل ابن أحد عشر. وإن أجازا وصية عمرو، فقد سامحه كل ابن بستة، فيتم له
~~عشرون، ولكل ابن أربعة عشر. وإن أجاز أحدهما الوصيتين وردهما الآخر، فقد
~~سامح المجيز زيدا بتسعة، وعمرا بستة، فيكون لزيد أحد وعشرون، ولعمرو أربعة
~~عشر، وللمجيز خمسة، وللراد عشرون. وإن أجاز أحدهما الوصيتين، وأجاز الآخر
~~وصية زيد، تم لزيد ثلاثون. وإن أجاز الآخر وصية عمرو، تم له عشرون. وإن
~~أجاز أحدهما وصية زيد، والآخر وصية ms1818 عمرو، فهذا سامح زيدا بتسعة، وذاك سامح
~~عمرا بستة، فيكون لزيد أحد وعشرون، ولمجيزه أحد عشر، ولعمرو أربعة عشر،
~~ولمجيزه مثلها.
# الطرف الثالث: في الدوريات من الوصايا.
# فصل في الوصية بمثل نصيب وارث، وبجزء شائع الجزء الشائع، قد يكون مضافا
~~إلى ما يبقى من المال بعد النصيب، وقد يكون مضافا إلى جميع PageV05P202
# المال. فإن كان مضافا إلى جميع المال، نظر، إن لم تزد جملة المال الموصى
~~به على الثلث، جعل الموصى له بالنصيب كأحد الورثة، فتصحح مسألة الورثة، ثم
~~يؤخذ مخرج الوصية ويخرج منه جزء الوصية، وينظر هل ينقسم الباقي على مسألة
~~الورثة؟ إن انقسم، فذاك، وإلا، فطريق التصحيح ما سبق. وإن زادت على الثلث
~~وأجاز الورثة، فكذلك الحكم والحساب. وإن لم يجيزوا، قسم الثلث على نسبة
~~القسمة عند الإجازة.
# مثاله: ثلاثة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بعشر المال،
~~فمسألة الورثة وزيد من أربعة، ومخرج الجزء عشرة، يبقى منها بعد إخراج الجزء
~~تسعة لا تنقسم على أربعة، ولا توافق، فتضرب أربعة في عشرة، تبلغ أربعين،
~~لعمرو أربعة، ولزيد وكل ابن تسعة، وجملة الوصيتين ثلاثة عشر. وإن كان الجزء
~~مضافا إلى ما تبقى من المال بعد النصيب، مثل أن ترك ثلاثة بنين، وأوصى لزيد
~~بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بسدس ما تبقى من المال بعد النصيب، فالمقصود في
~~هذه المسألة ونظائرها، يعرف بطرق.
# منها: طريقة الجبر، ولها وجوه. أسهلها: أن تأخذ مالا وتسقط منه نصيبا
~~لزيد، يبقى مال سوى نصيب، تسقط سدسه لعمرو، يبقى خمسة أسداس مال إلا خمسة
~~أسداس نصيب تعدل أنصباء الورثة، وهي ثلاثة، فتجبر وتقابل، فتكون خمسة أسداس
~~مال معادلة لثلاثة أنصباء وخمسة أسداس نصيب، تضرب ثلاثة وخمسة أسداس مال في
~~أقل عدد له سدس وهو ستة، تكون ثلاثة وعشرين، النصيب من ذلك خمسة، يبقى
~~ثمانية عشر، سدسها لعمرو، يبقى خمسة عشر، لكل خمسة.
# ومنها: أن تجعل المال كله دينارا وستة دراهم، فالوصية بالسدس، فتجعل
~~الدينار نصيب زيد، ودرهما من الستة لعمرو، يبقى خمسة دراهم للبنين، لكل ms1819 ابن
~~درهم وثلثان، فعلمنا أن قيمة الدينار درهم وثلثان، وكنا جعلنا المال دينارا
~~وستة دراهم، فهو إذن سبعة دراهم وثلثان، فتبسطها أثلاثا، فتبلغ ثلاثة
~~وعشرين، وتسمى هذه: طريقة الدينار والدرهم.
# ومنها: أن تقول: مسألة الورثة من ثلاثة، فيكون لزيد سهم مثل أحدهم،
~~PageV05P203
# فتزيد على كل واحد من سهام البنين مثل خمسه، لأنه أوصى بسدسها، وسدس كل
~~شئ مثل خمس الباقي بعد إخراج السدس، فيكون جميع المال أربعة أسهم وثلاثة
~~أخماس، تبسطها أخماسا، تبلغ ثلاثة وعشرين، وتسمى هذه: طريقة القياس.
# ومنها: أن تقسم سهام الورثة وهي ثلاثة، وتضيف إليها سهما لزيد، تكون
~~أربعة، تضربها في مخرج السدس، تبلغ أربعة وعشرين، تسقط منها الحاصل من ضرب
~~الجزء الموصى به بعد النصيب في النصيب وهو واحد، يبقى ثلاثة وعشرون، وهو
~~المال، فإذا أردت النصيب، أخذت سهما، فتضربه في مخرج السدس، تكون ستة، تسقط
~~منها ما أسقطته من المال، يبقى خمسة، فهي النصيب، وهذه تسمى: طريقة الحشو،
~~ويسمى هذا الذي يسقط: سهم الحشو. ويقال: كان محمد بن الحسن رحمه الله
~~يعتمدها.
# ومنها: أن تأخذ سهام الورثة، وتضربها في مخرج السدس، تكون ثمانية عشر،
~~تصرف سدسها إلى عمرو، يبقى خمسة عشر، لكل ابن خمسة. وإذا بان أن النصيب
~~خمسة، فزد خمسة على ثمانية عشر، تكون ثلاثة وعشرين.
# ومنها: أن يقال: المال كله ستة ونصيب، النصيب لزيد، وسهم من الستة لعمرو،
~~يبقى خمسة لا تصح على ثلاثة، فتضرب ثلاثة في ستة، تبلغ ثمانية عشر مع
~~النصيب المجهول، فسدس الثمانية عشر لعمرو، والباقي بين البنين، لكل ابن
~~خمسة. فعرفنا أن النصيب المجهول خمسة، والمال ثلاثة وعشرون.
# مسألة: ثلاثة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بثلث باقي المال
~~بعد النصيب، استخراجها بطريق الخطائن أن يقدر المال أربعة، ليعلمنا أن هنا
~~نصيبا وثلثا بعد النصيب، فتجعل النصيب واحدا، وتدفع ثلث الباقي إلى عمرو،
~~يبقى الجنان، ونحن نحتاج إلى ثلاثة ليكون لكل ابن مثل النصيب المفروض، فقد
~~نقص عن الواجب واحد، وهذا هو الخطأ الأول، ثم تجعل المال خمسة، ms1820 وتجعل
~~النصيب منها اثنين، وتدفع ثلث الباقي إلى عمرو، يبقى اثنان، ونحن نحتاج إلى
~~ستة ليكون لكل ابن مثل النصيب المفروض، فقد نقص عن الواجب أربعة، وهذا هو
~~الخطأ الثاني، والخطآن جميعا ناقصان، فتسقط أقلهما من أكثرهما، يبقى ثلاثة،
~~فتحفظها، ثم تضرب المال الأول في الخطأ الثاني، فيكون PageV05P204
# ستة عشر، وتضرب المال الثاني في الخطأ الأول، يكون خمسة، تسقط الأقل من
~~الأكثر، يبقى أحد عشر، تقسمها على الثلاثة المحفوظة، يخرج بالقسمة ثلاثة
~~وثلثان، تبسطها أثلاثا، تكون أحد عشر، فهو المال، ثم تضرب النصيب الأول في
~~الخطأ الثاني، يكون أربعة، وتضرب النصيب الثاني في الخطأ الأول، يكون
~~اثنين، تسقط الأقل من الأكثر، يبقى اثنان، تقسمها على الثلاثة المحفوظة،
~~يخرج بالقسمة ثلثان، إذا بسطا كانا اثنين، فهما النصيب، فتدفع اثنين من أحد
~~عشر إلى زيد، وثلث الباقي ثلاثة إلى عمرو، يبقى ستة، لكل ابن سهمان، وهذا
~~إذا أجاز الورثة، لأن الوصيتين زائدتان على الثلث، وتسمى هذه الطريقة:
~~الجامع الكبير من طرق الخطائن. وبطريقة الباب نقول: سهام البنين ثلاثة، وقد
~~أوصى بثلثها، فيبقى لكل ابن ثلثا سهم، فبان أن النصيب الموصى به لزيد ثلثا
~~سهم، ثم تضم الثلث المخرج إلى أنصبائهم، تبلغ جملة المال ثلاثة أسهم وثلثي
~~سهم، تبسطها أثلاثا، تكون أحد عشر. وبطريقة المقادير تعطي الموصى له بمثل
~~النصيب نصيبا من المال، يبقى منه مقدار، تدفع ثلثه إلى عمرو، ويبقى ثلثا
~~مقدار، تقسمها بين البنين، يحصل لكل ابن تسعا مقدار، فتعلم أن ما أخذه
~~الموصى له بالنصيب تسعا مقدار، فالمال كله مقدار وتسعا مقدار، تبسطها
~~اتساعا، يكون أحد عشر، وتخرج المسألة السابقة بهذه الطرق الثلاث خروج هذه
~~المسألة بتلك الطرق الست.
# فصل وقد تكون الوصية بجزء من جزء من المال يبقى بعد النصيب أو بعضه.
# مثاله: ثلاثة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بمثل ما تبقى من
~~ثلث المال بعد النصيب، تقدر ثلث المال عددا له ثلث، لقوله: بثلث الباقي من
~~الثلث. وليكن ثلاثة، تزيد عليه واحدا للنصيب، فيكون أربعة. وإذا ms1821 كان الثلث
~~أربعة، فالثلثان ثمانية، والجملة اثنا عشر، تعطي زيدا سهما، وعمرا سهما،
~~وهو ثلث الثلاثة الباقية من ثلث المال الباقي، يبقى سهمان، تضمهما إلى ثلثي
~~المال، تكون عشرة، وكان ينبغي أن يكون ثلاثة، ليكون لكل ابن مثل النصيب
~~المفروض، فقد زاد على ما ينبغي سبعة، وهو الخطأ الأول، ثم تقدر الثلث خمسة،
~~وتجعل النصيب اثنين، وتعطي عمرا واحدا، يبقى سهمان، تزيدهما على ثلثي المال
~~وهو عشرة على هذا التقدير، تبلغ اثني عشر، وكان ينبغي أن يكون ستة، ليكون
~~لكل ابن PageV05P205
# سهمان، فزاد على ما ينبغي ستة، وهو الخطأ الثاني، ثم نقول: لما أخذنا
~~أربعة، زاد على الواجب سبعة، ولما زدنا سهما نقص عن الخطأ سهم، فعلمنا أن
~~كل سهم يزيد ينقص به من الخطأ سهم، وقد بقي من الخطأ ستة أسهم، فنزيد لها
~~ستة أسهم، يكون أحد عشر، فهو ثلث المال، النصيب منها ثمانية، وجميع المال
~~ثلاثة وثلاثون، ونسمي هذه الطريقة: الجامع الصغير من طرق الخطائن.
# مسألة: ثلاثة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بثلث ما تبقى من
~~الثلث بعد نصف النصيب، خذ ثلث مال، وأسقط منه نصيبا، يبقى ثلث مال سوى
~~نصيب، أسقط منه ثلث الباقي بعد نصف النصيب، وهو تسع مال إلا سدس نصيب، يبقى
~~تسعا مال إلا خمسة أسداس نصيب، زده على ثلثي المال، يكون ثمانية أتساع مال،
~~إلا خمسة أسداس نصيب، تعدل ثلاثة أنصباء، فأجبر وقابل، تعدل ثمانية أتساع
~~مال، ثلاثة أنصباء وخمسة أسداس نصيب، فاضرب ثلاثة وخمسة أسداس في تسعة،
~~تبلغ أربعة وثلاثين ونصفا، ابسطها أنصافا، تكون تسعة وستين، فهي المال،
~~لزيد منها ستة عشر، ولعمرو خمسة.
# فصل في الوصية بنصيب أحد الورثة مع الوصية بجزأين أحدهما من جميع المال،
~~والآخر مما تبقى مثاله: بنت وأخ، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهما، ولعمرو بربع
~~المال، ولبكر بنصف الباقي بعد ذلك، فعلى طريق القياس، نعلم أنه إذا أخذ
~~عمرو ربع المال، وزيد نصيبا، ينبغي أن يكون للباقي نصف، وأقل عدد له نصف
~~اثنان، لبكر منهما ms1822 سهم، يبقى سهم، لكل واحد من الوارثين نصف سهم، فعلمنا أن
~~النصيب نصف سهم، فيكون الباقي من المال بعد الربع سهمين ونصف سهم، وذلك
~~ثلاثة أرباع المال، نزيد عليه ثلاثة، وهو خمسة أسداس، يبلغ ثلاثة وسدسين،
~~نبسطها أسداسا، تبلغ عشرين، لزيد ثلاثة ولعمرو خمسة، يبقى اثنا عشر، لبكر
~~نصفها، ولكل واحد من الوارثين ثلاثة كالنصيب. ولو كانت المسألة بحالها، إلا
~~أن وصية عمرو بخمس المال، ووصية بكر بثلث الباقي، فالمال خمسة، والنصيب
~~واحد.
# فصل فيما إذا كان الجزءان مع النصيب أحدهما بعد الآخر مثاله:
# أم، وعمان، أوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بربع ما تبقى من المال بعد
~~PageV05P206
# النصيب، ولبكر بثلث ما تبقى من المال بعد ذلك، ولخالد بنصف ما تبقى بعد
~~ذلك، تأخذ مالا، وتلقى منه نصيبا، يبقى مال إلا نصيبا، تلقي من هذا الباقي
~~ربعه، يبقى ثلاثة أرباع مال إلا ثلاثة أرباع نصيب، تلقي من الباقي ثلثه،
~~يبقى نصف مال إلا نصف نصيب، تلقي من الباقي نصفه، يبقى ربع مال إلا ربع
~~نصيب تعدل ثلاثة أنصباء، تجبر وتقابل، فربع مال يعدل ثلاثة أنصباء وربع
~~نصيب، فتضربها في أربعة، تبلغ ثلاثة عشر، النصيب منه واحد، يبقى اثنا عشر،
~~لعمرو ربعها، يبقى تسعة، لبكر ثلثها، يبقى ستة، لخالد نصفها، يبقى ثلاثة،
~~لكل واحد من الورثة واحد كالنصيب.
# فصل في الوصية بنصيبين مع الوصية بجزء بعد كل نصيب مثاله:
# ثلاثة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بثلث ما تبقى من الثلث،
~~ولبكر بمثل نصيب أحدهم، ولخالد بنصف ما تبقى من الثلث بعد النصيب، فخذ أحد
~~أثلاث المال، وادفع منه نصيبا إلى زيد، يبقى منه مقدار، تدفع ثلثه إلى
~~عمرو، يبقى معنا ثلثا مقدار، ونأخذ ثلثا آخر وتدفع منه نصيبا إلى بكر، يبقى
~~مقدار، تعطي منه خالدا نصفه، يبقى نصف مقدار، فتضم الباقي من الثلثين وهو
~~مقدار وسدس مقدار إلى الثلث الثالث وهو نصيب، ومقدار يكون نصيبا ومقدارين
~~وسدس مقدار، وذلك يعدل أنصباء الورثة وهو ثلاثة، تسقط نصيبا بنصيب، يبقى
~~مقداران ms1823 وسدس مقدار في معادلة نصيبين، فالنصيب الواحد مقدار ونصف سدس
~~مقدار، وكنا فرضنا كل ثلث نصيبا ومقدارا، فهو إذا مقداران ونصف سدس، تبسطها
~~بالضرب في اثني عشر، تكون خمسة وعشرين، وجملة المال خمسة وسبعون، والنصيب
~~ثلاثة عشر، فلزيد ثلاثة عشر، ولعمرو أربعة، ولبكر ثلاثة عشر، ولخالد ستة،
~~ولكل ابن ثلاثة عشر كالنصيب.
# فصل في الوصية بنصيب وبجزء شائع، على شرط أن لا يضام بعض الورثة، أي: لا
~~يدخل النقص عليه مثاله: إبنان، وأوصى لزيد بربع المال، ولعمرو بنصيب أحد
~~الابنين، على أن لا يضام الثاني بالوصيتين، هي من أربعة لذكره الربع، لزيد
~~سهم، وللابن الذي شرط أن لا يضام سهمان، يبقى سهم لعمرو وللابن الآخر لا
~~يصح عليهما، فتضرب اثنين في أربعة.
# مسألة: ثلاثة بنين، أحدهم بكر، وأوصى من ثلث ماله لزيد بنصيب PageV05P207
# أحدهم، ولعمرو بثلث ما تبقى من الثلث، وشرط أن لا يضام بكر، فخذ ثلث
~~المال، وادفع إلى زيد منه نصيبا، يبقى مقدار، تدفع ثلثه إلى عمرو، يبقى
~~ثلثا مقدار تضمهما إلى الثلثين وهما نصيبان ومقداران، وذلك كله يعدل ثلث
~~المال ونصيبين. أما ثلث المال، فهو الذي توفيه بكرا غير منقوص. وأما
~~النصيبان، فهما نصيبا الابنين الآخرين، وذلك ثلاثة أنصباء ومقدار، فتسقط
~~نصيبين بنصيبين، ومقدارا بمقدار، يبقى نصيب في معادلة مقدار وثلثين، فعرفنا
~~أن النصيب مقدار وثلثان، وأن الثلث مقداران وثلثان، فنبسطها أثلاثا، فيكون
~~ثمانية، فهي ثلث المال، والنصيب منها خمسة، وجملة المال أربعة وعشرون، لزيد
~~خمسة، ولعمرو سهم، ولبكر ثمانية، ولكل واحد من الآخرين خمسة كالنصيب.
# فصل في الوصية بالنصيب مع استثناء جزء من المال عنه مثاله:
# ثلاثة بنين، أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع جميع المال، تأخذ مالا، وتسقط
~~منه نصيبا، يبقى مال ينقص نصيبا، تزيد عليه ربع المال المستثنى، يبلغ مالا
~~وربع مال إلا نصيبا، وذلك يعدل ثلاثة أنباء، وهي أنصباء الورثة، تجبر
~~وتقابل، فإذا مال وربع يعدل أربعة أنصباء، تبسطها أرباعا، وتقلب الاسم،
~~فالمال ستة عشر، والنصيب خمسة، تدفع إلى الموصى له خمسة، وتسترجع ms1824 منه ربع
~~المال وهو أربعة، يبقى معنا خمسة عشر، لكل ابن خمسة كالنصيب.
# مسألة: ابن، وأوصى بمثل نصيبه إلا نصف المال، تأخذ مالا، وتسقط منه
~~نصيبا، ثم تسترجع من النصيب نصف مال، يحصل معنا مال ونصف سوى نصيب، يعدل
~~نصيبا واحدا، تجبر وتقابل، فيكون مال ونصف يعدل نصيبين، تبسطهما أنصافا،
~~وتقلب الاسم، فيكون المال أربعة، والنصيب ثلاثة، تدفع إلى الموصى له ثلاثة،
~~وتسترجع منه اثنين، يبقى معه سهم، وهو مثل نصيب الابن ناقصا بنصف المال.
# مسألة: ابن، وأوصى بنصيب ابن رابع لو كان إلا عشر المال، نقول: لو كان
~~البنون أربعة، قسم المال بينهم على أربعة، تأخذ مالا، وتلقي منه نصيبا،
~~وتسترجع منه عشر المال، يكون معنا مال وعشر مال سوى نصيب، يعدل أربعة
~~أنصباء، تجبر وتقابل، فإذا مال وعشر مال تقابل خمسة أنصباء، تبسطها أعشارا،
~~PageV05P208
# وتقلب الاسم، فالمال خمسون، والنصيب أحد عشر، تدفع إلى الموصى له أحد
~~عشر، وتسترجع منه عشر المال وهو خمسة، يبقى للموصى له ستة، ويأخذ الابن
~~أربعة وأربعين، ولو كانوا أربعة لاخذ كل ابن أحد عشر كالنصيب.
# فصل في الوصية بالنصيب مع استثناء جزء مما تبقى من المال فهذا، إما أن
~~يكون مع تقييد الموصي الاستثناء بجزء مما تبقى من المال بعد النصيب، وإما
~~مع التقييد بجزء مما تبقى من المال بعد الوصية، وإما مطلقا، فهذه ثلاثة
~~أقسام.
# (القسم) الأول: مثاله: ثلاثة بنين، وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع الباقي
~~من المال بعد النصيب، تأخذ مالا وتسقط منه نصيبا، يبقى مال ناقص بنصيب،
~~تزيد عليه ربعه وهو الذي يسترده من جملة النصيب، وربعه ربع مال إلا ربع
~~نصيب، فيبلغ مالا وربع مال إلا نصيبا، وربع نصيب يعدل ثلاثة أنصباء، فتجبر
~~وتقابل، فإذا مال وربع مال يعدل أربعة أنصباء وربع نصيب، تبسطها أرباعا
~~وتقلب الاسم، فالمال سبعة عشر، والنصيب خمسة، تعطي الموصى له خمسة، يبقى
~~اثنا عشر، تسترجع من الخمسة ربع الباقي وهو ثلاثة، يبقى مع الموصى له
~~سهمان، ومع البنين خمسة عشر، لكل ابن خمسة. ms1825
# القسم الثاني: أن يقيد الاستثناء بجزء مما تبقى من المال بعد الوصية،
~~فالجزء من باقي المال بعد الوصية، كالجزء الواقع تحته من باقي المال بعد
~~النصيب، فعشر الباقي بعد الوصية كتسع الباقي بعد النصيب، وتسع الباقي بعد
~~الوصية كثمن الباقي بعد النصيب، وعلى هذا القياس، حتى ينتهي إلى ثلث الباقي
~~بعد الوصية، فهو كنصف الباقي بعد النصيب، وخرجوا صور هذا القسم بطريقين.
# أحدهما: البناء على القاعدة المذكورة. فإذا أوصى - وله ثلاثة بنين -
~~بنصيب أحدهم إلا ربع ما تبقى من المال بعد الوصية، فهو كما لو أوصى بنصيب
~~أحدهم إلا ثلث ما تبقى بعد النصيب، فتأخذ مالا، وتلقي منه نصيبا، يبقى مال
~~ناقص بنصيب، تزيد ثلثه للاستثناء وهو ثلث مال إلا ثلث نصيب، يبلغ مالا وثلث
~~مال إلا PageV05P209
# نصيبا، وثلث نصيب يعدل ثلاثة أنصباء، فتجبر وتقابل، فإذا مال وثلث مال
~~يعدل أربعة أنصباء وثلث نصيب، فتبسطها أثلاثا، وتقلب الاسم، فالمال ثلاثة
~~عشر، والنصيب أربعة، تعطي الموصى له أربعة، يبقى تسعة، تسترد من الأربعة
~~ثلث التسعة الباقية، يبقى معه سهم، ويحصل للبنين اثنا عشر، ولكل ابن أربعة،
~~فالذي أخذه الموصى له مثل النصيب إلا ثلث الباقي بعد النصيب، ومثل النصيب
~~إلا ربع الباقي بعد الوصية، لأن الباقي بعد الوصية اثنا عشر.
# الطريق الثاني: إنا نعلم أن باقي المال في الصورة المذكورة بعد الوصية
~~أنصباء البنين، وهي ثلاثة، وربعها ثلاثة أرباع نصيب، فهو المستثنى من نصيب
~~أحد البنين، يبقى ربع نصيب وهو الوصية، فتزيده على أنصباء البنين، تبلغ
~~ثلاثة أنصباء وربع نصيب، نبسطها أرباعا بالضرب في أربعة، تكون ثلاثة عشر،
~~والوصية سهم.
# القسم الثالث: أن يطلق فيقول: أوصيت له بمثل نصيب فلان إلا ربع ما تبقى
~~من المال، ولم يقل: بعد النصيب، ولا بعد الوصية، ففيه وجهان لأصحابنا.
# أحدهما: يحمل على الباقي بعد النصيب، لأن المذكور هو النصيب فانصرف
~~الاستثناء إليه. والثاني وهو قول أكثرهم: يحمل على الباقي بعد الوصية، لأن
~~الباقي بعد الوصية أكثر من الباقي بعد النصيب، فيكون المستثنى أكثر، ويقل ms1826
~~نصيب الموصى له، وقد تقرر تنزيل الوصايا على الأقل المتيقن، ثم طريق الحساب
~~على الوجهين ما سبق.
# فصل في الوصية بالنصيب مع استثناء جزء مما تبقى من جزء من المال هذا يجئ
~~فيه الأقسام المذكورة في الفصل الذي قبله. والقسم الثالث فيه الوجهان. فإن
~~صرح بذكر النصيب، فأوصى - وله ثلاثة بنين - بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما
~~تبقى من الثلث بعد النصيب، فتأخذ ثلث مال، وتلقي منه نصيبا، يبقى ثلث مال
~~سوى نصيب، تزيد على ثلثه وهو تسع مال إلا ثلث نصيب للاستثناء، تبلغ أربعة
~~أتساع مال سوى نصيب وثلث نصيب تعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة، فتجبر وتقابل،
~~فمال وتسع مال يعدل أربعة أنصباء وثلث نصيب، تبسطها اتساعا، وتقلب الاسم،
~~فالمال تسعة وثلاثون، والنصيب عشرة، تأخذ الثلث ثلاثة عشر، فتسقط
~~PageV05P210
# منه نصيبا وهو عشرة، يبقى ثلاثة، تسترجع ثلثها بالاستثناء، يبقى تسعة،
~~تسقطها من المال، يبقى ثلاثون، لكل ابن عشرة.
# مسألة: أربعة بنين، وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع ما تبقى من الثلث بعد
~~ثلث النصيب، تأخذ ثلث مال، وتسقط منه نصيبا، يبقى ثلث مال سوى نصيب، ثم
~~تسترجع من النصيب ربع الباقي من الثلث بعد ثلث النصيب، وهو نصف سدس مال إلا
~~سدس نصيب، وتضمه إلى ما معك، تبلغ خمسة أجزاء من اثني عشر جزءا من مال إلا
~~نصيبا، وجزءا من اثني عشر جزءا من نصيب، تزيده على ثلثي المال، يبلغ مالا
~~وجزءا من اثني عشر جزءا من مال إلا نصيبا، وجزءا من اثني عشر جزءا من نصيب
~~يعدل أنصباء الورثة وهي أربعة، تجبر وتقابل، فإذا مال وجزء من اثني عشر
~~جزءا من مال، يعدل خمسة أنصباء وجزءا من اثني عشر جزءا من نصيب، ثم ابسطها
~~بأجزاء اثني عشر، واقلب الاسم، فالنصيب ثلاثة عشر، والمال أحد وستون، ولكن
~~ليس لأحد وستين ثلث، فتضربها في ثلاثة، تبلغ مائة وثلاثة وثمانين، فهو
~~المال، والنصيب تسعة وثلاثون، تأخذ ثلث المال وهو أحد وستون، تعزل منه تسعة
~~وثلاثين للنصيب، ثم تسترجع منه اثني عشر، ms1827 لأن الباقي من الثلث بعد ثلث
~~النصيب ثمانية وأربعون، وربعها اثنا عشر، فيبقى للموصى له سبعة وعشرون،
~~تسقطها من المال، يبقى مائة وستة وخمسون، لكل ابن تسعة وثلاثون.
# فرع أوصى بمثل نصيب أحد ورثته إلا ثلث ما تبقى، ولم يزد على هذا، فكأنه
~~قال: إلا ثلث ما تبقى من المال بعد الوصية، لأنه الأقل المتيقن. فإذا كان
~~له ابنان والحالة هذه، فلهم سهم من تسعة، لأن لكل واحد من الابنين والموصى
~~له ثلاثة، ثم تسترجع منه بقدر ثلث الباقي وهو سهمان، فيبقى سهم.
# فرع وأما إن صرح بذكر الوصية والباقي من الجزء فقال - وله ثلاثة بنين -:
# أوصيت بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما تبقى من الثلث بعد الوصية، فطرق الحساب
~~فيه على قياس ما سبق، لكن يستعمل بدل ثلث الباقي من الثلث بعد الوصية، نصف
~~الباقي من الثلث بعد النصيب كما سبق في الفصل السابق، ويكون المال في
~~الصورة المذكورة سبعة وعشرين، والنصيب سبعة. فإذا أخذنا ثلث المال، وعزلنا
~~منه سبعة، بقي اثنان، نسترجع نصفهما من النصيب وهو واحد، يبقى مع الموصى له
~~PageV05P211
# ستة، ومع البنين أحد وعشرون، مع كل ابن سبعة كالنصيب.
# فصل في الوصية بجزء من المال وبالنصيب مع استثناء جزء من باقي المال
~~الباقي من المال، قد يقيد بما بعد النصيب، وقد يقيد بما بعد الوصية، وقد
~~يطلق كما سبق، فان جرى ذكر النصيب، بأن أوصى - وله ابنان - لزيد بربع
~~المال، ولعمرو بمثل نصيب أحدهما إلا ثلث ما تبقى من المال بعد النصيب، فخذ
~~مالا، واجعل ربعه لزيد، يبقى ثلاثة أرباع مال، تعطي عمرا منها نصيبا، يبقى
~~ثلاثة أرباع مال إلا نصيبا، تسترجع من النصيب مثل ثلث هذا الباقي وهو ربع
~~مال إلا ثلث نصيب، تزيده على ما معك، يبلغ مالا إلا نصيبا وثلث نصيب، وذلك
~~يعدل نصيبين، فتجبر وتقابل، فإذا مال يعدل ثلاثة أنصباء وثلث نصيب، فتبسطها
~~أثلاثا، وتقلب الاسم، فالمال عشرة، والنصيب ثلاثة، تعطي زيدا ربع العشرة،
~~يبقى سبعة ونصف، تعزل منها ثلاثة لعمرو، يبقى ms1828 أربعة ونصف، تسترجع ثلثها من
~~الثلاثة وهو واحد ونصف، فتضمه إلى ما معك، تبلغ ستة، لكل واحد ثلاثة
~~كالنصيب، فان أردت إزالة الكسر، بسطت العشرة أيضا أنصافا وقلت: المال
~~عشرون، والنصيب ستة. وإن جرى ذكر الوصية، بأن أوصى - وله ابنان - لزيد بربع
~~المال، ولآخر بمثل نصيب أحدهما إلا ثلث ما تبقى من المال بعد الوصية، فهو
~~كقوله: إلا نصف ما تبقى من المال بعد النصيب كما سبق، فتأخذ مالا، وتجعل
~~لزيد ربعه، يبقى ثلاثة أرباع مال، تعطي عمرا منها نصيبا، يبقى ثلاثة أرباع
~~سوى نصيب، تسترجع منه نصف هذا الباقي، وهو ثلاثة أثمان مال سوى نصف نصيب،
~~وتزيده على ما معك، يبلغ مالا وثمن مال إلا نصيبا ونصف نصيب، وذلك يعدل
~~نصيبين، فإذا جبرت وقابلت، فمال وثمن مال يعدل ثلاثة أنصباء ونصف نصيب
~~تبسطها أثمانا، فالمال ثمانية وعشرون، والنصيب تسعة، تعطي زيدا ربع المال،
~~يبقى أحد وعشرون، تفرز منها تسعة لعمرو، يبقى اثنا عشرة، تسترجع نصفها من
~~تسعة عمرو، وتضمه إليها، تبلغ ثمانية عشر، لكل ابن تسعة كالنصيب.
# فصل في الوصية بجزء شائع من المال وبالنصيب مع استثناء جزء مما (يبقى) من
~~جزء (من) المال مثاله: خمسة بنين، وأوصى لزيد بثمن ماله، ولعمرو بثلث ما
~~تبقى من الثلث بعد الثمن والنصيب، تأخذ ثلث مال، وتلقي منه PageV05P212
# ثمن جميع المال، يبقى خمسة من أربعة وعشرين جزءا من المال، تفرز منه
~~نصيبا لعمرو، يبقى خمسة من أربعة وعشرين جزءا سوى نصيب، تسترجع من النصيب
~~ثلث هذا الباقي، وليس للخمسة ثلث صحيح، فتضرب المال في ثلاثة، تكون اثنين
~~وسبعين، ويكون معك خمسة عشر جزءا من اثنين وسبعين جزءا من المال سوى نصيب،
~~تزيد ثلث هذا المبلغ عليه، فيصير عشرين جزءا من اثنين وسبعين جزءا سوى نصيب
~~وثلث نصيب يعدل أنصباء الورثة وهي خمسة، فإذا جبرت وقابلت، فثمانية وستون
~~تعدل ستة أنصباء وثلث نصيب، فتبسطها بأجزاء اثنين وسبعين، وتقلب الاسم،
~~فإذا المال أربعمائة وستة وخمسون، والنصيب ثمانية وستون، تأخذ ثلث المال
~~وهو مائة واثنان ms1829 وخمسون، وتلقي منه ثمن المال، وهو سبعة وخمسون، يبقى خمسة
~~وتسعون، تلقي منها نصيبا وهو ثمانية وستون، يبقى سبعة وعشرون، تسترجع من
~~النصيب ثلثها، وتزيدها على السبعة والعشرين، تبلغ ستة وثلاثين، تزيدها على
~~ثلثي المال، وهو ثلاثمائة وأربعة أسهم، تبلغ ثلاثمائة وأربعين، لكل ابن
~~ثمانية وستون كالنصيب. فإن كان المسألة بحالها، إلا أنه أوصى لعمرو بثلث ما
~~يبقى من الثلث بعد الثمن وبعد وصيته، فالحساب كما مضى، لكن تجعل بدل
~~استثناء ثلث الباقي من الثلث بعد الوصية، نصف الباقي من الثلث بعد النصيب،
~~وإذا عملتها، كان المال ثلاثمائة واثني عشر، والنصيب سبعة وأربعين، تأخذ
~~ثلث المال، وهو مائة وأربعة، وتسقط منه ثمن المال، وهو تسعة وثلاثون، يبقى
~~خمسة وستون، تسقط منه النصيب سبعة وأربعين، يبقى ثمانية عشر، تسترجع من
~~النصيب نصفها تسعة، وتزيدها عليها، تصير سبعة وعشرين، تزيدها على ثلثي
~~المال، وهو مائتان وثمانية، تبلغ مائتين وخمسة وثلاثين لكل ابن سبعة
~~وسبعون.
# فصل في الوصية بمثل نصيب وارث أو عدد من الورثة، إلا مثل نصيب وارث آخر
~~أو عدد منهم هذه الوصية، إما أن تتجرد عن الوصية بجزء شائع من المال
~~والوصية بجزء مما تبقى من المال، أو بجزء من جزء مما تبقى، وإما أن لا
~~تتجرد.
# فالحالة الأولى لا حاجة فيها إلى الطرق الجبرية، بل تقام مسألة الورثة،
~~وتؤخذ سهام من أوصى بمثل نصيبه، فينقص منها نصيب من استثنى مثل نصيبه،
~~ويزاد ما بقي على مسألة الورثة، فمنه تصح. PageV05P213
# مثاله: زوجة وأخت وعم، وأوصى بمثل نصيب الأخت إلا مثل نصيب الزوجة، هي من
~~أربعة، ونصيب الأخت سهمان، ينقص منها نصيب الزوجة وهو سهم، يبقى سهم، تزيده
~~على الأربعة، يكون خمسة، واحد منها للموصى له، والباقي للورثة.
# الحالة الثانية: إذا لم تتجرد، وفيها صور.
# إحداها: أن يوصي مع ذلك بجزء شائع من المال.
# مثاله: أبوان، وأوصى لزيد بربع ماله، ولعمرو بمثل نصيب الأب إلا مثل نصيب
~~الأم، فالطريق أن تنظر في مسألة الورثة وهي من ثلاثة، ثم تأخذ مالا، وتلقي ms1830
~~ربعه لزيد، يبقى ثلاثة أرباع، تلقي منها نصيبين كنصيب الأب، وتسترجع نصفهما
~~كنصيب الأم، يبقى ثلاثة أرباع مال سوى نصيب يعدل ثلاثة أنصباء هي سهام
~~الورثة، فتجبر وتقابل، فثلاثة أرباع مال تعدل أربعة أنصباء، تبسطها أرباعا،
~~وتقلب الاسم، فالمال ستة عشر، والنصيب ثلاثة. فإذا أخذنا ستة عشر، وأسقطنا
~~ربعها، بقي اثنا عشر، تسقط منها نصيبين وهما ستة، وتسترجع نصيبا وهو ثلاثة،
~~يبقى للموصى له ثلاثة. فإذا أسقطنا الوصيتين من المال، بقي تسعة، للأب ستة،
~~وللأم ثلاثة.
# الصورة الثانية: أن يوصي مع ذلك بجزء مما تبقى من المال.
# مثاله: أبوان، وأوصى لزيد بمثل نصيب الأب إلا مثل نصيب الأم، ولعمرو ربع
~~ما تبقى من المال، تأخذ مالا، وتلقي منه نصيبين، هما نصيب الابن من مسألة
~~الورثة، فتسترجع نصيبا وهو نصيب الأم، يبقى مال سوى نصيب، تعطي عمرا أربعة،
~~وهو ربع مال إلا ربع نصيب، تلقي ثلاثة أرباع مال إلا ثلاثة أرباع نصيب،
~~تعدل ثلاثة أنصباء، هي سهام المسألة، فتجبر وتقابل، فثلاثة أرباع مال تعدل
~~ثلاثة أنصباء وثلاثة أرباع نصيب، فتبسطها أرباعا، وتقلب الاسم، فالمال خمسة
~~عشر، والنصيب ثلاثة، تأخذ خمسة عشر، وتسقط منها نصيبين وهما ستة، وتسترجع
~~نصيبا وهو ثلاثة، يبقى اثنا عشر، ربعها لعمرو، يبقى تسعة، ستة للأب، وثلاثة
~~للام.
# الصورة الثالثة: أن يوصي بعد ذلك بجزء من جزء مما تبقى من المال.
# مثاله: أبوان، وأوصى لزيد بمثل نصيب الأب إلا مثل نصيب الأم، ولعمرو
~~PageV05P214
# بربع ما تبقى من ثلثي المال، تأخذ ثلثي مال وتسقط منه نصيبين، وتسترجع
~~منه نصيبا، يبقى ثلثا مال سوى نصيب، تسقط ربعه لعمرو، وهو سدس مال إلا ربع
~~نصيب، يبقى نصف مال إلا ثلاثة أرباع نصيب، تعدل ثلاثة أنصباء، هي سهام
~~المسألة، فتجبر وتقابل بخمسة أسداس مال، تعدل ثلاثة أنصباء وثلاثة أرباع
~~نصيب، تبسطها بأجزاء اثني عشر، وتقلب الاسم، فالمال خمسة وأربعون، والنصيب
~~عشرة، تأخذ ثلثي المال وهو ثلاثون، وتسقط منها نصيبين وهما عشرون، وتسترجع
~~نصيبا، يبقى معك عشرون، تسقط ربعها لعمرو، يبقى خمسة عشر، ms1831 تزيدها على ثلث
~~المال، يكون ثلاثين، للأب عشرون، وللأم عشرة.
# فصل في الوصية بالنصيب مع استثناء نصيب وارث اخر منه وجزء شائع أيضا
~~الجزء المستثنى مع النصيب، قد يكون من جميع المال، وقد يكون من جزء من
~~الباقي.
# مثال الأول: أبوان، وأوصى بمثل نصيب الأب إلا مثل نصيب الأم وإلا عشر
~~جميع المال، تأخذ مالا، وتلقي منه نصيبين، وتسترجع نصيبا وعشر جميع المال،
~~يبقى مال وعشر مال إلا نصيبا، يعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة، فتجبر وتقابل،
~~فمال وعشر مال يعدل أربعة أنصباء، تبسطها أعشارا، وتقلب الاسم، فالمال
~~أربعون، والنصيب أحد عشر، تأخذ أربعين، فتسقط منها نصيبين، وهما اثنان
~~وعشرون، وتسترجع منها نصيبا وهو أحد عشر، وعشر جميع المال وهو أربعة، فيحصل
~~للموصى له سبعة، وللأب اثنان وعشرون، وللأم أحد عشر.
# مثال الثاني: المسألة بحالها، إلا أنه يستثنى مثل نصيب الأم وعشر ما تبقى
~~من المال بعد نصيب الأم، فتأخذ مالا، وتلقي منه نصيب الأم وهما سهمان من
~~ثلاثة هي سهام المسألة، وتسترجع منه نصيبا، يبقى مال إلا نصيبا، تزيد عليه
~~مثل عشره وهو عشر مال إلا عشر نصيب، تبلغ مالا وعشر مال إلا نصيبا وعشر
~~نصيب تعدل ثلاثة أنصباء هي سهام المسألة. فتجبر وتقابل، وتبسطها أعشارا،
~~وتقلب الاسم، فالمال أحد وأربعون، والنصيب أحد عشر، تأخذ أحدا وأربعين،
~~وتسقط منها نصيبين وهما اثنان وعشرون، وتسترجع نصيبا، فيكون معك ثلاثون،
~~وتسترجع عشر الثلاثين من ذلك النصيب وهو ثلاثة، وتزيده على ما معك، تبلغ
~~ثلاثة وثلاثين، للأب اثنان PageV05P215
# وعشرون، وللأم أحد عشر.
# مثال الثالث: المسألة بحالها، إلا أنه استثنى مثل نصيب الأم وثمن ما تبقى
~~من ثلثي المال بعد نصيب الأم، فتأخذ ثلثي مال، وتسقط منه نصيبين، وتسترجع
~~نصيبا، يبقى ثلثا مال سوى نصيب، تسترجع ثمن هذا المبلغ أيضا من النصيب وهو
~~نصيب سدس مال إلا ثمن نصف، وتزيده على المبلغ، يكون ثلاثة أرباع مال إلا
~~نصيبا وثمن نصيب، تزيده على ثلث مال، يبلغ مالا ونصف سدس مال إلا نصيبا
~~وثمن نصيب، وذلك ms1832 يعدل أنصباء الورثة وهي سهام المسألة، فتجبر وتقابل، فمال
~~ونصف سدس مال يعدل أربعة أنصباء وثمن نصيب، فتبسطها بأجزاء أربعة وعشرين،
~~وتقلب الاسم، فالمال تسعة وتسعون، والنصيب ستة وعشرون، تأخذ ثلثي المال وهو
~~ستة وستون، وتسقط منها نصيبين وهما اثنان وخمسون، وتسترجع نصيبا، يبقى معك
~~أربعون، تسترجع ثمنها من النصيب أيضا وهو خمسة، وتزيده على الأربعين، يكون
~~خمسة وأربعين، تزيده على ثلث المال وهو ثلاثة وثلاثون، تبلغ ثمانية وسبعين،
~~للأب بنصيبين اثنان وخمسون، وللأم بنصيب ستة وعشرون.
# فصل في الوصية بالتكملة والمراد بها: البقية التي يبلغ بها الشئ حدا آخر،
~~وهي إما مجردة عن الوصية بغيرها والاستثناء منها، وإما غير مجردة.
# أما القسم الأول: فالوصية إما أن تكون بتكملة واحدة، وإما بتكملتين
~~فصاعدا.
# مثال الأول: أربعة بنين، وأوصى بتكملة ثلث ماله بنصيب أحدهم، فتأخذ مالا،
~~وتصرف ثلث إلى ثلثه الموصى له، وتسترجع منه نصيبا، فيحصل معك ثلثا مال
~~ونصيب، وذلك يعدل أنصباء الورثة وهي أربعة، فتلقي نصيبا بنصيب، يبقى ثلثا
~~مال في معادلة ثلاثة أنصباء، فتبسطهما أثلاثا، وتقلب الاسم، فالمال تسعة،
~~والنصيب اثنان، والتفاوت بين الثلث والنصيب سهم، فهو التكملة، تدفعه إلى
~~الموصى له، يبقى ثمانية، لكل ابن سهمان. وبطريق الدينار والدرهم، تجعل ثلث
~~المال دينارا ودرهما، وتجعل الدينار نصيبا، والتكملة درهما، تدفعه إلى
~~الموصى له، يبقى من المال ثلاثة دنانير ودرهمان، يأخذ ثلاثة بنين ثلاثة
~~دنانير، يبقى درهمان يأخذهما الابن الرابع، فعلمنا أن قيمة الدينار درهمان،
~~وأن ثلث المال ثلاثة PageV05P216
# دراهم، والنصيب درهمان.
# مثال التكملتين، أربعة بنين وبنت، وأوصى بتكملة ثلث ماله بنصيب ابن،
~~ولآخر بتكملة ربع ماله بنصيب البنت، فالوصية الأولى ثلث مال سوى نصيبين،
~~والثانية ربع مال سوى نصيب، فتأخذ مالا، وتسقط منه الوصيتين، يبقى خمسة
~~أسهم من اثني عشر سهما من مال وثلاثة أنصباء، تعدل أنصباء الورثة وهي تسعة،
~~تسقط ثلاثة أنصباء بثلاثة أنصباء، يبقى خمسة أسهم من اثني عشر سهما من مال
~~في معادلة ستة أنصباء الورثة وهي تسعة، تسقط ثلاثة أيضا بثلاثة أنصباء،
~~يبقى ms1833 خمسة أسهم من اثني عشر سهما من مال في معادلة ستة أنصباء. ثم إن شئت
~~بسطتها بأجزاء اثني عشر، وقلبت الاسم، فالمال اثنان وسبعون، والنصيب خمسة.
~~وإن شئت قلت: إذا كانت خمسة من اثني عشر تعدل ستة، فالمال بتمامه يعدل
~~أربعة عشر وخمسين، تبسطها أخماسا تبلغ اثنين وسبعين، تأخذ ثلث المال وهو
~~أربعة وعشرون، وتسقط منه نصيبين وهما عشرة، يبقى أربعة عشر، فهي الوصية
~~الأولى، وتأخذ ربعه وهو ثمانية عشر، تسقط منه نصيبا واحدا وهو خمسة، يبقى
~~ثلاثة عشر، فهي الوصية الثانية، فتسقط الوصيتين من المال، يبقى خمسة
~~وأربعون، لكل ابن عشرة، وللبنت خمسة.
# أما القسم الثاني، فيتصور على وجوه. منها الوصية بالتكملة مع الوصية بجزء
~~شائع من المال.
# مثاله: ثلاثة بنين، وأوصى لزيد بربع ماله، ولعمرو بتكملة النصف بنصيب
~~ابن، فتأخذ مالا، وتلقي منه ربعه لزيد، ثم تلقي نصفه لعمرو، وتسترجع منه
~~نصيبا، يبقى معك ربع مال ونصيب، وذلك يعدل ثلاثة أنصباء، فتسقط نصيبا
~~بنصيب، يبقى ربع مال في معادلة نصيبين، تبسطهما أرباعا، وتقلب الاسم،
~~فالمال ثمانية، والنصيب واحد، تأخذ ثمانية، فتعزل ربعها لزيد، ثم تأخذ نصف
~~الثمانية لعمرو، وتسترجع منه واحدا، يبقى معك ثلاثة، لكل ابن واحد. وبطريق
~~القياس تقول: ربع المال ونصفه يستحقهما زيد وعمرو وأحد البنين، فتأخذ مالا
~~له ربع ونصف وهو أربعة، فتسقط منه الربع والنصف، يبقى واحد تقسمه بين
~~الابنين الآخرين، فلكل واحد منهما نصف، فتعلم أن النصيب نصف سهم، فتسقطه من
~~الثلاثة التي أسقطتها من المال، يبقى اثنان ونصف، تسقط منها ربع جميع
~~المال، PageV05P217
# يبقى واحد ونصف، فهو التكملة، تبسط الجميع أنصافا ليزول الكسر، فالنصيب
~~واحد، والتكملة ثلاثة، والربع اثنان، والمال ثمانية.
# وبطريق الدينار والدرهم، تجعل نصف المال دينارا ودرهما، وتدفع الدرهم
~~بالتكملة إلى عمرو، يبقى ديناران ودرهم، تسقط منها ربع المال وهو نصف دينار
~~ونصف درهم، يبقى دينار ونصف دينار ونصف درهم، وذلك يعدل ثلاثة دنانير، تسقط
~~الجنس بالجنس، يبقى دينار ونصف في معادلة نصف درهم، تبسطها أنصافا، وتقلب
~~الاسم، فالدينار واحد، ms1834 والدرهم ثلاثة وهو التكملة.
# ومنها: الوصية بالتكملة مع الوصية بجزء مما بقي من المال.
# مثاله: أربعة بنين، وأوصى لزيد بتكملة ثلث ماله بنصيب ابن، ولعمرو بربع
~~ما تبقى من المال، تأخذ مالا، وتدفع ثلثه إلى زيد، وتسترجع منه نصيبا،
~~وتزيده على باقي المال، فيحصل معك ثلثا مال ونصيب، يخرج ربعه لعمرو وذلك
~~سدس مال وربع نصيب، يبقى نصف مال وثلاثة أرباع نصيب تعدل أنصباء الورثة وهي
~~أربعة، فتسقط ثلاثة أرباع نصيب بثلاثة أرباع نصيب، يبقى نصف مال في معادلة
~~ثلاثة أنصباء وربع نصيب، فتبسطها أرباعا، وتقلب الاسم، فالمال ثلاثة عشر،
~~والنصيب سهمان، لكن ليس للثلاثة عشر ثلث، فتضربها في ثلاثة، تبلغ تسعة
~~وثلاثين، فهي المال، والنصيب ستة، تأخذ ثلثها وهو ثلاثة عشر، تسقط منه
~~نصيبا، يبقى سبعة، فهي التكملة، تدفعها إلى زيد، يبقى من المال اثنان
~~وثلاثون، تدفع ربعها إلى عمرو وهو ثمانية، يبقى أربعة وعشرون للبنين، لكل
~~ابن ستة.
# ومنها: الوصية بالتكملة مع الوصية بجزء مما تبقى من جزء المال.
# مثاله: ثلاثة بنين، وأوصى لزيد بتكملة ثلث ماله بنصيب أحدهم، ولعمرو بثلث
~~ما بقي من الثلث، تأخذ ثلث مال، وتلقي منه نصيبا، يبقى ثلث مال إلا نصيبا
~~تدفعه إلى زيد فإنه التكملة، يبقى من الثلث نصيب، تدفع ثلثه إلى عمرو، يبقى
~~ثلثا نصيب تضمهما إلى ثلثي المال، وذلك يعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة، تسقط
~~ثلثي نصيب بثلثي نصيب، يبقى ثلثا مال تعدل نصيبين وثلث نصيب. ثم إن شئت
~~بسطتها أثلاثا، وقلبت الاسم، فالمال سبعة، والنصيب اثنان. وإن شئت قلت: إذا
~~PageV05P218
# عادل ثلثا مال نصيبين وثلث نصيب، فالمال الكامل يعادل ثلاثة أنصباء ونصف
~~نصيب، تبسطها أنصافا، يكون سبعة، وليس لها ثلث صحيح، فتضربها في ثلاثة،
~~تبلغ أحدا وعشرين، فهو المال، والنصيب ستة، تأخذ ثلث المال وهو سبعة، وتلقي
~~منه النصيب، يبقى واحد فهو التكملة، وتدفع ثلث الستة إلى عمرو، يبقى أربعة،
~~تضمها إلى ثلثي المال، يكون ثمانية عشر، لكل ابن ستة. قال إمام الحرمين:
~~كذا ذكروه، لكن لو تجردت الوصية ms1835 الأولى في هذه الصورة، فأوصى وله ثلاثة
~~بنين بتكملة ثلث ماله بنصيب أحدهم، فالوصية باطلة، لأن نصيب كل ابن يستغرق
~~الثلث، فلا تكملة، وحينئذ يمكن أن يقال: الوصية الأولى هنا باطلة، والثانية
~~فرعها فتبطل أيضا، قال: ووجه ما ذكروه، أن الوصية الثانية تنقص النصيب عن
~~الثلث، فتظهر بها التكملة، قال: ويجب أن تخرج المسألة وأخواتها على
~~الوجهين، في أن العبرة باللفظ أو المعنى، كما إذا قال: بعتك بلا ثمن ونحوه؟
# قلت: الصحيح المختار صحة الوصيتين هنا قطعا، والفرق بين باب الوصية
~~وغيرها من العقود ظاهر. والله أعلم.
# ومنها: الوصية بالتكملة مع الوصية بمثل النصيب.
# مثاله: ثلاثة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بتكملة ثلث ماله،
~~تأخذ ثلث مال، تدفع منه نصيبا إلى زيد، والباقي إلى عمرو، يبقى معك ثلثا
~~مال تعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة، تبسطها أثلاثا، وتقلب الاسم، فالمال
~~تسعة، والنصيب اثنان، تأخذ ثلث التسعة ثلاثة، تدفع منه اثنين إلى زيد،
~~وسهما إلى عمرو وهو التكملة، يبقى ستة للبنين.
# فرع أوصى - وله ابنان - بمثل نصيب أحدهما لزيد، ولعمرو بتكملة الثلث،
~~فالوصية الثانية باطلة، لأنه لم يبق شئ من الثلث. وكذا لو أوصى - وله ثلاثة
~~بنين - بمثل نصيب أحدهم لزيد، ولعمرو بتكملة الربع.
# ومنها: الوصية بالتكملة مع استثناء جزء من المال.
# مثاله: ثلاثة بنين، وأوصى بتكملة نصف ماله بنصيب أحدهم إلا ثمن جميع
~~المال. PageV05P219
# طريقه أن يقال: نصف مال نصيب وتكملة، والتكملة شئ وثمن جميع المال، تدفع
~~الشئ إلى الموصى له، يبقى بعد النصف نصيب وثمن جميع المال، تضمهما إلى
~~النصف الثاني، يحصل معك خمسة أثمان المال ونصيب تعدل أنصباء الورثة وهي
~~ثلاثة، تسقط نصيبا بنصيب، يبقى خمسة أثمان المال تعدل نصيبين، فتبسطهما
~~أثمانا، وتقلب الاسم، فالمال ستة عشر، والنصيب خمسة، تأخذ نصف المال وهو
~~ثمانية، تسقط منه النصيب خمسة، يبقى ثلاثة، تسقط منها ثمن جميع المال وهو
~~اثنان، يبقى واحد وهو التكملة، تسقطه من جميع المال، يبقى خمسة عشر للبنين.
# ومنها: الوصية بالتكملة مع استثناء جزء مما تبقى ms1836 من المال.
# ستة بنين، وأوصى بتكملة ثلث ماله بنصيب أحدهم إلا ثمن ما تبقى من المال،
~~تأخذ ثلث المال، وتسترجع منه نصيبا، يبقى ثلث مال إلا نصيبا، فهو التكملة،
~~يبقى معك ثلثا مال ونصيب، تسترجع من التكملة ثمنه، وينتظم الحساب من أربعة
~~وعشرين لذكر الثلث والثمن، فالذي معك ستة عشر ونصيب وثمن ذلك وهو اثنان
~~وثمن نصيب، تزيده عليه، تبلغ ثمانية عشر جزءا من أربعة وعشرين جزءا من مال
~~ونصيبا وثمن نصيب تعدل أنصباء الورثة وهي ستة، تسقط المثل بالمثل، يبقى
~~ثمانية عشر جزءا من أربعة وعشرين جزءا من مال تعدل أربعة أنصباء وسبعة
~~أثمان نصيب، تبسطها بأجزاء المال وهي أربعة وعشرون، وتقلب الاسم، فالمال
~~مائة وسبعة عشر، والنصيب ثمانية عشر، تأخذ ثلث المال وهو تسعة وثلاثون،
~~وتسقط منه نصيبا، يبقى أحد وعشرون وهو التكملة، فإذا أسقطناه من جميع
~~المال، بقي ستة وتسعون ثمنها اثنا عشر، تسقطه من التكملة، يبقى تسعة، فهي
~~التي يأخذها الموصى له، يبقى مائة وثمانية للبنين، لكل ابن ثمانية عشر.
# ومنها: الوصية بالتكملة مع استثناء جزء مما تبقى من جزء من المال.
# سبعة بنين، وأوصى بتكملة ربع ماله بنصيب أحدهم إلا ثلث ما تبقى من الثلث،
~~تأخذ ربع مال، وتلقي منه نصيبا، يبقى ربع مال سوى النصيب وهو التكملة،
~~تلقيها من الثلث، يبقى نصف سدس مال ونصيب، تلقي ثلث ذلك من التكملة، وينتظم
~~الحساب من ستة وثلاثين، فإنه أقل عدد لنصف سدسه ثلث، فإذا PageV05P220
# الذي معك من الثلث ثلاثة ونصيب، تسترجع ثلاثة من التكملة وهو واحد وثلث
~~نصيب، يبقى للوصية ثمانية أجزاء من ستة وثلاثين جزءا من مال إلا نصيبا وثلث
~~نصيب، تسقطها من المال، يبقى ثمانية وعشرون جزءا من ستة وثلاثين جزءا من
~~مال ونصيب وثلث نصيب، وذلك يعدل سبعة أنصباء، تسقط المثل بالمثل، يبقى
~~ثمانية وعشرون جزءا من ستة وثلاثين جزءا من مال في معادلة خمسة أنصباء
~~وثلثي نصيب، تبسطها بأجزاء ستة وثلاثين، وتقلب الاسم، فالمال مائتان
~~وأربعة، والنصيب ثمانية وعشرون، تأخذ ربع المال ms1837 وهو أحد وخمسون، وتسقط منه
~~النصيب، يبقى ثلاثة وعشرون هي التكملة، تلقيها من ثلث المال وهو ثمانية
~~وستون، يبقى خمسة وأربعون، تسترجع ثلثها وهو خمسة عشر من التكملة، يبقى
~~ثمانية فهي الوصية، تسقطها من المال، يبقى مائة وستة وتسعون للبنين، لكل
~~ابن ثمانية وعشرون.
# ومنها: الوصية بالتكملة مع استثناء تكملة أخرى.
# ثلاثة بنين، وأوصى بتكملة نصف ماله بنصيب أحدهم إلا تكملة ثلث ماله بنصيب
~~أحدهم، تأخذ نصف مال، وتسقط منه نصيبا، فالباقي هو تكملة النصف، وتأخذ ثلث
~~مال وتسقط منه نصيبا، فالباقي هو تكملة الثلث، تسقط تكملة الثلث من تكملة
~~النصف، يبقى سدس مال بلا استثناء، فالوصية إذا بسدس المال، يبقى خمسة أسداس
~~مال تعدل ثلاثة أنصباء، فتبسطها أسداسا، وتقلب الاسم، فالمال ثمانية عشر،
~~والنصيب خمسة، تأخذ نصف المال تسعة، وتسقط منه النصيب، يبقى أربعة فهي
~~تكملة النصف، ثم تأخذ ثلثه وهو ستة، وتسقط منها نصيبا، يبقى واحد فهو تكملة
~~الثلث، تسقط واحدا من أربعة، يبقى ثلاثة فهي الوصية، تسقطها من جميع المال،
~~يبقى خمسة عشر للبنين، لكل ابن خمسة.
# ومنها: الوصية بالتكملة مع الوصية بالنصيب وبجزء مما تبقى من المال.
# خمسة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بتكملة ربع ماله بنصيب
~~أحدهم، ولثالث بثلث ما تبقى بعد ذلك، تأخذ ربع مال، وتنقص منه نصيبا،
~~فالباقي هو تكملة الربع، تدفعه إلى عمرو، وتدفع النصيب إلى زيد، فانصرف
~~الربع إلى الوصيتين، يبقى ثلاثة أرباع المال، تدفع منه واحدا إلى الثالث،
~~يبقى ربعان يعدلان أنصباء البنين وهي خمسة، تبسطها أرباعا، وتقلب
~~PageV05P221
# الاسم، فالمال عشرون، والنصيب اثنان، تأخذ ربع المال خمسة، تدفع منها
~~اثنين إلى زيد، وثلاثة إلى عمرو، يبقى خمسة عشر، ثلثها خمسة للثالث،
~~والباقي للبنين.
# ومنها: الوصية بالتكملة مع الوصية بالنصيب وبجزء مما تبقى من المال.
# خمسة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بتكملة الربع بالنصيب،
~~ولثالث بثلث ما يبقى من الثلث بعد الوصيتين، يحتاج إلى مال له ربع وثلث،
~~والباقي من الثلث بعد إسقاط الربع ثلث، وأقله ستة ms1838 وثلاثون، تأخذ ربعه وهو
~~تسعة، فتصرفها إلى الوصية بالتكملة والنصيب، وإذا أسقطت تسعة من الثلث،
~~يبقى ثلاثة، تصرف منها واحدا إلى الثالث، يبقى اثنان، تزيدهما على ثلثي
~~المال، تبلغ ستة وعشرين تعدل أنصباء الورثة وهي خمسة، تبسطها بأجزاء ستة
~~وثلاثين، وتقلب الاسم، فالمال مائة وثمانون، والنصيب ستة وعشرون، تأخذ ثلث
~~المال وهو ستون، فتلقي منه ربعه وهو خمسة وأربعون بالوصيتين الأوليين ستة
~~وعشرين بالوصية بالنصيب، والباقي بالوصية الأخرى، يبقى من الثلث خمسة عشر،
~~نصرف ثلثها إلى الوصية الثالثة، يبقى عشرة، تزيدها على ثلثي المال، تبلغ
~~مائة وثلاثين للبنين، لكل ابن ستة وعشرون.
# ومنها: الوصية بالتكملة مع الوصية بالنصيب مستثنى منه جزء مما تبقى من
~~المال. أربعة بنين، فأوصى لزيد بتكملة الثلث بنصيب أحدهم، ولعمرو بمثل نصيب
~~أحدهم إلا خمس ما تبقى من المال، تأخذ ثلث المال، وتصرفه إليهما بالنصيب
~~والتكملة، وتسترجع من النصيب خمس الباقي، واجعل المال خمسة عشر ليكون
~~للباقي بعد الثلث خمس، فالثلث المخرج بالنصيب والتكملة إذا خمسة، تسترجع من
~~النصيب خمس الباقي وهو اثنان، فالحاصل اثنا عشر جزءا من خمسة عشر جزءا من
~~مال، وذلك يعدل أنصباء الورثة وهي أربعة، تبسطها بأجزاء خمسة عشر، وتقلب
~~الاسم، فالمال ستون، والنصيب اثنا عشر، تأخذ ثلث المال وهو عشرون، تلقي منه
~~النصيب اثني عشر، يبقى ثمانية هي التكملة، تدفعها إلى زيد، وتسترجع من
~~النصيب خمس الباقي وهو ثمانية، يبقى لعمرو أربعة، فالوصيتان جميعا اثنا
~~عشر، يبقى ثمانية وأربعون للبنين، لكل ابن اثنا عشر. PageV05P222
# ومنها: الوصية بالتكملة مع الوصية بالنصيب مستثنى منه جزء مما تبقى من
~~جزء من المال.
# خمسة بنين، وأوصى لزيد بتكملة الربع بنصيب أحدهم، ولعمرو بمثل نصيب أحدهم
~~إلا ثلث ما تبقى من الثلث بعد ذلك، يحتاج إلى مال له ربع وثلث، وللباقي من
~~الثلث بعد إسقاط الربع ثلث، وأقله ستة وثلاثون، تأخذ ربعه وهو تسعة،
~~فتصرفها في الوصيتين، وتسترجع من النصيب ثلث ما تبقى من ثلث المال وهو
~~واحد، وتزيده على الباقي من الثلث، تبلغ أربعة، تزيدها ms1839 على ثلثي المال،
~~تبلغ ثمانية وعشرين جزءا من ستة وثلاثين جزءا من مال، وذلك يعدل أنصباء
~~الورثة وهي خمسة، تبسطها بأجزاء ستة وثلاثين، وتقلب الاسم، فالمال مائة
~~وثمانون، والنصيب ثمانية وعشرون، يبقى سبعة عشر فهي التكملة، ثم تلقي الربع
~~من ثلث جميع المال وهو ستون، يبقى خمسة عشر، تسقطها ثلثها من النصيب، يبقى
~~لعمرو ثلاثة وعشرون، والوصيتان معا أربعون، يبقى مائة وأربعون للبنين، لكل
~~ابن ثمانية وعشرون.
# فصل في الوصية بالنصيب مستثنى من التكملة ثلاثة بنين، وأوصى بمثل نصيب
~~أحدهم إلا تكملة ثلث ماله بالنصيب، تجعل ثلث المال دينارا ودرهما، وتجعل
~~النصيب دينارا، تدفعه إلى الموصى له، وتسترجع منه درهما، لأن التكملة درهم،
~~يبقى من الثلث درهمان، تزيدهما على الثلثين، تبلغ دينارين وأربعة دراهم
~~تعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة دنانير، تسقط المثل بالمثل، يبقى أربعة دراهم
~~في معادلة دينار، فتقلب الاسم وتقول: الدينار أربعة، والدراهم واحد، فالثلث
~~خمسة، والمال خمسة عشر، تأخذ ثلث المال خمسة، تدفع منه إلى الموصى له نصيبا
~~وهو أربعة، ويسترجع واحد وهو التكملة، يبقى للموصى له ثلاثة، تسقطها من
~~المال، يبقى اثنا عشر، لكل ابن أربعة.
# فصل في الوصايا المتعرضة للجذور والكعاب الجذر: كل مضروب في نفسه،
~~والحاصل من الضرب يسمى: مالا ومجذورا ومربعا. والكعب: كل ما ضرب في مثله ثم
~~ضرب مبلغه فيه، والحاصل من الضربين يسمى مكعبا، فالواحد جذره وكعبه الواحد.
~~PageV05P223
# والأعداد ضربان.
# أحدهما: ماله جذر صحيح ينطق به، كالأربعة، جذرها اثنان، والتسعة، جذرها
~~ثلاثة، والمائة، جذرها عشرة.
# والثاني: ما ليس له جذر ينطق به، وإنما يستخرج جذره بالتقريب، كالعشرة
~~والعشرين، ويقال له: الأصم. وكذلك من الاعداد ما له كعب ينطق به كالثمانية،
~~كعبها اثنان، والسبعة والعشرين، كعبها ثلاثة. ومنها ما ليس له كعب ينطق به،
~~كالعشرة والمائة، وإنما يستخرج كعبه بالتقريب، وقد يكون العدد منطوقا بجذره
~~وكعبه كالأربعة والستين، جذرها ثمانية، وكعبها أربعة. وقد يكون أصم في
~~الجذر دون الكعب، كالسبعة والعشرين. أو في كعب دون الجذر، كالأربعة
~~والتسعة، أو فيهما، كالعشرة. إذا ms1840 عرف ذلك، فتعرض الوصية للجذر والكعب بفرض
~~من وجوه.
# منها: الوصية بجذر المال. قال الأستاذ أبو منصور: تفرض المسألة من عدد
~~مجذور إذا أسقط منه جذره انقسم الباقي صحيحا على سهام الورثة. فإذا أوصى
~~بجذر ماله وله ثلاثة بنين، فان جعلت المال تسعة، فللموصى له ثلاثة، والباقي
~~للبنين، لكل ابن سهمان. وإن جعلته ستة عشر، فللموصى له أربعة، والباقي
~~للبنين، لكل ابن أربعة. ولو أوصى بكعب ماله - والورثة هؤلاء - يجعل المال
~~عددا مكعبا، فإذا أسقط منه كعبه انقسم الباقي على سهام الورثة بلا كسر. فإن
~~جعلت المال ثمانية، فاثنان للموصى له، والباقي للبنين. وإن جعلته سبعة
~~وعشرين، فثلاثة للموصى له، والباقي للبنين. هذا كلام الأستاذ، وتعجب الامام
~~من إرساله الكلام هكذا، لاستحالة أن يكون الامر في ذلك على التخيير، والفرض
~~كيف شاء الفارض، فإن الاقدار تختلف باختلاف العدد المفروض. فإذا كان المال
~~تسعة، فالجذر ثلاثة. وإذا كان ستة عشر، فالجذر أربعة. وفيه إشكال آخر، وهو
~~أن كل عدد، مجذور، إلا أن من الاعداد ما ينطق بجذره، ومنها ما لا ينطق، كما
~~سبق، وليس في اللفظ إلا جذر المال، فلم حمل على مجذور صحيح؟ ولم شرط أن
~~ينقسم الباقي صحيحا على الورثة؟ فإذا كلام الأستاذ على ما ذكره الامام،
~~محمول على ما إذا قيد الموصي وصيته بما يقتضي الحمل على عدد معين من
~~الاعداد المجذورة. فإذا قال: نزلوا مالي على أول مجذور صحيح إذا طرح جذره
~~انقسم PageV05P224
# الباقي على سهام ورثتي بلا كسر، تعين الحمل على الصورة المذكورة على
~~تسعة، وكانت الوصية بثلث المال. وإن عين مرتبة أخرى، تعينت. قال الامام:
~~فإن أطلق الوصية بالجذر، ولم يقيد بشئ من ذلك، لكن أراد بالجذر ما يريده
~~الحساب، فإن كان ماله مقدرا بكيل، أو وزن، أو ذرع، كالأرض، أو عدد، كالجوز،
~~نزل عليه. ثم إن كان جذره مما ينطق به، فذاك، وإلا، فالقدر المتيقن يسلم
~~للموصى له، والقدر المشكوك فيه، يفصل أمره بالتراضي. وإن لم يكن المال
~~مقدرا بشئ من ذلك، كعبد وجارية، ms1841 قوم ودفع جذر القيمة إلى الموصى له.
# ومنها: الوصية بجذر النصيب. فلو أوصى وله ثلاثة بنين بجذر نصيب أحدهم،
~~قال الأستاذ: يجعل نصيب كل ابن عددا مجذورا، ثم يجمع أنصباء البنين، ويزاد
~~عليها جذر نصيب أحدهم، فما بلغ صحت منه القسمة. فان جعلنا نصيب كل ابن
~~واحدا، فأنصباؤهم ثلاثة، تزيد عليها واحدا، تبلغ أربعة تصح منها القسمة.
~~وإن جعلنا النصيب أربعة، فأنصباؤهم اثنا عشر، تزيد عليها اثنين، تبلغ أربعة
~~عشر تصح منها القسمة. ولو أوصى بجذري نصيب أحدهم، وفرضنا النصيب أربعة،
~~فأنصباؤهم اثنا عشر، تزيد عليها جذري النصيب، تبلغ ستة عشر منها تصح
~~القسمة. ولو أوصى بكعب نصيب أحدهم، جعلنا النصيب مكعبا، وجمعنا الأنصباء،
~~وزدنا عليها كعب نصيب. قال الامام: وليكن هذا الجواب فيما إذا تقيدت الوصية
~~كما ذكرنا، أو فيما إذا قال السائل: كيف يصور عدد تصح منه الوصية والميراث؟
~~فيجاب بأنه يمكن فيه وجوه.
# منها: كيت وكيت. أما إذا أطلق الوصية بجذر النصيب، فذكر فيه احتمالين.
~~أظهرهما: أنه ينظر في حصة ابن من التركة، فيؤخذ جذره منطوقا به أو أصم، كما
~~ذكرنا في جذر جميع المال، فيزاد على مسألة الورثة. والثاني: أنه ينظر في
~~نصيب كل واحد من سهام المسألة، فيؤخذ جذره، ويزاد على مسألة الورثة. وعلى
~~هذا، فنصيب كل ابن هنا واحد، فيزاد على السهام الثلاثة واحد، ويصير الحكم
~~كما لو أوصى بنصيب أحدهم.
# ومنها: الوصية بجذر النصيب وجذر المال معا، فلو أوصى وله ثلاثة بنين بجذر
~~نصيب أحدهم لزيد، وأوصى لعمرو بجذر جميع المال، فالمفهوم من كلام
~~PageV05P225
# الأستاذ أن يقال: إذا كانت وصية زيد جذر نصيب ابن، فنصيب كل ابن مال، ثم
~~يجعل المال أموالا لها جذور صحيحة، فان شئت جعلتها أربعة أموال، فتكون وصية
~~عمرو جذرين، كما أن جذر أربعة من العدد اثنان، فتكون الوصيتان ثلاثة أجذار،
~~وتسقطها من المال، يبقى أربعة أموال إلا ثلاثة أجذار تعدل أنصباء الورثة
~~وهي ثلاثة أموال، فتجبر وتقابل، فأربعة أموال تعدل ثلاثة أموال وثلاثة
~~أجذار، تسقط الجنس بالجنس، فمال ms1842 يعدل ثلاثة أجذار، فالجذر ثلاثة، والمال
~~تسعة، وتقدير الكلام:
# مال يعدل ثلاثة أجذاره، وحينئذ فالتركة ستة وثلاثون، لأنها أربعة أموال،
~~ونصيب كل ابن تسعة، يأخذ زيد جذر النصيب وهو ثلاثة، وعمرو جذر المال وهو
~~ستة، يبقى سبعة وعشرون للبنين. قال الامام: وهذه المسألة وضعية، وطريق
~~تطبيقها على الفقه على ما سبق.
# ومنها: الوصية بالجذر والنصيب. فإذا أوصى وله ثلاثة بنين بمثل نصيب أحدهم
~~لزيد، ولعمرو بجذر المال، يقدر كأن البنين أربعة وأوصى بجذر المال وحده،
~~وقد بان طريقه.
# ومنها: الوصية بالجزاء والنصيب مع استثناء الجذر منها.
# مثاله: أوصى وله ثلاثة بنين بثلث ماله إلا جذر جميع المال، تدفع إلى
~~الموصى له ثلث المال، وتسترجع جذرا، فيكون معك ثلثا مال وجذر تعدل أنصباء
~~الورثة وهي ثلاثة، فتجعل المال عددا له ثلث صحيح، بشرط أن ينقسم ثلثاه
~~مزيدا عليه جذره على ثلاثة، وليكن ذلك ستة وثلاثين، فتدفع ثلثها إلى الموصى
~~له، وتسترجع منه جذر المال وهو ستة، يبقى عنده ستة، فقد أخذ ثلث المال إلا
~~جذر المال، يبقى ثلاثون للبنين. ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا جذر جميع
~~المال، فخذ مالا، وأسقط منه نصيبا، واسترجع من النصيب جذر المال، يبقى مال
~~وجذر إلا نصيبا تعدل أنصباء البنين، فتجبر وتقابل، فمال وجذر تعدل أربعة
~~أنصباء، فتجعل المال عددا مجذورا إذا زيد عليه جذره انقسم على أربعة، وليكن
~~ستة عشر، إذا زيد عليه جذره كان عشرين، إذا قسم على أربعة، خرج من القسمة
~~خمسة، فإذا نقصت من النصيب جذر المال، بقي واحد تدفعه إلى الموصى له، يبقى
~~خمسة عشر للبنين. ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا جذر نصيب أحدهم، فالنصيب
~~عدد PageV05P226
# مجذور. فان جعلته أربعة، فالوصية اثنان، والأنصباء اثنا عشر، وجملة المال
~~أربعة عشر، إذا دفعت إلى الموصى له اثنين فقد أخذ مثل نصيب أحدهم إلا جذر
~~نصيب أحدهم، وإن جعلته تسعة، فالأنصباء سبعة وعشرون، والوصية ستة.
# ومنها: الوصية بالجذور المضافة إلى الجذور.
# مثاله: ثلاثة بنين، أوصى لزيد بجذر نصيب أحدهم، ولعمرو بجذر وصية ms1843 زيد،
~~ولبكر بجذر وصية عمرو، فاجعل وصية بكر ما شئت من الاعداد، فان جعلته اثنين،
~~فوصية عمرو أربعة، ووصية زيد ستة عشر، ونصيب كل ابن مائتان وستة وخمسون،
~~وجملة المال سبعمائة وتسعون.
# ومنها: الوصية الجامعة بين الجذر والتكملة.
# مثاله: أوصى بتكملة ثلث ماله بجذر نصيب أحدهم، تجعل ثلث المال مالا
~~وجذرا، وتدفع المال إلى الموصى له، يبقى جذره، تزيده على ثلثي المال، يبلغ
~~مالين وثلاثة أجذار وذلك يعدل أنصباء البنين وهي ثلاثة أموال، فتسقط مالين
~~بمالين، يبقى ثلاثة أجذار في معادلة مال، فالجذر ثلاثة، والمال تسعة، فثلث
~~المال اثنا عشر، والوصية تسعة، تسقطها من المال، يبقى سبعة وعشرون للبنين،
~~وقد أخذ الموصى له ثلث المال إلا جذر نصيب أحدهم.
# فصل في الوصايا المتعرضة لمقدار من المال من درهم ودينار وغيرهما منها:
~~الوصية بالنصيب وبدرهم.
# مثاله: أربعة بنين، وأوصى بمثل نصيب أحدهم وبدرهم، وقال الأستاذ:
# اجعل التركة أي عدد شئت بعد أن تكون بحيث إذا عزلت منها درهما وقسمت
~~الباقي بين البنين والموصى له على خمسة كان النصيب الواحد مع الدرهم مثل
~~ثلث التركة أو أقل. فان جعلت التركة أحد عشر درهما، فأسقط منها درهما، يبقى
~~عشرة، لكل واحد سهمان. وإن جعلتها ثلاثة عشر، فأسقط درهما، وأقسم الباقي
~~بينهم، تخرج القسمة اثنان وخمسان، فترد على الخارج الدرهم المسقط، يكون
~~ثلاثة وخمسين للموصى له. فإن أردت زوال الكسر، فأسقط الدرهم من ثلاثة عشر،
~~واضرب الباقي بخمسة، تبلغ ستين، لكل ابن اثنا عشر، وللموصى له مثل ذلك
~~PageV05P227
# بزيادة درهم. واستدرك الامام فقال: المدفوع إلى الموصى له يختلف باختلاف
~~الاعداد المفروضة، والفتوى لا تحتمل التخيير بين القليل، فليحمل ما قاله
~~الحساب على مثل ما سبق في الماضي. أما إذا أطلق الوصية، فتنزل على ما يوجد
~~في التركة، تعزل منها درهما، ثم تقسم الباقي بين البنين والموصى له. ثم إن
~~انحصرت الوصية في الثلث، نفذت، وإلا، فتعتبر الإجازة. وهذا الاستدراك لا بد
~~منه في أكثر أنواع الفصل.
# ومنها: الوصية بالنصيب مع استثناء درهم. فإذا أوصى ms1844 وله أربعة بنين بمثل
~~نصيب أحدهم إلا درهما، فإن جعلت للموصى له درهمين، فاجعل لكل ابن ثلاثة،
~~واجعل التركة أحدا وعشرين. وإن جعلت له ثلاثة، فاجعل لكل ابن أربعة، واجعل
~~التركة خمسة عشر.
# ومنها: الوصية بجزء شائع وبدرهم.
# فإذا أوصى وله ثلاثة بنين بسدس ماله وبدرهم، فيخرج سدس التركة ودرهم،
~~ويقسم الباقي بين الورثة. وبطريق الجبر، تأخذ مالا، وتسقط منه سدسه ودرهما،
~~يبقى خمسة أسداس مال إلا درهما تعدل ثلاثة أنصباء، فتجبر وتقابل، فخمسة
~~أسداس المال تعدل ثلاثة أنصباء ودرهما، فتكمل أجزاء المال، بأن تزيد عليها
~~مثل خمسها، وتزيد على العديل خمسة، فمال يعدل ثلاثة أنصباء وثلاثة أخماس
~~نصيب ودرهما وخمس درهم، فاضرب الأنصباء الثلاثة وأخماس النصيب في عدد، يبلغ
~~الحاصل منه مزيدا عليه الدرهم والخمس عددا صحيحا، وذلك بأن تضربها في
~~ثلاثة، فيحصل عشرة دراهم وأربعة أخماس درهم، حذا زدت عليها الدرهم والخمس،
~~بلغ اثني عشر درهما منها تصح القسمة، لصاحب السدس والدرهم ثلاثة، ولكل ابن
~~ثلاثة.
# ومنها: الوصية بجزء شائع مع استثناء درهم.
# فإذا أوصى وله ثلاثة بنين بسدس ماله إلا درهما، فخذ مالا، وأسقط منه
~~سدسه، واسترجع من السدس درهما، يحصل معك خمسة أسداس مال ودرهم، تعدل ثلاثة
~~أنصباء، فتكمل أجزاء المال، بأن تزيد عليها خمسها، وتزيد الخمس على كل ما
~~في المعادلة، فمال ودرهم وخمس درهم تعدل ثلاثة أنصباء وثلاثة PageV05P228
# أخماس نصيب، فتضرب هذه الأنصباء والأخماس في عدد إذا نقص من الحاصل من
~~الضرب درهم وخمس كان الباقي عددا صحيحا وهو سبعة، فإذا ضربت سبعة في ثلاثة
~~وثلاثة أخماس، حصل خمسة وعشرون وخمس، فإذا نقص منها درهم وخمس، بقي أربعة
~~وعشرون منها تصح المسألة، للموصى له سدسها، يسترجع منه درهم، يبقى أحد
~~وعشرون للبنين.
# ومنها: الوصية بالنصيب وبجزء وبدرهم أو دراهم، أو مع استثناء درهم أو
~~دراهم.
# مثاله: خمسة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ودرهم، ولعمرو بثلث ما بقي
~~من ثلثه ودرهم، تأخذ ثلث مال، وتسقط منه نصيبا ودرهما، يبقى ثلث مال إلا
~~نصيبا ودرهما، ms1845 تسقط لعمرو من هذا الباقي ثلثه ودرهما، يبقى تسعا مال إلا
~~ثلثي نصيب وإلا درهما وثلثي درهم، تزيده على ثلثي المال، يكون ثمانية أتساع
~~مال إلا ثلثي نصيب، وإلا درهما وثلثي درهم تعدل خمسة أنصباء، فتجبر وتقابل،
~~فثمانية أتساع مال تعدل خمسة أنصباء وثلثي نصيب ودرهما وثلثي درهم، تكمل
~~أجزاء المال، بأن تزيد عليها ثمنها، وتزيد على كل ما في المعادلة ثمنه،
~~فمال يعدل ستة أنصباء وثلاثة أثمان نصيب ودرهما وسبعة أثمان درهم، فتطلب
~~عددا إذا ضرب في ستة وثلاثة أثمان يكون الحاصل منه مزيدا عليه درهم وسبعة
~~أثمان عددا صحيحا، وهو ثلاثة إذا ضربتها بستة وثلاثة أثمان حصل تسعة
~~وعشرون، إذا زيد عليه درهم وسبعة أثمان كان أحدا وعشرين، فمنه القسمة،
~~والنصيب ثلاثة، تضرب الأنصباء في الثلاثة، تأخذ ثلث المال وهو سبعة، فتدفع
~~منها إلى زيد أربعة بالنصيب والدرهم، يبقى ثلاثة، تدفع ثلثها ودرهما إلى
~~عمرو، يبقى درهم، تزيده على ثلثي المال، يكون خمسة عشر للبنين الخمسة.
# مسألة: ستة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم، ولعمرو بسدس مال إلا
~~درهما، تأخذ مالا، وتسقط منه نصيبا لوصية زيد، وسدسه إلا درهما لوصية عمرو،
~~يبقى خمسة أسداس مال ودرهم إلا نصيبا تعدل ستة أنصباء، فتجبر وتقابل، وتكمل
~~أجزاء المال بزيادة خمسها، وتزيد على ما في المعادلة خمسة، فمال ودرهم وخمس
~~درهم تعدل ثمانية أنصباء وخمسي نصيب، فتضرب الأنصباء الثمانية والخمسين في
~~عدد إذا نقص مما يحصل من الضرب درهم وخم كان الباقي عددا صحيحا، وهو
~~PageV05P229
# ثلاثة، إذا ضربتها في ثمانية وخمسين، حصل خمسة وعشرون وخمس درهم، إذا نقص
~~منه درهم وخمس، بقي أربعة وعشرون منها القسمة، والنصيب ثلاثة، فتعطي عمرا
~~السدس إلا درهما وهو ثلاثة، وزيدا ثلاثة، يبقى ثمانية عشر للبنين الستة.
# مسألة: ابنان، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهما، ولعمرو بملء ما تبقى من
~~النصف وبدرهم، والتركة عشرون درهما، تأخذ نصف التركة عشرة، وتسقط منه
~~نصيبا، تسقط من هذا الباقي نصفه ودرهما لعمرو وهو ستة إلا نصف نصيب، يبقى
~~من العشرة ms1846 أربعة إلا نصف نصيب، تزيدها على نصف المال، تبلغ أربعة عشر درهما
~~إلا نصف نصيب تعدل نصيبي الابن، تجبر وتقابل، فأربعة عشر تعدل نصيبين ونصف
~~نصيب، تبسطها أنصافا، فالمال ثمانية وعشرون، والنصيب خمسة، تقسم المال على
~~النصيب، يخرج من القسمة خمسة دراهم وثلاثة أخماس درهم، فهو النصيب، تأخذ
~~عشرة، وتدفع إلى زيد منها خمسة دراهم وثلاثة أخماس درهم، يبقى أربعة دراهم
~~وخمسان، تدفعها نصفها ودرهما آخر إلى عمرو، يبقى من العشرة درهم وخمس،
~~تزيده على العشرة الأخرى، يكون أحد عشر وخمسا للابنين، لكل ابن خمسة دراهم
~~وثلاثة أخماس درهم.
# فصل في نوادر الفصول المتقدمة مسألة: ثلاثة بنين وبنت، أوصى لزيد بمثل
~~نصيب البنت وثلث ما أوصى به لعمرو، ولعمرو بمثل نصيب أحد البنين وربع ما
~~أوصى به لزيد، فتجعل وصية زيد عددا له ربع يكون أربعة دنانير، ووصية عمرو
~~عددا له ثلث، وليكن ثلاثة دراهم، وتعلم أنك إذا نقصت من وصية زيد ثلث وصية
~~عمرو وهو درهم، بقي أربعة دنانير إلا درهما، وذلك نصيب البنت، لان جملة
~~وصية زيد مثل نصيب البنت وثلث وصية عمرو، وإذا نقصت من وصية عمرو ربع وصية
~~زيد وهو دينار، بقي ثلاثة دراهم إلا دينارا وهو نصيب الابن، وإذا بان أن
~~نصيب البنت أربعة دنانير إلا درهما، ونصيب الابن ثلاثة دراهم إلا دينارا،
~~قابلت بين الجملتين، وضعفت نصيب البنت ليعادل نصيب الابن، وضعفه ثمانية
~~دنانير إلا درهمين تعدل ثلاثة دراهم إلا دينارا، فتجبر كل واحد من
~~الاستثنائين وتقابل، فتسعة دنانير تقابل خمسة دراهم، فالدينار خمسة أسهم،
~~والدرهم تسعة أسهم، وكانت PageV05P230
# وصية زيد أربعة دنانير، فهي إذا عشرون، ووصية عمرو ثلاثة دراهم، فهي إذا
~~سبعة وعشرون، ونصيب كل ابن اثنان وعشرون، لأنه ثلاثة دراهم وهي سبعة وعشرون
~~إلا دينارا، وهو خمسة، ونصيب البنت أحد عشر، لأنه أربعة دنانير، وهو عشرون
~~إلا درهما، وهو تسعة، فوصية زيد مثل نصيب البنت وهو أحد عشر، ومثل ثلث وصية
~~عمرو وهو تسعة، ووصية عمرو مثل نصيب ابن وهو اثنان وعشرون، ms1847 مثل ربع وصية
~~زيد، وهو خمسة.
# مسألة: ثلاثة بنين، وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ما انتقص من أحدهم
~~بالوصية، فتقول: لو لم يكن وصية، لكان لكل ابن ثلث المال وقد انتقص منه
~~بالوصية شئ، فثلث المال نصيب وشئ، والمال كله ثلاثة أنصباء وثلاثة أشياء،
~~يعطى الموصى له نصيبا إلا شيئا، يبقى نصيبان وأربعة أشياء تعدل ثلاثة
~~أنصباء، تسقط نصيبين بنصيبين، يبقى نصيب يعدل أربعة أشياء، والتركة ثلاثة
~~أنصباء وثلاثة أشياء، فهي إذا خمسة عشر سهما، والوصية نصيب إلا شيئا، وهي
~~ثلاثة أسهم، يبقى اثنا عشر سهما للبنين، وقد أخذ الموصى له مثل نصيب أحدهم
~~إلا ما انتقص بالوصية وهو سهم من خمسة عشر، لأنه لولا الوصية لكان لكل واحد
~~منهم خمسة من خمسة عشر.
# مسألة: ثلاثة بنين، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم إلا ربع ما تبقى من ماله
~~بعد الوصايا كلها، ولعمرو بمثل نصيب أحدهم إلا خمس ما تبقى من ماله بعد
~~الوصايا، ولثالث بمثل نصيب أحدهم إلا سدس ما يبقى بعد الوصايا، فتعلم أن
~~الباقي من المال بعد الوصايا كلها ثلاثة أنصباء، فوصية زيد نصيب إلا ربع
~~ثلاثة أنصباء وهو ثلاثة أرباع نصيب، تبقى وصيته بربع نصيب، ووصية عمرو
~~بنصيب إلا خمس ثلاثة أنصباء وهو ثلاثة أخماس نصيب، تبقى وصيته بخمسي نصيب،
~~ووصية الثالث بنصيب إلا سدس ثلاثة أنصباء وهو نصف نصيب، فجملة الوصايا ربع
~~نصيب وخمسا نصيب ونصف نصيب، فهي نصيب وثلاثة أجزاء من عشرين جزءا من نصيب،
~~فيبقى مال إلا نصيبا وثلاثة أجزاء من عشرين جزءا من نصيب، وذلك يعدل ثلاثة
~~أنصباء، فتجبر وتقابل، فمال يعدل أربعة أنصباء وثلاثة أجزاء من عشرين جزءا
~~من نصيب، فتبسطها بأجزاء عشرين، وتقلب الاسم، فالمال ثلاثة وثمانون،
~~والنصيب عشرون، تلقي الوصايا كلها وهي ثلاثة وعشرون، يبقى ستون للبنين،
~~PageV05P231
# ولزيد نصيب إلا ربع ما تبقى من المال بعد الوصايا وهو خمسة عشر، فله
~~خمسة، ولعمرو نصيب إلا خمس ما تبقى بعد الوصايا وهو اثنا عشر، فله ثمانية،
~~وللثالث نصيب إلا سدس ما ms1848 تبقى بعد الوصايا وهو عشرة، فله عشرة.
# مسألة: خمسة بنين، فأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا سدس ما تبقى من ماله بعد
~~الوصية، وإلا ثلث ما تبقى من ثلثه بعد الوصية، فتجعل الوصية شيئا، والباقي
~~أنصباء الورثة، فالمال شئ وثلاثة أنصباء، فتسقط الوصية، وتأخذ سدس الباقي
~~وهو نصف نصيب، فتحفظه ثم تأخذ ثلث المال وهو نصيب وثلث شئ، فتسقط منه
~~الوصية وهي شئ، يبقى نصف إلا ثلثي شئ، تأخذ ثلثه وهو ثلث نصيب إلا تسعي شئ
~~وهو المستثنى من النصيب، فتضمه إلى نصف النصيب المحفوظ، يصير خمسة أسداس
~~نصيب إلا تسعي شئ وهو المستثنى من النصيب، فتضمه إلى الوصية وهي شئ ليكمل
~~النصيب، فيبلغ خمسة أسداس نصيب وسبعة أتساع شئ، وذلك يعدل نصيبا، تسقط خمسة
~~أسداس نصيب بمثلها، يبقى سدس نصيب في معادلة سبعة أتساع شئ، فالنصيب الكامل
~~يعدل أربعة أشياء وثلثي شئ، تبسطها أثلاثا، وتقلب الاسم، فالنصيب أربعة
~~عشر، والشئ ثلاثة، والمال كله خمسة وأربعون، لأنه ثلاثة أنصباء وشئ، تلقي
~~الوصية من المال، يبقى اثنان وأربعون، تأخذ سدسها سبعة وتحفظها، ثم تلقي
~~الوصية من ثلث المال أيضا وهو خمسة عشر، يبقى اثنا عشر، تأخذ ثلثها وهو
~~أربعة، وتضمها إلى السبعة المحفوظة، تبلغ أحد عشر، تلقيها من النصيب، يبقى
~~ثلاثة.
# مسألة: ثلاثة بنين وبنت، وأوصى لزيد بمثل نصيب البنت إلا ثلث ما أوصى به
~~لعمرو، ولعمرو بمثل نصيب أحد البنين إلا ربع ما أوصى به لزيد، فتجعل وصية
~~زيد عددا له ربع، وليكن أربعة دنانير، ووصية عمرو عددا له ثلث، وليكن ثلاثة
~~دراهم. فإذا أخذت ثلث وصية عمرو، وضممته إلى وصية زيد، صار أربعة دنانير
~~ودرهما، وذلك مثل نصيب البنت، فنصيب كل ابن ضعفه وهو ثمانية دنانير
~~ودرهمان. وإذا أسقطت من ذلك ربع وصيته زيد وهو دينار، بقي سبعة دنانير
~~ودرهمان وهي وصية عمرو، وتقابل بها الدراهم التي جعلناها وصية أولا، فتسقط
~~درهمين بمثلها، يبقى سبعة دنانير في مقابلة درهم واحد، فالدينار واحد،
~~والدرهم سبعة، كانت وصية زيد أربعة دنانير، فهي ms1849 إذا أربعة، وكانت وصية عمرو
~~ثلاثة PageV05P232
# دراهم، فهي إذا أحد وعشرون، ونصيب البنت أربعة دنانير ودرهم، فهو أحد
~~عشر، ونصيب كل ابن اثنان وعشرون فما أخذه زيد مثل نصيب البنت إلا ثلث وصية
~~عمرو، وما أخذه عمرو مثل نصيب ابن إلا ربع وصية زيد.
# مسألة: ابن وبنت، وأوصى بوصية إذا زدت عليها أربعة دراهم كانت مثل نصيب
~~البنت. وإذا زدت عليها تسعة كانت مثل نصيب الابن، فاجعل نصيب البنت شيئا
~~وأربعة دراهم، ونصيب الابن شيئا وتسعة دراهم، ثم تضعف نصيب البنت يصير
~~شيئين وثمانية دراهم، وذلك يعدل نصيب الابن، فتسقط شيئا بشئ، وثمانية دراهم
~~بثمانية، يبقى شئ يعدل درهما وهو الوصية. فإذا زدت درهما على أربعة، صارت
~~خمسة وهي نصيب البنت، وإذا زدت درهما على تسعة، صارت عشرة وهي نصيب الابن،
~~وجملة التركة ستة عشر.
# مسألة: إبنان وبنت، وأوصى لكل واحد من زيد وعمرو بوصية إذا زدت على وصية
~~زيد أربعة دراهم كانت مثل نصيب البنت، وإذا زدت على وصية عمرو تسعة دراهم
~~كانت مثل نصيب ابن، والوصيتان معا عشرون، كم كانت التركة؟
# وكم كانت الأنصباء وكل وصية؟ فاجعل نصيب البنت شيئا، يكون نصيب الابن
~~شيئين، وتكون وصية زيد شيئا إلا أربعة دراهم، ووصية عمرو شيئين إلا تسعة،
~~فالوصيتان ثلاثة أشياء إلا ثلاثة عشر درهما، وذلك يعدل عشرين درهما، فتجبر
~~وتقابل، فثلاثة أشياء تعدل ثلاثة وثلاثين، فيكون الشئ أحد عشر، فهو نصيب
~~البنت، ونصيب كل ابن اثنان وعشرون. فإذا نقصت من أحد عشر أربعة، بقي سبعة،
~~فهي وصية زيد، وإذا نقصت من اثنين وعشرين تسعة، بقي ثلاثة عشر، فهي وصية
~~عمرو، فالوصيتان معا عشرون، والتركة خمسة وسبعون.
# مسألة: ثلاثة بنين، وأوصى لزيد وعمرو وبكر بوصايا هي مثل نصيب ابن، ووصية
~~زيد وعمرو معا أكثر من وصية بكر بثلاثة دراهم، ووصية عمرو وبكر معا أكثر من
~~وصية زيد بسبعة دراهم، ووصية زيد وبكر معا أكثر من وصية عمرو بإثني عشر
~~درهما، كم التركة؟ وكم كل وصية؟ فاجعل نصيب كل ابن شيئا، ms1850 تكون الوصايا كلها
~~شيئا، تسقط منه فضل وصية زيد وعمرو على وصية بكر وهو ثلاثة دراهم، يبقى شئ
~~إلا ثلاثة دراهم، تأخذ نصفه وهو نصف شئ إلا درهما ونصفا، فهو وصية
~~PageV05P233
# بكر، ثم تسقط منه فضل وصية عمرو وبكر على وصية زيد وهو سبعة، يبقى شئ إلا
~~سبعة دراهم، تأخذ نصفه وهو نصف شئ إلا ثلاثة دراهم ونصف درهم، فهو وصية
~~زيد، ثم تسقط منه فضل وصية زيد وبكر على وصية عمرو وهو اثني عشر، يبقى شئ
~~إلا اثني عشر، تأخذ نصفه وهو نصف شئ إلا ستة، فهي وصية عمرو، وجميعها عند
~~الضم شئ ونصف شئ إلا أحد عشر درهما، وذلك يعدل شيئا ، فتجبر وتقابل، فشئ
~~ونصف شئ يعدل شيئا وأحد عشر، تسقط الشئ بالشئ، فالنصف يعدل أحد عشر، والشئ
~~الكامل يعدل اثنين وعشرين، فعرفت أن نصيب كل ابن اثنان وعشرون، وكذلك جميع
~~الوصايا. فإذا أردت معرفة كل وصية، فأسقط من مبلغ الجميع فضل وصيتي زيد
~~وعمرو على وصية بكر وهو ثلاثة، تبقى تسعة عشر، تأخذ نصفها وهو تسعة ونصف،
~~فهي وصية بكر، ثم أسقط منه فضل وصيتي عمرو وبكر على وصية زيد وهو سبعة،
~~يبقى خمسة عشر، تأخذ نصفها وهو سبعة ونصف، فهي وصية زيد، ثم أسقط منه فضل
~~وصيتي زيد وبكر على وصية عمرو وهو اثنا عشر، يبقى عشرة، تأخذ نصفها خمسة،
~~فهي وصية عمرو، وجملتها اثنان وعشرون.
# ولما كانت الوصايا في هذه الصورة ثلاثا، وكانت كل اثنتين منها تفضل
~~الثالثة بعدد، كانت كل مفضولة نصف الباقي من جملة الوصايا بعد إسقاط الفضل.
~~ولو كانت الوصايا أربعا، وكل ثلاث تفضل الرابعة بعدد، كانت المفضولة ثلث
~~الباقي من جملة الوصايا بعد إسقاط الفضل. ولو كانت خمسا، وكل أربع منها
~~تفضل الخامسة بعدد، كانت المفضولة ربع الباقي من جملة الوصايا بعد إسقاط
~~الفضل، وعلى هذا القياس.
# مسألة: إبنان، وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهما، ولعمرو بثلث ما تبقى من
~~النصف وبدرهم، وترك ثلاثين درهما، فتجعل الوصيتين شيئا، وتلقيه من التركة،
~~يبقى ms1851 ثلاثون درهما إلا شيئا، لكل ابن خمسة عشر إلا نصف شئ، فهو النصيب، ثم
~~تأخذ نصف المال وهو خمسة عشر، فتسقط منه نصيبا وهو خمسة عشر إلا نصف شئ،
~~يبقى نصف شئ، تأخذ لعمرو ثلاثة وهو سدس شئ، وتضم إليه درهما، فالوصيتان معا
~~ستة عشر إلا ثلث شئ، وذلك يعدل شيئا، فتجبر وتقابل، فستة عشر درهما تعدل
~~شيئا PageV05P234
# وثلث شئ، فالشئ يعدل اثني عشر درهما، وهي تعدل جملة الوصيتين، يبقى
~~ثمانية عشر للابنين، تأخذ نصف المال وهو خمسة عشر درهما، تسقط منه نصيبا
~~وهو تسعة، تدفعه إلى زيد، يبقى ستة، تأخذ ثلثها ودرهما لعمرو، يبقى ثلاثة،
~~تزيدها على النصف الآخر، تصير ثمانية عشر، لكل ابن تسعة.
# الطرف الرابع: في المسائل الدورية من سائر التصرفات الشرعية. ولنوردها
~~على ترتيب أبوابها في الفقه.
# فمنها: البيع، وقد ذكرنا في تفريق الصفقة مسائل منه، منها: باع مريض
~~قفيزا جيدا قيمته عشرون بقفيز قيمته عشرة، وذكرنا أن هذا البيع باطل في
~~قول، فتبطل المحاباة التي في ضمنه. وفي قول: يصح البيع في بعض القفيز ببعض
~~القفيز، واستخرجنا بالجبران ذلك البعض هو الثلثان. ولو باع كرا قيمته
~~خمسون، بكر قيمته ثلاثون وله سواه عشرة دراهم، صح البيع في جميع الكر، لأنه
~~رجع إليه ثلاثون، وعنده عشرة، فيبقى لورثته أربعون، ولم يحاب إلا بعشرين.
~~ولو كانت قيمة كر المريض خمسين، والذي يقابله خمسة عشر، وله عشرة، فتقول:
~~صح البيع في شئ من الكر الجيد، وقابله من الثمن ثلاثة أعشار ذلك الشئ،
~~فبقيت المحاباة وسبعة أعشار شئ، ومع الورثة عشر دراهم وهي عشرا كر، فيجتمع
~~معهم كر وعشرا كر إلا سبعة أعشار شئ، وذلك يعدل ضعف المحاباة وهو شئ وأربعة
~~أعشار شئ، لأن المحاباة سبعة أعشار شئ، فتجبر وتقابل، فكر وعشرا كر تعدل
~~شيئين وعشر شئ، تبسطها أعشارا، فيكون الكر أحدا وعشرين، والشئ اثني عشر،
~~فيصح البيع في اثني عشر جزءا من أحد وعشرين جزءا من الكر، وذلك أربعة
~~أسباعه بأربعة أسباع الكر الردئ، وهي بالقيمة ثلاثة أعشار ms1852 المبيع من الجيد،
~~فتجعل الكر عددا له سبع وعشر، وأقله سبعون، فيصح البيع في أربعة أسباعه وهي
~~أربعون بثلاثة أعشار الأربعين وهي اثنا عشر، فبقيت المحاباة بثمانية
~~وعشرين، ومع الورثة مما بطل البيع فيه ثلاثون وعشرا كر وهما أربعة عشر
~~بأجزاء السبعين، فيجتمع معهم ستة وخمسون ضعف المحاباة، وبطريق النسبة
~~والتقدير نقول: ثلثا الكر والعشرة المتروكة عشرون، والمحاباة بخمسة
~~وثلاثين، والعشرون أربعة أسباع الخمسة والثلاثين، فيصح البيع في أربعة
~~أسباع الكر. PageV05P235
# مسألة: باع كرا قيمته مائة بكر قيمته خمسون، وعليه عشرة دراهم دينا، فيحط
~~العشرة من ماله، ويقدر كأنه لا يملك إلا تسعين، وثلثها ثلاثون، والمحاباة
~~بخمسين، والثلاثون ثلاثة أخماس الخمسين، فيصح البيع في ثلاثة أخماس الجيد
~~بثلاثة أخماس الردئ، فيخرج من ملكه ستون، ويعود إليه ثلاثون، ويبقى مما بطل
~~فيه ثلاثون، وذلك ضعف المحاباة.
# فرع إذا كان على المريض دين وله مال سوى ما باع، فقابل الدين بالتركة،
~~فإن تساويا، فكأنه لا دين ولا تركة، وإن زاد أحدهما، اعتبرنا الزائد على ما
~~ذكرناه.
# فرع هذا المذكور هو في بيع الجنس بجنسه الربوي. فلو باع كر حنطة قيمته
~~عشرون، بكر شعير قيمته عشرة، فإن قلنا: يصح البيع في بعض بقسطه من الثمن،
~~فهو كبيع الحنطة الجيدة بالرديئة، فيصح البيع في ثلثي الحنطة بثلثي الشعير.
# وإن قلنا: يصح فيما يحتمله الثلث، وفيما يوازي الثمن بجميع الثمن، صح
~~البيع في خمسة أسداس الحنطة بجميع الشعير، لأنه يصح في قدر الثلث، وفيما
~~يوازي الشعير بالقيمة وهو النصف، ولا بأس بالمفاضلة في الكيل.
# فصل في بيع المريض بالمحاباة مع حدوث زيادة أو نقص أما الزيادة،
~~فالاعتبار في القدر الذي يصح فيه البيع، بيوم البيع، وزيادة المشتري غير
~~محسوبة عليه. والاعتبار في القدر الذي يبطل فيه البيع ويبقى للورثة، بيوم
~~الموت، ولا فرق بين أن تكون الزيادة بمجرد ارتفاع السوق أو بصفة تزيد في
~~القيمة. فإذا باع عبدا قيمته عشرون بعشرة، ثم بلغت قيمته أربعين، وصححنا
~~البيع في بعضه على ما بيناه في تفريق الصفقة، ms1853 فإن صححناه في بعضه بكل
~~الثمن، فللمشتري بالعشرة نصف العبد وهي قيمته يوم الشراء، يبقى نصف العبد
~~وقيمته يوم الموت عشرون، يضمه إلى الثمن، يبلغ ثلاثين، فله من ذلك شئ
~~بالمحاباة، وشئ يتبع المحاباة بسبب زيادة القيمة غير محسوب عليه، يبقى
~~ثلاثون درهما إلا شيئين تعدل ضعف المحاباة وهو شيئان، فتجبر وتقابل،
~~فثلاثون درهما تعدل أربعة أشياء، فالشئ ربع الثلاثين وهو سبعة دراهم ونصف،
~~وهذا ما يجوز التبرع فيه وهو ثلاثة أثمان العبد يوم البيع، فيضم إلى النصف
~~الذي ملكه المشتري بالثمن، فيحصل له بالثمن والتبرع PageV05P236
# سبعة أثمان العبد، يبقى للورثة ثمنه وهو خمسة يوم الموت، والثمن وهو
~~عشرة، وهما ضعف المحاباة. وإن صححنا البيع في بعضه بقسطه من الثمن، فنقول:
# يصح البيع في شئ من العبد بنصف شئ من الثمن، فتكون المحاباة بنصف شئ،
~~ويبطل البيع في عبد إلا شئ، وقيمته عند الموت أربعون درهما إلا شيئين.
# وإنما استثنى شيئين، لأن الاستثناء يزيد بحسب زيادة المستثنى منه، فيضم
~~إليه الثمن وهو نصف شئ، يبقى أربعون إلا شيئا ونصف شئ، وذلك يعدل ضعف
~~المحاباة وهو شئ، فتجبر وتقابل، أربعون تعدل شيئين ونصف شئ، فالشئ خمسا
~~الأربعين، وهما ستة عشر، وهي أربعة أخماس العبد يوم البيع، فللمشتري أربعة
~~أخماس العبد بأربعة أخماس الثمن وهي ثمانية، فتكون المحاباة بثمانية،
~~وللورثة أربعة أخماس الثمن وهي ثمانية، وخمس العبد وقيمته يوم الموت
~~ثمانية، فالمبلغ ستة عشر ضعف المحاباة، ولا اعتبار بالزيادة الحادثة بعد
~~موت المريض، بل وجودها كعدمها.
# وأما النقص، فإما أن يحدث في يد المشتري، وإما في يد البائع المريض.
# القسم الأول: إذا حدث النقص في يد المشتري، فإما أن يحدث قبل موت البائع،
~~وإما بعده.
# فالحالة الأولى: مثالها: أن يبيع عبدا قيمته عشرون بعشرة، ثم تعود قيمته
~~إلى عشرة، ثم يموت البائع، فإن صححنا البيع في بعض العبد بجميع الثمن،
~~قلنا: ملك المشتري نصف العبد بالعشرة، ونضم نصفه الآخر يوم الموت وهو خمسة
~~إلى الثمن، يبلغ خمسة عشر، للمشتري شئ من ذلك ms1854 المحاباة، وذلك الشئ محسوب
~~عليه بشيئين، لأن النقص بالقسط محسوب على المتبرع عليه، فيبقى للورثة خمسة
~~عشر إلا شيئا يعدل ضعف المحسوب عليه من المحاباة وهو أربعة أشياء، فتجبر
~~وتقابل، فخمسة عشر تعدل خمسة أشياء، فالشئ ثلاثة، وهي ثلاثة أعشار العبد
~~يوم الموت. وإذا انضم إليها النصف الذي ملكه بالثمن وهو خمسة يوم الموت،
~~كان المبلغ ثمانية وهي أربعة أخماس العبد يوم الموت، فيصح البيع في أربعة
~~أخماس العبد وهو ستة عشر بجميع الثمن وهو عشرة، يبقى التبرع بستة، وللورثة
~~خمس العبد وهو درهمان، والثمن وهو عشرة، فالجملة اثنا عشر ضعف PageV05P237
# المحاباة. وإن صححنا البيع في بعضه بالقسط، قلنا: يصح البيع في شئ من
~~العبد بنصف شئ من الثمن، ويبطل في عبد ناقص بشئ، وقيمته يوم الموت عشرة إلا
~~نصف شئ، فتضم الحاصل من الثمن وهو نصف شئ إليه، فيكون عشرة دراهم بلا
~~استثناء، وهي تعدل ضعف المحاباة، وهي شئ، فالشئ عشرة دراهم، وهي نصف العبد
~~يوم البيع، فيصح البيع في نصفه وهو عشرة بنصف الثمن وهو خمسة فالمحاباة
~~بخمسة دراهم، وللورثة نصف العبد يوم الموت وهو خمسة، ونصف الثمن وهو خمسة،
~~وجملتها ضعف المحاباة. وفقه هذه الحالة:
# أن ما صح فيه البيع، فحصته من النقص محسوبة على المشتري، لأنه مضمون عليه
~~بالقبض. وما بطل فيه البيع، فحصته من النقص غير مضمونة على المشتري، لأنه
~~أمانة في يده، لأنه لم يتعد بإثبات اليد عليه، ولا قبضه لمنفعة نفسه.
~~واستدرك إمام الحرمين فقال: إن كان النقص بانخفاض السوق، فهذا صحيح، لأن
~~نقص السوق لا يضمن باليد مع بقاء العين. فإن كان النقص في نفس العبد،
~~فيحتمل أن يقال:
# إنه مضمون على المشتري، لأنه مقبوض على حكم البيع. حتى لو برأ المريض،
~~كان البيع لازما في الجميع. فعلى هذا، يصير المشتري غارما لقدر من النقصان
~~مع الثمن، ويختلف القدر الخارج بالحساب.
# الحالة الثانية: أن يحدث النقص بعد موت البائع، فظاهر ما ذكره الأستاذ
~~أبو منصور، أنه كما لم حدث قبل الموت، حتى ms1855 يكون القدر المبيع هنا كالقدر
~~المبيع فيما إذا حدث قبل موته. قال الامام: وهذا خطأ إن أراد هذا الظاهر،
~~لأن النظر في التركة وحساب الثلث والثلثين إلى حالة الموت، ولا معنى
~~لاعتبار النقص بعده، كما لا تعتبر الزيادة.
# القسم الثاني: إذا حدث النقص في يد البائع، بأن باع مريض عبدا يساوي
~~عشرين بعشرة، ولم يسلمه حتى عادت قيمته إلى عشرة، ذكر الأستاذ: أنه يصح
~~البيع في جميعه، لأن التبرع إنما يتم بالتسليم، وقد بان قبل التسليم أنه لا
~~تبرع.
# قال: وكذا لو عادت قيمته إلى خمسة عشر، لأن التبرع يكون بخمسة، والثلث
~~واف بها. واعترض الامام بأن التبرع الواقع في ضمن البيع لا يتوقف نفوذه
~~وانتقال الملك فيه على التسليم، فوجب أن ينظر إلى وقت انتقال الملك، وأن لا
~~يفرق بين النقص قبل القبض وبعده، وهذه الاعتراضات بينة. PageV05P238
# فرع الحادث في يد المشتري، إن كان بانخفاض السوق، لم يدفع خيار المشتري
~~بتبعض الصفقة عليه. وإن كان لمعنى في نفس المبيع، فقد شبهوه بالعيب الحادث
~~مع الاطلاع على العيب القديم.
# فصل محاباة المشتري تعتبر من الثلث كمحاباة البائع. فإذا اشترى مريض عبدا
~~قيمته عشرة بعشرين لا يملك غيره، فثلث ماله ستة وثلثان، والمحاباة عشرة،
~~والستة والثلثان ثلثا العشرة، فيصح الشراء في ثلثي العبد وهو ستة وثلثان
~~بثلثي الثمن وهو ثلاثة عشر وثلث، يبقى مع الورثة ثلث الثمن وهو ستة وثلثان،
~~وثلثا العبد وهو ستة وثلثان، وذلك ضعف المحاباة. هذا إن أجاز البائع البيع،
~~وله أن يفسخ ويسترد العبد لتبعض الصفقة عليه. ولو اشترى عبدا قيمته عشرة
~~بعشرين، فزادت قيمة العبد في يده، أو في يد البائع، فصارت خمسة عشر، فقد
~~زادت خمسة في تركته. فإن قلنا: يصح الشراء فبعض ما حابى فيه بجميع ما
~~يقابله، فتضم الخمسة الزائدة إلى الثمن، فيصير جميع التركة خمسة وعشرين،
~~وثلثها ثمانية وثلث، فيقال للبائع: ثلث ماله ثمانية وثلث، وقد حاباك بعشرة،
~~فإما أن تفسخ البيع وتسترد العبد، وإما أن ترد ما زاد على الثلث وهو ms1856 درهم
~~وثلثان. فإن رد، فمع الورثة العبد، وقيمته يوم الموت خمسة عشر، ومعهم درهم
~~وثلثان، والجملة ضعف المحاباة.
# وإن قلنا: يصح الشراء في بعضه ببعض ما يقابله، قلنا: يصح الشراء في شئ من
~~العبد بشيئين من الثمن، فتكون المحاباة بشئ، يبقى عشرون درهما إلا شيئين،
~~تضم إليها المشترى من العبد وكان شيئا، فصار شيئان ونصف شئ، تبلغ عشرين إلا
~~نصف شئ، وذلك يعدل ضعف المحاباة وهو شيئان، فتجبر وتقابل، فالعشرون تعدل
~~شيئين ونصف شئ، فالشئ ثمانية وهي خمسا العشرين وأربعة أخماس العبد، فيصح
~~البيع في أربعة أخماس العبد وهي ثمانية بأربعة أخماس وهي ستة عشر، فتكون
~~محاباة المشتري بثمانية، يبقى للورثة خمس الثمن وهي أربعة، وأربعة أخماس
~~العبد وهي اثنا عشر يوم الموت، فالجملة ستة عشر ضعف المحاباة. ولو اشترى
~~كما ذكرنا، ثم نقص العبد في يد المريض فعادت قيمته إلى خمسة، فإن قلنا
~~بالأول من القولين، فقد كانت تركته عشرين، وصارت بالآخرة خمسة عشر، وثلثها
~~خمسة، فيقال للبائع: إما أن ترد على الورثة خمسة ليكون معهم العبد وهو خمسة
~~والدراهم الخمسة فيكون لهم ضعف الخمسة، وإما أن تفسخ PageV05P239
# البيع وترد الثمن بتمامه وتسترد العبد ناقصا ولا ضمان. وإن قلنا
~~بالتقسيط، فقال الأستاذ أبو منصور: يضمن المشتري قسط ما بطل فيه البيع من
~~النقصان، وينقص ذلك من التركة كدين يلزم قضاؤه. قال الامام: هذا رجوع إلى
~~ما قدمناه أن المأخوذ على أنه مبيع يكون مضمونا عليه، ومناقض لما ذكر
~~الأستاذ أن مالا يصح فيه البيع أمانة في يد المشتري، ثم حسابه أن يقال: صح
~~الشراء في شئ من العبد بشيئين من الثمن، وبطل في عبد ناقص بشئ قيمته
~~بالتراجع خمسة دراهم إلا نصف شئ، فينقص القدر الذي نقص من التركة، يبقى
~~خمسة عشر درهما إلا شيئا ونصف شئ، تضم إليه الشئ المشترى من العبد وقد رجع
~~إلى نصف، فيكون الحاصل خمسة عشر درهما إلا شيئا تعدل ضعف المحاباة وهو
~~شيئان، فتجبر وتقابل، فخمس عشر تعدل ثلاثة أشياء، فالشئ ثلث الخمسة ms1857 عشر وهو
~~نصف العبد، فيصح الشراء فنصف العبد بنصف الثمن، فتكون المحاباة بخمسة، يبقى
~~للورثة نصف الثمن وهو عشرة، ونصف العبد وهو اثنان ونصف، تسقط من المبلغ قسط
~~ما بطل العقد فيه من النقصان وهو اثنان ونصف، يبقى في أيديهم عشرة ضعف
~~المحاباة.
# فرع اشترى مريض عبدا يساوي عشرة بعشرين، وله ثلاثون درهما، وقبض العبد
~~وأعتقه، فالمحاباة بعشرة وهي ثلث ماله، قال ابن الحداد: إن كان ذلك قبل
~~توفية الثمن على البائع، نفذ العتق وبطلت المحاباة، والبائع يأخذ قدر قيمة
~~العبد بلا زيادة، لأن المحاباة في الشراء كالهبة، فإذا لم تكن مقبوضة حتى
~~جاء ما هو أقوى منها وهو العتق، أبطلها. وإن كان بعد توفية الثمن، بطل
~~العتق، لان المحاباة المقبوضة استغرقت الثلث. قال الشيخ أبو علي: قد أكثر
~~ابن الحداد التبجح بهذه المسألة، وهو غالظ فيها عند الأصحاب كلهم، وقالوا:
~~لا فرق في المحاباة بين أن تكون مقبوضة أو لا تكون، لأنها متعلقها
~~بالمعاوضة، والمعاوضات تلزم بنفس العقد، ولهذا يتمكن الواهب من إبطال الهبة
~~قبل القبض، ولا يتمكن من إبطال المحاباة، والحكم في الحالتين تصحيح
~~المحاباة المتقدمة وإبطال العتق المتأخر.
# قال: وأما قوله: يأخذ البائع قيمة العبد بلا زيادة، فهذا لا يجوز أن يلزم
~~ويكلف به، لأنه لم يزل ملكه إلا بعشرين، لكن يخير بين ما ذكره وبين أن يفسخ
~~البيع ويبطل العتق.
# فرع باع مريض قفيز حنطة قيمته خمسة عشر لأخيه بقفيز قيمته خمسة،
~~PageV05P240
# فمات أخوه قبله، وخلف بنتا وأخاه البائع، ثم مات البائع ولا مال لهما سوى
~~القفيزين، صح البيع في شئ من القفيز الجيد، ويرجع بالعوض ثلث شئ، يبقى معه
~~قفيز ثلثي شئ، فالمحاباة بثلثي شئ، ويحصل مع المشتري شئ من القفيز الجيد،
~~والباقي من قفيزه وهو قيمة القفيز الجيد ثلث قفيز إلا ثلث شئ، فهما معا ثلث
~~قفيز وثلثا شئ، يرجع نصفه بالإرث إلى البائع وهو سدس قفيز وثلث شئ، فتزيده
~~على ما كان للبائع، فالمبلغ قفيز وسدس قفيز إلا ثلث شئ، وهذا يعدل ضعف ms1858
~~المحاباة، وهو شئ وثلث شئ، فتجبر وتقابل، فقفيز وسدس قفيز تعدل شيئا وثلثا
~~شئ، فتبسطهما أسداسا، وتقلب الاسم، فالقفيز عشرة، والشئ سبعة، فيصح البيع
~~في سبعة أعشار الجيد، وهي عشرة ونصف، بسبعة أعشار الردئ، وهو ثلاثة ونصف،
~~فتكون المحاباة بسبعة، يبقى مع البائع من قفيزه أربعة ونصف، وقد أخذ بالعوض
~~ثلاثة دراهم ونصفا، فالمجموع ثمانية، وللمشتري من قفيزه درهم ونصف، ومن
~~القفيز الجيد عشرة ونصف، تكون اثني عشر درهما، يرجع نصفه إلى البائع وهو
~~ستة، يبلغ ما عنده أربعة عشر وهو ضعف المحاباة. ولو كان القفيز الردئ نصف
~~قيمة الجيد، والجيد يساوي عشرين، صح البيع في الجميع، لأنه تكون المحاباة
~~بعشرة، فيبقى عنده عشرة، ويرجع إليه بالإرث عشرة.
# فرع باع مريض عبدا يساوي عشرين بعشرة، فاكتسب العبد عشرين في يد البائع
~~أو في يد المشتري، ثم مات المريض، فإن ترك عشرة سوى ثمن العبد، نفذ البيع
~~في جميع العبد، وكان الكسب للمشتري، وإن لم يملك شيئا آخر، بطل البيع في
~~بعض العبد، لأن المحاباة لم تخرج من الثلث. ثم حكى الامام عن الأستاذ، أن
~~جميع الكسب للمشتري، لأنه حصل في ملكه ثم عرض الفسخ والرد كاطلاع المشتري
~~على عيب قديم، فإنه يرد ويبقى له الكسب، قال: وهذا زلل عظيم، بل الوجه
~~القطع بأن الكسب يتبعض بتبعض العبد كما في العتق، وليس هذا فسخا وردا للبيع
~~في بعض العبد، بل يتبين صحة البيع وحصول الملك للمشتري في بعض العبد دون
~~بعضه، وهذا حق، لكن الأستاذ لم يقل هذا عن نفسه حتى يشنع عليه، وإنما نقله
~~عن ابن سريج وأكثر الأصحاب، ثم حكى عن بعضهم أن الكسب كالزيادة الحادثة في
~~قيمته. وعلى هذا، فحكمه التبعيض كالزيادة. ولو اشترى المريض عبدا قيمته
~~عشرة بعشرين (فاكتسب)، فالكسب كالزيادة في القيمة، لكن التركة تزداد
~~PageV05P241
# به، وحكم الزيادة ما سبق.
# فرع اشترى مريض عبدا بعشرة، وترك سواه بعشرين، وأوصى لزيد بعشرة، ثم وجد
~~بالعبد عيبا ينقصه خمسة، فاختار إمساكه، جاز، وكأنه حاباه بخمسة، والمحاباة
~~مقدمة على ms1859 الوصية، وللموصى له باقي الثلث وهو خمسة. وإن وجد الورثة العبد
~~معيبا وأمسكوه، فلزيد العشرة، وما نقص بالعيب كأنهم أتلفوه، لأنهم لو شاؤوا
~~لفسخوا أو استردوا الثمن. ولو اشترى عبدا بثلاثين فأعتقه، وخلف ستين درهما،
~~ثم وجد الورثة به عيبا ينقصه خمسة دراهم، رجعوا على البائع بالأرش. ولو
~~وهبه وأقبضه، لم يرجعوا به، لأنه ربما عاد إليهم فيردونه. هذا جواب
~~الأستاذ، وفيه وجه مشروح في موضعه. ولو لم يخلف غير العبد وكان قد أعتقه،
~~عتق منه خمساه وهو عشرة دراهم، ويرجع الورثة بالأرش وهو خمسة على البائع،
~~ولهم مع ذلك ثلاثة أخماس العبد وهي خمسة عشرة، فيكون عشرين ضعف المحاباة.
~~قال الأستاذ: وللبائع أن يأخذ ثلاثة أخماس العبد، ويرد ثلاثة أخماس الثمن،
~~ويغرم أرش خمسيه وهو درهمان. ولو كان قد وهبه وأقبضه بدل الاعتاق، فالخمسة
~~الناقصة تحسب من الثلث، لأن المريض هو الذي فوت الرجوع بالأرش بما أنشأ من
~~الهبة، وللموهوب له خمسه وهو خمسة، وللورثة أربعة أخماسه وهي عشرون.
# فرع ترك عبدا قيمته ثلاثون، وأوصى ببيعه لزيد بعشرة، فثلث ماله عشرة،
~~وأوصى بالمحاباة بعشرين، فإن لم تجز الورثة، بيع منه على قول ثلثا العبد
~~بجميع العشرة لتحصل له المحاباة بقدر الثلث، وللورثة ضعفه. وعلى قول
~~التقسيط، يباع منه نصف العبد بنصف الثمن. ولو أوصى مع ذلك بثلث ماله لعمرو،
~~فالثلث بينهما على ثلاثة، لزيد سهمان، ولعمرو سهم.
# فصل ومن التصرفات الدورية السلم. فإذا أسلم المريض عشرة في قدر من الحنطة
~~مؤجلا يساوي عشرة، ومات قبل حلول الأجل، فللوارث الخيار. فإن أجاز، فالسلم
~~بحاله. وإن قالوا: لا نرضى بالأجل في محل حقنا وهو الثلثان، فلهم ذلك كما
~~ذكرنا في بيع الأعيان بثمن مؤجل، وحينئذ فالمسلم إليه بالخيار، إن شاء فسخ
~~السلم ورد رأس المال بتمامه، وإن شاء رد ثلثي رأس المال وفسخ العقد في
~~الثلثين وبقي الثلث عليه مؤجلا، وإن شاء عجل ثلثي ما عليه ويبقى الثلث عليه
~~PageV05P242
# مؤجلا، وأيهما اختار سقط حق الورثة من الفسخ. ولو أسلم عشرة في ms1860 قدر يساوي
~~ثلاثين، فللورثة الخيار أيضا مع الغبطة بسبب الاجل، وللمسلم إليه الخيار
~~كما ذكرنا، ويكفيه أن يجعل مما عليه ثلثي العشرة وذلك تسعا ما عليه من
~~الحنطة، ويكون الباقي عليه إلى انقضاء الأجل. ولو أسلم الثلاثين في قدر
~~يساوي عشرة، فللورثة الاعتراض هنا بسبب الاجل وبسبب التبرع. فإذا لم
~~يجيزوا، فالمسلم إليه بالخيار، إن شاء فسخ السلم ورد رأس المال، وإن شاء
~~فسخه في الثلاثين ورد ثلثي رأس المال، ويكون الباقي عليه إلى أجله، فإن شاء
~~عجل ما عليه مع ما زاد من المحاباة على الثلث، ولا يكفيه تعجيل ما عليه
~~هنا، لأنه لا يحصل للورثة ثلثا المال، ولو عجل نصف ما عليه مع نصف رأس
~~المال وفسخ السلم في النصف، كفى. ولو أسلم مريض إلى رجلين ثلاثين درهما في
~~قفيز من الحنطة قيمته عشرة إلى أجل، ولم يجز الورثة، واختار المسلم إليهما
~~إمضاء السلم فيما يجوز فيه السلم، فإن قلنا: يصح العقد في بعض ما حابى فيه
~~بقسطه، صح لهما السلم في نصف المسلم فيه، وقيمته خمسة دراهم، بنصف رأس
~~المال وهو خمسة عشر، فتكون المحاباة بعشرة، وللورثة نصف المسلم فيه وهو
~~خمسة، ونصف رأس المال وهو خمسة عشر، وذلك ضعف المحاباة. وإن قلنا: يصح
~~العقد في بعض ما حابى به بجميع الثمن، فإذا أمضيا العقد، صح السلم في جميع
~~القفيز بثلثي رأس المال، فيؤديان القفيز ويردان عشرة دراهم.
# فصل ومنها الضمان، والاقرار، والشفعة. وقد ذكرنا مثال الدور فيها في
~~أبوابها.
# ومن صوره في الاقرار، قال زيد لعمرو: علي عشرة إلا نصف ما على بكر، وقال
~~بكر لعمرو: علي عشرة إلا نصف ما على زيد، فعلى كل واحد من زيد وبكر عشرة
~~إلا شيئا، تأخذ نصف ما على أحدهما وهو خمسة إلا نصف شئ، وذلك يعدل الشئ
~~الناقص من العشرة، فخمسة إلا نصف شئ تعدل شيئا، فتجبر وتقابل، فخمسة تعدل
~~شيئا ونصفا، فالشئ ثلثا الخمسة وهو ثلاثة وثلث، فهي الشئ، تسقطها من
~~العشرة، يبقى ستة وثلثان، فهي الواجب ms1861 على كل واحد منهما. ولو قال: كل واحد
~~منهما عشرة إلا ربع ما على الآخر، قلنا: على كل واحد عشرة إلا شيئا، تأخذ
~~ربع ما على أحدهما وهو درهمان ونصف إلا ربع شئ PageV05P243
# ، وذلك يعدل الشئ الناقص، فتجبر وتقابل، فيقع درهمان ونصف في معادلة شئ
~~وربع شئ، فالشئ درهمان تسقطهما من العشرة، يبقى ثمانية، فهي الواجب على كل
~~واحد منهما. ولو قال: كل واحد عشرة ونصف ما على الآخر، قلنا:
# على كل واحد عشرة وشئ، تأخذ نصف ما على أحدهما وهو خمسة ونصف شئ، وذلك
~~يعدل الشئ الزائد على العشرة، فتسقط نصف شئ بنصف شئ، يبقى نصف شئ في معادلة
~~خمسة دراهم فالشئ عشرة دراهم، فعلى كل واحد عشرون. ولو قال: كل واحد عشرة
~~وثلث ما على الآخر، فيزاد على العشرة نصفها، تبلغ خمسة عشر، فهي الواجب على
~~كل منهما. ولو قال: وربع ما على الآخر، فيزاد على العشرة ثلثها، فعلى كل
~~واحد ثلاثة عشر وثلث، وعلى هذا التنزيل.
# فصل ومنها الهبة، فإذا وهب مريض عبدا، ثم رجع العبد أو بعضه إلى الواهب
~~بهبة أو غيرها، دارت المسألة، لأن التركة تزيد بقدر الراجع. وإذا زادت، زاد
~~الثلث. وإذا زاد الثلث، زاد الراجع فزادت التركة، فإذ وهب مريض لزيد عبدا،
~~وأقبضه، ثم وهبه زيد للأول وهو مريض أيضا، وماتا ولا مال لهما سوى العبد،
~~فبالجبر نقول: صحت هبة الأول في شئ من العبد، فبقي عبد إلا شيئا، وصحت هبة
~~زيد في ثلث ذلك الشئ، فيرجع إلى الأول ثلث شئ، فيكون معه عبد إلا ثلثي شئ،
~~وذلك يعدل ضعف ما صحت هبته فيه وهو شيئان، فبعد الجبر: عبد يعدل شيئين
~~وثلثي شئ، تبسطها أثلاثا، وتقلب الاسم، فالعبد ثمانية، والشئ ثلاثة، فتصح
~~هبة الأول في ثلاثة أثمان العبد، وتبطل في الباقي، وتصح هبة زيد في ثمن من
~~الأثمان الثلاثة، فيبقى مع ورثة زيد ثمنان وهما ضعف هبته، ومع ورثة الأول
~~ستة أثمان العبد وذلك ضعف هبته.
# وبطريق السهام، تطلب عددا له ثلث، ولثلثه ms1862 ثلث بسبب الهبتين، وأقله تسعة،
~~فتصح هبة الأول في ثلاثة، ويرجع من الثلاثة سهم وهو سهم الدور، تسقطه من
~~التسعة، يبقى ثمانية، تصح الهبة فثلاثة منها كما سبق. ولو وهب زيد لمريض
~~ثالث وأقبضه، ثم وهب الثالث الأول، صحت هبة الأول في شئ من العبد، وهبة زيد
~~في ثلث ذلك الشئ، وهبة الثالث في ثلث ثلثه وهو تسع، فيرجع PageV05P244
# إليه تسع ذلك الشئ، يبقى معه عبد إلا ثمانية أتساع شئ تعدل شيئين، فبعد
~~الجبر: عبد يعدل شيئين وثمانية أتساع شئ، فتبسطها اتساعا، وتقلب الاسم، ف
~~العبد ستة وعشرون، والشئ تسعة، فتصح هبة الأول في تسعة أجزاء من ستة وعشرين
~~جزءا من العبد، وهبة زيد في ثلاثة منها، يبقى مع ورثته ستة هي ضعف هبته،
~~وهبة الثالث في واحد، يبقى مع ورثته سهمان، وينضم جزء إلى ما بقي مع ورثة
~~الأول، تكون ثمانية عشر هي ضعف ما صحت فيه هبته. وبالسهام تطلب عددا له
~~ثلث، ولثلثه ثلث، ولثلث ثلثه ثلث، وأقله سبعة وعشرون، يسقط منه سهم الدور،
~~يبقى ستة وعشرون على ما ذكرنا.
# مسألة: كان للواهب تركة سوى العبد، بأن وهب لزيد عبدا قيمته مائة،
~~وأقبضه، ثم وهبه زيد - وهو مريض أيضا - للأول، ثم ماتا وللأول خمسون سوى
~~العبد، فبطريق الدينار والدرهم تقول: العبد دينا ودرهم، تصح هبة الأول في
~~درهم، ويرجع إليه بهبة زيد ثلث درهم، يبقى معه من العبد دينار، ومما سواه
~~نصف دينار ونصف درهم، فإنه مثل نصف العبد، ومما رجع إليه ثلث درهم، فالمبلغ
~~دينار ونصف دينار وخمسة أسداس درهم، وذلك يعدل ضعف المحاباة وهو درهمان،
~~تسقط خمسة أسداس بخمسة أسداس درهم، يبقى دينار ونصف دينار في معادلة درهم
~~وسدس درهم، تبسطها أسداسا، وتقلب الاسم، فالدرهم تسعة، والدينار سبعة، وكان
~~العدد درهما ودينارا، فهو إذا ستة عشر، تصح الهبة في تسعة منها، ويرجع إليه
~~بهبة زيد ثلاثة ومعه تركة مثل نصف العبد، فالمبلغ ثمانية عشر ضعف التسعة.
~~ولو كان على الواهب الأول دين ولا تركة سوى العبد، ms1863 فإن كان الدين مثل العبد
~~أو أكثر، فالهبة باطلة. وإن كان أقل، بأن وهب عبدا قيمته مائة وعليه عشرون
~~دينا، صحت هبة الأول في شئ، ويرجع إليه ثلث شئ، فيبقى عبد إلا ثلثي شئ يعدل
~~شيئين، فبعد الجبر: أربعة أخماس عبد تعدل شيئين وثلثي شئ، فتبسطهما بأجزاء
~~الثلث والخمس بأن تضربهما في خمسة عشر، وتقلب الاسم، فالعبد أربعون، والشئ
~~اثنا عشر، تصح هبة الأول في اثني عشر من أربعين من العبد، ويعود إليه
~~أربعة، يبقى اثنان وثلاثون، يقضى منها الدين وهو ثمانية أجزاء مثل خمس
~~العبد، يبقى أربعة وعشرون ضعف الهبة. ولو كان للمريض الثاني تركة سوى
~~العبد، بأن كان العبد مائة، وللثاني خمسون سواه، ووهب جميع PageV05P245
# ماله، فتصح هبة الأول في شئ من العبد ويكون مع الثاني نصف عبد وشئ، يرجع
~~ثلثه إلى الأول وهو سدس عبد وثلث شئ، فيجتمع عنده عبد وسدس عبد إلا ثلثي شئ
~~يعدل شيئين، فبعد الجبر: عبد وسدس عبد يعدل شيئين وثلثي شئ، فتبسطهما
~~أسداسا، وتقلب الاسم، فالعبد ستة عشر، والشئ سبعة، ومع الثاني نصف عبد وهو
~~ثمانية مع الشئ وهو سبعة، فالمبلغ خمسة عشر، ويرجع إلى الأول من هبته خمسة،
~~فيصير معه أربعة عشر ضعف الهبة.
# مسألة: وهب مريض عبدا قيمته مائة، فمات في يد المتهب، ثم مات الواهب ولا
~~مال له، فعن ابن سريج وجهان. أحدهما: تصح الهبة في جميع العبد، لأنه لم يبق
~~شئ يورث، فتكون هبته كهبة الصحيح. وأصحهما: أنها باطلة، لأنها في معنى
~~الوصية. فإن أبطلناها، ففي وجوب الضمان على المتهب وجهان.
# أحدهما: نعم، لأنه قبضه لنفسه فأشبه المستعير. وأصحهما: لا، بخلاف
~~المستعير، فإنه قبض ليرد. فإن أوجبنا الضمان، قال الأستاذ: يضمن ثلثي قيمته
~~لورثة الواهب، وقياس بطلان الهبة أن يضمن جميع القيمة. ولو اكتسب العبد في
~~يد المتهب مائة، ثم مات، فإن صححنا الهبة في الجميع، فالكسب للمتهب. وإن
~~أبطلناها في الجميع إذا لم يكن كسب، فهنا تصح الهبة في شئ من العبد، ويكون
~~للمتهب شئ من الكسب ms1864 غير محسوب عليه من الوصية، وللورثة باقي الكسب وهو مائة
~~إلا شيئا تعدل شيئين، فبعد الجبر والمقابلة: مائة تعدل ثلاثة أشياء، فالشئ
~~ثلث المائة، فتصح الهبة في ثلث العبد، وتبطل في ثلثه، ولورثة الواهب ثلثا
~~كسبه، وذلك ضعف ما صحت فيه الهبة، ولم يحسب ثلثا العبد على ورثة الواهب،
~~لأنه تلف قبل موت الواهب، وحسبنا على المتهب ما تلف من وصيته، لأنه تلف تحت
~~يده.
# مسألة: وهب لأخيه مالا لا مال له سواه، فمات الأخ قبله وخلف بنتا وأخاه
~~PageV05P246
# الواهب، ثم مات الواهب، فتصح الهبة في شئ من العبد، ويرجع بالميراث نصفه،
~~فالباقي عبد إلا نصف شئ، وذلك يعدل شيئين، فتجبر وتقابل، فعبد يعدل شيئين
~~ونصف شئ، فالشئ خمسا العبد، فتصح الهبة في خمسيه، وتبطل في ثلاثة أخماسه،
~~ويرجع بالميراث أحد الخمسين، فيحصل للورثة أربعة أخماسه وهي ضعف ما صحت فيه
~~الهبة.
# مسألة: أخ وأخت مريضان، وهب كل للآخر عبدا لا يملك سواه وهما متساويا
~~القيمة، ثم مات الأخ وخلف بنتين والأخت الواهبة، أو ماتت الأخت وخلفت زوجا
~~والأخ الواهب، فإن ماتت الأخت أولا، صارت هبتها للأخ وصية للوارث. وأما هبة
~~الأخ، فتصح في شئ، ويرجع إليه بالإرث نصف شئ مع نصف العبد الذي كان لها،
~~فيجتمع لورثته عبد ونصف عبد إلا نصف شئ، وذلك يعدل شيئين، فبعد الجبر: عبد
~~ونصف عبد تعدل شيئين ونصف شئ، فتبسطها أنصافا، وتقلب الاسم، فالعبد خمسة،
~~والشئ ثلاثة، تصح الهبة في ثلاثة أخماس العبد، ويرجع إليه بالإرث نصفها
~~ونصف العبد الذي لها وهو أربعة أخماس، فيضم إلى الخمسين الباقيين له، يكون
~~ستة أجزاء ضعف الهبة. وإن مات الأخ أولا، صارت هبته للأخت وصية لوارث، وتصح
~~هبة الأخت في شئ من العبد، ويرجع إليها ثلثها مع ثلث العبد الذي كان له،
~~فيجتمع لورثتها عبد وثلث عبد إلا ثلثي شئ يعدل شيئين، فبعد الجبر: عبد وثلث
~~عبد يعدل شيئين وثلثي شئ، فتبسطها أثلاثا، وتقلب الاسم، فالعبد ثمانية،
~~والشي أربعة وهي نصفها، تصح الهبة في نصف العبد، ms1865 وينضم إليه ماله وهو عبد،
~~فالمبلغ عبد ونصف يعود ثلثه إلى الأخت وهو نصف عبد، فيجتمع لورثتها عبد ضعف
~~الهبة. ولو عمي موتهما ولم يرث أحدهما الآخر، صحت هبة كل واحد في نصف عبده.
# مسألة: وهب لزوجته مائة لا يملك غيرها، وأقبضها، فأوصت هي بثلث مالها، ثم
~~ماتت قبل الزوج، صحت هبته في شئ من المائة، وصحت وصيتها في ثلث ذلك الشئ،
~~ويرجع إلى الزوج بالإرث نصف ذلك الباقي وهو ثلث شئ، فيحصل عند الزوج مائة
~~إلا ثلثي شئ وذلك يعدل شيئين، فبعد الجبر: مائة تعدل شيئين وثلثي شئ،
~~فتبسطهما أثلاثا، وتقلب الاسم، فالمائة ثمانية، والشئ ثلاثة، فتصح الهبة في
~~ثلاثة أثمان المائة، وتصح الوصية في ثمن، ويرجع بالإرث PageV05P247
# ثمن إلى الزوج، فيحصل عند ورثت ستة أثمان وهو ضعف الهبة.
# مسألة: وهب مريض لمريض عبدا، وأقبضه، ثم وهبه الثاني للأول وأقبضه، ولا
~~مال لهما غيره، ثم أعتقه الأول وماتا، قال ابن سريج: المسألة تصح من أربعة
~~وعشرين، لورثة الواهب الأول ثلثاه، ولورثة الثاني ربعه، ويعتق منه باقي
~~الثلث وهو نصف سدسه، قال الأستاذ: هذا خطأ عند حذاق الأصحاب، والعتق باطل،
~~لأنه قدم الهبة على العتق وهي تستغرق الثلث. وإذا بطل العتق، صحت هبة الأول
~~في ثلاثة أثمان العبد، ويرجع إليه بالهبة الثانية ثمنه، فيجتمع مع ورثته
~~ستة أثمان وهي ضعف الهبة. وصوب الإمام ابن سريج فقال: إذا اجتمع للأول ستة
~~أثمانه، ثم أعتق، فتنفيذ العتق في تمام الثلث لا ينقص حق ورثته من الثلثين،
~~ولا حق الموهوب له، فيتعين المصير إليه، وحينئذ لا بد من تعديل الثلث
~~والثلثين ورعاية الأثمان، فتضرب ثلاثة في ثمانية، تبلغ أربعة وعشرين كما
~~ذكره. فلو أعتقه قبل هبة الثاني، ثم وهبه الثاني، لغا العتق، إذ لم يصاد ف
~~محلا، إلا أن يحتمل الوقف.
# فرع زيادة الموهوب ونقصه، كزيادة العبد المعتق ونقصه، لكن ما يحسب هناك
~~للعبد المعتق أو عليه، يحسب هنا على ورثة الواهب، وسنوضحه في العتق إن شاء
~~الله تعالى.
# مسألة: وهب مريض لأخيه ms1866 عبدا، ثم وهبه المتهب نصفه وهو صحيح، ومات قبل
~~المريض وخلف بنتا وأخاه الواهب، فقولان.
# أظهرهما عند الأستاذ: أن هبة الثاني تنحصر فيما ملكه بهبة الأول، وتصح في
~~جميعه، وحسابه أن هبة المريض تصح في شئ، ويرجع إليه بهبة الثاني ذلك الشئ
~~كله فمعه عبد يعدل شيئين، فالشئ نصف عبد، فتصح الهبة في نصف العبد، ثم يرجع
~~إليه، فيكون لورثته عبد تام ضعف الهبة.
# والقول الثاني: أنها تشيع، لمصادفتها ما ملكه وغيره، فتصح في نصف ما ملك.
~~وحسابه: أن هبة المريض تصح في شئ من العبد، ويرجع بهبة الثاني نصف ذلك
~~الشئ، ثم يرجع بالإرث نصف ما بقي وهما ثلاثة أرباع شئ، يبقى عبد إلا ربع شئ
~~يعدل شيئين، فبعد الجبر: عبد يعدل شيئين وربع شئ، فتبسطها أرباعا، وتقلب
~~الاسم، فالعبد تسعة، والشئ أربعة، فتصح الهبة في PageV05P248
# أربعة أتساع العبد، ويرجع إليه بالهبة تسعان، وبالإرث تسع آخر، فيجتمع
~~لورثته ثمانية أتساع ضعف الهبة.
# فرع فيما إذا وطئت الموهوبة وطئا يوجب المهر إن وطئها أجنبي بشبهة قبل
~~موت الواهب، فالمهر كالكسب يقسم علما تصح فيه الهبة، وعلى ما لا تصح، فحصة
~~ما تصح هبته لا تحسب على المتهب، وحصة ما لا تصح تحسب على ورثة الواهب. وإن
~~وطئها الواهب في يد المتهب ومهرها مثل قيمتها، صحت الهبة في شئ، ويستحق
~~المتهب على الواهب مثل ذلك الشئ من المهر، فيقضى مما بقي، يبقى جارية إلا
~~شيئين تعدل شيئين، فبعد الجبر: جارية تعدل أربعة أشياء، فالشئ ربع الجارية،
~~تصح الهبة في ربع الجارية، ويثبت على الواهب مثل ربعها يقضى من الجارية،
~~يبقى مع الورثة نصفها وهو ضعف الموهوب. وإن وطئها المتهب ومهرها مثل
~~قيمتها، صحت الهبة في شئ، وتبطل في جارية سوى شئ، وثبت للواهب على المتهب
~~مثل ما بطلت فيه الهبة وهو جارية إلا شيئا، فيحصل له جاريتان إلا شيئين
~~يعدلان شيئين، فبعد الجبر: جاريتان تعدلان أربعة أشياء، فالشئ نصف جارية،
~~فتصح الهبة في نصفها، ويستحق بالوطئ مثل نصفها، فيحصل للورثة جارية ms1867 تامة
~~وهي ضعف الموهوب. وإن كان مهرها نصف قيمتها، صحت الهبة في شئ، وبطلت في
~~جارية سوى شئ، ويستحق الواهب على المتهب مثل نصف ما بطلت فيه الهبة، وهو
~~نصف جارية إلا نصف شئ فيجتمع عند الواهب جارية ونصف إلا شيئا، ونصف شئ يعدل
~~شيئين، فبعد الجبر: جارية ونصف تعدل ثلاثة أشياء ونصف شئ، فتبسطها أنصافا،
~~وتقلب الاسم، فالجارية سبعة، والشئ ثلاثة، تصح الهبة في ثلاثة أسباع
~~الجارية، وتبطل في أربعة أسباعها، ويغرم المتهب من مهرها مثل سبع قيمتها،
~~فيجتمع مع ورثة الواهب ستة أسباعها ضعف الموهوب. وإن وطئها الواهب والمتهب
~~ومهرها مثل قيمتها، صحت الهبة في شئ وثبت للمتهب على الواهب مثل ذلك الشئ،
~~يبقى جارية إلا شيئين، وثبت للواهب على المتهب مثل ما بطلت في الهبة وهو
~~جارية إلا شيئا، فتضم إلى ما بقي للواهب، تبلغ جاريتين إلا ثلاثة أشياء
~~تعدل شيئين، فبعد الجبر: جاريتان تعدلان خمسة أشياء، فالشئ خمس الجاريتين
~~وهو خمسا جارية، فتصح الهبة في خمسيها، ويثبت للمتهب على الواهب خمسان
~~آخران، فالمبلغ أربعة أخماس، ثم يسترجع PageV05P249
# الواهب مثل ما بطلت فيه الهبة وهو ثلاثة أخماس، فيجتمع لورثته أربعة
~~أخماس وهو ضعف الموهوب. ولو كان مهرها مثل نصف قيمتها، صحت الهبة في ثلاثة
~~أثمانها، وبطلت في خمسة أثمانها، ويثبت للمتهب على الواهب ثمن ونصف ثمن،
~~فيجتمع له أربعة أثمان ونصف ثمن، ثم يسترجع الواهب نصف ما بطلت فيه الهبة
~~وهو ثمنان ونصف، فيجتمع لورثته ستة أثمان وهو ضعف الموهوب.
# فصل ومنها: الصداق والخلع، وقد سبق أن المريض إذ نكح بمهر المثل، جعل من
~~رأس المال. وإن نكح بأكثر، فالزيادة من الثلث. فإن كانت وارثة، فالتبرع على
~~وارث، وذكرنا أنه إن ماتت الزوجة قبله وورثها الزوج، وقع الدور، فيتخرج على
~~هذا مسائل.
# إحداها: أصدقها مائة، ومهر مثلها أربعون، فماتت قبله ولا مال لهما سوى
~~الصداق، فلها أربعون من رأس المال، ولها شئ بالمحاباة، يبقى مع الزوج ستون
~~إلا شيئا، ويرجع إليه بالإرث نصف ما للمرأة وهو عشرون ms1868 ونصف شئ، فالمبلغ
~~ثمانون إلا نصف شئ يعدل شيئين ضعف المحاباة، فبعد الجبر تعدل ثمانون شيئين
~~ونصف شئ، فالشئ خمسا الثمانين وهو اثنان وثلاثون، فلها اثنان وسبعون،
~~أربعون مهر، والباقي محاباة، يبقى مع الزوج ثمانية وعشرون، ويرجع إليه
~~بالإرث ستة وثلاثون، فيجتمع لورثته أربعة وستون ضعف المحاباة. فإن كان لها
~~ولد، فالراجع إليه بالإرث ربع مالها وهو عشرة وربع شئ، فيحصل للزوج سبعون
~~إلا ثلاثة أرباع شئ وذلك يعدل شيئين، فبعد الجبر: تعدل سبعون شيئين وثلاثة
~~أرباع شئ، تبسطهما أرباعا، فتكون الدراهم مائتين وثمانين، والأشياء أحد
~~عشر، تقسم الدراهم على الأشياء، يخرج من القسمة خمسة وعشرون وخمسة أجزاء من
~~أحد عشر جزءا من درهم، فهذا قدر المحاباة، فلها بالمهر والمحاباة خمسة
~~وستون درهما وخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم، يرجع إلى الزوج ربع ذلك
~~وهو ستة عشر درهما وأربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم، وذلك ضعف
~~المحاباة.
# (المسألة) الثانية: أعتق مريض جارية ونكحها على مهر مسمى، نظر، إن لم
~~يملك PageV05P250
# غيرها، فالنكاح باطل، لأنه لا ينفذ عتق جميعها، والنكاح والملك لا
~~يجتمعان. ثم إن لم يدخل بها، فلا مهر. وإن دخل، فهو وطئ شبهة، فلها من
~~المهر بقسط ما عتق منها، ويقع فيه الدور. فإذا كانت قيمتها مائة، والمهر
~~خمسين، عتق منها شئ ولها بالمهر نصف شئ، لأن المهر نصف القيمة، يبقى جارية
~~إلا شيئا ونصف شئ يعدل شيئين، فبعد الجبر: جارية تعدل ثلاثة أشياء ونصف شئ،
~~فالشئ سبعا الجارية، فينفذ العتق في سبعيها، ويبطل في خمسة أسباعها، فيصرف
~~سبع منها إلى مهر السبعين، يبقى للورثة أربعة أسباعها ضعف ما عتق، ثم السبع
~~المصروف إلى المهر، إن رضيت به بدلا عما لها من المهر، فذاك، ويعتق عليها
~~حين ملكته لا بالاعتاق الأول وإن أبت بيع سبعها في مهرها. هذا إذا لم يملك
~~غيرها. فإن ملك، وكانت الجارية قدر الثلث، بأن خلف مائتين سواها، فإن لم
~~يدخل بها، فلا مهر، لأنها لو استحقت مهرا للحق التركة دين، ms1869 فلا تخرج كلها
~~من الثلث، ولبطل النكاح وسقط المهر، وإن دخل بها، قال الشيخ أبو علي: لها
~~الخيار، فإن عفت عن مهرها، عتقت وصح النكاح، وإلا، فلها ذلك، ويتبين أن
~~جميعها لم يعتق، وأن النكاح فاسد ولها مهرها ما عتق منها. فيقال: عتق شئ،
~~ولها بالمهر نصف شئ، يبقى للورثة ثلاثمائة إلا شيئا ونصف شئ يعدل شيئين،
~~فبعد الجبر: ثلاثمائة تعدل ثلاثة أشياء ونصف شئ، فمائة تعدل شيئا وسدس شئ،
~~تبسطها أسداسا، وتقلب الاسم، فالشئ ستة، والمائة سبعة، فالشئ ستة أسباع
~~الجارية.
# (المسألة) الثالثة: قد علم أن خلع المريض بأقل من مهر المثل، لا يعتبر من
~~الثلث، وأن المريضة لو نكحت بأقل من مهر المثل جاز، ولا اعتراض للورثة إذا
~~لم يكن الزوج وارثا، وأن المريضة لو اختلعت بأكثر من مهر المثل، اعتبرت
~~الزيادة من الثلث. فإذا نكح مريض امرأة بمائة، ومهرها أربعون درهما، ثم
~~خالعته في مرضها بمائة، وماتا من مرضهما ولا مال لهما إلا المائة، فاما أن
~~يكون الخلع قبل الدخول، وإما بعده.
# الحالة الأولى: بعده، فللمرأة أربعون من رأس المال، وله شئ PageV05P251
# بالمحاباة، ثم يرجع إلى الزوج أربعون بالخلع، وله ثلث شئ بالمحاباة،
~~فيحصل لورثة الزوج مائة إلا ثلثي شئ تعدل شيئين، فبعد الجبر: مائة تعدل
~~شيئين وثلثي شئ، فالشئ ثلاثة أثمان المائة وهو سبعة وثلاثون درهما ونصف
~~درهم وهي المحاباة، فللمرأة بالمهر والمحاباة سبعة وسبعون درهما ونصف درهم،
~~ثم يأخذ الزوج من ذلك أربعين درهما بعوض الخلع، وبالمحاباة ثلث الباقي وهو
~~اثنا عشر ونصف، وكان بقي له اثنان وعشرون ونصف، فالمبلغ خمسة وسبعون ضعف
~~المحاباة. هذا إذا جرى الخلع بمائة في ذمتها، فلو جرى بعين المائة التي
~~أصدقها ، فقد خالعها على مملوك وغير مملوك. قال الأستاذ تفريعا على أن
~~المسمى يسقط ويرجع إلى مهر المثل: لها أربعون من رأس المال، وشئ بالمحاباة،
~~وللزوج عليها أربعون بالخلع، ولا شئ له بالمحاباة، لأن المسمى إذا بطل بطل
~~ما في ضمنه من المحاباة، فيكون لورثة الزوج مائة إلا شيئا ms1870 يعدل شيئين، فبعد
~~الجبر يتبين أن المسمى ثلث المائة، فلها بالمهر والمحاباة ثلاثة وسبعون
~~درهما وثلث درهم، يأخذ الزوج من ذلك أربعين، يجتمع لورثته ستة وستون وثلثان
~~ضعف المحاباة.
# الحالة الثانية: إذا جرى الخلع قبل الدخول، فيتشطر الصداق، والحاصل
~~للمرأة نصف مهر المثل من رأس المال وهو عشرون درهما، وشئ بالمحاباة، للزوج
~~من ذلك أربعون مهر المثل، يبقى شئ إلا عشرين درهما له ثلاثة بالمحاباة وهو
~~ثلث شئ إلا ستة دراهم وثلثي درهم، يبقى لورثتها ثلثا شئ إلا ثلاثة عشر
~~درهما وثلث درهم، فيجتمع لورثة الزوج مائة وثلاثة عشر درهما وثلث درهم إلا
~~ثلثي شئ، وذلك يعدل ضعف المحاباة شيئين، فبعد الجبر: مائة وثلاثة عشر وثلث
~~تعدل شيئين وثلثي شئ، فالشئ ثلاثة أثمان هذا المبلغ وهي اثنان وأربعون
~~درهما ونصف درهم وهي المحاباة، فللمرأة المحاباة ونصف المهر اثنان وستون
~~درهما ونصف درهم يبقى للزوج سبعة وثلاثون درهما ونصف درهم، ويأخذ مما صار
~~لها بعوض الخلع أربعين، ويأخذ أيضا ثلث الباقي وهو سبعة دراهم ونصف،
~~فالمبلغ خمسة وثمانون ضعف المحاباة. هذا كلام الأستاذ، واعترض الامام، بأن
~~مهر المثل مع المحاباة الصداق، فوجب أن يرجع إلى الزوج نصف الجميع، وعلى
~~هذا طريق الحساب أن يقال: لها من رأس المال أربعون، وبالمحاباة شئ، يبقى
~~للزوج ستون إلا شيئا، ويرجع إليه نصف ما ملكته صداقا وهو عشرون ونصف شئ،
~~PageV05P252
# فللزوج ثمانون إلا نصف شئ، ثم تأخذ مما بقي لها أربعين، يبقى نصف شئ إلا
~~عشرين درهما، تأخذ بالمحاباة ثلث هذا الباقي وهو سدس شئ إلا ستة دراهم
~~وثلثي درهم، فيجتمع لورثته مائة وثلاثة عشر درهما وثلث درهم إلا ثلث شئ
~~يعدل شيئين، فبعد الجبر يتبين أن الشئ ثلاثة أسباع مائة وثلاثة عشر درهما
~~وثلث درهم، وهو ثمانية وأربعون درهما وأربعة أسباع درهم، يبقى للزوج أحد
~~عشر درهما وثلاثة أسباع، ويرجع بالشطر أربعة وأربعون درهما وسبعان، ويأخذ
~~من الشطر الآخر قدر مهر المثل وهو أربعون وثلث الباقي وهو درهم وثلاثة
~~أسباع، فالمبلغ سبعة وتسعون درهما ms1871 وسبع درهم، وذلك ضعف المحاباة، يبقى
~~لورثة المرأة درهمان وستة أسباع درهم. وعلى قول الأستاذ، يبقى لهم خمسة
~~عشر، ثم لا فرق في المسألة بين موته أولا وعكسه، وموتهما معا، لانقطاع
~~الإرث بالخلع، والدور إنما يقع في جانبه دونها، إذ لا يعود إليها شئ مما
~~يخرج منها.
# فصل ومنها الجنايات، فإذا جنى عبد على حر خطأ، وعفا المجني عليه ومدت لم
~~يكن العفو وصية لقاتل، لأن فائدته تعود إلى السيد، فإن أجاز الورثة، فذاك،
~~وإلا، نفذ في الثلث، وانفك ثلث العبد عن تعلق أرش الجناية. وأشار الامام
~~إلى وجه: أنه لا ينفك، كما أنه لا ينفك شئ من المرهون ما بقي شئ من الدين.
~~والصحيح الأول. ثم السيد بالخيار بين أن يسلم ثلثيه للبيع، وبين أن يفديه.
~~فإن سلمه، فلا دور، بل يباع ويؤدي من ثمنه ثلثا الأرش، أو ما تيسر. وإن
~~فداه، فيفدي الثلثين بثلثي الأرش، كم كان، أم بالأقل من ثلثي القيمة وثلثي
~~الدية؟ فيه قولان. فإن كان الفداء بثلثي القيمة، فلا دور، وإن كان بالدية،
~~فيقع الدور، فيقطع بالحساب.
# مثاله: قيمة العبد ثلاثمائة، وقومنا الإبل فكانت ألفا ومائتين، فيصح
~~العفو في شئ من العبد، ويبطل في عبد ناقص بشئ يفديه السيد بأربعة أمثاله،
~~لأن الدية أربعة أمثاله، وأربعة أمثاله أربعة أعبد إلا أربعة أشياء، فيحصل
~~لورثة العافي أربعة أعبد إلا أربعة أشياء، وذلك يعدل شيئين، فتجبر وتقابل،
~~فأربعة أعبد تعدل ستة أشياء، فتقلب الاسم وتقول: العبد ستة، والشئ أربعة
~~وهي ثلثا الستة، فيصح العفو في ثلثي العبد وهو مائتان، ويفدي السيد ثلثه
~~بثلث الدية وهو أربعمائة، PageV05P253
# فيحصل لورثة العافي ضعف المائتين. هذا إذا لم يترك العافي سوى ما يستحقه
~~من الدية. فإن ترك مالا، نظر، إن كانت القيمة أقل من الدية، وكان ما تركه
~~ضعف القيمة، صح العفو في جميع العبد. وإن كان ما تركه دون ضعف القيمة، ضمت
~~التركة إلى قيمة العبد، وصح العفو في ثلث الجملة من العبد. وإن كانت القيمة
~~أكثر من الدية، جمع ms1872 بين التركة والدية، وصح العفو فثلث الجملة من الدية.
# فروع أحدها: لو لم يترك سوى ما يستحق من الدية وعليه مائتان دينا، وسلمه
~~للبيع، واختار الفداء، وقلنا: الفداء بأقل الامرين، سقط الدين من قيمة
~~العبد، يبقى مائة للسيد، ثلثها وهو تسع العبد، فيصح العفو في تسعه، ويباع
~~ثمانية اتساعه، أو يفديها السيد بثمانية أتساع قيمته، وهو مائتان وستة
~~وستون درهما وثلثان، يقضى منها دينه، يبقى ستة وستون وثلثان ضعف ما صح فيه
~~العفو. وإن قلنا بالدية، صح العفو في شئ، وفدى السيد الباقي بأربعة أمثاله
~~وهي أربعة أعبد إلا أربعة أشياء، تحط منها قدر الدين وهو ثلثا عبد، يبقى
~~ثلاثة أعبد وثلث عبد إلا أربعة أشياء تعدل شيئين، فتجبر وتقابل وتبسطها
~~أثلاثا، وتقلب الاسم، فالعبد ثمانية عشر، والشئ عشرة وهو خمسة اتساعها،
~~فيصح العفو في خمسة أتساع العبد وهي مائة وستة وستون درهما وثلثان، ويفدي
~~السيد باقيه وهو مائة وثلاثة وثلاثون درهما وثلث درهم بأربعة أمثاله وهي
~~خمسمائة وثلاثة وثلاثون، يقضى منها الدين، يبقى ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون
~~وثلث درهم ضعف ما صح العفو فيه . (الفرع) الثاني: جنى عبدان خطأ على حر،
~~فعفا عنهما، ومات ولا مال له سوى الدية، فإن اختار السيدان تسليمهما أو
~~اختارا الفداء، وقلنا: الفداء بأقل الامرين، صح العفو في ثلث كل عبد، وبيع
~~ثلثاه، أو فدى سيده ثلثيه بثلثي القيمة. وإن قلنا: الفداء بالدية، وكانت
~~قيمة كل عبد ثلاثمائة، وقيمة الدية ألفا ومائتين، صح العفو في شئ من كل
~~عبد، وفدى سيده باقيه بضعفه، لأن نصف الدية هو الذي تعلق بكل عبد، ونصف
~~الدية ضعف كل عبد، فيحصل لورثة العافي أربعة أعبد إلا أربعة أشياء، وذلك
~~يعدل ضعف ما جاز العفو فيه وهو أربعة أشياء، فبعد الجبر: أربعة أعبد تعدل
~~ثمانية أشياء، فتقلب الاسم، وتجعل العبد ثمانية، والشئ أربعة وهو
~~PageV05P254
# نصفها، فيصح العفو في نصف كل عبد، ويفدي كل سيد نصف عبده بعبد، فيحصل
~~للورثة عبدان ضعف ما صح العفو فيه.
# (الفرع) الثالث: قتل عبد حرين ms1873 خطأ، تعلقت برقبته الديتان. فإن سلمه سيده،
~~بيع ووزع عليهما. وإن فداه وقلنا: الفداء بالقيمة، وزعت القيمة. وإن قلنا
~~بالدية، فداه بالديتين. فإن عفا أحدهما في مرضه، قال ابن سريج: يدفع إلى
~~ورثة العافي ثلثا نصفه، وإلى ورثة الذي لم يعف جميع النصف، كأن كل واحد
~~متعلق بنصف منه، فينفذ عفو العافي في ثلث محل حقه. قال الأستاذ: هذا لا.
# يستقيم على أصل الشافعي رضي الله عنه، بل الديتان متعلقتان بجميع العبد،
~~فإذا عفا أحدهما، سقط ثلث الدية، فورثته وورثة الآخر يتضاربون هؤلاء بثلثي
~~دية مورثهم، وهؤلاء بكل دية مورثهم.
# فصل ومنها العتق، فإذا أعتق مريض عبدا، فاكتسب مالا قبل موت المعتق، وزع
~~الكسب على ما يعتق وما يرق، وحصة العتق لا تحسب عليه، وحصة مارق تزاد في
~~التركة، وإذا زادت التركة، زاد ما عتق، فتزيد حصته من الكسب، وإن زادت حصة
~~ما عتق، نقصت التركة، فينقص ما عتق، فيزيد المال، فيزيد ما عتق، وهكذا تدور
~~زيادته على نقصه، ونقصه على زيادته، فيقطع الدور بالطرق الحسابية، وفيه
~~مسائل.
# مسألة: اكتسب العبد مثل قيمته، فيعتق منه شئ، ويتبعه من الكسب شئ غير
~~محسوب عليه، يبقى للورثة عبدان إلا شيئين، وذلك يعدل ضعف ما عتق وهو شيئان،
~~فبعد الجبر: عبدان يعدلان أربعة أشياء، فتقلب الاسم، فالعبد أربعة، والشئ
~~اثنان، والاثنان ضعف الأربعة، فعلمنا أنه يعتق من العبد نصفه، ويتبعه نصف
~~الكسب غير محسوب عليه، يبقى للورثة نصف العبد ونصف الكسب، وذلك ضعف ما عتق.
~~وبطريق السهام: تأخذ للعتق سهما، ولما يتبعه من الكسب سهما، وتأخذ للورثة
~~ضعف ما أخذت للعتق وهو سهمان، يجتمع أربعة أسهم، ثم تأخذ الرقبة والكسب
~~وهما مثلان، فتقسمهما على الأربعة، يخرج من القسمة نصف، فعلمنا أن الذي عتق
~~نصف الرقبة. ولو اكتسب العبد - وقيمته تسعون - مثل قيمته ومثل نصفها، عتق
~~منه شئ، وتبعه من الكسب شئ ونصف غير محسوب عليه، يبقى للورثة PageV05P255
# عبدان ونصف إلا شيئين ونصف شئ يعدل شيئين، فبعد الجبر: عبدان ونصف يعدل
~~أربعة أشياء ونصف ms1874 شئ، فتبسطها أنصافا، وتقلب الاسم، فالعبد تسعة ، والشئ
~~خمسة، فيعتق منه خمسة اتساعه وقيمتها خمسون، ويتبعها خمسة أتساع الكسب وهي
~~خمسة وسبعون، يبقى للورثة أربعة أتساع العبد وهي أربعون وهي أربعة أتساع
~~الكسب وهي ستون، وهما مائة ضعف ما عتق. ولو كانت الصورة الثانية بحالها،
~~وعلى السيد مثل قيمة العبد دينا، عتق منه شئ، وتبعه من الكسب شئ ونصف، يبقى
~~عند الورثة عبدان ونصف عبد إلا شيئين ونصف شئ، تسقط منه عبد الدين، يبقى
~~عبد ونصف إلا شيئين ونصف يعدل ضعف ما عتق وهو شيئان، فبعد الجبر: عبد ونصف
~~تعدل أربعة أشياء ونصف شئ، تبسطها أنصافا، وتقلب الاسم، فالعبد تسعة، والشئ
~~ثلاثة، يعتق من العبد ثلاثة اتساعه، ويتبعه من الكسب ثلاثة اتساعه، يقضى
~~الدين من الباقي، يبقى مع الورثة ضعف ما عتق.
# ولو كانت بحالها، إلا أنه لا دين على السيد، وله سوى العبد وكسبه تسعون،
~~عتق منه شئ، وتبعه من الكسب شئ ونصف، يبقى مع الورثة عبدان ونصف إلا شيئين
~~ونصف شئ، ومعهم مثل قيمة العبد، فيجتمع معهم ثلاثة أعبد ونصف عبد إلا شيئين
~~ونصف شئ يعدل شيئين، فبعد الجبر: ثلاثة أعبد ونصف عبد تعدل أربعة أشياء
~~ونصف شئ، تبسطها أنصافا، وتقلب الاسم، فالعبد تسعة، والشئ سبعة، فيعتق منه
~~سبعة اتساعه وهو سبعون، ويتبعه من الكسب سبعة اتساعه وهو مائة وخمسة، يبقى
~~للورثة تسعاه عشرون، وتسعا الكسب ثلاثون، ومعهم تسعون أيضا، فالمبلغ مائة
~~وأربعون ضعف ما عتق.
# فرع متى ترك السيد ضعف قيمة العبد، عتق كله، وتبعه كسبه ولا دور.
# وإذا كان عليه دية، وله سوى العبد وكسبه مال، قوبل بذلك المال. فان
~~تساويا، فكأن لا دين ولا ما، وإن زاد الدين، فكأن القدر هو الدين. وإن زاد
~~المال، فكأن القدر الزائد هو المتروك.
# فرع الموهوب للعبد وأرش الجناية عليه، كالكسب.
# فرع قيمته تسعون، واكتسب بعد العتق تسعين، فاستقرضها السيد منه وأتلفها،
~~ثم مات السيد، عتق منه شئ واستحق على السيد شيئا هو دين عليه، PageV05P256
# يبقى للورثة عبد إلا ms1875 شيئين تعدل ضعف ما عتق، فبعد الجبر: عبد يعدل أربعة
~~أشياء، فتقلب الاسم، وتقول: عتق منه ربعه، ويتبعه ربعه كربع كسبه، يبقى
~~للورثة نصفه وهو ضعف ما عتق، ثم ربع الكسب الذي هو دين، إن أداه الورثة من
~~عندهم، جاز واستمر ملكهم على ثلاثة أرباعه، وملك هو ما سلموه إليه بربعه
~~الحر، وإن تراضوا هم والعبد على أن تكون رقبته بدلا عن ربع الكسب، جاز وعتق
~~ربعه على نفسه. قال ابن سريج: ويكون ولا هذا الربع لبيت المال. وقال غيره:
# لا ولاء عليه. وإن أراد الورثة بيعه لغيره، وقال العبد: أخذه بدلا عن
~~الدين، فقد ذكر الأستاذ، أنه أحق بنفسه من الأجانب. قال الامام: هذا محمول
~~على الأولوية دون الاستحقاق.
# فرع مات العبد المعتق قبل موت السيد، فهل يموت حرا، أم رقيقا؟ أم ثلثه
~~حرا وثلثاه رقيقا؟ فيه ثلاثة أوجه، قال الأستاذ: والصحيح هو الأول. فإن كان
~~العبد اكتسب ضعف قيمته، ولم يخلف إلا السيد، مات حرا بلا خلاف، لأن السيد
~~يرث هنا بالولاء كسبه، فيحصل لورثته ضعف العبد. وإن كان الكسب مثل قيمته،
~~فإن قلنا: لو لم يخلف كسبا لمات حرا، فهنا أولى، وإن قلنا: يموت رقيقا،
~~فهنا لا يرث جميعه، لأنه خلف شيئا، ولا يعتق جميعه، لأن الكسب ليس ضعفه.
~~فإن قلنا: من بعضه حر يورث، عتق نصفه، وكان جميع كسبه لسيده، نصفه بالملك،
~~ونصفه بالإرث بالولاء، فيحصل لورثته ضعف ما عتق. وإن قلنا: لا يورث، قال
~~الامام: يعتق منه شئ، ويتبعه من الكسب شئ، يصرف ذلك الشئ إلى بيت بالمال،
~~فيبقى عبد ناقص بشئ يعدل ضعف ما عتق وهو شيئان، فبعد الجبر: عبد يعدل ثلاثة
~~أشياء، فالشئ ثلث العبد، فيعتق ثلثه، ويتبعه من الكسب ثلثه، يبقى للسيد
~~ثلثا كسبه بالملك وهو ضعف ما عتق. ولو كان الكسب ضعف القيمة، وخلف العتيق
~~مع السيد بنتا، فإن قلنا: لو لم يخلف بنتا لمات حرا، فكذا هنا، والكسب بين
~~البنت والسيد سواء. وإن قلنا: يموت رقيقا. فإن قلنا: من بعضه ms1876 حر يورث، عتق
~~منه شئ، ويتبعه من الكسب شيئان، ترث البنت أحدهما، والسيد الثاني، فيحصل
~~لورثة السيد ضعف العبد إلا شيئا، وذلك يعدل شيئين، فبعد الجبر: عبدان
~~يعدلان ثلاثة أشياء، والشئ ثلث العبدين، وهو ثلثا عبد، فيعتق من العبد
~~ثلثاه، ويتبعه ثلثا الكسب، ثم يرجع أحدهما إلى السيد بالإرث، فيحصل لورثة
~~السيد ثلثا الكسب PageV05P257
# وهو ضعف ما عتق. وإن قلنا: من بعضه حر لا يورث، لم ترث البنت، لأنها لو
~~ورثت لما خرج جميعه الثلث، وإذا لم يعتق كله لا يورث، فيؤدي توريثها إلى
~~منع توريثها، وهذه من الدوريات الحكمية، وإذا لم ترث، كأنه لم يخلف إلا
~~السيد، فيموت حرا، وجميع الكسب للسيد كما سبق. ولو لم يمت العتيق، لكن كان
~~له ابن حر، فمات قبل موت السيد، وترك أضعاف قيمة أبيه وليس له إلا أبوه
~~وسيد أبيه، فلا يرث منه أبوه، لأنه لو ورث لاستغرق ولم يحصل للسيد شئ،
~~وحينئذ فلا يعتق جميعه، فلا يرث. وإذا لم يرث، حكم بحريته، وورث السيد مال
~~ابنه بالولاء. ولو كانت تركة الابن مثل قيمة العتيق، عتق منه شئ، وثبت
~~للسيد الولاء على الابن بقدر ما عتق، فيرث من تركته شيئا، ولا يرث أبوه،
~~فيحصل لورثة السيد عبد إلا شيئا والشئ الذي ورثه السيد بالولاء، فيتم لهم
~~عبد، لأن تركته مثل العبد، وذلك يعدل شيئين، فالشئ نصف العبد، فيعتق نصفه،
~~ويكون للورثة نصفه ونصف تركة ابنه وهما ضعف ما عتق منه.
# مسألة: من الأصول المقررة، أن المريض إذا أعتق عبيدا لا مال له غيرهم
~~معا، أقرع بينهم. وإن أعتقهم على الترتيب، بدئ بالأول فالأول. فإن زاد
~~الأول على الثلث، عتق منه قدر الثلث. فلو أعتق عبدا فاكتسب مثل قيمته، ثم
~~أعتق آخر، ولا مال له سواهما وهما متساويا القيمة، عتق من الأول شئ، وتبعه
~~من كسبه شئ غير محسوب عليه، يبقى للورثة ثلاثة أعبد إلا شيئين، فبعد الجبر:
# ثلاثة أعبد تعدل أربعة أشياء، فالشئ ثلاثة أرباع العبد، فيعتق من الأول
~~ثلاثة أرباعه، ويتبعه ms1877 ثلاثة أرباع كسبه، يبقى عبد ونصف، وهما ضعف ما عتق.
~~ولو اكتسب الثاني مثل القيمة دون الأول، عتق الأول، وبقي الثاني وكسبه
~~للورثة. وإن اكتسب كل واحد قدر قيمته، عتق، وتبعه كسبه، وبقي الثاني وكسبه
~~للورثة. وإن اكتسب الأول مثل قيمتهما، عتق منه شئ، وتبعه من الكسب شيئان،
~~يبقى للورثة أربعة أعبد إلا ثلاثة أشياء تعدل شيئين، فبعد الجبر يكون الشئ
~~خمس أربعة أعبد وهو أربعة أخماس عبد، يعتق من الأول أربعة أخماسه، ويتبعه
~~أربعة أخماس كسبه، يبقى للورثة خمسه وخمس كسبه والعبد الآخر. وإن اكتسب
~~الثاني مثل قيمتهما، عتق الأول، ومن الثاني شئ، ويتبعه من الكسب شيئان،
~~يبقى للورثة من الثاني وكسبه ثلاثة أعبد إلا ثلاثة أشياء تعدل ضعف ما عتق
~~وهو عبدان وشيئان، PageV05P258
# لأن الذي عتق عبد وشئ، فبعد الجبر: ثلاثة أعبد تعدل عبدين وخمسة أشياء،
~~تسقط عبدين بعبدين، يبقى عبد في معادلة خمسة أشياء، فالشئ خمس عبد، فالذي
~~عتق من الثاني خمسه، وكذا الحكم لو اكتسب كل واحد منهما مثل قيمتهما.
# أما إذا أعتق العبدين معا، فيقرع بينهما، فمن خرجت قرعته، فكأن السيد
~~قدمه.
# والحساب في الصور كما ذكرنا. ولو أعتق المريض ثلاثة أعبد معا لا يملك
~~غيرهم، فاكتسب أحدهم قبل موته كقيمته، وقيمهم متساوية، أقرع بينهم بسهم عتق
~~وسهمي رق، فإن خرج سهم العتق على المكتسب، عتق، وتبعه كسبه، وبقي الآخران
~~للورثة. وإن خرج لاحد الآخرين، عتق، ثم تعاد القرعة لاستكمال الثلث، فإن
~~خرج للآخر، عتق ثلثه، وبقي ثلثاه مع المكتسب، وكسبه للورثة، ولا دور. وإن
~~خرج سهم العتق والقرعة الثانية للمكتسب، دخل الدور، فتقول: يعتق منه شئ،
~~ويتبعه من الكسب شئ، يبقى للورثة ثلاثة أعبد إلا شيئين، يعدل ضعف ما عتق
~~وهو عبدان وشيئان، فبعد الجبر: ثلاثة أعبد تعدل عبدين وأربعة أشياء، تسقط
~~عبدين بعبدين، يبقى عبد في معادلة أربعة أشياء، فالشئ ربع العبد، فيعتق منه
~~ربعه، ويتبعه ربع كسبه، يبقى للورثة ثلاثة أرباعه وثلاثة أرباع كسبه والعبد
~~الآخر، وذلك عبدان ونصف وهو ضعف ما ms1878 عتق.
# ولو كانت الصورة بحالها، على السيد دين كقيمة أحدهم، أقرع بين العبيد
~~بسهم دين وسهمي تركة، ولسهم الدين حالان.
# أحدهما: أن يخرج لاحد اللذين لم يكتسبا، فيباع في الدين، ثم يقرع بين
~~الآخرين، لاعتاق الثلث بعد قضاء الدين بسهم عتق وسهم رق، فإن خرج سهم العتق
~~للذي لم يكتسب، عتق، وبقي المكتسب وكسبه للورثة. وإن خرج للمكتسب، دخل
~~الدور، فيعتق منه شئ، ويتبعه من الكسب شئ، يبقى للورثة ثلاثة أعبد إلا
~~شيئين تعدل شيئين. فبعد الجبر: ثلاثة أعبد تعدل أربعة أشياء، فالشئ ربع
~~العبيد وهو ثلاثة أرباع عبد.
# الحال الثاني: أن يخرج سهم الدين للمكتسب، فيباع منه ومن كسبه بقدر
~~الدين، والدين مثل نصفهما، فيباع في الدين نصف رقبته ونصف كسبه، ثم يقرع
~~بين باقيه وبين الآخرين بسهم عتق وسهمي رق. فإن خرج سهم العتق لاحد
~~PageV05P259
# الآخرين، عتق، وبقي الآخر ونصف المكتسب وكسبه للورثة. وإن خرج للمكتسب،
~~عتق نصفه الباقي، وتبعه الكسب غير محسوب، ثم تعاد القرعة بين الآخرين
~~لاستكمال الثلث، فأيهما خر عليه، عتق ثلثه، فيكون جميع ما عتق خمسة أسداس
~~عبد، يبقى للورثة عبد وثلثا عبد ضعف ما عتق. ولو كانت الصورة بحالها، إلا
~~أن قيمة أحدهم مائة، والثاني مائتين، والثالث ثلاثمائة، وأكتسب كل عبد
~~كقيمته، أقرع، فإن خرج سهم العتق على الأعلى، عتق، وتبعه كسبه، وبقي
~~الآخران وكسبهما للورثة، وذلك ضعف الأعلى، وإن خرج على الأدنى، عتق، وتبعه
~~كسبه، وتعاد القرعة لاستكمال الثلث. فإن خرج العتق للأوسط، عتق، وتبعه
~~كسبه، وبقي الأعلى وكسبه للورثة، وذلك ضعف العتيقين، وإن خرج للأعلى، عتق
~~منه شئ، وتبعه من كسبه مثله، يبقى للورثة باقيه وباقي كسبه والعبد الأوسط
~~وكسبه، وجملة ذلك ألف إلا شيئين تعدل ضعف ما عتق وهو مائتان وشيئان، فبعد
~~الجبر: ألف تعدل مائتين وأربعة أشياء، تسقط مائتين بمائتين، يبقى ثمانمائة
~~تعدل أربعة أشياء، فالشئ مائتان، وذلك ثلثا الأعلى، فيعتق منه ثلثاه،
~~ويتبعه ثلثا كسبه، يبقى للورثة ثلثه وثلث كسبه والأوسط وكسبه، وذلك ستمائة
~~ضعف الأدنى وما عتق ms1879 من الأعلى. وإن خرج على الأوسط، عتق، وتبعه كسبه، وتعاد
~~القرعة، فإن خرج للأدنى، عتق، وتبعه كسبه، وبقي الأعلى وكسبه للورثة، وإن
~~خرج للأعلى، عتق ثلثه، وتبعه ثلث كسبه، وباقيه مع الأدنى للورثة.
# مسألة: إذا زادت قيمة العتيق قبل موت سيده، دارت المسألة، لان الزيادة
~~كالكسب، فقسط ما عتق لا يحسب على العبد، وقسط مارق تزيد به التركة، وكذا
~~نقصان القيمة يوزع، فقسط ما عتق يحسب على العبد كأنه قبضه وأتلفه وقسط مارق
~~كأنه تلف من مال السيد. فإذا نقص المال، نقص ما يعتق واحتيج إلى الحساب.
# مثال الزيادة: أعتق عبدا قيمته مائة لا يملك غيرها، فصارت قيمته قبل موت
~~سيده مائة وخمسين، تقول: عتق منه شئ، وذلك الشئ محسوب بثلثي شئ، يبقى مع
~~الورثة عبد إلا شيئا يعدل ضعف المحسوب على العبد وهو شئ وثلث شئ، فبعد
~~الجبر: عبد يعدل شيئين وثلث شئ، فتبسطها أثلاثا، وتقلب الاسم، فالعبد سبعة،
~~والشئ ثلاثة، فيعتق ثلاثة أسباعه، وقيمتها يوم الموت PageV05P260
# أربعة وستون وسبعان، والمحسوب عليه منها قيمة يوم الاعتاق وهو اثنان
~~وأربعون وستة أسباع، يبقى للورثة أربعة أسباع العبد، وقيمتها خمسة وثمانون
~~وخمسة أسباع وهي ضعف المحسوب على العبد.
# ومثال النقص، قيمته مائة، صارت خمسين، يعتق منه شئ وهو محسوب عليه
~~بشيئين، فالباقي وهو عبد إلا شيئا يعدل ضعف المحسوب وهو أربعة أشياء، فبعد
~~الجبر: عبد يعدل خمسة أشياء، فالشئ خمس العبد، فيعتق خمسه، وقيمته يوم
~~الموت عشرة، ويحسب عليه بعشرين، لأن قيمته يوم الموت عشرون، يبقى للورثة
~~أربعة أخماسه، وقيمتها أربعون ضعف المحاباة.
# فصل ومنها الكتابة، فإذا كاتب في مرضه عبدا لا يملك غيره، ولم يؤد شيئا
~~من النجوم في حياة سيده، فثلثه مكاتب. فإذا أدى نجوم الثلث، عتق. وهل يزاد
~~في الكتابة لكون التركة زادت بما أدى؟ فيه خلاف مذكور في باب الكتابة، فإن
~~زيدت، فطريق الحساب، أن الكتابة تصح في شئ من العبد، ويؤدي المكاتب عنه
~~شيئا، والفرض فيما إذا كانت النجوم مثل القيمة، فيحصل للورثة من الرقبة
~~ومال ms1880 الكتابة مثل عبد، وذلك يعدل ضعف ما صحت فيه الكتابة وهو شيئان، فالشئ
~~نصف العبد، فإذا أدى نجوم النصف، عتق نصفه، واسترد من الورثة كسب سدسه،
~~فيحصل للورثة نصف الرقبة ونصف النجوم، وذلك ضعف ما صحت فيه الكتابة. ولو
~~كاتب في الصحة، ثم أعتقه في المرض، أو أبرأه عن النجوم، نظر، إن عجز نفسه،
~~عتق ثلثه، ورق ثلثاه. وإن استدام الكتابة، فإن كانت النجوم مثل القيمة،
~~فوجهان. أصحهما: يعتق ثلثه، وتبقى الكتابة في ثلثيه. والثاني: لا يعتق ثلثه
~~حتى يسلم الثلثان للورثة، إما بالعجز، وإما بأداء نجوم الثلثين. وإن كان
~~بين النجوم والقيمة تفاوت، فقد سبق أن المعتبر من الثلث أقل الأمرين، فإن
~~كانت النجوم أقل، عتق ثلثه، وسقط ثلث النجوم، ويبقى للورثة ثلثا النجوم إن
~~أدى، وإلا، فثلثا الرقبة. وإن كانت الرقبة أقل، بأن كانت مائة، والنجوم
~~مائتين، حصل الدور، فيقال: عتق شئ، وسقط من النجوم شيئان، يبقى للورثة من
~~النجوم مائتا درهم إلا شيئين، وذلك يعدل ضعف ما عتق وهو شيئان، فيعد الجبر:
~~مائتان تعدلان أربعة أشياء، فالشئ ربع المائتين وهو نصف العبد، فعلمنا أن
~~الذي عتق نصف العبد، وأنه يسقط نصف النجوم. قال الأستاذ: فإن عجل ما عليه
~~من PageV05P261
# النجوم، عتق نصفه، وإن لم يؤد شيئا، لم يحكم بعتق شئ. ثم كلما أدى شيئا،
~~حكم بعتق نصف ما أدى حتى يؤدي نصف الكتابة ويستوفي وصيته.
# فصل في مسائل يتولد الدور فيها من أصلين مسألة: أعتق مريض عبدا لا يملك
~~غيره، ثم قتله السيد، فهل ينفذ العتق في جميعه إذ لا تركة، أم لا يعتق شئ
~~منه لأنه لا يبقى للورثة ضعف المحكوم بعتقه؟
# فيه خلاف سبق في نظائره. قال الأستاذ: قياس مذهب الشافعي رحمه الله هو
~~الثاني، فإن ترك السيد مولا إذا قضيت الدية منه كان الباقي ضعف قيمته، فهو
~~حر، وإن ترك من المال دون ذلك، عتق بعضه، ولزم السيد قسط ما عتق من الدية،
~~ولا يرث السيد من ديته، لأنه قاتل، بل إن كان له ms1881 وارث أقرب من سيده، فهي
~~له، وإلا، فلأقرب عصبات السيد.
# مثاله: قيمته مائة، وقيمة إبل الدية ثلاثمائة، ولو ترك السيد ثلاثمائة،
~~فتقول:
# عتق شئ، وعلى السيد من الدية ثلاثة أمثاله، وباقي العبد الذي بطل العتق
~~فيه قد أتلفه بالقتل، فلم يترك إلا ثلاثمائة وهي مثل ثلاثة أعبد، يقضى منها
~~ما وجب من الدية، ويبقى ثلاثة أعبد إلا ثلاثة أشياء تعدل ضعف ما عتق وهو
~~شيئان، فتجبر وتقابل، فثلاثة أعبد تعدل خمسة أشياء، فتقلب الاسم، فالعبد
~~خمسة، والشئ ثلاثة، يعتق منه ثلاثة أخماسه وهو ستون، ويجب عليه ثلاثة أخماس
~~الدية وهي مائة وثمانون، يبقى مائة وعشرون ضعف ما عتق.
# مسألة: أعتق المريض عبدا، فجنى العبد على أجنبي بقطع أو قتل، ولا مال
~~للسيد غيره، فإن كان أرش الجناية مثل قيمته فأكثر، لم يعتق منه شئ، لأن
~~الأرش دين، فيقدم على الوصية. وإن كان دونها، بأن كانت قيمته مائة، والأرش
~~خمسة وسبعين، عتق شئ، ورق الباقي، والأرش يتوزع عليهما، فحصة ما عتق يتعلق
~~بذمة العبد، وحصة مارق تؤدى منه إن أراد السيد التسليم والأرش ثلاثة أرباع
~~القيمة، فعلى السيد تسليم ثلاثة أرباع مارق وهو ثلاثة أرباع عبد إلا ثلاثة
~~أرباع شئ، يبقى مع ورثته ربع عبد إلا ربع شئ يعدل شيئين، فبعد الجبر: ربع
~~عبد يعدل شيئين وربع شئ، فتبسطها أرباعا، وتقلب الاسم، فالعبد تسعة، والشئ
~~واحد، فيعتق منه سبعة، ويرق الباقي، فيسلم في الجناية ثلاثة أرباعه وهي ستة
~~PageV05P262
# أتساع، يبقى مع الورثة تسعان ضعف ما عتق.
# الطرف الخامس: في مسائل العين والدين.
# مقصوده، أن يخلف الميت عينا ودينا على بعض الورثة، أو على أجنبي، فنصيب
~~الوارث بعض ما عليه بالإرث، أو الأجنبي بعض ما عليه بوصية.
# وأول ما نقدمه أن الميت إذا لم يخلف إلا دينا على بعض الورثة، برئ من
~~عليه من حصته، ولا تتوقف براءته على توفير حصة الباقين، لأن الملك بالإرث
~~لا يتأخر، والانسان لا يستحق على نفسه شيئا. ولو خلف عينا ودينا على بعض
~~الورثة، نظر، إن ms1882 كان الدين من غير جنس العين، أو من غير نوعه، قسمت العين
~~بين الورثة، فما أصاب من لا دين عليه، دفع إليه، وما أصاب المدين، دفع إليه
~~إن كان مقرا مليئا. وإن كان جاحدا أو معسرا، فالآخر مستحق ظفر بغير جنس
~~حقه.
# وحكمه مذكور في موضعه. وإن كان الدين من نوع العين، بأن خلف عشرة عينا
~~وعشرة دينا على أحد ابنيه الحائزين، قال الأستاذ: يأخذ من لا دين عليه
~~العشرة نصفها إرثا، ونصفها قصاصا بما يصيبه من الدين. وفي كيفية القصاص
~~الخلاف المعروف. قال الامام: هذا بعيد، والخلاف إنما هو في تقاص الدينين،
~~لا في تقاص الدين والعين، بل المذهب أن الإرث يثبت شائعا في العين والدين،
~~وليس لمن لا دين عليه الاستبداد بالعشرة إن كان المدين مقرا مليئا، فإن
~~تراضيا، أنشئا عقدا، وإن كان جاحدا أو معسرا، فله أن يأخذها على قصد
~~التملك، لأنه ظفر بجنس حقه المتعذر تحصيله. ولو خلف دينا وعينا، وأوصى
~~بالدين لانسان وهو ثلث ماله أو أقل، فحقه منحصر فيه، فما نض دفع إليه. ولو
~~أوصى بثلث الدين ، فوجهان. أحدهما: أن ما نض منه يضم إلى العين. فإن كان ما
~~نض ثلث الجميع أو أقل، دفع إلى الموصى له. وأصحهما: أنه كلما نض منه شئ،
~~دفع ثلثه إلى الموصى له وثلثاه إلى الورثة، لأن الوصية شائعة في الدين.
# إذا تقرر هذا، فالدين المخلف مع العين من جنسه ونوعه، إما أن يكون على
~~وارث، وإما على أجنبي، وإما عليهما.
# أما القسم الأول: على وارث، فنصيبه من جملة التركة، إما أن يكون مثل ما
~~عليه من الدين، وإما أكثر، وإما أقل. PageV05P263
# الحالة الأولى: أن يكون مثله، فتصحح المسألة، ويطرح مما صحت منه نصيب
~~المدين، وتقسم العين على سهام الباقين، ولا يدفع إلى المدين شئ، ولا يؤخذ
~~منه شئ.
# مثاله: زوج وثلاثة بنين وترك خمسة دينا على ابن، وخمسة عشر عينا، فجملة
~~التركة عشرون، نصيب كل ابن خمسة، وما على المدين مثل نصيبه، فتصحح المسألة
~~من أربعة، ويطرح ms1883 منها نصيب ابن، يبقى ثلاثة، تقسم العين عليها، نصيب كل
~~واحد خمسة، ونصيب المدين يقع قصاصا، كذا أطلقوه. قال الامام: هذا محمول على
~~ما إذا رضي المدين بذلك، أو كان جاحدا، أو معسرا.
# وعلى هذا ينزل الجواب المطلق في جميع هذه المسائل.
# الحالة الثانية: أن يكون نصيبه أكثر مما عليه، فتقسم التركة بينهم، فما
~~أصا ب المدين، طرح منه ما عليه، ويعطى الباقي من العين.
# الثالثة: أن يكون نصيبه أقل، فيطرح من المسألة نصيبه، وتقسم العين على
~~الباقي، فما خرج من القسمة، يضرب في نصيب المدين الذي طرح، فما بلغ، فهو
~~الذي حيي من الدين، والمراد بهذه اللفظة أن ما يقع في مقابلة العين من
~~الدين، كالمستوفى بالمقاصة، فكأنه حيي من الدين، ولولا المقاصة، فالدين على
~~المفلس ميت فائت، ثم الباقي من الدين بعد الذي حيي يسقط منه شئ، ويبقى شئ
~~يؤديه المدين إلى سائر الورثة. وطريق معرفة الساقط والباقي، أن تقسم كل
~~التركة بين الورثة، فما أصاب المدين، طرح مما عليه من الدين، فما بقي، فهو
~~الذي يؤديه المدين، فيقسمه سائر الورثة على ما بقي من سهام الفريضة بعد
~~إسقاط نصيب المدين.
# مثاله: الدين في الصورة المذكورة ثمانية، والعين اثنا عشر، فسهام الفريضة
~~أربعة، يطرح منها نصيب المديون، وتقسم العين على الباقي، يخرج من القسمة
~~أربعة، تضربها في نصيب المدين وهو واحد، يكون أربعة، فذلك هو الذي حيي من
~~الدين، يبقى منه أربعة، تأخذ منه نصيب المدين من التركة وهو خمسة، تطرحها
~~مما عليه، يبقى ثلاثة، فالثلاثة هي التي تبقى من الدين، ويسقط واحد،
~~PageV05P264
# وتلك الثلاثة مقسومة على سهامهم مما صحت منه المسألة وهي ثلاثة. هذا إذا
~~لم يكن وصية، فإن كانت، بأن خلف ابنين وترك عشرة عينا وعشرة دينا على
~~أحدهما، وأوصى بثلث ماله لزيد، فوجهان.
# أصحهما وينسب إلى ابن سريج وبه قطع الجمهور: أننا ننظر إلى الفريضة
~~الجامعة للوصية والميراث وهي ثلاثة، للموصى له سهم، ولكل ابن سهم، فيأخذ
~~المدين سهمه مما عليه، ويقتسم الابن الآخر وزيد ms1884 العين نصفين، وقد حيي من
~~الدين خمسة، يبقى خمسة، للمدين ثلاثة، يبقى ثلاثة وثلث، إذا أداها اقتسمها
~~الابن الآخر وزيد نصفين.
# والوجه الثاني وينسب إلى أبي ثور: يأخذ الموصى له ثلث العين، والابن الذي
~~لا دين عليه، يأخذ ثلثا إرثا، والثلث قصاصا، فيبرأ المدين من ثلثي الدين
~~بالإرث والمقاصة، يبقى عليه ثلث الدين، يأخذه الموصى له.
# القسم الثاني: أن يكون الدين على أجنبي، فينظر، إن لم يكن وصية، اشتركت
~~الورثة في العين والدين، وإن كانت، فاما أن يكون لغير المدين، وإما له،
~~وإما لهما. فإن كانت لغيره، بأن خلف ابنين، وترك عشرة عينا وعشرة دينا على
~~زيد، وأوصى لعمرو بثلث ماله، فالابنان وعمرو يقتسمون العين أثلاثا، وكلما
~~حصل من الدين شئ اقتسموه كذلك. ولو قيد الوصية بثلث الدين، اقتسم الابنان
~~العين. وأما الدين، فقد ذكرنا فيه وجهين. أحدهما: أن الحاصل منه الدين، يضم
~~إلى العين ويدفع ثلث الدين مما حصل إلى زيد، ويسمى: وجه الحصر، لأنه حصر حق
~~الموصى له فيما يتنجز من الدين. وأصحهما: أن ما يحصل من الدين يدفع إلى زيد
~~ثلثه، ويسمى: وجه الشيوع. وإن كانت الوصية للمدين، نظر فيما يستحقه
~~بالوصية، أهو مثل الدين، أم أقل، أم أكثر؟ ويقاس بما ذكرنا فيما إذا كان
~~الدين على وارث. وإن كانت الوصية لهما، بأن أوصى - والصورة ما سبق - لعمرو
~~بثلث العين، ولزيد بما عليه، ورد الابنان الوصيتين إلى الثلث، فيكون الثلث
~~بينهما على أربعة، لعمرو سهم، ولزيد ثلاثة، فعلى قول ابن سريج: الفريضة
~~الجامعة من اثني عشر، للوصيتين أربعة، وللابنين ثمانية، فيقتسم عمرو
~~والابنان العين على قدر سهامهم وهي تسعة، لعمرو سهم وتسع، ولكل ابن أربعة
~~وأربعة PageV05P265
# أتساع، ويبرأ زيد من ثلاثة أرباع الثلث وهي خمسة دراهم، يبقى عليه خمسة،
~~كلما أدى شيئا كان بين عمرو والابنين على تسعة، فيحصل لعمرو خمسة أتساع
~~درهم، فيتم له ربع الثلث وهو درهم وثلثان، وللابنين الباقي. ثم ليكن
~~المصروف إلى عمرو عند خروج الدين من نفس العين إن كانت باقية. وعلى ms1885 الوجه
~~المنسوب إلى أبي ثور: لعمرو ربع الثلث وهو درهم وثلثان يأخذه من العين،
~~والباقي من العين للابنين، فيبرأ الغريم من خمسة، يبقى عليه خمسة، إذا
~~أداها اقتسمها الابنان. ولو خلف ابنين وعشرين درهما عينا وعشرة دينا على
~~رجل، وأوصى للغريم بما عليه، ولزيد بعشرة من العين، ولم يجز الابنان ما زاد
~~على الثلث، فيجعل الثلث بينهما نصفين. ثم عن ابن سريج رحمه الله وجهان.
~~أصحهما: أن الفريضة الجامعة من ستة، للوصيتين اثنان، وللابنين أربعة، فلزيد
~~من العشرين أربعة، ولكل ابن ثمانية، ويبرأ الغريم عن نصف الثلث وهو خمسة،
~~يبقى عليه خمسة، إذا حصل منها شئ جعل بينهم أخماسا حتى يتم لزيد خمسة، ولكل
~~ابن عشرة. والثاني: أنه يدفع إلى زيد من العين نصف وصيته وهو خمسة، ويبرأ
~~الغريم من نصف ما عليه وهو خمسة، وللابنين باقي العين خمسة عشر، ويقتصان
~~باقي الدين وهو خمسة.
# قال الامام: هذا الوجه على ضعفه يجري فيما سبق.
# القسم الثالث: أن يكون الدين على وارث وأجنبي، بأن ترك ابنين وعشرة عينا
~~وعشرة دينا على أحدهما وعشرة دينا على أجنبي، وأوصى بثلث ماله، فعلى قياس
~~ابن سريج والجمهور: الفريضة الجامعة من ثلاثة، يجعل سهم المدين ما عليه،
~~ويقتسم الابن الآخر والموصى له العين نصفين، وما حصل مما على الأجنبي
~~اقتسماه نصفين. وعلى الوجه الثاني: يأخذ الموصى له ثلث العين، والباقي
~~للابن الذي لا دين عليه، ويبرأ الابن المدين مما عليه، وإذا حصل ما على
~~الأجنبي، أخذ الموصى له ثلثيه، والابن الذي لا دين عليه ثلثه، وبالله
~~التوفيق.
# الباب الثالث في الرجوع عن الوصية يجوز الرجوع عن الوصية وعن بعضها، كمن
~~أوصى بعبد ثم رجع عن نصفه، ويجوز الرجوع في كل تبرع معلق بالموت، كقوله:
~~إذا مت فلفلان كذا، أو فادفعوا إليه، أو فاعتقوا عبدي، أو فهو وقف. وفي
~~الرجوع عن التدبير صريحا خلاف يذكر PageV05P266
# في بابه إن شاء الله تعالى، ولا يصح الرجوع عن التبرعات المنجزة في مرض
~~الموت.
# فصل يحصل الرجوع بطرق، منها أن ms1886 يقول: نقضت وصيتي، أو أبطلتها، أو رددتها،
~~أو رفعتها، أو فسختها، أو رجعت عنها. ولو سئل عن الوصية فأنكرها، فهو رجوع.
~~ولو قال: لا أدري، فليس برجوع. ولو قال: هو حرام على الموصى له، فرجوع على
~~المذهب. ولو قال: هذا لوارثي بعد موتي، أو هو ميراث عني، فرجوع. ولو قال:
~~هو تركتي، فليس برجوع على الأصح. ومنها إزالة الملك عن الموصى به ببيع أو
~~إعتاق، أو صداق، أو جعله أجرة، أو عوض خلع، فهو رجوع. والهبة مع الاقباض،
~~رجوع، ودونه أيضا على الأصح. والرهن كالهبة. وقيل: ليس برجوع، لأنه لا يزيل
~~الملك، فأشبه الاستخدام. والكتابة رجوع، والتدبير رجوع على المذهب، وقيل:
~~إن جعلناه وصية، فهو كما لو أوصى به لزيد ثم عمرو، فيكون نصفه مدبرا. ولو
~~أوصى بالبيع أو غيره مما هو رجوع، فالصحيح المنصوص أنه رجوع وقيل: هو كما
~~لو أوصى لزيد ثم عمرو. وذكر صاحب: المعتمد الوجهين، فيما لو أوصى بعبد
~~لرجل، ثم أوصى بعتقه، ففي وجه: يعتق وتبطل الوصية الأولى. وفي وجه: يعتق
~~نصفه، ويدفع إلى الموصى له نصفه. ولو أوصى بعتقه، ثم أوصى به لرجل، فالقياس
~~أنه يصرف إلى الموصى له على الأول، وأن ينصف على الثاني، لكنه قال: أحدهما:
~~يتعين العتق، وتبطل الوصية الثانية. والثاني: التنصيف، والتوكيل بالتصرفات
~~المذكورة كالوصية بها، PageV05P267
# والاستيلاد رجوع. ولو أقر بأن العبد الموصى به مغصوب أو حر الأصل، أو
~~قال:
# كنت أعتقته، قال الأستاذ أبو منصور: تبطل الوصية، وذكر أنه لو باعه ثم
~~فسخ بخيار المجلس، فإن قلنا: الملك يزول بنفس العقد، حصل الرجوع. وإن قلنا:
# يحصل بانقطاع الخيار، فلا، ولك أن تقول: هو على كل حال أقوى من الرهن
~~والهبة قبل القبض. فإذا كان الأصح فيهما حصول الرجوع، فهنا أولى، وتعليق
~~العتق رجوع، قاله العبادي في الرقم، ويشبه أن يجئ فيه الخلاف فيما لا يزيل
~~الملك.
# فرع أوصى بعين لزيد، ثم أوصى بها لعمرو، فوجهان. أحدهما: أنه رجوع عن
~~الأولى، فتصح وصية عمرو، كما لو وهب لزيد مالا ثم ms1887 وهبه قبل القبض لعمرو.
~~والصحيح المنصوص أنه ليس برجوع، لاحتمال إرادة التشريك، فيشرك بينهما، كما
~~لو قال دفعة واحدة: أوصيت لكما، قال الأصحاب: ولو قال: أوصيت به لكما، فرد
~~أحدهما، لم يكن للآخر إلا نصفه، لأنه لم يوجب له إلا النصف.
# ولو أوصى به لزيد، ثم أوصى به لعمرو، فرد أحدهما، كان للآخر الجميع. ولو
~~أوصى به لأحدهما، ثم أوصى بنصفه للآخر، فإن قبلاه، فثلثاه للأول، وثلثه
~~للثاني. وإن رد الأول، فنصفه للثاني. وإن رد الثاني، فكله للأول.
~~PageV05P268
# فرع قال: الذي أوصيت به لزيد، قد أوصيت به لعمرو، أو قال لعمرو:
# أوصيت لك بالعبد الذي أوصيت به لزيد، فهو رجوع على الصحيح، لاشعاره به.
# وقيل: ليس برجوع كالصورة السابقة. والفرق على الصحيح، أن هناك يجوز أنه
~~نسي الوصية الأولى، فاستصحبناها بقدر الامكان، وهنا بخلافه. ولو أوصى ببيعه
~~وصرف ثمنه إلى الفقراء، ثم قال: بيعوه واصرفوا ثمنه إلى الرقاب، جعل الثمن
~~بين الجهتين، لأن الوصيتين متفقتان على البيع، وأن الزحمة في الثمن. ولو
~~أوصى له بدار، أو بخاتم، ثم أوصى بأبنية الدار، أو بفص الخاتم لآخر، فالدار
~~والخاتم للأول، والأبنية والفص بينهما تفريعا على الصحيح المنصوص. ولو أوصى
~~له بدار، ثم أوصى لآخر بسكناها، أو بعبد، ثم أوصى بخدمته لآخر، نقل الأستاذ
~~أبو منصور أن الرقبة للأول، والمنفعة للثاني، وكان يحتمل أن يشتركا في
~~المنفعة كالأبنية والفص.
# فرع هذا كله في الوصية بمعين، فإذا أوصى بثلث ماله، ثم تصرف في جميع ما
~~يملكه ببيع أو إعتاق أو غيرهما، لم يكن رجوعا. وكذلك لو هلك جميع ماله، لم
~~تبطل الوصية، لأن ثلث المال مطلقا لا يختص بما عنده من المال حال الوصية،
~~بل المعتبر ما يملكه عند الموت زاد أم نقص أم تبدل . فرع التوسل إلى أمر
~~يحصل به الرجوع، كالعرض على البيع والهبة والرهن، رجوع على الأصح. ويجري
~~الوجهان في مجرد الايجاب في الرهن والهبة والبيع. فرع أوصى بحنطة فطحنها،
~~أو جعلها سويقا، أو بذرها، أو بدقيق فعجنه، بطلت الوصية، وكان ms1888 ما أتى به
~~رجوعا لمعنيين. أحدهما: زوال الاسم.
# والثاني: إشعاره باعراضه عن الوصية. ونسب الشيخ أبو حامد المعنى الأول
~~إلى الشافعي رحمه الله، والثاني إلى أبي إسحاق. فلو حصلت هذه الأحوال بغير
~~إذن الموصي، فقياس المعنى الأول بطلان الوصية، وقياس الثاني بقاؤها، ونقل
~~بعضهم وجهين في بعضها، والباقي ملحق به، وألحقوا بهذه الصور ما إذا أوصى
~~بشاة PageV05P269
# فذبحها، أو بعجين فخبزه، لكن خبز العجين ينبغي أن لا يلحق بعجن الدقيق،
~~فإن العجين يفسد لو ترك، فلعله قد إصلاحه وحفظه على الموصى له، وألحق
~~العبادي في الرقم بها ما إذا أوصى بجلد فدبغه، أو بيض فأحضنه دجاجة، ولك أن
~~تقول: قياس المعنى الأول أن لا يكون الدبغ رجوعا، لبقاء الاسم، وكذا
~~الأحضان إلى أن يتفرخ. ولو أوصى بخبز فجعله فتيتا، فرجوع على الأصح كما لو
~~ثرده. ويجري الوجهان فيما لو أوصى بلحم ثم قدده. ولو طبخه أو شواه، فرجوع
~~قطعا. ولو أوصى برطب فتمره، فوجهان. الأشبه أنه ليس برجوع، وكذا تقديد
~~اللحم إذا تعرض للفساد. ولو أوصى بقطن فغزله، فرجوع، أو بغزل فنسجه، فرجوع
~~على الصحيح. ولو حشا بالقطن فراشا أو جبة، فرجوع على الأصح . فرع أوصى بدار
~~فهدمها حتى بطل اسم الدار، فهو رجوع في الأخشاب والنقض، وكذا في العرصة على
~~الأصح. ولو انهدمت بطلت الوصية في النقض على الصحيح، لزوال اسم الدار،
~~وتبقى في العرصة على الصحيح، لأنه لم يوجد منه فعل. وإن كان الانهدام بحيث
~~لا يبطل اسم الدار بقيت الوصية فيما بقي بحاله.
# وفي المنفصل وجهان. وإذا قلنا في الانهدام: تبطل الوصية في النقض، فكان
~~الانهدام بعد الموت وقبل القبول، فطريقان. أحدهما: تخريجه على أقوال الملك.
~~وأصحهما: القطع بأنه للموصى له، لأن الوصية تستقر بالموت وكان اسم الدار
~~باقيا يومئذ.
# فرع أوصى بثوب فقطعه قميصا، أو صبغه، فرجوع على الأصح، وغسله ليس برجوع.
~~ولو قصره وقلنا: القصارة أثر، فكالغسل. وإن قلنا: عين، فكالصبغ. ولو أوصى
~~بثوب مقطوع فخاطه، فليس برجوع، واتخاذ الباب من الخشب الموصى به كاتخاذ ms1889
~~القميص من الثوب.
# فرع أوصى بشئ، ثم نقله من بلد الموصى له إلى مكان بعيد، فليس برجوع على
~~الأصح، ويشبه أن يكون الخلاف مخصوصا بما إذا أشعر التبعيد بتغير
~~PageV05P270
# القصد. فأما إذا أوصى صحيح البدن بدابة، ثم أركبها غلامه، أو حمل عليها
~~إلى مكان بعيد، فلا إشعار.
# فرع أوصى بصاع حنطة بعينه، ثم خلطه بحنطة، فرجوع. قال أبو زيد:
# إن خلطه بأجود، فرجوع، وإلا، فلا. والأول هو الصحيح المنصوص. ولو أوصى
~~بصاع من صبرة، ثم خلطها بمثلها، فليس برجوع، لأن الموصى به كان مخلوطا
~~شائعا، فلا تضر زيادة الخلط. وإن خلط بأجود، فرجوع، وبالأردء، ليس برجوع
~~على الأصح. ولو اختلطت بنفسها بالأجود، فعلى الخلاف الساب في نظائره. وإذا
~~أبقينا الوصية، فالزيادة الحاصلة بالجودة غير متميزة، فتدخل في الوصية. ولو
~~أوصى بصاع من حنطة، ولم يعين الصاع، ولا وصف الحنطة، فلا أثر للخلط، ويعطيه
~~الوارث مما شاء من حنطة التركة. ولو وصفها وقال: من حنطتي الفلانية، فالوصف
~~مرعي. فإن بطل بالخلط، بطلت الوصية. وإن قال: من مالي، حصله الوارث.
# فرع أوصى بمنفعة عبد أو دار سنة، ثم أجر الموصى به سنة مثلا، فإن مات بعد
~~انقضاء مدة الإجارة، فالوصية بحالها. وإن مات قبله، فوجهان.
# أصحهما: أنه إن انقضت مدة الإجارة قبل سنة من يوم الموت، كانت المنفعة
~~بقية السنة للموصى له، وتبطل الوصية فيما مضى. وإن انقضت بعد سنة من يوم
~~الموت، بطلت الوصية، لأن المستحق للموصى له منفعة السنة الأولى، فإذا
~~انصرفت إلى جهة، بطلت الوصية. والثاني: أنه يستأنف للموصى له سنة من يوم
~~انقضاء الإجارة، فإن كان الموصي قيد وصيته بالسنة الأولى، وجب أنه لا يجئ
~~الخلاف. ولو لم يسلم الوارث حتى انقضت سنة بلا عذر، فمقتضى الوجه الأول أنه
~~يغرم قيمة المنفعة، ومقتضى الثاني تسليم سنة أخرى.
# فرع تزويج العبد والأمة الموصى بهما، وإجارتهما، وختانهما، وتعليمهما،
~~والإعارة، والاذن في التجارة، والاستخدام، وركوب الدابة، ولبس الثوب، ليس
~~برجوع، ووطئ الجارية مع العزل، ليس برجوع، وكذا مع الانزال PageV05P271
# على الصحيح ms1890 وقول الأكثرين. وقال ابن الحداد: رجوع.
# فرع أوصى بعرصة ثم زرعها، فليس برجوع كلبس الثوب. ولو بنى فيها أو غرس،
~~فرجوع على الأصح. فإن لم نجعله رجوعا، فموضع البناء والغراس هل هو كالبياض
~~المتخلل حتى يأخذه الموصى له إن زال البناء والغراس يوما؟ أم تبطل الوصية
~~فيه تبعا للبناء؟ فيه وجهان. ومطلق عمارة الدار، ليس برجوع. فإن بطل الاسم،
~~بأن جعلها خانا، فرجوع. وإن لم يبطل، ولكن أحد ث فيها بناء وبابا من عنده،
~~فعلى الوجهين فيما لو بنى في الأرض. فإن لم نجعله رجوعا، فالبناء الجديد لا
~~يدخل في الوصية على الصحيح.
# فصل أوصى بمائة معينة، ثم بمائة معينة، فله المائتان. وإن أطلق إحداهما،
~~حملت المطلقة على المعينة، وكذا لو أطلقها، لم يكن له إلا مائة. ولو أوصى
~~بخمسين، ثم بمائة، فله مائة. ولو أوصى بمائة، ثم بخمسين، فوجهان.
# أصحهما: ليس له إلا خمسون. والثاني: له مائة وخمسون.
# الباب الرابع في الأوصياء الوصاية مستحبة في رد المظالم، وقضاء الديون،
~~وتنفيذ الوصايا، وأمور الأطفال.
# قلت: هي في رد المظالم وقضاء الديون التي يعجز عنها في الحال واجبة.
# والله أعلم.
# فإن لم يوص إلى أحد نصب القاضي من يقوم بها. وأغرب الأستاذ أبو منصور
~~فحكى وجها، أنه إذا كان فالورثة رشيد، قام بهذه الأمور وإن لم ينصبه
~~القاضي.
# وللوصاية أركان وأحكام أما أركانها، فأربعة.
# (الركن) الأول: الوصي، وله خمسة شروط، وهي: التكليف، والحرية، والاسلام،
~~والعدالة، والكفاية في التصرفات. فالصبي والمجنون ومن بعضه PageV05P272
# رقيق، والمكاتب والمدبر وأم الولد، لا تصح الوصية إليهم. وفي مستولدته
~~مدبره خلاف مبني على أن صفات الوصي تعتبر حالة الوصاية والموت، أم حالة
~~الموت؟
# ولا تجوز وصاية مسلم إلى ذمي، ويجوز عكسه، وتجوز وصاية الذمي إلى الذمي
~~على الأصح بشرط العدالة في دينه، ولا تجوز إلى فاسق ولا إلى عاجز عن التصرف
~~لا يهتدي إليه لسفه أو هرم أو غيرهما، هذا هو الصحيح. وربما دل كلام بعض
~~الأصحاب على أن هذا الشرط الأخير غير معتبر. وتجوز الوصاية إلى ms1891 أعمى على
~~الأصح. وقيل: لا، فتكون الشروط ستة. وزاد الروياني وآخرون شرطا سابعا، وهو
~~أن لا يكون الوصي عدوا للطفل الذي يفوض أمره إليه، وحصروا الشروط كلها بلفظ
~~مختصر فقالوا: ينبغي أن يكون الوصي بحيث تقبل شهادته على الطفل.
# وكل ما اعتبر من الشروط، ففي وقت اعتباره ثلاثة أوجه. أصحها: يعتبر حاله
~~عند الموت. والثاني: عند الوصاية والموت جميعا. والثالث: يعتبر في الحالتين
~~وفيما بينهما.
# فرع لا يشترط في الوصي الذكورة، بل يجوز التفويض إلى المرأة، وإذا حصلت
~~الشروط في أم الأطفال، فهي أولى من غيرها. وحكى الحناطي وجها، أنه لا تجوز
~~الوصاية إليها، لأنها ولاية، ومقتضاه الطرد في جميع النساء. PageV05P273
# فرع إذا تغير حال الوصي، فإن كان قبل موت الموصي، بني على أن الشروط متى
~~تعتبر؟ وإن تغير بعد موته، نظر، إن فسق، إما بتعد في المال، وإما بسبب آخر،
~~بطلت ولايته. وقيل: لا تبطل حتى يعزله الحاكم، والصحيح الأول، وبه قطع
~~الجمهور، وفي معناه قيم القاضي. وفي بطلان ولاية القاضي بالفسق وجهان.
~~أصحهما: البطلان. والثاني: لا، كالامام الأعظم. والأب، والجد ، إذا فسقا،
~~انتزع الحاكم مال الطفل منهما. ولا تبطل ولاية الامام الأعظم بالفسق، لتعلق
~~المصالح الكلية بولايته، بل تجوز ولاية الفاسق ابتداء إذا دعت إليها ضرورة،
~~لكن لو أمكن الاستبدال به إذا فسق من غير فتنة، استبدل. وفيه وجه، أنها
~~تبطل أيضا، وبه قطع الماوردي في الأحكام السلطانية، والصحيح الأول. وإذا
~~تاب الفاسق وصلحت حاله، فهل تعود ولايته؟ أما الوصي والقيم، فلا تعود
~~ولايتهما على الصحيح. والأب، والجد، تعود ولايتهما، والقاضي كالوصي. وإذا
~~كان الوصي قد أتلف مالا، لم يبرأ عن ضمانه حتى يدفعه إلى الحاكم، ثم يرده
~~الحاكم إليه إن ولاه. فإن كان أبا، قبض المضمون من نفسه لولده، وليس من
~~التعدي أكل الأب والوصي مال الطفل لضرورة، لكن إذا وجب الضمان، فطريق
~~البراءة ما ذكرنا.
# فرع تصرفات الوصي بعد الانعزال باطلة. قال القفال: لكن رد المغصوب
~~والعواري والودائع وقضاء الديون من جنسها في التركة، لا ينقض، ms1892 لان أخذ
~~المستحق فيها كاف.
# فرع إذا جن الموصي، أو أغمي عليه، أقام الحاكم غيره مقامه. فإن أفاق، فهل
~~يبقى على ولايته كالأب والجد والامام الأعظم إذا أفاقوا؟ أم تبطل لأنه
~~PageV05P274
# يلي بالتفويض كالتوكيل بخلاف الأب وبخلاف الامام للمصلحة الكلية؟ فيه
~~وجهان. أصحهما: الثاني، ويجريان في القاضي إذا أفاق. وإذا أفاق الامام
~~الأعظم بعدما ولي غيره، فالولاية للثاني، إلا أن تثور فتنة، فهي للأول،
~~ذكره البغوي.
# فرع لو اختلت كفاية الوصي، بأن ضعف عن الكتابة والحساب، أو ساء تدبيره
~~لكبر أمرض، ضم القاضي إليه من يعينه ويرشده. ولو عرض ذلك لقيم القاضي،
~~عزله، لأنه الذي ولاه.
# الركن الثاني: الموصي، فإن كانت الوصاية في قضاء الديون وتنفيذ الوصايا،
~~صحت من كل حر مكلف. وإن كانت في أمور الأطفال، اشترط مع ذلك أن يكون للموصي
~~ولاية على الموصى في حقه من الصبيان والمجانين ابتداء من الشرع، لا بتفويض،
~~وفيه مسائل.
# إحداها: أن الوصي هل يوصي؟ فيه صور.
# إحداها: ليس للموصي في الوصاية المطلقة أن يوصي.
# الثانية: قال: أوصيت إليك إلى أن يبلغ ابني فلان، أو يقدم من سفره، فإذا
~~بلغ أو قدم، فهو الوصي. أو قال: أوصيت إليك سنة وبعدها وصيي فلان، فالمذهب
~~صحته، وبه قطع الجمهور، وتحتمل الوصية التعليق كما تحتمل الجهالات
~~والأخطار. وحكى الحناطي وآخرون فيه خلافا كتعليق الوكالة، وبالمنع أجاب
~~الروياني فقال: لو قال: إذا مت فقد أوصيت إليك، لا يجوز، بخلاف قوله:
# أوصيت إليك إذا مت. ولو قال: أوصيت إليك، فإذا حضرك الموت فقد أوصيت إلى
~~من أوصيت إليه، أو فوصيك وصيي، فباطلة على الأظهر. وقيل: قطعا.
# وقيل: صحيحة قطعا.
# الثالثة: أوصى إلى زيد، وأذن له في الوصاية، نظر، إن لم يعين، بل قال:
~~PageV05P275
# أوصي بتركتي إلى من شئت، فأوصى بها إلى شخص، صح على الظهر. وقيل:
# قطعا. وإن عين فقال: أوص بها إلى فلان، فكذلك. وقيل: تصح قطعا، لأنه قطع
~~اجتهاده، فصار كقوله: أوصيت بعده إلى فلان.
# فرع لو أطلق فقال: أوص إلى من شئت، أو إلى ms1893 فلان، ولم يضف إلى نفسه، فهل
~~يحمل على الوصاية عنه حتى يجئ فيه الخلاف؟ أم يقطع بأنه لا يوصي عنه؟ فيه
~~وجهان حكاهما البغوي، وقال: الأصح الثاني.
# المسألة الثانية: لا يجوز نصب وصي على الأولاد البالغين العقلاء، لأنه لا
~~يلي أمرهم. وأما المجانين، فتجوز الوصاية في أمرهم كالصبيان، وله نصب الوصي
~~لقضاء الدين والوصايا. وإذا نصبه لذلك، لم يتمكن من إلزام الورثة تسليم
~~التركة لتباع في الدين، بل لهم إمساكها وقضاء الدين من مالهم. فلو امتنعوا
~~من التسليم والقضاء من عندهم، ألزمهم أحد الامرين. هذا إذا أطلق الوصاية
~~بقضاء الدين. فإن قال: ادفع هذا العبد إليه عوضا عن دينه، فينبغي أن لا
~~يكون للورثة PageV05P276
# إمساكه، لأن في أعيان الأموال أغراضا. ولو قال: بعه واقض الدين من ثمنه،
~~فيجوز أن لا يكون لهم الامساك أيضا، لأنه قد يكون أطيب.
# المسألة الثالثة: لا يجوز للأب نصب الوصي في حياة الجد على الصحيح، لأن
~~ولايته ثابتة شرعا كولاية التزويج. هذا في أمر الأطفال، فأما في قضاء
~~الديون والوصايا، فله ذلك، ويكون الوصي أولى من الجد. ولو لم ينصب وصيا،
~~فأبوه أولى بقضاء الدين وأمر الأطفال، والحاكم أولى بتنفيذ الوصايا، كذا
~~نقله البغوي وغيره.
# الرابعة: ليس لغير الأب والجد الوصاية في أمر الأطفال، ولا للام إلا على
~~قول الإصطخري في أنها تلي فتوصي.
# الركن الثالث: الموصى فيه، وهو التصرفات المالية المباحة، فيدخل فيه
~~الوصاية بقضاء الديون، وتنفذ في الوصايا وأمور الأطفال، ولا تجوز في تزويج
~~الأطفال، ولا في معصية، كبناء كنيسة وكتب التوراة. وذكر طائفة منهم الامام،
~~أن الوصاية لا تجري في رد المغصوب والودائع، ولا في الوصية بعين لمعين،
~~لأنها مستحقة بأعيانها فيأخذها أصحابها، وإنما يوصي فيما يحتاج إلى نظر
~~واجتهاد، كالوصية للفقراء، وهذا الذي قالوه موضع توقف نقلا ومعني. أما
~~النقل، فما سيأتي PageV05P277
# في بقية الباب وفي كتاب الوديعة إن شاء الله تعالى حيث قالوا: إن أوصى
~~إلى فاسق، ضمن. وأما المعنى، فلأنه قد يخاف خيانة الوارث.
# الركن الرابع: الصيغة، فلا بد ms1894 في الوصاية من الايجاب، بأن يقول:
# أوصيت إليك، أو فوضت، أو أقمتك مقامي، ونحو ذلك، ويجوز فيها التوقيت كما
~~سبق من جواز التعليق، وذلك كقوله: أوصيت إليك سنة، أو إلى أن يبلغ ابني
~~فلان، أو أوصى إلى زوجته إلى أن تتزوج. وأما القبول، فالمذهب اشتراطه،
~~وأشار بعضهم إلى خلاف فيه. وهل يقوم عمل الوصي مقام لفظ قبوله؟ وجهان.
# وكل هذا مأخوذ من الوكالة، ولا يشترط القبول في حياة الموصي. فلو قيل في
~~حياته، لم يعتد به على الأصح. كما لو أوصى بمال، يشترط القبول بعد الموت.
# وقيل: يعتد به، كما لو وكله بعمل يتأخر، يصح القبول في الحال. والرد في
~~حياة الوصي على هذين الوجهين. فعلى الأول، لو رد في حياته، ثم قبل بعد
~~موته، جاز، ولو رد بعد الموت، لغت الوصاية.
# فرع إن فصل فقال: أوصيت إليك في قضاء ديوني وتنفيذ وصاياتي والتصرف في
~~أموال أطفالي والقيام بمصالحهم، أو ذكر بعض هذه الأعمال، فذاك، وإن اقتصر
~~على قوله: أوصيت إليك، أو أقمتك مقامي في أمر أطفالي، ولم يذكر التصرف،
~~فثلاثة أوجه. أصحها: له التصرف والحفظ اعتمادا على العرف.
# والثاني: ليس له إلا الحفظ تنزيلا على الأقل. والثالث: لا تصح الوصاية
~~حتى يبين ما فوضه إليه. ولو اقتصر على قوله: أوصيت إليك، فباطلة قطعا.
# فرع لو اعتقل لسانه، فأوصى بالإشارة المفهمة، أو قرئ عليه كتاب الوصاية،
~~فأشار برأسه أن نعم، صحت الوصاية كالأخرس.
# فرع أوصى إليه في تصرف، يتعداه. PageV05P278
# فرع يجوز أن يوصي إلى اثنين فصاعدا، وأن يوصي إلى واحد وينصب عليه مشرفا،
~~ولا يتصرف الوصي إلا بإذنه. ثم إذا أوصى إلى اثنين، إن كانت في رد الودائع
~~أو الغصوب والعواري وتنفيذ الوصية المعينة وقضاء الدين الذي في التركة من
~~جنسه، فلكل منهما الانفراد به، لأن صاحب الحق مستقل في هذه الصور بالأخذ.
~~هكذا نقل البغوي وغيره، وهذا أحد المواضع التي صرحوا فيها بجريان الوصاية
~~في رد الغصوب والعواري، خلاف ما قالته تلك الطائفة. ثم وقوع المدفوع موقعه،
~~وعدم الرد ms1895 والنقص عند انفراد أحدهما، بين، لكن تجويز الانفراد ليس ببين،
~~فإن تصرفهما في هذه الأموال مستفاد بالوصاية، فليكن بحسبها، ولتجئ فيه
~~الأحوال التي سنذكرها إن شاء الله تعالى في سائر التصرفات، وستجد في كلام
~~الأصحاب ما هو كالصريح فيما ذكرته.
# وإن كانت الوصاية في تفرقة الثلث وأمور الأطفال والتصرف في أموالهم، فلها
~~أحوال.
# أحدها: أن يثبت الاستقلال لكل واحد فيقول: أوصيت إليكما، أو إلى كل
~~منكما، أو يقول: كل واحد واحد منكما وصيي في كذا، قال أبو الفرج الزاز: أو
~~يقول: أنتما وصياي في كذا، فلكل منهما الانفراد بالتصرف. وإذا مات أحدهما
~~أو جن أو فسق، أو لم يقبل الوصاية، كان للآخر الانفراد. وإن ضعف نظر
~~أحدهما، فللآخر الانفراد، وللحاكم أن يضم إلى ضعيف النظر من يعينه.
# الثاني: أن يشترط اجتماعهما على التصرف، فليس لواحد منهما الانفراد.
# فإن انفرد، لم ينفذ البيع والشراء والاعتاق، ويضمن ما أنفق. فإن مات
~~أحدهما، أو جن، أو فسق، أو غاب، أو لم يقبل الوصية، نصب الحاكم بدلا عنه
~~ليتصرف مع الآخر. وهل له إثبات الاستبداد للآخر؟ وجهان. أصحهما: له. ولو
~~ماتا جميعا، فهل للحاكم نصب واحد؟ أم لا بد من اثنين؟ فيه الوجهان. قال
~~إمام الحرمين: وليس المراد من اجتماعهما على التصرف تلفظهما بصيغ العقود
~~معا، بل المراد صدوره عن رأيهما، ثم لا فرق بين أن يباشر أحدهما أو غيرهما
~~بإذنهما.
# الثالث: أن يطلق قوله: أوصيت إليكما، فهو كالتقييد بالاجتماع، لأنه
~~المتيقن. PageV05P279
# فصل قال: أوصيت إلى زيد، ثم قال: أوصيت إلى عمرو، لم يكن عزلا لزيد، ثم
~~إن قبلا، فهما شريكان، وليس لأحدهما الانفراد بالتصرف على الصحيح، وبه قطع
~~المتولي وقال البغوي: ينفرد، وهو ضعيف. ولو قبل أحدهما فقط، انفرد بالتصرف.
~~ولو قال لعمرو: ما أوصيت به إلى زيد قد أوصيت به إليك، فهو رجوع. ولو قال
~~لزيد: ضممت إليك عمرا، أو قال لعمرو: ضممتك إلى زيد، فإن قبل عمرو دون زيد
~~لم ينفرد بالتصرف، بل يضم القاضي إليه أمينا، وينبغي أن يجئ في ms1896 استقلاله
~~الوجهان. وإن قبل زيد دون عمرو، فالذي ذكره الغزالي والمتولي، أنه ينفرد
~~بالتصرف، وفيه نظر، وإن قبلا جميعا، فقال الغزالي: هما شريكان، ويشبه أن
~~يقال: زيد وصيي، وعمرو مشرف.
# فرع أوصى إلى شخصين، فاختلفا في التصرف، نظر، إن كانا مستقلين، وقال كل
~~واحد: أنا أتصرف، حكى الشيخ أبو حامد أنه يقسم فيتصرف كل واحد في نصفه، فإن
~~كان مما لا ينقسم، ترك بينهما حتى يتصرفا فيه. وقال غيره: لا حاصل لهذا
~~الاختلاف، ومن سبق نفذ تصرفه. وإن لم يكونا مستقلين، أمرهما الحاكم بما رآه
~~مصلحة. فإن امتنع أحدهما، ضم القاضي إلى الآخر أمينا. وإن امتنعا، أقام
~~مقامهما أمينين، ولا ينعزلان بالاختلاف، بل الآخران نائبان عنهما. وإن
~~اختلفا في تعيين من يصرف إليه من الفقراء، عين القاضي من يراه. وإن اختلفا
~~في الحفظ، قسم، ولكل واحد التصرف فيما في يده ويد صاحبه.
# وقيل: إن لم يكونا مستقلين، لم ينفرد أحدهما بحفظ شئ. والصحيح المنصوص
~~الذي عليه الجمهور: أنه لا فرق. ثم إذا قسم، وتنازعا في عين النصف المحفوظ،
~~أقرع على الأصح. وقيل: يعين القاضي. هذا إذا كان المتاع منقسما، وإلا
~~فيحفظانه معا بجعله في بيت يقفلانه، أو برضاهما بنائب يحفظه من جهتهما،
~~وإلا، فيتولى القاضي حفظه، وكذا لو كان منقسما وقلنا: لا ينقسم عند عدم
~~الاستقلال. ثم ذكر البغوي، أن هذا التفصيل فيما إذا PageV05P280
# جعل إليهما التصرف واختلفا في الحفظ إلى التصرف. فأما إذا جعل الحفظ إلى
~~اثنين، فلا ينفرد أحدهما بحال.
# فصل في أحكام الوصايا فمنها الجواز، فللموصي الرجوع متى شاء، وللموصي عزل
~~نفسه متى شاء.
# قلت: إلا أن يتعين عليه، أو يغلب على ظنه تلف المال باستيلاء ظالم من قاض
~~وغيره. والله أعلم.
# ومنها: أن الوصي يقضي الديون التي على الصبي من الغرامات والزكوات وكفارة
~~القتل. وفي الكفارة وجه، لأنها ليست على الفور، وينفق عليه وعلى من عليه
~~نفقته، ولينفق بالمعروف، وهو ترك الاسراف والتقتير. فان أسرف، ضمن الزيادة،
~~ويشتري له الخادم عند الحاجة إذا كان مثله يخدم. ms1897
# فرع إذا بلغ الصبي، ونازعه في أصل الانفاق، صدق الوصي بيمينه.
~~PageV05P281
# ولو قال: أسرفت في الانفاق، فإن كان بعد تعيينهما قدرا، نظر فيه، وصدق من
~~يقتضي الحال تصديقه. وإن لم يعينا، فالمصدق الوصي على المذهب، وبه قطع
~~الجمهور، وحكى البغوي عن بعضهم فيه وجهين، وهذا على غرابته يجئ في أصل
~~الانفاق . فرع ادعى أن الوصي خان في بيع ماله، فباعه بلا حاجة ولا غبطة،
~~ففيه خلاف قدمناه في باب الحجر. والمذهب أن القول قول المدعي.
# فرع تنازعا في تاريخ موت أبيه، فقال: من خمس سنين، فقال الوصي:
# من ست، واتفقا على إنفاقه من يوم الموت لم يقبل قول الوصي على الأصح.
# فرع ادعى دفع المال إليه بعد البلوغ، لا يقبل بغير بينة على الصحيح.
# فرع يقبل قول الوصي في التلف بالغصب والسرقة.
# فرع قيم الحاكم، كالوصي فيما ذكرناه، والمجنون بعد إفاقته كالصبي بعد
~~بلوغه في كل ذلك.
# فصل إذا بلغ الصبي مجنونا أو سفيها، استمرت ولاية الصبي كما سبق في باب
~~الحجر، ثم إن رأى أن يدفع إلى المبذر نفقة أسبوع أسبوع، فعل، فإن لم يثق
~~به، دفعها إليه يوما يوما، ويكسوه كسوة مثله، فإن كان يخرقها، هدده، فإن لم
~~يمتنع، اقتصر في البيت على إزار. وإذا خرج، كساه وجعل عليه رقيبا.
# فصل ليس له تزويج الأطفال وإن ذكره الموصي، ولا بيع مال الصبي لنفسه ولا
~~عكسه، ولا بيع مال صبي لصبي، وتجوز شهادة الوصي على الأطفال، ولا تجوز
~~شهادته لهم بمال وإن كان وصيا في تفرقة الثلث فقط، لأنه يثبت لنفسه ولاية،
~~ويجوز لمن هو وصي في مال معين أن يشهد بغيره.
# فصل في مسائل منثورة يجوز للوصي أن يوكل فيما لم تجر العادة PageV05P282
# بمباشرته لمثله، ولا يجوز أن يبيع شيئا من مال كبار الورثة بغير إذنهم.
~~وإذا أوصى بثلث ماله وليس له إلا عبد، لم يبع الوصي إلا ثلثه. ولو كان
~~الوصي والصبي شريكين، لم يستقل بالقسمة، سواء قلنا: هي بيع أو إفراز. وفي
~~فتاوى القفال: ليس له ms1898 خلط حنطته بحنطة الصبي، ولا دراهمه بدراهمه، وقول
~~الله تعالى: * (وإن تخالطوهم) * محمول على ما لا بد منه للارفاق، وهو خلط
~~الدقيق بالدقيق واللحم باللحم للطبخ ونحوه، ولا يلزم الوصي الاشهاد في بيع
~~مال اليتيم على الأصح. وفي الجرجانيات لأبي العباس الروياني وجهان في أن
~~الولي لو فسق قبل انبرام البيع، هل يبطل البيع؟ ووجهان في أن الوصاية هل
~~تنعقد بلفظ الولاية، كقوله: وليتك كذا بعد موتي؟ ويجوز للوصي أن يدفع مال
~~اليتيم مضاربة إلى من يتصرف في البلد، ويجوز إلى من يسافر به إذا جوزنا
~~المسافرة به عند أمن الطريق، وهو الأصح كما سبق في الحجر ولو أوصى إلى الله
~~تعالى، وإلى زيد، فقياس ما سبق فيما إذا أوصى لله تعالى ولزيد مجئ وجهين.
~~أحدهما: أن الوصاية إلى زيد. والثاني: إلى زيد والحاكم. ولو أوصى بشئ لرجل
~~لم يذكره، وقال: قد سميته لوصيي، فللورثة أن لا يصدقوه. وفي شرح أدب القاضي
~~لأبي عاصم العبادي، أنه لو قال: سميته لوصيي زيد وعمرو، فعينا رجلا،
~~استحقه. وإن اختلفا في التعيين، فهل تبطل الوصية، أم يحلف كل منهما مع
~~شاهده؟ قولان. وفي الزيادات لأبي عاصم: أنه لو خاف الوصي أن يستولي غاصب
~~على المال، فله أن يؤدي شيئا لتخليصه، والله يعلم المفسد من المصلح.
~~PageV05P283
# وفي فتاوى القفال: أنه لو أوصى إلى رجل فقال: بع أرضي الفلانية، واشتر من
~~ثمنها رقبة فاعتقها عني، وأحج عني، واشتر مائة رطل خبز فأطعمها الفقراء،
~~فباع الأرض بعشرة، وكان لا توجد رقبة إلا بعشرة، ولا يحج إلا بعشرة، ولا
~~يباع الخبز بأقل من خمسة، فتوزع العشر عليها خمسة أسهم، ولا يحصل الاعتاق
~~والحج بحصتهما، فيضم إلى حصة الخبز تمام الخمسة، فينفذ فيه الوصية، ويرد
~~الباقي على الورثة، كما لو أوصى لكل واحد من زيد وعمرو بعشرة، وكان ثلاثة
~~عشر، فرد أحدهما، دفعت العشرة إلى الآخر. ولو قال: اشتر من ثلثي رقبة
~~فاعتقها، وأحج عني، واحتاج كل منهما إلى عشرة، فإن قلنا: يقدم العتق، صرفت
~~العشرة إليه، وإلا، ms1899 فينبغي أن يقرع بينهما ولا يوزع، إذ لو وزع، لم يحصل
~~واحد منهما، وبالله التوفيق. PageV05P284
# كتاب الوديعة هي المال الموضوع عند أجنبي ليحفظه. واستودعته الوديعة:
~~استحفظته إياها. ومن أودع وديعة يعجز عن حفظها، حرم عليه قبولها، وإن كان
~~قادرا، PageV05P285
# لكن لا يثق بأمانة نفسه، فهل يحرم قبولها، أم يكره؟ وجهان. وإن قدر، ووثق
~~بأمانة نفسه، استحب القبول. فإن لم يكن هناك غيره، فقد أطلق مطلقون أنه
~~يتعين عليه القبول، وهو محمول على ما بينه السرخسي في الأمالي، وهو أنه يجب
~~أصل القبول دون أن يتلف منفعة نفسه وحرزه في الحفظ من غير عوض.
# فرع لا يصح إيداع الخمر ونحوها.
# فصل الايداع، توكيل خاص، وأركانه، كأركانها أربعة: الحفظ، والعاقدان،
~~والصيغة. فلا بد من صيغة من المودع دالة على الاستحفاظ، كقوله:
# استودعتك هذا المال، أو أودعتك، أو استحفظتك، أو أنبتك في حفظه، أو
~~احفظه، أو هو وديعة عندك، أو ما في معناها. وفي اشتراط القبول باللفظ ثلاثة
~~أوجه. أصحها: لا يشترط، بل يكفي القبض في العقار والمنقول. والثاني:
# يشترط. والثالث: يشترط إن كان بصيغة عقد، كأودعتك، ولا يشترط إن قال:
# احفظه، أو هو وديعة عندك. ولو قال: إذا جاء رأس الشهر، فقد أودعتك هذا،
~~فقطع الروياني في الحلية بالجواز، والقياس تخريجه على الخلاف في تعليق
~~الوكالة. ولو جاء بماله، ووضعه بين يدي غيره، ولم يتلفظ بشئ، لم يحصل
~~الايداع. فلو قبضه الموضوع عنده، ضمنه. وكذا لو كان قد قال قبل ذلك: أريد
~~أن أودعك، ثم جاء بالمال، فإن قال: هذا وديعتي عندك، أو احفظه، ووضعه بين
~~PageV05P286
# يديه، فإن أخذه الموضوع عنده، تمت الوديعة إن لم يشترط القبول لفظا. وإن
~~لم يأخذه، نظر، إن لم يتلفظ، لم يكن وديعة، حتى لو ذهب وتركه، فلا ضمان
~~عليه، لكن يأثم إن كان ذهابه بعدما غاب المالك. وإن قال: قبلت، أو ضعه،
~~فوضعه، كان إيداعا، كما لو قبضه بيده، كذا قال البغوي. وقال المتولي: لا
~~يكون وديعة ما لم يقبضه.
# وفي فتاوى الغزالي: أنه إن كان ms1900 الموضع في يده، فقال: ضعه، دخل المال في
~~يده، لحصوله في الموضع الذي هو في يده. وإن لم يكن، بأن قال: انظر إلى
~~متاعي في دكاني، فقال: نعم، لم يكن وديعة. وعلى الأول، لو ذهب الموضوع عنده
~~وتركه، فإن كان المالك حاضرا بعد، فهو رد للوديعة. وإن غاب المالك، ضمنه.
# فصل لا يصح الايداع إلا من جائز التصرف. فلو أودع صبي أو مجنون مالا، لم
~~يقبله، فإن قبله، ضمنه، ولا يزول الضمان إلا بالرد إلى الناظر في أمره. لكن
~~لو خاف هلاكه في يده فأخذه على وجه الحسبة صونا له، لم يضمنه على الأصح.
# ولا يصح الايداع إلا عند جائز التصرف، فلو أودع مالا عند صبي، فتلف، لم
~~يضمنه، إذ ليس عليه حفظه، فهو كما لو تركه عند بالغ من غير استحفاظ فتلف.
# وإن أتلفه الصبي، فقولان. ويقال: وجهان. أحدهما: لا ضمان، لأن المالك
~~سلطه عليه، فصار كما لو باعه أو أقرضه وأقبضه فأتلفه، فلا ضمان قطعا.
# وأظهرهما: يضمن، كما لو أتلف مال غيره من غير استحفاظ. ولا تسليط على
~~PageV05P287
# الاتلاف هنا، بخلاف البيع والقرض. ولو أودع ماله عند عبد فتلف عنده، فلا
~~ضمان. وإن أتلفه، فهل يتعلق الضمان برقبته كما لو أتلف ابتداء، أم بذمته
~~كما لو باعه؟ فيه الخلاف المذكور في الصبي. وإيداع السفيه والايداع عنده،
~~كايداع الصبي والايداع عنده.
# فرع استنبطوه من الخلاف المذكور في الصبي والعبد أصلا في الباب وهو أن
~~الوديعة عقد برأسه، أم إذن مجرد؟ إن قلنا عقد، لم يضمنه الصبي، ولم يتعلق
~~برقبة العبد. وإن قلنا: إذن، فبالعكس وخرجوا عليه ولد الجارية المودعة،
~~ونتاج البهيمة. إن قلنا: عقد، فالولد وديعة كالأم، وإلا، فليس بوديعة، بل
~~أمانة شرعية في يده يجب ردها في الحال، حتى لو لم يؤد مع التمكن، ضمن على
~~الأصح، كذا قاله البغوي. وقال المتولي: إن قلنا: عقد، لم يكن وديعة، بل
~~أمانة، اعتبارا بعقد الرن والإجارة، وإلا، فهل يتعدى حكم الأم إلى الولد
~~كالأضحية، أم لا كالعارية؟ وجهان، والموافق لاطلاق ms1901 الجمهور كون الوديعة
~~عقدا. PageV05P288
# فصل في أحكام الوديعة هي ثلاثة.
# أحدها: الجواز من الجانبين، وتنفسخ بموت أحدهما أو جنونه أو إغمائه.
# ولو عزم المودع نفسه، فانعزاله وجهان، بناء على أن الوديعة إذن، أم عقد؟
~~إن قلنا: إذن، فالعزل لغو، كما لو أذن للضيفان في أكل طعامه، فقال بعضهم:
~~عزلت نفسي، يلغو قوله، وله الاكل بالإذن السابق. فعلى هذا، تبقى الوديعة
~~بحالها.
# وإن قلنا: عقد، انفسخت وبقي المال في يده أمانة شرعية، كالريح تطير الثوب
~~إلى داره، فعليه الرد عند التمكن وإن لم يطلب على الأصح. فإن لم يفعل، ضمن.
# (الحكم) الثاني: أنها أمانة، فلا يضمن إلا عند التقصير، وأسباب التقصير
~~تسعة.
# أحدها: أن يودعها المودع عند غيره بلا عذر من غير إذن المالك، فيضمن،
~~سواء أودع عند عبده وزوجته وابنه، أو أجنبي. والكلام في تضمين المالك
~~المودع الثاني قد سبق في بابي الرهن والغصب. وإن أودعها عند القاضي، فوجهان
~~- PageV05P289
# سواء كان المالك حاضرا أو غائبا - أصحهما عند الجمهور: يضمن. فإن جوزنا
~~الدفع إلى القاضي، لم يجب عليه القبول إن كان المالك حاضرا والدفع عليه
~~متيسرا، وإن لم يكن كذلك، لزمه القبول على الأصح، لأنه نائب الغائبين. وإذا
~~حمل الغاصب المغصوب إلى القاضي، ففي وجوب القبول الوجهان، لكن هذا أولى
~~بالمنع ليبقى مضمونا للمالك. ومن عليه دين لو حمله إلى القاضي، نظر، إن كان
~~بحيث لا يجب على المالك قبوله، فالقاضي أولى، وإلا، فوجهان وأولى بالمنع
~~وهو الأصح، لأن الدين في الذمة لا يتعرض للتلف، وإذا تعين، تعرض له. وجميع
~~ما ذكرناه هو فيما إذا استحفظ غيره وأزال يده ونظره عن الوديعة. أما إذا
~~استعان به في حملها إلى الحرز، فلا بأس، كما لو استعان في سقي البهيمة
~~وعلفها. قال القفال: وكذا لو كانت خزانته وخزانة ابنه واحدة فدفعها إلى
~~ابنه ليضعها في الخزانة. وذكر الامام أن المودع إذا أراد الخروج لحاجاته،
~~فاستحفظ من يثق به من متصليه، وكان يلاحظ المخزن في عوداته، فلا بأس. وإن
~~فوض الحفظ إلى بعضهم، ولم ms1902 يلاحظ الوديعة أصلا، ففيه تردد. وإن كان المخزن
~~خارجا عن داره التي يأوي إليها، وكان لا يلاحظه، فالظاهر تضمينه.
# فرع هذا الذي ذكرناه، إذا لم يكن عذر. فإن كان، بأن أراد سفرا، فينبغي أن
~~يردها إلى مالكها أو وكيله. فإن تعذر وصوله إليهما، دفعها إلى القاضي،
~~وعليه قبولها. فإن لم يجد قاضيا، دفعها إلى أمين، ولا يكلف تأخير السفر.
~~فإن ترك هذا الترتيب فدفعها إلى الحاكم أو أمين مع إمكان الدفع إلى المالك
~~أو وكيله، ضمن، ويجئ في هذا الخلاف السابق. وإن دفع إلى أمين مع القدرة على
~~الحاكم، ضمن على المذهب. ولو دفن الوديعة عند سفره، ضمن إن دفنها في
~~PageV05P290
# غير حرزه أو في حرز ولم يعلم بها أمينا، أو أعلمه حيث لا يجوز الايداع
~~عند الأمين، أو حيث يجوز إلا أن الذي أعلمه لا يسكن الموضع. فإن سكنه، لم
~~يضمن على الأصح. كذا فصله الجمهور، وجعل الامام في معنى السكنى، أن يراقبها
~~من الجوانب، أو من فوق مراقبة الحارس. وقيل: إن الاعلام كالايداع سواء سكن
~~الموضع، أم لا. ونقل صاحب المعتمد وغيره وجهين، في أن سبيل هذا الاعلام
~~سبيل الاشهاد، أم الائتمان؟ أصحهما: الثاني. فعلى الأول، لا بد من إعلام
~~رجلين، أو رجل وامرأتين. وكما يجوز الايداع بعذر السفر كما تبين، فكذا سائر
~~الاعذار، كما إذا وقع في البقعة حريق أو نهب أو غارة، أو خاف الغرق، وليكن
~~في معناها إذا أشرف الحرز على الخراب ولم يجد حرزا ينقلها إليه.
# السبب الثاني: السفر بها، فإذا أودع حاضرا، لم يجز أن يسافر بها، فإن
~~فعل، ضمن. وقيل: لا يضمن إذا كان الطريق امنا، أو سافر في البحر والغالب
~~فيه السلامة، والصحيح الأول. ولو سافر بها لعذر، بأن جلا أهل البلد، أو وقع
~~حريق، أو غارة، فلا ضمان بشرط أن يعجز عن ردها إلى المالك ووكيله والحاكم
~~وعن ايداع أمين، ويلزمه السفر بها في هذه الحالة، وإلا، فهو مضيع. ولو عزم
~~PageV05P291
# على السفر في وقت السلامة، وعجز عن المالك ووكيله، ms1903 والحاكم، والأمين،
~~فسافر بها، لم يضمن على الأصح عند الجمهور، لئلا ينقطع عن مصالحه وينفر
~~الناس عن قبول الودائع. وشرط الجواز، أن يكون الطريق امنا، وإلا، فيضمن
~~وهذا ظاهر في مسألة الوجهين. فأما عند الحريق ونحوه، فكان يجوز أن يقال:
~~إذا كان احتمال الهلاك في الحضر أقرب منه في السفر، فله السفر بها. قال في
~~الرقم: وإذا كان الطريق آمنا، فحدث خوف، أقام. ولو هجم قطاع الطريق، فألقى
~~المال في مضيعة إخفاء له فضاع، ضمن.
# فرع إذا أودع مسافرا، فسافر بالوديعة، أو منتجعا، فانتجع بها، فلا ضمان،
~~لأن المالك رضي حين أودعه.
# السبب الثالث: ترك الايصاء، فإذا مرض المودع مرضا مخوفا، أو حبس للقتل،
~~لزمه أن يوصي بها. فإن سكت عنها، ضمن، لأنه عرضها للفوات، إذ الوارث يعتمد
~~ظاهر اليد ويدعيها لنفسه، والمراد بالوصية: الاعلام والامر بالرد من غير أن
~~يخرجها من يده، وهو مخير في هذه الحالة بين الايداع والاقتصار على الاعلام
~~والامر بالرد.
# ثم يشترط في الوصية بها أمور.
# أحدها: أن يعجز عن الرد إلى المالك أو وكيله، وحينئذ يودع عند الحاكم أو
~~يوصي إليه. فإن عجز. فيودع عند أمين، أو يوصي إليه. كذا رتب الجمهور، كما
~~إذا أراد السفر. وفي التهذيب: أنه يكفيه الوصية وإن أمكن الرد إلى المالك،
~~لأنه لا يدري متى يموت.
# الثاني: أن يوصي إلى أمين. فإذا أوصى إلى فاسق، كان كما لو لم يوص،
~~فيضمن، ولا بأس بأن يوصي إلى بعض ورثته، وكذا الايداع حيث يجوز أن يودع
~~أمينا. PageV05P292
# الثالث: أن يبين الوديعة ويميزها عن غيرها بإشارة إليها، أو ببيان جنسها
~~وصفتها. فلو لم يبين الجنس، بل قال: عندي وديعة، فهو كما لو لم يوص.
# فرع لو ذكر الجنس فقال: عندي ثوب لفلان، نظر إن لم يوجد في تركته ثوب،
~~فهل يضمن؟ وجهان. أصحهما عند جماهير الأصحاب: يضمن، لتقصيره في البيان،
~~فيضارب صاحب الوديعة بقيمتها مع الغرماء. وإن وجد في تركته أثواب، ضمن
~~قطعا، لأنه إذا لم يميز، فكأنه خلط الوديعة. وإن وجد ms1904 ثوب واحد، ضمن أيضا
~~على الأصح، ولا يدفع إليه الثوب الموجود. وقيل: يتعين الثوب الموجود، وبه
~~قطع البغوي والمتولي. وفي أصل المسألة وجه: أنه إنما يضمن إذا قال: عندي
~~ثوب لفلان وذكر معه ما يقتضي الضمان. فأما إذا اقتصر عليه، فلا ضمان.
# فرع قال الامام: إذا لم يوص أصلا، فادعى صاحب الوديعة أنه قصر، وقال
~~الورثة: لعلها تلفت قبل أن ينسب إلى التقصير، فالظاهر براءة الذمة.
~~PageV05P293
# فرع جميع ما ذكرناه إذا تمكن من الايداع، أو الوصية، فإن لم يتمكن، بأن
~~قتل غيلة، أو مات فجأة، فلا ضمان.
# فرع إذا مات ولم يذكر أن عنده وديعة، فوجد في تركته كيس مختوم، أو غير
~~مختوم مكتوب عليه: وديعة فلان، أو وجد في جريدته: لفلان عندي كذا وديعة، لم
~~يلزم الورثة التسليم بهذا لاحتمال أنه كتب هو أو غيره تلبيسا، أو اشترى
~~الكيس وعليه الكتابة فلم يمحها، أو رد الوديعة بعد كتابتها في الجريدة ولم
~~يمحها، وإنما يلزم التسليم، بإقراره أو إقرار المورث ووصية أو بينة.
# السبب الرابع: نقلها، فإذا أودعه في قرية، فنقل الوديعة إلى قرية أخرى،
~~فإن كان بينهما مسافة القصر، ضمن، وكذا إن كان بينهما ما يسمى سفرا على
~~الصحيح. وإن لم يسم سفرا، ضمن إن كان فيها خوف، أو كانت المنقول عنها أحرز،
~~وإلا، فلا على الأصح. وحيث منعنا النقل، فذاك إذا لم يكن ضرورة.
# فإن وقعت ضرورة، فكما ذكرنا في المسافرة. وإذا أراد الانتقال بلا ضرورة،
~~فالطريق ما سبق فيما إذا أراد السفر. والنقل من محلة إلى محلة، أو من دار
~~إلى دار، كالنقل من قرية إلى قرية متصلتي العمارة، فإن كانت المنقول عنها
~~أحرز، ضمن، وإلا، فلا. ولو نقل من بيت إلى بيت في دار واحدة، أو خان واحد،
~~فلا ضمان. وإن كان الأول أحرز منهما، كان الثاني حرزا أيضا، قاله البغوي.
# وجميع مسائل الفصل فيما إذا أطلق الايداع، فأما إذا أمر بالحفظ في موضع
~~PageV05P294
# معين، فسنذكره إن شاء الله تعالى.
# السبب الخامس: التقصير في دفع المهلكات، ms1905 فيجب على المودع دفع المهلكات
~~على المعتاد. فلو أودعه، فله أحوال.
# أحدها: أن يأمره بالعلف والسقي، فعليه رعاية المأمور. فإن امتنع حتى مضت
~~مدة يموت مثلها في مثلها، فإن ماتت، ضمنها، وإلا، فقد دخلت في ضمانه. وإن
~~نقصت، ضمن نصفها. وتختلف المد باختلاف الحيوانات. وإن ماتت قبل مضي هذه
~~المدة، لم يضمن إن لم يكن بها جوع وعطش سابق. وإن كان وهو عالم به، ضمن،
~~وإلا، فلا على الأصح. فإن ضمناه، فيضمن الجميع، أم بالقسط؟ وجهان، كما لو
~~استأجر بهيمة فحملها أكثر مما شرط.
# الثانية: أن ينهاه عن العلف والسقي، فيعصي إن ضيعها لحرمة الروح.
# والصحيح الذي قاله الجمهور، أنه لا ضمان، وضمنه الإصطخري.
# الثالثة: أن لا يأمره ينهاه، فيلزم القيام بهما، لأنه التزم حفظها. ثم
~~الكلام في أمرين.
# أحدهما: المودع لا يلزمه العلف من ماله، فإن دفع إليه المالك علفها،
~~فذاك. ولو قال: اعلفها من مالك، فهو كقوله: اقض ديني. والأصح الرجوع عليه.
~~فإن لم يذكر شيئا، راجع المالك أو وكيله ليستردها، أو يعطي علفها. فإن لم
~~يظفر بهما، رفع الامر إلى الحاكم ليقترض عليه، أو يبيع جزءا منها، أو
~~يؤجرها ويصرف الأجرة في مؤنتها. والقول فيه وفي تفاريعه، كما سبق في هرب
~~الجمال وعلف الضالة ونفقة اللقيط ونحوها.
# الأمر الثاني: إن علفها وسقاها في داره، أو اصطبله، حيث تعلف وتسقى
~~دوابه. فقد وفى بالحفظ. وإن أخرجها من الموضع، فإن كان يفعل كذلك مع دوابه
~~لضيق وغيره، فلا ضمان. وإن كان ليسقي دوابه فيه، فقد قال الشافعي رضي الله
~~عنه في المختصر: وإن أخرجها إلى غير داره وهو يسقي في داره، ضمن. وقال
~~PageV05P295
# الإصطخري بظاهره وأطلق وجوب الضمان. وقالت طائفة. هذا إذا كان الموضع
~~أحرز. فإن تساويا، فلا ضمان. وقال أبو إسحاق وآخرون: هذا إذا كان في
~~الاخراج خوف. فإن لم يكن، لم يضمن، لاطراد العادة، وهذا هو الأصح. ثم إن
~~تولى السقي والعلف بنفسه - أو أمر به صاحبه وغلامه وهو حاضر لم تزل يده -
~~فذاك، وإن بعثها على ms1906 يد صاحبه ليسقيها، أو أمره بعلفها وأخرجها من يده، فإن
~~لم يكن صاحبها أمينا، ضمن، وإلا، فلا على الأصح، للعادة. قال في الوسيط:
# والوجهان فيمن يتولى بنفسه في العادة، فأما غيره، فلا يضمن قطعا.
# فرع إذا كان النهي عن العلف لعلة تقتضيه، كالقولنج، فعلفها قبل زوال
~~العلة فماتت، ضمن.
# فرع العبد المودوع، كالبهيمة في الأحوال المذكورة. ولو أودعه نخيلا،
~~فوجهان. أحدهما: سقيها كسقي الدابة. والثاني: لا يضمن بترك السقي إذا لم
~~يأمره به.
# فرع ثياب الصوف التي يفسدها الدود، يجب على المودع نشرها وتعريضها للريح.
~~بل يلزمه لبسها إذا لم يندفع إلا بأن تلبس وتعبق بها رائحة الآدمي، فإن لم
~~يفعل ففسدت، ضمن، سواء أمره المالك أو سكت. فإن نهاه عنه، فامتنع حتى فسدت،
~~كره ولا يضمن. وأشار في التتمة إلى أنه يجئ فيه وجه الإصطخري. ولو كان
~~الثوب في صندوق مقفل، ففتح القفل ليخرجه وينشره، قال البغوي: لا يضمن على
~~الأصح. هذا كله إذا علم المودع. فإن لم يعلم، بأن كان PageV05P296
# في صندوق أو كيس مشدود ولم يعلمه المالك، فلا ضمان.
# السبب السادس: الانتفاع. فالتعدي باستعمال الوديعة والانتفاع بها، كلبس
~~الثوب، وركوب الدابة، خيانة مضمنة. فإن كان هناك عذر، بأن لبس لدفع الدود
~~كما سبق، أو ركب الدابة حيث يجوز إخراجها للسقي وكانت لا تنقاد إلا
~~بالركوب، فلا ضمان. وإن انقادت من غير ركوب فركب، ضمن. ولو أخذ الدراهم
~~ليصرفها إلى حاجته، أو الثوب ليلبسه، أو أخرج الدابة ليركبها، ثم لم
~~يستعمل، ضمن، لأن الاخراج على هذا القصد خيانة. ولو نوى الاخذ لنفسه فلم
~~يأخذ، لم يضمن على الصحيح وقول الأكثرين، وضمنه ابن سريج. ويجري الخلاف،
~~فيما لو نوى أن لا يرد الوديعة بعد طلب المالك. وقيل: يضمن هنا قطعا، لأنه
~~يصير ممسكا لنفسه، قاله القاضي أبو حامد والماوردي. ويجري الوجهان، فيما
~~إذا كان الثوب في صندوق غير مقفل فرفع رأسه ليأخذ الثوب ويلبسه، ثم بدا له.
~~ولو كالصندوق مقفلا والكيس مختوما، ففتح القفل وفض الختم ولم يأخذ ما ms1907 فيه،
~~فوجهان . أحدهما: لا يضمن ما فيه، وإنما يضمن الختم الذي تصرف فيه.
~~وأصحهما:
# يضمن ما فيه، لأنه هتك الحرز. وعلى هذا، ففي ضمان الكيس والصندوق وجهان،
~~لأنه لم يقصد الخيانة في الظرف. ولو خرق الكيس نظر، إن كان الخرق تحت موضع
~~الختم، فهو كفض الختم. وإن كان فوقه، لم يضمن إلا نقصان الخرق. ولو أودعه
~~شيئا مدفونا فنبشه، فهو كفض الختم. ولا يلتحق بالفض وفتح القفل حل الخيط
~~الذي يشد به رأس الكيس، أو رزمة الثياب، لأن القصد منه المنع من الانتشار،
~~لا أن يكون مكتوما عنه. وعن الحاوي وجهان فيما إذا كانت عنده دراهم فوزنها
~~- أودعها - أو ثياب فذرعها ليعرف طولها، أنه هل يضمن؟ ويشبه أن يجئ هذا
~~الخلاف في حل الشد . قلت: ليس هو مثله. والله أعلم. PageV05P297
# فرع إذا صارت الوديعة مضمونة على المودع بانتفاع أو إخراج من الحرز أو
~~غيرهما من وجوه التقصير، ثم ترك الخيانة ورد الوديعة إلى مكانها، لم يبرأ
~~ولم تعد أمانته. فلو ردها إلى المالك ثم أودعه ثانيا، فلا شك في عود
~~أمانته. فلو لم يردها، بل أحدث له المالك استئمانا فقال: أذنت لك في حفظها،
~~أو أودعتكها، أو استأمنتك، أو أبرأتك من الضمان، فوجهان. ويجوز أن يقال:
~~قولان. أصحهما:
# يصير أمينا ويبرأ. ولو قال في الابتداء: أودعتك، فإن خنت ثم تركت
~~الخيانة، عدت أمينا لي، فخان ثم ترك الخيانة، قال المتولي: لا يعود أمينا
~~بلا خلاف، لأنه إسقاط ما لم يجب، وتعليق للوديعة.
# فرع قال: خذ هذه وديعة يوما، وغير وديعة يوما، فهو وديعة أبدا. ولو قال:
~~وديعة يوما، وعارية يوما، فهو وديعة في اليوم الأول، وعارية في اليوم
~~الثاني، ثم لا تعود وديعة أبدا، حكاه الروياني في كتابه البحر عن اتفاق
~~الأصحاب.
# فصل إذا خلط الوديعة بمال نفسه، وفقد التمييز، ضمن، وإن خلطها بمال آخر
~~للمالك، ضمن أيضا على الأصح، لأنه خيانة. ولو أودعه دراهم فأنفق منها
~~درهما، ثم رد مثله إلى موضعه، لا يبرأ من ضمانه، ولا يملكه المالك ms1908 إلا
~~بالدفع إليه، ثم إن كان المردود غير متميز عن الباقي، صار الجميع مضمونا،
~~لخلطه الوديعة بمال نفسه. فإن تميز، فالباقي غير مضمون، وإن لم ينفق الدرهم
~~المأخوذ، ورده بعينه، لم يبرأ من ضمان ذلك الدرهم، ولا يصير الباقي مضمونا
~~عليه إن تميز ذلك الدرهم عن غيره، وإلا، فوجهان. ويقال: قولان. أحدهما:
# يصير الباقي مضمونا لخلطه المضمون بغيره. وأصحهما: لا، لأن هذا الخلط كان
~~حاصلا قبل الاخذ. فعلى هذا، لو كانت الجملة عشرة فتلفت، لم يلزمه إلا درهم،
~~ولو تلفت خمسة، لزمه نصف درهم. هذا كله إذا لم يكن على الدراهم PageV05P298
# ختم ولا قفل، أو كان وقلنا: مجرد الفتح والفض لا يقتضي الضمان. أما إذا
~~قلنا:
# يقتضيه وهو الأصح، فبالفض والفتح يضمن الجميع.
# فرع إذا أتلف بعض الوديعة، ولم يكن له اتصال بالباقي، كأحد الثوبين، لم
~~يضمن إلا المتلف. وإن كان له اتصال، كتحريق الثوب، وقطع طرف العبد
~~والبهيمة، نظر إن كان عاملا، فهو جان على الكل، فيضمن الجميع. وإن كان
~~مخطئا، ضمن المتلف، ولا يضمن الباقي على الأصح.
# السبب السابع: المخالفة في الحفظ. فإذا أمره بحفظها على وجه مخصوص، فعدل
~~إلى وجه آخر وتلفت، فإن كان التلف بسبب الجهة المعدول إليها، ضمن، وكانت
~~المخالفة تقصيرا. وإن تلفت بسبب آخر، فلا ضمان.
# هذه جملة السبب، ولتفصيلها صور.
# إحداها: أودعه مالا في صندوق وقال: لا ترقد، فرقد عليه، نظر، إن خالف
~~بالرقود، بأن انكسر رأس الصندوق بثقله، أو تلف ما فيه، ضمن، وإلا، فإن كان
~~في بيت محرز، أو في صحراء فأخذه لص، فلا ضمان على الصحيح، لأنه زاده خيرا.
~~وإن كان في صحراء وأخذه لص من جان الصندوق، ضمن على الأصح. وإنما يظهر هذا،
~~إذا سرق من جانب لو لم يرقد عليه لرقد هناك، وقد تعرض بعضهم لهذا القيد.
~~ولو قال: لا تقفل عليه، فأقفل، أو لا تقفل إلا قفلا ، فأقفل قفلين، أو لا
~~تغلق باب البيت، فأغلقه، فلا ضمان على الصحيح. ولو أمره بدفنها في بيته
~~وقال: لا تبن، ms1909 فبنى، فهو كما لو قال: لا ترقد عليه، فرقد، ثم هو عند
~~الاسترداد منقوص غير مغروم على المالك، كما لو نقل الوديعة عند الضرورة لا
~~يرجع بالأجرة على المالك، لأنه متطوع، نص عليه في عيون المسائل.
# (الصورة) الثانية: أودعه دراهم أو غيرها وقال: اربطها في كمك، فأمسكها،
~~نقل المزني: أنه لا ضمان. ونقل الربيع: أنه يضمن. وللأصحاب ثلاثة طرق.
# أحدها: إطلاق قولين. والثاني: أنه إن لم يربطها في الكم واقتصر على
~~الامساك، ضمن، وإن أمسك باليد بعد الربط، لم يضمن، والثالث وهو أصحها: إن
~~تلفت PageV05P299
# بأخذ غاصب، فلا ضمان، لأن اليد أحرز بالنسبة إليه. وإن سقطت بنوم أو
~~نسيان، ضمن، لأنها لو كانت مربوطة لم تضع بهذا السبب، فالتلف حصل
~~بالمخالفة.
# ولفظ النص في عيون المسائل مصرح بهذا التفصيل. ولو لم يربطها في الكم
~~وجعلها في جيبه، لم يضمن، لأنه أحرز، إلا إذا كان واسعا غير مزرور. وفي وجه
~~ضعيف: يضمن، بالعكس يضمن قطعا. أما إذا امتثل فربطها في كمه، فلا يكلف معه
~~الامساك باليد، ثم ينظر إن جعل الخيط الرابط خارج الكم فأخذها الطرار، ضمن،
~~لأن فيه إظهار الوديعة وتنبيه الطرار، لأنه أسهل عليه في قطعه وحله. وإن
~~ضاع بالاسترسال وانحلال العقدة، لم يضمن إذا كان قد احتاط في الربط، لأنها
~~إذا انحلت بقيت الدراهم في الكم. وإن جعل الخيط الرابط داخل الكم، انعكس
~~الحكم. فإن أخذها الطرار، لم يضمن. وإن ضاعت بالاسترسال، ضمن، لأن العقدة
~~إذا انحلت تناثرت الدراهم، هكذا قاله الأصحاب، وهو مشكل، لأن المأمور به
~~مطلق الربط. فإذا أتى به، وجب أن لا ينظر إلى جهات التلف، بخلاف ما إذا عدل
~~عن المأمور به إلى غيره فحصل به التلف.
# فرع لو أودعه دراهم في سوق أو طريق، ولم يقل: اربطها في كمك، ولا أمسكها
~~في يدك، فربطها في الكم وأمسكها باليد، فقد بالغ في الحفظ. وكذا لو جعلها
~~في جيبه وهو ضيق، أو واسع مزرور. فإن كان واسعا غير مزرور، ضمن، لسهولة
~~تناولها باليد. ولو أمسكها ms1910 بيده ولم يربطها، لم يضمن إن تلفت بأخذ غاصب،
~~ويضمن إن تلفت بغفلة أو نوم. فلو ربطها ولم يمسكها بيده، فقياس ما سبق أن
~~ينظر إلى كيفية الربط وجهة التلف. ولو وضعها في الكم ولم يربطها فسقطت، فان
~~كانت خفيفة لا يشعر بها، ضمن، لتفريطه في الاحراز، وإن كانت ثقيلة يشعر
~~بها، لم يضمن، ذكره في المهذب وقياس هذا، يلزم طرده فيما سبق من صور
~~الاسترسال كلها. ولو وضعها في كور عمامته ولم يشد، ضمن.
# فرع أودعه في سوق وقال: احفظها في بيتك، فينبغي أن يمضي إلى بيته ويحفظها
~~فيه. فإن أخر من غير عذر، ضمن. وإن أودعه في البيت وقال: PageV05P300
# احفظها في البيت فربطها في الكم وخرج بها، صارت مضمونة عليه. وكذا لو لم
~~يخرج بها وربطها في الكم مع إمكان إحرازها في الصندوق ونحوه، وإن كان ذلك
~~لقفل تعذر فتحه ونحوه. لم يضمن. قال في المعتمد: وإن شدها في عضده وخرج
~~بها، فإن كان الشد مما يلي الأضلاع، لم يضمن، لأنه أحرز من البيت، وإن كان
~~من الجانب الآخر، ضمن، لأن البيت أحرز منه. وفي تقييدهم الصورة بما إذا
~~قال: احفظها في البيت، إشعار بأنه لو أودعه في البيت ولم يقل شيئا، يجوز له
~~أن يخرج بها مربوطة، ويشبه أن يكون الرجوع إلى العادة.
# الصورة الثالثة: إذا عين للوديعة مكانا فقال: احفظها في هذا البيت أو في
~~هذه الدار، فأما أن يقتصر عليه، وإما أن ينهاه مع ذلك عن النقل، فإن اقتصر
~~عليه فنقلها إلى ما دونه في الحرز، ضمن على الصحيح وإن كان المنقول إليه
~~حرزا لمثلها. وإن نقلها إلى بيت مثل الأول، لم يضمن، إلا أن يتلف بسبب
~~النقل، كانهدام البيت المنقول إليه، فيضمن، لأن التلف حصل بالمخالفة.
~~والسرقة من المنقول إليه كالانهدام، قاله البغوي والمتولي. وفي كلام
~~الغزالي ما يقتضي إلحاق السرقة والغصب بالموت، وكذا صرح به بعضهم. وإن نهاه
~~فقال: احفظ في هذا البيت ولا تنقلها، فإن نقلها من غير ضرورة، ضمن، لصريح
~~المخالفة ms1911 من غير حاجة، سواء كان المنقول إليه أحرز أو لم يكن. قال
~~الإصطخري: إن كان أحرز من الأول أو مثله، لم يضمن، والصحيح الأول. وإن نقل
~~لضرورة غارة، أو غرق، أو حريق، أو غلبة لصوص، لم يضمن وإن كان المنقول إليه
~~حرزا لمثلها.
# ولا بأس بكونه دون الأول إذا لم يجد أحرز منه. ولو ترك النقل والحالة
~~هذه، ضمن على الأصح، لأن الظاهر أنه أراد بالنهي تحصيل الاحتياط. ولو قال:
~~لا تنقلها وإن حدثت ضرورة، فإن لم ينقلها، لم يضمن على الصحيح، كما لو قال:
~~أتلف مالي، فأتلفه، لا يضمن، وإن نقل، لم يضمن على الأصح، لأنه قصد
~~الصيانة.
# وحيث قلنا: لا يجوز النقل إلا لضرورة، فاختلفا في وقوعها، فإن عرف هناك
~~ما PageV05P301
# يدعيه المودع، صدق بيمينه، وإلا، طولب بالبينة، فإن لم تكن بينة، صدق
~~المالك بيمينه. وحكى أبو الفرج الزاز وجها، أن ظاهر الحال يغنيه عن اليمين،
~~ثم ذكر الأئمة أن جميع هذا فيما إذا كان البيت أو الدار المعينة للمودع.
~~أما إذا كان للمالك، فليس للمودع إخراجها من ملكه بحال، إلا أن تقع ضرورة.
# الصورة الرابعة: إذا نقلها من ظرف إلى ظرف، كخريطة إلى خريطة ، وصندوق
~~إلى صندوق، فالمتلخص من كلام الأصحاب على اضطرابه، أنه إن لم يجر فتح قفل
~~ولا فض ختم ولا خلط، ولم يعين المالك ظرفا، فلا ضمان لمجرد النقل، سواء
~~كانت الصناديق للمودع أو للمالك. وإذا كانت للمالك، فحصولها في يد المودع
~~قد يكون بجهة كونها وديعة أيضا. إما فارغة، وإما مشغولة بالوديعة، وقد تكون
~~بجهة العارية. وإن جرى شئ من ذلك، فالفض والفتح والخلط، سبق أنها مضمنة.
~~وإن عين ظرفا، نظر، إن كانت الظروف للمالك، فوجهان. أحدهما:
# يضمن. وأصحهما: لا، لأنهما وديعتان، وليس فيه إلا حفظ أحدهما في حرز
~~والأخرى في آخر. فعلى هذا إن نقل إلى ما دون الأول، ضمن، وإلا، فلا. وإن
~~كانت الظروف للمودع، فهي كالبيوت بلا خلاف.
# الصورة الخامسة: قال: احفظ وديعتي في هذا البيت، ولا تدخل إليها أحدا، ms1912 أو
~~لا تستعن على حفظها بالحارسين، فخالف، فإن حصل التلف بسبب المخالفة، بأن
~~سرقها الذين أدخلهم، أو الحارسون، ضمن. وإن سرق غيرهم أو وقع حريق، فلا
~~ضمان.
# (الصورة) السادسة: أودعه خاتما وقال: اجعله في خنصرك، فجعله في بنصره،
~~فهو أحرز، لكن لو انكسر لغلظها، أو جعله في الأنملة العليا، ضمن.
# وإن قال: اجعله في البنصر، فجعله في الخنصر، فإن كان لا ينتهي إلى أصل
~~البنصر، فالذي فعله أحرز، ولا ضمان. وإن كان ينتهي إليه، ضمن. وإن
~~PageV05P302
# أودعه الخاتم ولم يقل شيئا، فإن جعله في غير الخنصر، لم يضمن، الا أن غير
~~الخنصر في حق المرأة كالخنصر. وإن جعله في الخنصر، ففيه احتمالان عن القاضي
~~حسين وغيره. أحدهما: يضمن، لأنه استعمال. والثاني: إن قصد الحفظ، لم يضمن.
~~وإن قصد الاستعمال، ضمن وفي الرقم للعبادي: أنه إن جعل فصه إلى ظهر الكف،
~~ضمن. وإلا، فلا.
# قلت: المختار أنه يضمن مطلقا، إلا إذا قصد الحفظ. والله أعلم.
# (الصورة) السابعة: أودعه وقال: لا تخبر بها، فخالف، فسرقها من أخبره، أو
~~من أخبره من أخبره، ضمن. ولو تلفت بسبب آخر، لم يضمن. وقال العبادي: لو
~~سأله رجل فقال: هل عندك لفلان وديعة؟ فأخبره، ضمن، لأن كتمها من حفظها.
# السبب الثامن: التضييع، لأن المودع مأمور بحفظها في حرز مثلها بالتحرز عن
~~أسباب التلف. فلو أخر إحرازها مع التمكن، أو جعلها في مضيعها، أو في غير
~~حرز مثلها، ضمن. ولو جعلها في أحرز من حرز مثلها، ثم نقلها إلى حرز مثلها،
~~فلا ضمان. ثم هنا صور.
# (الصورة) الأولى: إذا أعلم بالوديعة من يصادر المالك ويأخذ أمواله،
~~ضمنها. بخلاف ما إذا أعلمه غير المودع، لأنه لم يلتزم الحفظ. ولو أعلم
~~المودع اللصوص بالوديعة، فسرقوها، إن عين الموضع، ضمن، وإلا، فلا. كذا فصله
~~البغوي.
# (الصورة) الثانية: ضيع بالنسيان، ضمن على الأصح، ويؤيده نص الشافعي رضي
~~الله عنه في عيون المسائل، أنه لو أودعه إناء من قوارير، فأخذه المودع بيده
~~PageV05P303
# ليحرزه في منزله، فأصابه شئ من غير فعله فانكسر، لم ms1913 يضمن، ولو أصابه
~~بفعله مخطئا أو عامدا قبل أن يصل إلى البيت أو بعدما وصله، فهو ضامن.
~~والخطأ والنسيان يجريان مجرى واحدا، ولأنهم قالوا: لو انتفع بوديعة ثم ادعى
~~غلطا وقال:
# ظننته ملكي، لا يصدق مع أنه احتمال قريب، فدل على أن الغلط لا يدفع
~~الضمان.
# (الصورة) الثالثة: إذا أخذ الظالم الوديعة قهرا، فلا ضمان على المودع،
~~كما لو سرقت منه. وإن أكرهه حتى يسلمها بنفسه، فللمالك مطالبة الظالم
~~بالضمان، ولا رجوع له إذا غرم، وله أيضا مطالبة المودع على الأصح، ثم يرجع
~~على الظالم، وهما كالوجهين في أن المكره على إتلاف مال الغير، هل يطالب؟
~~ومهما طالبه الظالم بالوديعة، لزمه دفعه بالانكار والاخفاء والامتناع ما
~~قدر. فإن ترك الدفع مع القدرة، ضمن. وإن أنكر فحلفه، جاز له أن يحلف لمصلحة
~~حفظ الوديعة، ثم تلزمه الكفارة على المذهب. وإن أكرهه على الحلف بطلاق أو
~~عتاق، فحاصله التخيير بين الحلف وبين الاعتراف والتسليم. فإن اعترف وسلم،
~~ضمن على المذهب، لأنه فدى زوجته بالوديعة. وإن حلف بالطلاق، طلقت زوجته على
~~المذهب، لأنه فدى الوديعة بزوجته.
# السبب التاسع: الجحود. فإذا قال المودع: لا وديع لاحد عندي، إما ابتداء،
~~وإما جوابا لسؤال غير المالك، فلا ضمان، سواء جرى ذلك بحضرة المالك أو في
~~غيبته، لأن إخفاءها أبلغ في حفظها. وإن طلبها المال ك فجحدها، فهو خائن
~~ضامن. وإن لم يطلبها، بل قال: لي عندك وديعة، فسكت، ليضمن. وإن أنكر، لم
~~يضمن أيضا على الأصح، لأنه قد يكون في الاخفاء غرض صحيح PageV05P304
# ، بخلاف ما بعد الطلب. فلو جحد ثم قال: كنت غلطت أو نسيت، لم يبرأ إلا أن
~~يصدقه المالك.
# فرع من أنكر وديعة ادعيت، صدق بيمينه. فلو أقام المدعي بينة بالابداع، أو
~~اعترف بها المدعى عليه، طولب بها. فإن ادعى ردها أو تلفها قبل الجحود أو
~~بعده، نظر في صيغة جحوده. فإن أنكر أصل الايداع، لم تقبل دعواه الرد،
~~لتناقض كلامه وظهور خيانته. وأما في دعوى التلف، فيصدق، لكنه كالغاصب
~~فيضمن. وهل يتمكن من ms1914 تحليف المالك؟ وهل تسمع بينته على ما يدعيه من الرد أو
~~التلف؟ وجهان. أصحهما: نعم، لاحتمال أنه نسي فصار كمن ادعى وقال: لا بينة
~~لي، ثم جاء ببينة تسمع. فعلى هذا، لو قامت بينة بالرد أو الهلاك قبل
~~الجحود، سقطت المطالبة. وإن قامت بالهلاك بعد الجحود، ضمن، لخيانته.
# وقد حكينا في ألفاظ المرابحة إذا قال: اشتريت بمائة، ثم قال: بمائة
~~وخمسين، أن الأصحاب فرقوا بين أن لا يذكر وجها محتملا في الغلط، وبين أن
~~يذكره، ولم يتعرضوا لمثله هنا، والتسوية بينهما متجهة. وإن كانت صيغة
~~جحوده: لا يلزمني تسليم شئ إليك، أو مالك عندي وديعة أو شئ، صدق في دعوى
~~الرد والتلف، لأنها لا تناقض كلامه الأول. فإن اعترف بأنه كان باقيا يوم
~~الجحود، لم يصدق في دعوى الرد إلا ببينة. وإن ادعى الهلاك، فكالغاصب إذا
~~ادعاه. والمذهب أنه يصدق بيمينه ويضمن.
# الحكم الثالث من أحكام الوديعة: ردها عند بقائها، فإذا كانت الوديعة
~~باقية، لزم المودع ردها إذا طلبها المالك، وليس المراد أنه يجب عليه مباشرة
~~الرد وتحمل مؤنته، بل ذلك على المالك، وإنما على المودع رفع اليد والتخلية
~~بين المالك وماله، فإن أخر من غير عذر، دخلت الوديعة في ضمانه. وإن كان
~~هناك عذر يعسر قطعه، بأن طالبه في جنح الليل والوديعة في خزانة لا يتأتى
~~فتح بابها في الوقت، أو كان مشغولا بصلاة أو قضاء الحاجة، أو في حمام أو
~~على طعام فأخر حتى يفرغ، أو PageV05P305
# كان ملازما لغريم يخاف هربه، أو كان المطر واقعا والوديعة في البيت فأخر
~~حتى ينقطع ويرجع إلى البيت، وما أشبه ذلك، فله التأخير قطعا. فلو تلفت
~~الوديعة في تلك الحال، فقطع المتولي بأنه لا ضمان، لعدم تقصيره، وهذا مقتضى
~~كلام البغوي أيضا. ولفظ الغزالي في الوسيط يشعر بتفصيل، وهو أنه إن كان
~~التأخير لتعذر الوصول إلى الوديعة، فلا ضمان. وإن كان لعسر يلحقه، أو غرض
~~يفوته، ضمن.
# قلت: الراجح أنه لا يضمن مطلقا، وصرح به كثيرون. والله أعلم.
# فرع قال المودع: لا ms1915 أرد حتى تشهد أنك قبضتها، فهل له ذلك؟ فله ثلاثة أوجه
~~سبق ذكرها في كتاب الوكالة ووجه رابع، أنه إن كان المالك أشهد بالوديعة عند
~~دفعها، فله ذلك، وإلا، فلا.
# فرع يشترط كون المردود عليه أهلا للقبض. فلو حجر عليه بسفه، أو كان نائما
~~فوضعها في يده، لم يجز.
# فرع أودعه جماعة مالا، وذكر أنه مشترك بينهم، ثم جاء بعضهم يطلبه، لم يكن
~~للمودع القسمة ولا تسليم الجميع، بل يرفع الامر إلى الحاكم ليقسمه ويدفع
~~إليه نصيبه.
# فرع قال له: ردها على فلان وكيلي، فطلب الوكيل فلم يرد، فهو كما لو طلب
~~المالك فلم يرد، لكن له التأخير ليشهد المدفوع إليه على القبض، لأنه لو
~~أنكر، صدق بيمينه. وإن لم يطلب الوكيل، فإن لم يتمكن من الرد، لم تصر
~~مضمونة، وإلا، فوجهان، لأنه لما أمره بالدفع إلى وكيله، عزله، فيصير ما في
~~يده كالأمانة الشرعية، مثل الثوب تطيره الريح إلى داره. وفيها وجهان.
~~أحدهما: تمتد إلى المطالبة. وأصحهما: تنتهي بالتمكن من الرد. قال ابن كج:
~~ويجري الوجهان فيمن وجد ضالة وهو يعرف مالكها. وذكر إمام الحرمين في
~~الأساليب، أنه لو قال:
# رد الوديعة على من قدرت عليه من وكلائي هؤلاء ولا تؤخر، فقدر على الرد
~~على بعضهم، وأخر ليرد على غيره، فهو ضامن عاص بالتأخير، وأنه لو لم يقل:
~~ولا تؤخر، يضمن بالتأخير، وفي العصيان وجهان. وإنه لو قال: ردها على من شئت
~~PageV05P306
# منهم، فلم يرد على واحد ليرد على آخر، لا يعصي، وفي الضمان وجهان.
# فرع هل يجب على المودع الاشهاد عند الدفع إلى الوكيل؟ وجهان جاريان فيما
~~لو دفع إليه مالا ابتداء وأمره بايداعه، أصحهما عند البغوي: يجب، كما لو
~~أمره بقضاء دينه يلزمه الاشهاد، وأصحهما عند الغزالي: لا، لأن قول المودع
~~مقبول في الرد والتلف، فلا يغني الاشهاد، لأن الودائع حقها الاخفاء، بخلاف
~~قضاء الدين. فإذا قلنا: يجب، فالحكم كما ذكرناه في كتاب الوكالة: أنه إن
~~دفع في غيبة الموكل من غير إشهاد، ضمن. وإن دفع بحضرته، ms1916 لم يضمن على الأصح.
# فصل طالبه المالك بردها، فادعى التلف بسبب خفي كالسرقة، صدق بيمينه. وإن
~~ادعاه بسبب ظاهر كالحريق والغارة والسيل، فإن لم يعرف ما ادعاه بتلك
~~البقعة، لم يقبل قوله في الهلاك به. وإن عرف بالمشاهدة أو الاستفاضة، نظر،
~~إن عرف عمومه، صدق بلا يمين. وإن لم يعرف عمومه، واحتمل أنه لم يصب
~~الوديعة، صدق باليمين. وإن لم يذكر سبب التلف، صدق بيمينه، ولا يكلف بيان
~~سببه. وإذا نكل المودع عن اليمين، حلف المالك على نفي العلم بالتلف واستحق،
~~وعد المتولي موت الحيوان والغصب من الأسباب الظاهرة. وفي التهذيب إلحاق
~~الغصب والسرقة، وهو الأقرب.
# فصل إذا ادعى رد الوديعة على الذي ائتمنه وهو المالك، صدق بيمينه. فإن
~~مات قبل الحلف، ناب عنه وارثه وانقطعت المطالبة بحلفه. وإن ادعى الرد على
~~غير من ائتمنه، لم يقبل إلا ببينة. وتفصيله بصور.
# إحداها: إذا مات المالك، لزم المودع الرد على ورثته. حتى لو تلف في يده
~~PageV05P307
# بعد التمكن من الرد، ضمن على الأصح. فإن لم يجد الورثة، رد إلى الحاكم.
# وقيد في العدة هذا الجواب بما إذا لم تعلم الورثة بالوديعة، أما إذ
~~علموا، فلا يجب الرد إلا بعد طلبهم. ولو طالبه الوارث فقال: رددته على
~~المالك، أو تلف في يدي في حياته، صدق بيمينه. وإن قال: رددته عليك، فأنكر،
~~فالمصدق الوارث. وإن قال: تلف في يدي قبل تمكني من الرد، فهل المصدق الوارث
~~كدعوى الرد؟ أم المودع لأن الأصل براءته؟ وجهان.
# قلت: ينبغي أن يكون الثاني أصح. والله أعلم.
# (الصورة) الثانية: مات المودع، فعلى وارثه ردها. فإن تلفت في يده بعد
~~التمكن، ضمن على الأصح. فإن كان المالك غائبا، سلمها إلى الحاكم. فلو
~~تنازعا، فقال وارث المودع: رد عليك مورثي، أو تلفت في يده، قال المتولي: لم
~~يقبل إلا ببينة. وقال البغوي: يصدق بيمينه، وهو الوجه، لأن الأصل عدم
~~حصولها في يده. ولو قال: رددتها عليك، فالمصدق المالك. ولو قال: تلفت في
~~يدي قبل التمكن، فعلى الوجهين.
# (الصورة) الثالثة: لو ms1917 قال من طيرت الريح ثوبا إلى داره: رددت على المالك،
~~وادعاه الملتقط، لم يصدق إلا ببينة.
# (الصورة) الرابعة: إذا أراد المودع سفرا، فأودعها أمينا، فادعى الأمين
~~تلفها، صدق. وإن ادعى الرد المالك، لم يقبل، لأنه لم يأتمنه. وإن ادعى الرد
~~PageV05P308
# على المودع، صدق، لأنه أمينه. كذا ذكره الغزالي والمتولي، وهذا ذهاب إلى
~~أن للمودع إذا عاد من السفر أن يستردها، وبه صرح العبادي وغيره. وحكي عن
~~الامام أن اللائق بمذهب الشافعي رحمه الله، منعه من الاسترداد، بخلاف
~~المودع يسترد من الغاصب على وجه، لأنه من الحفظ المأمور به. ولو كان المالك
~~عين أمينا فقال:
# إذا سافرت فاجعلها عند فلان، ففعل، فالحكم بالعكس، إن ادعى الرد على
~~المالك، صدق. وإن ادعاه على المودع الأول، لم يصدق.
# (الصورة) الخامسة: قال المودع للمالك: أودعتها عند وكيلك فلان بأمرك،
~~فللمالك أحوال.
# أحدها: ينكر الاذن، فيصدق بيمينه. فإذا حلف، نظر إن كان فلان مقرا بالقبض
~~والوديعة باقية، ردها على المالك. فإن غاب المدفوع إليه، فللمالك تغريم
~~المودع. فإذا قدم، أخذها وردها على المالك واسترد البدل. وإن كانت تالفة،
~~فللمالك تغريم أيهم شاء، وليس لمن غرم الرجوع على صاحبه لزعمه أن المالك
~~ظالم بما أخذ. وإن كان فلان منكرا، صدق بيمينه، واختص الغرم بالمودع.
# (الحالة) الثانية: يعترف بالاذن وينكر الدفع، فوجهان. أحدهما: يصدق
~~المودع وتجعل دعوى الرد على وكيل المالك كدعواه على المالك. وأصحهما: تصديق
~~المالك، لأنه يدعي الرد على من لم يأتمنه. ولو وافق فلان المودع وقال: تلفت
~~في يدي، لم يقبل قوله على المالك، بل يحلف المالك ويغرم المودع.
# (الحالة) الثالثة: يعترف بالاذن والدفع معا، لكنه يقول: لم تشهد،
~~والمدفوع إليه منكر، فيبنى على وجوب الاشهاد على الايداع. فإن لم نوجبه،
~~فليس له تغريمه.
# وإن أوجبناه، فعلى الخلاف السابق في الوكالة في نظير هذه الصورة. ولو
~~اتفقوا جميعا على الدفع إلى الأمين، وادعى الأمين ردها على المالك، أو
~~تلفها في يده، صدق بيمينه. هذا إذا عين المالك الأمين، أما لو قال: أودعها
~~أمينا، ولم ms1918 يعينه، PageV05P309
# فادعى الأمين التلف، صدق. وإن ادعى الرد على المالك، فالمصدق المالك،
~~لأنه لم يأتمنه، كذا ذكروه. ولو قيل: أمين أمينه أمينه، كما تقول على رأي:
~~وكيل وكيل وكيله، لم يبعد.
# قلت: بل هو بعيد، والفرق ظاهر.
# فصل في يده مال، جاء رجلان ادعى كل أنه مودعه، فجوابه يفرض بصيغ.
# إحداها: أن يكذبهما ويقول: المال لي، فيحلف لكل أنه لا يلزمه تسليمه
~~إليه.
# (الصيغة) الثانية: أن يقر لأحدهما بعينه، فيعطاه، وهل يحلف للآخر؟ يبنى
~~على أنه لو أقر لزيد بشئ، ثم أقر به لعمرو، هل يغرم لعمرو؟ إن قلنا: لا،
~~فلا. وإن قلنا: نعم، عرضت اليمين عليه. فإن حلف، سقطت دعوى الآخر. وإن نكل،
~~حلف الآخر. ثم هل يوقف المال بينهما إلى أن يصطلحا، أم يقسم بينهما كما لو
~~أقر لهما، أم يغرم المدعى عليه القيمة له؟ فيه ثلاثة أوجه عن ابن سريج، قال
~~ابن الصباغ: المذهب هو الثالث.
# (الصيغة) الثالثة: قال: هو لكما، فهو كمال في يد شخصين يتداعيانه. فإن
~~حلف أحدهما، قضي له، ولا خصومة للآخر مع المودع، لنكوله. وإن نكلا أو حلفا،
~~جعل بينهما، وحكم كل واحد منهما في النصف الآخر كالحكم في الجميع في حق غير
~~المقر له، وقد بيناه.
# (الصيغة) الرابعة: قال: هو لأحدكما وقد نسيت عينه، فإن ضمنا المودع
~~بالنسيان، PageV05P310
# فهو ضامن، وإلا، نظر، إن صدقاه، فلا خصومة لهما معه، وإنما الخصومة
~~بينهما. فإن اصطلحا في شئ، فذاك، وإلا، فيجعل المال كأنه في أيديهما
~~يتداعيانه، هذا هو الصحيح. وقيل: هو كمال في يد ثالث يتداعيانه، لأنه لم
~~يثبت لأحدهما يد. فعلى الأول، لو أقام كل واحد منهما بينة، أو حلفا أو
~~نكلا، فهو بينهما. وإن أقام أحدهما بينة أو حلف، ونكل صاحبه، قضي له. وعلى
~~الثاني، لو أقام كل بينة، فعلى الخلاف في تعارض البينتين. وإن نكلا أو
~~حلفا، وقف المال بينهما. وسواء قلنا بالأول أم بالثاني، هل يترك المال في
~~يد المدعى عليه إلى أن تنفصل خصومتهما، أم ينزع منه؟ فيه قولان. أظهرهما: ms1919
~~الثاني، وبه قطع البغوي وغيره. قال المتولي: والقولان فيما إذا طلب أحدهما
~~الانتزاع والآخر الترك، أما إذا اتفقا على أحد الامرين، فيتبع الحاكم
~~رأيهما. أما إذا كذباه في دعوى النسيان وادعيا علمه، فهو المصدق بيمينه،
~~ويكفيه يمين واحدة على نفي العلم، لأن المدعى شئ واحد وهو علمه. وهل للحاكم
~~تحليفه على نفي العلم إذا لم يدعه الخصمان؟
# وجهان. ثم إذا حلف، فالحكم كما إذا صدقاه في النسيان. وقيل: ينتزع المال
~~من يده هنا وإن لم ينتزع هناك، لأنه خائن عندهما بدعوى النسيان، وإن نكل،
~~ردت اليمين عليهما. فإن نكلا، فالمال مقسوم بينهما أو موقوف حتى يصطلحا على
~~ما سبق. وإن حلف أحدهما فقط، قضي له. وإن حلفا، فقولان. ويقال:
# وجهان. أحدهما: يوقف حتى يصطلحا. وأظهرهما: يقسم، لأنه في أيديهما.
# وعلى هذا، يغرم القيمة وتقسم بينهما أيضا، لأن كل واحد منهما أثبت بيمين
~~الرد كل العين، ولم يأخذ إلا نصفها. هذا هو الصحيح الأشهر فيما إذا نكل
~~المودع.
# وقيل: لا يغرم القيمة مع العين إذا حلفا. وقيل: لا ترد اليمين عليهما
~~بنكوله، بل يوقف بناء على أنهما لو حلفا وقف المال بينهما، فلا معنى لعرض
~~اليمين. وإذا رددنا اليمين، فهل يقرع بينهما؟ أم يبدأ الحاكم بمن رأى؟
~~وجهان، أصحهما الثاني، حكاه السرخسي في الأمالي. وإذا حلفا وقسم بينهما
~~العين والقيمة، فإن لم ينازع أحدهما الآخر، فلا كلام. وإن نازعه وأقام
~~أحدهما البينة أن جميع العين له، سلمناها إليه ورددنا القيمة إلى المودع.
~~وإن لم يكن بينة، ونكل صاحبه عن PageV05P311
# اليمين فحلف واستحق العين، رد نصف القيمة الذي أخذه، ولا يرد الناكل ما
~~أخذه، لأنه استحقه بيمينه على المودع، ولم يعد إليه المبدل، ونكوله كان مع
~~صاحبه، لا مع المودع. وصرح في الوسيط بأن الناكل لا يرد، سواء سلمت العين
~~بالبينة أو باليمين.
# فرع ادعى اثنان غصب مال في يده، كل يقول: غصبته مني، فقال:
# غصبته من أحدكما ولا أعرفه، حلف لكل منهما على البت أنه لم يغصبه. فإذا
~~حلف لأحدهما، تعين ms1920 المغصوب للثاني، فلا يحلف له.
# (الحالة) الخامسة: قال: هو وديعة عندي ولا أدري أهو لكما، أم لأحدكما، أم
~~لغير كما؟ وادعيا علمه، فحلف على نفي علمه، ترك في يده حتى تقوم بينة، وليس
~~لأحدهما تحليف الآخر، لأنه لم يثبت لواحد منهما يد ولا استحقاق، بخلاف
~~الصورة السابقة.
# فصل في مسائل منثورة إحداها: تعدى في الوديعة، ثم بقيت في يده مدة، لزمه
~~أجرة مثلها.
# (المسألة) الثانية: في فتاوى القفال، أنه لو ترك حماره في صحن خان وقال
~~للخاني:
# احفظه كيلا يخرج، فكان الخاني ينظره، فخرج في بعض غفلاته، فلا ضمان، لأنه
~~لم يقصر في الحفظ المعتاد.
# (المسألة) الثالثة: المودع إذا وقع في خزانته حريق، فبادر إلى نقل
~~الأمتعة، وقدم أمتعته على الوديعة، فاحترقت الوديعة، لم يضمن، كما لو لم
~~يكن فيها إلا ودائع فأخذ في نقلها فاحترق ما تأخر نقله.
# (المسألة) الرابعة: لو ادعى ابن المالك موت أبيه، وعلم المودع بذلك، وطلب
~~الوديعة، فله تحليف المودع على نفي العلم. فإن نكل، حلف المدعي.
~~PageV05P312
# (المسألة) الخامسة: مات المالك وطلب الوارث الوديعة، فامتنع المودع ليفحص
~~هل في التركة وصية؟ فهو متعد ضامن.
# (المسألة) السادسة: من وجد لقطة وعلم مالكها فلم يخبره حتى تلفت، ضمن،
~~وكذا قيم الصبي والمسجد إذا كان في يده مال فعزل نفسه ولم يخبر الحاكم حتى
~~تلف المال في يده، ضمن، وهذا كما قدمنا أنه يجب الرد عند التمكن أو هو هو.
# (المسألة) السابعة: من صور تعدي الأمناء، أن لا يبيع قيم الصبي أوراق
~~فرصاده حتى يمضي وقتها، فيلزمه الضمان، وليس من التعدي أن يؤخر لتوقع زيادة
~~فيتفق رخص، وكذا قيم المسجد في أشجاره، وهذا شبيه بتعريض الثوب الذي يفسده
~~الدود للريح، وهذه المسائل سوى الأولى في فتاوى القفال.
# (المسألة) الثامنة: بعث رسولا إلى حانوته، ودفع خاتمه معه علامة وقال:
~~رده علي إذا قبضت المأمور بقبضه، فقبضه ولم يرد الخاتم، ووضعه في حرزه، فلا
~~ضمان، ذكره العبادي في الزيادات كأن المعنى أنه ليس عليه الرد ولا مؤنته
~~وإنما التخلية.
# (المسألة) ms1921 التاسعة: في فتاوى القاضي حسين، أن الثياب في مسلخ الحمام إذا
~~سرقت، والحمامي جالس في مكانه مستيقظ، فلا ضمان عليه. وإن نام أو قام من
~~مكانه، ولا نائب له هناك، ضمن. ويجب على الحمامي الحفظ إذا استحفظ. وإن لم
~~يستحفظ، حكى القاضي عن الأصحاب، أنه لا يجب عليه الحفظ، قال:
# وعندي يجب، للعادة.
# (المسألة) العاشرة: عن بعضهم: لو أودعه قبالة وقال له: لا تدفعها إلى زيد
~~حتى PageV05P313
# يعطيك دينارا، فدفعها إليه قبل أن يعطيه، فعليه قيمة القبالة مكتوبة،
~~الكاغد وأجرة الوراق.
# قلت: ومن مسائل الباب قال أصحابنا: لو أكرهه على قبول وديعة وحفظها،
~~فأخذها، لم تكن مضمونة عليه كما لو قبضها مختارا وأولى. ولو تعين عليه قبول
~~وديعة، فلم يقبلها، وتلفت، فهو عاص، ولا ضمان، لأنه لم يلتزم الحفظ. والله
~~أعلم. PageV05P314
# كتاب قسم الفئ والغنيمة المال المأخوذ من الكفار، منقسم إلى ما يحصل بغير
~~قتال وإيجاف خيل وركاب، وإلى حاصل بذلك، ويسمى الأول: فيئا. والثاني:
~~غنيمة. ثم ذكر PageV05P315
# المسعودي وطائفة أن اسم كل واحد من المالين يقع على الآخر إذا أفرد
~~بالذكر، فإذا جمع بينهما، افترقا، كاسمي الفقير والمسكين. وقال الشيخ أبو
~~حاتم القزويني وغيره: اسم الفئ يشمل المالين، واسم الغنيمة لا يتناول
~~الأول. وفي لفظ الشافعي رضي الله عنه في المختصر ما يشعر به.
# وبيان قيمة المالين يقع في بابين.
# الباب الأول في الفئ فمنه ما جلا عنه الكفار خوفا من المسلمين إذا سمعوا
~~خبرهم أو لضر أصابهم، وجزية أهل الذمة وما صولح عليه أهل بلد من الكفار،
~~وعشور تجاراتهم المشروطة عليهم إذا دخلوا دار الاسلام، ومال من مات أو قتل
~~على الردة، ومال من مات من أهل الذمة عندنا، ولا وارث له، وكل ذلك مخمس على
~~ما سنفصله إن شاء الله تعالى. هذا هو المذهب. وحكي عن القديم: أن مال
~~المرتد لا يخمس.
# فقيل: يختص هذا القول بالمرتد، ويخمس ما سواه قطعا، لأن المرتد يستصحب به
~~حكم الاسلام، كما يؤمر بقضاء الصلوات وتلزمه الحدود. وقيل: ما تركوه خوفا ms1922
~~من المسلمين يخمس قطعا، وفيما سواه يطرد القول القديم، وبهذا الطريق قال
~~الأكثرون. ومنهم من طرد في جميع مال الفئ قولين. الجديد: يخمس كالغنيمة.
# والقديم: المنع، لأنه لم يقاتل عليه، كما لو صولحوا على الضيافة، فإنه لا
~~حق لأهل الخمس في مال الضيافة، بل يختص به الطارقون. قال البغوي: وحيث
~~قلنا: لا يخمس، فحكم جميع المجل حكم الأخماس الأربعة على قولنا بالتخميس،
~~وفي مصرفها خلاف يأتي إن شاء الله تعالى. قال الروياني في الحلية، لو
~~صالحونا على مال عند القتال، فهو غنيمة. PageV05P316
# فصل مال الفئ يقسم خمسة أسهم، فأربعة يأتي بيان مصرفها، والخمس الآخر
~~يقسم على خمسة أسهم متساوية.
# أحدها: السهم المضاف إلى الله عز وجل وإلى رسول الله (ص)، وكان لرسول
~~الله (ص)، ينفق منه على نفسه وأهله ومصالحه، وما فضل جعله في السلاح عدة في
~~سبيل الله تعالى وفي سائر المصالح. وأما بعده (ص)، فيصرف هذا السهم في
~~مصالح المسلمين، كسد الثغور، وعمارة الحصون والقناطر والمساجد، وأرزاق
~~القضاة والأئمة، ويقدم الأهم فالأهم. ونقل الشافعي رحمه الله عن بعض
~~العلماء، أن هذا السهم يرد على أهل السهمان الذين ذكرهم الله تعالى، فذكر
~~أبو الفرج الزاز:
# أن بعض الأصحاب جعل هذا قولا للشافعي، لأنه استحسنه. وحكى في الوسيط
~~وجها: أن هذا السهم يصرف إلى الامام، لأنه خليفة رسول الله (ص)، وهذان
~~النقلان شاذان مردودان.
# السهم الثاني: لذوي القربى، وهم بنو هاشم، وبنو المطلب، يشترك فيه فقيرهم
~~وغنيهم وكبيرهم وصغيرهم وذكرهم وأنثاهم، بشرط كون الانتساب بالآباء، فلا
~~يعطى أولاد البنات.
# قلت: وحكى ابن المنذر وابن كج وجها في اختصاصه بفقرائهم، وهو شاذ متروك.
~~والله أعلم.
# ولا يفضل أحد منهم على أحد إلا بالذكورة، فللذكر سهمان، وللأنثى سهم.
# وقال المزني: يسوى بينهما. وقال القاضي حسين: المدلي بجهتين يفضل على
~~المدلي بجهة.
# فرع يعم بالعطاء الحاضر في موضع حصول الفئ والغائب عنه على الصحيح. وقال
~~أبو إسحاق: ما حصل في إقليم، دفع إلى من فيه، لمشقة النقل.
# واحتجوا للصحيح بظاهر الآية، وبالقياس على ms1923 الإرث. وأما المشقة، فيأمر
~~الامام أمناءه في كل أقليم بضبط من فيه، ولا يلزمه نقل ما في كل إقليم إلى
~~جميع الأقاليم، بل الحاصل في كل إقليم يضبط، يفرق على ساكنيه. فإن لم يكن
~~في بعضها شئ، أو لم يف بمن فيه، نقل قدر الحاجة. قال الامام: ولو كان
~~الحاصل قدرا لو وزع PageV05P317
# لم يسد مسدا، قدم الأحوج، ولا يستوعب للضرورة.
# السهم الثالث: لليتامى. واليتيم: الصغير الذي لا أب له، قيل: ولا جد.
# ويشترط فيه الفقر على المشهور. وقيل: على الصحيح.
# السهم الرابع والخامس: المساكين وابن السبيل، وقد سبق بيانهما في الزكاة.
# فرع في تعميم اليتامى والمساكين وابن السبيل، وتخصيص الحاصل في كل إقليم
~~وناحية بأهله، الخلاف في أهل القربى، حكاه الشيخ أبو حامد وغيره.
# فرع سبق في باب الوصية: أن عند الانفراد يدخل الفقراء في اسم المساكين،
~~وعكسه، ولفظ المساكين هنا مفرد، فيدخل فيه الفقراء، وحينئذ مقتضى القول
~~بوجوب تعميم مساكين الإقليم أو العالم تناول الفقراء أيضا، وهذا مقتضى كلام
~~بعضهم. ومنهم من يقول: يجوز الصرف إلى الفقراء، لأنهم أشد حاجة، وهذا لا
~~يقتضي تناولهم.
# قلت: الصحيح الأول، وأنهما داخلان في الاسم. وممن صرح به القاضي أبو
~~الطيب في تعليقه. والله أعلم.
# فرع يجوز أن يفاوت بين اليتامى، وكذا في المساكين وأبناء السبيل، لأن
~~هؤلاء يستحقون بالحاجة، فتراعى حاجاتهم، بخلاف ذوي القربى، فإنهم يستحقون
~~بالقرابة. PageV05P318
# فرع لا يشترط أن يكون هؤلاء الأصناف الثلاثة من المرتزقة على الصحيح
~~المعروف. وعن القفال اختصاصه بيتامى المرتزقة، وذكر الماوردي مثله في
~~المساكين وأبناء السبيل.
# فرع إذا فقد بعض الأصناف، وزع نصيبه على الباقين كالزكاة، إلا سهم رسول
~~الله (ص)، فإنه للمصالح كما ذكرنا.
# فرع لا يجوز الصرف إلى كافر.
# فرع لا يجوز الاقتصار على إعطاء ثلاثة من اليتامى، ولا من المساكين، ولا
~~من أبناء السبيل، كما قلنا في الزكاة إذا فرقها الامام.
# قلت: لا يجوز دفع شئ من سهم ذوي القربى إلى مواليهم، قال صاحب التلخيص:
~~لو ادعى أنه مسكين أو ابن سبيل، ms1924 قبل بلا بينة، ولا يقبل اليتم والقرابة إلا
~~ببينة. والله أعلم.
# فصل وأما أربعة أخماس الفئ، ففي مصرفها ثلاثة أقوال، أظهرها:
# أنها للمرتزقة المرصدين للجهاد. والثاني: للمصالح. والثالث: أنها تقسم
~~كما يقسم الخمس، فيقسم جميع الفئ على الخمسة الذين ذكرناهم، وهذا غريب.
# فعلى الثاني: نبدأ بالأهم فالأهم. وأهمها تعهد المرتزقة. وكذا حكم خمس
~~الخمس. فالقولان الأولان متفقان على أن المصرف المرتزقة، وإنما يختلفان
~~فيما فضل عنهم.
# فرع وللامام في القسمة على المرتزقة وظائف.
# إحداها: يضع ديوانا. قال في الشامل: وهو الدفتر الذي يثبت فيه الأسماء.
~~فيحصي المرتزقة بأسمائهم، وينصب لكل قبيلة أو عدد يراه عريفا ليعرض
~~PageV05P319
# عليه أحوالهم، ويجمعهم عند الحاجة ويثبت فيه قدر أرزاقهم.
# قلت: نصب العريف مستحب. والله أعلم.
# الثانية: يعطي كل شخص قدر حاجته، فيعرف حاله وعدد من في نفقته وقدر
~~نفقتهم وكسوتهم وسائر مؤنتهم، ويراعي الزمان والمكان، وما يعرض من رخص
~~وغلاء، وحال الشخص في مروءته وضدها، وعادة البلد في المطاعم، فيكفيه
~~المؤونات ليتفرغ للجهاد، فيعطيه لأولاده الذين هم في نفقته أطفالا كانوا أو
~~كبارا، وكلما زادت الحاجة بالكبر، زاد في حصته. وهل يدفع إليه ما يتعهد منه
~~الأولاد؟ أم يتولى الامام تعهدهم بنفسه؟ أو بنائب له؟ فيه قولان. أظهرهما:
~~الأول. وحكى الحناطي وأبو الفرج الزاز وجها أنه لا يعطي الأولاد شيئا،
~~لأنهم لا يقاتلون، وهذا شاذ ضعيف وإذا كان له عبد يقتنيه للزينة أو
~~للتجارة، لم يعط له. وإن كان يقاتل معه أو يحتاج إليه في الغزو لسياسة
~~الدواب ونحوها، أعطي له، وكذا لو كان عبد يخدمه وهو ممن يخدم، بل لو لم يكن
~~له عبد واحتاج إليه، أعطاه الامام عبدا، ولا يعطي إلا لعبد واحد. وفي
~~الزوجات، يعطي للجماعة. وإذا نك جديدة، زاد في العطاء، لأن نهايتهن أربع،
~~والعبيد لا حصر لهم، وكأن هذا في عبيد الخدمة. فأما الذين يتعلق بهم مصلحة
~~الجهاد، فينبغي أن يعطي لهم وإن كثروا.
# قلت: كذا هو منقول، وإنما يقتصر في عبيد الخدمة على واحد إذا حصلت به
~~الكفاية. ms1925 فأما من لا تحصل كفايته إلا بخدمة عبيد، فيعطي لمن يحتاج إليه،
~~ويختلف باختلاف الأشخاص. والله أعلم.
# والوجه الشاذ في الأولاد يجري في الزوجات والعبيد.
# فرع يعطى المرتزق مؤنة فرسه، بل يعطى الفرس إذا كان يقاتل فارسا ولا فرس
~~له، ولا يعطى للدواب التي يتخذها زينة ونحوها. PageV05P320
# فرع يعطى كل منهم بقدر حاجتهم، ولا يفضل أحد منهم بشرف نسب أو سبق في
~~الاسلام أو الهجرة وسائر الخصال المرضية، بل يستوون كالإرث والغنيمة.
# وفي وجه: يفضل إذا اتسع المال.
# الثالثة: يستحب أن يقدم في الاعطاء وفي إثبات الاسم في الديوان قريشا على
~~سائر الناس، وهم ولد النضر بن كنانة، بن خزيمة، بن مدركة، بن الياس، بن
~~مضر، بن نزار، بن معد، بن عدنان. قال الأستاذ أبو منصور: هذا قول أكثر
~~النسابين، وبه قال الشافعي وأصحابه، وهو أصح ما قيل. وقيل: هم ولد إلياس.
# وقيل: ولد مضر. وقيل: ولد فهر بن مالك بن النضر بن كنانة. ثم يقدم من
~~قريش الأقرب فالأقرب إلى رسول الله (ص)، وهو: محمد، بن عبد الله، بن عبد
~~المطلب بن هاشم، بن عبد مناف، بن قصي، بن كلاب، بن مرة، بن كعب، بن لؤي، بن
~~غالب، بن فهر، بن ملك بن النضر، بن كنانة، فيقدم بني هاشم، وبني المطلب على
~~سائر قريش، ثم بني عبد شمس وبني نوفل أخوي هاشم، ويقدم منهما بني عبد شمس،
~~لأنه أخو هاشم لأبويه، ونوفل أخوه لأبيه، ثم بني عبد العزى وبني عبد الدار
~~ابني قصي يقدم منهما بني عبد العزى، لأنهم أصهار رسول الله (ص)، فإن خديجة
~~رضي الله عنها بنت خويلد بن أسد بن عبد العزى، ثم بني زهرة بن كلاب أخي
~~قصي، ثم بني تيم وبني مخزوم أخوي كلاب، ويقدم منهما بني تيم، لمكان أبي بكر
~~الصديق رضي الله عنه وعائشة رضي الله عنها من رسول الله (ص)، ثم بني جمح
~~وبني سهم، وهما من ولد هصيص بن كعب، وبني عدي ابن كعب - وهصيص وعدي أخوا
~~مرة بن كعب ms1926 - وقدم عمر رضي الله عنه من هؤلاء القبائل الثلاث بني جمح، وسوى
~~بين بني سهم وبني عدي، كما يسوى بين بني هاشم وبني المطلب. قال الشافعي
~~رحمه الله: وقدم المهدي أمير المؤمنين في زمانه بني عدي على بني جمح وبني
~~سهم، لمكان عمر رضي الله عنه، والذي فعله عمر رضي الله عنه كان تواضعا منه.
~~ثم يقدم بني عامر بن لؤي، ثم بني الحارث بن فهر. فإذا فرغ من قريش، بدأ
~~بالأنصار، ثم يعطي سائر العرب. هكذا رتب PageV05P321
# الأصحاب، وهو ظاهر نص الشافعي رحمه الله. وفي أمالي السرخسي: أن هذا
~~محمول على الذين هم أبعد من الأنصار، فأما سائر العرب الذين هم أقرب إلى
~~رسول الله (ص) من الأنصار، فيقدمون عليهم. ومتى استوى اثنان في القرب، قدم
~~أسنهما. فإن استويا في السن، فأقدمهما إسلاما وهجرة.
# قلت: قد عكس أقضى القضاة الماوردي هذا، فقال في الأحكام السلطانية : يقدم
~~بالسابقة في الاسلام. فإن تقاربا فيه، قدم بالدين. فإن تقاربا فيه، قدم
~~بالسن، فإن تقاربا، قدم بالشجاعة. فإن تقاربا فيه، فولي الأمر بالخيار بين
~~أن يرتبهم بالقرعة، أو برأيه واجتهاده، وهذا الذي قاله هو المختار.
# والله أعلم.
# ثم بعد العرب، يعطى العجم. وفي المهذب والتهذيب: أن التقديم فيهم بالسن
~~والفضائل، ولا يقدم بعضهم على بعض بالنسب، وفيه كلامان.
# أحدهما: أن العجم قد يعرف نسبهم، فينبغي أن يعتبر فيمن عرف نسبه القرب
~~والبعد أيضا.
# الثاني: أنا قدمنا في صفة الأئمة في الصلاة عن إمام الحرمين: أن الظاهر
~~رعاية كل نسب يعتبر في الكفاءة في النكاح، وسنذكر إن شاء الله تعالى، أن
~~نسب العجم مرعي في الكفاءة على خلاف فيه، فليكن كذلك هنا.
# قلت: قد أشار الماوردي إلى اعتبار نسب العجم فقال: إن كانوا عجما لا
~~يجتمعون على نسب، جمعهم بالأجناس، كالترك، والهند، وبالبلدان. ثم إن كانت
~~لهم سابقة في الاسلام، ترتبوا عليها، وإلا، فبالأقرب من ولي الأمر. فإن
~~تساووا، فبالسبق إلى طاعته. والله أعلم.
# قال الأئمة: وجميع الترتيب المذكور في هذه الوظيفة، مستحب لا ms1927 مستحق.
# الرابعة: لا يثبت في الديوان اسم صبي، ولا مجنون، ولا امرأة، ولا عبد،
~~PageV05P322
# ولا ضعيف لا يصلح للغزو، كالأعمى، والزمن، وإنما هم تبع للمقاتل إذا
~~كانوا في عياله، يعطى لهم كما سبق، وإنما يثبت في الديوان الرجال المكلفين
~~المستعدين للغزو، وإذا طرأ على المقاتل مرض أو جنون، فإن رجي زواله، أعطي
~~ولم يسقط اسمه، وإلا أسقط اسمه. وفي إعطائه الخلاف الآتي في زوجة المقاتل
~~بعد موته، وأولى بالاعطاء.
# قلت: ترك من شروط من يثبته في الديوان الاسلام، وذكر الماوردي في الأحكام
~~السلطانية شرطا اخر، وهو أن يكون فيه إقدام على القتال ومعرفة به.
# فإن اختل ذلك، لم يجز إثباته، لعجزه عما هو مرصد له. قال: ولا يجوز إثبات
~~الأقطع، ويجوز إثبات الأعرج إن كان فارسا. وإن كان راجلا، فلا. ويجوز إثبات
~~الأخرس والأصم. قال: وإذا كتبه في الديوان، فإن كان مشهور الاسم، لم يحسن
~~تحليته. وإن كان مغمورا وصف وحلي، فيذكر سنه وقده ولونه وحلي وجهه، بحيث
~~يتميز عن غيره. والله أعلم.
# فرع من مات من المرتزقة، هل ينقطع رزق زوجته وأولاده لزوال المتبوع؟ أم
~~يستمر ترغيبا للمجاهدين؟ قولان. وقيل: وجهان. أظهرهما:
# الثاني. فعلى هذا، ترزق الزوجة إلى أن تتزوج، والأولاد إلى أن يبلغوا
~~ويستقلوا بالكسب، أو يرغبوا في الجهاد فيثبت اسمهم في الديوان. ومن بلغ
~~منهم وهو أعمى أو زمن، رزق على هذا القول كما كان يرزق قبل البلوغ، هذا في
~~ذكور الأولاد.
# وأما الإناث، فمقتضى كلامه في الوسيط أنهن يرزقن إلى أن يتزوجن.
# الخامسة: يفرق الأرزاق في كل عام مرة، ويجعل له وقتا معلوما لا يختلف.
# وإذا رأى مصلحة أن يفرق مشاهرة ونحوها، فعل. وإذا اقتصر في السنة على
~~مرة، فيشبه أن يقال: يجتهد، فما اقتضته الحال وتمكن فيه من الاعطاء في أول
~~السنة أو اخرها، فعله، وعلى هذا ينزل قوله في الوجيز: يفرق في أول كل سنة،
~~وقول الآخرين: يفرق في آخر كل سنة.
# فرع إذا مات واحد من المرتزقة بعد جمع المال وانقضاء الحول، صرف ms1928 نصيبه
~~إلى ورثته ولا يسقط هذا الحق بالاعراض عنه على الظاهر، كذا قاله
~~PageV05P323
# الامام. وإن مات بعد جمع المال وقبل تمام الحول، فقولان. ويقال:
# وجهان. أظهرهما: يصرف قسط ما مضى إلى ورثته كالأجرة. والثاني: لا شئ لهم،
~~كالجعل في الجعالة، لا يستحق قبل تمام العمل. وإن مات قبل جمع المال وبعد
~~الحول، فظاهر النص: أنه لا شئ للورثة، وبه قال القاضي أبو الطيب وآخرون،
~~وبه قطع البغوي. وقال الشيخ أبو حامد: يصرف نصيبه مما سيحصل إلى ورثته. وإن
~~مات قبل جمع المال وقبل انقضاء الحول، فإن قلنا: إذا مات بعد الحول لا
~~يستحق، فهنا أولى، وإلا، ففي قسط ما مضى الخلاف فيما إذا مات قبل الحول
~~وبعد جمع المال. هذا كله إذا كان العطاء مرة في السنة. فإن رأى الاعطاء في
~~السنة مرتين فصاعدا، فالاعتبار بمضي المدة المضروبة.
# فصل جميع ما ذكرناه في المنقولات من أموال الفئ. فأما الدور والأرض، فقد
~~قال الشافعي رضي الله عنه: هي وقف للمسلمين تستغل وتقسم غلتها في كل عام
~~كذلك أبدا. هذا نصه. فأما أربعة أخماس الفئ، فمن الأصحاب من يقول: الحكم
~~بأنها وقف مفرع على أنها للمصالح، فأما إن جعلناها للمرتزقة، فتقسم بينهم
~~كالمنقولات وكالغنيمة. والأصح جريان هذا الحكم، سواء قلنا: للمصالح أو
~~للمرتزقة، لتبقى الرقبة مؤبدة، وينتفع بغلتها المستحق كل عام، بخلاف
~~المنقولات، فإنها معرضة للهلاك، والغنيمة بعيدة عن نظر الامام واجتهاده،
~~لتأكد حق الغانمين. فإذا قلنا بالوقف، فوجهان. أحدهما: المراد به التوقف عن
~~قسمة الرقبة، دون الوقف الشرعي. وأصحهما: أن المراد الوقف الشرعي للمصلحة.
# فعلى هذا، وجهان. أحدهما: يصير وقفا بنفس الحصول، كما يرق النساء
~~والصبيان بالأسر. وأصحهما: لا، لكن الامام يقفها. وإن رأى قسمتها أو بيعها
~~وقسمة ثمنها، فله ذلك. وقول الشافعي رحمه الله: هي وقف، أي: تجعل وقفا.
~~وأما PageV05P324
# خمسه، فسهم المصالح لا سبيل إلى قسمته، بل يوقف وتصرف غلته في المصالح،
~~أو يباع ويصرف ثمنه إليها، والوقف أولى ويجئ الوجه السابق، أنه يصير وقفا
~~بنفس الحصول. وسهم ذوي ms1929 القربى، فيه الخلاف المذكور في الأخماس الأربعة،
~~تفريعا على أنها للمرتزقة. وسهم اليتامى والمساكين وابن السبيل، يرتب على
~~سهم ذوي القربى. إن قلنا: إنه وقف، فهنا أولى، ولان ذوي القربى متعينون،
~~وإلا، فالأصح أنه وقف. وقيل: لا. وإذا تأملت هذه الاختلافات في الأخماس
~~الأربعة، ثم في الخمس، علمت أن المذهب أن الجميع وقف، وهو الموافق لنص
~~الشافعي رضي الله عنه.
# فصل إذا زادت الأخماس الأربعة على حاجات المرتزقة، فإن قلنا: إنها
~~للمرتزقة، وهو الأظهر، صرف الفاضل إليهم أيضا على قدر مؤوناتهم. وفي جواز
~~صرف شئ منه إلى إصلاح الحصون وإلى الكراع والسلاح ليكون عدة لهم، وجهان.
~~أصحهما: نعم. فإن قلنا: إنها للمصالح، صرف الفاضل إلى باقي المصالح، كاصلاح
~~الحصون والكراع والسلاح. وإن فضل شئ، ففي جواز صرفه إليهم وجهان. ويجوز
~~صرفه إليهم عن كفاية السنة القابلة بلا خلاف.
# فصل في مسائل منثورة إحداها: جاء رجل فطلب إثبات اسمه في الديوان، أجابه
~~الامام إن وجد في المال سعة وفي الطالب أهلية، وإلا، فلا.
# (المسألة) الثانية: لا يحبس شئ من مال الفئ خوفا أن ينزل بالمسلمين
~~نازلة، بل يفرغ الجميع في الوقت المعين. ثم إن نزلت نازلة، فعلى جميع
~~المسلمين القيام بأمرها. فإن غشيهم العدو، فعلى جميعهم أن ينفروا.
# (المسألة) الثالثة: قال الشافعي رضي عنه: يرزق من مال الفئ الحكام وولاة
~~PageV05P325
# الاحداث والصلاة، وكل من قام بأمر الفئ من وال وكاتب وجندي لا يستغني أهل
~~الفئ عنهم. والمراد بالحكام: الذين يحكمون بين أهل الفئ في مغزاهم. وولاة
~~الاحداث، قيل: هم الذين يعلمون أحداث أهل الفئ الفروسية والرمي، وقيل:
# هم الذين ينصبون في الأطراف لتولية القضاة وسعاة الصدقات وعزلهم وتجهيز
~~الجيوش إلى الثغور وحفظ البلاد من أهل الفساد ونحوها من الاحداث. وولاة
~~الصلاة: الذين يقيمون لهم الجمعات والجماعات، وكذلك يرزق عرفاء أهل الفئ.
~~وإذا وجد من يتطوع بهذه الأعمال، لم يرزق عليها غيره.
# (المسألة) الرابعة: يجوز أن يكون عامل الفئ من ذوي القربى. قال الماوردي
~~رحمه الله: عامل الفئ، إن ولي وضع أموال ms1930 الفئ وتقديرها وتقريرها اشترط كونه
~~مسلما حرا مجتهدا عارفا بالحساب والمساحة. وإن ولي جباية أمواله بعد
~~تقريرها، سقط الشرط الثالث. وإن ولي جباية نوع خاص من الفئ، نظر، إن لم
~~يستغن فيه عن استنابة، اشترط إسلامه وحريته واطلاعه بشرط ما ولي من حساب
~~ومساحة، لما فيه من معنى الولاية. وإن استغنى عن الاستنابة، جاز أن يكون
~~عبدا، لأنه كالرسول المأمور. وأما تولية الذمي، فإن كانت جباية من أهل
~~الذمة كالجزية وعشر التجار، جازت. وإن كانت من المسلمين، ففي جوازها وجهان.
# قلت: الأصح المنع. والله أعلم.
# وإذا فسدت ولاية العامل، وقبض المال مع فسادها، برئ الدافع، لبقاء الاذن.
~~فلو نهي عن القبض بعد فسادها لم يبرأ الدافع إليه إن علم النهي، وإن جهله،
~~فوجهان، كالوكيل.
# قلت: قال الماوردي: إذا تأخر العطاء عن المثبتين في الديوان عند
~~استحقاقهم، وكان المال حاصلا، فلهم المطالبة كالديون. وإن أعوز بيت المال،
~~كانت أرزاقهم دينا على بيت المال، وليس لهم مطالبة ولي الأمر به. قال: وإذا
~~أراد ولي الأمر إسقاط بعضهم لسبب، جاز، وبغير سبب، لا يجوز. وإذا أراد
~~بعضهم إخراج نفسه من الديوان، جاز إن استغنى عنه، ولا يجوز مع الحاجة، إلا
~~أن يكون PageV05P326
# معذورا. قال: وإذا جرد الجيش للقتال، فامتنعوا وهم أكفاء من حاربهم، سقطت
~~أرزاقهم. وإن ضعفوا عنه، لم تسقط. وإذا جرد أحدهم لسفر، أعطي نفقة سفره إن
~~لم يدخل في تقدير عطائه، ولم يعط إن دخل فيه. وإذا تلف سلاحه في الحرب،
~~أعطي عوضه إن لم يدخل في تقدير عطائه، إلا، فلا. والله أعلم.
# الباب الثاني في الغنيمة وقد ذكرنا، أنها المال الذي يأخذه المسلمون من
~~الكفار بايجاف الخيل والركاب. قال البغوي: سواء ما أخذناه من أيديهم قهرا
~~وما استولينا عليه بعدما هزمناهم في القتال وتركوه.
# وحل الغنيمة مختص بهذه الأمة زادها الله شرفا، وكانت في أول الاسلام
~~لرسول الله (ص) خاصة، يصنع فيها ما يشاء، وعليه يحمل إعطاؤه (ص) من لم يشهد
~~بدرا، ثم نسخ ذلك، فجعل خمسها مقسوما خمسة أسهم ms1931 كالفئ، قال الله تعالى: *
~~(واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه، وللرسول، ولذي القربى، واليتامى
~~والمساكين، وابن السبيل) * وجعل أربعة أخماسها للغانمين.
# ويعرض في أموال الغنيمة النفل والرضخ والسلب والقسمة، ويحصل بيانها في
~~أربعة أطراف. PageV05P327
# الأول: النفل بفتح النون والفاء، وهو زيادة مال على سهم الغنيمة، يشرطه
~~الامام أو أمير الجيش لمن يقوم بما فيه نكاية زائدة في العدو، أو توقع ظفر،
~~أو دفع شر، وذلك كالتقدم على طليعة، أو التهجم على قلعة، أو الدلالة عليها،
~~وكحفظ مكمن، وتجسس حال وشبهها. وإنما ينفل إذا مست حاجة لكثرة العدو وقلة
~~المسلمين، واقتضى الحال بعث السرايا وحفظ المكامن، ولذلك نفل رسول الله (ص)
~~في بعض الغزوات دون بعض. ثم الكلام فيمن شرط له، وفي محل المشروط وقدره.
# أما الأول، فيجوز كونه شخصا معينا وجماعة، ويجوز أن يطلق فيقول: من فعل
~~كذا فله كذا.
# وأما محله، فيجوز أن يشرط النفل من مال المصالح المرصدة ببيت المال،
~~وحينئذ يشترط كونه معلوما، ويجوز أن يشرطه مما سيغنم ويؤخذ من الكفار في
~~هذا القتال، وحينئذ يذكر جزءا كثلث أو ربع وغيرهما، ويحتمل الجهالة للحاجة.
~~وإذا نفل من الغنيمة، فمم ينفل؟ فيه أوجه، ويقال: أقوال. أصحها: من خمس
~~خمسها. والثاني: من أصلها. والثالث: من أربعة أخماسها.
# وأما قدره، فليس له حد مضبوط، فيجتهد الامام ويجعله بقدر العمل وخطره،
~~وقد صح في كتاب الترمذي وغيره، أن النبي (ص) كان ينفل في البدأة الربع، وفي
~~الرجعة الثلث، وفي رواية الترمذي القفول بدل الرجعة، وقيل: البدأة: السرية
~~الأولى، والرجعة: الثانية. وقال الجمهور: البدأة: السرية PageV05P328
# التي يبعثها الامام قبل دخوله دار الحرب مقدمة له، والرجعة: التي يأمرها
~~بالرجوع بعد توجه الجيش إلى دار الاسلام. ونقص البدأة، لأنهم مستريحون لم
~~يطل بهم السفر، ولان الكفار في غفلة، ولان الامام من ورائهم يستظهرون به،
~~والرجعة بخلافهم في كل ذلك. واختلفوا في المراد بالحديث بحسب اختلافهم في
~~محل النفل، فقيل: المراد، ثلث خمس الخمس، أو ربعه. وقيل: ثلث الجميع، أو
~~ربعه. وقيل: ثلث ms1932 أربعة أخماسها، أو ربعها. وقيل: المراد: أنه يزاد نصيب كل
~~شخص من الغنيمة مثل ثلثه أو ربعه، ويجوز الزيادة على الثلث، والنقص عن
~~الربع بالاجتهاد.
# فرع إذا قال الأمير: من أخذ شيئا فهو له، لم يصح شرطه على الأظهر.
# فرع من ظهر منه في الحرب مبارزة وحسن إقدام وأثر محمود، أعطي سهمه، وزيد
~~من سهم المصالح ما يليق بالحال.
# الطرف الثاني: في الرضخ.
# فالصبي، والعبد، والمرأة، والخنثى، والزمن، والذمي، لا يسهم لهم، لكن
~~يرضخ لهم، وهذا الرضخ مستحق على المشهور. وفي قول: مستحب.
# ويجتهد الامام في قدره، ولا يبلغ به سهم راجل إن كان من يرضخ له راجلا.
~~وإن كان فارسا، فوجهان بناء على أنه هل يجوز أن يبلغ تعزير الحر حد العبيد؟
~~وبالمنع قطع الماوردي. وسواء حضر العبد بإذن سيده، والصبي بإذن وليه،
~~والمرأة بإذن PageV05P329
# زوجها، أم بغير إذنهم. وإن حضر الذمي بغير إذن الإمام، لم يستحق شيئا على
~~الصحيح، بل يعزره الامام آن ذلك. وإن حضر بإذنه، فإن كان استأجره، فله
~~الأجرة فقط، وإلا، فله الرضخ على الصحيح. وقيل: لا شئ له. وقيل: إن قاتل،
~~استحق، وإلا، فلا. وإذا حضر نساء أهل الذمة بإذن الإمام، فلهن الرضخ على
~~الأصح.
# فرع يفاوت الامام بين أهل الرضخ بحسب نفعهم، فيرجح المقاتل ومن قتاله
~~أكثر على غيره، والفارس على الراجل، والمرأة التي تداوي الجرحى وتسقي
~~العطاش على التي تحفظ الرجال، بخلاف سهم الغنيمة، فإنه يستوي فيه المقاتل
~~وغيره، لأنه منصوص عليه. والرضخ بالاجتهاد، كدية الحر وقيمة العبد.
# فرع في محل الرضخ للعبيد والصبيان والنساء، ثلاثة أقوال. أظهرها:
# من أربعة أخماس الغنيمة. والثاني: من أصلها. والثالث: من خمس الخمس، وأهل
~~الذمة كالعبيد على المذهب. وقيل: يرضخ لهم من خمس الخمس قطعا.
# وحيث رضخنا من أصل الغنيمة يبدأ به كالسلب، ثم يقسم الباقي خمسا وأربعة
~~أخماس.
# فرع إذا انفرد العبيد والنساء والصبيان بغزوة وغنموا، خمست. وفي الباقي
~~أوجه. أصحها: يقسم بينهم كما يقسم الرضخ على ما يقتضيه الرأي من تسوية
~~وتفضيل. والثاني: يقسم ms1933 كالغنيمة، للفارس ثلاثة أسهم، وللراجل سهم.
# والثالث: يرضخ لهم منه، ويجعل الباقي لبيت المال. وخصص البغوي هذا الخلاف
~~بالصبيان والنساء، وقطع في العبيد بكونه لسادتهم، وحكى أنه لو سبى مراهقون
~~أو مجانين صغارا، حكم باسلامهم تبعا لهم. أما إذا كان مع أهل الرضخ واحد من
~~أهل الكمال، فيرضخ لهم، والباقي لذلك الواحد.
# فرع لا يخمس ما أخذه الذميون من أهل الحرب، لأن الخمس حق يجب على
~~المسلمين كالزكاة. PageV05P330
# فرع من قاتل من أهل الكمال أكثر من غيره، رضخ له مع السهم، كذا ذكره
~~المسعودي والبغوي، ومنهم من ينازع كلامه فيه. وقيل: يزاد من سهم المصالح ما
~~يليق بالحال.
# فرع لو زال نقص أهل الرضخ، فعتق العبد، وأسلم الكافر، وبلغ الصبي قبل
~~انقضاء دار الحرب، أسهم لهم. وإن كان بعد انقضائها، فقد أطلق الماوردي أنه
~~ليس لهم إلا الرضخ، وينبغي أن يجئ فيما بين انقضاء الحرب وحيازة المال،
~~الخلاف الآتي فيمن حضر في هذا الحال.
# الطرف الثالث: في السلب.
# هو للقتال، والكلام في سبب استحقاقه ومستحقه ونفسه وكيفية إخراجه من
~~الغنيمة. أما سبب استحقاقه، فقال في الوسيط في ضبطه: هو ركوب الغرر في قهر
~~كافر مقبل على القتال بما يكفي شره بالكلية، وفيه قيود.
# أحدها: ركوب الغرر. فلو رمى من حصن أو من وراء الصف كافرا، وقتله، لم
~~يستحق سلبه، وكذا لو رمى من صف المسلمين إلى صف الكفار، فقتل رجلا.
# (القيد) الثاني: إقبال الكافر على القتال، وليس المراد اشتغاله بالقتال
~~حين قتله، لأنهما لو تقاتلا زمانا ثم هر ب فقتله المسلم في إدباره، قال
~~الأصحاب:
# استحق سلبه. ولا يشترط أيضا أن تكون مقاتلته مع قاتله، بل لو قصد كافر
~~مسلما، فجاء مسلم آخر من ورائه فقتله، استحق سلبه، بل المرعي ما ذكره
~~أصحابنا العراقيون، أن يقتله مقبلا أو مدبرا والحرب قائمة فأما إذا انهزم
~~جيش الكفار فاتبعهم فقتل كافرا، فلا يستحق سلبه، لأن بهزيمتهم اندفع شرهم،
~~وما دامت الحرب قائمة فالشر متوقع، والمولي لا تؤمن كرته. ولو قتل كافرا
~~وهو ms1934 أسير في يده، أو نائم، أو مشغول بأكل أو نحوه، أو مثخن زائل الامتناع،
~~لم يستحق سلبه.
# القيد الثالث: قهره بما يكفي شره بالكلية بقتل، أو إثخان، أو إزالة
~~امتناع، بأن يعميه، أو يقطع يديه ورجليه. ولا يلحق به قطع يد أو رجل. فلو
~~قطع يديه أو رجليه، أو PageV05P331
# يدا ورجلا، فهو إثخان على الأظهر، وهو رواية المزني، وبه قطع جماعة. ولو
~~اشترك جماعة في قتله أو إثخانه، فالسلب لهم. وفي وجه: أنه لو وقع بين جماعة
~~لا يرجى نجاته منهم، لم يختص قاتله بسلبه، لأنه زال شره بالوقوع بينهم. قال
~~أبو الفرج الزاز: لو أمسكه واحد وقتله آخر، فالسلب بينهما، لاندفاع شره
~~بهما، وكأن هذا فيما إذا منعه الهرب ولم يضبطه. فأما الامساك الضابط، فإنه
~~أسر، وقتل الأسير لا يستحق به السلب. ولو أثخنه، فقتله اخر، فالسلب للمثخن.
~~ولو جرحه فلم يثخنه، فقتله آخر، فالسلب للثاني. ولو أسره، ففي استحقاقه
~~سلبه قولان. أحدهما: لا، لأنه لم يدفع كل شره. وأظهرهما: نعم، لأنه أصعب من
~~القتل وأبلغ في القهر، ولان الامام يتمكن فيه من القتل وغيره. ثم الامام
~~يتخير في الأسير الذي ليس من الذرية بين القتل والاسترقاق والمن والفداء
~~كما يأتي إن شاء الله تعالى. فإن ارقه، فهل لمن أسره رقبته؟ أو فأداه، هل
~~له مال الفداء؟ اطرد فيه القولان. وقيل: وجهان. ويشبه أن يكون الأظهر هنا
~~المنع، لان اسم السلب لا يقع عليه.
# فرع لو كان الكافر المقتول امرأة أو صبيا، إن كان لا يقاتل، لم يستحق
~~سلبه، لأن قتله حرام. وإن كان يقاتل، استحق سلبه على الأصح، والعبد كالصبي.
~~وقيل: بالاستحقاق قطعا.
# فصل فأما استحقاق السلب، فكل من يستحق سهم الغنيمة، يستحق السلب. والمذهب
~~أن العبد والمرأة والصبي يستحقونه، ولا يستحقه الذمي على المذهب، وإذا
~~قلنا: لا تستحق المرأة، فكان القاتل خنثى، وقف السلب حتى يتبين. وإذا حضر
~~الذمي بغير إذن الإمام، فلا سلب له قطعا، ولا سلب للمخذل PageV05P332
# قطعا. والتاجر إذا قلنا: لا سهم له، كالصبي. ms1935
# فصل وأما نفس السلب، فما عليه من ثياب بدنه والخف والرانين، وما عليه من
~~آلات الحرب، كالدرع والمغفر والسلاح، ومركوبه الذي يقاتل عليه، وما عليه من
~~سرج ولجام ومقود وغيرها، وكذا لو كان ممسكا عنانه وهو يقاتل راجلا.
# وفيما عليه من الزينة، كالطوق، والسوار، والمنطقة، والخاتم، والهميان،
~~وما فيه من النفقة، فقولان. ويقال: وجهان. أحدهما: ليست سلبا، كثيابه
~~وأمتعته المخلفة في خيمته. وأظهرهما: أنها سلب، لأنها مسلوبة. والجنيبة
~~التي تقاد بين يديه، فيها هذا الخلاف. وقيل بالمنع. والأصح، أنها سلب، صححه
~~PageV05P333
# الروياني وغيره. قال أبو الفرج الزاز: فعلى هذا، لا يستحق إلا جنيبة
~~واحدة، فعلى هذا يبقى النظر إذا قاد جنائب في أن السلب، أيتها، يرجع إلى
~~تعيين الامام، أم يقرع؟
# قلت: تخصيص أبي الفرج بجنيبة فيه نظر. وإذا قيل به، فينبغي أن يختار
~~القاتل جنيبة قتيله، فهذا هو المختار بل الصواب، بخلاف ما أبداه الرافعي.
# والله أعلم.
# والحقيبة المشدودة على فرسه، وما فيها من الدراهم والأمتعة ليست سلبا على
~~المذهب. وقيل: كالمنطقة.
# فصل وأما كيفية إخراج السلب، ففي تخميسه قولان. المشهور: لا يخمس.
~~والثاني: يخمس، فيدفع خمسه لأهل الخمس، وباقيه للقاتل، ثم يقسم باقي
~~الغنيمة.
# فرع لا فرق في استحقاق السلب، بين أن يقتل كافرا مبارزة، وبين أن
~~PageV05P334
# ينغمر في صف العدو فيقتله، ولا بين أن يقول الإمام: من قتل فله السلب
~~وبين أن لا يقول.
# الطرف الرابع: في قسمة الغنيمة. من أحكام قسمتها ما يتعلق بهذا الموضع،
~~ومنها ما يتعلق بكتاب السير.
# فمما يتعلق بهذا الباب، أنه إذا أراد الامام أو أمير الجيش القسمة، بدأ
~~بالسلب فأعطاه للقاتل تفريعا على المشهور أن السلب لا يخمس، ثم يخرج المؤن
~~اللازمة، كأجرة حمال وحافظ وغيرها، ثم يجعل الباقي خمسة أقسام متساوية،
~~ويأخذ خمس رقاع، فيكتب على واحدة: لله تعالى أو للمصالح، وعلى أربع:
~~لغانمين، ويدرجها في بنادق متساوية ويجففها، ويخرج لكل قسم رقعة، فما خرج
~~عليه:
# سهم الله تعالى، جعله بين أهل الخمس على خمسة أسهم، ومنه يكون النفل على ms1936
~~الأصح، ويقسم الباقي على الغانمين، ويقدم القسمة بين الغانمين على قسمة
~~الخمس، لأنهم حاضرون محصورون، ومنها يكون الرضخ على الأظهر. وسواء في
~~القسمة، المنقول والعقار، لعموم الآية. ولا تكره قسمة الغنائم في دار
~~الحرب.
# قلت: هذه العبارة ناقصة، فالصواب أن يقال: يستحب قسمتها في دار الحرب،
~~كما قاله أصحابنا، بل قد ذكر صاحب المهذب وغيره: أنه يكره تأخيرها إلى دار
~~الاسلام من غير عذر. والله أعلم.
# فصل فيمن يستحق السهم من شهد الوقعة بنية الجهاد، استحقه، قاتل أو لم
~~يقاتل، إذا كان ممن يسهم له، ويتعلق بهذا الأصل صور.
# إحداها: من حضر قبل انقضاء القتال، استحق. وإن حضر بعد حيازة المال، فلا
~~وإن حضر بعد انقضائه، وقبل حيازة المال، فقولان. وقيل:
# وجهان. أظهرهما: لا يستحق. والثاني: بلى. وقيل: إن خيف رجعة الكفار،
~~استحق. وإلا، فلا. ولو أقاموا على حصن وأشرفوا على فتحه، فلحق مدد قبل
~~الفتح، شاركوهم. وإن فتحوا ودخلوا آمنين، ثم جاء المدد، لم يشاركوهم.
# (الصورة) الثانية: غاب في أثناء القتال منهزما ولم يعد حتى انقضى القتال،
~~فلا حق PageV05P335
# له. وإن عاد قبل انقضائه، استحق من المحوز بعد عوده دون المحوز قبل عوده،
~~كذا ذكره البغوي، وقياسه أن يقال فيمن حضر قبل انقضاء القتال: لا حق له في
~~المحوز قبل حضوره. كذا نقله أبو الفرج الزاز عن بعض الأصحاب، وإن كنا
~~أطلقناه في الصورة السابقة.
# قلت: هذا الذي نقله أبو الفرج متعين، وكلام من أطلقه محمول عليه.
# والله أعلم.
# وإن ولى متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة، استحق على تفصيل مذكور في كتاب
~~السير ومن هرب ثم ادعى أنه كان متحرفا أو متحيزا، قال الغزالي: يصدق
~~بيمينه. وقال البغوي: إن لم يعد إلا بعد انقضاء القتال، لم يصدق، لأن
~~الظاهر خلافه. وإن عاد قبله، صدق بيمينه. فإن حلف، استحق من الجميع. وإن
~~نكل، لم يستحق إلا من المحوز بعد عوده.
# قلت: الذي قاله البغوي أرجح. والله أعلم.
# (الصورة) الثالثة: مات بعضهم قبل الشروع في القتال، فلا حقله. ولو مات ms1937
~~فرسه أو سرق أو عار أو خرج من يده ببيع أو هبة ونحوهما، لم يستحق سهم
~~الفرس. وفيما إذا عار وجه ضعيف. ولو مات رجل بعد انقضاء الحرب وحيازة
~~المال، انتقل حقه إلى ورثته. ولو مات فرسه في هذه الحال، استحق سهم الفرس.
~~ولو مات الرجل بعد انقضاء الحرب وقبل الحيازة، انتقل حقه إلى ورثته على
~~الأصح. ولو مات فرسه في هذا الحال، استحق سهم الفرس على الأصح. ولو مات في
~~أثناء القتال، سقط حقه على المنصوص. ونص في موت الفرس في هذا الحال أنه
~~يستحق سهم الفرس. وللأصحاب طرق. أصحها: تقرير النصين، لأن الفارس متبوع،
~~والفارس تابع. وقيل: قولان فيهما. وقيل: إن حيز المال بقتال جديد، فلا
~~استحقاق فيهما. وإن أفضى ذلك القتال إلى الحيازة، استحق فيهما. PageV05P336
# (الصورة) الرابعة: إذا شهد الوقعة صحيحا، ثم مرض مرضا لا يمنع القتال،
~~كالحمى الخفيفة والصداع، أو مرضا يرجى زواله، لم يبطل حقه. وإن كان غير
~~ذلك، كالزمانة والفالج، ففي بطلان حقه قولان أو وجهان. أظهرهما: لا يبطل.
# ولو خرج في الحرب، استحق على المذهب. ثم الأكثرون أطلقوا القول في رجاء
~~الزوال وعدمه. وحكي عن بعض أصحاب الإمام أن المعتبر رجاء الزوال قبل انجلاء
~~القتال. وإذا لم يستحق المريض، رضخ له. والمرض بعد انقضاء القتال وقبل
~~حيازة المال، على الخلاف السابق.
# (الصورة) الخامسة: المخذل للجيش، يمنع الخروج مع الناس وحضور الصف.
# فإن حضر، لم يعط سهما ولا رضخا. ولا يلحق الفاسق بالمخذل على الصحيح،
~~وقيل: يلحق، لأنه لا يؤمن تخذيله.
# قلت: كذا قطع الجمهور، أن المخذل لا رضخ له. وقال الجرجاني في التحرير:
~~إن حضر بإذن الإمام، رضخ له. والله أعلم.
# فصل بعث الامام أو أمير الجيش سرية إلى دار الحرب وهو مقيم ببلده، فغنمت،
~~لم يشاركها الامام ومن معه من الجيش.
# قلت: سواء كانت دار الحرب قريبة من الامام، أم لا. حتى لو بعث سرية، وقصد
~~الخروج وراءها، فغنمت السرية قبل خروجه، لم يشاركها وإن قربت دار
~~PageV05P337
# الحرب، لأن الغنيمة للمجاهدين، وقبل ms1938 الخروج ليسوا مجاهدين. والله أعلم.
# ولو بعث سريتين إلى جهتين، لم تشارك إحداهما الأخرى. فلو أو غلتا في ديار
~~الكفار، والتقتا في موضع، اشتركتا فيما غنمتا بعد الاجتماع. ولو بعثهما إلى
~~جهة واحدة، فإن أمر عليهما أميرا واحدا، أو كانت إحداهما قريبة من الأخرى،
~~بحيث تكون كل واحدة عونا للأخرى، اشتركتا، وإلا، فلا. ولو دخل الامام أو
~~الأمير دار الحرب، وبعث سرية في ناحية، فغنمت، شاركهم جيش الامام. ولو غنم
~~الجيش، شاركته السرية، لاستظهار كل بالآخر. ولو بعث سريتين إلى جهة، اشترك
~~الجميع فيما يغنم كل منهم. ولو بعثهما إلى جهتين، فكذلك على الصحيح. وقيل:
~~لا شركة بين السريتين هنا. ثم ذكر ابن كج والامام أن شرط الاشتراك أن
~~يكونوا بالقرب مترصدين للنصرة. وحد القرب: أن يبلغهم الغوث والمدد منهم إن
~~احتاجوا، ولم يتعرض أكثر الأصحاب لهذا، واكتفوا باجتماعهم في دار الحرب.
# قلت: هذا المنقول عن الأكثرين، هو الأصح أو الصحيح. والله أعلم.
# فعلى الأول، لو كانت إحداهما قريبة، والأخرى بعيدة، اختصت القريبة
~~بالمشاركة.
# فرع بعث الامام جاسوسا، فغنم الجيش قبل رجوعه، شاركهم على الأصح، وبه قال
~~الداركي، لأنه فارقهم لمصلحتهم، وخاطر بما هو أعظم من شهود الوقعة.
# فصل إذا شهد الأجير مع المستأجر الوقعة، نظر، إن كانت الإجارة لعمل في
~~الذمة بغير تعيين مدة، كخياطة ثوب وبناء حائط، استحق السهم قطعا. وإن تعلقت
~~بمدة معينة، بأن استأجره لسياسة الدواب وحفظ الأمتعة شهرا، فنقل الغزالي
~~والبغوي: أنه إن لم يقاتل، فلا سهم له، وإن قاتل فثلاثة أقوال. وأطلق
~~المسعودي وآخرون الأقوال من غير فرق بين أن يقاتل، أو لا. وكذلك أطلقها
~~الشافعي رضي الله عنه في المختصر. أظهرها: له السهم، لحضور الوقعة.
~~والثاني:
# لا. وعلى هذين، يستحق الأجرة بمقتضى الإجارة. والثالث: يخير بين الأجرة
~~والسهم. فإن اختار الأجرة، فلا سهم. وإن اختار السهم، فلا أجرة. قال صاحب
~~PageV05P338
# الافصاح: هذا الثالث هو فيما إذا استأجر الامام لسقي الغزاة وحفظ دوابهم
~~من سهم الغزاة من الصدقات، فيخيره الامام إما أجير آحاد الناس، ms1939 فلا يجئ فيه
~~هذا القول، لأن الإجارة لازمة، إلا أن يكون الجاري بينهما صورة جعالة. وقال
~~الأكثرون: يجري القول الثالث في كل أجير، كما أطلقه الشافعي رحمه الله، لان
~~لزوم الإجارة لا يختلف. ثم على الثالث، إذا اختار السهم، ففيما يسقط من
~~الأجرة وجهان. أحدهما: قسطها من وقت دخول دار الحرب. وأصحهما: من وقت شهود
~~الوقعة. وأما وقت تخييره، فنقل في الشامل عن الأصحاب أنهم قالوا: يخير، إما
~~قبل القتال، وإما بعده. فيقال قبله: إن أردت القتال، فاطرح الأجرة، وإن
~~أردت الأجرة فاطرح الجهاد. ويقال بعده: إن كنت قصدت الجهاد، فلا أجرة لك،
~~وإن كنت قصدت الأجرة، فخذها ولا سهم لك. والمراد أنه يحصل الغرض بكل واحد
~~منهما، إلا أنه يخير في الحالتين جميعا.
# فرع إذا أسهمنا للأجير، فله السلب إذا قتل. وإن لم نسهم، فوجهان.
# وعلى هذا، يرضخ له على الصحيح كالعبد. وقيل: لا، لأنه لم يسهم له، وهو من
~~أهله، بخلاف العبد.
# فرع هذا المذكور في الأجير لغير الجهاد. فأما الأجير للجهاد، ففي صحة
~~استئجار الذمي والمسلم كلام يأتي في السير إن شاء الله تعالى. فإن صحت
~~الإجارة، فله الأجرة، ولا سهم ولا رضخ، وإلا، فلا أجرة. وفي سهم الغنيمة
~~وجهان. أحدهما: يستحقه، لشهوده الوقعة. والثاني: المنع، وبه قطع البغوي،
~~قاتل، أم لا، لأنه أعرض عنه بالإجارة.
# فصل تجار العسكر وأهل الحرف، كالخياطين، والسراجين، والبزازين،
~~والبقالين، وكل من خرج لغرض تجارة أو معاملة، إذا شهدوا الوقعة، ففي
~~استحقاقهم السهم طرق. المذهب أنهم إن قاتلوا، استحقوا، وإلا، فلا، وهو ظاهر
~~نصه في المختصر. وقيل: بالاستحقاق مطلقا، وهو الأصح عند الروياني، وبالمنع
~~مطلقا. وإذا لم نسهم لهم، فلهم الرضخ على الأصح. PageV05P339
# فصل إذا أفلت أسير من الكفار، وشهد الوقعة مع المسلمين، فإن كان من هذا
~~الجيش، استحق السهم، قاتل، أم لا؟ وإن أسر من جيش آخر، فهل يستحق لشهوده
~~الوقعة، أم لا لعدم قصده الجهاد؟ قولان. ثم قيل بطرد القولين، قاتل، أم لا.
~~والمذهب والمنصوص في المختصر أنهما إذا لم ms1940 يقاتل، فإن قاتل، استحق قطعا.
~~هذا إذا أفلت قبل انقضاء الحرب وحيازة الغنيمة. فإن أفلت بعد الحرب وقبل
~~الحيازة، فعلى ما سبق في لحوق المدد. وإن أفلت بعد الحيازة، قال في الشامل:
~~إن قلنا: تملك الغنيمة بالحيازة، فلا سهم له، وإلا، فهو كما لو أفلت قبل
~~الحيازة ولم يقاتل. وإذا لم يسهم له، ففي الرضخ الخلاف السابق.
# فصل أسلم كافر، والتحق بجيش الاسلام، فشهد الوقعة، يسهم له إن قاتل قطعا،
~~وكذا إن لم يقاتل على الصحيح، لأنه قصد إعلاء كلمة الاسلام، وشهد الوقعة.
~~وفي الرقم للعبادي: أنه لا يستحق.
# فصل سبق أن الغنيمة يبدأ منها بالسلب والمؤن، ثم يقسم الباقي خمسة أقسام،
~~ويجعل أربعة أخماسها للغانمين، فيسوى بينهم في ذلك، ولا يفضل بعضهم إلا
~~بشيئين. أحدهما: النقصان المقتضي للرضخ، تفريعا على الأظهر:
# أنه من أربعة أخماسها. والثاني: أن الفارس يفضل على الراجل، فيعطى الفارس
~~ثلاثة أسهم، سهمين لفرسه، وسهما له، ويعطى الراجل سهما. ويتعلق بهذا الأصل
~~مسائل.
# إحداها: راكب البعير، والفيل، والحمار، والبغل، لا يلحق بالفارس، لكن
~~يعطى الراكب سهمه، ويرضخ لهذه الدواب، ويكون رضخ الفيل أكثر من رضخ البغل،
~~ورضخ البغل أكثر من رضخ الحمار، ولا يبلغ رضخها سهم فرس، ويرضخ (المسألة)
~~الثانية: سواء للصبي والذمي الفارسين أكثر مما يرضخ لو كانا راجلين في
~~الخيل العتيق، وهو الذي أبواه عربيان، والبرذون، وهو PageV05P340
# الذي أبواه أعجميان، والهجين، وهو الذي أبوه عربي وأمه عجمية، والمقرف،
~~وهو الذي أبوه عجمي وأمه عربية، لأن الكر والفر يقع منها كلها، ولا يضر
~~تفاوتها، كالرجال. وقي قول شاذ: لا يسهم للبرذون، بل يرضخ له.
# (المسألة) الثالثة: ليتعهد الامام الخيل إذا أراد دخول دار الحرب، فلا
~~يدخل إلا فرسا شديدا، ولا يدخل حطما، وهو الكسير، ولا قحما، وهو الهرم، ولا
~~ضرعا، وهو الصغير الضعيف، ولا أعجف رازحا. والأعجف: المهزول. والرازح: هو
~~بين الهزال.
# قلت: القحم، بفتح القاف وإسكان الحاء المهملة، والضرع، بفتح الضاد
~~المعجمة وفتح الراء أيضا، والرازح، بالراء وبعد الألف زاي مكسورة ثم حاء
~~مهملة، ms1941 وضبطت هذه الألفاظ، لأنها في كلام الشافعي فلو وكتب الأصحاب رحمهم
~~الله، ورأيت من صحفها فأردت السلامة. والله أعلم أدخل بعضهم شيئا منها، نظر
~~إن نهى الامام عن إدخاله وبلغه النهي، لم يسهم لفرسه، وإن لم ينه، أو لم
~~يبلغه النهي، فقولان. أحدهما: يسهم له كالشيخ الضعيف. وأظهرهما: لا، لأنه
~~لا فائدة فيه، بل هو كل، بخلاف الشيخ فإنه ينتفع برأيه ودعائه. وقال الشيخ
~~أبو إسحاق: لا خلاف في المسألة، بل القول الأول محمول على ما إذا أمكن
~~القتال عليه، والثاني إذا لم يمكن.
# (المسألة) الرابعة: من حضر بفرسين، لم يسهم إلا لواحد على المذهب، وبه
~~قطع الجمهور. وحكى بعضهم قولا أنه يسهم لفرسين ولا يزاد.
# (المسألة) الخامسة: يسهم للفرس المستعار والمستأجر، فيكون السهم للمستعير
~~والمستأجر. وحكي وجه: أنه للمعير. وأما الفرس المغصوب. فالمذهب أنه يسهم
~~له، ويكون سهمه للغاصب. وقيل: للمغصوب منه. وقيل: لا يسهم له، لان
~~PageV05P341
# إحضاره حرام، فهو كالمعدوم.
# (المسألة) السادسة: إذا كان القتال في ماء أو حصن وقد أحضر فرسه، أسهم
~~لفرسه، لأنه قد يحتاج إلى الركوب، نص عليه، وحمله ابن كج على ما إذا كانوا
~~بالقرب من الساحل، واحتمل أنه يخرج ويركب. فإن لم يحتمل الحال الخروج، فلا
~~معنى لاعطاء سهم الفرس.
# (المسألة) السابعة: حضر اثنان بفرس مشترك بينهما، فهل يعطى كل منهما سهم
~~فرس، لأن معه فرسا قد يركبه، أم يعطيان سهم فرس واحد مناصفة، أم لا يعطيان
~~للفرس شيئا لأنه لم يحضر واحد منهما بفرس تام؟ فيه أوجه.
# قلت: لعل الأصح المناصفة. والله أعلم.
# ولو ركب اثنان فرسا، وشهدا الوقعة، فهل لهما سنة أسهم لأنهما فارسان؟ أم
~~سهمان لأنهما راجلان لتعذر الكر والفر؟ أم أربعة أسهم، سهمان لهما وسهمان
~~للفرس؟ فيه ثلاثة أوجه، وبالله التوفيق.
# قلت: اختار ابن كج في التجريد وجها رابعا حسنا أنه إن كان فيه قوة الكر
~~والفر مع ركوبهما، فأربعة أسهم، وإلا، فسهمان.
# ومن مسائل الباب: لو دخل دار الحرب راجلا، ثم حصل فرسا ببيع أو إعارة أو
~~غيرهما، ms1942 وحضر به الحرب، أسهم له. قال صاحب العدة: ولو حضر فارسا، فضاع
~~فرسه، فأخذه رجل وقاتل عليه، فأسهم المقاتل له وللفرس، كان سهما الفرس
~~لمالكه، لأنه شهد الوقعة وفرسه حاضر ولم يوجد منه اختيار إزالة يد، فصار
~~كما لو كان معه ولم يقاتل عليه، ويفارق المغصوب حيث قلنا: سهم الفرس للغاصب
~~على المذهب، لأن المالك لم يشهد الوقعة.
# ومنها: الأعمى، والزمن، ومقطوع اليدين والرجلين، المذهب: أنه لا يسهم
~~لهم، لكن يرضخ. وحكى الجرجاني في استحقاقهم السهم قولين. PageV05P342
# ولو شرط الامام للجيش أن لا يخمس عليهم، فشرطه باطل، ويجب تخميس ما
~~غنموا، وسواء شرط ذلك لضرورة، أم لا. وحكى ابن كج وجها أنه إن شرطه لضرورة،
~~لم يخمس، وهذا شاذ باطل. ولو غزت طائفة بغير إذن الإمام فغنمت، خمس على
~~المذهب، وبه قطع الجمهور. وحكى ابن كج وجها: أنه لا يخمس، وهو باطل. ولو
~~كان معه فرس فلم يركبه ولم يعلم به، قال ابن كج: لم يسهم له بلا خلاف. قال:
~~ولو علم به ولم يركبه بحال، فلا سهم له. قال: وعندي يسهم له إذا كان يمكنه
~~ركوبه ولم يحتج إليه. والله أعلم. PageV05P343
# تم - بعون الله تعالى وتوفيقه - الجزء الخامس من كتاب روضة الطالبين
~~وعمدة المفتين للامام النووي، ويليه الجزء السادس، وأوله كتاب النكاح كتاب
~~النكاح وفيه أبواب.
# الباب الأول في خصائص رسول الله (ص) في النكاح وغيره. قال الأئمة: هي
~~أربعة أضرب.
# أحدها: ما اختص به رسول الله (ص) من الواجبات، والحكمة فيه زيادة الزلفى
~~والدرجات، فلن يتقرب المتقربون إلى الله تعالى بمثل أداء ما افترض
~~PageV05P344
# عليهم.
# قلت: قال إمام الحرمين هنا: قال بعض علمائنا: الفريضة يزيد ثوابها على
~~ثواب النافلة بسبعين درجة، واستأنسوا فيه بحديث. والله أعلم.
# فمن ذلك، صلاة الضحى، ومنه الأضحية، والوتر، والتهجد، PageV05P345
# والسواك، والمشاورة على الصحيح في الخمسة.
# والأرجح: أن الوتر غير التهجد.
# قلت: جمهور الأصحاب، على أن التهجد كان واجبا عليه (ص). قال القفال:
# وهو أن يصلي في الليل وإن قل. PageV05P346
# وحكى الشيخ أبو حامد: ms1943 أن الشافعي رحمه الله نص على أنه نسخ وجوبه في حقه
~~(ص)، كما نسخ في حق غيره، وهذا هو الأصح أو الصحيح. وفي صحيح مسلم عن عائشة
~~رضي الله عنها ما يدل عليه. والله أعلم.
# وكان عليه (ص)، إذا رأى منكرا أن يغيره، لأن الله تعالى وعده بالعصمة.
# قلت: قد يقال: هذا ليس من الخصائص، بل كل مكلف تمكن من إزالته، لزمه
~~تغييره، ويجاب عنه بأن المراد أنه لا يسقط عنه للخوف، فإنه معصوم، بخلاف
~~غيره. والله أعلم.
# وكان عليه (ص)، مصابرة العدو وإن كثر عددهم.
# وكان عليه (ص)، قضاء دين من مات من المسلمين معسرا. وقيل: كان يقضيه
~~تكرما.
# وفي وجوب قضاء دين المعسر على الامام من مال المصالح، وجهان. PageV05P347
# وقيل: كان يجب عليه (ص) إذا رأى شيئا يعجبه أن يقول: لبيك إن العيش عيش
~~الآخرة.
# وأما في النكاح، فأوجب الله سبحانه وتعالى عليه (ص) تخيير نسائه بين
~~مفارقته واختياره. وحكى الحناطي وجها أن هذا التخيير كان مستحبا، والصحيح
~~الأول.
# ولما خيرهن، اخترنه والدار الآخرة، فحرم الله تعالى عليه (ص) التزويج
~~عليهن والتبدل بهن مكافأة لهن على حسن صنيعهن، فقال تعالى: * (لا يحل لك
~~النساء من بعد ولا أن تبدل بهن من أزواج) * ثم نسخ ذلك لتكون المنة لرسول
~~الله (ص) بترك التزويج عليهن، بقوله تعالى: * (إنا أحللنا لك أزواجك اللاتي
~~آتيت أجورهن ) * وهل حرم عليه (ص) طلاقهن بعدما اخترنه؟ فيه أوجه. أصحهما:
~~لا، والثاني: نعم. والثالث: يحرم عقيب اختيارهن، ولا يحرم إن انفصل. ولو
~~فرض أن واحدة منهن اختارت الدنيا، فهل كان يحصل الفراق بنفس الاختيار؟
# وجهان. أصحهما: لا. وهل كان جوابهن مشروطا بالفور؟ وجهان. أصحهما:
# لا. فإن قلنا بالفور، فهل كان يمتد بامتداد المجلس، أم المعتبر ما يعد
~~جوابا في العرف؟ وجهان. وهل كان قولها: اخترت نفسي، صريحا في الفراق؟ فيه
~~وجهان.
# وهل كان يحل له (ص) التزويج بها بعد الفراق؟ وجهان.
# الضرب الثاني: ما اختص به من المحرمات، وهي قسمان.
# أحدهما: المحرمات في غير النكاح، فمنها ms1944 الزكاة، وكذا الصدقة على الأظهر.
~~وأما الاكل متكئا، وأكل الثوم والبصل والكراث، فكانت مكروهة له PageV05P348
# (ص) على الأصح. وقيل: محرمة. ومما عد من المحرمات، الخط والشعر، وإنما
~~يتجه القول بتحريمها ممن يقول: إنه (ص) كان يحسنهما. وقد اختلف فيه، فقيل:
# كان يحسنهما لكنه يمتنع منهما، والأصح أنه كان لا يحسنهما.
# قلت: ولا يمتنع تحريمهما وإن لم يحسنهما. والمراد تحريم التوصل إليهما.
~~والله أعلم.
# وكان يحرم عليه (ص)، إذا لبس لامته أن ينزعها حتى يلقى العدو ويقاتل،
~~PageV05P349
# وقيل: كان مكروها لا محرما. والصحيح الأول. وقيل: بناء عليه أنه كان لا
~~يبتدئ تطوعا إلا لزمه إتمامه.
# وكان يحرم عليه (ص) مد العين إلى ما متع به الناس، ويحرم عليه خائنة
~~الأعين، وهي الايماء إلى مباح من قتل أو ضرب، على خلاف ما يظهره ويشعر به
~~الحال. وقال صاحب التلخيص: ولم يكن له أن يخدع في الحرب، وخالفه الجمهور.
~~وفي الجرجانيات ذكر وجهين، في أنه هل كان يجوز له أن يصلي على من عليه دين؟
~~وهل كان يجوز أ يصلي مع وجود الضامن؟
# قلت: الصواب الجزم بجوازه مع الضامن، ثم نسخ التحريم، فكان (ص) بعد ذلك
~~يصلي على من عليه دين ولا ضامن له، ويوفيه من عنده. والأحاديث الصحيحة
~~مصرحة بما ذكرته. والله أعلم.
# القسم الثاني: المحرمات المتعلقة بالنكاح. فمنها: إمساك من كرهت نكاحه
~~على الصحيح. وقيل: إنما كان يفارقها تكرما.
# ومنها: نكاح الكتابية على الأصح، وبه قال ابن سريج والقاضي أبو حامد
~~PageV05P350
# والاصطخري. وقال أبو إسحاق: ليس بحرام، ويجري الوجهان في التسري بالأمة
~~الكتابية ونكاح الأمة المسلمة، لكن الأصح في التسري بالكتابية، الحل. وفي
~~نكاح المسلمة، التحريم. قالوا: ولو قدر نكاح أمة، كان ولده منها حرا على
~~الصحيح مع تجويزنا جريان الرق على العرب. وفي لزوم قيمة هذا الولد وجهان.
~~قال أبو عاصم: نعم. وقال القاضي حسين: لا، بخلاف ولد المغرور بحرية أمه،
~~لأنه فوت الرق بظنه، وهنا الرق متعذر.
# وأما الأمة الكتابية، فكان نكاحها محرما عليه على المذهب. وطرد الحناطي
~~فيه ms1945 الوجهين.
# الضرب الثالث: التخفيفات والمباحات. وما أبيح له (ص) دون غيره قسمان.
# أحدهما: متعلق بغير النكاح، فمنه الوصال في الصوم، واصطفاء ما يختاره من
~~الغنيمة قبل القسمة من جارية وغيرها، ويقال لذلك المختار: الصفي والصفية،
~~والجمع: الصفايا.
# ومنه، خمس خمس الفئ والغنيمة، وأربعة أخماس الفئ، ودخول مكة بغير إحرام،
~~نقله صاحب التلخيص وغيره. ومنه، أنه لا يورث ماله. ثم حكى الامام وجهين.
~~أحدهما: أن ما تركه باق على ملكه، ينفق منه على أهله كما كان ينفق في
~~حياته. قال: وهذا هو الصحيح. والثاني: أن سبيل ما خلفه سبيل الصدقات، وبهذا
~~قطع أبو العباس الروياني في الجرجانيات. ثم حكى وجهين في أنه هل يصير وقفا
~~على ورثته؟ وأنه إذا صار وقفا، هل هو للواقف لقوله (ص): ما تركنا صدقة؟
~~وجهان.
# قلت: كل هذا ضعيف، والصواب الجزم بأنه زال ملكه (ص)، وأن ما تركه فهو
~~صدقة على المسلمين لا يختص به الورثة. وكيف يصح غير ما ذكرته مع قول (ص):
~~PageV05P351
# لا نورث ما تركناه فهو صدقة؟ فهذا نص على زوال الملك. والله أعلم.
# وهذه الخصلة، عدها الغزالي من هذا الضرب، وعدها الأكثرون من الضرب
~~الرابع. ومنه، أنه (ص) كان له أن يقضي بعلمه، وفي غيره خلاف. وأن يحكم
~~لنفسه ولولده على المذهب، وأن يشهد لنفسه ولولده، وأن يقبل شهادة من يشهد
~~له، وأن يحمي الموات لنفسه، وأن يأخذ الطعام والشراب من مالكهما المحتاج
~~إليهما إذا احتاج إليهما، وعلى صاحبهما البذل، ويفدي بمهجته مهجة رسول الله
~~(ص)، قال الله تعالى: * (النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم) *.
# قلت: ومثله ما ذكره الفوراني وإبراهيم المروذي وغيرهما، أنه لو قصده
~~ظالم، وجب على من حضره أن يبذل نفسه دونه (ص). والله أعلم.
# وكان لا ينتقض وضوؤه (ص) بالنوم مضطجعا، وحكى أبو العباس فيه وجها غريبا
~~ضعيفا، وحكى وجهين في انتقاض طهره باللمس. قلت: المذهب الجزم بانتقاضه
~~باللمس.
# والله أعلم.
# وحكى أيضا صاحب التلخيص: أنه كان يحل له (ص) دخول المسجد جنبا، ولم يسلمه
~~القفال له، بل قال: ms1946 لا أظنه صحيحا.
# قلت: هذا الذي قاله صاحب التلخيص، قد يحتج له بما رواه الترمذي عن عطية
~~عن أبي سعيد (الخدري) رضي الله عنه قال: قال النبي (ص) يا علي لا يحل لاحد
~~يجنب في هذا المسجد غيري وغيرك قال الترمذي: حديث حسن غريب لا نعرفه إلا من
~~هذا الوجه. قال الترمذي: قال ضرار بن صرد، PageV05P352
# معناه: لا يحل لاحد يستطرقه جنبا غيري وغيرك، وهذا التأويل الذي قاله
~~ضرار، غير مقبول وقال إمام الحرمين: هذا الذي قاله صاحب التلخيص هو لا يدرى
~~من أين قاله، وإلى أي أصل أسنده. قال: فالوجه: القطع بتخطئته، وهذا كلام من
~~لم يعلم الحديث المذكور، لكن قد يقدح قادح في الحديث بسبب عطية، فإنه ضعيف
~~عند جمهور المحدثين، لكن قد حسنه الترمذي، فلعله اعتضد بما اقتضى حسنه كما
~~نقرر لأهل هذا الفن، فظهر ترجيح قول صاحب التلخيص.
# واعلم أن معظم هذه المباحات، لم يفعلها (ص) وإن كانت مباحة له.
# القسم الثاني: المتعلق بالنكاح، فمنه الزيادة على أربع نسوة. والأصح أنه
~~لم يكن منحصرا في تسع، وقطع بعضهم بهذا، وينحصر طلاقه (ص) في الثلاث،
~~وينعقد نكاحه - بلفظ الهبة - (ص) على الأصح فيهما. وإذا انعقد بلفظ الهبة،
~~لم يجب مهر بالعقد ولا بالدخول، ويشترط لفظ النكاح من جهته (ص) على الأصح.
~~قال الأصحاب: وينعقد نكاحه (ص) بمعنى الهبة، حتى لا يجب المهر ابتداء ولا
~~انتهاء، وفي المجرد للحناطي وغيره وجه غريب: أنه يجب المهر. ومنه، أنه (ص)
~~لو رغب في نكاح امرأة، فإن كانت خلية، لزمها الإجابة على الصحيح، ويحرم على
~~PageV05P353
# غيره خطبتها. وإن كانت مزوجة، وجب على زوجها طلاقها لينكحها على الصحيح.
# ومنه انعقاد نكاحه (ص) بغير ولي ولا شهود، وفي حال الاحرام على الأصح في
~~الجميع. وفي وجوب القسم بين زوجاته، وجهان. قال الإصطخري: لا.
# والأصح عند الشيخ أبي حامد والعراقيين والبغوي: الوجوب، وأكثر هذه
~~المسائل وأخواتها، تتخرج على أصل اختلف فيه الأصحاب، وهو أن النكاح في حقه
~~(ص)، هل هو كالتسري في حقنا؟ إن ms1947 قلنا: نعم، لم ينحصر عدد المنكوحات
~~والطلاق، وانعقد بالهبة ومعناها، وبلا ولي وشهود، وفي الاحرام، ولم يجب
~~القسم، وإلا انعكس الحكم.
# وكان له (ص) تزويج المرأة ممن شاء بغير إذنها ولا إذن وليها، وتزوجها
~~لنفسه، وتولي الطرفين بغير إذنها ولا إذن وليها. قال الحناطي: ويحتمل أنه
~~إنما كان يحل بإذنها، وكان يحل له نكاح المعتدة على أحد الوجهين.
# قلت: هذا الوجه حكاه البغوي، وهو غلط لم يذكره جمهور الأصحاب، وغلطوا من
~~ذكره. بل الصواب القطع بامتناع نكاح المعتدة من غيره. والله أعلم.
# وهل كان يلزمه نفقة زوجاته؟ فيه وجهان بناء على المهر.
# قلت: الصحيح الوجوب. والله أعلم.
# وكانت المرأة تحل له (ص) بتزويج الله تعالى، لقوله في قصة زينب امرأة
~~PageV05P354
# زيد: * (فلما قضى زيد منها وطرا زوجناكها) * وقيل: بل نكحها بنفسه.
# ومعنى الآية: أحللنا لك نكاحها.
# وهل كان يحل له الجمع يبن امرأة وعمتها أو خالتها؟ وجهان باء على أن
~~المخاطب هل يدخل في الخطاب؟ ولم يكن يحل الجمع بينها وبين أختها وأمها
~~وبنتها على المذهب. وحكى الحناطي فيه وجهين.
# وأعتق (ص) صفية وتزوجها، وجعل عتقها صداقها. فقيل: معناه: أعتقها وشرط أن
~~ينكحها، فلزمها الوفاء، بخلاف غيره. وقيل: جعل نفس العتق صداقا، وجاز ذلك،
~~بخلاف غيره.
# قلت: وقيل: معناه: أعتقها بلا عوض، وتزوجها بلا مهر لا في الحال ولا في
~~ما بعد، وهذا أصح. والله أعلم.
# الضرب الرابع: ما اختص به (ص) من الفضائل والاكرام، فمنه أن زوجاته
~~اللاتي توفي عنهن - رضي الله عنهن - محرمات على غيره أبدا، وفيمن فارقها في
~~الحياة أوجه. قال ابن أبي هريرة: يحرم، وهو المنصوص في أحكام القرآن، لقول
~~الله تعالى: * (وأزواجه أمهاتهم) *. والثاني، يحل. والثالث: يحرم الدخول
~~بها فقط. قال الشيخ أبو حامد: هو الصحيح.
# قلت: الأول أرجح. والله أعلم.
# فإن حرمنا، ففي أمة يفارقها بالموت أو غيره بعد وطئها وجهان. PageV05P355
# ولو فرض أن بعض المخيرات اختارت الفراق، ففي حلها لغيره طريقان. قال
~~العراقيون: فيها الأوجه، وقطع أبو يعقوب الأبيوردي وآخرون بالحل، لتحصل
~~فائدة ms1948 التخيير، وهو التمكن من زينة الدنيا، وهذا اختيار الإمام، والغزالي.
# ومنه، أن أزواجه أمهات المؤمنين، سواء من ماتت تحته (ص)، ومن مات عنها
~~وهي تحته، وذلك في تحريم نكاحهن ووجوب احترامهن وطاعتهن، لا في النظر
~~والخلوة، ولا يقال: بناتهن أخوات المؤمنين، ولا آباؤهن وأمهاتهن أجداد
~~وجدات المؤمنين، ولا إخوتهن وأخواتهن أخوال المؤمنين وخالاتهم. وحكى أبو
~~الفرج الزاز وجها أنه يطلق اسم الأخوة على بناتهن، واسم الخؤولة على إخوتهن
~~وأخواتهن، لثبوت حرمة الأمومة لهن، وهذا ظاهر لفظ المختصر.
# قلت: قال البغوي: كن أمهات المؤمنين من الرجال دون النساء، روي ذلك عن
~~عائشة رضي الله عنها، وهذا جار على الصحيح عند أصحابنا وغيرهم من أهل
~~الأصول، أن النساء لا يدخلن في خطاب الرجال. وحكى الماوردي في تفسيره خلافا
~~في كونهن أمهات المؤمنات، وهو خارج على مذهب من أدخلهن في خطاب الرجال. قال
~~البغوي: وكان النبي (ص) أبا للرجال والنساء جميعا. وقال الواحدي من
~~أصحابنا: قال بعض أصحابنا: لا يجوز أن يقال: هو أبو المؤمنين، لقول الله
~~تعالى: * (ما كان محمد أبا أحد من رجالكم) * قال: نص الشافعي على أنه يجوز
~~أن يقال: هو أبو المؤمنين، أي: في الحرمة. ومعنى الآية: ليس أحد من رجالكم
~~ولد صلبه. والله أعلم.
# ومنه، تفضيل زوجاته على سائر النساء، وجعل ثوابهن وعقابهن مضاعفا،
~~PageV05P356
# ولا يحل أن يسألهن أحد شيئا إلا من وراء حجاب، ويجوز أن يسأل غيرهن
~~مشافهة.
# قلت: وأفضل زوجاته (ص)، خديجة، وعائشة رضي الله عنهما قال المتولي:
# واختلفوا أيتهما أفضل. والله أعلم.
# ومنه، في غير النكاح، أنه خاتم النبيين، صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين،
~~وأمته خير الأمم، وشريعته مؤبدة وناسخة لجميع الشرائع، وكتابه معجز محفوظ
~~عن التحريف والتبديل، وأقيم بعده حجة على الناس، ومعجزات سائر الأنبياء
~~انقرضت، ونصر بالرعب مسيرة شهر، وجعلت له الأرض مسجدا، وترابها طهورا،
~~وأحلت له الغنائم، ويشفع في أهل الكبائر.
# قلت: هذه العبارة ناقصة أو باطلة، فإن شفاعته (ص) التي اختص بها ليست
~~الشفاعة في مطلق أهل الكبائر، فإن لرسول الله ms1949 (ص) في القيامة شفاعات خمسا.
# أولاهن: الشفاعة العظمى في الفصل بين أهل الموقف حين يفزعون إليه بعد
~~الأنبياء،. كما ثبت في الحديث الصحيح، حديث الشفاعة.
# والثانية: في جماعة، فيدخلون الجنة بغير حساب.
# والثالثة: في ناس استحقوا دخول النار فلا يدخلونها.
# والرابعة: في ناس دخلوا النار، فيخرجون.
# والخامسة: في رفع درجات ناس في الجنة، وقد أوضحت ذلك (كله) في كتاب
~~الايمان من أول شرح صحيح مسلم رحمه الله، والشفاعة المختصة به (ص)، هي
~~الأولى والثانية، ويجوز أن تكون الثالثة والخامسة أيضا. والله أعلم.
~~PageV05P357
# وبعث (ص) إلى الناس كافة، وهو سيد ولد آدم، وأول من تنشق عنه الأرض، وأول
~~شافع ومشفع، وأول من يقرع باب الجنة، وهو أكثر الأنبياء أتباعا، وأمته
~~معصومة لا تجتمع على ضلالة، وصفوفهم كصفوف الملائكة. وكان لا ينام قلبه،
~~ويرى من وراء ظهره كما يرى من قدامه، وتطوعه بالصلاة قاعدا كتطوعه قائما
~~وإن لم يكن عذر، وفي حق غيره ثواب القاعد النصف.
# قلت: هذا قد قاله صاحب التلخيص، وتابعه البغوي، وأنكره القفال، وقال: لا
~~يعرف هذا، بل هو كغيره، والمختار الأول، لحديث عبد الله بن عمرو بن العاص
~~رضي الله عنهما قال: أتيت رسول الله (ص) فوجدته يصلي جالسا، فقلت: حدثت يا
~~رسول الله أنك قلت: صلاة الرجل قاعدا على نصف الصلاة وأنت تصلي قاعدا: قال:
~~أجل ولكني لست كأحدكم رواه مسلم في صحيحه. والله أعلم.
# ويخاطبه (ص) المصلي بقوله: السلام عليك أيها النبي ورحمة الله، ولا يخاطب
~~سائر الناس، ولا يجوز لاحد رفع صوته فوق صوته، ولا أن يناديه من وراء
~~PageV05P358
# الحجرات، ولا أن يناديه باسمه فيقول: يا محمد، بل يقول: يا رسول الله، يا
~~نبي الله، ويجب على المصلي إذا دعاه، أن يجيبه، ولا تبطل صلاته. وحكى أبو
~~العباس الروياني وجها أنه لا يجب، وتبطل به الصلاة، وكان يتبرك ويستشفى
~~ببوله ودمه، ومن زنا بحضرته أو استهان به، كفر.
# قلت: في الزنا، نظر. والله أعلم.
# وأولاد بناته ينسبون إليه، وأولاد بنات غيره، لا ينسبون إليه في ms1950 الكفاءة
~~وغيرها.
# قلت: كذا قال صاحب التلخيص وأنكره القفال وقال: لا اختصاص في انتساب
~~أولاد البنات. والله أعلم.
# وقال (ص): كل سبي ونسب منقطع يوم القيامة، إلا سببي ونسبي قيل:
# معناه: أن أمته ينتسبون إليه يوم القيامة، وأمم سائر الأنبياء لا ينسبون
~~إليهم. وقيل:
# ينتفع يومئذ بالنسبة إليه، ولا ينتفع بسائر الأنساب. وقال (ص) تسموا
~~باسمي، ولا تكتنوا بكنيتي وقال الشافعي رضي الله عنه: ليس لأحد أن يكتني
~~بأبي القاسم، سواء كان اسمه محمدا، أم لا، ومنهم من حمله على كراهة الجمع
~~بين الاسم والكنية، وجوز الافراد، ويشبه أن يكون هذا أصح، لأن الناس ما
~~زالوا يكتنون به في جميع الأعصار من غير إنكار. PageV05P359
# قلت: هذا الذي تأوله الرافعي واستبدل به فيهما، ضعيف، وهذه المسألة فيها
~~ثلاثة مذاهب. أحدها: مذهب الشافعي، وهو ما ذكره. والثاني: مذهب مالك: أنه
~~يجوز التكني بأبي القاسم لمن اسمه محمد ولغيره. والثالث: يجوز لمن اسمه
~~محمد دون غيره. ومن جوز مطلقا، جعل النهي مختصا بحياة رسول الله (ص)، وقد
~~يستدل له بما ثبت في الحديث من سبب النهي، وأن اليهود تكنوا به، وكانوا
~~ينادون: يا أبا القاسم، فإذا التفت النبي (ص) قالوا: لم نعنك، إظهارا
~~للايذاء، وقد زال ذلك المعنى، وهذا المذهب أقرب، وقد أوضحته مع ما يتعلق به
~~في كتاب الأذكار وكتاب الأسماء.
# وما يتعلق بهذا الضرب، أن شعره (ص) طاهر على المذهب وإن نجسنا شعر غيره،
~~وأن بوله ودمه وسائر فضلاته، طاهرة على أحد الوجهين كما سبق، وأن الهدية له
~~حلال، بخلاف غيره من الحكام وولاة الأمور من رعاياهم. وأعطي جوامع الكلم.
~~ومن خصائصه (ص)، ما ذكره صاحب التلخيص والقفال قالا: كان النبي (ص) يؤخذ عن
~~الدنيا عند تلقي الوحي، ولا تسقط عنه الصلاة ولا غيرها.
# وفاته (ص) ركعتان بعد الظهر، فقضاهما بعد العصر، ثم واظب عليهما بعد
~~العصر. PageV05P360
# وفي اختصاصه بهذه المداومة، وجهان. أصحهما: الاختصاص. ومنها:
# أنه لا يجوز الجنون على الأنبياء، بخلاف الاغماء.
# واختلفوا في جواز الاحتلام، والأشهر امتناعه. ومنها، أنه ms1951 من رآه (ص) في
~~المنام فقد رآه حقا. وأن الشيطان لا يتمثل في صورته، ولكن لا يعمل بما
~~يسمعه الرائي منه في المنام مما يتعلق بالأحكام، لعدم ضبط الرائي، لا للشك
~~في الرؤية، فإن الخبر لا يقبل إلا من ضابط مكلف، والنائم بخلافه.
~~PageV05P361
# ومنها، أن الأرض لا تأكل لحوم الأنبياء، للحديث الصحيح في ذلك.
# ومنها قوله (ص) في الحديث: إن كذبا علي ليس ككذب على أحد. فالكذب عمدا
~~عليه من الكبائر، ولا يكفر فاعله على الصحيح وقول الجمهور. وقال الشيخ أبو
~~محمد: هو كفر. ولنختم الباب بكلامين.
# أحدهما: قال إمام الحرمين: قال المحققون: ذكر الاختلاف في مسائل الخصائص
~~خبط غير مفيد، فإنه لا يتعلق به حكم ناجز تمس إليه حاجة، وإنما يجري الخلاف
~~فيا لا نجد بدا من إثبات حكم فيه، فإن الأقيسة لا مجال لها، والاحكام
~~الخاصة تتبع فيها النصوص، وما لا نص فيه، فتقدير اختيار فيه، هجوم على
~~الغيب من غير فائدة.
# والكلام الثاني: قال الصيمري: منع أبو علي بن خيران الكلام في الخصائص،
~~لأنه أمر انقضى، فلا معنى للكلام فيه. وقال سائر أصحابنا: لا بأس به، وهو
~~الصحيح، لما فيه من زيادة العلم، فهذا كلام الأصحاب، والصواب الجزم بجواز
~~ذلك، بل باستحبابه. بل لو قيل بوجوبه، لم يكن بعيدا، لأنه ربما رأى جاهل
~~بعض الخصائص ثابتة في الحديث الصحيح فعمل به أخذا بأصل التأسي، فوجب بيانها
~~لتعرف فلا يعمل بها، وأي فائدة أهم من هذه؟
# وأما ما يقع في ضمن الخصائص مما لا فائد فيه اليوم، فقليل لا تخلو أبواب
~~PageV05P362
# الفقه عن مثله للتدرب ومعرفة الأدلة وتحقيق الشئ على ما هو عليه. والله
~~أعلم.
# الباب الثاني في مقدمات النكاح وفيه فصول.
# الفصل الأول: فيمن يستحب له النكاح:
# الناس ضربان، تائق إلى النكاح، وغيره.
# فالتائق، إن وجد أهبة النكاح، استحب له، سواء كان مقبلا على العبادة، أم
~~لا. وإن لم يجدها، فالأولى أن لا يتزوج ويكسر شهوته بالصوم، فإن لم تنكسر
~~به، لم يكسرها بالكافور ونحوه، بل يتزوج. ms1952
# وأما غير التائق، فإن لم يجد أهبة، أو كان به مرض أو عجز، بجب أو تعنين
~~أو كبر، كره له النكاح لما فيه من التزام ما لا يقدر على القيام به من غير
~~حاجة. وإن وجد الإهبة، ولم يكن به علة، لم يكره له النكاح، لكن التخلي
~~للعبادة أفضل.
# فإن لم يكن مشتغلا بالعبادة، فوجهان حكاهما ابن القطان وغيره، وأصحهما:
# النكاح أفضل كيلا تفضي به البطالة والفراغ إلى الفواحش. والثاني: تركه
~~أفضل، ما فيه من الخطر بالقيام بواجبه. وحكي وجه: أن النكاح أفضل من التخلي
~~للعبادة.
# وفي شرح مختصر الجويني وجه: أنه إن خاف الزنا، وجب عليه النكاح.
~~PageV05P363
# وقال القاضي أبو سعد الهروي: ذهب بعض أصحابنا بالعراق، إلى أن النكاح فرض
~~كفاية، حتى لو امتنع منه أهل قطر، أجبروا عليه.
# قلت: الوجه المحكي عن شرح الجويني، لا يحتم النكاح، بل يخير بينه وبين
~~التسري، ومعناه ظاهر. والله أعلم.
# الفصل الثاني: إذا أراد النكاح، فالبكر أولى من الثيب إذا لم يكن عذر،
~~PageV05P364
# والولود أولى، والنسيبة أولى، والتي ليست بقرابة قريبة أولى، وذات الدين
~~أولى.
# قلت: وبعد الدين، ذات الجمال والعقل أولى، وقرابته غير القريبة أولى من
~~الأجنبية، والمستحب أن لا يزيد على امرأة من غير حاجة ظاهرة، ويستحب أن لا
~~يتزوج من معها ولد من غيره لغير مصلحة، قاله المتولي. وإنما قيدت لغير
~~المصلحة، لأن رسول الله (ص) تزوج أم سلمة رضي الله عنها ومعها ولد أبي سلمة
~~رضي الله عنهم. قال أصحابنا: ويستحب أن يتزوج في شوال، للحديث الصحيح عن
~~عائشة رضي الله عنها (في ذلك).
# والمستحب، أن لا يتزوجها إلا بعد بلوغها، نص عليه الشافعي رضي الله عنه،
~~وهذا إذا لم يكن حاجة أو مصلحة. والله أعلم.
# فرع إذا رغب في نكاحها، استحب أن ينظر إليها لئلا يندم.
# وفي وجه: لا يستحب هذا النظر، بل هو مباح. والصحيح الأول، للأحاديث.
# ويجوز تكرير هذا النظر ليتبين هيئتها، وسواء النظر بإذنها وبغير إذنها.
~~فإن لم يتيسر النظر، بعث امرأة تتأملها وتصفها ms1953 له، والمرأة أيضا تنظر إلى
~~الرجل إذا أرادت PageV05P365
# تزوجه، فإنه يعجبها منه ما يعجبه منها، ثم المنظور إليه الوجه والكفان
~~ظهرا وبطنا، ولا ينظر إلى غير ذلك. وحكى الحناطي وجهين في المفصل الذي بين
~~الكف والمعصم. وفي شرح مختصر الجويني وجه: أنه ينظر إليها نظر الرجل إلى
~~الرجل. والصحيح الأول.
# قال الامام: ويباح هذا النظر وإن خاف الفتنة لغرض التزوج، ووقت هذا
~~النظر، بعد العزم على نكاحها، وقبل الخطبة، لئلا يتركها بعد الخطبة
~~فيؤذيها، هذا هو الصحيح. وقيل: ينظر حين تأذن في عقد النكاح. وقيل: عند
~~ركون كل واحد منهما إلى صاحبه، وذلك حين تحرم الخطبة على الخطبة.
# قلت: وإذا نظر فلم تعجبه، فليسكت، ولا يقل: لا أريدها، لأنه إيذاء.
# والله أعلم.
# الفصل الثالث: في أحكام النظر.
# جرت العادة بذكره هنا، وله حالان. أحدهما: آن لا تمس الحاجة إليه.
# والثاني: أن تمس.
# والحال الأول: أربعة أضرب، نظر الرجل إلى المرأة، وعكسه، والرجل إلى
~~الرجل، والمرأة إلى المرأة.
# الضرب الأول: نظر الرجل إلى المرأة، فيحرم نظره إلى عورتها مطلقا، وإلى
~~وجهها وكفيها إن خاف فتنة. وإن لم يخف، فوجهان، قال أكثر الأصحاب لا سيما
~~المتقدمون: لا يحرم، لقول الله تعالى: * (ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر
~~منها) * وهو مفسر بالوجه والكفين، لكن يكره، قاله الشيخ أبو حامد وغيره.
~~والثاني: يحرم، قاله الإصطخري وأبو علي الطبري، واختاره الشيخ أبو محمد،
~~والامام، وبه قطع صاحب المهذب والروياني، ووجهه الامام باتفاق المسلمين على
~~منع النساء من الخروج سافرات، وبأن النظر مظنة الفتنة، وهو محرك
~~PageV05P366
# للشهوة، فاللائق بمحاسن الشرع، سد الباب فيه، والاعراض عن تفاصيل
~~الأحوال، كالخلوة بالأجنبية.
# ثم المراد بالكف، اليد من رؤوس الأصابع إلى المعصم. وفي وجه: يختص الحكم
~~بالراحة.
# وأما أخمصا القدمين، فعلى الخلاف السابق في ستر العورة. وصوتها ليس بعورة
~~على الأصح، لكن يحرم الاصغاء إليه عند خوف الفتنة. وإذا قرع بابها، فينبغي
~~أن لا تجيب بصوت رخيم، بل تغلظ صوتها.
# قلت: هذا الذي ذكره من تغليظ صوتها، كذا قاله أصحابنا. ms1954 قال إبراهيم
~~المروذي: طريقها أن تأخذ ظهر كفها بفيها وتجيب كذلك. والله أعلم.
# هذا كله إذا كان الناظر بالغا فحلا، والمنظور إليها حرة كبيرة أجنبية. ثم
~~الكلام في ست صور.
# إحداها: الطفل الذي لم يظهر على عورات النساء، لا حجاب منه. وفي المراهق
~~وجهان. أحدهما: له النظر، كما له الدخول بلا استئذان إلا في الأوقات
~~الثلاثة، فعلى هذا، نظره كنظر المحارم البالغين. وأصحهما: أن نظره كنظر
~~البالغ إلى الأجنبية، لظهوره على العورات. ونزل الامام أمر الصبي ثلاث
~~درجات.
# إحداها: أن لا يبلغ أن يحكي ما يرى.
# والثانية: يبلغه ولا يكون فيه ثوران شهوة وتشوف. والثالثة: أن يكون فيه
~~PageV05P367
# ذلك. فالأول حضوره كغيبته، ويجوز التكشف له من كل وجه. والثاني:
# كالمحرم.
# والثالث: كالبالغ. واعلم أن الصبي لا تكليف عليه، وإذا جعلناه كالبالغ،
~~فمعناه يلزم المنظور إليها الاحتجاب منه، كما يلزمها الاحتجاب من المجنون
~~قطعا.
# قلت: وإذا جعلنا الصبي كالبالغ، لزم الولي أن يمنعه النظر، كما يلزم أن
~~يمنعه الزنا وسائر المحرمات. والله أعلم.
# الصورة الثانية: في الممسوح وجهان. قال الأكثرون: نظره إلى الأجنبية،
~~كنظر الفحل إلى المحارم، وعليه يحمل قول الله تعالى: * (أو التابعين غير
~~أولي الإربة من الرجال) *. والثاني: أنه كالفحل مع الأجنبية، لأنه يحل له
~~نكاحها.
# قلت: والمختار في تفسير غير أولي الإربة أنه المغفل في عقله الذي لا
~~يكترث للنساء ولا يشتهيهن، كذا قاله ابن عباس وغيره. والله أعلم.
# وأما المجبوب الذي بقي أنثياه، والخصي الذي بقي ذكره، والعنين، والمخنث
~~وهو المشبه بالنساء، والشيخ الهم، فكالفحل، كذا أطلق الأكثرون.
# وقال في الشامل: لا يحل للخصي النظر، إلا أن يكبر ويهرم وتذهب شهوته،
~~وكذا المخنث. وأطلق أبو مخلد البصري المتأخر في الخصي والمخنث وجهين.
# قلت: هذا المذكور عن الشامل قاله شيخه القاضي أبو الطيب، وصرح بأن الشيخ
~~الذي ذهبت شهوته، يجوز له ذلك، لقوله تعالى: * (أو التابعين غير أولي
~~الإربة) *. والله أعلم. PageV05P368
# الصورة الثالثة: مملوك المرأة محرم لها على الأصح (عند الأكثرين).
# قلت: وهو المنصوص، وظاهر الكتاب والسنة وإن ms1955 كان فيه نظر من حيث المعنى،
~~قال القاضي حسين: فإن كاتبته، فليس بمحرم. والله أعلم.
# الصورة الرابعة: إذا كان المنظور إليها أمة، فثلاثة أوجه. أصحها فيما
~~ذكره البغوي والروياني: يحرم النظر إلى ما بين السرة والركبة، ولا يحرم ما
~~سواه، لكن يكره. والثاني: يحرم ما لا يبدو حال المهنة دون غيره. والثالث:
~~أنها كالحرة، وهذا غريب لا يكاد يوجد لغير الغزالي.
# قلت: قد صرح صاحب البيان وغيره، بأن الأمة كالحرة وهو مقتضى إطلاق
~~كثيرين، وهو أرجح دليلا. والله أعلم.
# الصورة الخامسة: في النظر إلى الصبية، وجهان. أحدهما: المنع.
# والأصح الجواز، ولا فرق بين عورتها وغيرها، لكن لا ينظر إلى الفرج.
# قلت: جزم الرافعي، بأنه لا ينظر إلى فرج الصغيرة. ونقل صاحب العدة
~~الاتفاق على هذا، وليس كذلك، بل قطع القاضي حسين في تعليقه بجواز النظر إلى
~~فرج الصغيرة التي لا تشتهى، والصغير، وقطع به في الصغير إبراهيم المروذي.
# وذكر المتولي فيه وجهين، وقال: الصحيح الجواز، لتسامح الناس بذلك قديما
~~وحديثا، وأن إباحة ذلك تبقى إلى بلوغه سن التمييز، ومصيره بحيث يمكنه ستر
~~عورته عن الناس. والله أعلم. PageV05P369
# وأما العجوز، فألحقها الغزالي بالشابة، لأن الشهوة لا تنضبط، وهي محل
~~الوطئ. وقال الروياني: إذا بلغت مبلغا يؤمن الافتتان بالنظر إليها، جاز
~~النظر إلى وجهها وكفيها، لقول الله تعالى: * (والقواعد من النساء) *.
# الصورة السادسة: المحرم لا ينظر إلى ما بين السرة والركبة، وله النظر إلى
~~ما سواه على المذهب. وفي وجه: أنه يباح ما يبدو عند المهنة. وهل الثدي زمن
~~الارضاع مما يبدو؟ وجهان. وسواء المحرم بالنسب والمصاهرة والرضاع، وقيل: لا
~~ينظر بالمصاهرة والرضاع إلا إلى البادي في المهنة. والصحيح الأول.
# قلت: ويجوز للمحرم الخلوة والمسافرة بها. والله أعلم.
# الضرب الثاني: نظر الرجل إلى الرجل، وهو جائز في جميع البدن، إلا ما بين
~~السرة والركبة، لكن يحرم النظر إلى الأمرد وغيره بالشهوة، وكذا النظر إلى
~~المحارم وسائر المذكورات في الضرب السابق بالشهوة حرام قطعا. ولا يحرم
~~النظر إلى الأمرد بغير شهوة إن لم ms1956 يخف فتنة، وإن خافها، حرم على الصحيح
~~وقول الأكثرين.
# قلت: أطلق صاحب المهذب وغيره: أنه يحرم النظر إلى الأمرد لغير حاجة،
~~ونقله الداركي عن نص الشافعي رحمه الله. والله أعلم.
# الضرب الثالث: نظر المرأة إلى المرأة كالرجل إلى الرجل إلا في شيئين.
# أحدهما: حكى الامام وجها: أنها كالمحرم، وهو شاذ ضعيف.
# الثاني: في نظر الذمية إلى المسلمة وجهان. أصحهما عند الغزالي:
# كالمسلمة. وأصحهما عند البغوي: المنع. فعلى هذا، لا تدخل الذمية
~~PageV05P370
# الحمام مع المسلمات، وما الذي تراه من المسلمة؟ قال الامام: هي كالرجل
~~الأجنبي. وقيل: ترى ما يبدو في المهنة، وهذا أشبه.
# قلت: ما صححه البغوي هو الأصح أو الصحيح، وسائر الكافرات كالذمية في هذا،
~~ذكره صاحب البيان. والله أعلم.
# الضرب الرابع: نظر المرأة إلى الرجل، وفيه أوجه. أصحها: لها النظر إلى
~~جميع بدنه إلا ما بين السرة والركبة. والثاني: لها نظر ما يبدو منه في
~~المهنة فقط.
# والثالث: لا ترى منه إلا ما يرى منها.
# قلت: هذا الثالث، هو الأصح عند جماعة، وبه قطع صاحب المهذب وغيره، لقول
~~الله تعالى: * (وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن) * ولقوله (ص): أفعمياوان
~~أنتما، أليس تبصرانه الحديث، وهو حديث حسن. والله أعلم. PageV05P371
# وأما نظرها إلى محرمها، فلا يحرم إلا ما بين السرة والركبة على المذهب،
~~وبه قطع المحققون. وقيل: هو كنظره إليها، ويحرم عليها النظر إلى الرجل عند
~~خوف الفتنة قطعا. وحديث أفعمياوان، يحمل على هذا أو على الاحتياط.
# فرع ما لا يجوز النظر إليه متصلا كالذكر وساعد الحرة وشعر رأسها وشعر
~~عانة الرجل وما أشبهها، يحرم النظر إليه بعد الانفصال على الأصح.
# وقيل: لا، وقال الامام احتمالا لنفسه: إن لم يتميز المبان من المرأة
~~بصورته وشكله عما للرجل: كالقلامة، والشعر، والجلدة، لم يحرم. وإن تميز،
~~حرم.
# قلت: ما ذكره الامام، ضعيف، إذ لا أثر للتمييز، مع العلم بأنه جزء يحرم
~~نظره. وعلى الأصح: يحرم النظر إلى قلامة رجلها دون قلامة يدها، ويده ورجله.
# والله أعلم.
# وينبغي لمن حلق عانته، أن يواري الشعر، لئلا ms1957 ينظر إليه أحد. وفي فتاوى
~~البغوي: أنه لو أبين شعر الأمة أو ظفرها، ثم عتقت، ينبغي أن يجوز النظر
~~إليه وإن قلنا: إن المبان كالمتصل، لأنه حين انفصل لم يكن عورة، والعتق لا
~~يتعدى إلى المنفصل.
# فرع يجوز للزوج النظر إلى جميع بدن زوجته غير الفرج. وفي الفرج، وجهان.
~~أحدهما: يحرم. وأصحهما: لا، لكن يكره. وباطن الفرج أشد كراهة، ويكره
~~للانسان نظره إلى فرج نفسه بلا حاجة، ونظر السيد إلى أمته التي يجوز
~~استمتاعه بها كنظر الزوج إلى زوجته، سواء كانت قنة، أو مدبرة، أو
~~PageV05P372
# مستولدة، أو عرض مانع قريب الزوال كالحيض والرهن، فإن كان مرتدة، أو
~~مجوسية، أو وثنية، أو مزوجة، أو مكاتبة، أو مشتركة بينه وبين غيره، حرم
~~نظره إلى ما بين السرة والركبة، ولا يحرم ما زاد على الصحيح. وزوجته
~~المعتدة عن وطئ أجنبي بشبهة، كالمكاتبة. ونظر الزوجة إلى زوجها كنظره
~~إليها. وقيل: يجوز نظرها إلى فرجه قطعا.
# قلت: ونظرها إلى سيدها كنظره إليها. والله أعلم.
# فرع حيث حرم النظر، حرم المس بطريق الأولى، لأنه أبلغ لذة، فيحرم على
~~الرجل دلك فخذ رجل بلا حائل. فإن كان ذلك فوق إزار، جاز إذا لم يخف فتنة.
~~وقد يحرم المس دون النظر، فيحرم مس وجه الأجنبية وإن جاز النظر، ومس كل ما
~~جاز النظر إليه من المحارم والإماء، بل لا يجوز للرجل مس بطن أمه ولا
~~ظهرها، ولا أن يغمز ساقها ولا رجلها، ولا أن يقبل وجهها، حكاه العبادي عن
~~PageV05P373
# القفال. قال: وكذا لا يجوز للرجل أن يأمر ابنته أو أخته بغمز رجله. وعن
~~القاضي حسين أنه كان يقول: العجائز اللاتي يكحلن الرجال يوم عاشوراء
~~مرتكبات للحرام.
# فرع لا يجوز أن يضاجع الرجل الرجل، ولا المرأة المرأة وإن كان كل واحد في
~~جانب من الفراش، وإذا بلغ الصبي أو الصبية عشر سنين، وجب التفريق بينه وبين
~~أمه وأبيه وأخته وأخيه في المضجع.
# فرع يستحب مصافحة الرجل الرجل، والمرأة المرأة. قال البغوي:
# وتكره المعانقة والتقبيل، إلا تقبيل الولد شفقة. وقال ms1958 أبو عبد الله
~~الزبيري: لا بأس أن يقبل الرجل رأس الرجل وما بين عينيه، عند قدومه من سفره
~~أو تباعد لقائه.
# قلت: المختار أن تقبيل يد غيره إن كان لزهده وصلاحه أو علمه أو شرفه
~~وصيانته، ونحو ذلك من الأمور الدينية، فهو مستحب. وإن كان لغناه ودنياه
~~وشوكته ووجاهته عند أهل الدنيا ونحو ذلك، فمكروه. وقال المتولي في باب صلاة
~~الجمعة: لا يجوز. وتقبيل الصغار شفقة سنة، سواء ولده وولد غيره إذا لم يكن
~~بشهوة. والسنة معانقة القادم من سفر وتقبيله. ولا بأس بتقبيل وجه الميت
~~الصالح، ويكره حني الظهر في كل حال لكل أحد، ولا بأس بالقيام لأهل الفضل،
~~بل هو مستحب للاحترام، لا للرياء والإعظام، وقد ثبتت أحاديث صحيحة بكل ما
~~ذكرته، وقد أوضحتها مبسوطة في كتاب السلام من كتاب الأذكار، وهو مما لا
~~يستغني متدين عن مثله، وفي كتاب الترخيص في القيام. والله أعلم.
# فرع الخنثى المشكل فيه وجهان. أصحهما: الاخذ بالأشد، فيجعل مع
~~PageV05P374
# النساء رجلا، ومع الرجال امرأة. والثاني: الجواز، قاله القفال، استصحابا
~~لحكم الصغر.
# قلت: قطع الفوراني والمتولي بالثاني، وإبراهيم المروذي، ونقله المروذي عن
~~القاضي. والله أعلم.
# الحال الثاني: إذا احتاج إلى النظر، وذلك في صور.
# منها: أن يريد نكاحها، فله النظر كما سبق.
# ومنها: أن يريد شراء جارية، وقد سبق في البيع.
# ومنها: إذا عامل امرأة ببيع أو غيره، أو تحمل شهادة عليها، جاز النظر إلى
~~وجهها فقط ليعرفها. وإذا نظر إليها وتحمل الشهادة، كلفت الكشف عن وجهها عند
~~الأداء. فإن امتنعت، أمرت امرأة بكشفه.
# ومنها: يجوز النظر والمس للفصد والحجامة ومعالجة العلة، وليكن ذلك بحضور
~~محرم أو زوج، ويشترط في جواز نظر الرجل إلى المرأة لهذا أن لا يكون هناك
~~امرأة تعالج، وفي جواز نظر المرأة إلى الرجل، أن لا يكون هناك رجل يعالج،
~~كذا قاله أبو عبد الله الزبيري والروياني، وعن ابن القاص خلافه.
# قلت: الأول أصح، وبه قطع القاضي حسين والمتولي. قالا أيضا: ولا يكون ذميا
~~مع وجود مسلم. والله أعلم. ms1959 PageV05P375
# ثم أصل الحاجة كاف في النظر إلى الوجه واليدين، وفي النظر إلى سائر
~~الأعضاء يعتبر تأكد الحاجة، وضبطه الامام فقال: ما يجوز الانتقال من الماء
~~إلى التيمم وفاقا أو خلافا، كشدة الضنى وما في معناها، يجوز النظر بسببه،
~~وفي النظر إلى السوأتين، يعتبر مزيد تأكد، قال الغزالي: وذلك بأن تكون
~~الحاجة بحيث لا يعد التكشف بسببها هتكا للمروءة ويعذر في العادة.
# ومنها: يجوز للرجال النظر إلى فرج الزانيين لتحمل شهادة الزنا، وإلى فرج
~~المرأة للشهادة على الولادة، وإلى ثدي المرضعة للشهادة على الرضاع، هذا هو
~~الصحيح. وقال الإصطخري: لا يجوز كل ذلك. وقيل: يجوز في الزنا دون غيره.
# وقيل: عكسه.
# الفصل الرابع: في الخطبة - بكسر الخاء -، قال الغزالي: هي مستحبة، ويمكن
~~أن يحتج له بفعل النبي (ص)، وما جرى عليه الناس، ولكن لا ذكر للاستحباب في
~~كتب الأصحاب، وإنما ذكروا الجواز. ثم المرأة إن كانت خلية عن النكاح
~~والعدة، جازت خطبتها تعريضا وتصريحا، وإن كان معتدة، حرم التصريح بخطبتها
~~مطلقا. وأما التعريض، فيحرم في عدة الرجعية، ولا يحرم في عدة الوفاة. وقيل:
~~إن كانت عدة الوفاة بالحمل، لم تخطب، خوفا من تكلف إلقاء ولدها. والصحيح
~~الأول. والبائن بطلاق أو فسخ، يحل التعريض بخطبتها على الأظهر. والتي لا
~~تحل لمن منه العدة بلعان أو رضاع أو طلاق الثلاث، كالمعتدة عن الوفاة.
~~وقيل: كالفسخ. ثم سواء كانت العدة في هذه الصور بالأقراء أم بالأشهر.
# وقيل: إن كانت بالأقراء، حرم قطعا. والصحيح وبه قطع الجمهور: أن لا فرق.
# وفي المعتدة عن وطئ بشبهة، طريقان. المذهب: القطع بالجواز. PageV05P376
# والثاني: طرد الخلاف. والتصريح، كقوله: أريد نكاحك، أو إذا انقضت عدتك
~~نكحتك. والتعريض بما يحتمل الرغبة في النكاح وغيرها، كقوله: رب راغب فيك،
~~من يجد مثلك؟ أنت جميلة، إذا حللت فآذنيني، لا تبقين أيما، لست بمرغوب عنك،
~~إن شاء الله لسائق إليك خيرا، ونحو ذلك، وحكم جواب المرأة في هذه الصور
~~تصريحا وتعريضا حكم الخطبة. وجميع ما ذكرناه، فيما إذا خطبها غير صاحب
~~العدة. فأما صاحبها ms1960 الذي يحل له نكاحها، فله التصريح بخطبتها.
# فرع تحرم الخطبة على خطبة غيره بعد صريح الإجابة، إلا إذا أذن الغير أو
~~ترك. وصريح الإجابة أن تقول: أجبتك إلى ذلك، أو تأذن لوليها (في) أن يزوجها
~~PageV05P377
# إياه، وهي معتبرة الاذن. فلو لم تصرح بالإجابة، لكن وجد ما يشعر بها،
~~كقولها:
# لا رغبة عنك، فقولان. القديم، تحريم الخطبة. والجديد، الجواز. ولو ردته،
~~فللغير خطبتها قطعا. ولو لم يوجد إجابة ولا رد، فقيل: يجوز قطعا. وقيل
~~بالقولين. والمعتبر، رد الولي وإجابته إن كانت مجبرة، وإلا فردها وإجابتها،
~~وفي الأمة رد السيد وإجابته، وفي المجنونة رد السلطان وإجابته. ثم المفهوم
~~من إطلاق الأكثرين، أن سكوت الولي عن الجواب، فيه الخلاف المذكور، وخص
~~بعضهم الخلاف بسكوتها وقال: سكوت الولي لا يمنع قطعا. وعن الداركي أن
~~الخلاف في سكوت البكر، ولا يمنع سكوت الثيب بحال.
# فرع يجوز الهجوم على الخطبة لمن لم يدر أخطبت أم لا، ولم يدر أجيب.
# خاطبها أم رد، لأن الأصل الإباحة.
# فرع سواء فيما ذكرناه الخاطب المسلم والذمي إذا كانت كتابية. وقيل:
# يختص المنع بالخطبة على خطبة المسلم.
# قلت: قال الصيمري: لو خطب خمس نسوة دفعة، فأذن، لم يحل لاحد خطبة واحدة
~~منهن حتى يتركها الأول، أو يعقد على أربع فتحل الخامسة. وإن خطب كل واحدة
~~وحدها، فأذن، حلت الخامسة دون غيرها. هذا كلامه، والمختار تحريم الجميع، إذ
~~قد يرغب في الخامسة. قال أصحابنا: ويكره التعريض بالجماع للمخطوبة، ولا
~~يكره التعريض والتصريح به لزوجته وأمته. والله أعلم.
# فرع يجوز الصدق في ذكر مساوئ الخاطب ليحذر، وكذا من أراد PageV05P378
# نصيحة غيره ليحترز عن مشاركته ونحوها، وليس هذا من الغيبة المحرمة.
# قلت: الغيبة تباح بستة أسباب قد أوضحتها بدلائلها وما يتعلق بها وطرق
~~مخارجها في آخر كتاب الأذكار.
# أحدها: التظلم، فيجوز للمظلوم أن يتظلم إلى السلطان والقاضي وغيرهما ممن
~~له ولاية أو قدرة على إنصافه ممن ظلمه، فيقول: ظلمني فلان وفعل بي كذا.
# الثاني: الاستعانة على تغيير المنكر ورد العاصي إلى الصواب، فيقول لمن ms1961
~~يرجو قدرته على إزالة المنكر: فلان يعمل كذا فازجره عنه، ونحو ذلك.
# الثالث: الاستفتاء. بأن يقول للمفتي: ظلمني فلان أو أبي أو أخي بكذا، فهل
~~له ذلك، أم لا؟ وما طريقي في الخلاص (منه) ودفع ظلمه عني؟ ونحو ذلك.
# وكذا قوله: زوجتي تفعل معي كذا، وزوجي يضربني ويقول لي كذا، فهذا جائز
~~للحاجة. والأحوط أن يقول: ما تقول في رجل أو زوج أو والد من أمره كذا، ومع
~~ذلك فالتعيين جائز، لحديث هند في الصحيحين: إن أبا سفيان شحيح... الحديث.
~~PageV05P379
# الرابع: تحذير المسلمين من الشر، وذلك من وجوه.
# منها: جرح المجروحين من الرواة والشهود والمصنفين، وذلك جائز بالاجماع،
~~بل واجب، صونا للشريعة.
# ومنها: الاخبار بعيبه عند المشاورة في مواصلته.
# ومنها: إذا رأيت من يشتري شيئا معيبا، أو عبدا سارقا، أو زانيا، أو
~~شاربا، تذكره للمشتري - إذا لم يعلمه - نصيحة، لا بقصد الايذاء والافساد.
# ومنها: إذا رأيت متفقها يتردد إلى فاسق أو مبتدع يأخذ عنه علما، وخفت
~~عليه ضرره، فعليك نصيحته ببيان حاله قاصدا النصيحة.
# ومنها: أن يكون له ولاية لا يقوم بها على وجهها لعدم أهليته أو فسقه،
~~فتذكره لمن عليه ولاية ليستبدل به، أو يعرف حاله فلا يعتبر به أو يلزمه
~~الاستقامة.
# الخامس: أن يكون مجاهرا بفسقه أو بدعته، كالخمر، ومصادرة الناس، وجباية
~~المكوس، وتولي الأمور الباطلة، فيجوز ذكره بما يجاهر به، ولا يجوز بغيره
~~إلا بسبب آخر.
# السادس: التعريف، فإذا كان معروفا بلقب، كالأعمش والأعرج والأزرق والقصير
~~ونحوها، جاز تعريفه به، ويحرم ذكره به تنقصا، ولو أمكن التعريف بغيره، كان
~~أولى. هذا مختصر ما تباح به الغيبة. والله أعلم.
# الفصل الخامس: في الخطبة، بضم الخاء. يستحب لمن يخطب امرأة أن يقدم بين
~~يدي خطبته خطبة، فيحمد الله تعالى، ويثني عليه، ويصلي على النبي (ص)، ويوصي
~~بتقوى الله تعالى، ثم يقول: جئتكم راغبا في كريمتكم، PageV05P380
# ويخطب الولي كذلك، ثم يقول: لست بمرغوب عنك، أو نحو ذلك. وتستحب الخطبة
~~أيضا عند العقد، ويحصل الاستحباب سواء خطب الولي أو الزوج أو ms1962 أجنبي. وإذا
~~قال الولي: الحمد لله، والصلاة على رسول الله، زوجتك، فقال الزوج: الحمد
~~لله، والصلاة على رسول الله، قبلت نكاحها، فوجهان. أحدهما:
# لا يصح النكاح، للفصل، والصحيح صحته، وبه قطع الجمهور، وقالوا: للنكاح
~~خطبتان مسنونتان، إحداهما تتقدم العقد، والثانية تتخلله، وهي أن يقول
~~الولي:
# بسم الله، والصلاة على رسول الله، أوصيكم بتقوى الله تعالى، زوجتك فلانة،
~~ثم يقول الزوج مثل ذلك، ثم يقول: قبلت. ثم قال الأصحاب: موضع الوجهين إذا
~~لم يطل الذكر بينهما، فإن طال، فالعقد باطل قطعا.
# ولو تخلل كلام يسير لا يتعلق به العقد ولا. يستحب فيه، بطل العقد على
~~الأصح. واستحب الشافعي رحمه الله أن يقول الولي: زوجتكها على ما أمر الله
~~العظيم، من إمساك بمعروف، أو تسريح بإحسان. وهذا إن ذكراه قبل العقد، فذاك.
~~وإن قيد الولي الايجاب به، وقبل الزوج مطلقا أو ذاكرا له، فوجهان.
# أحدهما: يبطل النكاح، واختاره الشيخ أبو محمد، لأنه شرط الطلاق على أحد
~~التقديرين. وأصحهما: الصحة، لأن كل زوج مأخوذ به بمقتضى الشرع، فهو ذكر
~~لمقتضى العقد. وفصل الامام فقال: إن أجرياه شرطا ملزما، فالوجه البطلان.
~~وإن قصدا الوعظ دون الالزام، لم يضر. وإن أطلقا، احتمل واحتمل، وقرينة
~~الحال تقتضي الوعظ. PageV05P381
# فرع يستحب الدعاء لزوجين بعد العقد، فيقال: بارك الله لك، وبارك عليك،
~~وجمع بينكما في خير.
# قلت: ويكره أن يقال: بالرفاء والبنين، لحديث ورد بالنهي عنه، ولأنه من
~~ألفاظ الجاهلية.
# ومما يتعلق بآداب العقد، أنه يستحب إحضار جمع من أهل الصلاح زيادة على
~~الشاهدين، وأن ينوي بالنكاح المقاصد الشرعية، كإقامة السنة، وصيانة دينه
~~وغيرهما، ويستحب للولي عرض موليته على أهل الفضل والصلاح، لحديث عمر رضي
~~الله عنه في الصحيحين. والله أعلم.
# الباب الثالث في أركان النكاح وهي أربعة.
# الركن الأول: الصيغة إيجابا وقبولا، فيقول الولي: زوجتك، أو أنكحتك،
~~ويقول الزوج: تزوجت، أو نكحت، أو قبلت تزويجها أو نكاحها. أو يقول الزوج
~~أولا:
# تزوجتها، أو نكحتها، فيقول الولي: زوجتك أو أنكحتك، ولا ينعقد بغير لفظ
~~التزويج والانكاح. وفي انعقاده ms1963 بمعنى اللفظين بالعجمية من العاقدين أو
~~أحدهما أوجه. أصحها: الانعقاد. والثالث: إن لم يحسن العربية، انعقد، وإلا،
~~فلا.
# وإذا صححناه، فذاك إذا فهم كل منهما كلام الآخر. فإن لم يفهم، فأخبره ثقة
~~عن PageV05P382
# معنى لفظه، ففي الصحة وجهان.
# ولا يشترط اتفاق اللفظين منهما. فلو قال: زوجتك، فقال الزوج: نكحت، أو
~~قال: أنكحتك، فقال: تزوجت، صح، ولا ينعقد بالكناية.
# فرع إذا قال: زوجتكها، فليقل: قبلت نكاحها أو تزويجها، أو قبلت هذا
~~النكاح، فإن اقتصر على قبلت، لم ينعقد على الأظهر. وقيل: قطعا.
# وقيل: ينعقد قطعا. وإن قال: قبلت النكاح أو قبلتها، فخلاف مرتب، وأولى
~~بالصحة.
# ولو قال: زوجني أو أنكحني، فقال الولي: قد فعلت ذلك، أو نعم، أو قال
~~الولي: زوجتكها أو أنكحتكها، أقبلت؟ فقال: نعم، أو قال: نعم، من غير قول
~~الولي: أقبلت، فقيل بالمنع قطعا. وقيل بطرد الخلاف، وهو أقيس. وفي نظائر
~~هذه الصور من البيع، ينعقد البيع. وكذا لو قال: بعتك كذا، فقال: قبلت،
~~ينعقد على الصحيح. وحكى الحناطي فيه وجها.
# فرع إذا كتب بالنكاح إلى غائب أو حاضر، لم يصح. وقيل: يصح في الغائب وليس
~~بشئ، لأنه كناية، ولا ينعقد بالكنايات. PageV05P383
# ولو خاطب غائبا بلسانه، فقال: زوجتك بنتي، ثم كتب، فبلغه الكتاب أو لم
~~يبلغه، وبلغه الخبر، فقال: قبلت نكاحها، لم يصح على الصحيح. وإذا صححنا في
~~المسألتين، فشرطه القبول في مجلس بلوغ الخبر، وأن يقع بحضرة شاهدي الايجاب.
# قلت: لا يكفي القبول في المجلس، بل يشترط الفور. والله أعلم.
# فرع إذا استخلف القاضي فقيها في تزويج امرأة، لم يكف الكتاب، بل يشترط
~~اللفظ على المذهب، وحكى الحناطي وجهين، وليس للمكتوب إليه اعتماد الخط على
~~الصحيح.
# فرع إذا قال (للولي): زوجني، قال الولي: زوجتك. فإن قال الزوج بعده:
# قبلت، صح النكاح قطعا، وإلا، فالمذهب والنص صحته أيضا.
# وقيل بطرد الخلاف السابق في البيع في مثله. والخلع، والصلح عن الدم،
~~والاعتاق على مال، ينعقد بالاستيجاب والايجاب على المذهب، وبه قطع الجمهور.
~~فإذا قالت: طلقني أو خالعني على ألف، ms1964 فأجابها الزوج، طلقت ولزمها الألف،
~~ولا حاجة إلى قبول بعده. وكذا لو قال العبد لسيده: أعتقني على كذا، فأجابه
~~إليه، أو قال: من عليه القصاص: صالحني على كذا، فقال المستحق:
# صالحتك عليه. وقيل بطرد الطريقين في كل هذه العقود كالنكاح.
# وأما الكتابة فكالعتق، وقيل: كالنكاح. هذا كله إذا كانت صيغته: زوجني أو
~~خالعني وأعتقني ونحوها. فلو قال الزوج: قل: زوجتكها، قال الشيخ أبو محمد:
# ليس هو باستيجاب، لأنه استدعى اللفظ دون التزويج، فإذا تلفظ اقتضى
~~القبول.
# ولو قال الولي أولا: تزوج ابنتي، فقال: تزوجت، فهو كما لو قال الزوج:
~~PageV05P384
# زوجني، فقال الولي: زوجتك، هكذا قالوه. وقد حكينا عن بعضهم المنع في
~~البيع، ويمكن أن يقال بمثله هنا. ولو قال: أتزوجني ابنتك؟ فقال الولي:
# زوجتك، هكذا قالوه. وقد حكينا عن بعضهم المنع في البيع، ويمكن ان يقال
~~بمثله هنا. ولو قال: أتزوجني ابنتك؟ فقال الولي: زوجتك، لم ينعقد إلا أن
~~يقول الخاطب بعده: تزوجت، وكذا لو قال الولي: أتتزوج بنتي، أو تزوجتها؟
# فقال: تزوجت، لا ينعقد، إلا أن يقول الولي بعده: زوجتك، لأنه استفهام.
~~ولو قال المتوسط للولي: زوجته ابنتك؟ فقال: زوجت، ثم أقبل على الزوج فقال:
# قبلت نكاحها؟ فقال: قبلته، صح على الأصح، لوجود الايجاب والقبول
~~مترابطين، ومنعه القفال، لعدم التخاطب.
# فرع تشترط الموالاة بين الايجاب والقبول على ما سبق في البيع. ونقل
~~القاضي أبو سعد الهروي: أن أصحابنا العراقيين اكتفوا بوقوع القبول في مجلس
~~الايجاب.
# قلت: الصحيح، اشتراط القبول على الفور، فلا يضر الفصل اليسير، ويضر
~~الطويل، وهو ما أشعر بإعراضه عن القبول، فهذا هو المعروف في طريقتي العراق
~~وخراسان. وما ادعاه الهروي عن العراقيين جملة لا يقبل، والمشاهدة تدفعه،
~~والدليل يبطله، فلا اغترار به. والله أعلم.
# فرع إذا وجد أحد شقي العقد من أحد العاقدين، فلا بد من إصراره عليه حتى
~~يوجد الشق الآخر، فلو رجع عنه، لغا العقد. وكذا لو أوجب ثم جن أو أغمي
~~عليه، لغا إيجابه، وامتنع القبول. وكذا لو أذنت المرأة في تزويجها حيث ms1965
~~يعتبر إذنها، ثم أغمي عليها قبل العقد، بطل إذنها. PageV05P385
# فصل النكاح لا يقبل التعليق، كقوله: إذا جاء رأس الشهر، فقد زوجتك. فلو
~~أخبر بمولود، فقال لجليسه: إن كانت بنتا، فقد زوجتكها، أو قال:
# إن كانت بنتي طلقها زوجها، أو مات عنها وانقضت عدتها، فقد زوجتكها، أو لو
~~كان تحته أربع نسوة، فقال له رجل: إن كانت ماتت إحداهن فقد زوجتك بنتي، أو
~~قال: إن مات أبي وورثت هذه الجارية، فقد زوجتكها، وبان الامر كما قدر، لم
~~يصح النكاح على المذهب، وبه قطع الأكثرون. وقيل: وجهان كمن باع مال أبيه
~~ظانا حياته فبان ميتا. قال البغوي: ولو بشر ببنت، فقال: إن صدق المخبر فقد
~~زوجتكها، صح، ولا يكون ذلك تعليقا، بل هو تحقيق، كقوله: إن كنت زوجتي فأنت
~~طالق، وتكون إن بمعنى إذ. قال: وكذا لو أخبر من له أربع نسوة بموت إحداهن،
~~فقال لرجل: إن صدق المخبر فقد تزوجت بنتك، فقال ذلك الرجل: زوجتكها، صح،
~~وهذا الذي قاله البغوي، يجب أن يكون مفروضا فيما إذا تيقن صدق المخبر،
~~وإلا، فلفظ إن للتعليق.
# فرع قال: زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك، على أن يكون بضع كل PageV05P386
# واحدة صداقا للأخرى، فقبل الآخر، أو قال: زوجتك بنتي وتزوجت بنتك أو
~~أختك، على أن يكون بضع كل واحدة صداقا للأخرى، فقال المخاطب: تزوجت وزوجت
~~على ما ذكرت، فهذا نكاح الشغار، وهو باطل، للحديث الصحيح، ولمعنى الاشتراك
~~في البضع. وقال القفال: للتعليق والتوقف.
# ولو قال كل واحد: زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك، وقبل الآخر، ولم يجعلا
~~البضع صداقا، فوجهان. أصحهما: الصحة، لأنه ليس فيه إلا شرط عقد في عقد،
~~وذلك لا يفسد النكاح. فعلى هذا، يصح النكاحان، ولكل واحدة مهر المثل.
~~والثاني: لا يصح لمعنى التعليق والتوقف. وخص الامام الوجهين بما إذا كانت
~~الصيغة هذه، ولم يذكرا مهرا، وقطع بالصحة فيما لو قال: زوجتك بنتي بألف على
~~أن تزوجني بنتك، وفيما قاله نظر.
# فعلى الوجه الأول، لو قال: زوجتك على أن تزوجني بنتك، وبضع ms1966 بنتك صداق
~~لبنتي، فقبل، صح الأول، وبطل الثاني. ولو قال: وبضع بنتي صداق لبنتك، بطل
~~الأول، وصح الثاني، وهذا نظر إلى معنى التشريك. ولو سميا لهما أو لإحداهما
~~مهرا مع جعل البضع صداقا، بأن قال: زوجتك بنتي بألف على أن تزوجني بنتك
~~بألف، وبضع كل واحدة صداق للأخرى، أو قال: على أن تزوجني بنتك، وبضع كل
~~واحدة صداق للأخرى، أو قال: زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك ويكون بضع كل
~~واحدة وألف درهم صداقا للأخرى، فوجهان. أحدهما: وهو ظاهر نصه في المختصر:
~~الصحة. وأصحهما: البطلان، وهو نصه في الاملاء.
# فرع قال: زوجتك بنتي بمتعة جاريتك، صح النكاح، وفسد الصداق. ولو قال:
~~زوجتك جاريتي على أن تزوجني بنتك، وتكون رقبة جاريتي صداقا لبنتك، قال ابن
~~الصباغ: صح النكاحان، لأنه لا تشريك فيما يرد عليه عقد النكاح، ويفسد
~~الصداق، ويجب لكل واحدة مهر المثل، ويجئ على معنى التعليق والتوقف أن يحكم
~~ببطلان النكاحين. PageV05P387
# ولو طلق امرأته على أن يزوجه صاحبه بنته، ويكون بضع امرأته صداقا لها،
~~وزوجه صاحبه على ذلك، فهل يبطل النكاح، أم يصح ويفسد الصداق؟ وجهان حكاهما
~~ابن كج عن ابن القطان.
# قلت: أفقههما: الثاني. والله أعلم.
# ولو طلق امرأته على أن يعتق صاحبه عبده، ويكون طلاق امرأته عوضا عن عتقه،
~~قال الحناطي: يقع الطلاق ولا رجوع بالمهر على أحد. وفي عتق العبد وجهان. إن
~~عتق، فلا رجوع بقيمته وقال ابن كج: عندي يقع الطلاق ويحصل العتق، ويرجع
~~المطلق على المعتق بمهر امرأته، والمعتق على المطلق بقيمة عبده.
# فصل النكاح الموقت باطل، سواء قيده بمدة مجهولة أو معلومة، وهو نكاح
~~المتعة. وإذا وطئ في نكاح المتعة جاهلا بفساده، فلا حد. وإن علم، فلا حد
~~أيضا على المذهب. وحيث لا حد، يجب المهر والعدة، ويثبت النسب.
# ولو قال: نكحتها متعة، ولم يزد على هذا، حكى الحناطي في صحة النكاح
~~وجهين.
# قلت: الأصح، البطلان. والله أعلم.
# الركن الثاني: المنكوحة، ويشترط خلوها من موانع النكاح. والكلام في
~~الموانع مبسوط في مواضعها، لا سيما ms1967 باب الموانع، فيقتصر هنا على عد
~~تراجمها. فمن الموانع أن تكون منكوحة أو معتدة عن غيره، أو مطلقته بالثلاث
~~PageV05P388
# ما لم تحلل، أو ملاعنته، أو مرتدة، أو مجوسية، أو وثنية، أو زنديقة، أو
~~كتابية دخلت في دينهم بعد مبعث رسول الله (ص) أو بعد تبديلهم على الأظهر،
~~أو تكون أمة والناكح حر واجد طول حرة، أو غير خائف عنتا، أو يكون بعضها أو
~~كلها ملكا للناكح، أو تكون محرما له، أو خامسة، أو يكون في نكاحه أختها
~~وغيرها ممن لا يجمع بينها وبينها، أو تكون محرمة بحج أو عمرة، وثيبا صغيرة،
~~أو تكون يتيمة لا جد لها.
# فصل يشترط في كل واحد من الزوجين أن يكون معينا. فلو قال: زوجتك إحدى
~~بنتي، أو زوجت بنتي أحدكما، أو أحد ابنيك، لم يصح. ولو كان له بنت واحدة
~~فقال: زوجتك بنتي، صح وإن لم يسمها.
# ولو كانت حاضرة فقال: زوجتك هذه، أو كانت في الدار فقال: زوجتك التي في
~~الدار، وليس فيها غيرها، صح. PageV05P389
# ولو كان له بنت واحدة، فقال: زوجتك بنتي فلانة، وسماها بغير اسمها، صح
~~النكاح على الأصح، لأن البنتية صفة لازمة مميزة، فاعتبرت ولغا الاسم، كما
~~لو أشار إليها وسماها بغير اسمها، فإنه يصح قطعا. وقد يمنع هذه الصورة
~~القائل الآخر، والأصح الصحة فيهما، حتى لو قال: زوجتك هذا الغلام، وأشار
~~إلى بنته، نقل الروياني عن الأصحاب صحة النكاح، تعويلا على الإشارة.
# ولو قال: بعتك داري هذه، وحددها وغلط في حدودها، صح البيع، بخلاف ما لو
~~قال: بعتك الدار التي في المحلة الفلانية، وحددها وغلط، لأن التعويل هنا
~~على الإشارة.
# ولو قال: بعتك داري، ولم يقل: هذه، وحددها وغلط، ولم يكن له دار سواها،
~~وجب أن يصح تفريعا على الأصح في قوله: زوجتك بنتي فلانة وغلط في اسمها.
# وأما إذا كان اسم بنته (الواحدة) فاطمة، فقال: زوجتك فاطمة، ولم يقل:
# بنتي، فلا يصح النكاح لكثرة الفواطم، لكن (لو) نواها، صح. كذا قال به
~~العراقيون والبغوي، واعترض ابن الصباغ بأن ms1968 الشهادة شرط، والشهود لا يطلعون
~~على النية، وهذا قوي، ولهذا الأصل منعنا النكاح بالكنايات.
# ولو كان له بنتان فصاعدا، اشترط تمييز المنكوحة باسم أو إشارة أو صفة،
~~كقوله: فاطمة، أو هذه، أو الكبرى. قال المكتفون بالنية: أو بأن ينويا واحدة
~~بعينها وإن لم يجر لفظ مميز.
# ولو قال: بنتي الكبرى وسماها باسم الصغرى، صح النكاح على الكبرى على
~~الوصف. ويجئ على قياس الوجه المذكور في الواحدة أن يبطل النكاح.
~~PageV05P390
# وإذا لم يتعرض للكبر والصغر، بل قال: زوجتك بنتي فلانة، وذكر اسم الكبيرة
~~وقصد تزويجه الصغيرة، أو بالعكس، وقصد الزوج التي قصدها الولي، صح النكاح
~~على التي قصداها، ولغت التسمية. وفي الاعتماد على النية الاشكال السابق.
# ولو قال الزوج: قصدنا الكبيرة، فالنكاح في الظاهر منعقد على الكبيرة. وإن
~~صدق الولي في أنه قصد الصغيرة، لم يصح، لأنه قبل غير ما أوجب، هكذا ذكره
~~العراقيون والبغوي المعتبرون للنية، وهذا يخالف مسألة منقولة، وهي أن زيدا
~~خطب إلى قوم، وعمرا إلى آخرين، ثم جاء زيد إلى الآخرين، وعمرو إلى الأولين،
~~وزوج كل فريق من جاءه، قال ابن القطان: وقعت في أيام أبي السائب ببغداد،
~~فأفتى الفقهاء بصحة النكاحين، ومعلوم أن كل ولي أوجب لغير من قبل.
# قلت: ليست هذه المسألة مثلها، والفرق أظهر من أن يذكر.
# ومن فروع المسألة، زوج رجل رجلا إحدى بنتيه، فمات الأب، وادعت كل واحدة
~~عليه أنها زوجته، أو ادعى هو على إحداهما، وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
~~في الباب الثاني عشر. والله أعلم.
# الركن الثالث: الشهادة، فلا ينعقد النكاح إلا بحضرة رجلين مسلمين مكلفين
~~حرين عدلين سميعين بصيرين متيقظين عارفين لسان المتعاقدين. وقيل:
# يصح بالأعميين، وحكى أبو الحسن العبادي رحمه الله وجها أنه ينعقد بمن لا
~~يعرف لسان المتعاقدين، لأنه ينقله إلى الحاكم.
# وأما المغفل الذي لا يضبط، فلا ينعقد به، وينعقد بمن يحفظ وينسى عن قريب.
~~PageV05P391
# وفي الأخرس وذي الحرفة الدنية، والصباغ، والصائغ، وجهان.
# وفي عدوي الزوجين أو أحدهما، أوجه. أصحها عند البغوي وهو المنصوص في ms1969
~~الأم: الانعقاد. والثالث: ينعقد بعدوي أحدهما دون عدويهما، واختاره
~~العراقيون. وفي ابنيهما وابني أحدهما وابنه وابنها هذه الأوجه. وقيل: يختص
~~الخلاف بهذه الصورة، وينعقد في العدوين قطعا، لأن العداوة في تزول.
# وقيل: ينعقد بابنيها وعدويه دون ابنيه وعدويها، لأنه محتاج إلى الاثبات
~~دونها، ويجري الخلاف في جده وجدها، وأبيه مع جدها.
# وأما أبوها، فولي عاقد، فلا يكون شاهدا.
# ولو وكل، لم ينعقد بحضوره، لأن الوكيل نائبه، وكذا لو وكل غير الأب وحضر
~~مع شاهد آخر، لم ينعقد. قال البغوي في الفتاوى: لو كان لها إخوة، فزوج
~~أحدهم، وحضر آخران منهم شاهدين، ففي صحة النكاح جوابان. وجه المنع: أن
~~الشرع جعل المباشر نائبا عن الباقين فيما توجه عليهم.
# قلت: الراجح منهما، الصحة. قال أصحابنا: وينعقد بحضرة ابنيه مع ابنيها،
~~أو عدويه مع عدويها بلا خلاف، لامكان إثبات شقته. والله أعلم. PageV05P392
# فرع ينعقد النكاح بشهادة المستورين على الصحيح. وقال الإصطخري: لا.
# والمستور: من عرفت عدالته ظاهرا، لا باطنا. وقال البغوي: لا ينعقد بمن لا
~~تعرف عدالته ظاهرا، وهذا كأنه مصور فيمن لا يعرف إسلامه، وإلا، فظاهر من
~~حال المسلم الاحتراز من أسباب الفسق.
# قلت: الحق، قول البغوي، وأن مراده من لا يعرف ظاهره بالعدالة، وقد صرح
~~البغوي بهذا، وقاله شيخه القاضي حسين، ونقله إبراهيم المروذي عن القاضي ولم
~~يذكر غيره. والله أعلم.
# ولا ينعقد بمن لا يظهر إسلامه وحريته، بأن يكون في موضع يختلط فيه
~~المسلمون بالكفار والأحرار بالعبيد ولا غالب. وتردد الشيخ أبو محمد في
~~مستور الحرية، والصحيح الأول، بل لا يكتفى بظاهر الاسلام والحرية بالدار
~~حتى يعرف حاله فيهما باطنا. هذا مقتضى كلام البغوي وغيره، وفرقوا بأن
~~الحرية يسهل الوقوف عليها، بخلاف العدالة والفسق.
# ولو أخبر عدل بفسق المستور، فهل يزول الستر فلا ينعقد بحضوره، وإن زال
~~فيسلك به مسلك الرواية؟ أم يقال: هو شهادة فلا يقدح إلا قول من يجرح عند
~~القاضي؟ تردد فيهما الامام. PageV05P393
# قلت: لو ترافع الزوجان إلى حاكم، وأقرا بنكاح عقد بمستورين، واختصما في
~~حق زوجته، ms1970 كنفقة ونحوها، حكم بينهما، ولا ينظر في حال الشاهدين إلا أن يعلم
~~فسقهما فلا يحكم. فإن جحد أحدهما النكاح، فأقام المدعي مستورين، لم يحكم
~~بصحته ولا فساده، بل يتوقف حتى يعلم باطنهما، ذكره الشيخ أبو حامد وغيره.
~~والله أعلم.
# فرع لو بان الشاهد فاسقا حال العقد، فالنكاح باطل على المذهب، كما لو بان
~~كافرا أو عبدا، وإنما يتبين الفسق ببينة أو بتصادق الزوجين أنهما كانا
~~فاسقين ولم نعلمهما، أو نسينا فسقهما.
# فأما لو قالا: علمنا (فسقهما) حينئذ، أو علمه أحدنا، فقال الامام: نتبين
~~البطلان بلا خلاف، لأنهما لم يكونا مستورين عند الزوجين، وعليهما التعويل،
~~ولا اعتبار بقول الشاهدين: كنا فاسقين يومئذ، كما لا اعتبار بقولهما: كنا
~~فاسقين بعد الحكم بشهادتهما، وكذا لو تقار الزوجان أن النكاح وقع في
~~الاحرام أو العدة أو الردة، نتبين بطلانه، ولا مهر إلا إذا كان دخل بها،
~~فيجب مهر المثل. فلو نكحها PageV05P394
# بعد ذلك، ملك ثلاث طلقات.
# ولو اعترف الزوج بشئ من ذلك وأنكرت، لم يقبل قوله عليها في المهر، فيجب
~~نصف المسمى إن كان قبل الدخول، وكله إن كان بعده، ويفرق بينهما بقوله. وفي
~~سبيل هذا التفريق خلاف. قال أصحاب القفال: هو طلقة بائنة، فلو نكحها يوما،
~~عادت بطلقتين. قالوا: وهذا مأخوذ من نص الشافعي رضي الله عنه، أنه لو نكح
~~أمة، ثم قال: نكحتها وأنا واجد طول حرة، بانت بطلقة. وعن الشيخ أبي حامد
~~والعراقيين: أنها فرقة فسخ لا تنقص عدد الطلاق، كما لو أقر الزوج بالرضاع.
# وإلى هذا مال الإمام، والغزالي، وهؤلاء أنكروا نصه في مسألة الأمة،
~~ولانكاره وجه ظاهر، لأنه نص في عيون المسائل أنه إذا نكح أمة، ثم قال:
~~نكحتها وأنا أجد طولا، فصدقه مولاها، فسخ النكاح بلا مهر، فإن كان دخل،
~~فعليه مهر مثلها. وإن كذبه، فسخ النكاح بإقراره، ولم يصدق على المهر، دخل
~~أم لم يدخل. هذا لفظه وهو يوافق قول العراقيين.
# قلت: الأصح أو الصحيح، قول العراقيين. وحكى العراقيون وجها: أنه يقبل
~~قوله في المهر، فلا يلزمه. ms1971 وعلى هذا قالوا: إن كان اعترافه قبل الدخول، فلا
~~شئ عليه. وإن كان بعده، فعليه أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل، ولا خلاف
~~أنها إذا ماتت لا يرثها. وإن مات قبلها، فإن قلنا: القول قوله ولم يكن حلف،
~~فيحلف وارثه: لا يعلمه تزوجها بشهادة عدلين، ولا إرث لها. وإن قلنا: القول
~~قولها، حلفت أنه عقد بعدلين وورثت. PageV05P395
# ولو قالت: عقدنا بفاسقين، فقال: بل بعدلين. فأيهما يقبل؟ وجهان.
# الأصح: قوله. فإن مات، لم ترثه، وإن مات أو طلقها قبل الدخول، فلا مهر،
~~لانكارها، وبعد الدخول لها أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل. والله أعلم.
# فرع استتابة المستورين قبل القد، احتياط واستظهار، وتوبة المعلن بالفسق
~~حينئذ، هل تلحقه بالمستور؟ فيه تردد للشيخ أبي محمد. والأصح:
# المنع. فإن ألحقنا فعاد إلى فجوره على قرب، قال الامام: فالظاهر أن تلك
~~التوبة تكون ساقطة، قال: وفيه احتمال.
# فرع الاحتياط، الاشهاد على رضى المرأة حيث يشترط رضاها، لكنه ليس بشرط في
~~صحة النكاح.
# قلت: ومن مسائل الفصل، أنه لا يشترط إحضار الشاهدين، بل إذا حضرا
~~PageV05P396
# بأنفسهما، وسمعا الايجاب والقبول، صح وإن لم يسمعا الصداق. ولو عقد
~~بشهادة خنثيين، ثم بانا رجلين، قال القاضي أبو الفتوح: احتمل أن يكون في
~~انعقاده وجهان بناء على ما لو صلى رجل خلفه فبان رجلا. هذا كلامه.
~~والانعقاد هنا هو الأصح، لأن عدم جزم النية يؤثر في الصلاة. والله أعلم.
# الركن الرابع: العاقدان، وهما الموجب، والقابل. فالقابل: هو الزوج ومن
~~ينوب عنه. والموجب: هو الولي أو وكيله، ولا تصح عبارة المرأة في النكاح
~~إيجابا وقبولا. فلا تزوج نفسها بإذن الولي ولا بغير إذنه، ولا غيرها، لا
~~بولاية ولا وكالة، (ولا يقبل النكاح لا بولاية ولا وكالة). ولو وكل بنته
~~بأن توكل رجلا بتزويجها، فوكلت، نظر، إن قال: وكلي عن نفسك، لم يصح. وإن
~~قال: وكلي عني، أو أطلق، فوجهان.
# فرع روى يونس بن عبد الأعلى، أن الشافعي رضي الله عنه قال: إذا كان في
~~الرفقة امرأة لا ولي لها، فولت أمرها ms1972 رجلا حتى يزوجها، جاز، وليس هذا قولا
~~في صحة النكاح بلا ولي، لأن أبا عاصم العبادي حكى هذا النص في طبقات
~~PageV05P397
# الفقهاء، ثم ذكر أن من أصحابنا من أنكره، ومنهم من قبله، وقال: إنه
~~تحكيم، والمحكم قام مقام الحاكم.
# قلت: ذكر صاحب الحاوي فيما إذا كانت امرأة في موضع ليس فيه ولي ولا حاكم،
~~ثلاثة أوجه. أحدها: لا تزوج. والثاني: تزوج نفسها للضرورة.
# والثالث: تولي أمرها رجلا يزوجها. وحكى الشاشي أن صاحب المهذب كان يقول
~~في هذا: تحكم فقيها مجتهدا، وهذا الذي ذكره في التحكيم صحيح بناء على
~~الأظهر في جواه في النكاح، ولكن شرط الحكم أن يكون صالحا للقضاء، وهذا
~~يعتبر في مثل هذه الحال. فالذي نختاره، صحة النكاح إذا ولت أمرها عدلا وإن
~~لم PageV05P398
# يكن مجتهدا، وهو ظاهر نصه الذي نقله يونس، وهو ثقة. والله أعلم.
# فرع إذا وطئ في نكاح بلا ولي، وجب مهر المثل، ولا حد سواء صدر ممن يعتقد
~~تحريمه أو إباحته باجتهاد أو تقليد أو حسبان مجرد، لشبهة اختلاف العلماء،
~~ولكن معتقد التحريم يعزر. وقال الإصطخري وأبو بكر الفارسي والصيرفي: يحد
~~معتقد التحريم، ولا مهر، وهو ضعيف. ولو رفع النكاح بلا ولي إلى قاض يصححه،
~~فحكم بصحته، ثم رفع إلينا، لم ننقض قضاءه على الصحيح. وقال الإصطخري:
~~ننقضه، ولو طلق فيل، لم يقع، فلو طلق ثلاثا، لم يفتقر إلى محلل. وقال أبو
~~إسحاق: يقع ويفتقر إلى محلل احتياطا للابضاع، وهذا كوجهين ذكرهما أبو الحسن
~~العبادي عن القفال، أنها إذا زوجت نفسها، هل للولي أن يزوجها قبل تفريق
~~القاضي بينهما؟ قال: وبالمنع أجاب القفال الشاشي، لأنها في حكم الفراش، وهو
~~تخريج ابن سريج.
# فرع إذا أقرت حرة مكلفة بالنكاح، فقولان. الجديد الأظهر: يقبل إقرارها مع
~~تصديق الزوج بلا بينة، لأن النكاح حقهما، فثبت بتصادقهما، كالبيع وغيره،
~~ولا فرق على هذا بين البكر والثيب، ولا بين الغريبين والبلديين. والقديم:
# أنهما إن كانا غريبين، ثبت النكاح، وإلا، طولبا بالبينة، لسهولتها
~~عليهما، وللاحتياط، فعلى الجديد: هل يكفي إطلاق ms1973 الاقرار، أم يشترط أن يفصل
~~فيقول:
# زوجني به وليي بحضرة شاهدين عدلين ورضاي؟ إن كانت معتبرة الرضى، وجهان.
# أصحهما: الثاني. ثم إذا أقرت وكذبها الولي، فثلاثة أوجه. أصحها: يحكم
~~بقولها، لأنها تقر على نفسها، قاله ابن الحداد والشيخ أبو علي. والثاني:
~~لا، لأنها كالمقرة على الولي، قاله القفال، والثالث: يفرق بين العفيفة
~~والفاسقة، قاله القاضي حسين.
# ولا فرق في هذا الخلاف بين أن تفصل الاقرار وتضيف التزويج إلى الولي
~~فيكذبها، وبين أن تطلق إذا قبلنا الاقرار المطلق فقال الولي: لا ولي لك
~~غيري، وما زوجتك. ويجري الخلاف أيضا في تكذيب الشاهدين إذا كانت قد
~~عينتهما.
# والأصح: أنه لا يقدح تكذيبهما، لاحتمال النسيان والكذب. فإن قلنا: تكذيب
~~الولي يمنع قبول إقرارها، فكان غائبا، لم ينتظر حضوره، بل تسلم إلى الزوج
~~في PageV05P399
# الحال للضرورة، فإن عاد وكذبها، فهل يحال بينهما لزوال الضرورة، أم
~~يستدام؟
# وجهان، رجح الغزالي الأول، وغيره الثاني.
# وإذا قلنا بالقديم، فجرى الاقرار في الغربة، ثم رجعا إلى الوطن، ففي
~~الحوالة بينهما الوجهان. قال الامام: ولا شك أنه لو قضى قاض بالاقرار، لم
~~ينقض. فرع أقر الولي بإنكاحها، إن كان له إنشاء النكاح المقر به عند
~~الاقرار بغير رضاها، قبل إقراره، لقدرته على الانشاء. وحكى الحناطي وجها
~~أنه لا يقبل حتى توافقه البالغة. والصحيح الأول. وإن لم يكن له الانشاء
~~بغير رضاها، لكونه غير مجبر، أو الحال غير حال الاجبار، أو الزوج ليس بكفء،
~~لم يقبل إقراره. ولو قال وهي ثيب: كنت زوجتها في بكارتها، لم يقبل، واعتبر
~~وقت الاقرار، كذا أطلقه الامام، وهو الظاهر. ويمكن جعله على الخلاف فيما لو
~~أقر مريض لوارثه بهبة في الصحة.
# فرع أقرت لزوج، وأقر وليها المقبول إقراره لآخر، فهل المقبول إقراره، أم
~~إقرارها؟ فيه وجهان حكاهما أبو الحسن العبادي والحليمي عن القفال الشاشي
~~والأودني.
# فرع قال الخاطب لولي المرأة: زوجت نفسي بنتك، فقبل، قال المتولي: يبنى
~~انعقاد النكاح على أن كل واحد من الزوجين معقود عليه لأن بقاءهما شرط لبقاء
~~العقد كالعوضين في ms1974 البيع، أم المعقود عليه المرأة فقط لأن العوض من جهته
~~المهر لا نفسه، ولأنه لا حجر عليه في نكاح غيرها معها؟ فيه خلاف. فعلى
~~الثاني: لا ينعقد. وعلى الأول: وجهان. قال أبو عاصم وأبو سهل الأبيوردي:
# ينعقد كما لو أضاف إليها، ومنعه القاضي حسين، لأنه غير معهود.
# الباب الرابع في بيان الأولياء وأحكامهم وفيه ثمانية أطراف. PageV05P400
# الطرف الأول: في أسباب الولاية، وهي أربعة.
# السبب الأول: الأبوة، وفي معناها الجدودة، وهي أقوى الأسباب، لكمال
~~الشفقة، فللأب تزويج البكر الصغيرة والكبيرة بغير إذنها، ويستحب استئذان
~~البالغة. ولو أجبرها، صح النكاح. فلو كان بين الأب وبينها عداوة ظاهرة، قال
~~ابن كج: ليس له إجبارها، وكذا نقله الحناطي عن ابن المرزبان، قال: ويحتمل
~~جوازه. فأما الثيب، فلا يزوجها الأب إلا بإذنها في حال البلوغ، والجد كالأب
~~في كل هذا، وحكى الحناطي قولا: أن الجد لا يجبر البكر البالغة، واختاره ابن
~~القاص وأبو الطيب بن سلمة، والمشهور الأول.
# وسواء حصلت الثيوبة بوطئ محترم أو زنا. وحكي عن القديم: أن المصابة
~~بالزنا كالبكر. والمذهب الأول، ولو زالت بكارتها بسقطة، أو أصبع، أو حدة
~~الطمث، أو طول التعنيس، أو وطئت في دبرها، فبكر على الصحيح.
# ولو وطئت مجنونة، أو مكرهة، أو نائمة، فثيب على الصحيح. ولو خطب البكر
~~رجل، فمنعها أبوها، فذهبت وزوجت نفسها به، ثم زوجها الأب غيره بغير إذنها،
~~إن كان الأول لم يطأها، صح تزويج الأب، وإلا، فلا، لأنها ثيب بوطئ شبهة.
# قلت: إنما يصح تزويج الأب، إذا لم يكن حكم بصحة نكاحها بنفسها حنفي
~~ونحوه. والله أعلم.
# فرع إذا التمست البكر البالغة التزويج وقد خطبها كف ء، لزم الأب والجد
~~إجابتها، فإن امتنع، زوجها السلطان. وفي وجه: لا تلزمه الإجابة، ولا يأثم
~~PageV05P401
# بالامتناع، لأن الغرض يحصل بتزويج السلطان، وهو ضعيف. ولو التمست صغيرة
~~بلغت إمكان الشهوة، قال بعضهم: لزمه إجابتها.
# قلت: هذا ضعيف. والله أعلم.
# فرع عينت كفئا، وأراد الأب تزويجها بكفء آخر، كان له ذلك على الأصح.
# قلت: قال الشافعي رضي الله ms1975 عنه: أستحب للأب أن لا يزوج البكر حتى تبلغ
~~ويستأذنها. قال الصيمري: فإن قاربت البلوغ، وأراد تزويجها، استحب أن يرسل
~~إليها ثقات ينظرن ما في نفسها.
# قال الصيمري: ولو خلقت المرأة بلا بكارة، فهي بكر. ولو ادعت البكارة أو
~~الثيوبة، فقطع الصيمري وصاحب الحاوي: بأن القول قولها، ولا يكشف حالها،
~~لأنها أعلم.
# قال صاحب الحاوي: ولا تسأل عن الوطئ، ولا يشترط أن يكون لها زوج. قال
~~الشاشي: وفي هذا نظر، لأنها ربما أذهبت بكارتها بأصبعها، فله أن يسألها.
~~فإن اتهمها، حلفها. والله أعلم.
# السبب الثاني: عصوبة من على حاشية النسب، كالأخ والعم وبنيهما، فلا تزوج
~~بها الصغيرة بكرا كانت أو ثيبا.
# وأما البالغة، فإن كانت ثيبا، فلهم تزويجها بإذنها الصريح. وإن زوجت بغير
~~رضاها، لم ينعقد. وإن كانت بكرا، فلهم تزويجها إذا استأذنوها. وهل يكفي
~~سكوتها، أم يشترط صريح نطقها؟ وجهان. أصحهما: الأول. وحكي وجه: أنه لا حاجة
~~للاستئذان أصلا، بل إذا عقد بين يديها ولم تنكر، كان رضى. والصحيح
~~الاشتراط. وإذا اكتفينا بالسكوت، حصل الرضى، ضحكت، أم بكت، إلا إذا بكت مع
~~الصياح وضرب الخد، فلا يكون رضى.
# وإذا أراد الأب تزويج البكر بغير كف ء، فاستأذنها، فهل يكفي السكوت؟ فيه
~~PageV05P402
# الوجهان. قلت: ونقل الرافعي في آخر كتاب النكاح عن فتاوى القاضي حسين
~~الجزم بصحة النكاح إذا استأذنها ولي في تزويجها بغير كف ء فسكتت. قال صاحب
~~البيان: قال أصحابنا المتأخرون: إذا استأذن الولي البكر في أن يزوجها بغير
~~نقد البلد، أو بأقل من مهر المثل، لم يكن سكوتها إذنا في ذلك. والله أعلم.
# فرع قال: أزوجك بشخص؟ فسكتت، قال بعض المتأخرين: الأليق بمذهبنا أنه لا
~~يكون رضى، لأن الرضا بالمجهول لا يتصور.
# ولك أن تقول: هذا يخرج على أنه يشترط تعيين الزوج في الاذن. والأصح أنه
~~ليس بشرط، فلا يضر الجهل إذا اكتفينا بالسكوت.
# قلت: هذا الذي أورده الرافعي، هو الصواب. والله أعلم.
# فرع قال: أيجوز أن أزوجك؟ فقالت: لم لا يجوز؟ أو قال: أتأذنين؟
# فقالت: لم لا ms1976 آذن؟ حكى بعضهم: أنه ليس بإذن، ولك أن تقول: هذا مشعر
~~برضاها، فهو أولى من سكوتها.
# قلت: المختار أنه إذن. والله أعلم.
# فرع قالت: وكلتك بتزويجي، فالذي لقيناهم من الأئمة لا يعدونه إذنا، لأن
~~توكيل المرأة في النكاح باطل، لكن المسألة غير مسطورة، ويجوز أن يعتد به
~~إذنا، كما إذا فسدت الوكالة، نفذ التصرف بالاذن.
# قلت: هذا عجب من الامام الرافعي، والمسألة منصوصة للشافعي. قال صاحب
~~البيان: يجوز للمرأة أن تأذن لوليها غير المجبر بلفظ (الاذن)، ويجوز بلفظ
~~الوكالة، نص عليه الشافعي رحمه الله، لأن المعنى فيهما واحد، فهذا هو
~~الصواب نقلا ودليلا.
# ولو أذنت له، ثم رجعت، لم يصح تزويجها، كالموكل إذا عزل الوكيل، فإن
~~زوجها الولي بعد العزل قبل العلم، ففي صحته وجهان بناء على بيع الوكيل.
~~والله أعلم.
# فرع في فتاوى البغوي: أن التي يعتبر إذنها في تزويجها إذا قالت
~~PageV05P403
# لوليها وهي في نكاح أو عدة: أذنت لك في تزويجي إذا فارقني زوجي أو انقضت
~~عدتي، فينبغي أن يصح الاذن، كما لو قال الولي للوكيل: زوج بنتي إذا فارقها
~~زوجها أو انقضت عدتها. وفي هذا التوكيل وجه ضعيف: أنه لا يصح، وقد سبق في
~~الوكالة. وفيها أنه لو قيل للبكر: رضيت بما تفعله أمك؟ وهي تعرف أنهم يعنون
~~النكاح، فقالت: رضيت، لم يكن إذنا، لأن الأم لا تعقد، بخلاف ما لو قالت:
# رضيت بما يفعل الولي. ولو قالت: رضيت بالتزويج بمن تختاره أمي، جاز.
# ولو قالت: رضيت إن رضيت أمي، لا يجوز. ولو قالت: رضيت إن رضي وليي. فإن
~~أرادت التعليق، لم يجز. وإن أرادت: إني رضيت بما يفعله الولي، كان إذنا.
~~وفيها: لو أذنت في التزويج بألف، ثم قيل لها عند العقد: بخمسمائة، فسكتت
~~وهي بكر، كان سكوتها إذنا في تزويجها بخمسمائة. ولو قيل ذلك لامها وهي
~~حاضرة، فسكتت، لم يكن إذنا.
# السبب الثالث: الاعتاق، فالمعتق وعصبته يزوجون كالأخ.
# السبب الرابع: السلطنة، فيزوج السلطان بالولاية العامة البوالغ بإذنهن،
~~ولا يزوج الصغار.
# ثم السلطان يزوج في مواضع. ms1977 أحدها: عدم الولي الخاص. الثاني: عند غيبته.
# الثالث: عند إرادته تزوجها لنفسه.
# الرابع: عضله، فإذا عضلها وليها بقرابة أو إعتاق، واحدا كان، أو جماعة
~~مستوين، زوجها السلطان. وهل تزويجه في هذا الحال بالولاية، أم النيابة عن
~~الولي؟ وجهان حكاهما الامام فيه وفي جميع صور تزويج السلطان مع وجود أهلية
~~الولي الخاص. ثم إنما يحصل العضل إذا دعت البالغة العاقلة إلى تزويجها بكفء
~~فامتنع.
# فأما إذا دعت إلى غير كف ء، فله الامتناع، ولا يكون عضلا. وإذا حصلت
~~PageV05P404
# الكفاءة، فليس له الامتناع لنقصان المهر، لأنه محض حقها. ولا بد من ثبوت
~~العضل عند الحاكم ليزوجها. قال البغوي: ولا يتحقق العضل حتى يمتنع بين يدي
~~القاضي، وذلك بأن يحضر الخاطب والمرأة والولي، ويأمره القاضي بالتزويج
~~فيقول: لا أفعل، أو يسكت، فحينئذ يزوجها القاضي. وكان هذا فيما إذا تيسر
~~إحضاره عند القاضي. فأما إذا تعذر بتعزز أو توار، فيجب أن يجوز الاثبات
~~بالبينة كسائر الحقوق. وفي تعليق الشيخ أبي حامد ما يدل عليه، وعند الحضور
~~لا معنى للبينة، فإنه إن زوج، وإلا فعضل.
# فرع سيأتي خلاف في أن السيد يزوج أمته بالملك، أم بالولاية؟ إن قلنا:
# بالولاية، صارت الأسباب خمسة.
# الطرف الثاني: في ترتيب الأولياء، فتقدم جهة القرابة، ثم الولاء، ثم
~~السلطنة. ويقدم من القرابة الأب، ثم أبوه، ثم أبوه، إلى حيث ينتهي، ثم الأخ
~~من الأبوين، أو من الأب، ثم ابنه وإن سفل، ثم العم من الأبوين، أو من الأب،
~~ثم ابنه وإن سفل، ثم سائر العصبات. والترتيب في التزويج، كالترتيب في
~~الإرث، إلا في مسائل.
# إحداها: الجد يقدم على الأخ هنا.
# المسألة الثانية: الأخ للأبوين يقدم على الأخ للأب في الإرث، وهنا قولان.
# أظهرهما وهو الجديد: يقدم أيضا. والقديم: يستويان، ويجري القولان في ابني
~~الأخ والعمين وابني العم إذا كان أحدهما من الأبوين والآخر من الأب. ولو
~~كان ابنا عم أحدهما أخوها من الأم، أو ابنا ابن عم أحدهما ابنها، فقال
~~الامام: هما سواء. وطرد الجمهور القولين وقالوا: الجديد: يقدم الأخ ms1978 والابن.
# ولو كان ابنا عم أحدهما من الأبوين، والآخر من الأب، لكنه أخوها من الأم،
~~فالثاني هو الولي، لأنه يدلي بالجد والأم، والأول بالجد والجدة.
~~PageV05P405
# ولو كان ابنا ابن عم أحدهما ابنها، والآخر أخوها من الأم، فالابن هو
~~المقدم، لأنه أقرب. ولو كان ابنا معتق أحدهما ابنها، فهو المقدم، وبه قال
~~ابن الحداد، لكنه ذكر في التفريع أنه لو أراد المعتق نكاح عتيقته وله ابن
~~منها وابن من غيرها لأنها تستحق الحرية بسببه، زوجه ابنه منها دون ابنه من
~~غيرها، وهذا غلط عند جمهور الأصحاب، لأن ابن المعتق لا يزوج في حياة
~~المعتق، وإنما يزوجه السلطان، وإنما يزوج ابن المعتق بعد موته. وهذا كله
~~على الجديد. وأما على القديم، فيسوى بينهما في الصور.
# قلت: ولو كان ابنا عم أحدهما معتق، فعلى القولين، أو ابنا عم أحدهما خال،
~~فهما سواء بلا خلاف. والله أعلم.
# (المسألة) الثالثة: الابن لا يزوج بالبنوة، فإن شاركها في نسب كابن هو
~~ابن ابن عمها، فله الولاية بذلك. وكذا إن كان معتقا أو قاضيا، أو تولدت
~~قرابة من أنكحة المجوس، أو وطئ الشبهة، بأن كان ابنها أخاها، أو ابن أخيها،
~~أو ابن عمها، ولا تمنعه البنوة التزويج بالجهة الأخرى.
# فصل وأما الولاء، فمن لا عصبة لها بنسب، وعليها ولاء، فينظر، إن أعتقها
~~رجل، فولاية تزويجها له. فإن لم يكن بصفة الولاية، فلعصباته، ثم لمعتقه، ثم
~~لعصبات معتقه، وهكذا على ترتيبهم في الإرث. وترتيب عصبات المعتق في
~~التزويج، كترتيب عصبات النسب، إلا في ثلاث مسائل.
# إحداها: جدها أولى من أخيها، وفي جد المعتق وأخيه قولان كارثهما بالولاء.
~~أظهرهما: تقديم الأخ. والثاني: يستويان. ولو اجتمع جد المعتق وابن أخيه،
~~فإن قدمنا الأخ على الجد، قدمنا ابنه، وإلا فيقدم الجد. وقد حكينا في الإرث
~~تفريعا على هذا القول وجها أنهما يستويان، فيجوز أن يطرد هنا.
# (المسألة) الثانية: ابن المرأة لا يزوجها، وابن المعتق يزوج، ويقدم على
~~أبيه، لان التعصيب له. PageV05P406
# (المسألة) الثالثة: إذا اجتمع أخو المعتق. لأبويه وأخوه لأبيه، فالمذهب ms1979
~~القطع بتقديم الأخ للأبوين. وقيل بطرد القولين كالنسب. وقيل: يستويان قطعا.
~~أما إذا كان المعتق امرأة، فلا ولاية لها، لعدم أهليتها، فإن كانت حية،
~~فوجهان. أحدهما قاله صاحب التلخيص: يزوجها السلطان. والصحيح أنه يزوجها من
~~يزوج معتقها، فيزوجها أبو المعتقة ثم جدها على ترتيب الأولياء، ولا يزوجها
~~ابن المعتقة، ويشترط في تزويجها رضاها، ولا يشترط رضى المعتقة على الأصح،
~~إذ لا ولاية لها. وقيل: يشترط، فإن عضلت، ناب السلطان عنها في الاذن، ويزوج
~~الولي.
# فإن كانت المعتقة ميتة، زوجها من له الولاء من عصبات المعتقة، ويقدم
~~الابن على الأب. وتعود الصور المذكورة في مفارقتهم عصبات النسب فيما إذا
~~كان المعتق رجلا. وحكي وجه: أن الأب يقدم على الابن بعد موت المعتقة، ووجه:
# أن الابن يقدم على الأب في حياتها، وهما شاذان.
# فرع متى اجتمع عدد من عصبات المعتق في درجة، كالبنين والأخوة، فهم
~~كالأخوة في النسب. فإذا زوجها أحدهم برضاها، صح، ولا يشترط رضى الآخرين.
~~ولو أعتق الأمة اثنان، اشترط رضاهما، فيوكلان، أو يوكل أحدهما الآخر، أو
~~يباشران العقد معا.
# ولو أراد أحد المعتقين أن يتزوجها، اشترط موافقة السلطان للآخر.
# ولو مات أحدهما عن ابنين أو أخوين، كفى موافقة أحدهما للمعتق الآخر.
# ولو مات كل منهما عن ابنين، كفى موافقة أحد ابني هذا أحد ابني ذاك. ولو
~~مات أحدهما ووارثه الآخر، استقل بتزويجها.
# فرع كان المعتق خنثى مشكلا، ينبغي أن يزوجها أبوه بإذنه، فيكون وليا أو
~~وكيلا إن كان الخنثى ذكرا.
# فصل فيمن بعضها حر، خمسة أوجه. أصحها: يزوجها مالك البعض ومعه وليها
~~القريب. فإن لم يكن، فمعتق بعضها، وإلا، فالسلطان. والثاني: PageV05P407
# يكون معه معتق البعض. والثالث: معه السلطان. والرابع: يستقل مالك البعض.
# والخامس: لا يجوز تزويجها أصلا، لضعف الملك والولاية بالتبعيض.
# الطرف الثالث: في موانع الولاية، وهي خمسة.
# (المانع) الأول: الرق، فلا ولاية لرقيق، ويجوز أن يتوكل لغيره في قبول
~~النكاح بإذن سيده قطعا، وبغير إذنه على الأصح، ولا يصح توكيله في الايجاب
~~على الأصح عند الجمهور. وقد سبق ms1980 هذا في الوكالة.
# (المانع) الثاني: ما يسلب النظر والبحث عن حال الزوج ز وفيه صور ست.
# إحداها: الصبا والجنون المطبق يمنعان الولاية وينقلانها إلى الأبعد.
# وفي الجنون المنقطع وجهان. أصحهما: أنه كالمطبق، ويزوجها الأبعد يوم
~~جنونه، لبطلان أهليته. والثاني: لا يزيل ولايته كالاغماء، فعلى هذا ينتظر
~~حتى يفيق على الصحيح. وقيل: يزوجها الحاكم كالغيبة، والخلاف جار في الثيب
~~المنقطع جنونها. فعلى رأي: تزوج في حال جنونها. وعلى رأي: ينتظر إفاقتها
~~لتأذن. ولو وكل هذا الولي في إفاقته، اشترط عقد وكيله قبل عود الجنون، وكذا
~~إذا أذنت الثيب، يشترط تقدم العقد على عود الجنون. قال الامام: وإذا قصرت
~~نوبة الإفاقة جدا، لم تكن الحال حال تقطع، لأن السكون اليسير لا بد منه مع
~~إطباق الجنون.
# ولو أفا، وبقيت آثار خبل يحمل مثلها ممن لا يعتريه الجنون على حدة في
~~الخلق، فهل تعود ولايته، أم يستدام حكم الجنون إلى أن يصفو من الخبل؟ فيه
~~وجهان.
# قلت: لعل الثاني أصح. والله أعلم. PageV05P408
# الصورة الثانية: اختلال النظر لهرم أو خبل جبلي أو عارض، يمنع الولاية
~~وينقلها إلى الأبعد، والحجر بالفلس لا يمنعها، وبالسفه يمنعها على المذهب.
# وقيل: وجهان.
# قلت: وحكى الشاشي في المفلس وجها. والله أعلم.
# الصورة الثالثة: الاغماء الذي لا يدوم غالبا، فهو كالنوم، ينتظر إفاقته،
~~ولا يزوج غيره. وإن كان مما يدوم يوما أو يومين فأكثر، فوجهان. أحدهما: نقل
~~الولاية إلى الأبعد كالجنون. وأصحهما: المنع. فعلى هذا، قال البغوي وغيره:
~~تنتظر إفاقته كالنائم. وقال الامام: ينبغي أن تعتبر مدته بالسفر. فإن كانت
~~مدة يعتبر فيها إذن الولي الغائب، وقطع المسافة ذهابا ورجوعا، انتظرت
~~إفاقته، وإلا، فيزوج الحاكم، ويرجع في معرفة مدته إلى أهل الخبرة.
# الصورة الرابعة: السكران الذي سقط تمييزه بالكلية كلامه لغو. فإن بقي له
~~تمييز ونظر، فالمذهب أنه لا يزوج، وتنتظر إفاقته.
# الصورة الخامسة: الأسقام والآلام الشاغلة عن النظر ومعرفة المصلحة، تمنع
~~الولاية وتنقلها إلى الأبعد، نص عليه، وأخذ به الأصحاب.
# (الصورة) السادسة: للأعمى أن يتزوج قطعا، وله أن يزوج ms1981 على الأصح. ويجري
~~الخلاف في ولاية الأخرس الذي له كتابة أو إشارة مفهمة. وقيل: يزوج قطعا.
~~فإن PageV05P409
# لم تكن مفهمة، فلا ولاية له.
# المانع الثالث: الفسق فيه سبع طرق. أشهرها: في ولاية الفاسق قولان، وقيل
~~بالمنع قطعا. وقيل: يلي قطعا. وقيل: يلي المجبر فقط. وقيل: عكسه، لأنه لا
~~يستقل. وقيل: يلي غير الفاسق بشرب الخمر. وقيل: يلي المستتر بفسقه دون
~~المعلن. وأما الراجح، فالظاهر من مذهب الشافعي رضي الله عنه: منع ولاية
~~الفاسق، وأفتى أكثر المتأخرين بأنه يلي، لا سيما الخراسانيون، واختاره
~~الروياني.
# قلت: الذي رجحه الرافعي في المحرر: منع ولايته. واستفتي الغزالي فيه
~~فقال: إن كان بحيث لو سلبناه الولاية لانتقلت إلى حاكم يرتكب ما يفسقه،
~~ولي، وإلا، فلا. وهذا الذي قاله حسن، وينبغي أن يكون العمل به. والله أعلم.
# فرع قال القاضي حسين والشيخ أبو علي وغيرهما: ولاية الفاسق لمال ولده على
~~الخلاف في ولاية النكاح بلا فرق. وقطع غيرهم بالمنع، وهو المذهب.
# فرع سبق أن الامام الأعظم لا ينعزل بالفسق على الصحيح، وحينئذ في تزويجه
~~بناته وبنات غيره بالولاية العامة وجهان، تفريعا على أن الفاسق لا يلي.
~~أحدهما: المنع كغيره، ويزوجهن من دونه من الولاة والحكام. وأصحهما:
# أنه يزوج، تفخيما لشأنه، ولهذا لم يحكم بانعزاله.
# فرع إذا تاب الفاسق، قال البغوي في هذا الباب: له التزويج في الحال، ولا
~~يشترط مضي مدة الاستبراء. والقياس الظاهر وهو المذكور في الشهادات: اعتبار
~~الاستبراء، لعود الولاية حيث يعتبر لقبول الشهادة، وسنفصله إن PageV05P410
# شاء الله تعالى.
# فرع للفاسق أن يتزوج لنفسه على المذهب، وبه قطع الجمهور. وفي تعليق الشيخ
~~ملكداذ القزويني، عن القاضي أبي سعد وجه: أنه ليس له التزويج إذا قلنا: لا
~~يلي.
# فرع إذا قلنا: الفاسق لا يلي، فالولاية للأبعد على الصحيح، وبه قطع
~~الجمهور. وحكى الحناطي وجها: أنها للسلطان. ثم الفسق إنما يتحقق بارتكاب
~~كبيرة، أو إصرار على صغيرة، وليس العضل من الكبائر، وإنما يفسق به إذا عضل
~~مرات أقلها - فيما حكى بعضهم - ثلاث، وحينئذ فالولاية للأبعد.
# فرع ms1982 إذا قلنا: الفاسق لا يلي، ففي أصحاب الحرف الدنية وجهان.
# قلت: المذهب القطع بثبوت ولايتهم، قاله البغوي وغيره. والله أعلم.
# المانع الرابع: اختلاف الدين، فلا يزوج المسلمة قريبها الكافر، بل يزوجها
~~الأبعد من أولياء النسب أو الولاء، وإلا، فالسلطان.
# ولا يزوج الكافرة قريبها المسلم، بل يزوجها الأبعد الكافر. فإن لم يكن،
~~PageV05P411
# زوجها قاضي المسلمين بالولاية العامة، فإن لم يكن هناك قاض للمسلمين،
~~فحكى الامام عن إشارة صاحب التقريب: أنه يجوز للمسلم قبول نكاحها من
~~قاضيهم.
# والمذهب المنع.
# وهل يزوج اليهودي النصرانية؟ يمكن أن يلحق بالإرث، ويمكن أن يمنع.
# ثم الكافر إما يلي تزويج قريبته الكافرة إذا كان لا يرتكب محرما في دينه،
~~فإن ارتكبه، فتزويجه إياها كتزويج المسلم الفاسق بنته. وعن الحليمي أن
~~الكافر لا يلي التزويج، وأن المسلم إذا أراد تزوج ذمية، زوجه بها القاضي.
~~والصحيح أنه يلي.
# فرع في فتاوى البغوي: أنه يجوز أن يوكل نصرانيا أو مجوسيا في قبول نكاح
~~نصرانية، ولا يجوز في قبول نكاح مسلمة، ويجوز توكيل النصراني مسلما في قبول
~~نكاح نصرانية، ولا يجوز في قبول نكاح مجوسية، لأن المسلم لا يجوز له نكاحها
~~(بحال)، بخلاف توكيل المعسر موسرا في تزويج أمة، فإنه جائز، لأنه يستبيحها
~~في الجملة.
# فرع المرتد لا ولاية له على مسلمة ولا مرتدة ولا غيرها من الكافرات.
# قلت: لا يزوج مسلم كافرة إلا السلطان والسيد على الأصح وإذا زوج أمة
~~موليته، ولا يزوج كافر مسلمة إلا (أمته و) أم ولده على وجه، قاله الفوراني.
~~والله أعلم.
# المانع الخامس: الاحرام. فإحرام أحد العاقدين أو المرأة يمنع انعقاد
~~النكاح. وقيل: إن كان العاقد الامام أو القاضي، فله التزويج، لقوة
~~ولايتهما.
# والصحيح المنع. PageV05P412
# وفي تأثير الاحرام وجهان. أحدهما: سلب الولاية ونقلها إلى الأبعد،
~~كالجنون. وأصحهما: أنه مجرد الامتناع دون زوال الولاية، لبقاء الرشد
~~والنظر، فعلى هذا، يزوجها السلطان كما لو غاب. وسواء الاحرام بالحج أو
~~العمرة، والصحيح والفاسد، (وقيل: لا يمنع الفاسد)، وينعقد بشهادة المحرم
~~على الصحيح، وخالف الإصطخري. وتصح الرجعة في الاحرام ms1983 على الأصح.
# ومن فاته الحج، هل يصح نكاحه قبل التحلل بعمل عمرة؟ فيه وجهان حكاهما
~~الحناطي.
# قلت: الصحيح المنع، لأنه محرم. والله أعلم.
# فرع إذا وكل حلال حلالا في التزويج، ثم أحرم أحدهما، أو المرأة،
~~PageV05P413
# ففي انعزال الوكيل وجهان. أصحهما: لا ينعزل، فيزوج بعد التحلل بالوكالة
~~السابقة، وليس للوكيل الحلال أن يزوج قبل تحلل الموكل. هذا هو المعروف في
~~المذهب، ونقل الغزالي في الوجيز فيه وجها، ولم أره لغيره ولا له في الوسيط.
~~ولو وكله في حال إحرام الوكيل أو الموكل أو المرأة، نظر، إن وكله ليعقد في
~~الاحرام، لم يصح. وإن قال: لتزوج بعد التحلل، أو أطلق، صح، لأن الاحرام
~~يمنع الانعقاد دون الاذن. ومن ألحق الاحرام بالجنون، لم يصححه.
# ولو قال: إذا حصل التحلل فقد وكلتك، فهذا تعليق للوكالة، وقد سبق الخلاف
~~فيه. وإذن المرأة في حال إحرامها على التفصيل المذكور في التوكيل.
# ولو وكل حلال محرما ليوكل حلالا بالتزويج، صح على الأصح، لأنه سفير محض
~~ليس إليه من العقد شئ.
# واعلم أن وكيل المصلي يزوج، بخلاف وكيل المحرم، لأن عبارة المحرم غير
~~صحيحة، وعبارة المصلي صحيحة. حتى لو زوجها في صلاته ناسيا، صح النكاح
~~والصلاة.
# فصل إذا لم يكن الولي الأقرب حاضرا، نظر، إن كان مفقودا لا يعرف مكانه
~~ولا موته وحياته، زوجها السلطان، لتعذر نكاحها من جهته. وإن انتهى الامر
~~إلى غاية يحكم القاضي فيها بموته وقسم ماله بين ورثته - على ما سبق في
~~الفرائض - انتقلت الولاية إلى الأبعد. وإن عرف مكان الغائب، فإن كان على
~~مسافة القصر، زوجها السلطان، ولا يزوجها الأبعد. وقيل: يزوج الأبعد. وعن
~~القاضي أبي حامد: إن كان من الملوك وكبار الناس، اشترط مراجعته، وإن كان من
~~التجار وأوساط الناس، فلا. والصحيح الأول. وإن كان دون مسافة القصر، فأوجه.
# أحدها: كالطويلة، وهو ظاهر نصه في المختصر. وأصحها: لا تزوج حتى يراجع
~~فيحضر أو يوكل، نص عليه في الاملاء.
# والثالث: إن كان بحيث يتمكن المبتكر إليه من الرجوع إلى منزله قبل الليل،
~~اشترطت ms1984 مراجعته، وإلا، فلا. PageV05P414
# فرع عن الشافعي رضي الله عنه: أن السلطان لا يزوج من تدعي غيبة وليها حتى
~~يشهد شاهدان أنه ليس لها ولي حاضر، وأنها خلية عن النكاح والعدة.
# فقيل: هذا واجب. وقيل: مستحب.
# قلت: الأصح أنه مستحب، وبه قطع إبراهيم المروذي، ذكره في آخر كتاب
~~الطلاق. والله أعلم.
# فعلى هذا، لو ألحت في المطالبة، ورأي السلطان التأخير، فهل له ذلك؟
# وجهان، ولا يقبل في هذا إلا شهادة مطلع على باطن أحوالها. وإن كان الولي
~~الغائب ممن لا يزوج إلا بإذن، فقالت: ما أذنت له، فللقاضي تحليفها على نفي
~~الاذن.
# قلت: قال الغزالي: وللقاضي تحليفها أن وليها لم يزوجها في الغيبة إن رأى
~~ذلك. ومثل هذه اليمين التي لا تتعلق بدعوى، هل هي مستحبة، أم واجبة؟
# وجهان. والله أعلم.
# فرع إذا غاب الولي الأقرب الغيبة المعتبرة، فالأولى للقاضي أن يأذن
~~للأبعد أن يزوج، أو يستأذن ليزوج القاضي.
# فرع في فتاوى البغوي: أن القاضي إذا زوج من غاب وليها، ثم قدم وليها بعد
~~العقد، بحيث يعلم أنه كان قريبا من البلد عند العقد، لم يصح النكاح.
# الطرف الرابع: في تولي طرفي العقد، فيه مسائل.
# إحداها: هل يتولى الجد طرفي تزويج بنت ابنه الصغيرة أو الكبيرة بابن ابن
~~آخر مولى عليه؟ فيه وجهان. اختار ابن الحداد والقفال وابن الصباغ الجواز،
~~PageV05P415
# وصاحب التلخيص وجماعة من المتأخرين المنع.
# قلت: قال الرافعي في المحرر: رجح المعتبرون الجواز. والله أعلم.
# فإن جوزنا، اشترط الاتيان بشقي الايجاب والقبول على الأصح. وقيل:
# يكفي أحدهما. وإن منعنا، فإن كانت بالغة، زوجها السلطان بإذنها، ويقبل
~~الجد للابن. وإن كانت صغيرة، وجب الصبر إلى أن تبلغ فتأذن، أو يبلغ الصغير
~~فيقبل، كذا حكاه الشيخ أبو علي وغيره. وذكر الامام تفريعا على المنع: أنه
~~يرفع إلى السلطان ليتولى أحد الطرفين. قال: ثم يحتمل أن يتخير منهما،
~~ويحتمل أن يقال:
# يأتي بما يستدعيه الولي، وهذا مفروض فيما إذا كانت الولاية بسبب الجنون،
~~وإلا، فغير الأب والجد لا يزوج الصغير ولا الصغيرة.
# المسألة ms1985 الثانية: للعم تزويج بنت أخيه بابنه البالغ، ولابن العم تزويجها
~~بابنه على المذهب فيهما. هذا إذا أطلقت الاذن وجوزناه. فإن عينته في الاذن،
~~جاز قطعا، لانتفاء التهمة.
# وإن زوجها بابنه الطفل، لم يصح على المذهب، لأنه نكاح لم يحضره أربعة،
~~وليس له قوة الجدودة.
# المسألة الثالثة: إذا كان الولي ممن يجوز له نكاحها، كابن العم، والمعتق،
~~والقاضي، وأراد نكاحها، لم تجز تولية الطرفين، ولكن يزوج ابن العم من في
~~PageV05P416
# درجته، فإن لم يكن، فالقاضي. وإن كان الراغب القاضي، زوجه وال فوقه، أو
~~خرج إلى قاضي بلد آخر، أو يستخلف من يزوجه إن كان له الاستخلاف.
# وإن كان الراغب الامام الأعظم، زوجه بعض قضاته. هذا هو الصحيح.
# وفي الامام وجه مشهور: أنه يتولى الطرفين. وفي القاضي وابن العم وجه
~~أبعد، ويجئ مثله في المعتق. وحكي الوجه في القاضي عن أبي يحيى البلخي.
# ولو أراد أحد هؤلاء تزويجها بابنه الصغير، فكنفسه. وحيث جوزنا لنفسه،
~~فذلك إذا سمته في إذنها. فإن أطلقت، وجوزنا الاطلاق، فوجهان حكاهما
~~الحناطي.
# وفي فتاوى البغوي: أنه لو أراد نكاح بنت عمه وهو وليها، وهو غائب عنها،
~~زوجها به قاضي بلد المرأة، لا قاضي بلد الرجل.
# المسألة الرابعة: من منعناه تولي الطرفين، فوكل في أحدهما، أو وكل شخصين
~~فيهما، لم يصح على الأصح، لأن فعل الوكيل فعل الموكل. وقيل: يصح، لوجود
~~العدد. وقيل: يجوز للجد، لتمام ولايته من الطرفين. ولو وكل الولي رجلا،
~~ووكله الخاطب، أو وكله في تزويجه لنفسه، فتولى الطرفين، لم يصح على الصحيح.
# المسألة الخامسة: زوج أمته بعبده الصغير، وجوزنا له إجباره، فهو كتولي
~~الجد طرفيه.
# المسألة السادسة: ابنا عم، أحدهما لأب، والآخر لأبوين، أراد الأول
~~نكاحها، يزوجه الثاني، وإن أراد الثاني وقلنا: هما سواء، زوجه الأول، وإلا،
~~فالقاضي.
# المسألة السابعة: قالت لابن عمها أو معتقها: زوجني، أو زوجني من شئت،
~~PageV05P417
# ليس للقاضي تزويجه بها بهذا الاذن، لأن المفهوم منه التزويج بأجنبي. وإن
~~قالت:
# زوجني نفسك، حكى البغوي عن بعض الأصحاب: أنه يجوز للقاضي تزويجه إياها. ms1986
~~قال: وعند لا يجوز، لأنها إنما أذنت له، لا للقاضي.
# قلت: الصواب الجواز، لأن معناه: فوض إلى من يزوجك إياي. والله أعلم.
# الطرف الخامس: في التوكيل، التوكيل بالتزويج جائز. فإن كان الولي مجبرا،
~~فله التوكيل بغير إذنها على الصحيح. وقيل: يشترط إذنها، حكاه الحناطي
~~والقاضي أبو حامد. فعلى هذا، إن كانت صغيرة، امتنع التوكيل. فعلى الصحيح:
~~إذا وكل لا يشترط تعيين الزوج على الأظهر.
# ولو أذنت الثيب في النكاح أو البكر لغير الأب والجد، ففي اشتراط التعيين
~~القولان. وقيل: لا يشترط قطعا، لأن الولي يعتني بدفع العار عن النسب، بخلاف
~~الوكيل. قال الامام: وظاهر كلام الأصحاب يقتضي طرد الخلاف وإن رضيت بترك
~~الكفاءة، لكن القياس تخصيصه بمن لم ترض.
# فأما من أسقطت الكفاءة، فلا معنى لاشتراط التعيين فيها. وإذا جوزنا
~~التوكيل المطلق، فعلى الوكيل رعاية النظر.
# فلو زوج لغير كف ء، لم يصح على الصحيح. وحكى ابن كج وجها: أنه يصح، ولها
~~الخيار. فإن كانت صغيرة، خيرت عند البلوغ.
# ولو خطب كفئان، وأحدهما أشرف، فزوج الآخر، لم يصح. وإذا جوزنا الاذن
~~المطلق، فقالت: زوجني ممن شئت، فهل له تزويجها غير كف ء؟ وجهان، أصحهما عند
~~الامام والسرخسي وغيرهما: نعم، كما لو قالت: زوجني ممن شئت كفئا كان أو
~~غيره. هذا كله إذا كان الولي مجبرا. فإن كان غير مجبر، لكونه غير
~~PageV05P418
# الأب والجد، أو كانت ثيبا، ففيه صور.
# إحداها: قالت: زوجني ووكل، فله كل واحد منهما.
# الثانية: نهت عن التوكيل، لا يوكل.
# الثالثة: قالت: وكل بتزويجي واقتصرت عليه، فله التوكيل. وهل له أن يزوج
~~بنفسه؟ وجهان. أصحهما: نعم.
# الرابعة: قالت: أذنت لك في تزويجي، فله التوكيل على الأصح، لأنه متصرف
~~بالولاية.
# ولو وكل من غير مراجعتها واستئذانها بالكلية، لم يصح على الصحيح، لأنه لا
~~يملك التزويج بنفسه حينئذ. والثاني: يصح. فعلى هذا، يستأذن الولي أو الوكيل
~~للولي، ثم يزوج. ولا يجوز أن يستأذن لنفسه. ثم إذا وكل غير المجبر بعد إذن
~~المرأة، فهل يشترط تعيين الزوج إن أطلقت الاذن؟ وجهان ms1987 كما في توكيل المجبر.
# قال الامام: وإذا عينت زوجا، سواء شرطنا تعيينها، أم لا، فليذكره الولي
~~للوكيل. فإن لم يفعل وزوج الوكيل غيره، لم يصح. وكذا لو زوجه، لم يصح على
~~الظاهر، لأن التفويض المطلق - مع أن المطلوب معين - فاسد. وهذا كما لو قال
~~الولي للوكيل: بع مال الطفل بالعين، فباع بالغبطة، لم يصح.
# فرع قالت: أذنت لك في تزويجي، ولا تزوجني بنفسك، قال الامام: قال
~~الأصحاب: لا يصح هذا الاذن، لأنها منعت الولي، وجعلت التفويض للأجنبي،
~~فأشبه الاذن للأجنبي ابتداء.
# فرع في فتاوى البغوي: أنه إذا لم يكن ولي سوى الحاكم، فأمر قبل أن
~~يستأذنها رجلا بتزويجها، فزوجها الرجل بإذنها، هل يصح النكاح؟ يبنى على أن
~~PageV05P419
# استنابة القاضي في شغل معين - كتحليف وسماع شهادة - يجري مجرى الاستخلاف،
~~أم لا؟ إن قلنا: نعم، جاز قبل استئذانها، وصح النكاح، وإلا، فلا يصح على
~~الأصح، كتوكيل الولي قبل الاذن.
# فصل في بيان لفظ الوكيل في عقد النكاح فيقول وكيل الولي للزوج:
# زوجتك بنت فلان. فإن كان الوكيل للزوج، قال الولي: زوجت بنتي فلانا،
~~فيقول وكيله: قبلت نكاحها له. فلو لم يقل: له، فعلى الخلاف السابق إذا قال
~~الزوج: قبلت ولم يقل: نكاحها. ولو قال الولي لوكيل الزوج: زوجت بنتي لك،
~~فقال: قبلت نكاحها لفلان، لم ينعقد.
# وإن قال: قبلت نكاحها، وقع العقد للوكيل، ولم ينصرف إلى الموكل بالنية.
# ولو جرى النكاح بين وكيلين، فقال وكيل الولي: زوجت فلانة فلانا، فقال
~~وكيل الزوج: قبلت نكاحها لفلان، صح.
# وفي البيع يجوز أن يقول البائع لوكيل المشتري: بعتك، ويقول الوكيل:
# اشتريت وينوي موكله، فيقع العقد للموكل وإن لم يسمه. وفرقوا بينهما
~~بوجهين.
# أحدهما: أن الزوجين كالثمن والمثمن، ولا بد من تسميتهما. الثاني: أن
~~البيع يرد على المال، وهو قابل للنقل من شخص إلى شخص، والنكاح يرد على
~~البضع، وهو لا يقبل النقل، ولهذا لو قبل النكاح لزيد بوكالة، فأنكرها زيد،
~~لم يصح العقد.
# ولو اشترى لزيد، U فأنكرها، صح الشراء للوكيل.
# ولو قال وكيل الزوج ms1988 أولا: قبلت نكاح فلانة منك لفلان، فقال وكيل الولي:
# زوجتها فلانا، جاز. ولو اقتصر على قوله: زوجتها، ولم يقل: فلانا، فعلى
~~الخلاف السابق. PageV05P420
# فرع إذا قبل الأب النكاح لابنه بالولاية، فليقل الولي: زوجت فلانة بابنك،
~~فيقول الأب: قبلت نكاحها لابني.
# فرع كانت بنته مزوجة أو معتدة، فقال: إذا طلقت أو انقضت عدتها، فقد وكلتك
~~بتزويجها، فقولان، كما لو قال: إذا مضت سنة، فقد وكلتك بتزويجها. وهذا
~~تفريع على أنه لو قال: وكلتك بتزويجها إذا طلقها، يصح، كقوله:
# زوجها إذا مضت سنة. وفي وجه: لا يصح هذا التوكيل، وقد سبق بيانهما في
~~الوكالة.
# فرع لا يشترط في التوكيل بالتزويج ذكر المهر، لكن لو سمى قدرا، لم يصح
~~التزويج بدونه، كما لو قال: زوجها في يوم كذا، أو مكان، فخالف الوكيل، لا
~~يصح. ولو أطلق التوكيل، فزوج الوكيل بدون مهر المثل، أو لم يتعرض للمهر، أو
~~نفاه، ففيه خلاف نذكره في آخر الباب الثاني من كتاب الصداق إن شاء الله
~~تعالى. ولو وكله بقبول نكاح امرأة، وسمى مهرا، لم يصح القبول بما زاد عليه.
# وإن لم يسم، فليقبل نكاح امرأة تكافئه، مهر المثل أو أقل. فإن تزوج له من
~~لا تكافئه، لم يصح. وقيل: إن قبل بأكثر من مهر المثل، أو بغير نقد البلد،
~~أو يعين من أعيان مال الموكل، أو من مال نفسه، فوجهان. أحدهما: يصح النكاح،
~~وعلى الموكل مهر المثل من نقد البلد. والثاني: لا يصح، كالبيع. هكذا فصل
~~المسألة البغوي.
# ولك أن تتوقف في موضعين.
# أحدهما: تصحيح إطلاق التوكيل في قبول نكاح امرأة، لأنه لو وكله في شراء
~~عبد، اشترط بيان نوعه وتفصيله، فالاشتراط هنا أولى.
# الثاني: حكمه ببطلان قبول من لا تكافئه، لأنا سنذكر أن للولي أن يزوج
~~الصغير من لا تكافئه. وإذا جاز للولي، فكذا للوكيل عند إطلاق التوكيل.
# قلت: هذا الاعتراض الثاني فاسد، كما لو اشترى الوكيل معيبا، بخلاف قوة
~~ولاية الأب. وفي الاعتراض الأول أيضا نظر، والراجح المختار ما ذكره البغوي.
# والله أعلم. PageV05P421
# فرع قال: ms1989 أقبل لي نكاح فلانة على عبدك هذا، ففعل، صح النكاح.
# وفي العبد وجهان. أحدهما: لا تملكه المرأة، بل على العبد مهر المثل.
# والثاني: تملكه. وهل هو قرض، أم هبة؟ وجهان.
# الطرف السادس: فيما يلزم الولي. فإن كان مجبرا، فقد ذكرنا أن عليه
~~الإجابة إلى التزويج إذا طلبت. ويلزمه تزويج المجنونة والمجنون عند الحاجة
~~بظهور أمارات التوقان، أو بتوقع الشفاء عند إشارة الأطباء، ولا يلزمه تزويج
~~ولديه الصغير والصغيرة لعدم الحاجة. فلو ظهرت الغبطة في تزويجهما، ففي
~~الوجوب احتمال للامام، كما إذا طلب ماله بزيادة، يجب البيع. والوجوب في
~~الصغير أبعد، للزوم المؤن. أما غير المجبر، فإن تعين، كأخ واحد، لزمه
~~الإجابة إذا طلبت كالمجبر، ويجئ فيه الخلاف المذكور هناك. وإن لم يتعين
~~كإخوة، فطلبت من بعضهم، وجبت على الأصح. ولو عضل الواحد أو الجمع، زوج
~~السلطان كما سبق.
# فصل إذا قبل الأب للصغير أو المجنون نكاحا بصداق من مال الابن، فإن كان
~~عينا، فذاك، ولا تعلق له بالأب. وإن كان دينا، فقولان. القديم: إن الأب
~~يكون ضامنا للمهر بالعقد. والجديد: لا يكون ضامنا، إلا أن يضمن صريحا، كما
~~لو اشترى لطفله شيئا. فإن كان الثمن عليه، لا على الأب، قال ابن كج:
# القولان فيما إذا أطلق. فإن شرطه على الابن، فعلى الابن قطعا.
# ثم قال العراقيون وعامة الأصحاب: القولان إذا لم يكن للابن مال. فإن كان،
~~فالأب غير ضامن قطعا. وقيل بطرد القولين. فإن قلنا بالجديد، فتبرع بالأداء،
~~لم يرجع، وكذا الأجنبي. وإن ضمن صريحا، وغرم، فقصد الرجوع هنا بمنزلة إذن
~~المضمون عنه. فإن ضمن بقصد الرجوع، وغرم بقصد الرجوع، رجع، وإلا، فعلى
~~الخلاف المذكور في الضمان بغير الاذن. وإن ضمن بشرط براءة الأصيل، قال
~~القاضي حسين: إن لم نصحح الضمان بشرط براءة الأصيل، فهذا ضمان فاسد شرط في
~~الصداق. وقد سبق ذكر قولين في أن شرط الضمان الفاسد أو الرهن الفاسد في عقد
~~هل يفسد العقد؟ وإن صححنا الضمان بشرط براءة الأصيل، فالشرط هنا فاسد، لأنه
~~لا دين في ms1990 ذمة المعقود له. وإذا فسد الشرط، ففي فساد الضمان وجهان سبقا في
~~الضمان. فإن قلنا بالقديم، فغرم، قال القاضي حسين PageV05P422
# والشيخ أبو علي: لا يرجع على الابن، لأنه غرم بالشرع، كما لا ترجع
~~العاقلة على الجاني. واعترض الامام فقال: المطالبة متوجهة على الابن، بخف
~~الجاني.
# فعلى هذا، يرجع إن قصد الرجوع عند الأداء، وبهذا قطع البغوي.
# ولو شرط الأب أن لا يكون ضامنا، فعن القاضي: أنه يبطل العقد على القديم.
~~قال الامام: وهذا وهم من الناقلين عنه، فإن النكاح لا يفسد بمثل ذلك، ولعله
~~قال: يبطل الشرط ويلزم الضمان.
# فصل يجب على الولي حفظ مال الصبي وصونه عن أسباب التلف، وعليه استنماؤه
~~قدر ما لا تأكل النفقة والمؤن المال إن أمكن ذلك، ولا تلزمه المبالغة في
~~الاستنماء وطلب النهاية. وإذا طلب متاعه بأكثر من ثمنه، لزمه بيعه. ولو كان
~~شئ يباع بأقل من ثمنه، وللطفل مال، لزمه شراؤه إذا لم يرغب فيه لنفسه، هكذا
~~أطلقه الامام والغزالي في الطرفين، ويجب أن يتقيد ذلك بشرط الغبطة، بل
~~بالأموال المعدة للتجارة.
# أما ما يحتاج إلى عينه، فلا سبيل إلى بيعه وإن ظهر طالب بالزيادة. وكذا
~~العقار الذي يحصل منه كفايته. وكذا في طرف الشراء قد يؤخذ الشئ رخيصا، لكنه
~~عرضة للتلف، ولا يتيسر بيعه لقلة الراغبين فيه، فيصير كلا على مالكه.
# قلت: هذا الذي قاله الرافعي، هو الصواب، ولا يغتر بما خالفه. والله أعلم.
# فرع إذا تضجر الأب بحفظ مال الطفل والتصرف فيه، رفع الامر إلى القاضي
~~لينصب قيما بأجرة، وله أن ينصب بنفسه، ذكره الامام. ولو طلب من القاضي أن
~~يثبت له أجرة على عمله، فالذي يوافق كلام الجمهور: أنه لا يجيبه إليه غنيا
~~كان أو فقيرا، إلا أنه إذا كان فقيرا ينقطع عن كسبه، فله أن يأكل منه
~~بالمعروف كما سبق في الحجر، وذكر الامام أن هذا هو الظاهر. قال: ويجوز أن
~~يقال:
# يثبت له أجرة، لأن له أن يستأجر، فجاز له طلبها لنفسه، وبهذا الاحتمال
~~قطع الغزالي. وعلى هذا، ms1991 لا بد من تقدير القاضي، وليس له الاستقلال به، وهذا
~~إذا لم يكن هناك متبرع بالحفظ والعمل. فإن وجد متبرع، وطلب الأب الأجرة،
~~فقد أشار الامام إلى وجهين أيضا. الصحيح: أنه لا يثبتها له، للاستغناء عنه.
~~والثاني: PageV05P423
# يثبتها، لزيادة شفقته، كما تقدم الأم في الرضاع على قول على المتبرعة.
# الطرف السابع: في خصال الكفاءة.
# إحداها: التنقي من العيوب المثبتة للخيار، واستثنى البغوي منها التعنين
~~وقال: لا يتحقق، فلا ينظر إليه.
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد وغيره: التسوية بين التعنين وغيره، وإطلاق
~~الجمهور يوافقه. فمن به عيب، ليس كفئا لسليمة منه، وكذا إن كان بها ذلك
~~(العيب)، لكن ما به أفحش، أو أكثر، فليس بكفء. فإن تساويا، أو كان ما بها
~~أكثر، فوجهان بناء على ثبوت الخيار في هذه الحالة، ويجريان لو كان مجبوبا
~~وهي رتقاء، وزاد الروياني على العيوب المثبتة للخيار العيوب المنفرة،
~~كالعمى، والقطع، وتشوه الصورة. وقال: هي تمنع الكفاءة عندي، وبه قال بعض
~~الأصحاب، واختاره الصيمري.
# الثانية: الحرية، فلا يكون رقيق كفئا لحرة أصلية ولا عتيقة، ولا عتيق
~~لأصلية، ولا من مس الرق أحد آبائه لمن لم يمس أحدا من آبائها، ولا من مس
~~أبا PageV05P424
# أقرب في نسبه لمن مس أبا أبعد من نسبها. ويشبه أن يكون الرق في الأمهات
~~مؤثرا، ولذلك تعلق به الولاء.
# قلت: المفهوم من كلام الأصحاب، أن الرق في الأمهات لا يؤثر كما سيأتي في
~~النسب إن شاء الله تعالى. وقد صرح بهذا صاحب البيان فقال: من ولدته رقيقة
~~كف ء لمن ولدته عربية، لأنه يتبع الأب في النسب. والله أعلم.
# الثالثة: النسب، فالعجمي ليس كفئا للعربية، ولا غير القرشي للقرشية، ولا
~~غير الهاشمي والمطلبي للهاشمية أو المطلبية.
# وبنو هاشم وبنو المطلب أكفاء. وحكي وجه: أن قريشا بعضهم أكفاء بعض،
~~ويعتبر النسب في العجم كالعرب. وقال القفال والشيخ أبو عاصم: لا يعتبر،
~~لأنهم لا يعتنون بحفظها وتدوينها. والأول أصح. ومقتضاه الاعتبار فيمن سوى
~~قريش من العرب أيضا، لكن ذكر ذاكرون أنهم أكفاء.
# قلت: مقتضى ms1992 كلام الأكثرين، أن غير قريش من العرب بعضهم أكفاء بعض، كما
~~صرح به هؤلاء الجماعة. وذكر الشيخ إبراهيم المروذي، أن غير كنانة ليسوا
~~أكفاء لكنانة. ومما يتعلق بهذا ما حكاه في البيان عن الصيمري، أنه قال:
# موالي قريش أكفاء لقريش، وكذا موالي كل قبيلة أكفاء لها، (قال): وجمهور
~~الأصحاب على أنهم ليسوا بأكفاء، وهو الصحيح. والله أعلم.
# فرع الاعتبار في النسب بالأب، فمن أبوه عجمي وأمه عربية، ليس بكفء لمن
~~أبوها عربي وأمها عجمية.
# الرابعة: الدين والصلاح، فمن أسلم بنفسه، ليس كفئا لمن لها أبوان أو
~~ثلاثة PageV05P425
# في الاسلام، وقيل: كف ء، وقيل: لا ينظر إلا إلى الأب الأول والثاني، فمن
~~له أبوان في الاسلام، كف ء لمن لها عشرة آباء في الاسلام، والأول أصح.
~~والفاسق ليس بكفء للعفيفة، ولا تعتبر الشهرة، بل من لا يشهر بالصلاح كف ء
~~للمشهورة به.
# وإذا لم يكن الفاسق كفئا للعفيفة، فالمبتدع أولى أن لا يكون كفئا
~~للنسيبة، وقد نص عليه الروياني رحمه الله.
# الخامسة: الحرفة. فأصحاب الحرف الدنية ليسوا أكفاء لغيرهم.
# فالكناس، والحجام، وقيم الحمام، والحارس، والراعي ونحوهم، لا يكافؤون بنت
~~الخياط، والخياط لا يكافئ بنت تاجر أو بزاز، ولا المحترف بنت القاضي
~~والعالم.
# وذكر في الحلية أنه تراعى العادة في الحرف والصنائع، لأن في بعض البلاد
~~التجارة أولى من الزراعة، وفي بعضها بالعكس.
# فرع الحرفة الدنية في الآباء، والاشتهار بالفسق، مما يعير به الولد،
~~فيشبه أن يكون حال من كان أبوه صاحب حرفة دنية، أو مشهورا بفسق، مع من
~~أبوها عدل، كما ذكرنا فيمن أسلم بنفسه مع من أبوها مسلم.
# والحق أن يجعل النظر في حق الآباء دينا وسيرة وحرفة من حيز النسب، فإن
~~مفاخر الآباء ومثالبهم، هي التي يدور عليها أمر النسب، وهذا يؤكد اعتبار
~~النسب في العجم. ويقتضي أن لا تطلق الكفاءة بين غير قريش من العرب.
# السادسة: اليسار على وجه. والأصح: أنه غير معتبر. فإن اعتبرناه، فوجهان.
~~أحدهما: أن المعتبر يسار بقدر المهر والنفقة، فإذا أيسر به، فهو كف ms1993 ء
~~لصاحبه الألوف. وأصحهما: لا يكفي ذلك، بل الناس أصناف، غني، وفقير،
~~PageV05P426
# ومتوسط، وكل صنف أكفاء وإن اختلفت المراتب. وفي فتاوى القاضي حسين:
# أنه لو زوج بنته البكر بمهر مثلها رجلا معسرا بغير رضاها، لم يصح النكاح
~~على المذهب، لأنه بخس حقها، كتزويجها بغير كف ء.
# فرع ليس من الخصال المعتبرة في الكفاءة الجمال ونقيضه، لكن ذكر الروياني،
~~أن الشيخ لا يكون كفئا للشابة على الأصح، وأن الجاهل ليس كفئا للعالمة،
~~وهذا فتح باب واسع.
# قلت: الصحيح خلاف ما قاله الروياني. قال أصحابنا: وليس البخل والكرم
~~والطول والقصر معتبرا. قال الصيمري: واعتبر قوم البلد، فقالوا: ساكن مكة
~~والمدينة والبصرة والكوفة، ليس كفئا لساكن الجبال، قال: وهذا ليس بشئ.
# والله أعلم.
# فرع مقتضى كلام الجمهور، أن خصال الكفاءة لا تقابل بعضها ببعض، وقد صرح
~~به البغوي وأبو الفرج السرخسي، حتى لا تزوج سليمة من العيوب دنية بمعيب
~~نسيب، ولا حرة فاسقة بعبد عفيف، ولا عربية فاسقة بعجمي عفيف، ولا رقيقة
~~عفيفة بحر فاسق، وتكفي صفة النقص في المنع. وفصل الامام فقال: السلامة من
~~العيوب لا تقابل بسائر فضائل الزوج، وكذا الحرية، وكذا النسب.
# وفي انجبار دناءة نسبه بعفته الظاهرة، وجهان. أصحهما: المنع، قال:
# والتنقي من الحرف الدنية، يقابله الصلاح وفاقا. والصلاح إن اعتبرناه،
~~يقابل بكل خصلة، والأمة العربية بالحر العجمي على هذا الخلاف.
# فرع قال الامام والغزالي: لا اعتبار بالانتساب إلى عظماء الدنيا والظلمة
~~المستولين على الرقاب وإن كان الناس قد يتفاخرون بهم، وهذا الذي قالاه، لا
~~يساعده كلام النقلة. وقد قال المتولي: للعجم عرف في الكفاءة، فيعتبر عرفهم.
# واعلم أن صاحب الشامل نقل قولا عن كتاب البويطي: أن الكفاءة في
~~PageV05P427
# الدين وحده، والمشهور ما سبق.
# فصل الكفاءة حق المرأة والولي واحدا كان أو جماعة مستوين في درجة.
# فإن زوجها بغير كفء وليها المنفرد برضاها، أو أحد الأولياء برضاها ورضى
~~الباقين، صح النكاح، فالكفاءة ليست شرطا للصحة. وإذا زوجها الولي الأقرب
~~بغير كف ء برضاها، لم يكن للأبعد الاعتراض.
# فلو كان ms1994 الذي يلي أمرها السلطان، فهل له تزويجها بغير كف ء إذا طلبته؟
# قولان أو وجهان. أصحهما: المنع، لأنه كالنائب، فلا يترك الحظ.
# ولو زوجها أحد الأولياء بغير كف ء برضاها دون رضى الباقين، لم يصح على
~~المذهب. وفي قول: يصح، ولهم الخيار في فسخه. وقيل: يصح قطعا. وقيل: لا يصح
~~قطعا. وإن زوجها أحدهم أو كلهم بغير رضاها، وكانت قد أذنت في التزويج
~~مطلقا، وقلنا: لا يشترط تعيين الزوج، أو زوج الأب أو الجد البكر الصغيرة أو
~~البالغة بغير كف ء بغير إذنها، لم يصح على المذهب. وقيل: يصح. وقيل: إن علم
~~الولي عدم الكفاءة، فالنكاح باطل، وإلا، فصحيح. وإذا صححنا، فللمرأة الخيار
~~إن كانت بالغة، وإن كانت صغيرة، فإذا بلغت، تخيرت. وحكى الامام وجها: أنها
~~لا تتخير، وعليها الرضى بعقد الأب. وهل للولي الخيار في صغرها؟
# وجهان. ورواهما القاضي أبو الطيب قولين.
# أحدهما: نعم، كما لو اشترى للصغير معيبا. والثاني: لا، لأنه خيار شهوة.
# وهذا الخلاف فيما ذكره الحناطي والبغوي ورآه الامام مخصوص بما إذا جهل
~~الولي حال الزوج، فإن علم، فلا خيار له. وطرده ابن كج وآخرون في حالتي
~~العلم والجهل، وقالوا: ليس هو عاقدا لنفسه حتى يؤاخذ بعلمه.
# فرع في فتاوى البغوي: أنها لو أقرت بنكاح لغير كف ء، فلا اعتراض للولي،
~~لأنه ليس بإنشاء عقد، ولا يقبل قوله: ما رضيت، كما لو أقرت بالنكاح وأنكر
~~الولي، لا يقبل إنكاره، قال: ولو زوجت بوكالة، ثم أنكر الولي التوكيل
~~والمرأة ساكتة، فالقول قول الولي. فلو أقرت بالنكاح، قبل قولها.
~~PageV05P428
# فرع إذا زوج الأب ابنه الصغير بمن لا تكافئه، نظر، فإن كانت معيبة بعيب
~~يثبت الخيار، ففي صحة النكاح الخلاف السابق في تزويج الصغيرة بغير كف ء.
~~والمذهب: أنه يصح. وقيل: لا يصح إنكاحه الرتقاء والقرناء قطعا، لأنه بذل
~~مال في بضع لا ينفع، بخلا ف تزويج الصغيرة بمجبوب. وإن زوجه أمة، لم يصح،
~~لأنه لا يخاف العنت. وإن زوجه بمن لا تكافئه بجهة أخرى، صح على الأصح، إذ ms1995
~~لا عار على الرجل في استفراش من دونه. فإن صححنا، فالتفريع كما سبق في
~~الصغيرة. وإن زوجه عمياء، أو عجوزا، أو مفقودة بعض الأطراف، فوجهان. ويجب
~~أن يكون في تزويج الصغيرة بالأعمى والأقطع والشيخ الهم الوجهان. وإن زوج
~~المجنون أمة، جاز إن كان معسرا وخشي عليه العنت. وفي وجه: لا يجوز، لأنه لا
~~يخشى عليه وطئ يوجب حدا أو إثما، وهو ضعيف. وإن كان النقص بسبب آخر، فعلى
~~ما ذكرنا في الصغيرة.
# فرع زوج بنته بخنثى قد بان رجلا، أو ابنه بخنثى قد بان امرأة، فإن أثبتنا
~~الخيار بهذا السبب، فالخنثى كالمجنون والمجنونة، وإلا، فكالأعمى.
# قلت: الخصي كالخنثى في هذا، قال البغوي: وكذا لو أذنت البالغة في التزويج
~~مطلقا فزوجها بخصي أو خنثى. والله أعلم.
# فرع للسيد أن يزوج أمته برقيق ودنئ النسب، ولا يزوجها من به عيب يثبت
~~الخيار، ولا من لا يكافئها بسبب آخر. فإن خالف، فهل يبطل النكاح، أم يصح
~~ولها الخيار؟ فيه مثل الخلاف السابق. وفي وجه ضعيف: يصح بلا خيار.
# ولو زوجها بمعيب برضاها، لم يكن لها الامتناع من تمكينه، وله بيعها ممن
~~به بعض تلك العيوب. وهل لها الامتناع من تمكينه؟ وجهان.
# قلت: قال المتولي: أصحهما: يلزمها التمكين.
# ومما يتعلق بالفصل، لو زوجها بعض الأولياء بكفء بدون مهر المثل برضاها
~~دون رضى بقية الأولياء، صح قطعا، إذ لا حق لهم في المهر، ولا عار. ولو طلبت
~~التزويج برجل، وادعت كفاءته، وقال الولي: ليس بكفء، رفع إلى القاضي، فإن
~~ثبتت كفاءته، ألزمه تزويجها، فإن امتنع، زوجها القاضي به، وإن لم
~~PageV05P429
# تثبت، لم يلزمه تزويجها به. قال البغوي: ولو زوجها واحد برضاها ورضى
~~الباقين بغير كف ء، فاختلعت منه، ثم زوجها أحدهم به برضاها دون إذن
~~الباقين، فقيل: يصح قطعا، لأنهم رضوا به أولا. وقيل: على الخلاف، لأنه عقد
~~جديد. ولو امتنعوا، فلهم ذلك بلا خلاف.
# قال: ولو استأذن الأب البكر البالغة في التزويج بغير كف ء، فسكتت، فهل
~~يصح قطعا، أم يكون على الخلاف؟ فيه ms1996 طريقان. والمذهب: الصحة. وقد سبقت
~~المسألة في أول الباب.
# قال الشافعي رحمه الله في الاملاء: لو زوج أخته، فمات الزوج، فادعى وارثه
~~أن الأخ زوجها بغير رضاها، وأنها لا ترث، فقالت: زوجني برضاي، فالقول قولها
~~وترث، قال في الاملاء: وإن قال رجل: هذه زوجتي، فسكتت فمات، ورثته، وإن
~~ماتت، لم يرثها، لأن إقراره يقبل عليه دونها.
# ولو أقرت بزوجية رجل، فسكت فماتت، ورثها، وإن مات، لم ترثه. والله أعلم.
# الطرف الثامن: في اجتماع الأولياء.
# فإذا اجتمعوا في درجة، كالأخوة والأعمام وبنيهم، استحب أن يزوجها أفضلهم
~~بالفقه أو الورع، وأسنهم، برضى الباقين، لأن هذا أجمع للمصلحة.
# ولو تعارضت هذه الخصال، قدم الأفقه، ثم الأورع، ثم الأسن. ولو زوج غير
~~الأسن والأفضل برضاها بكفء، صح، ولا اعتراض للباقين.
# ولو تنازعوا، وقال كل: أنا أزوج، نظر، إن تعدد الخاطب، فالتزويج ممن
~~ترضاه المرأة، فإن رضيتهما جميعا، نظر القاضي في الأصلح وأمر بتزويجه، كذا
~~ذكره البغوي وغيره. وإن اتحد الخاطب، وتزاحموا على العقد، أقرع بينهم، فمن
~~خرجت قرعته، زوجها، فإن بادر غيره فزوجها، صح على الأصح. وقيل: لا يصح.
~~فعلى هذا، هل يختص هذا الوجه بما إذا اقترعوا من غير ارتفاع إلى مجلس
~~PageV05P430
# القاضي، أم يختص بقرعة ينشئها القاضي؟ فيه تردد للامام. هذا كله إذا أذنت
~~لكل واحد على الانفراد، أو قالت: أذنت في فلان، فمن شاء من أوليائي
~~فليزوجني به.
# ولو قالت: زوجوني، اشترط اجتماعهم على الأصح.
# ولو قالت: رضيت أن أزوج، أو رضيت بفلان زوجا، فوجهان. أحدهما:
# ليس لأحد تزويجها، لأنها لم تأذن لجميعهم إذنا عاما، ولا خاطبت واحدا،
~~فصار كقولها: رضيت أن يباع مالي. وأصحهما: يصح، ولكل واحد تزويجها، لأنهم
~~متعينون شرعا، والشرط رضاها وقد وجد. فعلى هذا، لو عينت بعد ذلك واحدا، ففي
~~انعزال الباقين وجهان. وقطع في الرقم بالانعزال، وقطع البغوي بخلافه.
# قلت: الأصح عدم الانعزال، وغلط الشاشي من قال بالانعزال. والله أعلم.
# فصل إذا أذنت لاحد الوليين أن يزوجها بزيد، وللآخر أن يزوجها بعمرو،
~~وأطلقت الاذن، وصححناه، فزوج ms1997 واحد زيدا، وآخر عمرا، أو وكل الولي المجبر
~~رجلا، فزوجها الولي زيدا، والوكيل عمرا، أو وكل رجلين، فزوج أحدهما زيدا،
~~والآخر عمرا، فللمسألة خمس صور.
# إحداها: أن يسبق أحد النكاحين ونعلمه، فهو الصحيح. والثاني باطل، سواء
~~دخل الثاني، أم لا، وإنما يعلم السبق بالبينة أو التصادق.
# الثانية: أن يقعا معا، فباطلان. ولو اتحد الخاطب، وأوجب كل واحد من
~~الوليين النكاح له معا، صح على الصحيح، ويتقوى كل واحد من الايجابين
~~بالآخر، وحكى العبادي عن القاضي وغيره: أنه لا يصح، لأنه ليس أحدهما أولى
~~بالاعتبار، فتدافعا.
# الثالثة: إذا لم يعلم السبق والمعية، وأمكنا، فباطلان، لأن الأصل عدم
~~الصحة، كذا أطلقه الجمهور، ونقل الامام وغيره وجها: أنه لا بد من إنشاء
~~فسخ، لاحتمال السبق.
# الرابعة: أن يسبق واحد معين، ثم يخفى، فيتوقف حتى يبين، ولا يجوز لواحد
~~منهما الاستمتاع بها ولا لثالث نكاحها، إلا أن يطلقاها، أو يموتا، أو يطلق
~~أحدهما، أو يموت الآخر. PageV05P431
# قلت: ولا بد من انقضاء عدتها بعد موت آخرهما. والله أعلم.
# وطرد بعضهم في هذه الصورة القولين المذكورين في الصورة الخامسة، وهو
~~ضعيف.
# الخامسة: إذا علم سبق أحدهما، ولم يعلم عينه، فباطلان على المنصوص، وهو
~~المذهب، كما لو احتمل السبق والمعية لتعذر الامضاء. وقيل:
# قولان، أحدهما هذا، والثاني مخرج من الجمعين في مثل هذه الصورة: أنه
~~يتوقف كما في الصورة الرابعة. فعلى المذهب، هل يبطلان بلا فسخ؟ أم لا بد من
~~إنشاء فسخ؟ فيه الخلاف السابق في الصورة الثالثة، فإن شرطنا الانشاء، ففيمن
~~يفسخ أوجه. أصحها: الحاكم أو المحكم إن جوزنا التحكيم. والثاني: للمرأة
~~الفسخ بغير مراجعة الحاكم. والثالث: للزوجين الفسخ أيضا. وحيث أبطلنا
~~النكاحين، فلا مهر، إلا أن يوجد دخول، فيجب مهر المثل. وإذا أبطلنا عند
~~احتمال السبق والمعية، وفيما إذا سبق أحدهما ولم يعلم، فهل يبطل ظاهرا
~~وباطنا، أم ظاهرا فقط؟ وجهان. فعلى الأول، لو ظهر وتعين السابق بعد، فلا
~~زوجية. ولو نكحت ثالثا، فهي زوجة الثالث. وإن قلنا بالثاني، فالحكم بخلافه.
# قلت: ينبغي أن يقال: ms1998 الأصح: أنه إن جرى فسخ من الحاكم، انفسخ أيضا باطنا،
~~وإلا، فلا. والله أعلم.
# فرع إذا قلنا بالتوقف، فمات أحدهما، وقفنا من تركته ميراث زوجه. ولو
~~ماتت، وقفنا ميراث زوج بينهما حتى يصطلحا أو يبين الحال، وفي وجوب نفقتها
~~في مدة التوقف ومدة الحبس قبل الفسخ إذا قلنا به، وجهان. أحدهما: لا، لعدم
~~التمكين، والأصل البراءة. والثاني: نعم، لصورة العقد وعدم النشوز مع حبسها.
# والأول أصح عند الامام. وبالثاني قطع ابن كج. فإن أوجبنا، وزعت عليهما.
~~فإن تعين السابق، رجع الآخر عليه بما أنفق. قال أبو عاصم: ويحتمل أن يقال:
~~إنما يرجع إذا أنفق بغير إذن الحاكم، وبهذا قطع ابن كج، وأما المهر، فلا
~~يطالب به واحد منهما.
# فرع جميع ما سبق، هو فيما إذا تصادقوا في كيفية جريان العقد. أما إذا
~~تنازعوا، وادعى كل زوج سبقه، وأنها زوجته، فينظر، إن لم يدعيا عليها، لم
~~يعتبر PageV05P432
# قولهما، ولا تسمع دعوى أحدهما على الآخر، ولا يحلف أحدهما الآخر. هكذا
~~قاله الجمهور. وقال الصيدلاني والعبادي في الرقم: يحلفان فلعله يظهر الحق.
~~قال الامام: هذا لا مجال له إن زعما علم المرأة بالحال، بل تراجع هي. فإن
~~اعترفا بأنها لم تعلم، فهو محتمل وينقدح في البداءة تخيير القاضي أو
~~الاقراع. فإن حلفا أو نكلا، فهو كما لو اعترفا بالاشكال. وإن حلف أحدهما
~~فقط، قضي له. وإن ادعيا على المرأة، فذاك ضربان.
# أحدهما: أن يدعيا علمها بالسبق. فإن كانت الصيغة: إنها تعلم سبق أحد
~~النكاحين، لم تسمع الدعوى، للجهل. وإن قال كل واحد: هي تعلم أن نكاحي سابق،
~~فقال صاحب التقريب والشيخ أبو محمد وغيرهما: يبنى على القولين في إقرار
~~المرأة بالنكاح، هل يقبل؟ فإن لم يقبل، لم تسمع الدعوى، إذ لا فائدة.
# وإن قلنا: تقبل وهو الأظهر، سمعت. وحينئذ، إما أن تنكر، وإما أن تقر.
# الحالة الأولى: أن تنكر العلم بالسبق، فتحلف عليه. وهل يكفي لهما يمين
~~واحدة، أم يجب يمينان؟ قال البغوي: يمينان. وقال القفال: إن حضرا وادعيا،
~~حلفت يمينا، وهو مقتضى ms1999 كلام ابن كج. وقال الامام: إن حضرا ورضيا بيمين،
~~كفت. وإن حلفها أحدهما، ثم حضر الآخر، فهل له تحليفها؟ وجهان، لان القضية
~~واحدة، ونفي العلم بالسبق يشملهما. فإذا حلفت كما ينبغي، فقيل: لا تحالف
~~بين الزوجين، وقد أفضى الامر إلى الاشكال، وضعفه الامام وقال: إنما حلفت
~~على نفي العلم بالسبق، ولم تنكر جريان أحد العقدين على الصحة، فيبقى
~~التداعي والتحالف بينهما. والذي أنكرناه ابتداء التحالف من غير ربط الدعوى
~~بها، وبهذا قطع الغزالي. وإن نكلت هي، رددنا اليمين عليهما. فإن حلفا أو
~~نكلا، جاء الاشكال، وإلا فيقضى للحالف، وإذا حلفا ونكلا، فلا شئ لهما
~~عليها. وفي كتاب الحناطي وجه: أنهما إذا حلفا واندفع النكاحان، فلكل واحد
~~عليها مهر المثل، وهو ضعيف.
# ويمينها - حلفت أو نكلت - تكون على البت دون نفي العلم، ولا حاجة إلى
~~التعرض لعلمها.
# الحالة الثانية: أن تقر لأحدهما بالسبق، فيثبت النكاح (له). وفي سماع
~~دعوى PageV05P433
# الثاني عليها وتحليفها قولان بناء على أنها لو أقرت للثاني بعد إقرارها
~~للأول هل تغرم للثاني؟ وفيه القولان السابقان في الاقرار لعمرو بدار أقر
~~بها لزيد أولا. فإن قلنا:
# تغرم، سمعت الدعوى وحلفها، وإلا، فقولان بناء على أن يمين المدعي بعد
~~نكول المدعى عليه كإقرار المدعى عليه، أو كبينة يقيمها المدعي؟ وفيه قولان.
# أظهرهما: كالاقرار. فعلى هذا، لا تسمع دعواها، لأن غايتها أن تقر أو يحلف
~~هو بعد نكولها، وهو كإقرارها، ولا فائدة فيه على هذا القول. وإن قلنا:
~~كالبينة، فله أن يدعي ويحلفها. فإن حلفت، سقطت دعواه. وإن نكل، ردت اليمين
~~عليه.
# فإن نكل، فكذلك. وإن حلف، بني على أن اليمين المردودة كالاقرار، أم
~~كالبينة؟ إن قلنا: كالاقرار، فوجهان. أحدهما: يندفع النكاحان، لتساويهما في
~~أن مع كل واحد إقرارا. وحكي هذا عن نصه في القديم. وأصحهما: استدامة النكاح
~~للأول، ولا يرتفع بنكولها المحتمل للتورع، فيصير كما لو أقرت للأول، ثم
~~للثاني. وإن قلنا: كالبينة. فقيل: يحكم بالنكاح للثاني، لأن البينة تقدم
~~على الاقرار. وبهذا قطع في المهذب. وقال الصيدلاني وآخرون: الصحيح ms2000 استدامة
~~النكاح للأول، لأن اليمين المردودة إنما تجعل كالبينة في حق الحالف
~~والناكل، لا في حق غيرهما.
# وإذا اختصرت قلت: هل يندفع النكاحان، أم تسلم للأول، أم للثاني؟ فيه
~~أوجه. إن سلمت للأول، غرمت للثاني، وحيث تغرم، نغرمها ما يغرم شهود الطلاق
~~إذا رجعوا؟ وفيه خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى.
# فرع لو كانت خرساء، أو خرست بعد التزويج، فأقرت بالإشارة بسبق أحدهما،
~~لزمها الاقرار، وإلا، فلا يمين عليها، والحال حال الاشكال، حكي هذا عن نصه.
# فرع حلفت لأحدهما: لا تعلم سبقه، لا تكون مقرة للآخر، ولو قالت لأحدهما:
~~لم يسبق، كانت مقرة للآخر، كذا قاله الامام والبغوي. والمراد إذا جرى ذلك
~~بعد إقرارها بسبق أحدهما، وإلا، فيجوز أن يقعا معا، فلا تكون مقرة بسبق
~~الآخر.
# الضرب الثاني: أن يدعيا عليها زوجية مطلقة، ولا يتعرضا لسبق، ولا لعلمها
~~PageV05P434
# به، فهذا يبنى على أن دعوى النكاح هل يشترط فيها التفصيل وذكر الشروط؟
~~وبيانه في كتاب الدعوى والبينات. فإن سمعنا دعوى النكاح مطلقة، أو فصلا
~~القدر المحتاج إليه، ولم يتعرضا للسبق، لزمها الجواب الحازم، ولا يكفيها
~~نفي العلم بالسابق، لكنها إذا لم تعلم، فلها الجواب الجازم والحلف أنها
~~ليست زوجته، وهذا كما إذا ادعى على رجل أن أباه أتلف كذا، وطلب غرمه من
~~التركة، حلف الوارث أنه لا يعلم أن أباه أتلف.
# ولو ادعى (أن) عليه تسليم كذا من التركة، حلف أنه لا يلزمه التسليم. وعدم
~~العلم يجوز له الحلف الجازم.
# فرع هذا كله إذا كانت الدعوى على المرأة. فإن ادعيا على الولي، فإن لم
~~يكن مجبرا، لم تسمع الدعوى، لأن إقراره لا يقبل. وإن كان مجبرا، فوجهان.
~~أحدهما: كذلك، لأنه كالوكيل. وأصحهما: تسمع، لأن إقراره مقبول، ومن قبل
~~إقراره، توجهت عليه الدعوى واليمين، فعلى هذا إن كانت صغيرة، حلف الأب. وإن
~~كانت كبيرة، فوجهان. أحدهما: لا يحلف، للقدرة على تحليفها. وأصحهما: يحلف.
~~ثم إن حلف الأب، فللمدعي أن يحلف البنت أيضا. فإن نكلت، حلف اليمين
~~المردودة، وثبت نكاحه. وفي التهذيب: أن ms2001 المرأة إذا كانت بالغة، بكرا أو
~~ثيبا، فالدعوى عليها.
# الباب الخامس في المولى عليه الأسباب المقتضية لنصب الولي خمسة: الصغر،
~~والأنوثة، والجنون، والسفه، والرق، وقد سبق حكم الأولين.
# السبب الثالث: الجنون. فإن كان المجنون كبيرا، لم يزوج لغير حاجة، ويزوج
~~للحاجة، وذلك بأن تظهر رغبته فيهن بدورانه حولهن وتعلقه بهن ونحو ذلك. أو
~~بأن يحتاج إلى من يخدمه ويتعهده، ولا يجد في محارمه من يحصل هذا، وتكون
~~مؤنة النكاح أخف من ثمن جارية، أو بأن يتوقع شفاؤه بالنكاح. وإذا جاز
~~تزويجه، PageV05P435
# تولاه الأب، ثم الجد، ثم السلطان، دون سائر العصبات، كولاية المال. وإن
~~كان المجنون صغيرا، لم يصح تزويجه على الصحيح. وقيل: يزوجه الأب أو الجد،
~~وطرد الشيخ أبو محمد الوجهين في الصغير العاقل الممسوح.
# ومتى جاز تزويج المجنون، لم يزوج إلا امرأة واحدة، والمخبل كالمجنون في
~~النكاح، وهو الذي في عقله خلل، وفي أعضائه استرخاء، ولا حاجة به إلى النكاح
~~غالبا. ويجوز أن يزوج الصغير العاقل أربعا على الأصح. وقيل: لا يجوز أن
~~يزيد على واحدة.
# قلت: وفي الإبانة وجه: أنه لا يجوز تزويجه ء صلا، وزعم أنه الأصح، وهو
~~غلط.
# ثم إنما يزوج الصغير العاقل الأب والجد، ولا يصح تزويج الوصي والقاضي،
~~لعدم الحاجة وانتفاء كمال الشفقة، هذا هو الصواب الذي عليه في البويطي،
~~وصرح به الجمهور. وقال في البيان: يجوز للوصي والحاكم كالأب، وليس بشئ.
~~والله أعلم.
# فرع في المجنونة أوجه. الصحيح: أن الأب - والجد عند عدمه - يزوجانها،
~~سواء كانت صغيرة أو كبيرة، بكرا أم ثيبا. والثاني: لا يستقلان بتزويج
~~الكبيرة الثيب، بل يشترط إذن السلطان بدلا عن إذنها. والثالث: لا يزوج
~~الثيب الصغيرة كما لو كانت عاقلة، والفرق على الصحيح أن البلوغ غاية تنتظر.
# ثم لا يشترط في تزويجها ظهور الحاجة، بل يكفي ظهور المصلحة، بخلاف
~~المجنون، لأن نكاحها يفيد المهر والنفقة، ويغرم المجنون.
# وسواء التي بلغت مجنونة، ومن بلغت عاقلة ثم جنت، بناء على أن من بلغ
~~PageV05P436
# عاقلا ثم جن، فولاية ماله لأبيه، وهو الأصح. ms2002 وإن قلنا: إنها للسلطان،
~~فكذا التزويج.
# وأما المجنونة التي لا أب لها ولا جد، فإن كانت صغيرة، لم تزوج، إذ لا
~~إجبار لغير الأب والجد، ولا حاجة لها في الحال. وإن كانت بالغة، ففيمن
~~يزوجها وجهان. أحدهما: القريب كالأخ والعم، لكن لا ينفرد به، بل يشترط إذن
~~السلطان مقام إذنها. فإن امتنع القريب، زوجها السلطان كما لو عضلها.
~~وأصحهما:
# يزوجها السلطان كما يلي مالها، لكن يراجع أقاربها، لأنهم أعرف بمصلحتها
~~وتطييبا لقلوبهم، وهذه المراجعة واجبة، أم مستحبة؟ وجهان. صحح البغوي
~~الوجوب، وضعفه الامام. فإن أوجبنا المشاورة، فلم يشيروا بشئ، استقل
~~السلطان.
# ويجري الوجهان في وجوب المشاورة في تزويج المجنون. ثم من ولي نكاحها من
~~السلطان أو القريب، يزوج عند ظهور الحاجة بأن تظهر علامات غلبة شهوتها، أو
~~يقول أهل الطب: يرجى بتزويجها الشفاء.
# أما إذا لم تظهر، وأراد التزويج لكفاية النفقة، أو لمصلحة أخرى، فهل يجوز
~~كما يجوز للأب بمجرد المصلحة؟ أم لا لأن تزويجها يقع إجبارا وليس هو لغير
~~الأب والجد؟ فيه وجهان. أصحهما: الثاني. قال الامام: واتفق الأصحاب على
~~الاكتفاء بالمصلحة في تزويج الأب والجد.
# فرع البالغ المنقطع جنونه، لا يصح تزويجه حتى يفيق فيأذن، ويشترط وقوع
~~العقد في حال إفاقته. فلو عاد الجنون قبل العقد، بطل الاذن، كما تبطل
~~الوكالة بالجنون، وهكذا الثيب المنقطع جنونها. وأما المغلوب على عقله بمرض،
~~فتنتظر إفاقته، فإن لم تتوقع إفاقته، فكالمجنون.
# السبب الرابع: السفه. فالمحجور عليه لسفه، لا يستقل بالتزوج، بل يراجع
~~الولي ليأذن أو يزوجه. فإن أذن له الولي فتزوج، جاز على الصحيح،
~~PageV05P437
# وعن أبي الطيب ابن سلمة وغيره: أنه لا يجوز كالصبي.
# فعلى الصحيح، إن عين له امرأة، لم يصح نكاح غيرها، ولينكحها بمهر المثل
~~أو أقل. فإن زاد، فحكى ابن القطان قولا مخرجا: أن النكاح باطل. والمشهور
~~صحته، لأن خلل الصداق لا يفسد النكاح. فعلى هذا، تبطل الزيادة، ويجب مهر
~~المثل. وقال ابن الصباغ: القياس بطلان المسمى ووجوب مهر المثل.
# والفرق أن على التقدير الأول تستحق الزوجة مهر ms2003 المثل من المعين، وعلى
~~قوله يجب مهر المثل في الذمة.
# وإن قال له الولي: انكح امرأة من بني فلان، فلينكح واحدة منهن بمهر
~~المثل. ولو قدر المهر، ولم يعين المرأة، فقال: انكح بألف، فلينكح امرأة
~~بألف. فإن كان مهر مثلها ألفا فأكثر، فالنكاح صحيح بالمسمى. وإن كان أقل،
~~صح النكاح بمهر المثل، وسقطت الزيادة. وإن نكح بألفين، فإن كان مهر مثلها
~~أكثر من ألف، لم يصح النكاح، لأن الولي لم يأذن في أكثر من ألف. وفي الرد
~~إلى ألف إضرار بها. وإن كان مهر مثلها ألفا أو أقل، صح النكاح بمهر المثل،
~~وسقطت الزيادة.
# وعن تخريج ابن خيران وابن القطان، أنه متى زاد على ما أذن به الولي، بطل
~~النكاح بكل حال.
# ولو جمع الولي في الاذن بيق تعيين المرأة وتقدير المهر، فقال: انكح فلانة
~~بألف، فإن كان مهر مثلها دون الألف، فالاذن باطل. وإن كان ألفا، فنكحها
~~بألف أو أقل، صح النكاح بالمسمى. وإن زاد، سقطت الزيادة. وإن كان مهر مثلها
~~أكثر من ألف، فإن نكح بألف، صح النكاح بالمسمى، وإن زاد، لم يصح النكاح،
~~هكذا ذكره البغوي.
# أما إذا أطلق الولي الاذن، فقال: تزوج، فوجهان. أحدهما: (وهو) محكي عن
~~أبوي علي: ابن خيران، والطبري. وعن الداركي، أنه يلغو الاذن، ولا بد من
~~PageV05P438
# تعيين امرأة، أو قبيلة، أو مهر. وأصحهما: يكفي الاطلاق كالعبد. فعلى هذا،
~~لو تزوج بأكثر من مهر المثل، صح النكاح، وسقطت الزيادة. وإن تزوج بمهر
~~المثل أو أقل، صح النكاح بالمسمى. لكن لو نكح شريفة يستغرق مهر مثلها ماله،
~~فوجهان حكاهما ابن كج. اختيار الإمام وبه قطع الغزالي: أنه لا يصح النكاح،
~~بل يتقيد بموافقة المصلحة. ذكر ابن كج تفريعا على اعتبار الاذن المطلق
~~وجهين فيما لو عين الولي امرأة فعدل السفيه إلى غيرها (فنكحها) بمثل مهر
~~المعينة، لأنه لا غرض للولي في أعيان الزوجات.
# فرع قال: انكح من شئت بما شئت، ذكر بعضهم أنه يبطل الاذن، لأنه رفع الحجر
~~بالكلية.
# فرع قال ابن كج: الاذن ms2004 للسفيه في النكاح، لا يفيده جواز التوكيل، لأنه لم
~~يرفع الحجر.
# فرع أما إذا قبل الولي النكاح للسفيه، ففي اشتراط إذن السفيه وجهان.
# أحدهما: لا، لأنه فوض إليه رعاية مصلحته. فإذا عرف حاجته، زوجه كما يكسوه
~~ويطعمه. وبهذا قال الشيخ أبو حامد والعراقيون. وأصحهما: نعم، لأنه حر مكلف.
# وقد نص الشافعي رحمه الله في المختصر: أن السفيه يزوجه وليه، فربما
~~استأنس به الأولون، وحمله الآخرون على أصل التزويج، ثم يراعى شرطه، ونقل
~~الربيع: أنه لا يزوجه وليه، واتفقوا على أنه ليس اختلاف قول، بل حمل قوم
~~رواية الربيع على القيم الذي لم يأذن له الحاكم في التزويج، وبعضهم على ما
~~إذا لم PageV05P439
# يحتج السفيه إلى النكاح. ثم إذا قبل له الولي النكاح، فليقبل بمهر المثل
~~أو أقل، فإن زاد، كان كما لو قبل الأب لابنه بأكثر من مهر المثل. ففي قول:
~~يبطل النكاح.
# والأظهر: أنه يصح بمهر المثل.
# فرع لو نكح السفيه بغير إذن الولي، فنكاحه باطل، ويفرق بينهما. فإن كان
~~دخل بها، فلا حد، للشبهة.
# وفي المهر أوجه. أصحها: لا يجب، كما لو اشترى شيئا فأتلفه. وفيه إشكال من
~~جهة أن المهر حق المرأة، وقد تزوج ولا علم لها بحال الزوج. والثاني:
# يجب مهر المثل. والثالث: يجب أقل ما يتمول.
# قلت: وإذا لم نوجب شيئا، ففك الحجر، فلا شئ عليه على المذهب، كالصبي إذا
~~وطئ ثم بلغ. وحكى الشاشي فيه وجهين. والله أعلم.
# فرع قال الأكثرون: يشترط في نكاح السفيه حاجته إليه، وإلا، فهو إتلاف
~~ماله بلا فائدة، وبنوا على هذا أنه لا يزوجه إلا واحدة كالمجنون. قالوا:
# والحاجة بأن تغلب شهوته، أو احتاج إلى من يخدمه ولم تقم محرم بخدمته،
~~وكانت مؤن الزوجة أخف من ثمن جارية ومؤنها، ولم يكتفوا في الحاجة بقول
~~السفيه، لأنه قد يقصد إتلاف المال، بل اعتبروا ظهور الامارات الدالة على
~~غلبة الشهوة. وحكى الامام وجها أنه يجوز تزويجه بالمصلحة كالصبي، ولم يعتبر
~~الامام والغزالي ظهور أمارات الشهوة، واكتفيا فيها بقول السفيه. فرع إذا ms2005
~~طلب السفيه النكاح مع ظهور أمارة الحاجة إن اعتبرناه، أو دونه إن لم
~~نعتبره، وجب على الولي إجابته. فإن امتنع فتزوج السفيه بنفسه، فقد أطلق
~~الأصحاب في صحة النكاح وجهين. أصحهما عند المتولي: لا يصح. وقال الامام
~~والغزالي: إذا امتنع الولي، فليراجع السفيه السلطان كالمرأة المعضولة. فإن
~~خفت PageV05P440
# الحاجة، وتعذرت مراجعة السلطان، ففي استقلال السفيه حينئذ الوجهان.
# فرع يصح طلاق المحجور عليه، فإن كان مطلاقا، سري بجارية.
# فرع الكلام فيمن يلي أمر السفيه، سبق في الحجر. وذكر أبو الفرج الزاز:
~~أنه إن بلغ رشيدا، ثم طرأ السفه، فنكاحه متعلق بالسلطان. وإن بلغ سفيها،
~~فهل يفوض إلى السلطان، أم إلى الأب والجد؟ وجهان. وأطلق ابن كج أنه يزوجه
~~القاضي، وأنه إن جعله في حجر إنسان، زوجه الذي هو في حجره. وقال الامام: إن
~~فوض إلى القيم التزويج، زوج، وإلا، فلا.
# قلت: الأصح أنه إن كان له أب أو جد، فالتزويج إليه، وإلا، فلا يجوز أن
~~يزوجه إلا القاضي ومن فوض إليه القاضي تزويجه. وممن صرح بهذا التفصيل وجزم
~~به، الشيخ أبو محمد في شرح المختصر. والله أعلم.
# فرع قال البغوي: إقرار السفيه بالنكاح لا يصح، لأنه ليس ممن يباشره، وهذا
~~قد يشكل بإقرار المرأة.
# فرع للمحجور عليه بفلس النكاح، وتكون مؤنه في كسبه، لا فيما في يده.
# السبب الخامس: الرق. فنكاح العبد بغير إذن سيده باطل، وبإذنه صحيح، سواء
~~كان سيده رجلا أو امرأة. ويجوز إذن سيده في امرأة معينة، أو واحدة من
~~القبيلة، أو البلدة، ويجوز مطلقا. وإذا قيد، فعدل العبد عن المأذون فيه، لم
~~يصح نكاحه. وحكى الحناطي وجها أنه إن كان قدر مهرا، فنكح غير المعينة به،
~~أو PageV05P441
# بأقل، صح، والصحيح الأول. وإذا أطلق الاذن، فله نكاح حرة أو أمة، وفي تلك
~~البلدة أو غيرها، وللسيد منعه من الخروج إلى البلدة الأخرى.
# ولو قدر مهرا، فزاد، فالزيادة في ذمته، يطلب بها إذا عتق.
# ولو نكح بالمقدر امرأة مهرها أقل، فقد ذكر الحناطي فيه ثلاثة احتمالات.
# أصحها: صحة النكاح، ms2006 ووجوب المسمى في الحال. والثاني: أن الزيادة على مهر
~~مثلها، يطلب بها إذا عتق. والثالث: بطلان النكاح.
# ولو رجع عن الاذن ولم يعلم به العبد حتى نكح، فهو على الخلاف في الوكيل،
~~كذا ذكره ابن كج. ولو طلق العبد بعدما نكح بإذن سيده، لم ينكح أخرى إلا
~~بإذن جديد.
# ولو نكحها نكاحا فاسدا، فهل له نكاح أخرى؟ فيه خلاف لبني على أن الاذن
~~يتناول الفاسد، أم يختص بالصحيح، ولهذا أصل سيأتي إن شاء الله تعالى.
# فصل هل للسيد إجبار العبد البالغ على النكاح؟ قولان. القديم: نعم.
# والجديد: لا. فإن كان صغيرا، فالأصح أنه كالكبير. وقيل: يجبر قطعا،
~~واختاره ابن كج. والكبير المجنون كالصغير، فإن جوزنا الاجبار، فللسيد أن
~~يقبل النكاح للبالغ، وله أن يكرهه على القبول، ويصح، لأنه إكراه بحق، كذا
~~قاله البغوي.
# وقال المتولي: لا يصح قبوله كرها، ويقبل إقرار السيد على العبد بالنكاح
~~كإقرار الأب على بنته.
# ويجوز أن يزوج أمته بعبده الصغير والكبير، ولا يجب مهر.
# وفي استحباب ذكره قولان. الجديد: استحبابه. وإذا طلب العبد النكاح،
~~فليجبه السيد، ولا تجب الإجابة على الأظهر. فإن أوجبنا، فامتنع سيده، زوجه
~~السلطان كالمعضولة. ولو نكح بنفسه، قال الامام: هو كما لو طلب السفيه
~~وامتنع الولي فنكح بنفسه. والمدبر والمعلق عتقه كالقن. ومن بعضه حر لا يجبر
~~ولا يستقل، وفي وجوب إجابته الخلاف. والمكاتب لا يستقل، ولا يجبره السيد.
~~ولو نكح بإذن السيد، صح على المذهب. وقيل: قولان كتبرعه. فإن صححنا، ففي
~~وجوب إجابته الخلاف كالقن، وأولى بالوجوب. والعبد المشترك، هل لسيديه
~~PageV05P442
# إجباره وعليهما إجابته؟ فيه الخلاف المذكور في الطرفين. ولو دعاه أحدهما
~~إلى النكاح، وامتنع الآخر أو العبد، فلا إجبار. ولو طلب أحدهما مع العبد،
~~وامتنع الآخر، فعن الشيخ أبي حامد: أنه كالمكاتب. وقال ابن الصباغ: لا تؤثر
~~موافقة الآخر.
# فرع له إجبار أمته على النكاح، سواء الصغيرة والكبيرة، والبكر والثيب،
~~والعاقلة والمجنونة. وإن طلبته، لم يلزمه إجابتها إن كانت ممن يحل له
~~وطؤها، وكذا إن لم يحل على الأصح، ms2007 كالأخت. ولو ملك أختين، فوطئ إحداهما، لم
~~يجبر على تزويج الأخرى قطعا، لأن تحريمها عليه لعارض.
# والمدبرة والمعلق عتقها كالقنة، وكذا أم الولد على الصحيح. ومن بعضها حر،
~~لا تجبر ولا يجبر سيدها (أيضا) على الأصح. والمكاتبة لا تجبر، ولا تنكح دون
~~إذنه.
# وفي وجوب إجابتها وجهان.
# قلت: الأصح لا تجب. والله أعلم.
# وفي وجه: لا تزوج أصلا، لاختلال ملك المولى، وعدم استقلالها.
# فرع لا يزوج السيد أمة مكاتبه ولا عبده، ولا يزوجها المكاتب بغير إذن
~~سيده، وبإذنه قولان كتبرعه.
# فرع إذا كان لعبده المأذون له في التجارة أمة، فإن لم يكن على العبد دين،
~~جاز للسيد تزويجها بغير إذن العبد على الأصح. وقيل: لا، إلا أن يعد الحجر
~~عليه، لاحتمال أن يحدث دين ولا يفي ما في يده به. وإن كان عليه دين، وزوجها
~~بإذن العبد والغرماء، صح. وإن زوج بإذنه دونهم، أو بإذنهم دونه، لم
~~PageV05P443
# يصح على الأصح. وبيع السيد ووطؤه وهبته هذه الجارية، كتزويجها في حالتي
~~قيام الدين وعدمه. وإذا وطئ بغير إذن الغرماء، فهل عليه المهر؟ وجهان.
# قلت: لعل أصحهما الوجوب، لأن مهرها مما يتعلق به حق الغرماء، بخلاف وطئه
~~المرهونة. والله أعلم.
# فإن أحبلها، فالولد حر، والجارية أم ولد إن كان موسرا. وإن كان معسرا، لم
~~تصر أم ولد، بل تباع في الدين. فإن ملكها بعد، فالحكم كما سبق في المرهونة،
~~وكذا الحكم في استيلاد الجارية الجانية وفي استيلاد الوارث جارية التركة
~~إذا كان على المورث دين. وإذا لم نحكم باستيلاد في الحال، وجب قيمة ولد
~~جارية العبد المأذون، وجارية التركة، ولا يجب في ولد الجانية والمرهونة،
~~لأن حق المجني عليه والمرتهن لا يتعلق بالولد.
# ولو أعتق عبد المأذون، وعلى المأذون دين، أو أعتق الوارث عبد التركة،
~~وعلى المورث دين، قال البغوي: قيل في نفوذ العتق قولان، كإعتاق المرهون.
# والمذهب: أنه إن كان معسرا، لم ينفذ. وإن كان موسرا، نفذ كالاستيلاد،
~~وعليه أقل الأمرين من الدين وقيمة العبد، كإعتاق العبد الجاني.
# فرع تزويج من تعلق ms2008 برقبتها مال، لا يجوز بغير إذن المجني عليه إن كان
~~السيد معسرا. وإن كان موسرا، جاز على أحد الوجهين، وكان اختيارا للفداء.
# قلت: الجواز أصح. والله أعلم.
# فرع تزويج السيد أمته، هل هو بالملك، أم بالولاية؟ وجهان.
# أصحهما: بالملك. ويتفرع عليهما صور.
# منها: إذا سلبنا الفاسق الولاية، زوجها إن قلنا بالملك، وإلا، فلا.
~~PageV05P444
# ومنها: إذا كان لمسلم أمة كتابية، فله تزويجها على المذهب، وهو المنصوص،
~~وإنما يتصور تزويجه إياها بعبد أو حر كتابي إذا حللناها لهما.
# ومنها: إذا كان للكافر أمة مسلمة، أو أم ولد، قال ابن الحداد: يزوجها
~~بالملك، والأصح المنع.
# ولو كان لمسلم أمة مجوسية أو ذمية، فهل له تزويجها؟ وجهان. صحح الشيخ أبو
~~علي الجواز، وقطع البغوي بالمنع. وما ذكرناه من الخلاف في أن تزويج الأمة
~~بالملك، أم بالولاية، لا يجري في تزويج العبد إلا إذا قلنا: للسيد إجباره.
# فلو كان للكافر عبد مسلم، ورأينا الاجبار، ففي إجباره إياه الخلاف في
~~كونه يزوج أمته المسلمة. وإن لم نر الاجبار، لم يستقل العبد، ولكن يأذن له
~~السيد ليسقط حقه فيستقل العبد حينئذ، كما تأذن المرأة لعبدها فيتزوج وإن
~~كانت ليست أهلا للتزويج.
# ومنها: قال المتولي: للمكاتب تزويج أمته إن قلنا بالملك، وإلا، فلا.
# فصل عبد الصبي والمجنون والسفيه، لا يزوجه وليهم على الصحيح.
# وقيل: يجوز، فقد تقتضيه مصلحة.
# ولو طلب عبدهم التزويج، فإن لم نجبر السيد الرشيد، لم يجز لوليهم
~~الإجابة. وإن أجبرناه، فعلى وليهم الإجابة.
# وأما أمة الصبي والمجنون والسفيه، فيجوز لوليهم تزويجها على الأصح إذا
~~ظهرت الغبطة. وقيل: لا. وقيل: تزوج أمة الصبية دون الصبي، فقد يحتاج إليها
~~إذا بلغ. فإن جوزنا، قال الامام: يجوز تزويج أمة الثيب الصغيرة وإن لم يجز
~~تزويجها، ولا يجوز للأب تزويج أمة البكر البالغة وإن كان يقهرها. وفيمن
~~يزوج أمة الصغير والمجنون وجهان. أحدهما: ولي ماله نسيبا كان أو وصيا أو
~~قيما كسائر التصرفات. وأصحهما: أنه ولي النكاح الذي يلي المال. وعلى هذا،
~~غير PageV05P445
# الأب والجد لا يزوج أمة الصغير ms2009 والصغيرة، والأب لا يزوج أمة الثيب
~~الصغيرة، فإن كانت مجنونة، زوج. وإن كانت لسفيه، فلا بد من إذنه.
# فرع أمة المرأة، إن كانت مالكتها محجورا عليها، فقد سبق بيانها، وإلا،
~~فيزوجها ولي المرأة تبعا لولايته عليها، وسواء الولي بالنسب وغيره، والأمة
~~العاقلة والمجنونة، الصغيرة والكبيرة، ولا حاجة إلى إذن الأمة، ويشترط إذن
~~مالكتها نطقا وإن كانت بكرا، إذ لا تستحي.
# فصل أعتق في مرضه أمة، قال ابن الحداد: لا يجوز لوليها الحر كالأب والأخ
~~تزويجها حتى يبرأ أو يموت، وتخرج من ثلثه، لأنها إنما تعتق كلها على هذين
~~التقديرين، ووافقه على هذا جماعة، منهم ابن كج وقال ابن سريج وأبو زيد
~~والأكثرون: يجوز لوليها تزويجها، لأنها حرة في الظاهر، فعلى هذا النكاح
~~صحيح ظاهرا. فإن تحققنا بعد ذلك نفوذ العتق، تحققنا مضي النكاح على الصحة،
~~وإلا، فإن رد الورثة أو أجازوا، وقلنا: الإجازة عطية منهم، بان فساد
~~النكاح، وإلا، بان صحته.
# ثم إن لم يكن للمعتق مال سواها، فالمسألة على ما ذكرنا. وإن كان له (مال)
~~يفي ثلثه بقيمتها، فمقتضى كلام ابن الحداد وجماهير الناقلين، أنه كذلك. قال
~~الامام: ويجوز أن يقال: على مقتضى قول ابن الحداد النكاح هاهنا محمول على
~~الصحة، ويجوز خلافه، لضعف ملك المريض. قال الشيخ أبو علي: ومفهوم كلام ابن
~~الحداد أنه إذا لم يكن لها ولي غير السيد، فزوجها، صح، لأنها إن لم تخرج من
~~الثلث، فهو ولي ما عتق بالولاء، ومالك ما لم يعتق. فإن زوجها السيد، ولها
~~ولي مناسب، إن كان بإذنه، صح قطعا، وإلا، فلا قطعا. PageV05P446
# الباب السادس في موانع نكاحها قد سبق في الركن الثاني من الباب الثالث،
~~الإشارة إلى بيان الموانع. ومنها ما نتكلم في إيضاحه في غير الباب، ككونها
~~ملاعنة، ومعظمها نبسط الكلام فيه هنا إن شاء الله تعالى، ويجمعها أربعة
~~أجناس.
# (الجنس) الأول: المحرمية، وهي الوصلة المحرمة للنكاح أبدا، ولها ثلاثة
~~أسباب: القرابة، والرضاع، والمصاهرة.
# السبب الأول: القرابة، ويحرم منها سبع: الأمهات، والبنات، والأخوات،
~~والعمات، والخالات، وبنات الأخ، ms2010 وبنات الأخت، ولا تحرم بنات الأعمام
~~والعمات والأخوال والخالات، قربن أم بعدن، والمراد بالأم: كل أنثى ولدتك،
~~أو ولدت من ولدك، ذكرا كان أو أنثى، بواسطة أم بغيرها. وإن شئت قلت: كل
~~أنثى ينتهي إليها نسبك بالولادة بواسطة أم بغيرها. وبنتك: كل أنثى ولدتها،
~~أو ولدت من ولدها، ذكرا كان أو أنثى، بواسطة أم بغيرها. وإن شئت قلت: كل
~~أنثى ينتهي إليك نسبها بالولادة، بواسطة أم بغيرها. وأختك: كل أنثى
~~PageV05P447
# ولدها أبواك أو أحدهما. وبنت أخيك وبنت أختك منهما، كبنتك منك. وعمتك:
# كل أنثى هي أخت ذكر ولدك، بواسطة أو بغيرها، وقد تكون من جهة الأم، كأخت
~~أب الأم. وخالتك: كل أنثى هي أخت أنثى ولدتك بواسطة أو بغيرها، وقد تكون من
~~جهة الأب، كأخت أم الأب، وعبر الأصحاب عنهن بعبارتين.
# إحداهما: قال الأستاذ أبو إسحاق: يحرم عليه أصوله، وفصوله، وفصول أول
~~أصوله، وأول فصل من كل أصل بعده، أي بعد أول الأصول.
# فالأصول: الأمهات. والفصول: البنات. وفصول أول الأصول: الأخوات وبنات
~~الأخ والأخت. وأول فصل من كل أصل بعد الأصل الأول: العمات والخالات.
# الثانية: قال الأستاذ أبو منصور البغدادي: تحرم نساء القرابة، إلا من
~~دخلت في اسم ولد العمومة جو ولد الخؤولة. وهذه العبارة أرجح، لايجازها،
~~ولان الأولى لا تنص على الإناث، لأن لفظ الأصول والفصول يتناول الذكور
~~والإناث، ولان اللائق بالضابط أن يكون أقصر من المضبوط، والأولى بخلافه.
# فرع زنا بامرأة، فولدت بنتا، يجوز للزاني نكاح البنت، لكن يكره.
# وقيل: إن تيقن أنها من مائة، إن تصور تيقنه، حرمت عليه. وقيل: تحرم
~~مطلقا.
# والصحيح: الحل مطلقا. والبنت التي نفاها باللعان، تحرم عليه إن كان دخل
~~بأمها، وكذا إن لم يدخل (بها) على الأصح. قال المتولي: وعلى هذا، ففي وجوب
~~القصاص بقتلها، والحد بقذفها، والقطع بسرقة مالها، وقبول شهادته لها
~~الوجهان.
# قلت: وسواء طاوعته على الزنا أو أكرهها. والله أعلم. PageV05P448
# السبب الثاني: الرضاع، فيحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، فكل من أرضعتك،
~~أو أرضعت من أرضعتك، أو أرضعت ms2011 من ولدك بواسطة أو غيرها، فهي أمك. وكذلك كل
~~امرأة ولدت المرضعة أو الفحل، وكل امرأة ارتضعت بلبنك أو بلبن من ولدته، أو
~~أرضعتها امرأة ولدتها أنت، فهي بنتك. وكذلك بناتها من النسب والرضاع. وكل
~~امرأة أرضعتها أمك، أو ارتضعت بلبن أبيك، فهي أختك. وكذلك كل امرأة ولدتها
~~المرضعة أو الفحل وأخوات الفحل والمرضعة وأخوات من ولدهما من النسب
~~والرضاع، عماتك وخالاتك. وكذلك كل امرأة أرضعتها واحدة من جداتك، أو ارتضعت
~~بلبن جد لك من النسب والرضاع، وبنات أولاد المرضعة والفحل من النسب
~~والرضاع، بنات أخيك وأختك. وكذلك كل أنثى أرضعتها أختك، أو ارتضعت بلبن
~~أخيك، وبناتها وبنات أولادها من النسب والرضاع، بنات أخيك وأختك. وبنات كل
~~ذكر أرضعته أمك، أو ارتضع لبن أبيك، وبنات أولاده من النسب والرضاع، بنات
~~أخيك. وبنات كل امرأة أرضعتها أمك، أو ارتضعت لبن أبيك، وبنات أولادها من
~~النسب والرضاع، بنات أختك.
# فرع أربع نسوة يحرمن في النسب، وفي الرضاع قد يحرمن، وقد لا يحرمن.
# إحداهن: أم الأخ والأخت في النسب حرام، لأنها أم، أو زوجة أب، وفي الرضاع
~~إن كانت كذلك حرمت، وإلا، فلا، بأن أرضعت أجنبية أخاك أو أختك.
# الثانية: أم نافلتك في النسب، حرام لأنها بنتك، أو زوجة ابنك، وفي الرضاع
~~قد لا تكون بنتا ولا زوجة ابن، بأن أرضعت أجنبية نافلتك.
# الثالثة: جدة ولدك في النسب، حرام، لأنها أمك، أو أم زوجتك، وفي
~~PageV05P449
# الرضاع قد لا تكون كذلك، بأن أرضعت أجنبية ولدك، فإن أمها جدته، وليست
~~بأمك، ولا بأم زوجتك.
# الرابعة: أخت ولدك حرام، لأنها بنتك أو ربيبتك. وإذا أرضعت أجنبية ولدك،
~~فبنتها أخته، وليست بنتك ولا ربيبتك، ولا تحرم أخت الأخ في النسب، ولا في
~~الرضاع. وصورته في النسب: أن يكون لك أخت لأم، وأخ لأب، فيجوز له نكاحها.
~~وفي الرضاع: امرأة أرضعتك وأرضعت صغيرة أجنبية منك، يجوز لأخيك نكاحها.
~~وهذه الصور الأربع مستثناة من قولنا: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب.
# قلت: كذا قال جماعة من أصحابنا: تستثنى ms2012 الصور الأربع. وقال المحققون: لا
~~حاجة إلى استثنائها، لأنها ليست داخلة في الضابط، ولهذا لم يستثنها الشافعي
~~وجمهور الأصحاب رضي الله عنهم، ولا استثنيت في الحديث الصحيح يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب لأن أم الأخ لم تحرم لكونها أم أخ، وإنما حرمت
~~لكونها أما أو حليلة أب، ولم يوجد ذلك في الصورة الأولى، وكذا القول في
~~باقيهن. والله أعلم.
# السبب الثالث: المصاهرة، فيحرم بها على التأبيد أربع. PageV05P450
# إحداهن: أم زوجتك، وأم زوجتك منها كأمك منك، وسواء أمهات النسب والرضاع.
# الثانية: زوجة ابنك وابن ابنك وإن سفل بالنسب والرضاع، وقول الله تعالى:
~~* (وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم) * المراد به أنه لا تحرم زوجة من
~~تبناه.
# الثالثة: زوجة الأب والأجداد وإن علوا من قبل الأب والأم جميعا، وتحرم
~~زوجة الأب من الرضاع.
# الرابعة: بنت الزوجة، وبنت زوجتك منها كبنتك منك، سواء بنت النسب
~~والرضاع، وتحرم الثلاث الأوليات بمجرد العقد، بشرط أن يكون صحيحا. فأما
~~النكاح الفاسد، فلا يتعلق به حرمة المصاهرة، لأنه لا يفيد حل المنكوحة،
~~وحرمة غيرها فرع لحلها.
# وأما الرابعة، وهي بنت الزوجة، فلا تحرم إلا بالدخول بالزوجة. وحكى الشيخ
~~أبو عاصم العبادي وابنه أبو الحسن عن أبي الحسن أحمد بن محمد الصابوني من
~~أصحابنا: أن أم الزوجة لا تحرم إلا بالدخول بالزوجة كالربيبة، وهو شاذ
~~ضعيف. PageV05P451
# فرع لا تحرم بنت زوج الأم، ولا أمه، ولا بنت زوج البنت، ولا أمه، ولا أم
~~زوجة الأب، ولا بنتها، ولا أم زوجة الابن، ولا بنتها، ولا زوجة الربيب ولا
~~زوجة الراب.
# فصل مجرد ملك اليمين، لا يثبت شيئا من هذه المحرمات، لكن الوطئ فيه
~~يثبتها، حتى تحرم الموطوءة على ابن الواطئ وأبيه، وتحرم عليه أم الموطوءة
~~وبنتها. والوطئ بشبهة النكاح الفاسد، والشراء الفاسد، ووطئ الجارية
~~المشتركة، وجارية الابن، يثبت حرمة المصاهرة، كما يثبت النسب، ويوجب العدة.
~~وحكي قول: أن وطئ الشبهة لا يثبت حرمة المصاهرة، كالزنا. والمشهور الذي قطع
~~به الجمهور الأول، وذلك فيما إذا شملت الشبهة الواطئ (أو) الموطوءة. ms2013 فإن
~~اختصت الشبهة بأحدهما، والآخر زان، بأن وطئها يظنها زوجته وهي عالمة، أو
~~يعلم وهي جاهلة أو نائمة أو مكرهة، أو مكنت البالغة العاقلة مجنونا أو
~~مراهقا عالمة، فوجهان.
# أصحهما: الاعتبار بالرجل، فتثبت المصاهرة إذا اشتبه عليه، كما يثبت النسب
~~والعدة، ولا يثبت إذا لم يشتبه عليه، كما لا يثبت النسب والعدة. والثاني:
~~تثبت المصاهرة في أيهما كانت الشبهة، وعلى هذا وجهان. أحدهما: يختص بمن
~~اختصت الشبهة به. فإن كان الاشتباه عليه، حرم عليه أمها وبنتها، ولا تحرم
~~على أبيه وابنه. وإن كان الاشتباه عليها، حرمت على ابنه وأبيه، ولا تحرم
~~عليه أمها وبنتها. والثاني: أنها تعم الطرفين كالنسب.
# فرع الوطئ في النكاح وملك اليمين، كما يوجب الحرمة، يوجب المحرمية، فيجوز
~~للواطئ الخلوة والمسافرة بأم الموطوءة وبنتها، والنظر إليها، ولابنه الخلوة
~~والمسافرة بالموطوءة والنظر. وفي وطئ الشبهة وجهان. ويقال: PageV05P452
# قولان. أصحهما عند الامام كذلك، لأن الشبهة تثبت النسب والعدة، فكذا
~~المحرمية. وأصحهما عند الجمهور: المنع، وحكوه عن نصه في الاملاء.
# فرع الزنا لا يثبت المصاهرة، فللزاني نكاح أم المزني بها وبنتها، ولأبيه
~~وابنه نكاحها. ولو لاط بغلام، لم يحرم على الفاعل أم الغلام وبنته. ولو ملك
~~جارية محرمة عليه برضاع أو مصاهرة، فوطئها، فإن لم نوجب به الحد، ثبتت
~~المصاهرة. وإن أوجبناه، فلا.
# فرع المفاخذة، والقبلة، والمس، هل هي كالوطئ فتثبت المصاهرة وتحرم
~~الربيبة في النكاح؟ فيه قولان. أظهرهما عند البغوي والروياني: نعم.
# وأظهرهما عند ابن أبي هريرة وابن القطان والامام وغيرهم: لا. والقولان
~~فيما إذا جرى ذلك بشهوة. فأما المس بغير شهوة، فلا أثر له على المذهب، وبه
~~قطع الجمهور. قال الامام: ومنهم من أطلق القولين في الملامسة. وأما النظر
~~بشهوة، فلا يثبت المصاهرة على المذهب، وبه قطع الجمهور. وقيل: قولان. وقيل:
~~إن نظر إلى الفرج، فقولان، وإلا، فلا.
# فرع إذا استدخلت ماء زوجها أو أجنبي بشبهة، ثبتت المصاهرة والنسب والعدة،
~~دون الاحصان والتحليل. وفي تقدير المهر ووجوبه للمفوضة وثبوت الرجعة والغسل
~~والمهر في صورة الشبهة وجهان. أصحهما: المنع. ms2014 ولو PageV05P453
# أنزل أجنبي بزنا، لم يثبت باستدخاله المصاهرة ولا النسب. وإن أنزل الزوج
~~بالزنا، حكى البغوي أنه لا يثبت النسب ولا المصاهرة ولا العدة. وقال من عند
~~نفسه:
# وجب أن تثبت هذه الأحكام كما لو وطئ زوجته يظن أنه يزني.
# فرع ما أثبت التحريم المؤبد إذا طرأ على النكاح، قطعه. فلو نكح امرأة،
~~فوطئها أبوه أو ابنه بشبهة، أو وطئ هو أمها أو بنتها بشبهة، انفسخ نكاحها.
# وفي المولدات لابن الحداد فرعان يتعلقان بهذا الأصل.
# أحدهما: نكح امرأة ونكح ابنه ابنتها، ووطئ كل واحد منهما زوجة الآخر
~~غالطا، انفسخ النكاحان. وهذا تفريع على المشهور أن وطئ الشبهة كالوطئ في
~~ملك، ويجب على كل واحد منهما مهر المثل للتي وطئها بالشبهة. ثم إن سبق وطئ
~~الأب، فعليه لزوجته نصف المسمى، لأنه الذي رفع نكاحها، فهو كما لو طلقها
~~قبل الدخول. وهل يجب على الابن لزوجته نصف المسمى؟ فيه أوجه.
# قال ابن الحداد: لا، إذ لا صنع له. وقال آخرون: نعم، إذ لا صنع لها.
# وقال الشيخ أبو علي: إن كانت زوجة الابن نائمة، أو صغيرة لا تعقل، أو
~~مكرهة، وجب. وإن كانت عاقلة طاوعت الأب تظنه زوجها، فلا شئ لها. فإن
~~أوجبنا، رجع الابن على أبيه، لأنه فوت نكاحه. وهل يرجع بمهر المثل، أم
~~بنصفه، أم بما غرم؟ فيه ثلاثة أقوال نوضحها في كتاب الرضاع إن شاء الله
~~تعالى.
# وأما إن سبق وطئ الابن، فعليه لزوجته نصف المسمى.
# وهل يلزم الأب لزوجته نصف المسمى؟ فيه الأوجه. فإن ألزمناه، رجع على
~~الابن كما ذكرنا. ولو وقع الوطئان معا، فعلى كل واحد نصف ما سمى لزوجته.
~~وهل يرجع على الآخر؟ وجهان.
# قال القفال: يرجع كل واحد على صاحبه بنصف ما كان يرجع به لو انفرد، ويهدر
~~نصفه كالاصطدام، فإنها حرمت بفعلهما، وقال الشيخ أبو علي: لا يرجع بشئ.
~~PageV05P454
# (الفرع) الثاني: نكح امرأتين في عقد، فبانت إحداهما أم الأخرى، بطل
~~النكاحان. ولا شئ لواحدة منهما، إلا أن يطأ، فيجب مهر المثل. ولو نكحهما في ms2015
~~عقدين، ووطئ إحداهما، ثم بان الحال، نظر، إن سبق نكاح الأم، فإن كانت هي
~~الموطوءة، فنكاحها بحاله، والأخرى محرمة. وإن كانت البنت هي الموطوءة،
~~فالنكاحان باطلان، لأن البنت نكحها وعنده أمها، والأم أم موطوءة بشبهة، وله
~~أن يتزوج البنت متى شاء، لأنها ربيبة لم يدخل بأمها، ويجب للبنت مهر المثل،
~~وللأم نصف المسمى. وإن سبق نكاح البنت، فإن كانت هي الموطوءة، فنكاحها
~~بحاله، والأم حرام أبدأ. وإن كانت الموطوءة الأم، بطل النكاحان، وحرمتا
~~أبدا، وللأم مهر المثل، وللبنت نصف المسمى. وإن أشبهت الموطوءة، وعرفت التي
~~سبق نكاحها، ثبت نكاح السابقة، لأن الأصل استمرار صحته، وليس له نكاح
~~الثانية، لأن الأولى إن كانت بنتا، فالثانية أم امرأته محرمة أبدا. وإن
~~كانت أما، فليس له نكاح البنت وأمها تحته. وإن ارتفع نكاح الأم بطلاق أو
~~غيره، لم يحل له واحدة منهما، لأن إحداهما محرمة أبدا، فصار كاشتباه أخته
~~بأجنبية. وإن اشتبه السابق من النكاحين، وعرفت الموطوءة، فغير الموطوءة
~~محرمة أبدا، والموطوءة يوقف نكاحها، وتمنع من نكاح غيره. وإن طلبت الفسخ
~~للاشتباه، فسخ كما في اشتباه الأوليين. وإن اشتبه السابق من النكاحين
~~والموطوءة، وقف عنهما، لاحتمال سبق البنت والدخول بالأم، وليس له نكاح
~~واحدة منهما، لأن إحداهما محرمة أبدا.
# ولو كانت المسألة بحالها، لكن وطئهما جميعا، بطل النكاحان، وحرمتا أبدا.
~~ثم إن وطئ أولا التي نكحها أولا، فللأولى مهرها المسمى، وللثانية مهر
~~المثل. وإن وطئ أولا التي نكحها آخرا، فلها مهر المثل، لأنه لم ينعقد
~~نكاحها، وللمنكوحة أولا جميع مهر) المثل ونصف المسمى. PageV05P455
# أما نصف المسمى، فلارتفاع نكاحها بسبب من الزوج. وأما جميع مهر المثل،
~~فلأنه وطئها بشبهة بعد ارتفاع النكاح.
# فصل إذا اختلطت محرم بنسب أو رضاع أو مصاهرة بأجنبيات، قال الأصحاب: إن
~~كان الاختلاط بعدد لا ينحصر، كنسوة بلدة أو قرية كبيرة، فله نكاح واحدة
~~منهن. قال الامام: هذا ظاهر إن عم الالتباس. فأما إذا أمكنه نكاح من لا يشك
~~فيها، فيحتمل أن يقال: لا ينكح من المشكوك فيهن.
# والمذهب أنه ms2016 لا حجر. فإن كان الاختلاط بعدد محصور، فليجتنبهن. فلو خالف
~~ونكح واحدة منهن، لم يصح على الأصح. قال الامام: المحصور: ما عسر عده على
~~آحاد الناس. وقال الغزالي: كل عدد لو اجتمعوا في صعيد لعسر على الناظر
~~عددهم بمجرد النظر كالألف، فهو غير محصور، وإن سهل كالعشرة، والعشرين،
~~فمحصور، وبين الطرفين أوساط يلحق بأحدهما بالظن، وما وقع فيه الشك، استفتي
~~فيه القلب.
# الجنس الثاني: ما يقتضي حرمة غير مؤبدة، ويتعلق بعدد، وهو ثلاثة أنواع.
# الأول: الجمع بين الأختين من النسب أو الرضاع، سواء الأختان من الأبوين
~~أو من أحدهما. فلو نكحهما، بطل نكاحهما. وإن نكحها مرتبا، بطلت الثانية.
# فإن وطئها جاهلا بالحكم، فعليها العدة ولها مهر المثل، وله وطئ الأولى
~~وإن كانت الثانية في العدة، لكن المستحب أن لا يفعل.
# ولو طلق امرأته طلاقا بائنا، فله نكاح أختها في عدتها، وإن كان رجعيا، لم
~~تحل أختها حتى تنقضي عدتها. فلو ادعى أنها أخبرته بانقضاء العدة، والوقت
~~محتمل، وقالت: لم تنقض، فوجهان. أصحهما وهو نصه في الاملاء: أن له نكاح
~~أختها. ولو طلق الأولى، لم يقع. ولو وطئها، لزمه الحد، لزعمه انقضاء عدتها.
~~وقال الحليمي والقفال: ليس له نكاح أختها، لأن القول قولها في العدة.
# وعلى هذا، لو طلقها وقع. ولو وطئها، فلا حد، وتجب النفقة على الوجهين،
~~لأنه PageV05P456
# لا يقبل قوله في إسقاط حقها. ولو طلق زوجته الأمة طلاقا رجعيا، ثم
~~اشتراها، فله نكاح أختها في الحال، وكذا لو اشتراها قبل الطلاق، لأن ذلك
~~الفراش انقطع.
# فرع يحرم الجمع بين المرأة وبنت أخيها وبنات أولاد أخيها، وكذا بين
~~المرأة وبنت أختها وبنات أولاد أختها، سواء كانت العمومة والخؤولة من النسب
~~أو الرضاع.
# وضبط تحريم الجمع بعبارات.
# إحداهن: يحرم الجمع بين كل امرأتين بينهما قرابة أو رضاع ولو كانت
~~إحداهما ذكرا لحرمت المناكحة بينهما. الثانية: يحرم بين كل امرأتين بينهما
~~قرابة أو رضاع يقتضي المحرمية.
# الثالثة: يحرم بين كل امرأتين بينهما وصلة قرابة أو رضاع لو كانت تلك
~~الوصلة بينك وبين ms2017 امرأة لحرمت عليك. وقصدوا بقيد القرابة والرضاع الاحتراز
~~عن الجمع بين المرأة وأم زوجها وبنت زوجها، فإن هذا الجمع غير محرم وإن كان
~~يحرم النكاح بينهما لو كان أحدهما ذكرا، لكنه ليس بقرابة ولا رضاع، بل
~~مصاهرة، وليس فيها رحم يحذر قطعها، بخلاف الرضاع والقرابة.
# فرع يحرم الجمع بين المرأة وبنتها، لدخولهما في الضابط. فلو نكحهما معا،
~~بطل نكاحهما.
# ولو نكحهما في عقدين، فالثانية باطلة. فإن كانت الثانية البنت، جاز أن
~~ينكحها إن فارق الأم قبل الدخول.
# فرع يجوز الجمع بين بنت الرجل وربيبته، وبين المرأة وربيبة زوجها من
~~امرأة أخرى، وبين أخت الرجل من أمه وأخته من أبيه، لأنه لا تحرم المناكحة
~~بتقدير ذكورة أحدهما.
# فصل كل امرأتين يحرم الجمع بينهما في النكاح، يحرم الجمع بينهما في الوطئ
~~بملك اليمين، لكن يجوز الجمع بينهما في نفس الملك. فإذا اشترى أختين أو
~~امرأة وعمتها أو خالتها معا، أو متعاقبتين، صح الشراء، وله وطئ أيتهما شاء.
~~PageV05P457
# فإذا وطئ واحدة، حرم عليه وطئ الأخرى، لكن لا يجب به الحد، لأن له طريقا
~~إلى استباحتها، بخلاف ما لو وطئ أخته من الرضاع وهي ملكه، فإنه يحد على
~~قول، لأنه لا يستبيحها بحال، ثم الثانية تبقى حراما كما كانت، والأولى
~~حلالا كما كانت، فلا يحرم الحرام الحلال، لكن يستحب أن لا يطأ الأولى حتى
~~يستبرئ الثانية.
# وعن أبي منصور بن مهران أستاذ الأودني، أنه إذا أحبل الثانية، حلت، وحرمت
~~الأولى، وهو غريب، ثم لا تزال غير الموطوءة محرمة عليه، حتى يحرم الموطوءة
~~على نفسه، إما بإزالة ملك، كبيع كلها أو بعضها، أو هبة مع الاقباض، أو
~~بالاعتاق، وإما بإزالة الحل بالتزويج أو الكتابة، ولا يكفي الحيض والاحرام
~~والعدة عن وطئ شبهة، لأنها أسباب عارضة لم تزل الملك ولا الاستحقاق، فكذا
~~الردة لا تبيح الأخرى، وكذا الرهن على الأصح.
# ولو باع بشرط الخيار، فحيث يجوز للبائع الوطئ، لا تحل به الثانية، وحيث
~~لا يجوز وجهان. قال الامام: الوجه عندي القطع بالحل، ولا يكفي استبراء
~~الأولى، ms2018 لأنه لا يزيل الفراش. وعن القاضي حسين، أن القياس الاكتفاء، لأنه
~~يدل على البراءة. وعن القاضي أبي حامد قال: غلط بعض أصحابنا فقال: إذا قال:
# حرمتها على نفسي، حرمت عليه، وحلت الأخرى.
# ثم إذا حرمها بالأسباب المؤثرة، فعاد الحل، بأن باعها، فردت عليه بعيب أو
~~إقالة، أو زوجها فطلقت، أو كاتبها فعجزت، لم يجز له وطؤها حتى يستبرئها،
~~لحدوث الملك. فإذا استبرأها، فإن لم يكن وطئ الثانية بعد تحريم الأولى، فله
~~الآن وطئ أيتهما شاء. وإن كان وطئها، لم يجز وطئ العائدة حتى تحرم الأخرى.
# فرع الوطئ في الدبر كالقبل، فتحرم الأخرى به. وفي اللمس والقبلة والنظر
~~بشهوة مثل الخلاف السابق في حرمة المصاهرة.
# فرع ملك أختين إحداهما مجوسية، أو أخته برضاع، فوطئها بشبهة، PageV05P458
# جاز وطئ الأخرى، لأن الأولى محرمة. ولو ملك أما وبنتها، ووطئ إحداهما،
~~حرمت الأخرى أبدا، فلو وطئ الأخرى بعد ذلك جاهلا بالتحريم، حرمت الأولى
~~أيضا أبدا. وإن كان عالما، ففي وجوب الحد قولان. إن قلنا: لا، حرمت الأولى
~~أيضا أبدا، وإلا، فلا.
# فصل ملكها ولم يطأ، أو وطئ ثم نكح أختها أو عمتها، صح النكاح، وحلت
~~المنكوحة، وحرمت المملوكة. ولو نكح امرأة، ثم ملك أختها، فالمملوكة حرام،
~~ويبقى حل المنكوحة.
# فصل ارتدت الزوجة بعد الدخول، يحرم نكاح أختها وأربع سواها قبل انقضاء
~~العدة، كالرجعية.
# قال ابن الحداد: فلو قال لها: أنت طالق ثلاثا، فله في الحال نكاح أختها،
~~لحصول البينونة، وكذا الحكم لو ارتدت فخالعها في الردة.
# ولو كان تحته صغيرة، وكبيرة مدخول بها، فارتدت الكبيرة، وأرضعت أمها في
~~عدتها الصغيرة، وقف نكاح الصغيرة. فإن أصرت الكبيرة حتى انقضت العدة، ففي
~~نكاح الصغيرة، بحاله. وإن أسلمت في العدة، بطل نكاح الصغيرة.
# وفي بطلان نكاح الكبيرة قولان نذكرهما إن شاء الله تعالى في نظير المسألة
~~في الرضاع. قال الشيخ أبو علي: أظهرهما: لا يبطل كما لو نكح أختا على أخت
~~لا تبطل الأولى. وكذا الحكم لو كانت المرضعة أخت الكبيرة.
# ثم على الزوج للصغيرة نصف المسمى، وللكبيرة ms2019 تمامه، ويرجع الزوج على
~~المرضعة بنصف مهر مثل الصغيرة على الأظهر، وبكله في قول، وبجميع مهر مثل
~~الكبيرة على الأظهر إن أبطلنا نكاحها.
# النوع الثاني: في قدر العدد المباح، ولا يجوز للحر أن ينكح أكثر من أربع
~~نسوة. فلو نكح خمسا في عقد، بطل نكاحهن، وإن نكحهن مرتبا، بطل الزيادة على
~~الأربع الأوليات. ولو نكح خمسا في عقد فيهن أختان، بطل فيهما، وفي البواقي
~~قولا تفريق الصفقة، والأظهر الصحة. PageV05P459
# ولو نكح سبعا فيهن أختان، بطل الجميع.
# ولو كان تحته أربع فأبانهن، فله نكاح أربع بدلهن وإن كن في العدة. ولو
~~أبان واحدة، فله نكاح أخرى في عدة المبانة.
# ولو وطئ امرأة بشبهة، فله نكاح أربع في عدتها. ولو كانت المفارقة رجعية،
~~لم تجز. وأما العبد، فلا يجوز أن يزيد على امرأتين.
# فرع لابن الحداد نكح ست نسوة، ثلاثا في عقد، وثنتين في عقد، وواحدة في
~~عقد، ولم يعلم المتقدم، فنكاح الواحدة صحيح على كل تقدير، لأنها لا تقع إلا
~~أولة، أو ثالثة، أو رابعة، فإنها لو تأخرت عن العقدين، كان ثانيهما باطلا،
~~فتقع هي صحيحة. وأما البواقي، فقال ابن الحداد: لا يثبت نكاحهن، لأن كل
~~واحد من عقديهما يحتمل كونه متأخرا باطلا، والأصل عدم الصحة.
# قال الشيخ أبو علي: ما ذكره ابن الحداد غلط عند عامة الأصحاب، بل يصح مع
~~نكاح الواحدة، إما الثنتان، وإما الثلاث، وهو الذي سبق منهما، ولا نعرف
~~عينه فيوقف، ويسأل الزوج، فإن ادعى سبق الثنتين وصدقتاه، ثبت نكاحهما. وإن
~~ادعى سبق الثلاث، وصدقنه، فكذلك. وإن قال: لا أدري، أو لم يبين، فلهن طلب
~~الفسخ. وإن رضين بالضرر، لم ينفسخ، وعلى الزوج نفقة الجميع مدة التوقف، فإن
~~مات قبل البيان، اعتدت من لم يدخل بها عدة وفاة، ومن دخل بها بأقصى الأجلين
~~من وفاة وأقراء، ويدفع إلى الفردة ربع ميراث النسوة، لاحتمال صحة نكاح ثلاث
~~معها، ثم يحتمل أن يكون الصحيح معها نكاح الثلاث، فلا يستحق غير الربع
~~المأخوذ، ويحتمل صحة نكاح الثنتين، فيستحق الثلث، فيوقف ms2020 ما بين الثلث
~~والربع، وهو نصف سدس بين الواحدة والثلاث، لا حق للثنتين فيه، ويوقف
~~الثلثان بين نصيب النسوة، بين الثنتين والثلاث، لا حق للواحدة فيه. فإن
~~أردن PageV05P460
# الصلح قبل البيان، فالصلح في نصف السدس بين الواحدة والثلاث، وفي الثلثين
~~بين الثلاث والثنتين.
# وأما المهر، فللمفردة المسمى. وأما البواقي، فإن دخل بهن، قابلنا المسمى
~~لإحدى الفرقتين ومهر المثل بالمسمى للفرقة الأخرى ومهر مثل الأولى، وأخذنا
~~أكثر القدرين من التركة، ودفعنا إلى كل واحدة منهن الأقل من مسماها ومهر
~~مثلها، ووقفنا الباقي.
# مثاله: سمى لكل واحدة مائة، ومهر مثل كل واحدة خمسون، فمسمى الثلاث ومهر
~~مثل الثنتين أربعمائة، وهي أكثر من مسمى الثنتين ومهر مثل الثلاث، فنأخذ من
~~التركة أربعمائة، وندفع إلى كل واحدة خمسين، ونقف الباقي وهو مائة وخمسون
~~(منها) مائة بين النسوة الخمس، وخمسون بين الثلاث والورثة، فإن بان صحة
~~نكاح الثنتين، فالمائة لهما، والخمسون للورثة. وإن بان صحة الثلاث، فالمائة
~~والخمسون لهن. وإن لم يدخل بواحدة، أخذنا من التركة أكثر المسميين، ولا
~~نعطي في الحال واحدة شيئا. والأكثر في المثال المذكور ثلاثمائة، فنقف
~~مائتين بين الثلاث والثنتين، ومائة بين الثلاث والورثة. وإن دخل بإحدى
~~الفرقتين، أخذنا الأكثر من مسمى المدخول بهن فقط، ومن مهر مثلهن مع مسمى
~~الفرقة الأخرى، وأعطي الموطوءات الأقل من المسمى ومهر مثلهن. ففي المثال
~~المذكور، إن دخل بالثنتين، فمهر مثلهما مع مسمى الثلاث أربعمائة، وذلك أكثر
~~من مسمى الثنتين، فنأخذ أربعمائة، ونعطي كل واحدة من الثنتين خمسين، ونقف
~~مائة بينهما وبين الثلاث، ومائتين بين الثلاث والورثة. فإن بان صحة نكاح
~~الثنتين، دفعنا المائة إليهما، والباقي للورثة. وإن بان صحة نكاح الثلاث،
~~دفعناها مع المائتين إليهن، وإن دخل بالثلاث، فمهر مثلهن مع مسمى الثنتين
~~ثلاثمائة وخمسون، وذلك أكثر من مسمى الثلاث، فنأخذ ثلاثمائة وخمسين، ونعطي
~~كل واحدة من الثلث خمسين منها، ونقف الباقي وهو مائتان، منها مائة وخمسون
~~بين الثنتين والثلاث، والباقي بين الثنتين والورثة. فإن بان صحة نكاح
~~الثلاث، أعطيناهن مائة وخمسين، والباقي للورثة. ms2021 وإن بان صحة نكاح الثنتين،
~~أعطيناهما المائتين.
# قال الشيخ أبو علي: فإن كانت المسألة بحالها، ونكح أربعا أخر في عقد
~~PageV05P461
# رابع، ولم يعرف الترتيب، لم يحكم بصحة نكاح الواحدة، لاحتمال وقوعه بعد
~~الأربع. فإن مات قبل البيان، وقفنا ميراث زوجات، ولا نعطي واحدة منه شيئا.
# وأما المهر، فإن دخل بهن، أخذنا لكل واحدة الأكثر من مسماها ومهر مثلها،
~~وأعطيناها أقلهما، ووقفنا الباقي بينها وبين الورثة. فإن لم يدخل بواحدة
~~منهن، فيحتمل أن يكون الصحيح نكاح الأربع، ويحتمل أن تكون الواحدة مع
~~الثلاث، أو مع الثنتين، فينظر مهر الأربع وحده، ومهر الواحدة مع الثلاث، ثم
~~مع الثنتين، ويؤخذ أكثر المقادير الثلاثة، ويوقف. وإن دخل ببعضهن، أخذ
~~للمدخول بها أكثر مهريها، وتعطى منه أقلهما، ويوقف الباقي بينها وبين
~~الورثة، وأخذ لغير المدخول بها مسماها، فيوقف بينها وبين الورثة.
# النوع الثالث: استيفاء عدد الطلاق. فإذا طلق الحر زوجته ثلاثا في نكاح أو
~~أنكحة دفعة أو أكثر قبل الدخول أو بعده، لم يحل له نكاحها حتى تنكح زوجا
~~غيره ويطأها ويفارقها وتنقضي عدتها منه، وإذا طلق العبد طلقتين، فكطلاق
~~الحر ثلاثا. ولو عتق بعد ذلك، لم يؤثر، ويشترط أن يكون الوطئ في نكاح صحيح.
# وفي قول: يكفي الوطئ في نكاح فاسد. ومنهم من أنكره، ومنهم من طرده في وطئ
~~الشبهة، والمذهب الأول. ويشترط تغييب جميع الحشفة في الفرج، وبه تتعلق
~~أحكام الوطئ كلها. وقال البغوي: إن كانت بكرا، فأقله الاقتضاض بآلته. ومن
~~قطعت حشفته، إن بقي من ذكره دون قدرها، لم يحل. وإن بقي قدرها فقط، أحل.
~~وإن بقي أكثر من قدرها، كفى تغييب قدر حشفة هذا الشخص على الأصح.
# وقيل: يشترط تغييب جميع الباقي، سواء كان قوي الانتشار، أو ضعيفه فاستعان
~~بأصبعه أو أصبعها، فإن لم يكن انتشار أصلا، لتعنين أو شلل أو غيرهما، لم
~~PageV05P462
# يحصل التحليل على الصحيح، وبه قطع جمهور الأصحاب في كتبهم، لعدم ذوق
~~العسيلة، وحصله الشيخ أبو محمد والغزالي، لحصول الوطئ وأحكامه. واستدخال
~~ذكر النائم وغيره يحلل، واستدخال الماء ms2022 لا يحلل.
# قلت: ولو لف على ذكره خرقة وأولج، حلل على الصحيح. والله أعلم.
# فرع يحصل التحليل بكل زوج، حر مسلم، وعبد، ومجنون، وخصي، وذمي إذا كانت
~~المطلقة ذمية، سواء كان المطلق مسلما أو ذميا، ويشترط وطئ الذمي في وقت لو
~~ترافعوا إلينا لقررناهم على ذلك النكاح.
# قلت: لا يشترط في تحليل الذمية للمسلم وطئ ذمي، بل المجوسي والوثني
~~يحللانها أيضا للمسلم، كما يحصنانها، صرح به إبراهيم المروذي. والله أعلم.
# والصبي الذي يتأتى منه الجماع، كالبالغ على المشهور. والطفل الذي لا
~~يتأتى منه، لا يحلل على الصحيح، وعن القفال، أنه يحلل.
# قلت: هذا الوجه كالغلط المنابذ لقواعد الباب. ونقل الامام اتفاق الأصحاب
~~أنه لا يحلل. والله أعلم.
# فرع إذا كانت المطلقة ثلاثا صغيرة، ووطئها زوج، حلت قطعا. وقيل في التي
~~لا تشتهى الوجهان كتحليل الصبي.
# فرع لو وطئها في إحرامه أو إحرامها، أو الحيض، أو صوم رمضان، أو قبل
~~التكفير عن ظهارها، أو ظانا أنها أجنبية، حلت، لأنه وطئ زوج في نكاح صحيح.
~~ولو وطئها وهي في عدة وطئ شبهة وقع بعد نكاحه، حلت على الأصح.
# ولو وطئها في حال ردته أو ردتها، وعاد إلى الاسلام، لم تحل، نص عليه،
~~لاضطراب النكاح، بخلاف سائر أسباب التحريم. واعترض المزني بأنه إن دخل بها
~~قبل الردة، فقد حلت، وإلا، فتبين بنفس الردة. قال الأصحاب: تتصور العدة بلا
~~PageV05P463
# دخول، بأن يطأها في الدبر أو فيما دون الفرج فسبق الماء، أم تستدخل ماءه،
~~فتجب العدة، ولا تحل بهذه الأسباب، وكذا بالخلوة على القديم.
# قلت: هذا الذي ذكره عن النص أنها لا تحل بالوطئ في الردة، هو الصواب، وبه
~~قطع جماهير الأصحاب. وقال صاحب التلخيص: إن اجتمعا في الاسلام قبل انقضاء
~~العدة، حلت للأول، لتابعه عليه القفال، وليس بشئ. ولو طلقها رجعيا،
~~باستدخال الماء قبل الدخول، ثم وطئها في العدة (لم تحل للأول وإن راجعها في
~~العدة)، نص عليه الشافعي والأصحاب، وقال إبراهيم المروذي: إذا قلنا: تحل
~~بوطئ الشبهة، فهنا أولى، وإلا، فلا تحل. والله ms2023 أعلم.
# فرع نكحها على أنه إذا وطئها بانت منه، أو نكحها إلى أن يطأها، أو على
~~أنه إذا وطئها فلا نكاح بينهما، فنكاح باطل، فإن شرط أنه إذا وطئها طلقها،
~~فباطل أيضا على الأظهر. وفي قول: يصح العقد، ويبطل الشرط، ويجب مهر المثل.
~~ولو تزوج بلا شرط، وفي عزمه أن يطلقها إذا وطئها، كره، وصح العقد، وحلت
~~بوطئه. ولو نكحها على أن لا يطأها إلا مرة، أو على أن لا يطأها نهارا،
~~فللشافعي رحمه الله في بطلان النكاح أو صحته دون الشرط نصان. وقيل: قولان.
# والمذهب أنهما على حالين. فالبطلان إذا شرطت الزوجة أن لا يطأها، والصحة
~~إذا شرط الزوج أن لا يطأ، لأنه حقه، فله تركه والتمكين عليها.
# ولو نكحها بشرط أن لا تحل له، فقال الامام: يجب أن تلحق بشرط ترك الوطئ.
~~وقال الغزالي: ينبغي أن يفسد، للتناقض.
# قلت: قول الغزالي أصح. والله أعلم.
# وفي فتاوى القفال: أنه لو تزوج أمة على أن لا يملك الاستمتاع ببضعها،
~~فكشرط أن لا يطأ. وإن تزوجها بشرط أن لا يملك بضعها، فإن أراد الاستمتاع،
~~فكذلك. وإن أراد ملك العين، لم يضر. وجميع ما ذكرناه إذا شرطه في نفس
~~العقد، ولو تواطأ في شئ من ذلك قبل العقد، وعقدا على ذلك القصد بلا شرط،
~~فليس كالمشروط على الصحيح. PageV05P464
# فرع قال الأئمة: أسلم طريق في الباب، وأدفعه للعار، أن تزوج بعبد صغير،
~~وتستدخل حشفته، ثم تتملكه ببيع أو هبة ونحوهما، فينفسخ النكاح، ويحصل
~~التحليل إن صححنا تحليل الصبي وجوزنا إجبار العبد الصغير على النكاح، وإلا،
~~فلا.
# فرع إذا قالت المطلقة ثلاثا: نكحت زوجا آخر، فوطئني وفارقني، وانقضت عدتي
~~منه، قبل قولها عند الاحتمال. وإن أنكر الزوج الثاني، وصدق في أنه لا يلزمه
~~إلا نصف المهر، فكذلك، لأنها مؤتمنة في انقضاء العدة، والوطئ يعسر إقامة
~~البينة عليه. ثم إن ظن صدقها، فله نكاحها بلا كراهة. وإن لم يظنه، استحب أن
~~لا يتزوجها. وإن قال: هي كاذبة، لم يكن له نكاحها. فإن قال بعده: تبينت ms2024
~~صدقها، فله نكاحها.
# قلت: قد حزم الفوراني بأنه إذا غلب على ظنه كذبها، لم تحل له. وتابعه
~~الغزالي على هذا، وهو غلط عند الأصحاب، وقد نقل الامام اتفاق الأصحاب على
~~أنها تحل وإن غلب على ظنه كذبها إذا كان الصدق ممكنا. قال: وهذا الذي قاله
~~الفوراني غلط، وهو من عثرات الكتاب، ولعل الرافعي لم يحك هذا الوجه، لشدة
~~ضعفه، ولقول الإمام: إنه غلط. قال إبراهيم المروذي: ولو كذبها الزوج والولي
~~والشهود، لم تحل على الأصح. والله أعلم.
# فرع طلق زوجته الأمة، ثم اشتراها قبل وطئ زوج، لا يحل له وطؤها بملك
~~اليمين على الصحيح، لظاهر القران.
# قلت: قال العلماء: الحكمة في اشتراط التحليل، التنفير من الطلاق
~~PageV05P465
# الثلاث. والله أعلم.
# الجنس الثالث من الموانع: رق المرأة، وهو ضربان. رقيقة يملكها، ورقيقة لا
~~يملكها.
# الضرب الأول: مملوكته، فليس له نكاح من يملكها أو بعضها. ولو ملك بعض
~~زوجته، انفسخ نكاحه، وليس لها نكاح من تملك بعضه. ولو ملكت زوجها، انفسخ
~~نكاحها.
# الضرب الثاني: أمة غيره، فلا تحل للحر إلا بشروط.
# أحدها: أن لا يكون تحته حرة يتيسر الاستمتاع بها مسلمة أو كتابية. وفي
~~وجه: لا يمنع كون الكتابية تحته. فإن لم يتيسر الاستمتاع، بأن كانت تحته
~~صغيرة، أو هرمة، أو غائبة، أو مجنونة، أو مجذومة، أو برصاء، أو رتقاء، أو
~~مضناة لا تحتمل الجماع، فوجهان. أحدهما: يصح نكاح الأمة، وهذا أصح عند صاحب
~~المهذب والقاضي حسين، وقطع به ابن الصباغ وجماعة من العراقيين.
# والثاني: المنع، وبه قطع الامام والغزالي والبغوي. فعلى هذا، لا يصح نكاح
~~الأمة حتى تبين منه الحرة.
# (الشرط) الثاني: أن لا يقدر على نكاح حرة لعدم الحرة، أو عدم صداقها. فلو
~~قدر على نكاح حرة رتقاء، أو قرناء، أو مجنونة، أو مجذومة، أو رضيعة، أو
~~معتدة من غيره، فله نكاح الأمة على الأصح.
# ولو قدر على حرة كتابية، لم تحل الأمة على الأصح، وقول الله تعالى: *
~~(ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات) * قيد بالمؤمنات، لأنه
~~الغالب، ms2025 لا للاشتراط. PageV05P466
# ولو قدر على حرة غائبة، قال الأصحاب: إن كان يخاف العنت في مدة قطع
~~المسافة، أو يلحقه مشقة ظاهرة بالخروج إليها، فله نكاح الأمة، وإلا، فلا.
~~قال الامام: المشقة المعتبرة، أن ينسب متحملها في طلب زوجه إلى الاسراف.
# ولو لم يجد إلا حرة لا ترضى إلا بأكثر من مهر مثلها، وهو واجده، فنقل
~~البغوي: أنه لا ينكح أمة. ونقل المتولي جوازه. وقال الامام والغزالي: إن
~~كانت زيادة يعد بذلها إسرافا، حلت الأمة، وإلا، فلا. وفرقوا بينه وبين
~~الماء في التيمم، بأن الحاجة إلى الماء تتكرر، وبأن هذا الناكح لا يعد
~~مغبونا.
# قلت: قطع آخرون بموافقة المتولي، وهو الأصح. والله أعلم.
# ولو لم يقدر على مهر، ووجد حرة ترضى بمهر مؤجل، وهو يتوقع القدرة عليه
~~عند المحل، أو وجد من يبيعه نسيئة ما يفي بصداقها، أو وجد من يستأجره بأجرة
~~معجلة، أو رضيت حرة بأن ينكحها بلا مهر، حلت الأمة على الأصح. ولو أقرض
~~مهرها، لم يجب القبول على المذهب، لاحتمال المطالبة في الحال. وقيل
~~بالوجهين.
# ولو رضيت حرة بدون مهر مثلها، وهو يجده، لم تحل الأمة على المذهب، لأن
~~المنة فيه قليلة، إذ العادة المسامحة في المهور.
# ولو وهب له مال أو جارية، لم يلزمه القبول، وحلت الأمة. ومن له مسكن
~~وخادم، هل له نكاح الأمة، أم عليه بيعهما وصرفهما إلى طول حرة؟ وجهان
~~حكاهما ابن كج. PageV05P467
# قلت: أصحهما الأول. والله أعلم.
# والمال الغائب لا يمنع نكاح الأمة، كما لا يمنع ابن السبيل الزكاة. ومن
~~هو معسر، وله ابن موسر، يجوز له نكاح الأمة إن لم نوجب على الابن إعفافه.
~~وإن أوجبناه، فوجهان، لأنه مستغن بمال الابن.
# قلت: أصحهما: المنع، وبه قطع جماعة. والله أعلم.
# الشرط الثالث: خوف العنت، والمراد به هنا الزنا، قال الامام: ليس المراد
~~بالخوف أن يغلب على ظنه الوقوع في الزنا، بل أن يتوقعه لا على الندور.
# وليس المراد بغير الخائف أن يعلم اجتنابه، بل غلبة الظن بالتقوى،
~~والاجتناب ينافي الخوف، فمن غلبت عليه ms2026 شهوته، وضعف تقواه، فهو خائف. ومن
~~ضعفت شهوته، وهو يستبدع الزنا لدين أو مروءة أو حياء، فهو غير خائف. وإن
~~غلبت شهوته، وقوي تقواه، ففيه احتمالان للامام. أصحهما: لا يجوز نكاح
~~الأمة، وبه قطع الغزالي، لأنه لا يخاف الوقوع في الزنا. والثاني: إن كان
~~ترك الوقاع يجر ضررا أو مرضا، فله نكاح الأمة.
# وأما المجبوب، فلا يتصور منه الزنا. قال الامام والمتولي: ليس له نكاح
~~الأمة. قال المتولي: فلو نكح حر أمة، فوجدته مجبوبا، وأرادت الفسخ، فقال
~~الزوج:
# جب ذكري بعد النكاح. فإن كان قوله غير محتمل، بأن كان الموضع مندملا، وقد
~~عقد النكاح أمس، فالنكاح باطل. وإن كان محتملا، فإن صدقنه، فذاك، وإن
~~كذبته، فدعواها باطلة لأن مقتضى قولها، بطلان النكاح من أصله. وقال
~~الروياني في البحر: للخصي والمجبوب نكاح الأمة عند خوف الوقوع في الفعل
~~المأثوم PageV05P468
# به، لأن العنت المشقة.
# فرع القادر على شراء أمة يتسراها، لا يحل له نكاح أمة على المذهب.
# ولو كان في ملكه أمة، لم ينكح أمة قطعا، وطرد الحناطي الخلاف فيه، فعلى
~~المذهب لو كانت الأمة التي يملكها غير مباحة، فإن وفت قيمتها بمهر حرة، أو
~~ثمن أمة يتسراها، لم ينكح الأمة، وإلا، فينكحها.
# الشرط الرابع: كون الأمة المنكوحة مسلمة، ولا يشترط كونها لمسلم على
~~الأصح، ويجوز للحر الكتابي نكاح الأمة الكتابية على الأصح، ويقال:
# الأظهر، ولا يجوز نكاحها للعبد المسلم على المشهور.
# وأما نكاح العبد المسلم الأمة المسلمة، فسيأتي إن شاء الله تعالى في باب
~~(نكاح) المشرك.
# والعبد الكتابي، ينكح الأمة الكتابية إن نكحها الحر الكتابي، وإلا،
~~فوجهان. أصحهما: الجواز.
# قلت: ونكاح الحر المجوسي والوثني الأمة المجوسية والوثنية، كالكتابي
~~الأمة الكتابية. والله أعلم.
# فرع للحر المسلم وطئ أمته الكتابية دون المجوسية والوثنية، كالنكاح في
~~حرائرهم.
# فصل من استجمع شروط نكاح الأمة، ليس له نكاح أمة صغيرة لا توطأ
~~PageV05P469
# على الأصح، لأنه لا يأمن بها العنت. ومن بعضها رقيق كالرقيقة، لا ينكحها
~~حر إلا بالشروط. ولو قدر على نكاحها، فهل يباح له نكاح ms2027 الرقيقة المحضة؟ فيه
~~تردد للامام، لأن إرقاق بعض الولد أهون من إرقاق كله.
# وحكي عن بعض الأصحاب أن من بعضه رقيق كالرقيق، فينكح الأمة مع القدرة على
~~الحرة، لأنه كالرقيق في الولاية والنظر.
# فصل ولد الأمة المنكوحة رقيق لمالكها، سواء كان زوجها الحر عربيا أو
~~غيره، وفي القديم قول أن العرب لا يجري عليهم الرق، فيكون ولد العربي حرا،
~~وهل على الزوج قيمته كالمغرور؟ أم لا شئ عليه لأن السيد رضي حين زوجها
~~عربيا؟ فيه قولان.
# فرع في فتاوى القاضي حسين: أنه لو زوج أمته بواجد طول حرة، فأولدها،
~~فالأولاد أرقاء، لأن شبهة النكاح كالنكاح الصحيح.
# فصل نكح الحر أمة بشروطه، ثم أيسر أو نكح حرة، لا ينفسح نكاح الأمة. وقال
~~المزني: ينفسخ.
# فصل جمع حر حرة وأمة في عقد، فإن كان ممن لا يحل له نكاح الأمة، فنكاح
~~الأمة باطل، ونكاح الحرة صحيح على الأظهر. وإن كان ممن PageV05P470
# يحل له نكاح الأمة، بأن وجد حرة تسمح بمهر مؤجل، أو بلا مهر، أو بدون مهر
~~المثل، أو حرة كتابية، وقلنا: إن هذه المعاني لا تمنع نكاح الأمة، بطل نكاح
~~الأمة قطعا، لاستغنائه عنه. وفي الحرة طريقان. أظهرهما عند الامام وبه قال
~~صاحب التلخيص: أنه على القولين. وقال ابن الحداد وأبو زيد وآخرون: يبطل
~~قطعا، لأنه جمع بين امرأتين يجوز إفراد كل منهما، ولا يجوز الجمع، فأشبه
~~الأختين، ومن قال بالأول، فرق بأن الأختين ليس فيهما أقوى (والحرة أقوى).
# ولو جمع بين مسلمة ووثنية، أو أجنبية ومحرم، أو خلية ومعتدة أو مزوجة،
~~فهو كالجمع بين الحرة والأمة لمن لا تحل له الأمة. وإذا صححنا نكاح من تحل
~~(له)، فقد سبق في تفريق الصفقة قول: أنها تستحق جميع المسمى، وأن المذهب
~~أنها لا تستحق جميعه، بل تستحق مهر المثل في قول، وما يخص مهر مثلها من
~~المسمى إذا وزع على مهر مثلها ومهر مثل الأخرى في قول. فإن قلنا: تستحق
~~جميع المسمى، فللزوج الخيار في فسخ الصداق والرجوع إلى مهر المثل كما ms2028 ذكرنا
~~في باب التفريق. وإن قلنا: تستحق مهر المثل، فلا فسخ، إذ لا فائدة (فيه)،
~~فإنه لو فسخ لرجع إليه. وإن قلنا: تستحق حصة مهر المثل من المسمى، قال
~~الشيخ أبو علي: إن كان المسمى مما يمكن قسمته، كالحبوب، فلا خيار. وإن كان
~~مما لا يمكن، كالعبد، فله الخيار، لتضرره بالتشقيص. فإن فسخ، فعليه مهر
~~المثل.
# واعلم أن الجميع بين من يحل ومن لا يحل، يتصور بأن يكون المزوج وليهما،
~~بأن زوج أمته وبنته، أو كان وكيلا لوليين، أو ولي إحداهما ووكيلا في
~~الأخرى.
# وموضع الخلاف إذا قال: زوجتك هذه وهذه بكذا، فقال: قبلت نكاحهما بكذا.
~~فأما إذا قال: زوجتك بنتي هذه، وزوجتك أمتي هذه، فقال: قبلت نكاح بنتك،
~~وقبلت نكاح أمتك، أو اقتصر على قبول نكاح البنت، فنكاح البنت صحيح بلا
~~خلاف، ولو فصل المزوج، وقال الزوج: قبلت نكاحهما، أو جمع المزوج، وفصل
~~الزوج، فهل هو كما لو فصلا جميعا، أو كما جمعا جميعا؟ وجهان.
# أصحهما: الأول. PageV05P471
# ولو جمع بين أختين وأمة وهو ممن يحل له نكاح الأمة، فنكاح الأختين باطل،
~~وفي الأمة الخلاف.
# ولو قال: زوجتك بنتي، وبعتك هذا الزق من الخمر بكذا، فقبلهما، أو زوجتك
~~بنتي وابني أو فرسي، أو وهذا الزق، صح نكاح البنت على المذهب، لان المضموم
~~لا يقبل النكاح، فلغا. وقيل بطرد القولين. فإن صححنا، فلها مهر المثل إن
~~قلنا فيمن جمع بين محللة ومحرمة: للمحللة مهر المثل. وإن قلنا هناك: لها
~~حصة مهر المثل من المسمى، فقال البغوي: يجب لها هنا جميع المسمى، لتعذر
~~التوزيع.
# قلت: ولو تزوج أمتين في عقد، بطل نكاحهما قطعا كالأختين. وجميع ما ذكرناه
~~في نكاح أمة غيره، أردنا به غير أمة ولده، وأما أمة ولده، ففيها خلاف
~~وتفصيل يأتي إن شاء الله تعالى في الباب العاشر. والله أعلم.
# الجنس الرابع من الموانع: الكفرة.
# الكفار ثلاثة أصناف.
# أحدها: الكتابيون، فيجوز للمسلم مناكحتهم، سواء كانت الكتابية ذمية أو
~~حربية، لكن تكره الحربية، وكذا الذمية على الصحيح، لكن أخف من كراهة ms2029
~~الحربية. والمراد بالكتابيين: اليهود والنصارى. فأما المتمسكون بكتب سائر
~~الأنبياء الأولين، كصحف شيث وإدريس وإبراهيم وزبور داود صلوات الله وسلامه
~~PageV05P472
# عليهم، فلا تحل مناكحتهم على الصحيح.
# الصنف الثاني: من لا كتاب له ولا شبهة كتاب، كعبدة الأوثان والشمس
~~والنجوم والمعطلة والزنادقة والباطنية والمعتقدين مذهب الإباحة وكل مذهب
~~كفر معتقده، فلا تحل مناكحتهم.
# الصنف الثالث: من لا كتاب لهم، مكن لهم شبهة كتاب وهم المجوس.
# وهل كان لهم كتاب؟ فيه قولان. أشبههما: نعم، وعلى القولين لا [تحل
~~مناكحتهم، لأنه لا كتاب بأيديهم، ولا نتيقنه من قبل، فنحتاط. وقال أبو
~~إسحاق وأبو عبيد ابن حربويه: يحل إن قلنا: كان لهم كتاب، وهذا ضعيف عند
~~الأصحاب.
# فرع الكتابية كالمسلمة في النفقة والقسم والطلاق وعامة أحكام النكاح، لكن
~~لا توارث بينها وبين المسلم، ولا تغسله إذا اعتبرنا نية الغاسل ولم نصحح
~~نيتها. وإذا طهرت عن حيض أو نفاس، ألزمها الزوج الاغتسال. فإن امتنعت،
~~أجبرناها عليه واستباحها وإن لم تنو، للضرورة، كما تجبر المسلمة المجنونة.
# وعن الحليمي تخريجا على الاجبار على الغسل، أن للسيد إجبار أمته المجوسية
~~والوثنية على الاسلام، لأن حل الاستمتاع يتوقف عليه. والصحيح خلافه، لان
~~الرق أفادها الأمان من القتل فلا تجبر كالمستأمنة، وليس كالغسل، فإنه لا
~~يعظم الامر فيه. واختلف نص الشافعي رضي الله عنه في إجبار زوجته الكتابية
~~على غسل الجنابة. وقال الجمهور: في إجبارها قولان. وقيل: الاجبار إذا طالت
~~المدة وكانت النفس تعافها، وعدمه في غير هذا الحال.
# وأما المسلمة، فهي مجبرة على الغسل من الجنابة، كذا أطلقه البغوي.
# قلت: ليس هو على إطلاقه، بل هو فيما إذا طال بحيث حضر وقت صلاة،
~~PageV05P473
# فأما إذا لم تحضر صلاة، ففي إجبارها القولان، وهما مشهوران حتى في
~~التنبيه. والأظهر من القولين الاجبار. والله أعلم.
# وتجبر المسلمة أو الكتابية على التنظف، بالاستحداد، وقلم الأظفار، وإزالة
~~شعر الإبط والأوساخ إذا تفاحش شئ من ذلك بحيث نفر التواق، فإن كان لا يمنع
~~أصل الاستمتاع، لكن يمنع كماله، فقولان كغسل الجنابة، ويجريان في منع
~~الكتابية ms2030 أكل الخنزير للاستقذار، وفي كل ما يمنع كمال الاستمتاع. والأظهر
~~أن للزوج المنع منه. وله المنع من أكل ما يتأذى من رائحته كالثوم والكراث
~~على الأظهر.
# وقيل: قطعا، وله المنع من شرب ما تسكر به. وفي القدر الذي لا يسكر
~~القولان، ويجريان في منع المسلمة من هذا القدر من النبيذ إذا كانت تعتقد
~~إباحته. وقيل بمنعهما قطعا، لأن ذلك القدر لا ينضبط ويختلف باختلاف
~~الأشخاص. ومتى تنجس فمها أو عضو آخر، فله اجبارها على غسله بلا خلاف ليمكنه
~~الاستمتاع به، وله منعها من لبس جلد الميتة قبل دباغه ولبس ما له رائحة
~~كريهة.
# ويمنع الكتابية من البيع والكنائس، كما يمنع المسلمة من الجماعات
~~والمساجد.
# فصل في صفة الكتابية التي ينكحها المسلم وهي ضربان، إسرائيلية، وغيرها.
# الضرب الأول: التي ليست من بني إسرائيل، ولها أحوال.
# أحدها: أن تكون من قوم يعلم دخولهم في ذلك الدين قبل تحريفه ونسخه، فيحل
~~نكاحها على الأظهر. وقيل: قطعا، وهؤلاء يقرون بالجزية قطعا. وفي حل ذبائحهم
~~الخلاف كالمناكحة.
# الحال الثاني: أن يكون ممن يعلم دخولهم بعد التحريف وقبل النسخ. فإن
~~تمسكوا بالحق منه، وتجنبوا المحرف منه، فكالحال الأول. وإن دخلوا في
~~PageV05P474
# المحرف، لم تحل مناكحتهم على المذهب، ويقرون بالجزية على الأصح كالمجوس
~~وأولى للشبهة.
# (الحال) الثالث: أن تكون ممن يعلم دخولهم بعد التحريف والنسخ، فلا تحل
~~مناكحتهم قطعا. فالذين تهودوا أو تنصروا بعد بعثة نبينا (ص)، لا يناكحون.
~~وفي المتهودين بين نبينا وبين عيسى عليهما السلام وجهان. أصحهما: المنع،
~~ومن جوز كأنه يزعم أنا لا نعلم كيفية نسخ شريعة عيسى لشريعة موسى صلى الله
~~عليهما وسلم، وهل نسخت كلها أو بعضها، وهؤلاء لا يقرون بالجزية.
# الرابع: أن تكون من قوم لا يعلم متى دخلوا، فلا تحل مناكحتهم، ويقرون
~~بالجزية، وبذلك حكمت الصحابة رضي الله أنهم في نصارى العرب. هكذا أطلقه
~~عامة الأصحاب من المتقدمين والمتأخرين، وفيه شئ لا بد من معرفته وسنذكره في
~~الفصل الذي بعد هذا إن شاء الله تعالى.
# الضرب الثاني: الكتابية الإسرائيلية. والذي ms2031 ذكره الأصحاب في طرقهم، جواز
~~نكاحها على الاطلاق من غير نظر إلى آبائها أدخلوا في ذلك الدين قبل
~~التحريف، أم بعده، وليس كذلك لأن ليس كل إسرائيلية يلزم دخول آبائها قبل
~~التحريف وإن أشعر به كلام جماعة من الأئمة، وذلك أن إسرائيل هو يعقوب (ص)،
~~وبينه وبين نزول التوراة زمان طويل، ولسنا نعلم أدخل كل بني إسرائيل على
~~كثرتهم في زمان موسى (ص) أم بعده قبل التحريف، بل في القصص ما يدل على
~~استمرار بعضهم على عبادة الأوثان والأديان الفاسدة، وبتقدير استمرار هذا في
~~اليهود، فلا يستمر في النصارى، لأن بني إسرائيل بعد بعثة عيسى (ص) منهم من
~~آمن به، ومنهم من صد عنه فأصر على دين موسى. ثم من المصرين من تنصر على
~~تعاقب الزمان قبل التحريف وبعده، ولكن كأن الأصحاب اكتفوا بشرف النسب
~~وجعلوه حابرا لنقص دخول الآباء في الدين بعد التحريف، حتى فارق حكمهن حكم
~~غير الإسرائيليات إذا دخل آباؤهن بعد التحريف. PageV05P475
# وأما الدخول فيه بعد بعثة نبينا (ص)، فلا تفارق فيه الإسرائيلية غيرها
~~كما سنوضحه إن شاء الله تعالى. وكلام الغزالي يقتضي النظر إلى حال الآباء
~~في الإسرائيليات أيضا، حتى يكون نكاح الإسرائيلية التي دخل أول آبائها في
~~ذلك الدين بعد التحريف على قولين، كغير الإسرائيلية التي دخل آباؤها فيه
~~قبل التحريف، لكن كلام الأصحاب يخالفه، فاعرفه وانظر كيف يمكنك تنزيل كلامه
~~على منقول الأصحاب.
# فرع الصابئون طائفة تعد من النصارى، والسامرة طائفة تعد من اليهود. فإن
~~كانوا يخالفون اليهود والنصارى في أصل دينهم ولا يتأولون نص كتابهم، لم
~~يناكحوا كالمجوس. وإن خالفوهم في الفروع دون الأصول وتأولوا نصوص كتابهم،
~~جازت مناكحتهم. هذا هو المذهب، وهو نصه في المختصر، وقطع به الجمهور. قال
~~الشيخ أبو علي: وأطلق بعض الأصحاب قولين في مناكحتهم. قال الامام: لا مجال
~~للخلاف فيمن تكفرهم اليهود والنصارى، ويخرجونهم عنهم، لكن يمكن الخلاف فيمن
~~جعلوه كالمبتدع فينا.
# وإذا شككنا في جماعة أيخالفونهم في الأصول أم الفروع؟ لم نناكحهم.
# والصابئون - فيما نقل - فرقتان، فرقة ms2032 توافق النصارى في أصول الدين، وفرقة
~~تخالفهم، وهم الذين أفتى الإصطخري بقتلهم.
# فصل في الانتقال من دين إلى دين هو ثلاثة أقسام. PageV05P476
# القسم الأول: من دين باطل إلى دين باطل، وهو ثلاثة أضرب.
# أحدها: الانتقال من دين يقر أهله عليه إلى ما يقر أهله عليه، كتهود
~~نصراني وعكسه، فهل يقر على ما انتقل إليه بالجزية، أم لا يقبل منه إلا
~~الاسلام أو الدين الذي انتقل منه؟ فيه ثلاثة أقوال. أظهرها: الأول، ثم
~~الثاني.
# قلت: الأصح، لا يقبل منه إلا الاسلام. والله أعلم.
# فعلى الأول، تحل ذبيحته. وإن كانت امرأة، حل للمسلم نكاحها. وإن كانت
~~منكوحة مسلم، استمر نكاحه.
# وإن قلنا: لا يقر، لم تحل ذبيحته ولا نكاحها. وإذا انتقلت منكوحة مسلم،
~~فكردة المسلمة، فتتنجز الفرقة قبل الدخول وتقف على انقضاء العدة بعده. وإذا
~~قلنا بالقول الثاني والثالث، وامتنع من الاسلام أو منه ومن الدين الذي
~~انتقل منه، فقولان. أحدهما: يقتل كالمرتد، وأشبههما: يلحق بمأمنه كمن نبذ
~~العهد. ثم هو حرب لنا، إن ظفرنا به قتلناه.
# ولو تمجس يهودي أو نصراني، ففي تقريره وعدمه وما يقبل منه الأقوال.
# وقيل: يمنع التقرير قطعا، لكونه دون دينه الأول. فإن لم نقره، وأبى
~~الرجوع، ففي القتل والالحاق بالمأمن القولان. وعلى كل حال، لا تحل ذبيحته
~~ولا نكاحها.
# وإن كانت منكوحة مسلم، تنجزت الفرقة إن كان قبل الدخول، وإلا، فإن أسلمت
~~قبل انقضاء العدة، أو عادت إلى دينها وقنعنا به، دام النكاح، وإلا، بان
~~حصول الفرقة من وقت الانتقال. ولو تمجست كتابية تحت كتابي، فإن كانوا لا
~~يجوزون نكاح المجوس، فكتمجسها تحت مسلم، وإلا، فنقرهما إذا أسلما. ولو تهود
~~أو تنصر مجوسي، ففي التقرير الأقوال، فإن منعناه، فالتفريع كما سبق، ولا
~~تحل ذبيحته ونكاحها بحال، لأن الانتقال من باطل إلى باطل لا يفيد فضيلة.
# الضرب الثاني: انتقال مما يقر عليه إلى ما لا يقر، كتوثن يهودي أو
~~نصراني، فلا يقر قطعا. وهل يقنع بعوده إلى ما انتقل منه أو دين يقر أهله
~~عليه، أم لا ms2033 يقبل إلا الاسلام أو ما انتقل منه، أم لا يقبل إلا الاسلام؟
~~فيه ثلاثة أقوال. وإن كان هذا PageV05P477
# الانتقال من كتابية تحت مسلم، انفسخ نكاحها إن لم يدخل. وإن دخل فعادت
~~إلى ما يقبل قبل انقضاء العدة، استمر نكاحها، وإلا، تبين الفراق من وقت
~~الانتقال.
# ولو توثن مجوسي، لم يقر، وفيما يقنع به الأقوال.
# الضرب الثالث: عكس الثاني، كتهود وثني وتنصره وتمجسه، فلا يقر، ولا يقبل
~~منه إلا الاسلام قطعا كالمرتد، لأنه كان لا يقر فلا يستفيده بباطل. وإذا
~~تأملت حكم هذه الأضرب، علمت أن الانتقال من دين باطل إلى باطل، يبطل
~~الفضيلة التي كانت في الأول، ولا يفيد فضيلة لم تكن في الأول، ولكن تبقى
~~الفضيلة التي يشترك فيها الدينان إن قلنا بالتقرير. وعلمت أن كلامهم المطلق
~~في الفصل السابق:
# أن من دخل في التهود والتنصر بعد النسخ والتبديل لا يناكح ولا يقر
~~بالجزية، غير مستمر على إطلاقه، لأن من تهود أو تنصر اليوم فقد دخل في ذلك
~~الدين بعد النسخ والتبديل، وقد بينا الخلاف في مناكحته وتقريره بالجزية إذا
~~كان الدخول من دين يقر أهله عليه، فإذا إطلاقهم هناك وجزمهم بالمنع محمول
~~على ما إذا كان الدخول فيه من دين لا يقر أهله كالوثنية، وهذا هو البيان
~~الذي سبق الوعد به.
# فرع إذا قبلنا رجوعه إلى غير الاسلام، في هذه الصورة لا نقول له: أسلم أو
~~عد إلى ما كنت عليه، بل نأمره بالاسلام، لكن نتركه إذا عاد إلى غيره.
# القسم الثاني: الانتقال من دين حق إلى باطل، وهو ردة المسلم والعياذ
~~بالله، فلا يقبل منه إلا الاسلام، فإن أبى قتل كما سيأتي في بابه إن شاء
~~الله تعالى، ولا يحل نكاح المرتد لاحد. وإذا ارتد الزوجان أو! أحدهما قبل
~~الدخول، تنجزت الفرقة، وبعده نقف على العدة. فإن جمعهما الاسلام قبل
~~انقضائها، استمر النكاح، وإلا، بان حصول الفرقة من وقت الردة. وفي مدة
~~التوقف، لا يحل الوطئ، فلو وطئ، فلا حد، وتجب العدة، وهما عدتان من شخص،
~~فهو ms2034 كوطئ مطلقته في عدته، واجتماعهما في الاسلام هنا كرجعته هناك، فيستمر
~~النكاح إذا PageV05P478
# جمعهما الاسلام في الحالات التي يحكم فيها بثبوت الرجعة هناك.
# ولو طلقها في مدة التوقف، أو ظاهر منها، أو آلى، توقفنا. فإن جمعهما
~~الاسلام قبل انقضاء العدة، تبينا صحتها، وإلا، فلا. وليس للزوج إذا ارتدت
~~أن ينكح أختها في مدة التوقف، ولا أربعا سواها، ولا أن ينكح أمة. فإن طلقها
~~ثلاثا في مدة التوقف، أو خالعها، جاز له ذلك، لأنها إن لم تعد إلى الاسلام،
~~فقد بانت بنفس الردة، وإلا، فبالطلاق (أو الخلع).
# القسم الثالث: الانتقال من دين باطل إلى حق، وهو باب نكاح المشرك الآتي
~~إن شاء الله تعالى.
# فرع من أحد أبويه كتابي والآخر وثني، يقر بالجزية على المذهب.
# وأما مناكحته ومناكحة من أحد أبويه مجوسي والآخر يهودي أو نصراني أو
~~ذبيحته، فإن كانت الأم هي الكتابية، لم يحل قطعا، وكذا إن كان هو الأب على
~~الأظهر، هذا في صغر المتولد منهما. فأما إذا بلغ وتدين بدين الكتابي منهما،
~~فقال الشافعي رضي الله عنه: تحل مناكحته وذبيحته. فمن الأصحاب من أثبت هذا
~~قولا، ومنهم من قال: لا أثر لبلوغه، وحمل النص على ما إذا كان أحد أبويه
~~يهوديا والآخر نصرانيا، فبلغ واختار دين أحدهما.
# ولو تولد بين يهودي ومجوسية، فبلغ واختار التمجس، فعن القفال أنه يمكن
~~منه، ويجري عليه حكم المجوس. وقال الامام: لا يمتنع أن يقال: إذا أثبتنا له
~~حكم اليهود في الذبيحة والمناكحة أن نمنعه من التمجس إذا منعنا انتقال
~~الكافر من دين إلى دين.
# الباب السابع في نكاح المشرك فيه أربعة أطراف.
# الطرف الأول: فيما يقر عليه الكافر من الأنكحة الجارية في الكفر إذا
~~أسلم. فإذا PageV05P479
# أسلم وتحته أربع كتابيات، أو أقل، استمر نكاحهن، لأنه يجوز ابتداؤه في
~~الاسلام، وسواء في ذلك اليهودي والمجوسي والوثني والحربي والذمي.
# وإن أسلم وتحته مجوسية أو وثنية أو غيرهما ممن لا يجوز نكاحها من
~~الكافرات، وتخلفت هي، فإن كان قبل المسيس، تنجزت الفرقة. وإن كان بعده ms2035
~~وأسلمت قبل انقضاء العدة، استمر النكاح، وإلا، تبينا حصول الفرقة من وقت
~~إسلام الزوج. وإن أسلمت المرأة، وأصر الزوج على كفره، أي كفر كان، فالحكم
~~كما لو أسلم وأصرت على التوثن. وإن أسلما معا، بقيا على النكاح. سواء فيه
~~جميع أنواع الكفر وقبل المسيس وبعده، والاعتبار في الترتيب والمعية، بآخر
~~كلمة الاسلام، لا بأولها.
# ولو نكح كافر لابنه الصغير صغيرة، فإسلام الأبوين أو أحدهما قبل بلوغهما
~~كإسلام الزوجين أو أحدهما.
# ولو نكح لطفله بالغة، وأسلم أبو الطفل والمرأة معا، قال البغوي: يبطل
~~النكاح، لأن إسلام الولد يحصل عقب إسلام الأب، فيقدم إسلامهما على إسلام
~~الزوج، لكن ترتب إسلام الولد على إسلام الأب، لا يقتضي تقدما وتأخرا
~~بالزمان، فلا يظهر تقدم إسلامها على إسلام الزوج: قال: وإن أسلمت عقب إسلام
~~الأب، بطل النكاح أيضا، لأن إسلام الولد يحصل حكما، وإسلامها يحصل بالقول،
~~والحكمي يكون سابقا للقولي، فلا يتحقق إسلامهما معا.
# فرع حيث توقفنا في النكاح وانتظرنا الحال إلى انقضاء العدة، فطلق قبل
~~انقضائها، فطلاقه موقوف. فإن اجتمعا على الاسلام في العدة، تبينا وقوعه.
~~ويعتد من وقت الطلاق، وإلا، فلا طلاق. وقيل: في الطلاق قولا وقف العقود.
~~ففي PageV05P480
# قول: لا يقع وإن اجتمعا في الاسلام قبل انقضاء العدة. وطردا فيما إذا
~~أعتق عبد أبيه على ظن حياته، فبان ميتا، كما لو باعه على ظن حياته فبان
~~ميتا. والمذهب الأول، لأن الطلاق والعتق يقبلان صريح التعليق، فقبولهما
~~تقدير التعليق أولى، وكذا يتوقف في الظهار والايلاء. ولو قذفها ولم يجتمعا
~~على إسلام في العدة، لم يلاعن، ويعزر إن كانت هي المتخلفة، ويحد إن كان هو
~~المتخلف.
# وإن اجتمعا على الاسلام، فله أن يلاعن لدفع الحد أو التعزير. ولو سبق
~~الزوج إلى الاسلام، والزوجة وثنية، فنكح في زمن التوقف أختها المسلمة أو
~~أربعا سواها، لم يصح. وكذا لو طلقها رجعية في الشرك ثم أسلم ونكح في العدة
~~أختها المسلمة أو أربعا سواها، لأن زوال نكاحها غير متيقن، فلا ينكح من لا
~~يجوز الجمع بينها وبينها. ms2036 وقال المزني: يتوقف فيمن نكحها. فإن أسلمت
~~المتخلفة قبل انقضاء العدة، بان بطلان نكاح الثانية، وإلا، بان صحته.
# وذكر بعض الأصحاب، أنه على قولي وقف العقود. فعلى قول: هو كما قال
~~المزني. والمذهب هو الأول، وهو المنصوص، وبه قطع الجماهير.
# ولو أسلمت المرأة أولا، ونكح في تخلفه أختها الكافرة، ثم أسلم مع
~~الثانية، فإن كان بعد انقضاء عدة السابقة، أقرت الثانية تحته. وإن أسلم قبل
~~انقضاء عدتها، فله أن يختار من شاء منهما، كما لو أسلم وتحته أختان أسلمتا
~~معه، وليس كالصورة السابقة، فإنه هناك مسلم عند نكاح الثانية، فلا ينكح
~~الأخت على الأخت، وهنا وقع النكاحان في الشرك.
# فصل ما ذكرناه أولا، كلام جملي في مواضع استمرار النكاح بعد الاسلام وعدم
~~استمراره. والمقصود الآن، بيان شرط الاستمرار.
# فإن لم يقترن شئ من مفسدات النكاح بالعقد الجاري في الشرك، ولا بحالة
~~عروض الاسلام، فهو مقرر عليه. فإن كانوا يعتقدون فساد شئ من ذلك، لم نبال
~~باعتقادهم، وأدمنا ما هو صحيح عندنا. وإن اقترن به مفسد، نظر، إن كان زائلا
~~عند الاسلام، وكانت بحيث يجوز نكاحها حينئذ ابتداء، استمر عليه، إلا إذا
~~اعتقدوا فساده وانقطاعه. وإن كان المفسد باقيا وقت الاسلام، بحيث لا يجوز
~~ابتداء PageV05P481
# نكاحها، فلا تقرير، بل يندفع النكاح، ويتخرج على هذا الضابط مسائل.
# إحداها: عقدا بغير ولي وشهود، أو أجبر البكر غير الأب والجد، أو أجبرت
~~الثيب، أو راجع في القرء الرابع وهم يعتقدون امتداد الرجعة إليه، فيقر
~~عليه، إذ لا مفسد عند الاسلام، ونكاحها الآن جائز.
# ولو نكح أمه أو بنته، أو زوجة أبيه أو ابنه، أو مطلقته ثلاثا قبل
~~التحليل، اندفع النكاح عند الاسلام، لأنه لا يجوز ابتداؤه.
# (المسألة) الثانية: (نكح) معتدة غيره، فإن كانت العدة باقية عند الاسلام،
~~اندفع النكاح، وإلا استمر. وخص صاحب الرقم هذا التفصيل بعدة النكاح، قال:
# وفي عدة الشبهة يقران وإن كانت المدة باقية، لأن الاسلام لا يمنع دوام
~~النكاح مع عدة الشبهة، ولم يتعرض الجمهور لهذا الفرق، وأطلقوا اعتبار
~~التقرير ms2037 بالابتداء. ولو كان نكحها بشرط الخيار لهما أو لأحدهما مدة مقدرة،
~~فإن كانت المدة باقية عند الاسلام، اندفع النكاح، وإلا، استمر كالعدة،
~~وسواء قارن بقية العدة أم مدة الخيار إسلامهما أو إسلام أحدهما، حتى لو
~~أسلم أحدهما والعدة أو المدة باقية، ثم أسلم الآخر وقد انقضت، فلا تقرير،
~~كذا قاله الصيدلاني، والامام، والغزالي، والبغوي، لأن المفسد لاقى إسلام
~~أحدهما فغلب الفساد. وعن القاضي حسين: أن المؤثر اقترانه بإسلامهما، فإن
~~اقترن بإسلام أحدهما فقط، لم يندفع النكاح، لأن وقت الامساك والاختيار هو
~~حال اجتماعهما مسلمين، والأول أصح.
# المسألة الثالثة: النكاح المؤقت، إن اعتقدوه مؤبدا، أقروا عليه. وإن
~~اعتقدوه مؤقتا، لم يقروا، سواء أسلما بعد تمام المدة أو قبلها، لأن بعد
~~المدة لا نكاح في اعتقادهم، وقبلها يعتقدونه مؤقتا، ومثله لا يجوز ابتداؤه.
# المسألة الرابعة: غصب حربي أو مستأمن امرأة واتخذها زوجة وهم يعتقدون
~~غصبها نكاحا، قال القفال: لا يقر، إذ لا عقد. والصحيح التقرير، إذ ليس فيه
~~إلا إقامة PageV05P482
# الفعل مقام القول، فأشبه سائر وجوه الفساد. ولو غصب ذمي ذمية، لم يقر،
~~لان على الامام دفع قهر بعضهم بعضا، بخلاف الحربي والمستأمن.
# فرع إذا أسلما، لم يبحث عن شرط نكاحهما في الابتداء، لأنه أسلم خلائق فلم
~~يسألهم النبي (ص) عن شروط أنكحتهم، وأقرهم عليها. وأما في حال الاسلام،
~~فالوجه: الاحتياط.
# فصل قد سبق بيان ما إذا لم يقترن بالعقد الجاري في الشرك ولا بالاسلام
~~مفسد، وما إذا اقترن بالعقد مفسد، وهذا الفصل لقسم ثالث، وهو أن لا يقترن
~~بالعقد، لكن يطرأ مفسد ويقترن بالاسلام، وفيه مسائل بناها جماعة على أن
~~الاختيار والامساك كابتداء العقد، أم كاستدامته؟ قالوا: وفيه قولان
~~مستنبطان. أظهرهما عند الأصحاب الأول. PageV05P483
# إحدى المسائل: إذا أسلم، ووطئت زوجته بشبهة ثم أسلمت، أو أسلمت ثم وطئت
~~بشبهة، ثم أسلم قبل انقضاء العدة، استمر نكاحهما على المذهب والمنصوص وإن
~~كان لا يجوز ابتداء نكاح المعتدة، لأن عدة الشبهة لا تقطع نكاح المسلم، فذا
~~أولى.
# المسألة الثانية: أسلم وأحرم، ثم أسلمت في ms2038 العدة، فعن النص جواز إمساكها
~~في الاحرام، وكذا لو أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة ثم أسلمن وهو محرم، له
~~اختيار (أربع) منهن، وللأصحاب طريقان. أحدهما: القطع بالمنع، كما لو أسلم
~~وتحته أمة وهو موسر، لا يجوز إمساكها، وهؤلاء حملوا النص على ما إذا أسلما
~~معا ثم أحرم الزوج، فله الاختيار، لأنه ثبت قبل الاحرام.
# وممن روي عنه هذا التأويل، الأنماطي، وابن سلمة. وعن القفال إنكار هذا
~~النص، وقال: تفحصت كتب الشافعي، فلم أجده. والطريق الثاني وهو الصحيح: أن
~~المسألة على قولين. أحدهما: المنع. وأظهرهما ومختار أكثر الأصحاب: الاخذ
~~بظاهر النص، لأن عروض الاحرام لا يؤثر كما في نكاح المسلم، ولان الامساك
~~استدامة، فأشبه الرجعة.
# المسألة الثالثة: نكح في الكفر حرة وأمة، ثم أسلم وأسلمتا معه، فالمذهب
~~أن الحرة تتعين للنكاح، ويندفع نكاح الأمة. وسواء نكحهما معا أو مرتبا،
~~وتندفع الأمة أيضا باليسار المقارن للاسلام. وقيل: في اندفاعها في الصورتين
~~قولان، بناء على الأصل المذكور. والحاصل للفتوى، أنه متى أسلم وتحته أمة
~~وأسلمت معه، أو جمعهما الاسلام في العدة، فإن كان يحل له نكاح الأمة
~~أمسكها، وإن لم يحل ليسار أو أمن العنت، اندفع نكاحها.
# المسألة الرابعة: أسلمت بعد الدخول وارتدت، فإن لم يسلم الزوج حتى انقضت
~~العدة، بانت باختلاف الدين أولا، وتكون العدة من يومئذ. وإن أسلم قبل
~~انقضائها، سقط حكم تلك العدة من يومئذ، ونتوقف. فإن عادت إلى الاسلام قبل
~~انقضاء العدة من وقت ردتها، استمر النكاح، وإلا، انقطع من يوم الردة، وكذا
~~لو PageV05P484
# أسلم الزوج بعد الدخول وارتد، إن لم تسلم المرأة إلى انقضاء العدة من وقت
~~إسلامه، بانت، وإن أسلمت، توقفنا، فإن عاد الزوج إلى الاسلام قبل انقضاء
~~العدة من وقت ردته، استمر النكاح، وإلا، حصلت الفرقة من يومئذ. قال الامام:
# وحكى القفال عن النص أنه يندفع النكاح في إسلام أحد الزوجين وارتداده،
~~ولا يتوقف، والمشهور التوقف. وعلى هذا قال البغوي وغيره: الردة يفترق فيها
~~حكم الابتداء والاستدامة، لأن ابتداء نكاح المرتد باطل غير منعقد على ms2039
~~التوقف، وفي الدوام توقفنا، فالتحقت الردة بالعدة للشبهة والاحرام. وإنما
~~قيل بالتوقف في الردة، ولم نجوز الاختيار فيها بخلاف الاحرام والعدة، لأن
~~منافاة الردة للنكاح أشد، فإنها تقطعه، بخلافهما، ولهذا لا تجوز الرجعة في
~~الردة، وتجوز في الاحرام على الأصح. ولو أسلم وتحته أكثر من أربع، وارتد،
~~ثم أسلمت النسوة في العدة، أو أسلم وأسلمن معه، ثم ارتد قبل الاختيار، لم
~~يجز أن يختار أربعا منهن في الردة. فإن عاد إلى الاسلام في العدة، فله
~~الاختيار حينئذ.
# فرع قد بان بما ذكرنا، أن القاطع للنكاح عند الاسلام، منه ما يكون موجودا
~~عند العقد واستمر كالعدة، ومنه ما يطرأ كما لو نكح حرة على أمة ثم أسلم، أو
~~نكح أمة ثم أيسر وأسلم موسرا. ثم هل يشترط في الانقطاع أن يقارن المفسد
~~إسلامهما، أو يكفي اقترانه بإسلام أحدهما؟ فيه خلاف سبق.
# أما القسم الأول: فالأصح الاكتفاء.
# وأما الثاني: فقد ذكرنا أن المذهب أنه إذا أسلم ومعه حرة وأمة، اندفعت
~~الأمة، وكذا لو أسلمت الحرة المدخول بها معه أو بعده قبل انقضاء العدة ثم
~~أسلمت الأمة. ولو أصرت الأمة حتى انقضت العدة، اندفعت باختلاف الدين. ولو
~~ماتت الحرة بعد إسلامها، أو ارتدت، ثم أسلمت الأمة، اندفعت الأمة أيضا،
~~وكفى اقتران إسلام الحرة بإسلامه. ولو أسلم وتحته أمة وهو موسر، ثم تلف
~~ماله وأسلمت PageV05P485
# وهو معسر، فله إمساكها، وإنما يؤثر اليسار في الدفع إذا قارن إسلامهما
~~جميعا.
# وقيل: يكفي اقتران اليسار بإسلامه، حكي هذا عن أبي يحيى البلخي، قال:
# وعكسه لو أسلم معسرا ثم أسلمت وهو موسر، فله إمساكها نظرا إلى وقت
~~إسلامه.
# وعن ابن خيران: في اليسار الزائل قولان. وعن القاضي أبي حامد: أن في صورة
~~الحرة والأمة له إمساك الأمة، فحصل خلاف في الصورتين. والمذهب في صورة
~~الحرة والأمة اندفاع الأمة وإن ماتت الحرة. وفي صورة زوال اليسار عدم
~~اندفاعها، واعتبار اقترانه بإسلامهما، لأن وقت الاجتماع هو وقت جواز نكاح
~~الأمة.
# فصل في الأنكحة الجارية في الشرك ثلاثة بوجه، كذا نقلها ms2040 الأكثرون، وسماها
~~الغزالي أقوالا، والصحيح أنها محكوم بصحتها، قال الله تعالى:
# * (وامرأته حمالة الحطب) * * (وقالت امرأة فرعون) * ولأنهم لو ترافعوا
~~إلينا لم نبطله قطعا، ولم نفرق بينهم، وإذا أسلموا أقررناهم، والفاسد لا
~~ينقلب صحيحا ولا يقرر عليه. والثاني: أنها فاسدة، لعدم مراعاتهم الشروط،
~~لكن لا نفرق لو ترافعوا، رعاية للعهد والذمة، ونقرهم بعد الاسلام تخفيفا.
~~PageV05P486
# والثالث: لا نحكم بصحة ولا فساد، بل نتوقف إلى الاسلام، فما قرر عليه،
~~بانت صحته، وما لا، ففساده. ومن الأصحاب من قطع بالصحة. وإذا ثبت الخلاف،
~~فهل هو مخصوص بالعقود التي يحكم بفساد مثلها في الاسلام؟ أم يجري في كل
~~عقودهم؟ مقتضى كلام المتولي وغيره: التخصيص. وقال الامام: من يحكم بفساد
~~أنكحتهم، يلزمه أن لا يفرق بين ما عقدوه بشروطنا وغيره. والمصير إلى بطلان
~~نكاح يعقد على وفق الشرائع كلها، مذهب لا يعتقده ذو حاصل.
# قلت: الصواب التخصيص، بل لم يصرح أحد بطرده في الجميع، وليس في كلام
~~الامام إثبات نقل طرده، وإنما ألزمه إلزاما لهم الانفصال عنه بأن الظاهر
~~إخلالهم بالشروط، فإن تصور علمنا باجتماعها، حكمنا بالصحة قطعا.
# والله أعلم.
# ويبنى على الأصل المذكور مسألتان.
# إحداهما: طلق كافر زوجته ثلاثا ثم أسلما. فإن قلنا بالصحيح وهو صحة
~~أنكحتهم، لا تحل إلا بمحلل، وهذا هو نصه في المختصر. وإن قلنا بالفساد،
~~فالطلاق في الفاسد لا يحوج إلى محلل، فإذا قلنا بالصحيح، فنكحت هذه المطلقة
~~زوجا في الشرك، ووطئها ثم طلقها، ثم أسلمت فتزوجها الأول بعد إسلامه، حلت،
~~وكذا يحصل التحليل للمسلم بنكاح ذمي أو حربي كتابية طلقها المسلم ثلاثا.
# المسألة الثانية: التي يقرر نكاحها بعد الاسلام، لها المهر المسمى إن كان
~~صحيحا. فإن كان خمرا ونحوها، فسيأتي حكم مهورهم الفاسدة إن شاء الله
~~PageV05P487
# تعالى. ومن اندفع نكاحها بإسلام الزوج، إن لم تكن مدخولا بها، وصححنا
~~أنكحتهم، فلها نصف المسمى إن كان صحيحا. وإن كان فاسدا، فنصف مهر المثل.
~~وإن لم يسم شيئا، وجب المتعة. ومن اندفعت بإسلامها، فلا شئ لها على
~~المشهور. وقيل: قولان. ثانيهما: ms2041 وجوب نصف المهر، لأنها محسنة بالاسلام، فهي
~~في معنى من ينسب الفراق إلى تخلفه. وإن أفسدنا أنكحتهم، فلا مهر مطلقا، لأن
~~المهر لا يجب في الفاسد بلا دخول. وإن كانت مدخولا بها، وصححنا أنكحتهم،
~~وجب المسمى إن كان صحيحا. وإن أفسدناها، فمهر المثل. ثم عن القفال، أن من
~~صور الاندفاع من نكح محرما له ثم أسلم، وجعل وجوب نصف المهر على الخلاف.
~~ورأي الامام القطع بأنه لا شئ للمحرم من المهر. قال: ولا نقول: انعقد العقد
~~عليها ثم انفسخ بالاسلام، وإنما ذلك في الأخت المفارقة من الأختين وفي
~~الزائدات على أربع. والموافق لا طلاق غير الامام موافقة القفال.
# فرع نكح مشرك أختين، فطلقهما ثلاثا ثلاثا، ثم أسلم وأسلمتا، قال الأصحاب:
~~إن صححنا أنكحتهم، نفذ الطلاق فيهما، ولم ينكح واحدة منهما إلا بمحلل. وإن
~~أفسدناها، فلا نكاح ولا طلاق، ولا حاجة إلى محلل فيهما. وإن توقفنا، فلو لم
~~يكن طلاق، لاختار إحداهما وبان بذلك صحة نكاحها وفساد نكاح الأخرى، فإذا
~~طلقهما، أمر بالاختيار لينفذ الطلاق في المنكوحة، ويحتاج إلى محلل لها دون
~~الأخرى. ولو أسلم مع أختين، ثم طلق كل واحدة ثلاثا، فهنا يتخير قطعا، لأنهم
~~لما أسلموا اندفع نكاح واحدة، وإنما ينفذ الطلاق في المنكوحة. ولو أسلم
~~قبلهما، أو أسلمتا قبله، تخير قطعا، لأنه والحالة هذه لا يمسك إلا إحداهما،
~~وينفسخ نكاح الأخرى من وقت إسلام من تقدم إسلامه منهم.
# ولو كان تحته أكثر من أربع، فطلقهن ثلاثا ثلاثا، ثم أسلموا، فعلى الصحيح
~~ينفذ الطلاق فيهن كلهن، وعلى التوقف، يختار أربعا فينفذ فيهن دون الباقيات.
# قال الشيخ أبو علي: ولو كان عنده حرة وأمة، فطلقهما ثلاثا ثلاثا، ثم
~~أسلموا، لم يجز له نكاح واحدة إلا بمحلل. ولو أسلموا، ثم طلقهما ثلاثا
~~ثلاثا، PageV05P488
# وقع الثلاث على الحرة، لأنها متعينة، وتندفع الأمة، ولا يحتاج فيها إلى
~~محلل.
# وكذا لو أسلمتا ثم طلقهما ثلاثا ثلاثا ثم أسلم أو أسلم فطلقهما ثلاثا
~~ثلاثا ثم أسلمتا، لأن الاسلام لما جمع الجميع، بان اندفاع الأمة من ms2042 وقت
~~إسلام من تقدم إسلامه منهم.
# فصل أصدق فاسدا كخمر أو خنزير، ثم أسلما بعد قبضه، فلا شئ.
# وإن أسلما قبل قبضه، وجب مهر المثل. وفي قول: لها مهر المثل وإن قبضته.
# وفي قول: لا شئ وإن لم تقبض، والمشهور الأول، وهو الفرق. وسواء كان
~~المسمى خمرا معينة أو في الذمة.
# ولو أصدقها حرا مسلما استرقوه، ثم أسلما قبل قبضه أو بعده، لم نقره في
~~يدها، بل نبطل ما جرى، ويجب مهر المثل. هكذا ذكروه، وقياس ما سبق، أن يخرج
~~من يدها، ولا ترجع بشئ، كما تراق الخمرة المقبوضة. ولو قبضت بعض الفاسد، ثم
~~أسلما، وجب من مهر المثل بقسط ما لم يقبض، ولا يجوز تسليم الباقي من
~~الفاسد.
# وطريق التقسيط، أن ينظر، فإن سميا جنسا واحدا وليس فيه تعدد، كزق خمر
~~قبضت نصفه ثم أسلما، وجب نصف مهر المثل. وإن تعدد المسمى كزقي خمر، قبضت
~~أحدهما. فإن تساويا في القدر، فكذلك، وإلا، فهل يعتبر الكيل أو الوزن أو
~~العدد؟ أوجه. أصحها: الأول. وإن أصدقها خنزيرين، فهل يعتبر العدد أم
~~قيمتهما بتقدير ماليتهما؟ وجهان. أصحها: الثاني. وإن سميا جنسين فأكثر،
~~كزقي خمر وكلبين وثلاثة خنازير، وقبضت إحدى الأجناس، فهل ينظر إلى الأجناس،
~~فكل جنس بثلث، أم إلى الاعداد، فكل فرد سبع، أم إلى القيمة بتقدير المالية؟
~~أوجه. أصحهما: الثالث. وحيث اعتبرنا تقويمها، فهل طريقه أن تقدر
~~PageV05P489
# الخمر خلا، والكلب شاة، والخنزير بقرة، أم الكلب فهدا، لاشتراكهما في
~~الاصطياد، والخنزير حيوانا يقاربه في الصورة والفائدة، أم تعتبر قيمتها عند
~~من يجعل لها قيمة كتقدير الحر عبدا في الحكومة؟ فيه أوجه. أصحها: الثالث.
~~ولو ترابى كافران، فباعه أو أقرضه درهما بدرهمين، ثم أسلما أو ترافعا إلينا
~~قبله، فإن جرى تقابض، لم نتعرض لما جرى ولم يلزم الرد، وإن لم يجر،
~~أبطلناه. وإن كان بعد قبض الدرهمين، سألنا المؤدي، أقصد أداءه عن الربح، أم
~~عن رأس المال؟
# وقد ذكرنا تفصيله في أواخر كتاب الرهن. وجميع ما ذكرناه هو إذا تقابضا
~~بتراض، فإن أجبرهم ms2043 قاضيهم على القبض في الربا والصداق وثمن خمر تبايعوها ثم
~~أسلموا، لم نوجب الرد على المذهب، فالاسلام يجب ما قبله. وإن ترافعوا إلينا
~~في كفرهم، فكذلك على الأظهر، ويقال: الأصح.
# فرع نكحها مفوضة، ويعتقدون أن لا مهر للمفوضة بحال، ثم أسلم، فلا مهر وإن
~~كان إسلامهما قبل الدخول، لأنه استحق وطئا بلا مهر.
# فصل إذا ترافع إلينا ذميان في نكاح أو غيره، إن كانا متفقي الملة، وجب
~~الحكم بينهما على الأظهر عند الأكثرين، لقول الله تعالى: * (وأن أحكم بينهم
~~بما أنزل الله) * ولأنه يجب الذب عنهم كالمسلمين. والثاني: لا يجب، لكن لا
~~PageV05P490
# نتركهم على النزاع، بل نحكم أو نردهم إلى حاكم ملتهم، ورجحه الشيخ أبو
~~حامد وابن الصباغ. وقيل: يجب الحكم بينهم في حقوق الله تعالى، والقولان في
~~غيرها لئلا تضيع، وقيل: عكسه، والأصح طردهما في الجميع. وإن كانا مختلفي
~~الملة، كيهودي ونصراني، وجب الحكم على المذهب، لأن كلا لا يرضى بملة صاحبه.
~~وقيل بالقولين.
# ولو ترافع معاهدان، لم يجب الحكم قطعا، وإن اختلف ملتهما، لأنهم لم
~~يلتزموا حكمنا، ولم نلتزم دفع بعضهم عن بعض. وقيل: هما كالذميين. وقيل:
# إن اختلف ملتهما، وجب، والمذهب الأول.
# ولو ترافع ذمي ومعاهد، فكالذميين. وقيل: يجب قطعا. وإن ترافع مسلم وذمي
~~أو معاهد، وجب قطعا.
# فرع قال الأصحاب على اختلاف طبقاتهم: إن قلنا: وجب الحكم بين الكافرين،
~~فاستعدى خصم على خصم، وجب إعداؤه وإحضار خصمه ليحكم بينهما، ولزم المستعدى
~~عليه الحضور. وإن قلنا: لا يجب الحكم، لم يجب الأعداء، ولا يلزمه الحضور،
~~ولا يحضر قهرا. قال البغوي وغيره: ولو أقر ذمي بالزنا، أو سرقة مال مسلم أو
~~ذمي، حد قهرا إن أوجبنا الحكم بينهم، وإلا، فلا يحد إلا برضاه، فاعتبر
~~الأصحاب الرضى على قول عدم الوجوب، ولم يعتبروه على قول الوجوب. وأما قول
~~الغزالي: لا يجب الحكم إلا إذا رضيا جميعا، فمردود مخالف لما عليه الأصحاب.
# فرع سواء أوجبنا الحكم بينهم، أم لا، إنما نحكم بحكم الاسلام.
# وإذا تحاكموا في أنكحتهم، فنقر ما نقره ms2044 لو أسلموا، ونبطل ما لا نقره لو
~~أسلموا. PageV05P491
# فإذا نكح بلا ولي وشهود، أو ثيبا بلا إذنها أو معتدة منقضية العدة عند
~~الترافع وترافعا، حكمنا بالتقرير والنفقة. فلو كانت بعد في العدة، أبطلناه
~~ولم نوجب نفقة.
# ولو نكح مجوسي محرما، وترافعا في النفقة، أبطلناه ولا نفقة. ولو طلبت
~~مجوسية النفقة من الزوج المجوسي أو اليهودي، فوجهان، وكذا في تقريرهما على
~~النكاح. أصحهما: التقرير والحكم بالنفقة، كما لو أسلما والتزما الاحكام.
~~ووجه المنع، أنه لا يجوز نكاحها في الاسلام.
# ولو جاء كافر تحته أختان، وطلبوا فرض النفقة، قال الامام: فيه تردد، لأنا
~~نحكم بصحة نكاحهما، وإنما تندفع إحداهما بالاسلام. قال: والذي أدى القطع به
~~المنع، لقيام المانع، وحيث لا نقرر في هذه الصور، فهل يعرض القاضي المرفوع
~~إليه عنهما، أم يفرق بين الزوجين؟ فيه وجهان. أصحهما عند الامام: الاعراض،
~~وإنما يفرق إذا رضوا بحكمنا. ووجه التفريق، أنهم بالترافع أظهروا ما يخالف
~~الاسلام، كما لو أظهروا الخمر.
# فرع إذا التمسوا من حاكم المسلمين ابتداء نكاح، أجاب إن كانت المرأة
~~كتابية ولم يكن لها ولي كافر، ولا يزوج إلا بشهود مسلمين.
# فرع قال المتولي: لو لم يترافع إلينا المجوس، لكن علمنا فيهم من نكح
~~محرما، فالمشهور أنه لا يتعرض لهم. وحكى الزبيري قولا، أن الامام إذا عرف
~~ذلك، فرق بينهما كما لو عرف أن المجوسي نكح مسلمة أو مرتدة.
# الطرف الثاني: فيما إذا أسلم وتحته عدد من النسوة، لا يجمع بينهن في
~~الاسلام، وفيه صور. PageV05P492
# الصورة الأولى: أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة، وأسلمن معه أو تخلفن وهن
~~كتابيات، اختار أربعا منهن، واندفع في نكاح الباقيات. وإن كن مجوسيات أو
~~وثنيات وهن مدخول بهن، فتخلفن ثم أسلمن قبل انقضاء العدة من وقت إسلام
~~الزوج، فكذلك الحكم، وسواء في هذا كله نكحهن معا أو مرتبا. وإذا نكحهن
~~مرتبا، فله إمساك الأخريات ومفارقة الأوليات. وإذا أسلم على أكثر من أربع
~~وهن غير مدخول بهن، وأسلمن معه أربع، تقرر نكاحهن، وارتفع نكاح الباقيات.
~~ولو كان دخل ms2045 بهن، فاجتمع إسلامه وإسلام أربع فقط في العدة، تعين للنكاح،
~~حتى لو أسلم أربع من ثمان وانقضت عدتهن، أو متن في الاسلام ثم أسلم الزوج
~~وأسلمت الباقيات في عدتهن، تعينت الأخريات.
# ولو أسلم أربع، ثم أسلم الزوج قبل انقضاء عدتهن، وتخلفت الباقيات حتى
~~انقضت عدتهن من وقت إسلام الزوج، أو متن على الشرك، تعينت الأوليات.
# ولو أسلم أربع، ثم أسلم الزوج قبل انقضاء عدتهن، ثم أسلم الباقيات قبل
~~انقضاء عدتهن من وقت إسلام الزوج، اختار أربعا من الأوليات والأخريات كيف
~~شاء. فإن ماتت الأوليات أو بعضهن، جاز له اختيار الميتات، ويرث منهم.
# فرع قبل كافر لابنه الصغير نكاح أكثر من أربع نسوة، ثم أسلم وأسلمن،
~~اندفع نكاح الزيادة على أربع، لكن لا يختار الصبي ولا الولي، لأنه خيار
~~شهوة، فيوقف حتى يبلغ، ونفقتهن في مال الصبي لحبسهن عليه، وكذا لو أسلم رجل
~~وجن قبل الاختيار.
# الصورة الثانية: أسلم وتحته أم وبنتها، نكحهما معا أو مرتبا وأسلمتا، أو
~~لم تسلما وهما كتابيتان، فإن كان دخل بهما، حرمتا أبدا. ولكل واحدة مسماها
~~إن جرت تسمية صحيحة، وإلا، فمهر المثل. وإن لم يدخل بواحدة منهما، فهل
~~تتعين البنت للنكاح ويندفع نكاح الأم، أم يتخير إحداهما؟ قولان.
~~PageV05P493
# أظهرهما عند الأكثرين: الأول، وهما مبنيان عند الجمهور على صحة أنكحتهم.
# إن صححناها، تعينت البنت، وحرمت الأم أبدا، وإلا، تخير. فإن اختار البنت،
~~حرمت الأم أبدا. وإن اختار الأم، اندفعت البنت، لكن لا تحرم مؤبدا إلا
~~بالدخول بأمها. وأما المهر، فقال ابن الحداد: إن خيرناه، فللمفارقة نصف
~~المهر، لأنه دفع نكاحها بإمساك الأخرى. وإن قلنا: تتعين البنت، فلا مهر
~~للام، لاندفاع نكاحها بغير اختياره. وقال القفال وغيره: الحكم بالعكس، إن
~~خيرناه، فلا مهر للمفارقة، لأن التخيير يبنى على فساد نكاحهم، فالمفارقة
~~كأنه لم ينكحها، حتى جوز الأصحاب لابنه وأبيه نكاحها تفريعا على هذا القول.
~~وإذا لم يكن نكاح، فلا مهر.
# وإن عينا البنت، فللأم نصف المهر، لصحة نكاحها واندفاعه بالاسلام. ومال
~~الإمام إلى أنه لا مهر على ms2046 هذا القول أيضا، لأنه صح نكاح البنت، فتصير الأم
~~محرما، وإيجاب المهر للمحرم بعيد، وقد سبق نظير هذا. وإن دخل بالبنت فقط،
~~ثبت نكاحها، وحرمت الأم أبدا، ولا مهر لها عند ابن الحداد، ولها نصفه عند
~~القفال إن صححنا أنكحتهم. وإن دخل بالأم فقط، حرمت البنت أبدا. وهل له
~~إمساك الأم؟ يبنى على القولين إذا لم يدخل بواحدة. إن خيرناه، أمسكها،
~~وإلا، فلا، ولها مهر المثل بالدخول.
# (الصورة) الثالثة: سبق أنه لو أسلم وتحته أمة، وأسلمت معه، فله إمساكها
~~إن كان يحل له نكاح الأمة، وإلا، فلا. فلو تخلفت، نظر، إن كان قبل الدخول،
~~تنجزت الفرقة كتابية كانت أو غيرها، لأن المسلم لا ينكح الأمة الكتابية.
~~وإن كان بعد الدخول، وجمعت العدة إسلامهما، فهو كما لو أسلمت معه. وإن كانت
~~كتابية، وعتقت في العدة، فله إمساكها. وإن لم تسلم، ولا عتقت، أو كانت
~~وثنية، ولم تسلم إلى انقضاء العدة، تبينا اندفاع النكاح من وقت إسلامه. وإن
~~كان تحته إماء، فأسلم وأسلمن معه، اختار واحدة منهن إن كان ممن تحل له
~~الأمة عند اجتماع إسلامه وإسلامهن، وإلا، فيندفع نكاحهن، سواء سبق إسلامه
~~أو سبقنه.
# ولو أسلم وتحته ثلاث، فأسلمت معه واحدة وهو معسر خائف من العنت، ثم أسلمت
~~الثانية في عدتها وهو موسر، ثم أسلمت الثالثة وهو معسر خائف من العنت،
~~PageV05P494
# فإن قلنا بالأصح: إن اليسار إنما يؤثر في اندفاع النكاح إذا اقترن
~~بإسلامهما، اندفع نكاح الثانية، لفقد الشرط عند اجتماع إسلامه وإسلامها،
~~ويخير بين الأولى والثالثة. وإن قلنا: يؤثر عند إسلامه فقط، لم تندفع
~~الثانية، بل تدخل في التخيير.
# فرع أسلم وتحته إماء، وأسلمت معه إحداهن، فله أن يختارها، وله أن ينتظر
~~الباقيات. فإن أصررن على الشرك، تبينا أنهن بن وقت إسلامه، وأن عدتهن
~~انقضت. وإن أسلمن في العدة، نظر، إن كان اختار المسلمة أولا، كانت بينونتهن
~~باختياره إياها. وإنه لم يكن اختارها، اختار إحداهن، واندفع الباقيات. وإن
~~طلق المسلمة أولا، كان الطلاق متضمنا اختيارها. ثم إن أصر الباقيات حتى ms2047
~~انقضت عدتهن، بان أنهن بن باختلاف الدين. وإن أسلمن في العدة، بان أنهن بن
~~من وقت الطلاق فإنه وقت الاختيار. وإن فسخ نكاح المسلمة أولا، لم ينفذ،
~~لأنه إنما يفسخ الزائد، وليس في الحال زيادة، ثم إن أصررن، اندفعن باختلاف
~~الدين، ولزم نكاح الأولى. وإن أسلمن في العدة، اختار من شاء من الجميع.
~~وقيل: لا يجوز اختيار الأولى، بل نتبين نفوذ فسخه فيها، والصحيح الأول.
# الصورة الرابعة: أسلم وفي نكاحه حرة وأربع إماء مثلا، وأسلمن، نظر، إن
~~أسلمت الحرة معه، أو كانت مدخولا بها وأسلمت قبل انقضاء عدتها، تعينت،
~~واندفع الإماء، سواء أسلمن قبله وقبل الحرة أو بعدهما في العدة أو بينهما.
~~وإذا تأخر إسلامهن، فإن أسلمن في العدة، بن من وقت اجتماع إسلام الزوج
~~والحرة، وعدتهن من ذلك الوقت. وإن لم يسلمن حتى انقضت العدة، فبينونتهن
~~باختلاف الدين. وإن لم يجتمع إسلام الحرة وإسلامه في العدة، بأن أسلم
~~الزوج، وأصرت هي إلى انقضاء العدة، أو ماتت في العدة، أو أسلمن أولا وتخلف
~~الزوج حتى انقضت عدتها أو ماتت، فالحكم كما لو لم يكن تحته حرة، فيختار
~~واحدة من الإماء على التفصيل السابق، وفي مدة تخلف الحرة المدخول بها، لا
~~يختار واحدة من الإماء، سواء أسلمن معه أو بعده في العدة حتى يئس منها
~~بالموت أو انقضاء العدة. فإن اختار واحدة قبل اليأس، ثم ماتت الحرة، أو
~~انقضت عدتها وهي مصرة، فالمذهب أنه يجب اختيار جديد، ولا يتبين صحة ذلك
~~الاختيار. هذا كله إذا لم يطرأ عتق الإماء، PageV05P495
# فإن طرأ قبل اجتماع إسلامه وإسلامهن بأن عتقن ثم أسلم وأسلمن، أو أسلمن
~~ثم عتقن ثم أسلم، أو أسلم وعتقن ثم أسلمن، التحقن بالحرائر الأصليات، حتى
~~لو أسلمت الحرة ثم أسلمت الإماء المتخلفات بعد عتقهن، فهو كما لو أسلم على
~~حرائر، فيختار من الجميع أربعا كيف شاء. وحكى ابن القطان وجها فيما إذا
~~أسلم وتحته حرائر وإماء، فعتق الإماء ثم أسلمن، أنه لا يجوز إلا اختيار
~~الحرائر الأصليات، وهذا ضعيف.
# ولو تخلفت ms2048 الحرة، واجتمع إسلامه وإسلامهن وهن عتيقات، فله أن يختارهن. ثم
~~إن أسلمت الحرة المتخلفة في العدة، بانت باختياره الأربع. وإن لم تسلم،
~~بانت باختلاف الدين.
# وإن أخر الاختيار انتظارا لإسلام الحرة الأصلية المتخلفة، فقال الشيخ أبو
~~حامد: هو جائز. قال ابن الصباغ: عندي أنه لا معنى لتأخير اختيار الجميع،
~~لأنه يلزمه نكاح ثلاث منهن لا محالة، فيختار ثلاثا. ثم إن أسلمت المتخلفة
~~في العدة، اختارها أو الرابعة من العتيقات. وإن لم تسلم، لزمه نكاح الرابعة
~~من العتيقات.
# ولو أسلم وليس في نكاحه إلا إماء، وتخلفن وعتقن ثم أسلمن في العدة، اختار
~~منهن أربعا كالحرائر الأصليات.
# ولو أسلمن معه إلا واحدة، ثم أسلمت المتخلفة في العدة بعدما عتقت، تعينت
~~للنكاح كالحرة الأصلية. ولو كان تحته أربع إماء، فأسلم معه ثنتان، وتخلف
~~ثنتان، فعتقت واحدة من المتقدمتين وأسلمت المتخلفتان على الرق، اندفعتا،
~~لان تحت زوجهما عتيقة، ولا تندفع الرقيقة المتقدمة، لأن عتق صاحبتها كان
~~بعد اجتماع إسلامها وإسلام الزوج، فلا يؤثر في حقها، فيختار واحدة من
~~المتقدمتين. ولو كان تحته إماء، فأسلم الزوج مع واحدة، ثم عتقت، ثم عتق
~~PageV05P496
# الباقيات، ثم أسلمن، اختار أربعا منهن، لالتحاقهن بالأصليات، وليس له
~~اختيار الأولى، لأنها كانت رقيقة عند اجتماع الإسلامين.
# ولو كان تحته أربع إماء، فأسلم معه اثنتان، ثم عتقتا وعتقت المتخلفتان،
~~ثم PageV05P497
# أسلمتا، تعين إمساك الأخريين، واندفعت المتقدمتان. ولو أسلم الزوج
~~وتخلفن، ثم عتقت اثنتان، ثم أسلمتا وأسلمت الاخريان، ثم عتقتا، تعين إمساك
~~الأوليين، واندفعت المتأخرتان. والنظر في جميع ذلك إلى حالة اجتماع
~~الإسلامين، لأنه حالة إمكان الاختيار.
# فصل عتق الأمة تحت عبد، يثبت لها الخيار في فسخ النكاح كما سيأتي في
~~الباب الآتي إن شاء الله تعالى. والغرض هنا بيان عتق المشركة مع إسلامها،
~~فإذا نكح عبد كافر أمة، ثم أسلمتا وعتقت، نظر، إن عتقت بعد اجتماع
~~الإسلامين، فهي كسائر الإماء يعتقن تحت العبيد، وليس هذا من صور الفصل، وإن
~~عتقت قبل اجتماع الإسلامين وهي مدخول بها، فلها حالان.
# أحدهما: أن تسلم هي ms2049 أولا وتعتق، ويتخلف الزوج، فليس لها الإجازة، سواء
~~عتقت ثم أسلمت، أو أسلمت ثم عتقت، لأنها معرضة للبينونة، ولا يبطل بهذه
~~الإجازة حقها من الفسخ. وإن اختارت الفسخ في الحال، جاز، فإذا فسخت، فإن
~~أسلم الزوج قبل انقضاء مدة عدتها، فعدتها من وقت الفسخ، وتعتد عدة حرة، فإن
~~لم تسلم حتى انقضت مدة عدتها، فعدتها من وقت إسلامها. ويلغو الفسخ بحصول
~~الفرقة قبله، وتعتد عدة حرة إن عتقت ثم أسلمت. وإن أسلمت ثم عتقت، فهي أمة
~~عتقت في أثناء عدتها، فهل تعتد عدة حرة، أم عدة أمة؟ فيه طريقان، أقربهما
~~إلى نص الشافعي رضي الله عنه وبه قطع في الشامل وغيره:
# أنها كالرجعية تعتق في أثناء العدة، والمذهب فيها الاقتصار على عدة أمة،
~~وموضع بيانهما كتاب العدد. ولو أرادت تأخير الفسخ إلى أن تبين حال الزوج،
~~جاز، PageV05P498
# ولا يبطل خيارها، كالرجعية إذا عتقت في العدة والزوج رقيق. ثم إن لم يسلم
~~الزوج حتى انقضت مدة العدة، سقط الخيار، وعدتها من وقت إسلامها وهي عدة حرة
~~إن عتقت ثم أسلمت، وإن أسلمت ثم عتقت، فهل هي عدة حرة، أم أمة؟ فيه
~~الطريقان. وإن أسلم الزوج، فلها الفسخ، وتعتد من وقت الفسخ عدة حرة.
# الحال الثاني: أسلم وتخلفت، فلها الخيار على الصحيح، لتضررها برقه.
# وقيل: لا خيار لها، لأن خيار العتق من أحكام الاسلام، وهي كافرة، فلا
~~يثبت لها. فإذا قلنا بالصحيح، فلها تأخير الفسخ والإجازة، ثم إن أسلمت قبل
~~مضي العدة وفسخت، اعتدت من وقت الفسخ عدة حرة. وإن لم تسلم حتى انقضت،
~~تبينا حصول الفرقة من وقت إسلام الزوج. وهل تعتد عدة حرة، أم أمة؟ فيه
~~الطريقان. وهنا أولى بإلحاقها بالأمة، لأنها بائن ليس بيد الزوج من أمرها
~~شئ.
# ولو أجازت قبل أن تسلم، لم تصح إجازتها على الصحيح، لأنها معرضة
~~للبينونة.
# ولو فسخت، نفذ الفسخ على الصحيح وقول الأكثرين، كالحالة الأولى.
# وقيل: لا ينفذ، وبه قال ابن سلمة. وهو ظاهر نقل المزني، لكنه مؤول عند
~~الجمهور.
# فرع أسلم الزوج ms2050 الرقيق، هل لزوجته الكافرة خيار؟ وجهان. أصحهما على ما
~~قال الامام والمتولي: لا، لأنها رضيت برقه ولم يحدث فيها عتق، والثاني:
# نعم، وهو ظاهر نصه، لأن الرق نقص في الاسلام، وليس كبير نقص في الكفر.
# قال الداركي: الخلاف في أهل الحرب، أما الذمية مع الذمي، فلا خيار لها
~~قطعا، لأنها رضيت بأحكامنا.
# واعلم أن الوجهين جاريان سواء كانت الزوجة حرة أو أمة، وسواء أسلمت أو لم
~~تسلم إذا كانت كتابية، كذلك قال البغوي وغيره، وفي الوسيط ذكر الوجهين فيما
~~إذا أسلمت الحرة، وليس هو بقيد، فاعلم ذلك.
# فصل العبد الكافر، إذا أسلم وتحته أكثر من امرأتين، فأسلمن معه أو
~~PageV05P499
# بعده في العدة، إن دخل بهن، اختار ثنتين منهن، سواء كن حرائر أو إماء.
~~فإن شاء، اختار حرتين، أو حرة وأمة. وإن سبقن بالاسلام، ثم أسلم في العدة،
~~فكذلك. ولو طرأ عتقه، نظر، إن عتق بعد اجتماع الإسلامين، لم يؤثر عتقه في
~~زيادة العدد، فلا يزيد على ثنتين. وإن عتق قبل الإسلامين، بأن عتق قبل
~~إسلامه وإسلامهن، أو بينهما، تقدم إسلامه أو تأخر، فله حكم الأحرار، U
~~وللزوجات ثلاثة أحوال.
# أحدها: أن يتمحضن حرائر، فيختار أربعا منهن.
# ولو أسلم منهن ثنتان معه، ثم عتق ثم أسلم الباقيات، فليس له إلا اختيار
~~ثنتين، إما الأوليين، وإما ثنتين من الباقيات، وإما واحدة منهما وواحدة
~~منهن. ولو أسلمت معه واحدة، ثم عتق، ثم أسلمت الباقيات، فله اختيار أربع،
~~لأنه لم يكمل بإسلام الواحدة عدد العبيد. وحكى ابن القطان وجها أنه لا
~~يختار إلا ثنتين، وهو غريب ضعيف.
# الحال الثاني: أن يتمحضن إماء. فإن كن قد عتقن عند اجتماع الإسلامين،
~~اختار منهن أربعا، وإلا، فلا يختار إلا واحدة بشرط الاعسار وخوف العنت. ولو
~~كان تحته أربع إماء، فأسلمت معه اثنتان، ثم عتق، ثم أسلمت المتخلفتان، لم
~~يختر إلا اثنتين، لأنه وجد كمال عدد العبيد قبل العتق، ويجوز اختيار
~~الأوليين، لأنه كان رقيقا عند اجتماع إسلامه وإسلامهما، ولا يجوز اختيار
~~الأخريين على الصحيح، وجوزه القاضي حسين، ms2051 ولا يجوز اختيار واحدة من
~~الأوليين وواحدة من الأخريين على الأصح. ولو أن المتخلفتين عتقتا بعد عتقه
~~ثم أسلمتا، فله اختيارهما، وله اختيار واحدة منهما، وواحدة من الأوليين
~~لأنهما حرتان عند اجتماع الاسلام، فصار كما لو كان تحته أربع حرائر، فأسلم
~~معه ثنتان ثم عتق، ثم أسلمت الآخرتان، فإنه يختار ثنتين كيف شاء.
# ولو أسلمت معه واحدة من الإماء الأربع، ثم عتق، ثم أسلمت البواقي، قال
~~المتولي: لا يختار إلا واحدة على الصحيح، وبهذا قطع البغوي، لكن قياس الأصل
~~السابق جواز اختيار ثنتين، لأنه لم يستوف عدد العبيد قبل العتق. فإذا قلنا:
# لا يختار إلا واحدة، تعينت الأولى، كذا قاله المتولي والبغوي. قال
~~المتولي: وعلى PageV05P500
# طريقة القاضي يختار واحدة من الجملة، وعكس الامام فحكى عن القاضي أن
~~الأولى تتعين. وعن سائر الأصحاب أنه يختار واحدة من الجملة، قال: وقول
~~القاضي هفوة منه.
# ولو عتقت البواقي بعد إسلام الواحدة معه، ثم أسلمن، قال البغوي: له إمساك
~~الجميع، لأنه لم يستوف عدد الرق قبل العتق، فله إمساك الأولى، لأنه كان
~~رقيقا عند اجتماع إسلامه وإسلامها، والبواقي كن حرائر عند اجتماع إسلامه
~~وإسلامهن، فله إمساكهن، لأن إدخال الحرائر على الإماء جائز.
# الحال الثالث: إذا كن حرائر وإماء، اندفعت الإماء، ويختار أربعا من
~~الحرائر إن زدن على الأربع، وإلا، فيمسكهن.
# ولو كان تحته حرتان وأمتان، فأسلم معه حرة وأمة، ثم عتق ثم أسلمت
~~المتخلفتان، لم يختر إلا اثنتين، لاستيفاء العدد قبل العتق، وله اختيار
~~الحرتين، واختيار الأمة الأولى مع حرة، وليس له اختيار الثانية مع حرة.
# الطرف الثالث: في ألفاظ الاختيار وأحكامه.
# أما ألفاظه، فكقوله: اخترت نكاحك، أو تقرير نكاحك، أو حبسك، أو عقدك، أو
~~اخترتك، أو أمسكتك أو أمسكت نكاحك، أو ثبت نكاحك أو ثبتك، أو حبستك على
~~النكاح. وكلام الأئمة يقتضي أن جميع هذا صريح، لكن الأقرب أن يجعل قوله:
~~اخترتك وأمسكتك من غير تعرض للنكاح كناية.
# ولو كان تحته ثمان مثلا، وأسلمن معه، فاختار أربعا منهن للفسخ وهو يريد
~~حله بلا ms2052 طلاق، لزم نكاح الباقيات وإن لم يتلفظ فيهن بشئ.
# ولو قال لأربع: أريدكن، ولأربع: لا أريدكن، قال المتولي: يحصل التعيين
~~بذلك. وقياس ما سبق حصول التعيين بمجرد قوله: أريدكن. PageV05P501
# فروع الفرع الأول: طلق واحدة منهن، أو أربعا، كان تعيينا للنكاح، لأن
~~المنكوحة هي التي تخاطب بالطلاق، فتندفع الأربع المطلقات بالطلاق،
~~والباقيات بالفسخ بالشرع.
# ولو طلق أربعا غير معينات، أمر بالتعيين. فإذا عين، فالحكم ما ذكرنا، هذا
~~هو الصحيح الذي قطع به الجمهور. وفي التتمة وجه: أن الطلاق ليس تعيينا
~~للنكاح.
# ولو آلى أو ظاهر من واحدة أو عدد، فوجهان. أحدهما: أنه تعيين لنكاحهن،
~~وأصحهما: لا، لأن الأجنبية تخاطب به، بل هو بها أليق. فعلى هذا، إن اختار
~~من ظاهر منها، أو آلى للنكاح، صح الظهار والايلاء، ويكون ابتداء مدة
~~الايلاء من وقت الاختيار، ويصير عائدا إن لم يفارقها في الحال.
# ولو قذف إحداهن، لزمه الحد إن كانت محصنة، ولا يسقط إلا بالبينة إن اختار
~~غير المقذوفة، وإن اختارها، سقط بالبينة وباللعان.
# (الفرع) الثاني: قال: فسخت نكاح هذه، أو هؤلاء الأربع، أو قال: اخترت هذه
~~للفسخ، أو هذه للفسخ من غير لفظ اخترت فإن أراد الطلاق، فهو اختيار للنكاح،
~~وإن أراد الفراق، أو أطلق، فهو اختيار للفسخ.
# ولو قال لواحدة: فارقتك فالأصح أنه فسخ، وبه قال الشيخ أبو حامد، ورجحه
~~ابن الصباغ والمتولي وغيرهما. وعن القاضي أبي الطيب أنه كقوله:
# طلقتك، لأنه من صرائح الطلاق.
# الفرع الثالث: لو اختار الجميع للنكاح أو الفسخ، فهو لغو، ولو طلق
~~الجميع، وقع على المنكوحات ويعينهن.
# الفرع الرابع: قال: إن دخلت الدار فقد اخترتك للنكاح أو للفسخ، لم يصح،
~~PageV05P502
# لأن تعليق الاختيار باطل، فإنه إما كالابتداء، كالنكاح، وإما كالرجعة.
~~وقيل:
# يصح تعليق الفسخ كالطلاق، وهو ضعيف.
# ولو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، فالصحيح جوازه، تغليبا لحكم الطلاق،
~~ويحصل اختيارها ضمنا، فإنه يحتمل في الضمني ما لا يحتمل استقلالا.
# ولو قال: إن دخلت الدار فنكاحك مفسوخ، إن أراد الطلاق نفذ، وإلا لغا.
# ولو قال: كلما ms2053 أسلمت واحدة فقد اخترتها للنكاح، لم يصح. ولو قال: فقد
~~طلقتها، صح على الأصح. ولو قال: فقد فسخت نكاحها، إن أراد حله بلا طلاق، لم
~~يجز، لأن تعليق الفسخ لا يجوز، وإن أراد الطلاق، جاز. وإذا أسلمت واحدة،
~~طلقت وحصل اختيارها ضمنا، وهكذا إلى تمام الأربع، وتندفع الباقيات، وفي
~~وجه: لا يصح تفسير الفسخ بالطلاق، وهو ضعيف.
# (الفرع) الخامس: لا يكون الوطئ اختيارا للموطوءة على المذهب، لأن
~~الاختيار هنا كالابتداء، ولا يصح ابتداء النكاح بل استدامته إلا بالقول،
~~فإن الرجعة لا تحصل بالوطئ. فلو وطئ الجميع وجعلناه اختيارا، كان مختارا
~~للأوليات، وعليه المهر للباقيات، وإن لم نجعله اختيارا، اختار أربعا منهن
~~وغرم المهر للباقيات.
# الفرع السادس: قال: حصرت المختارات في هؤلاء الست أو الخمس، انحصرن
~~ويندفع نكاح الباقيات.
# فرع أسلم على ثمان وثنيات، فأسلم معه أربع، وتخلف أربع، فعين الأوليات
~~للنكاح، صح التعيين. فإن أصرت المتخلفات، اندفعن من وقت إسلامه، وإن أسلمن
~~في العدة، قال البغوي: تقع الفرقة باختيار الأوليات، وقال الامام: نتبين
~~اندفاعهن باختلاف الدين، لكن نتبين تعيينهن من وقت تعيينه للأوليات. وهذا
~~هو الموافق لأصول الباب.
# وإن طلق الأوليات، صح وتضمن اختيارهن، وينقطع نكاحهن بالطلاق، ونكاح
~~الأخريات بالفسخ بالشرع. PageV05P503
# وإن قال: فسخت نكاحهن، فإن أراد به الطلاق، فكذلك، وإن أراد حله بلا
~~طلاق، فهو لغو، لأن الحل هكذا إنما يكون فيما زاد على أربع. فإن لم تسلم
~~المتخلفات، تعين الأوليات، وإن أسلمن، اختار من الجميع أربعا، وللمسلمات أن
~~يدعين: أنك إنما أردت طلاقنا، ويحلفنه، وللمتخلفات أيضا أن يدعين إرادة
~~الطلاق وبينونتهن بالفسخ الشرعي ويحلفنه. وفي وجه: لا يلغو الفسخ، بل هو
~~موقوف، إن أصررن حتى انقضت العدة، لغا، وإن أسلمن فيها، تبينا نفوذه في
~~الأوليات، وتعين الأخريات للنكاح، والصحيح الأول. ولو عين المتخلفات للفسخ،
~~صح، وتعينت الأوليات للزوجية. وإن عين المتخلفات للنكاح، لم يصح، لأنهن
~~وثنيات وقد لا يسلمن. وعلى وجه الوقف: ينعقد الاختيار موقوفا، فإن أسلمن،
~~بانت صحته.
# ولو أسلم على ثمان وثنيات، فتخلفن، ثم أسلمن متعاقبات ms2054 في عددهن، وهو يقول
~~لكل من أسلمت: فسخت نكاحك، فإن أراد الطلاق، صار مختارا للأوليات، وإن أراد
~~حله بلا طلاق، فهو على الصحيح لغو في الأربع الأوليات، نافذ في الأخريات،
~~لأن فسخ نكاحهن وقع وراء العدد الكامل فنفذ. وعلى وجه الوقف: إذا أسلمت
~~الأخريات، تبينا نفوذ الفسخ في الأوليات. ولو أسلم معه من الثمان خمس،
~~فقال: فسخت نكاحهن، فإن أراد الطلاق، صار مختارا لأربع منهن وبن بالطلاق،
~~وعليه التعيين، وإن أراد حله بلا طلاق، انفسخ نكاح واحدة لا بعينها، فإذا
~~أسلمت المتخلفات في العدة، اختار من الجميع أربعا.
# ولو قال: فسخت نكاح واحدة منكن، إن أراد الطلاق، صار مختارا لواحدة لا
~~بعينها، فيعينها ويختار للنكاح من الباقيات ثلاثة. وإن أراد حله بلا طلاق،
~~انفسخ نكاح واحدة فيعينها، ويختار من الباقيات أربعا. وإن انفسخ نكاح
~~اثنتين منهن غير معينتين، وأراد حله بلا طلاق، انفسخ نكاح واحدة فيعينها،
~~ويختار من الباقيات أربعا. فلو عين ثنتين، انفسخت واحدة منهما فيعينها، وله
~~اختيار الأخرى مع ثلاث أخر.
# ولو اختار الخمس كلهن، تعينت المنكوحات فيهن، فيختار منهن أربعا.
~~PageV05P504
# فصل أما حكم الاختيار، فإذا أسلم على أكثر من أربع، وأسلمن معه أو بعده
~~في العدة، أو كن كتابيات، وقعت الفرقة بينه وبين الزيادة على أربع
~~بالاسلام، ويجب عليه الاختيار والتعيين، وإن امتنع، حبس. فإن أصر ولم ينفع
~~الحبس، عزر بما يراه القاضي من الضرب وغيره. وعن ابن أبي هريرة: أنه لا
~~يضرب مع الحبس، بل يشدد عليه الحبس، فإن أصر، عزر ثانيا وثالثا إلى أن
~~يختار. فإن جن أو أغمي عليه في الحبس، خلي حتى يفيق، ولا يختار الحاكم عن
~~الممتنع، لأنه خيار شهوة. قال الامام: وإذا حبس، لا يعزر على الفور، فلعله
~~يؤخر ليفكر، وأقرب معتبر فيه مدة الاستتابة. واعتبر الروياني في الامهال
~~الاستنظار فقال: ولو استمهل، أمهله الحاكم ثلاثة أيام ولا يزيد، ويلزمه
~~نفقة جميعهن إلى أن يختار، لأنهن في حبسه.
# فرع مات قبل التعيين، فإن لم يكن دخل بهن، فعلى كل واحدة أن ms2055 تعتد بأربعة
~~أشهر وعشر، وإن دخل بهن، فعدة الحامل بالحمل.
# وأما غير الحامل، فمن كانت من ذوات الأشهر، اعتدت بأربعة أشهر وعشر، وإن
~~كانت من ذوات الأقراء، لزمها الأكثر من ثلاثة أقراء وأربعة أشهر وعشر. ثم
~~الأشهر تعتبر من موته. وفي الأقراء وجهان، ويقال: قولان، أحدهما: كذلك،
~~لأنا لا نتيقن شروعها في العدة قبل ذلك، وأصحهما: الاعتبار من وقت إسلامهما
~~إن أسلما معا، وإلا، فمن إسلام سابق، لأن الأقراء إنما تجب، لاحتمال أنها
~~مفارقة بالانفساخ، وهو يحصل من يومئذ.
# فرع مات قبل التعيين، وقف لهن ربع ماله أو ثمنه، عائلا أو غير عائل بحسب
~~الحال إلى أن يصطلحن، فيقسم بينهن بحسب اصطلاحهن بالتساوي أو التفاضل. وعن
~~ابن سريج: أنه يوزع بينهن، لأن البيان غير متوقع وهن معترفات بالاشكال،
~~وبأنه لا ترجيح، ومال الإمام إلى هذا الوجه. والصحيح الذي عليه الجمهور هو
~~الأول، فإن كن ثمانيا وفيهن صغيرة، أو مجنونة، صالح عنها وليها، وليس له
~~المصالحة على أقل من ثمن الموقوف، وله المصالحة على الثمن على الأصح. وقيل:
~~لا يصالح على أقل من الربع. ثم المصالحة إذا اصطلحن كلهن، فلو طلب بعضهن
~~شيئا بلا صلح، لم ندفع إلى المطالبة شيئا إلا باليقين. ففي ثمان
~~PageV05P505
# نسوة، لو طلب أربع منهن، لم نعطهن، فإن طلب خمس، أعطيناهن ربع الموقوف،
~~وإن طلب ست، فنصفه، وسبع، ثلاثة أرباعه، ولهن قسم ما أخذن والتصرف.
# وهل يشترط في الدفع أن يبرئن عن الباقي؟ وجهان. أحدهما: أعم، ونسبه ابن
~~كج إلى النص لتنقطع الخصومة، وأصحهما: لا. فعلى الأول، يعطى الباقي للثلاث،
~~ويرتفع الوقف، وكأنهن اصطلحن على القسمة هكذا.
# هذا كله إذا علمنا استحقاق الزوجات الإرث.
# أما إذا أسلم على ثمان كتابيات، فأسلم معه أربع، أو كان تحته أربع
~~كتابيات وأربع وثنيات، فأسلم معه الوثنيات، ومات قبل الاختيار، فوجهان،
~~أصحهما وهو المنصوص: لا يوقف شئ للزوجات، بل يقسم كل التركة بين باقي
~~الورثة، لان استحقاق الزوجات غير معلوم، لاحتمال أنهن الكتابيات. والثاني:
~~يوقف، لان استحقاق سائر الورثة قدر نصيب ms2056 الزوجات غير معلوم، واختاره ابن
~~الصباغ، وهو قريب من القياس.
# قلت: المختار المقيس هو الأول، لأن سبب الإرث في سائر الورثة موجود
~~وشككنا في المزاحم، والأصل عدمه، وإرث الزوجات لم نتحققه، والأصل عدمه.
# والله أعلم. ويجري الوجهان فيما لو كان تحته مسلمة وكتابية، فقال:
~~إحداكما طالق، ومات قبل البيان.
# فرع مات ذمي عن أكثر من أربع نسوة، قال صاحب التلخيص: الربع أو الثمن لهن
~~كلهن، وقال آخرون: لا يرث منهن إلا أربع، فيوقف بينهن حتى يصطلحن، ويجعل
~~الترافع إلينا بمثابة إسلامهم. وبنى القفال الخلاف على صحة أنكحتهم. فإن
~~صححناها، ورث الجميع، وإلا، لم يرث إلا أربع.
# ولو نكح مجوسي أمه أو بنته ومات، قال البغوي: منهم من بنى التوريث على
~~هذا الخلاف، والمذهب القطع بالمنع، لأنه ليس بنكاح في شئ من الأديان، ولا
~~يتصور التقرير عليه في الاسلام.
# فرع المتعينات للفرقة للزيادة على أربع، هل تحسب عدتهن من وقت
~~PageV05P506
# الاختيار، أم من وقت إسلام الزوجين إن أسلما معا، وإسلام السابق إن
~~تعاقبا؟ فيه وجهان، أصحهما: عند الجمهور الثاني، خلافا للبغوي.
# الطرف الرابع: في النفقة والمهر.
# أما النفقة، فإن أسلم الزوجان معا، استمرت النفقة كما يستمر النكاح، وإن
~~أسلما متعاقبين بعد الدخول - والصورة إذا كانت الزوجة مجوسية أو وثنية -
~~فإن أسلم قبلها، فإن أصرت حتى انقضت عدتها، فلا نفقة، لأنها ناشزة بالتخلف،
~~وإن أسلمت في العدة، استحقتها من وقت الاسلام، ولا تستحقها لمدة التخلف على
~~الجديد الأظهر. فعلى هذا، لو اختلفا، فقال: أسلمت اليوم، فقالت: بل من عشرة
~~أيام، فالقول قوله، للأصل، وكذا إذا قلنا بالقديم، فقال: أسلمت بعد العدة
~~فلا نفقة، وقالت: بل فيها، فالقول قوله.
# أما إذا أسلمت قبله، فإن أسلم قبل انقضاء العدة، فلها النفقة لمدة التخلف
~~على المشهور، وقيل: الصحيح، لأنها أدت فرضا مضيقا، فهو كصوم رمضان.
# وإن أصر حتى انقضت العدة، استحقت نفقة مدة العدة على الأصح عند الجمهور،
~~وهو المنصوص في المختصر. ولو قال: أسلمت أولا، فلا نفقة لك، فادعت العكس،
~~فمن المصدق بيمينه؟ وجهان. ms2057 أصحهما: هي، لأن النفقة كانت واجبة وهو يدعي
~~مسقطا.
# فرع ارتدت بعد الدخول، فلا نفقة لزمن الردة لنشوزها، سواء عادت إلى
~~الاسلام في العدة، أم لا، ولا يجئ القول القديم.
# قلت: ذكر صاحب المهذب وآخرون طريقين، أحدهما: طرد القولين القديم
~~والجديد. والله أعلم. PageV05P507
# وإن ارتد، فعليه نفقة مدة العدة، وإن ارتدا معا، قال البغوي: لا نفقة،
~~ويشبه أن يجئ فيه خلاف، كتشطر المهر.
# فصل أما المهر، إذا أسلم أحدهما قبل الدخول أو بعده، فسبق بيانه عند ذكر
~~الخلاف في صحة أنكحتهم.
# فلو قالت: سبقتني بالاسلام قبل الدخول، فعليك نصف المهر، فادعى العكس،
~~صدقت بيمينها، لأن الأصل بقاء نصف الصداق.
# ولو ادعى سبقها، فقالت: لا أدري أينا سبق، لم يتمكن من طلب المهر.
# فإن عادت وقالت: علمت أنه سبق، صدقت بيمينها وأخذت النصف. ولو اعترفا
~~بالجهل بالسابق، فلا نكاح، لاتفاقهما على تعاقب الاسلام قبل الدخول. ثم إن
~~كان ذلك قبل قبض المهر، لم تتمكن من طلبه، لاحتمال سبقها، وإن كان بعده، لم
~~يتمكن هو من استرداد النصف، لاحتمال سبقه فيقر النصف في يدها، حتى يتبين
~~الحال.
# ولو اختلفا في بقاء النكاح، فقال: أسلمنا معا، فالنكاح باق، وقالت: بل
~~متعاقبين ولا نكاح، فقولان. أظهرهما: القول قوله، والثاني: قولها، لتعارض
~~الأصل والظاهر. فإن قلنا: القول قولها، نظر، إن قالت: أسلمت قبلي، حلفت على
~~البت أنها ما أسلمت وقت إسلامه، وإن قالت: أسلمت قبلك، حلفت على نفي العلم
~~بإسلامه يوم إسلامها.
# ولو اختلفا على العكس، فقالت: أسلمنا معا، فقال: بل متعاقبين، فلا نكاح،
~~لاعترافه، وهي تدعي نصف المهر. وفي المصدق منهما القولان. ولو قال: لا ندري
~~أسلمنا معا أو متعاقبين، استمر النكاح. PageV05P508
# فرع أسلمت بعد الدخول، ثم أسلم هو وادعى أن إسلامه سبق انقضاء العدة،
~~وادعت العكس، فهذا يتصور على أوجه.
# أحدها: أن يتفقا على وقت انقضاء العدة، كغرة رمضان، فادعى إسلامه في
~~شعبان، وقالت: بل في خامس رمضان، فالقول قولها، لأن الأصل بقاء كفره.
# والثاني: أن يتفقا على وقت إسلامه، كغرة رمضان، وقال: ms2058 انقضت عدتك في خامس
~~رمضان، وقالت: بل في شعبان، فالقول قوله بيمينه.
# الثالث: أن لا يتفقا على شئ، واقتصر على أن إسلامي سبق، واقتصرت على أن
~~عدتي سبقت، فالنص أن القول قوله، ونص فيما إذا ارتد، ثم أسلم، وادعى أنه
~~أسلم في العدة، وادعت انقضاءها قبل إسلامه، وفيما إذا قال: راجعتك في
~~العدة، فقالت: بل بعدها، أن القول قولها. وللأصحاب طرق. أحدها: طرد قولين
~~في المسائل الثلاث، هل القول قوله، أم قولها؟ والثاني: أن النصين على
~~حالين. فإن اتفقا على وقت إسلامه أو رجعته، واختلفا في انقضاء العدة،
~~فالقول قوله. وإن اتفقا على وقت انقضاء العدة، واختلفا في أنه أسلم أو راجع
~~قبله، فالقول قولها. والطريق الثالث وهو الأصح وبه قال ابن سريج وأبو
~~إسحاق، ورجحه الشيخ أبو حامد والبغوي وغيرهما: أن من سبق بالدعوى، فالقول
~~قوله، وعليه ينزل النص في المسائل الثلاث، لأن المدعي أولا مقبول، فلا يرد
~~بمجرد قول آخر.
# وزاد البغوي فيما إذا سبق دعواه فقال: إن ادعت بعد أن مضى بعد دعواه زمن،
~~فهو المصدق. فإن اتصل كلامها بكلامه، فهي المصدقة.
# فرع نص الشافعي رضي الله عنه، أن الزوج لو أقام شاهدين على أنهما جميعا
~~أسلما حين طلعت الشمس يوم كذا، أو حين غربت، قبلت شهادتهما واستمر النكاح.
~~وإن شهدا أنهما أسلما مع طلوع الشمس، أو مع غروبها، لم يحكم بهذه الشهادة،
~~لأن حين طلوعها وغروبها يتناول حالة تمام الطلوع أو الغروب، وهي حالة
~~واحدة. وقوله: مع الطلوع يصدق من حين يأخذ في الطلوع، فيجوز أن يكون إسلام
~~أحدهما مقارنا لطلوع أول القرص، وإسلام الآخر مقارنا بطلوع آخره.
~~PageV05P509
# فرع نكحت في الكفر زوجين، ثم أسلموا، فإن ترتب النكاحان، فهي زوجة الأول،
~~فإن مات الأول ثم أسلمت مع الثاني وهم يعتقدون جواز التزويج بزوجين، ففي
~~جواز التقرير وجهان.
# قلت: ينبغي أن يكون أصحهما التقرير. والله أعلم.
# وإن وقع النكاحان معا، لم تقر مع واحد منهما، سواء اعتقدوا جوازه، أم لا.
~~وفيما إذا اعتقدوه وجه: أن المرأة تختار ms2059 أحدهما، كما لو أسلم على أختين،
~~وبالله التوفيق.
# الباب الثامن في مثبتات الخيار في النكاح أسبابه المتفق عليها أربعة:
~~العيب، والغرور، والعتق، والتعنين.
# وقولنا: المتفق عليها احتراز مما إذا زوج الأب أو الجد بكرا بغير كف ء
~~وصححنا النكاح، فلها الخيار.
# ولو زوج الصغير من لا تكافئه، وصححناه، فله الخيار إذا بلغ. ولو ظنها
~~مسلمة، فكانت كتابية، فله الخيار على رأي.
# والتعنين أحد العيوب، إلا أنه يختص بأحكام، كضرب المدة وغيره، فبين
~~الأصحاب في فصل العيوب أنه أحدها، وأفردوه بالذكر لاختصاصه بأحكام.
# السبب الأول: العيب، العيوب المثبتة للخيار ثلاثة أقسام.
# أحدها: يشترك فيه الرجال والنساء، وهو ثلاثة: البرص، ولا يلتحق به البهق.
# والثاني: الجذام، وهو علة صعبة يحمر منها العضو ثم يسود ثم ينقطع
~~ويتناثر، نسأل PageV05P510
# الله الكريم العافية، ويتصور ذلك في كل عضو، لكنه في الوجه أغلب. ثم حكى
~~الامام عن شيخه، أن أوائل البرص والجذام لا يثبت الخيار، وإنما يثبت إذا
~~استحكما. وإن استحكام الجذام إنما يحصل بالتقطع. وتردد الامام في هذا وقال:
# يجوز أن يكتفى باسوداد العضو، وحكم أهل المعرفة باستحكام العلة.
# الثالث: الجنون منقطعا كان أو مطبقا، ولا يلحق به الاغماء بالمرض إلا أن
~~يزول المرض ويبقى زوال العقل. قال الامام: ولم يتعرضوا في الجنون
~~لاستحكامه، ولم يراجعوا أهل المعرفة أهو مرجو الزوال، أم لا؟ ولو قيل به
~~لكان قريبا. ومتى وجد أحد الزوجين بالآخر هذه العيوب، فله فسخ النكاح قل
~~ذلك العيب أم كثر. ولو تنازعا في قرحة، هل هي جذام؟ أو في بياض هل هو برص؟
~~فالقول قول المنكر، وعلى المدعي البينة، ويشترط كون الشاهدين عالمين بالطب.
# القسم الثاني: مختص به وهو الجب والتعنين. PageV05P511
# الثالث: مختص بها وهو الرتق والقرن، فالرتق: انسداد محل الجماع باللحم،
~~والقرن: عظم في الفرج يمنع الجماع، وقيل: لحم ينبت فيه، ويقول الفقهاء
~~القرن بفتح الراء وهو في كتب اللغة بإسكانها.
# قلت: يجوز الفتح والاسكان، فالفتح على المصدر وهو هنا أحسن لأنه أنسب
~~لكون قرائنه مصادر وهي الرتق والبرص ونحوهما، ms2060 وقد أوضحت هذه اللفظة أكمل
~~إيضاح في تهذيب الأسماء واللغات ونقلت أقوال أهل اللغة فيها وحاصله، جواز
~~الامرين وترجيح الفتح. والله أعلم.
# وليس للزوج إجبار الرتقاء على شق الموضع، فلو فعلت وأمكن الوطئ، فلا خيار
~~كذا أطلقوه، ويمكن أن يجئ فيه الخلاف المذكور فيما إذا علم عيب المبيع بعد
~~زواله.
# فجملة هذه العيوب سبعة، يمكن في حق كل واحد من الزوجين خمسة، وما سواها
~~من العيوب لا خيار فيه على الصحيح الذي قطع به الجمهور. وقال زاهر
~~PageV05P512
# السرخسي: الصنان والبخر إذا لم يقبلا العلاج يثبتان الخيار، وقال: كذا
~~العذيوط والعذيوطة، يثبت به الخيار. والعذيوط، من يخرج عنه الغائط عند
~~الجماع. وزاد القاضي حسين وغيره فأثبتوا الخيار بالاستحاضة، وبالعيوب التي
~~تجتمع فتنفر تنفير البرص، وتكسر سورة التائق، كالقروح السيالة وما في معناه
~~ويقال: إن الشيخ أبا عاصم حكاه قولا للشافعي رحمة الله عليه.
# أما إذا وجد أحدهما الآخر خنثى قد زال إشكاله، ففي ثبوت الخيار قولان.
# أظهرهما: المنع لأنه لا يفوت مقصود النكاح، وموضع القولين إذا اختار
~~الذكورة أو الأنوثة بغير علامة، لأنه قد يخرج بخلافه. فأما إذا اتضح
~~بعلامة، فلا خيار، هذا هو الأصح. وقيل: القولان أيضا فيما إذا اتضح بعلامة
~~مظنونة، فإن كان بقطيعة وهي الولادة، فلا خيار. وقيل: القولان مطلقا، وإن
~~كانت العلامة قطعية لمعنى النفرة.
# ولا خيار بكونه أو كونها عقيما، ولا بكونها مفضاة، والافضاء: رفع ما بين
~~مخرج البول، ومدخل الذكر.
# فصل إذا ظهر بكل واحد منهما عيب مثبت للخيار، فإن كانا من جنسين، فلكل
~~واحد منهما الخيار إلا إذا كان مجبوبا وهي رتقاء، فهو كالجنس الواحد كذا
~~ذكره الحناطي والشيخ أبو حامد والامام، وحكى البغوي طريقا آخر، أنه لا فسخ
~~به قطعا، لأنه لا طريق له إلى تحصيل الوطئ. وإن كانا من جنس، ثبت الخيار
~~لكل واحد على الأصح. هذا في غير الجنون، أما إذا كانا مجنونين، فلا يمكن
~~إثبات الخيار لواحد منهما في الحال، ثم الوجهان فيما إذا تساوى العيبان في
~~القدر والفحش. فإن ms2061 كان أحدهما أكثر وأفحش، فللآخر الخيار قطعا. PageV05P513
# فرع نكح أحدهما الآخر عالما بعيبه، فلا خيار.
# فلو ادعى المعيب علم الآخر، صدق المنكر بيمينه. وقيل: إن كان هذا
~~الاختلاف بعد الدخول، صدق مدعي العلم.
# فرع جبت المرأة ذكر زوجها، فهل لها الخيار؟ وجهان. أحدهما: لا، كما لو
~~عيب المشتري المبيع قبل القبض، وأصحهما: نعم كما لو خرب المستأجر الدار
~~المستأجرة فإن له الخيار، فإن المرأة بالجب لا تصير قابضة لحقها، والمستأجر
~~لا يصير قابضا لحقه كالتخريب، والمشتري بالتعيب قابض حقه.
# فصل العيب المثبت للخيار إن كان مقارنا للعقد، فلكل واحد الفسخ بعيب
~~صاحبه وإن حدث بعد العقد، فإن كان بها، فله الفسخ على الجديد الأظهر، وإن
~~كان به، نظر إن كان قبل الدخول، فلها الفسخ، وإن كان بعده والعيب جنون أو
~~جذام أو برص، فلها الخيار، كذا قاله الأصحاب في جميع الطرق. وحكى الغزالي
~~فيه وجها لم أره لغيره. وإن حدث التعنين، فلا خيار، لأنها عرفت قدرته وأخذت
~~حظها، وإن حدث الجب، فلها الفسخ على الأصح، ويقال: الأظهر.
# فرع أولياء المرأة ليس لهم خيار الفسخ بعيب حدث به، وأما المقارن، فإن
~~كان جبا أو تعنينا، فلا خيار لهم على الصحيح، وإن كان جنونا، فلهم الخيار.
# وإن رضيت هي، وكذا إن كان جذاما أو برصا على الأصح. ونقل الحناطي في
~~العيب الحادث وجها، أن للأولياء إجبارها على الفسخ وهو شاذ ضعيف. وعلى هذا
~~التفصيل يخرج حكم ابتداء التزويج، فإن دعت إلى تزويجها بمجبوب أو عنين،
~~فعليهم الإجابة على الصحيح، فإن امتنعوا، كانوا عاضلين، وإن دعت إلى مجنون،
~~فلهم الامتناع، وكذا المجذوم والأبرص على الأصح.
# فصل في أحكام هذا الخيار فيه مسائل. PageV05P514
# إحداها: هذا الخيار على الفور كخيار العيب في البيع، هذا هو المذهب. وبه
~~قطع الجمهور. وقيل: قولان آخران كخيار العتق. أحدهما: يمتد ثلاثة أيام.
~~والثاني: يبقى إلى أن يوجد صريح الرضى بالمقام معه أو ما يدل عليه، حكاهما
~~الشيخ أبو علي وهما ضعيفان. وهل ينفرد كل واحد من الزوجين بالفسخ، أم ms2062 لا بد
~~من الرفع إلى الحاكم؟ أما التعنين، فلا بد من الرفع، وفيما سواه وجهان.
# أصحهما: لا بد من الرفع لأنه مجتهد فيه. قال البغوي: وعلى الوجهين لو أخر
~~إلى أن يأتي إلى الحاكم ويفسخ بحضرته، جاز.
# ولو وطئها وظهر بها عيب، فقالت: وطئت عالما، فأنكر، أو كان العيب به،
~~فقال: كنت عالمة فأنكرت، فالقول قول المنكر على الصحيح. وقال ابن القطان:
# قول الآخر، لأن الأصل دوام النكاح.
# الثانية: الفسخ بعيب مقارن للعقد، إن كان قبل الدخول، سقط كل المهر ولا
~~متعة، سواء كان العيب فيه أو فيها، لأن شأن الفسخ تراد العوضين. وإن كان
~~بعد الدخول، فثلاثة أوجه، الصحيح المنصوص، أنه يسقط المسمى ويجب مهر المثل،
~~والثاني: يجب المسمى، والثالث: إن فسخ بعيبها، فمهر المثل، وإن فسخت بعيبه،
~~فالمسمى.
# وأما الفسخ بعيب حادث بعد العقد، فإن كان قبل الدخول فلا مهر، وإن كان
~~بعده، فإن أوجبنا في المقارن المسمى، فهنا أولى، وإلا، فأوجه. أحدها:
# المسمى، والثاني: مهر المثل، وأصحها: إن حدث قبل الدخول، ثم دخل بها غير
~~عالم بالحال، فمهر المثل كالمقارن، وإن حدث بعد الدخول، فالمسمى، لأنه تقرر
~~بالوطئ قبل الخلل. PageV05P515
# فرع إذا اطلع أحد الزوجين على عيب الآخر، ومات الآخر قبل الفسخ، فهل يفسخ
~~بعد الموت؟ وجهان حكاهما الحناطي، أصحهما يفسخ ويتقرر المسمى بالموت. ولو
~~طلقها قبل الدخول ثم علم عيبها، لم يسقط حقها من النصف، لأن الفرقة حصلت
~~بالطلاق.
# الثالثة: إذا فسخ بعيبها بعد الدخول وغرم المهر، فهل يرجع به على من غره؟
# قولان. الجديد: الأظهر، لا. وموضع القولين إذا كان العيب مقارنا للعقد،
~~وأما إذا فسخ بعيب حادث، فلا رجوع بالمهر مطلقا، إذ لا غرور. وقال المتولي:
# القولان إذا كان المغروم هو مهر المثل، أما إذا كان المسمى، فلا رجوع،
~~والأصح ما ذكره البغوي وهو أنه لا فرق بين المسمى ومهر المثل، ثم إذا قلنا
~~بالرجوع، فإن كان التغرير والتدليس منها دون الولي، فالرجوع عليها دونه.
# وصور المتولي التغرير منها، بأن خطب الزوج إليها، فلم ms2063 يتعرض لعيبها،
~~وطلبت من الولي تزويجها به وأظهرت له أن الزوج عرف حالها.
# وصورة الشيخ أبو الفرج الزاز، فيما إذا عقدت بنفسها، وحكم بصحته حاكم. ثم
~~لفظ الرجوع الذي استعمله الأصحاب يشعر بالدفع إليها، ثم الاسترداد منها.
~~لكن ذكر الشيخ أبو حامد والامام، أنه لا معنى للدفع إليها والاسترداد،
~~ويعود معنى الرجوع إلى أنه لا يغرم لها. وهل يجب لها أقل ما يجوز صداقا
~~لئلا يخلو النكاح عن مهر؟ وجهان. ويقال: قولان.
# قلت: الأصح عند من قال بالرجوع، أنه لا يبقى لها شيئا، ويكفي في حرمة
~~النكاح أنه وجب لها ثم استرد بالتغرير. والله أعلم.
# وإن كان التغرير من الولي، بأن خطب إليه فزوج وهو مجبر أو غيره بإذنها
~~ولم يذكر للخاطب عيبها، فإن كان عالما بالعيب، رجع عليه بجميع ما غرم. وإن
~~كان جاهلا، فوجهان لأنه غير مقتصر، لكن ضمان المال لا يسقط بالجهل. فإن
~~قلنا: PageV05P516
# لا رجوع إذا جهل، فذلك إذا لم يكن محرما كابن عم ومعتق وقاض، وحينئذ يكون
~~الرجوع على المرأة.
# فأما المحرم، فلا يخفى عليه الحال غالبا، وإن خفي فلتقصيره، فيرجع عليه
~~مع الجهل على الصحيح. فإذا قلنا: لا رجوع على الجاهل، فعلى الزوج إثبات
~~العلم ببينة على إقرار الولي بالعلم. وإن غره أولياء الزوجة، فالرجوع
~~عليهم، فإن جهل بعضهم وقلنا: لا رجوع على الجاهل، رجع على من علم.
# ولو وجد التغرير منها ومن الولي، فهل يكون الرجوع عليها فقط لقوة جانبها،
~~أم عليهما نصفين؟ فيه وجهان، وإن غرت الولي وغر الولي الزوج، رجع الزوج على
~~الولي والولي عليها، ولم يتعرضوا لما إذا كانت جاهلة بعيبها، ولا يبعد مجئ
~~الخلاف فيه.
# قلت: لا مجئ له لتقصيرها الظاهر، لا سيما وقد قطع الجمهور بأن الولي
~~المحرم لا يعذر بجهله لتقصيره. والله أعلم.
# الرابعة: المفسوخ نكاحها بعد الدخول، لا نفقة لها في العدة ولا سكنى إذا
~~كانت حائلا بلا خلاف، وإن كانت حاملا، فإن قلنا: نفقة المطلقة الحامل للحمل
~~وجبت هنا، وإن قلنا بالأظهر. إنها للحال، لم ms2064 تجب. وأما السكنى، لا تجب على
~~المذهب وبه قطع الجمهور. وقيل بطرد القولين. وقال ابن سلمة: إن كان الفسخ
~~بعيب حادث، وجبت، وإلا، فلا. وإذا لم نوجب السكنى فأراد أن يسكنها حفظا
~~لمائه، فله ذلك وعليها الموافقة، قاله أبو الفرج السرخسي.
# فروع تتعلق بهذا السبب رضي أحد الزوجين بعيب صاحبه، فحدث إسماعيل به
~~العيب عيب آخر، ثبت الخيار بالعيب الحادث على الصحيح. وإن ازداد
~~PageV05P517
# الأول، فلا خيار على الصحيح، لأن رضاه بالأول رضى بما يتولد منه.
# ولو فسخ بعيب، فبان أن لا عيب، فهل يحكم ببطلان الفسخ وباستمرار النكاح؟
~~وجهان حكاهما الحناطي.
# قلت: الصحيح، بطلان الفسخ لأنه بغير حق. والله أعلم.
# ولو قال: علمت عيب صاحبي، ولم أعلم أن العيب يثبت الخيار، فقولان كنظيره
~~في عتقها تحت عبد. وقيل: لا خيار هنا قطعا، لأن الخيار بالعيب مشهور في جنس
~~العقود.
# السبب الثاني: الغرور بالاشتراط. فإذا شرط في العقد إسلام المنكوحة،
~~فبانت ذمية، أو شرط نسب أو حرية في أحد الزوجين فبان خلافه، فهل يصح النكاح
~~أم يبطل؟ قولان. أظهرهما: الصحة. والقولان فيما إذا اشترطت حريته فبان
~~عبدا، هما إذا نكح بإذن السيد، وإلا، فلا يصح قطعا. وفيما إذا شرط حريتها
~~فبانت أمة، هما إذا نكحت بإذن السيد وكان الزوج ممن يحل له الإماء، وإلا،
~~فلا يصح قطعا.
# ويجري القولان في كل وصف شرط، فبان خلافه، سواء كان المشروط صفة كمال
~~كالجمال، والنسب، والشباب، واليسار، والبكارة، أو صفة نقص كأضدادها، أو كان
~~مما لا يتعلق به نقص ولا كمال، هذا هو المذهب وبه قطع الجمهور.
# وفي شرح مختصر الجويني أنهما إنما يجريان في النسب والحرية وما يتعلق
~~بالكفاءة، فإذا قلنا ببطلان النكاح، فرق بينهما ولا شئ على الزوج إن لم
~~يدخل بها، وإن دخل، فلا حد للشبهة وعليه مهر المثل، ولا سكنى لها في العدة،
~~وكذا لا نفقة إن كانت حائلا. فإن كانت حاملا، فعلى القولين في أن النفقة
~~للحمل أو للحامل؟ إن قلنا: للحمل، وجبت، وإلا، فلا، وإذا قلنا بصحة ms2065 النكاح،
~~فإن بان PageV05P518
# الموصوف خيرا مما شرط، فلا خيار، وإن بان دونه، فقد أطلق الغزالي في ثبوت
~~الخيار قولين. وأما سائر الأصحاب، فقالوا: إن شرط في الزوج نسب شريف فبان
~~خلافه، نظر إن كان نسبه دون نسبها، فلها الخيار. وإن رضيت هي، فلأوليائها
~~الخيار، وإن كان نسبه كنسبها أو فوقه، إلا أنه دون المشروط، فلا خيار لها
~~على الأظهر، وقيل: لا خيار قطعا، ولا خيار للأولياء، لأن الكفاءة حاصلة
~~والشرط لا يؤثر في حقهم، وإن شرط في الزوجة نسب فبان خلافه، فطريقان،
~~أصحهما: أنه كهي فيثبت له الخيار إن كانت دون نسبه، وإلا، ففيه القولان.
~~والطريق الثاني: لا خيار له قطعا لقدرته على الطلاق وعدم العار عليه. وإن
~~شرطت حريته فخرج عبدا، فإن كانت حرة، فلها ولوليها الخيار، وإن كانت أمة،
~~ففي ثبوت الخيار وجهان.
# وقيل: يثبت قطعا. قال الامام والمتولي: وإذا أثبتناه، فهو للسيد دون
~~الأمة، فإن له أن يجبرها على نكاح عبد، بخلاف ما إذا خرج الزوج معيبا، فإن
~~الخيار لها، لأنه ليس للسيد إجبارها على نكاح معيب بأحد هذه العيوب. وإن
~~شرط الزوج حرية الزوجة فخرجت أمة، فإن كان الزوج حرا، فله الخيار على
~~المذهب، وإن كان عبدا، فلا خيار على المذهب، وإن كان المشروط صفة أخرى، فإن
~~شرطت في الزوج فبان دون المشروط، فلها الخيار، وإن شرطت فيها، ففي ثبوت
~~الخيار له قولان لتمكنه من الطلاق.
# قلت: الأظهر ثبوته. والله أعلم.
# فرع في فتاوى البغوي: تزوجها بشرط البكارة، فوجدت ثيبا، فقالت:
# كنت بكرا فزالت البكارة عندك، وقال: بل كنت ثيبا، فالقول قولها بيمينها
~~لدفع الفسخ، ولو قالت: كنت بكرا فافتضني فأنكر، فالقول قولها بيمينها لدفع
~~الفسخ، وقوله بيمينه لدفع كمال المهر.
# فصل إذا ظنت زيدا كفئا لها، وأذنت في تزويجها إياه، فبان غير كف ء، فلا
~~خيار لها، كذا أطلق الغزالي، وينبغي أن يفصل فيقال: إن كان فوات الكفاءة
~~لدناءة نسبه أو حرفته، أو فسقه، فلا خيار، وإن كان لعيبه، فيثبت الخيار،
~~وإن كان لرقه، فليكن ms2066 الحكم كما سنذكره إن شاء الله تعالى متصلا بهذا فيمن
~~نكحها ظانا حريتها فبانت أمة، بل جانب المرأة أولى بإثبات الخيار.
~~PageV05P519
# قلت: هذا الذي ذكره الغزالي ضعيف، وفي فتاوى صاحب الشامل لو تزوجت حرة
~~برجل نكاحا مطلقا، فبان عبدا، فلها الخيار. وذكر غيره نحو هذا، والمختار
~~ثبوت الخيار بالجميع، وقد أنكروا على الغزالي هذه المسألة. وقد ذكر الرافعي
~~بعد هذا قبيل ذكر كتاب الصداق عن فتاوى القاضي حسين، أنها لو أذنت في
~~تزويجها برجل ولم تعلم فسقه، فبان فاسقا، صح النكاح لوجود الإشارة إلى
~~عينه. قال البغوي: لكن لها حق الفسخ كما لو أذنت في تزويجها رجلا ثم وجدته
~~معيبا، وعجب من الامام الرافعي كيف قال هنا ما قال مع نقله هذا عن البغوي.
~~والله أعلم.
# فرع نكح امرأة يظنها مسلمة فخرجت كتابية، فالنص أن له الخيار، ولو ظنها
~~حرة فخرجت أمة وهو ممن يحل له نكاح الأمة، فالنص أنه لا خيار، وللأصحاب
~~طريقان. أحدهما: العمل بظاهر النصين ولتقصير ولي الكافرة بترك العلامة،
~~ولان الكفر منفر. وأصحهما: جعل الصورتين على قولين. أظهرهما: لا خيار فيهما
~~كما لو اشترى عبدا يظنه كاتبا فأخلف ظنه.
# فصل الخلف في الشرط، إذا قلنا: لا يفسد العقد وأنه يثبت الخيار، فمن له
~~الخيار؟ إن أجاز العقد، كان للزوجة المهر المسمى، وإن فسخ، فإن كان قبل
~~الدخول، لم يجب نصف المهر ولا المتعة، وإن كان بعد الدخول، فهل يجب مهر
~~المثل أم المسمى أم أقلهما؟ فيه أوجه، الصحيح المنصوص، الأول. وهل يرجع
~~الزوج إسماعيل غرمه من المهر على من غره؟ فيه التفصيل والخلاف السابقان في
~~خيار العيب، وحكم النفقة والسكنى على ما تقدم.
# فرع قال الأصحاب: التغرير المؤثر هو الذي يكون مقرونا بالعقد على سبيل
~~الشرط فلو سبق العقد، فالصحيح أنه لا يؤثر في صحة العقد ولا في الخيار.
~~وقيل: يؤثر فيهما. PageV05P520
# وأما الرجوع بالمهر، إذا قضينا بالرجوع على الغار، فقال الغزالي: التغرير
~~السابق كالمقارن، وحققه الامام فقال: لا يشترط في حصول التغرير دخول الشرط
~~بين ms2067 الايجاب والقبول، ولا صدوره من العاقد لكن يشترط اتصاله بالعقد. فلو
~~قال:
# فلانة حرة في معرض الترغيب في النكاح، ثم زوجها على الاتصال بوكالة أو
~~ولاية، فهو تغرير، ولو لم يقصد بقوله تحريض سامع، واتفق بعد أيام أنه زوجها
~~لمن سمع كلامه، فليس ما جرى تغريرا، وإن ذكره لا في معرض التحريض، وجرى
~~العقد على الاتصال أو ذكره في معرض التحريض، وجرى العقد بعد زمان فاصل، ففي
~~كونه تغريرا تردد، ويشبه أن لا يعتبر الاتصال بالعقد على ما أطلقه الغزالي،
~~لان تعلق الضمان أوسع بابا.
# فصل إذا غر بحرية أمة وصححنا النكاح، فأولاده الحاصلون منها قبل العلم
~~برقها أحرار لظنه الحرية، سواء أجاز العقد أو فسخه، إذا خيرناه، وسواء كان
~~المغرور حرا أو عبدا، لاستوائهما في الظن، ثم على المغرور قيمة الأولاد
~~لسيد الأمة على المشهور، لأنه فوت رقهم بظنه. وفي قول حكاه الحناطي: لا شئ
~~عليه، لأنه معذور. فعلى المشهور إن كان المغرور حرا، فالقيمة مستقرة في
~~ذمته، وإن كان عبدا، فهل تتعلق بذمته أم برقبته أم بكسبه؟ فيه أقوال،
~~أظهرها الأول، وتعتبر قيمة الأولاد يوم الولادة.
# وأما الأولاد الحاصلون بعد علمه برقها، فهم أرقاء، سواء كان المغرور
~~عربيا أو غيره. وللشافعي قول: أن العرب لا يجري عليهم الرق، والمشهور أن لا
~~فرق.
# ثم في الفصل مسائل.
# إحداها: في الرجوع بالمهر المغروم على الغار قولان كما سبق في العيب،
~~وأما قيمة الأولاد، فيرجع بها على الغار على المذهب. وقيل: فيه القولان.
~~وإذا قلنا بالرجوع، فإنما يرجع إذا غرم كالضامن. فقد سبق في الضامن وجه
~~ضعيف أنه يرجع قبل غرمه، فيجئ مثله هنا. والصحيح، المنع. فعلى هذا لو كان
~~المغرور عبدا وعلقنا القيمة بذمته، فإنما يرجع على الغار بعد عتقه، لأنه
~~حينئذ يغرم. أما إذا PageV05P521
# علقناها بكسبه أو إسماعيل، وغرم سيده من كسبه، أو من رقبته، فيرجع في
~~الحال، وللمغرور مطالبة الغار بتحصيله، كما ذكرنا في باب الضمان.
# المسألة الثانية: إذا كان المغرور عبدا وقد دخل بالمنكوحة، فحيث يجب
~~المسمى ms2068 يتعلق كسبه، وحيث يجب مهر المثل، فهل يتعلق بذمته، أم برقبته، أم
~~بكسبه؟ فيه ثلاثة أقوال. أظهرها: الأول.
# المسألة الثالثة: لا يتصور الغرور بحرية الأمة من السيد، لأنه متى قال:
~~زوجتك هذه الحرة، أو على أنها حرة، عتقت. وإنما يتصور من وكيل السيد في
~~تزويجها، أو منها، أو منهما، ولا اعتبار بقول من ليس بعاقد ولا معقود عليه،
~~فإن كان الغرور من الوكيل، رجع المغرور عليه بالقيمة إذا غرمها، وبالمهر إن
~~أثبتنا الرجوع به. وإن كان الغرور من الأمة المنكوحة، كان الرجوع عليها،
~~لكن لا يرجع في الحال، بل يتعلق الغرم بذمتها، تطالب به إذا عتقت، ولا
~~يتعلق بكسبها قطعا ولا برقبتها على الصحيح، وسواء كان الرجوع عليها أو على
~~الوكيل، يرجع بكل المهر، لأن المهر للسيد وقد أخذه. وإن كان الغرور منها
~~ومن الوكيل، فالرجوع عليهما. PageV05P522
# وفي كيفيته وجهان. أصحهما: يرجع بالنصف على الوكيل في الحال، وبالنصف
~~عليها إذا عتقت. والثاني: أنه له أن يرجع بالجميع على من شاء منهما ، على
~~الوكيل في الحال وعليها بعد العتق، فإن رجع - هكذا قال البغوي -: يرجع
~~المأخوذ منه بالنصف على الآخر. وقال الحناطي وغيره: لا يرجع واحد منهما على
~~الآخر، لأن التغرير كامل من كل واحد منهما. ولو ذكرت للوكيل حريتها، ثم
~~ذكرها الوكيل للزوج، رجع المغرور على الوكيل والوكيل عليها بعد العتق. وإن
~~ذكرت للوكيل ثم ذكرت للزوج، فالرجوع عليها وإن ذكر الوكيل للزوج أيضا،
~~لأنها لما شافهت الزوج خرج الوكيل من الوسط، هكذا ذكره البغوي. وعلى هذا،
~~فصورة تغريرهما أن يذكرا معا.
# المسألة الرابعة: لو خرجت التي غر بحريتها مدبرة أو مكاتبة، أو أم ولد أو
~~معلقة بصفة، فالكلام في صحة النكاح، ثم في إثبات الخيار كما سبق، إذا كانت
~~قنة، لكن إذا خرجت مكاتبة وفسخ النكاح، فلا مهر لها إذا كان الغرور منها،
~~لان المهر للمكاتبة فلا معنى للغرم لها والاسترداد منها.
# وهل يجب أقل ما يجوز أن يكون مهرا؟ فيه الخلاف السابق في العيب.
# والأولاد الحاصلون قبل علمه ms2069 بالحال أحرار، وعلى المغرور قيمتهم. ولمن
~~تكون القيمة؟ يبنى على أن ولد المكاتبة قن للسيد أم مكاتب كالأم؟ وفيه
~~قولان. وإذا قلنا: إنه مكاتب فقتله قاتل، فهل قيمته للسيد أم للمكاتبة
~~تستعين به في الأداء؟ فيه قولان فإذا قلنا: الولد للسيد، أو قلنا: هو
~~مكاتب، وإذا قتل، فالقيمة للسيد، غرم المغرور قيمة الأولاد للسيد، ويرجع
~~بها على الوكيل، وعليها إن غرت، ويأخذ من كسبها. فإن لم يكن كسب، ففي ذمتها
~~إلى أن تعتق. وإن قلنا: إن القيمة لها، فإن كان الغرور منها، لم يغرم
~~القيمة لها كالمهر، وإن كان من الوكيل، غرم لها ورجع على الوكيل.
# فرع إذا حكمنا ببطلان النكاح بخلف الشرط، فالرجوع بمهر المثل إذا غرمه
~~الزوج بالوطئ والرجوع بقيمة الأولاد إذا غرمها على ما ذكرناه تفريعا على
~~صحة النكاح. PageV05P523
# فرع ما ذكرناه من وجوب قيمة الولد، هو فيما إذا انفصل الجنين حيا. فلو
~~انفصل ميتا، نظر إن انفصل بغير جناية، فلا شئ عليه، ويجئ فيه وجه سبق نظيره
~~في وطئ الغاصب جاهلا بالتحريم. وإن انفصل بجناية، بأن ضرب بطنها فأجهضت،
~~فله أحوال.
# أحدها: أن يكون الجاني أجنبيا، فيجب على عاقلته الغرة ويغرمه المغرور،
~~لأنه يغرم له فيغرمه. وقيل: لا يغرمه إذ لا قيمة للميت، والصحيح الأول،
~~وضمانه عشر قيمة الأم، لأن الجنين الرقيق يغرم بهذا القدر.
# فإن كانت قيمة الغرة مثل عشر قيمة الأم، أو أكثر، فالمستحق للسيد عشر
~~القيمة، وإن كان العشر أكثر، فوجهان. أصحهما: يستحق العشر وهو اختيار
~~القاضي حسين والامام وغيرهما، ونسبه البغوي إلى العراقيين، لأنه قدر ما
~~فوته.
# والثاني: ليس له إلا قدر الغرة، ويعبر عن هذا بأن الواجب أقل الأمرين.
~~فعلى الأول لا يتوقف تغريمه على حصول الغرة له. وعلى الثاني، يتوقف وينظر
~~إلى ما يحصل له من الغرة، فإن كان يجوز ميراث الجنين، فذاك، وإلا، فيغرم
~~أقل الأمرين من حصته من الغرة والعشر، ولا يتصور أن يرث مع الأب المغرور
~~إلا الجدة أم الأم، ولا تسقط بالأم لأنها رقيقة.
# الثاني: أن ms2070 يكون الجاني هو المغرور، فعلى عاقلته الغرة، ويلزم المغرور
~~عشر قيمة الأم إن قلنا في الحال الأول بالأصح: أنه يستحق العشر وتسلم الغرة
~~للورثة، وإن قلنا بأقل الامرين، تعلق حق السيد بالغرة فيؤدي منها، وما فضل
~~يكون للورثة. وعلى التقديرين، لا يرث المغرور منها شيئا، لأنه قاتل ولا
~~يحجب من بعده من العصبات.
# فإن كان المغرور عبدا، تعلقت الغرة برقبته. ثم إن اعتبرنا الغرة ولم نوجب
~~زيادة عليها، فإذا حصلت الغرة، صرف إلى السيد منها عشر قيمة الأم، فإن فضل
~~شئ، فهو للورثة، وإن اعتبرنا التفويت، سلمت الغرة للورثة، وتعلق حق السيد
~~بذمة المغرور.
# الثالث: أن يكون الجاني عبد المغرور، فإن اعتبرنا التفويت، فحق سيد الأمة
~~على المغرور، ولا تتعلق الغرة برقبته إن كان المغرور حائز ميراث الجنين،
~~لأنه PageV05P524
# لا يستحق على عبده شيئا، وإن كان معه جدة الجنين، تعلق نصيبها برقبته،
~~وإن اعتبرنا أقل الأمرين، تعلقت الغرة برقبته ليؤدي منها حق السيد. فإن فضل
~~منها شئ، فعلى ما ذكرناه.
# الرابع: أن يكون الجاني سيد الأمة، فعلى عاقلته الغرة. ثم إن اعتبرنا
~~التفويت، سلمت الغرة للورثة وغرم المغرور للسيد عشر قيمة الأم. قال الامام:
# ويجوز أن يقال: انفصاله بجناية السيد، كانفصاله بلا جناية، فلا يغرم
~~المغرور شيئا، وإن اعتبرنا أقل الأمرين، فإذا حصلت الغرة، صرف منها العشر
~~إلى السيد.
# فإن فضل شئ فهو للورثة. قال الامام: إذا كانت الغرة قدر العشر أو أقل،
~~وصرفناها إلى السيد، كان الحاصل إيجاب المال على عاقلة الجاني للجاني وهو
~~مستبعد.
# فرع خيار الخلف هل هو على الفور؟ فيه طريقان حكاهما ابن كج وغير، المذهب:
~~نعم كخيار العيب، والثاني: على أقوال خيار العتق. قال البغوي: وإذا أثبتنا
~~الفسخ، انفرد به من له الخيار، ولا يفتقر إلى الحاكم كخيار عيب المبيع،
~~ولكن هذا مختلف فيه، فليكن كخيار عيب النكاح.
# السبب الثالث: العتق، فإذا عتقت أمة تحت حر، فلا خيار لها، وإن عتقت تحت
~~عبد، فلها الخيار إن عتقت كلها، فإن أعتق بعضها، فلا خيار. وقال المزني: ms2071
~~لها الخيار.
# ولو دبرت أو كوتبت أو علق عتقها بصفة، فلا خيار. ولو عتقت تحت مكاتب أو
~~مدبر أو من بعضه رقيق، فلها الخيار. ولو عتق الزوج وتحته أمة، فلا خيار له
~~على الصحيح أو المشهور. ولو عتقا معا، فلا خيار، ويثبت خيار العتق للصبية
~~والمجنونة عند البلوغ والإفاقة، ولا يقوم الولي مقامهما في الفسخ والإجازة.
~~ولو عتق الزوج قبل أن تفسخ العتيقة، بطل خيارها على الأظهر المنصوص في
~~المختصر. PageV05P525
# فروع الفرع الأول: طلقها رجعيا فعتقت في العدة، فلها الفسخ ليقطع سلطنة
~~الرجعة. وقيل: الفسخ موقوف، إن راجعها، نفذ، وإلا، فلا. والصحيح الأول.
~~وإذا فسخت هل تستأنف عدة، أم تكفي بقية العدة؟ قولان كما لو طلق الرجعية.
# وإذا قلنا بالبناء، فتكمل عدة حر أو أمة؟ فيه خلاف موضعه كتاب العدد. ولو
~~أخرت الفسخ، فلها ذلك، ولا يبطل لها. ولو أجازت، لم تنفذ الإجازة، لأنها
~~محرمة جارية إلى بينونة، فالإجازة لا تلائم حالها. قال الامام: ولم يخرجوه
~~على وقف العقود، لأن شرط الوقف أن يكون مورد العقد (قابلا لمقصود العقد)
~~وحكي عن الشيخ أبي محمد حكاية وجه في نفوذ إجازتها. ونقل الغزالي عن بعضهم
~~تخريجا على وقف العقود، فإن راجعها، نفذت، وإلا، فلا.
# ولو ثبت لها العتق، فطلقها قبل أن تفسخ، فإن كان طلاقا رجعيا، بقي حقها
~~في الفسخ والحكم كما لو أعتقت في العدة. وإن كان بائنا، فقولان.
# أحدهما: أن الطلاق موقوف، وإن فسخت، بان أنه لم يقع، وإلا بان وقوعه وهذا
~~نصه في الأم. وأظهرهما يقع وهو نصه في الاملاء لمصادفته النكاح، ويبطل،
~~ومنهم من أنكر القول الأول.
# ولو طلق الزوج المعيب قبل فسخها، ففي وقوع الطلاق ووقفه هذا الخلاف.
# الفرع الثاني: إذا فسخت العتيقة قبل الدخول، فلا مهر، وليس للسيد منعها
~~من الفسخ. وإن فسخت بعد الدخول، نظر، إن تقدم الدخول على العتق، وجب
~~المسمى، وإن تأخر عنه وكانت جاهلة بالحال، وجب مهر المثل على المذهب.
# وقيل: المسمى، وقيل: خلاف فيهما. وأيهما أوجبناه، فهو للسيد، وكذا لو
~~اختارت ms2072 المقام معه، وجرى في العقد تسمية صحيحة أو فاسدة، فالمهر للسيد،
~~لأنه وجب بالعقد. وإن زوجها مفوضة، فإن دخل بها الزوج أو فرض لها قبل العتق
~~فهو للسيد أيضا. وإن عتقت ثم دخل بها، أو فرض لها، فهل المهر للسيد
~~PageV05P526
# أم لها؟ قولان بناء على أن مهر المفوضة يجب بالعقد أم بالفرض أو الدخول.
# الفرع الثالث: خيار العتق على الفور على الأظهر، وفي قول: يمتد ثلاثة
~~أيام، وفي قول: إلى أن يصرح بإسقاطه، أو تمكن من الوطئ طائعة. وفي وجه:
# تتقدر بالمجلس. فإن قلنا بالفور، فهو كما ذكرنا في الرد بالعيب في البيع
~~وفي الشفعة. قال الامام تفريعا على القول الثاني: ابتداء الأيام الثلاثة من
~~وقت تخييرها، وذلك إذا علمت بالعتق وثبوت الخيار، ولا يحسب من وقت العتق.
~~وذكر تفريعا على القوق الثالث، أنها لو مكنت ولم يصبها الزوج، لم يبطل
~~حقها، لان التمكين من الوطئ لا يتحقق إلا عند حصول الوطئ، وأنه لو أصابها
~~الزوج قهرا، ففي سقوط الخيار تردد لتمكنها من الفسخ عند الوطئ، فإن كان قبض
~~على فمها، بقي حقها قطعا. وعلى هذا القول لو قال: أصبتها فأنكرت، فأيهما
~~يصدق؟ وجهان حكاهما ابن كج، لأن الأصل بقاء النكاح وعدم الإصابة. وإذا
~~اعتبرنا الفور، فتمكنت ولم تفسخ، أو مضت الأيام الثلاثة، أو مكنت من الوطئ،
~~إذا اعتبرنا ذلك، ثم ادعت الجهل بالعتق، صدقت بيمينها إن لم يكذبها ظاهر
~~الحال. فإن كذبها، بأن كانت معه في بيته ويبعد خفاء العتق عليها، فالمصدق
~~الزوج، هذا هو المذهب. وقيل: في المصدق قولان مطلقا. فإن ادعت الجهل بأن
~~العتق يثبت الخيار، صدقت على الأظهر. ولو ادعت الجهل بأن الخيار على الفور،
~~قال الغزالي: لا تعذر، ولم أر المسألة لغيره من الأصحاب، ولكن ذكرها
~~العبادي في الرقم. وقال: إن كانت قديمة العهد بالاسلام وخالطت أهله، لم
~~تعذر، وإن كانت حديثة العهد به أو لم تخالط أهله، فقولان.
# فرع هذا الفسخ لا يحتاج إلى مراجعة الحاكم، ولا إلى المرافعة إليه، لأنه
~~ثابت بالنص والاجماع، ms2073 كالرد بالعيب والشفعة.
# قلت: وللزوج وطئ العتيقة ما لم تفسخ، وكذا لزوج الصغيرة والمجنونة،
~~العتيقين وطؤهما ما لم تفسخا بعد البلوغ والإفاقة. والله أعلم. PageV05P527
# السبب الرابع: التعنين، فالتعنين مثبت للخيار، وكذا الجب إن لم يبق ما
~~يمكن الجماع به، كأن لا يبقى قدر الحشفة، فإن بقي دون قدر الحشفة، أو بقي
~~قدرها فأكثر، فلا خيار بسبب الجب على المذهب. وعن ابن سلمة، أنه خرجه على
~~قولين كالخصي. فعلى المذهب: لو عجز عن الجماع به، فهو كالسليم العاجز،
~~فتضرب له المدة. وعن الشيخ أبي حامد، ثبوت الخيار في الحال، لان العيب
~~متحقق، والظاهر دوام العجز، وفي معناه المرض المزمن الذي لا يتوقع زواله،
~~ولا يمكن الجماع معه، كذا ذكره الشيخ أبو محمد وغيره.
# ولو وجدت زوجها خصيا موجوء الخصيتين أو مسلولهما، فلا خيار على الأظهر
~~الجديد. وقيل: لا خيار قطعا.
# فرع العنة الطارئة لا تؤثر، لأن القدرة تحققت بالوطئ، فالعجز بعارض.
# ولو كان له امرأتان، فعن عن إحداهما دون الأخرى، ثبت الخيار للتي عن
~~عنها، لفوات الاستمتاع. قال الأصحاب: وقد يتفق ذلك لانحباس الشهوة عن امرأة
~~معينة بسبب نفرة أو حياء، ويقدر على غيرها لميل أو أنس. فأما العجز المحقق
~~لضعف في الدماغ أو القلب أو الكبد، أو لخلل في نفس الآلة، فإنه لا يختلف
~~بالنسوة، وكذلك قد يفرض العجز عن القبل والقدرة على الدبر، فيثبت الخيار
~~على الصحيح. وحكى الحناطي فيه وجها بعيدا، ولو عجز عن افتراع بكر وقدر على
~~ثيب، فللبكر الخيار فصل إذا اعترفت بقدرته على الوطئ وقالت: إنه يمتنع منه،
~~فلا خيار لها، وهل لها مطالبته بوطأة واحدة؟ وهل يجبر هو عليها؟ وجهان.
~~أصحهما: لا، لأنه حقه، فلا يجبر عليه كسائر الوطئات. والثاني: نعم لمعنيين.
~~أحدهما:
# استقرار المهر. والثاني: حصول الاستمتاع للتعفف. فإن قلنا: تجب الوطأة
~~PageV05P528
# فكانت أمة، فالطلب للسيد على المعنى الأول، ولها على الثاني.
# ولو أبرأت الحرة عن مهرها، فلا مطالبة على المعنى الأول، وتطالب على
~~الثاني، ولا يرهق إلى الوطئ بل يمهل ليستعد له ms2074 على العادة.
# ولو كان به مرض أو عذر، أمهل إلى زواله. وإن أصر على الامتناع بلا عذر،
~~حبس. قال الامام: ولا يبعد أن يخرج من الايلاء أن يطلق القاضي عليه، لكن لم
~~يخرجوه.
# فرع تسقط مطالبة العنين بالفسخ، وغير العنين إذا أوجبنا وطأه بتغييب
~~الحشفة، فإن أحكام الوطئ كلها منوطة به كالتحليل، والتحصين والحدود،
~~والكفارة، والغسل، وفساد العبادة، وثبوت المصاهرة وغيرها. قال الامام:
~~وسببه بعد الاتباع، أن الحشفة هي التي تحس تلك اللذة، قال: ويعني بتغيبها
~~أن يشتمل الشفران وملتقاهما عليها.
# أما لو انقلب الشفران إلى الباطن وكانت الحشفة تلاقي ما انعكس من البشرة
~~الظاهرة، ففيه تردد، لأنها حصلت في حيز الباطن. وذكر البغوي، أن أقل ما
~~يزول به حكم التعنين إن كانت بكرا أن يقتضها بآلة الاقتضاض. وإن كانت ثيبا،
~~فأن تغيب الحشفة، وهذا يدل على الاقتضاض لا يحصل بتغيب الحشفة.
# ولوجب بعض ذكره فغيب من الباقي قدر الحشفة، فهو كتغيب الحشفة من السليم.
~~وقيل: يعتبر تغيب جميع الباقي وهو ظاهر نصه في المختصر ورجحه بعضهم، والأول
~~أصح وظاهر النص مؤول.
# فصل وجدته عنينا فرفعته إلى القاضي وادعت عنته، فإن أقر بها أو أقامت
~~بينة على إقراره بها، ثبتت. وإن أنكر، حلف، فإن حلف، لم يطالب بتحقيق ما
~~PageV05P529
# قاله بالوطئ، وامتنع الفسخ، ويعود ما سبق أنه هل يطالب بوطأة واحدة؟ وإن
~~نكل، فثلاثة أوجه. أصحها: ترد اليمين عليها، ولها أن تحلف إذا بان لها عنته
~~بقرائن الأحوال وطول الممارسة. والثاني: يقضى عليه بالنكول، وتضرب المدة
~~بغير يمين. والثالث: لا ترد عليها ولا يقضى بنكوله. وحكى أبو الفرج وجها أن
~~تحليف الزوج لا يشرع أصلا بناء على أن اليمين لا ترد عليها وهو ضعيف، ثم
~~ثبوت العنة لا يفيد الخيار في الحال، لكن القاضي يضرب للزوج مدة سنة يمهله
~~فيها، وابتداؤها من وقت ضرب القاضي لا من وقت إقراره، لأنه مختلف فيه،
~~وإنما تضرب المدة إذا طلبت المرأة، لكن لو سكتت وحمل القاضي سكوتها على
~~دهشة أو جهل، فلا بأس ms2075 بتنبيهها ثم قولها: أنا طالبة حقي على موجب الشرع،
~~كاف في ضرب المدة وإن جهلت تفصيل الحكم، وسواء في المدة الحر والعبد، فإذا
~~تمت السنة ولم يصبها، لم ينفسخ النكاح، وليس لها فسخه، بل ترفعه ثانيا إلى
~~القاضي. وعن الإصطخري، أن لها الفسخ بعد المدة، والصحيح الأول. وإذا رفعته
~~إليه، فإن ادعى الإصابة في المدة، حلف، فإن نكل، ردت اليمين على المرأة،
~~وفيه الخلاف السابق. وإذا حلفت، أو أقر أنه لم يصبها في المدة، فقد جاء وقت
~~الفسخ، فإن استمهل ثلاثا، فهل يمهل؟ فيه الخلاف المذكور في الايلاء.
# وفي استقلالها بالفسخ وجهان. أصحهما: الاستقلال كما يستقل بالفسخ من وجد
~~بالمبيع تغيرا وأنكر البائع كونه عيبا، وأقام المشتري بينة عند القاضي.
# والثاني: أن الفسخ إلى القاضي، لأنه محل نظر واجتهاد، أو يأمرها بالفسخ،
~~وهذان الوجهان في الاستقلال بعد المرافعة، والوجهان السابقان في فصل العيوب
~~مفروضان في الاستقلال دون المرافعة. وإذا قلنا: لها الفسخ بنفسها، فهل يكفي
~~لنفوذ الفسخ إقرار الزوج، أم لا بد من قول القاضي: ثبتت العنة أو ثبت حق
~~الفسخ فاختاري؟ فيه وجهان. أصحهما: الثاني.
# ولو قالت: اخترت الفسخ، ولم يقل القاضي: نفذته، ثم رجعت، هل يصح الرجوع
~~ويبطل الفسخ؟ وجهان في مجموع ابن القطان. أصحهما:
# المنع. ويشبه أن يكون هذا الخلاف مفرعا على استقلالها بالفسخ، أما إذا
~~PageV05P530
# فسخت بإذن، فإن الإذن السابق كالتنفيذ.
# فرع إنما تحسب (المدة) إذا لم تعتزل عنه. فإن اعتزلت أو مرضت، لم تحسب.
# ولو سافرت حبست على الأصح لئلا يدافع المطالبة بذلك. وإذا عرض ما يمنع
~~الاحتساب في أثناء السنة وزال، فالقياس أن يستأنف السنة أو ينتظر مضي مثل
~~ذلك الفصل في السنة الأخرى.
# فرع الفسخ بالعنة بعد ثبوتها، كالفسخ بسائر العيوب، والمذهب أنه على
~~الفور، ويجئ فيه الخلاف السابق هناك. وإذا رضيت بالمقام معه بعد مضي المدة،
~~يسقط حقها من الفسخ، ولا رجوع لها إليه. فإن فسخت في أثناء المدة، لم تنفذ.
~~وإن أجازت ورضيت بالمقام معه في المدة، أو قبل ضرب المدة، ms2076 فالأظهر أنه لغو،
~~ويثبت لها الخيار بعد المدة. وإن رضيت بعد المدة ثم طلقها رجعيا ثم راجعها،
~~لم يعد حق الفسخ، لأنها رضيت بعنته في هذا النكاح، ويتصور الطلاق الرجعي
~~بغير وطئ يزيل العنة، بأن يستدخل ماءه، أو يطأها في الدبر، فتجب العدة وحكم
~~العنة باق. ولو بانت بانقضاء العدة، أو كان الطلاق بائنا، أو فسخت النكاح،
~~ثم تزوجها ثانيا، ففي تجدد حق الفسخ قولان. أظهرهما: التجدد، لأنه نكاح
~~جديد، وتضرب المدة ثانيا. PageV05P531
# ولو نكح امرأة ابتداء، وأعلمها أنه عنين، فقال صاحب الشامل وغيره: هو على
~~القولين. وذكر البغوي، فيما إذا نكح امرأة ابتداء وهي تعلم أنه حكم بعنته
~~في حق امرأة أخرى، طريقين. أحدهما: على القولين. والثاني: القطع بالثبوت،
~~لأنه قد يعجز عن امرأة دون أخرى.
# ولو نكح امرأة أو أصابها ثم أبانها ثم نكحها وعن عنها، فلها الخيار قطعا
~~لأنها نكحته غير عالمة فرع إذا ادعت امرأة الصبي والمجنون العنة، لم تسمع
~~دعواها ولم تضرب بعنته مدة، لأن المدة والفسخ يعتمدان إقرار الزوج أو
~~يمينها بعد نكوله، وقولهما ساقط.
# ونقل المزني أنه إن لم يجامعها الصبي، أجل، ولم يثبته عامة الأصحاب قولا
~~وقالوا: غلط المزني. وإنما قال الشافعي في الأم والقديم: إن لم يجامعها
~~الخصي، أجل، وهذا المذكور في الخصي تفريع على أنه لا خيار بالاخصاء أو رضيت
~~به ووجدته مع الاخصاء عنينا، وإلا، فالخيار في الخصي لا تأجيل فيه كالجب.
~~وحكى الحناطي وجها أن المراهق الذي يتأتى منه الجماع، تسمع دعوى التعنين
~~عليه وتضرب له المدة، وبه قال المزني وهو ضعيف.
# فرع جن الزوج في أثناء السنة، ومضت السنة وهو مجنون، فطلبت الفرقة، لم
~~تجب إليها، لأنه لا يصح إقراره.
# فرع مضت السنة فأمهلته شهرا أو سنة أخرى، فوجهان. أحدهما وبه قال ابن
~~القطان وغيره: لها ذلك، ولها أن تعود إلى الفسخ متى شاءت، كما إذا أمهل بعد
~~حلول الأجل لا يلزم الامهال، والصحيح بطلان حقها بهذا الامهال لأنه على
~~الفور.
# فرع إذا فسخت بالعنة، فلا مهر ms2077 على المشهور، لأنه فسخ قبل الدخول.
# وفي قول: يجب نصف المهر، وفي قول كله، حكاهما صاحب التقريب عن حكاية
~~الإصطخري. PageV05P532
# فصل قال الأصحاب: إذا اختلف الزوجان في الوطئ، فالقول قول نافيه عملا
~~بأصل العدم إلا في ثلاثة مواضع.
# إحداها: إذا ادعت عنته فقال: أصبتها، فالقول قوله بيمينه، سواء كان ذلك
~~قبل المدة أم بعدها، وسواء كان خصيا أو مقطوع بعض الذكر، إذا كان الباقي
~~بحيث يمكن الجماع به، أو، ادعت عجزه. وقيل: في الخصي والمقطوع، فالقول
~~قولها بيمينها، لأن ذلك يقوي جانبها، والصحيح الأول. ولو اختلفا في القدر
~~الباقي، هل يمكن الجماع به؟ قال الأكثرون: فالقول قولها. وقال صاحب الشامل:
~~ينبغي أن يرى أهل الخبرة ليعرفوا قدره، ويخبروا عن الحال، كما لو ادعت أنه
~~مجبوب فأنكر، قال المتولي: وهذا هو الأصح. ولو ادعت عجزه بعد مضي السنة،
~~وادعى أنها امتنعت، فإن كان لأحدهما بينة، حكم بها، وإلا، فالقول قوله، لأن
~~الأصل PageV05P533
# دوام النكاح. فإذا حلف، ضرب القاضي المدة ثانيا وأسكنهما في جوار قوم
~~ثقات يتفقدون حالهما. فإذا مضت المدة، اعتمد القاضي قول الثقات وجرى عليه،
~~كذا ذكره المتولي.
# الثاني: إذا طالبته في الايلاء بالفيأة والطلاق فقال: وطئتها، فالقول
~~قوله استدامة للنكاح. ولو قالت في هذين الموضعين: أنا بكر، فوجهان. أحدهما
~~وهو ظاهر النص: إن شهد أربع نسوة ببكارتها، حكم بعدم الإصابة من غير
~~تحليفها، فلو قال بعد شهادتهن: أصبتها ولم أبالغ، فعادت البكارة وطلب
~~يمينها، سمعت دعواه وحلفت. وإن لم يدع شيئا، لم تحلف.
# والثاني وبه قال أبو علي في الافصاح وابن القطان وابن كج، والامام
~~والغزالي وغيرهم: تحلف الزوجة مع البينة على قيام البكارة، لأن البكارة وإن
~~كانت موجودة، فاحتمال الزوال والعود قائم، وإن لم يدع الزوج، فلا بد من
~~الاحتياط.
# ثم إذا حلفت بعد دعواه أو دونها (حلفت) على أنه لم يصبها، أو على أن
~~بكارتها هي البكارة الأصلية، ولها حق الفسخ بعد يمينها. وإن نكلت، حلف
~~الزوج وبطل الخيار. وإن نكل الزوج أيضا، فوجهان. أصحهما: لها الفسخ ms2078 ويكون
~~نكوله كحلفها، لأن الظاهر أن بكارتها هي الأصلية. والثاني: المنع، لأن ما
~~قاله محتمل، والأصل دوام النكاح.
# الموضع الثالث: قالت، طلقني بعد الدخول فلي كل المهر، فقال: بل قبله فلك
~~النصف، فالقول قوله للأصل، وعليها العدة مؤاخذة بقولها، ولا نفقة ولا سكنى،
~~وللزوج نكاح بنتها وأختها وأربعا سواها في الحال. فلو أتت بولد لزمن محتمل،
~~ثبت النسب وتقوى به جانبها، فيرجع إلى تصديقها، وتطالب الزوج بالنصف
~~الثاني، ولا بد من يمينها على ما ذكره الامام والعبادي، لأن ثبوت النسب لا
~~يورث يقين الوطئ، ويمكن أن يجئ فيه الخلاف المذكور فيما إذا ظهرت البكارة،
~~وهذه الصورة هي محل الاستثناء من تصديق النافي. فإن لاعن الزوج ونفى الولد،
~~فقد زال المرجح فتعود إلى تصديقه، ويستمر الامر على ما سبق. PageV05P534
# وحيث قلنا: القول قول نافي الإصابة، فذلك إذا لم يوافق على جريان خلوه،
~~فإن وافق، فقولان. أظهرهما: أن الحكم كذلك، والثاني: تصديق المثبت. فعلى
~~هذا: تضم هذه الصورة إلى مواضع الاستثناء من تصديق النافي وتصير أربعة،
~~وبالله التوفيق.
# قلت: عجب قول الإمام الرافعي رحمه الله: فيما إذا أتت بولد لزمن محتمل
~~أنها المصدقة ويمكن أن يجئ فيه الخلاف، والمسألة مشهورة، ففي المهذب
~~والتنبيه وغيرهما من الكتب المشهورة، في المسألة قولان، في أن القول قولها،
~~أم قوله، لأن النسب يثبت بالامكان، ولأنه قد يولج بعض الحشفة أو يباشر فيما
~~قارب الفرج فيدخل المني فيلحق النسب ولا وطئ. والله أعلم.
# الباب التاسع فيما يملك الزوج من الاستمتاع وفيه مسائل.
# إحداها: له جميع أنواع الاستمتاع، إلا النظر إلى الفرج، ففيه خلاف سبق في
~~حكم النظر، وإلا الاتيان في الدبر، فإنه حرام، ويجوز التلذذ بما بين
~~الأليتين، والايلاج في القبل من جهة الدبر.
# فرع الاتيان في الدبر كالاتيان في القبل في أكثر الاحكام، كإفساد العبادة
~~ووجوب الغسل من الجانبين ووجوب الكفارة في الصوم والحج وغيرها، لكن لا يحصل
~~به الاحصان ولا التحليل، ولا الفيأة في الايلاء، ولا يزول حكم التعنين، وفي
~~هذين الأخيرين وجه ضعيف.
# ويثبت ms2079 به النسب على الأصح، وإنما يظهر الوجهان فيما إذا أتى السيد أمته
~~في دبرها، أو كان ذلك في نكاح فاسد. فأما في النكاح الصحيح، فإمكان الوطئ
~~كاف في ثبوت النسب، ويجب به مهر المثل في النكاح الفاسد قطعا، ويستقر به
~~المسمى في النكاح الصحيح على المذهب. فإن قلنا: لا يستقر، فقال الحناطي:
~~لها مهر المثل، فإن PageV05P535
# وطئها بعده، فلها المسمى وترد مهر المثل على الأصح. وفي وجه: لها المسمى
~~ومهر المثل. وإن لم يطأها وطلقها، فقد وجب لها مهر المثل، وللزوج عند ها
~~المسمى. فإن كانا مجنس، جرت أقوال التقاص، وهذا كلام مظلم لا يهتدى إليه.
# قلت: الذي يقتضيه كلام الأصحاب، إنا إذا قلنا: لا يستقر المسمى، لا يجب
~~أيضا مهر المثل، وهذا الذي ذكره الحناطي مظلم كما قال الرافعي، وعجب قوله:
~~وإذا طلقها قبل الدخول، له عليها المسمى، وقد علم أن الطلاق قبل الدخول
~~يشطر المسمى. والله أعلم.
# وتثبت به المصاهرة على الأصح، والعدة على الصحيح، ولا يشترط نطق المصابة
~~في دبرها إذا استؤذنت في النكاح على الأصح. وإذا وطئ أمته أو زوجته في
~~دبرها، فلا حد على الصحيح.
# قلت: قال أصحابنا: (حكم) الوطئ في الدبر كالقبل إلا في سبعة أحكام:
# التحليل، والتحصين، والخروج من الفيأة، والتعنين، وتغير إذن البكر
~~PageV05P536
# . والسادس، أن الدبر لا يحل بحال، والقبل يحل في الزوجة والمملوكة.
~~والسابع : إذا جومعت الكبيرة في دبرها، فاغتسلت ثم خرج مني الرجل من دبرها،
~~لم يجب غسل ثان، بخلاف القبل، فقد يجئ في بعض المسائل وجه ضعيف، ولكن
~~المعتمد ما ذكرناه. والله أعلم.
# المسألة الثانية: العزل: هو أن يجامع، فإذا قارب الانزال، نزع فأنزل خارج
~~الفرج، والأولى تركه على الاطلاق. وأطلق صاحب المهذب، كراهته، ولا يحرم في
~~السرية بلا خلاف، صيانة للملك، ولا يحرم في الزوجة على المذهب، سواء الحرة
~~والأمة بالاذن وغيره. (وقيل: يحرم، وقيل: يحرم بغير إذن) وقيل: يحرم في
~~الحرة.
# وأما المستولدة، ففيها خلاف مرتب على المنكوحة الحرة، وأولى بالجواز
~~لأنها غير راسخة في الفراش ولهذا ms2080 لا يقسم لها. قال الامام: وحيث حرمنا،
~~فذلك إذا نزع بقصد أن يقع الانزال خارجا تحرزا عن الولد، فأما إذا عن له أن
~~ينزع لا على هذا القصد، فيجب القطع بأن لا يحرم.
# الثالثة: الاستنماء باليد حرام، ونقل ابن كج أنه توقف فيه في القديم.
# والمذهب الجزم بتحريمه، ويجوز أن يستمني بيد زوجته وجاريته، كما يستمتع
~~بسائر بدنها، ذكره المتولي، ونقله الروياني.
# الرابعة: القول في تحريم الوطئ في الحيض والنفاس وتحريم سائر
~~الاستمتاعات، كما سبق في باب الحيض. ونقل ابن كج عن أبي عبيد بن حربويه،
~~أنه يجتنب الحائض في جميع بدنها.
# قلت: هذا الوجه غلط فاحش، يخالف الأحاديث الصحيحة المشهورة كقوله (ص):
~~اصنعوا كل شئ سوى النكاح وأنه (ص): كان يباشر الحائض فوق الإزار
~~PageV05P537
# فقد خالف قائله إجماع المسلمين. والله أعلم.
# الخامسة: لا بأس أن يطوف على إمائه بغسل واحد، لكن يستحب أن يخلل بين كل
~~وطئين وضوء أو غسل الفرج، كما ذكرنا في كتاب الطهارة، ولا يتصور ذلك في
~~الزوجات إلا بإذنهن. وأما حديث الصحيحين أن النبي (ص) طاف على نسائه بغسل
~~واحد، فمحمول على إذنهن إن قلنا: كان القسم واجبا عليه (ص)، وإلا فهن
~~كالإماء.
# السادسة: يكره أن يطأ وهناك أمته أو زوجته الأخرى، وأن يتحدث بما جرى
~~بينه وبين زوجته أو أمته.
# قلت: ويسن ملاعبته الزوجة إيناسا وتلطفا ما لم يترتب عليه مفسده، للحديث
~~الصحيح هلا تزوجت بكرا تلاعبها وتلاعبك. ويستحب ألا يعطلها، وأن لا يطيل
~~عهدها بالجماع من غير عذر، وأن لا يترك ذلك عند قدومه من سفره، PageV05P538
# لقوله (ص) في الحديث الصحيح فإذا قدمت فالكيس الكيس، أي: ابتغ الولد.
~~والسنة أن يقول عند الجماع: باسم الله، اللهم جنبنا الشيطان وجنب الشيطان
~~ما رزقتنا، للحديث الصحيح فيه، ولا يكره الجماع مستقبل القبلة ولا
~~مستدبرها، لا في البنيان ولا في الصحراء، ويحرم على الزوجة والأمة تحريما
~~غليظا أن تمتنع إذا طلبها للاستمتاع الجائز، ولا يحرم وطئ المرضع والحامل،
~~ويكره أن تصف المرأة امرأة أخرى لزوجها من ms2081 غير حاجة للحديث الصحيح، في
~~النهي عن ذلك.
# الباب العاشر في وطئ الأب جارية ابنه ونكاحه إياها ووجوب إعفافه فيه
~~ثلاثة أطراف.
# الطرف الأول: في وطئها، فيحرم على الأب وطئ جارية ابنه مع علم بالحال،
~~فإن وطئها، نظر، أهي موطوءة الابن أم لا؟
# الحالة الأولى: أن لا تكون وفيه مسائل.
# المسألة الأولى: لا حد على الأب لشبهة الاعفاف. وعن الإصطخري تخريج قول
~~في وجوب الحد، والمذهب الأول. وعلى هذا، فيعزر على الأصح، لحق الله تعالى.
~~وقيل: لا يعزر. فعلى تخريج الإصطخري: هو كالزنا بأمة أجنبي. فإن أكرهها،
~~وجب مهر المثل، وإن طاوعته، فوجهان. وعلى المذهب: هو كوطئ الشبهة، فعليه
~~المهر للابن. فإن كان موسرا، أخذ منه. وإن كان معسرا ففي ذمته PageV05P539
# إلى أن يوسر. وقيل: إن كان معسرا، لم يثبت في ذمته. والصحيح الأول.
# المسألة الثانية: كما يسقط الحد ويجب المهر، تثبت المصاهرة فتحرم الجارية
~~على الابن أبدا، وستمر ملكه عليها إذا لم يوجد على الأب إحبال، ولا شئ على
~~الابن بتحريمها، لأن مجرد الحل في ملك اليمين غير متقوم، وإنما المقصود
~~الأعظم فيه المالية وهي باقية، وله تزويجها وتحصيل مهرها، بخلاف ما لو وطئ
~~زوجة ابنه أو أبيه بالشبهة، فإنه يغرم المهر له، لأنه فوت الملك والحل
~~جميعا، ولان الحل هناك هو المقصود.
# (المسألة) الثالثة: إذا أحبلها بوطئه، فالولد نسيب حر، كما لو وطئ جارية
~~أجنبي بشبهة. وهل تصير الجارية أم ولد للأب؟ فيه أقوال. أظهرها: نعم.
~~والثالث: إن كان الأب موسرا، فنعم، وإلا، فلا. وضعف الأصحاب هذا. فإن قلنا
~~به، قال الامام: يجب أن تخرج الأقوال الثلاثة في تعجيل الاستيلاد، وتأخيره
~~إلى أداء القيمة أو التوقف، كما في سراية العتق في نصيب الشريك. وإذا قلنا:
~~لا يثبت استيلاد، فعلى الأب قيمة الولد باعتبار يوم الانفصال إن انفصل حيا،
~~لأن الرق اندفع بسببه.
# وإن انفصل ميتا، فلا شئ عليه، ولا يجوز للابن بيع الأمة ما لم تضع، لأنها
~~حامل بحر، وهل على الأب قيمتها في الحال للحيلولة ثم تسترد ms2082 عند الوضع؟
~~وجهان.
# أصحهما: المنع، لأن يده مستمرة عليها ومنتفع بالاستخدام وغيره، بخلاف
~~الآبق من يد الغاصب. وهكذا الحكم في الجارية المغرور بحريتها، والموطوءة
~~بشبهة إذا أحبلتا، وإذا ملك الأب هذه الجارية يوما، هل تصير أم ولد؟ فيه
~~قولان معروفان.
# أما إذا قلنا بالأظهر: إنها تصير أم ولد، فيجب على الأب قيمتها مع المهر.
# فإن اختلفا في القيمة، فالقول قول الأب على المذهب، لأنه غارم، وقيل:
# قولان. ومتى ينتقل الملك في الجارية إلى الأب؟ فيه أربعة أوجه. أحدها:
~~قبيل العلوق ليسقط ماؤه في ملكه صيانة له، وبهذا قطع البغوي. والثاني: مع
~~العلوق، PageV05P540
# واختاره الامام. والثالث: عند الولادة. والرابع: عند أداء القيمة بعد
~~الولادة.
# وفي وجوب قيمة الولد على الأب وجهان. أصحهما: المنع. قال الامام: لو فرض
~~الانزال مع تغييب الحشفة، فقد اقترن موجب المهر بالعلوق، فينبغي أن ينزل
~~المهر منزلة قيمة الولد. والذي أطلقه الأصحاب من لزوم المهر، محمول على ما
~~إذا تأخر الانزال عن موجب المهر على ما هو الغالب. قال البغوي: لا ولاء على
~~الولد إن أثبتنا الاستيلاد، وكذا إن لم يثبت على الأصح.
# المسألة الرابعة: استولد الأب جارية مشتركة بين ابنه وأجنبي، فثبوت
~~الاستيلاد في نصيب الابن على الأقوال السابقة، فإن أثبتناه وكان موسرا، سرى
~~إلى نصب الشريك، فالولد حر، وعلى الأب كمال المهر، وكمال القيمة للابن
~~والأجنبي.
# وإن كان معسرا، لم يثبت الاستيلاد في نصيب الشريك، ويكون نصف الولد حرا
~~ونصفه رقيقا على الأظهر. وحكى أبو سعد الهروي وجها أن الاستيلاد لا يثبت في
~~نصيب الشريك بحال، ولا يجعل حق الملك وشبهته كحقيقة الملك، ولو كان نصف
~~الجارية للابن ونصفها حرا، اقتصر الاستيلاد على نصيب الابن لا محالة.
# (المسألة) الخامسة: لو كان الأب المستولد رقيقا، فلا حد عليه، ولا تصير
~~أم ولد، لأنه لا يملك، والولد نسيب. وفي حريته وجهان. أفتى القفال بالحرية
~~كولد المغرور، وقيمته في ذمته إلى أن يعتق، والمهر يتعلق برقبته إن كانت
~~مكرهة، وإن طاوعته، فهل يتعلق برقبته أم بذمته؟ قولان كما ms2083 لو وطئ العبد
~~أجنبية بشبهة. ولو PageV05P541
# كان الأب المحبل مكاتبا، ففي ثبوت الاستيلاد وجهان، بناء على القولين في
~~ثبوته إذ أولد جارية نفسه.
# ولو كان نصفه حرا ونصفه رقيقا، لم يثبت الاستيلاد، ويكون نصف الولد حرا،
~~وفي نصفه الآخر وجهان. قال البغوي: إن قلنا: إنه حر أيضا، فعليه كمال قيمة
~~الولد، نصفها في كسبه، ونصفها في ذمته. وإن قلنا: نصفه الآخر رقيق، فعليه
~~قيمة نصفه في كسبه.
# فرع لا فرق في الأحكام المذكورة، بين الأب المسلم والذمي، وتجري الأقوال
~~في ثبوت استيلاد (الذمي وإن كان الكافر لا يشتري المسلم، لأنه ملك قهري
~~كالإرث.
# فرع وطئ الأب جارية البنت والحفدة كجارية) الابن بلا فرق.
# (الحالة) الثانية: أن تكون الجارية موطوءة الابن، ووطئها الأب عالما
~~بالحال، فلا حد عليه على الأصح أو الأظهر.
# والخلاف مبني على القولين في وجوب الحد على من وطئ جاريته المحرمة عليه
~~برضاع أو نسب أو مصاهرة. الجديد الأظهر: لا حد. قال الروياني في التجربة:
~~الخلاف فيما إذا لم يكن الابن استولدها، فإن كان، وجب الحد قطعا، كذا قاله
~~الأصحاب، لأنه لا يتصور أن يملكها بحال، بخلاف ما إذا كانت موطوءة غير
~~مستولدة، فإن أوجبنا الحد على الأب، لم تحرم الجارية على الابن، ويجب
~~PageV05P542
# المهر إن كانت مكرهة. وإن كانت طائعة، لم تجب على الأصح. وإن أولدها، لم
~~تصر أم ولد له، ويكون الولد رقيقا غير نسيب. وعلى هذا القياس إذا وطئ الرجل
~~جاريته المحرمة عليه برضاع وغير وأولدها، لا تصير أم ولد إن أوجبنا الحد.
~~وقيل:
# يثبت النسب والاستيلاد هنا وفي جارية الابن وإن أوجبنا الحد فيهما،
~~والصحيح الأول.
# ولو أولد أحد الشريكين الجارية المشتركة، ثبت النسب والاستيلاد، وإن قلنا
~~بالقديم: إنه يجب الحد، لأنه وطئ صادف ملكه حقيقة، وإنما أوجبنا الحد صيانة
~~لملك الشريك.
# أما إذا قلنا: لا حد على الأب، فهو كما لو كان جاهلا يلزمه المهر، وتصير
~~الجارية محرم عليهما أبدا. فإن أولدها، فإن كانت مستولدة الابن، لم تصر
~~مستولدة له، لأن أم الولد ms2084 لا تقبل النقل، وإلا ففي مصيرها مستولدة للأب
~~الأقوال الثلاثة السابقة في الحالة الأولى.
# فرع لو وطئ مكاتبه ابنه وأولدها ففي مصيرها مستولدة للأب وجهان . أحدهما:
~~لا، لأن المكاتبة لا تقبل النقل. والثاني: نعم، لأنها تقبل الفسخ، بخلاف
~~الاستيلاد وهذا أصح عند البغوي، وبالأول قطع القاضي أبو سعد الهروي.
# قال: وليس كما لو أولد مكاتبته، فإنه ينفذ الاستيلاد، لأنه لا نقل، ولا
~~يحتاج إلى فسخ الكتابة، بل يجتمع الاستيلاد والكتابة، ولا منافاة.
# فرع كانت جارية الابن منكوحة رجل، فأولدها الأب، ففي ثبوت الاستيلاد
~~الأقوال الثلاثة، ويستمر النكاح وإن أثبتنا الاستيلاد، كما لو استولدها
~~سيدها، ولا يجوز للزوج وطؤها في مدة الحمل PageV05P543
# . فصل لو وطئ الابن جارية الأب، فهو كوطئ الأجنبي. فإن كان بشبهة، نظر،
~~إن ظنها أمته أو زوجته الحرة، فالولد حر وعليه قيمته للأب. وإن ظنها زوجته
~~الرقيقة انعقد الولد رقيقا ثم عتق على الجد، ولا يجب على الابن قيمته. وإن
~~وطئها عالما بالتحريم، فهو زنا يتعلق به الحد، لأن الابن لا يستحق الاعفاف
~~على الأب، فلا شبهة له، بخلاف العكس، ويلزم الابن المهر إن كانت مكرهة،
~~وإلا، فلا على الأصح. ولو أتت بولد، فهو رقيق للأب، ولا يعتق عليه، إذ لا
~~نسب.
# الطرف الثاني: في نكاحه جارية الابن، للشافعي رضي الله عنه في جوازه
~~نصان. قيل: هما قولان بناء على وجوب الاعفاف، إن لم نوجبه، جاز، وإلا، فلا.
~~وقطع الجمهور بأنه لا يجوز قطعا. قالوا: ونقل الجواز غلط، إنما قال
~~الشافعي: يجوز ان يتزوج جارية أبيه، فصحف المزني، ومنهم من تأوله، على ما
~~إذا كان الابن معسرا لا يجد مؤونة الاعفاف وكانت له جارية يحتاج إلى
~~خدمتها، فيجوز أن يتزوجها الأب، أو كان الأب مع إعساره صحيح البدن، فإنا لا
~~نوجب نفقته وإعفافه على قول، فيجوز أن يتزوجها. والصحيح في هاتين الصورتين،
~~أنه يبنى جواز نكاحه جارية الابن، على أنه لو أولد جارية ابنه، هل تصير
~~مستولدة له؟ إن قلنا: لا، جاز، وإلا، فلا. وكذا الحكم إذا قلنا: ms2085 لا يجب
~~الاعفاف، هذا كله إذا كان الأب حرا. فلو كان رقيقا، فله نكاح جارية ابنه،
~~لأنه لا تجب نفقته، ولا إعفافه. وإذا استولد الرقيق جارية ابنه، لم تصر أم
~~ولد له كما سبق.
# ولو نكح الأب جارية أجنبي، فملكها الابن، وكان الأب بحيث لا يجوز له نكاح
~~الأمة، لم ينفسخ نكاحه على الأصح. ويجري الوجهان فيما لو نكح جارية ابنه ثم
~~عتق، هل ينفسخ؟ إن قلنا: لا ينفسخ، أو جوزنا نكاح جارية ابنه ابتداء
~~فأولدها، فقال الشيخ أبو حامد والعراقيون، والشيخ أبو علي والبغوي وغيرهم:
~~لا تصير أم ولد له، لأنه رضي برق ولده (حين) نكحها، ولان النكاح حاصل محقق،
~~فيكون واطئا بالنكاح لا بشبهة الملك، بخلاف ما إذا لم يكن نكاح.
# وقال الشيخ أبو محمد، ومال إليه الامام: يثبت الاستيلاد وينفسخ النكاح.
~~PageV05P544
# فرع لا يجوز للسيد نكاح جارية مكاتبه لشبهته (فيها). ولو أولد أمة
~~مكاتبه، صارت أم ولد للسيد. ولو نكح أمة فملكها مكاتبة، انفسخ نكاحه على
~~الأصح، لان تعلق السيد بملك المكاتب أشد من تعلق الأب.
# قلت: ويجوز نكاح جارية ابنه من الرضاع، ونكاح جارية أبيه وأمه قطعا، لعدم
~~وجوب الاعفاف. والله أعلم.
# الطرف الثالث: في إعفاف الأب. المشهور أنه يلزم الولد إعفاف الأب. وخرج
~~ابن خيران قولا أنه لا يجب، كما لا يجب إعفاف الابن، ولا الاعفاف في بيت
~~المال، ولا على المسلمين. التفريع على المشهور. فسبيل الاعفاف سبيل النفقة،
~~فيجب للمعسر الزمن، وفي المعسر الصحيح قولان كالنفقة.
# وقيل: حيث تجب النفقة، فالاعفاف أولى، وإلا فقولان، لأن النفقة إذا لم
~~تجب على الولد، وجبت في بيت المال. وقيل: حيث لا نفقة، فلا إعفاف، وإلا،
~~فقولان لأن النفقة أهم، ولهذا يجوز للمضطر أكل طعام غيره، بخلاف الجماع.
# فرع حيث وجب الاعفاف، يستوي في لزومه الابن والبنت، ويثبت للأب والأجداد
~~من جهتي الأب والأم وإن علوا، ويثبت للكافر على الأصح. ولو اجتمع أصلان
~~محتاجان، فإن وفى مال الولد بإعفافهما، وجب. فإن لم يف إلا بأحدهما، نظر،
~~إن اختلفا ms2086 في الدرجة، قدم الأقرب إن استويا في العصوبة أو عدمها. فإن كان
~~للأبعد عصوبة دون الأقرب، كأبي أبي أب، مع أبي أم، فالأول أولى على الأصح.
~~وقيل: هما سواء. وإن لم يكن لواحد عصوبة، كأبي أم الأب، وأبي أبي الأم،
~~فسواء. وحيث استويا، يقرع بينهما على الصحيح.
# وقيل: يقدم القاضي باجتهاده.
# قلت: قال الامام: إن رأينا القرعة، لم يرفع الامر إلى القاضي، وإن قلنا:
# يجتهد القاضي، فأدى اجتهاده إلى شئ، فعل. فإن استويا في نظره، تعينت
~~القرعة. والله أعلم.
# ولو اجتمع عدد ممن يجب عليهم الاعفاف، كالأولاد والأحفاد، فليكن حكمه
~~PageV05P545
# كما سيأتي في النفقات إن شاء الله تعالى.
# فرع لا يجب إعفاف قادر على إعفاف نفسه بماله، وكذا الكسوب الذي يستغني
~~بكسبه عن غيره، كذا قاله الشيخ أبو علي، وينبغي أن يجئ فيه الخلاف المذكور
~~في النفقة. ولو وجد قدر النفقة، ولم يجد مؤونة الاعفاف، فهل يجب الاعفاف
~~لحاجته إليه، أم لا لعدم وجوب النفقة؟ وجهان. أصحهما: الأول.
# ولو سقط وجوب النفقة أياما لعارض، قال الامام: لا ينبغي أن يكون هنا خلاف
~~في وجوب الاعفاف. ولو قدر على سرية ولم يقدر على مهر حرة، فالمتجه أن لا
~~يجب إعفافه، لأنه لا يتعين في إعفافه تزويجه حرة كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى.
# فرع شرط الاعفاف، الحاجة إلى النكاح، فإذا ظهرت الحاجة إلى قضاء الشهوة
~~والرغبة في النكاح، صدق بغير يمين، لأن تحليفه في هذا المقام لا يليق
~~بحرمته، لكن لا يحل لطلب الاعفاف إلا إذا صدقت شهوته، بحيث يخاف العنت أو
~~يضر به التعزب، أو يشق عليه الصبر.
# فصل المراد بالاعفاف، أن يهيئ له مستمتعا، بأن يعطيه مهر حرة ينكحها، أو
~~يقول: تزوج وأنا أعطي المهر، أو يباشر النكاح بإذن الأب ويعطي المهر، أو
~~يملكه جارية تحل للأب، أو ثمن جارية. وسواء كانت الحرة المنكوحة مسلمة أو
~~كتابية، وأومأ الروياني إلى وجه (أن) الكتابية لا تكفي وهو شاذ، وليس للأب
~~(أن) يعين النكاح، ولا يرضى بالتسري، ولا إذا اتفقا على ms2087 النكاح أن يعين
~~رفيعة المهر لجمال أو شرف.
# ولو اتفقا على مهر مقدر، فتعيين المرأة إلى الأب، ولا يجوز أن يملكه أو
~~يزوجه شوهاء، أو عجوزا، ثم على الولد أن ينفق على زوجة الأب أو أمته ويقوم
~~بمؤوناتها. ولو أيسر الأب بعدما ملكه الولد جارية أو ثمنها، لم يكن له
~~الرجوع، كما لو أعطاه نفقة فلم يأكلها حتى أيسر. ولو كان تحته صغيرة أو
~~عجوز، أو رتقاء ولم تندفع حاجته، فالقياس وجوب الاعفاف، وأنه لا يجتمع عليه
~~نفقتان. ولو ماتت PageV05P546
# الأمة التي ملكه إياها، أو الحرة التي تزوجها، أو فسخت النكاح بعيبه، أو
~~فسخ بعيبها، أو انفسخ بردة أو رضاع، بأن أرضعت التي نكحها صغيرة كانت زوجة
~~له، وجب على الولد تجديد الاعفاف كما لو دفع إليه نفقة فسرقت منه. وقيل: لا
~~يجب، والصحيح الأول.
# قلت: قال الامام: ولو فرض الاعفاف مرارا، أو بموت الزوجات، تجدد الامر
~~بوجوب الاعفاف ما دامت الحاجة، ولا ينتهي ذلك، وإن كثر تكرار الاعفاف.
# الله أعلم.
# فلو طلقها أو خالعها، أو أعتق الأمة، فإن كان لعذر من شقاق أو نشوز أو
~~غيرهما، وجب التجديد على الأصح، وإلا فلا. وفي التتمة وجه، أنه إذا طلق،
~~لزمه أن يزوجه مرة أخرى، أو يسريه. فإن طلق ثانيا، لم يزوجه بعد ذلك بل
~~يسريه، ويسأل الحاكم الحجر عليه لئلا ينفذ إعتاقه. وإذا وجب التجديد، فإن
~~كانت بائنة، لزم التجديد في الحال، وإن كانت رجعية، لم يجب إلا بعد انقضاء
~~العدة.
# فرع إذا قلنا: لا يجب الاعفاف، فللأب المحتاج أن ينكح أمة. وإن أوجبناه،
~~فوجهان. أحدهما: يجوز لأنه غير مستطيع حرة وخائف العنت.
# وأصحهما: المنع، لأنه مستغن بمال ولده. فإن قلنا بالأول، حصل الاعفاف بأن
~~يزوجه أمة.
# الباب الحادي عشر في أحكام نكاح الأمة والعبد فيه طرفان.
# الطرف الأول: في نكاح الأمة وفيه مسائل.
# إحداها: إذا زوج أمته، لم يلزمه تسليمها إلى الزوج ليلا ونهارا، لكن
~~يستخدمها نهارا ويسلمها إلى الزوج ليلا. PageV05P547
# ولو أراد السيد أن يسلمها نهارا بدلا عن ms2088 الليل، لم يكن له.
# ولو قال السيد: لا أخرجها من داري، ولكن أخلي لك بيتا لتدخله وتخلو بها،
~~فقولان أظهر ما: ليس له ذلك، فإن الحياء والمروءة تمنعانه دخول دار غيره.
~~وعلى هذا، فلا نفقة على الزوج كما لو قالت الحرة: أدخل بيتي ولا أخرج إلى
~~بيتك. والثاني، للسيد ذلك لتدوم يده على ملكه مع تمكن الزوج من حقه.
# فعلى هذا يلزمه النفقة. فإن قلنا بالأول، وكانت محترفة، فقال الزوج:
~~دعوها تحترف للسيد في يدي وبيتي، فليس له ذلك على الأصح.
# المسألة الثانية: للسيد أن يسافر بها، لأنه مالك رقبتها، ولا يمنع الزوج
~~من المسافرة معها، ولا يكلف أن يسافر بها وينفق عليها. وإذا لم يسافر معها،
~~لم يكن عليه نفقتها.
# وأما الهر، فإن دخل بها، فقد استقر وعليه تسليمه، وإلا فلا. فإن كان
~~سلمه، فله أن يسترده.
# قلت: وليس للزوج المسافرة بها منفردا إلا بإذن السيد. والله أعلم.
# (المسألة) الثالثة: ولو سامح السيد فسلمها ليلا ونهارا، فعلى الزوج تسليم
~~المهر PageV05P548
# وتمام النفقة، وإن لم يسلمها إلا ليلا، فهل تجب جميع النفقة أم نصفها، أم
~~لا يجب شئ؟ فيه أوجه. أصحها عند جمهور العراقيين والبغوي: أنه لا يجب شئ،
~~ويجري الوجهان الأخيران فيما إذا سلمت الحرة نفسها ليلا واشتغلت عن الزوج
~~نهارا.
# قلت: الصحيح الجزم في الحرة بأنه لا يجب شئ في هذه الحال. والله أعلم.
# وأما المهر، فقال الشيخ أبو حامد: لا يجب تسليمه كالنفقة. وقال القاضي
~~أبو الطيب: يجب. قال ابن الصباغ: لأن التسليم الذي يتمكن معه (من) الوطئ قد
~~حصل، وليس كالنفقة، فإنها لا تجب بتسليم واحد.
# قلت: الأصح الوجوب. والله أعلم.
# المسألة الرابعة: هلاك المنكوحة بعد الدخول، لا يسقط شيئا من المهر حرة
~~كانت، أو أمة، سواء هلكت بموت أو قتل. فأما إذا هلكت قبل الدخول، فإن قتل
~~السيد أمته المزوجة، فالنص في المختصر أن لا مهر. ونص في الأم في الحرة إذا
~~قتلت نفسها لا يسقط شئ من المهر. وللأصحاب طريقان. أحدهما: تقرير النصين.
~~وأشهرهما: ms2089 طرد قولين فيهما، ثم الحرة إذا ماتت أو قتلها الزوج، أو أجنبي،
~~لم يسقط مهرها قطعا، وكذا لو قتلت نفسها على المذهب. وأما الأمة، فإن قتلها
~~سيدها، أو قتلت نفسها، سقط على المذهب وهو نصه. وإن ماتت أو PageV05P549
# قتلها الزوج أو أجنبي، لم يسقط على الصحيح.
# قال البغوي: إذا قلنا: قتل السيد أمته يسقط المهر فلو تزوج رجل أمة أبيه
~~ثم وطئها الأب قبل أن يدخل بها الابن، وجب أن يسقط المهر لأن قطع النكاح
~~حصل من مستحق المهر قبل الدخول.
# المسألة الخامسة: لو باع الأمة المزوجة، لم ينفسخ النكاح ويكون المهر
~~للبائع إن سمي في العقد مهر صحيح أو فاسد، سواء دخل بها قبل البيع أو بعده،
~~لأنه وجب بالعقد وكان العقد في ملكه. ولو طلقها الزوج بعد البيع قبل
~~الدخول، كان نصف المهر للبائع، وإن كان زوجها مفوضة ثم جرى فرض أو دخول قبل
~~البيع، فالمفروض أو مهر المثل للبائع أيضا. وإن جرى الفرض أو الدخول بعد
~~البيع، فهل المفروض أو مهر المثل للبائع أم للمشتري؟ فيه طريقان. أصحهما:
~~على وجهين بناء، على أن الوجوب بالفرض والدخول، أم نتبين بهما الوجوب
~~بالعقد؟ وفيه قولان. أظهرهما الأول.
# وإن قلنا بالأول، فهو للمشتري، أو بالثاني، فللبائع. والطريق الثاني: أنه
~~للبائع قطعا، لأن العقد هو السبب وجرى في ملكه.
# ولو مات أحد الزوجين بعد البيع وقبل الفرض والدخول، وأوجبنا المهر، ففيمن
~~يستحقه هذا الخلاف.
# ولو طلقها بعد البيع وقبل الفرض والدخول، فالمتعة للمشتري لأنها تجب
~~بالطلاق وهو في ملكه.
# ولو أعتق أمته المزوجة، فالمهر على هذا التفصيل، فحيث جعلناه للبائع، فهو
~~هنا للمعتق، وحيث جعلناه للمشتري، فهو للمعتقة، وحيث قلنا: هو للبائع، أو
~~المعتق، ولم يجر دخول، فليس له حبسها لدفع الصداق، لأنها خرجت عن ملكه
~~وتصرفه، وليس للمشتري ولا للعتيقة الحبس أيضا لأنهما لا يملكان المهر.
~~PageV05P550
# وحيث قلنا: المهر للمشتري، أو المعتقة فلهما الحبس لاستيفائه.
# ولو أعتقها وأوص لها بصداقها، فليس لها حبس نفسها لاستيفائه، لان
~~استحقاقها بالوصية لا بالنكاح. ms2090 ولو تزوج أمة ولده، ثم مات وعتقت وصار
~~الصداق للوارث، فليس له حبسها، إذ لا ملك له فيها.
# فرع هذا الذي ذكرناه كله في النكاح الصحيح، أما إذا زوجها تزويجا فاسدا،
~~ثم باعها ووطئها الزوج بعد البيع، فمهر المثل للمشتري، لأنه وجب بالوطئ في
~~ملكن، وإن وطئ قبل البيع فللبائع.
# السادسة: قد سبق أنه يجوز أن يزوج أمته بعبده، ولا مهر، لأن السيد لا
~~يثبت له دين على عبده، ولهذا لو أتلف ماله لم يقتض ضمانا في الحال ولا بعد
~~العتق. قال الشيخ أبو علي: وهل نقول: وجب المهر لحرمة النكاح ثم سقط، أم لم
~~يجب أصلا؟ فيه وجهان.
# ولو أعتقها أو أحدهما، فلا مهر لا للسيد ولا للمعتقة وإن جرى الدخول بعد
~~العتق، وكذا لو باعها ودخل الزوج بها في ملك المشتري، فلا مهر، لأنه ملك
~~بضعها أولا بلا مهر، وفيه احتمال للشيخ أبي علي على قولنا: لا يجب بالعقد
~~أصلا. PageV05P551
# قال: ولا يجئ الاحتمال على قولنا: يجب ثم يسقط، لأنه كالمقبوض.
# فصل إذا قال لامته: أعتقتك على أن تنكحيني، أو على أن أنكحك، لم تعتق إلا
~~بالقبول (على الاتصال). وسواء قال مع ذلك: وعتقك صداقك أو لم يقل.
# ولو قالت ابتداء أعتقني على أن أنكحك، فأجابها إليه، فكذلك، ثم لا يلزمها
~~الوفاء، لأن النكاح لا يصح التزامه في الذمة. وفي شرح مختصر الجويني وجه،
~~عن أبي إسحاق، أنه يلزمها الوفاء، وهو شاذ لا التفات إليه، والصواب الأول،
~~ويلزمها قيمتها للسيد، لأنه أعتقها على عوض لم يسلم، فصار كإعتاقها على
~~خمر، وسواء في لزوم القيمة وفت بالنكاح المشروط أو لم تف.
# ولو رغبت في النكاح، فللسيد أن يمتنع ولا تسقط القيمة بذلك.
# ولو تراضيا على النكاح وأصدقها غير القيمة، فلها ما أصدقها وله عليها
~~القيمة، وقد يقع التقاص. وإن أصدقها القيمة، فإن علماها عند العقد، صح
~~الاصداق، وبرئت ذمتها. وإن جهلاها جميعا أو أحدهما، فوجهان. أصحهما:
# فساد الصداق كسائر المجهولات. فعلى هذا، لها مهر المثل وعليها القيمة.
~~والثاني وبه ms2091 قال ابن خيران: يصح، لأن القيمة لم تثبت مقصودة، وكما لو
~~أصدقها عبدا جهلا قيمته.
# ولو أتلفت امرأة على رجل عبدا، فتزوجها بقيمته المجهولة، فسد الصداق
~~قطعا، ورجعت إلى مهر المثل. قال الامام: ولو طرد الوجهان هنا لكان قياسا،
~~ولو نكحها المعتق على أن يكون عتقها صداقها، فسد الصداق لأن العتق قد تقرر
~~فلا يكون صداقا لنكاح متأخر. وفي الرقم للعبادي وجه، أنه يصح، وكأنه بالشرط
~~جعل رقبتها صداقا، والصحيح الأول. والمستولدة، والمدبرة، والمكاتبة،
~~والمعتق بعضها، حكمهن في الاعتاق على أن ينكحنه حكم القنة. وحكى ابن القطان
~~وجها، أنه لا قيمة على المستولدة لأنها لا تباع. ولو قال لغيره: أعتق عبدك
~~عني على أن أنكحك بنتي، فأجاب، أو قالت امرأة: أعتقه على أن أنكحك، ففعل،
~~عتق العبد، ولم يلزم الوفاء بالنكاح. وفي وجوب قيمة العبد، وجهان بناء على
~~PageV05P552
# القولين فيما لو قال: أعتق عبدك عنك على ألف علي، هل يلزمه الألف أم لا؟
~~أصحهما عند الشيخ أبي حامد والبغوي وغيرهما: أنه لا يلزمه، إذ لا يعود إليه
~~نفع بعتقه.
# ولو قال لأمتي: أعتقتك على أن تنكحي زيدا، فقبلت، ففي وجوب القيمة وجهان
~~حكاهما الحناطي . فرع قالت لعبدها: أعتقك على أن تنكحني، ففي افتقار عتقه
~~إلى قبوله وجهان. أحدهما: نعم. فإذا قبل، عتق ولزمه قيمته، ولا يلزمه
~~الوفاء.
# وأصحهما: لا، بل يعتق بلا قبول ولا شئ عليه.
# فرع إذا لم يأمن السيد وفاءها بالنكاح ولم يرد العتق إن لم تنكحه، فهل
~~لذلك طريق يثق به؟ وجهان.
# أحدهما: نعم. قال ابن خيران: وطريقه أن يقول: إن كان في علم الله تعالى
~~أن أنكحك أو تنكحيني بعد عتقك، فأنت حرة. فإن رغبت وجرى النكاح بينهما،
~~عتقت وحصل غرض السيد، وإلا استمر الرق. ونسب الامام هذا الوجه إلى صاحب
~~التقريب، وعبارته في هذا التعليق: إن يسر الله تعالى بيننا نكاحا فأنت حرة
~~قبله بيوم، فإذا مضى يوم ونكحته، انعقد النكاح وتبين حصول العتق قبله بيوم،
~~وذكر اليوم جرى تمثيلا، ويكفي أن يقول: فأنت حرة ms2092 قبل. PageV05P553
# والوجه الثاني وبه قال أكثر الأصحاب: لا يصح النكاح في هذه الصورة، ولا
~~يحصل العتق لأنه حال العتق شاك، هل هي حرة أو أمة كما إذا قال لامته: إن
~~دخلت الدار فأنت حرة قبله بشهر، وأراد أن ينكحها في الحال، لا يصح.
# الطرف الثاني: في نكاح العبد وفيه مسائل.
# إحداها: المهر والنفقة لازمان في نكاح العبد لزومهما في نكاح الحر.
# وبما يتعلقان؟ نظر هل العبد محجور عليه أم مأذون له في التجارة؟ فهما
~~حالان.
# الأول: المحجور عليه، فينظر، أمكتسب هو أم لا؟ إن كان مكتسبا تعلقا
~~بكسبه، ويتعلقان بالكسب العام كالاصطياد والاحتطاب وما يحصله بصنعة وحرفة،
~~وبالأكساب النادرة كالحاصلة بالوصية والهبة. وفي وجه: لا يتعلقان بالنادر.
~~والصحيح الأول، وإنما يتعلقان بما كسب بعد النكاح. فإن كان المهر مؤجلا، لم
~~يتعلقا إلا بما كسبه بعد حلول الأجل.
# وهل للعبد أن يؤجر نفسه للمهر والنفقة؟ وجهان بناء على بيع المستأجر. إن
~~جوزناه، جاز، وإلا، فلا لئلا يمنع البيع على السيد. قال المتولي: والوجهان
~~في إجارة العين. فأما إذا التزم عملا في الذمة، فالمذهب جوازه، لأنه دين في
~~ذمته لا يمنع البيع.
# وطريق الصرف إلى المهر والنفقة، أن ينظر في الحاصل كل يوم فيؤدي منه
~~النفقة إن وفى بها، فإن فضل شئ صرف إلى المهر، وهكذا كل يوم حتى يتم المهر،
~~فإذا تم، صرف الفاضل عن النفقة إلى السيد، ولا يدخر للنفقة.
# وإن لم يكن مكتسبا، فهو في ذمة العبد، أم في رقبته، أم على السيد؟ فيه
~~ثلاثة أقوال. أظهرها الأول. وطرد القاضي أبو حامد القول الثاني في المكتسب.
~~PageV05P554
# الحال الثاني: أن يكون مأذونا له في التجارة، فالمهر والنفقة يتعلقان
~~بربح ما في يده، لأنه كسبه، ويتعلقان برأس المال على الأصح.
# وفي الربح الذي يتعلقان به وجهان. أحدهما: الحاصل بعد النكاح فقط، كما في
~~كسب غير المأذون له. وأصحهما: يتعلق به وبالحاصل قبل النكاح أيضا، هذا كله
~~في المهر الذي تناوله الاذن. أما لو قدر السيد مهرا، فزاد العبد، فالزيادة
~~لا تتعلق ms2093 إلا بالذمة.
# المسألة الثانية: يجب على السيد تخلية العبد بالليل للاستمتاع، وله أن
~~يستخدمه نهارا إذا تكفل بالمهر والنفقة، وإلا فعليه أن يخليه ليكتسب. فإن
~~استخدمه ولم يلتزم شيئا، لزمه الغرم لما استخدمه.
# وفيما يغرمه وجهان. أصحهما: أقل الأمرين من أجرة المثل وكمال المهر
~~والنفقة. والثاني: كمال المهر والنفقة. وعلى الوجهين في المراد بالنفقة
~~وجهان.
# الصحيح: نفقة مدة الاستخدام. والثاني: نفقة مدة النكاح ما امتدت، لأنه
~~ربما كان يكسب ما يفي بجميع ذلك. ولو استخدمه أجنبي، لم يلزمه إلا أجرة
~~المثل، لأنه لم يوجد منه إلا الاتلاف، ولم يسبق منه ما سبق من السيد، وهو
~~الاذن المقتضي لالتزام مؤن النكاح.
# (المسألة) الثالثة: للسيد أن يسافر بالعبد وإن تضمن منعه من الاستمتاع،
~~لأنه مالك الرقبة، كما يسافر بالأمة المزوجة، ثم للعبد أن يسافر بزوجته
~~معه.
# قال البغوي: ويكون الكراء في كسبه. فإن لم تخرج الزوجة معه، أو كانت
~~رقيقة فمنعها سيدها، سقطت نفقتها. وإن لم يطالبها الزوج بالخروج، فالنفقة
~~بحالها، والسيد يتكفل بها، فإن لم يفعل، ففيما يغرمه في مدة السفر الخلاف
~~السابق. هذا هو المنقول في الطرق، ونص عليه في المختصر. ونقل الامام عن
~~العراقيين، أنه (ليس) للسيد استخدامه، ولا أن يسافر به ما بقيت عليه مؤنة
~~من مؤن PageV05P555
# النكاح، وجعل المسألة ذات خلاف للأصحاب، ولا يكاد يتحقق فيها خلاف.
# فرع أكثر ما ذكرناه في هذه المسائل متفرع على القول الجديد، وهو أنه إذا
~~أجرى النكاح بإذن السيد، لا يصير ضامنا بالاذن للمهر والنفقة، لأنه لم
~~يلتزمه تصريحا و (لا) تعريضا. وقال في القديم: يصير ضامنا بالاذن ملتزما
~~المهر والنفقة.
# واتفق الأصحاب على أن الجديد هو الأظهر. فعلى الجديد: لو أذن بشرط الضمان
~~لم يصر ضامنا أيضا، لأنه لا وجوب عند الاذن. وإذا قلنا بالقديم، فهل يجب
~~على السيد ابتداء، أم يلاقي العبد ثم يحمل عنه السيد؟ وجهان حكاهما أبو
~~الفرج الزاز.
# فعلى الأول: لا تتوجه المطالبة إلا على السيد.
# ولو أبرأت العبد، فهو لغو. وعلى الثاني: تتوجه المطالبة عليهما، ms2094 ويصح
~~إبراء العبد، ويبرأ به السيد. وصحح أبو الفرج الوجه الثاني، وقطع البغوي
~~بالأول، وكلام الامام يقرب منه.
# فرع في فتاوى القاضي حسين، أنه لو زوج أمته عبده، فنفقة الأمة على السيد
~~كنفقة العبد. فلو أعتقها السيد وأولادها، سقطت نفقتهم عنه، وتعلقت نفقتها
~~بكسب العبد، وعليها نفقة الأولاد إن كانت موسرة، وإلا ففي بيت المال.
# ولو أعتق العبد دونها، سقطت نفقتهما عنه، وكانت نفقة الأمة على العتيق
~~كحر تزوج أمة غيره.
# المسألة الرابعة: هذا الذي سبق حكم المهر في النكاح الصحيح.
# وأما المهر في النكاح الفاسد، فله صورتان.
# إحداهما: إذا فسد نكاح العبد لجريانه بغير إذن سيده، فرق بينه وبين
~~المرأة، فإن دخل بها قبل التفريق، فلا حد للشبهة، ويجب مهر المثل. وهل
~~يتعلق بذمته لكونه وجب برضى مستحقه، أم برقبته لأنه إتلاف؟ فيه قولان.
~~أظهرهما:
# الأول، ومنهم من قطع به. وإن جرى النكاح بغير إذن مستحق المهر، بأن نكح
~~أمة بغير إذن سيدها ووطئها، فطريقان. أحدهما: القطع بتعلقه بالرقبة، وبه
~~قال ابن الحداد، كما لو أكره أمة أو حرة على الزنا. والثاني: طرد القولين،
~~لأن المهر وإن PageV05P556
# كان لغيرها فيمكنها إسقاطه في الجملة بإرضاع أو ردة.
# الثانية: أذن سيده في النكاح، فنكح نكاحا فاسدا ودخل بها قبل التفريق فهل
~~يتعلق المهر بذمته، أم برقبته، أم بكسبه؟ أقوال. أظهرها الأول.
# ولو نكح بالاذن صحيحا، لكن فسد المهر، قال الصيدلاني: تعلق مهر المثل
~~بالكسب قطعا. ولو صرح بالاذن في نكاح فاسد ووجب مهر المثل، فقياس هذه الصور
~~تعلقه بالكسب.
# فرع في فتاوى القاضي حسين أنه لو اختلف السيد والعبد في الاذن في النكاح،
~~فقال السيد: ما أذنت، فالوجه أن تدعي المرأة على السيد أن كسب هذا العبد
~~مستحق لي لمهري ونفقتي ليسمع القاضي البينة.
# فصل سبق في باب موانع النكاح أنه متى ملك أحد الزوجين جزءا من الآخر،
~~انفسخ النكاح.
# فلو كان لرجل عبد في نكاحه أمة، فأعطاه مالا وقال: اشترها لي، ففعل، صح
~~واستمر النكاح، كما يجوز أن يزوج عبده ms2095 بأمته. ولو ملكه المال فقال: اشترها
~~لنفسك، ففعل، فإن قلنا: يملك العبد بتمليك السيد، انفسخ النكاح، وإلا،
~~فالملك للسيد، والنكاح مستمر.
# ولو اشترى من بعضه حر زوجته، نظر، إن اشتراها بالكسب المشترك بينهما
~~وبإذن سيده، ملك جزءا منها وانفسخ النكاح. وإن لم يأذن السيد، لم يصح في
~~نصيبه، وفي نصيب العبد قولا تفريق الصفقة. إن صح فيه، انفسخ النكاح. (وإن
~~اشتراها بخالص ماله، انفسخ النكاح) وإن اشتراها بخالص مال سيده من كسبه
~~بإذنه، لم ينفسخ، وهكذا الحكم لو اشترت من بعضها حر زوجها. PageV05P557
# فرع: متى ملكت زوجها بشراء أو هبة وغيرهما، نظر، إن كان قبل الدخول، فهل
~~يسقط كل المهر، أم نصفه؟ وجهان. وقيل: قولان. أصحهما:
# كله، ومنهم من قطع به. وإن كان بعد الدخول، لم يسقط شئ من المهر
~~بالانفساخ. فإن كانت قبضته، لم ترد شيئا منه، وإلا فقد ملكت عبدا لها في
~~ذمته دين، وفيه وجهان سبقا في كتاب الرهن وغيره.
# أحدهما: يسقط كما لا يثبت له على عبده دين ابتداء. وأصحهما: يبقى، لأن
~~الدوام أقوى من الابتداء. فإن قلنا: يسقط، برئت ذمة العبد من المهر،
~~وللبائع الثمن عليها، وإن قلنا: يبقى، فلها مطالبة العبد إذا عتق، وللبائع
~~الثمن عليها في الحال. فإن كان السيد البائع وضمن المهر، فلها عليه المهر
~~بالضمان، وله عليها الثمن وقد يقع التقاص. أما إذا ملك زوجته بالشراء،
~~فينظر، إن ملكها بعد المسيس، فعليه المهر للبائع مع الثمن. وإن ملكها قبله،
~~فالمذهب وهو نصه: أنه يجب نصف المهر. وقيل: لا يجب شئ.
# ولو نكح جارية مورثه كأبيه، ثم ملك بالإرث كلها أو بعضها، فإن كان بعد
~~الدخول، لم يسقط المهر بالانفساخ لاستقراره وهو تركه للميت. فإن احتيج إليه
~~لقضاء دين وتنفيذ وصية، فعل، وإلا سقط إن كان الناكح حائزا، وإلا فلغيره من
~~الورثة استيفاء نصيبه. وإن كان قبل الدخول، فوجهان. أحدهما قاله ابن
~~الحداد:
# يسقط جميع المهر فيسترده، من التركة إن كان قبض. وأصحهما: لا يسقط إلا
~~النصف. فعلى هذا: إن كان حائزا، ms2096 سقط النصف الآخر لأنه مستحقه، وإلا سقط
~~نصيبه وللآخر نصيبه.
# ولو زوج رجل بنته بعبد بإذنها، ثم مات فورثت بعض زوجها، فإن كان بعد
~~الدخول، فقسط ما ورثته من المهر دين لها على مملوكها، ولها المطالبة
~~بالباقي من كسب ما ترث منه. وإن كان قبل الدخول، فعلى قول ابن الحداد: يسقط
~~جميع المهر. وعلى الأصح: لا يسقط إلا النصف، وحكم النصف الباقي حكم الجميع
~~بعد الدخول، وجميع ما ذكرناه إذا اشترت زوجها بغير الصداق. فلو اشترته بعين
~~PageV05P558
# الصداق، فيقدم عليه مقدمتين. إحداهما: إذا نكح العبد نكاحا صحيحا وقلنا:
~~لا يصير السيد ضامنا للمهر بالعقد. فلو ضمن عنه، جاز، لأنه ضمان دين لازم.
~~ثم إن كان العبد كسوبا، فللزوجة مطالبة العبد والسيد جميعا، وإلا، فلا
~~يطالب السيد، وكذا الحكم لو طلقها بعد الدخول والمهر (غير) مقبوض. وإن
~~طلقها قبل الدخول، سقط نصف المهر عنها، ومطالبتها بالنصف الآخر على التفصيل
~~المذكور. فإن كانت قبضت المهر، ردت نصفه على السيد إن بقي الزوج على الرق
~~عند الطلاق. فإن كان أعتقه، فعلى الزوج.
# الثانية: صورة البيع بعين الصداق، أن يلتزم السيد الصداق، إما بأصل العقد
~~على القديم، وإما بالضمان اللاحق على الجديد، ويصرح المتبايعان بالإضافة
~~إليه، بأن يقول سيد العبد لزوجته الحرة: بعتك زوجك بصداقك الذي يلزمني وهو
~~كذا، فتشتري. أما إذا صرحا بالمغايرة أو طلقا، فهو بيع بغير الصداق.
# مثاله: كان الصداق ألفا، فقال: بعتك بألف غير الصداق، أو بألفين، أو أطلق
~~فقال: بعتك بألف.
# ولو اختلف جنس الصداق، فلا شك في المغايرة. ولو دفع عينا إلى عبده
~~ليجعلها صداق من ينكحها، ففعل، ثم باعها العبد بتلك العين، فهو بيع بالعين.
# إذا عرفت المقدمتين، فالبيع بعين الصداق، إما أن يجري قبل الدخول، وإما
~~بعده.
# الحالة الأولى: أن يجري قبله. فإن قلنا بالأصح: إنه يسقط كل المهر، لم
~~يصح البيع، بل يستمر النكاح، لأنه لو صح البيع لملكت زوجها وانفسخ النكاح
~~وسقط المهر، وعري البيع عن العوض وبطل، فتصحيحه يؤدي إلى بطلانه، هذا ما ms2097 نص
~~عليه الشافعي والأصحاب رحمهم الله تعالى. وقال الشيخ أبو علي: يجب عندي أن
~~يصح البيع ويبطل النكاح، لأن البيع وارتفاع النكاح لا يقعان معا، بل يكون
~~الفسخ بعد البيع وحصول الملك حتى لا يحكم بانفساخ النكاح ما داما في
~~المجلس، إن قلنا: إن الخيار يمنع حصول الملك للمشتري. وإذا كان الانفساخ
~~عقيب البيع والملك، كان في زوال ملكها عن الصداق مع حصول ملكها في الرقبة،
~~فلا يبطل الثمن بالانفساخ، بل أثر الانفساخ الرجوع إلى بدل الصداق، وهذا
~~الذي PageV05P559
# قاله أبو علي، نقله المتولي وجها. وإن قلنا: إن تملكها الزوج قبل الدخول،
~~يقتضي تنصيف المهر، بني على خلاف سنذكره في الحالة الثانية إن شاء الله
~~تعالى، وهي إذا جرى بعد الدخول. فإن لم نصحح البيع هناك، فكذا هنا، وإلا
~~بطل البيع هنا في نصف العبد، ويخرج في الباقي على تفريق الصفقة. فإن فرقنا،
~~انفسخ النكاح. هذا قول الجمهور، وعلى قول الشيخ أبي علي: يصح البيع في
~~جميعه لا محالة.
# الحالة الثانية: أن يجري البيع بعين الصداق بعد الدخول، فيبنى على الخلاف
~~في أن من ملك عبدا له عليه دين، هل يسقط ذلك الدين؟ إن قلنا بالأصح: إنه لا
~~يسقط، صح البيع، وتصير مستوفية للمهر المستقر بالدخول، ولا شئ لواحد من
~~المتبايعين على الآخر. وإن قلنا: يسقط وتبرأ ذمة العبد، فهل يصح البيع أم
~~لا؟ وجهان. أصحهما: الصحة، وبه قطع الشيخ أبو حامد، ونقله القفال عن شيوخ
~~الأصحاب، إذ ليس هو كما قبل الدخول، فإن سقوط المهر هناك بانفساخ النكاح،
~~بدليل أنه لو كان مقبوضا، وجب رده فلا يمكن جعله ثمنا، وهنا السقوط بحدوث
~~الملك. وإذا جعل ثمنا، فكأنها استوفت الصداق قبل لزوم البيع، فليس لها
~~بعدما ملكت الزوج صداق في رقبته حتى يسقط، وجميع ما ذكرناه فيما إذا اشترت
~~زوجها وهي حرة. فأما إذا كانت أمة فاشترته بإذن سيدها، أو كانت مأذونا لها
~~في التجارة فاشترته للتجارة، فيصح البيع ويستمر النكاح، سواء كان قبل
~~الدخول أو بعدل، وسواء اشترت بعين ms2098 الصداق أم بغيره، لأن الملك للسيد، لكن
~~إذا اشترته بعين الصداق، برئ السيد والعبد، لأن الكفيل إذا أدى برئ الأصيل،
~~ولا رجوع للسيد على العبد كما لو ضمن عنه دينا آخر أداه في رقه (وإن)
~~اشترته بغير الصداق، ففي سقوط الصداق على العبد لكون سيدها ملكه وله عليه
~~دين الوجهان المتكرران، فإن سقط، برئ سيده البائع عن الضمان لبراءة الأصيل،
~~ويبقى الثمن بحكم الشراء، وإلا، فلسيد الأمة على بائع العبد الصداق،
~~وللبائع عليه الثمن، وقد يقع التقاص، فإذا تقاصا، برئت ذمة العبد عن حق
~~المشتري لأنه بالتقاص استوفى حقه من البائع. PageV05P560
# فصل في مسائل من الدور الحكمي عادة الأصحاب ذكر هذه المسائل هنا.
~~والمسائل التي يقع فيها الدور نوعان.
# أحدهما: ينشأ الدور فيه من محض حكم الشرع، كما ذكرنا فيما إذا اشترت
~~زوجها قبل الدخول بالصداق الذي ضمنه السيد، فإنه لو صح البيع ثبت الملك.
# وإذا ثبت الملك، انفسخ النكاح، وإذا انفسخ، سقط المهر المجعول ثمنا، وإذا
~~سقط، فسد البيع، فهذه الأحكام المرتبة ولدت الدور.
# والثاني: ينشأ الدور فيه من لفظة يذكرها الشخص، كما في مسألة دور الطلاق،
~~وعندها نذكر إن شاء الله تعالى أكثر مسائل الدور اللفظي. والذي نذكره هنا،
~~خمس مسائل من الدور الحكمي.
# إحداها: أعتق أمته في مرض موته ونكحها على مهر سماه، نظر، إن لم يخرج من
~~الثلث، فحكمه ما ذكرناه في المسائل الدورية في كتاب الوصايا وإن خرجت، نظر
~~إن كانت قدر الثلث بلا مزيد، بأن كانت قيمتها مائة (و) له مائتان سواها،
~~فالنكاح صحيح. ثم إن لم يجر دخول، فلا مهر لها لأنه لو ثبت المهر لكان دينا
~~على الميت، وحينئذ لا تخرج من الثلث، ويرقه بعضها، وحينئذ يبطل النكاح
~~والمهر، فإثباته يؤدي إلى إسقاط، فيسقط. وإن جرى دخول، فقد ذكرنا حكمه في
~~كتاب الوصايا وسواء دخل أم لا، فلا ترث بالزوجية، لأن عتقها وصية، والوصية
~~والإرث لا يجتمعان. فلو أثبتنا الإرث، لزم إبطال الوصية وهي العتق، وإذا
~~بطل بطلت الزوجية وبطل الإرث. وإن ms2099 كانت الأمة دون الثلث، فقد تمكنها
~~المطالبة بالمهر لخروجها من الثلث بعد الدين، وهذا كله تفريع على أنه يجوز
~~للمعتق في مرض الموت نكاحها، وهو الصحيح. وحكى الحناطي والشيخ أبو علي وجها
~~أنه لا يجوز وهو كما حكيناه من قبل عن ابن الحداد، أن المعتقة في مرض الموت
~~نكاحها لا يجوز لقرينها لاحتمال أن لا يخرج من الثلث عند الموت.
~~PageV05P561
# المسألة الثانية: زوج أمته عبد غيره، وقبض الصداق وأتلفه بإنفاق وغيره،
~~ثم أعتقها في مرض موته، أو أوصى بعتقها، فأعتقت وهي ثلث ماله، وكان ذلك قبل
~~الدخول، فليس لها خيار العتق، لأنها لو فسخت النكاح لوجب رد المهر من تركة
~~السيد، وحينئذ لا يخرج كلها من الثلث. وإذا بقي الرق في البعض، لم يثبت
~~الخيار، فإثبات الخيار يؤدي إلى إسقاطه، وكذا الحكم لو لم يتلف الصداق
~~وكانت الأمة ثلث ماله مع الصداق.
# ولو خرجت من الثلث دون الصداق، أو اتفق ذلك بعد الدخول، فلها الخيار.
# ولو كانت المسألة بحالها، إلا أن الاعتاق وجد من وارثه بعد موت السيد،
~~نظر، إن كان الوارث معسرا، فلا خيار لها، لأنها لو فسخت لزم رد المهر من
~~تركة الميت. وإذا كان على الميت دين، لم ننفذ إعتاق الوارث المعسر على
~~الصحيح.
# وإذا لم ينفذ الاعتاق، لم يثبت الخيار. وإن كان الوارث موسرا، فقد ذكرنا
~~في كتاب الرهن خلافا في أن الوارث الموسر إذا أعتق عبد التركة وعلى الميت
~~دين، هل ينفذ العتق في الحال، أم يتوقف نفوذه على وصول دين الغرماء؟ فإن
~~قلنا: ينفذ في الحال وهو الأصح، عتقت ولها الخيار. فإن فسخت، غرم الوارث
~~لسيد العبد أقل الأمرين من الصداق وقيمة الأمة، كما لو مات وعليه دين وله
~~عبد فأعتقه وارثه الموسر، يلزمه أقل الأمرين من الدين وقيمة العبد.
# ولو كان على الميت دين، فالقيمة التي يغرمها الوارث يتضارب فيها سيد
~~العبد والغرماء.
# (المسألة) الثالثة: مات عن أخ وعبدين، والأخ هو الوارث في الظاهر، فأعتق
~~الأخ العبدين، ثم ادعت امرأة أنها زوجة الميت، ms2100 وادعى ابنها أنه ابن الميت،
~~فشهد المعتقان لهما، ثبتت الزوجية والنسب، ولا يرث الابن، إذ لو ورث لحجب
~~الأخ وبطل إعتاقه وبطلت شهادتهما، وحينئذ تبطل الزوجية والنسب. وفيه وجه:
~~أنه لا يثبت أيضا، والصحيح الأول. PageV05P562
# ولو شهدا بنسب بنت، نظر، إن كان الأخ معسرا يوم الاعتاق، لم ترث البنت،
~~إذ لو ورثت لرق نصيبها وبطلت الشهادة. وإن كان موسرا، فإن عجلنا السراية
~~بنفس الاعتاق، ورثت لكمال العتق يوم الشهادة. وإن قلنا: لا تحصل السراية
~~إلا بأداء القيمة، لم ترث لأن توريثها يمنع كمال العتق يوم الشهادة.
# وحكم الزوجة في الإرث حكم البنت، فينظر إلى إعسار الأخ ويساره كما ذكرنا.
# (المسألة) الرابعة: أوصى لرجل بابنه، ومات الموصى له بعد موت الموصي وقبل
~~القبول، ووارثه أخوه، وقبل الوصية، وقد سبق بيان هذه المسألة في آخر الباب
~~الأول من كتاب الوصايا.
# (المسألة) الخامسة: اشترى في مرض الموت من يعتق عليه كابنه، عتق من الثلث
~~ولا يرث، إذ لو ورث لكان العتق أو النسب إليه بالشراء وصية للوارث، فيبطل.
~~وإذا امتنع العتق، امتنع الإرث. وحكى الأستاذ أبو منصور وجها أنه يرث،
~~ووجها أنه لا يصح الشراء، والصحيح الأول. ولو ملك المريض من يعتق عليه بغير
~~عوض، كهبة وارث، فهل يرث؟ وجهان بناء على أنه يعتق من الثلث أو من رأس
~~المال، وقد ذكرنا ذلك في كتاب الوصايا وبالتوريث قال ابن سريج، واختاره
~~الشيخ أبو حامد . فرع ذكر الأستاذ أبو إسحاق الأسفراييني رحمه الله في
~~مختصر جمعه في المسائل الدورية، أنه لو شهد اثنان بعتق عبد، وحكم الحاكم
~~بشهادتهما، ثم جاء العبد مع آخر فشهدا بجرح الشاهدين، لم يقبل. وأنه لو
~~أعتق عبدين في مرض موته هما ثلث ماله، فشهدا على الميت بوصية أو بإعتاق
~~وعليه دين أو زكاة، لم يقبل ولو شهدا أنه نكح امرأة على مهر، كذا حكى عن
~~بعض الأصحاب أنه لا تقبل شهادتهما، قال: ويحتمل أن يقبل في النكاح ولا مهر،
~~وأنه لو أعتق عبدين له فشهدا أنه كان محجورا عليه ms2101 لسفه، لم تقبل شهادتهما.
~~وأنه لو ادعى أنه ابن فلان PageV05P563
# وقد مات، ووارثه في الظاهر أخوه، فأنكر ونكل، فحلف المدعي، ثبت النسب ولا
~~يرث، وهذا تفريع على أن اليمين المردودة مع النكول كالاقرار. أما إذا قلنا:
# إنها كالبينة، فيرث. وإنه لو ورث عبدين يعتقان عليه ثم مات وورثاه، أقر
~~بدين على الميت الأول يستغرق تركته، لم يثبت الدين بإقرارهما.
# وأنه لو أعتق أمة في مرض موته وهي ثلث ماله فادعت أنه وطئها بشبهة، أو
~~أنه استأجرها وعليه أجرتها، لم تسمع دعواها.
# وأنه لو ورث من زوجته عبدين وأعتقهما، ثم شهدا بالفرقة قبل الموت بردة أو
~~طلاق، لم تقبل شهادتهما.
# وأنه لو كان في يد عبده مال، فأخذه واشترى به عبدين وأعتقهما فشهدا عليه
~~بأنه أعتقه قبل ذلك، لم يقبل.
# وأنه لو مات ووارثه في الظاهر أخوه، فأعتق عبدا من التركة، وولي العتيق
~~القضاء، فجاء مجهول وادعى أنه ابن الميت، وأقام شاهدين، لم يقبل هذا الحاكم
~~شهادتهما، ولم يحكم بقولهما، هكذا ذكروه، وكان يجوز أن يقال: يحكم
~~بشهادتهما ويثبت النسب دون الإرث. كما لو أعتق الأخ في هذه الصورة عبدين
~~وشهدا ببنوة المدعي، وحينئذ فلا يؤثر نسبه في العتق والقضاء.
# وأنه لو ورث عبدا من مورثه المقتول وأعتقه وولي العتيق القضاء، فجاء إليه
~~الوارث وادعى على قاتله القصاص فقال (قتلته) وهو مرتد وأقام عليه شاهدين،
~~لم يحكم هذا الحاكم بشهادتهما. ومن هذا القبيل، لو أعتق عبدين، فجاء رجل
~~وادعى أنه كان غصب العبدين وشهدا له، لم تقبل شهادتهما. وفي التهذيب أنه لو
~~ملك رجل أخاه ثم أقر في مرض موته أنه أعتقه في صحته، كان العتق نافذا وهل
~~يرثه؟ إن صححنا الاقرار للوارث، ورث، وإلا، فلا.
# فرع قال الغزالي في مجموعه غاية الغور في دراية الدور: المسائل الدائرة
~~لا بد فيها من قطع الدور. وفي قطعه ثلاثة مسالك: تارة يقطع من أوله، وتارة
~~من PageV05P564
# وسطه، وتارة من آخره، وذلك بحسب قوة بعض الأحكام وبعده عن الدفع، وضعف
~~بعضها وقربه للدفع.
# مثال ms2102 القطع من أوله: بيع العبد لزوجته الحرة قبل الدخول بصداقها الثابت
~~في ذمة السيد، فإنا حكمنا بفساد البيع، وقطعنا الدور من أصله، لم نقل: يصح
~~البيع، ولا ينفسخ النكاح، أو ينفسخ ولا يسقط الصداق، وسببه أن البيع
~~اختياري، وحصول الانفساخ بالملك قهري، وكذا سقوط الصداق بالانفساخ، وما
~~يختاره الانسان من التصرفات، يصح تارة ويفسد أخرى، وما يثبت قهرا يبعد دفعه
~~بعد حصول سببه، فكان البيع أولى بالدفع من غيره.
# ومثال القطع من الوسط: المسألة الثانية من المسائل السابقة، فإنا لم نقطع
~~الدور من أوله بأن نقول: لا يحصل العتق ولا من آخره، بأن نقول: لا يزيد
~~المهر حتى لا تضيق التركة، ولكن قطعناه من وسطه فقلنا: لا يثبت الخيار،
~~وسببه أن سقوط المهر عند الفسخ قهري يبعد دفعه، والخيار أولى بالدفع من
~~العتق، لان العتق أقوى. ألا ترى أنه لا يسقط بعد ثبوته، والخيار يسقط بعد
~~ثبوته بالاسقاط وبالتقصير.
# ومثال القطع من الآخر: المسألة الأولى من الخمس، فإنا لم نقطع الدور من
~~الأول بأن نقول: لا يحصل العتق، ولا من آخر، بأن نقول: لا يزيد المهر وحتى
~~لا تضيق التركة، ولكن قطعناه من وسط فقلنا: لا يثبت الخيار، وسببه أن سقوط
~~المهر عند الفسح قهري يبعد دفعه، والخيار أولى بالدفع من العتق، لان العتق
~~أقرى. ألا ترى أنه لا يسقط بعد ثبوته، والخيار يسقط بعد ثبوته، والخيار
~~يسقط بعد ثبوته بالاسقاط وبالتقصير.
# ومثال القطع من الآخر: المسألة الأولى من الخمس، فإنا لم نقطع الدور من
~~الأول بأن نقول: لا يحصل العتق، ولا من الوسط بأن نقول: لا يصح النكاح، لكن
~~قطعناه من الآخر فقلنا: ليس لها المهر. ويمكن أن يقال: سببه أن العتق له
~~قوة السرعة والسراية، فلا يدفع، والنكاح أقوى من المهر المسمى فيه، فإن
~~ثبوت النكاح يستغني عن المهر بدليل المفوضة، والمسمى مهرا لا يثبت من غير
~~ثبوت النكاح. وعد من هذا القسم الثالث، أما إذا قال لزوجته: إن انفسخ
~~النكاح بيني وبينك فأنت طالق قبله ثلاثا، ثم ms2103 اشتراها، أو جرى رضاع أو ردة،
~~فلا يقطع الدور من أوله بأن نقول: (لا ينفسخ النكاح، لكن يقطع من آخره، بأن
~~نقول) ينفسخ ولا يقع الطلاق، وربما نعود إلى هذه المسألة في مسائل الطلاق
~~والدور فيها لفظي.
# فصل لا يجوز للعبد التسري، لأنه لا يملك، فإن ملكه سيده جارية وقلنا
~~بالجديد: إنه لا يملك، لم يحل له وطؤها ولو أذن السيد، فلو استولدها، كان
~~الولد ملكا للسيد. وإن قلنا بالقديم: إنه يملك، فقد ذكرنا في كتاب البيع أن
~~المذهب PageV05P565
# أنه يتسرى بإذن السيد، ولا يتسرى بغير إذنه. لكن لو وطء، لم يحد لشبهة
~~الملك. ولو استولدها، فالولد ملك له، لكن لا يعتق عليه لضعف ملكه، وتعلق حق
~~السيد به. فإن عتق، عتق الولد أيضا، وحكم المدبر والمعلق عتقه بصفة حكم
~~القن في هذا. ومن بعضه حر إذا اشترى جارية بما كسبه بحريته ملكها، لكن لا
~~يطؤها بغير إذن السيد، لأن بعضه مملوك والوطئ يقع بجميع بدنه، ولا يختص
~~بالبعض الحر. ومال ابن الصباغ إلى أنه لا حاجة إلى إذن السيد، كما أنه يأكل
~~كسبه ويتصرف فيه. فإن أذن السيد وقلنا: لا بد من إذنه، فعلى القديم: يجوز.
~~وعلى الجديد: لا يجوز، لأن ما فيه من الملك يمنع التسري، والمكاتب لا يتسرى
~~بغير إذن السيد، وبإذنه قولان كتبرعاته.
# الباب الثاني عشر في اختلاف الزوجين في النكاح وفيه مسائل.
# المسألة الأولى: إذا ادعى زوجية امرأة، سمعت دعواه عليها وإن كان العاقد
~~هو الولي لأن إقرارها مقبول، وفيه خلاف سبق في باب أحكام الأولياء.
# وأما المرأة، فإن ادعت المهر في النكاح، أو ادعت النكاح، وطلبت حقا من
~~حقوقه، سمعت دعواها. وإن ادعت مجرد الزوجية، فوجهان، إن سمعت، أقامت
~~البينة، فإن أنكر، فهل إنكاره طلاق؟ فيه وجهان. إن قلنا: طلاق اندفع ما
~~يدعيه، ولا معنى لإقامة البينة، وستأتي هذه المسألة مبسوطة في كتاب الدعاوي
~~إن شاء الله تعالى.
# المسألة الثانية: زوج إحدى بنتيه بعينها، ثم تنازعا، فلتنازعهما حالان.
# أحدهما: تقول كل واحدة: أنا المزوجة، ms2104 فمن صدقها الزوج، ثبت نكاحها،
~~والأخرى تدعي أنها زوجته وهو منكر، فالمذهب أنه يحلف لها. وقيل:
# في تحليفه قولان. وينبغي أن يفصل، فإن ادعت زوجته وطلبت المهر، فالوجه
~~التحليف. وإن ادعت مجرد الزوجية، ففيه الخلاف في المسألة الأولى. فإن قلنا:
~~PageV05P566
# يحلف، فحلف، سقطت دعواها. وإن نكل، فحلفت، فهل اليمين المردود مع النكول
~~كالبينة؟ أم كالاقرار؟ قولان مشهوران. إن قلنا: كالبينة، فوجهان.
# أحدهما: يثبت نكاح الثانية دون الأولى، كما لو أقامت بينة. قال الامام:
~~وهذا القائل يقول: ينتفي نكاح الأولى، ويحكم بانقطاع نكاح الثانية لانكار
~~الزوج.
# وأصحهما: استمرار نكاح الأولى، لأن اليمين المردودة إنما تجعل كالبينة في
~~حق المدعي والمدعى عليه، لا في حق غيرهما. وقد ثبت نكاح الأولى بتقارهما.
~~وإن قلنا: كالاقرار، فوجهان. أحدهما: يبطل النكاحان والصحيح استمرار نكاح
~~الأولى، كما لو أقر للأولى ثم أقر للثانية. وعلى هذا، فهل تستحق الثانية
~~نصف المهر، أم لا تستحق شيئا؟ قولان. أظهرهما: الأول.
# الحال الثاني: تقول كل واحدة: لست بالمزوجة، بل صاحبتي، فيقال للزوج:
~~عين، فإذا عين، فقد أقر بأن الأخرى ليست زوجة له، فلا خصومة له معها،
~~والقول قول الأخرى مع يمينها. فإن لم تحلف، حلف الزوج وثبت النكاح.
# وقيل: القول قول الزوج بيمينه لأن إحداهما زوجة، وهو أعلم بمحل حقه.
# والصحيح الأول.
# واعلم أن المسألة من فروع ابن الحداد، وأنه قيدها فقال: إذا مات الأب،
~~وكذا قيدها الغزالي. قال الشيخ أبو علي: هذا القيد فائدة فيه في الحالة
~~الأولى، لأنه لو كان حيا وعين إحداهما، لم يقبل قوله على الزوج، لكنه مفيد
~~في الحالة الثانية، لأنه إذا كان الأب حيا وهي مجبرة، راجعناه. فإن أقر
~~بالنكاح على إحداهما، قبل قوله، ولا يضر الزوج إنكارها. قال الامام: ويظهر
~~في القياس أن لا يقبل إقرارها ومعها مجبر حذرا من اختلاف الاقرارين، وإذا
~~قبلنا إقرارها فاختلف إقرارها وإقرار الولي، فيجوز أن يقال: الحكم للسابق،
~~ويجوز أن يقال: يبطلان جميعا، وقد ذكرنا وجهين في هذه المسألة في آخر الباب
~~الثالث عن القفال الشاشي والأودني، ms2105 أن المقبول إقراره أم إقرارها؟ فحصل
~~أربعة احتمالات. ولو زوج بنته من أحد ابني رجل، وادعت هي على أحدهما أنه
~~الزوج، فإن جردت دعوى النكاح، فعلى ما سبق، وإن ادعت المهر، حلفته. فإن
~~نكل، حلفت وأخذت نصف المهر، وإن ادعى كل واحد مهما أنها امرأته، فأقرت
~~لأحدهما، ثبت نكاحه، وهل للآخر تحليفها؟ قولان على ما ذكرنا فيمن زوجها
~~وليان بشخصين. PageV05P567
# المسألة الثالثة: شهدوا على رجل بنكاح امرأة بمهر معلوم وهو منكر، فحكم
~~بشهادتهم ثم رجعوا، هل يغرمون له؟ وجهان. أصحهما: نعم، وإنما يغرمون ما
~~فوتوا على الزوج وهو نصف المسمى. وإن قلنا: لا يغرمون، فذلك في قدر مهر
~~المثل، فإن زاد المسمى على مهر المثل، فحكم الزيادة في الرجوع حكم شهود
~~المال إذا رجعوا. ولو شهدوا على رجل بطلاق، ثم رجعوا، فهل يغرمون مهر المثل
~~أم نصفه، أم غير ذلك؟ فيه خلاف موضعه باب الرجوع عن الشهادة. وإذا ادعت
~~أنها في نكاح رجل بمهر معلوم، وشهد له شاهدان، ثم ادعت الإصابة واستقرار
~~المهر، فشهد على الإصابة أو على إقرار الزوج بها آخران، ثم ادعت أنه طلقها
~~وشهد بذلك آخران، وحكم بمقتضى الشهادات وأخذ منه المهر، ثم رجع الشهود
~~جميعا، فثلاثة أوجه.
# أحدها: لا غرم على أحد منهم، لأن شهود النكاح والإصابة لم يوجد منهم إلا
~~إثبات ملك واستمتاع بملك، وشهود الطلاق لم يفوتوا عليه شيئا في زعمه، فإنه
~~ينكر النكاح، ولأنه إن كان نكاح فقد فوته بزعمه بإنكاره قبل شهادتهم.
# والثاني: لا غرم على شهود النكاح والإصابة، ويغرم شهود الطلاق لأنهم
~~فوتوا ما ثبت بالأولين. فعلى هذا، في قدر غرمهم الخلاف الذي أحلناه على باب
~~الرجوع عن الشهادة وبهذا الوجه قال ابن الحداد، ووافقه طائفة.
# والثالث: وهو أصحها: لا شئ على شهود الطلاق، لأنه ينكر أصل النكاح، فكيف
~~يطالبهم بضمان تفويته؟ بل النكاح لا يثبت مع إنكاره، فلا ينبغي أن تسمع
~~بينة الطلاق.
# وأما شهود النكاح والإصابة، فإن أرخوا شهادتهم، فشهد هؤلاء أنه نكحها في
~~المحرم وأولئك أنه أصابها في ms2106 صفر غرم الصنفان ما غرم الزوج بالسوية. وإن
~~أطلق شهود الإصابة شهادتهم، فنصف الغرم على شهود النكاح، ولا شئ على شهود
~~الإصابة، لجواز وقوعها في غير النكاح وكونها زنا، ولو شهدوا بالإصابة في
~~النكاح، فقد ألحق ذلك بما إذا أرخت الشهادتان. PageV05P568
# وفي النهاية أنهم لو شهدوا بالنكاح ثم على الإصابة بعده، اشترك الصنفان
~~في غرم نصف المهر، والنصف الآخر مختص بغرم شهود الإصابة، والصورتان
~~متقاربتان، ولا يبعد التسوية بينهما في الحكم، ولم يقل أحد بتخصيص الغرم
~~بشهود الإصابة.
# المسألة الرابعة: إذا زوجت برجل، ثم ادعت أن بينها وبينه محرمية، بأن
~~قالت:
# هو أخي من الرضاع، أو كنت زوجة أبيه، أو ابنه، أو وطئني أحدهما بشبهة،
~~نظر، أوقع التزويج برضاها أم لا؟
# الحالة الأولى: زوجت برضاها به بأن كانت ثيبا، أو زوجها أخ أو عم، أو
~~زوجها المجبر برضاها، فلا يقبل دعواها والنكاح ماض على الصحة، لأن إذنها
~~فيه يتضمن حلها له، فلا يقبل نقيضه. لكن إن ذكرت عذرا كغلط أو نسيان، سمعت
~~دعواها على المذهب فتحلفه.
# الحالة الثانية: زوجت بغير رضاها لكونها مجبرة، فوجهان.
# أصحهما وبه قال ابن الحداد ونقله الامام عن معظم الأصحاب: أنه يقبل قولها
~~بيمينها، ويحكم باندفاع النكاح من أصله، لأن قولها محتمل ولم تعترف بنقيضه،
~~فصار كقولها في الابتداء: هو أخي لا يجوز تزويجها به.
# والثاني قاله الشيخ أبو زيد واختاره الغزالي، وحكي عن اختيار ابن سريج:
~~لا يقبل قولها استدامة للنكاح الجاري على الصحة ظاهرا ولئلا تتخذه الفاسقات
~~ذريعة إلى الفراق.
# واحتج الشيخ أبو علي للأول وهو الأصح عنده أيضا، فإن الشافعي رحمه الله
~~نص على أنه لو باع الحاكم عبدا أو عقارا على مالكه الغائب بسبب اقتضاه، ثم
~~جاء المالك وقال: كنت أعتقت العبد أو وقفت العقار أو بعته، صدق بيمينه،
~~ونقض بيع القاضي، ورد اليمين على المشتري، بخلاف ما لو باعه بنفسه أو
~~توكيله، ثم ادعى ذلك، فإنه لا يقبل لأنه سبق منه نقيضه، ومقتضى حكايته أنه
~~لا خلاف في صورة بيع PageV05P569
# الحاكم، ms2107 لكن الامام حكى فيها قولين، ولو زوج بنته أو أمته ثم ادعى الأب
~~أو السيد محرمية بينها وبين الزوج، لم يلتفت إلى قوله، لأن النكاح حق
~~الزوجين. قال الشيخ أبو علي: ولو قال بعد تزويجه أمته: كنت أعتقتها، حكم
~~بعتقها، ولا يقبل قوله في النكاح، وكذا لو أجر العبد ثم قال: كنت أعتقته،
~~ويغرم للعبد أجرة مثله، لأنه أقر بإتلاف منافعه ظلما، كمن باع عبدا ثم قال:
~~كنت غصبته لا يقبل قوله في البيع، ويغرم قيمته للمقر له.
# والخلاف في الحالة الثانية، في أنها هل تصدق بيمينها؟ وأما دعواها، فتسمع
~~بلا خلاف. ولو قامت بينة، حكم بها بلا خلاف. والكلام في الحالة الأولى، في
~~رد الدعوى من أصلها، وأن الاذن والرضى بالتزويج إنما يؤثر إذا أذنت في
~~تزويجها بشخص معين. أما إذا أذنت في النكاح مطلقا وقلنا: لا حاجة إلى تعيين
~~الزوج، فزوجها الولي برجل، ثم ادعت محرمية، فالحكم كما إذا زوجت مجبرة،
~~لأنه ليس فيه اعتراف بجهالة.
# ولزوج الأخ البكر وهي ساكتة، اكتفي بصماتها على الأصح ثم ادعت محرمية،
~~قال الامام: الذي ارتضاه العراقيون، أن دعواها مسموعة. قال: لكن لا تصدق
~~بيمينها.
# المسألة الخامسة: إذا زوج أمته ثم قال: كنت مجنونا أو محجورا علي وقت
~~تزويجها، وأنك) الزوج وقال: تزوجتها تزوجا صحيحا، فإن. لم يعهد السيد ما
~~ادعاه ولا بينة، فالقول قول الزوج بيمينه، لأن الظاهر صحة النكاح. وكذا لو
~~قال : زوجتها وأنا محرم، أو قال: لم تكن ملكي يومئذ ثم ملكتها، وكذا الحكم
~~لو باع عبدا ثم قال بعد البيع: بعته وأنا محجور علي، أو لم يكن ملكي ثم
~~ملكته. وعن PageV05P570
# نصه في الاملاء أنه لو زوج أخته ومات الزوج، فادعى ورثته أن أخاها زوجها
~~بغير إذنها وقالت: بل زوجني بإذني، فالقول قولها. ولك أن تقول: قد سبق ذكر
~~وجهين فيما لو ادعى أحد المتعاقدين صحة البيع والآخر فساده، فليجئ ذلك
~~الخلاف في هذه الصورة.
# قلت: لم يذكره الأصحاب في هذه الصورة، ولا يصح مجيئه لأن الظاهر الغالب ms2108
~~في الأنكحة الاحتياط لها، وعقدها بشروطها وبحضرة الشهود وغيرهم ، بخلاف
~~البيع فإن وقوعه فاسد كثير. والله أعلم.
# ولو ادعت المنكوحة أنها زوجت بغير إذنها وهي معتبرة الاذن، ففي فتاوى
~~البغوي أنه لا يقبل قولها بعد ما دخلت عليه وأقامت معه، كأنه جعل الدخول
~~بمنزلة الرضى.
# أما إذا عهد للسيد المزوج جنون، أو حجر، أو قال: زوجتها وأنا صبي، فأيهما
~~يصدق بيمينه؟ قولان خرجهما الشيخ أبو زيد. أظهرهما عند الشيخ أبي علي
~~وغيره: أن المصدق الزوج، لأن الغال ب جريان العقد صحيحا، ولأنه صح ظاهرا
~~والأصل دوامه.
# ولو زوج أخته برضاها، ثم ادعت أنها كانت صغيرة يومئذ، ففي فتاوى القفال
~~والقاضي حسين والبغوي، أن القول قولها بيمينها وإن أقرت يومئذ ببلوغها، كما
~~لو أقر بمال ثم قال: كنت صغيرا يوم الاقرار، وهذا يمكن أن يكون تفريعا على
~~أحد القولين ويمكن أن يفرق بأن الغالب من العقد الجاري بين مسلمين، صحته
~~وهذه لم تعقد. PageV05P571
# ولو وكل الولي بتزويجها، ثم أحرم، وجرى العقد، فادعى الولي جريانه في
~~الاحرام، وأنكر الزوج، فنص الشافعي رحمه الله، أن القول قول الزوج عملا
~~بظاهر الصحة. ولم يحك الشيخ أبو علي خلافا في هذه الصورة. قال الامام:
# وسببه أن الاحرام طرأ والأصل استناد العقد إلى الحل، لكن الشيخ ألحق
~~بمسألة الاحرام المنقولة عن النص، ما إذا وكل بقبول نكاح ثم أحرم الموكل
~~وقبل الوكيل، ثم اختلف الزوجان، فقال الزوج: عقد قبل إحرامي (أو بعده) أو
~~بعد تحللي، وقالت: بل في حال إحرامك، فالقول قول الزوج، فلم يفرق بين أن
~~يدعي سبق الاحرام النكاح وعكسه. ومقتضى ما سبق في المسألة الرابعة، أن
~~الولي إذا زوج ثم ادعى المحرمية بين الزوجين، لا يلتفت إلى دعواه أن لا
~~يفرض النزاع في مسألة النص بين الولي والزوج، بل يفرض بين الزوجين.
# ولو زوج أمته، ثم ادعى أن الزوج كان واجدا للطول، وأنكر الزوج صدق الزوج.
~~ولو زوج بنته ومات، فادعت أن أباها كان مجنونا يوم العقد، نظر، هل كان
~~التزويج برضاها أم ms2109 بغيره؟ وحكمه ما سبق في المسألة الرابعة.
# فرع ادعى نكاح امرأة وأقام بينة به، ثم ادعت أنها زوجة غيره وأقامت بينة
~~به، قال ابن الحداد: يعمل ببينة الرجل، لأن حقه في النكاح أقوى منها، فإن
~~المتصرف إن شاء أمسكها، وإن شاء طلق، فقدمت بينته كصاحب اليد مع غيره، هذا
~~قول ابن الحداد، وبه قال الجمهور. وقال الشيخ أبو علي: يحتمل أن ينظر في
~~جواب من ادعت أنها زوجته، فإن أنكر فلا نكاح له، فيعمل ببينة الرجل. وإن
~~سكت، فهما بينتان تعارضتا، ولم يتعرضوا في تصوير المسألة لدعواها المهر، أو
~~حقا من حقوق النكاح، وقد سبق في سماع دعوى الزوجية المجردة خلاف. فإن سمعت
~~وأنكر الزوج، ففي إقامة البينة أيضا خلاف. فإذا ادعت الزوجية المجردة،
~~PageV05P572
# فإنما تقيم (هي) البينة تفريعا على سماع هذه الدعوى والبينة مع إنكاره.
# فرع في فتاوى البغوي أنه إذا كان تحته مسلمة وذمية لم يدخل بهما، فقال
~~للمسلمة: ارتددت، وقال للذمية: أسلمت، فأنكرتا، ارتفع نكاحهما لزعمه.
# وذكر الامام الرافعي هنا مسائل منثورة من فتاوى القفال والقاضي حسين
~~والبغوي، تتعلق بأبواب النكاح قدمتها أنا فوضعتها في مواضعها اللائقة بها،
~~وبالله التوفيق. PageV05P573
# كتاب الصداق هو اسم المال الواجب للمرأة على الرجل بالنكاح أو الوطئ، وله
~~أسماء:
# الصداق، والصدقة والمهر، والأجر، والعقر، والعليقة. ويقال: أصدقها،
~~ومهرها. ويقال في لغة قليلة: أمهرها.
# قال الأصحاب: ليس المهر ركنا في النكاح، بخلاف المبيع والثمن في البيع،
~~لأن المقصود الأعظم منه الاستمتاع وتوابعه، وهو قائم بالزوجين، فهما الركن،
~~فيجوز إخلاء النكاح عن تسمية المهر، لكن المستحب تسميته، لأنه PageV05P574
# أقطع للنزاع، ثم ليس للصداق حد مقدر، بل كل ما جاز أن يكون ثمنا أو مثمنا
~~أو أجرة، جاز جعله صداقا. فإن انتهى في القلة إلى حد لا يتمول، فسدت
~~التسمية. ويستحب أن لا ينقص عن عشرة دراهم، للخروج من خلاف أبي حنيفة رضي
~~الله عنه، وأن لا يغالي في الصداق، والمستحب أن لا يزاد على صداق أزواج
~~رسول الله (ص) وهو خمسمائة درهم.
# فصل يشتمل ms2110 كتاب الصداق على ستة أبواب (الباب) الأول: في أحكام الصداق
~~الصحيح وهي ثلاثة. PageV05P575
# (الحكم) الأول: في أن الصداق في يد الزوج، كيف يضمن؟ فإذا أصدقها عينا،
~~فهي مضمونة عليه إلى أن يسلمها. وفي كيف يضمانه قولان.
# أظهرهما وهو الجديد: ضمان العقد كالمبيع في يد البائع.
# والقديم: ضمان اليد كالمستعار والمستام، ويتفرع على القولين مسائل.
# (المسألة) الأولى: إذا باعت الصداق قبل قبضه، إن قلنا: ضمان يد، جاز
~~وإلا، فلا. ولو كان الصداق دينا فاعتاضت عنه، جاز إن قلنا: ضمان يد، وإلا
~~فقولان كالثمن. أظهرهما: الجواز، كذا ذكره الامام وغيره. وفي التتمة: لو
~~أصدقها تعليم القرآن أو صنعة، لم يجز الاعتياض على قول ضمان العقد كالمسلم
~~فيه.
# (المسألة) الثانية: تلف الصداق المعين في يده، فعلى ضمان العقد ينفسخ عقد
~~الصداق، ويقدر عود الملك إليه قبيل التلف، حتى لو كان عبدا كان عليه مؤنة
~~تجهيزه كالعبد المبيع يتلف قبل القبض ولها عليه مهر المثل. وإن قلنا: ضمان
~~اليد، تلف على ملكها حتى لو كان عبدا، فعليها تجهيزه. ولا ينفسخ الصداق على
~~هذا القول، بل بدل ما وجب على الزوج تسليمه يقوم مقامه، فيجب لها عليه مثل
~~الصداق إن كان مثليا، وقيمته إن كان متقوما. ورجح الشيخ أبو حامد وابن
~~الصباغ وجوب البدل، والجمهور رجحوا القول الأول وهو وجوب مهر المثل. فإذا
~~أوجبنا القيمة، فهل يجب أقصى القيمة من يوم الصداق إلى يوم التلف لأن
~~التسليم كان مستحقا في كل وقت، أم يوم التلف فقط لأنه لم يكن متعديا؟ أم
~~يوم الصداق؟ أم الأقل من يوم الصداق إلى يوم التلف؟ فيه أربعة أوجه.
~~أصحهما: الأول. ولو طالبته بالتسليم فامتنع، تعين الوجه الأول على المذهب.
~~وقيل: يجب أقصى القيم من وقت المطالبة إلى التلف، لأنه يصير متعديا. ولو
~~طالبها الزوج بالقبض فامتنعت، ففي بقاء الصداق مضمونا عليه وجهان، نقلهما
~~أبو الفرج السرخسي، الصحيح الضمان، كما أن البائع لا يخرج عن عهدة المبيع
~~بهذا القدر. هذا كله إذا PageV05P576
# تلف الصداق بنفسه. أما لو أتلف، فينظر، إن ms2111 أتلفته الزوجة، صارت قابضة
~~وبرئ الزوج، وقد ذكرنا في البيع وجها أن المشتري إذا أتلف المبيع في يد
~~البائع، لم يصر قابضا بل يغرم القيمة للبائع، ويسترد الثمن. فعلى قياسه،
~~تغرم له الصداق وتأخذ مهر المثل.
# وإن أتلفه أجنبي، فإن قلنا: إتلاف الأجنبي المبيع قبل القبض كآفة سماوية،
~~فالحكم ما سبق، وإن قلنا: يوجب الخيار للمشتري وهو المذهب، فللمرأة الخيار،
~~إن شاءت فسخت الصداق، وحينئذ تأخذ من الزوج مهر المثل إن قلنا بضمان العقد،
~~ومثل الصداق أو قيمته إن قلنا بضمان اليد، ويأخذ الزوج الغرم من المتلف.
~~وإن أجازت تأخذ من المتلف المثل أو القيمة، ولها أن تطالب الزوج بالغرم،
~~فيرجع هو على المتلف إن قلنا بضمان اليد. وإن قلنا بضمان العقد، فليس لها
~~مطالبة الزوج، هكذا رتب الامام والبغوي وغيرهما، فأثبتوا لها الخيار على
~~قولي ضمان العقد واليد، ثم فرعوا عليهما. وكان يجوز أن يقال: إنما يثبت لها
~~الخيار على قول ضمان العقد. فأما على ضمان اليد، فلا خيار، وليس لها إلا
~~طلب المثل أو القيمة، كما إذا أتلف أجنبي المستعار في يد المستعير.
# وإن أتلفه الزوج، فعلى الخلاف في أن إتلاف البائع المبيع قبل القبض
~~كالآفة السماوية، أو كإتلاف الأجنبي؟ والمذهب الأول. وقد بينا حكم الصداق
~~على التقديرين.
# المسألة الثالثة: حدث في الصداق نقص في يد الزوج، فهو نقص جزء أو صفة،
~~فنقص الجزء مثل أن أصدقها عبدين، فتلف أحدهما في يده، فينفسخ عقد الصداق
~~فيه، ولا ينفسخ في الباقي على المذهب، لكن لها الخيار. فإن فسخت، رجعت إلى
~~مهر المثل على قول ضمان العقد، وعلى ضمان اليد تأخذ قيمة العبدين. وإن
~~أجازت في الباقي، رجعت للتالف إلى حصة قيمته من مهر المثل على قول ضمان
~~PageV05P577
# العقد، وإلى قيمة التالف على ضمان اليد. وإن تلف أحد العبدين بإتلاف،
~~نظر، إن أتلفته المرأة، جعلت قابضة لقسطه من الصداق. وإن أتلفه أجنبي، فلها
~~الخيار. فإن فسخت أخذت الباقي، وقسط قيمة التالف من مهر المثل إن قلنا
~~بضمان العقد، وقيمته إن ms2112 قلنا بضمان اليد. وإن أجازت، أخذت من الأجنبي
~~الضمان. وإن أتلفه الزوج، فهو كالتلف بآفة على المذهب. وأما نقص الصفة، فهو
~~العيب، كعمي العبد أو نسيانه الحرفة ونحوهما، وللمرأة الخيار. وفي الوسيط
~~أن أبا حفص بن الوكيل قال: لا خيار على قول ضمان العقد، والمذهب الأول. فإن
~~فسخت الصداق، أخذت من الزوج مهر المثل على الأظهر، وبذل الصداق في القول
~~الآخر. وإن أجازت، فعلى الأظهر: لا شئ لها كما لو رضي المشتري بعيب المبيع،
~~وعلى ضمان اليد لها عليه أرش النقص. وإن اطلعت على عيب قديم، فلها الخيار،
~~(فإن) فسخت رجعت إلى مهر المثل أو إلى قيمة العين سالمة. وإن أجازت وقلنا
~~بضمان اليد، فلها الأرش على المذهب، وفيه تردد القاضي حسين، لأنها رضيت
~~بالعين. وإن حصل التعييب بجناية، نظر، إن حصل بفعل الزوجة، جعلت قابضة لقدر
~~النقص، وتأخذ الباقي ولا خيار. وإن هلك بعد التعييب في يد الزوج، فلها من
~~مهر المثل حصة قيمة الباقي على الأظهر، وقيمة الباقي على القول الثاني. وإن
~~حصل التعييب بفعل أجنبي، فلها الخيار، فإن فسخت، أخذت مهر المثل على الأظهر
~~وقيمته سليما في الثاني، ويأخذ الزوج الغرم من الجاني.
# وإن أجازت، غرمت للجاني. وليس لها مطالبة الزوج إن قلنا بضمان العقد. وإن
~~قلنا بضمان اليد، فلها مطالبته، فينظر إن لم يكن للجناية أرش مقدر، أو كان
~~PageV05P578
# أرش النقص أكثر، رجعت على من شاءت منهما، والقرار على الجاني. وإن كان
~~المقدر أقل، طالبت بالمقدر من شاءت منهما، والقرار على الجاني، وأخذت قيمة
~~الأرش من الزوج. وإن حصل التعييب بجناية الزوج، فعلى الخلاف في أن جناية
~~البائع كآفة أو كجناية أجنبي؟ إن قلنا بالأول، وقلنا بضمان اليد، فعليه
~~ضمان ما نقص. فإن كان للجناية أرش مقدر، كقطع اليد، فعليه أكثر الامرين من
~~نصف القيمة وأرش النقص.
# فرعان الأول: أصدقها دارا فانهدمت في يده ولم يتلف من النقص شئ، فالحاصل
~~نقصان صفة. وإن تلف بعضه أو كله باحتراق أو غيره، فالحاصل هل هو نقصان نصفه
~~كطرف ms2113 العبد أم نقصان جزء كأحد العبدين؟ وجهان. أصحهما:
# الثاني. وقد سبقا في البيع.
# الثاني: أصدقها نخلا ثم جعل ثمره في قارورة، وصب عليه صقرا من ذلك النخل
~~وهو بعد في يده، والصق: هو السائل من الرطب من غير أن يعرض على النار. فإما
~~أن تكون الثمرة صداقا مع النخل، بأن أصدقها نخلة مطلعة. وإما أن لا تكون.
# الحالة الأولى: إذا كانت صداقا، ينظر إن لم يدخل الثمرة والصقر نقص لا
~~بتقدير النزع من القارورة، ولا بتقدير الترك فيها، فتأخذهما المرأة ولا
~~خيار لها، بل الزوج كفاها مؤنة الجداد. وإن حدث فيهما أو في أحدهما نقص،
~~فهو إما نقص عين، وإما نقص صفة. أما نقص العين، فمثل أن صب عليها مكيلتين
~~من الصقر فشرب الرطب مكيلة، فلا يجبر نقص عين الصقر بزيادة قيمة الرطب، ثم
~~إن جعلنا الصداق مضمونا ضمان عقد، انفسخ الصداق في قدر ما ذهب من الصقر إن
~~قلنا:
# جناية كالآفة وهو المذهب، ولا ينفسخ في الباقي، ولها الخيار. إن فسخت،
~~رجعت إلى مهر المثل، وإن أجازت في الباقي أخذت بقدر ما ذهب من الصقر من مهر
~~المثل. وإن قلنا: جناية كجناية الأجنبي، لم ينفسخ الصداق في شئ، ولها
~~الخيار، إن فسخت، فلها مهر المثل، وإن أجازت، أخذت النخل والرطب، ومثل ما
~~ذهب من الصقر. وإن قلنا بضمان اليد، تخيرت أيضا. فإن فسخت، فلها قيمة النخل
~~مثل الصقر وقيمة الرطب أو مثله على الخلاف المذكور في كتاب الغصب أنه مثلي
~~أو PageV05P579
# متقوم. وإن أرادت أخذ النخل ورد الثمرة، فعلى الخلاف في تفريق الصفقة.
~~وإن أجازت، فلها ما بقي ومثل الذاهب من الصقر. وأما نقصان الصفة، فإذا نقصت
~~قيمة الصقر والمكيلتان بحالهما، أو قيمة الرطب، فإن كان النقصان حاصلا،
~~سواء ترك الرطب في القارورة أو نزع، فلها الخيار. فإن فسخت، فعلى قول ضمان
~~العقد لها مهر المثل، وعلى ضمان اليد لها بدل النخل والرطب والصقر. وإن
~~أجازت، فإن قلنا بضمان العقد وجعلنا جنايته كالآفة، أخذتها بلا أرش. وإن
~~جعلناها كجناية ms2114 الأجنبي، أو قلنا بضمان اليد، فعليه أرش النقصان وإن كان
~~الرطب يتعيب لو نزع من القارورة. ولو ترك لا يتعيب، فلا يجبر الزوج على
~~التبرع بالقارورة، لكن إن تبرع بها أجبرت المرأة على القبول إمضاء للعقد،
~~ويسقط خيارها. وقيل: لا تجبر على القبول، والصحيح الأول. وهل يملك القارورة
~~حتى لا يتمكن الزوج من الرجوع؟ وإذا نزعت ما فيها لم يجب رد القارورة، أم
~~لا تملك وإنما الغرض قطع الخصومة فيتمكن من الرجوع وإذا رجع يعود خيارها
~~فيجب رد القارورة إذا نزعت ما فيها؟ فيه وجهان كما ذكرنا في البيع في مسألة
~~النعل والأحجار المدفونة. وإن كان الرطب لا يتعيب بالنزع، ويتعيب بالترك،
~~فلها مطالبته بالنزع، ولا خيار. ولو تبرع هو بالقارورة، لم تجبر هي على
~~القبول، لأنه لا ضرورة إليه.
# الحالة الثانية: أن لا تكون الثمار صداقا بأن حدثت بعد الاصداق في يد
~~الزوج. فإن لم يحدث نقص أو زادت القيمة، فالكل لها. وإن حدث نقص فيهما أو
~~في أحدهما، فلا خيار لها، لأن ما حدث فيه النقص ليس بصداق، ولها الأرش.
~~وحكى ابن كج وجها أن لها الخيار وهو غلط. وإن كان النقص بحيث لا يقف ويزداد
~~إلى الفساد، فهل تأخذ الحاصل وأرش النقص، أم تتخير بينه وبين أن تطالبه
~~بغرم الجميع؟ فيه خلاف سبق في الغصب، فيما إذا بل الحنطة فعفنت.
# وفي العدة أنها على القول الأول، تأخذ أرش النقص في الحال، وكلما ازداد
~~النقص، طالبت بالأرش. ولو كان الرطب يتعيب بالنزع من القارورة، ولا يتعيب
~~بالترك فتبرع الزوج بالقارورة لم تجبر على القبول، لأنه لا حاجة إليه في
~~إمضاء العقد PageV05P580
# هنا، هذا كله إذا كان الصقر من ثمرة النخلة، أما إذا كان الصقر للزوج
~~والثمرة من الصداق، فالنظر هنا ك إلى نقصان الرطب وحده، إن نقص، فلها
~~الخيار. وإن لم ينقص بالنزع، فلا خيار، فتأخذ المرأة الرطب والزوج الصقر،
~~ولا شئ لما تشربه الرطب. وإن كان ينقص بالنزع، فلها الخيار. فإن تبرع الزوج
~~بالصقر والقارورة، سقط الخيار ms2115 ولزم القبول على الصحيح، ويجئ فيه ما سبق في
~~التبرع بالقارورة.
# فرع إذا زاد الصداق في يد الزوج، إن كان زيادة متصلة، كالسمن والكبر،
~~وتعلم الصنعة، فهي تابعة للأصل. وإن كانت منفصلة، كالثمرة والولد وكسب
~~الرقيق، قال المتولي: إن قلنا بضمان اليد، فهي للمرأة، وإلا، فوجهان
~~كالوجهين في زوائد المبيع قبل القبض. والصحيح أنها للمشتري في البيع
~~وللمرأة هنا. فإن قلنا: للمرأة فهلكت في يده، أو زالت المتصلة بعد حصولها،
~~ولا ضمان على الزوج إلا إذا قلنا بضمان اليد وقلنا: يضمن ضمان المغصوب،
~~وإلا إذا طالبته بالتسليم فامتنع. وفي التهذيب وغيره ما يشعر بتخصيص
~~الوجهين، في أن الزوائد لمن هي بما إذا هلك الأصل في يد الزوج وبقيت
~~الزوائد أو ردت الأصل بعيب، أما إذا استمر العقد وقبضت الأصل، فالزوائد لها
~~قطعا.
# المسألة الرابعة: المنافع الفائتة في يد الزوج غير مضمونة عليه إن قلنا
~~بضمان PageV05P581
# العقد، وإن طالبته بالتسليم فامتنع. أما إذا قلنا بضمان اليد، فعليه أجرة
~~المثل من وقت الامتناع. وأما المنافع التي استوفاها بركوب أو لبس، أو
~~استخدام ونحوها، فلا يضمنها على قول ضمان العقد، إن قلنا: جناية البائع
~~كآفة. وإن قلنا: هي كجناية أجنبي، أو قلنا بضمان اليد، ضمنها بأجرة المثل.
# فرع قال الأصحاب: القولان في ضمان العقد واليد، مبنيان على أن الصداق
~~نحلة وعطية، أم عوض كالعوض في البيع؟ وربما ردوا القولين إلى أن الغالب
~~عليه شبه النحلة أم العوض؟ ودليل النحلة قول الله تعالى: * (وآتوا النساء
~~صدقاتهن نحلة) *، ولان النكاح لا يفسد بفساده، ولا ينفسخ برده. ودليل
~~العوض، أن قوله: زوجتك بكذا، كقوله: بعتك بكذا، أو لأنها تتمكن من الرد
~~بالعيب، ولأنها تحبس نفسها لاستيفائه (و) لأنه تثبت الشفعة فيه، وهذا أصح.
# وأجابوا عن الآية بجوابين.
# أحدهما: أنه يجوز أن يكون المراد بالنحلة: الدين، يقال: فلان ينتحل كذا،
~~فالمعنى: آتوهن صدقاتهن تدينا.
# والثاني: يجوز أن يكون المعنى: عطية من عند الله تعالى لهن. وإنما لا
~~يفسد النكاح بفساده، لأنه ليس ركنا في النكاح، مع أنه ms2116 حكي قول قديم أنه
~~يفسد النكاح بفساد الصداق.
# فصل إذا فسد الصداق بأن أصدقها حرا، فقولان. أظهرهما: يجب مهر المثل.
~~والثاني: قيمته بتقدير الرق، وينسب هذا إلى القديم. قال الشيخ أبو حامد
~~والصيدلاني والقاضي حسين والبغوي وغيرهم: قولان فيما إذا قال:
# أصدقتك هذا العبد وهو عالم بحريته، أو جاهل. أما لو قال: أصدقتك هذا
~~الحر، فالعبارة فاسدة، فيجب مهر المثل قطعا. وحكى المتولي طريقة أخرى، أنه
~~لا فرق PageV05P582
# بين اللفظين في جريان القولين. ولو قال: أصدقتك هذا واقتصر عليه، فلا خلل
~~في العبارة، ففيه القولان.
# ولو ذكر خمرا أو خنزيرا أو ميتة، فقيل: يجب مهر المثل قطعا. وقيل: على
~~القولين. فعلى هذا يعود النظر في عبارته، إن قال: أصدقتك هذا الخمر أو
~~الخنزير، فالعبارة فاسدة. وإن قال: هذا العصير أو النعجة، فهو موضع
~~القولين، وعلى هذا على قول الرجوع إلى بدل الصداق، يقدر الخمر عصيرا ويجب
~~مثله، وقد حكينا في نكاح المشرك، فيما إذا جرى قبضهم في خمر وجها أنها تقدر
~~خلا، ولم يذكروا هنا تقدير العصير، والوجه التسوية بينهما. وحكينا وجها أنه
~~تعتبر قيمة الخمر عن من يرى لها قيمة، فلا يبعد مجيئه هنا، بل ينبغي أن
~~يرجح كما سبق في نكاح المشرك تفريق الصفقة، والخنزير يقدر بقرة، كذا قاله
~~الامام والبغوي. وقد سبق مثله في كتاب نكاح المشرك وقال الغزالي: يقدر شاة،
~~والميتة تقدر مذكاة، ثم الواجب فيها وفي الخنزير القيمة. هذا الاضطراب
~~للأصحاب يزيد القول الأظهر القوة، وهو وجوب مهر المثل.
# الحكم الثاني: تسليم الصداق. فلو أخر تسليمه بعذر أو بغيره، وطلب تسليم
~~نفسها، فلها الامتناع (حتى يسلم جميع الصداق إن كان عينا أو دينا حالا، وإن
~~كان مؤجلا، فليس لها الامتناع، فإن حل الاجل قبل تسليمها فليس لها
~~الامتناع) أيضا على الأصح، وبه قطع الشيخ أبو حامد وأصحابه، والبغوي،
~~والمتولي، وأكثر الأصحاب. وقيل: لها، وبه قال القاضي أبو الطيب، واختاره
~~الحناطي والروياني، لأنها تستحق الآن المطالبة.
# ولو كانت المرأة صغيرة أو مجنونة، فلوليها حبسها حتى تقبض ms2117 الصداق الحال.
~~فلو رأى المصلحة في التسليم، فله ذلك. ولو اختلف الزوجان، فقال: لا
~~PageV05P583
# أسلم الصداق حتى تسلمي نفسك، وقالت: لا أسلمها حتى تسلمه، فثلاثة أقوال.
# أظهرها: يجبران، بأن يؤمر بوضع الصداق عند عدل، وتؤمر بالتمكين. فإذا
~~مكنت، سلم العدل الصداق إليها. والثاني: لا يجبر واحد منهما، بل إن بادر
~~أحدهما فسلم، أجبر الآخر. والثالث: يجبر الزوج أولا، فإذا سلم، سلمت. وذهبت
~~طائفة كبيرة إلى إنكار هذا القول الثالث. ومن أثبته قال: موضعه ما إذا كانت
~~متهيئة للاستمتاع. أما إذا كانت ممنوعة بحبس أو مرض، فلا يلزم تسليم
~~الصداق. وإن كانت صغيرة لا تصلح للجماع، فهل يلزمه التسليم؟ قولان. ولو
~~سلمت مثل هذه الصغيرة إلى زوجها، هل عليه تسليم المهر؟ قولان كالنفقة.
# أظهرهما: المنع. وقيل بالمنع قطعا، لأن النفقة للحبس عليه وهو موجود،
~~والمهر للاستمتاع وهو متعذر. وقيل بالايجاب قطعا، لأن المهر في مقابلة بضع
~~وهو مملوك في الحال، والنفقة للتمكين وهو مفقود. ويجري الخلاف في مطالبة
~~الولي لو كان الزوج صغيرا، وإن كان الزوج صغيرا وهي كبيرة، فالأظهر أن لها
~~طلب المهر كالنفقة. وإذا قلنا: يبدأ بالزوج أو يجبران، فقالت: سلم المهر
~~لأسلم نفسي، لزمه النفقة من حينئذ. وإن قلنا: لا يجبر واحد منهما، فلا نفقة
~~لها حتى تمكن.
# فرع إذا بادرت فمكنت، فلها طلب الصداق على الأقوال كلها، ثم إن لم يجر
~~وطئ، فلها العود إلى الامتناع، ويكون الحكم كما قبل التمكين. وإن وطئ، فليس
~~لها بعده الامتناع على الصحيح، كما لو تبرع البائع فسلم المبيع قبل قبض
~~الثمن، فليس له أخذه وحبسه.
# ولو وطئها مكرهة، فلها الامتناع بعده على الأصح. ويجري الوجهان، فيما
~~PageV05P584
# لو سلم الولي صغيرة أو مجنونة قبل قبض صداقها إذا بلغت أو أفاقت بعد
~~الدخول، فلو بلغت أو أفاقت قبله، فلها الامتناع قطعا. ولو بادر الزوج فسلم
~~الصداق، لزمها التمكين إذا طلبها. وكذا لو كان الصداق مؤجلا فإن امتنعت بلا
~~عذر، فله الاسترداد وإن قلنا: يجبر أولا، لأن الاجبار بشرط التمكين. وإن
~~قلنا: لا ms2118 يجبر، فليس له الاسترداد على الأصح، لأنه تبرع بالمبادرة كمعجل
~~الدين المؤجل. وقيل:
# له ذلك لعدم حصول الغرض. وقال القاضي حسين: إن كانت معذورة حين سلم، فزال
~~العذر وامتنعت، استرد، لأنه سلم راجيا التمكين، فيشبه هذا الخلاف وجهين
~~ذكرا فيما لو سلم مهر صغيرة لا تصلح للجماع عالما بحالها أو جاهلا وقلنا
~~بالأظهر:
# إنه لا يجب تسليم مهرها، هل له الاسترداد؟
# فرع إذا استمهلت بعد تسليم الصداق، أمهلت لتتهيأ بالتنظيف والاستحداد،
~~وإزالة الأوساخ على ما يراه القاضي من يوم ويومين، وغاية المهلة ثلاثة.
~~وظاهر كلام الغزالي في الوسيط، إثبات خلاف في أن المهلة بقدر ما تتهيأ، أم
~~تقدر بثلاثة أيام؟ والمذهب خلافه ثم المفهوم من كلام الأكثرين، أنه يجب
~~الامهال إذا استمهلت في العدة، أنه ليس بواجب. وعن نصه في الاملاء قول: إنه
~~لا إمهال أصلا. والمذهب الأول، ولا تمهل لتهيئة الجهاز، ولا لانتظار السمن
~~ونحوهما، ولا بسبب الحيض والنفاس، بل تسلم لسائر الاستمتاعات كالرتقاء
~~والقرناء. وإن كانت صغيرة لا تحتمل الجماع، أو كان بها مرض أو هزال تتضرر
~~بالوطئ معه، أمهلت إلى زوال المانع. ويكره للولي تسليم هذه الصغيرة، ولا
~~يجوز للزوج وطؤها إلى أن تصير محتملة. ولو قال الزوج: سلموا إلي الصغيرة أو
~~المريضة ولا أقربها إلى أن يزول ما بها، قال البغوي: يجاب في المريضة دون
~~الصغيرة، لأن الأقارب أحق بالحضانة وفي الوسيط أنه لا يجاب في الصورتين،
~~لأنه ربما وطئ فتتضرران، بخلاف الحائض، فإنها لا تتضرر لو وطئ. PageV05P585
# وله أن يمتنع من تسلم الصغيرة، لأنه نكح للاستمتاع لا للحضانة. وفي
~~المريضة وجهان. قال في الشامل: الأقيس أنه ليس له الامتناع، كما ليس له أن
~~يخرجها من داره إذا مرضت.
# وإذا تسلم المريضة، فعليه النفقة لا كالصغيرة، لأن المرض عارض متوقع
~~الزوال. ولو كانت المرأة نحيفة بالجبلة، فليس لها الامتناع بهذا العذر،
~~لأنه غير متوقع الزوال كالرتقاء. ثم إن خافت الافضاء لو وطئت لعبالة الزوج،
~~فليس عليها التمكين من الوطئ. قال الأئمة: وليس له الفسخ، بخلاف الرتق، ms2119
~~لأنه يمنع الوطئ مطلقا، والنحافة لا تمنع وطئ نحيف مثلها، وليس ذلك بعيب
~~أيضا. ولو وطئ زوجته فأفضاها، فليس له العود إلى وطئها حتى تبرأ البرء الذي
~~لو عاد لم يخدشها، هذا نص الشافعي رضي الله عنه. فإن اختلفا في حصول البرء،
~~فأنكرته، قال الشافعي رحمه الله: القول قولها قال المتولي: المراد بالنص
~~إذا ادعت بقاء ألم بعد الاندمال، لأنه لا يعرف إلا منها. أما إذا ادعت بقاء
~~الجرح، وأنكرت أصل الاندمال، فتعرض على أربع نسوة ثقات، ويعمل بقولهن.
~~ومنهم من حمل النص على ما إذا لم يمض من الزمان ما يغلب فيه البرء، فإن مضى
~~راجعنا النسوة. ومنهم من أطلق القول بمراجعتهن عند الاختلاف. وعلى هذا،
~~فالنص على ما إذا لم يكن نسوة ثقات.
# فرع مسائل عن مجرد الحناطي اختلف الزوج وأبو الزوجة فقال أحدهما: هي
~~صغيرة لا تحتمل الجماع، وقال الآخر: تحتمله. فهل القول قول منكر الاحتمال،
~~أم تعرض على أربع نسوة، أو رجلين من المحارم؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: الثاني. والله أعلم.
# ولو قال الزوج: زوجتي حية فسلمها وقال: لا بل ماتت، فالقول قول
~~PageV05P586
# الزوج. ولو تزوج رجل ببغداد امرأة بالكوفة، وجرى العقد ببغداد، فالاعتبار
~~بموضع العقد، فتسلم نفسها ببغداد، ولا نفقة لها قبل أن يحصل ببغداد. ولو
~~خرج الزوج إلى الموصل وبعث إليها من يحملها من الكوفة إلى الموصل، فنفقتها
~~من بغداد إلى الموصل على الزوج.
# الحكم الثالث: التقرير، فالمهر الواجب بالنكاح أو بالفرض، يستقر بطريقين.
~~أحدهما: الوطئ وإن كان حراما لوقوعه في الحيض أو الاحرام، لأن وطئ الشبهة
~~يوجب المهر ابتداء، فذا أولى بالتقرير، ويستقر بوطأة واحدة.
# الطريق الثاني: موت أحد الزوجين، والموت وإن أطلقوا أنه مقرر، فيستثنى
~~منه إذا قتل السيد أمته المزوجة، فإنه يسقط مهرها على المذهب. ومنهم من
~~ألحق بهذه الصورة غيرها كما ذكرناه في أول الباب الحادي عشر.
# فصل الخلوة لا تقرر المهر، ولا تؤثر فيه على الجديد وهو الأظهر. وعلى
~~هذا، لو اتفقا على الخلوة وادعت الإصابة، لم يترجح جانبها، بل ms2120 القول قوله
~~بيمينه. وفي القديم، الخلوة مؤثرة، وفي أثرها قولان. أحدهما: أثرها تصديق
~~المرأة إذا ادعت الإصابة، ولا يتقرر المهر بمجردها، سواء طال زمنها أم قصر.
# وأظهرهما: أنها كالوطئ في تقرير المهر ووجوب العدة. وعلى هذا، تثبت
~~الرجعة PageV05P587
# على الأصح. وهل يشترط على القديم في تقرر المهر بالخلوة أن لا يكون مانع
~~شرعي كحيض وإحرام وصوم؟ فيه وجهان. ويشترط أن لا يكون مانع حسي، كرتق أو
~~قرن فيها، أو جب أو عنة فيه قطعا. وإذا قلنا: مجرد الخلوة لا تقرر، ففي
~~الوطئ فيما دون الفرج وجهان، كثبوت المصاهرة.
# الباب الثاني في الصداق الفاسد لفساده ستة أسباب.
# السبب الأول: أن لا يكون المذكور مالا، بأن سميا خمرا، وقد اندرج هذا في
~~الحكم الأول من الباب الأول. ولو أصدقها شيئا فخرج مغصوبا، فهل يجب مهر
~~المثل، أم قيمة المغصوب؟ قولان. أظهرهما الأول. ولو أصدقها عبدين، فخرج
~~أحدهما حرا أو مغصوبا، بطل الصداق فيه. وفي آخر، قولا تفريق الصفقة.
# فإن أبطلنا فيه أيضا، فهل لها مهر المثل أم قيمتهما؟ فيه القولان وإن
~~صححنا، فلها الخيار. فإن فسخت، فعلى القولين، وإن أجازت، فقولان. أحدهما:
~~تأخذ الباقي ولا شئ لها غيره، وأظهرهما: تأخذ معه حصة المغصوب من مهر المثل
~~إذا وزعناه على القيمتين على الأظهر، وعلى الثاني: تأخذ قيمته.
# فرع أصدقها عبدا أو ثوبا غير موصوف، فالتسمية فاسدة، ويجب مهر المثل
~~قطعا. وإن وصف العبد والثوب، وجب المسمى، وحيث جرت تسمية فاسدة، وجب مهر
~~المثل بالغا ما بلغ.
# السبب الثاني: الشرط في النكاح، إن لم يتعلق به غرض، فهو لغو كما سبق في
~~البيع، وإن تعلق به لكن لا يخالف مقتضى النكاح بأن شرط أن ينفق عليها أو
~~يقسم لها، أو يتسرى، أو يتزوج عليها إن شاء، أو يسافر بها، أو لا تخرج
~~PageV05P588
# إلا بإذنه، فهذا لا يؤثر في النكاح ولا في الصداق.
# وإن شرط ما يخالف مقتضاه، فهو ضربان.
# أحدهما: ما لا يخل بالمقصود الأصلي من النكاح، فيفسد الشرط، سواء كان
~~لها، بأن شرط ms2121 أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى، أو يطلقها، أو لا يسافر بها،
~~أو أن تخرج متى شاءت، أو يطلق ضرتها.
# أو كان عليها، بأن شرط أن لا يقسم لها، أو يجمع بين ضراتها وبينها في
~~مسكن، أو لا ينفق عليها. ثم فساد الشرط لا يفسد النكاح على المشهور. وفي
~~وجه أو قول حكاه الحناطي: يبطل النكاح. وأما الصداق، فيفسد، ويجب مهر المثل
~~سواء زاد على المسمى أم نقص أم ساواه، هذا هو المذهب. وعن ابن خيران: إن
~~زاد والشرط لها، فالواجب المسمى، وكذا إن نقص والشرط عليها، ومنهم من جعل
~~هذا قولا مخرجا. وحكى الحناطي وجها: أن الواجب في الشروط الفاسدة أقل
~~الأمرين من المسمى ومهر المثل. ووجها: أن الشرط لا يؤثر في الصداق، كما لا
~~يؤثر في النكاح.
# الضرب الثاني: ما يخل بمقصود النكاح كشرطه أن يطلقها، أو لا يطأها، وقد
~~سبق الكلام في الصورتين ففصل التحليل. فإن صححنا النكاح، أثر الشرط في
~~الصداق كسائر الشروط الفاسدة.
# فرع نكحها على ألف إن لم يخرجها من البلد، وعلى ألفين إن أخرجها، وجب مهر
~~المثل، وذكر الحناطي أنه لو نكحها على أن لا يرثها أو لا ترثه، أو لا
~~يتوارثا، أو على أن النفقة على غير الزوج، بطل النكاح. وفي قول: يصح ويبطل
~~الشرط، وأنه لو زوج أمته عبد غيره بشرط أن لا أولاد بين السيدين، صح
~~PageV05P589
# النكاح وبطل الشرط، نص عليه في الاملاء. وفي قول: يبطل النكاح.
# فصل شرط الخيار في النكاح يبطل النكاح. ولو شرط الخيار في الصداق، فهل
~~يبطل النكاح، أم يصح ويجب المسمى، أم يصح النكاح ويفسد المسمى ويجب مهر
~~المثل؟ فيه ثلاثة أقوال. أظهرها: الثالث. وإذا صححنا الصداق، ثبت الخيار
~~على الأصح كما حكي عن نصه، أنه لو أصدقها عينا غائبة، صح ولها خيار الرؤية.
~~فعلى هذا، إن أجازت فذاك، وإن فسخت، رجعت إلى مهر المثل. وإذا أثبتنا خيار
~~الشرط، ففي خيار المجلس وجهان نقلهما الشيخ أبو الفرج.
# فصل نقل المزني في المختصر أنه لو ms2122 نكحها بألف على أن لابنها ألفا، فسد
~~الصداق، وأنه لو نكحها بألف على أن يعطي أباها ألفا، كان الصداق جائزا.
~~وللأصحاب طرق. المذهب منها فساد الصداق في الصورتين، ووجوب مهر المثل
~~فيهما. وعلى هذا، منهم من غلط المزني في نقله في الصورة الثانية ، ومنهم من
~~تأوله.
# والطريق الثاني: فساد الصداق في الأولى دون الثانية عملا بالنصين.
# والثالث: طرد قولين فيهما. ونسب العراقيون الصحة إلى القديم. وقيل: إن
~~PageV05P590
# شرط الزوج، فسد، وإن شرطت، فلا، حكاه البغوي، وإذا صححنا، فالمهر في
~~الصورتين ألفان.
# السبب الثالث: تفريق الصفقة. فإذا أصدقها عبدا على أن ترد إليه مائة أو
~~ألفان، وصورته أن يقول للولي: زوجني بنتك وملكني كذا من مالها بولاية أو
~~وكالة بهذا العبد، فيجيبه (إليه) أو يقول الولي: زوجتك بنتي وملكتك كذا من
~~مالها بهذا العبد، فيقبل الزوج، فهذا جمع بين عقدين مختلفي الحكم في صفقة،
~~فإن بعض العبد صداق وبعضه مبيع. وفي صحة البيع والصداق قولان. أظهرهما:
# الصحة. ويصح النكاح قطعا إلا على القول الشاذ السابق أن النكاح يفسد
~~بفساد الصداق. فإذا أبطلنا البيع والصداق، فلها مهر المثل. وإذا صححناهما،
~~وزعنا العبد على مهر مثلها وعلى الثمن. فإذا كان مهر مثلها ألفا والثمن
~~ألفا، والعبد يساوي ألفين، فنصفه مبيع ونصفه صداق. فإن طلقها قبل الدخول،
~~رجع إليه نصف الصداق وهو ربع العبد. وإن فسخ النكاح بعيب ونحوه، رجع إليه
~~جميع الصداق وهو نصف العبد. ولو تلف العبد قبل القبض، استردت الألف، ولها
~~بدل الصداق وهو مهر المثل على الأظهر، ونصف قيمة العبد على الثاني . ولو
~~وجد الزوج بالثمن الذي أخذه عيبا ورده، استرد المبيع وهو نصف العبد، ويبقى
~~لها النصف الآخر. ولو وجدت العبد معيبا فردته، استردت الثمن، وترجع في
~~الصداق إلى مهر المثل على الأظهر، ونصف القيمة على الثاني. ولو أرادت أن
~~ترد أحد النصفين وحده، جاز على الأصح لتعدد العقد. والثاني: المنع لتضرر
~~التبعيض. ولو قال: زوجتك بنتي أو جاريتي، وبعتك عبدها أو عبدي بكذا، ففي
~~صحة البيع والصداق قولان ms2123 ذكرناهما في تفريق الصفقة. فإن صححناهما، وزع
~~PageV05P591
# العوض المذكور على مهر المثل وقيمة العبد، فما خص مهر المثل فهو صداق.
~~وإذا وجد الزوج بالعبد عيبا، استرد الثمن وليس للمرأة رد الباقي والرجوع
~~إلى مهر المثل، لأن المسمى صحيح. وإن رد العبد بعيب، أو فسخ النكاح قبل
~~الدخول بعيب، رجع إليه جميع العوض المذكور.
# وإن خرج العوض المعين مستحقا، رد العبد ورجعت للصداق إلى مهر المثل على
~~الأظهر. وعلى الثاني: إلى حصة الصداق منه.
# فرع لبنته مائة درهم، فقال لرجل: زوجتك بنتي وملكتك هذه الدراهم بهاتين
~~المائتين لك، فالبيع والصداق باطلان، نص عليه في الأم لأنه ربا، فإنه مسألة
~~مد عجوة. فلو كان من أحد الطرفين دنانير، كان جمعا بين صداق وصرف، وفيه
~~القولان.
# فصل جمع نسوة في عقد بصداق واحد، وهذا يتصور عند اتحاد الولي، بأن يكون
~~له بنات بنين، أو إخوة، أو أعمام، أو معتقات. ويتصور مع تعدد الولي، بأن
~~وكل أولياء نسوة رجلا، فالنكاح صحيح. وفي الصداق طريقان.
# أحدهما: القطع بفساده. وأصحهما: على قولين. أظهرهما: فساده. ويجري
~~الطريقان فيما لو خالع نسوة على عوض واحد، هل يفسد العوض؟ وأما البينونة،
~~فتحصل قطعا.
# ونص الشافعي رضي الله عنه، أنه لو اشترى عبيدا لملاك صفقة من المالكين،
~~أو وكيلهم، بطل البيع. ولو كانت عبيدا بعوض واحد، صحت الكتابة.
# واختلفوا في البيع والكتابة، الذين قالوا في النكاح والخلع قولان، على
~~أربع طرق.
# أحدها: طرد القولين فيهما. والثاني: يفسد البيع. وفي الكتابة قولان.
~~والثالث:
# تصح الكتابة. وفي البيع قولان. والرابع: تصح الكتابة ويفسد البيع وإن
~~أفردت.
# قلت: في البيع طريقان. أصحهما: طرد القولين، والثاني: القطع بالفساد، وبه
~~قال الإصطخري. وفي الكتابة، طريقان. أصحهما: قولان. PageV05P592
# والثاني: القطع بالصحة. وإذا قلنا بصحة الصداق المسمى، وزع المسمى على
~~نسبة مهور أمثالهن على المذهب. وفي وجه أو قول ضعيف: يوزع المسمى على عدد
~~رؤوسهن. وإذا قلنا بفساد الصداق، ففيم يجب لهن قولان كما لو أصدقها خمرا.
~~أظهرهما: يجب لكل واحدة منهن مهر مثلها. والثاني: يوزع المسمى ms2124 على مهور
~~أمثالهن، ولكل واحدة ما يقتضيه التوزيع، ويكون الحاصل لهن على هذا القول
~~كالمسمى إذا قلنا بصحته. ولو زوج أمتيه بعبد على صداق واحد، صح الصداق، لأن
~~المستحق واحد كبيع عبدين بثمن. ولو كان له أربع بنات، ولآخر أربع بنين،
~~فزوجهن بهم صفقة بمهر واحد بأن قال: زوجت بنتي فلانة ابنك فلانا، وفلانة
~~فلانا بألف، ففيه طريقان حكاهما المتولي. أحدهما: في صحة الصداق القولان.
~~والثاني: القطع ببطلانه لتعدد المعقود له من الجانبين.
# السبب الرابع: أن يتضمن إثبات الصداق رفعه.
# نقدم عليه أن الأب إذا زوج ابنه الصغير أو المجنون، فإما أن يصدق من مال
~~PageV05P593
# الابن، وإما من مال نفسه. فإن أصدق من مال الابن، فالكلام في أنه (هل)
~~يصير ضامنا للصداق إذا كان دينا؟ وهل يرجع إذا غرم على ما سبق في الطرف
~~السادس من باب بيان الأولياء؟ فإن تطوع وأداه من مال نفسه ثم بلغ الابن
~~وطلقها قبل الدخول، فهل يرجع النصف إلى الأب أم إلى الابن؟ فيه طريقان.
~~أحدهما وبه قال الداركي:
# إنه على الوجهين فيما لو تبرع أجنبي على الزوج بأداء الصداق ثم طلق قبل
~~الدخول، هل يعود النصف إلى الزوج لأن الطلاق منه، أم إلى الأجنبي المتبرع؟
~~والطريق الثاني وهو المذهب وبه قطع الجمهور: أنه يعود إلى الابن، وفرقوا
~~بينه وبين الأجنبي، بأن الأب يتمكن من تمليك الابن فيكون موجبا قابلا قابضا
~~مقبضا، فإذا حصل الملك، ثم صار للمرأة عاد إليه بالطلاق، والأجنبي بخلافه.
~~فإن كان الابن بالغا، وأدى الأب عنه، فكالأجنبي.
# والأصح في صورة الأجنبي، عود النصف إلى الأجنبي، قاله الامام: فإذا قلنا:
~~يعود إلى الابن الذي طلق، فإن كان ما أخذه بالطلاق بدل ما أخذته، فلا رجوع
~~للأب، وإن كان عين المأخوذ، فقيل: لا رجوع قطعا. وقيل: على الوجهين فيمن
~~وهب لابنه عينا فزال ملكه عنها ثم عاد، والمذهب المنع. فإن كان الابن
~~بالغا، فقيل: كالصغير. وقيل بالمنع قطعا، لأنه (ليس) للأب تمليكه، فالأداء
~~عنه محض إسقاط. أما إذا أصدقها الأب من مال ms2125 نفسه، فيجوز ويكون تبرعا منه
~~على الابن. قال البغوي: سواء كان عينا أو دينا. ثم لو بلغ الصبي وطلقها قبل
~~PageV05P594
# الدخول، عاد الخلاف فيمن يرجع إليه النصف. فإن قلنا بالمذهب وهو العود
~~إلى الابن، فإن كان أصدقها عينا وبقيت بحالها فرجع النصف إليه، فهل للأب
~~الرجوع؟
# فيه الخلاف المذكور فيما إذا زال ملك الابن عن الموهوب ثم عاد. وإن
~~أصدقها دينا، قال البغوي: فلا رجوع فيما حصل، كما لو اشترى لابنه الصغير
~~شيئا في الذمة ثم أداه من ماله ثم وجد الابن بالمبيع عيبا فرده، يسترد
~~الثمن ولا يرجع الأب فيه، بخلاف ما لو خرج المبيع مستحقا يعود الثمن إلى
~~الأب، لأنه بان أنه لم يصح الأداء. ولو ارتدت المرأة قبل الدخول، فالقول
~~فيمن يعود إليه كل الصداق وفي رجوع الأب فيه إذا عاد إلى الابن، كالقول في
~~النصف عند الطلاق.
# إذا عرفت هذه المقدمة، فمن مفسدات الصداق أن يلزم من إثباته رفعه، وذلك
~~إما أن يكون بتوسط تأثيره في رفع النكاح، وإما بغير هذا التوسط. مثال القسم
~~الأول، أذن لعبده أن ينكح حرة ويجعل رقبته صداقا لها ففعل، لا يصح الصداق،
~~لأنه لو صح لملكت زوجها وانفسخ النكاح، وارتفع الصداق، ولا يصح أيضا النكاح
~~لأنه قارنه ما يضاده، وفي صحته احتمال لبعض الأئمة.
# قلت: هذا الاحتمال، ذكره الامام والغزالي قالا: ولكن لا صائر إليه من
~~الأصحاب، وقد جزم به صاحب الشام ذكره في آخر باب الشغار، ولكن PageV05P595
# الذي عليه الجمهور، الجزم ببطلان النكاح. والله أعلم.
# ولو أذن له في نكاح أمة، ويجعل رقبته صداقها، ففعل، صح النكاح والصداق،
~~لأن المهر للسيد لا لها. فلو طلقها قبل الدخول، بني على ما إذا باع السيد
~~عبده بعدما نكح بإذنه ثم طلق العبد المنكوحة بعد أداء المهر وقبل الدخول،
~~إلى من يعود النصف؟ وفيه أوجه. أصحها: إلى المشتري، سواء أداه البائع من
~~مال نفسه أو من كسب العبد، قبل البيع أو بعده، لأن الملك في النصف إنما حصل
~~بالطلاق، والطلاق في ملك ms2126 المشتري، فأشبه سائر الأكساب. والثاني: يعود إلى
~~البائع بكل حال. والثالث: إن أداه البائع من عنده أو أدى من كسب العبد قبل
~~البيع، عاد إلى البائع، وإن أدى من كسبه بعد البيع، عاد إلى المشتري، ولو
~~فسخ أحدهما النكاح بعيب، أو ارتدت، أو عتقت وفسخت، جرت الأوجه في أن كل
~~الصداق إلى من يعود؟ ولو أعتق العبد ثم طلق قبل الدخول، أو حدث شئ من
~~الأسباب المذكورة، فحيث نقول بالعود إلى البائع، يعود هنا إلى المعتق، وحيث
~~جعلناه للمشتري، يكون هنا للعتيق. فإن قلنا بالأصح وهو العود إلى المشتري،
~~ففي المسألة التي كنا فيها تبقى رقبة العبد كلها لمالك الأمة. وإن قلنا
~~بالعود إلى البائع، فكذا هنا يعود النصف إلى السيد المصدق في صورة الطلاق،
~~ولو ارتدت أو فسخت بعيب، عاد الكل إليه.
# ولو أعتق مالك الأمة العبد ثم طلقها قبل الدخول، أو فسخت أو ارتدت، فعلى
~~المعتق نصف قيمة العبد في صورة الطلاق، وجميعها في الفسخ (و) الردة، ويكون
~~ذلك للزوج العتيق على الأصح، ولسيده الأول على الوجه الآخر. ولو قبل نكاح
~~أمة لعبده الرضيع على قولنا: يجوز إجبار العبد الصغير على النكاح وجعله
~~صداقها، فأرضعت الأمة زوجها وانفسخ النكاح، فالعبد يبقى لمالك الأمة على
~~الأصح. وعلى الوجه الآخر: يعود إلى سيده الأول. ولو ارتضع الصغير بنفسه،
~~فهو كالطلاق قبل الدخول.
# ولو باع مالك الأمة العبد ثم طلق العبد قبل الدخول، وحصلت ردة، أو فسخت،
~~فعلى الوجه المقابل للأصح: يجب عليه لسيد العبد الأول نصف قيمة العبد في
~~صورة الطلاق، وجميع قيمته في سائر الصور. وأما على الوجه الأصح،
~~PageV05P596
# فقد أطلق في التهذيب أنه لا شئ عليه. وقال الشيخ أبو علي: يرجع مشتري
~~العبد عليه بنصف القيمة أو بجميعها، لأن الصداق على هذا الوجه يكون أبدا
~~لمن له العبد يوم الطلاق أو الفسخ، وهذا هو الصواب، وليتأول ما في التهذيب
~~على أنه لا شئ عليه للسيد الأول. ولو باع الأمة ثم طلق، أو فسخت، فعلى
~~الأصح يبقى العبد له ms2127 ولا شئ عليه، وعلى الآخر يعود نصفه أو كله مثال القسم
~~الثاني: كانت أم ابنه الصغير في ملكه، بأن إلى السيد الأول استولد أمة غيره
~~بنكاح، ثم ملكها هي وولدها، فيعتق عليه الولد دونها. فلو قبل لابنه نكاح
~~امرأة وأصدقها أمة، لم يصح الصداق، لأن ما يجعله صداقا يدخل في ملك الابن
~~أولا ، ثم ينتقل إلى المرأة، ولو دخلت في ملكه، لعتقت عليه وامتنع انتقالها
~~إلى الزوجة، فيصح النكاح ويفسد الصداق، ويجئ الخلاف في أن الواجب مهر المثل
~~أم قيمتها؟ هذا ما ذكره الأصحاب. وقد ذكرنا خلافا فيما إذا أصدق الأب من
~~ماله عن الصغير، ثم بلغ وطلق قبل الدخول، لأن النصف يرجع إلى الأب أو إلى
~~الابن.
# فمن قال: إلى الأب، فقد ينازع في قولهم: لا يدخل في ملكها حتى يدخل في
~~ملك الابن.
# السبب الخامس: تفريط الولي في قدر المهر. فإذا قبل لابنه الصغير أو
~~المجنون نكاحا بمهر المثل أو دونه، أو بعين من أمواله بقدر مهر المثل أو
~~دونه، صح. وإن قبله بأكثر من مهر المثل، فالصداق فاسد. وكذا لو زوج بنته
~~المجنونة أو البكر، أو الصغيرة أو الكبيرة بغير إذنها بأقل من مهر المثل،
~~فسد الصداق. وفي النكاح في المسألتين قولان: أظهرهما: صحته كسائر الأسباب
~~المفسدة، ويجب مهر المثل. وفيما إذا أصدقها عينا وجه أنه تصح التسمية في
~~قدر مهر المثل. والقول الثاني: لا يصح النكاح، لأنه ترك مصلحة المولى عليه،
~~فصار كترك الكفاءة. ولو أصدق عن ابنه أكثر من مهر المثل من مال نفسه، ففيه
~~احتمالان للامام. أحدهما:
# يفسد المسمى، لأنه يتضمن دخوله في ملك الابن، ثم يكون متبرعا بالزيادة.
# والثاني: يصح وتستحق المرأة المسمى، لأنه لا ضرر على الابن، بل إذا لم
~~PageV05P597
# نصححه أضررنا به، فإنه مهر المثل في ماله، وبهذا الثاني قطع الغزالي
~~والبغوي، ورجح المتولي والسرخسي في الأمالي الاحتمال الأول، ويتأيد بأنه لو
~~لزم الصبي كفارة قتل فأعتق الولي عنه عبدا لنفسه، لم يجز لأنه يتضمن دخوله
~~في ملكه وإعتاقه عنه، وإعتاق ms2128 عبد الطفل لا يجوز.
# فصل إذا اتفقوا على مهر في السر وأعلنوا بأكثر من ذلك، فعن الشافعي رضي
~~الله عنه أنه قال في موضع: المهر مهر السر، وفي موضع: العلانية.
~~PageV05P598
# وللأصحاب طريقان. أحدهما: إثبات قولين: وفي موضعهما وجهان: أحدهما:
# موضعهما إذا اتفقوا على ألف، واصطلحوا على أن يعبروا عن الألف في
~~العلانية بألفين. أظهر القولين وجوب ألفين بجريان اللفظ الصريح بهما.
~~والثاني: الواجب ألف عملا باصطلاحهما. والوجه الثاني: إثبات قولين مهما
~~اتفقوا على ألف وجرى العقد بألفين وإن لم يتعرضوا للتعبير عن ألف بألفين
~~اكتفاء بقصدهم. قال الامام:
# وعلى هذه القاعدة تجري الاحكام المتلقاة من الألفاظ. فلو قال الزوج
~~لزوجته: إذا قلت: أنت طالق ثلاثا، لم أرد به الطلاق، وإنما غرضي أن تقومي
~~وتقعدي، وأريد بالثلاث واحدة، فالمذهب أنه لا عبرة بذلك. وفي وجه: الاعتبار
~~بما تواضعا عليه.
# ثم ما المعنى بما أطلقناه في الوجهين من الاتفاق في السر، أهو مجرد
~~التراضي والتواعد؟ أم المراد ما إذا جرى العقد بألف في السر ثم عقدوا
~~بألفين في العلانية؟ منهم من يشعر كلامه بالأول، ومقتضى كلام البغوي وغيره
~~إثبات القولين وإن جرى العقدان. قال البغوي: وخرج بعضهم من هذا، أن المصطلح
~~عليه قبل العقد كالمشروط في العقد، وقد سبق بيان هذا التخريج. والطريق
~~الثاني وهو المذهب: تنزيل النصين على حالين، فحيث قال: المهر مهر السر،
~~أراد إذا عقد في السر بألف، ثم أتوا بلفظ العقد في العلانية بألفين تحملا
~~وهم متفقون على بقاء العقد الأول. وحيث قال: المهر مهر العلانية، أراد إذا
~~تواعدوا أن يكون المهر ألفا، ولم يعقد في السر ثم عقدوا في العلانية،
~~فالمهر مهر العلانية لأنه العقد.
# ونقل الحناطي وغيره في المسألة نصا ثالثا، وهو أنه يجب مهر المثل ويفسد
~~المسمى، وحملوه على ما إذا جرى العقد بألفين على أن يكتفى بألف، أو على أن
~~لا يلزمه إلا أداء ألف. والمعتبر في المسألة توافق الولي والزوج، وقد يحتاج
~~إلى مساعدة المرأة.
# السبب السادس: مخالفة الآمر لا يشترط في إذن ms2129 المرأة حيث يعتبر إذنها
~~تقدير المهر، ولا ذكره. لكن لو قدرت فقالت: زوجني بألف مثلا، فزوجها الولي
~~أو PageV05P599
# وكيله بخمسمائة، لم يصح النكاح، وألحق البغوي بهذه الصورة ما إذا زوجها
~~الولي بلا مهر أو مطلقا. وقيل: في صحة النكاح في صورة الولي قولان. ولو
~~قالت لوكيل الولي: زوجني ولم تتعرض للمهر، فزوجها بدون مهر المثل، فسد
~~النكاح على المذهب. وقيل: قولان. أحدهما: يفسد. والثاني: يصح بمهر المثل.
# وذكر البغوي هذين الطريقين فيما لو وكل الولي بالتزويج مطلقا، فزوج
~~الوكيل ونقص عن مهر المثل. وإذا قلنا: لا يصح نكاح الوكيل إذا نقص عن مهر
~~المثل فلو أطلق التزويج ولم يتعرض للمهر، ففيه احتمالان للامام. أحدهما: لا
~~يصح النكاح أيضا، لأن الاطلاق يقتضي ذكر المهر عرفا. وأصحهما: يصح مهر
~~المثل لأن فعله مطابق للاذن. ولو أذنت للولي في التزويج مطلقا، فزوج بدون
~~مهر المثل أو بلا مهر، فهل يبطل النكاح أم يصح بمهر المثل؟ فيه القولان
~~السابقان في السبب الخامس. أظهرهما: الصحة. وقيل: يفسد قطعا كالوكيل. ولو
~~قالت للولي أو للوكيل: زوجني بما شاء الخاطب، فقال المأذون له للخاطب:
~~زوجتكها بما شئت، فإن لم يعرف ما شاء الخاطب، فقد زوجها بمجهول، فيصح
~~النكاح بمهر المثل. وإن عرف، فوجهان. أصحهما: صحة المسمى لعلمها به.
~~والثاني:
# يصح النكاح بمهر المثل، وبه قال القاضي حسين لابهام اللفظ.
# قلت: هذا المذكور في هذا السبب، هو طريقة الخراسانيين. وأما العراقيون
~~فقطعوا بصحة النكاح في كل هذه المسائل. قال صاحب البيان: إذا أذنت في
~~التزويج، فزوجها وليها بلا مهر، أو بدون مهر المثل، أو بدون ما أذنت فيه أو
~~بغير جنسه، أو زوج الأب البكر الصغيرة أو الكبيرة بلا مهر أو بأقل من مهر
~~مثلها، أو وكل بعلا فزوجها بلا مهر، أو بأقل من مهر مثلها، فقال أصحابنا
~~البغداديون: يصح النكاح في كل الصور بمهر المثل. وحكى الخراسانيون قولين في
~~صحة النكاح في جميع ذلك. والله أعلم. PageV05P600
# فرع قال الولي للوكيل: زوجها من شاءت بكم شاءت، فزوجها برضاها ms2130 بغير كف ء
~~بدون مهر المثل، صح. ولو قال: زوجها بألف فزوجها بخمسمائة برضاها، قال
~~المتولي: الصحيح صحة النكاح، لأن المهر حقها.
# وقيل: لا يصح لأنه باشر غير ما وكل فيه.
# فرع جاء رجل وقال: أنا وكيل فلان في قبول نكاح فلانة بكذا، فصدقه الولي
~~والمرأة، وجرى النكاح، وضمن الوكيل الصداق، ثم إن فلانا أنكره وصدقناه
~~باليمين، فهل يطالب الوكيل بشئ من الصداق؟ وجهان. أحدهما: لا، لأن مطالبة
~~الأصل سقطت والضامن فرعه. وأصحهما وهو محكي عن نصه في الاملاء: أنه يطالب
~~بنصف الصداق، لأن المال ثابت عليهما بزعمه، فصار كما لو قال: لزيد على عمرو
~~ألف وأنا ضامنة، فأنكر عمرو، يجوز لزيد مطالبة الضامن.
# فرع في فتاوى البغوي أنه إذا قال الولي للوكيل: لا تزوجها إلا بشرط أن
~~ترهن بالصداق فلانا، أو يتكفله فلان، صح وعلى الوكيل الاشتراط. فإن أهمله،
~~لم يصح النكاح. ولو قال: زوجها بكذا وخذ به كفيلا، فزوجها بلا شرط، صح
~~النكاح لأنه أمره بأمرين امتثل أحدهما. وإن قال: لا تزوجها إذا لم يتكفل
~~فلان، ينبغي أن لا يصح التوكيل، لأن الكفالة تتأخر عن النكاح، وقد منع
~~العقد إلا بها، وأنه إذا قال للوكيل: زوجها بألف وجارية ولم يصف الجارية،
~~فزوجها الوكيل بألف، لم يصح. ولو قال: زوجها بخمر أو خنزير أو مجهول،
~~فزوجها بألف درهم، فإن كان ذلك نقد البلد وقدر مهر المثل، أو أكثر، صح
~~النكاح والمسمى، PageV05P601
# وإلا، فلا.
# الباب الثالث في التفويض وحكم المفوضة التفويض: أن تجعل الامر إلى غيره.
~~ويقال: إنه الاهمال. ومنه قوله:
# لا يصلح الناس فوضى... وسميت المرأة مفوضة لتفويضها أمرها إلى الزوج أو
~~الولي بلا مهر، أو لأنها أمهلت المهر. ومفوضة بفتح الواو، لأن الولي فوض
~~أمرها إلى الزوج. وفي الباب طرفان.
# أحدهما: في صورة التفويض.
# والثاني: في حكمه.
# أما الأول: فالتفويض ضربان. تفويض مهر وتفويض بضع.
# فتفويض المهر أن تقول لوليها: زوجني على أن المهر ما شئت أو ما شئت أنا،
~~أو ما شاء الخاطب، أو فلان، فإن زوجها ms2131 على ما ذكرت من الابهام، فحكمه ما
~~سبق في آخر الباب السابق. وإن زوجها بما عين المذكور مشيئته، صح المسمى وإن
~~كان دون مهر المثل. وإن زوجها بلا مهر، فهل يبطل النكاح، أم يصح بمهر
~~المثل؟ فيه الخلاف السابق في آخر الباب السابق فيما إذا أطلقت الاذن وزوج
~~الولي بدون مهر المثل، وليس النكاح في هذه الصور خاليا عن المهر، وليس هذا
~~لتفويض بالتفويض الذي عقدنا له الباب.
# وأما تفويض البضع، فالمراد به: إخلاء النكاح عن المهر، وإنما يعتبر إذا
~~صدر من مستحق المهر بأن تقول البالغة الرشيدة، ثيبا كانت أو بكرا: زوجني
~~بلا مهر PageV05P602
# أو على أن لا مهر، فيزوجها الولي وينفي المهر، أو يسكت عنه. ولو قالت:
# زوجني وسكتت عن المهر، فالذي ذكره الامام وغيره، أن هذا ليس بتفويض، لان
~~النكاح يعقد غالبا بمهر، فيحمل الاذن على العادة، فكأنها قالت: زوجني بمهر،
~~ويوافق هذا ما سبق. وفي بعض كتب العراقيين ما يقتضي كونه تفويضا. ومن
~~التفويض الصحيح أن يقول سيد الأمة: زوجتها بلا مهر، أو زوجها ساكتا عن
~~المهر.
# ولو أذنت الحرة لوليها في التزويج، على أن لا مهر لها في الحال ولا عند
~~الدخول ولا غيره، وزوجها الولي كذلك، فوجهان. أحدهما: بطلان النكاح.
# وأصحهما: صحته. وعلى هذا، هل هو تفويض فاسد فيجب مهر المثل، أم يلغى
~~النفي في المستقبل ويكون تفويضا صحيحا؟ وجهان، وبالأول قال أبو إسحاق، لأنه
~~شرط فاسد، والشرط الفاسد في النكاح يوجب مهر المثل. ولو زوجها لولي ونفى
~~المهر من غير أن ترضى هي بمهر المثل، فهو كما لو نقص عن مهر المثل. فإن
~~PageV05P603
# كان مجبرا، فهل يبطل النكاح، أم يصح بمهر المثل؟ قولان. وإن كان غير
~~مجبر، فهل يبطل قطعا أم على القولين؟ فيه طريقان، وقد سبق جميع هذا.
# فرع لا يصح تفويض المحجور عليها لسفه، ولا الصبية المميزة. وإذا قالت
~~السفيهة: زوجني بلا مهر، استفاد به الولي الاذن في النكاح ولغا التفويض.
# فرع نكحها على أن لا مهر لها ولا نفقة، أو ms2132 على أن لا مهر لها وتعطي زوجها
~~ألفا، فهذا أبلغ في التفويض. ولو قالت للولي: زوجني بلا مهر، فزوجها بمهر
~~المثل من نقد البلد، صح المسمى. وإن زوجها بدون مهر المثل أو بغير نقد
~~البلد، لم يلزم المسمى، وكان كما لو نكحها تفويضا.
# الطرف الثاني: في حكم التفويض، وفيه مسائل.
# إحداها: هل تستحق المفوضة مهر المثل بنفس العقد، أم لا يجب بنفس العقد؟
~~فيه قولان. أظهرهما: الثاني. فعلى هذا، إذا وطئها، وجب مهر المثل على
~~الصحيح. وعن القاضي حسين تخريج وجه: أنه لا يجب، خرجه من وطئ المرتهن
~~المرهونة بإذن الراهن، ظانا الإباحة، والجامع حصول الاذن من مالك البضع،
~~وموضع هذا الوجه على ما ذكره أكثر من نقله ما إذا جددت إذنا في الوطئ وصرحت
~~بنفي المهر. قال الامام: والقياس أن لا يشترط تجديد الاذن، قال: وقد رأيت
~~في بعض المجموعات ما يدل عليه، وإذا قلنا بالصحيح وأوجبنا مهر المثل، فهل
~~تعتبر حالة الوطئ، أم يجب أكثر مهر من يوم العقد إلى الوطئ؟ فيه وجهان، أو
~~قولان. أظهرهما: الثاني.
# الثانية: مات أحد الزوجين قبل الفرض والمسيس، فهل يجب مهر المثل أم لا
~~يجب شئ؟ فيه خلاف مبني على حديث بروع بنت واشق، أنها نكحت بلا مهر، فمات
~~زوجه قبل أن يفرض لها، فقضى لها رسول الله (ص) بمهر نسائها والميراث، فقيل
~~إن ثبت الحديث، وجب المهر، وإلا فقولان. وقيل: إن لم PageV05P604
# يثبت، فلا مهر، وإلا فقولان. وقيل: إن ثبت، وجب، وإلا، فلا، وهو ظاهر لفظ
~~المختصر. وقيل: قولان وهو الأصح، وبه قال العراقيون والحليمي، واختلفوا في
~~الأظهر منهما، فرجع صاحب التقريب والمتولي، الوجوب. ورجح العراقيون والامام
~~والبغوي والروياني، أنه لا يجب.
# قلت: الراجح ترجيح الوجوب، والحديث صحيح رواه أبو داود والترمذي والنسائي
~~وغيرهم. قال الترمذي: حديث حسن صحيح، ولا اعتبار بما قيل في إسناخه، وقياسا
~~على الدخول، فإن الموت مقرر كالدخول، ولا وجه للقول الآخر مع صحة الحديث.
~~والله أعلم.
# فإن أوجبنا، فيجب مهر المثل باعتبار يوم العقد، أم يوم ms2133 الموت، أم
~~أكثرهما؟ فيه ثلاثة أوجه حكاها الحناطي.
# الثالثة: طلقها قبل الدخول، إن كان فرض لها، تشطر المفروض كالمسمى في
~~العقد، وإن لم يكن فرض لها، فلا يشطر على المذهب، وبه قطع الأصحاب.
# وعن الشيخ أبي محمد والمتولي، خلاف مبني على أن المهر يجب بالعقد أم لا؟
# قال الامام: لا يعتد بهذا، ولا يلتحق بالوجوه الضعيفة. PageV05P605
# الرابعة: إذا قلنا: لا يجب المهر للمفوضة بالعقد، فلها مطالبة الزوج بفرض
~~مهر قبل المسيس. وإن أوجبناه بالعقد، فمن قال: يشطر بالطلاق قبل المسيس،
~~قال: ليس لها طلب الفرض، لكن لها طلب المهر نفسه، كما لو وطئها ووجب مهر
~~المثل، تطالب به لا بالفرض. ومن قال: لا يتشطر. قال: لها طلب الفرض ليتقرر
~~الشطر فلا يسقط بالطلاق، وهذا هو المذهب. ولها حبس نفسها للفرض، وهل لها
~~حبس نفسها لتسليم المفروض؟ قال البغوي والروياني: نعم كالمسمى: وحكى الامام
~~عن الأصحاب المنع، وبه قطع الغزالي لأنها سامحت بالمهر، فكيف تضايق في
~~تقديمه.
# فرع الفرض يوجد من الزوج، أو القاضي، أو أجنبي.
# الضرب الأول: إذا فرض الزوج، نظر، إن لم ترض به المرأة، فكأنه لم يفرض
~~وفيما علق عن الامام، أنه لا يشترط القبول منها، بل يكفي طلبها وإسعافه،
~~وليكن هذا فيما إذا طلبت عينا أو مقدرا فأجابها، أما إذا أطلقت الطلب، فلا
~~يلزم أن تكون راضية بما يعينه أو يقدره. أما إذا تراضيا على مهر، فينظر، إن
~~جهلا قدر مهر المثل، أو جهله أحدهما، ففي صحة الفرض قولان. أظهرهما عند
~~الجمهور: صحته وهو نصه في الاملاء والقديم. وإن كانا عالمين به، صح ما
~~فرضاه. ويجوز إثبات الاجل في المفروض على الأصح، ويجوز أن يكون زائدا على
~~مهر المثل إن كان من غير جنسه، وكذا إن كان منه على المذهب.
# الضرب الثاني: فرض القاضي وذلك إذا امتنع الزوج من الفرض، أو تنازعا في
~~قدر المفروض، فيفرضه، ولا يفرض إلا من نقد البلد حالا. ولو رضيت بالأجل، لم
~~يؤجل، بل تؤخر هي إن شاءت، ولا يزيد على مهر ms2134 المثل ولا ينقص، كما في قيم
~~المتلفات. ولكن الزيادة والنقص اليسير الذي يقع في محل PageV05P606
# الاجتهاد، لا اعتبار به، ويشترط علمه بقدر مهر المثل. قال الشيخ أبو
~~الفرج: وإذا فرض، لم يتوقف لزومه على رضاهما، لأنه حكم منه، وحكم القاضي لا
~~يفتقر لزومه إلى رضى الخصمين.
# الضرب الثالث: فرض الأجنبي. فإذا فرض أجنبي للمفوضة مهرا يعطيه من مال
~~نفسه برضاها، لم يصح على الأصح. فإن صححنا، طالبت الأجنبي بالمفروض، وسقطت
~~المطالبة عن الزوج. وعلى هذا، لو طلقت قبل الدخول، فنصف المفروض يعود إلى
~~الزوج أم إلى الأجنبي؟ فيه الوجهان السابقان فيما إذا تبرع أجنبي بأداء
~~المسمى ثم طلقت قبل المسيس ذكرناهما فيما لو أصدق عن ابنه.
# فرع أبرأت المفوضة عن المهر قبل الفرض والمسيس، فإن قلنا: يجب المهر
~~بالعقد، صح الابراء إن كانت تعلم مهر المثل، فإن جهلته، ففي صحة الابراء عن
~~المجهول قولان سبقا في الضمان. أظهرهما: المنع. فإن منعنا، فذلك فيما زاد
~~على المتيقن. وفيما استيقنته وجهان من تفريق الصفقة.
# وإن قلنا: يجب المهر بالعقد، فهو إبراء عما لم يجب، وجرى سبب وجوبه. وفي
~~صحته قولان كالقولين في ضمانه. أظهرهما: فساده، فحصل أن المذهب فساد
~~إبرائها.
# ولو أسقطت حق الفرض، لم يسقط كإسقاط زوجة المولي، ولو أبرأت عن المتعة
~~قبل الطلاق، فهو إبراء عما لم يجب. وإن أبرأت بعد، فإبراء عن مجهول.
# ولو تزوج امرأة على خمر أو خنزير، فأبرأته عن المسمى، فهو لغو، لان
~~الواجب غيره. وإن أبرأته عن مهر المثل وهي عالمة به، صح.
# فرع لزوجته عليه مهر تيقن أنه لا ينقص عن ألف، واحتمل أن يزيد عليه إلى
~~ألفين، ورغبا في البراءة، فينبغي أن تبرئه عن ألفين، ذكره البغوي. ولو قبضت
~~ألفا، وأبرأته من ألف إلى ألفين، فإن بان أن مهرها ألف أو فوق الألف إلى
~~ألفين، PageV05P607
# فالبراءة حاصلة، وإن بان فوق الألفين فعليه الزيادة، وحصلت البراءة من
~~ألفين، والقول بحصول براءة حذا بان فوق ألف إلى ألفين، تفريع على أنه إذا
~~قال: ضمنت من ms2135 واحد إلى عشرة، أو أبرأت، صح الضمان والابراء، وهو الأصح. ولو
~~دفع الزوج إليها ألفين، وحلل لها ما بين ألف وألفين، حل لها ذلك إن بان فوق
~~ألف إلى ألفين. وإن بان دون ألف، فعليها رد قدر التفاوت بين مهرها وبين
~~الألف، لأنه لم يدخل في التحليل، ويحصل الفرض من جهة الزوجة بلفظ التحليل
~~والابراء، أو الاسقاط والعفو. وأما من جهة الزوج، فيشترط لفظ صالح لتمليك
~~الأعيان. فإن تصرفت في المدفوع وصار دينا، جرت فيه الألفاظ.
# فرع قال لمن عليه ألف درهم: أبرأتك عن ألف درهم، ثم قال: لم أعلم وقت
~~الابراء أنه كان لي عليه شئ، لا يقبل قوله في الظاهر. وفي الباطن وجهان.
~~قال الإصطخري: لا يقبل أيضا لأنه ورد على محل حقه. وقال غيره:
# يقبل، والخلاف مأخوذ مما إذا باع مال أبيه ظانا حياته فبان ميتا.
# فصل ذكرنا أن المفروض فرضا صحيحا، كالمسمى في العقد، حتى يتشطر بالطلاق
~~قبل الدخول. فلو فرض فاسدا كخمر، لغا، ولم يؤثر في تشطر مهر المثل، بخلاف
~~التسمية الفاسدة في العقد، فإنها تشطره.
# فرع نكح ذمي ذمية على أن لا مهر، وترافعا إلينا، حكمنا بحكمنا في
~~المسلمين.
# فصل في بيان مهر المثل ويحتاج إليه في مواضع. منها: المفوضة، وفي التفويض
~~الفاسد، وفي التسمية الفاسدة، وفيما إذا نكح نسوة بمهر واحد وقلنا يوزع على
~~مهور أمثالهن، وفي وطئ الشبهة والاكراه على الزنا، وفيه مسائل . إحداها:
~~مهر المثل هو القدر الذي يرغب به في أمثالها، والركن الأعظم في PageV05P608
# الباب النسب، وينظر إلى نساء عصباتها، وهن المنتسبات إلى من تنسب هذه
~~إليه كالأخت وبنت الأخت، والعمة وبنت العم، ولا ينظر إلى ذوات الأرحام،
~~ويراعى في نساء العصبة قرب الدرجة، وأقربهن الأخوات من الأبوين، ثم من
~~الأب، ثم بنات الأخوة من الأبوين، ثم من الأب، ثم العمات كذلك، ثم بنات
~~الأعمام. فإن تعذر اعتبار نساء العصبة، اعتبر بذوات الأرحام كالجدات
~~والخالات، وتقدم القربى فالقربى من الجهات، وكذا تقدم القربى فالقربى من
~~الجهة الواحدة كالجدات. ولا يتعذر ms2136 اعتبار نساء العصبة بموتهن، بل يعتبر بعد
~~موتهن، وإنما يتعذر بفقدهن من الأصل، وقد يكون للجهل بمقدار مهورهن، أو
~~لأنهن لم ينكحن. فإن تعذرت ذوات الأرحام، اعتبرت بمثلها من الأجنبيات، وكذا
~~إن لم يكن نسبها معلوما، وتعتبر العربية بعربية مثلها، والأمة بأمة مثلها،
~~وينظر إلى شرف سيدها وخسته، ومهر المعتقة بمعتقة مثلها. وفي وجه: تعتبر
~~المعتقة بنساء الموالي.
# الثانية: يعتبر مع ما ذكرناه البلد. فإذا كان نساء عصباتها ببلدتين هي في
~~إحداهما، اعتبر بعصبات بلدها. فإن كن كلهن ببلدة أخرى، فالاعتبار بهن لا
~~بأجنبيات بلدها، وتعتبر المشاركة في الصفا ت المرغبة، كالعفة، والجمال،
~~والسن، والعقل، واليسار، والبكارة، والعلم، والفصاحة، والصراحة، وهي أن
~~تكون شريفة الأبوين، وسائر الصفات التي تختلف بها الأغراض. وفي وجه: لا
~~اعتبار باليسار وهو بعيد، ومتى اختصت بصفة مرغبة، زيد في مهرها. وإن كان
~~فيها نقص ليس في النسوة المعتبرات مثله، نقص من المهر بقدر ما يليق به.
# الثالثة: المعتبر غالب عادة النساء المعتبرات. فلو سامحت واحدة منهن، لم
~~يلزم الباقيات المسامحة، إلا أن يكون لنقص دخل النسب وفترت الرغبات.
# الرابعة: مهر المثل يجب حالا من نقد البلد، كقيمة المتلفات. وإن رضيت
~~PageV05P609
# بالتأجيل، لا يوجبه الحاكم مؤجلا، لكن لها أن تسامح بالانظار. فإن كانت
~~النسوة المعتبرات ينكحن بمؤجل أو بصداق بمؤجل، لم يؤجل الحاكم أيضا لكن
~~ينقص ما يليق بالأجل. وإن جرت عادتهن بمسامحة العشيرة دون غيرهم، خففنا مهر
~~هذه في حق العشيرة دون غيرها. وكذا لو كن يخففن، إذا كان الزوج شريفا، خفف
~~في حق الشريف دون غيره. وعن الشيخ أبي محمد: أنه لا يلزم التخفيف في حق
~~العشيرة والشريف. وقيل: مهر المثل الواجب بالعقد يجوز أن يختلف دون الواجب
~~بالاتلاف، والصحيح الأول.
# فرع تقادم العهد لا يسقط مهر المثل عندنا.
# فرع الوطئ في النكاح الفاسد، يوجب مهر المثل باعتبار يوم الوطئ كالوطئ
~~بالشبهة، ولا يعتبر يوم العقد، إذ لا حرمة للعقد الفاسد.
# فرع إذا وطئ مرارا بشبهة واحدة، أو في نكاح فاسد، لم يجب إلا ms2137 مهر واحد.
~~ولو وطئ بشبهة، فزالت تلك الشبهة، ثم وطئ بشبهة أخرى، وجب مهران. ولو
~~أكرهها على الزنا، وجب بكل وطأة مهر، لأن الوجوب هنا بالاتلاف، وقد تعدد
~~ولو وطئ الأب جارية الابن مرارا من غير إحبال، فقيل: يجب بكل وطئ مهر.
~~والأصح أنه لا يجب إلا مهر واحد، لأن شبهة الاعفاف تعم الوطئات، وخصص
~~البغوي الوجهين بما إذا اتحد المجلس، وجزم بالتكرار عند اختلاف المجلس.
~~ووطئ الشريك المشتركة، والسيد المكاتبة مرارا، كوطئات جارية الابن. وإذا
~~وجب مهر واحد بوطئات، اعتبر أكمل الأحوال.
# الباب الرابع في تشطر الصداق بالطلاق قبل الدخول يشطر الصداق بين
~~الزوجين، وفي الباب أطراف.
# الطرف الأول: في موضع التشطر وكيفيته.
# أما موضعه، فيتشطر الصداق قبل الدخول بالطلاق والخلع. وفيما إذا طلقت
~~PageV05P610
# نفسها بتفويضه إليها، أو علق طلاقها بدخول الدار فدخلت، أو طلقها بعد مدة
~~الايلاء بطلبها، وبكل فرقة تحصل لا بسبب من المرأة، بأن أسلم أو ارتد أو
~~أرضعت أو أم الزوجة الزوج وهو صغير، أو أم الزوج أو ابنة الزوجة الصغيرة،
~~أو وطئها أبوه أو ابنه بشبهة وهي تظنه زوجها، أو قذفها ولاعن. فأما إذا كان
~~الفراق منها أو بسبب فيها، بأن أسلمت أو ارتدت، أو فسخت النكاح بعتق أو
~~عيب، أو أرضعت زوجة PageV05P611
# أخرى له صغيرة، أو فسخ النكاح بعيبها، فيسقط جميع المهر، وشراؤها زوجها
~~يسقط الجميع على الأصح، وشراؤه زوجته يشطر على الأصح.
# فرع إذا طلق المفوضة قبل الفرض والدخول، فالقول في التشطر سبق.
# وأما غير المفوضة، فكل صداق واجب ورد عليه الطلاق قبل الدخول شطره، سواء
~~فيه المسمى الصحيح في العقد، والمفروض بعده، ومهر المثل إذا جرت تسمية
~~فاسدة في العقد.
# فصل وأما كيفية التشطر، ففيها أوجه. الصحيح أنه يعود إليه نصف الصداق
~~بنفس الفراق. والثاني: أن الفراق يثبت له خيار الرجوع في النصف، فإن شاء
~~يملكه وإلا فيتركه كالشفعة. والثالث: لا يرجع إليه إلا بقضاء القاضي. وحكى
~~العبادي، أن أبا الفضل القاشاني الزاهد، حكى الثالث قولا قديما. وأنكر
~~جمهور الأصحاب كونه ms2138 قولا أو وجها، فإذا قلنا: يثبت الملك بالاختيار، فطلقها
~~على أن يسلم لها كل الصداق، وهذا إعراض منه ورضى بسقوط حقه، فيسلم لها
~~جميعه.
# وعلى الصحيح يلغو قوله، ويتشطر المهر كما لو أعتق ونفى الولاء. ولو طلق
~~ثم قال: أسقطت خياري، وقلنا: الطلاق يثبت الخيار، فقد أشار الغزالي إلى
~~احتمالين. أحدهما: يسقط كخيار البيع. وأرجحهما: لا، كما لو أسقط الواهب
~~خيار الرجوع، ولم يجر هذا التردد فيما لو طلق على أن يسلم لها كل الصداق.
# ويجوز أن يسوي بين الصورتين.
# ولو حدثت زيادة في الصداق بعد الطلاق، فعلى الوجه الأول: الصحيح نصفها
~~للزوج، وعلى الثاني: إن حدثت قبل اختيار التملك، فالجميع للزوجة
~~PageV05P612
# كالحادث قبل الطلاق، هذا إذا كانت الزيادة منفصلة، فإن كانت متصلة وقلنا
~~بالأول، فالنصف بزيادته للزوج. وإن قلنا بالثاني، فوجهان. أصحهما: كذلك.
# والثاني: يمنع الرجوع إلا برضاها. وإن حدث نقص، فإن قلنا: يملك
~~بالاختيار، فإن شاء أخذه ناقصا بلا أرش، وإن شاء تركه وأخذ نصف قيمته
~~صحيحا. وإن قلنا: يملك بنفس الطلاق، فإن وجد منها تعد، بأن طالبها برد
~~النصف، فامتنعت، فله النصف مع أرش النقص وإن تلف الكل والحالة هذه، فعليها
~~الضمان. وإن لم يوجد تعد، فوجهان. أحدهما وهو ظاهر النص وبه قال العراقيون
~~والروياني: أنها تغرم أرش النقص. وإن تلف، غرمت البدل لأنه مقبوض عن معاوضة
~~كالمبيع في يد المشتري بعد الإقالة. وفي الأم نص يشعر بأنه لا ضمان، وبه
~~قال المراوزة، لأنه في يدها بلا تعد، فأشبه الوديعة. فعلى الأول، لو قال
~~الزوج: حدث النقص بعد الطلاق فعليك الضمان، وقالت: قبله ولا ضمان، فأيهما
~~المصدق؟ وجهان.
# أصحهما: المرأة، وبه قطع الشيخ أبو حامد وابن الصباغ. ولو رجع كل الصداق
~~إليه بردتها، أو فسخ وتلف في يدها، فمضمون عليها كالبيع ينفسخ بإقالة أو رد
~~بعيب. قال الامام: وحكم النصف عند ردته كالطلاق.
# فرع إذا قلنا: يملك بالاختيار، فهل تملك الزوجة التصرف بعد الطلاق قبل
~~الاختيار؟ وجهان حكاهما الامام. قال: القياس أنها تملك كما قبل الطلاق،
~~وكما ms2139 يملك المتهب قبل رجوع الواهب.
# فرع إذا كان الصداق دينا، سقط نصفه بمجرد الطلاق على الصحيح، وعند
~~الاختيار: على الثاني، ولو أدى الدين والمؤدى باق، فهل لها أن تدفع قدر
~~النصف من موضع آخر لأن العقد لم يتعلق بعينه؟ أم يتعين حقه فيه لتعينه
~~بالدفع؟
# وجهان. أصحهما الثاني.
# الطرف الثاني في تغير الصداق قبل الطلاق. إذا أصدقها عينا، ثم طلقها
~~PageV05P613
# قبل الدخول، فإن كانت تالفة، رجع بنصف مثلها إن كانت مثلية، أو نصف
~~قيمتها إن كانت متقومة. وإن كانت باقية، فإن لم يحدث فيها تغير، رجع في
~~نصفها كما سبق. وإن حدث تغير وهو مقصود الفصل، فهو نقص أو زيادة أو كلاهما،
~~فهي ثلاثة أقسام. الأول: نقص محض وهو نوعان، نقص صفة ونقص جزء.
# النوع الأول: نقص الصفة كالعمى والعور، ونسيان الصنعة، وهو ضربان.
# حادث في يدها، وحادث في يده. الضرب الأول: أن يحدث في يدها، فالزوج
~~بالخيار، إن شاء رجع إلى نصف قيمة الصداق سليما، وإن شاء قنع بنصف الناقص
~~بلا أرش. هذا قول الأصحاب. قال الامام: ويحتمل أن يقول: يجب الأرش، وجعل
~~الغزالي هذا الاحتمال وجهان.
# الضرب الثاني: أن يحدث في يده قبل قبضها وأجازت، فله عند الطلاق نصفها
~~ناقصا، ولا خيار له ولا أرش، لأنه نقص وهو من ضمانه، لكن لو حدث النقص
~~بجناية وأخذت الأرش، فهل له نصف الأرش، لأنه بدل الفائت أم لا شئ له من
~~الأرش كزيادة منفصلة؟ فيه وجهان.
# النوع الثاني: نقص جزء، بأن أصدقها عبدين وقبضهما، فتلف أصحهما:
# الأول أحدهما في يدها ثم طلقها، فثلاثة أقوال. أظهرها: يرجع إلى نصف
~~الباقي ونصف قيمة التالف. والثاني: أنه يأخذ الباقي بحقه إن استوت قيمتهما.
~~والثالث: يتخير بين أن يأخذ نصف الباقي ونصف قيمة التالف، وبين أن يأخذ نصف
~~قيمة العبدين . القسم الثاني: زيادة محضة وهي صنفان، منفصلة ومتصلة. أما
~~المنفصلة، كاللبن، والولد، والكسب، فيسلم للمرأة - سواء حصلت في يدها أو في
~~يد الزوج، ويختص الرجوع بنصف الأصل. ثم في الشامل والتتمة: إن قولنا:
# يرجع ms2140 بنصف الأصل ويبقى الولد لها، مفروض في غير الجواري، وليس له الرجوع
~~في إسماعيل، لأنه يتضمن التفريق بين الأم والولد، بل يرجع إلى القيمة. فإن
~~وافقته الزوجة ورضيت برجوعه إلى نصف الأم، فهو كالتفريق بين الأم والولد
~~بالبيع. PageV05P614
# الصنف الثاني: الزيادة المتصلة، كالسمن، وتعلم صنعة، فلا يستقل الزوج
~~بالرجوع إلى عين النصف، بل يخير الزوجة. فإن أبت، رجع إلى نصف القيمة بغير
~~تلك الزيادة. وإن سمحت، أجبر على القبول ولم يكن له طلب القيمة. وحكى
~~الحناطي وجها، أنه لا يجبر للمنة، والصحيح الأول. قال الأصحاب: لا تمنع
~~الزيادة المتصلة الاستقلال بالرجوع إلا في هذا الموضع. فأما في سائر
~~الأصول، كالمبيع في يد المفلس، والموهوب في يد الولد، والمردود بالعيب في
~~البيع، فلا تمنع الزيادة المتصلة الرجوع، بل يستقلون بالرجوع معها، وفرقوا
~~بأن الرجوع في هذه الصور بالفسخ، وهو رفع العقد من أصله أو حينه. فإن رفع
~~من أصله، فكأنه لا عقد. وإن رفع من حينه، فالفسخ مشبه بالعقد، والزيادة
~~تتبع الأصل في العقد، فكذا في الفسخ، وعود الشطر بالطلاق ليس فسخا، ولهذا
~~لو سلم العبد الصداق من كسبه ثم عتق وطلق، عاد النصف إليه لا إلى السيد،
~~وإنما هو ابتداء ملك يثبت فيما فرض صداقا. وفرق أبو إسحاق بين الصداق وصورة
~~الافلاس، بأن غريم المفلس لو منعناه الرجوع إلى العين، لم يتم له الثمن
~~لمزاحمة الغرماء، وهنا إذا لم تسلم العين، سلمت القيمة بتمامها، فلا ضرر،
~~حتى لو كانت محجورا عليها بفلس عند الطلاق ولو ترك العين لاحتاج إلى
~~المضاربة، قال: يرجع إلى العين بزيادتها بغير رضاها. وعول الأكثرون على
~~الفرق الأول، ومنعوا استقلاله بالرجوع وإن كانت محجورا عليها، واعتبروا في
~~الرجوع حينئذ رضاها ورضى الغرماء. وحكى الامام وجها أن كونها محجورا عليها،
~~يمنع الرجوع وإن لم تكن زيادة، لتعلق حق الغرماء قبل ثبوت الرجوع، والزوائد
~~المنفصلة والمتصلة فيما سوى الطلاق من الأسباب المشطرة كهي في الطلاق.
# وأما ما يوجب عود جميع الصداق إلى الزوج، فينظر فيه، إن كان سببه ms2141 عارضا
~~كالرضاع وردتها، فكذلك الحكم. وفي ردتها وجه أن الزوج يستقل بالرجوع في
~~الزوائد المتصلة. وإن كان السبب مقارنا كالفسخ بعيبه أو عيبها، فالذي قطع
~~به PageV05P615
# الجمهور أنه يعود بزيادته إلى الزوج، ولا حاجة إلى رضاها كفسخ البيع
~~بالعيب.
# وقال المتولي: إن قلنا في الفسخ بعد الدخول: يبقى المسمى لها، فهو كما لو
~~كان السبب عارضا. وإن قلنا: يوجب مهر المثل، فهل يستند الفسخ إلى أصل العقد
~~ويرفع أصله، أم لا؟ فيه خلاف. إن قلنا: لا، فالحكم كما سبق، وإن قلنا:
# نعم، عاد الصداق إليه بزوائده المتصلة والمنفصلة.
# فرع إذا امتنع الرجوع إلى نصف عين الصداق، رجع بنصف قيمة الجملة بغير
~~زيادة ولا نقص، ولا يقال: يرجع بقيمة النصف. ووقع في كلام الغزالي بقيمة
~~النصف، وهو تساهل في العبارة، والصواب ما ذكرنا، لأن التشقيص عيب.
# القسم الثالث: إذا تغير الصداق بالزيادة والنقص معا، إما بسبب واحد، بأن
~~أصدقها عبدا صغيرا فكبر، فإنه نقص بسبب نقص القيمة، ولان الصغير يدخل على
~~النساء، ولا يعرف الغوائل، ويقبل التأديب والرياضة، وفيه زيادة بقوته على
~~الشدائد والاسفار، وحفظ ما يستحفظه. وكما إذا أصدقها شجرة فكبرت فقل ثمرها
~~وزاد حطبها.
# وإما بسببين، بأن أصدقها عبدا فتعلم القرآن واعور، فيثبت لكل منهما
~~الخيار، وللزوج أن لا يقبل العين لنقصها، ويعدل إلى نصف القيمة، ولها أن لا
~~تبذلها لزيادتها وتدفع نصف القيمة. فإن اتفقا على رد العين، جاز، ولا شئ
~~لأحدهما على الآخر. وليس الاعتبار بزيادة القيمة، بل كل ما حدث وفيه فائدة
~~مقصودة، فهو زيادة من ذلك الوجه وإن نقصت القيمة كما ذكرنا في كبر العبد.
# فرع أصدقها جارية حائلا، فحبلت في يدها وطلقها قبل الدخول، فهو زيادة من
~~وجه ونقص من وجه، للضعف في الحال، ولخطر الولادة. فإن لم يتفقا على نصف
~~الجارية، فالمعدول إليه نصف قيمة الجارية، وليس لأحدهما إجبار الآخر. وحكى
~~الحناطي وجها، أن الزوج يجبر إذا رضيت برجوعه إلى نصف الجارية حاملا بناء
~~على أن الحمل لا يعرف، ومقتضى هذا أن تجبر ms2142 هي أيضا إذا رغب الزوج في نصفها
~~حاملا، والصحيح الأول. وأما الحمل في البهيمة، PageV05P616
# فكالجارية. وقيل: زيادة محضة، إذ لا خطر فيه، والأول أصح، لأنه لا يحمل
~~عليها حاملا ما يحمل حائلا، ولان لحم الحامل أردأ.
# فرع أصدقها أرضا فحرثتها، فإن كانت الأرض معد للزراعة، فزيادة محضة. وإن
~~كانت معدة للبناء، فنقص محض، فحينئذ إن أراد الرجوع إلى نصف عينها، مكن،
~~وإن أبى، رجع إلى نصف القيمة بلا حراثة. وإن زرعتها، فنقص محض، فإن اتفقا
~~على الرجوع إلى نصف العين وترك الزرع إلى الحصاد، فذاك.
# قال الامام: وعليه إبقاؤه بلا أجرة، لأنها زرعت ملكها الخالص. وإن رغب
~~فيها الزوج وامتنعت، أجبرت. وإن رغبت هي، فله الامتناع، ويأخذ نصف قيمة
~~الأرض. فإن قالت: خذ نصف الأرض مع نصف الزرع، ففي إجباره طريقان.
# أحدهما: وجهان كما سنذكره إن شاء الله تعالى في الثمار. والثاني: القط
~~بالمنع، لأن الزرع ليس من عين الصداق، بخلاف الثمرة، والمذهب المنع كيف
~~كان. وإن طلقها بعد الحصاد، وبقي في الأرض أثر العمارة، وكانت تصلح لما لا
~~تصلح له قبل الزراعة، فهي زيادة محضة ولو غرستها، فكما لو زرعتها. لكن لو
~~أراد أن يرجع في نصف الأرض ويترك الغراس، ففيه وجه أنها لا تجبر، لأن
~~الغراس للتأبيد. وفي إبقائه في ملك الغير ضرر. ولو طلقها والأرض مزروعة أو
~~مغروسة، فبادرت بالقلع، نظر، إن بقي في الأرض نقص لضعفها بهما وهو الغالب،
~~فهو على خيرته، وإلا انحصر حقه في الأرض.
# فصل أصدقها نخيلا حوائل، ثم طلقها وهي مطلعة، فليس له أخذ نصف الطلع
~~قهرا، ولا نصف العين قهرا، لأن الطلع كزيادة متصلة فيمنع الرجوع قهرا.
# فإن رضيت بأخذه نصف النخل والطلع، أجبر على المذهب. وقيل: وجهان كالثمرة
~~المؤبرة، أما إذا طلقها وعليها ثمار مؤبرة، ففيها مسائل.
# إحداها: ليس له تكليفها قطع الثمرة ليرجع إلى نصف العين. فلو بادرت
~~بقطعها، أو قالت: اقطعها ليرجع، فليس للزوج إلا الرجوع إلى نصف الشجر إذا
~~لم يمتد زمن القطع ولم يحدث به نقص ms2143 في الشجر بانكسار سعف وأغصان.
# الثانية: أراد الرجوع في نصف النخل وترك الثمار إلى الجداد فأبت،
~~PageV05P617
# أجبرت على الأصح عند الجمهور، منهم العراقيون، وبه قطع البغوي، لان
~~الأشجار في يدها كسائر الأموال المشتركة. ورجح المتولي منع الاجبار، وأشار
~~إلى ترجيحه الامام والغزالي، لأنها قد لا ترضى بيده ودخوله البستان. قال
~~الامام: ولأنه لا بد من تنمية الثمار بالسقي، ولا يمكن تكليفها السقي، لأن
~~نفعه غير مختص بالثمر، بل ينفع به الشجر أيضا، ولا يمكن تكليفها ترك السقي
~~لتضرر الثمر والشجر. ولمن قال بالأول أن يقول: حكم السقي هنا حكمه فيما إذا
~~اشترك اثنان في الشجر وانفرد أحدهما بالثمر في غير الصداق.
# الثالثة: أرادت رجوعه في نصف الشجر وترك ثمرها إلى الجداد، فله الامتناع
~~وطلب القيمة، لأن حقه في الشجر خالية، وليس لها تكليفه تأخير الرجوع إلى
~~الجداد، لأن حقه ناجز في العين أو القيمة. ولو قال: أؤخر الرجوع إلى
~~الجداد، فلها الامتناع لأن نصيبه يكون مضمونا عليها، كذا وجهوه، وهو تفريع
~~على أن النصف الراجع إليه يكون مضمونا عليها، وفيه خلاف سبق. ولو قال: أرجع
~~ويكون نصيبي وديعة عندك وقد أبرأتك عن ضمانه، فوجهان لهما التفات إلى إبراء
~~الغاصب مع بقاء المغصوب في يده. وزاد من نظر إلى السقي، فقال:
# ليس لها أن تقول: ارجع واسق، لأن فائدة السقي تعود إلى نصيبها من الشجر
~~وإلى الثمار وهي خالصة لها، ولا أن تقول: ارجع ولا تسق، لأنه يتضرر. ولو
~~قالت:
# ارجع وأنا لا أسقي وإليك الخيرة في السقي وتركه، أو قال: ارجع ولا أسقي
~~ولك الخيار في السقي وتركه، لم يلزم الآخر الإجابة، لأنه إن ترك السقي
~~تضرر، وإن سقى اختص بالمؤنة دون الفائدة. ولو قال الزوج: ارجع إلى النصف
~~واسق والتزم المؤنة، أو قالت: ارجع وأنا أسقي، فهل يلزم الآخر الإجابة؟
~~وجهان.
# أصحهما: المنع، لا نوعد وقد لا يفي به. فإن قلنا بالإجابة، فبدا للملتزم
~~وامتنع، تبينا أن الملك لم يرجع إلى الزوج، وكأنه موقوف على الوفاء بالوعد،
~~وألحقوا بهذه ms2144 الصورة ما إذا أصدقها جارية فولدت في يدها ولدا مملوكا ثم
~~طلقها قبل الدخول، فقال: ارجع إلى نصف الجارية وأرضى أن ترضع الولد، ففيه
~~PageV05P618
# الوجهان. قال الامام: ونص الشافعي رحمه الله يدل على أنه لا يجاب. ولو
~~قال:
# أرجع وأمنعها الارضاع، لم تجب بلا خلاف. وفي هذه المسألة وراء الارضاع
~~ومضي زمانه شئ آخر، وهو التفريق بين الأم والولد. وقد ذكرنا ما ذكره صاحبا
~~الشامل والتتمة فيه.
# الرابعة: وهبت له نصف الثمار ليشتركا في الثمر والشجر، فهل يجب القبول
~~لأن الثمر متصل كالسمن، أم لا، لأن الثمرة المؤبرة كالمنفصلة ولا يجبر على
~~قبول ملك الغير؟ وجهان. أصحهما: الثاني.
# الخامسة: تراضيا على الرجوع في نصف الشجر في الحال، أو على تأخير الرجوع
~~إلى الجداد، مكنا منه. وإذا بدا لأحدهما في التأخير، مكن من الرجوع عنه.
~~وقال المعللون بالسقي: إن رضيا بالرجوع في الحال على أن يسقي من شاء منهما
~~متبرعا، أو على أن يتركا أو أحدهما السقي، فمن التزم السقي، فهو وعد لا
~~يلزم الوفاء به، لكن إذا لم يف، تبينا أن الملك لم يعد إلى الزوج. ومن ترك
~~السقي، لم يمكن من العود إليه. هذا حاصل المسألة، ولم أر تعرضا للسقي إلا
~~للامام ومن نحا نحوه.
# فرع ظهور النور في سائر الأشجار كبدو الطلع في النخل، وانعقاد الثمار مع
~~تناثر النور، كالتأبير في النخل.
# فرع أصدقها نخلة عليها ثمرة مؤبرة، وطلقها قبل الدخول، فله نصف الثمرة مع
~~نصف النخلة، سواء جدت الثمرة أم لا. وإن أصدقها والثمرة مطلعة، وطلقها وهي
~~بعد مطلعة، أخذ نصفها مع الطلع. ونقل المتولي وجها أنه إذا امتد الزمان
~~بحيث يزداد في مثله الطلع، لا يجوز له الرجوع فيه، هذا لفظه. ولو قال:
~~PageV05P619
# لم يجز له الرجوع بغير رضاها، لكان أحسن. فلو كانت مؤبرة عند الطلاق، فهل
~~له في الثمرة حق؟ فيه طريقان. أحدهما: على قولين كما إذا أصدقها جارية
~~حاملا فولدت قبل الطلاق، والمذهب القطع بثبوت حقه في الثمرة لأنها مشاهدة
~~متيقنة، ويجوز إفرادها بالعقد ms2145 بخلاف الحمل. فإن أثبتنا له حقا في الثمرة،
~~لم يأخذ إلا برضاها لأنها زادت. فإن لم ترض، أخذ نصف الشجر مع نصف قيمة
~~الطلع.
# فرع أصدقها جارية حاملا فطلقها قبل الدخول، نظر، إن طلقها وهي بعد حامل،
~~فله نصفها حاملا، ويجئ عند امتداد الزمان الوجه الذي حكاه المتولي في الفرع
~~قبل هذا. وإن طلقها وقد ولدت، فالكلام في الأم ثم الولد، أما الأم، فلا
~~يأخذ نصفها إن كان الولد رضيعا لئلا يتضرر، لكن يرجع إلى نصف القيمة وإن
~~كان فطيما، فإن كان في زمن التفريق المحرم، فعلى ما تقدم، وإلا فله نصفها.
~~وإن نقصت قيمتها بالولادة، نظر، إن ولدت في يد الزوج، فعلى ما سبق من حكم
~~النقص في يد الزوج. وإن ولدت في يد الزوجة، فله الخيار، إن شاء أخذ نصفها
~~ولا شئ له معه، وإن شاء رجع إلى نصف القيمة. وأما الولد، فهل للزوج حق في
~~نصفه؟ يبنى على أن له قسطا من الثمن في المبيع، وفيه قولان سبقا في مواضع.
# أظهرهما: نعم. فإن قلنا: لا، فلا حق له فيه، لأنه حادث في ملكها، وإن
~~قلنا:
# نعم، فوجهان. أحدهما: له فيه حق كما لو أصدقها عينين، لكن الولد زاد
~~بالولادة، فلها الخيار. فإن رضيت برجوع الزوج في نصفه ونصف الأم، أجبر على
~~قبوله. وإن أبت، قال المتولي: لا يرجع في نصف الجارية للتفريق، لكن يرجع في
~~نصف قيمتها ونصف قيمة الولد يوم انفصاله. قلت: الأول أصح. والله والثاني:
~~لا حق له فيه لأنه لا قيمة له قبل الانفصال أعلم . ولكانت الجارية المصدقة
~~حائلا، وطلقها حاملا، فقد سبق حكمه. فإن ولدت، ثم طلقها، فالولد لها،
~~والقول في الأم كما سبق فيما إذا كانت حاملا يوم الاصداق وولدت وطلقها، وإن
~~حبلت في يد الزوج وولدت في يدها، فهل النقص من ضمانه ولها الخيار، لأن
~~السبب وجد في يده، أم من ضمانها وله الخيار لأن النقص حصل عندها؟ وجهان.
~~PageV05P620
# فرع أصدقها حليا فكسرته، أو انكسر في يدها وبطلت صنعته، ثم أعادت ms2146 المنكسر
~~حليا، ثم طلقها قبل الدخول، نظر، إن صاغته على هيئة أخرى، فالحاصل زيادة من
~~وجه، ونقص من وجه، فإن اتفقا على الرجوع إلى نصفه، جاز. وإن أبى أحدهما،
~~تعين نصف القيمة. وإن عادت الصنعة بحالها، فهل يرجع في نصف العين بغير
~~رضاها، أم يعتبر رضاها؟ وجهان. أصحهما: الثاني، وبه قال ابن الحداد، ويجري
~~الوجهان فيما لو أصدقها جارية فهزلت ثم سمنت، وفيما لو نسي العبد الصنعة ثم
~~تعلمها. ولو طرأت على عين العبد غشاوة وكان لا يبصر شيئا، ثم زالت ثم
~~طلقها، ففيما علق عن الامام، أن الزوج يرجع في نصف العبد بلا خلاف، كما لو
~~حدث في يدها عيب فزال ثم طلقها. وإذا قلنا في الحلي:
# يعتبر رضاها ففيما يرجع به وجهان. أصحهما: نصف قيمة الحلي بهيئته التي
~~كانت. والثاني: مثل نصفه بالوزن تبرا، وإلا نصف أجرته مثل الصنعة وهي
~~قيمتها، فعلى الأول، فيما يقوم به وجهان. أحدهما وبه قال ابن الحداد: بغير
~~جنسه، فالمذهب بفضة، وكذا العكس. والثاني: يقوم بنقد البلد وإن كان من
~~جنسه، وبه قال محمد بن نصر المروزي.
# ويجري الوجهان في قيمة الصنعة، ففي وجه: يقوم بغير جنس الحلي، وفي وجه:
~~بنقد البلد، وهو الأصح كما سبق في الغصب. ولو كانت المسألة بحالها في إناء
~~مذهب وفضة، بني على جواز اتخاذه. وهل لصنعته قيمة؟ إن قلنا:
# لا، فللزوج الرجوع في نصف العين، سواء عادت الصنعة الأولى أم غيرها، إذ
~~لا زيادة. وإن قلنا: نعم، فكالحلي. ولو غصب جارية مغنية فنسيت عنده
~~الألحان، هل يرد معهما نقص من قيمتها بنسيان الألحان، أم لا، لأنه محرم فلا
~~عبرة بفواته؟
# وجهان.
# قلت: الأصح المنع. والله أعلم.
# ولو اشترى مغنية بألفين، وهي تساوي ألفا بلا غناء، ففي صحة البيع ثلاثة
~~أوجه حكاها الشيخ أبو علي. أحدها: البطلان، لأنه بذل في مقابلة حرام، وبه
~~أفتى المحمودي. والثاني قاله أبو زيد: إن قصد بالشراء الغناء، بطل، وإلا،
~~PageV05P621
# فلا. والثالث: صحة البيع قاله الأودني، قال: وما سوى ذلك استحسان.
# قلت: واختار ms2147 إمام الحرمين الصحة مطلقا، وهو الأصح. ولو بيعت بألف، فالبيع
~~صحيح بلا خلاف. والله أعلم.
# فصل أصدق ذمي خمرا، ثم أسلما وترافعا إلينا، فقد سبق أنه إن كان ذلك بعد
~~القبض، لم نحكم لها بشئ. وإن كانت غير مقبوضة، حكمنا بوجوب مهر المثل. ولو
~~صارت الخمرة المصدقة في يده خلا، ثم أسلما أو أحدهما، فوجهان. قال ابن
~~الحداد: لا شئ لها إلا الخل. وأصحهما وبه قال القفال: لها مهر المثل، لأن
~~الخمر لا تصلح صداقا، ولا عبرة بذكرها إذا لم يتصل بها قبض قبل الاسلام.
~~ولو أصدقها عصيرا، فتخمر في يده، ثم عاد خلا، ثم أسلما أو ترافعا إلينا،
~~لزمه قيمة العصير. ولو قبضت الذمية الخمر، ثم طلقها قبل الدخول، ثم أسلما
~~أو ترافعا إلينا، فلا رجوع للزوج لعدم المالية ومنع إمساك الخمر. ولو صارت
~~خلا عندها، ثم طلقها قبل الدخول، فهل للزوج الرجوع إلى نصفه لكون العين
~~باقية وإنما تغيرت صفتها، أم لا ترجع بشئ لأن حق الرجوع إنما يثبت إذا كان
~~المقبوض مالا وهنا حدثت المالية في يدها فهو كزيادة منفصلة؟ فيه وجهان.
~~أصحهما:
# الأول، وبه قال ابن الحداد. فعلى هذا لو تلف الخل أو أتلفته، ثم طلقها،
~~فوجهان. أصحهما وهو قول الخضري: يرجع بمثل نصف الخل. والثاني وبه قال ابن
~~الحداد: لا يرجع بشئ، لأن الرجوع فيه تعتبر قيمته يوم الاصداق والقبض، ولا
~~قيمة لهذا يوم الاصداق والقبض. ولو أصدقها جلد ميتة، فقبضته ودبغته، ثم
~~طلقها قبل الدخول، ففي رجوعه في نصفه وجهان مرتبان على تخلل الخمر، وأولى
~~بعدم الرجوع، لأن ماليته حدثت بفعلها ومع الترتيب، فالأصح الرجوع، وبه قال
~~ابن الحداد. فعلى هذا: إن هلك الجلد عندها بعد الدباغ، قال ابن الحداد: لا
~~يرجع. قال الشيخ أبو علي: ينبغي أن لا يرجع هنا بلا خلاف، بخلاف الخل لأنه
~~مثلي والجلد متقوم، والنظر في المتقوم إلى وقت الاصداق والاقباض، ولم يكن
~~له PageV05P622
# قيمة حينئذ. ولو ارتدت وانفسخ النكاح قبل الدخول، فالقول في كل الخل وكل
~~الجلد، كالقول ms2148 في النصف عند الطلاق.
# فصل كل عمل جاز الاستئجار عليه، جاز جعله صداقا، وذلك كتعليم القرآن
~~والصنائع، وكالخياطة والخدمة والبناء وغير، وفيه مسائل.
# إحداها: يشترط في تعليم القرآن ليصح صداقا شرطان.
# أحدهما: العلم بالمشروط تعليمه بأحد طريقين.
# الأول: بيان القدر الذي يعلمه بأن يقول: كل القرآن أو السبع الأول أو
~~الأخير. وحكي وجه شاذ: أنه لا يشترط تعيين السبع. فإن عين بالسور والآيات،
~~فعلى ما ذكرناه في الإجارة، وذكرنا هناك الخلاف في اشتراط قراءة نافع وأبي
~~عمرو وغيرهما. وقطع ابن كج هنا بعدم الاشتراط قال: فلو شرط حرف أبي عمرو،
~~علمها بحرفه، فإن علمها بحرف الكسائي، فهل يستحق أجرة المثل، أم لا شئ له؟
# وجهان. وحكى قولين في أنها ترجع على الزوج بمهر المثل، أم بقدر التفاوت
~~بين أجرة التعليم بالحرف المشروط والآخر؟ فإن لم يكن تفاوت، لم يرجع بشئ ثم
~~قال: ولا معنى لهذا الاختلاف، بل الواجب أن يقال: يعلمها بحرف أبي عمرو وهو
~~متطوع بما علم. ثم العلم بهذا يشترط في حق الزوج، فإن لم يعرف أحدهما أو
~~كلاهما قدر السور والاجزاء والآيات، قال أبو الفرج الزاز: الطريق التوكيل،
~~وإلا فيرى المصحف، ويقال: تعلم من هذا الموضع إلى هذا، ولك أن تقول: لا
~~يكفي هذا، إذ لا يعرف به صعوبته وسهولته.
# قلت: الصواب أنه لا تكفي الإشارة إذا لم يعلمها فيتعين التوكيل. والله
~~أعلم.
# الطريق الثاني: تقديرها بالزمان، بأن يصدقها تعليم القرآن شهرا، ويعلمها
~~فيه ما شاءت، كما يخيط الأجير للخياطة ما شاء المستأجر. فلو جمع الطريقين
~~فقال: تعلمها في شهر سورة البقرة، فهو كقوله: استأجرتك لتخيط هذا الثوب
~~اليوم، وفيه خلاف سبق في الإجارة. PageV05P623
# الشرط الثاني: أن يكون المعقود على تعليمه قدرا في تعليمه كلفة، فإن لم
~~يكن، بأن شرط تعليم لحظة لطيفة، أو قدر يسير وإن كان آية، كقوله تعالى: *
~~(ثم نظر) * لم يصح الاصداق وهو كبيع حبة حنطة.
# الثانية: أصدقها تعليم الفاتحة وهو متعين للتعليم، ففي صحة الاصداق
~~وجهان، كنظيره في الإجارة. أصحهما: الصحة. ولو ms2149 نكحها على أداء شهادة لها
~~عنده، أو نكح كتابية على أن يلقنها كلمة الشهادة، لم يصح الصداق، قاله
~~البغوي.
# الثالثة: إذا كان الزوج لا يحسن ما شرط تعليمه، فإن التزم التعليم في
~~الذمة، جاز ثم يأمر بتعليمها أو يتعلم ويعلمه. وإن كان الشرط أن يعلمها
~~بنفسه، فهل يصح ثم يتعلم ويعلمها، أم لا يصح لعجزه؟ وجهان. أصحهما: الثاني.
~~ولو شرط أن يتعلم ثم يعلمها، لم يصح أيضا، لأن العمل متعلق بعينه، والأعيان
~~لا تقبل التأجيل. قال المتولي: فإن صححنا فأمهلته ليتعلم، فذاك، وإلا فهو
~~معسر بالصداق. ولو أراد الزوج أن يقيم غيره يعلمها، جاز إن كان التزم في
~~الذمة، وإلا فلا. ولو أرادت أن تقيم غيرها متعلما، فهل يجبر الزوج
~~كالمستأجر للركوب يركب غيره، أم لا لاختلاف الناس في الفهم والحفظ؟ وجهان.
~~أصحهما عند الجمهور:
# الثاني، وخالفهم الامام، ومنهم من جعل الخلاف في جواز الابدال مع
~~التراضي.
# ولو فرض عقد مجدد، فأبدلت منفعة بمنفعة، جاز قطعا . الرابعة: أصدقها
~~تعليم ولدها، لم يصح الصداق كما لو شرط الصداق لولدها. وإن أصدقها تعليم
~~غلامها، قال البغوي: لا يصح كالولد. وقال المتولي:
# يصح، وهذا أصح. ولو وجب عليها تعليم الولد أو ختان العبد، فشرطته صداقا،
~~جاز.
# الخامسة: لو تعذر التعليم، بأن تعلمت من غيره، أو كانت بليدة لا تتعلم،
~~أو لا تتعلم إلا بكلفة عظيمة ويذهب الوقت في تعليمها فوق العادة، أو ماتت
~~أو مات PageV05P624
# الزوج والشرط أن يعلم بنفسه، ففي الواجب القولان السابقان فيما لو تلف
~~الصداق قبل القبض. فعلى الأظهر: يجب مهر المثل، وعلى الآخر: أجرة التعليم.
# السادسة: قال: علمتك وأنكرت، فإذا لم تحسنه، صدقت، وإن أحسنته وادعت
~~التعلم من غيره، فأيهما يصدق؟ وجهان لتعارض الأصل والظاهر، أصحهما: هي.
# السابعة: أصدقها تعلم سورة، فعلمها ثم طلقها، إن كان بعد الدخول، فذاك،
~~وإلا، فيرجع عليها بنصف أجرة التعليم، وإن طلقها قبل التعليم، فقد استحقت
~~جميع التعليم إن دخل، وإلا، فتعليم النصف، وفيه وجهان. أحدهما:
# يعلمها وراء حجاب بغير خلوة. وأصحهما وهو المنصوص ms2150 في المختصر: أنه قد
~~تعذر التعليم، لأنها قد صارت أجنبية، ولا تؤمن مفسدة. فعلى هذا: ترجع بمهر
~~المثل على الأظهر إن دخل، وإلا فنصفه، وعلى الآخر: ترجع بأجرة التعليم أو
~~نصفها.
# الثامنة: نكح كتابية على تعليم القرآن، فإن توقع إسلامها، صح الصداق،
~~وإلا فسد، ومال جماعة إلى الجواز مطلقا. ولو نكح مسلمة أو كتابية على تعليم
~~التوراة والإنجيل، لم يصح، لأنه يجوز الاشتغال به لتبديله، والواجب في هذه
~~الحالة مهر المثل قطعا، إذ لا قيمة للمسمى. ولو نكح ذمي على تعليم التوراة
~~والإنجيل، ثم أسلما أو ترافعا بعد التعليم، لم نوجب شيئا آخر، وإن كان قبل
~~التعليم، أوجبنا مهر المثل كما في الخمر. PageV05P625
# التاسعة: أصدقها تعليم فقه، أو أدب أو طب أو شعر ونحوها مما ليس بمحرم،
~~صح الصداق. وإن كان محرما كالهجو والفحش، لم يصح.
# العاشرة: نكحه على أن يرد عبدها الآبق، أو جملها التائه وكان الموضع
~~معلوما، صح. وإن كان مجهولا، فقولان. أحدهما: يصح كالجعالة.
# والمشهور: المنع، ويجب مهر المثل، بخلاف الجعالة، فإنها عقد جائز احتملت
~~الجهالة فيها للحاجة فإن رده، فله أجرة مثل الرد، ولها مهر المثل. وإذا صح
~~الصداق، فطلقها بعد رد العبد وقبل الدخول، استرد منها نصف أجرة المثل. وإن
~~طلقها قبل الرد، فإن كان بعد الدخول، فعليه الرد. وإن كان قبله، فعليه الرد
~~إلى نصف الطريق، ثم يسلمه إلى الحاكم. فإن لم يكن حاكم، أو لم يكن موضعا
~~يمكن تركه فيه، ولم يتبرع بالرد إليها، قال المتولي: يؤمر برده إليها، وله
~~عليها نصف أجرة المثل. ولو تعذر رده برد غيره، أو رجوعه بنفسه أو بموته،
~~فقد فات الصداق قبل القبض، فترجع إلى مهر المثل على الأظهر، وعلى الآخر:
~~إلى أجرة الرد.
# الحادية عشرة: نكحها على خياطة ثوب معلوم، جاز، وله أن يأمر بالخياطة إن
~~التزم في الذمة، وإن نكح على أن يخيط بنفسه، فعجز بأن سقطت يده أو مات،
~~ففيما عليه؟ قولان. أظهرهم: مهر المثل. والثاني: أجرة الخياطة. ولو تلف ذلك
~~الثوب، فوجهان. أصحهما: ms2151 تلف الصداق فيعود القولان في مهر المثل والأجرة.
~~والثاني: تأتي بثوب مثله ليخيطه. وإن طلقها بعد الخياطة قبل الدخول، فله
~~عليها نصف أجرة المثل. وإن طلقها قبل الخياطة، فإن دخل بها، فعليه الخياطة،
~~وإلا خاط نصفه. فإن تعذر الضبط، عاد القولان في أنه يجب مهر المثل أم
~~الأجرة؟
# الثانية عشرة: قال المتولي: لو كان له عليها قصاص فنكحها، وجعل النزول عن
~~القصاص صداقا، جاز. ولو جعل النزول عن الشفعة، أو حد القذف صداقا، لم يجز،
~~لأنه لا يقابل بمال، ولا يجوز جعل طلاق امرأة صداقا لأخرى، ولا بضع أمته
~~صداق المنكوحة. PageV05P626
# فصل إذا أثبتنا الخيار للمرأة بسبب زيادة الصداق، أوله بنقصه، أو لهما
~~بهما، لم يملك الزوج النصف قبل أن يختار من له الخيار الرجوع إن كان الخيار
~~لأحدهما، وقبل أن يتوافقا إن كان الخيار لهما وإن قلنا: الطلاق يشطر الصداق
~~بنفسه، وليس لها الخيار على الفور، بل هو كخيار الرجوع على الهبة، لكن إذا
~~توجهت مطالبة الزوج، لا تمكن هي من التأخير، بل تكلف اختيار أحدهما. وإذا
~~طلب الزوج، فلا يعين في طلبه العين ولا القيمة، لأن التعيين يناقض تفويض
~~الامر إليها، لكن يطالبها بحقه عندها، فإن امتنعت، قال الامام: لا يقضي
~~القاضي بحبسها لبذل العين أو القيمة، بل يحبس العين عنها إن كانت حاضرة،
~~ويمنعها من التصرف فيها، لأن تعلق حق الزوج بالصداق فوق تعلق حق المرتهن
~~بالمرهون والغرماء بالتركة. فإن أصرت على الامتناع، فإن كان نصف القيمة
~~الواجبة دون نصف العين للزيادة الحادثة، باع ما يفي بالواجب من القيمة. فإن
~~لم يرغب في شراء البعض، باع الكل وصرف الفاضل عن القيمة الواجبة إليها. وإن
~~كان نصف العين مثل نصف القيمة الواجبة، ولم تؤثر الزيادة في القيمة، ففيه
~~احتمالان للامام.
# أصحهما وبه قطع الغزالي: تسلم نصف العين إليه، إذ لا فائدة في البيع،
~~فإذا سلم إليه، أفاد قضاؤه ثبوت الملك له. والثاني: لا تسلم إليه العين، بل
~~يبيعه، فلعله يجد من يشتريه بزيادة.
# فرع إذا وجب الرجوع إلى ms2152 القيمة بهلاك الصداق، أو خروجه عن ملكها، أو
~~زيادة فيه أو نقص، فالمعتبر الأقل من قيمة يوم الاصداق, ويوم القبض. لكن لو
~~تلف الصداق في يدها بعد الطلاق، وقلنا: إنه مضمون عليها، اعتبرت قيمة يوم
~~التلف، لأنه تلف ملكه تحت يد مضمنة.
# الطرف الثالث: في بيان حكم التشطر بعد تصرفها في الصداق، وفيه مسائل.
# إحداها: إذا زال ملكها عنه ببيع أو هبة مقبوضة، أو إعتاق، فليس للزوج نقص
~~تصرفها لطلاقه قبل الدخول، بل زوال ملكها كالهلاك، ويرجع الزوج إلى
~~PageV05P627
# نصف بدله وهو المثل إن كان مثليا، وإلا فالقيمة. وإن لم يزل الملك، بل
~~تعلق به حق، فإن كان غير لازم، بأن أوصت به، أو وهبته، أو رهنته ولم يقبض،
~~فللزوج الرجوع في نصفه. وفي الشامل وغير، نقل قول أنه لا يرجع في نصف
~~الموهوب وإن لم يقبض، لئلا يبطل تصرفها في ملكها، وحق هذا أن يطرد في الرهن
~~والوصية. وإن باعت بشرط الخيار وطلقها في مدته، فإن جعلنا الملك للبائع،
~~فهو كالهبة قبل القبض، وإن جعلناه للمشتري، فلا رجوع في العين. وإن كان
~~الحق لازما، بأن رهنته وأقبضته، فليس له الرجوع إلى نصفه. وإن أجرته، فقد
~~نقص الصداق باستحقاق المستأجر منفعته، فإن شاء الزوج رجع إلى نصف القيمة في
~~الحال، وإن شاء رجع إلى نصف العين مسلوبة المنفعة مدة الإجارة. فلو قال:
# أنا أصبر إلى انفكاك الرهن وانقضاء مدة الإجارة، نظر، إن قال: أتسلمه ثم
~~أسلمه إلى المرتهن أو المستأجر، فليس لها الامتناع. وإن قال: لا أتسلمه
~~وأصبر، فلها الامتناع، وتدفع إليه نصف القيمة لما عليها من خطر الضمان، هذا
~~إن قلنا:
# الصداق في يدها مضمون بعد الطلاق وهو الأصح. وإن قلنا: لا ضمان أو أبرأها
~~عن الضمان وصححنا الابراء، فهل عليها الإجابة، أم لا لأنه قد يبدو له
~~فيطالبها بالقيمة وتخلو يدها عنها؟ وجهان، فإن لم نوجب الإجابة ولم نطالبها
~~حتى انفك الرهن، وانقضت مدة الإجارة، فهل يتعلق حقه بالعين لزوال المانع،
~~أم تتعين القيمة، لأن المانع نقل حقه ms2153 إليها؟ وجهان. وتزويج جارية الصداق
~~كالإجارة. ولو زال ملكها وعاد ثم طلقها، فهل يتعلق حقه بالعين أم بالقيمة؟
~~وجهان سبقت نظائرهما في الفلس والهبة. أصحهما هنا عند الجمهور: التعلق
~~بالعين، لأن حقه يختص بالعين، بل يتعلق بالبدل، فالعين العائدة أولى من
~~البدل، هذا إذا زال الملك بجهة لازمة، فإن زال بغير لا زم، بأن باع
~~بالخيار، وقلنا: يزول الملك وفسخ البيع، ثم طلقها، فالخلاف مرتب في التعلق
~~بالعين، وأولى بالثبوت. ولو كاتبت عند الصداق وعجز نفسه ثم طلقها، فعن
~~القاضي حسين إجراؤه مجرى الزوال اللازم. وقال الامام: هذا أولى بالثبوت،
~~لأن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم، ولا شك أن عروض الرهن وزواله قبل الطلاق
~~لا يؤثر. PageV05P628
# المسألة الثانية: أصدقها عبدا فدبرته، ثم طلق قبل الدخول، فالمذهب أنه لا
~~يرجع فيه وهو المنصوص في المختصر، وهو ظاهر نصه في الأم أيضا سوى جعل
~~التدبير وصية الأم تعليقا بصفة، لأن التدبير قربة يتعلق بها غرض لا يتقاعد
~~عن الزيادة المتصلة التي لا تؤثر في القيمة. وقيل: في الرجوع قولان، إن
~~قلنا:
# التدبير وصية، رجع، وإلا، فلا. وقيل: يرجع قطعا، وهو ضعيف. ثم قال أبو
~~إسحاق المروزي وغيره: الخلاف فيما إذا كانت موسرة تتمكن من أداء القيمة.
~~فإن لم تكن، رجع إلى نصف العبد قطعا. ويتعلق بهذا الخلاف فروع.
# الفرع الأول: إن قلنا بالرجوع، فالمفهوم من كلام الجمهور أن الزوج يستقل
~~به، ولا حاجة إلى تقدم رجوع المرأة. وقال الحناطي: يحتمل أن يقال: تجبر
~~المرأة على الرجوع وإعطاء الزوج النصف. فإن امتنعت، قام الحاكم مقامها
~~ففسخه . الثاني: لو رجعت عن التدبير بالقول وجوزناه ثم طلقها، وقلنا:
~~التدبير يمنع الرجوع، فطريقان. أحدهما: القطع بتمكنه من الرجوع إلى نصفه،
~~لأن الملك لم يزل عنه. والثاني: أنه كما لو دبرته ثم باعته ثم ملكته ثم
~~طلقها، فيعود الوجهان السابقان في عود الملك بعد زواله. أصحهما: التمكن،
~~ومع هذا التمكن لو تركه وطلب نصف القيمة، أجيب إليها خوفا من أن يقضي قاض
~~ببطلان الرجوع والبيع.
# ولو ms2154 طلقها وهو مدبر، وقلنا: حق الزوج في القيمة، فرجعت عن التدبير باللفظ
~~وجوزناه، أو بإزالة الملك عنه، ثم عاد إليها قبل أخذ القيمة، ففي الرجوع
~~إلى نصف العبد وجهان يجريان فيما لو طلقها كالصداق ناقص، ثم زال نقصه قبل
~~أخذ القيمة، وفيما إذا طلقها وملكها زائل عن الصداق ثم عاد قبل أخذ القيمة
~~. الثالث: لو علقت عتق العبد على صفة، فهل يمنع الرجوع؟ قيل: إن قلنا :
~~التدبير يمنع، فالتعليق أولى، وإلا، فوجهان لقوة التعليق. وقيل: إن لم يمنع
~~التدبير، فالتعليق أولى، وإلا فوجهان، لأن التدبير قربة محضة، والتعليق
~~يراد به PageV05P629
# منع أو حث، وبهذا قال الشيخ أبو محمد، وبالأول قطع البغوي وقال: المذهب
~~منع الرجوع. ولو أوصت للعبد بعتقه، فهل هو كالتدبير في منع الرجوع؟ وجهان .
~~أصحهما: لا.
# الرابع: إذا جوزنا للزوج الرجوع في النصف، فرجع، بقي النصف الآخر مدبرا
~~على الصحيح. وحكى الحناطي وجها، أنه ينتقض التدبير في جميعه.
# الخامس: إذا قلنا: التدبير يمنع التشطر، فهل يمنع رجوع البائع فيما لو
~~باع عبدا بثوب وتقابضا، ثم دبره المشتري، ثم وجد البائع بالثوب عيبا؟ وكذا
~~هل يمنع رجوع الواهب؟ فيه وجهان. أحدهما: نعم، وأصحهما: لا بل يرجع وينقض
~~التدبير لقوة الفسخ، ولهذا الزيادة المتصلة تمنع التشطر دون الفسخ.
# المسألة الثالثة: سبق في كتاب الحج خلاف في أن المحرم هل يملك الصيد
~~بالشراء والهبة؟ وهل يزول ملكه إذا أحرم عن صيده؟ وهل يملكه بالإرث؟
# فلو أصدقها صيدا ثم أحرم، ثم ارتدت، عاد الصيد إلى ملكه على الصحيح، وفيه
~~الوجه الضعيف المذكور في الإرث، لأنه لا اختيار له فيه. وإن طلقها قبل
~~الدخول، بني على أن النصف يعود إليه بنفس الطلاق أم باختياره؟ إن قلنا:
~~باختياره فليس له الاختيار ما دام محرما، فإن فعل، كان كشرائه. وإن قلنا:
~~بنفس الطلاق، ففي عود النصف إليه في الاحرام وجهان. أحدهما: لا. وينتقل إلى
~~القيمة، لان المحرم لا يملك الصيد باختياره، والطلاق باختياره. وأصحهما:
~~العود، لان الطلاق لا ينشأ لاجتلاب الملك، فأشبه الإرث، ثم إذا ms2155 عاد إليه
~~الكل بالردة، لزمه إرساله، لأن المحرم ممنوع من إمساك الصيد، كذا ذكر الشيخ
~~أبو علي وغيره في هذه المسألة، وهو وجه ذكرناه في الحج، تفريعا على أن
~~المحرم يرث الصيد، وحكينا عن بعضهم، أنه يزول ملكه بمجرد الإرث، ولا فرق
~~بين البابين.
# وإذا عاد النصف بالطلاق، وقلنا: يجب الارسال ولا يزول الملك، فلا يمكن
~~إرسال النصف إلا بإرسال الكل، فخرج مخرجون وجوب الارسال على الأقوال في
~~PageV05P630
# ازدحام حق الله تعالى وحق الآدمي. إن قدمنا حق الله تعالى، لزمه الارسال
~~وغرم لها نصف القيمة، وإن قدمنا حق الآدمي، لم يجب الارسال. فإن تلف في يده
~~أو يدها، فعليه نصف الجزاء. وإن سوينا، فالخيرة إليهما. فإن اختار الارسال،
~~غرم لها النصف، وإلا بقي مشتركا بينهما وهو ضامن لنصف الجزاء، وهذا التخريج
~~ضعيف، لأن الخلاف في الازدحام على شئ واحد، كالتركة إذا ازدحم فيها دين
~~وزكاة، ونصيب المرأة لا ازدحام فيه. وإذا تضمن إرسال المحرم فوات ملك غيره،
~~وجب أن يمنع، وبهذا قطع الشيخ أبو علي، وعلى التخريج ينبغي أن يخص وجوب
~~الارسال بالموسر كسراية العتق.
# الطرف الرابع: فيما إذا وهبته الصداق ثم طلقها قبل الدخول، ونصدره
~~بقاعدتين مستمدتين من قول الله تعالى: * (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن
~~وقد فرضتم لهن فريضة، فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة
~~النكاح) *. ومعنى الآية، أن الطلاق قبل الدخول ينصف الصداق، إلا أن تعفو
~~الزوجة وتتبرع بحقها، فيعود جميع الصداق إلى الزوج. وفيمن بيده عقدة
~~النكاح، قولان. القديم: أنه الولي، والمعنى: إلا أن تعفو المرأة أو وليها
~~إن لم تكن هي أهلا للعفو. والجديد: أنه الزوج، والمعنى: أن يعفو الزوج عن
~~حقه فيخلص لها جميع الصداق.
# القاعدة الأولى: في ألفاظ التبرع. فالواجب عند الطلاق قبل الدخول، دين أو
~~عين، والدين قد يكون في ذمته، وقد يكون في ذمتها بأن قبضته وتلف عندها،
~~فينظر، إن تبرع مستحق الدين بإسقاطه، نفذ بلفظ العفو والابراء والاسقاط
~~والترك.
# وحكى الحناطي وجهين في أن ms2156 لفظ الترك، صريح أو كناية؟ ولا حاجة في هذه
~~الألفاظ إلى قبول من عليه على الصحيح، وينفذ أيضا بلفظ الهبة والتمليك،
~~وفيهما وجه حكاه ابن كج. والصحيح الأول. وهل يفتقر اللفظان إلى القبول؟
~~وجهان.
# أصحهما: لا، وبه قطع البغوي اعتمادا على حقيقة التصرف وهو الاسقاط. أما
~~إذا PageV05P631
# تبرع من في ذمته بالنصف الآخر، فالطريق أن ينقل ويملكه ويقبله صاحبه
~~ويقبضه، فإنه ابتداء هبة، ولا ينتظم لفظ العفو والابراء من جهته. لكن لو
~~كان الصداق في ذمة الزوج، وقلنا: لا يشترط إلا باختياره، فقال: عفوت، سقط
~~اختياره كعفوه عن الشفعة، ويبقى جميع الصداق لهفي ذمته. أما إذا كان الصداق
~~عينا، فالتبرع فيها هبة. فإن كانت في يد المتبرع، اشترط الايجاب والقبول
~~والقبض. وإن كانت في يد الآخر، فهو هبة لمن المال في يده، فتعتبر مدة إمكان
~~القبض. وفي افتقاره إلى إذن جديد، في القبض بهذه الجهة خلاف سبق في كتاب
~~الرهن. وإن كانت العين عند الطلاق في يد الزوج، فذلك قد يكون بعد قبضها،
~~وقد يكون باستمرار يده السابقة قبل الاصداق. وعلى التقدير الثاني، يزيد
~~النظر في أن تبرعها كهبة المبيع للبائع قبل القبض إذا قلنا: الصداق في يده
~~مضمون ضمان العقود، ثم التبرع في العين ينفذ بلفظ الهبة والتمليك، ولا ينفذ
~~بلفظ الابراء والاسقاط على المذهب. وحكى الحناطي فيهما وجهين. وينفذ بلفظ
~~العفو على الأصح لظاهر القرآن، هذا في تبرعها وتبرعه إذا ملكناه بنصف
~~الطلاق، فأما إذا قلنا: له خيار التملك، فيعتبر لفظ العفو في إسقاط الخيار
~~ويبقى الجميع لها.
# القاعدة الثانية: هل للولي العفو عن صداقها؟ قولان بناء على أن من هو
~~الذي بيده عقدة النكاح؟ الجديد: المنع، والقديم: الجواز بخمسة شروط. أن
~~يكون أبا أو جدا، وأن تكون بكرا عاقلة صغيرة، وأن يكون بعد الطلاق، وأن
~~يكون قبل الدخول، وأن يكون الصداق دينا، هذا هو المذهب تفريعا على القديم.
~~وفي وجه: له العفو في الثيب والمجنونة والبالغة والمحجور عليها والرشيدة،
~~وقبل الطلاق إذا رآه مصلحة، وعن العين أيضا. ms2157 والصحيح الأول. ولو زوجها الأب
~~ومات، ففي صحة عفو الجد وجهان، لأن الصداق لم يثبت به لكنه ولي. ولو خلعها
~~الولي على نصف الصداق وجوزنا العفو، صحت المخالعة، قاله المتولي
~~PageV05P632
# وغيره. وفي الوسيط في صحة الخلع مع صحة العفو وجهان. والأول أشبه.
# فصل وهبت لزوجها الصداق المعين، فطلقها قبل الدخول، فقولان.
# أحدهما وهو القديم وأحد قولي الجديد والراجح (عند البغوي) أنه لا يرجع
~~عليها بشئ. والثاني: وهو الأظهر عند الجمهور، منهم العراقيون، والامام،
~~والروياني: يرجع بنصف بدله المثل (أ) والقيمة. وقيل: إن وهبته قبل القبض،
~~لم يرجع قطعا. والمذهب طرد القولين، سواء قبضته أم لا.
# ولو كان الصداق دينا فأبرأته منه، لم يرجع على المذهب. ولو وهبت له
~~الدين، فالمذهب أنه كالابراء. وقيل: كهبة العين. ولو قبضت منه الدين ثم
~~وهبته له، ثم طلقها، فكهبة العين. وقيل: له الرجوع قطعا بناء على أنه لا
~~يتعين فيما دفع عن الدين لو طلقها وهو باق عندها. ولو وهبت الصداق، ثم
~~ارتدت قبل الدخول، أو فسخ أحدهما بعيب، ففي الرجوع بالجميع مثل الخلاف في
~~النصف إذا طلق. ولو باع عبدا بجارية، ووهب الجارية لبائعها، ثم وجد بائعها
~~بالعبد (عيبا) فأراد رده بالعيب، ففي تمكنه منه ومن المطالبة بقيمة الجارية
~~وجهان مأخوذان من هبة الصداق، ويجريان في تمكنه (من) طلب الأرش لو رأى عيبا
~~بعد هلاك العبد، أو حدث به عيب يمنع الرد. وفيما لو أبرأ المكاتب عن النجوم
~~وعتق، هل (له) مطالبة السيد بالايتاء؟ ولو وهب المشتري المبيع للبائع، ثم
~~أفلس بالثمن، فللبائع المضاربة مع الغرماء بلا خلاف، لأن الموهوب غير
~~المستحق وهو الثمن. وفي الصورة السابقة، الموهوب هو المستحق، فالهبة تعجيل
~~على قول. وطرد الحناطي الخلاف في مسألة الفلس. ولو ادعى عينا وأخذها ببينة
~~ثم وهبها للمدعى عليه، ثم رجع الشهود وقلنا بتغريم شهود المال، فهل للمدعى
~~عليه تغريم الشهود؟ فيه طريقان. أحدهما: على وجهين أخذا من هبة الصداق.
~~والثاني: القطع بالمنع، PageV05P633
# لأن المدعى عليه لا يقول بحصول الملك بالهبة، بل يزعم ms2158 دوام الملك السابق،
~~وفي الصداق زال الملك حقيقة وعاد بالهبة.
# قلت: هذا الثاني هو الصحيح. والله أعلم.
# فرع وهبت الصداق للزوج، على أنه إن طلقها كان ذلك عن مستحقه بالطلاق،
~~فوجهان. أحدهما: فساد الهبة ويبقى الصداق ملكا لها. فإن طلق، تشطر.
~~والثاني: يصح ولا رجوع بالطلاق، كما لو عجل الزكاة، وليكن الوجهان مبنيين
~~على أن الهبة المطلقة هل تمنع الرجوع؟ إن قلنا: تمنع، فهذا تصريح بمقتضاها،
~~فيصح ولا رجوع، وإلا فتفسد بالشرط الفاسد.
# فرع وهبته نصف الصداق، فطلق قبل الدخول. فإن قلنا: هبة الكل لا تمنع
~~الرجوع، فهنا أولى وإلى ماذا يرجع؟ فيه ثلاثة أقوال. أظهرها: إلى نصف
~~الباقي وربع بدل الجملة. والثاني: إلى نصف الباقي. والثالث: يتخير، إن شاء
~~أخذ بدل نصف الجملة، وإن شاء أخذ نصف الباقي وربع بدل الجملة. وإن قلنا:
~~هبة الكل تمنع الرجوع، فهل يرجع بالنصف الباقي، أم بنصف الباقي، أم لا يرجع
~~بشئ؟ فيه ثلاثة أقوال. أظهرها: الثالث وهو نصه في المختصر، فحصل في المسألة
~~خمسة أقوال. ولو كان الصداق دينا وأبرأته من نصفه ثم طلقها، قال المتولي:
~~إن قلنا: لو أبرأت عن الجميع يرجع، فهنا يسقط عنه النصف الباقي. و (أيضا)
~~إن قلنا: لا يرجع بشئ، فهنا وجهان. أحدهما: يحسب عليه.
# والثاني: يسقط عنه النصف الباقي. ولو أبرأ المشتري عن نصف الثمن، ثم وجد
~~المشتري بالمبيع عيبا وأراد رده، فحكمه كما ذكرنا في الابراء عن نصف
~~الصداق.
# ولو أبرأه عن عشر الثمن، واطلع على عيب قديم، وحدث عنده عيب، وأرش العيب
~~القديم العشر، فالمذهب أنه يطالب بالأرش.
# فصل خالعها قبل الدخول على غير الصداق، فله المسمى ولها نصف الصداق. وإن
~~خالعها على جميع الصداق، فقد خالع على ماله ومالها، لعود PageV05P634
# النصف إليه بالخلع، فتقع البينونة وتبطل التسمية في نصيبه، وفي نصيبها
~~قولا تفريق الصفقة. إن لم نصحح، بقي لها عليه نصف الصداق. وفيما له عليها
~~قولان.
# أظهرهما: مهر المثل. والثاني: مثل الصداق أو قيمته. وإن صححنا التسمية في
~~نصيبها، قال الامام وغيره: يثبت ms2159 للزوج الخيار إن كان جاهلا بالتشطير
~~والتفريق.
# فإن فسخ، عاد القولان في أن الرجوع بمهر المثل أم بدل المسمى. وإن جاز،
~~فعلى القولين المذكورين في البيع، أن يجبر ما صح العقد فيه بكل الثمن، أم
~~بالقسط إن قلنا: بالكل، فلا شئ له سوى النصف الذي صح الخلع فيه. وإن قلنا:
# بالقسط، رجع عليها بنصف مهر المثل على الأظهر، وعلى الآخر: بمثل نصف
~~الصداق أو قيمته. وإن خالعها على نصف الصداق، نظر، إن قال: بالنصف الباقي
~~لك بعد الفراق، صح وبرئ عن جميع الصداق إن كان دينا، ويعود إليه الملك في
~~جميعه إن كان عينا. وإن أطلق، فقولان بناء على أن تصرف أحد الشريكين في
~~النصف المطلق من العين المشتركة نصفين، هل ينزل على النصف الذي له، أم يشيع
~~أحدهما ينزل على نصيبهما ويكون كما لو قيد بنصفها؟ وأظهرهما عند الأكثرين:
~~يشيع لاطلاق اللفظ، وكأنه خالع على نصف نصيبها ونصف نصيبه، فيبطل في نصف
~~نصيبه، وفي نصيبها القولان. إن لم يصح، بقي لها عليه نصف الصداق، وله عليها
~~مهر المثل على الأظهر، ومثل نصف الصداق أو قيمته في الآخر. وإن صح في نصف
~~نصيبها، فلها عليه ربع الصداق ويسقط الباقي بحكم التشطر وعوض الخلع، ثم أحد
~~القولين أنه لا يستحق لعوض الخلع إلا الربع الذي صح الخلع فيه. وأظهرهما:
~~أن له مع ذلك نصف مهر المثل على الأظهر ، وربع مثل الصداق أو قيمته على
~~قول. ومن الأصحاب من يقول: كل الصداق لها حتى يتفرقا، فيصح أن نجعله أو
~~بعضه عوضا، ثم إذا تفرقا بالخلع، سقط النصف، فهو كما لو خالعها على عين
~~وتلف نصفها قبل القبض، فيرجع بمهر المثل في قول، وبدل التالف في قول. فرع
~~عن ابن شريج، خالعني على أن لا تبعة لك علي في PageV05P635
# المهر صح. ومعناه: على ما سلم (لي) من المهر.
# الباب الخامس في المتعة هي اسم للمال الذي يدفعه الرجل إلى امرأته
~~لمفارقته إياها، والفرقة ضربان.
# فرقة تحصل بالموت، فلا توجب متعة بالاجماع، وفرقة تحصل ms2160 في الحياة
~~كالطلاق. فإن كان قبل الدخول، نظر، إن لم يشطر المهر، فلها المتعة، وإلا،
~~فلا على المشهور. وإن كان بعد الدخول، فلها المتعة على الجديد الأظهر.
# وكل فرقة من الزوج لا بسبب فيها، أو من أجنبي، فكالطلاق، مثل أن ارتد أو
~~أسلم أو لاعن، أو أسلم على أكثر من أربع نسوة وفارق بعضهن، أو وطئ أبوه أو
~~ابنه زوجته بشبهة، أو أرضعت أمة أو بنته زوجته الصغيرة، والخلع كالطلاق على
~~الصحيح. ولو فوض الطلاق إليها فطلقت فكتطليقه. ولو علق الطلاق بفعلها،
~~ففعلت، أو إلى منها، ثم طلق بعد المدة بطلبها، فكالطلاق على الصحيح.
# قلت: ويجئ هذا الوجه في تطليقها. والله أعلم . ولو ارتدا معا، فلا متعة
~~على الأصح. وكل فرقة منها أو لسبب فيها، لا متعة فيها، كردتها وإسلامها،
~~وفسخها بإعساره، أو عتقها، أو تغرره، أو عيبه، PageV05P636
# أو فسخه بعيبها. ونقل المزني إثبات المتعة إذا فسخت بالتعيين، فجعله
~~بعضهم قولا اخر، وأنكره الجمهور. ولو كانت ذمية صغيرة تحت ذمي، فأسلم أحد
~~أبويها وانفسخ النكاح، فلا متعة كما لو أسلمت بنفسها. ولو اشترى زوجته، فلا
~~متعة على الأظهر. وقال أبو إسحاق: إن استدعاه الزوج، وجب، وإن استدعاه
~~السيد، فلا.
# فرع يسوى في المتعة، المسلم، والذمي، والحر، والعبد، والحرة، والذمية،
~~وهي في كسب العبد، ولسيد الأمة كالمهر.
# فصل المستحب أن يمتعها ثلاثين درهما، نص عليه في المختصر.
# وفي القديم: ثوبا قيمته ثلاثون درهما. وفي نص آخر: يمتعها خادما، وإلا
~~فمقنعة، وإلا فبقدر ثلاثين درهما، وليس هو اختلافا، بل نزلها الأصحاب على
~~درجات الاستحباب وقالوا: أقل المستحب ثلاثون درهما. وفي نص آخر: يمتعها
~~بخادم إن كان موسرا، وبمقنعة إن كان معسرا. وإن كان متوسطا، فبقدر ثلاثين
~~درهما. وأما الواجب، فإن تراضيا بشئ، فذاك. وحكى الحناطي وجها: أنه ينبغي
~~أن يحلل كل منهما صاحبه. فإن لم يفعلا، لم يبرأ الزوج، ولها رفع الامر إلى
~~القاضي ليقدرها. والصحيح الأول. وإن تنازعا، فهل يكفي أقل ما يتمول، أم
~~يقدره الحاكم باجتهاده؟ وجهان. الصحيح الثاني. وهل ms2161 يعتبر بحاله، أم بحالها،
~~أم بحالهما؟ فيه أوجه. أصحها: الثالث، وهو ظاهر نصه في المختصر.
# وهل يجوز أن تزاد المتعة على نصف مهرها، أم يشترط أن لا تزيد، أم يشترط
~~أن لا تبلغ نصفه؟ فيه أوجه. أصحها: الأول، لاطلاق الآية، وبهذا قطع البغوي
~~وغيره. PageV05P637
# الباب السادس في النزاع في الصداق وفيه مسائل. الأولى: إذا اختلف الزوجان
~~في قدر الصداق أو صفته، كالصحة والتكسر، والأجل وقدره، تحالفا كالبيع، سواء
~~اختلفا قبل الدخول أو بعده، أو بعد انقضاء الزوجية، أو اختلف وارثاهما أو
~~أحدهم ووارث الآخر، ويحلف الزوجان على البت في النفي والاثبات، ويحلف
~~الوارث في الاثبات على البت، وفي النفي على نفي العلم على الصحيح الذي عليه
~~الجمهور. وقيل: يحلف فيه على البت، لأن من قطع بأن النكاح جرى بخمسمائة،
~~فهو قاطع بأنه ما جرى بألف. فإذا ثبت جريانه بخمسمائة، فلا معنى لقوله: لا
~~أعلمه نكح بألف. وكيفية اليمين ومن يبدأ به، كما سبق في البيع. فإذا
~~تحالفا، فسخ الصداق ورجعت إلى مهر المثل، وقد سبق في البيع وجه: أنه ينفسخ
~~بنفس التحالف، فليجئ هنا مثله، وليكن القول فيمن يتولى الفسخ وفي الانفساخ
~~باطنا على ما سبق في البيع. وقد صرح بجميع هذا الحناطي، وسواء في الرجوع
~~إلى مهر المثل، زاد على ما تدعيه المرأة أم لا. وقال ابن خيران وابن
~~الوكيل: إن كان مهر المثل زائدا فليس لها إلا ما ادعته، والصحيح الأول. هذا
~~في الظاهر، أما في الباطن، فإن قلنا: لا ينفسخ، لم يخف ما يحل لها.
# الثانية: ادعت مسمى، فأنكر الزوج أصل التسمية، فوجهان. أحدهما:
# القول قوله بيمينه. وأصحهما: يتحالفان لأن يقول: الواجب مهر المثل، وهي
~~تدعي المسمى، فحاصله الاختلاف في قدر المهر، فيتحالفان. وإنما يحسن وضع
~~المسألة إذا كان ما تدعيه أكثر من مهر المثل. ولو أنكرت تسمية مهر وادعاها
~~PageV05P638
# الزوج، فهل القول قولها، أم يتحالفان؟ القياس مجئ الوجهين. ولو ادعى
~~أحدهما التفويض، والآخر التسمية، فإن أوجبنا المهر في التفويض بالعقد، فهو
~~كما لو ادعى أحدهما السكوت، ms2162 والآخر التسمية، وإلا فالأصل عدم التسمية من
~~جانب، وعدم التفويض من جانب. ولو ادعى أحدهما التفويض والآخر أنه لم يجر
~~للمهر ذكر، فيشبه أن يكون القول قول الثاني.
# الثالثة: إذا حكمنا بالتحالف، فحلف أحدهما ونكل الآخر، حكمنا للحالف. ومن
~~أقام بينة، حكمنا بها. ولو أقاما بينتين مختلفتين في قدر المهر، فوجهان.
~~أحدهما: يحكم ببينة المرأة لاشتمالها على الزيادة. والثاني:
# يتعارضان إذا قلنا بالتساقط، فكأن لا بينة، فيتحالفان. وإن قلنا بالقرعة،
~~فهل يحتاج من خرجت قرعته إلى اليمين؟ وجهان.
# الرابعة: ادعت النكاح ومهر المثل، واعترف الزوج بالنكاح وأنكر المهر، أو
~~سكت عنه ولم يدع التفويض ولا إخلاء النكاح عن ذكر المهر، حكى الغزالي فيه
~~وجهين. أحدهما وينسب إلى القاضي حسين: يثبت لها المهر إذا حلفت، لأن الظاهر
~~معها، فإن النكاح يوجب مهر المثل إذا لم تكن تسمية صحيحة. وأصحهما عند
~~الغزالي: أنه لا يثبت مهر مثلها بيمينها، بل يتحالفان، لأنه قد ينكحها بأقل
~~ما يتمول، وهذا الذي فرضه لا يكاد يتصور، فإن التحالف أن يحلف كل واحد على
~~إثبات ما يزعمه، ونفي ما زعمه صاحبه. والمفروض من جهة الزوج، إنكار مطلق،
~~فلا معنى للتحالف. ولم يذكر الروياني الخلاف هكذا، بل قال: قال مشايخ
~~طبرستان: القول قول الزوج وعليها البينة، والحق أنه لا يسمع إنكاره
~~لاعترافه بما يقتضي المهر، ولكن يكلف البيان. فإن ذكر قدرا وادعت زيادة،
~~تحالفا. وإن أصر على الانكار، ردت اليمين عليها وقضي لها بها. قال الروياني
~~: ورأيت جماعة من المحققين بخراسان والعراق يفتون بهذا، وهو القديم. ولو
~~ادعت PageV05P639
# زوجية ومهرا مسمى يساوي مهر المثل، وقال الزوج: لا أدري، أو سكت، قال
~~الامام: ظاهر ما ذكره القاضي، أن القول قولها لما سبق أن النكاح اقتضى مهر
~~المثل. قال: والذي يقتضيه قياس المذهب، أن دعواها متوجهة بذلك القدر، ولا
~~يسمع منه التردد، بل يحلف على نفي ما تدعيه. فإن نكل، ردت اليمين عليها
~~وقضي بيمينها. ثم حكى عن القاضي على قياس الوجه المنسوب إليه، أنه لو قال:
# هذا ابني من ms2163 فلانة، استحقت عليه مهر المثل إذا حلفت، لأنه إقرار بالوطئ
~~ظاهرا، لأن استدخال الماء بعيد والوطئ المحرم (هو) الذي يحصل منه الولد
~~النسيب ظاهرا، وهو يقتضي المهر. وقياس ظاهر المذهب، أنه يؤمر بالبيان إذا
~~أنكر ما ادعته. فإن أصر على الانكار، ردت اليمين عليها.
# فرع قال المتولي: لو مات الزوج وادعت على الوارث أن الزوج سمى لها ألفا،
~~فقال الوارث: لا أعلم كم سمى، لم يتحالفا، بل يحلف الوارث على نفي العلم.
~~فإذا حلف، قضي لها بمهر المثل.
# قلت: هذا الذي ذكره المتولي، حكاه الامام عن القاضي حسين، ثم قال:
# هو مشكل على قياس المذهب، قال: والقياس أن يحكم بانقطاع الخصومة، يحلف
~~الوارث، والقدر الثابت على قطع هو أقل ما يتمول، والمختار بل الصواب قول
~~المتولي والقاضي، وقد نص عليه قبلهما القفال شيخ طريقة خراسان، وقد حكاه
~~عنه الرافعي في الباب الثاني من الدعوى والبينات، ولم يذكر فيه خلافا، ولم
~~أر لاحد من الأصحاب خلافا، ودليله أن تعذر معرفة المسمى، كعدمه من أصله،
~~ولهذا نوجب مهر المثل في التحالف وإن كان هناك مسمى زائد أو ناقص. والله
~~أعلم.
# الخامسة: اختلف الزوج وولي الصغيرة أو المجنونة، فقال الولي: زوجتكها
~~بألفين، فقال: بل بألف. فوجهان. أصحهما عند الأصحاب: يتحالفان. PageV05P640
# والثاني: لا، فعلى هذا توقف إلى بلوغها فيتحالفان، ويجوز أن يحلف الزوج،
~~ويوقف يمينها إلى بلوغها. وإذ قلنا: يحلف الولي، فذلك إذا ادعى زيادة على
~~مهر المثل والزوج معترف بمهر المثل. وأما إذا ادعى الزوج نكاحها بدون مهر
~~المثل، فلا تحالف، لأنه يثبت مهر المثل وإن نقص الولي. ولو ذكر الزوج قدرا
~~يزيد على مهر المثل، وادعى الولي زيادة عليه، لم يتحالفا كيلا يرجع الواجب
~~إلى مهر المثل، بل يأخذ الولي ما يقوله الزوج. ولو ادعى الولي مهر المثل أو
~~أكثر، وذكر الزوج أكثر من ذلك، فهل يتحالفان، أم يؤخذ بما قاله الزوج؟
~~وجهان حكاهما الحناطي، وهذا الخلاف المذكور في اختلاف الزوج وولي الصغيرة،
~~يجري في اختلاف المرأة وولي الزوج الصغير، وفيما إذا ms2164 اختلف وليا الزوجين
~~الصغيرين. ولو بلغت الصغيرة قبل التحالف، حلفت هي ولا يحلف الولي. وادعى
~~البغوي الاتفاق عليه. ولو اختلف ولي البكر البالغة وزوجها، فالصحيح أنها هي
~~التي تحلف. وقيل: يحلف الولي لأنه العاقد، قاله القاضي أبو الطيب وغيره.
~~ومن قال بهذا، لا يسلم في الصغيرة إذا بلغت أن اليمين عليها. والخلاف في
~~حلف الولي يجري في الوكيل في النكاح، وفي وكيل البائع مع المشتري، ووكيل
~~المشتري مع البائع، وفي وكيليهما، ومنهم من رتب وقال: إن لم يحلف الولي،
~~فالوكيل أولى، وإلا فوجهان لقوة الولاية.
# فرع إذا قلنا: يحلف الولي فنكل، فهل يقضى بيمين صاحبه، أم يوقف حتى تبلغ
~~الصبية وتفيق المجنونة فلعلها تحلف؟ فيه وجهان نقلهما الحناطي.
# فرع جميع ما ذكرنا في هذه المسألة، هو فيما يتعلق بإنشاء الولي، أما ما
~~لا يتعلق به، بأن ادعى على رجل أنه أتلف مال الطفل، فأنكر المدعى عليه
~~ونكل، فهل يحلف اليمين المردودة إتماما للخصومة واستخلاصا لحق الصبي، أم لا
~~لأنه لا يتعلق بانشائه؟ وجهان. أصحهما: الثاني. وعلى هذا لا يقضى بالنكول،
~~بل PageV05P641
# يتوقف حتى يبلغ الصبي. وفي وجه: لا تعرض اليمين على المدعى عليه، ويتوقف
~~في أصل الخصومة. وأفتى الق فيما إذا ادعى الولي على رجل دينا ورثه الصبي
~~وأقام بينة به، فقال الخصم: كنت قضيته، أو أبرأني مورثه، أنه لا يحلف
~~الولي، بل يحلف الصبي إذا بلغ على نفي العلم بذلك. ولو أقر القيم بما قاله
~~الخصم، انعزل وأقام القاضي غيره. ولو ادعى أن هذا القيم قبضه وأنكر، حلف.
# السادسة: ادعت على رجل أنه نكحها يوم الخميس بألف، ونكحها يوم السبت
~~بألف، وطلبت الألفين، سمعت دعواها لامكان ثبوت الألفين بأن يطأها يوم
~~الجمعة، ويخلعها ثم ينكحها يوم السبت، وإذا ثبت العقدان بالبينة، أو
~~باقراره، أو بيمينها بعد نكوله، لزمه الألفان، ولا يحتاج إلى التعرض لتخلل
~~الفرقة، ولا لحصول الأصل، لأن كل عقد منهما ثبت مسماه والأصل بقاؤه. فإن
~~ادعى أن العقد الثاني كان إظهارا للأول لا إنشاء، لم يقبل. وهل ms2165 له تحليف
~~المرأة على نفي ذلك؟
# وجهان حكاهما في العدة أصحهما: له. فإن ادعى على أنه لم يصبها في النكاح
~~الأول، صدق بيمينه، ولا يطالب من المهر الأول إلا بالنصف، وتكون معه
~~بطلقتين. ولو ادعى في النكاح الثاني الطلاق قبل الإصابة، صدق بيمين، وقنع
~~منه PageV05P642
# بنصف المهر الثاني أيضا. ولو ادعى على رجل أنه اشترى منه كذا يوم الخميس
~~بألف، ثم يوم الجمعة بألف، وطالبه بالثمنين، لزمه الثمنان إذا ثبت العقدان
~~كما في المهرين.
# السابعة: رجل يملك أبوي حرة، فنكحها على أحدهما معينا، ثم اختلفا، فقال:
~~أصدقتك أباك فقالت: بل أمي، فوجهان. أصحهما: يتحالفان.
# والثاني: يصدق الزوج بيمينه في أنه لم يصدقها أمها، وتحلف هي أنه لم
~~يصدقها الأب، ولها مهر مثلها، ويعتق الأب بإقرار الزوج أنه أصدقها الأب
~~لتضمنه الاقرار، لأنه عتق عليها ولا غرم على المرأة، لأنها لم تفوت عليه
~~شيئا، فصار كما لو قال لرجل: بعتك أباك فأنكر، عتق عليه باقراره. إن قلنا
~~بالتحالف فحلفا، عتق الأب بإقرار الزوج، ولها مهر مثلها، وليس عليها قيمة
~~الأب، وولاؤه موقوف، لان الزوج يقول: هو لها، وهي تنكره. وإن حلفت دونه،
~~عتق الأبوان. أما الأب، فبإقراره، وأما الأم، فلانا حكمنا بكونها صداقا،
~~وليس عليها قيمة واحدة منهما.
# وإن حلف دونها، رقت الأم، وعتق الأب، وولاؤه موقوف. وإن لم يحلف واحد
~~منهما، عتق الأب، ولا تتمكن هي من طلب المهر، لأن من ادعى شيئا ونكل عن
~~اليمين بعد الرد، كان كمن لم يدع شيئا. ولو قال الزوج: أصدقتك أباك ونصف
~~أمك وقالت: بل أصدقتني كليهما، تحالفا بلا خلاف، لأن الاختلاف هنا في قدر
~~الصداق. فإذا حلفا، فلها مهر المثل وتعتق، وعليها قيمته لاتفاقهما أنه عتق
~~عليها بحكم الصداق، فلما تحالفا بطل الصداق، ولا سبيل إلى رد العتق فوجبت
~~القيمة، كما لو اشترى عبدا فأعتقه، ثم اختلفا في الثمن وتحالفا. وأما
~~PageV05P643
# الأم، فيعتق عليها نصفها. فان كانت موسرة، عتق الباقي بالسراية وعليها
~~قيمة ما يعتق منها، ويجئ التقاص.
# ولو حلف الزوج دونها، ms2166 عتق الأب ونصف الأم، ولا سراية إن كانت معسرة، ولا
~~شئ لها ولا عليها، لأنا حكمنا بيمينه أن الصداق هو الأب ونصف الأم. ولو
~~حلفت دونه، حكم بكونهما صداقا وعتقا، ولا شئ عليها. ولو قالت: أصدقتني الأم
~~ونصف الأب، فقال: لا بل الأب ونصف الأم، تحالفا. فإذا حلفا، فلها مهر
~~المثل، ويعتق من الأب نصفه لاتفاقهما، ونصفه باقرار الزوج وعليها قيمة ما
~~اتفقا عليه. وأما الأم، فيعتق نصفها باتفاقهما، ويسري إلى الباقي إن كانت
~~موسرة، وعليها قيمة ما عتق منها.
# الثامنة: اختلفا في أداء المهر، فالقول قولها بيمينها، سواء اختلفا قبل
~~الدخول أو بعده. فلو اتفقا على قبض مال، فقال: دفعته صداقا وقالت: بل هدية.
~~فإن اتفقا على أنه تلفظ واختلفا، هل قال: خذي هذا صداقا أم قال:
# هدية؟ فالقول قوله بيمينه. وإن اتفقا أنه لم يجر لفظ، واختلفا فيما نوى،
~~فالقول قوله بيمينه أيضا. وقيل: بلا يمين، وسواء كان المقبوض من جنس الصداق
~~أم غيره، طعاما أم غيره. فإذا حلف الزوج، فإن كان المقبوض من جنس الصداق،
~~وقع عنه، وإلا فان رضيا ببيعه بالصداق، فذاك، وإلا استرده وأدى الصداق. فإن
~~كان تالفا، فله البدل عليها وقد يقع في التقاص.
# ولو بعث إلى بيت من لا دين له عليه شيئا ثم قال: بعثته بعوض، وأنكر
~~المبعوث إليه، فالقول قول المبعوث إليه.
# التاسعة: ادعى دفع الصداق إلى ولي الصغيرة والمجنونة، أو السفيهة، سمعت
~~دعواه. وإن ادعى دفعه إلى ولي البالغة الراشدة، لم يسمع الدعوى عليها، إلا
~~أن يدعي إذنها، وسواء البكر والثيب. وفي البكر وجه، (و) الخلاف مبني على أن
~~الولي، هل يملك قبض مهر البكر الرشيدة؟ والمذهب منعه. وفيه قول أو وجه.
# ومنهم من لم يثبته وقطع بالأول. وإذا قلنا بالمذهب، فاستأذنها فسكتت، لم
~~PageV05P644
# يستفد بسكوتها الاذن في القبض، وقياس القول أو الوجه الضعيف، أن يستفيده
~~وإن نهت عنه كتزويجها.
# العاشرة: وقع الاختلاف في غير المنكوحة، فهو اختلاف في عقدين، القول في
~~كل منهما قول النافي. وإن قال: نكحت هاتين ms2167 بألف، فقالت إحداهما أو وليهما:
~~بل نكحت هذه فقط بألف، فهذا اختلاف في قدر مهر المتفق على نكاحها. وأما
~~الأخرى، فالقول قول المنكر.
# فصل يتعلق بكتاب الصداق أصدقها جارية، ثم وطئ الجارية عالما بالحال، فإن
~~كان بعد الدخول، فعليه الحد، ولا يقبل قوله: لم أعلم أنها ملكتها بالدخول،
~~إلا أيكون قريب عهد بالاسلام. وإن كان قبل الدخول، فلا حد.
# وعللوه بشيئين. أحدهما: لا يبعد أن يخفى مثل هذه الأحكام عن العوام.
# والثاني: اختلاف العلماء، فإن مالكا رحمه الله تعالى قال: لا تملك قبل
~~الدخول إلا نصف الصداق. فإن كان عالما بأنها تملك جميع الصداق بالعقد، فعلى
~~التعليل الأول يحد. وعلى الثاني، لا وحيث قلنا: يحد، فأولدها، فالولد رقيق،
~~وعليه المهر إن كانت مكرهة. وحيث قلنا: لا يحد، فالولد نسيب حر، وعليه
~~قيمته يوم سقوطه.
# فصل خالع زوجته المدخول بها، ثم نكحها في العدة، وطلقها قبل الدخول في
~~النكاح الثاني، يتشطر المهر عندنا. وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى:
# يحب جميعه، وبالله التوفيق.
# باب الوليمة هي عامة على ما قال الشافعي والأصحاب رحمهم الله تعالى، تقع
~~على كل PageV05P645
# دعوة تتخذ بسرور حادث، من نكاح أو ختان أو غيرهما. لكن الأشهر استعمالها
~~عند الاطلاق في النكاح، وتقيد في غيره، فيقال: وليمة الختان وغيره، ويقال
~~لدعوة الختان: إعذار، ولدعوة الولادة: عقيقة، ولسلامة المرأة من الطلق:
# خرس. وقيل: الخرس لطعام الولادة، ولقدوم المسافر: نقيعة، ولاحداث البناء:
# وكيرة، ولما يتخذ للمصيبة: وضيمة، ولما يتخذ بلا سبب: مأدبة.
# قلت: الاعذار بالعين المهملة، وبالذال المعجمة. والخرس، بضم الخاء
~~المعجمة، وبالسين المهملة، ويقال: بالصاد. المأدبة، بضم الدال وفتحها.
# والوضيمة، بكسر الضاد المعجمة. وقول الأصحاب: النقيعة لقدوم المسافر، ليس
~~فيه بيان من يتخذها أهو القادم أو المقدوم عليهم؟ وفيه خلاف لأهل اللغة.
~~فنقل الأزهري عن الفراء، أنه القادم. وقال صاحب المحكم: هو طعام يصنع
~~للقادم وهو الأظهر. والله أعلم.
# وفي وليمة العرس قولان، أو وجهان. أحدهما: أنها واجبة، لقوله (ص) في
~~الحديث الصحيح: أولم ولو بشاة. وأصحهما: أنها مستحبة ms2168 كالأضحية وسائر
~~PageV05P646
# الولائم، والحديث على الاستحباب، وقطع القفال بالاستحباب، وأما سائر
~~الولائم، فمستحبة، ليس بواجبة على المذهب وبه قطع الجمهور، ولا يتأكد تأكد
~~وليمة النكاح. قال المتولي: وخرج بعضهم في وجوب سائر الولائم قولا، لان
~~الشافعي رحمه الله قال بعد ذكرها: ولا أرخص في تركها.
# فرع أقل الوليمة على ما ذكره ابن الصباغ وغيره، للمتمكن شاة وإن لم
~~يتمكن، اقتصر على ما يقدر عليه.
# فرع وأما الإجابة إلى الدعوة، ففي وليمة العرس تجب الإجابة إن أوجبنا
~~الوليمة، وكذا إن لم نوجبها على الأظهر. وقيل: على الأصح، صححه العراقيون
~~والروياني وغيرهم، للأحاديث الصحيحة من دعي إلى وليمة فليأتها. والثاني:
# أنها مستحبة. وأما غير وليمة العرس، فالمذهب أن الإجابة فيها مستحبة.
~~وقيل:
# بطرد الخلاف في الوجوب. وإذا أوجبنا الإجابة، فهي فرض عين على الأصح.
# وقيل: فرض كفاية. ثم إنما تجب الإجابة أو تستحب بشروط. منها: أن يعم
~~عشيرته أو جيرانه، أو أهل حرفته، أغنيائهم وفقرائهم، دون ما إذا خص
~~الأغنياء.
# ومنها: أن يخصه بالدعوة بنفسه، أو يبعث إليه شخصا. فأما إذا فتح باب داره
~~وقال: ليحضر من أراد، أو بعث شخصا: ليحضر من شاء، أو قال لشخص:
# أحضر وأحضر معك من شئت، فقال لغيره: أحضر، فلا تجب الإجابة ولا تستحب.
~~ومنها: أن لا يكون إحضاره لخوف منه، أو طمع في جاهه، أو ليعاونه على باطل،
~~بل تكون للتقرب، أو التودد. ومنها، أن يدعوه مسلم. فإن دعاه ذمي
~~PageV05P647
# فهل هو كالمسلم أم لا تجب قطعا؟ طريقان. أصحهما: الثاني. ولا يكون
~~الاستحباب في إجابته كالاستحباب في دعوة المسلم، لأنه قد يرغب عن طعامه
~~لنجاسته وتصرفه الفاسد، وتكره مخالطة الذمي وموادته. ومنها: أن يدعو في
~~اليوم الأول. فلو أولم ثلاثة أيام، فالإجابة في اليوم الثالث مكروهة، وفي
~~الثاني لا تجب قطعا، ولا يكون استحبابها كالاستحباب في اليوم الأول.
# فرع إذا اعتذر المدعو إلى صاحب الدعوة، فرضي بتخلفه، زال الوجوب وارتفعت
~~كراهة التخلف.
# فرع دعاه جماعة، أجاب الأسبق، فإن جاءا معا، أجاب الأقرب رحما، ثم الأقرب ms2169
~~دارا كالصدقة.
# ومنها: أن لا يكون هناك من يتأذى بحضوره، ولا يليق به مجالسته. فإن كان،
~~فهو معذور في التخلف. وأشار في الوسيط إلى وجه فيه.
# ومنها: أن لا يكون هناك منكر كشرب الخمر والملاهي. فإن كان، نظر، إن كان
~~الشخص ممن إذا حضر رفع المنكر، فليحضر إجابة للدعوة وإزالة للمنكر، وإلا
~~فوجهان. أحدهما: الأولى أن لا يحضر، ويجوز أن يحضر ولا يستمع وينكر بقلبه،
~~كما لو كان يضرب المنكر في جواره، فلا يلزمه التحول وإن بلغه الصوت، وعلى
~~هذا جرى العراقيون. والثاني وهو الصحيح: يحرم الحضور لأنه كالرضى بالمنكر
~~وإقراره.
# قلت: الوجه الأول غلط، ولا يثبت عن كل العراقيين، وإنما قاله بعضهم وهو
~~خطأ، ولا يغتر بجلالة صاحب التنبيه ونحوه ممن ذكره. والله أعلم.
# فإذا قلنا بالثاني، فلم يعلم حتى حضر، نهاهم، فإن لم ينتهوا، فليخرج.
# وفي جواز القعود وجهان.
# قلت: أصحهما: التحريم. والله أعلم. PageV05P648
# فإن لم يمكنه الخروج، بأن كان في الليل ويخاف من الخروج، قعد كارها ولا
~~يستمع. ولو كانوا يشربون النبيذ المختلف في إباحته، لم ينكره، لأنه مجتهد
~~فيه. فإن كان حاضره ممن يعتقد تحريمه، فكالمنكر المجمع على تحريمه.
# وقيل: لا.
# فرع ومن المنكرات، فرش الحرير وصور الحيوانات على السقوف والجدران،
~~والثياب الملبوسة، والستور المعلقة، والوسائد الكبار المنصوبة، ولا بأس بما
~~على الأرض، والبساط الذي يداس، والمخاد التي يتكأ عليها، وليكن في معناها
~~الطبق والخوان، والقصعة. ولا بأس بصور الأشجار، والشمس، والقمر.
# وفي وجه: يكره صورة الشجر. ولو كانت صور الحيوانات مقطوعة الرؤوس، فلا
~~بأس به على الصحيح، ومنعه المتولي. وهل دخول البيت الذي فيه الصور الممنوعة
~~حرام أم مكروه؟ وجهان. وبالتحريم قال الشيخ أبو محمد، وبالكراهة قال
~~PageV05P649
# صاحب التقريب والصيدلاني، ورجحه الامام والغزالي في الوسيط. ولو كانت
~~الصورة في الممر دون موضع الجلوس، فلا بأس بالدخول والجلوس، ولا يترك إجابة
~~الدعوة بهذا السبب. وكذا لا بأس بدخول الحمام الذي على بابه صور، كذا قاله
~~الأصحاب.
# فرع يحرم على المصور التصوير على الحيطان والسقوف، ولا يستحق ms2170 أجرة. وفي
~~نسج الثياب المصورة وجهان، جوزه أبو محمد لأنها قد لا تلبس، ورجح المنع
~~الامام والغزالي تمسكا بالحديث لعن الله المصورين.
# قلت: الصحيح التحريم، والحديث صحيح. والله أعلم.
# وطرد المتولي الوجهين في التصوير على الأرض ونحوها، وكأن من قال بالمنع.
~~قال: ليس له أن يصور، لكن إن اتفق يسامح به ولا يجب طمسه.
# قلت: الصحيح تحريم التصوير على الأرض وغيرها. والله أعلم.
# فصل الصوم ليس عذرا في ترك إجابة الدعوة. فإذا حضر الصائم، إن كان صوم
~~فرض مضيق الوقت، حرم الفطر. وإن كان موسعا كالنذر المطلق وقضاء رمضان، فإن
~~لم نجوز الخروج منه، حرم الفطر، وإلا (فقيل) هو كصوم النفل. وعن القاضي
~~حسين كراهة الخروج منه، لأن ذمته مشغولة. وإن كان صوم نفل، فإن لم يشق على
~~صاحب الدعوة إمساكه، استحب اتمام صومه، وإن شق عليه، استحب الفطر. أما
~~المفطر، ففي أكله وجهان. أحدهما: يجب وأقله لقمة، وأصحهما: أنه مستحب.
# فصل إذا دعاه من أكثر ماله حرام، كرهت إجابته كما تكره معاملته. فإن علم
~~أن عين الطعام حرام، حرمت إجابته.
# فصل المرأة إذا دعت النساء، كما ذكرنا في الرجال. فإن دعت رجلا أو
~~PageV05P650
# رجالا، وجبت الإجابة إذا لم يكن خلوة محرمة.
# قلت: قال إبراهيم المروزي: لو دعته أجنبية وليس هناك محرم له ولا لها،
~~ولم يخل به بل جلست في بيت، وبعثت الطعام مع خادم إليه إلى بيت آخر من
~~دارها، لم يجبها مخافة الفتنة. والله أعلم.
# فصل في مسائل تتعلق بالضيافة إحداها: للضيف أن يأكل إذا قدم إليه الطعام
~~من غير أن يأذن صاحب الطعام لفظا، إلا إذا كان ينتظر حضور غيره، فلا يأكل
~~حتى يحضر أو يأذن المضيف لفظا. وفي الوسيط أنه لا بد من لفظ وهو شاذ ضعيف،
~~والصحيح الاكتفاء بقرينة التقديم، وللقرينة أثر ظاهر في مثل هذا الباب،
~~وكذلك يجوز الشرب من الحباب الموضوعة على الطرق، وكان السلف يأكلون من بيوت
~~إخوانهم للانبساط وهم غيب. وقال المتولي: تقديم الطعام، إنما يكفي إذا دعاه
~~إلى بيته. ms2171 فإن لم يسبق دعوة، فلا بد من الاذن لفظا، إلا إذا جعلنا المعاطاة
~~بيعا، وقرينة التقديم لا تختلف لسبق الدعوة وعدمه.
# قلت: الصحيح بتقديم الطعام أنه يجوز الاكل بلا لفظ، سواء دعاه أم لا،
~~بشرط أن لا يكون منتظرا غيره كما سبق. وأما الاكل من بيت الصديق وبستانه
~~ونحوها في حال غيبته، فجائز بشرط أن يعلم من حاله أنه لا يكره ذلك منه.
~~والله أعلم.
# الثانية: هل يملك الضيف ما يأكله؟ وجهان. قال القفال: لا بل هو إتلاف
~~بإذن المالك، وللمالك أن يرجع ما لم يأكل. وقال الجمهور: نعم. وبم يملك؟
# فيه أوجه. قيل: بالوضع بين يديه، وقيل: بالأخذ، وقيل: بوضعه في الفم،
~~وقيل: بالازدراد يتبين حصول الملك قبيله. وضعف المتولي ما سوى الوجه
~~الأخير. وعلى الأوجه ينبني التمكن من الرجوع.
# قلت: قال صاحب البيان: إذا قلنا: يملكه بالأخذ أو بالوضع في الفم، فهل
~~للآخذ إباحته لغيره والتصرف فيه بغير ذلك؟ وجهان. الصحيح (وقول الجمهور)
~~PageV05P651
# لا يجوز كما لا يعير المستعار. وقال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب:
~~يجوز أن يفعل ما يشاء من البيع والهبة وغيرهما، لأنه ملكه. قال ابن الصباغ:
~~هذا لا يجئ على أصلهما. والله أعلم.
# الثالثة: ليس للضيف التصرف في الطعام بما سوى الاكل، فلا يجوز أن يحمل
~~معه منه شيئا، إلا إذا أخذ ما يعلم رضى المالك به، ويختلف ذلك بقدر المأخوذ
~~وجنسه، وبحال المضيف والدعوة. فإن شك في وقوعه في محل المسامحة، فالصحيح
~~التحريم، وليس للضيف إطعام السائل والهرة، ويجوز أن يلقم الأضياف بعضهم
~~بعضا، إلا إذا فاوت بينهم في الطعام، فليس لمن خص بنوع أن يطعموا منه
~~غيرهم، ويكره للمضيف أن يفعل ذلك.
# الرابعة: يحرم التطفل، واستثنى المتولي وغيره فقالوا: إذا كان في الدار
~~ضيافة، جاز لمن بينه وبين صاحب الطعام انبساط أن يدخل ويأكل إذا علم أنه لا
~~يشق عليه.
# فصل في آداب الاكل منها: أن يقول أولا: باسم الله، فإن نسي قال إذا تذكر:
~~بسم الله أوله وآخره، وأن يغسل يديه ms2172 قبل الاكل وبعده، وأن يأكل بأصابعه
~~الثلاث، وأن يدعو لصاحب الطعام إن كان ضيفا، ويقول: أكل طعامكم الأبرار،
~~وأفطر عندكم الصائمون. وصلت عليكم الملائكة. ويكره أن يأكل متكئا، وأن يأكل
~~مما يلي آكليه، وأن يأكل من وسط القصعة وأعلى الثريد ونحوه، ولا بأس بذلك
~~في الفواكه، ويكره أن يعيب الطعام، وأن يقرن بين تمرتين PageV05P652
# ونحوهما، وأن يأكل بشماله، وأن يتنفس في الاناء، وأن ينفخ فيه. ولا يكره
~~الشرب قائما، وحملوا النهي الوارد على حالة السير.
# قلت: هذا الذي قاله من تأويل النهي على حالة السير، قد قاله ابن قتيبة
~~والمتولي، وقد تأوله آخرون بخلاف هذا. والمختار أن الشرب قائما بلا عذر
~~خلاف الأولى، للأحاديث الصريحة بالنهي عنه في صحيح مسلم.
# وأما الحديثان الصحيحان عن علي وابن عباس رضي الله عنهما أن النبي (ص)
~~شرب قائما، فمحمولان على بيان الجواز جمعا بين الأحاديث. وقد اعترض على
~~أحاديث النهي بأشياء باطلة، أوضحت جوابها في شرح صحيح مسلم. ويكره الشرب من
~~فم القربة. ومن آداب الاكل: حمد الله تعالى في آخره. وكذلك في آخر الشرب
~~فيقول: الحمد لله حمدا كثيرا طيبا مباركا فيه غير مكفي ولا مكفور ولا مودع،
~~ولا مستغنى عنه ربنا. ثبت ذلك في صحيح البخاري عن النبي (ص) أنه كان يقوله،
~~وقد جاءت في هذا أذكار كثيرة في الصحيح وغيره، وقد جمعت مقاصدها في كتاب
~~أذكار الطعام من كتاب الأذكار، وشرحت فيه هذه الألفاظ أحزن شرح وأوجزه، مع
~~جمل مما يتعلق بالأطعمة. وقوله: ربنا، يجوز بالرفع على الابتداء، وبالنصب
~~على الاختصاص أو PageV05P653
# النداء، وبالجر على البدل من قوله: الحمد لله. وإذا أكل جماعة، فمن الأدب
~~أن يتحدثوا على طعامهم بما لا إثم فيه، ويكره أن يتمخط ويبصق في حال أكلهم
~~إلا لضرورة، ويكره أن يقرب فمه من القصعة بحيث يرجع من فمه إليها شئ.
# ويستحب أن يلعق القصعة، وأن يلعق أصابعه، وأن يأكل اللقمة الساقطة ما لم
~~تتنجس ويتعذر تطهيرها، للأحاديث الصحيحة في ذلك. والأولى أن لا يأكل الشخص
~~وحده، ms2173 وأن لا يرتفع عن مؤاكلة الغلام والصبيان والزوجة، وأن لا يتميز على
~~جلسائه بنوع إلا لحاجة، كدواء، ونحوه، وأن يمد الاكل مع رفقته ما دام يظن
~~لهم حاجة إلى الاكل، وأن يؤثرهم بفاخر الطعام، كقطعة لحم وخبز لين، أو طيب
~~ونحو ذلك، وقد سبق استحباب التسمية في أول الطعام، وهي مستحبة لكل آكل، حتى
~~الحائض والنفساء. وينبغي أن يجهر بها جهرا يسمعه رفقته سماعا محققا، ليقتدى
~~به فيها، وليتنبه غيره لها ويستحب لكل واحد من الجماعة، أن يسمي.
# فإن سمى واحد من الجمع، أجزأ عن الباقين، نص عليه الشافعي رضي الله عنه،
~~وقد ذكرته في كتاب الأذكار وفي طبقات الفقهاء في ترجمة الشافعي، وهو شبيه
~~برد السلام، وتشميت العاطس، فإنه يكفي قول أحد الجماعة. ومن ترك التسمية
~~عامدا أو مكرها، أو لعارض آخر، ثم تمكن في أثناء أكله، سمى، كما لو نسيها،
~~وسبق مثله في الوضوء، والتسمية في المشروب كالمأكول. ولا بأس بقوله: لا
~~أشتهي هذا الطعام، أو ما اعتدت أكله، لحديث الضب. ويستحب لمن حضر وهو صائم
~~ولم يأكل، أن يدعو لأهل الطعام، ويستحب الترحيب بالضيف وحمد الله تعالى على
~~حصوله ضيفا عنده، وسروره به، وثناؤه عليه لجعله أهلا لتضييفه. ففي
~~الصحيحين، أن رسول الله (ص) قال: من كان يؤمن بالله واليوم الآخر، فليكرم
~~ضيفه. والله أعلم.
# فصل يجوز نثر الجوز واللوز والتمر والسكر ونحوها في الاملاكات. وهل يكره
~~أم يستحب، أم لا يستحب ولا يكره، بل تركه أولى؟ فيه أوجه. أصحها
~~PageV05P654
# الثالث. والتقاط النثار جائز، لكن الأولى تركه، إلا إذا عرف أن الناثر لا
~~يؤثر بعضهم على بعض، ولم يقدح الالتقاط في مروءته، ثم من التقط لم يؤخذ
~~منه.
# وهل يملكه؟ وجهان. أحدهما: لا، لأنه لم يوجد لفظ تمليك لمعين والثاني:
# يملك اعتبارا بالعادة، والأئمة إلى هذا الوجه أميل، وهو مقتضى إطلاق
~~أكثرهم.
# فعلى الأول، للناثر الاسترجاع. قال ابن كج: له الاسترجاع ما لم يخرج
~~الملتقط من الدار، وعليه الغرم إن أتلفه. وإن قلنا: يملك فهل يخرج عن ms2174 ملك
~~الناثر بالنثر، أم بأخذ الملتقط، أم بإتلافه؟ فيه أوجه.
# قلت: الأصح أنه يملك بالأخذ كسائر المباحات. والله أعلم.
# ومن وقع في حجره شئ من النثار، فإن بسطه لذلك، لم يؤخذ منه. فإن سقط منه
~~بنفس الوقوع، لم يبطل حقه على الأصح، فيمنع غيره من أخذه. وإن لم يبسطه له،
~~لم يملكه، لعدم القصد والفعل. فإن نفضه، فهو كما لو وقع على الأرض أولا،
~~وإلا فهو أولى به من غيره، وليس لغيره أن يأخذه. فلو أخذه غيره، ففي ملكه
~~وجهان جاريان، فيما لو عشش طائر في ملكه فأخذ فرخه غيره. وفيما إذا دخل
~~السمك مع الماء حوضه، وفيما إذا وقع الثلج في ملكه فأخذه غيره، وفيما إذا
~~أحيا ما يحجره غيره. لكن الأصح أن المحيي يملك. وفي هذه الصور ميلهم إلى
~~المنع أكثر، لأن المتحجر غير مالك فليس الاحياء تصرفا في ملك غيره، بخلاف
~~هذه الصورة ولو سقط من حجره قبل أن يقصد أخذه، أو قام فسقط، بطل اختصاصه،
~~PageV05P655
# كما لو طار الفرخ، فإنه يجوز لغير صاحب الأرض أخذه بلا خلاف. ثم اختصاص
~~من وقع في حجره مخصوص بمن هو ممن يأخذه. أما من يعلم أنه لا يأخذه ولا يرغب
~~فيه، فلا اختصاص له به، ويجوز لغيره أخذه من حجره، ذكره البغوي وغيره.
~~ويكره أخذ النثار من الهواء بالملاءة والأزر المربوطة برؤوس الخشب. فإن أخذ
~~كذلك، استحقه ونثر الدراهم والدنانير، كنثر السكر ذكره المسعودي.
# قلت: ولو التقط النثار صبي ملكه، ولو التقطه عبد ملكه سيده، ذكره إبراهيم
~~المروزي، والختان في هذا كاملاك. والله أعلم. PageV05P656
# كتاب عشرة النساء والقسم والشقاق فيه بابان.
# الأول: في عشرتهن والقسم.
# النكاح مناط حقوق الزوج على الزوجة، كالطاعة وملازمة المسكن. وحقوقها
~~عليه، كالمهر والنفقة، والكسوة، والمعاشرة بالمعروف. قال الله تعالى: *
~~(ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف) * والمراد تماثلها فق وجوب الآداب. وقال
~~تعالى:
# * (وعاشروهن بالمعروف) * قال الشافعي رحمه الله: جماع المعروف بين
~~الزوجين، الكف عن المكروه، وإعفاء صاحب الحق من المؤنة في طلبه من غير
~~إظهار كراهته ms2175 في تأديته. فأيهما مطل بتأخيره، فمطل الغني ظلم، قالا
~~الأصحاب: أراد بالكف عن المكروه، الامتناع عما يكرهه صاحبه، وبإعفاء صاحب
~~الحق من المؤنة في طلبه أن لا يحوجه في أداء الحق إلى كلفة ومؤنة. وبقوله
~~من غير إظهار كراهة، أن يؤدي الحق راضيا طلق الوجه. ومن المعاشرة بالمعروف:
~~القسم. وفائدته: العدل والتحرز عن الايذاء والايحاش بترجيح البعض، وقد يعرض
~~ما يقتضي التفضيل. ويتضمن الباب خمسة أطراف.
# الأول: في استحقاق القسم. من له زوجة واحدة، ينبغي أن لا يعطلها، فيستحب
~~أن يبيت عندها ويحصنها، وأدنى الدرجات أن (لا) يخلي أربع ليال عن
~~PageV05P657
# ليلة، ولا يجب عليه المبيت بحال، لأنه حقه فله تركه. ولو كان له مستولدات
~~أو إماء، فلا قسم لهن، ويستحب أن لا يعطلهن، وأن يسوي بينهن. ولو كان معهن
~~نساء، فلا قسم بينهن وبين النساء. حتى لو بات عند المنكوحات أو عند الإماء،
~~فلا قسم للأخريات. وإذا كان تحته زوجتان فأكثر، فالاعراض عن جملتهن
~~كالاعراض عن الواحدة المنفردة. وحكى القاضي أبو حامد وجها أنه يلزمه القسم
~~بينهن، ويحرم إعراضه عنهن، ويمكن أن يجئ مثله في الواحدة. ولو بات عند
~~بعضهن، لزمه مثله للباقيات. وإذا سوى بينهن في الظاهر، لم يؤاخذ بزيادة ميل
~~قلبه إلى بعضهن، ولا تجب التسوية في الجماع، لكن يستحب التسوية فيه وفي
~~سائر الاستمتاعات.
# ولو قسم بينهن مدة وسوى ثم أعرض عنهن، جاز كالابتداء.
# فصل فيمن تستحق القسم فيه مسائل.
# إحداها: تستحقه المريضة، والرتقاء، والقرناء، والحائض، والنفساء،
~~والمحرمة، والمؤلى منها، والمظاهر منها، والمراهقة، والمجنونة التي لا يخاف
~~منها، لأن المراد الأنس. قال المتولي: والمعتدة عن وطئ شبهة لا قسم لها،
~~لأنه PageV05P658
# يحرم الخلوة بها. الثانية: إذا نشزت عن زوجها، بأن خرجت من مسكنه، أو
~~أراد الدخول عليها فأغلقت الباب ومنعته، أو ادعت عليه الطلاق، أو منعت
~~التمكين، فلا قسم لها كما لا نفقة. وإذا عادت إلى الطاعة، لم تستحق القضاء،
~~وامتناع المجنونة كامتناع العاقلة، لكن لا تأثم.
# الثالثة: إن لم ينفرد بمسكن وطاف عليهن في مساكنهن، ms2176 فذاك، وإن انفرد،
~~فيتخير بين المضي إليهن ودعائهن إلى مسكنه في نوبتهن والأول أولى اقتداء
~~برسول الله (ص). فإن دعاهن، لزمهن الإجابة. ومن امتنعت، فهي ناشزة. وهل له
~~أن يدعو بعضهن إلى مسكنه ويمضي إلى مسكن بعضهن؟ وجهان. وقال الحناطي:
# قولان. أصحهما: المنع، وبه قطع البغوي والسرخسي وغيرهما. فإن أقرع بينهن
~~ليدعو من خرجت قرعتها إلى منزله، فينبغي القطع بالجواز، كالمسافرة
~~PageV05P659
# ببعضهن بالقرعة. ثم الوجهان، إذا لم يكن التخصيص بعذر، فإن كان بأن كان
~~مسكن إحداهما قريبا إليه، فمضى إليها ودعا الأخرى لتخف عنه مؤنة السير،
~~لزمها الإجابة، وكذا لو كان تحته عجوز وشابة، فحضر بيت الشابة لكراهة
~~خروجها ودعا العجوز، فلزمها الإجابة، فإن أبت، بطل حقها. وإذا كان يدعوهن
~~إلى منزله، فمنع بعضهن شغل لها، بطل حقها. وإن منعها من الإجابة مرض، قال
~~ابن كج:
# عليه أن يبعث إليها من يحملها إليه.
# ولو أقام عنده واحدة منهن، ودعا الباقيات إلى بيتها، لم تلزمهن الإجابة
~~لما فيه من المشقة.
# الرابعة: إن سافرت معه، فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى. وإن سافرت وحدها
~~من غير إذنه، فهي ناشزة. وإن أذن، نظر، إن كان السفر لغرضه، بقي حقها
~~فيقضيه من حق الباقيات. وإن كان لغرضها كحج وتجارة، سقط حقها على الجديد،
~~فلا قضاء لها. وقيل بالسقوط قطعا، وفائدة الاذن دفع الاثم.
# فصل فيمن يستحق عليه القسم هو كل زوج عاقل، وإن كان مراهقا أو سفيها. فإن
~~جاز المراهق، فالاثم على وليه، وإن جاز السفيه، فعلى نفسه، (و) أما
~~المجنون، فإن كان لا يؤمن منه ضرر، فلا قسم، وإن أمن، فإن كان قسم لبعضهن
~~ثم جن، فعلى الولي أن يطوف به على الباقيات قضاء لحقوقهن، كقضاء الديون.
# قال المتولي: وذلك إذا طلبن. فإن أردن التأخير إلى إفاقته لتتم المؤانسة،
~~فلهن ذلك. وإن لم يكن عليه شئ من القسم، فإن رأى منه ميلا إلى النساء، وقال
~~أهل الخبرة: ينفعه غشيانهن، لزم الولي أن يطوف به عليهن، أو يدعوهن إلى
~~منزله، أو يطوف به على ms2177 بعضهن، ويدعو بعضهن كما يرى. وإن لم ير منه ميلا،
~~فليس عليه الطواف به.
# وحكى الفوراني وجها، أن حق القسم يبطل بالجنون، ولا يطالب الولي برعايته
~~بحال، ولا يجري الوجه فيما إذا قيل: ينفعه الغشيان. ولو قيل: يضره، لزمه
~~منعه عنهن. PageV05P660
# أما من به جنون منقطع، فان ضبط، كيوم ويوم، جعلت أيام الجنون كالغيبة،
~~ويقسم في إفاقته. ولو أقام في الجنون عند واحدة، فلا قضاء ولا اعتداد به،
~~كذا قاله البغوي وغيره، وفيه إشعار بأنه لا يقسم أيام جنونه. وحكى أبو
~~الفرج وجها، أنه إذا أقام في الجنون عند واحدة، قضى للباقيات. وقال
~~المتولي: يراعي القسم في أيام الإفاقة، ويراعيه الولي في الجنون، ولكل
~~واحدة نوبة من هذا، ونوبة من هذا، وهذا حسن. وإن لم تنضبط الإفاقة، وقسم
~~الولي لواحدة في الجنون، وأفاق في نوبة الأخرى، قال الغزالي: يقضي ما جرى
~~في الجنون لنقصه.
# الطرف الثاني: في مكان القسم وزمانه، فيه مسائل.
# إحداها: يحرم عليه أن يجمع بين زوجتين، أو زوجات في مسكن ولو ليلة واحدة
~~إلا برضاهن.
# والمراد بالمسكن: ما يليق بامرأة من دار وحجرة بيت مفرد. فاللواتي تليق
~~بكل واحدة منهن بيت أو دار أو حجرة، لا يجمع بينهن في دار واحدة ولا حجرة
~~واحدة، لكن لو كان في الدار حجر مفردة المرافق، فله أن يسكنهن فيها. وكذا
~~لو أسكن واحدة في العلو والأخرى في السفل والمرافق متميزة، واللواتي يليق
~~بهن البيوت الفردة له أن يسكن كل واحدة منهن بيتا من خان واحد، أو دار
~~واحدة، ولا يجمع بينهن في بيت إلا بالرضى. وإذا جمعهما في مسكن بالرضى، كره
~~وطئ أحدهما بحضرة الأخرى.
# ولو طلب، لم تلزمها الإجابة، ولا تصير بالامتناع ناشزة. PageV05P661
# الثانية: عماد القسم الليل والنهار تابع، وله أن يرتب القسم على الليلة
~~واليوم الذي قبلها، أو اليوم الذي بعدها، هذا حكم عامة الناس.
# وأما من يعمل ليلا ويسكن نهارا، كالأتوني والحارس، فعماد قسمه النهار،
~~والليل تابع، وعماد قسم المسافر وقت نزوله ليلا كان أو نهارا قليلا ms2178 أم
~~كثيرا.
# الثالثة: من عماد قسمه الليل، يحرم عليه أن يدخل في نوبة واحدة على
~~الأخرى ليلا وإن كان لحاجة كعيادة وغيرها. وقيل: يجوز للحاجة، وهو ضعيف،
~~ويجوز الدخول للضرورة بلا خلاف.
# قال في الشامل: هي مثل أن تموت أو يكون منزولا بها.
# وقال الشيخ أبو حامد وغيره: هي كالمرض الشديد. قال الغزالي: هي كالمرض
~~المخوف. قال: وكذا المرض الذي يحتمل كونه مخوفا، فيدخل لتبيين الحال. وفي
~~وجه: لا يدخل حتى يتحقق أنه مخوف. ثم إذا دخل على الضرة لضرورة، أو مكث
~~ساعة طويلة، قضى لصاحبة النوبة مثل ذلك في نوبة المدخول عليها، وإن لم تكن
~~إلا لحظة يسيرة، فلا قضاء. ولو تعدى بالدخول، إن طال الزمان، قضى، وإلا،
~~فلا، لكن يعصي. وعن القاضي حسين تقدير القدر المقتضي بثلث الليل. والصحيح
~~أن لا يقدر. هذا إذا لم يجامع المدخول عليها، فإن جامعها، عصى. وفي القضاء
~~أوجه. أحدها: أنه أفسد الليلة، فلا تحسب على صاحبة النوبة. والثاني: يقضي
~~الجماع في نوبة التي جامعها.
# وأصحها: يقضي من نوبتها مثل تلك المدة، ولا يكلف الجماع. فإن فرض الجماع
~~في لحظة يسيرة، فلا قضاء على هذا الوجه، ويبقى الوجهان الأولان.
# فرع وأما النهار، فلا تجب التسوية فيه بين النسوة في قدر إقامته في
~~البيت، ولكن ينبغي أن تكون إقامته في بيت صاحبة النوبة إن أقام، ولا يدخل
~~على غيرها إلا لحاجة، كعيادة، وتعرف خبر، وتسليم نفقة، ووضع متاع واحدة.
# وينبغي أن لا يطيل المقام، ولا يعتاد الدخول على واحدة في نوبة الأخريات،
~~ولا في نوبة واحدة الدخول على غيرها. وإذا دخل على واحدة بغير حاجة، ففي
~~التجريد للمحاملي: أنه يجب القضاء، وحكاه عن نصه في الاملاء. وإن دخل
~~لحاجة، فلا قضاء. هذا هو الصحيح المعروف، وحكى الغزالي وجهين PageV05P662
# آخرين. أحدهما: أن النهار كالليل، ومقتضى هذا الاطلاق، أن لا يدخل إلا
~~لضرورة، وأنه يقضي إذا دخل متعديا. وحكى ابن كج أن أبا إسحاق حكى في وجوب
~~القضاء قولا. والثاني: لا حجر بالنهار. ومقتضى هذا أن ms2179 يدخل ويخرج كيف شاء
~~بلا قضاء، ولا يجوز في دخول الحاجة أن يجامع. وفي سائر الاستمتاعات وجهان.
~~أصحهما: الجواز. وفي كتاب ابن كج وجه أنه يجوز الجماع وهو شاذ.
# فرع من عماد قسمه النهار، فليله كنهار غيره، ونهاره كليل غيره في جميع ما
~~ذكرنا.
# فرع نقل البغوي وغيره، أنها إذا مرضت، أو طرأ بها الطلق، فإن كان لها
~~متعهد، لم يبت عندها إلا في نوبتها، ويراعي القسم. وإن لم يكن متعهد، بات
~~عندها ليالي بحسب الحاجة ويقضي للباقيات إن برأت. وإن ماتت، تعذر القضاء.
~~وفي القضاء لا يبيت عند كل واحدة من الأخريات جميع تلك الليالي ولاء، بل
~~(لا) يزيد على ثلاث ليال، وهكذا يدور حتى يتم القضاء.
# ولو مرضت ثنتان ولا متعهد، فقد يقال: يقسم الليالي عليهما، ويسوي بينهما
~~في التمريض، ويمكن أن يقال: يقرع بينهما كما يسافر بها بالقرعة.
# قلت: القسم أرجح. والله أعلم.
# فرع كان يعمل تارة بالليل، ويستريح بالنهار، وتارة عكسه، فهل يجوز أن
~~يبدل الليل بالنهار، بأن يكون لواحدة ليلة تابعة ونهار متبوع، وللأخرى ليلة
~~متبوعة ونهار تابع؟ وجهان حكاهما الحناطي.
# قلت: الأصح المنع لتفاوت الغرض. والله أعلم.
# الرابعة: أقل نوب القسم، ليلة ليلة، ولا يجوز ببعض الليلة. وحكى ابن كج
~~وجها، أنه يجوز أن يقسم لكل واحدة بعضا من ليلة. وحكى الامام وجها أنه يجوز
~~أن يقسم لكل واحدة ليلة ونصفا، ولا يجوز لكل واحدة بعض ليلة. والصحيح المنع
~~مطلقا.
# والأفضل أن لا يزيد على ليلة اقتداء برسول الله (ص)، وليقرب عهده بهن
~~كلهن. ولو قسم ليلتين ليلتين، أو ثلاثا ثلاثا، جاز، نص عليه. وفي وجه عن
~~أبي PageV05P663
# إسحاق: لا تجوز الزيادة على ليلة إلا برضاهن. والصحيح الأول. ولا تجوز
~~الزيادة على ثلاثة إلا برضاهن على المذهب. وقيل: قولان أو وجهان. فإن جوزنا
~~الزيادة، فوجهان. أحدهما عن صاحب التقريب: لا تجوز الزيادة على سبعة.
# والثاني عن الشيخ أبي محمد وغيره: تجوز الزيادة ما لم تبلغ أربعة أشهر
~~مدة تربص المؤلي.
# الخامسة: إذا أراد الابتداء ms2180 بالقسم، فوجهان. أحدهما: يبدأ بمن شاء.
# والصحيح يلزمه القرعة، فيبدأ بالقارعة. فإذا مضت نوبتها، أقرع بين
~~الباقيات. ثم بين الآخرتين، فإذا تمت النوب، راعى الترتيب، ولا حاجة إلى
~~إعادة القرعة. ولو بدأ بلا قرعة، فقد ظلم، ويقرع بين الثلاث. فإذا تمت
~~النوب، أقرع للابتداء.
# الطرف الثالث: في التساوي وبيان محل التفاضل.
# القسم المشروع للعدل، فيحرم التفضيل وإن ترجحت إحداهما بشرف وغيره، فتجب
~~التسوية بين المسلمة والكتابية، ولا يجوز التفضيل إلا بشيئين.
# أحدهما: الحرية، فللحرة ضعف ما للأمة، فدورهما أثلاث.
# فلو طرأ عتق الأمة، فإما أن يكون الابتداء بالحرة، وإما بالأمة.
# الحالة الأولى: بالحرة. فإما أن تعتق في نوبة الحرة، وإما في نوبتها.
# القسم الأول: في نوبة الحرة، وهو ضربان.
# أحدهما: أن يعتق في القدر المشترك بين الحرة والأمة، بأن عتقت في الليلة
~~الأولى من ليلتي الحرة، فيتم الليلة ويبيت الليلة الأخرى عند العتيقة ليسوي
~~بينهما.
# الضرب الثاني: عتقت في الليلة الثانية، فلا يلزمه الخروج، بل له أن يبيت
~~عند الحرة بقية الليل، لكن يبيت بعد ذلك عند العتيقة ليلتين. فلو خرج في
~~الحال، وكان بقية الليلة في مسجد أو بيت صديق، لم يلزمه قضاء ما مضى من تلك
~~الليلة.
# وإن خرج بقية الليلة إلى العتيقة، فقد أحسن.
# القسم الثاني: تعتق في نوبة نفسها، فإن عتقت قبل تمام ليلتها، كمل لها
~~ليلتين لالتحاقها بالحرة، وحكى الحناطي وغيره وجها، أنها لا تستحق إلا
~~ليلة، نظرا إلى الابتداء. وإن عتقت بعد تمام ليلتها، لم تستحق إكمال
~~ليلتين، بل يقتصر PageV05P664
# في تلك النوبة على تلك الليلة، ثم يسوي بينهما. وهل العتق في يومها
~~التالي ليلتها كعتقها في ليلتها؟ حكي عن إمام الحرمين فيه وجهان. أصحهما
~~وهو الموافق لكلام الجمهور: المنع لأنه تابع.
# الحالة الثانية: بدأ بالأمة فعتقت في نوبتها، صارت كالحرة فيسوي بينهما
~~وإن عتقت بعد تمام نوبتها، فوجهان. أحدهما: يبيت عند الحرة ليلتين، ثم يسوي
~~بعد ذلك، وبهذا قطع الامام، والمتولي، والغزالي، والسرخسي، ومنع البغوي
~~تكميل الليلتين وقال: إن عتقت في الأولى من ms2181 ليلتي الحرة، أتمها واقتصر
~~عليها، وإن عتقت في الثانية، خرج من عندها في الحال. وعلى نحو هذا جرى
~~الشيخ أبو حامد وأصحابه وصاحب المهذب.
# فرع ذكر ابن كج والشيخ أبو الفرج وغيرهما، أن الأمة إنما تستحق القسم إذا
~~استحقت النفقة وفي نص الشافعي رضي الله عنه إشارة إليه، وقد بينا في كتاب
~~النكاح متى تجب نفقتها.
# فرع إسقاط حق القسم بهبته للزوج، أو لضرة الأمة لا للسيد، لأن معظم الحظ
~~في القسم لها، كما أن خيار العيب لها لا له.
# فرع ذكر المتولي، أنه إذا قسم للحرة ليلتين، ثم سافر السيد بالأمة، لم
~~يسقط حقها من القسم، بل على الزوج قضاء ما فات عند التمكن، لأن الفوات حصل
~~بغير اختيارها فعذرت.
# السبب الثاني: تجدد النكاح، وهو يقتضي تخصيص الجديدة بزيادة مبيت عند
~~الزفاف، وهي سبع ليال للبكر، وثلاث للثيب، للحديث الصحيح في ذلك، ولتزول
~~الحشمة بينهما، وهذا التخصيص واجب على الزوج. وحكى الحناطي في وجوبه قولين.
~~والمذهب الأول، حتى قال المتولي: لو خرج بعض تلك الليالي بعذر، أو أخرج،
~~قضى عند التمكن. وتجب الموالاة بين السبع والثلاث، لان الحشمة لا تزول
~~بالمفرق. فلو فرق، ففي الاحتساب به وجهان ذكرهما أبو الفرج الزاز. وظاهر
~~كلام الجمهور المنع، وذكر الزاز تفريعا عليه، أنه يوفيها حقها متواليا،
~~ويقضي ما فرق للأخريات، وسواء كانت ثيوبة الجديدة بنكاح أو زنا أو وطئ
~~PageV05P665
# شبهة. ولو حصلت بمرض أو وثبة، فعلى الوجهين في استئذانها نطقا في النكاح.
# ولو كانت الجديدة أمة - ولا يتصور ذلك إلا في العبد، فإن له نكاح أمة على
~~حرة - فوجهان. أصحهما: أنها كالحرة في استحقاق السبع والثلاث، لأن المراد
~~زوال الحشمة، والأمة كالحرة فيه. والثاني: لها نصف ما للحرة كالقسم. وعلى
~~هذا في صفه التنصيف وجهان. أحدهما: تجبر الكسر، فللبكر أربع، وللثيب
~~ليلتان.
# وأصحهما وبه قطع البغوي: للبكر ثلاث ونصف، وللثيب ليلة ونصف، ثم الاعتبار
~~بحال الزفاف.
# فلو نكحها وهي أمة، وزفت إليه وهي حرة، فلها حق الحرائر قطعا.
# وإن عتقت بعد الزفاف، ms2182 فلها حق الإماء. قال البغوي: ويحتمل أن يقال:
# لها حق الحرائر إذا عتقت في المدة.
# فرع إذا وفى حق الزفاف من الثلاث أو السبع، لم يقض للباقيات، ويستحب أن
~~يخير الثيب بين أن يقيم عندها ثلاثا بلا قضاء، وبين أن يقيم عندها سبعا
~~ويقضيهن للباقيات، كما فعل رسول الله (ص) بأم سلمة رضي الله عنها. فإن
~~اختارت السبع فأجابها، قضى السبع للباقيات. وإن أقام بغير اختيارها، لم يقض
~~إلا الأربع الزائدة، هذا هو المذهب، وبه قطع الأصحاب. وحكي في المهذب فيما
~~إذا أقام سبعا، وجهين في أنه يقضي السبع، أو أربعا، هكذا أطلقه. فإن أراد:
~~إذا التمسته، حصل وجه أنه لا قضاء على خلاف المذهب. وإن أراد: إذا لم
~~تلتمسه، أو كلتا الحالتين، حصل وجه أنه يجب القضاء، وإن لم يختر على خلاف
~~المذهب. ولو التمست أربعا، أو خمسا، أو ستا، لم يقض إلا ما زاد على الثلاث.
~~ولو التمست البكر عشرا، لم يجبر إجابتها. فإن أجابها، لم يقض إلا ما زاد
~~على السبع.
# فرع لو وفى حق جديدة، ثم طلقها، ثم راجعها، فليس لها حق الزفاف، لأنها
~~باقية على النكاح الأول وقد وفى حقه. وإن أبانها ثم جدد نكاحها، فقولان أو
~~وجهان. أظهرهما: تجدد الحق.
# ويجري الخلاف فيما لو أعتق مستولدته أو أمته التي هي فراشه ثم نكحها.
~~PageV05P666
# أما لو أبانها قبل توفية حقها ثم نكحها، فيلزمه التوفية بلا خلاف. ولو
~~أقام عند البكر ثلاثا وافتضها، ثم أبانها ثم نكحها، فإن قلنا: يتجدد حق
~~الزفاف، بات عندها ثلاث ليال لأنه حق زفاف الثيب. وإن قلنا: لا يتجدد، بات
~~أربعا تتميما للزفاف الأول.
# فرع نكح جديدتين، وفى لهما حق الزفاف، وكذا لو لم يكن في نكاحه غيرهما.
~~ثم إن زفتا على الترتيب، أدى حق الأولى أولا. وإن زفتا معا وهو مكروه، أقرع
~~بينهما للابتداء، فإذا خرجت قرعة إحداهما، قدم الجميع السبع أو الثلاث.
~~وحكى ابن كج وجها أنه يقدمها بليلة ثم يبيت عند الأخرى ليلة، وهكذا يفعل
~~إلى تمام المدة. ms2183 وحكى البغوي في الفتاوى وجها، أنهما إذا كانتا بكرين أو
~~ثيبين، فليس لهما حق الزفاف إن لم يكن في نكاحه غيرهما. فإن أراد أن يبيت
~~عندهما، لزمه التسوية. وإن كانت إحداهما بكرا والأخرى ثيبا، خص البكر
~~بأربع، ثم يسوي، وهذا ضعيف.
# فرع في فتاوى البغوي، أن حق الزفاف إنما يثبت إذا كان في نكاحه أخرى. فإن
~~لم تكن، أو كانت وكان لا يبيت عندها، لم يثبت حق الزفاف للجديدة، كما لا
~~يلزمه أن يبيت عند زوجته أو زوجاته ابتداء.
# فرع إذا كانت عنده نسوة فزفت إليه الجديدة بعدما سوى بينهن، فيوفيها
~~حقها، ثم يستأنف القسم بين الجميع. وإن كان عنده زوجتان فزفت الجديدة بعدما
~~قسم لإحداهما ليلة، وفي حق الزفاف، ثم يقسم للقديمة الأخرى ليلة، ويبيت عند
~~الجديدة نصف ليلة، لأنها تستحق ثلث القسم، ثم يخرج بقية الليلة إلى مسجد
~~ونحوه، ثم يستأنف القسم بين الثلاث بالسوية.
# فرع ينبغي أن لا يتخلف بسبب حق الزفاف عن الجماعات، وعيادة المرضى،
~~وتشييع الجنائز، وإجابة الدعوات، وسائر أعمال البر التي كان يقوم بها.
# هذا في النهار، وأما في الليل، فقالوا: لا يخرج لأن هذه مندوبات، والمقام
~~عندها واجب. قالوا: وفي دوام القسم، يجب أن يسوي بينهن في الخروج إلى
~~الجماعات وأعمال البر، بأن يخرج في ليلة الجميع، أو لا يخرج أصلا. فلو خرج
~~في ليلة بعضهن فقط، فحرام. PageV05P667
# الطرف الرابع: في الظلم والقضاء، فيه مسائل.
# إحداها: تحته ثلاث نسوة، بات عند ثنتين عشرين ليلة، إما عشرا عند هذه ثم
~~عشرا عند هذه، وإما ليلة ليله، فتستحق الثالثة عشر ليال متوالية لا يجوز
~~تفريقها. فلو نكح جديدة عقبى العشرين، لم يجز تقديم العشر، لأنه ظلم
~~للجديدة، بل يوفيها أولا حق الزفاف، ثم يقسم بين الجديدة والمظلومة، ويجعل
~~للمظلومة ليلتها وليلتي الآخرتين، فيبيت عند الجديدة ليلة، وعند المظلومة
~~ثلاث ليال. فإذا دار هكذا ثلاث نوب، فقد وفاها تسعا وبقيت ليلة. فإن كان
~~بدأ بالمظلومة، فإذا تمت التسع لها، بات عند الجديدة ليلتها لتمام القسم،
~~ثم ms2184 يبيت عند المظلومة ليلة لتمام العشر، ويبيت عند الجديدة بهذه الليلة ثلث
~~ليلة ثم يخرج إلى موضع خال عن زوجاته، ثم يستأنف القسم بعد ذلك للأربع. وعن
~~الشيخ أبي محمد، أنه لا يبيت ثلث الليلة عند الجديدة، ويعذر فيه، وليس بشئ،
~~وإن كان بدأ بالجديدة، فإذا تمت التسع للمظلومة، بات ثلث ليلة عند الجديدة
~~وخرج، ثم يبيت ليلة عند المظلومة، ثم يقسم بين كلهن بالسوية، والقسم بين
~~الجديدة والمظلومة بالقرعة كغيرها.
# الثانية: تحته أربع، ثلاث حاضرات، وواحدة غائبة، فظلم واحدة من الحاضرات
~~بالآخرتين، ثم حضرت الغائبة، فيقضي للمظلومة مع رعاية حق التي حضرت، فيقسم
~~لها ليلة، وللمظلومة ثلاثا، وقد يحتاج آخرا إلى تبعيض ليلة كما سبق في
~~المسألة الأولى، وكذا لو كان يقسم بين نسائه، فخرج في نوبة واحدة، لضرورة،
~~بأن أخرجه السلطان، فيقضي لها من الليلة التي بعدها مثل ما خرج، والأولى أن
~~يراعي الوقت، فيقضي لأولى الليل من أوله، ولآخرة من آخره، ويكون باقي الليل
~~في موضع خال عنهن، ويستثنى ما إذا كان يخاف العسس أو اللصوص ونحو ذلك لو
~~خرج، فيعذر في الإقامة، قاله المتولي. والأولى أن لا يستمتع بها فيما وراء
~~زمان القضاء.
# فرع قال في الأم: لو كان له أربع، فترك القسم لإحداهن أربعين ليلة، قسم
~~لها عشرا. قال الأصحاب: صورته أن يبيت عند الثلاث عشرا عشرا، ويعطل عشر
~~الرابعة، فلا يبيت عند واحدة فيها. أما إذا وزع الأربعين على الثلاث
~~PageV05P668
# بالسوية، فحصة كل واحدة ثلاث عشرة ليلة وثلث، فيقسم للرابعة مثل ذلك.
# الثالثة: لو وهبت واحدة حقها من القسم، لم يلزم الزوج القبول، فله أن
~~يبيت عندها في نوبتها. فإن رضي بالهبة، نظر، إن وهبت لمعينة، جاز ويبيت عند
~~الموهوب له ليلتين. فإن كانت نوبة الواهبة متصلة بنوبة الموهوب لها، بات
~~ليلتين ولاء، وإلا فوجهان. أحدهما: أنه إذا انتهت النوبة إلى الموهوب لها،
~~بات عندها ليلتين، لأنه أسهل عليه والمقدار لا يختلف. وقياس هذا، أنه إذا
~~كانت ليلة الواهبة أسبق، وبات فيها عند الموهوب ms2185 لها، يجوز أن يقدم لها
~~ليلتها ويبيتها متصلة بها، وأصحهما: لا تجوز الموالاة، بل يبيت الليلتين
~~منفصلتين. ولو طلق الواهبة، لم يبت عند الموهوب لها بعد ذلك إلا ليلتها،
~~ولا يشترط في هذه الهبة رضى الموهوب لها على الصحيح. وإن وهبت حقها للزوج،
~~فهل له تخصيص واحدة بنوبة الواهبة؟
# وجهان. أحدهما: نعم، وبه قطع العراقيون والروياني وغيرهم، وإليه ميل
~~الأكثرين. فعلى هذا، ينظر هل الليلتان متصلتان أم لا؟ وحكمه ما سبق.
~~والثاني:
# المنع، فتجعل الواهبة كالمعدومة، ويسوي بين الباقيات. ولو أبقى الدور
~~بحاله، وبات ليلة الواهبة في كل دور عند واحدة من الباقيات، فلا تفضيل ولا
~~ميل، فلا يبعد تجويزه. فإن جاز، فقياسه أن يجوز وضع الدور في الابتداء
~~كذلك، بأن تجعل ليلة بين لياليهن دائرة بينهن. ولو وهبت حقها لجميع الضرات،
~~أو أسقطت حقها مطلقا، وجبت التسوية فيه بين الباقيات بلا خلاف.
# فرع للواهبة أن ترجع في الهبة متى شاءت، ويعود حقها في المستقبل، لأن
~~المستقبل هبة لم تقبض. حتى لو رجعت في أثناء الليل، يخرج من عند الموهوب
~~لها. وأما ما مضى، فلا يؤثر فيه الرجوع. وكذا ما فات قبل علم الزوج
~~بالرجوع، لا يؤثر فيه الرجوع فلا يقضيه.
# وخرج في قضائه وجه من تصرف الوكيل بعد العزل قبل العلم. والمذهب الأول.
# وشبهه الغزالي، بما إذا أباحه ثمرة بستانه ثم رجع وتناول المباح له بعضها
~~قبل العلم بالرجوع. وفي هذه الصورة طريقان محكيان فيما علق عن الامام، فعن
~~الشيخ أبي محمد، في وجوب الغرم قولان، كمسألة الوكيل. وعن الصيدلاني القطع
~~PageV05P669
# بالغرم ومال إليه الامام، لأن الغرامات يستوي فيها العلم والجهل.
# فرع لا يجوز أن تأخذ عن حقها من القسم عوضا، لا من الزوج ولا من الضرة.
~~فإن أخذت، لزمها رده، ويستحق القضاء على الصحيح، لأنه لم يسلم لها العوض.
~~وحكى ابن كج وجها أنه لا قضاء.
# فرع بات في نوبتها عند غيرها، وادعى أنها وهبتها وأنكرت، فالقول قولها
~~وعليه البينة، ولا تقبل إلا شهادة رجلين.
# الرابعة: إذا ظلم ms2186 واحدة، فقد سبق أنه يجب القضاء، وإنما يمكن إذا كانت
~~المظلومة والمظلوم بسببها في نكاحه، فإن فارق المظلومة بطلاق أو غيره، فقد
~~تعذر القضاء، وبقيت الظلامة في ذمته.
# قال المتولي: لو قسم لواحدة، فلما جاءت نوبة الأخرى، طلقها قبل توفية
~~حقها، عصى، لأنه منعها حقها بعد ثبوته، وهذا سبب آخر لكون الطلاق بدعيا.
# قلت: هذا النقل غير مختص بالمتولي، بل هو مشهور حتى في التنبيه.
# والله أعلم.
# ثم إذا عادت المظلومة إليه بنكاح أو رجعة، والتي ظلم بسببها في نكاحه،
~~لزمه القضاء لتمكنه، وقيل: إن عادت بنكاح جديد، لم يستحق القضاء بناء على
~~عدم عود الحنث. فلو لم تكن في نكاحه التي ظلم بسببها حين عادت المظلومة، بل
~~نكح جديدات، فقد تعذر القضاء، لأنه إنما يقضي من نوبة التي ظلم بسببها. ولو
~~لم يفارق المظلومة وفارق التي ظلم بسببها، ثم عادت إلى نكاحه، أو فارقهما
~~ثم عادتا، وجب القضاء، ولا يحسب من القضاء ما بات عندها في مفارقة الظالمة،
~~ويجئ في عود النكاح الجديد الوجه السابق.
# فرع في نكاحه ثلاث، فبات عند ثنتين عشرين ليلة، ثم فارق إحداهما، يبيت
~~عند المظلومة عشرا تسوية بينهما وبين الباقية - كذا ذكره البغوي، وقال
~~المتولي: يقضي خمسا فقط، لأنه إنما يقضي العشر من حقهما وقد بطل حق
~~إحداهما.
# فرع تحته زوجتان، ظلم إحداهما، ثم نكح ثالثة، لم يتعذر PageV05P670
# القضاء، بل يقضي للمظلومة من نوبة المظلوم بسببها كما سبق.
# الطرف الخامس: في المسافرة بهن. إذا أراد المسافرة ببعض زوجاته، أقرع
~~بينهن، فيسافر بمن خرجت قرعته، ولا يقضي مدة السفر، وإنما يسقط القضاء
~~بشروط.
# أحدها: أن يقرع، فإن لم يقرع، لزمه القضاء للمخلفات.
# وهل يقضي جميع ما بين إنشاء السفر إلى رجوعه إليهن، أم تستثنى مدة الرجوع
~~لخروجه عن المعصية، أم يسقط قضاء ما بعد العزم على الرجوع؟ فيه أوجه.
~~أصحها: الأول، وما ذكرناه من تحريم المسافرة ببعضهن بلا قرعة، سواء فيه كان
~~يقسم لهن أم لا. وأشار الحناطي إلى خلاف في اختصاصه بمن كان يقسم، ms2187 والمذهب
~~الأول. وإذا خرجت القرعة لواحدة، لم يجز أن يسافر بغيرها، ويجوز أن يخلفها
~~مع الباقيات.
# الشرط الثاني: أن لا يقصد بسفره النقلة، وأما سفر النقلة فلا يجوز أن
~~يستصحب فيه بعضهن دون بعض، بقرعة ولا بغيرها. فلو فعل، قضى للمخلفات. وقيل:
~~لا يقضي مدة السفر إن أقرع، والصحيح الأول. ولو نقل بعضهن بنفسه، وبعضهن
~~بوكيله بلا قرعة، قضى لمن مع الوكيل، ويجوز ذلك بالقرعة، كذا ذكره البغوي.
# قلت: وفي القضاء في هذه الصورة وجهان في التنبيه وغيره، أصحهما:
# يجب لاشتراكهن في السفر. والله أعلم.
# وإذا أخذ في الرجوع إليهن بعد تخصيص واحدة بالنقل، ففي قضاء مدة الرجوع
~~الوجهان، ولا يجوز أن يسافر سفر نقلة ويخلف نساءه، بل ينقلهن بنفسه أو
~~بوكيله، أو يطلقهن لما في تخليفهن من الاضرار بهن، هكذا أطلقه الغزالي قال:
# وإنما لا يكلف في الحضر البيتوتة اكتفاء بداعيته. وفي ما علق عن الامام،
~~أن ذلك أدب وليس بواجب.
# الشرط الثالث: أن يكون السفر طويلا. فإن كان قصيرا، فوجهان. أصحهما عند
~~البغوي والمتولي وغيرهما: أنه كالطويل. والثاني: لا يجوز أن يستصحب
~~PageV05P671
# بعضهن فيه بقرعة، ولو فعل قضى.
# الشرط الرابع: أن لا يعزم على الإقامة، فلا يقضي مدة السفر. وأما إذا صار
~~مقيما، فينظر، إن انتهى إلى مقصده الذي نوى إقامة أربعة أيام فأكثر فيه، أو
~~نواها عند دخوله، قضى مدة إقامته، وفي مدة الرجوع وجهان. أصحهما: لا يقضي
~~كمدة الذهاب. وإن لم ينو الإقامة وأقال، فقال الامام والغزالي: إن أقام
~~يوما، لم يقضه، والأقرب ما ذكره البغوي: إن زاد مقامه في بلد على مقام
~~المسافرين، وجب قضاء الزائد.
# ولو أقام لشغل ينتظره، ففي القضاء خلاف كالخلاف في الترخص. قال المتولي:
~~إن قلنا: يترخص، لم يقض، وإلا فيقضي ما زاد على مدة المسافرين، والقياس في
~~مدة الرجوع في هذه الحالة أن يقال: إن لم نوجب القضاء مدة هذه الإقامة، لم
~~يقض مدة الرجوع، وإلا فعلى الوجهين السابقين، والمذهب من الخلاف في الترخص
~~أنه إن كان يتوقع تنجيز شغله ms2188 ساعة ساعة، ترخص ثمانية عشر يوما. وإن علم أنه
~~لا ينجز في أربعة أيام لا يترخص أصلا.
# فرع قال الغزالي: شرط عدم القضاء، أن يكون سفرا طويلا مرخصا، وهذا يقتضي
~~وجوب القضاء في سفر المعصية.
# فرع استصحب واحدة بقرعة، ثم عزم على الإقامة في بلد، وكتب إلى الباقيات
~~يستحضرهن، ففي وجوب القضاء من وقت كتابته وجهان حكاهما البغوي. وفي فتاويه،
~~أنه لو نوى المقام في بلد قبل وصوله مقصده، يقضي مدة مقامه فيه، وهل يقضي
~~مدة ذهابه إلى المقصد بعد ذلك؟ يحتمل أن يكون على الوجهين في مدة الرجوع،
~~ويحتمل أن يقال: يقضي قطعا. وأنه إذا استصحب واحدة بلا قرعة قضي للباقيات
~~جميع المدة وإن كان لا يبيت معها، إلا إذا تركها في بلد وفارقها، ويحتمل أن
~~يقال: لا يقضي إلا ما بات عندها، ويحتمل أن يقال:
# يقضي وإن خلفها في بلد. PageV05P672
# وفيما علق عن الامام ذكر وجهين فيما لو استصحب واحد بقرعة في سفر نقلة
~~وأوجبنا القضاء، هل يخرج من الظلم بتغير عزم النقلة، أم يستمر حكمه إلى أن
~~يرجع إلى المخلفات.
# فصل إذا سافر بزوجتين بقرعة، عدل بينهما، فإن ظلم إحداهما، قضى لها
~~بالسفر، فإن لم يتفق، قضى في الحضر من نوبة التي ظلمها بها. ولو استصحب
~~واحدة بقرعة، وأخرى بلا قرعة، عدل بينهما أيضا. ثم إذا رجع، قضى للمخلفة من
~~نوبة المستصحبة بلا قرعة، ولا تخص مدة السفر بمن استصحبها بالقرعة، إنما
~~يكون كذلك إذا لم يكن معها غيرها. ولو كانت إحدى المستصحبتين جديدة لم يكن
~~قضى حق زفافها، فيقضيه، ثم يسوي بينهما. ولو أراد تخليف إحداهما في بلد،
~~فله ذلك ولكن تكون بالقرعة. ولو نكح في الطريق جديدة، قضى حق زفافها ثم
~~يسوي بينهما وبين المستصحبات، ولا يلزم القضاء للمخلفات. ولو خرج وحده،
~~ونكح في الطريق، فكذلك، ولا يقضي للمخلفات هذا في مدة السفر، فأما إذا نوى
~~الإقامة في موضع أو أقام أياما، فيقضي في الصورتين ما وراء أيام الزفاف،
~~وفي مدة الرجوع الوجهان.
# فرع تحته ms2189 زوجتان، ثم نكح جديدتين وسافر بإحداهما بقرعة اندرج حق زفافها
~~في أيام السفر. فإذا عاد، فهل يوفي حق الأخرى بسبع أو ثلاث؟ وجهان أصحهما:
~~نعم، لأنه حق ثبت قبل السفر، فلا يسقط به، كما لو قسم لبعضهن وسافر، فإنه
~~يقضي بعد الرجوع لمن لم يقسم. لها. والثاني: لا وبه قال ابن سريج، كما لو
~~سافر بإحدى القديمتين، فإنه لا يقضي للأخرى، ولان حق الجديدة عقيب الزفاف
~~وقد مضى. ولو نكح ثنتين وزفتا إليه معا، فسافر بإحداهما بقرعة، فالحكم
~~كذلك، فلو كانتا بكرين فرجع بعد ثلاثة أيام، قال ابن كج: على الوجه الأول
~~يتم لها السبع، ثم توفي الأخرى سبعا. وعلى قول ابن سريج: يتم لها السبع،
~~ويبيت عند الأخرى أربعا، ويبطل ما جرى في السفر. ولو نكح جديدة على قديمة،
~~وسافر قبل توفية الزفاف بإحداهما بقرعة، فإن سافر بالقديمة، وفى حق
~~PageV05P673
# الجديدة إذا رجع، نص عليه.
# ويجئ فيه الوجه الآخر. وإن سافر بالجديدة، اندرج حق الزفاف في أيام
~~السفر.
# فرع تحته نسوة وله إماء، هل له أن يسافر بأمة بلا قرعة؟ وجهان حكاهما
~~الحناطي، ونسب المنع إلى ابن أبي هريرة، والجواز إلى أبي إسحاق، وهو قياس
~~أصل القسم.
# قلت: الجواز هو الصحيح. والله أعلم.
# فرع في فتاوى البغوي، أنه لو سافر بإحدى زوجاته الثلاث بالقرعة، ثم نكح
~~في السفر جديدة، ومنعها حق الزفاف ظلما، وبات عند القديمة سبعا، وعاد إلى
~~البلد قبل أن يقضي للجديدة حق الزفاف، وفاها حق الزفاف، ثم يدور على
~~المخلفات والجديدة، فيقضي لها من نوبة القديمة التي كانت معه، بأن يبيت عند
~~كل واحدة من المخلفتين ليلة، وعند الجديدة ليلتين، وهكذا حتى يتم لها
~~السبع، وكذا لو كان تحته ثلاث ونكح جديدة ولم يوفها حق الزفاف، بل بات عند
~~واحدة من الثلاث عشرا ظلما، فعليه أن يوفي حق الجديدة ثم يدور عليها وعلى
~~المظلومتين، حتى يتم لكل واحدة عشرا.
# الباب الثاني في الشقاق الوحشة والشقاق بين الزوجين قد يظهر سببه بأن
~~تنشز أو يتعدى هو عليها، ms2190 وقد لا يظهر ويشكل الحال في أن المتعدي أيهما أو
~~كلاهما، فهذه ثلاثة أحوال.
# الأول: أن تتعدى هي. قال الله تعالى: * (واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن
~~واهجروهن في المضاجع واضربوهن) * PageV05P674
# والمراد بالوعظ، أن يقول: اتقي الله في الحق الواجب عليك، واحذري
~~العقوبة، ويبين لها أن النشوز يسقط النفقة والقسم، وأما الهجران، فهجرها في
~~المضجع، وأما الهجران في الكلام، فممنوع. وفيما علق عن الامام، حكاية وجهين
~~في أنه محرم أم مكروه؟ قال: وعندي أنه لا يحرم ترك الكلام أبدا، لكن إذا
~~كلم فعليه أن يجيب، وهو كابتداء السلام وجوابه، ولمن ذهب إلى التحريم أن
~~يقول: لا منع من ترك الكلام بلا قصد، فأما بقصد الهجران، فحرام، كما أن
~~الطيب ونحوه إذا تركه الانسان بلا قصد لا يأثم.
# ولو قصد بتركه الاحداد أثم، وحكي عن نص الشافعي، أنه لو هجرها بالكلام،
~~لم يزد على ثلاثة أيام، فإن زاد أثم.
# قلت: الصواب، الجزم بتحريم الهجران فيما زاد على ثلاثة أيام، وعدم
~~التحريم في الثلاثة، للحديث الصحيح لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاث.
~~قال أصحابنا وغيرهم: هذا في الهجران لغير عذر شرعي، فإن كان عذر، بأن كان
~~المهجور مذموم الحال لبدعة أو فسق أو نحوهما، أو كان فيه صلاح لدين الهاجر
~~أو المهجور، فلا تحريم. وعلى هذا يحمل ما ثبت من هجر PageV05P675
# النبي (ص) كعب بن مالك وصاحبيه، ونهيه (ص) الصحابة عن كلامهم، وكذا ما
~~جاء من هجران السلف بعضهم بعضا. والله أعلم.
# وأما الضرب، فهو ضرب تأديب وتعزير، وقدره نذكره في بابه إن شاء الله
~~تعالى.
# وينبغي أن لا يكون مدميا، ولا مبرحا، ولا على الوجه والمهالك. فإن أفضى
~~إلى تلف، وجب الغرم، لأنه تبين أنه إتلاف لا إصلاح، ثم الزوج وإن جاز له
~~الضرب، فالأولى له العفو، بخلاف الولي، فإنه لا يترك ضرب التأديب للصبي،
~~لأن مصلحته للصبي، وفي الحديث، النهي عن ضرب النساء. وأشار الشافعي رحمه
~~الله إلى تأويلين له. أحدهما: أنه منسوخ بالآية أو حديث آخر بضربهن.
# والثاني: حمل ms2191 النهي على الكراهة، أو ترك الأولى، وقد يحمل النهي على
~~الحال الذي لم يوجد فيه السبب المجوز للضرب.
# قلت: هذا التأويل الأخير هو المختار، فإن النسخ لا يصار إليه إلا إذا
~~تعذر الجمع وعلمنا التاريخ. والله أعلم.
# إذا عرفت هذا، فلتعدي المرأة ثلاث مراتب. إحداها: أن يوجد منها أمارات
~~النشوز قولا أو فعلا، بأن تجيبه بكلام خشن بعد أن كان لينا، أو يجد منها
~~إعراضا وعبوسا بعد طلاقة ولطف، ففي هذه المرتبة، يعظها ولا يضربها ولا
~~يهجرها.
# الثانية: أن يتحقق نشوزها، لكن لا يتكرر، ولا يظهر إصرارها عليه، فيعظها
~~ويهجرها. وفي جواز الضرب قولان، رجح الشيخ أبو حامد والمحاملي المنع،
~~وصاحبا المهذب والشامل الجواز.
# قلت: رجح الرافعي في المحرر المنع، والموافق لظاهر القرآن الجواز وهو
~~المختار. والله أعلم. PageV05P676
# الثالثة: أن يتكرر وتصر عليه، فله الهجران والضرب بلا خلاف، هذه هي
~~الطريقة المعتمدة في المراتب الثلاث. وحكى ابن كج قولا في جواز الهجران
~~والضرب عند خوف النشوز، لظاهر الآية. وحكى الحناطي في حالة ظهور النشوز،
~~ثلاثة أقوال. أحدها: له الوعظ والهجران والضرب. والثاني: يتخير بينها ولا
~~يجمع. والثالث: يعظها. فإن لم تتعظ هجرها، فإن لم تنزجر ضربها.
# فرع فيما تصير به ناشزة فمنه الخروج من المسكن، والامتناع من مساكنته،
~~ومنع الاستمتاع بحيث يحتاج في ردها إلى الطاعة إلى تعب، ولا أثر لامتناع
~~الدلال، وليس من النشوز الشتم وبذاء اللسان، لكنها تأثم بايذائه، وتستحق
~~التأديب، وهل يؤدبها الزوج، أم يرفع إلى القاضي ليؤدبها؟ وجهان. ولو مكنت
~~من الجماع ومنعت من سائر الاستمتاعات، فهل هو نشوز يسقط النفقة؟ وجهان.
# قلت: أصحهما نعم. والأصح من الوجهين في تأديبها، أنه يؤدبها بنفسه، لأن
~~في رفعها إلى القاضي مشقة وعارا وتنكيدا للاستمتاع فيما بعد، وتوحيشا
~~للقلوب، بخلاف ما لو شتمت أجنبيا. والله أعلم.
# الحال الثاني: أن يتعدى الرجل، فينظر، إن منعها حقا كنفقة أو قسم، ألزمه
~~الحاكم توفية حقها. ولو كان يسئ خلقه ويؤذيها ويضربها بلا سبب، ففي التتمة
~~أن الحاكم ينهاه. فإن عاد، عزره. وفي ms2192 الشامل وغيره، أنه يسكنهما بجنب ثقة
~~ينظرهما، ويمنعه من التعدي، والنقلان متقاربان. وذكروا أنه لو كان التعدي
~~منهما جميعا، فكذلك يفعل الحاكم، ولم يتعرضوا للحيلولة. وقال الغزالي: يحال
~~بينهما حتى يعودا إلى العدل. قال: ولا يعتمد قوله في العدل، وإنما يعتمد
~~قولها وشهادة القرائن. وإن كان لا يمنعها حقا، ولا يؤذيها بضرب ونحوه، لكن
~~يكره صحبتها لمرض أو كبر، ولا يدعوها إلى فراشه، أو يهم بطلاقها، فلا شئ
~~عليه ويستحب لها أن تسترضيه بترك بعض حقها من قسم أو نفقة، وكذا لو كانت هي
~~تشكوه وتكره صحبته، فيحسن أن يبرها ويستميل قلبها بما تيسر له.
# الحال الثالث: إذا نسب كل واحد الآخر إلى التعدي، وسوء الخلق، وقبح
~~السيرة، ولم يعرف الحاكم المتعدي منهما، يعرف حالهما من ثقة في جوارهما
~~خبير PageV05P677
# بهما، فإن لم يكن أسكنهما بجنب ثقة يبحث عن حالهما وينهيها إليه. فإن علم
~~الظالم، منعه، هكذا أطلقوه، وظاهره الاكتفاء بقول عدل، ولا يخلو عن احتمال.
# وإذا اشتد شقاقهما، وداما على السباب الفاحش والتضارب، بعث القاضي حكما
~~من أهله وحكما من أهلها لينظرا في أمرهما ويصلحا بينهما، أو يفرقا إن عسر
~~الاصلاح. وهل بعث الحكمين واجب؟ قال البغوي: عليه بعثهما، وظاهره الوجوب،
~~وحجته الآية. وقال الروياني: يستحب.
# قلت: الأصح أو الصحيح: الوجوب. والله أعلم.
# ثم المبعوثان، وكيلان للزوجين أم حاكمان موليان من جهة الحاكم؟ فيه
~~قولان. أظهرهما: وكيلان، فعلى هذا يوكل الزوج حكمه في التطليق عليه وقبول
~~الخلع، والمرأة حكمها ببذل العوض وقبول الطلاق، ولا يجوز بعثهما إلا
~~برضاهما. فإن لم يرضيا ولم يتفقا على شئ، أدب القاضي الظالم، واستوفى حق
~~المظلوم. وإذا قلنا: هما حكمان، لم يشترط رضى الزوجين في بعثهما. وإذا رأى
~~حكم الزوج الطلاق، استقل به ولا يزيد على طلقة، لكن إن راجعها الزوج وداما
~~على الشقاق، طلق ثانية وثالثة. وإن رأى الخلع ووافقه حكمها، تخالعا وإن لم
~~يرض الزوجان. ولو رأى الحكمان أن تترك المرأة بعض حقها من قسم ونفقة، أو أن
~~لا يتسرى أو لا ms2193 ينكح عليها غيرها، لم يلزمه ذلك بلا خلاف. وإن كان لأحدهما
~~على الآخر مال متعلق بالنكاح، أو غير متعلق، لم يجز للحكم استيفاؤه من غير
~~رضى صاحبه بلا خلاف، ويشترط في المبعوثين التكليف قطعا، ويشترط العدالة
~~والاسلام والحرية على المذهب، ويشترط الاهتداء إلى ما هو المقصود من
~~بعثهما. PageV05P678
# وأشار الغزالي إلى خلاف فيه. ويشترط الذكورة إن قلنا: حكمان، وإن قلنا:
# وكيلان، قال الحناطي: لا يشترط في وكيلها، وفي وكيله وجهان، ولا يشترط
~~فيهما الاجتهاد وإن قلنا: حكمان، ولا كونهما من أهل الزوجين، لكن أهلهما
~~أولى. ولو كان القاضي من أهل أحدهما، فله أن يذهب بنفسه، وفيما علق عن
~~الامام اشتراط كونهما من أهلهما، و (لا) يجوز الاقتصار على حكم واحد على
~~الأصح، وبه قطع ابن كج، وينبغي أن يخلو حكمه به وحكمها بها، فيعرفا ما
~~عندهما، وما فيه رغبتهما، فإذا اجتمعا، لم يخف أحدهما عن الآخر شيئا، وعملا
~~ما رأياه صوابا. ولو اختلف رأي الحكمين، بعث آخرين حتى يجتمعا على شئ، ذكره
~~الحناطي.
# ولو جن أحد الزوجين، أو أغمي عليه، لم يجز بعثهما بعده، وإن جن بعد
~~استعلام الحكمين رأيه، لم يجز تنفيذ الامر. وقيل: إن قلنا: حاكمان، لم يؤثر
~~جنون أحدهما، قاله ابن كج. وقيل: الاغماء لا يؤثر إن قلنا: وكيلان كالنوم،
~~حكاه الحناطي، وهذا ينبغي أن يجئ في كل وكالة، والصحيح الأول.
# ولو غاب أحد الزوجين بعد بعث الحكمين، نفذ الامر إن قلنا: وكيلان، وإلا،
~~فلا على الصحيح.
# فرع ذكر الحناطي، أنه لو رأى أحد الحكمين الاصلاح، والآخر التفريق ففرق،
~~نفذ التفريق إن جوزنا الاقتصار على حكم واحد.
# فرع وكل رجلا فقال: إذا أخذت مالي منها فطلقها، أو خالعها، أو خذ مالي ثم
~~طلقها، لم يجز تقديم الطلاق على أخذ المال. قال أبو الفرج الزاز: وكذا لو
~~قال: خالعها على أن تأخذ مالي منها. ولو قال: خذ مالي وطلقها، فهل يشترط
~~تقديم أخذ المال؟ وجهان. أصحهما عند البغوي: نعم.
# ولو قال: طلقها ثم خذ، جاز تقديم أخذ المال، ms2194 لأنه زيادة خير وبالله
~~التوفيق. PageV05P679
# كتاب الخلع هو الفرقة بعوض يأخذه الزوج، PageV05P680
# وأصل الخلع مجمع على جوازه، وسواء في جوازه خالع على الصداق أو بعضه، أو
~~مال آخر أقل من الصداق، أو أكثر، ويصح في حالتي الشقاق والوفاق، وخصه ابن
~~المنذر بالشقاق، ثم لا كراهة فيه إن جرى في حال الشقاق، أو كانت تكره صحبته
~~لسوء خلقه أو دينه، أو تحرجت من الاخلال ببعض حقوقه، أو ضربها تأديبا
~~فافتدت. وألحق الشيخ أبو حامد به ما إذا منعها نفقة أو غيرها فافتدت لتتخلص
~~منه. وإن كان الزوج يكره صحبتها، فأساء عشرتها، ومنعها بعض حقها حتى ضجرت
~~وافتدت، كره الخلع وإن كان نافذا، ويأثم الزوج بفعله. وفي وجه، منعه حقها
~~كالاكراه على الخلع بالضرب وما في معناه، وإذا أكرهها بالضرب ونحوه
~~فاختلعت، فقالت مبتدئة: خالعني على كذا ففعل، لم يصح الخلع، ويكون الطلاق
~~رجعيا إن لم يسم مالا. وإن سماه، لم يقع الطلاق، لأنها لم تقبل مختارة، وفي
~~التتمة وجه، أنه لا يقع الطلاق وإن لم يسم المال. ولو ابتدأ وقال: طلقتك
~~على كذا وأكرهها بالضرب على القبول، لم يقع شئ، وإذا ادعت أنه أكرهها على
~~بذل مال عوضا عن الطلاق وأقامت بينة، فالمال مردود إليها، والطلاق واقع،
~~وله الرجعة، نص عليه.
# قال الأصحاب: موضع الرجعة ما إذا لم يعترف بالخلع، بل أنكر المال أو سكت.
# فأما إذا اعترف بالخلع وأنكر الاكراه، فالطلاق بائن بقوله، ولا رجعة. ولو
~~PageV05P681
# زنت فمنعها بعض حقها فافتدت بمال، صح الخلع، وحل له أخذه. وعلى هذا حمل
~~قول الله تعالى: * (ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين
~~بفاحشة مبينة) * ومن جعل منع الحق كالاكراه بالضرب قال: لا يحل الاخذ.
# ولو أمسكها عنده وحبسها ليرثها فماتت، ورثها على المشهور. وحكى ابن كج
~~والحناطي قولا أنه لا يرثها.
# فصل يشتمل هذا الكتاب على خمسة أبواب.
# الأول: في حقيقة الخلع، فإن فارقها على عوض بلفظ الطلاق، فهو طلاق سواء
~~فيه صريح الطلاق وكناياته. وإن لم يجز إلا لفظ ms2195 الخلع، فقولان. الجديد، أنه
~~طلاق ينقص به العدد، وإذا خالعها ثلاث مرات، لم ينكحها إلا بمحلل، والقديم:
~~أنه فسخ لا ينقص به العدد. ويجوز تجديد نكاحها بعد الخلع بلا حصر، والجديد
~~هو الأظهر عند جمهور الأصحاب. ورجح الشيخ أبو حامد، وأبو مخلد البصري
~~القديم، فإن قلنا: فسخ، فلفظ الخلع صريح فيه، ولو قال: فسخت نكاحك بألف
~~فقبلت، أو قال: فاديتك بألف فقالت: قبلت أو افتديت، فوجهان.
# أصحهما: أنه صريح. والثاني: كناية. فعلى هذا، في انعقاد الخلع بهما خلاف
~~نذكره في أنه هل ينعقد بالكناية إذا جعلناه فسخا، ولو نوى بالخلع الطلاق
~~والتفريع على أنه فسخ، فهل يكون طلاقا أم فسخا لكونه صريحا؟ فيه وجهان،
~~اختيار القاضي حسين الفسخ، وبه قطع المتولي والغزالي. ولو قال لزوجته: فسخت
~~نكاحك ونوى الطلاق وهو متمكن من الفسخ بعيبها، فالصحيح أنه طلاق وبه قطع
~~القاضي حسين. وقيل: فسخ. أما إذا قلنا: الخلع طلاق، فلفظ الفسخ كناية فيه،
~~ولفظ الخلع فيه قولان. قال في الأم: كناية وفي الاملاء: صريح.
# قال الروياني وغيره: الأول أظهر، واختار الامام والغزالي والبغوي الثاني،
~~ولفظ المفاداة كلفظ الخلع على الأصح. وقيل: كناية قطعا. وإذا قلنا: لفظ
~~الخلع صريح، فذاك إذا ذكر المال، فإن لم يذكره، فكناية على الأصح. وقيل:
~~على القولين. PageV05P682
# وهل يقتضي الخلع المطلق الجاري بغير ذكر المال ثبوت المال؟ وجهان.
# أصحهما عند الامام والغزالي والروياني: نعم للعرف، وكالخلع على خمر،
~~والثاني: لا لعدم الالتزام، فإن أثبتنا المال، فإن جعلناه فسخا أو صريحا في
~~الطلاق أو كناية ونوى، وجب مهر المثل وحصلت البينونة. وإن جعلناه كناية ولم
~~ينو، لغا، وإن لم يثبت المال عند الطلاق، فإن جعلناه فسخا، لغا، لأن الفسخ
~~بالتراضي لا يكون إلا بعوض، هكذا حكاه الامام وغيره عن الأصحاب، وذكروا أن
~~مساق كلامهم أنه لو نفى العوض في الخلع، لم يصح الخلع على قول الفسخ، قال
~~الامام: والقياس الحق صحته بلا عوض. وإن جعلناه طلاقا إما صريحا وإما كناية
~~ونوى، فهو طلاق رجعي، وفي افتقاره إلى قبولها ms2196 وجهان. أصحهما: لا يفتقر،
~~صححه الامام وقطع به البغوي لاستقلال الزوج بالطلاق الرجعي، والوجهان فيما
~~إذا قال: خالعتك وأضمر التماس جوابها وانتظر قبولها.
# أما لو قال: خلعت أو خالعت، ولم يضمر التماس الجواب، فلا يفتقر إلى
~~الجواب قطعا، كما لو قال: فارقتك. ولو نوى المال ولم يذكره وقلنا: مطلقه لا
~~يقتضي مالا، فهل تؤثر النية في ثبوت المال؟ وجهان يقربان من انعقاد البيع
~~ونحوه بالكنايات. فإن قلنا: يؤثر، ثبت المال، ولا بد فيه من نيتها أيضا.
~~وإن قلنا: لا تؤثر، فهل يقع الطلاق ويلغى منه المال، أم لا يقع، لأنه نوى
~~الطلاق على مال لا مطلقا؟ وجهان. وفي فتاوى البغوي وجهان فيما لو اختلعت
~~نفسها على بقية صداقها، فخالعها عليه، ولم يكن بقي لها شئ عليه، فهل تحصل
~~البينونة بمهر PageV05P683
# المثل؟ ورجح الحصول.
# فرع يصح الخلع بجميع كنايات الطلاق مع النية إن جعلناه طلاقا، وإن جعلناه
~~فسخا، فهل للكنايات فيه مدخل؟ وجهان. أصحهما: نعم. فإن نوى الطلاق، أو
~~الفسخ، كان ما نوى. وإن نوى الخلع، عاد الخلاف في أنه فسخ أم طلاق؟ ولو
~~قال: خالعت نصفك أو يدك على كذا، أو خالعتك شهرا على كذا، نفذ إن جعلناه
~~طلاقا، والقول في المال الواجب سيأتي إن شاء الله تعالى، ولا ينفذ إن
~~جعلناه فسخا.
# فرع ترجمة الخلع بسائر اللغات، كلفظة العربي، ولا يجئ فيه الخلاف السابق
~~في النكاح.
# فرع لفظ البيع والشراء كناية في الخلع، سواء جعل فسخا أم طلاقا، وذلك بأن
~~يقول: بعتك نفسك بكذا، فتقول: اشتريت أو قبلت، ولفظ الإقالة كناية أيضا
~~فيه، وبيع الطلاق بالمهر من جهة الزوج، وبيع المهر بالطلاق من جهتها يعبر
~~بهما عن الخلع، وليكونا كنايتين، كقوله: بعتك نفسك. وفي الزيادات لأبي
~~عاصم: إن بيع الطلاق مع ذكر العوض صريح. ورأي إسماعيل البوشنجي من أصحابنا،
~~أن ينزل قوله: بعتك طلاقك بكذا منزلة قوله: ملكتك طلاقك بكذا، حتى إذا طلقت
~~في المجلس، لزم المال ووقع الطلاق. وإن نويا مجرد بيع الطلاق وشرائه من غير
~~إيقاع طلاق ms2197 منها، وبغير نية طلاق منه، فهذا التصرف فاسد، والنكاح باق
~~بحاله. وإسماعيل هذا إمام غواص متأخر لقيه من لقيناه.
# فرع قالت: طلقني على كذا فقال: خالعتك، فإن جعلنا الخلع فسخا، لم ينفذ
~~لأنه لم يجبها، وإن جعلناه صريحا في الطلاق، أو كناية ونوى، حصلت البينونة
~~ولزم المال. وإن لم ينو، لم يقع شئ و. ولو قالت: خالعني على كذا فقالت:
~~طلقتك عليه، فإن قلنا: الخلع فسخ، لم يقع عليه فرقة لأنه لم يجبها.
# وقل: يقع الطلاق، لأنه أعطاها فرقه أقوى مما طلبت، فكأنه زاد، كمن سألته
~~طلقة فطلق طلقتين، والأول أصح. وعلى هذا قوله: طلقتك ابتداء كلام منه، فإن
~~لم يسم المال، وقع طلاق رجعي، وإن سماه، لم يقع ما لم يقبل. وإن قلنا:
~~الخلع طلاق، فإن جعلناه صريحا أو كناية ونوت، حصلت البينونة ولزم المال،
~~ولا يضر PageV05P684
# اختلاف اللفظ، وإن جعلناه كناية ولم ينو، فقولها لغو. والزوج مبتدئ
~~بالطلاق.
# ولو وكل رجلا في طلاقها فخالع، فإن قلنا: الخلع فسخ، لم ينفذ. وإن قلنا:
# طلاق، قال البوشنجي: الذي يجئ على أصلنا، أنه لا ينفذ أيضا، لأنه يمنعه
~~الرجعة إن كان بعد الدخول. قال: ولو وكله في الطلاق فطلق على مال، إن كان
~~بحيث يتصور الرجعة، لم ينفذ، وإن لم يتصور بأن كان قبل الدخول، أو كان
~~المملوك له الطلقة الثالثة، فذكر في نفوذه احتمالين لأنه حصل غرضه مع
~~فائدة، لكنه غير مفهوم بالتوكيل المطلق، وقد يتوقف في بعض ما ذكره حكما
~~ودليلا.
# فرع تخالعا هازلين، نفذ إن قلنا: إنه طلاق، وإن قلنا: فسخ، فهو كبيع
~~الهازل، وفيه خلاف سبق.
# فرع التعليق يمنع صحة الخلع إن قلنا: فسخ، وإن قلنا: طلاق، فلا.
# فرع فيما يلحق به الخلع من الأصول قال الأصحاب: إن جعلنا الخلع فسخا، فهو
~~معاوضة محضة من الجانبين لا مدخل للتعليق فيه، بل هو كابتداء النكاح
~~والبيع.
# فلو قال: خالعتك بمائة فقبلت بخمسين، أو قالت: خالعني بمائة فخالعها
~~بخمسين، أو قالت: بخمسين فخالعها بمائة، لم يصح كالبيع. وإن جعلناه ms2198 طلاقا،
~~أو جرى لفظ الطلاق صريحا، نظر هل بدأ الزوج بالايقاع، أم بدأت بسؤاله؟
# القسم الأول: إن بدأ هو بطلاقها وذكر العوض، فهو معاوضة فيها شوب تعليق،
~~لأنه يأخذ مالا في مقابلة ما يزيله، والشوب فيه لكونه يترتب على قبول المال
~~كترتب الطلاق المعلق بشرط، ثم تارة تغلب المعاوضة، وتارة التعليق، وتارة
~~يراعى المعنيان، ويختلف ذلك بالصيغ المأتي بها. فإن أتى بصيغة المعاوضة
~~وصورتها فقال: خالعتك بكذا، أو على كذا، أو طلقتك، أو أنت طالق على كذا،
~~غلب معنى المعاوضة، ويثبت أحكامها، فيجوز له الرجوع قبل قبولها، ويلغو
~~قبولها بعد رجوعه، ويشترط قبولها باللفظ من غير فصل كالبيع وسائر العقود.
~~PageV05P685
# فلو تخلل زمن طويل، أو اشتغلت بكلام آخر ثم قبلت، لم ينفذ. ولو اختلف
~~الايجاب والقبول، بأن قال: طلقتك بألف فقبلت بألفين، أو بخمس مائة، لم يصح.
~~كالبيع، كذا ذكره البغوي وغيره. وفي الشامل، أنها إذا قبلت بألفين، صح ولا
~~يلزمها الألف، لأنه لم يوجب إلا ألفا. والصحيح الأول. ولو قال: طلقتك ثلاثا
~~بألف، فقبلت واحدة بثلث الألف، لم يصح وإن قبلت واحدة بالألف، فثلاثة أوجه.
~~أحدها: لا يقع شئ كالبيع، والثاني: يقع طلقة، لأن الزوج هو المستقل
~~بالطلاق، وأصحها: يقع الثلاث، صححه الشيخ أبو علي والغزالي، وبه قال
~~القفال، لأن قبولها إنما يحتاج إلى المال، وأصل الطلاق وعدده يستقل به
~~الزوج. وإذا قلنا: يقع الثلاث أو واحدة، ففيما يستحقه الزوج عليها وجهان.
# أصحهما: الألف، وبه قال ابن الحداد، والشيخ أبو محمد، لأن الايجاب
~~والقبول تعلقا به. والثاني عن ابن سريج: أنه يجب مهر المثل لاختلاف الايجاب
~~والقبول.
# وإن أتى الزوج بصيغة تعليق، نظر، إن قال: متى أعطيتني، أو متى ما، أو أي
~~وقت، أو حين، أو زمان، غلب معنى التعليق وثبتت أحكامه، وجعل كالتعليق بسائر
~~الأوصاف، حتى لا يحتاج إلى قبول باللفظ، ولا يشترط الاعطاء في المجلس، بل
~~متى وجد الاعطاء طلقت، وليس للزوج الرجوع قبل الاعطاء، وإن قال: إن
~~أعطيتني، أو إذا أعطيتني كذا فأنت طالق، فله بعض ms2199 أحكام التعليق، فلا يحتاج
~~إلى القبول لفظا، ولا رجوع للزوج قبل الاعطاء. وقيل: يجوز له الرجوع قبل
~~الاعطاء، حكاه البغوي، وقطع به صاحب المهذب، ويقرب منه ما حكاه ابن كج عن
~~ابن سلمة، أن الزوج بالخيار بين أن لا يقبل الألف الذي أحضرته، وبين أن
~~يقبل. والصحيح الأول، وله بعض أحكام المعاوضة وهو اشتراط الاعطاء في
~~المجلس. واختار صاحب المهذب إلحاق إذا بمتى، وألحقها الجمهور بأن كما
~~ذكرنا. وحكي وجه، أن كلمة إن كمتى في أنه لا يشترط تعجيل الاعطاء وهو شاذ.
~~ثم قال المتولي: اشتراط الاعطاء على الفور مخصوص بالزوجة الحرة فإن قال
~~لزوجته الأمة: إن أعطيتني ألفا، فأنت طالق، PageV05P686
# وقع الطلاق متى أعطته الألف وإن طال الزمان، لأنها لا تقدر على الاعطاء
~~في المجلس غالبا، بخلاف ما إذا قال: إن أعطيتني زق خمر فأنت طالق، فإنه
~~يشترط الفور وإن لم تملك الخمر، لأن يدها قد تشمل على خمر.
# قال: ولو أعطته الأمة ألفا من كسبها، حصلت البينونة لوجود الصفة، وعليه
~~رد المال إلى سيدها ويطالبها بمهر المثل إذا عتقت.
# فرع المراد بالمجلس الذي يشترط فيه الاعطاء مجلس التواجب وهو ما يحصل به
~~الارتباط بين الايجاب والقبول، ولا نظر إلى مكان العقد. وفي وجه حكاه ابن
~~كج وغيره، أنه يقع الطلاق إذا أعطته قبل تفرقهما وإن طالت المدة. والصحيح
~~الأول.
# القسم الثاني: إذا بدأت بسؤال الطلاق فأجابها، فهو معاوضة فيها شوب
~~جعالة. والصحيح لها الرجوع قبل أن يجيبها، لأن هذا حكم المعاوضة والجعالة،
~~وسواء أتت بصيغة تعليق كقولها: إن طلقتني أو متى طلقتني فلك كذا، أو قالت:
# طلقني على كذا، فهو معاوضة في الحالتين، ويشترط أن يطلقها في مجلس
~~التواجب، سواء فيه صيغة المعاوضة والتعلق، وسواء علقت بأن أو بمتى. فلو
~~طلقها بعد مدة طويلة، كان طلاقا مبتدأ.
# ولو قالت، طلقني ثلاثا على ألف فطلق واحدة على ثلث الألف، أو اقتصر على
~~قوله: طلقتك واحدة، وقعت الواحدة واستحق ثلث الألف. كما لو قال: رد
~~PageV05P687
# عبيدي ولك ألف، فرد أحدهم. ms2200 وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه لا يقع شئ وغلط
~~قائله.
# فرع قال لامرأتيه: خالعتكما أو طلقتكما، أو أنتما طالقان بألف، فقبلت
~~إحداهما فقط، لم يقع شئ، وقيل: يصح في حق القائلة والصحيح الأول.
# ولو قال: طلقت إحداكما بألف ولم يعين فقالتا: قبلنا، لم يصح ذكره البغوي.
~~ولو قال: خالعتك وضرتك بألف. فقالت: قبلت، صح الخلع، ولزمها الألف، لأن
~~الخطاب معها وحدها وهي مختلعة لنفسها، وقابلة لضرتها كالأجنبي.
# ولو قالتا له: طلقنا بألف فطلق إحداهما، طلقت دون الأخرى. وهل يلزمها مهر
~~المثل أم حصتها من المسمى إذا وزع على مهر مثلهما، أم نصف المسمى؟ فيه
~~ثلاثة أقوال. أظهرها الأول، وتجري الأقوال في الواجب على كل واحدة إذا
~~طلقهما.
# قال الشيخ أبو حامد: والخلاف مخصوص بصورة الاطلاق.
# أما لو قال: طلقتكما على ألف مناصفة، أو قالتا: طلقنا على ألف مناصفة،
~~فهو مناصفة بلا خلاف.
# ولو قالت: طلقني بألف، فقال: طلقتك بخمس مائة، بانت واستحق خمسمائة على
~~الصحيح، وقيل: لا تطلق تغليبا للمعاوضة، وبالله التوفيق.
# الباب الثاني في أركان الخلع وهي خمسة.
# الأول: الزوج، فيوجب ابتداء أو يجيب سؤالها، ويشترط أن يكون ممن ينفذ
~~طلاقه، فلا يصح خلع الصبي والمجنون، ويصح خلع المحجور عليه بفلس أو سفه،
~~سواء أذن الولي أم لا، وسواء كان العوض مهر المثل أو دونه، لأن طلاقها
~~مجانا نافذ، ولا يجوز للمختلع تسليم المال إلى السفيه، بل يسلمه إلى الولي،
~~فإن سلمه إلى السفيه وكان الخلع على عين مال، أخذها الولي من يده. فإن
~~تركها في يده حتى تلفت بعد علمه بالحال، ففي وجوب الضمان على الولي وجهان
~~حكاهما PageV05P688
# الحناطي. وإن تلف في يد السفيه ولم يعلم الولي بالتسليم، رجع على المختلع
~~بمهر المثل على الأظهر، وبقيمة العين على القول الآخر. وإن كان الخلع على
~~دين، رجع الولي على المختلع بالمسمى، لأنه لم يجر قبض صحيح تبرأ به الذمة،
~~ويسترد المختلع من السفيه ما سلمه إليه. فإن تلف في يد السفيه، فلا ضمان،
~~لأنه ضيع ماله بتسليمه إلى ms2201 السفيه، كمن باعه شيئا وسلمه إليه وتلف عنده،
~~هذا إذا كان التسليم إلى السفيه بغير إذن الولي، فإن كان بإذنه، ففي
~~الاعتداد بقبضه وجهان عن الداركي، ورجح الحناطي الاعتداد.
# فرع يصح خلع العبد بغير إذن سيده وبدون مهر المثل، ويدخل المهر في ملك
~~سيده قهرا كأكسابه، ولا يسلم المختلع المال إليه بل إلى السيد. فإن سلمه
~~إليه فعلى ما سبق في السفيه، إلا أن ما يتلف في يد العبد يطالبه المختلع
~~بضمانه إذا عتق، وما يتلف في يد السفيه لا يطالبه به، لا في الحال ولا بعد
~~الرشد، وخلع المدبر والمعتق بعضه كالقن. فإن جرت مهايأة بين من بعضه حر
~~وبين سيده، فليكن عوض الخلع من الأكساب النادرة، وليجئ فيه الخلاف.
# والمكاتب يسلم إليه عوض الخلع لصحة يده واستقلاله.
# الركن الثاني: المختلع يشترط في قابل الخلع من الزوجة والأجنبي، أن يكون
~~مطلق التصرف في المال، صحيح الالتزام.
# وللحجر أسباب.
# أحدها: الرق. فإن اختلعت الأمة نفسها بغير إذن سيدها، نظر إن اختلعت
~~PageV05P689
# بعين ماله، فقولان. أحدهما: يقع الطلاق رجعيا كالسفيهة والمشهور أنه يقع
~~بائنا كالخلع على خمر، وهل المستحق عليها مهر المثل أم بدل العين؟ قولان.
# أظهرهما: الأول. وإن اختلعت على دين، بانت. وهل عليها المسمى أم مهر
~~المثل؟ وجهان، أو قولان. أصحهما: الأول، وبه قطع العراقيون، واختاره القفال
~~والشيخ أبو علي، ثم ما ثبت عليها باختلاعها يتعلق بذمتها تطالب به بعد
~~العتق لا في الحال.
# أما إذا اختلعت بإذن سيدها، فأما أن يبين العوض، وإما أن يطلق. فإن بين،
~~نظر، إن كان عينا من ماله، نفذ الخلع، واستحق الزوج تلك العين، وإن قدر
~~دينا، بأن قال: اختلعي بألف ففعلت، تعلق الألف بكسبها كمهر زوجة العبد. وإن
~~زادت على ما قدر، فالزيادة في ذمتها.
# وإن قال: اختلعي بما شئت، اختلعت بمهر المثل، وبالزيادة إن شاءت، وتعلق
~~الجميع بكسبها، ذكره البغوي. وإن أطلق الاذن، اقتضى مهر المثل.
# فإن لم تزد عليه، ففي كسبها، وإلا فالزيادة في ذمتها، وما يتعلق بكسبها
~~يتعلق بما ms2202 في يدها من مال التجارة إن كانت مأذونا لها. وإن جرى الخلع بإذن
~~السيد والعوض دين، ففي كون السيد ضامنا له الخلاف السابق في مهر زوجة
~~العبد.
# فرع اختلاع المكاتبة بغير إذن سيدها، كاختلاع الأمة بغير إذنه. وإن
~~اختلعت بإذنه، فالمذهب والمنصوص هنا أنه كاختلاعها بغير إذن. وقيل: كاختلاع
~~الأمة بالاذن، ولا يكون السيد هنا ضامنا بلا خلاف. PageV05P690
# فرع اختلاع السيد أمته التي هي تحت حر، أو مكاتب على رقبتها، قال إسماعيل
~~البوشنجي: تحصلت فيه بعد إمعان النظر على وجهين. أحدهما: تحصل الفرقة بمهر
~~المثل. وأصحهما: لا يصح الخلع أصلا.
# السبب الثاني: الحجر بالسفه.
# فإذا قال لزوجته المحجور عليها لسفه: خالعتك أو طلقتك على ألف فقبلت، وقع
~~الطلاق رجعيا، سواء فعلت ذلك بإذن الولي أم بغير إذنه، ولا يلزمها المال،
~~وليس للولي صرف مالها في الخلع. فإن لم تقبل، لم يقع الطلاق ، لأن الصيغة
~~تقتضي القبول، فأشبه الطلاق المعلق على صفة.
# ولو قال لها: طلقتك على ألف إن شئت فقالت على الاتصال: شئت وقع الطلاق
~~رجعيا. ولو بدأت فقالت: طلقني على كذا فأجابها، وقع طلاق رجعي أيضا.
# فرع له زوجتان: رشيدة ومحجور عليها بسفه، فقال: طلقتكما على كذا، فقبلتا،
~~طلقت الرشيدة بائنا، وعليها مهر المثل على الأظهر، وطلقت السفيهة رجعيا،
~~وإن قبلت إحداهما، لم يقع عليهما شئ. ولو كانتا سفيهتين، فقال:
# طلقتكما على ألف فقبلتا، وقع الطلاق عليهما رجعيا. وإن قبلت إحداهما، لم
~~يقع شئ. ولو بدأتا فقالتا: طلقنا بألف فطلقهما، وقع الطلاق على السفيهة
~~رجعيا، وعلى الرشيدة بائنا.
# وإن أجاب السفيهة، وقع عليها رجعيا، وإن أجاب الرشيدة، وقع بائنا.
# وقوله: أنتما طالقان على ألف إن شئتما، كقوله: طلقتكما على ألف في جميع
~~ذلك.
# السبب الثالث: الجنون والصغر، فقبول مجنونة وصغيرة لا تمييز لهما لغو.
~~PageV05P691
# وقول الزوج لها: أنت طالق على كذا لغو. ولو قال ذلك لصغيرة مميزة فقبلت،
~~فهل يقع طلاق رجعي أم لا يقع شئ؟ وجهان. رجح الامام والغزالي المنع،
~~والبغوي الوقوع.
# السبب الرابع: المرض. فإذا اختلعت في ms2203 مرض موتها، نظر، إن كان بمهر المثل،
~~نفذ ولم يعتبر من الثلث، وإن كان بأكثر، فالزيادة كالوصية للزوج، فيعتبر من
~~الثلث ولا يكون كالوصية للوارث لخروجه بالخلع عن الإرث.
# ولو اختلعت بعبد قيمته مائة، ومهر مثلها خمسون، فقد حابت بنصف العبد،
~~فينظر، إن خرجت المحاباة من الثلث، فالعبد كله للزوج عوضا ووصية. وحكى
~~الشيخ أبو حامد وجها، أنه بالخيار بين أن يأخذ العبد، وبين أن يفسخ العقد
~~فيه ويرجع إلى مهر المثل، لأنه دخل في العقد على أن يكون (العبد) كله عوضا.
# والصحيح الأول، إذ لا نقص ولا تشقيص. وإن لم يخرج من الثلث، بأن كان
~~عليها دين مستغرق، لم تصح المحاباة، والزوج بالخيار، بين أن يمسك نصف العبد
~~وهو قدر مهر المثل، ويرضى بالتشقيص، وبين أن يفسخ المسمى ويضارب الغرماء
~~بمهر المثل. وإن كان لها وصايا أخر، فإن شاء الزوج، أخذ نصف العبد وضارب
~~أصحاب الوصايا في النصف الآخر. وإن شاء فسخ المسمى وتقدم بمهر المثل على
~~أصحاب الوصايا، ولا حق له في الوصية، لأنها كانت في ضمن المعاوضة وقد
~~ارتفعت بالفسخ. وإن لم يكن دين ولا وصية ولا شئ لها سوى ذلك العبد، فالزوج
~~بالخيار، إن شاء أخذ ثلثي العبد، نصفه بمهر المثل، وسدسه بالوصية، وإن شاء
~~فسخ وليس له إلا مهر المثل.
# فرع مرض الزوج لا يؤثر في الخلع، فيصح خلعه في مرض الموت بدون مهر المثل،
~~لأن البضع لا يبقى للوارث لو لم يخالع، كما لو أعتق مستولدته في مرض الموت،
~~لا يعتبر من الثلث، ولأنه لو طلق بلا عوض لم يعتبر قيمة البضع من الثلث.
# الركن الثالث: المعوض وهو البضع، وشرطه أن يكون مملوكا للزوج. فأما
~~البائنة بخلع وغيره، فلا يصح خلعها، ويصح خلع الرجعية على الأظهر لأنها
~~زوجة. والثاني: لا لعدم الحاجة إلى الافتداء. وقيل: يصح خلعها بالطلقة
~~الثالثة PageV05P692
# دون الثانية لتحصل البينونة الكبرى. وإذا قلنا: لا يصح، فنقل الامام
~~وغيره عن الأصحاب، أن الطلاق يقع رجعيا إذا قبلت كالسفيهة.
# فرع خالع مرتدة مدخولا ms2204 بها، توقف، فإن عادت إلى الاسلام قبل انقضاء
~~العدة، تبينا صحة الخلع ولزوم المال المسمى، وإلا تبينا بطلان الخلع
~~لانقطاع النكاح بالردة، وكذا الحكم لو ارتد الزوج بعد الدخول، أو ارتدا
~~معا، ثم جرى الخلع، وكذا لو أسلم أحد الزوجين الوثنيين، ثم تخالعا، وأطلق
~~المتولي أنه لا يصح الخلع بعد تبديل الدين لأن الملك كالزائل.
# الركن الرابع: العوض هو كالصداق، فيجوز قليلا وكثيرا، عينا ودينا، ويشترط
~~أن يكون معلوما متمولا مع سائر شروط الأعواض، كالقدرة على التسليم واستقرار
~~الملك وغيرهما، وتفصيله بصور. إحداها: لو خالع على مجهول كثوب غير معين،
~~حصلت البينونة ورجع إلى مهر المثل، ومن المجهول حمل البهيمة والجارية، سواء
~~قال: خالعتك بما في بطنها أو على حملها. ولو خالع بألف إلى أجل مجهول، أو
~~خالع بشرط فاسد كشرط أن لا ينفق عليها وهي حامل، أو لا سكنى لها، أو لا عدة
~~عليها، أو أن يطلق ضرتها، بانت بمهر المثل. وحكى المتولي وجها، أنه لا تحصل
~~الفرقة في صورة الجهل وسائر صور فساد العوض، وكذا لو خالع ولم يذكر عوضا
~~بناء على أن الخلع فسخ، والمذهب الأول.
# فرع خالعها على ما في كفها ولم يعلمه، أو علمه ولم نصحح بيع الغائب، بانت
~~بمهر المثل، وإن علم وصححناه، وبانت بالمسمى. فإن لم يكن في كفها شئ، ففي
~~الوسيط أنه يقع الطلاق رجعيا، والذي نقله غيره وقوعه بائنا بمهر المثل،
~~ويشبه أن يكون الأول فيما إذا كان عالما بالحال، والثاني فيما إذا ظن في
~~كفها شيئا.
# قلت: المعروف الذي أطلقه الجمهور، كأصحاب الشامل والتتمة PageV05P693
# والمستظهري والبيان وغيرهم، وقوعه بائنا بمهر المثل، وهو مقتضى كلام إمام
~~الحرمين. والله أعلم.
# الصورة الثانية: خالعها على ما ليس بمال كخمر أو حر، بانت. وهل يرجع
~~عليها بمهر المثل، أم ببدل المذكور؟ قولان. أظهرهما: الأول.
# ولو خالع على مغصوب، فكذلك، ويفرق بين أن يقول: خالعتك على هذا العبد
~~فبان حرا، وبين قوله: خالعتك على هذا الحر في أصح الطريقين، كما سبق في
~~الصداق حتى يقطع ms2205 بمهر المثل في الصورة الثانية، لفساد الصيغة، وكذا يفرق
~~بين قوله: خالعتك على هذا العبد فبان مستحقا، وبين قوله: خالعتك على هذا
~~المغصوب حتى يقطع بمهر المثل في الصورة الثانية. وعن القاضي حسين وجه فيما
~~إذا خالع على خمر أو مغصوب: وقع الطلاق رجعيا، لأن المذكور ليس بمال، فلا
~~يظهر طمعه في شئ، والصحيح الأول، وبه قطع الأصحاب. ولو خالع على دم، وقع
~~الطلاق رجعيا، وعللوه بأنه لا يقصد بحال، فكأنه لم يطمع في شئ.
# والخلع على الميتة، كالخمر لا كالدم، لأنها قد تقصد للضرورة وللجوارح.
# الصورة الثالثة: الخلع على مالا يقدر على تسليمه، ومالا يتم ملكه عليه،
~~كالخلع على خمر في جريان القولين فيما يرجع به من مهر المثل والبدل.
# ولو خالع على عين فتلفت قبل القبض، أو خرجت مستحقة، أو معيبة فردها أو
~~فاتت منها صفة مشروطة فردها، ففيم يرجع به القولان. ولو خالعها على ثوب في
~~الذمة ووصفه كما ينبغي، فأعطته ثوبا بالصفة فبان معيبا، فله رده ويطالب
~~بمثله سليما كما في السلم.
# وإن قال: إن أعطيتني ثوبا بصفة كذا فأنت طالق، فأعطته ثوبا بتلك الصفة،
~~PageV05P694
# طلقت. فإن خرج معيبا فرده، عاد القولان في أنه يرجع بمهر المثل أم بقيمة
~~ذلك الثوب سليما؟
# الرابعة: التوكيل بالخلع من الجانبين جائز. فأما وكيل الزوج، فإن قدر له
~~مالا بأن قال: خالعها بمائة، فينبغي أن يخالع بالمائة فأكثر، ولا ينقص.
# فإن خالع بمائة وثوب، فهو كما لو قال: بع عبدي بمائة فباعه بمائة وثوب
~~وقد سبق.
# وإن أطلق التوكيل في الخلع، فينبغي أن يخالع بمهر المثل وأكثر، ولا ينقص.
# وصورة إطلاق التوكيل أن يقول: وكلتك في خلع زوجتي، أو خالعها ولا يذكر
~~مالا، ويكفي هذا في التصوير إن قلنا: إن مطلق الخلع يقتضي مالا، وإن قلنا:
~~لا يقتضيه، اشترط أن يقول: خالعها بمال.
# فإن نقص الوكيل عن المائة في صورة التقدير، فالنص لا يقع الطلاق، وإن نقص
~~عن مهر المثل في صورة الاطلاق، فالنص وقوعه.
# وللأصحاب فيه طرق، مجموعها خمسة ms2206 أقوال.
# أظهرها: يقع الطلاق في صورة الاطلاق بمهر المثل، ولا خيار للزوج، ولا يقع
~~في صورة التقدير عملا بالنصين، لتصريح المخالفة في صورة التقدير.
# والثاني: لا يقع فيهما كالمخالفة في البيع والثالث: يتحتم وقوع الطلاق
~~بائنا فيهما، ويتخير الزوج بين المسمى ومهر المثل. والرابع: يتخير بين
~~المسمى وبين ترك العوض، وجعل الطلاق رجعيا. والخامس: إن رضي بالمسمى، فذاك،
~~وإلا فلا طلاق.
# وخلع الوكيل بغير نقد البلد، أو غير جنس المسمى، وبالمؤجل، كخلعه بدون
~~المقدر أو دون مهر المثل، ففيه الخلاف المذكور.
# وأما وكيل الزوجة، فإما أن يقدر له العوض، وإما لا.
# الحالة الأولى: قدرت فقالت: اختلعني بمائة، فإن اختلعها بها أو بما دونها
~~PageV05P695
# بالوكالة عنها، نفذ. والقول في أنه هل يطالبه الزوج يأتي في فصل خلع
~~الأجنبي إن شاء الله تعالى.
# وإن اختلع بأكثر من مائة وأضاف إليها فقال: اختلعها بكذا من مالها
~~بوكالتها، فالمنصوص وقوع الطلاق بائنا. وخرج المزني قولا أنه لا يقع
~~الطلاق. ونقل الحناطي قولا، أنه يقع ولا يلزمها ولا الوكيل شئ. والمشهور
~~حصول البينونة.
# فعلى هذا، يلزمها مهر المثل على الأظهر، وهو نصه في الاملاء. ونص في
~~الأم، أنه يلزمها أكثر الامرين مما سمته هي، ومن أقل الأمرين من مهر المثل،
~~وما سماه الوكيل. فإن كان مهر المثل زائدا على ما سماه الوكيل، لم تجب
~~الزيادة على ما سماه على هذا القول، وكذا لو كان ما سماه الوكيل أكثر من
~~مهر المثل، لم تجب الزيادة. فلو سمت مائة وسمى الوكيل مائتين، ومهر المثل
~~تسعون، فالواجب تسعون على القول الأول، ومائة على الثاني.
# ولو كان مهر المثل مائة وخمسين، فالواجب مائة وخمسون على القولين. ولو
~~كان مهر المثل ثلاثمائة، لم يجب على القول الثاني إلا مائتان. وحكى قول
~~ثالث، أنها بالخيار، إن شاءت أجازت بمسمى الوكيل، وإن شاءت ردت وعليها مهر
~~المثل.
# وأما مطالبة الوكيل بما عليها، فقال الأصحاب: لا يطالب إلا أن يقول: إني
~~ضامن فيطالب بما سمى، هذا هو المذهب، وبه قطع الأصحاب في طرقهم، ms2207 وفي
~~المختصر تعرض لمثله، وفي المجرد للحناطي قول شاذ، أنه لا أثر لهذا الضمان.
~~وقال الامام: ينبغي أن يكون أثر الضمان في مطالبته بما تطالب به المرأة،
~~ولا تطالب بزيادة عليه وهذا ضعيف.
# ثم إذا غرم الوكيل للزوج، قال البغوي: لا يرجع عليها إلا بما سمت، ويجئ
~~فيه قول إنه يرجع بالواجب عليها وهو مهر المثل أو أكثر الامرين كما سنذكره
~~إن شاء الله تعالى فيما إذا اختلع ولم يضف إليها.
# أما إذا اختلع وأضاف إلى نفسه، فهو اختلاع أجنبي والمال عليه.
# ولو أطلق ولم يضف إليها ولا إليه، فان قلنا بالمشهور، فعلى الوكيل ما
~~PageV05P696
# سماه، وفيما عليها منه قولان. أظهرهما: عليها ما سمت والباقي على الوكيل،
~~فعلى هذا لو طالب الزوج الوكيل به، رجع على الزوجة بما سمت. والثاني: عليها
~~أكثر الامرين مهر المثل وما سمت. فإن بقي شئ مما سمى فعلى الوكيل. وإن زاد
~~مهر المثل على ما سمى الوكيل، لم تجب تلك الزيادة، لأن الزوج رضي بما سمى
~~الوكيل. ولو أضاف ما سمته إليها والزيادة إلى نفسه، ثبت المال كذلك.
# ولو خالف الوكيل في جنس العوض بأن قالت: خالع على دراهم، فخالع بدنانير
~~أو ثوب، فوجهان. أحدهما عن القاضي حسين: ينصرف الاختلاع عنها فيلغو إن أضاف
~~إليها، ويقع عن الوكيل إن أطلق. وأصحهما وبه قطع البغوي، تحصل البينونة، ثم
~~ينظر، إن أضاف الخلع إلى مالها. ولم يقل: وأنا ضامن، فالرجوع عليها بمهر
~~المثل على الأظهر، وبأكثر من مهر المثل وبدل ما سمت في القول الثاني. وإن
~~قال: وأنا ضامن أو لم يضف العقد إليها، لم يرجع إلا ببدل ما سمت.
# الحالة الثانية: إذا أطلقت التوكيل، فمقتضاه الاختلاع بمهر المثل. فإن
~~نقص عنه أو ذكر فيه أجلا، فقد زادها خيرا، وإن زاد على مهر المثل، فهو كما
~~لو قدرت فزاد على المقدر، وحكمه ما سبق، لكن لا يجئ قول وجوب أكثر الامرين.
# فرع اختلعها وكيلها بخمر أو خنزير، بانت ولزمها مهر المثل، سواء أطلقت
~~التوكيل، أو سمت الخمر ms2208 والخنزير. وقال المزني: لا يصح التوكيل إذا سمت
~~الخمر، ولا ينفذ معه خلع الوكيل. ولو خالع وكيل الزوج على خمر أو خنزير،
~~وكان قد وكله بذلك، فقد طرد أبو الفرج الزاز فيه مذهبنا ومذهب المزني.
# فرع في فتاوى البغوي قالت لوكيلها: اختلعني بطلقة على ألف، فاختلعها
~~بثلاث طلقات على ألف، فإن أضاف إليها، لم يقع إلا طلقة، وإلا وقع الثلاث،
~~وليس عليها إلا ثلث الألف، لأنه لم تحصل مسألتها إلا بثلث الألف، وعلى
~~الوكيل البقية. وفي هذا نظر، وسيأتي إن شاء الله تعالى أنها لو قالت: طلقني
~~واحدة بألف فطلقها ثلاثا، وقع الثلاث واحدة منها بالألف، وفيها أنها لو
~~قالت:
# اختلعني من زوجي بثلاث على ألف، فاختلعها واحدة على ألف، فإن أضاف إليها،
~~لم يقع، وإلا وقع وعلى الوكيل ما سماه. PageV05P697
# وأن الرجل لو قال لوكيله: خالعها ثلاثا بألف، فخالع واحدة على ألف، وقع
~~لأنه زاد خيرا.
# وأنه لو وكله بتطليقها بألف، ووكل آخر بتطليقها بألفين، فأيهما سبق وقع
~~الطلاق بما سمى. وإن أوجبا معا، فقالت: قبلت منكما، أو كانت وكلت وكيلين
~~أيضا، فقبل وكيلاها من وكيله معا، لم يقع شئ، كما لو وكل رجلا ببيع عبده
~~بألف، وآخر ببيعه بألفين فعقدا معا لا يصح البيع.
# وفي فتاوى القفال، أنه لو وكله بتطليق زوجته ثلاثا، فطلقها واحدة بألف،
~~وقعت رجعية ولا يثبت المال، ومقتضى هذا أن يقال: لو طلقها ثلاثا بألف، لا
~~يثبت المال أيضا، ولا يبعد أن يقال: يثبت المال وإن لم يتعرض الزوج له كما
~~لو قال:
# خالعها بمائة فخالع بأكثر.
# الركن الخامس: الصيغة، ولا بد منها، ويشترط أن لا يتخلل بين الايجاب
~~والقبول كلام أجنبي، فإن تخلل كلام كثير، بطل الارتباط بينهما، وإن تخلل
~~كلام يسير، لم يضر على الصحيح.
# فصل سألت زوجها طلاقا بعوض، وارتدت عقب السؤال ثم أجابها، فينظر، إن كان
~~قبل الدخول، تنجزت الفرقة بالردة فلا مال عليها ولا طلاق. وإن كان بعد
~~الدخول، فالطلاق موقوف. فإن أصرت حتى انقضت العدة، فلا مال ولا ms2209 طلاق. وإن
~~أسلمت قبلها، تبينا وقوع الطلاق ولزمها المال، وحسبت العدة من وقت الطلاق.
# ولو قالت له امرأتاه: طلقنا بألف، ثم ارتدتا ثم أجابهما، فإن لم يكن دخل
~~بهما، لغا الطلاق، وكذا لو كان دخل بهما وأصرتا حتى انقضت العدة. وإن
~~أسلمتا قبلها، تبينا وقوع الطلاق عليهما.
# وهل العوض الواجب على كل واحدة مهر المثل، أم نصف المسمى، أم حصتها منه
~~إذا وزع على مهر مثلهما؟ فيه ثلاثة أقوال. أظهرها: الأول. وإن أصرت إحداهما
~~وأسلمت الأخرى، لم يقع الطلاق على المصرة، ويقع على المسلمة، وفيما يلزمها
~~الأقوال. وفي وجه يلزمها كل المسمى، حكاه الحناطي. PageV05P698
# ولو ارتدت إحداهما ثم أجابهما وكان قبل الدخول أو بعده وأصرت حتى انقضت
~~العدة، طلقت المسلمة دون المرتدة.
# ولو ابتدأ الزوج فقال طلقتكما بألف، فارتدتا، ثم قبلتا، فإن لم يدخل بهما
~~أو دخل وأصرتا، لغا الخلع. وإن دخل بهما وأسلمتا في العدة، طلقتا، وإن
~~أسلمت إحداهما وأصرت الأخرى، لم تطلق واحدة منهما، كما لو قبلت إحداهما دون
~~الأخرى، وقد سبق أنه إذا ابتدأ الزوج بالايجاب، فلا بد من قبولهما بخلاف ما
~~إذا ابتدأتا.
# ولو خاطبهما كما ذكرنا وارتدت إحداهما ثم قبلتا، فإن كانت المرتدة غير
~~مدخول بها، أو مدخولا بها وأصرت حتى انقضت العدة، فلا طلاق فيهما. وإن
~~أسلمت في العدة، طلقتا. ولو ارتدتا بعد الدخول ثم قالتا: طلقنا بألف
~~فأجابهما ثم أسلمتا، طلقتا. وحكى الحناطي خلافا، في أنه يقع رجعيا أم ببدل،
~~وهذا الخلاف عجيب.
# قلت: الصواب وقوعه بائنا ببدل، كما أشار إليه الرافعي. والله أعلم.
# فصل قال الزوج: خالعتك بألف درهم، فقالت: قبلت الألف، ففي فتاوي القفال
~~أنه يصح ويلزم الألف وإن لم تقل: اختلعت. وكذا لو قال الأجنبي:
# خالعت زوجتي بألف، فقال: قبلته. وإن أبا يعقوب غلط فقال في حق المرأة:
# يشترط قولها: اختلعت، ولا يشترط في الأجنبي.
# فصل قالت: طلقني على ألف، فقال: طلقتك، كفى وإن لم يسم المال، كذا
~~أطلقوه، ويمكن جري خلاف فيه.
# ولو قال المتوسط لها: اختلعت نفسك منه ms2210 بكذا؟ فقالت: اختلعت، ثم قال للزوج
~~وهو في المجلس: خالعتها؟ فقال: خالعت، صح الخلع على المذهب، وبه قطع البغوي
~~(قال البغوي:) ولو لم تسمع المرأة قول الزوج، وسمع السفير كلامهما، كفى،
~~والاسماع ليس بشرط، ألا ترى أنه إذا خاطب أصم فأسمعه غير المخاطب وقبل، صح
~~العقد.
# فصل إذا طلقها على عوض أو خالعها، فلا رجعة له، سواء كان العوض
~~PageV05P699
# صحيحا، أو فاسدا، سواء قلنا: الخلع فسخ أو طلاق. فلو قال: خالعتك أو
~~طلقتك بدينار على أن عليك الرجعة، فنقل الربيع والمزني، أنه يقع الطلاق
~~رجعيا ولا مال. وجرج المزني ونقل الربيع قولا آخر أنه يلغو شرط الرجعة،
~~وتحصل البينونة بمهر المثل. فقال ابن سلمة وابن الوكيل: في المسألة قولان،
~~وبه قطع الامام والبغوي، ورجحا البينونة بمهر المثل، وذهب ابن سريج وأبو
~~إسحاق وجمهور الأصحاب إلى القطع بوقوعه رجعيا بلا مال.
# ولو خالعها بمائة على أنه متى شاء رد المائة، وكان له الرجعة، نص الشافعي
~~رحمه الله أنه يفسد الشرط، وتحصل البينونة بمهر المثل، فقيل بطرد الخلاف.
# وقيل بالجزم بالمنصوص، لأنه رضي بسقوط الرجعة هنا، ومتى سقطت لا تعود.
# فصل لو وكل امرأة بطلاق زوجته أو خلعها، صح على الأصح، وقيل:
# لا، لأنها لا تستقل. ولو وكلت الزوجة امرأة باختلاعها، جاز بلا خلاف،
~~ويجوز أن يكون وكيل الزوجة والزوج ذميا، لأنه قد يخالع المسلمة ويطلقها،
~~ألا ترى أنها لو أسلمت وتخلف، فخالعها في العدة ثم أسلم، حكم بصحة الخلع،
~~ويجوز أن يوكل الزوج بالخلع العبد والمكاتب، والسفيه المحجور عليه، ولا
~~يشترط إذن السيد والولي، لأنه لا يتعلق في الخلع عهدة توكيل الزوج، ولا
~~يجوز أن يوكل المحجور عليه في القبض. فإن فعل وقبض، ففي التتمة أن المختلع
~~يبرأ، ويكون الزوج مضيعا لماله. ولو وكلت المرأة في الاختلاع عبدا، جاز
~~سواء أذن السيد أم لا. فإن كان الاختلاع على عين مالها، فذاك. وإن كان على
~~مال في الذمة، نظر، إن أضافه إليها، فهي المطالبة. وإن لم يضف بل أطلق، فإن
~~لم يأذن ms2211 السيد في الوكالة، جاز للزوج مطالبته بالمال بعد العتق. وإذا غرم،
~~رجع على الزوجة إذا قصد الرجوع. وإن أذن في الوكالة، تعلق المال بكسبه، U
~~كما لو اختلعت الأمة بإذن السيد. وإذا أدى في كسبه، ثبت الرجوع على
~~الموكلة. ولو وكلت في الاختلاع محجورا عليه لسفه، قال البغوي: لا يصح. وإن
~~أذن الولي، فلو فعل وقع الطلاق PageV05P700
# رجعيا، كاختلاع السفيهة، وهذا على ما ذكره المتولي فيما إذا أطلق.
# وأما إذا أضاف المال إليها، فتحصل البينونة ويلزمها المال إذ لا ضرر على
~~السفيه.
# فرع الواحد لا يتولى طرفي الخلع بالوكالة، كالبيع وسائر العقود. فلو وكل
~~الزوجان رجلا تولى ما شاء من الطرفين مع الزوج الآخر أو وكيله. وقيل: يجوز
~~أن يتولى طرفي الخلع، لأن الخلع يكفي فيه اللفظ من جانب، والاعطاء من جانب.
~~وعلى هذا، ففي الاكتفاء بأحد شقي العقد خلاف، كبيع الأب ماله لولده،
~~والصحيح الأول.
# فصل يجوز أن يكون عوض الخلع منفعة، ويصح عقد الإجارة عليها.
# فلو خالعها على إرضاع ولده أو حضانته مدة معلومة، جاز، سواء كان الولد
~~منها أو من غيرها، ويشبه أن يكون الجمع بينهما واستتباع أحدهما إذا أفرد
~~على ما سبق في الإجارة.
# وفي إبدال الصبي المعين وانفساخ العقد بموته، خلاف سبق في الإجارة.
# والمذهب الانفساخ، وهو المنصوص في المختصر وأكثر الكتب ورجحه الجمهور.
# وامتناع الصبي من الارتضاع والتقام الثدي، كالموت. فإن قلنا بالانفساخ،
~~فذلك فيما بقي من المدة، ولا تنفسخ في الماضي على المذهب. وقيل: قولان من
~~تفريق الصفقة، فإن انفسخ فيما مضى رجع عليها بمهر المثل على الأظهر. وعلى
~~القول الآخر، بأجرة مثل الارضاع تلك المدة، وعلى الزوج لها أجرة الارضاع في
~~المدة الماضية. وإن لم ينفسخ في الماضي، فعلى الأظهر يرجع بقسط المدة
~~الباقية من مهر المثل إذا وزع مهر المثل على المدتين. وعلى الثاني: يرجع
~~بأجرة مثل ما بقي من المدة. وإن قلنا: لا ينفسخ العقد، فإن أتى بصبي مثله
~~لترضعه، فذاك، وإن لم تأت به مع الامكان حتى مضت المدة، ms2212 فوجهان. أحدهما:
~~يبطل حقه ولا شئ عليها، كما لو لم ينتفع المستأجر بعد قبضه العين، تستقر
~~عليه الأجرة.
# والثاني: يلزمها قسط المدة الباقية من مهر المثل إذا وزع على المدتين،
~~كما إذا تلف PageV05P701
# المبيع في يد البائع، يكون من ضمانه وإن تمكن المشتري من القبض، وهذا أصح
~~عند الشيخ أبي حامد. ومقتضى كلام البغوي ترجيح الأول.
# قلت: الأصح الوجه الثاني. والله أعلم.
# ولو لم يأت بصبي آخر لعجزه، فقد قطع البغوي وغيره، بأن الحكم فيه (كما)
~~إذا حكمنا بالانفساخ، والوجه أن يطرد فيه الخلاف، ولا فرق بين العجز وعدمه
~~كما سبق في الإجارة فيما لو تلف الثوب المعين للخياطة وقلنا: لا تنفسخ
~~الإجارة، فلم يأت المستأجر بثوب مثله حتى مضت مدة الإجارة، فإن في استقرار
~~الأجرة وجهين، سواء امتنع من الابدال لعجزه أو مع القدرة.
# قلت: الصحيح، ما جزم به البغوي وموافقوه. والله أعلم.
# فرع لو أضاف إلى الارضاع والحضانة نفقته مدة، بأن خالعها على كفالة ولده
~~عشر سنين، ترضعه منها سنتين، وتنفق عليه تمام العشر وتحضنه، نظر، إن بين
~~النفقة كل يوم من الطعام والأدم كالزيت واللحم، وكسوته كل فصل أو سنة، وكان
~~ذلك مما يجوز السلم فيه، ووصفه بالأوصاف المشروطة في السلم، ففي صحة الخلع
~~بما سمى طريقان. أصحهما: القطع بالصحة، لأن المقصود الكفالة، وهذه الأمور
~~تابعة. والثاني: على قولين - لأنه جمع بين بيع وإجارة، ولأنه سلم في أجناس
~~-. أظهرهما: الصحة أيضا.
# فإن أبطلناه، فهل يرجع بمهر المثل أم ببدل الأشياء المذكورة؟ قولان.
# أظهرهما: الأول، ومنهم من قطع به هنا، لأنه لو رجع إلى بدل الأشياء
~~لأثبتناها.
# وإن صححنا، فهو في الطعام والشراب، فيخير بين أن يستوفيه بنفسه ويصرفه
~~إلى الولد، وبين أن يأمرها بالصرف إليه.
# قال ابن الصباغ: ينبغي أن يجئ فيه الخلاف المذكور، فيما إذا أذن الحاكم
~~للملتقط في الانفاق على اللقيط من ماله، بشرط الرجوع.
# قلت: ليس هو مثله، بل يجوز هذا قطعا والفرق ظاهر. والله أعلم.
~~PageV05P702
# ثم إن عاش الولد حتى استوفى المنفعة والعين، ms2213 فذاك، فإن خرج زهيدا وفضل من
~~المقدر شئ، فهو للزوج، وإن كان رغيبا واحتاج إلى زيادة، فهي على الزوج.
# وإن مات الولد، فله حالان.
# أحدهما: أن يموت قبل تمام مدة الارضاع، ففيه الخلاف السابق في انفساخ
~~العقد، وجواز الابدال، فإن حكمنا بالانفساخ، ومنعنا الابدال، انفسخ فيما
~~بقي من المدة، وفي انفساخه فيما مضى وفي الطعام والكسوة خلاف تفريق الصفقة.
# والأظهر عدم الانفساخ. وإذا قلنا: لا ينفسخ، استوفى الزوج الطعام
~~والكسوة، ويرجع بما انفسخ العقد فيه من المدة إلى أجرة المثل في قول، وإلى
~~حصته من مهر المثل على الأظهر، وبيان الحصة بأن يقوم الطعام والأدم
~~والكسوة، وما مضى من المدة، وما بقي، ويعرف نسبة قيمة الباقي من المدة من
~~الجميع، فيجب من مهر المثل بتلك النسبة، وإذا قلنا: يتعدى الانفساخ إلى
~~المدة الماضية والنفقة، رجع إلى مهر المثل على الأظهر، وإلى بدل الجميع على
~~الثاني، وترجع الزوجة بأجرة ما مضى من مدة الارضاع، وقد يقع التقاص، هذا هو
~~المذهب. وعن القاضي أبي الطيب، أن الواجب قسط ما سوى المدة الماضية من مهر
~~المثل، وتسقط حصتها وتجعل منفعتها مستوفاة.
# الحال الثاني: أن يموت بعد ارتضاعه المدة بكمالها، فيبقى استحقاق النفقة
~~والكسوة، وهل يتعجل الاستحقاق أم يبقى منجما كما كان؟ وجهان. أصحهما:
# الثاني. ولو انقطع جنس بعض الأشياء المذكورة، ففيه القولان السابقان في
~~انقطاع المسلم فيه. أحدهما: ينفسخ العقد. فعلى هذا ينفسخ في المنقطع، ولا
~~ينفسخ في الأعيان المقبوضة على الأظهر، كما لو اشترى عبدين، فقبض أحدهما
~~وتلف الآخر ولا في الحضانة والارضاع على المذهب، لبعد ما بينهما، فإن حكم
~~بالانفساخ في الجميع غرم لها بدل ما استوفى من العين والمنفعة، وله عليها
~~مهر المثل على الأظهر. وفي قول: بدل المسمى. وإن قلنا: لا ينفسخ إلا في
~~المنقطع، رجع إلى حصته من مهر المثل على الأظهر، وإلى بدل المنقطع في
~~PageV05P703
# قول. والقول الثاني في الأصل وهو الأظهر، أن انقطاع المسلم فيه لا يقتضي
~~الانفساخ، لكن يثبت له خيار الفسخ، فله الفسخ في ms2214 الجميع. وهل له الفسخ في
~~المنقطع وحده؟ فيه الخلاف السابق فيمن اشترى عبدين فوجد أحدهما معيبا وأراد
~~إفراده بالرد، قال المتولي: وله الفسخ في الأعيان دون المنافع على المذهب
~~لبعد ما بينهما جنسا وعقدا. وإذا أفرد المنقطع بالرد وجوزناه، ففيما يرجع
~~به القولان. هذا كله إذا كان المذكور مما يجوز السلم فيه، ووصف بالصفات
~~المشروطة في المسلم فيه، فإن لم توصف، أو كان مما لا يجوز السلم فيه
~~كالثياب المخيطة، والمحشوة، والمطبوخ والمشوي من الطعام، فالمسمى فاسد،
~~والرجوع إلى مهر المثل بلا خلاف.
# الباب الثالث في بيان الألفاظ الملزمة ومقتضاها فيه أطراف.
# الأول: في الألفاظ الملزمة وفيه مسائل.
# إحداها: صيغة المعاوضة ملزمة، فإذا قال: طلقتك، أو أنت طالق على ألف،
~~فقبلت، صح الخلع ولزم الألف. ولو قال: أنت طالق وعليك ألف، أو لي عليك ألف،
~~نظر، إن لم يسبقه استيجاب بل ابتدأ الزوج به، وقع الطلاق رجعيا قبلت أم لا،
~~ولا مال، بخلاف قولها: طلقني ولك علي ألف فأجابها فإنه يقع بائنا بالألف،
~~لأن المتعلق بها من عقد الخلع الالتزام، فيحمل لفظها عليه، والزوج ينفرد
~~بالطلاق. فإذا لم يأت بصيغة المعاوضة، حمل على ما ينفرد به وصيغته خبر.
# فلو قال: أردت بقولي: وعليك ألف الالزام وقصدت ما يقصده القائل بقوله:
# طلقتك على ألف، لم يصدق. فإن وافقته، فوجهان. أحدهما: لا يؤثر توافقهما،
~~لأن اللفظ لا يصح للالزام. وأصحهما: يؤثر فتبين بالألف. PageV05P704
# فعلى الأول لا يحلف على نفي العلم إذا أنكرت، لأنها لو صدقته لم تؤثر.
# وعلى الثاني، يحلف. ومقتضى الثاني انعقاد البيع بقوله: بعتك ولي عليك
~~(كذا)، تفريعا على انعقاد البيع بالكناية، أما إذا سبق استيجاب، فإن لم
~~تذكر عوضا بأن قالت: طلقني، فحكمه كما لو لم تطلب. وإن ذكرته مبهما بأن
~~قالت: طلقني ببدل، فإن عين الزوج البدل في الجواب فقال: طلقتك وعليك ألف،
~~فهو كما لو ابتدأ فقال: طلقتك على ألف. فإن قبلت، بانت بالألف، وإلا فلا
~~طلاق. وإن أبهم الجواب فقال: طلقتك بالبدل، أو طلقتك، بانت بمهر ms2215 المثل. وإن
~~عينت البدل، فقالت: طلقني، فقال: طلقتك وعليك ألف، بانت بالألف وذكر
~~المتولي أنه لو لم يسبق منها طلب، وشاع في العرف استعمال هذا اللفظ في طلب
~~العوض وإلزامه، كان كقوله: طلقتك على ألف. ولو اختلفا، فقال الزوج: طلبت
~~مني الطلاق ببدل، فقلت في جوابك: أنت طالق وعليك ألف، فقالت: بل ابتدأت فلا
~~شئ لك، صدقت بيمينها في نفي العوض ولا رجعة له لقوله.
# المسألة الثانية: قال: أنت طالق أو طلقتك على أن لي عليك ألفا، فهو
~~كقوله: أنت طالق على ألف. فإذا قبلت، بانت ولزمها المال، هذا هو الصواب
~~المعتمد، وهو نصه في الأم وفي عيون المسائل، وقطع به صاحب المهذب وسائر
~~العراقيين. ومقتضاه انعقاد البيع بقوله: بعتك هذا على أن يكون لي عليك ألف،
~~وأدنى درجاته أن يجعل كناية في البيع.
# وقال الغزالي: يقع الطلاق رجعيا ولا مال. قال: فإن فسر بالالزام، ففي
~~قبوله وجهان. قال صاحب التقريب: لا، وغيره: نعم.
# الثالثة: قال: أنت طالق إن ضمنت لي ألفا، أو إن ضمنت لي ألفا فأنت طالق،
~~فقالت في مجلس التواجب: ضمنت، طلقت ولزمها ألف.
# ولو قالت: متى ضمنت لي ألفا فأنت طالق، لم يعتبر المجلس بل متى ضمنت
~~طلقت، وليس للزوج الرجوع قبل الضمان. ولو أعطته المال ولم تقل:
# ضمنت أو قال: شئت بدل ضمنت، لم تطلق. ولو ضمنت ألفين، طلقت لوجود
~~PageV05P705
# الصفة المعلق عليها مع زيادة، بخلاف قوله: طلقتك على ألف، فقالت: قبلت
~~بألفين، لأن تلك صيغة معاوضة فيشترط فيها توافق الايجاب والقبول.
# فرع قال الزوج لها: أمرك بيدك، أو جعلت أمر الطلاق إليك، فطلقي نفسك إن
~~ضمنت لي ألفا، فقالت: ضمنت وطلقت نفسي، أو قالت: طلقت وضمنت، بانت بالألف،
~~ويكون الضمان والطلاق مقترنين، سواء قدمت لفظ الطلاق، أو الضمان، كما لو
~~قال: طلقتك إن ضمنت لي ألفا، فقالت: ضمنت، يقع الطلاق ويثبت المال مقترنين،
~~وإن تعاقب اللفظان، فلو ضمنت ولم تطلق، أو طلقت ولم تضمن، لم يقع الطلاق.
~~وإذا جمعتهما، اشترط كون الضمان في المجلس ms2216 قطعا، ويشترط كون التطليق في
~~المجلس أيضا على المذهب، ولا يشترط إعطاء المال في المجلس قطعا. وهل المراد
~~بالمجلس مجلس التواجب، أم مجلس القعود؟ وجهان. أصحهما: الأول، وقد سبقا في
~~أول الكتاب. ولا يخفى أن المراد بالضمان في هذه المسائل القبول والالتزام
~~دون الضمان المفتقر إلى أصيل.
# الرابعة: سبق أنه إذا علق الطلاق بالاعطاء، لا يقع إلا بالاعطاء في
~~المجلس على الصحيح، إلا إذا كان بصيغة متى وما في معناها، فلا تختص
~~بالمجلس، وكل ذلك جار في قوله: إن أقبضتيني كذا، أو أديت إلي كذا. ولو قال:
~~أنت طالق إن شئت، أو أنت طالق على ألف إن شئت، اشترط وجود مشيئتها في مجلس
~~التواجب، بخلاف التعليق كسائر الصفات، لأنه استدعاء لجوابها واستبانة
~~رغبتها.
# وحكى الحناطي قولا أنه لا يشترط المجلس ويقع الطلاق متى شاءت، كسائر
~~التعليق والمجلس مجلس التواجب على الصحيح كما سبق. وإذا قالت في المجلس:
~~شئت وقبلت، فقد تم العقد فتطلق ويلزم المال، ولا يشترط تسليم المال في
~~PageV05P706
# المجلس. وإن اقتصرت على قولها: شئت، أو قبلت، فثلاثة أوجه. أصحها عند
~~الغزالي: يكفي، لأن كلا منهما يشعر بالرضى والالتزام، وهذا مقتضى كلام
~~الشيخ أبي حامد. والثاني: لا بد من الجمع بينهما، لأنه لو اقتصر على قوله:
~~أنت طالق (كان جوابها قبلت، ولو اقتصر على قوله: أنت طالق) إن شئت، كان
~~جوابها شئت، فإذا جمعهما، اشترط جمعهما في الجواب. والثالث: يكفي قولها:
~~شئت، ولا يكفي قولها: قبلت، لأن القبول ليس مشيئة، ولهذا لو قال: أنت طالق
~~إن شئت، فقالت: قبلت، لم تطلق، وبهذا قطع المتولي، واختاره الامام فيما حكى
~~عنه المعلق.
# قلت: هذا الثالث، هو الأصح بل الصحيح. والله أعلم.
# فعلى الثالث: لا رجوع للزوج على قاعدة التعليقات، وعلى الثاني:
# في جواز رجوعه وجهان، لتردده بين التعليق والمعاوضة.
# ولو علق طلاقها بالمشيئة بصيغة متى طلقت متى شاءت، ولا يختص بالمجلس
~~كسائر الصفات.
# ولو قالت: طلقني بألف درهم، فقال: أنت طالق على ألف إن شئت، فليس بجواب
~~لها لما فيه من ms2217 التعليق، فيتوقف على مشيئة مستأنفة.
# ولو نكر فقال: على ألف ونوى ما ذكرت، فكذلك الحكم. وإن نوى غير الدراهم،
~~فقد نقل الحناطي أنه يقع طلاق رجعي ولا بدل، وخرج من عنده أنه لا طلاق حتى
~~يتصل به القبول والمشيئة، كما لو ابتدأ به، وهذا هو القياس الحق.
# ولو لم ينو شيئا، فقد حكى وجهين في وقوعه رجعيا أو بائنا، ووجهين إن وقع
~~بائنا في أن الواجب مهر المثل أم المسمى؟ ومقتضى جعله مبتدءا أن لا يقع
~~الطلاق إلا أن يتصل به قبول ومشيئة.
# الخامسة: في حقيقة الاعطاء المعلق عليه. فإن سلمت المال إليه فقبضه،
~~PageV05P707
# فذاك، وإن وضعته بين يديه، كفى ووقع الطلاق وإن امتنع من قبضه على
~~الصحيح، لأنها أعطته وهو يفوت حقه. وقيل: لا يكفي الوضع، فلا يقع به
~~الطلاق، وهو ضعيف غريب. فإذا أعطته، دخل في ملكه على الصحيح. وقيل:
# لا بل يرده، ويرجع بمهر المثل، ويجري هذا الوجه في قوله: إن ضمنت لي ألفا
~~فأنت طالق، فقالت: ضمنت، لأن لزوم المال بمجرد قولها بعيد، كدخوله في ملكه
~~بمجرد الاعطاء. وإذا قال: متى أعطيتني ألفا، فأنت طالق، فبعثته على يد
~~وكيلها، فقبضه الزوج، لم تطلق، لأنها لم تعط هي، وكذا لو أعطته عن الألف
~~عوضا، أو كان لها عليه ألف درهم فتقاصا، لم تطلق. ولو حضرت وقالت لوكيلها
~~الحافظ لمالها: سلم إليه، فسلمه، طلقت وكان تمكينها الزوج من المال المقصود
~~إعطاء، قاله المتولي. ولو علق الطلاق بالاقباض فقال: إن أقبضتني كذا فأنت
~~طالق، فوجهان. أصحهما وبه قطع المتولي: أنه تعليق محض، لأن الاقباض لا
~~يقتضي التمليك، بخلاف الاعطاء. فعلى هذا، لا يملك المقبوض وليس له مهر
~~المثل، بل يقع الطلاق رجعيا. ولا يختص الاقباض بالمجلس كسائر التعليقات.
# والثاني: أن الاقباض كالاعطاء على ما ذكرنا فيه. ولو قالت: إن قبضت منك
~~كذا، فهو كقوله: إن أقبضتني، ويعتبر في القبض الاخذ باليد، ولا يكفي الوضع
~~بين يديه، لأنه لا يسمى قبضا، ولو بعثته مع وكيلها، لم يكف. ولو قبض منها ms2218
~~مكرهة، طلقت لوجود الصفة. وفي التعليق بالاعطاء، لو أخذ منها كرها، لم تطلق
~~لأنها لم تعطه. وذكر المتولي، أن ما ذكرناه في التعليق بالاقباض مفروض فيما
~~إذا لم يسبق منه كلام يدل على الاعتياض بأن يقول: إن أقبضتني كذا وجعلته لي
~~أو لأصرفه في حاجتي وما أشبه ذلك.
# قلت: هذا الذي ذكره المتولي، متعين. والله أعلم. PageV05P708
# والأداء والدفع والتسليم، كالاقباض.
# فرع قال: إن أعطيتني ألفا، فأنت طالق، فأعطت ألفين، طلقت، لان وقوع
~~الطلاق هنا بحكم التعليق، وإعطاء الألفين يشتمل على إعطاء الألف، وكذا لو
~~قال: إن ضمنت لي ألفا فضمنت ألفين، ويلغو ضمان الزيادة على ألف. وإذا قبض
~~زيادة على القدر المعلق به، كانت أمانة عنده، ويخالف هذا قوله: خالعتك بألف
~~فقالت: قبلت بألفين، فإنها لا تطلق لعدم موافقة الايجاب.
# السادسة: في بيان ما ينزل عليه الدرهم. إذا علق الطلاق باعطائه، وما يقبل
~~تفسيره، وقد سبق في الزكاة والاقرار قدر الدرهم الاسلامي، واسم الدرهم هنا
~~يقع على ذلك القدر من الفضة الخالصة المضروبة، سواء كان نوعه جيدا، أو
~~رديئا، لسواد أو خشونة أو غيرهما. فإذا قال: إن أعطيتني ألف درهم، فأنت
~~طالق، طلقت بأي نوع أعطته. لكن إذا كان في البلد نقد غالب، فأتت بغيره،
~~طولبت به، لأن المعاملات تنزل على النقد الغالب، والخلع فيما يتعلق بالمال
~~كسائر المعاملات. وفي قول: يرجع بمهر المثل، والمشهور الأول. فإن قلنا
~~بالرجوع إلى مهر المثل، فالمعطى غير مملوك، وإن قلنا بالرجوع إلى الغالب،
~~فالمعطى مملوك للزوج، وله رده والمطالبة بالغالب. وذكر في الوسيط: أنه لا
~~يملكه ويجب الابدال، والصحيح الأول. ثم العادة الغالبة، إنما تؤثر في
~~المعاملات، لكثرة وقوعها ورغبة الناس فيما يروج هناك، ولا تؤثر في الاقرار
~~والتعليق، بل يبقى اللفظ على عمومه فيهما. أما في التعليق، فلقلة وقوعه،
~~وأما في الاقرار، فلأنه إخبار عن وجوب سابق، وربما تقدم الوجوب على الضرب
~~الغالب، أو وجوب في بقعة أخرى. ولو قال: طلقتك على ألف، فهذا ليس بتعليق،
~~فينزل على الغالب على قاعدة المعاملات. ms2219
# فرع لو كان الغالب في البلد دراهم عددية ناقصة الوزن أو زائدته، لم ينزل
~~الاقرار والتعليق عليها، لأن الغلبة لا تؤثر فيهما، واللفظ صريح في
~~الوازنة، وفي تنزيل البيع والمعاملات عليها وجهان. أحدهما: المنع، لأن
~~اللفظ صريح في القدر المذكور، والعرف لا يغير المسمى وإن كان يخص بعض
~~الأنواع.
# وأصحهما: التنزيل عليهما، لأنها التي تقصد في مثل هذه البلدة. وفي قبول
~~تفسير PageV05P709
# المقر بالناقص خلاف وتفصيل سبق في الاقرار. ولو فسر المعلق بالدراهم
~~المعتادة، فإن كانت زائدة، قبل على المذهب، وإن كانت ناقصة، قبل قطعا، لأنه
~~توسيع لباب الطلاق.
# فرع لو أتت بدراهم مغشوشة، فإن كان الغالب في البلد المغشوشة، فقد أطلق
~~الغزالي أنه لا ينزل اللفظ عليها، فلا يقع الطلاق إلا إذا أعطته الخالصة،
~~لكن تسترد ما أعطته وتعطيه مغشوشة. ومن قال بهذا قال: التفسير بالمغشوشة
~~كالتفسير بالناقصة. فإن قلنا: التفسير بهما، فهل تراجعه ليعبر عن مقصوده،
~~أم تأخذ بالظاهر إلا أن يفسر؟ فيه احتمالان في البسيط.
# قلت: أفقههما: الثاني. والله أعلم.
# وقطع المتولي والبغوي، بأن اللفظ ينزل على المغشوشة، ويقع الطلاق إذا
~~أعطت مغشوشة، وهل تسلم له الدراهم بذلك؟ قال المتولي: يبنى على جواز
~~المعاملة بالمغشوشة. إن لم نجوزها، رد الدراهم ولزمها مهر المثل، وإلا سلمت
~~له الدراهم، ويشبه أن يكون ما ذكره الغزالي أصح. أما إذا كان الغالب في
~~البلد الدراهم الخالصة، فلا تطلق إلا إذا أعطت ما تبلغ نقرته ألفا. وفي وجه
~~لا يقع الطلاق وإن بلغته، كما لو أعطته سبيكة. فإن قلنا بالصحيح وهو
~~الوقوع، فهل يملك الزوج المدفوع إليه؟ وجهان. أحدهما: لا، لأن المعاملة
~~تنزل على الغالب. والثاني: (نعم)، لأن قبضها اعتبر في وقوع الطلاق، وكذا في
~~إفادة الملك، لكن له الرد بسبب العيب. فإذا رد، رجع إلى مهر المثل على
~~الأظهر، وإلى ألف خالصة في قول.
# ولك أن تقول: ينبغي أن لا يملك الغش نفسه في هذه الصورة، لأنه إذا بلغت
~~الفضة الخالصة ألفا، بقي الغش شيئا آخر مضموما، فلا يملكه كما لو ms2220 ضمت إلى
~~الألف ثوبا.
# قلت: ظاهر كلام القائل بالملك، أنه لا ينظر إلى الغش لحقارته في جنب
~~الفضة، ويكون تابعا كما سبق في مسألة نعل الدابة. والله أعلم. PageV05P710
# وأما المعاملة بالدراهم المغشوشة، فذكرناها في كتابي الزكاة والبيع،
~~والأصح الجواز.
# السابعة: قال: إن أعطيتني عبدا أو ثوبا فأنت طالق، ووصفه بما يعتبر في
~~السلم، فأتت به بالصفة، طلقت، وملكه الزوج كما قلنا في الدراهم، وإن أعطته
~~على غير تلك الصفة، لم تطلق ولا يملكه. فلو كان بالصفة لكنه معيب، فله
~~الخيار. فإن رده، رجع بمهر المثل على الأظهر، وبقيمته سليما في قول، وليس
~~له المطالبة بسليم بالصفة، وفي كتاب الحناطي وجه أنه لا يرد العبد، بل يأخذ
~~أرش العيب وهو ضعيف. أما إذا قال: إن أعطيتني عبدا ولم يصف، فأعطته عبدا
~~لها، طلقت لوجود الصفة ولا يملكه، لأن الملك فيه يكون معاوضة، والمجهول لا
~~يكون عوضا، فيجب مهر المثل قطعا. وحكى ابن كج والحناطي وجها، أنه يقع
~~الطلاق رجعيا، ولا شئ عليها، وإنما يلزمها العوض إذا ابتدأت فسألت طلاقا
~~بعوض، فقال في جوابها: إن أعطيتني عبدا فأنت طالق فأعطت، والصحيح الأول،
~~وسواء إن أعطت سليما أو معيبا، أو قنا أو مدبرا أو معلقا عتقه على صفة،
~~لوقوع اسم العبد عليه، وإمكان نقله وتمليكه. فإن أعطته مكاتبا، لم تطلق.
~~وكذا لو قال لأجنبي:
# إن أعطيتني أمة، فامرأتي طالق، فأعطاه أم ولده. وأشير في المكاتب إلى
~~وجه.
# ولو وصف العبد ولم يستوعب صفاته، فهو كعدم الوصف في أن الرجوع إلى مهر
~~المثل، لكن لو أعطته عبدا بغير الصفة، لم تطلق مثل أن يقول: إن أعطيتني
~~عبدا تركيا، فأعطته هنديا. ولو أتت بعبد مغصوب، أو مشترك لها ولغيرها، أو
~~قال: إن أعطيتني ألف درهم، فأتت بدراهم مغصوبة، فوجهان. أحدهما: يقع الطلاق
~~ويرجع بمهر المثل. وأصحهما: لا يقع لأنه لا يسمى إعطاء، وطرد الخلاف في
~~العبد المرهون والمستأجر.
# قلت: يجري الخلاف في المستأجر إذا لم يجوز بيعه، وإلا فهو كغيره. والله
~~أعلم.
# ولو قال: إن ms2221 أعطيتن هذا العبد المغصوب فأعطته، وقع الطلاق بائنا على
~~المذهب، ويرجع بمهر المثل. وقيل: لا يقع، وقيل: يقع رجعيا. ولو قال: إن
~~أعطيتني زق خمر أو خنزيرا، فأنت طالق، فقد سبق أنها إذا أتت به، بانت ووجب
~~PageV05P711
# مهر المثل. فإن أتت بخمر مغصوبة، بأن كانت محترمة أو لذمي، فإن قلنا في
~~العبد المغصوب: يقع الطلاق، فهنا أولى، وإلا فوجهان. أصحهما: الوقوع، لان
~~الاعطاء هنا مضاف إلى ما يتأتى تملكه. والثاني، المنع ويحمل على ما يختص به
~~يدا، كما حمل لفظ العبد على ما اختصت به ملكا. ولو قال: إن أعطيتني هذا
~~الحر، فثلاثة أوجه. أصحها: يقع الطلاق بائنا بمهر المثل. والثاني: لا يقع.
# والثالث: يقع رجعيا، لأنه لا يملك بحال، فالزوج لم يطمع بشئ. ولو قال: إن
~~أعطيتني هذا العبد أو الثوب فأنت طالق، فأعطته، طلقت وملكه، فإن خرج مستحقا
~~أو مكاتبا، فوجهان. أحدهما: لا يقع الطلاق. وأصحهما: وقوعه للإشارة، ويرجع
~~بمهر المثل على الأظهر، وبقيمته في قول. وإن وجده معيبا، فله رده، وفيما
~~يرجع به القولان. أظهرهما: مهر المثل. والثاني: قيمته سليما.
# وقيل: ليس له الرد بل يرجع بالأرش، والصحيح الأول. قال البغوي: ولو قال
~~لزوجته الأمة: إن أعطيتني ثوبا فأنت طالق، فأعطته، لم تطلق لأنها لم تملكه
~~فإن قال: هذا الثوب فأعطته طلقت، وفيما يرجع به القولان. وهذا تفريع منه
~~على المذهب في الثوب المطلق والمعين، ولا يخفى مما تقدم أن الاعطاء في جميع
~~صور المسألة ينبغي أن يقع في المجلس.
# الثامنة: قال: إن أعطيتني هذا الثوب وهو هروي، فأنت طالق، فأعطته وبان
~~مرويا، لم تطلق. وإن قال: إن أعطيتني هذا الثوب الهروي فبان مرويا أو
~~بالعكس، طلقت على الأصح، لأنها ليست صيغة شرط بل أخطأ في الوصف. ولو خالعها
~~على ثوب هروي ووصفه كما ينبغي، فأعطته ثوبا بالصفة، فبان مرويا، رده
~~وطالبها بهروي بالصفة. ولو خالعها على ثوب بعينه على أنه هروي فبان مرويا،
~~وقعت البينونة وملكه الزوج، وإخلاف الصفة كعيب، لله خيار الخلف. وقيل: إن
~~لم ms2222 تنقص قيمته عن الهروي، فلا خيار لأن الجنس واحد ولا نقص، والصحيح الأول.
~~فان رد، رجع بمهر المثل على الأظهر، وبقيمة هروي في الثاني. فإن وجد به
~~عيبا بعد تلفه أو تعيبه في يده وتعذر الرد، رجع بقدر النقص من مهر المثل
~~PageV05P712
# على الأظهر، وبقدر ما نقص من القيمة في الثاني، وليس له هنا طلب هروي
~~لأنه معين هنا بالعقد.
# قال أبو الفرج السرخسي: وهذا على قولنا: إن اختلاف الصفة ليس كاختلاف
~~العين وهو الأظهر، كما سبق في النكاح. فإن قلنا: هو كاختلاف العين، فالعوض
~~فاسد فليس له إمساكه، ويرجع بمهر المثل على الأظهر، أو قيمة الثوب مرويا
~~على قول. ولو خالعها على ثوب معين، على أنه كتان فخرج قطنا أو بالعكس،
~~فوجهان. أحدهما وبه قطع البغوي: أنه كاختلاف الصفة، فيكون حكمه ما سبق في
~~خروجه مرويا. وأصحهما وبه قطع الشيخ أبو حامد وسائر العراقيين: أن العوض
~~فاسد وتقع البينونة بمهر المثل على الأظهر، وبقيمة ثوب كتان في قول، وليس
~~له إمساكه، وهؤلاء قالوا: لو باعه على أنه كتان فبان قطنا، بطل البيع.
# ولو قالت: خالعني على هذا الثوب فإنه هروي، فخالعها عليه فبان مرويا، فهو
~~كما لو قال: خالعتك عليه على أنه هروي، لأنها غرته. قال المتولي: لو قالت:
~~هذا الثوب هروي فقال: إن أعطيتني هذا الثوب فأنت طالق، فأعطته فبان مرويا،
~~بني على المتواطئ عليه قبل العقد، كالمشروط فيه أم لا؟ إن قلنا، نعم، لم
~~يقع الطلاق، وإلا وقع، وليس له إلا ذلك الثوب . ولو قال: خالعتك على هذا
~~الثوب وهو هروي فبان خلافه، فلا رد لأنه لا تغرير من جهتهما، ولا اشتراط
~~منه، وكذا لو قال: خالعتك على هذا الثوب الهروي، كذا ذكره البغوي. فإن قيل:
~~قوله: وهو هروي أفاد الاشتراط في قوله: إن أعطيتني هذا الثوب وهو هروي، حتى
~~لم يقع الطلاق إذا لم يكن هرويا، فلم لم يفد الاشتراط في قوله: خالعتك على
~~هذا الثوب وهو هروي، حتى يتمكن من الرد إذا لم يكن هرويا ms2223 كما لو قال:
~~خالعتك عليه على أنه هروي؟ فالجواب أن قوله: وهو هروي دخل هناك على كلام
~~غير مستقل، لأن قوله: إن أعطيتني هذا الثوب غير مستقل، فيتقيد بما دخل عليه
~~وتمامه بالفراغ من قوله: فأنت طالق.
# وأما قوله: خالعتك على هذا الثوب، فكلام مستقل، فجعل قوله بعده: وهو
~~PageV05P713
# هروي جملة مستقلة، ولم يتقيد بها الأول، وبالله التوفيق.
# الباب الرابع في سؤال المرأة الطلاق بمال، باختلاع الأجنبي فيه أطراف.
# الأول: في ألفاظها وفيه مسائل.
# الأولى: إذا قالت: طلقني بكذا، أو على كذا،, جو على أن علي كذا، أو على
~~أن أعطيك كذا، أو أن أضمن لك، أو إن طلقتني، أو إذا طلقتني، أو متى طلقتني،
~~فلك علي كذا، فهذه كلها صيغ صحيحة في الالتزام، ويختص الجواب في المجلس بلا
~~خلاف، في متى وغيرها، بخلاف قول الرجل: متى أعطيتني، وقد سبق الفرق.
# الثانية: قالت: إن طلقتني فابرأ من صداقي، أو فقد أبرأتك، فقال:
# طلقتك، وقع الطلاق رجعيا ولم يبرأ من الصداق، لأن الابراء لا يصح تعليقه،
~~وطلاق الزوج طمعا في البراءة من غير لفظ، صحيح في الالتزام لا يوجب عوضا،
~~وهذا تفريع على الجديد الأظهر أن تعليق الابراء لا يصح، وكان لا يبعد أن
~~يقال:
# طلق طمعا في عوض، ورغبت هي في الطلاق بالبراءة فيكون فاسدا كالخمر.
~~PageV05P714
# الثالثة: قالت: طلقني ولك علي ألف، فقال طلقتك، بانت ولزمها الألف، لأنها
~~صيغة التزام. وقيل: لا يثبت العوض، بل إن اقتصر على قوله: طلقتك، وقع
~~رجعيا، وإن قال: طلقتك على ألف، احتاج إلى قبولها، والصحيح الأول.
# قال المتولي: ويقرب من هذا قولها: طلقني وأضمن لك ألفا.
# ولو قالت: وأعطيك ألفا، فالأصح أنه إذا طلقها مطلقا، وقع رجعيا، لان لفظ
~~الضمان يشعر بالالتزام، بخلاف الاعطاء ولم يطردوا الوجه المذكور هنا في
~~الجعالة، بل لو قال: رد عبدي ولك علي كذا، فرده، لزم المال بلا خلاف، ولو
~~قال المشتري: بعني هذا ولك علي كذا، فقال: بعت، فوجهان: أحدهما:
# ينعقد كالاختلاع والجعالة، وهذا هو المذكور في فتاوي ms2224 القفال، والثاني:
~~لا، لأنه يحتمل فيها ما لا يحتمل في البيع، كالتعليق، وفيما علق عن الامام،
~~أن هذا أصح. ويشبه أن يكون الوجهان في أنه هل هو صريح؟ فأما كونه كناية،
~~فينبغي أن يكون متفقا عليه . الرابعة: قالت: طلقني على ألف، أو أتت بصيغة
~~أخرى صريحة في الالتزام، فإن أجابها وأعاد ذكر المال، فذاك، وإن اقتصر على
~~قوله: طلقتك، كفى وانصرف إلى السؤال على الصحيح، وقيل: يقع الطلاق رجعيا
~~ولا مال.
# ولو قال: قصدت الابتداء دون الجواب، قبل وكان رجعيا، فإن اتهمته، حلفته.
# الخامسة: اللفظ الدائر بين الزوجين، إن كان صريحا منهما، فذاك، وإن كان
~~لفظهما كناية، بأن قالت: أبني، قال: أبنتك، فإن نويا الطلاق، نفذ ولزم
~~المال إن ذكرا مالا. وإن لم ينو الزوج، فلا فرقة، وإن نوى دونها، نظر، إن
~~جرى ذكر المال في السؤال والجواب، لم يقع الطلاق، لأنه ربط الطلاق بالمال
~~وهي لم PageV05P715
# تسأل الفراق، ولم تلتزم المال في مقابلته، وإن لم يجر ذكر المال في
~~الطرفين وقع طلاق رجعي، وإن ذكر هو المال دونها، فلا طلاق، لأنها لم تسأل
~~فرقة، وهو إنشاء فرقة على مال، ولم يتصل به قبول. وإن ذكرت هي المال،
~~فقالت: أبني على ألف، فقال: ابنتك، فلا طلاق على الأصح، كما لو ذكر المال.
~~وقيل: يقع رجعيا كما لو قال: قصدت الابتداء دون الجواب، فإنه يقع رجعيا
~~قطعا.
# أما إذا كان لفظ أحدهما صريحا والآخر كناية، فالكناية مع النية كالصريح،
~~ودون النية لغو. وعن ابن خيران، أنها لو قالت: طلقني فقال: أبنتك ونوى، لم
~~يقع، لأن الصريح أقوى، فالمأتي به غير المسؤول، والصحيح الأول.
# الطرف الثاني: في سؤالها عددا، فيه مسائل.
# إحداها: قالت: طلقني ثلاثا بألف، أو على ألف، أو ولك علي ألف، أو إن
~~طلقتني ثلاثا، فلك علي ألف، فطلقها واحدة، ففيه أربعة أوجه. الصحيح أنه يقع
~~طلقة بثلث الألف، والثاني: لا يقع طلاق. والثالث: يقع طلقة بمهر المثل،
~~والرابع: طلقة بثلث مهر المثل. حكى الحناطي الأخيرين. فعلى الصحيح لو طلقها ms2225
~~طلقتين، استحق ثلثي الألف. وإن طلق طلقة ونصفا، فهل يستحق ثلثي الألف، أم
~~نصفه؟ وجهان. قلت: الثاني أرجح. والله أعلم.
# ولو قالت: طلقني ثلاثا بألف وهو لا يملك إلا طلقة، فطلقها تلك الطلقة،
~~فقد نص الشافعي رحمه الله أنه يستحق جميع الألف، لأنه حصل بتلك الطلقة
~~مقصود الثلاث وهو البينونة الكبرى.
# وللأصحاب أوجه. أصحها عند القفال والشيخ أبي علي وكبار الأصحاب وأكثرهم:
~~وجوب جميع الألف، كما نص عليه، سواء علمت أنه لم يبق إلا طلقة أم ظنت بقاء
~~الثلاث، والثاني: لا يستحق إلا ثلث الألف في الحالين وهو قول المزني وابن
~~خيران، والثالث: إن علمت استحق الألف، وإلا فثلثه، قاله ابن سريج وأبو
~~إسحاق. والرابع: يستحق مهر المثل، قاله صاحب التلخيص. والخامس: لا يستحق
~~شيئا، لأنه لم يطلق كما سألت، حكاهما الحناطي. PageV05P716
# ولو سألت الثلاث بألف ولا يملك إلا طلقتين، فطلقها واحدة، فله ثلث الألف
~~على الأصح المنصوص، وكذا على الثاني، وله النصف على الثالث إن علمت، وإلا
~~فالثلث.
# وإن طلقها الطلقتين، فعلى النص له الألف، وعلى الثاني ثلثاه، وعلى الثالث
~~إن علمت، فالألف، وإلا فثلثاه، وزاد الحناطي وجها رابعا، وهو الرجوع بمهر
~~المثل، وخامسا: وهو ثلثا مهر المثل، وسادسا: وهو أنه لا شئ له. ولو قالت:
~~طلقني عشرا بألف، فإن كان يملك الثلاث، فالأصح الأشهر الجاري على قياس
~~النص، أنه يستحق بالواحدة عشر الألف، وبالثنتين عشريه، وبالثلاث جميع
~~الألف. وقيل: إن كان التوزيع على الثلاث والزيادة لغو، فيستحق بالواحدة
~~الثلث، وبالطلقتين الثلثين، وطرد الوجهان على قياس قول المزني. فعلى الأشهر
~~تستحق بالثلاث ثلاثة أعشار الألف. وعلى الثاني تستحق الجميع توزيعا على
~~العدد الشرعي. وعلى قول من فرق بين العلم والجهل، تستحق بالثلاث الجميع،
~~وبالواحدة الثلث، وبالثنتين الثلثين، لحصول العلم بأن الطلاق لا يزيد على
~~ثلاث وأن الزيادة لغو. فإن ظنت أنه يملك عشرا، بأن كانت قريبة عهد
~~بالاسلام، فالقياس عود الوجهين في أنه يجب ثلاثة أعشار الألف أم الجميع؟
~~ولو لم يملك إلا طلقتين فسألته عشرا، فعلى قياس النص، ms2226 إن طلقها واحدة،
~~استحق عشر الألف أو الثلث. وإن طلق ثنتين، فتمام الألف. وعلى قياس المزني،
~~المستحق العشر أو العشران على الأشهر، والثلث أو الثلثان على الوجه الآخر.
~~وعلى قول الفارق إن علمت، فله بالواحدة النصف، وبالثنتين الجميع. وإن ظنت
~~أنه يملك الثلاث، فبالواحدة الثلث، وبالثنتين الثلثان. قال الأصحاب:
~~والضابط على النص، أن الزوج إن ملك العدد المسؤول كله فأجابها، فله المسمى،
~~وإن أجابها ببعضه، فله قسطه بالتوزيع. وإن ملك بعض المسؤول، فإن تلفظ
~~بالمسؤول أو حصل مقصودها بما أوقع، فله المسمى، وإلا فيوزع المسمى على
~~العدد المسؤول على الأشهر . وعلى قول المزني، التوزيع على المسؤول أبدا،
~~وكذا الحكم على الوجه الفارق إن جهلت. فإن علمت، فالتوزيع على المملوك دون
~~المسؤول، فلو ملك الثلاث فسألته ستا بألف، فعلى النص وقول المزني: له
~~بالواحدة السدس، بالثنتين الثلث. فإن طلق ثلاثا، فعلى النص: له الجميع،
~~وعند المزني: له النصف وعلى PageV05P717
# الوجه: له بالواحدة الثلث، وبالثنتين الثلثان، وبالثلاث الجميع.
# المسألة الثانية: قالت: طلقني ثلاثا بألف وهو يملك الثلاث فقال: أنت طالق
~~واحدة بألف وثنتين مجانا، فنقل الفوراني والصيدلاني والقاضي حسين وغيرهم،
~~أن الأولى تقع بثلث الألف، لأنها لم ترض بواحدة إلا بثلث الألف كالجعالة،
~~ولا يقع الاخريان لأنها بانت بالأولى. وقال الامام: القياس الحق، أن لا
~~تجعل كلامه جوابا لها، لأنها سألت كل واحدة بثلث الألف وهو لم يرض إلا
~~بالألف، وإذا لم يوافق كلامه سؤالها، كان مبتدئا، فإذا لم تقبل، لا تقع
~~الطلقة، كما لو قالت: طلقني واحدة بثلث ألف، فقال: طلقتك واحدة بألف، لا
~~يقع. وإذا لم تقع الواحدة، وقع الاخريان رجعيتين، وتابعه الغزالي وغيره على
~~ما قال، وهو حسن متجه، والأول بعيد، وأبعد منه ما في التهذيب، أنه تقع
~~الواحدة بالألف، ولا تقع الاخريان، ولعله غلط من الناسخ. ولو سألته الثلاث
~~بألف، فقال: طلقتك واحدة بثلث الألف، وثنتين مجانا، فقد وافق كلامه ما
~~اقتضاه السؤال من التوزيع، وزال الاشكال، فتبين بالأولى، ولا تقع الاخريان،
~~ونقل الأئمة: إن أمكن تأويله على ms2227 هذه الصورة فليفعل. ولو قال: طلقتك ثنتين
~~بألف وواحدة مجانا، فعلى الأول:
# تقع الثنتان بثلثي الألف، وعلى الثاني: لا يقعان. ولو قال: طلقتك واحدة
~~مجانا وثنتين بثلثي الألف، أو ثنتين مجانا وواحدة بثلث الألف، وقع ما أوقعه
~~مجانا ، ويبنى ما بعده على مخالفة الرجعية إن كانت مدخولا بها، والجديد
~~صحته. فعلى هذا: تقع الثنتان بثلثي الألف، وعلى القديم: يقعان بلا عوض لما
~~سبق أن خلع الرجعية على هذا كالسفيهة، وإن لم تكن مدخولا بها، بانت بما
~~أوقعه مجانا، فلا يقع ما بعده.
# ولو قال: طلقتك واحدة مجانا وثنتين بالألف، ففي التهذيب أنه إن كان بعد
~~الدخول، وقعت الأولى مجانا والثنتان بثلثي الألف، ولا يستحق تمام الألف وإن
~~حصل غرضها، لأن ذلك إنما يكون إذا وقع المملوك من الطلاق في مقابل المال،
~~وهنا أوقع بعض المملوك مجانا.
# وأعلم أن الاشكال الذي ذكره الامام يعود هنا، لأنها لم ترض بالطلقتين إلا
~~بثلثي الألف وقد أوقعهما بألف، فوجب أن يجعل كلاما مبتدءا. فأما إذا لم
~~يتصل به PageV05P718
# قبول، لغا. وفي التهذيب أيضا أنه لو قال: طلقتك ثلاثا، واحدة بألف، وقع
~~الثلاث واستحق ثلث الألف، ويعود فيه الاشكال . المسألة الثالثة: قالت:
~~طلقني واحدة بألف، فقال: أنت طالق ثلاثا، وقع الثلاث واستحق الألف. وهل
~~الألف في مقابلة الثلاث أم الواحدة؟ وجهان. ظاهر النص: ثانيهما، ولا يتعلق
~~بالخلاف فائدة حكمية.
# ولو قال: بعني هذا العبد بألف، فقال: بعتكه مع هذين العبدين بألف، فالبيع
~~باطل على الصحيح، لأنه معاوضة محضة بخلاف الخلع فإنه كالجعالة.
# وقيل: يصح البيع في الجميع، وقيل: يصح في العبد المسؤول خاصة. ولو أعاد
~~في الجواب ذكر الألف. فقال: طلقتك ثلاثا بألف، فهل يقع الثلاث بألف، أم
~~الثلاث بثلث الألف، أم واحدة بثلث الألف ولا يقع الاخريان أم لا يقع شئ
~~أصلا؟ فيه أربعة أوجه. أصحها: الأول.
# وينبغي أن تطرد هذه الأوجه فيما إذا لم يعد ذكر الألف. ولو قالت: طلقني
~~PageV05P719
# واحدة بألف، فقال: أنت طالق طلقتين، فقياس ما تقدم أنه تقع الطلقتان
~~ويستحق ms2228 الألف، وفيه احتمال للامام، إذ لم تحصل البينونة الكبرى، فلا يستحق
~~شيئا لأنه خالف ولم تحصل البينونة الكبرى.
# الرابعة: قالت: طلقني بألف، فقال: طلقتك، أو أنت طالق بخمسمائة، فهل يقع
~~الطلاق بخمسمائة أم بألف ويلغى قوله: بخمسمائة لأنها بانت بقوله: طلقتك
~~واستحق الألف، أم لا يقع طلاق للمخالفة كما لو خالفت في قبولها؟ فيه ثلاثة
~~أوجه. أصحها: الأول، وبه قال ابن الحداد. ولو قال: بعني عبدك بألف، فقال:
~~بعتك بخمسمائة، لم ينعقد البيع على الأصح، لأنه معاوضة محضة.
# وقيل: يصح بخمسمائة.
# الخامسة: قالت: طلقني على كذا درهما، فطلقها على دنانير، كان مبتدئا
~~بكلامه، فينظر، أيتصل به قبول أم لا؟
# ولو قالت: طلقني واحدة بألف، فقال: أنت طالق وطالق وطالق، سئل، فإن قال:
~~أردت مقابلة الأولى بالألف، وقعت الأولى بالألف ولم تقع الاخريان. وإن قال:
~~أردت الثانية بالألف، وقعت الأولى رجعية، ويجئ في الثانية القولان في خلع
~~الرجعية، فإن صححناه، لغت الثالثة، وإلا، فلا. وإن قال: أردت الثالثة، وقعت
~~الأوليان بلا عوض، وفي الثالثة الخلاف. وإن قال: أردت مقابلة الجميع
~~بالألف، وقعت الأولى بثلث الألف، ولغت الاخريان، وإن لم يكن له نية، قال
~~البغوي: بانت الأولى بالألف، لأنه جواب لقولها، ولغت الاخريان. وذكر صاحب
~~المهذب مثل هذا التفصيل فيما إذا ابتدأ فقال: أنت طالق وطالق وطالق بألف،
~~وليشترط فيه مطابقة القبول للايجاب. ولو قال في جوابها: أنت طالق طالق طالق
~~واحدة بألف، انقطع احتمال مقابلة الجميع بالألف، والباقي كما ذكرناه.
# هذا إذا كانت مدخولا بها، فإذا لم تكن، وأراد مقابلة غير الأولى بالألف،
~~بانت الأولى، ولغا ما بعدها. ولو قالت له وهو لا يملك إلا طلقة: طلقني
~~طلقتين بألف، فقال: طلقتك طلقتين، الأولى منهما بألف، والثانية مجانا،
~~استحق PageV05P720
# الألف. وإن قال: الثانية منهما بألف، وقعت الأولى بلا عوض ولغت الثانية.
~~وإن قال: إحداهما بألف، أو اقتصر على قوله: طلقتك طلقتين، سئل، فإن قال :
~~أردت الأولى والثانية، فعلى ما ذكرنا، وإن قال: لم أنو شيئا، ففي استحقاقه
~~المال وجهان، أصحهما: نعم لمطابقة ms2229 الجواب السؤال.
# ولو أعاد ذكر المال، فقال: طلقتك طلقتين بألف، فهل يستحق خمسمائة عملا
~~بالتوزيع، أم ألفا لحصول البينونة الكبرى؟ وجهان. أصحهما: الثاني، وبه قال
~~أبو زيد.
# فرع لو لم يملك إلا طلقة، فقالت: طلقني ثلاثا بألف طلقة، أحرم بها في
~~الحال، وطلقتين يقعان علي إذا نكحتني بعد زوج، أو تكونان في ذمتك تنجزهما
~~حينئذ، فطلقها ثلاثا، وقعت الواحدة، ولغا كلامهما في الآخرتين.
# ثم النص في المختصر: أن للزوج مهر المثل، وللأصحاب طريقان.
# أحدهما: هذا، وأصحهما على قولي تفريق الصفقة للجمع بين مملوك وغيره، فإن
~~أبطلنا، فله مهر المثل، وإن صححنا، فلها الخيار في العوض لتبعيض مقصودها،
~~فإن فسخت، فله مهر المثل، وإن أجازت، فهل يجيز بكل الألف، أم بثلثه عملا
~~بالتقسيط؟ قولان كالبيع، ومنهم مق قطع هنا بالتقسيط، لأن المشتري بالفسخ
~~يدفع العقد من كل وجه، والطلاق هنا لا مدفع له، فيبعد إلزامها بواحدة ما
~~التزمته للثلاث.
# السادسة: قالت: طلقني نصف طلقة بألف، أو طلق نصفي، أو يدي، أو رجلي بألف،
~~فأجابها بذلك، أو قال ابتداء: طلقتك نصف طلقة، أو طلقت نصفك بألف، فقبلت،
~~فلا يخفى أن الطلاق يقع مكملا، وكذا لو كان ذلك بلفظ الخلع وجعلناه طلاقا.
~~ثم الواجب في هذه الصور، مهر المثل على الصحيح لفساد صيغة المعاوضة.
# ولهذا لو قال: بعتك هذا نصف بيعة، أو بعته لنصفك أو ليدك، لم يصح البيع.
~~وإذا فسدت الصيغة، تعين مهر المثل، وإنما يجئ الخلاف في الرجوع إلى مهر
~~المثل وبدل المسمى إذا كان الفساد في المسمى. وحكى الامام وجها واختاره:
~~PageV05P721
# أنه يجب المسمى، لأن الشرع كمل ذلك المبعض فصار كتكميلها.
# الطرف الثالث: في تعليقها بزمان وفيه مسائل.
# الأولى: قالت: طلقني غدا ولك علي ألف، أو إن طلقتني غدا فلك علي ألف، أو
~~قالت: خذ هذا الألف على أن تطلقني غدا فأخذه، لم يصح، ولم يلزم الطلاق،
~~لأنه سلم في الطلاق والطلاق لا يثبت في الذمة.
# ثم إن طلقها في الغد أو قبله، وقع الطلاق بائنا ولزمها المال، لأنه إن ms2230
~~طلق في الغد، فقد حصل مقصودها. وإن طلق قبله، فقد زادها كما لو سألت طلقة
~~فطلق ثلاثا. فلو قال: أردت الابتداء، صدق بيمينه وله الرجعة، وفي المال
~~الواجب طريقان. المذهب والمنصوص: مهر المثل. والثاني: قولان. ثانيهما:
# المسمى. وهل يفرق بين أن يطلقها عالما ببطلان ما جرى، وبين تطليقها جاهلا
~~ببطلانه؟ قال القاضي حسين والبغوي: يفرق ولا يلزمها شئ إذا طلقها عالما، بل
~~يقع رجعيا، وضعفه الامام، واستشهد بالخلع على الخمر وسائر الأعواض الفاسدة،
~~فإنه لا فرق في ثبوت المال بين العلم والجهل. وإن طلقها بعد مضي الغد، نفذ
~~رجعيا، لأنه خالف قولها، فكان مبتدئا، فإن ذكر مالا، اشترط في وقوعه
~~القبول.
# الثانية: قالت: لك ألف إن طلقتني في هذا الشهر ولم تؤخر تطليقي عنه، أو
~~قالت: خذ هذا الألف على أن تطلقني في هذا الشهر متى شئت، فهو باطل وأولى
~~بالبطلان من مسألة الغد، فإن طلقها بعد الشهر كان مبتدئا، وإن طلقها في
~~الشهر، وقع الطلاق بائنا. وفي المال الواجب الطريقان. ولا يشترط وقوع
~~الطلاق في المجلس، وقد ذكرنا في الباب الأول، وفي الطرف الأول من هذا
~~الباب، أنها إذا قالت: متى طلقتني فلك ألف يشترط التطليق في المجلس.
# وللأصحاب طريقان حكاهما الامام، أحدهما: طرد القولين فيهما، والمذهب:
~~الفرق، لأن كلمة متى ظاهر في جواز التأخر، لكن قرينة العوض خصتها بالمجلس
~~عملا بقاعدة المعاوضات، وهنا صرحت بجواز التأخير، فضعفت القرينة عن مقاومة
~~الصريح على طريقة التسوية: هي اشتراط المجلس وعدمه، والمسمى صحيح في تلك
~~الصورة بلا خلاف. PageV05P722
# الثالثة: قالت: طلقني بألف طلاقا يمتد تحريمه إلى شهر، ثم أكون في نكاحك
~~حلالا لك، فطلقها كذلك، وقع الطلاق مؤبدا، وفي قدر المال الواجب الطريقان،
~~وطريقة القطع هنا أظهر، لأن الشرط هنا لا يمكن الوفاء به، وفساد الشرط يوجب
~~الجهل بالعوض، فيتعين مهر المثل.
# الرابعة: علق طلاقها بصفة وذكر عوضا فقال: طلقتك إذا جاء غد، أو رأس
~~الشهر أو دخلت الدار على ألف، فقبلت، أو سألته، فقالت: علق طلاقي برأس
~~الشهر، أو بدخول ms2231 الدار على ألف فعلق، فالصحيح وقوع الطلاق عند وجود المعلق
~~عليه على مقتضى التعليق. وقيل: لا يقع لأن المعاوضة لا تقبل التعليق،
~~فيمتنع ثبوت المال. وإذا لم يثبت، لم تطلق لارتباطه، فإن قلنا بالصحيح،
~~اشترط القبول على الاتصال، قال القفال: ويحتمل أنها تخير بين القبول في
~~الحال، أو عند وجود الصفة، والمعروف الأول.
# ثم الواجب المسمى أم مهر المثل؟ وجهان. وقيل: قولان، أصحهما عند الجمهور:
~~الأول، ويجري الخلاف فيما إذا قالت: إذا جاء رأس الشهر وطلقتني، فلك ألف
~~فطلقها عند رأس الشهر إجابة لها. وقيل: إن ابتدأ الزوج بالتعليق، وجب
~~المسمى، وإن ابتدأت بالسؤال، فمهر المثل. وإذا أثبتنا المسمى، فمتى يجب
~~ويلزم تسليمه؟ فيه أوجه. أصحها: في الحال، واختاره ابن الصباغ، لان الأعواض
~~المطلقة يلزم تسليمها في الحال، والمعوض تأخر بالتراضي. فإن تعذر تسليم
~~المعوض، بأن فارقها قبل وجود المعلق عليه، لزم رد العوض كما لو تعذر تسليم
~~المسلم فيه.
# والثاني: يجب في الحال، لكن لا يلزم تسليمه إلا عند وجود المعلق عليه
~~لتأخر المعوض.
# والثالث: لا يجب إلا عند البينونة، ولا شك أنه لا رجوع لها قبل القبول.
# فأما إذا قالت: طلقني غدا ولك ألف، أو إن طلقتني غدا، فلك ألف، وهما
~~الصورتان السابقتان في المسألة الأولى، فلها الرجوع قبل التطليق، لأن
~~الجواب به PageV05P723
# يحصل وما يستحقه الزوج هناك يستحقه عند التطليق.
# الطرف الرابع: في اختلاع الأجنبي، فيه مسائل.
# الأولى: يصح الخلع من الزوج مع الأجنبي، ويلزم الأجنبي المال، هذا إذا
~~قلنا: الخلع طلاق.
# قال الأصحاب: فإن قلنا: هو فسخ، لم يصح لأن الزوج لا ينفرد به بلا سبب،
~~ولا يجئ هذا الخلاف إذا سأله الأجنبي الطلاق فأجابه، لأن الفرقة الحاصلة
~~عند استعمال الطلاق طلاق بلا خلاف.
# الثانية: الخلع مع الأجنبي، كهو مع الزوجة في الألفاظ والاحكام، وهو من
~~جانب الزوج معاوضة فيها معنى التعليق، ومن جانب الأجنبي معاوضة فيها ثبوت
~~جعالة. فلو قال الأجنبي: طلقت امرأتي وعليك كذا، طلقت رجعيا ولا مال، ولو
~~قال الأجنبي: طلقها وعلي ألف، ms2232 أو لك ألف فطلق، وقع بائنا ولزمه المال. ولو
~~اختلعها عبد، كان المال في ذمته كما لو اختلعت أمة نفسها.
# ولو اختلعها سفيه، وقع رجعيا كما لو اختلعت سفيهة نفسها.
# الثالثة: لو وكلت الزوجة من يخلعها، فله أن يختلعها استقلالا وبالوكالة.
~~فإن صرح بالاستقلال، فذاك، وإن صرح بالوكالة، فالزوج يطالب الزوجة بالمال،
~~وإن لم يصرح ونوى الوكالة، فالخلع لها لكن تتعلق به العهدة فيطالب، ثم يرجع
~~عليها. وإن لم يصرح ولا نوى شيئا أصلا، فالخلع لها، لأن منفعته لها بخلاف
~~نظيره من الوكالة في الشراء. ويجوز أن يوكل الأجنبي الزوجة لتختلع عنه،
~~وحينئذ تتخير الزوجة بين أن تختلع استقلالا أو بالوكالة.
# وقول الزوجة لأجنبي: سل زوجي تطليقي على ألف، توكيل، سواء قالت:
# علي أم لا. وقول الأجنبي لها: سلي زوجك يطلقك على كذا، إن لم يقل:
# علي، فليس بتوكيل. فلو اختلعت، فالمال عليها. وإن قال: علي، كان توكيلا.
# فإن أضافت إليه أو نوته، فالمال على الأجنبي. وقول الأجنبي للأجنبي: سل
~~فلانا يطلق زوجته على ألف، كقوله للزوجة، فيفرق بين قوله: علي وعدمه. ولو
~~اختلع الأجنبي، وأضاف إليها مصرحا بالوكالة، ثم بان كذبه، لم تطلق، لأنه
~~مربوط بالمال وهو لم يلتزم في نفسه، فأشبه إذا خاطبها ولم تقبل.
~~PageV05P724
# فرع قال لرجل: بع عبدك لفلان بكذا وعلي ألف، فباعه، لم يستحق على القائل
~~شيئا على الصحيح، وهو قول الجمهور. قال القاضي أبو الطيب، وقال الداركي:
~~يحتمل أن يستحق الألف كالتماس الطلاق والعتق. ولو قال: بعه عندك بألف في
~~مالي، لم يستحق على القائل شيئا.
# الرابعة: أبو الزوجة في اختلاعها كالأجنبي، فإن اختلع بمال نفسه، فذاك،
~~صغيرة كانت أو بالغة، وإن اختلع بمالها وصرح بالنيابة أو الولاية، لم يقع
~~الطلاق كما لو بان كذب مدعي الوكالة في الاختلاع. وإن اختلع بمالها مصرحا
~~بالاستقلال، فهو كالاختلاع بمغصوب، فيقع الطلاق بمهر المثل على الأظهر،
~~وببدل المسمى في قول.
# ولو اختلع بعبد أو غيره، وذكر أنه من مالها ولم يتعرض لنيابة ولا
~~استقلال، وقع الطلاق رجعيا ms2233 كمخالعة السفيهة، صغيرة كانت الزوجة أم كبيرة،
~~بكرا أم ثيبا.
# وكذا لو قال للأجنبي: خالعها على عبدها هذا، أو صداقها، وذكرا في تشبيهه
~~بالسفيهة أنه أهل للقبول، لكنه محجور عليه في مالها، ولكن هذا ينتقض
~~بالمغصوب، ولهذا خرج القاضي حسين هنا وجها أنه يقع الطلاق بائنا، ويعود
~~القولان في قدر المال الواجب. والمذهب الفرق، لأن الأجنبي متبرع بما يبذله
~~لا يحصل له فائدة إذا أضاف إلى مالها، فقد صرح بترك التبرع بخلاف اختلاعها
~~نفسها بمغصوب.
# وبنى البغوي على هذا الفرق، أنه لو قال الأجنبي: طلقها على هذ المغصوب،
~~أو على هذا الخمر، أو على عبد زيد هذا، فطلق، وقع رجعيا ولا مال، بخلاف ما
~~إذا التمست المرأة هكذا. ولو اختلع الأب أو الأجنبي بعبدها ولم يذكر أنه من
~~مالها، فإن لم يعلم الزوج كونه عبدها، فكالمغصوب، فيقع بمهر المثل على
~~الأظهر، وإن علم، فالأصح أنه كالذي لم يعلم. وقيل: المعلوم كالمذكور فيقع
~~رجعيا، هذا كله إذا اختلع الأب بغير صداقها، فإن اختلع به أو على أن الزوج
~~برئ من صداقها، أو قال: طلقها وأنت برئ من صداقها أو على أنك برئ من
~~صداقها، فالمنصوص أن يقع الطلاق رجعيا، ولا يبرأ عن صداقها، ولا
~~PageV05P725
# شئ على الأب. وحكى الامام وغيره تخريجه على عفو الأب عن صداق الصغيرة،
~~وإن جوزناه، صح الخلع، وإلا فالصحيح وقوعه رجعيا كما نص عليه كاختلاع
~~السفيهة. وقيل: لا يقع الطلاق أصلا كالوكيل الكاذب. فإذا صححنا عفو الولي،
~~فشرطه كونه قبل الدخول، وحينئذ يتشطر المهر فيكون العوض أحد الشطرين.
# ولو اختلعا بالبراءة عن صداقها وضمن له الدرك، فالذي أطلقه الجمهور من
~~العراقيين وغيرهم، أنه لا يبرأ ويقع الطلاق بائنا، لأنه التزم المال في
~~نفسه، فأشبه الاختلاع بمغصوب. فعلى هذا، هل الواجب عليه مهر المثل أم بدل
~~الصداق؟ فيه القولان المعروفان. أظهرهما: الأول. وهكذا الحكم فيما إذا قال
~~الأب أو الأجنبي: طلقها على عبدها هذا وعلي ضمانه. فعلى الأظهر: يلزم مهر
~~المثل.
# وعلى الثاني: قيمة العبد. والذي قدمناه أنه ms2234 لا يلزمه شئ، هو فيما إذا لم
~~يتلفظ بالضمان. وحكى الامام، أنه لا أثر لهذا الضمان ويقع الطلاق رجعيا كما
~~لو قال:
# طلقها وأنت برئ من الصداق. ووجها أنه (إن) قال: طلقها وأنا ضامن براءتك،
~~لغا ووقع رجعيا إذ لا فائدة فيه. وإن قال: وأنا ضامن للصداق، إن طولبت به
~~أديته عنك، وقع بائنا لأنه صرح بالمقصود، إلا أنه التزام فاسد واختار
~~الامام الغزالي هذا.
# ولفظ الضمان هنا، كهو في قوله: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه.
# والمراد به الالتزام دون الضمان المشهور. ولو التمس الطلاق على أنه برئ،
~~وضمن الدرك، فقال الزوج في جوابه: إن برئت من صداقها، فهي طالق، لم تطلق
~~لأن الصفة المعلق عليها لم توجد.
# الباب الخامس في الاختلاف فيه مسائل.
# الأولى: قالت: خالعني على كذا، فأنكر الزوج، صدق بيمينه. ولو كان له
~~زوجتان تسميان باسم واحد، فقال: خالعت فلانة بكذا، فقبلت إحداهما، فقال
~~الزوج: أردت الأخرى، وقالت القائلة: بل أردتني، فهو المصدق ولا فرقة.
~~PageV05P726
# ولو قال: طلقتك بألف، فقالت: بلا عوض، صدقت بيمينها في نفي العوض، ولا
~~يقبل قوله في سقوط سكناها ونفقتها، وتحصل البينونة بقوله.
# ولو قال: خالعتك بالعوض الذي سألت، فأنكرت أصل السؤال، فكذلك الحكم.
# وإن قالت: طلقتني بعد طول الفصل، وقال: بل في الحال، فهي المصدقة في نفي
~~المال أيضا. ولو قال: طلقتك بعد طول الفصل ولم تقبلي فلي الرجعة، وقالت: بل
~~طلقتني متصلا بسؤالي، فلا رجعة لك، فالمصدق الزوج.
# الثانية: اتفقا على الخلع واختلفا في جنس العوض أو قدره أو صفته في الصحة
~~والتكسر والأجل، ولا بينة، تحالفا وحصلت البينونة، وإنما أثر التحالف في
~~العوض. والقول في أنه هل تنفسخ التسمية، أم تفسخ إن أصرا على النزاع، وفي
~~كيفية اليمين ومن يبدأ به على ما تقدم في البيع وفي الرجوع بعد الفسخ أو
~~الانفساخ إلى مهر كتحالفهما في الصداق؟ وقيل: يرجع بأقل الامرين من مهر
~~المثل وما ادعاه. وقيل: بأكثر الامرين من مهر المثل والمسمى الذي ادعته،
~~والصحيح الأول. ولو أقام ms2235 كل واحد بينة بدعواه، فهل تتساقطان، أم يقرع؟
~~قولان PageV05P727
# حكاهما الحناطي. وعلى التقديرين، هل يحلف؟ وجهان. وعن ابن سريج، أنه يعمل
~~بأكثر البينتين.
# قلت: الأظهر، أنهما يسقطان ولا ترجيح بالكثرة. والله أعلم.
# ولو خالع أجنبيا واختلفا، تحالفا وعلى الأجنبي مهر المثل.
# الثالثة: سبق أنه لو خالعها على ألف درهم، وفي البلد نقد غالب نزل عليه
~~فلو لم يكن، بطلت التسمية ووجب مهر المثل، فإن نويا نوعا، فالصحيح الاكتفاء
~~بالنية ولزوم ذلك النوع. وقيل: تفسد التسمية ويجب مهر المثل كنظيره في
~~البيع، والفرق أنه يحتمل هنا ما لا يحتمل في البيع. ولو قال: خالعتك على
~~ألف ولم يذكر جنسا، فالصحيح أنه كإبهام النوع، فإن نويا جنسا، تعين. وقيل:
~~يتعين هنا مهر المثل لكثرة الاختلاف في الأجناس. ولو قال: خالعتك على ألف
~~شئ فقبلت، ونويا شيئا معينا، قال القاضي حسين: التسمية فاسدة لشدة الاجمال،
~~فيرجع إلى مهر المثل، ويمكن أن ينازعه غيره. ثم قال الشيخ أبو محمد: إنما
~~يؤثر التعيين بالنية إذا تواطئا قبل العقد على ما يقصدانه ولا أثر للتوافق
~~بلا مواطأة، ولم يعتبر آخرون ذلك، بل اعتبروا مجرد التوافق.
# قلت: هذا الثاني، هو الأصح. وقول الشيخ أبي محمد هنا ضعيف. والله أعلم.
# وإذا عرفت هذه المقدمة، فلو تخالعا بألف درهم وأطلقا، فقال الزوج: أردنا
~~بالدراهم النقرة، فقالت: بل أردنا بها الفلوس أو على ألف، فقال: أردنا
~~الدنانير أو الدراهم فقالت: أردنا الفلوس، فالصحيح أنهما يتحالفان. وقيل:
~~يجب مهر المثل بلا تحالف.
# فلو توافقا على أنه أراد النقرة، وادعت أنها أرادت الفلوس وقال: بل أردت
~~النقرة أيضا، حصلت البينونة لانتظام الصيغة ومؤاخذة لها، وتصدق هي بيمينها.
# فإذا حلفت، فلا شئ عليها، لأنها نفت بيمينها النقرة، ونفى هو الفلوس.
~~PageV05P728
# ولو توافقا أنها أرادت الفلوس، وقال هو: أنا أردت النقرة، ولا فرقة
~~للمخالفة، فقالت: بل أردت الفلوس أيضا وبنت منك، حصلت البينونة ظاهرا
~~لاتفاق اللفظين. وهل للزوج مهر المثل؟ وجهان، قال القاضي حسين: نعم
~~للبينونة ظاهرا، والذي اختاره الغزالي: لا، لانكاره البينونة وعوضها. ms2236
# قلت: هذا الثاني هو الأصح، واختاره أيضا الامام. قال الامام: فإن قيل:
# لو صدقها بعد ذلك في اتفاق النية، قلنا: إذ ذاك يطالبها بالمسمى المعين
~~لا بمهر المثل. والله أعلم.
# وفي معنى هذه الصورة ما إذا اتفقا على أنه أراد الدراهم، وزعم أنها أرادت
~~الفلوس، ولا فرقة، فقالت: أردت الدراهم وبنت، فالفرقة حاصلة، ويعود الوجهان
~~في ثبوت شئ للزوج، وبالثبوت قطع البغوي، وقال: لا تحصل الفرقة باطنا إن كان
~~صادقا. ولو قال: أردت النقرة ولم يتعرض لجانبها، وقالت: أردت PageV05P729
# الفلوس ولم تتعرض لجانبه، حصلت الفرقة. ثم عن القاضي حسين أنهما
~~يتحالفان. وفي البسيط أن الوجه وجوب مهر المثل، لأنه لا يدعي عليها معينا
~~حتى تحلف.
# قلت: الأصح، وجوب مهر المثل بلا تحالف. وقد نقل الامام الاتفاق عليه،
~~وجعل مخالفة القاضي في التحالف في غير هذه الصورة. والله أعلم.
# ولو قال أحد المتخالعين: أطلقنا الدراهم. وقال الآخر: عينا نوعا تحالفا.
# الرابعة: قالت: سألتك ثلاث تطليقات بألف فأجبتني، فقال: بل سألت واحدة
~~بألف فأجبتك، فالألف متفق عليه، لكن اختلفا في المعوض فيتحالفان، فإذا
~~تحالفا، فعليها مهر المثل. والقول في عدد الطلاق الواقع قوله بيمينه. قال
~~الحناطي: ولو أقام كل واحدة بينة على قوله، فإن اتفق تاريخ البينتين،
~~تحالفا وإلا فالأسبق تاريخا مقدمة. ولو قال: طلقتك وحدك بألف، فقالت: بل
~~طلقتني وضرتي، تحالفا وعليها مهر المثل. ولو قالت: سألتك واحدة بألف،
~~فأجبتني فقال: بل طلقتك ثلاثا بألف، وقع الثلاث ووجب الألف، ولا معنى لهذا
~~الاختلاف. ولو قالت: سألتك ثلاثا بألف فطلقتني طلقة، فلك الثلث فقال: بل
~~ثلاثا فلي الألف، فإن لم يطل الفصل، طلقت ثلاثا ولزمها الألف، وإن طال ولم
~~يمكن جعله جوابا، طلقت ثلاثا بإقراره وتحالفا للعوض، وعليها مهر المثل،
~~هكذا نص عليه في روحية الربيع. وفيما نقله أبو بكر الفارسي في عيون المسائل
~~واختلف الأصحاب، فأخذت طائفة بالنص، وقال البغوي: يتحالفان وله مهر المثل،
~~ولم يفرق بين طول الفصل وعدمه. وقال آخرون: النص مشكل في حالتي الاتصال
~~والانفصال. قال الامام: ينبغي ms2237 أن يقال في حالة الاتصال، إن قال الزوج: ما
~~طلقتك من قبل، والآن أطلقك ثلاثا على ألف، تقع الثلاث ويجب الألف، لأن
~~الوقت وقت الجواب. وإن قال: طلقتك من قبل ثلاثا تعذر، جعل هذا إنشاء، لأنها
~~بانت قبله، فيقع الثلاث بإقراره، ولا يلزمها إلا ثلث الألف كما لو قال: إن
~~رددت أعبدي الثلاثة، فلك الألف، فقال: رددتهم وقال: ما رددت إلا واحدا.
~~وأما في حال الانفصال، فيحكم بوقوع الثلاث بإقراره وعليها ثلث الألف، ولا
~~معنى للتحالف، لأن التحالف عند الاختلاف في صفة العقد أو العوض، (وهما)
~~PageV05P730
# هنا متفقان على أن المسؤول ثلاث، وأن العوض ألف، وللزوج أن يحلفها على
~~نفي العلم أنه ما طلقها ثلاثا، وهذا صحيح وليتأول النص عليه بحسب الامكان.
# فرع قال الحناطي: قالت: طلقتني ثلاثا بألف فقال: بل طلقتك واحدة بألفين
~~وأقام كل واحد بينة بقوله، واتفقا أنه لم يطلق إلا مرة، تحالفا وله مهر
~~المثل.
# الخامسة: تخالعا بألف فطالبها به، فقالت: ضمنه زيد، لم ينفعها هذا الجواب
~~لأن الضمان لا يقطع الطلب عنها، وكذا لو قالت: قبلت الخلع على أن يزن زيد
~~عني الألف، وهي في الصورتين مقرة بالألف. ولو قالت: قبلت الخلع بألف لي في
~~ذمة زيد، ففيه خلاف مبني على بيع الدين، وحاصله أربعة أوجه.
# أصحهما: التحالف بناء على صحة بيع الدين، والثاني: يجب مهر المثل بلا
~~تحالف، بناء على منعه، والثالث: تصدق هي بيمينها، والرابع: هو بيمينه،
~~نقلهما المتولي بناء على منعه، وهما الوجهان في الاختلاف في صحة العقد
~~وفساده.
# فرع قال: خالعتك، فقالت: اختلعني أجنبي لنفسه بماله، بانت باعترافه ولا
~~شئ عليها، ولا على الأجنبي. ولو قالت: اختلعت بوكالة زيد وأضفت إليه، فهل
~~يتحالفان أم تصدق هي أم هو؟ فيه أوجه، أصحهما: الأول. ولو قالت: لم أضف
~~ولكن نويت الاختلاع لزيد، فإن قلنا: تتوجه المطالبة على الوكيل، لم ينقطع
~~طلب الزوج بقولها، وكذا لو أنكر أصل الوكالة. وإن قلنا:
# لا يطالب، فهل يتحالفان، أم تصدق هي، أم هو؟ فيه الأوجه.
# السادسة: طلقها ms2238 بألف وأرضعت بنتها زوجة أخرى له صغيرة واختلف المتخالعان،
~~فقال الزوج: سبق الخلع فعليك المال، وقالت: بل سبق الارضاع، فانفسخ النكاح
~~والخلع لغو، نظر إن اتفقا على جريان الارضاع يوم الجمعة مثلا وادعى تقدم
~~الخلع، وادعت تأخره، فالقول قولها بيمينها، وإن اتفقا على جريان الخلع يوم
~~الجمعة، وادعى تأخر الارضاع، وادعت تقدمه، فالقول قوله بيمينه، لأن الأصل
~~استمرار النكاح، ولان اشتغالهما بالخلع يدل ظاهرا على بقاء النكاح، كما لو
~~تخالعا، ثم ادعت أنه طلقها قبل الخلع ثلاثا، أو ادعت إقراره بفساد النكاح
~~فأنكر، فإنه يصدق بيمينه وتستمر صحة الخلع. PageV05P731
# السابعة: تخالعا ثم قال هو: كنت مكرهة، فلي الرجعة فأنكرت الاكراه، لم
~~يقبل قوله في الظاهر، وعليه رد المال لاعترافه. ولو ادعت الاكراه، فأنكر،
~~صدق بيمينه، ولزمها المال. فلو أقامت بينة بالاكراه، لزمه رد المال ولا
~~رجعة لاعترافه بالبينونة، فلو لم يصرح بالانكار، أو سكت، أو كانت الخصومة
~~مع وكيله، فله الرجعة، إذ أقامت البينة.
# فصل في مسائل منثورة تتعلق بالخلع ليس له خلع زوجة ولده الطفل، والخلع
~~على غير الصداق قبل قبضه، لا يسقط حقها منه، وبعد قبضه وقبل الدخول لا يسقط
~~حق الزوج من نصفه عندنا. ولو خالع حاملا بنفقة عدتها، بانت بمهر المثل. وفي
~~فتاوى القفال: لو خالعها بمهرها بعد أن أبرأته منه، فإن جهلت الحال، فهل
~~يلزمها مهر المثل أم بدل المسمى؟ فيه القولان. وإن علمت، نظر إن جرى بلفظ
~~الطلاق، كقوله: طلقتك على صداقك، فهل يقع بائنا ويعود الخلاف فيما يلزمها،
~~أم يقع رجعيا؟ وجهان. وإن جرى بلفظ الخلع، فإن أوجبنا المال في لفظ الطلاق،
~~فهنا أولى، وإلا فوجهان بناء على أن لفظ الخلع هل يقتضي ثبوت مال؟ وفي
~~فتاوى القاضي حسين، أنه لو خالعها على مالها في ذمته وعلى ألف آخر في
~~ذمتها، وعلى أن ينفق على ولده كل يوم كذا إلى مدة كذا، فهو فاسد لشرط
~~الانفاق، وتبين بمهر المثل. وأنه لو خالعها بألف وعلى حضانة ولده الصغير
~~سنة، فتزوجت في أثناء السنة، لم ms2239 يكن للزوج انتزاع الولد منها بتزوجها، لأن
~~الإجارة عقد لازم، وأنها لو قالت: إن طلقتني أبرأتك عن الصداق، أو فأنت برئ
~~منه فطلق، لا يحصل الابراء، لأن تعليقه باطل ويلزمها مهر المثل، لأنه لم
~~يطلق مجانا. فلو قالت: أبرأتك عن صداقي فطلقني، برئ الزوج وله الخيار، إن
~~شاء طلق، وإن شاء لم يطلق. وفي فتاوى البغوي، لو خالعها على ثوب هروي
~~وقبلت، ثم أعطته مرويا فرضيه وأراد إمساكه، ينظر إن وصفه بالصفات المعتبرة
~~بني على جواز أخذ الزبيب الأبيض عن الأسود. إن جوزنا فكذا هنا، وإلا فلا
~~يجوز الامساك هنا بلا معاقدة. فإن تعاقدا، فقالت: جعلته بدلا عما علي وقبله
~~الزوج، بني على أن الصداق مضمون ضمان اليد، أم العقد، إن قلنا بالأول، جاز،
~~أو بالثاني، فقولان كالاستبدال عن الثمن في الذمة. وإن لم يصفه، فالواجب
~~مهر المثل، فلا يجوز إمساكه إلا بمعاقدة، وأنها لو قالت: اختلعت نفسي
~~بالصداق PageV05P732
# الذي في ذمتك وأنكر وحلف، فلا رجوع لها عليه بالصداق ولو كان له على رجل
~~دين، فقال: اشتريت منك دارك به وقبضته وأنكر الرجل، يجوز له المطالبة
~~بالدين، والفرق أن الخلع يقتضي اليأس من الصداق وسقوطه بالكلية، لأن ذمة
~~الزوج إذا برئت منه لا يتصور اشتغالها به. وفي صورة البيع لا يحصل اليأس عن
~~الدين، لاحتمال تلف الدار قبل القبض، أو خروجها مستحقة، أو ردها بعيب، وإن
~~الزوج لو قال: خالعتك وأنكرت وحلفت ثم وطئها، فعليه الحد في الظاهر، ولا حد
~~عليها، لأنها تزعم أنها في نكاحه. وأما الباطن، فإن صدق، حد، وإن كذب، فلا.
~~وقيل: دعواه تكون طلاقا ظاهرا وباطنا، فعليهما الحد، وأنها لو قالت: اختلعت
~~بثلاث طلقات على ما لي عليك من الحق، فقال: خالعتك بطلقة، وقعت طلقة بمهر
~~المثل، ويحتمل أن يجب ثلث مهر المثل.
# فصل لابن الحداد قال: أنت طالق اثنتين، إحداهما بألف، فالمقابلة بالألف
~~لا تقع إلا بقبولها. وفي الأخرى وجهان. أحدهما وبه قال ابن الحداد: لا يقع
~~إلا بالقبول، لأنه علق الطلقتين بالقبول، ولأنها تابعة ms2240 للأخرى، وأصحهما عند
~~الشيخ أبي علي: يقع بلا قبول لخلوها عن العوض، ولأنه لو قال:
# أنت طالق طلقتين، إحداهما بألف، والأخرى بغير شئ وقعت الواحدة بلا قبول،
~~فكذا هذا. قال الامام: ولا يبعد طرد الوجهين هنا، فإن قلنا بالأول، فإذا
~~قبلت، وقعت الطلقتان ولزمها الألف. وهل الألف في مقابلة إحداهما فقط، أم في
~~مقابلتهما معا وإحداهما تابعة؟ فيه احتمالان ذكرا ووجه.
# الثاني: أنه لو اختص المال بإحداهما، لما توقفت الأخرى على القبول، ولا
~~قرنت طلقتان بائنة ورجعية، وذلك بعيد. وإن قلنا بالوجه الثاني، فإن كانت
~~غير مدخول بها، وقعت الواحدة عند تمام لفظه وبانت، فلا تقع الأخرى، ولو
~~قبلت. PageV05P733
# وإن كانت مدخولا بها، فالواقعة رجعية، فإذا قبلت، فهو مخالعة وفيها
~~القولان. فإن جوزناها، وقعت الثانية بالألف، وإلا، ففيه احتمالان للشيخ أبي
~~علي. أحدهما:
# لا يقع الطلاق لأنه إنما وقع بشرط قبولها، وإذا لم يلزم المال، فلا معنى
~~للقبول، وأصحهما: يقع وإن لم يلزم المال بمخالعة المحجور عليها. وبالله
~~التوفيق. PageV05P734
### |EDITOR|
# روضة الطالبين للامام أبي زكريا يحيى بن شرف النووي الدمشقي المتوفى سنة
~~676 ومعه المنهاج السوي في ترجمة الامام النووي منتقى الينبوع فيما زاد على
~~الروضة من الفروع للحافظ جلال الدين السيوطي تحقيق الشيخ عادل أحمد عبد
~~الموجود - الشيخ على محمد معرض الجزء السادس دار الكتب العلمية بيروت -
~~لبنان PageV06P001
# جميع الحقوق محفوظة الدار الكتب العلمية بيروت - لبنان يطلب من: دار
~~الكتب العلمية بيروت - لبنان صرب: 9424 / 11 تلكس: 41245 هائف: 366135 -
~~810073 PageV06P002
# بسم الله الرحمن الرحيم
### | كتاب الطلاق فيه ستة أبواب.
# الأول: في الطلاق السني والبدعي وغيرهما، وفيه طرفان.
# الأول: في بيان البدعي والسني.
# لم يزل العلماء قديما وحديثا يصفون الطلاق بالبدعة والسنة.
# وفي معناهما اصطلاحان. PageV06P003
# أحدهما: السني ما لا يحرم إيقاعه، والبدعي: ما يحرم. وعلى هذا فلا قسم
~~سواهما.
# والثاني: وهو المتداول، أن السني طلاق مدخول بها ليست بحامل، ولا صغيرة
~~ولا آيسة.
# والبدعي: طلاق مدخول بها في حيض أو نفاس، أو طهر جامعها فيه ولم يبن
~~حملها، وعلى ms2241 هذا يستمر ما اشتهر في المذهب: أن غير الممسوسة لا سنة ولا
~~بدعة في طلاقها، وكذا من في معناها. وعلى هذا، الطلاق سني وبدعي وغيرهما.
# ثم ذكر الأصحاب أن ما لا يحرم من الطلاق: واجب ومستحب ومكروه.
# فالواجب في حق المؤلي، إذا مضت المدة، يؤمر أن يفي أو يطلق، وعند الشقاق
~~إذا رأى الحكمان التفريق وجب.
# وأما المستحب، فهو إذا كان يقصر في حقها لبغض أو غيره، أو كانت غير
~~عفيفة.
# وأما المكروه، فهو الطلاق عند سلامة الحال.
# وأما المحرم، فلتحريمه سببان.
# أحدهما: إيقاعه في الحيض إذا كانت ممسوسة، تعتد بالأقراء فطلقها بلا عوض.
~~فإن خالع الحائض، أو طلقها بعوض، فليس بحرام.
# ولو سألت الطلاق ورضيت به بلا عوض في الحيض، أو اختلعها أجنبي في
~~PageV06P004
# الحيض، فحرام على الأصح.
# ولو طولب المؤلي بالطلاق، فطلق في الحيض، فقال الامام والغزالي وغيرهما:
~~ليس بحرام لأنها طالبة راضية، وكان يمكن أن يقال: حرام لأنه أحوجها
~~بالايذاء إلى الطلب وهو غير ملجأ إلى الطلاق لتمكنه من الفيئة.
# ولو طلق القاضي عليه، إذا قلنا به، فلا شك أنه ليس بحرام في الحيض.
# ولو رأى الحكمان في صورة الشقاق الطلاق، فطلقا في الحيض، ففي شرح مختصر
~~الجويني أنه ليس بحرام، للحاجة إلى قطع الشر (1). PageV06P005
# فرع إذا طلق في الحيض طلاقا محرما، استحب له أن يراجعها، فإن راجع، فهل
~~له تطليقها في الطهر التالي لتلك الحيضة؟ وجهان. أصحهما: المنع، وبه قطع
~~المتولي لحديث ابن عمر رضي الله عنهما وكأن الوجهين في أنه: هل يتأدى به
~~الاستحباب بتمامه.
# فأما أصل الإباحة والاستحباب، فينبغي أن يحصل بلا خلاف لاندفاع ضرر تطويل
~~العدة.
# قلت: قد صرح الامام وغيره، بأن الوجهين في الاستحباب. قال الامام:
# قال الجمهور: يستحب أن لا يطلقها فيه، وقال بعضهم لا بأس به. وأما قول
~~الغزالي في الوسيط: هل يجوز أن يطلق في هذا الطهر؟ فيه وجهان، فشاذ أو
~~مؤول، فلا يعتبر بطاهره. والله أعلم.
# وهل يستحب أن يجامعها في ذلك الطهر؟ وجهان. أحدهما: نعم ليظهر مقصود ms2242
~~الرجعة. وأصحهما: الاكتفاء بإمكان الاستمتاع. قال الامام: والمراجعة وإن
~~كانت مستحبة، فلا نقول تركها مكروه.
# قلت: في هذا نظر، وينبغي أن يقال: تركها مكروه للحديث الصحيح الوارد
~~فيها، ولدفع الايذاء. والله أعلم.
# فرع طلقها في الطهر، ثم طلقها أخرى في الحيض، بني على أن الرجعية تستأنف
~~العدة إذا طلقت، أم تبني؟ إن قلنا: تستأنف، فبدعي وإلا فوجهان لعدم التطويل
~~ولو طلقها في الحيض بدعيا، ثم طلقها أخرى في تلك الحيضة أو في أخرى، ففي
~~كون الثانية بدعية الوجهان.
# فرع الطلاق في النفاس بدعي كالحيض، لأن المعنى المحرم شامل.
# فرع قال: أنت طالق مع آخر حيضك، أو آخر جزء من أجزاء حيضك، فالأصح
~~PageV06P006
# أنه سني لاستعقابه الشروع في العدة. ولو قال: أنت طالق مع آخر جزء من
~~الطهر ولم يطأها، فالمذهب والمنصوص أنه بدعي.
# ولو قال في الصورتين بدل مع: في آخر جزء من كذا، فقال الجمهور في ك " مع
~~" على ما تقدم. وقال المتولي: إن قال في آخر جزء من الحيض، فبدعي قطعا، أو
~~في آخر جزء من الطهر، فسني قطعا.
# فرع تعليق الطلاق بالدخول وسائر الصفات، ليس ببدعي، وإن كان في الحيض
~~ولكن إن وجدت الصفة في الطهر، نفذ سنيا، وإن وجدت في الحيض، نفذ بدعيا
~~فتستحب المراجعة، ويمكن أن يقال: إن وجدت الصفة باختياره، أثم بايقاعه في
~~الحيض. وعن القفال، أن نفس التعليق بدعة، لأنه لا يدري الحال وقت الوقوع،
~~فلتحترز عما قد يضرها ولا ضرورة إليه.
# قلت: قوله أولا: وإن وجدت في الحيض نفذ بدعيا، معناه يسمى بدعيا وترتب
~~عليه أحكام البدعي، إلا أنه لا إثم فيه باتفاق الأصحاب في كل الطرق، إلا ما
~~حكاه عن القفال: وقد أطنب الامام في تغليط القفال في هذا وقال: هذا في حكم
~~الهجوم على ما اتفق عليه الأولون، فلم يحرم أحد تعليق الطلاق. والله أعلم.
# ولو قال لذات الأقراء: أنت طالق إن دخلت الدار، أو إن قدم فلان للسنة، أو
~~إذا جاء رأس الشهر، فأنت طالق للسنة، فإن وجد الشرط ms2243 وهي في حال السنة،
~~طلقت. وإن وجد وهي في حال البدعة، لم تطلق حتى ينتهي إلى حال السنة، فحينئذ
~~تطلق، لأن الطلاق معلق بأمرين، فاشترط حصولهما، وكذا لو قال: إن دخلت الدار
~~فأنت طالق للبدعة، فإن دخلت في حال البدعة طلقت، وإن دخلت في حال السنة، لم
~~تطلق حتى ينتهي إلى البدعة.
# ولو قال لمن لا سنة في طلاقها ولا بدعة كغير الممسوسة: أنت طالق إن دخلت
~~ا لدار، وإن قدم فلان للسنة، فصارت ذات سنة وبدعة، ثم وجد الشرط المعلق
~~عليه، فإن وجد في حال السنة، طلقت، وإن وجد في حال البدعة، لم تطلق حتى
~~ينتهي إلى حال السنة. ولو وجد الشرط قبل أن يتغير حالها. طلقت لأنه
~~PageV06P007
# لا سنة في طلاقها.
# فرع إذا علق طلاقها بما يتعلق باختيارها، ففعلته مختارة، يحتمل أن يقال:
~~هو كما لو طلقها بسؤالها.
# السبب الثاني: أن يجامعها في طهر وهي ممن تحبل ولم يظهر حملها، فيحرم
~~طلاقها في ذلك الطهر، واستدخالها ماءه كالوطئ، وكذا وطؤها في الدبر على
~~الأصح. ولو وطئها في الحيض فطهرت، ثم طلقها في ذلك الطهر، حرم على الأصح
~~لاحتمال العلوق.
# وأما إذا ظهر بها الحمل، فلا يحرم طلاقها بحال.
# ولو خالعها أو طلقها على مال في الطهر الذي جامعها فيه، قبل ظهور الحبل،
~~لم يحرم على الصحيح، كمخالعتها في الحيض. وقيل: يحرم، لأن التحريم هنا
~~رعاية لحق الولد، فلا يؤثر فيه رضاها، وهناك لضررها بطول العدة، وتستحب
~~المراجعة هنا كما في السبب الأول.
# ثم إن راجعها ووطئها في بقية الطهر، ثم حاضت وطهرت، فله أن يطلقها، وإن
~~لم يراجعها حتى انقضى ذلك الطهر، ثم راجعها، أو راجعها ولم يطأها، استحب أن
~~لا يطلق في الطهر الثاني، لئلا تكون الرجعة للطلاق. وحكى الحناطي وجها أنه
~~لا تستحب الرجعة هنا، ولا يتأكد استحبابها تأكده في طلاق الحائض.
# فصل الآيسة والصغيرة، والتي ظهر حملها وغير الممسوسة، لا بدعة في طلاقهن،
~~ولا سنة إذ ليس فيه تطويل عدة، ولا ندم بسبب ولد. فلو ms2244 كانت الحامل ترى الدم
~~وقلنا: هو حيض، فطلقها فيه، لم يحرم على الصحيح. وقال أبو إسحاق: يحرم. وقد
~~اشتهر في كلام الأصحاب أن الأربع المذكورات لا بدعة في طلاقهن، ولا سنة،
~~وذلك للعبارات السابقة في تفسير السني والبدعي.
# وربما أفهم كلامهم، أنهم يعنون بذلك أنهن لا يجتمع لهن حالتا سنة وبدعة،
~~بل لا يكون طلاقهن إلا سنيا، وهذا يستمر على تفسير السني بالجائز، والبدعي
~~بالمحرم، وقد يغني عن التفاسير الطويلة.
# فرع نكح حاملا من الزنى ووطئها ثم طلقها، قال ابن الحداد وغيره: يكون
~~PageV06P008
# الطلاق بدعيا، لأن العدة تكون بعد وضع الحمل وانقضاء النفاس. ولو وطئت
~~منكوحة بشبهة فحبلت، فطلقها زوجها وهي طاهر، فهو حرام لأنها لا تشرع عقبه
~~في العدة، وكذا لو لم تحبل، فشرعت في عدة الشبهة فطلقها، وقدمنا عدة
~~الشبهة.
# وقيل: لا يحرم لأنه لم يوجد منه إضرار.
# ورجح المتولي التحريم، إذا حبلت، وعدمه إذا لم تحبل، والأصح، التحريم
~~مطلقا.
# فرع طلقها في طهر لم يجامعها فيه ثم راجعها، فله أن يطلقها، وحكى القاضي
~~حسين وجها ضعيفا: أنه يحرم طلاقها كيلا تكون الرجعة للطلاق، وهذا سبب ثالث
~~للطلاق على هذا الوجه.
# فرع لا تنقسم الفسوخ إلى سنة وبدعة، لأنها شرعت لدفع مضار نادرة، فلا
~~يليق بها تكليف مراقبة الأوقات.
# قلت: ومما يتعلق بهذا، لو أعتق أم ولده، أو أمته الموطوءة في الحيض، لا
~~يكون بدعيا، وإن طال زمن الاستبراء، لأن مصلحة تنجيز العتق أعظم، ذكره
~~PageV06P009
# إبراهيم المروزي. ولو قسم لإحدى زوجتيه، ثم طلق الأخرى قبل قسمها، أثم
~~وهذا سبب آخر لتحريم الطلاق، وسبقت المسألة في كتاب القسم. والله أعلم.
# فصل لا بدعة في جمع الطلقات الثلاث، لكن الأفضل تفريقهن على الأقراء، أو
~~الأشهر إن لم تكن ذات أقراء، لتتمكن من الرجعة أو التجديد إن ندم، فإن أراد
~~أن يزيد في قرء على طلقة، فرق على الأيام. وقيل: التفريق سنة، وإن لم يكن
~~الجمع بدعة، والصحيح المنع.
# قلت: ولو كانت حاملا وأراد تطليقها ثلاثا، فوجهان حكاهما في البيان
~~أحدهما: ms2245 يطلقها في كل شهر طلقة. والثاني، وبه قال الشيخ أبو علي: يطلقها في
~~الحال طلقة ويراجع، فإذا طهرت من النفاس، طلقها ثانية، ثم إذا طهرت من
~~الحيض طلقها ثالثة. والله أعلم.
# الطرف الثاني: في إضافة الطلاق إلى السنة والبدعة، تنجيزا أو تعليقا،
~~وفيه مسائل.
# الأولى: قال لحائض أو نفساء: أنت طالق للبدعة طلقت في الحال، وإن قال
~~للسنة، لم تطلق حتى تشرع في الطهر، ولا يتوقف على الاغتسال، ولو وطئها في
~~آخر الحيض واستدام حتى انقطع الحيض، لم تطلق لاقتران الطهر بالجماع، وكذا
~~لو لم يستدم إذا قلنا بالأصح أنه إذا وطئ في الحيض ثم طلق في الطهر يكون
~~بدعيا.
# الثانية: قال لطاهر: أنت طالق للسنة، فإن لم يكن جامعها في ذلك الطهر،
~~طلقت في الحال، وإن جامعها فيه، لم يقع حتى تحيض ثم تطهر. وإن قال لها:
# أنت طالق للبدعة، فإن كان جامعها في ذلك الطهر، طلقت في الحال، وإلا فعند
~~الحيض. قال المتولي: ويحكم بوقوع الطلاق بظهور أول الدم. فإن انقطع لدون
~~يوم وليلة، بان أنها لم تطلق ويشبه أن يجئ فيه الخلاف المذكور، فيما إذا
~~قال:
# إن حضت فأنت طالق، أنها هل تطلق برؤية الدم أم بمضي يوم وليلة؟ ولو
~~جامعها قبل الحيض، فبتغييب الحشفة تطلق، فعليه النزع، فإن نزع وعاد، فهو
~~كابتداء الوطئ بعد الطلاق، وإن استدام، فإن كان الطلاق رجعيا، فلا حد وإن
~~كان ثلاثا، فلا حد أيضا، لأن أوله مباح. وقيل: إن كان عالما بالتحريم، حد،
~~وهل يجب PageV06P010
# المهر؟ حكمه حكم من قال: إن وطئتك فأنت طالق فغيب الحشفة ثم استدام، وقد
~~ذكرنا هذه الصورة في كتاب الصوم، وبينا أن المذهب فيها أنه لا مهر، لأن
~~النكاح تناول جميع الوطئات، وادعى صاحب العدة أن المذهب هنا الوجوب.
# فرع اللام في قوله: أنت طالق للسنة أو للبدعة، تحمل على التوقيت، فلا
~~تطلق إلا في حال السنة أو البدعة، لأنهما حالتان منتظرتان تتعاقبان تعاقب
~~الأيام والليالي وتتكرران تكرر الشهور، فأشبه قوله: أنت طالق لرمضان معناه:
~~إذا ms2246 جاء رمضان، أنت طالق، وأما اللام الداخلة على ما لا يتكرر مجيئه
~~وذهابه، فللتعليل، كقوله:
# أنت طالق لفلان، أو لرضى فلان، فتطلق في الحال، رضي أم سخط.
# والمعنى: فعلت هذا لترضى، وقال ابن خيران: إنما يقع في الحال إذا نوى
~~التعليل، فإن لم تكن له نية، لم تطلق حتى يرضى، والأول هو الصحيح المنصوص،
~~ونزل ذلك منزلة قول السيد: أنت حر لوجه الله تعالى. وحيث يحمل على التعليل،
~~فلو قال: أردت التوقيت، قبل باطنا، ولا يقبل ظاهرا على الأصح.
# ولو قال: أنت طالق بقدوم زيد أو برضاه، فهو تعليق، كقوله: إن قدم أو رضي،
~~وحيث حملنا قوله للسنة أو للبدعة على الحالة المنتظرة، فقال: أردت الايقاع
~~في الحال، قبل، لأنه غير متهم. PageV06P011
# فرع قوله: أنت طالق لا للسنة، كقوله: للبدعة، وقوله: لا للبدعة، كقوله
~~للسنة، وقوله: سنة الطلاق، أو طلقة سنية، كقوله للسنة، وقوله: بدعة الطلاق،
~~أو طلقة بدعية، كقوله للبدعة.
# فرع قال: إن كان يقع عليك في هذا الوقت طلاق السنة، فأنت طالق، فإن كانت
~~في حال السنة، طلقت، وإلا فلا تطلق، لا في الحال، ولا إذا صارت في حال
~~السنة، لعدم الشرط، وكذا لو قال: أنت طالق للسنة إن قدم فلان وأنت طاهر،
~~فإن قدم وهي طاهر، طلقت للسنة، وإلا فلا تطلق لا في الحال، ولا إذا طهرت.
# فرع جميع ما ذكرنا، إن كانت المخاطبة بالسنة والبدعة، ذات سنة وبدعة،
~~فأما إذا قال لصغيرة ممسوسة، أو لصغيرة أو كبيرة غير ممسوسة: أنت طالق
~~للسنة، فيقع في الحال، واللام هنا للتعليل، لعدم تعاقب الحال كقوله: لرضى
~~زيد. ولو قال:
# للبدعة، وقع في الحال على الصحيح، لما ذكرنا. وحكى الشيخ أبو علي وجها
~~أنه يحمل على التوقيت، وينتظر زمن البدعة، بأن تحيض الصغيرة، ويدخل
~~بالكبيرة أو تحيض. وعن ابن الوكيل، أن الطلاق لا يقع مطلقا لتعليقه بما لا
~~يتصور، كقوله:
# إن صعدت السماء، وهذا يطرد في قوله: للسنة.
# ولو صرح بالوقت فقال: أنت طالق لوقت السنة، أو لوقت البدعة، قال ms2247 في
~~البسيط: إن لم ينو شيئا، فالظاهر وقوع الطلاق في الحال، وإن قال: أردت
~~التوقيت بمنتظر، فيحتمل أن يقبل لتصريحه بالوقت ولا نقل فيه.
# فرع قال: أنت طالق لا للسنة ولا للبدعة، وقع في الحال، سواء كانت ذات سنة
~~وبدعة، أم لا، لأنها إن لم تكن، فحالها ما ذكر، وإن كانت، فالوصفان
~~PageV06P012
# متنافيان فسقطا، وكذا لو قال: طلقة سنية بدعية.
# فرع قال لذات سنة وبدعة في حال البدعة: أنت طالق طلاقا سنيا، أو في حال
~~السنة أنت طالق طلاقا بدعيا، ونوى الوقوع في الحال، قال المتولي: لا يقع في
~~الحال، لأن النية إنما تعمل فيما يحتمله اللفظ، لا فيما يخالف صريحا، وإذا
~~تنافيا، لغت النية، وعمل باللفظ لأنه أقوى.
# ولو قال: أنت طالق الآن سنيا وهو في زمن بدعة، طلقت في الحال عملا
~~بالإشارة إلى الوقت، ويلغو اللفظ.
# المسألة الثالثة: قال لذات الأقراء: أنت طالق ثلاثا، بعضهن للسنة وبعضهن
~~للبدعة، فإن لم ينو شيئا، فالصحيح المنصوص، أنه يقع في الحال طلقتان، فإذا
~~صارت في الحالة الأخرى، وقعت الثالثة، لأن التبعيض يقتضي التشطير، ثم يسري
~~كما لو قال: هذه الدار بعضها لزيد وبعضها لعمرو، يحمل على التشطير إذا لم
~~تكن بينة. وقيل: تقع في الحال طلقة، واختاره المزني ومن قال به لا يكاد
~~يسلم مسألة الاقرار، ويقول: هو مجمل يرجع إليه فيه. ونقل الحناطي وجها
~~ثالثا أنه يقع في ا لحال الثلاث. أما إذا قال: أردت إيقاع بعض من كل طلقة
~~في الحال، فتقع الثلاث في الحال، وإن قال: أردت في الحال طلقتين أو طلقة
~~ونصفا، وقع طلقتان في الحال قطعا، وتقع الثالثة في الحالة الأخرى. وإن قال:
~~أردت في الحال PageV06P013
# طلقة، وفي المستقبل طلقتين، دين فيه قطعا، وتقبل أيضا في الظاهر على
~~الصحيح المنصوص، وقال ابن أبي هريرة: لا تقبل.
# وفائدة هذا الخلاف، أنه لو ندم فأراد أن يخالعها حتى تصير إلى الحالة
~~الأخرى وهي بائن، فتنحل اليمين، ثم يتزوجها. وقلنا: الخلع طلاق، فإن قلنا:
# الواقع في الحال طلقة، أمكنه ms2248 ذلك، وإلا فلا.
# ولو قال: أنت طالق ثلاثا، بعضهن للسنة واقتصر عليه، وكانت في حال السنة،
~~قال ابن الصباغ: تجئ على الصحيح المنصوص، أنه لا يقع في الحال إلا طلقة،
~~لأن البعض ليس عبارة عن النصف، وإنما حملناه في الصورة الأولى على التشطير
~~لإضافته البعضين في الحالين. ولو قال: أنت طالق خمسا، بعضهن للسنة، وبعضهن
~~للبدعة، ولم ينو شيئا، بنى على الخلاف المعروف، في أن الزيادة الملفوظ بها
~~تلغى أم تعتبر؟ إن قلنا بالأول، وقع في الحال طلقتان، وفي الثاني، طلقة
~~تفريعا على المنصوص، وإن قلنا بالثاني وهو الأصح، وقع الثلاث في الحال
~~بالتشطير والتكميل.
# ولو قال: أنت طالق طلقتين: طلقة للسنة وطلقة للبدعة، أو أنت طالق طلقة
~~للسنة وطلقة للبدعة، وقع في الحال طلقة، وفي الاستقبال الأخرى. ولو قال:
# طلقتين للسنة والبدعة، فهل يقع في الحال طلقة، وفي الاستقبال الأخرى، أم
~~يقعان في الحال؟. أصحهما. الثاني كما لو قال: ثلاثا للسنة وللبدعة، فإنه
~~يقع الثلاث في الحال.
# فرع قال لمن لا سنة لها ولا بدعة: أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة لبعضهن
~~للبدعة، أو طلقة للسنة، وطلقة للبدعة، وقع الجميع في الحال.
# المسألة الرابعة: إذا وصف الطلاق بصفة مدح، كقوله: أنت طالق أجمل الطلاق
~~أو أفضله، أو أحسنه، أو أعدله، أو أكمله، أو أتمه، أو أجوده، أو خير
~~الطلاق، وأنت طالق للطاعة ولم ينو شيئا، فهو كقوله: طالق للسنة، فلا يقع إن
~~كان الحال بدعة حتى ينتهي إلى حال السنة. وإن نوى شيئا، نظر إن نوى ما
~~يقتضيه PageV06P014
# الاطلاق، فذاك. وإن قال: أردت طلاق البدعة، لأنه في حقها أحسن من جهة سوء
~~خلقها، فأن كانت في حال بدعة، قبل لأنه غلظ على نفسه. وإن كانت في حال سنة،
~~دين ولا يقبل ظاهرا، وقد يجئ خلاف في الظاهر.
# وإن وصف الطلاق بصفة ذم كقوله: أقبح الطلاق، أو أسمجه، أو أفضحه، أو
~~أفظعه، أو أردأه، أو أفحشه، أو أنتنه، أو شر الطلاق ونحو ذلك، فهو كقوله:
# للبدعة، فلا يقع إن كانت في ms2249 حال سنة حتى ينتهي إلى البدعة. وإن قال: أردت
~~قبحه لحسن عشرتها، أو أردت أن أقبح أحوالها أن تبين مني، وقع في الحال،
~~لأنه غلظ على نفسه. وإن قال: أردت أن طلاق مثل هذه السنة أقبح، فقصدت
~~الطلاق في حال السنة دين، ولم يقبل ظاهرا. ولو قال: أنت طالق للجرح، أو
~~طلاق الجرح فهو كقوله للبدعة. ولو خاطب بهذه الألفاظ من لا سنة لها ولا
~~بدعة فهو كما لو قال لها: للسنة أو للبدعة، كما سبق. ولو جمع صفتي الذم
~~والمدح، فقال: أنت طالق طلقة حسنة قبيحة أو جميلة فاحشة، أو سنية بدعية، أو
~~للجرح والعدل، والمخاطبة ذات أقراء، وقعت في الحال. قال السرخسي في
~~الأمالي: فإن فسر كل صفة بمعنى، فقال: أردت كونها حسنة من حيث الوقت،
~~PageV06P015
# وقبيحة من حيث العدد حتى تقع الثلاث أو بالعكس، قبل منه. وإن تأخر
~~الوقوع، لأن ضرر وقوع العدد أكثر من فائدة تأخير الوقوع.
# المسألة الخامسة: قال: أنت طالق ثلاثا في كل قرء طلقة، أو أنت طالق في كل
~~قرء طلقة، فلها ثلاثة أحوال. أحدها:
# أن تكون حائلا من ذوات الأقراء، وهي إما غير ممسوسة، وإما ممسوسة، فإن
~~كانت غير ممسوسة، نظر إن كانت حائضا، لم تطلق على الصحيح وقال الشيخ أو
~~حامد: تقع طلقة في الحال، لأنها مخاطبة بالعدة، فحيضها كطهرها، وإن كانت
~~طاهرا طلقت في الحال واحدة وبانت، فلا تلحقها الثانية والثالثة فإن جدد
~~نكاحها قبل الطهر الثاني، ففي وقوع الثانية والثالثة قولا عود اليمين
~~والحنث. وإن جدد النكاح بعد الطهرين، لم يقع شئ لانحلال اليمين، وإن كانت
~~ممسوسة، وقع في كل قرء طلقة، سواء جامعها فيه أم لا، وتكون الطلقة سنية إن
~~لم يجامعها فيه، وبدعية إن جامعها، وتشرع في العدة بالطلقة الأولى.
# وهل يجب استئناف العدة للثانية والثالثة؟ قولان مذكوران في العدة أظهرهما
~~الوجوب.
# الحال الثاني: أن تكون حاملا فإن كانت لا ترى الدم، وقعت في الحال طلقة.
~~قال المتولي: فلو لم تحض قط وبلغت بالحمل مثلا، ففي وقوع ms2250 الطلاق عليها
~~وجهان، أو قولان بناء على أن القرء هو الطهر بين دمين أو الانتقال من نقاء
~~إلى دم، إن قلنا بالأول، لم تطلق حتى تضع وتطهر من نفاسها، وإن قلنا
~~بالثاني وهو الأظهر، وقع. وإذا وقعت الطلقة، فإن راجعها قبل الوضع، وقعت
~~أخرى إذا PageV06P016
# طهرت من النفاس، وعليها استئناف العدة سواء وطئها بعد الرجعة أم لا، بلا
~~خلاف. وإن لم يراجعها، انقضت عدتها بالوضع بأن جدد نكاحها قبل تمام
~~الأقراء، عاد قولا عود الحنث. وإن كانت ترى الدم على الحمل، فإن قلنا: إنه
~~ليس بحيض، فهو كما لو لم تره، فتطلق في الحال. وحكى الحناطي وجها، أنها لا
~~تطلق. إن وافق قوله وقت الدم حتى تطهر، وإن جعلناه حيضا ووافق قوله النقاء،
~~طلقت في الحال طلقة، وإن وافق الدم، فوجهان. أحدهما، وهو قول الشيخ أبي
~~حامد، وصححه العراقيون: تطلق أيضا، لأن مدة الحمل كالقرء الواحد. والثاني
~~وهو الأصح وبه قطع القاضي أبو الطيب والحناطي، ورجحه المتولي وغيره: لا
~~تطلق حتى تطهر. وإذا وقعت طلقة في الحيض أو الطهر، فهل يتكرر في الطهر
~~الثاني والثالث؟ وجهان: أصحهما: لا، وبه قطع بعضهم، لأن القرء ما دل على
~~البراءة.
# الحال الثالث: أن تكون صغيرة، فيبنى على القرء طهر يحتوشه دمان، أم هو
~~الانتقال من نقاء إلى حيض؟ إن قلنا بالأول، لم تطلق حتى تحيض وتطهر، ولا
~~يؤمر الزوج باجتنابها في الحال، وإن قلنا بالثاني، فالذي أطلقه العراقيون
~~والبغوي وغيرهم، أنه يقع في الحال طلقة. وقال المتولي والسرخسي: يؤمر
~~باجتنابها لأن الظاهر أنها ترى الدم، فأن رأته، تبينا وقوع الطلاق يوم
~~اللفظ، وإن ماتت قبل رؤية الدم، ماتت على النكاح فعلى الأول، لو لم تحض ولم
~~يراجعها حتى مضت ثلاثة أشهر، حصلت البينونة، فإن نكحها بعد ذلك، ورأت الدم،
~~عاد الخلاف في عود الحنث، وإن رأت الدم قبل مضي ثلاثة أشهر، تكرر الطلاق
~~بتكرر الأطهار. وعن صاحب التقريب وجه غريب، أن الأقراء في الصغيرة تحمل على
~~الأشهر، والآيسة التي انقطع حيضها كالصغيرة، ففي ms2251 وقوع الطلاق عليها،
~~الخلاف. قال السرخسي: إن قلنا: القرء: هو الانتقال، وقع في الحال وإلا،
~~فلا، فإن حاضت بعد، تبينا الوقوع، والأصح عند الأصحاب، الوقوع في الصغيرة
~~والآيسة.
# فرع قال: أنت طالق في كل قرء طلقة للسنة، فهو كما لو لم يقل للسنة في
~~أكثر PageV06P017
# الاحكام والأحوال، لكن ذات الأقرباء إذا كانت طاهرا، أو كان جامعها في
~~ذلك الطهر، يتأخر وقوع الطلاق إلى أن تحيض ثم تطهر.
# فرع: قال: أنت طالق في كل طهر طلقة وكانت حاملا لا ترى دما، أو تراه ولم
~~نجعله حيضا، وقع في الحال طلقة سواء كانت ترى الذي في ذلك الحال أم لا، ولا
~~يتكرر بتكرر الانقطاعات، وإن كانت ترى الدم وجعلناه حيضا، فإن كانت في حال
~~رؤية الدم، لم تطلق حتى تطهر، وإلا وقع في الحال وتكرر بتكرر الأطهار.
# المسألة السادسة: قال: أنت طالق ثلاثا للسنة، ثم قال: نويت تفريقها على
~~الأقراء لم يقبل في الظاهر. قال المتولي: إلا أن يكون ممن يعتقد بتحريم جمع
~~الثلاث في قرء، فيقبل في الظاهر. وحكى الحناطي وجها في القبول مطلقا،
~~والصحيح المنصوص، وهو الأول. ولو قال: أنت طالق ثلاثا ولم يقل للسنة، ثم
~~فسر بالتفريق على الأقراء، لم يقبل ظاهرا، وهل يدين في الصورتين؟ وجهان،
~~الصحيح المنصوص، نعم. ومعنى التديين مع نفي القبول ظاهرا، أن يقال للمرأة:
~~أنت بائن منه بثلاث في ظاهر الحكم، وليس له تمكينه إلا إذا غلب على ظنك
~~صدقة بقرينة، ويقال للزوج: لا نمكنك من تتبعها، ولك أن تتبعها، والطلب فيما
~~بينك وبين الله تعالى إن كنت صادقا، وتحل لك إذا راجعتها. وعلى هذا القياس
~~حكم بالقبول ظاهرا وباطنا، فيما إذا قال لصغيرة: أنت طالق للسنة، ثم قال:
~~أردت إذا حاضت وطهرت، وفيما إذا قال: أنت طالق، ثم قال: أردت أن دخلت
~~الدار، أو إذا جاء رأس الشهر. وألحق القفال والغزالي بهذه الصورة ما إذا
~~قال: أنت طالق، ثم قال: أردت إن شاء الله تعالى. PageV06P018
# قال وكذلك كلما أحوج إلى تقييد الملفوظ به ms2252 بقيد زائد. والصحيح الموجود في
~~كتب الأصحاب، أنه لا يدين في قوله: أردت إن شاء الله تعالى، ويدين في قوله:
~~أردت عن وثاق، أو أن دخلت الدار أو إن شاء زيد. وفرقوا بين قوله: أردت إن
~~شاء الله تعالى، وبين سائر الصور بأن التعليق بمشيئة الله تعالى يرفع حكم
~~الطلاق جملة، فلا بد فيه من اللفظ والتعليق بالدخول، ومشيئة زيد، لا يرفعه،
~~لكن يخصصه بحال دون حال. وقوله: من وثاق، تأويل وصرف للفظ من معنى إلى
~~معنى، فكيف فيه النية، وإن كانت ضعيفة، وشبهوه بالنسخ، لما كان رفعا للحكم،
~~لم يجز إلا باللفظ، والتخصيص يجوز بالقياس.
# وأما إذا أتى بلفظ عام، وقال: أردت بعض الافراد الداخلة تحته، ففيه
~~تفصيل، فإن قلنا: كل امرأة لي، فهي طالق، وعزل بعضهن بالنية، لم يقبل ظاهرا
~~عند الأكثرين، وقال ابن الوكيل وغيره: يقبل ظاهرا سواء كانت قرينة تصدقه -
~~بأن خاصمته، وقالت: تزوجت علي، فقال: كل امرأة لي طالق، ثم قال: أردت غير
~~المخاصمة -. أم لم تكن قرينة. والأصح عند القفال والمعتبرين، أنه لا يقبل
~~ظاهرا بغير قرينة ويقبل بها، واختاره الروياني، وعن القاضي حسين، أنه إن
~~قال: كل امرأة لي طالق، عزل بعضهن بالنية، لا يقبل، وإن قال: نسائي طوالق،
~~وقال: عزلت واحدة، قبل. وعلى هذا، لو عزل اثنتين، ففي القبول وجهان، ويجري
~~الخلاف في القبول ظاهرا فيما لو قال: إن أكلت خبزا أو تمرا، فأنت طالق، ثم
~~فسر بنوع خاص، وطردهما الغزالي وغيره فيما إذا كان يحل وثاقا عنها، فقال:
~~أنت طالق، ثم قال: أردت الاطلاق عن الوثاق، وقال: الأصح بالقبول.
# ولو قال: إن كلمت زيدا، فأنت طالق، ثم قال: أردت التكليم شهرا، فيقبل.
~~كذا حكي عن نص الشافعي رحمه الله، والمراد على ما نقل الغزالي، القبول
~~باطنا فلا تطلق إذا كلم بعد شهر. PageV06P019
# فرع في ضبط ما يدين فيه، وما يقبل ظاهرا قال القاضي حسين:
# لما يدعيه الشخص من النية مع ما أطلقه من اللفظ، أربع مراتب.
# إحداها: أن يرفع ما صرح ms2253 به، بأن قال: أنت طالق، ثم قال: أردت طلاقا لا
~~يقع عليك، أو لم أرد إيقاع الطلاق، فلا تؤثر دعواه ظاهرا، ولا يدين باطنا.
# الثانية: أن يكون ما يدعيه مقيدا لما تلفظ به مطلقا، بأن قال: أنت طالق،
~~ثم قال: أردت عند دخول الدار، فلا يقبل ظاهرا، وفي التديين الخلاف.
# الثالثة: أن يرجع ما يدعيه إلى تخصيص عموم، فيدين، وفي القبول، ظاهر
~~الخلاف.
# الرابعة: أن يكون اللفظ محتملا للطلاق من غير شيوع وظهور، وفي هذه
~~المرتبة تقع الكنايات ويعمل فيها بالنية.
# وضبط لأصحاب بضبط آخر، فقالوا: ينظر في التفسير بخلاف ظاهر اللفظ، إن كان
~~لو وصل باللفظ، لا ينظم، لم يقبل ولم يدين، وإلا فلا يقبل ظاهرا ويدين.
# مثال الأول، قال: أردت طلاقا لا يقع.
# مثال الثاني: أردت طلاقا عن وثاق، أو إن دخلت الدار، واستثنوا من هذا نية
~~التعليق بمشيئة الله تعالى، فقالوا: لا يدين فيه على المذهب.
# فرع قال: أنت طالق ثلاثا ثم قال: أردت إلا واحدة، أو قال: أربعكن طوالق،
~~ثم قال: نويت بقلبي إلا فلانة، لم يدين على الأصح، لأنه نص في العدد. ولو
~~PageV06P020
# قال: فلانة وفلانة وفلانة طوالق، ثم قال: استثنيت بقلبي فلانة، لم يدين
~~قطعا لأنه رفع لما نص عليه، لا تخصيص عموم، ذكره القاضي أبو الطيب.
# المسألة السابعة: قال لممسوسة: كلما ولدت فأنت طالق للسنة، فولدت ولدا
~~وبقي آخر في بطنها، وقع بولادة الأول طلقة، لأن الأصل في هذا أن الموصوف
~~بالسنة والبدعة إذا علق بأمر اعتبرت الصفة عند ذلك الامر، فإن وجدت وقع
~~وإلا فلا حتى يوجد كما سبق في قوله: أنت طالق للسنة إذا قدم زيد أنه إن قدم
~~في حال سنة طلقت، وإلا فلا تطلق حتى يجئ قال السنة، وكأنه يخاطبها عند وجود
~~المعلق عليه بقوله:
# أنت طالق للسنة، وإذا كان كذلك، فكأنه عند ولادة أحد الولدين:
# قال: أنت طالق للسنة وهي في هذه الحال حامل بآخر. ولو قال لحامل: أنت
~~طالق للسنة، وقع في الحال، ثم إذا ولدت الثاني ms2254 انقضت عدتها. وهل يقع طلقة
~~أخرى، لأنه يقارن انقضاء العدة؟ فيه خلاف يأتي في نظائره إن شاء الله
~~تعالى، الأصح: المنع. ولو ولدت ولدا ولم يكن في بطنها آخر، فإنما تطلق إذا
~~طهرت من النفاس، طلقتين لأنها ولدت ولدين، و كلما تقتضي التكرار. ولو قال:
~~كلما ولدت ولدين، فأنت طالق، فولدت ولدين معا أو متعاقبين وفي بطنها ثالث،
~~طلقت. ولو ولدت ولدا فطلقها، ثم ولدت آخر، فإن كان رجعيا وقعت أخرى بولادة
~~الثاني، راجعها أم لا هكذا ذكروه. ويشبه أن يقال: إن راجعها فكذلك الحكم،
~~وإلا فهذا طلاق يقارن انقضاء العدة، وإن كان الطلاق بائنا فنكحها، ثم ولدت
~~آخر، ففي وقوع أخرى قولا عود الحنث.
# المسألة الثامنة: نجح كاملا من الزنى، وقال: أنت طالق للسنة، فإن كان دخل
~~بها، لم تطلق حتى تصنع، وتطهر من النفاس، لأن الحمل كالعدم وإلا طلقت في
~~الحال كما لو قال لغير المدخول بها: أنت طالق للسنة، هذا إذا كانت لا ترى
~~دما أو تراه ولم نجعله حيضا، فإن رأته وجعلناه حيضا، فإن قال لها ذلك في
~~حال رؤية الدم، لم تطلق حتى تطهر كالحامل إذا قال لها: أنت طالق للسنة وهي
~~حائض بخلاف الحامل من الزوج حيث يقع طلاقها في الحال، وإن كانت ترى الدم،
~~وجعلناه أيضا حيضا على الصحيح، لأن الحامل من الزوج لا سنة ولا بدعة في
~~طلاقها، PageV06P021
# وهذه كالحامل إذ لا حرمة لحملها.
# المسألة التاسعة: قال: أنت طالق للسنة أو للبدعة لا تطلق حتى تنتقل من
~~الحالة التي هي فيها إلى الحالة الأخرى، لأن اليقين حينئذ يحصل كما لو قال:
~~أنت طالق اليوم أو غدا لا تطلق حتى يجئ الغد.
# المسألة العاشرة: قال: أنت طالق طلقة حسنة في دخول الدار أو طلقة سنية
~~قال إسماعيل البوشنجي: مقتضى المذهب أن تطلق إن دخلت الدار طلقة سنية حتى
~~لو كانت حائضا لم تطلق. ولو كانت طاهرا لم يجامعها في ذلك الطهر، طلقت في
~~الحال، وإن كان جامعها فيه، لم تطلق حتى تحيض وتطهر. ms2255
# المسألة الحادية عشرة: قال لها وهي طاهر: أنت طالق للسنة، ثم اختلفا
~~فقال: جامعتك في هذا الطهر، فلم يقع طلاق في الحال، وقالت: لم تجامعني وقد
~~وقع، قال إسماعيل البوشنجي: مقتضى المذهب، أن القول قوله، لأن الأصل بقاء
~~النكاح، وكما لو قال المؤلي والعنين: وطئت.
# فرع قال: أنت طالق كالثلج، أو كالنار، طلقت في الحال، ولغا التشبيه، وقال
~~أبو حنيفة: إن قصد التشبيه بالثلج في البياض، والنار بالإضاءة، طلقت سنيا،
~~وإن قصد التشبيه بالثلج في البرودة، وبالنار في الحرارة والاحراق، طلقت في
~~زمن البدعة وبالله التوفيق.
# الباب الثاني في أركان الطلاق هي خمسة:
# (الأول): المطلق وشرطه التكليف، فلا يقع طلاق صبي ولا مجنون، لا تنجيزا
~~ولا تعليقا. فلو قال مراهق: إذا بلغت، فأنت طالق، فبلغ، أو قال مجنون:
# إذا أفقت، فأنت طالق، ثم أفاق، أو قالا: أنت طالق غدا فبلغ وأفاق قبل
~~الغد فلا طلاق.
# قلت: هكذا اقتصر الغزالي وغيره في شرط المطلق على كونه مكلفا، وقد يورد
~~PageV06P022
# عليه السكران، فإنه يقع طلاقه على المذهب، وليس مكلفا كما قاله أصحابنا
~~وغيرهم في كتب الأصول، ولكن مراد أهل الأصول، إنه غير مخاطب حال السكر،
~~ومرادنا هنا أنه مكلف بقضاء العبادات بأمر جديد. والله أعلم.
# الركن الثاني: اللفظ وفيه ثلاثة أطراف: أحدها في اللفظ الذي يقع به
~~الطلاق، والثاني، في الأفعال القائمة مقامه. والثالث في تفويض الطلاق إلى
~~الزوجة وأحكام تفويضه.
# أما الأول، فاللفظ صريح، وهو ما لا يتوقف وقوع الطلاق به على نية، وكناية
~~وهو ما توقف على نية، أما الصريح، فلفظ الطلاق والسراح PageV06P023
# والفراق وحكى أبو الحسن العبادي، أن أبا عبد الرحمن القزاز نقل قولا
~~قديما أن السراح والفراق كنايتان، والمشهور الأول، فقوله: أنت طالق، أو
~~مطلقة، أو يا طالق أو يا مطلقة، صريح. وقيل: يا مطلقة وأنت مطلقة كناية،
~~والصحيح الأول.
# وأما المشتق من الاطلاق كقوله: أنت مطلقة بإسكان الطاء أو يا مطلقة، فليس
~~بصريح على الصحيح لعدم اشتهاره، وإن الاطلاق كان والتطليق متقاربين.
# وفي قوله: أنت طلاق، أو ms2256 الطلاق، أو طلقة وجهان: أصحهما أنه كناية.
# ولو قال: أنت نصف طلقة، فكناية. قال البغوي: ولو قال: أنت كل طلقة أو نصف
~~طالق، فصريح، كقوله: نصفك طالق.
# ونقل العبادي خلافا في قوله: أنت نصف طلقة، ويجوز أن يجئ هذا الخلاف في
~~قوله نصف طالق. ولو قال: أنت والطلاق أو أنت وطلقة، فكناية، أي: قرنت بينك
~~وبينها. وإذا قلنا بالمشهور في لفظي السراح والفراق، فقوله:
# فارقتك وسرحتك صريحان، وفي الاسم منهما وهو مفارقة ومسرحة وجهان، سواء
~~الوصف، كقوله أنت مسرحة أو مفارقة، والنداء كقوله: يا مسرحة أو يا مفارقة،
~~أصحهما صريحان أيضا، وقوله: أنت السراح، أو أنت الفراق على الوجهين في:
# أنت الطلاق. PageV06P024
# فرع قال: أردت بقولي: طالق، إطلاقها من الوثاق، وبالفراق المفارقة في
~~المنزل، وبالسراح إلى منزل أهلها، أو قال: أردت خطاب غيرها فسبق لساني
~~إليها، دين ولم يقبل ظاهرا، فلو صرح، فقال: أنت طالق من وثاق، أو سرحتك إلى
~~موضع كذا، أو فارقتك في المنزل، خرج عن كونه صريحا وصار كناية. قال
~~المتولي: وهذا في ظاهر الحكم، وأما بينه وبين الله تعالى، فإنما لا يقع
~~الطلاق إذا كان على عزم أن يأتي بهذه الزيادة من أول كلامه، فأما إذا قال:
~~أنت طالق، ثم بدا له فوصل به هذه الزيادة، فالطلاق واقع في الباطن. ولو لم
~~يكن عازما على هذه الزيادة أولا ثم نواها في أثناء الكلام، فوجهان سيأتي
~~نظيرهما إن شاء الله تعالى في الاستثناء وغيره، وكذلك التديين إذا لم يتلفظ
~~بالزيادة، وقال: نويتها، إنما يدين إذا كان ناويا من أول الكلام، فإن حدثت
~~بعد الفراغ من الكلام، فلا، وإن حدثت في أثنائه، فعلى الوجهين.
# فرع قوله: أوقعت عليك طلاقي، صريح ذكره الروياني. ولو قال: لك طلقة، أو
~~وضعت عليك طلقة، فوجهان.
# فرع ذكر الأصحاب أن صريح الطلاق ثلاثة: الطلاق، والسراح، والفراق،
~~وأهملوا ذكر شيئين هنا أحدهما: لفظ الخلع، وفي كونه صريحا في الطلاق خلاف
~~سبق، والثاني: قوله الحلال علي حرام، وفي كونه صريحا خلاف نذكره إن شاء
~~الله ms2257 تعالى قريبا.
# فرع ترجمة لفظ الطلاق بالعجمية وسائر اللغات، صريح على المذهب لشهرة
~~استعمالها في معناها عند أهل تلك اللغات، كشهرة العربية عند أهلها، وقيل:
# وجهان. ثانيهما: أنها كناية، وترجمة السراح والفراق فيها الخلاف، لكن
~~PageV06P025
# الأصح هنا أنها كناية قاله الامام والروياني، لأن ترجمتهما بعيدة عن
~~الاستعمال.
# فرع إذا اشتهر في الطلاق لفظ سوى الألفاظ الثلاثة الصريحة، كحلال الله
~~علي حرام، أو أنت علي حرام، أو الحلال أو الحل علي حرام، ففي التحاقه
~~بالصريح أوجه، أصحها: نعم لحصول التفاهم، وغلبة الاستعمال، وبهذا قطع
~~البغوي، وعليه تنطبق فتاوى القفال، والقاضي حسين والمتأخرين. والثاني: لا،
~~ورجحه المتولي. والثالث، حكاه الامام عن القفال: أنه إن نوى شيئا آخر من
~~طعام أو غيره، فلا طلاق. وإذا ادعاه، صدق، وإن لم ينو شيئا، فإن كان فقيها
~~يعلم أن الكناية لا تعمل إلا بالنية، لم يقع، وإن كان عاميا سألناه عما
~~يفهم إذا سمعه من غيره، فإن قال: يسبق إلى فهمي منه الطلاق، حمل على ما
~~يفهم، والذي حكاه المتولي عن القفال، أنه إن نوى غير الزوجة، فذاك، وإلا
~~فيقع الطلاق للعرف.
# قلت: الأرجح الذي قطع به العراقيون والمتقدمون، أنه كناية مطلقا 2 (212).
~~والله أعلم.
# وأما البلاد التي لا يشتهر فيها هذا اللفظ للطلاق، فهو كناية في حق أهلها
~~بلا خلاف. وفي فتاوى القاضي حسين، أنه لو كان له امرأتان، فقال: حلال الله
~~علي حرام إن دخلت الدار فدخل، تطلق كل واحدة منهما طلقة، ويوافقه ما ذكره
~~البغوي في الفتاوى أنه لو قال: حلال الله علي حرام وله أربع نسوة، طلقن
~~كلهن إلا أن يريد بعضهن، لكن ذكر بعده أنه لو قال: إن فعلت كذا، فحلال الله
~~علي حرام وله امرأتان ففعل، طلقت إحداهما، لأنه اليقين، ويؤمر بالتعيين
~~قال: ويحتمل غيره فحصل تردد.
# قلت: الظاهر المختار الجاري على القواعد، أنه إذا لم ينوهما، لا تطلق إلا
~~إحداهما، أو إحداهن، لأن الاسم يصدق عليه، فلا يلزمه زيادة، وقد صرح بهذا
~~جماعة من المتأخرين، وهذا إذا نوى ب‍: ms2258 حلال الله علي حرام الطلاق، وجعلناه
~~صريحا فيه. والله أعلم. PageV06P026
# فصل وأما الكناية، فيقع بها الطلاق مع النية بالاجماع، ولا يقع بلا نية
~~وهي كثيرة، كقوله: أنت خلية وبرية، وبتة وبتلة، وبائن وحرام، وحرة، وأنت
~~واحدة، واعتدي واستبرئي رحمك، والحقي بأهلك، وحبلك على غاربك، ولا أنده
~~سربك، أي: لا أزجر إبلك، ومعناه: لا أهتم بشأنك، واغربي واعزبي، واخرجي
~~واذهبي، وسافري وتجنبي، وتجردي وتقنعي، وتستري، والزمي الطريق، وبيني
~~وأبعدي وودعيني ودعيني، وبرئت منك، ولا حاجة لي فيك، وأنت وشأنك، وأنت
~~مطلقة ومنطلقة، وتجرعي وذوقي، وتزودي وما أشبه ذلك. وفي قوله: اشربي،
~~وجهان: الأصح المنصوص، كناية. وقال أبو PageV06P027
# إسحاق: ليس كناية، بل هو لغو، وكلي، كاشربي كناية على المذهب، وقيل:
# ليس كناية قطعا. وفي قوله: أغناك الله، وقوله: قومي، وجهان، أصحهما: ليس
~~كناية.
# أما الألفاظ التي لا تحتمل الطلاق إلا على تقدير متعسف، فلا أثر لها، فلا
~~يقع بها طلاق وإن نوى، وذلك كقوله: بارك الله فيك، وأحسن الله جزاءك، وما
~~أحسن وجهك، وتعالي واقربي واغزلي واسقيني، وأطعميني وزوديني، واقعدي وما
~~أشبه ذلك، وحكي وجه في: اقعدي وأحسن الله جزاءك، وزوديني ونحوها، أنها
~~كناية وهو ضعيف.
# فرع قال لزوجته: أنت حرة أو معتقة، أو أعتقتك ونوى الطلاق، طلقت. ولو قال
~~لعبده: طلقتك ونوى العتق، عتق. وللمناسبة والمشاركة بين الملكين يصلح كل
~~واحدة منهما كناية في الآخر، وكما أن صريح كل واحد منهما كناية في الآخر،
~~فكناياتها مشتركة مؤثرة في العقدين جميعا بالنية، لكن لو قال للعبد: اعتد
~~أو استبرئ رحمك ونوى العتق، لم ينفذ لاستحالته في حقه، ولو قال ذلك لامته
~~ونوى العتق، أو لزوجته قبل الدخول ونوى العتق، نفذ على الأصح، والظهار
~~والطلاق ليس أحدهما كناية في الآخر.
# ولو قال لامته: أنت علي كظهر أمي ونوى العتق عتقت على الصحيح، وقيل: لا
~~لأنه لا يزيل الملك، بخلاف الطلاق.
# فصل قال لزوجته: أنت علي حرام، أو محرمة، أو حرمتك، بأن نوى الطلاق، نفذ
~~رجعيا، فإن نوى عددا وقع ما نوى. وحكى الحناطي ms2259 وجها أنه لا يكون طلاقا إذا
~~قلنا: إنه صريح في اقتضاء الكفارة، كما سنذكره إن شاء الله تعالى قريبا
~~وهذا وإن كان غريبا، ففيه وفاء بالقاعدة المعروفة: أن اللفظ الصريح إذا وجد
~~نفاذا في موضوعه، لا ينصرف إلى غيره بالنية، وإن نوى الظهار، فهو. ظهار وإن
~~نواهما معا، فهل يكون ظهارا أم طلاقا أم تخير فما اختاره منهما ثبت؟ فيه
~~أوجه، أصحها الثالث، وبه قال ابن الحداد، وأكثر الأصحاب، ولا ينعقد الاثنان
~~معا قطعا. ولو نوى أحدهما قبل الآخر، قال ابن الحداد: إن أراد الظهار ثم
~~أراد الطلاق، صحا جميعا، وإن أراد الطلاق أولا، فإذا كان بائنا، فلا معنى
~~للظهار بعده وإن كان رجعيا PageV06P028
# كان الظهار موقوفا، فإن راجعها، فهو صحيح والرجعة عود وإلا فهو لغو، قال
~~الشيخ أبو علي هذا التفصيل فاسد عندي، لأن اللفظ الواحد إذا لم يجز أن يراد
~~به التصرفان لم يختلف الحكم بإرادتهما معا، أو متعاقبين، وإن نوى تحريم
~~عينها أو فرجها أو وطئها، لم تحرم عليه، ويلزمه كفارة يمين، كما لو قال ذلك
~~لامته.
# وفي وقت وجوب الكفارة وجهان، أحدهما: لا يجب إلا عند الوطئ، ويكون هذا
~~اللفظ مع نية التحريم، كاليمين على ترك الوطئ، وعلى هذا الوجه يكون مؤليا
~~بقوله: أنت علي حرام لوجوب الكفارة بالوطئ كقوله: والله لا أطؤك. والثاني
~~وهو الصحيح: أن الكفارة تجب في الحال وإن لم يطأ، وهي ككفارة اليمين وليست
~~كفارة يمين، لان اليمين لا تنعقد إلا بأسماء الله تعالى وصفاته فعلى هذا لو
~~قال: أردت الحلف على ترك الوطئ لم يقبل على الصحيح لما ذكرناه، وقيل: يقبل
~~وينعقد يمينا، فعلى هذا هل يصير لفظ التحريم يمينا بالنية في غير الزوجات،
~~والإماء كالطعام واللباس وغيرهما، أم يختص بالابضاع؟ وجهان.
# قلت: أصحهما يختص. والله أعلم.
# وإن أطلق قوله: أنت علي حرام ولم ينو شيئا، فقولان أظهرهما: وجوب الكفارة
~~وقوله: أنت علي حرام، صريح في لزوم الكفارة، والثاني: لا شئ عليه وهذا
~~اللفظ كناية في لزوم الكفارة، وهذا التفصيل مستمر ms2260 فيمن قال: أنت علي حرام
~~في بلاد لم يشتهر فيها لفظ الحرام في الطلاق، وفيمن قاله في بلاد اشتهر
~~فيها للطلاق إذا قلنا: إن الشيوع والاشتهار لا يجعله صريحا، فأما إذا قلنا:
~~إنه يصير به صريحا فمقتضى ما في التهذيب، أنه يتعين للطلاق ولا تفصيل، وقال
~~الامام:
# لا يمنع ذلك صرف النية إلى التحريم الموجب للكفارة، كما أنا وإن جعلناه
~~صريحا في الكفارة عند الاطلاق يجوز صرفه بالنية إلى الطلاق قال: وإذا أطلق
~~وجعلناه PageV06P029
# صريحا في الكفارة، بني على أن الصرائح تؤخذ من الشيوع فقط، أم منه ومن
~~ورود الشرع به؟ إن قلنا بالأول حمل على الغالب في الاستعمال وإن قلنا
~~بالثاني فهل يثبت الطلاق لقوته، أم يتدافعان؟ فيه رأيان . فرع قول الغزالي
~~في الوسيط: إن نوى التحريم كان يمينا، هذا غلط، بل الصواب ما اتفق عليه
~~جميع الأصحاب أنه ليس بيمين، لكن فيه كفارة يمين.
# فرع قال لامته: أنت علي حرام، أو حرمتك، فإن نوى العتق عتقت، وإن نوى
~~طلاقا أو ظهارا، فهو لغو، قال ابن الصباغ: وعندي أن نية الظهار كنية
~~التحريم.
# وإن نوى تحريم عينها، لم تحرم ويلزمه كفارة يمين، وإن أطلق ولم ينو شيئا
~~لزمته الكفارة على الأظهر. وقيل: قطعا. ولو قال ذلك لامته التي هي أخته
~~ونوى تحريم عينها، أو لم ينو شيئا، لم تلزمه الكفارة، لأنه صدق في وصفها،
~~وإنما تجب الكفارة لوصفه الحلال بالحرمة.
# ولو كانت الأمة معتدة، أو مرتدة، أو مجوسية، أو مزوجة، أو كانت الزوجة
~~محرمة، أو معتدة عن شبهة، ففي وجوب الكفارة وجهان، لأنها محل لاستباحة في
~~الجملة.
# ولو كانت حائضا أو نفساء أو صائمة، وجبت على المذهب، لأنها عوارض.
# ولو خاطب به الرجعية، فلا كفارة على المذهب، ونقل الحناطي فيه خلافا.
# فرع قال: هذا الثوب، أو العبد، أو الطعام حرام علي، فهو لغو لا يتعلق به
~~كفارة ولا غيرها.
# فرع قال: كل ما أملكه حرام علي وله زوجات وإماء، ونوى تحريمهن، أو أطلق
~~وجعلناه صريحا، أو قال لأربع زوجات ms2261 أنتن علي حرام، فهل تتعدد الكفارة، أم
~~تكفي كفارة واحدة عن جميع ذلك؟ فيه خلاف المذهب الاكتفاء في الجميع وقيل:
# تتعدد بالأشخاص، وقيل: للزوجات كفارة والإماء أخرى، وقيل: وللمال أخرى
~~حكاه الحناطي. PageV06P030
# فرع: قال لزوجته: أنت علي حرام، أنت علي حرام ونوى التحريم، أو جعلناه
~~صريحا فإن قال ذلك في مجلس، أو قاله في مجالس ونوى التأكيد، فعليه كفارة
~~واحدة وإن قاله في مجالس ونوى الاستئناف، تعددت الكفارة على الأصح. وقيل:
# عليه كفارة فقط، وإن أطلق، فقولان.
# فرع قال: أنت حرام ولم يقل: علي، قال البغوي: هو كناية بلا خلاف، ولو
~~قال: أنت علي كالميتة، والدم، والخمر، أو الخنزير وقال: أردت الطلاق، أو
~~الظهار نفذ، وإن نوى التحريم، لزمته الكفارة. وإن أطلق، فظاهر النص أنه
~~كالحرام فيكون على الخلاف. وعلى هذا جرى الامام، والذي ذكره البغوي وغيره
~~أنه لا شئ عليه، قال الحناطي: الخلاف هنا مرتب على لفظ الحرام، وهنا أولى
~~بأن لا يكون صريحا، وحكى قولا شاذا أنه لا كفارة وإن نوى التحريم. قال
~~الشيخ أبو حامد: ولو قال أردت أنها حرام علي، فإن جعلناه صريحا، وجبت
~~الكفارة وإلا فلا لأنه ليس للكناية كناية، وتبعه على هذا جماعة، ولا يكاد
~~يتحقق هذا التصوير، ولو قال: أردت أنها كالميتة في الاستقذار، صدق ولا شئ
~~عليه.
# فرع قال إسماعيل البوشنجي: إنما يقع الطلاق بقوله: أنت حرام علي إذا نوى
~~حقيقة الطلاق، وقصد إيقاعه بهذا اللفظ، أما إذا لم ينو كذلك، فلا يقع وإن
~~اعتقد قوله: أنت علي حرام موقعا، وظن أنه قد وقع طلاقه.
# فرع قال: متى قلت لامرأتي: أنت علي حرام، فإني أريد به الطلاق ثم قال لها
~~بعد مدة: أنت علي حرام، فهل يحمل على الطلاق، أم يكون كما لو ابتدأ به؟
# وجهان خرجهما أبو العباس الروياني.
# قلت: أصحهما الثاني. والله أعلم.
# فرع تكرر في كلام الأصحاب في المسألة، أن قوله: أنت علي حرام صريح في
~~الكفارة، أم كناية، وفي الحقيقة ليس لزوم الكفارة معنى اللفظة حتى يقال:
~~صريح ms2262 فيه، أم كناية، وإنما هو حكم رتبه الشرع على التلفظ به.
# واختلفوا في أنه يتوقف على نية التحريم أم لا؟ فتوسعوا باطلاق لفظ الصريح
~~والكناية. PageV06P031
# فصل الكناية لا تعمل بنفسها، بل لابد فيها من نية الطلاق، وتقترن النية
~~باللفظ فلو تقدمت، ثم تلفظ بلا نية، أو فرغ من اللفظ ثم نوى، لم تطلق، فلو
~~اقترنت بأول اللفظ دون آخره، أو عكسه، طلقت على الأصح، ولا تلتحق الكناية
~~بالصريح بسؤال المرأة الطلاق، ولا بقرينة الغضب واللجاج، ومتى تلفظ بكناية
~~وقال: ما نويت صدق بيمينه، فإن نكل، حلفت، وحكم بوقوع الطلاق، وربما اعتمدت
~~قرائن يجوز الحلف بمثلها.
# فصل في مسائل منثورة متعلقة بالصريح والكناية في الزيادات لأبي عاصم
~~العبادي، أنه لو قال: بعتك طلاقك، فقالت: اشتريت ولم يذكرا عوضا، لا يحصل
~~فرقة إذا لم يكن نية، وقيل: تقع طلقة بمهر المثل، وأنه لو قال: لم يبق بيني
~~وبينك شئ ونوى الطلاق، لم تطلق، وفي هذا توقف.
# قلت: الصواب الجزم بالطلاق، لأنه لفظ صالح ومعه نية. والله أعلم.
# وأنه لو قال: برئت من نكاحك ونوى، طلقت، وأنه لو قال: برئت من طلاقك
~~ونوى، لم تطلق، ولو قال: برئت إليك من طلاقك، قال إسماعيل البوشنجي: هو
~~كناية، أي: تبرأت منك بوساطة إيقاع الطلاق عليك. ولو قال:
# أبرأتك، أو عفوت عنك، فكناية، لاشعاره بالاسقاط، وله عليها حقوق النكاح،
~~وتسقط بالطلاق وأنه لو قال: طلقك الله، أو قال لامته: أعتقك الله، طلقت
~~وعتقت، وهذا يشعر بأنهما صريحان، ورأي البوشنجي أنهما كنايتان لاحتماله
~~الانشاء والدعاء. وقول مستحق الدين للغريم: أبرأك الله، كقول الزوج: طلقك
~~الله. ولو قال: أنت طال وترك القاف، طلقت حملا على الترخيم. قال
~~PageV06P032
# البوشنجي: ينبغي أن لا يقع وإن نوى، فإن قال: يا طال، ونوى، وقع، لان
~~الترخيم إنما يكون في النداء، فأما في غير النداء، فلا يقع إلا نادرا في
~~الشعر، وانه إذا قال: الطلاق لازم لي، أو واجب علي، طلقت للعرف. ولو قال:
~~فرض علي، لم تطلق لعدم العرف فيه. ورأي البوشنجي ms2263 أن جميع هذه الألفاظ
~~كناية، لأنه لو قال: طلاقك علي، واقتصر عليه ونوى، وقع، فوصفه بواجب أو فرض
~~يزيده تأكيدا. وحكى صاحب العدة الخلاف فقال: لو قال طلاقك لازم لي، فوجهان.
~~قال أكثر الأصحاب: هو صريح. ولو قال: لست بزوجة لي، فالصحيح أنه كناية.
~~وقيل: لغو. وفي فتاوى القفال أنه لو قال: اذهبي إلى بيت أبوي ونوى الطلاق،
~~إن نواه بقوله: اذهبي، وقع، وإن نواه بمجموع اللفظين، لم يقع، لان قوله:
~~إلى بيت أبوي لا يحتمل الطلاق، بل هو لاستدراك مقتضى قوله: اذهبي.
# وأنه لو قال لها: أنت طالقان أو طوالق، لم يقع إلا طلقة. وانه لو قال: كل
~~امرأة لي طالق إلا عمرة، ولا امرأة له سواها، طلقت، لأن الاستثناء مستغرق
~~فبطل. ولو قال: النساء طوالق إلا عمرة، ولا زوجة له سواها، لم تطلق. وإن
~~كانت امرأته في نسوة، فقال: طلقت هؤلاء إلا هذه، وأشار إلى زوجته، لم تطلق.
~~وأنه لو قال PageV06P033
# لامرأته يا بنتي، وقعت الفرقة بينهما عند احتمال السن، كما لو قاله لعبده
~~أو أمته.
# قلت: المختار في هذا أنه لا يقع به فرقة إذا لم يكن له نية، لأنه إنما
~~يستعمل في العادة للملاطفة وحسن المعاشرة. والله أعلم.
# وأنه لو كانت له زوجة تنسب إلى زوج أمها، فقال: بنت فلان طالق، لم تطلق،
~~لأنها ليست بنته حقيقة، ولغيره في هذا احتمال.
# قلت: ينبغي أن يقال: إن نواها طلقت، ولا يضر الغلط في نسبها، كنظيره في
~~النكاح وإلا فلا، ومراد القفال بقوله: لم تطلق، أي: في الظاهر، وأما
~~الباطن، فيتعين أن يكون كما ذكرته. والله أعلم.
# وأنه لو قال: نساء المسلمين طوالق، لم تطلق امرأته. وعن غيره: أنها تطلق،
~~وبنى الخلاف على أن المخاطب هل يدخل في الخطاب؟
# قلت: الأصح عند أصحابنا في الأصول: أنه لا يدخل، وكذا هنا: الأصح أنها لا
~~تطلق. والله أعلم. PageV06P034
# وأنه لو قال: بانت مني امرأتي، أو حرمت علي، لم يكن إقرارا بالطلاق، لأنه
~~كناية، وأنه لو قال: أنت بائن ثم قال ms2264 بعد مدة: أنت طالق، ثلاثا، وقال:
# أردت بالبائن الطلاق، فلم يقع على الثلاث لمصادفتها البينونة، لم يقبل
~~منه، لأنه متهم، وأنه لو قال: بطلاقك لا أكلم فلانا فكلمه، لم تطلق، لأن
~~الطلاق لا يحلف به.
# وأنه لو قالت له زوجته واسمها فاطمة: طلقني، فقال: طلقت فاطمة، ثم قال:
~~نويت فاطمة أخرى، طلقت، ولا يقبل قوله لدلالة الحال، بخلاف ما لو قال
~~ابتداء: طلقت فاطمة، ثم قال: نويت أخرى. وقد يشكل هذا بما سبق، أن السؤال
~~لا يلحق الكناية بالصريح. وأنه لو قال: طلقت ولم يزد عليه، لا يقع
~~PageV06P035
# الطلاق، وإن نوى، لأنه لم يجر للمرأة ذكر ولا دلالة، فهو كما لو قال:
~~امرأتي ونوى الطلاق، وأنه لو قال لولي امرأته: زوجها، كان إقرارا بالفراق.
~~ولو قال لها:
# انكحي، لم يكن إقرارا، لأنها لا تقدر أن تنكح، ولكن المفهوم منه ما يفهم
~~من قول الله تعالى: * (حتى تنكح زوجا غيره) *.
# قلت: الصواب أنه كناية إذا خاطبها به، بخلاف الولي، لأنه صريح فيه.
# والله أعلم.
# ومما نقل من معلقات القاضي شريح الروياني من أصحابنا المتأخرين، ما حكاه
~~عن جده أبي العباس الروياني وغيره، أنه لو قال: أحللتك ونوى طلاقها، هل هو
~~كناية؟ وجهان.
# قلت: الأصح أنه كناية. والله أعلم.
# وأنه لو قال: أنت بائن وطالق، يرجع إلى نيته في بائن، ولا يجعل قوله:
# وطالق تفسيرا له. وأنه لو كرر كناية، كقوله: اعتدي اعتدي اعتدي، ونوى
~~الطلاق، فإن نوى التأكيد وقعت واحدة، وإن نوى الاستئناف، فثلاث، وإن لم
~~ينو، فقولان. ولو كانت الألفاظ مختلفة، ونوى بها الطلاق، وقع بكل لفظة
~~طلقة.
# وأن القفال قطع بأنه لو قال: طلقت، ونوى امرأته، لم تطلق لعدم الإشارة
~~والاسم.
# ولو قيل له: ما تصنع بهذه الزوجة؟ طلقها، فقال: طلقت، أو قال لامرأته:
# طلقي نفسك، فقالت: طلقت، وقع الطلاق، لأنه يترتب على السؤال والتقويض،
~~وأنه لو قال: أنت بطلقة، ونوى، لم تطلق. وأنه لو كان له زوجتان، إحداهما
~~فاطمة بنت محمد، والأخرى فاطمة بنت رجل سماه أبواه أيضا ms2265 محمدا، إلا أنه
~~PageV06P036
# اشتهر في الناس بزيد، وبه يدعونه، فقال الزوج: زوجتي فاطمة بنت محمد
~~طالق، وقال: أردت بنت الذي يدعونه زيدا، قال جدي: يقبل لأن الاعتبار بتسمية
~~أبويه، وقد يكون للرجل اسمان، وأكثر، وقيل: الاعتبار بالاسم المشهور في
~~الناس، لأنه أبلغ في التعريف. وأنه لو قال: امرأتي هذه محرمة علي لا تحل لي
~~أبدا، قال جدي: لا تطلق، لأن التحريم قد يكون بغير الطلاق، وقد يظن التحريم
~~المؤبد باليمين على ترك الجماع، وقيل: يحكم عليه بالبينونة لمقتضى هذا
~~اللفظ، وأنه لو قيل لرجل اسمه زيد: يا زيد، فقال: امرأة زيد طالق، قال جدي:
~~تطلق امرأته.
# وقال غيره: لا تطلق حتى يريد نفسه لجواز إرادة زيد اخر. وليجئ هذا الوجه،
~~فيما إذا قال: فاطمة طالق واسم زوجته فاطمة، ويشبه أن يكون هو الأصح ليكون
~~قاصدا تطليق زوجته، وأنه لو قيل: طلقت امرأتك، فقال: اعلم أن الامر على ما
~~تقوله، فهل يكون هذا إقرارا بالطلاق؟ وجهان حكاهما جدي، أصحهما ليس باقرار
~~لأنه أمره أن يعلم، ولم يحصل هذا العلم، وأنها لو ادعت أنه طلقها ثلاثا،
~~فأنكر، ثم قال لفقيه: اكتب لها ثلاثا، قال جدي: يحتمل كونه كناية، ويحتمل
~~أن لا يكون، وأنه لو قال: امرأتي التي في هذه الدار طالق، ولم تكن امرأته
~~فيها، لا يقع الطلاق، وأنه لو قال: رددت عليك الطلقات الثلاث، ونوى،
~~PageV06P037
# وقع الثلاث. وأنه لو قال: امرأته طالق، وعنى نفسه، قال جدي: يحتمل وقوع
~~الطلاق، ويحتمل عدمه.
# قلت: الوقوع أرجح. والله أعلم.
# وأنه لو قال لابنه: قل لأمك أنت طالق، قال جدي: إن أراد التوكيل، فإذا
~~قاله لها الابن، طلقت، ويحتمل أن يقع ويكون الابن مخبرا لها بالحال.
# وأنه لو قال: كل امرأة في السكة طالق، وزوجته في السكة، طلقت على الأصح.
~~وأنه لو وكل في طلاقها، فقال الوكيل: طلقت من يقع الطلاق عليها بلفظي، هل
~~تطلق التي وكله في طلاقها؟ أو طلقها ولم ينو عند الطلاق أن يطلق لموكله،
~~ففي الوقوع وجهان.
# في فتاوي القاضي حسين، ms2266 أنه لو قيل له: فعلت كذا، فأنكر، فقيل له: إن كنت
~~فعلته فامرأتك طالق، قال نعم، لم تطلق، لأنه لم يوقعه. قال البغوي:
# ينبغي أن يكون على القولين، فيمن قيل له: طلقتها؟ قال: نعم.
# وفي المستدرك للامام إسماعيل البوشنجي، أنه لو قال لزوجته: وهبتك لأهلك،
~~أو لأبيك أو للأزواج أو للأجانب، ونوى الطلاق، طلقت، كقوله:
# الحقي بأهلك.
# وأنه لو قال لامرأته: أنت كذا ونوى الطلاق، لم تطلق. وكذا لو علق بصفة،
~~فقال: إن لم أدخل الدار، فأنت كذا، ونوى، لم تطلق لأنه لا إشعار له
~~بالفرقة، فأشبه إذا قال: إن لم أدخل الدار فأنت كما أضمر، ونوى الطلاق،
~~فإنها لا تطلق، وأنه لو قال: أربع طرق عليك مفتوحة، فخذي أيها شئت، أو لم
~~يقل: خذي أيها شئت، أو قال: فتحت عليك طريقك، فكناية. وقال أبو بكر الشاشي:
~~إذا لم يقل: خذي أيها شئت، فليس كناية، ووافق في قوله: فتحت عليك طريقك أنه
~~كناية. وأنه لو قال: خذي طلاقك، فقالت: أخذت، لم تطلق ما لم توجد نية
~~الايقاع من الزوج بقوله: خذي أو من المرأة إن حمل قوله على تفويض الطلاق
~~إليها. PageV06P038
# وفي الاقناع لأقضي القضاة الماوردي، أن قوله: لعل الله يسوق إليك خيرا
~~كناية، وذكر هو وغيره أن قوله: بارك الله لك، كناية، بخلاف قوله: بارك الله
~~فيك.
# وفي فتاوى الغزالي: إذا كتب الشروطي إقرار رجل بالطلاق، فقال له الشهود:
~~نشهد عليك بما في هذا الكتاب؟ فقال: اشهدوا، لا يقع الطلاق بينه وبين الله
~~تعالى، بل لو قال: اشهدوا على أني طلقتها أمس وهو كاذب، لم يقع فيما بينه
~~وبين الله تعالى.
# وفي التتمة أنه لو قال لواحدة من نسائه: أنت طالق مائة طلقة، فقالت:
# تكفيني ثلاث، فقال: الباقي على صواحبك، لا يقع على صواحبها طلاق، لأنه لم
~~يخاطبهن، وإنما رد عليها شيئا لاغيا، فإن نوى به الطلاق، كان طلاقا وكان
~~التقدير: أنت طالق بثلاث، وهن طوالق بالباقي وأنه لو قال: كل امرأة أتزوجها
~~فهي طالق، وأنت يا أم أولادي، ms2267 قال أبو عاصم العبادي: لا تطلق، وهو كما قال
~~غيره: لو قال لزوجته: نساء العالمين طوالق وأنت يا فاطمة، لا تطلق، لأنه
~~عطف على نسوة لم يطلقن، وأنه لو قال له رجل: فعلت كذا فأنكر، فقال الرجل:
~~الحل عليك حرام، والنية نيتي أنك ما فعلت، فقال: الحل علي حرام، والنية
~~نيتك ما فعلته، لغا قوله: النية نيتك، ويكون الحكم كما لو تلفظ بهذا اللفظ
~~ابتداء ولو قال له لما أنكر: امرأتك طالق إن كنت كاذبا، فقال: طالق وقال:
~~ما أردت طلاق امرأتي يقبل، لأنه لم توجد إشارة إليها ولا تسمية، وإن لم يدع
~~إرادة غيرها، حكم بوقوع الطلاق وبالله التوفيق. PageV06P039
# فرع قال: أنت طالق ثلاثا أو لا، باسكان الواو، لا يقع شئ. قال المتولي:
~~كما لو قال: هل أنت طالق؟ ولو قال: أنت طالق أولا بتشديد الواو وهو يعرف
~~العربية، طلقت.
# الطرف الثاني في الأفعال القائمة مقام اللفظ: الإشارة والكتب يدلان على
~~الطلاق، فأما الإشارة، فمعتبرة من الأخرس في وقوع الطلاق، وتقوم إشارته
~~مقام عبارة الناطق في جميع العقود والحلول والأقارير والدعاوي، لكن في
~~شهادته خلاف. وإذا أشار في صلاته بطلاق أو بيع أو غيرهما، صح العقد قطعا
~~ولا تبطل صلاته على الصحيح، ثم منهم من أدار الحكم على إشارته المفهومة،
~~وأوقع ا لطلاق بها، نوى أم لم ينو، وكذا فصل البغوي.
# وقال الامام وآخرون: إشارته منقسمة إلى صريحة مغنية عن النية، وهي التي
~~يفهم منها الطلاق كل واقف عليها، وإلى كناية مفتقرة إلى النية، وهي التي
~~يفهم الطلاق بها المخصوص بالفطنة والذكاء. ولو بالغ في الإشارة، ثم ادعى
~~أنه لم يرد الطلاق وأفهم هذه الدعوى. قال الامام: هو كما لو فسر اللفظة
~~الشائعة في الطلاق بغيره.
# فرع سواء في اعتبار إشارة الأخرس، قدر على الكتابة أم لا، هكذا قاله
~~الامام ويوافقه إطلاق الجمهور. وقال المتولي: إنما تعتبر إشارته إذا لم
~~يقدر على كتابة مفهمة. فالكتابة هي المعتبرة، لأنها أضبط، وينبغي أن يكتب
~~مع ذلك: إني قصدت الطلاق.
# فرع إذا ms2268 كتب الأخرس الطلاق، فثلاثة أوجه. الصحيح أنه كناية، فيقع الطلاق
~~إذا نوى، وإن لم يشر معها، والثاني: لا بد من الإشارة، والثالث: هو صريح،
~~قاله الشيخ أبو محمد.
# فصل القادر على النطق، إشارته بالطلاق ليست صريحة، وإن أفهم بها كل أحد،
~~وليست كناية أيضا على الأصح. ولو قال لإحدى زوجتيه: أنت طالق وهذه، ففي
~~افتقار طلاق الثانية إلى نية، وجهان. ولو قال: امرأتي طالق، وأشار إلى
~~إحداهما، ثم قال: أردت الأخرى، فوجهان. أحداهما: يقبل. والثاني: لا يقبل،
~~بل تطلقان جميعا. PageV06P040
# فصل إذا كتب القادر بطلاق زوجته، نظر، إن قرأ ما كتبه وتلفظ به في حال
~~الكتابة، أو بعدها، طلقت، وإن لم يتلفظ، نظر، إن لم ينو إيقاع الطلاق، لم
~~تطلق على الصحيح، وقيل: تطلق وتكون الكتابة صريحا، وليس بشئ. وإن نوى، ففيه
~~أقوال وأوجه وطرق، مختصرها ثلاثة أقوال. أظهرها: تطلق مطلقا، والثاني:
# لا، والثالث: تطلق إن كانت غائبة عن المجلس، وإلا فلا. وهذا الخلاف جار
~~في سائر التصرفات التي لا تفتقر إلى قبول كالاعتاق والابراء، والعفو عن
~~القصاص وغيرها بلا فرق.
# وأما ما يحتاج إلى قبول، فهو نكاح وغيره، أما غيره كالبيع والهبة
~~والإجارة، ففي انعقادها بالكتب خلاف مرتب على الطلاق، وما في معناه، إن لم
~~يعتبر الكتب هناك، فهنا أولى، وإلا فوجهان، للخلاف في انعقاد هذه التصرفات
~~بالكنايات، ولأن القبول فيها شرط فيتأخر عن الايجاب، والأشبه الانعقاد. ومن
~~قال به، جعل تمام الايجاب بوصول الكتاب، حتى يشترط اتصال القبول به. وفي
~~وجه: لا يشترط ذلك، بل يراعى التواصل اللائق بين الكتابين، وقد أشرنا إلى
~~هذا كله في أول البيع، وذكرنا عن بعضهم، أن المشتري لو قبل بالقول، كان
~~أقوى من أن يكتب، وكذا ذكره الامام.
# وأما النكاح، ففيه خلاف مرتب، والمذهب منعه بسبب الشهادة، فلا اطلاع
~~للشهود على النية. ولو قالا بعد المكاتبة: نوينا، كان شهادة على إقرارهما
~~لا على نفس العقد، ومن جوز اعتمد الحاجة.
# وإذا قلنا: ينعقد البيع والنكاح بالمكاتبة، فذلك في حال الغيبة، فأما عند
~~الحضور، ms2269 فخلاف مرتب.
# وحيث حكمنا بانعقاد النكاح بالمكاتبة يكتب: زوجتك بنتي، ويحضر الكتاب
~~عدلان، ولا يشترط أن يحضرهما، ولا أن يقول: اشهدا. فإذا بلغه، فيقبل لفظا.
# أو يكتب القبول، ويحضر القبول شاهدا الايجاب، فإن شهده آخران، فوجهان.
# أصحهما: المنع، ومن جوزه، احتمله كما احتمل الفصل بين الايجاب والقبول.
# ثم إذا قبل لفظا أو كتابة، يشترط كونه على الفور، وفيه وجه ضعيف سبق.
# فرع كتب إليه: وكلتك في بيع كذا من مالي، أو إعتاق عبدي، فإن قلنا:
~~PageV06P041
# الوكالة لا تفتقر إلى القبول، فهو ككتب الطلاق، وإلا فكالبيع ونحوه.
# فرع كتب: زوجتي طالق، أو يا فلانة أنت طالق. أو كل زوجة لي فهي طالق، فإن
~~قرأ ما كتبه، فقد ذكرنا أنها تطلق. فلو قال: لم أنو الطلاق، وإنما قصدت
~~قراءة ما كتبته وحكايته، ففي قبوله ظاهرا وجهان مشبهان بالوجهين فيما لو حل
~~الوثاق، وقال: أنت طالق.
# وفائدة الخلاف، إنما تظهر إذا لم يجعل الكتب صريحا ولا كناية، أو قلنا:
# كناية، وأنكر اقتران النية.
# فرع إذا أوقعنا الطلاق بالمكاتبة، نظر في صورة المكتوب، إن كتب: أما بعد،
~~فأنت طالق، طلقت في الحال، سواء وصلها الكتاب أم ضاع.
# وإن كتب: إذا قرأت كتابي، فأنت طالق، لم يقع بمجرد البلوغ، بل عند
~~القراءة. فإن كانت تحسن القراءة، طلقت إذا قرأته، قال الامام: والمعتبر أن
~~تطلع على ما فيه. واتفق علماؤنا على أنها إذا طالعته وفهمت ما فيه، طلقت،
~~وإن لم تتلفظ بشئ. فلو قرأه غيرها عليها، فهل يقع الطلاق لأن المقصود
~~اطلاعها، أم لا لعدم قراءتها مع الامكان؟ وجهان. أصحهما: الثاني، وبه قطع
~~البغوي.
# وإن كانت لا تحسن القراءة، طلقت إذا قرأه عليها شخص على الصحيح.
# وقيل: لا تطلق أصلا. ولو كان الزوج لا يعلم، أهي قارئة أم لا، فيجوز أن
~~ينعقد التعليق على قراءتها بنفسها، نظرا إلى حقيقته، ويجوز أن ينعقد على
~~الفهم والاطلاع، لأنه القدر المشترك بين الناس، والأول أقرب. أما إذا كتب:
~~إذا أتاك كتابي، أو بلغك، أو وصل إليك كتابي فأنت طالق، ms2270 فلا يقع الطلاق قبل
~~أن يأتيها فإن انمحى جميع المكتوب، فبلغها القرطاس بحيث لا يمكن قراءته، لم
~~تطلق كما لو ضاع. وقيل: تطلق، إذ يقال: أتى كتابه وقد انمحى، والصحيح
~~الأول. وإن بقي أثر، وأمكنت قراءته، طلقت، كما لو وصل بحاله، وإن وصلها بعض
~~الكتاب دون بعضه، فخرم الكتاب أربعة أقسام.
# أحدها: موضع الطلاق، فإن كان هو الضائع، أو انمحى ما فيه، فثلاثة أوجه.
~~أصحها: لا تطلق، والثاني: تطلق، والثالث: إن قال: إذا جاءك كتابي،
~~PageV06P042
# وقع وإن قال: إذا جاءك كتابي هذا أو الكتاب، فلا.
# الثاني: موضع سائر مقاصد الكتاب، ومنه ما يعتذر به عن الطلاق ويوبخها
~~عليه من الأفعال الملجئة إلى الطلاق، فإن كان الخلل فيه بالتخرق والانمحاء،
~~وبقي موضع الطلاق وغيره، ففيه الأوجه الثلاثة، والوقوع هنا أولى، وبه قال
~~أبو إسحاق، لوصول المقصود، ويحسن الاعتماد على الوجه الثالث في الصورتين.
# الثالث: موضع السوابق واللواحق، كالتسمية، وصدر الكتاب، والحمد والصلاة.
# فإذا كان الخلل فيه والمقاصد باقية، ففيه الأوجه، لكن الأصح هنا، الوقوع.
~~قال الامام: وكنت أود أن يفرق في هذه الصور الثلاث بين أن يبقى معظم
~~الكتاب، أم يختل؟ فإن للمعظم أثرا في بقاء الاسم وعدمه.
# قلت: هذا الذي أشار إليه الامام، هو وجه ذكره في المستظهري لكنه لم يطرده
~~فيما إذا انمحى موضع الطلاق، لم يقع عنده. وعند سائر العراقيين قطعا،
~~ولفظه: وقيل: إن وجد أكثر الكتاب، طلقت. والله أعلم.
# الرابع: البياض في أول الكتاب وآخره. المذهب: أنه لا عبرة. بزواله وقيل:
~~يطرد الخلاف.
# أما إذا كتب: إذا بلغك كتابي فأنت طالق، فإن بلغ موضع الطلاق وقع بلا
~~تفصيل ولا خلاف، وإن بلغ ما سواه وبطل موضع الطلاق، لم تطلق.
# فرع كتب: إذا بلغك كتابي، فأنت طالق، وكتب أيضا: إذا وصل إليك طلاقي فأنت
~~طالق فبلغها، وقعت طلقتان للصفتين.
# ولو كان التعليق بقراءتها، فقرأت بعضه دون بعض، فعلى ما ذكرناه في وصول
~~بعضه دون بعض.
# فرع كتب كتابه ونوى، فككتب الصريح.
# ولو أمر الزوج أجنبيا، فكتب ونوى الزوج، ms2271 لم تطلق كما لو قال للأجنبي: قل
~~لزوجتي: أنت بائن ونوى الزوج، لا تطلق.
# فرع كتب: إذا بلغك نصف كتابي هذا فأنت طالق، فبلغها كله، فهل يقع
~~PageV06P043
# لاشتمال الكل على النصف، أم لا لأن النصف في مثل هذا يراد به المنفرد؟
# وجهان. قلت: الأصح الوقوع. والله أعلم.
# فرع الكتب على الكاغد، والرق، واللوح، والنقر في الحجر والخشب، سواء في
~~الحكم، ولا عبرة برسم الحروف على الماء والهواء، لأنها لا تثبت. قال
~~الامام: ولا يمتنع أن يلحق هذا بالإشارة المفهمة، ولك أن تمنعه، لأن هذا
~~إشارة إلى الحروف لا إلى معنى الطلاق وهو الابعاد.
# قلت: ولو خط على الأرض وأفهم، فكالخط على الورق، ذكره الامام والمتولي
~~وغيرهما، وقد سبق في كتاب البيع. والله أعلم.
# فرع قالت: أتاني كتاب الطلاق، فأنكر أنه كتبه، أو أنه نوى، صدق، فلو شهد
~~شهود أنه خطه، لم تطلق بمجرد ذلك، بل يحتاج مع ذلك إلى إثبات قراءته أو
~~نيته.
# فرع كتب: أنت طالق ثم استمد فكتب: إذا أتاك كتابي، فإن احتاج إلى
~~الاستمداد، لم تطلق حتى يبلغها الكتاب، وإلا طلقت في الحال. فرع حرك لسانه
~~بكلمة الطلاق، ولم يرفع صوته قدرا يسمع نفسه. قال المتولي: حكى الزجاجي، أن
~~المزني نقل فيه قولين. أحدهما: تطلق، لأنه أقوى من الكتب مع النية.
~~والثاني: لا لأنه ليس بكلام، ولهذا يشترط في قراءة الصلاة أن يسمع نفسه.
# قلت: الأظهر: الثاني، لأنه في حكم النية المجردة، بخلاف الكتب، فإن
~~المعتمد في وقوع الطلاق به حصول الافهام ولم يحصل هنا. والله أعلم.
# الطرف الثالث في التفويض: يجوز أن يفوض إلى زوجته طلاق نفسها،
~~PageV06P044
# فإذا فوض فقال: طلقي نفسك إن شئت، فهل هو تمليك للطلاق، أم توكيل به؟
# قولان. أظهرهما: تمليك وهو الجديد، فعلى هذا، تطليقها يتضمن القبول، ولا
~~يجوز لها تأخيره، فلو أخرت بقدر ما ينقطع القبول عن الايجاب ثم طلقت، لم
~~يقع.
# وقال ابن القاص وغيره: لا يضر التأخير ما داما في المجلس، وقال ابن
~~المنذر: لها أن تطلق متى شاءت، ms2272 ولا يختص بالمجلس، والصحيح الأول، وبه قال
~~الأكثرون. ولو قال: طلقي نفسك بألف، أو على ألف إن شئت فطلقت، وقع بائنا،
~~وهذا تمليك بعوض. وإذا لم يجر عوض، فهو كالهبة. قال القفال: ولو قال: طلقي
~~نفسك، فقالت: كيف يكون تطليقي لنفسي، ثم قال: طلقت، وقع الطلاق ولم يكن هذا
~~القدر قاطعا، وهذا تفريع على أن الكلام اليسير لا يضر تخلله.
# أما إذا قلنا: التفويض توكيل، ففي اشتراط قبولها الخلاف المذكور في سائر
~~الوكالات، ويجئ الوجه الفارق بين صيغة الامر بأن يقول: طلقي نفسك.
# وصيغة العقد، كقوله: وكلتك في طلاق نفسك. وهل يجوز تأخير التطليق على هذا
~~القول؟ وجهان. أصحهما: نعم، فتطلق متى شاءت كتوكيل الأجنبي. والثاني وبه
~~قال القاضي حسين البغوي: لا، وطرده القاضي فيما لو قال: وكلتك في طلاق
~~نفسك.
# أما إذا قال: طلقي نفسك متى شئت، فيجوز التأخير قطعا، وللزوج أن يرجع فيه
~~قبل أن تطلق نفسها إن جعلناه توكيلا، وكذا إن جعلناه تمليكا على الصحيح،
~~ومنعه ابن خيران.
# ولو قال: إذا جاء رأس الشهر، فطلقي نفسك، فإن قلنا: تمليك، لغا، وليس لها
~~التطليق إذا جاء رأس الشهر.. وإن قلنا: توكيل، جاز كتوكيل، PageV06P045
# الأجنبي. وعلى هذا لو قال: إذا جاء رأس الشهر، فطلقي نفسك، إن ضمنت لي
~~ألفا، أو قال: طلقي نفسك ان ضمنت لي ألفا بعد شهر، فإذا طلقت نفسها على ألف
~~بعد مضي الشهر، طلقت ولزمها الألف.
# قال إسماعيل البوشنجي: لو قال لأجنبي: إذا جاء رأس الشهر، فأمر امرأتي
~~بيدك، فإن كان قصده بذلك إطلاق الطلاق له بعد انقضاء الشهر، فله التطليق
~~بعد أي وقت شاء، إلا أن يطرأ منع، وإن أراد تقييد الامر برأس الشهر، تقيد
~~الطلاق به، وليس له التطليق بعده، ولو قال: إذا مضى هذا الشهر فأمرها بيدك،
~~فمقتضاه إطلاق الاذن بعده، فيطلقها بعده متى شاء ولو قال: أمرها بيدك إلى
~~شهر أو شهرا، فله أن يطلقها إلى شهر، وليس له تطليقها بعده.
# هذه الأحكام في حق الزوجة، كهي في حق الأجنبي إذا ms2273 جعلنا التفويض إليها
~~توكيلا.
# فرع قال: طلقي نفسك، فقالت: طلقت نفسي أو أنا طالق إذا قدم زيد، لم يقع
~~الطلاق إذا قدم، لأنه لم يملكها التعليق، وكذا حكم الأجنبي، وفيها وجه حكاه
~~الحناطي.
# ولو قال لها: علقي طلاقك، ففعلت، أو قاله لأجنبي، ففعل، لم يصح، لأن
~~تعليق الطلاق يجري مجرى الايمان، فلا يدخله نيابة، وقيل: يصح، وقيل:
# إن علق على صفة توجد لا محالة، كطلوع الشمس، ورأس الشهر، صح لأن مثل هذا
~~التعليق ليس بيمين، وإن كانت محتملة الوجود كدخول الدار، لم يصح، لأنه
~~يمين، والصحيح هو الأول، وبه قطع البغوي.
# فرع تفويض الاعتاق إلى العبد، كتفويض التطليق إلى الزوجة في الأحكام
~~المذكورة.
# فصل كما يجوز التفويض بصريح الطلاق، ويعتد من المفوض إليها بالصريح، كذلك
~~يجوز التفويض بالكنايات مع النية، ويعتد منها بالكناية مع النية، ولا يشترط
~~توافق لفظيهما، إلا أن يقيد التفويض.
# فإذا قال: أبيني نفسك، أو بتي، فقالت: أبنت، أو بتت، ونويا، طلقت.
~~PageV06P046
# وإن لم ينو أحدهما، لم تطلق.
# ولو قال: طلقي نفسك، فقالت: أبنت نفسي، أو أنا خلية أو برية، ونوت، طلقت
~~على الصحيح. وقال ابن خيران، وأبو عبيد بن خربويه: لا تطلق. ولو قال: طلقي
~~نفسك، فقالت للزوج: طلقتك، ففيه هذا الخلاف، ويجري الخلاف في عكسه بأن
~~يقول: أبيني نفسك، أو فوضت إليك أمرك، أو ملكتك نفسك، أو أمرك بيدك وينوي،
~~فتقول: طلقت نفسي، قال القاضي حسين وغيره: ويجري فيما لو قال لأجنبي:
~~طلقها، فقال: أبنتها، ونوى، أو قال: أبنها ونوى، فقال:
# طلقتها.
# ولو قال لها: أبيني نفسك ونوى، فقالت: أنا خلية ونوت، فإن قلنا بالصحيح،
~~طلقت، وعلى قول ابن خيران، وجهان. أصحهما: تطلق، لان الاعتماد هنا على
~~النية، واللفظ غير مستقل، بخلاف اختلاف الصريح والكناية.
# ولو قال: طلقي نفسك بصريح الطلاق، أو قال: بكناية الطلاق، فعدل عن
~~المأذون فيه إلى غيره، لم تطلق بلا خلاف. ولو قال: طلقي نفسك، فقالت:
# سرحت نفسي، طلقت بلا خلاف لاشتراكهما في الصراحة.
# فرع قال لها: اختاري نفسك ونوى تفويض ms2274 الطلاق، فقالت: اخترت نفسي، أو
~~اخترت ونوت، وقعت طلقة. ولو قال: اختاري ولم يقل: نفسك، ونوى تفويض الطلاق،
~~فقالت: اخترت، ففي التهذيب أنه لا يقع الطلاق حتى تقول: اخترت نفسي، وأشعر
~~كلامه بأنه لا يقع وإن نوت، لأنه ليس في كلامه ولا كلامها ما يشعر بالفراق،
~~بخلاف قوله: اختاري نفسك، فإنه يشعر، فانصرف كلامها إليه وقال إسماعيل
~~البوشنجي: إذا قالت: اخترت، ثم قالت بعد ذلك: أردت: اخترت نفسي وكذبها
~~الزوج، فالقول قولها، ويقع الطلاق.
# ولو قالت: اخترت نفسي ونوت، وقعت طلقة، وتكون رجعية إن كانت محلا للرجعة.
~~ولو قالت: اخترت زوجي أو النكاح لم تطلق.
# ولو قالت: اخترت الأزواج، أو اخترت أبوي، أو أخي، أو عمي، طلقت على الأصح
~~سواء قال: اختاري نفسك أو اختاري فقط.
# فرع متى كان التفويض وتطليقها أو أحدهما بكناية فتنازعا في النية، فالقول
~~قول PageV06P047
# الناوي، سواء أثبتها أم نفاها. وقال الإصطخري: إذا ادعت أنها نوت فأنكر
~~صدق، لأن الأصل بقاء النكاح، والصحيح الأول، لأن النية لا تعرف إلا من
~~الناوي.
# ولو اختلفا في أصل التخيير، فأنكره الزوج، أو قال: خيرتك فلم تختاري في
~~وقت الاختيار، وقالت: اخترت، فالقول قوله للأصل.
# قال ابن كج: ولو جعل أمرها إلى وكيل، فقال لها الوكيل: أمرك بيدك وزعم
~~أنه نوى الطلاق، وصدقته المرأة، وكذبه الزوج، فالقول قول الوكيل على
~~الصحيح، لأنه أمينه. وقيل: القول قول الزوج للأصل.
# ولو توافق الزوجان على تكذيبه، لم يقبل قول الوكيل. فرع القول في اشتراط
~~الفور في قبولها إذا فوض بكناية، على ما ذكرناه إذا فوض بصريح.
# فرع قال: اختاري من ثلاث طلقات ما شئت، أو طلقي نفسك من ثلاث ما شئت،
~~فلها أن تطلق نفسها واحدة أو اثنتين، ولا تملك الثلاث.
# فرع خير صبية، فاختارت، لم تطلق.
# فرع قال المتولي: لو قال ثلاث مرات: اختاري وقال: أردت واحدة، لم يقع إلا
~~واحدة.
# فرع ذكر إسماعيل البوشنجي أنه إذا قال: اختاري نفسك، أو طلقي نفسك،
~~فقالت: أختار أو أطلق، فمطلقة للاستقبال، فلا يقع في ms2275 الحال شئ.
# فإن قال: أردت الانشاء، وقع في الحال.
# قلت: هذا كما قال، ولا يخالف هذا قول النحويين، أن الفعل المضارع إذا
~~تجرد، فالحال أولى به، لأنه ليس صريحا في الحال، وعارضه أصل بقاء النكاح.
# والله أعلم.
# فرع ذكر إسماعيل البوشنجي أنه لو خيرها وهي لا تعلم، فاختارت اتفاقا، خرج
~~PageV06P048
# على الخلاف فيما لو باع مال أبيه على أنه حي فكان ميتا، والطلاق أولى
~~بالنفوذ.
# وأنه لو قال لرجل: أمر امرأتي بيد الله تعالى وبيدك، يسأل، فإن قال: أردت
~~أنه لا يستقل بالطلاق، قبل قوله ولم يكن له أن يطلق، وإن قال: أردت أن
~~الأمور كلها بيد الله تعالى، والذي أثبته الله لي جعلته في يدك، قبل واستقل
~~ذلك الرجل.
# وأنه لو قال: كل أمر لي عليك قد جعلته بيدك، فعندي أن هذا ليس بتفويض
~~صريح، وأنه ليس لها أن تطلق نفسها ثلاثا ما لم ينو هو الثلاث. وأنه لو قال
~~لها:
# اختاري اليوم وغدا وبعد غد، فالمضاف إلى الزمن المستقبل ينبغي أن يكون
~~على الخلاف، في أن التفويض عليك أم توكيل؟ إن قلنا: تمليك، لم يحتمل
~~التراخي كالبيع، وإلا فهو كتوكيله بالبيع اليوم وغدا وبعد غد، فعلى هذا، له
~~الرد في بعض الأيام دون بعض.
# فصل قال: طلقي نفسك ونوى الثلاث، فقالت: طلقت نفسي ونوت الثلاث، وقع
~~الثلاث. وإن لم تنو هي العدد، فهل يقع واحدة أم الثلاث؟ وجهان.
# أصحهما: واحدة. ولو قال: طلقي نفسك ثلاثا، فقالت: طلقت أو طلقت نفسي ولم
~~تلفظ بالعدد ولا نوته، وقع الثلاث، لأن قولها هنا جواب لكلامه، فهو كالمعاد
~~في الجواب، بخلاف ما إذا لم يتلفظ هو بالثلاث ونوتها، لأن المنوي لا يمكن
~~تقدير عوده في الجواب، فإن التخاطب باللفظ لا بالنية. وفيه احتمال للامام،
~~أنه لا يقع إلا واحدة. ولو فوض بكناية ونوى عددا وطلقت هي بالكناية ونوت
~~العدد، وقع ما نوياه.
# فلو نوى أحدهما عددا، والآخر عددا آخر، وقع الأقل. ولو قال: طلقي نفسك
~~ثلاثا، فطلقت واحدة أو ثنتين، وقع ما ms2276 أوقعته. ثم إن أوقعت واحدة فراجعها في
~~الحال. قال البغوي في الفتاوى: لها أن تطلق ثانية وثالثة، لأنه لا فرق بين
~~أن تطلق الثلاث دفعة، وبين قولها: طلقت نفسي واحدة وواحدة وواحدة، فلا يقدح
~~تخلل الرجعة بين الطلقتين. ولو قال: طلقي واحدة، فقالت: طلقت ثلاثا أو
~~ثنتين، وقعت واحدة، والحكم في الطرفين في توكيل الأجنبي كما ذكرنا.
# قلت: وحكى صاحب المهذب وغيره وجها في الوكيل: إذا زاد أو نقص، لا يقع شئ
~~لأنه متصرف بالاذن ولم يؤذن في هذا. والله أعلم. PageV06P049
# ولو قال: طلقي نفسك ثلاثا إن شئت، فطلقت واحدة، أو قال: واحدة إن شئت،
~~فطلقت ثلاثا، وقعت واحدة كما لو لم يقل: إن شئت. ولو قدم ذكر المشيئة على
~~العدد فقال: طلقي نفسك إن شئت ثلاثا، فطلقت واحدة، أو قال: طلقي إن شئت
~~واحدة، فطلقت ثلاثا. قال صاحب التلخيص وسائر الأصحاب: لا يقع، لأن مشيئة
~~ذلك العدد صارت شرطا في أصل الطلاق، وبالله التوفيق.
# الركن الثالث: القصد إلى الطلاق: فيشترط أن يكون قاصدا لحروف الطلاق
~~بمعنى الطلاق، ولا يكفي القصد إلى حروف الطلاق من غير قصد معناه، ويختل
~~القصد بثلاثة أسباب.
# الأول: أن لا يقصد اللفظ، كالنائم تجري كلمة الطلاق على لسانه. ولو
~~استيقظ نائم، وقد جرى على لسانه لفظ الطلاق فقال: أجزت ذلك الطلاق أو
~~أوقعته، فهو لغو.
# فرع من سبق لسانه إلى لفظ الطلاق في محاورته، وكان يريد أن يتكلم بكلمة
~~أخرى، لم يقع طلاقه، لكن لا تقبل دعواه سبق اللسان في الظاهر إلا إذا وجدت
~~قرينة تدل عليه. فإذا قال: طلقتك، ثم قال: سبق لساني وإنما أردت:
# طلبتك، فنص الشافعي رحمه الله تعالى، أنه لا يسع امرأته أن تقبل منه.
~~وحكى الروياني عن صاحب الحاوي وغيره: أن هذا فيما إذا كان الزوج متهما.
~~فأما إن ظنت صدقه بأمارة، فلها أن تقبل قوله ولا تخاصمه. وأن من سمع ذلك
~~منه إذا عرف الحال، يجوز أن يقبل قوله ولا يشهد عليه. قال الروياني: وهذا
~~هو الاختيار. ولو كانت ms2277 زوجته تسمى طالقا، وعبده يسمى حرا، فقال لها: يا
~~طالق، وله: يا حر، فإن قصد النداء، فلا طلاق ولا عتق. وإن قصد الطلاق
~~والعتق، حصلا.
# وإن أطلق ولم ينو شيئا، فعلى أيهما يحمل؟ وجهان. أصحهما: على النداء وبه
~~PageV06P050
# قطع البغوي. ولو كان حروف اسم امرأته تقارب حروف طالق، كطالع وطالب،
~~وطارق، فقال: يا طالق، ثم قال: أردت أن أقول: يا طارق، أو يا طالع فالتف
~~الحرف بلساني، قبل قوله في الظاهر لظهور القرينة.
# ومن صور سبق اللسان، ما إذا طهرت من الحيض أو ظن طهرها، فأراد أن يقول:
~~أنت الآن طاهرة، فسبق لسانه، فقال: أنت الآن طالقة.
# فرع المبرسم والمغمى عليه كالنائم.
# فرع الحاكي لطلاق غيره، كقوله: قال فلان: زوجتي طالق. والفقيه إذا كرر
~~لفظ الطلاق في تصويره وتدريسه وتكراره، لا طلاق عليه.
# فرع قال: أنت طالق عن العمل. قال البوشنجي: لا يقع الطلاق لا ظاهرا ولا
~~باطنا.
# فصل الطلاق والعتق ينفذان من الهازل ظاهرا وباطنا، فلا تديين فيهما،
~~وينفذ أيضا النكاح والبيع وسائر التصرفات مع الهزل على الأصح.
# وصورة الهزل أن يلاعبها بالطلاق بأن تقول في معرض الدلال والاستهزاء:
# طلقني، فقال: طلقتك، فتطلق، لأنه خاطبها قاصدا مختارا، ولم يصرف اللفظ
~~إلى تأويل، فلم تدين، بخلاف من قال: أردت طالق من وثاق.
# فصل خاطب زوجته بالطلاق في ظلمة أو حجاب ونحوهما وهو يظنها أجنبية، تطلق
~~عند الأصحاب، وفيه احتمال للامام.
# وحكى الغزالي في البسيط أن بعض الوعاظ طلب من الحاضرين شيئا فلم
~~PageV06P051
# يعطوه، فقال متضجرا منهم: طلقتكم ثلاثا، وكانت زوجته فيهم وهو لا يعلم،
~~فأفتى إمام الحرمين بوقوع الطلاق. قال: وفي القلب منه شئ.
# ولك أن تقول: ينبغي أن لا تطلق، لأن قوله: طلقتكم لفظ عام وهو يقبل
~~الاستثناء بالنية، كما لو حلف لا يسلم على زيد، فسلم على قوم هو فيهم
~~واستثناه بقلبه، لم يحنث. وإذا لم يعلم أن زوجته في القوم، كان مقصوده
~~غيرها.
# قلت: هذا الذي قاله إمام الحرمين والرافعي، كلاهما عجب منهما، أما العجب
~~من الرافعي، ms2278 فلان هذه المسألة ليست كمسألة السلام على زيد، لأنه هناك علم
~~به واستثناه، وهنا لم يعلم بها ولم يستثنها، واللفظ يقتضي الجميع إلا ما
~~PageV06P052
# أخرجه ولم يخرجها. وأما العجب من الامام، فلأنه تقدم في أول الركن أنه
~~يشترط قصد لفظ الطلاق بمعنى الطلاق، ولا يكفي قصد لفظه من غير قصد معناه،
~~ومعلوم أن هذا الواعظ لم يقصد معنى الطلاق، وأيضا فقد علم أن مذهب أصحابنا
~~أو جمهورهم، أن النساء لا يدخلن في خطاب الرجال إلا بدليل. وقوله: طلقتكم
~~خطاب رجال، فلا تدخل امرأته فيه بغير دليل، فينبغي أن لا تطلق لما ذكرته،
~~لا لما ذكره الرافعي، فهذا ما تقتضيه الأدلة. والله أعلم.
# فرع نسي أن له زوجة، أو زوجه أبوه في صغره، أو وكيله في كبره وهو لا يدري
~~فقال: زوجتي طالق، أو خاطبها بالطلاق، طلقت، نص عليه الشافعي رحمة الله
~~عليه.
# وهذا في الظاهر. وفي نفوذه باطنا وجهان بناهما المتولي على الابراء عن
~~المجهول.
# إن قلنا: لا يصح، لم تطلق باطنا.
# فرع إذا لقن كلمة الطلاق بلغة لا يعرفها، فقالها وهو لا يعرفها، لم يقع
~~طلاقه.
# قال المتولي: هذا إذا لم يكن له مع أهل ذلك اللسان اختلاط. فإن كان لم
~~يصدق في الحكم ويدين باطنا. وإذا لم يقع الطلاق فقال: أردت بهذه اللفظة
~~معناها بالعربية، لم يقع على الأصح.
# ولو قال: لم أعلم أن معناها قطع النكاح، ولكن نويت بها الطلاق، وقصدت قطع
~~النكاح، لم يقع الطلاق، كما لو خاطبها بكلمة لا معنى لها، وقال: أردت
~~الطلاق.
# السبب الثاني: الاكراه. التصرفات القولية المحمول عليها بالاكراه بغير
~~حق، باطلة سواء الردة والبيع، وسائر المعاملات والنكاح، والطلاق والاعتاق
~~وغيرها، وأما ما حمل عليه بحق، فهو صحيح، فيحصل من هذا أن إسلام المرتد
~~PageV06P053
# والحربي مع الاكراه، صحيح، لأنه بحق، ولا يصح إسلام الذمي مكرها على
~~الأصح، والمؤلي بعد مضي المدة إذا أطلق بإكراه القاضي، نفذ لأنه بحق، أو
~~لأنه ليس بحقيقة إكراه، فإنه لا يتعين الطلاق. قال المتولي: هذا في الطلقة ms2279
~~الواحدة، وأما إذا أكرهه الامام على ثلاث طلقات فتلفظ بها، فإن قلنا: لا
~~ينعزل بالفسق، وقعت واحدة ولغت الزيادة. وإن قلنا: ينعزل، لم يقع شئ كما لو
~~أكرهه غيره، وثبت التحريم بالرضاع مع الاكراه، وفي امتناع القصاص وحد الزنا
~~في حق الرجل بالاكراه خلاف في موضعه.
# فصل إنما يندفع الطلاق بالاكراه، إذا لم يظهر ما يدل على اختياره. فإن
~~ظهر بأن خالف المكره، وأتى بغير ما حمله عليه، حكم بوقوع الطلاق، ولذلك صور
~~منها أن يكرهه على طلقة فيطلق ثلاثا، أو على ثلاث، فيطلق واحدة، أو على
~~طلاق زوجتين، فيطلق إحداهما، أو على أن يطلق بصريح، فطلق بكناية أو بصريح
~~آخر، أو بالعكس، أو على تنجيز الطلاق فعلقه، أو بالعكس، فلا عبرة بالاكراه
~~في كل هذه الصور، ويقع ما أتى به.
# ولو أكرهه على طلاق إحدى زوجتيه، فطلق واحدة بعينها، وقع على المذهب لأنه
~~مختار في تعيينها وحكى المتولي فيه خلافا، ولو أكرهه على طلاق زوجة فطلق
~~زوجتين، نظر إن قال له: طلق زوجتك حفصة، فقال لها ولضرتها عمرة:
# طلقتكما، طلقتا، لأنه عدل عن كلمة الاكراه. وإن قال: طلقت حفصة وعمرة،
~~أو: وطلقت عمرة، أو حفصة طالق وعمرة طالق، طلقت عمرة ولم تطلق حفصة، هكذا
~~فصله البغوي والمتولي وغيرهما، ولم يفصل الامام بين العبارتين، بل أطلق عن
~~الأصحاب الحكم بوقوع الطلاق على الضرتين. قال: وفيه احتمال، إذ لا يبعد أن
~~يكون مختارا في طلاق عمرة.
# فرع الاكراه على تعليق الطلاق، يمنع انعقاده، كما يمنع نفوذ التنجيز.
~~PageV06P054
# فرع إن ورى المكره بأن قال: أردت بقولي: طلقت فاطمة غير زوجتي، أو نوى
~~الطلاق من وثاق، أو قال في نفسه: إن شاء الله تعالى، لم يقع الطلاق. وإذا
~~ادعى التورية، صدق ظاهرا في كل ما كان يدين فيه عند الطواعية.
# وإن ترك التورية، نظر إن كان غبيا لا يحسن التورية، لم يقع طلاقه أيضا،
~~وإن كان عالما وأصابته دهشة بالاكراه وسل السيف، فكذلك. وإن لم تصبه دهشة،
~~فوجهان. أحدهما: يقع طلاقه، وهو اختيار ms2280 القفال والغزالي، لاشعاره
~~بالاختيار، وأصحهما: لا، لأنه مجبر على اللفظ. ولا نية تشعر بالاختيار.
# ولو قصد المكره إيقاع الطلاق، فوجهان. أحدهما: لا يقع، لأن اللفظ ساقط
~~بالاكراه، والنية لا تعمل وحدها. وأصحهما: يقع لقصده بلفظه. وعلى هذا،
~~فصريح لفظ الطلاق عند الاكراه، كناية، إن نوى وقع، وإلا فلا.
# فرع قال: طلق زوجتي وإلا قتلتك، فطلقها وقع على الصحيح، لأنه أبلغ في
~~الاذن، وقيل: لا يقع لسقوط حكم اللفظ بالاكراه. كما لو قال لمجنون:
# طلقها فطلق.
# فرع الوكيل في الطلاق إذا أكره على الطلاق. قال أبو العباس الروياني:
# يحتمل أن يقال: يقع لحصول اختيار المالك، ويحتمل أن لا يقع، لأنه
~~المباشر.
# قال: وهذا أصح.
# فصل في بيان الاكراه يشترط فيه كون المكره غالبا قادرا على تحقيق ما هدده
~~به، بولاية، أو تغلب، وفرط هجوم، وكون المكره مغلوبا عاجزا عن الدفع بفرار
~~أو مقاومة، أو استعانة بغيره، ويشترط أن يغلب على ظنه أنه إن امتنع مما
~~أكرهه عليه، أوقع به المكروه. وقال أبو إسحاق المروزي: لا إكراه إلا بأن
~~ينال بالضرب.
# والصحيح الذي قطع به الجمهور، عدم اشتراط تنجيز الضرب وغيره بل يكفي
~~التوعد.
# وفيما يكون التخويف به إكراها، سبعة أوجه.
# أحدها: القتل فقط. حكاه الحناطي والامام. PageV06P055
# والثاني: القتل، أو قطع طرف، أو ضرب يخاف منه الهلاك، قاله أبو إسحاق.
# والثالث: قاله ابن أبي هريرة وكثيرون: أنه يلحق بما سبق أيضا الضرب
~~الشديد، والحبس، وأخذ المال، وإتلافه، وبهذا قال أبو علي في الافصاح وزاد
~~عليه فقال: لو توعده بنوع استخفاف، وكان الرجل وجيها يغض ذلك منه، فهو
~~إكراه. قال هؤلاء: فالضرب والحبس والاستخفاف، يختلف باختلاف طبقات الناس
~~وأحوالهم. والتخويف بالقتل والقطع وأخذ المال، لا يختلف. وقال الماسرجسي:
~~يختلف بأخذ المال، فلا يكون تخويف الموسر بأخذ خمسة دراهم منه إكراها قال
~~الروياني: هذا هو الاختيار، فهذه الأوجه هي الموجودة للمتقدمين من
~~العراقيين وغيرهم. وأصحها: الثالث، وصححه الشيخ أبو حامد وابن الصباغ
~~وغيرهما.
# والرابع: أن الاكراه لا يحصل إلا إذا خوفه بما يسلب الاختيار، ms2281 ويجعله
~~كالهارب من الأسد الذي يتخطى النار والشوك، ولا يبالي، فعلى هذا الحبس ليس
~~بإكراه. وكذا التخويف بالايلام الشديد. قال الامام: لكن لو فوتح به، احتمل
~~جعله إكراها.
# والخامس: لا يشترط سقوط الاختيار، بل إذا أكرهه على فعل يؤثر العاقل
~~الاقدام عليه حذرا مما تهدده به، حصل الاكراه. فعلى هذا، ينظر فيما طلبه
~~منه وما هدده به، فقد يكون الشئ إكراها في مطلوب دون مطلوب، وفي شخص دون
~~شخص. فإن كان الاكراه على الطلاق، حصل بالقطع وبالتخويف بالحبس الطويل،
~~وبتخويف ذوي المروءة بالصفع في الملا، وتسويد الوجه والطوف به في السوق.
~~وقيل: لا يكون التخويف بالحبس وما بعده إكراها، وطرد هذا الخلاف في التخويف
~~بقتل الولد والوالد، والصحيح في الجميع، أنه إكراه. والأصح أن التخويف
~~بإتلاف المال ليس إكراها على هذا الوجه، وإن كان الاكراه على قتل فالتخويف
~~بالحبس، وقتل الولد، وإتلاف المال ليس إكراها. وإن كان الاكراه على
~~PageV06P056
# إتلاف مال، فالتخويف بجميع ذلك إكراها. وقيل: لا يكون التخويف بإتلاف
~~المال إكراه في إتلاف المال.
# الوجه السادس: أن الاكراه إنما يحصل بالتخويف بعقوبة تتعلق ببدن المكره،
~~بحيث لو حققها تعلق به قصاص، فيخرج عنه ما لا يتعلق ببدنه، كأخذ المال وقتل
~~الوالد والولد، والزوجة، والضرب الخفيف، والحبس المؤبد، إلا أن يخوفه بحبس
~~في قعر بئر يغلب منه الموت. واختار القاضي حسين هذا.
# الوجه السابع: لا يحصل الاكراه إلا بعقوبة شديدة تتعلق ببدنه، فيدخل فيه
~~القتل والقطع، والضرب الشديد، والتجويع والتعطيش، والحبس الطويل، ويخرج ما
~~خرج عن الوجه السادس، ويخرج عنه التخويف بالاستخفاف بإلقاء العمامة والصفع،
~~وما يخل بالجاه. واستبعد الامام من هذا الوجه، دخول الحبس وخروج قتل الولد،
~~وأما التخويف بالنفي عن البلد، فإن كان فيه تفريق بينه وبين أهله، فكالحبس
~~الدائم، وإلا فوجهان. أصحهما: إكراه، لأن مفارقة الوطن شديدة، ولهذا جعلت
~~عقوبة للزاني، وجعل البغوي التخويف باللواط، كالتخويف بإتلاف المال، وتسويد
~~الوجه. وقال: لا يكون ذلك إكراها على القتل والقطع. وفي كونه إكراها في
~~الطلاق والعتاق وإتلاف المال، وجهان. ms2282
# قلت: الأصح من هذا الخلاف المنتشر، هو الوجه الخامس، لكن في بعض تفصيله
~~المذكور نظر. فالاختيار أن يقال: الاكراه. والله أعلم.
# فرع لا يحصل الاكراه بالتخويف بعقوبة أجلة كقوله: لأقتلنك غدا، ولا بأن
~~يقول: طلق امرأتك وإلا قتلت نفسي، أو كفرت، أو أبطلت صومي أو صلاتي.
# ولا بأن يقول مستحق القصاص: طلق امرأتك، وإلا اقتصصت منك.
# فرع لو أخذه السلطان الظالم بسبب غيره وطالبه به فقال: لا أعرف موضعه، أو
~~طالبه بماله فقال: لا شئ له عندي، فلم يخله حتى يحلف بالطلاق فحلف به
~~كاذبا، وقع طلاقه ذكره القفال وغيره، لأنه لم يكرهه على الطلاق، وإنما توصل
~~بالحلف إلى ترك المطالبة، بخلاف ما إذا قال له اللصوص: لا نخليك حتى تحلف
~~أن لا تذكر ما جرى، فحلف، لا يقع طلاقه إذا ذكره، لأنهم أكرهوه على الحلف
~~بالطلاق هنا. PageV06P057
# فرع تلفظ بطلاق ثم قال: كنت مكرها وأنكرت، لم يقبل قوله إلا أن يكون
~~محبوسا، أو كان هناك قرينة أخرى.
# ولو قال: طلقت وأنا صبي، أو نائم، فقال أبو العباس الروياني: يصدق
~~بيمينه.
# قال: ولو طلق في المرض، وقال: كنت مغشيا علي، لم يقبل إلا ببينة على أنه
~~كان زائل العقل في ذلك الوقت.
# قلت: هذا الذي قاله في النائم، فيه نظر. والله أعلم. PageV06P058
# السبب الثالث: اختلال العقل: فمن طلق وهو زائل العقل بسبب غير متعد فيه،
~~كجنون أو إغماء، أو أوجر خمرا، أو أكره على شربها، أو لم يعلم أن المشروب
~~من جنس ما يسكر، أو شرب دواء يزيل العقل بقصد التداوي ونحو ذلك، لم يقع
~~طلاقه. ولو تعدى بشرب الخمر فسكر، أو بشرب دواء يجنن لغير غرض صحيح فزال
~~عقله فطلق، وقع طلاقه على المذهب المنصوص في كتب الشافعي رحمه الله. وحكي
~~قول قديم، فأثبته الأكثرون، ومنعه الشيخ أبو حامد. وممن قال: لا يقع:
~~المزني، وابن سريج، وأبو سهل الصعلوكي، وابنه سهل، وأبو طاهر الزيادي وقيل:
~~لا يقع في شرب الدواء المذكور. وإن وقع في السكر.
# واختلفوا في محل الخلاف، ms2283 فالصحيح أن القولين جاريان في أقواله وأفعاله
~~كلها، ما له وما عليه. وقيل: إنهما في أقواله كلها، كالطلاق والعتاق،
~~والاسلام والردة، والبيع والشراء وغيرها.
# وأما أفعاله، كالقتل والقطع وغيرهما، فكأفعال الصاحي قطعا لقوة الأفعال.
# وقيل: هما في الطلاق والعتاق والجنايات، ولا يصح بيعه وشراؤه قطعا، لأن
~~العلم شرط في المعاملات. وقيل: هما فيما هو له كالنكاح والاسلام، أما ما
~~عليه كالطلاق والاقرار والضمان، أو له وعليه، كالبيع والإجارة، فيصح قطعا
~~تغليظا عليه.
# فرع اختلفت العبارات في حد السكران، فعن الشافعي رحمه الله: أنه الذي
~~اختل كلامه المنظوم. وانكشف سره المكتوم. وعن المزني: أنه الذي لا يفرق بين
~~الأرض والسماء، وبين أمه وامرأته. وقيل: الذي يفصح بما كان يحتشم منه.
# وقيل: الذي يتمايل في مشيته ويهذي في كلامه. وقيل: الذي لا يعلم ما يقول.
# وعن ابن سريج وهو الأقرب: أن الرجوع فيه إلى العادة. فإذا انتهى تغيره
~~إلى حاله يقع عليه اسم السكر، فهو المراد بالسكران. ولم يرض الامام هذه
~~العبارات.
# قال: ولكن شارب الخمر تعتريه ثلاثة أحوال.
# إحداها: هزة ونشاط يأخذه إذا دبت الخمرة فيه ولم تستول بعد عليه، ولا
~~يزول العقل في هذه الحالة، وربما احتد. PageV06P059
# والثانية: نهاية السكر، وهو أن يصير طافحا، ويسقط كالمغشي عليه، لا يتكلم
~~ولا يكاد يتحرك.
# والثالثة: حالة متوسطة بينهما. وهي أن تختلط أحواله، فلا تنتظم أقواله
~~وأفعاله، ويبقى تمييز وفهم كلام، فهذه الثالثة سكر. وفي نفود الطلاق فيها
~~الخلاف المذكور. وأما الحالة الأولى، فينفذ طلاقه فيها بلا خلاف، لبقاء
~~العقل وانتظام القصد والكلام. وأما الحالة الثانية، فالأصح عند الامام
~~والغزالي، أنه لا ينفذ طلاقه إذ لا قصد له، ولفظه كلفظ النائم، ومن الأصحاب
~~من جعله على الخلاف، لتعديه بالتسبب إلى هذه الحالة، وهذا أوفق لاطلاق
~~الأكثرين.
# الركن الرابع: المحل وهو المرأة. فإن أضاف إلى كلها فقال: طلقتك، فذاك.
~~وكذا لو قال: جسمك، أو جسدك، أو شخصك، أو نفسك، أو جثتك، أو ذاتك طالق،
~~طلقت.
# ولو أضاف إلى بعضها شائعا، طلقت أيضا، سواء أبهم ms2284 فقال: بعضك أو جزءك
~~طالق، أو نص على جزء معلوم كالنصف والربع، واحتجوا لذلك بالاجماع وبالقياس
~~على العتق، فقد ورد فيه من أعتق شقصا...
# ولو أضاف إلى عوض معين، طلقت سواء كان عضوا باطنا كالكبد والقلب والطحال،
~~أو ظاهرا كاليد، سواء كان مما يفصل في الحياة كالشعر والظفر، أم لا
~~كالإصبع، والإصبع الزائدة كالأصلية. وحكى الحناطي قولا ضعيفا في الشعر، كما
~~لا ينقض الوضوء، ولا شك في اطراده في السن والظفر.
# قلت: بينهما فرق ظاهر، فإن اتصال السن آكد من الشعر. وأما اشتراكهما في
~~نقض الوضوء وعدمه، فلعدم الاحساس، ولأنهما جزءان، فأشبها اليد. والله أعلم.
# وإن أضاف إلى فضلات البدن كالريق، والعرق، والمخاط، والبول، أو إلى
~~الأخلاط كالبلغم، والمرتين لم تطلق على الصحيح. وحكى الحناطي والامام وجها:
~~وإن أضاف إلى اللبن والمني، لم تطلق على الأصح، لأنهما متهيئان للخروج
~~كالبول. PageV06P060
# ولو قال: جنينك طالق، لم تطلق على المذهب. ونقل الامام فيه الاتفاق، وحكى
~~أبو الفرج الزاز فيه وجهين، وأبعد منه وجهان حكاهما الحناطي في قوله:
# الماء أو الطعام الذي في جوفك طالق.
# ولو أضاف إلى الشحم، طلقت على الأصح، وإلى الدم، تطلق على المذهب.
# ولو أضاف إلى معنى قائم بالذات، كالسمن والحسن، والقبح والملاحة، والسمع
~~والبصر، والكلام والضحك، والبكاء والغم، والفرح، والحركة والسكون، لم تطلق.
~~وحكى الحناطي وجها في الحسن والحركة، والسكون والسمع والبصر والكلام، وهذا
~~شاذ ضعيف، ثم الوجه التسوية بينهما وبين سائر الصفات. ولو قال: ظلك، أو
~~طريقك، أو صحبتك، أو نفسك بفتح الفاء، أو اسمك طالق، لم تطلق. قال المتولي:
~~إلا أن يريد بالاسم ذاتها ووجودها، فتطلق. ولو قال: روحك طالق، طلقت على
~~المذهب. وحكى أبو الفرج الزاز فيه خلافا مبنيا على أن الروح جسم أو عرض.
~~ولو قال: حياتك طالق، فقال جماعة، منهم الامام والغزالي: تطلق. وقال
~~البغوي: إن أراد الروح، طلقت، وهذا فيه إشعار بأنه (إن) أراد المعنى القائم
~~بالحي، لا تطلق كسائر المعاني، وبهذا قطع أبو الفرج الزاز، ويشبه أن يكون
~~الأصح عدم الوقوع. ms2285
# فرع إذا أضاف الطلاق إلى جزء أو عضو معين، ففي كيفية وقوع الطلاق وجهان.
# أحدهما: يقع على المضاف إليه، ثم يسري إلى باقي البدن، كما يسري العتق.
# والثاني: يجعل المضاف إليه عبارة عن الجملة، لأنه لا يتصور الطلاق في
~~المضاف إليه وحده، بخلاف العتق، ولأنه لو قال: أنت طالق نصف طلقة، جعل ذلك
~~عبارة PageV06P061
# عن طلقة. ولا يقال: يقع نصف طلقة ثم يسري، ويشبه أن يكون الأول هو الأصح.
# وتظهر فائدة الخلاف في صور.
# منها: إذا قال: إن دخلت الدار فيمينك طالق، فقطعت يمينها، ثم دخلت، إن
~~قلنا بالثاني، طلقت، وإلا، فلا.
# ولو قال لمن لا يمين لها: يمينك طالق، فطريقان. أحدهما: التخريج على هذا
~~الخلاف. وأصحهما: القطع بعدم الطلاق. وبه قال القاضي حسين، والامام، لأنه
~~وإن جعل البعض عبارة عن الكل، فلا بد من وجود المضاف إليه لتنتظم الإضافة.
~~فإذا لم يكن، لغت الإضافة، كما لو قال لها: لحيتك أو ذكرك طالق. قال
~~الامام: وهذا يجب أن يكون متفقا عليه.
# ومنها: قال المتولي: القول بعدم الطلاق في قوله: حسنك أو بياضك طالق مبني
~~على القول بالسراية، لأنه لا يمكن وقوع الطلاق على الصفات.
# أما إذا جعلنا البعض عبارة عن الجملة، فيجعل الصفة عبارة عن الموصوف.
# قلت: هذا الذي قاله ضعيف، مخالف للدليل ولاطلاق الأصحاب. والله أعلم.
# ومنها: لو قال لامته: يدك أم ولدي، أو قال لطفل التقطه: يدك ابني، قال
~~المتولي: إن جعلنا البعض عبارة عن الجملة، كان إقرارا بالاستيلاد أو النسب،
~~وإلا فلا.
# فرع لو أضاف العتق إلى يد عبده أو رأسه، ففيه الوجهان. وإن أضافه إلى جزء
~~شائع، قال الامام: المذهب تقدم السراية، لأن العبد يمكن تبعيض العتق فيه،
~~ووقوعه عليه بخلاف الطلاق. وقيل: فيه الوجهان، لأن إعتاقه بعض عبده غير
~~متصور. PageV06P062
# : يتصور فيما إذا أعتق عبده المرهون وهو موسر بقيمة بعضه وقلنا بالأظهر:
~~إنه ينفذ، عتق الموسر. والله أعلم.
# فرع لو أشار إلى عضو مبان، ووصفه بالطلاق، لم تطلق. ولو فصلت أذنها ثم
~~ألصقت فالتحمت، أو ms2286 سقطت شعرة ثم ثبتت في موضع آخر ونمت، فأضاف الطلاق
~~إليها، لم تطلق المرأة على الأصح.
# قلت: قوله: في موضع آخر اتبع فيه الغزالي وليس هو شرطا، فلو ثبتت في
~~موضعها، كان كذلك، ثم إن مسألة الشعرة قل أن توجد في غير الوسيط بخلاف
~~مسألة الاذن، فإنها مشهورة بالوجهين، لكن أنكر إمام الحرمين تصورها في
~~العادة، ولا امتناع في ذلك. والله أعلم.
# فصل قال لزوجته: أنا منك طالق، ونوى إيقاع الطلاق عليها، طلقت. وإن لم
~~ينو إيقاعه عليها، فالصحيح الذي قطع به الجمهور: أنها لا تطلق، وقيل: تطلق
~~قاله أبو إسحاق، واختاره القاضي حسين. فعلى هذا، لا بد من نية أصل الطلاق
~~لأن اللفظ كناية لكونه أضيف إلى غير محله. وأما على الأول، فمتى نوى إيقاعه
~~PageV06P063
# عليها، كان ناويا أصل الطلاق.
# ولو جرد القصد إلى تطليق نفسه ولم يقتصر على نية أصل الطلاق، فالمذهب أنه
~~لا يقع قطعا. وقيل: على الوجهين. ولو قال: أنا منك بائن، فلا بد من نية أصل
~~الطلاق. وفي نية الإضافة إليها، الوجهان. وإذا نواها، وقع، وهكذا حكم سائر
~~الكنايات، كقوله: أنا منك خلي أو بري.
# ولو قال: استبرئ رحمي منك، أو أنا معتد منك، أو مستبرئ رحمي ونوى
~~تطليقها، لم تطلق على الأصح.
# فرع قال لعبده: أنا منك حر، أو أعتقت نفسي منك ونوى إعتاق العبد، لم يعتق
~~على الأصح، بخلاف الزوجية، فإنها تشمل الجانبين، والرق مختص بالعبد.
# فرع قال لزوجته: طلقي نفسك، فقالت: طلقتك أو أنت طالق، فهو كقوله لها:
~~أنا منك طالق، وكذا إذا قال لعبده: أعتق نفسك، فقال: أعتقتك أو أنت حر، فهو
~~كقول السيد: أنا منك حر.
# الركن الخامس الولاية على المحل: فلو قال لمطلقته الرجعية في عدتها:
# أنت طالق: طلقت.
# والمختلعة لا يلحقها طلاقه، لا في عدتها ولا بعدها، ولو قال لأجنبية: إذا
~~نكحتك فأنت طالق، أو قال: كل امرأة أنكحها فهي طالق، فنكح، لم يقع الطلاق
~~على المذهب، وبه قطع الجمهور، وهو الموجود في كتب الشافعي رحمه الله تعالى. ms2287
~~وقيل: في الوقوع قولان، حكاهما الحناطي والسرخسي وغيرهما، وتعليق العتق
~~بالملك، كتعليق الطلاق بالنكاح بلا فرق. ولو قال: لله علي أن أعتق هذا
~~العبد وهو لأجنبي، فهو لغو. ولو قال: لله علي أن أعتقه إن ملكته، فوجهان
~~لأنه التزام في الذمة، لكن متعلق بملك غيره. وأجرى الوجهان في قوله: إذا
~~ملكت عبد فلان، فقد أوصيت به لزيد. ولو أرسل الوصية وهو لا يملك شيئا، صحت
~~على الصحيح كالنذر. وحكى الشيخ أبو علي وجها، أنها لا تصح. PageV06P064
# فرع لو علق العبد الطلقة الثالثة إما مطلقا بأن قال: إن دخلت الدار فأنت
~~طالق ثلاثا فعتق، ثم دخلت الدار، وإما مقيد بحالة ملك الثالثة بأن قال: إذا
~~عتقت فأنت طالق ثلاثا، ففي صحة تعليق الثالثة وجهان. أصحهما: الصحة وبه قطع
~~البغوي، ويحكم بموجبه لأنه يملك أصل النكاح، وهو يفيد الطلقات الثلاث بشرط
~~الحرية، وقد وجد كما أنه لا يملك في حال البدعة طلاق السنة، ويملك تعليقه.
~~ويجري الوجهان في قوله لامته: إذا ولدت فولدك حر وكانت حائلا عند التعليق.
~~فإن كانت حاملا حينئذ، عتق قطعا.
# فصل علق طلاقها بصفة كدخول الدار، ثم أبانها قبل الدخول أو بعده بعوض أو
~~بالثلاث، ووجدت الصفة في حال البينونة ثم نكحها، ثم وجدت الصفة ثانيا، أو
~~ارتد قبل الدخول، ثم وجدت الصفة، ثم أسلم ونكحها، فوجدت الصفة ثانيا، لم
~~تطلق على المذهب وبه قطع الأصحاب. وقال الإصطخري: فيه قولان. كما لو لم
~~توجد الصفة حال البينونة، ولو علق عتق عبده بصفة، ثم أزال ملكه ثم وجدت
~~الصفة، ثم اشتراه، لم يؤثر وجود الصفة بعد ذلك على المذهب، هذا إذا لم يكن
~~التعليق بصيغة كلما فإن كان بها كقوله: كلما دخلت فأنت طالق: فإذا وجدت
~~الصفة في البينونة، ثم جدد نكاحها، ففي عود الصفة القولان.
# أما إذا لم توجد الصفة حال البينونة، ثم وجدت بعدما جدد نكاحها، ففي وقوع
~~الطلاق ثلاثة أقوال. أظهرها: لا يقع. والثاني: يقع والثالث: إن كانت
~~البينونة بما دون الثلاث، وقع وإلا فلا. وتجري ms2288 الأقوال في عود الايلاء
~~والظهار.
# فإذا قلنا بالأول وكانت الصفة مما لا يمكن إيقاعه في البينونة كقوله: إن
~~وطئتك فأنت طالق ثلاثا، تخلص منها إذا أبانها ثم نكحها، ولا يقع الطلاق
~~بالوطئ في النكاح الثاني، وبه أجاب القاضي الروياني، ويوضحه أنه لو قال:
~~إذا بنت مني ونكحتك، ودخلت الدار فأنت طالق، أو قال: إن دخلت الدار بعدما
~~بنت مني ونكحتك فأنت طالق، فالمذهب وبه قال القفال والمعتبرون: لا تطلق
~~بالدخول بعد البينونة، وغلطوا من خرجه على الخلاف، وعلى هذا القياس. فلو
~~قال: إن دخلت الدار قبل أن أبينك فأنت طالق، وإن دخلتها بعدما أبنتك
~~ونكحتك، فأنت طالق، صح التعليق الأول، وبطل الثاني. ولو علق على صفة ثم
~~طلقها رجعية فراجعها، PageV06P065
# ثم وجدت الصفة، طلقت بلا خلاف لأنه ليس نكاحا مجددا ولم تحدث حالة تمنع
~~وقوع الطلاق. ولو علق عتق عبد بصفة، ثم أزال ملكه ببيع أو غيره، ثم ملكه،
~~ثم وجدت الصفة، ففي نفوذ العتق الخلاف في عود اليمين. ثم قيل: هو كالإبانة
~~بالثلاث، لأن العائد ملك جديد من كل وجه لا تعلق له بالأول، كالنكاح بعد
~~الثلاث. وقيل: هو كالإبانة بما دون الثلاث وبه قطع البغوي، لأنه لم يتخلل
~~بين التعليق والصفة حالة تمنع ملكه كما لو لم يتخلل هناك حالة تمنع نكاحه،
~~وإنما يكون كالإبانة بالثلاث إذا علق ذمي عتق عبده الذمي، ثم أعتقه فنقض
~~العهد، والتحق بدار الحرب، ثم سبي واسترق، فملكه سيده الأول، لأنه تخلل
~~حالة يمتنع فيها الملك وهي حالة الحرب.
# فرع الخلاف في وقوع الطلاق في النكاح الثاني، يعبر عنه بالخلاف في عود
~~الحنث وبالخلاف في عود اليمين، لأن على قول لا يتناول اليمين النكاح
~~الثاني، ولا يحصل الحنث فيه. وعلى قول يتناوله ويحصل الحنث.
# فرع لا يقع الطلاق في النكاح الفاسد.
# فصل إذا راجع الرجعية أو بانت منه هي أو غيرها بطلقة أو طلقتين، ثم جدد
~~نكاحها قبل أن تنكح غيره، أو بعد نكاح ووطئ الزوج الثاني، عادت إليه بما
~~بقي من الطلقات ms2289 الثلاث.
# ولو بانت بالثلاث فنكحها آخر ووطئها وفارقها، فنكحها الأول، عادت إليه
~~بالثلاث، لأنه لا يمكن بناء الثاني على الأول، لاستغراق الأول.
# فرع الحر يملك ثلاث طلقات على زوجته الحرة والأمة، والعبد لا يملك إلا
~~طلقتين على الحرة والأمة، والمدبر والمكاتب ومن بعضه حر، كالقن. ومتى طلق
~~الحر أو العبد جميع ما يملك، لم تحل له المطلقة حتى ينكح زوجا آخر، ويطأها
~~ويفارقها كما سبق.
# فرع طلق ذمي زوجته طلقة، ثم نقض العهد فسبي واسترق، ونكح بإذن سيده تلك
~~المرأة المطلقة، ملك عليها طلقة فقط. ولو كان طلقها طلقتين وأراد نكاحها
~~بعد الاسترقاق، فوجهان. أصحهما وبه قال ابن الحداد: تحل له ويملك
~~PageV06P066
# عليها طلقة، لأنها لم تحرم عليه بالطلقتين، فطريان الرق لا يرفع الحل
~~الثابت.
# وقيل: لا تحل له لأنه رقيق وقد طلق طلقتين.
# ولو طلق العبد طلقة ثم عتق فراجعها، أو جدد نكاحها بعد البينونة، ملك
~~عليها طلقتين أخريين، لأنه عتق قبل استيفاء عدد الرقيق. ولو طلقها طلقتين،
~~ثم عتق، لم تحل له على الصحيح.
# طلق العبد زوجته طلقتين، وأعتقه سيده، فقد ذكرنا أنه إن عتق أولا، فله
~~رجعتها وتجديد نكاحها. وإن طلق أولا، فلا تحل له إلا بمحلل.
# فلو أشكل السابق واعترف الزوجان بالاشكال، قال ابن الحداد والأكثرون:
# ليس له رجعتها ولا نكاحها إلا بمحلل. وقيل: تحل رجعتها والتجديد إن بانت،
~~ولا يفتقر إلى محلل لأن الأصل أن لا تحريم.
# ولو اختلفا في السابق، نظر إن اتفقا على وقت الطلاق كيوم الجمعة، وقال:
# عتقت يوم الخميس، وقالت: بل يوم السبت، فالقول قولها. وإن اتفقا أن العتق
~~يوم الجمعة وقالت: طلقت يوم السبت فقال: بل يوم الخميس، فالقول قوله.
# وإن لم يتفقا على وقت أحدهما وقال: طلقتك بعد العتق، وقالت: قبله واقتصر
~~عليه، فالقول قوله لأنه أعرف بوقت الطلاق.
# فرع سبق في التحليل لو قالت المطلقة ثلاثا: نكحني زوج وأصابني وانقضت
~~عدتي منه ولم يظن، صدقها لأن الأولى أن لا ينكحها. وهل يجب عليه البحث عن
~~الحال؟ قال أبو ms2290 إسحاق: لا يجب لكن يستحب. وقال الروياني: أنا أقول: يجب في
~~هذا الزمان.
# فصل طلاق المريض في الوقوع، كطلاق الصحيح. ثم إن كان رجعيا، بقي التوارث
~~بينهما ما لم تنقض عدتها. فإن مات أحدهما قبل انقضاء عدتها ورثه الآخر،
~~وبعد انقضائها، لا يرثه. ولو طلقها في مرض موته طلاقا بائنا، ففي كونه
~~قاطعا للميراث قولان. الجديد: يقطع وهو الأظهر. والقديم، لا يقطع، وحجة
~~الجديد انقطاع الزوجية، ولأنها لو ماتت لم يرثها بالاتفاق. فإن قلنا
~~بالجديد، فلا إشكال ولا تفريع لوضوح أحكامه. وأما القديم، فيتفرع عليه
~~مسائل. منها: هل PageV06P067
# ترث ما لم تنقض عدتها، أم ما لم تتزوج، أم أبدا؟ فيه أقوال. فإن طلق قبل
~~الدخول سقط القول الأول، وجرى الآخران.
# ولو أبان في مرضه أربع نسوة، ونكح أربعا، ثم مات، فهل يكون الإرث
~~للأوليات لسبقهن، أم للأخريات لأنهن الزوجات، أم يشترك الثمان؟ فيه أوجه.
# أصحها: الثالث.
# وقال الامام: وسبب الخلاف ما في توريث الزيادة على الأربع من الاستبعاد.
# فلو أبان امرأته ونكح أخرى، فلا وجه إلا توريثهما. ولو أبان واحدة ونكح
~~أربعا أو بالعكس، جرى الخلاف، وإنما ترث المبتوتة على القديم إذا طلقها لا
~~بسؤالها، فإن طلقها بسؤالها، أو اختلعت، أو قال: أنت طالق إن شئت، فشاءت،
~~لم ترث على الصحيح. وقال ابن أبي هريرة: ترث وإن طلق بسؤالها. ولو سألته
~~فلم تطلق في الحال، ثم طلقها أو سألته رجعيا فأبانها، ورثت لأنه فار.
# ولو علق طلاقها في المرض بمضي مدة، أو فعل نفسه، أو أجنبي، فهو فار وفي
~~الأجنبي وجه.
# وإن علق بفعلها، فإن لم يكن لها منه بد، كالنوم والقيام والقعود والاكل
~~ولشرب والطهارة، والصلاة والصوم المفروضين، ففار.
# قلت: وهذا في الاكل الذي يحتاج إليه. فإن أكلت متلذذة، أكلا يضرها فليس
~~بفار. قاله الامام. والله أعلم.
# وإن كان لها منه بد، ففار إن لم تعلم التعليق، وإلا فلا. ولو علمت ثم
~~نسيت، ففيه احتمالان للامام، والأشبه أنه فار.
# وإن علق طلاقها في الصحة بصفة لا توجد إلا في ms2291 المرض كقوله: إذا مرضت مرض
~~الموت، أو وقعت في النزع فأنت طالق، ففار: وإن احتمل وجودها في المرض
~~وقبله، كقوله: إذا جاء غد، أو قدم زيد، فأنت طالق، فجاء أو قدم وهو مريض،
~~فليس بفار على الأظهر.
# ولو فسخ النكاح بعينها أو لاعنها، فليس بفار. وقيل: إن كان القذف في
~~المرض، ففار. PageV06P068
# قلت: وقيل: إن الفاسخ فار. والله أعلم.
# ولو طلق العبد امرأته، أو الحر زوجته الأمة، أو المسلم ذمية، ثم عتق
~~العبد أو الأمة، أو أسلمت الذمية في العدة، فلا إرث لأنها لم تكن وارثة يوم
~~الطلاق، فلا تهمة. وكذا لو أبانها في مرضه بعدما ارتد، أو ارتدت ثم جمعهما
~~الاسلام في العدة، لأنها لم تكن وارثة يومئذ. ولو ارتدت بعدما أبانها في
~~المرض، ثم عادت إلى الاسلام، فهو فار للتهمة.
# ولو قال لزوجته الأمة: أنت طالق غدا، فعتقت قبل الغد، أو طلقها وهو لا
~~يعلم أنها عتقت، فليس بفار، وكذا لو ارتد في المرض قبل الدخول أو بعده وأصر
~~إلى انقضاء العدة، ثم عاد إلى الاسلام ومات، لم يكن فارا على الصحيح، لأنه
~~لا يقصد بتبديل الدين حرمانها الإرث، وفيه وجه ضعيف. وقيل بطرده فيما لو
~~ارتدت هي حتى تجعل فارة، فيرثها الزوج.
# ولو أبان مسلمة في المرض، وارتدت وعادت إلى الاسلام في العدة، ورثت لأنها
~~بصفة الوارثين يومي الطلاق والموت، وكذا لو عادت بعد العدة، إن قلنا:
# المبتوتة ترث بعد انقضاء العدة.
# ولو طلق الأمة في المرض، وعتقت واختلفا فقالت: طلقني بعد العتق فإرث وقال
~~الوارث: بل قبله فلا إرث، فالقول قول الوارث بيمينه، لأن الأصل بقاء الرق.
# ولو أرضعت زوجها الصغير في المرض موتها، فقيل: تجعل فارة فيرثها الزوج،
~~والصحيح خلافه.
# ولو أقر في مرض، بأنه أبانها في الصحة، لم يجعل فارا ويصدق فيما قاله،
~~وتحسب العدة من يومئذ، وفيه وجه للتهمة، والصحيح الأول. ولو طلق إحدى
~~امرأتيه، ثم مرض مرض الموت فقال: عنيت هذه، قبل قوله، ولم ترث. وإن كان قد
~~أبهم، فعين في المرض ms2292 واحدة، قال إسماعيل البوشنجي: يخرج على أن التعيين
~~إيقاع للطلاق في المعينة، أم بيان لمحل الطلاق الواقع؟ إن قلنا: بالثاني،
~~لم ترث. وإلا فعلى قولي توريث المبتوتة. PageV06P069
# قلت: إنما ترث المبتوتة على القديم إذا أنشأ تنجيز طلاق زوجته الوارثة
~~بغير رضاها في مرض مخوف، واتصل به الموت ومات بسببه. فإن برأ من ذلك المرض،
~~ثم مات، لم ترث قطعا. ولو مات بسبب آخر، أو قتل: في ذلك المرض، فقطع صاحب
~~المهذب وغيره، بأنها لا ترث على القديم. وقال صاحب الشامل: والتتمة: ترث.
~~والله أعلم.
# الباب الثالث في تعدد الطلاق فيه أطراف.
# الأول: في نية العدد. فإذا قال: طلقتك، أو أنت طالق ونوى طلقتين، أو
~~ثلاثا، وقع ما نوى وكذا حكم الكناية.
# قلت: وسواء في هذا المدخول بها وغيرها. والله أعلم.
# ولو قال: أنت طالق واحدة بالنصب، ونوى طلقتين، أو ثلاثا، فثلاثة أوجه.
# أصحها: يقع ما نوى صححه البغوي وغيره. والثاني: لا يقع إلا واحدة وصححه
~~الغزالي. والثالث قاله القفال: إن بسط نية الثلاث على جميع اللفظ، لم تقع
~~الثلاث. وإن نوى الثلاث بقوله: أنت طالق، وقع الثلاث ولغا ذكر واحدة.
# وإن قال: أردت طلقة ملفقة من أجزاء ثلاث طلقات: وقع الثلاث قطعا.
# وحكى الامام طرد وجه فيه، لبعد اللفظ والفهم، والمذهب الأول.
# ولو قال: أنت طالق واحدة بالرفع، فهو مبني على ما إذا قال: أنت واحدة،
~~بحذف لفظ الطلاق، ونوى الثلاث، وفيه وجهان. أصحهما: وقوع ما نواه.
# والثاني: تقع واحدة فقط.
# فرع قال البغوي: ولو قال: أنت بائن باثنتين أو ثلاث، ونوى الطلاق، وقع.
~~ثم إن نوى طلقتين أو ثلاثا فذاك، وإن لم ينو شيئا، وقع الملفوظ به لأن ما
~~أتى به صريح في العدد كناية في الطلاق. فإذا نوى أصل الطلاق، وقع العدد
~~المصرح به. وإن نوى واحدة، فوجهان. أحدهما: يقع ما صرح به من طلقتين أو
~~ثلاث. PageV06P070
# والثاني: لا يقع إلا واحدة.
# فرع أراد أن يقول لها: أنت طالق ثلاثا فماتت قبل تمام قوله: أنت طالق، لم
~~يقع ms2293 الطلاق، وإن ماتت بعد تمامه قبل قوله: ثلاثا، فهل يقع الثلاث أم واحدة،
~~أم لا يقع شئ؟ ثلاثة أوجه: قال البغوي: أصحها الأول وهو اختيار المزني.
~~وقال إسماعيل البوشنجي: الذي تقتضيه الفتوى، أنه إن نوى الثلاث بقوله: أنت
~~طالق وكان قصده أن يحققه باللفظ، وقع الثلاث وإلا فواحدة، وهكذا قال
~~المتولي في تعبيره عن الوجه الأول.
# وردتها وإسلامها، إذا لم تكن مدخولا بها قبل قوله: ثلاثا، كموتها، وكذا
~~لو أخذ شخص على فمه ومنعه أن يقول: ثلاثا.
# ولو قال: أنت طالق على عزم الاقتصار عليه، فماتت فقال: ثلاثا، قال
~~الامام: لا شك أن الثلاث لا تقع، وتقع الواحدة على الصحيح.
# فرع اختلفوا في قوله: أنت طالق ثلاثا، كيف سبيله؟ فقيل: قوله: ثلاثا
~~منصوب بالتفسير والتمييز. قال الامام: هذا جهل بالعربية، وإنما هو صفة
~~لمصدر محذوف، أي: طالق طلاقا ثلاثا. كقوله: ضربت زيدا شديدا، أي: ضربا
~~شديدا. PageV06P071
# فصل قال: أنت طالق ملء البيت أو البلد أو السماء أو الأرض، أو مثل الجبل،
~~أو أعظم من الجبل، أو أكبر الطلاق بالباء الموحدة، أو أعظمه، أو أشده، أو
~~أطوله، أو أعرضه، أو طلقة كبيرة، أو عظيمة، لم يقع باللفظ إلا طلقة رجعية.
# ولو قال: أنت طالق كل الطلاق أو أكثره، وقع الثلاث. ولو قال: عدد التراب،
~~قال الامام: تقع واحدة. وقال البغوي: عندي يقع الثلاث كما لو قال:
# عدد أنواع التراب. ولو قال: أنت طالق وزن درهم، أو درهمين، أو ثلاثة، أو
~~أحد عشر درهما. ولم ينو عددا لم يقع إلا طلقة. ولو قال: يا مائة طالق، أو
~~أنت مائة طالق، نقل البغوي، والمتولي: أنه يقع الثلاث لأنه في العرف كقوله:
~~أنت طالق مائة. ولو قال: أنت كمائة طالق فهل تقع واحدة أم ثلاث؟ وجهان. ولو
~~قال:
# أنت طالق طلقة واحدة ألف مرة ولم ينو عددا، لم يقع إلا واحدة كما قاله
~~المتولي.
# فرع قال: أنت طالق إن لم، أو أنت طالق إن، قال إسماعيل البوشنجي: ينظر إن
~~قصد الاستثناء أو التعليق، فلم ms2294 يتمه، فلا أرى أن يقع طلاقه، ويصدق إذا فسر
~~به للقرينة الظاهرة، وإن لم يقصد الاستثناء ولا التعليق، وقع لأنه لو أتى
~~بالاستثناء بلا نية، لم يقع، فهنا أولى.
# الطرف الثاني في التكرار: فيه مسائل:
# إحداها: قال لمدخول بها: أنت طالق أنت طالق، نظر إن سكت بينهما سكتة فوق
~~سكتة التنفس ونحوه، وقع طلقتان، فإن قال: أردت التأكيد، لم يقبل ظاهرا
~~ويدين، وإن لم يسكت وقصد التأكيد قبل ولم يقع إلا طلقة، وإن قصد الاستئناف،
~~وقع طلقتان، وكذا إن أطلق على الأظهر. ولو قال: أنت طالق طالق، فقال القاضي
~~حسين: يقع عند الاطلاق طلقة قطعا وقال الجمهور: لا فرق بين PageV06P072
# اللفظين. ولو كرر اللفظة ثلاثا، وأراد بالآخرتين تأكيد الأولى لم يقع إلا
~~واحدة وإن أراد الاستئناف، وقع الثلاث وإن أطلق فكذا على الأظهر. ولو قال:
~~قصدت بالثالثة تأكيد الثانية، وبالثانية تأكيد الأولى، وبالثالثة
~~الاستئناف، وقع طلقتان.
# ولو قصد بالثالثة تأكيد الأولى، وقع الثلاث على الأصح، وقيل: طلقتان، ولا
~~يقدح هذا الفصل اليسير. وإن قصد بالثانية الاستئناف، ولم يقصد بالثالثة
~~شيئا أو بالثالثة الاستئناف ولم يقصد بالثانية شيئا، وقع الثلاث على
~~الأظهر، وفي قول طلقتان.
# ولو قال: أنت مطلقة، أنت مسرحة، أنت مفارقة، فهو كقوله: أنت طالق، أنت
~~طالق، أنت طالق على الأصح. وقيل: تقع هنا الثلاث قطعا، حكاه الحناطي. ولو
~~قال: أنت طالق، وطالق، وطالق، وقال: قصدت بالثاني تأكيد الأول، لم يقبل في
~~الظاهر، ويجوز أن يقصد بالثالث تأكيد الثاني لتساويهما، ويجوز أن يقصد به
~~الاستئناف، وإن أطلق، فعلى القولين. ولو قال: قصدت بالثالث تأكيد الأول، لم
~~يقبل. ولو قال: أنت طالق وأنت طالق، أو أنت طالق بل طالق، أو أنت طالق ثم
~~طالق، أو أنت طالق بل طالق بل طالق. فهو كقوله: طالق وطالق وطالق. ولو قال:
~~أنت طالق، فطالق، فطالق، أو أنت طالق، ثم طالق ثم طالق، فهو كقوله:
# طالق وطالق وطالق. ولو قال: أنت طالق وطالق فطالق، أو أنت طالق، ثم طالق،
~~بل طالق، أو أنت طالق، ms2295 فطالق ثم طالق، تعين الثلاث ولا مدخل للتأكيد
~~لاختلاف الألفاظ. ونص في الاملاء، أنه لو قال: طالق وطالق، لا بل طالق.
~~وقال:
# شككت في الثانية، فاستدركت بقولي: لا بل طالق لأحقق إيقاع الثانية قبل
~~ولم يقع إلا طلقتان، فجعل الأصحاب المسألة على قولين: أحدهما هذا، والثاني
~~وهو المشهور وظاهر نصه في المختصر: لا يقبل ويقع الثلاث كسائر الألفاظ
~~المتغايرة.
# ولو قال: أنت طالق وطالق، بل طالق من غير لفظ لا، فالمذهب وقوع الثلاث
~~قطعا كما سبق وقيل بطرد القولين. PageV06P073
# فرع قال لها قبل الدخول: أنت طالق طالق، أو أنت طالق وطالق، أو طالق
~~فطالق، أو أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق، أو أنت طالق بل طالق وطالق.. لم
~~يقع إلا طلقة لأنها تبين بها، فلا يقع ما بعدها. وحكي وجه وقول قديم أنه
~~كما لو قال ذلك لمدخول بها على ما سبق، لأنه كلام واحد فأشبه قوله لها: أنت
~~طالق ثلاثا، والمذهب الأول، لأن قوله: ثلاثا، بيان للأول بخلاف هذه
~~الألفاظ.
# فرع قال لمدخول بها: إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق وطالق، أو قال: أنت
~~طالق وطالق وطالق إن دخلت الدار، فدخلت، وقع الثلاث، وإن قاله لغير المدخول
~~بها، فثلاثة أوجه، أصحها: تقع الثلاث أيضا إذا دخلت. والثاني:
# لا يقع إلا واحدة. والثالث: إن قدم الجزاء فقال: أنت طالق وطالق وطالق إن
~~دخلت الدار. وقع الثلاث. وإن عكس فواحدة. وإن قال: إن دخلت الدار فأنت طالق
~~إن دخلت الدار، فأنت طالق إن دخلت الدار، فأنت طالق، فدخلت، فإن قصد
~~التأكيد، وقع طلقة. وإن قصد الاستئناف، وقع الثلاث. وإن أطلق، فعلى أيهما
~~يحمل؟ قال البغوي: فيه قولان بناء على ما لو حنث في أيمان بفعل واحد، هل
~~تتعدد الكفارة؟ وقال المتولي: يحمل على التأكيد إذا لم يحصل فصل، أو حصل
~~واتحد المجلس. فإن اختلف فعلى أيهما يحمل؟ وجهان. وإذا حمل على التأكيد،
~~فيقع عند الدخول طلقة أم يتعدد؟ وجهان بناء على تعدد الكفارة وعدمه. ولو
~~قال: إن دخلت الدار فأنت طالق ms2296 طلقة، وإن دخلت الدار فأنت طالق طلقتين، قال
~~ابن الحداد والأصحاب: تطلق بالدخول ثلاثا سواء كان مدخولا بها أم غيرها لأن
~~الجميع يقع دفعة. قال البغوي: وكذا في الصور المتقدمة لا فرق بين المدخول
~~بها وغيرها، لأن على تقدير التعدد يقع الجميع حال الدخول.
# ولو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، ثم طالق، لم يقع بالدخول في غير
~~المدخول بها إلا طلقة لأن ثم للتراخي. قال المتولي: وكذا لو أخر الشرط
~~فقال: أنت طالق، ثم طالق إن دخلت الدار.
# المسألة الثانية: قال: أنت طالق طلقة فطلقة، أو طالق فطالق، وقع طلقتان
~~PageV06P074
# على المذهب. وقيل: قولان. ولو قال: طلقة بل طلقتين، وقع الثلاث فإن كانت
~~غير مدخول بها، بانت بالأولى ولم تقع الزيادة في الصورتين.
# المسألة الثالثة: قال لمدخول بها: أنت طالق طلقة معها طلقة، أو مع طلقة،
~~وقع طلقتان. وهل يقعان معا بتمام الكلام، أم متعاقبين؟ وجهان. أصحهما:
# الأول. فإن قال ذلك لغير المدخول بها، طلقت على الأول طلقتين، وعلى
~~الثاني طلقة.
# ولو قال: طلقة تحت طلقة، أو تحتها طلقة، أو فوق طلقة، أو فوقها طلقة،
~~فقال الامام والغزالي: حكمها حكم مع، وقال المتولي كلاما يقتضي الجزم بأن
~~غير المدخول بها لا يقع عليها إلا طلقة، لأن وصف الطلاق بالفوقية والتحتية
~~محال، فيلغو ويصير كقوله: طالق طالق، وفي المدخول بها وجه أنه لا يقع إلا
~~واحدة، كما لا يلزم في الاقرار إلا درهم، واختاره ابن كج والحناطي. ولو قال
~~لمدخول بها: أنت طالق طلقة قبل طلقة، أو بعدها طلقة، وقع طلقتان. إحداهما
~~بعد الأخرى. ولو كانت غير مدخول بها، وقعت واحدة وبانت.
# ولو قال لمدخول بها: أنت طالق طلقة بعد طلقة، أو قبلها طلقة، وقع طلقتان
~~متعاقبتان على الصحيح الذي قطع به الجمهور. وفي كتاب ابن كج وجه أنه لا يقع
~~إلا واحدة، لاحتمال أن يكون المعنى: قبلها طلقة مملوكة أو ثابتة، قال: وهذا
~~عند الاطلاق، ولو قال: أردت ذلك، صدق بيمينه لا محالة. فإذا قلنا بالصحيح،
~~ففي كيفية تعاقبهما ms2297 وجهان. أحدهما: تقع أولا المنجزة، ثم المضمنة، ويلغو
~~قوله:
# قبلها، كما لو قال: أنت طالق أمس، يقع في الحال، ويلغو قوله: أمس.
# وأصحهما: تقع أولا المضمنة، ثم المنجزة، لأن المعنى يقتضي ذلك، وليس
~~المراد أن المضمنة تقع قبل تمام اللفظ، بل يقعان بعد تمام اللفظ، فتقع
~~المضمنة عقب اللفظ، ثم المنجزة في لحظة عقبها. فإن قال ذلك لغير المدخول
~~بها، فأوجه. أصحها: يقع واحدة. والثاني: لا يقع شئ، والثالث: يقع طلقتان،
~~ويلغو قوله: قبلها، ويصير كأنه قال: طلقتين وهو ضعيف، ولو قال للمدخول بها:
# أنت طالق طلقة، قبلها طلقة وبعدها طلقة، طلقت ثلاثا. ولو قال: قبلها
~~وبعدها طلقة، وقع الثلاث على الصحيح. وقيل: طلقتان، ويلغو قوله: قبلها.
~~PageV06P075
# ولو خاطب غير المدخول بها بأحد هذين اللفظين، فهل يقع واحدة أم لا يقع
~~شئ؟ وجهان. أصحهما: الأول. ومتى قال: أردت بقولي: بعدها طلقة، أي سأطلقها
~~بعد هذا طلقة، لم يقبل ظاهرا ويدين، ولو قال: أردت بقولي: قبلها أن زوجا
~~آخر طلقها في نكاح اخر، فعلى ما سيأتي إن شاء الله تعالى، فيما إذا قال:
# أنت طالق في الشهر الماضي، وفسر بهذا.
# المسألة الرابعة: قال لمدخول بها: أنت طالق وطالق، وقع طلقتان على
~~الترتيب.
# ولو قال: أنت طالق ثلاثا، فالصحيح وقوع ثلاث عند فراغه من قوله: ثلاثا.
# وقيل: ثنتين بالفراغ (من) وقوع الثلاث بقوله: أنت طالق. قال الامام:
~~وقياس من قال: يقع طلقة، إذا أراد بقوله: أنت طالق ثلاثا، فماتت قبل قوله:
~~ثلاثا: أن يقع هنا طلقة بقوله: أنت طالق، ويتم الثلاث بقوله: ثلاثا، لكنه
~~ضعيف، لأنه لا خلاف أنه لو قال لغير المدخول بها: أنت طالق ثلاثا وقع
~~الثلاث، وذلك يدل على أنها لا تقع مرتبة.
# المسألة الخامسة: قال لغير المدخول بها: أنت طالق خمسا، أو قال:
# إحدى عشرة، وقع الثلاث، ولو قال لها: واحدة ومائة، لم يقع إلا واحدة. ولو
~~قال: إحدى وعشرين، فهل يقع الثلاث أم واحدة؟ وجهان لترددها بين الصورتين.
# قلت: الأصح، أنه تقع واحدة لأنه معطوف كقوله: واحدة ms2298 ومائة، بخلاف إحدى
~~عشرة، فإنه مركب فهو بمعنى المفرد. والله أعلم.
# ولو قال: طلقة ونصفا، لم يقع إلا واحدة.
# فرع قال: أنت طالق واحدة، بل ثنتين أو ثلاثا، فإن كانت مدخولا بها، وقع
~~ثلاث، وإلا فواحدة.
# ولو قال: ثنتين بل واحدة، طلقت المدخول بها ثلاثا، وغيرها طلقتين. ولو
~~قال: أنت طالق واحدة بل ثلاثا إن دخلت الدار، فوجهان. أصحهما وبه قال ابن
~~الحداد: يقع واحدة بقوله: أنت طالق، ويتعلق طلقتان بدخول الدار. والثاني:
# يتعلق الثلاث بالدخول إلا أن يقول: أردت تخصيص الشرط بقولي: بل ثلاثا.
~~فإن PageV06P076
# قاله لغير مدخول بها، فعلى الوجه الأول تبين بالواحدة الواقعة في الحال،
~~فإن نكحها بعد ذلك ودخلت، فقيل فيه قولا عود الحنث، والمذهب، أنه لا يقع
~~قطعا، لأنها إذا بانت كان التعليق بالدخول واقعا في حال البينونة، فيلغو.
~~وعلى الوجه الثاني يتعلق الثلاث بالدخول، فإذا دخلت، فعلى الوجهين
~~السابقين، فيما إذا قال لغير المدخول بها: إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق،
~~فعلى وجه: لا يقع إلا واحدة، وعلى الأصح: يقع الثلاث. ولو قال لغير المدخول
~~بها: أنت طالق طلقتين، بل ثلاثا إن دخلت الدار، فعلى قول ابن الحداد: يقع
~~طلقتان في الحال، ولا يصح تعليق الثالثة. وعلى الثاني تتعلق الثلاث
~~بالدخول، فإذا دخلت، ففي وجه يقع طلقة، وعلى الأصح ثلاث.
# فرع قال: أنت طالق تطليقة، قبلها كل تطليقة، أو بعدها كل تطليقة، قال
~~إسماعيل البوشنجي: قياس المذهب أن يقال: إن كانت مدخولا بها، وقع الثلاث مع
~~ترتيب بين الواحدة وباقي الثلاث، وإلا، فوجهان. أصحهما:
# يقع واحدة. والثاني: لا شئ.
# فرع عن أبي العباس الروياني لو قال: أنت طالق كألف، فإن نوى عددا، وقع،
~~وإلا فواحدة، وأنه لو قال: أنت طالق حتى تتم ثلاث، فهل تقع ثلاث، أم تعتبر
~~نيته، فإن لم ينو، فواحدة؟ فيه وجهان، ويقرب منه ما إذا قال:
# أنت طالق حتى أكمل ثلاثا، أو أوقع عليك ثلاثا، وأنه لو قال: أنت طالق
~~ألوانا من الطلاق، تعتبر نيته، فإن لم ينو، فواحدة.
# وأنه ms2299 لو قال: يا مطلقة: أنت طالق، وكان طلقها قبل ذلك، فقال: أردت تلك
~~الطلقة، فهل يقبل أم يقع أخرى؟ وجهان. ذكر إسماعيل البوشنجي: أنه لو قالت
~~له: طلقني وطلقني وطلقني، أو طلقني طلقني طلقني، أو قالت: طلقني ثلاثا،
~~فقال: طلقتك، أو قد طلقتك، أو أنت طالق. فإن نوى عددا، وقع، وإلا فواحدة،
~~وأنه لو طلقها واحدة رجعية ثم قال: جعلتها ثلاثا، فهو لغو لا يقع به شئ.
# الطرف الثالث في الحساب، وهو ثلاثة أنواع.
# الأول: في حساب الضرب، فإذا قال لها: أنت طالق واحدة في واحدة، أو
~~PageV06P077
# طلقة في طلقة، سئل عن مراده، فإن قال: أردت طلقة مع طلقة، وقع طلقتان ،
~~وإن قال: أردت به الظرف أو الحساب، أو لم أرد شيئا، وقعت واحدة. وإن قال:
# أنت طالق طلقة في طلقتين، أو واحدة في اثنتين، وأراد مع اثنتين، وقع
~~الثلاث، وإن أراد الحساب وهو يعلمه، وقع طلقتان، وإن جهله وقال: أردت ما
~~يزيده الحساب، فطلقة على الأصح، وقال الصيرفي: طلقتان.
# وأجرى الوجهان في قوله: طلقتك مثل ما طلق زيد وهو لا يدري كم طلق زيد.
~~وكذا لو نوى عدد طلاق زيد ولم يتلفظ، وإن أطلق ولم ينو الحساب، فإن لم
~~يعرفه، فطلقة، وكذا إن عرفه على الأظهر. وفي قول: طلقتان. وفي قول غريب
~~ضعيف حكاه الشيخ أبو محمد وغيره: يقع ثلاث طلقات لتلفظه بهن، ويجئ هذا
~~القول فيمن لا يعرف الحساب ولم ينو شيئا، ولو قال: أنت طالق واحدة في ثلاث،
~~فإن قصد الحساب، وقع الثلاث إن عرفه، وإلا فعلى الوجهين، وإن لم يقصد شيئا،
~~فعلى التفصيل والخلاف المذكورين.
# وإن قال: أنت طالق ثنتين في ثنتين، فإن قصد الحساب وهو يعرفه، وقع
~~الثلاث، وإن لم يقصد شيئا، فهل يقع ثنتان، أم ثلاث؟ فيه الخلاف. ولو قال:
# أنت طالق نصف طلقة في نصف طلقة، وقعت طلقة، سواء أراد الحساب أم الظرف أم
~~المعية، أم لم يقصد شيئا. ولو قال: واحدة في نصف، فكذلك إلا أن يريد
~~المعية، فيقع طلقتان، ولو قال: ms2300 واحدة وربعا، أو نصفا في واحدة وربع، وقع
~~طلقتان إلا أن يريد المعية، فتقع ثلاث.
# فرع قال: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث، فهل يقع الثلاث، أم ثنتان، أم
~~واحدة؟ فيه أوجه، أصحها عند البغوي: الأول، ولو قال: ما بين الواحدة
~~والثلاث، وقعت طلقة على المذهب، ويجئ فيه خلاف سبق في نظيره من الاقرار.
# النوع الثاني: في تجزئة الطلاق اعلم أن الطلاق لا يتبعض، بل ذكر بعضه
~~كذكر كله لقوته، سواء أبهم بأن قال: أنت طالق بعض طلقة، أو جزءا، أو سهما
~~من طلقة، أو بين فقال: نصف طلقة أو ربع طلقة، قال الامام: وقوع الطلاق هنا
~~PageV06P078
# على سبيل التعبير بالبعض عن الكل، ولا يتخيل هنا السراية المذكورة في
~~قوله:
# بعضك طالق، لكن لا يظهر بينهما فرق محقق. وفي كلام الشيخ أبي حامد وغيره،
~~أنه يجوز أن يكون ذلك بطريق السراية، ويجوز أن يلغى قوله: نصف طلقة، ويعمل
~~قوله: أنت طالق.
# فرع إذا زاد في الاجزاء فقال: أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقة، أو أربعة أثلاث
~~طلقة، وقع طلقتان على الأصح، وقيل: طلقة. وقيل: ثلاث طلقات، حكاه الحناطي.
~~وعلى هذا القياس، قوله: خمسة أرباع طلقة، أو نصف وثلثي طلقة.
# قلت: هذا الخلاف فيما إذا زادت الاجزاء على طلقة، ولم يجاوز طلقتين، فإن
~~جاوزت كقوله: خمسة أنصاف طلقة، أو سبعة أثلاث طلقة وأشباهه، كان الخلاف في
~~أنه يقع طلقة أم ثلاث. والله أعلم.
# فرع ولو قال: لفلان علي ثلاثة أنصاف درهم، فهل يلزمه درهم أو درهم ونصف؟
# وجهان. أصحهما: الثاني.
# قال: أنت طالق نصفي طلقة، لم يقع إلا طلقة، إلا أن يريد نصفا من طلقة،
~~ونصفا من أخرى وكذا لو قال: ربعي طلقة، أو ثلثي طلقة، وأشار في الوسيط إلى
~~الخلاف في هذه الصورة فقال: الصحيح أنه يقع طلقة، والكتب ساكتة عن الخلاف،
~~لكنه جار على ما نقله الحناطي.
# قلت: قد حكى الوجه الذي أشار إليه في الوسيط عن شرح المفتاح.
# والله أعلم.
# ولو قال: نصف طلقتين، أو ثلث طلقتين، وقع طلقة ms2301 على الأصح، وقيل:
# طلقتان، فعلى هذا لو قال: أردت طلقة، دين، وفي قبوله ظاهرا وجهان. ولو
~~قال: علي نصف درهمين، قال الشيخ أبو علي: لا يلزم إلا درهم بإجماع الأصحاب
~~لعدم التكميل.
# ولو قال: ثلث درهمين، فعليه ثلثا درهم بالاتفاق. ولو قال: نصفي طلقتين
~~PageV06P079
# أو ثلثي طلقتين. وقع طلقتان. ولو قال: ثلاثة أنصاف طلقتين، فهل يقع
~~طلقتان أم ثلاث؟ وجهان. أصحهما: الثاني، وبه قال ابن الحداد، ونقله الشيخ
~~أبو علي عن الأكثرين.
# ولو قال: له علي ثلاثة أنصاف درهمين، ففيما يلزمه الوجهان. ولو قال:
~~ثلاثة أنصاف الطلاق، قال المتولي: يقع ثلاث طلقات، وينصرف الألف واللام إلى
~~الجنس، وحكى الحناطي وجهين، أحدهما: يقع ثلاث، والثاني: طلقة.
# فرع قال: أنت طالق نصف طلقة، أو ثلث وربع وسدس طلقة، لا يقع إلا طلقة،
~~ولو كرر لفظة الطلقة فقال: ثلث طلقة، وربع طلقة، وسدس طلقة، طلقت ثلاثا على
~~المذهب، وبه قطع الجمهور. وقال الغزالي: فيه وجهان. أحدهما:
# هذا، والثاني: لا يقع إلا واحدة، هكذا أطلقه الغزالي، وإنما نقل الامام
~~هذا الوجه، فيما إذا نوى صرف هذه الاجزاء إلى طلقة وفسر كلامه به.
# ولو لم يدخل الواو، فقال: أنت طالق ثلث طلقة، ربع طلقة، سدس طلقة، لم يقع
~~إلا طلقة لأنه إذا لم يدخل الواو، كان الجميع بمنزلة كلمة واحدة، ولهذا لو
~~قال: أنت طالق طالق، لم تقع إلا واحدة، ولو قال: طالق وطالق، وقع طلقتان.
# لو زادت الاجزاء ولم يدخل الواو، فقال: أنت طالق نصف طلقة، ثلث طلقة، ربع
~~طلقة، ففي أمالي أبي الفرج: أنه على الوجهين في قوله: ثلاثة أنصاف طلقة.
~~ولو لم تتغاير الاجزاء وتكررت الواو فقال: أنت طالق نصف طلقة، ونصف طلقة،
~~ونصف طلقة، وقع طلقتان، ويرجع في اللفظ الثالث إليه، أقصد التأكيد أم
~~الاستئناف كما لو قال: طالق وطالق وطالق.
# ولو قال: أنت نصف طلقة، أو ثلث طلقة، فهو كقوله: أنت الطلاق.
# ولو قال: أنت طالق نصف ثلث سدس، ولم يقل: طلقة، وقع طلقة بقوله:
# أنت طالق.
# فرع في فتاوى ms2302 القفال، لو قال: طلقتك واحدة أو ثنتين على سبيل PageV06P080
# الانشاء، فيختار ما شاء من واحدة، أو اثنتين كما لو قال: أعتقت هذا أو
~~هذين.
# النوع الثالث: في التشريك، فإذا قال لأربع نسوة: أوقعت عليكن طلقة، وقع
~~على كل واحدة طلقة (فقط) ولو قال: طلقتين أو ثلاثا أو أربعا، وقع على كل
~~واحدة طلقة فقط، إلا أن يريد توزيع كل طلقة عليهن، فيقع في طلقتين، على كل
~~واحدة طلقتان، وفي ثلاث وأربع، ثلاث.
# قلت: هذا الذي ذكره هو المنصوص في الام، وبه قطع الجمهور، وقال أبو علي
~~الطبري: يحمل على التوزيع وإن لم ينوه. والله أعلم.
# ولو قال: أوقعت عليكن خمس طلقات، طلقت كل واحدة طلقتين، إلا أن يريد
~~التوزيع، وكذلك في الست، والسبع، والثمان. وإن أوقع تسعا، طلقت كل واحدة
~~ثلاثا. وإن قال: أوقعت بينكن طلقة، طلقت كل واحدة طلقة. فإن قال:
# أردت بعضهن دون بعض، دين ولا يقبل ظاهرا على الأصح، وقطع به جماعة. قال
~~الامام والبغوي وغيرهما: الوجهان مخصوصان بقوله: أوقعت بينكن. أما قوله:
# عليكن، فلا يقبل تفسيره هذا قطعا، بل يعمهن الطلاق.
# وأعلم أنا قدمنا في قوله: نسائي طوالق عن ابن الوكيل وغيره، أنه يقبل
~~تخصيصه بعضهن، وذلك الوجه يجئ هنا لا محالة، فكان قول الإمام وغيره تفريعا
~~على الصحيح هناك. وإذا قلنا: لا يقبل في قوله: بينكن، فذلك إذا أخرج بعضهن
~~عن الطلاق، وعطل بعض الطلاق، فأما إذا فضل بعضهن كقوله: أوقعت بينكن ثلاث
~~طلقات، ثم قال: أردت طلقتين على هذه، وتوزيع الثالثة على الباقيات، فيقبل
~~على الأصح المنصوص، وبه قطع الشيخ أبو علي. والثاني حكاه ابن القطان: يشترط
~~استواؤهن، وحكي وجه، أنه يقبل تفسيره وإن تعطل بعض الطلاق حتى لو قال:
~~أوقعت بينكن أربع طلقات، ثم خصصها بامرأة قبل، وهذا ضعيف.
# وحيث قلنا: لا يقبل، فذلك في نفي الطلاق عمن نفاه عنها أما إثباته على من
~~أثبته عليها، فيثبت قطعا مؤاخذة له.
# ولو قال: أوقعت بينكن خمس طلقات، لبعضكن أكثر مما لبعض، فيصدق
~~PageV06P081
# في التفصيل ms2303 بلا خلاف، وفي تصديقه في إخراج بعضهن الخلاف.
# ولو قال: أوقعت عليكن نصف طلقة، أو ثلثها، وقع على كل واحدة طلقة.
# ولو قال: أوقعت بينكن ثلث طلقة، وخمس طلقة، وسدس طلقة، بني على الخلاف
~~السابق فيما إذا خاطب به واحدة. فإن قلنا: لا يقع به إلا واحدة، فكذا هنا،
~~فتطلق كل واحدة طلقة، وإن قلنا بالمذهب: وهو وقوع الثلاث، طلقت كل واحدة
~~ثلاثا، لأن تغاير الاجزاء وعطفها، يشعر بقسمة كل جزء بينهن. وقال الامام:
~~ويحتمل أن تجعل كما لو قال: أوقعت بينكن ثلاث طلقات، فتطلق كل واحدة طلقة.
~~ولو قال: أوقعت بينكن طلقة وطلقة وطلقة، فيجوز أن يقال: هو كقوله: ثلاث
~~طلقات، تطلق كل واحدة طلقة، ويجوز أن يقال: تطلق كل واحدة ثلاثا لاشعاره
~~بقسمة كل طلقة.
# فرع طلق إحدى امرأتيه ثم قال للأخرى: أشركتك معها، أو جعلتك شريكتها، أو
~~أنت كهي، أو مثلها، ونوى طلاقها، طلقت وإلا فلا، وكذا لو طلق رجل امرأته
~~فقال آخر لامرأته: أشركتك معها، أو أنت كهي، ونوى، طلقت. ولو كان تحته
~~أربع، فقال لثلاث منهن: أوقعت عليكن أو بينكن طلقة، فطلقن واحدة واحدة، ثم
~~قال للرابعة: أشركتك معهن ونوى الطلاق، نظر إن أراد طلقة واحدة لتكون
~~كواحدة منهن، طلقت طلقة، وإن أراد أنها تشارك كل واحدة طلقتها، طلقت ثلاثا.
~~وإن أطلق نية الطلاق ولم ينو واحدة ولا عددا، فوجهان: أصحهما وبه قال الشيخ
~~أبو علي: تطلق واحدة، وقال القفال: طلقتين، لأن التشريك يقتضي أن يكون
~~عليها نصف ما عليهن وهو طلقة ونصف، فتكمل. ولو قيل على هذا التوجيه:
# تطلق ثلاثا مثلهن، لم يكن بأبعد منه، ولو طلق اثنتين ثم قال للأخريين:
~~أشركتكما معهما ونوى الطلاق، فإن نوى كون كل منهما كواحدة من الأوليين،
~~طلقت كل واحدة منهما طلقة، وإن نوى كون كل واحدة كالأوليين معا في الطلاق
~~أو أن تشارك كل واحدة منهما كل واحدة من الأوليين في طلقتيهما، طلقتا
~~طلقتين طلقتين. وإن أطلق، طلقت كل واحدة طلقة على قولي القفال وأبي علي
~~جميعا، ms2304 لأن القفال يشركهما فيجعل لهما نصف ما للأوليين، وهو طلقة فتقسم
~~وتكمل.
# فرع قال: أنت طالق عشرا، فقالت: تكفيني ثلاث، فقال: الباقي PageV06P082
# لضرتك، لا يقع على الضرة شئ، لأن الزيادة على الثلاث لغو. ولو قالت:
# تكفيني واحدة فقال: الباقي لضرتك، وقع عليها ثلاث، وعلى الضرة طلقتان إذا
~~نوى، ذكره البغوي، ولو طلق إحدى امرأتيه ثلاثا ثم قال للثانية: أشركتك
~~معها، قال الشاشي: يقع على الثانية طلقة، وتردد البوشنجي في طلقة أم ثلاث.
# الباب الرابع في الاستثناء الاستثناء صحيح معهود، وفي القرآن والسنة
~~موجود، فإذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين، طلقت طلقة. ويشترط لصحته
~~شيئان، أحدهما: أن يكون متصلا باللفظ، فإن انفصل، فهو لغو، وسكتة التنفس
~~والعي لا تمنع الاتصال. قال الامام: والاتصال المشروط هنا أبلغ مما يشترط
~~بين الايجاب والقبول، لأنه PageV06P083
# يحتمل بين كلام الشخصين ما لا يحتمل بين كلام شخص واحد، ولذلك لا ينقطع
~~الايجاب والقبول بتخلل كلام يسير على الأصح، وينقطع الاستثناء بذلك على
~~الصحيح. وهل يشترط اقتران الاستثناء بأول اللفظ؟ وجهان. أحدهما: لا، بل لو
~~بدا له الاستثناء بعد تمام المستثنى منه فاستثنى، حكم بصحة الاستثناء، وحكى
~~الشيخ أبو محمد هذا الوجه عن الأستاذ أبي إسحاق، وأصحهما وادعى أبو بكر
~~الفارسي الاجماع عليه: أنه لا يعمل بالاستثناء حتى يتصل بأول الكلام.
# قلت: الأصح، وجه ثالث، وهو صحة الاستثناء بشرط وجود النية قبل فراغ
~~اليمين وإن لم يقارن أولها. والله أعلم.
# ثم ما ذكرناه من اتصال اللفظ واقتران القصد بأول الكلام، يجري في
~~الاستثناء ب‍ إلا وأخواتها، وفي التعليق بمشيئة الله تعالى، وفي سائر
~~التعليقات الشرط الثاني، أن لا يكون الاستثناء مستغرقا، فإن استغرق، فهو
~~باطل ويقع الجميع.
# فصل الاستثناء ضربان. أحدهما: استثناء ب‍ إلا وأخواتها، والثاني:
# تعليق الطلاق والعتاق، وغيرهما بمشيئة الله تعالى، قال الامام: ولا يبعد
~~عن اللغة تسمية كل تعليق استثناء، لأن قول القائل: أنت طالق، يقتضي وقوع
~~الطلاق بغير PageV06P084
# قيد، فإذا علقه بشرط، فقد ثناه عن مقتضى اطلاقه، كما أن قوله: أنت طالق ms2305
~~ثلاثا إلا طلقة، يثني اللفظ عن مقتضاه، إلا أنه اشتهر في عرف أهل الشرع
~~تسمية التعليق بمشيئة الله تعالى خاصة استثناء.
# الضرب الأول: فيه مسائل.
# إحداها: قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا، فالاستثناء باطل لاستغراقه.
# الثانية: إذا عطف بعض العدد على بعض في المستثنى أو المستثنى منه أو
~~فيهما، فهل يجمع بينهما، أم لا؟ وجهان، أصحهما: لا يجمع، وبه قال ابن
~~الحداد، ولهذا لو قال لغير المدخول بها: أنت طالق وطالق، لا يقع إلا واحدة،
~~ولا ينزل منزلة: أنت طالق طلقتين، فإذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين
~~وواحدة، أو إلا اثنتين وإلا واحدة، فعلى الجمع يكون الاستثناء مستغرقا فيقع
~~الثلاث، وعلى الفصل، يختص البطلان بالواحدة التي وقع بها الاستغراق، فتقع
~~طلقة.
# ولو قال: إلا واحدة واثنتين، فعلى الجمع يقع ثلاث، وعلى الفصل يختص
~~البطلان بالثنتين، فيقع طلقتان.
# ولو قال: أنت طالق طلقتين وواحدة إلا واحدة، فعلى الجمع تكون الواحدة
~~مستثناة، فيقع طلقتان، وعلى الفصل، لا يجمع فتكون الواحدة مستثناة من
~~واحدة، فيقع ا لثلاث. وقيل: تقع الثلاث هنا قطعا.
# ولو قال: أنت طالق واحدة واثنتين إلا واحدة، صح الاستثناء على الوجهين.
# ولو قال: ثلاثا إلا واحدة وواحدة وواحدة، فعلى الجمع، يقع الثلاث، وعلى
~~الفصل، يقع استثناء اثنتين دون الثالثة. ولو قال: أنت طالق واحدة وواحدة،
~~وواحدة إلا واحدة، أو أنت طالق طلقة، وطلقة، وطلقة إلا طلقة، فعلى الجمع
~~يقع طلقتان. كأنه قال: ثلاثا إلا واحدة، وعلى الفصل، يقع ثلاث، لأنه استثنى
~~واحدة من واحدة، ولو قال: واحدة، وواحدة، وواحدة، إلا واحدة وواحدة وواحدة
~~وقع الثلاث على الوجهين.
# ولو قال: واحدة، بل واحدة، ثم واحدة إلا واحدة، فالاستثناء باطل، ولا
~~PageV06P085
# جمع لتغاير الألفاظ. وقيل: يصح حكاه الحناطي، والصحيح المنع. ولو قال:
# أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وواحدة، قال الشيخ أبو علي: اتفق الأصحاب أنه
~~يجمع بينهما، ويصحان ولا يقع إلا ما بقي بعد الاستثنائين وهو طلقة، وحكى
~~ابن كج فيه وجهين، ثانيهما: يقع ثلاث، ويجعل قوله: وواحدة عطفا على قوله: ms2306
~~ثلاثا كأنه قال: اثنتين وواحدة.
# قلت: هذا الوجه خطأ ظاهر، وتعليله أفسد منه. والله أعلم.
# المسألة الثالثة: سبق في الاقرار أن الاستثناء من النفي إثبات، ومن
~~الاثبات نفي، فإذا قال: أنت طالق ثلاثا، إلا اثنتين إلا واحدة، وقع طلقتان،
~~وعن الحناطي، احتمال أنه كقوله: إلا ثنتين وواحدة، والصواب الأول.
# ولو قال: ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة، فهل يقع واحدة، أم اثنتان، أم ثلاث؟
# فيه أوجه، أصحها: الأول، ولو قال: ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين، ففيه
~~الأوجه، لكن الأصح هنا: يقع طلقتان. ولو قال: ثلاثا إلا اثنتين، إلا اثنتين
~~وقعت واحدة قطعا، ولغا الاستثناء الثاني.
# ولو قال: ثلاثا إلا واحدة إلا واحدة، فهل يقع اثنتان أم ثلاث؟ وجهان
~~حكاهما الحناطي، ولو قال: اثنتين إلا واحدة إلا واحدة، فقيل: اثنتان، وقيل:
# واحدة.
# ولو قال: ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة، فقيل اثنتان. وقيل:
~~واحدة، قال الحناطي: ويحتمل وقوع الثلاث.
# المسألة الرابعة: إذا زاد على العدد الشرعي، فهل ينصرف الاستثناء إلى
~~الملفوظ به، أم إلى المملوك وهو الثلاث؟ وجهان. أصحهما: إلى الملفوظ به،
~~وبه قال ابن الحداد، وابن القاص، وقال أبو علي بن أبي هريرة والطبري: إلى
~~المملوك. فإذا قال: أنت طالق خمسا إلا ثلاثا، وقع طلقتان على الأول، وثلاث
~~على الثاني.
# ولو قال: خمسا إلا اثنتين، وقع ثلاث على الأول، وواحدة على الثاني. ولو
~~PageV06P086
# قال: أربعا إلا اثنتين، وقع اثنتان على الأول، وواحدة على الثاني، ولو
~~قال: أربعا إلا واحدة، وقع ثلاث على الأول، واثنتان على الثاني، ولو قال:
~~أربعا إلا ثلاث، وقع على الأول واحدة، وعلى الثاني ثلاث، ولو قال: ستا أو
~~سبعا أو أكثر من ذلك إلا ثلاثا، وقع الثلاث على الوجهين، ولو قال: ستا إلا
~~أربعا، فعلى الأول: يقع طلقتان، وعلى الثاني: ثلاث. ولو قال: أربعا إلا
~~ثلاثا إلا اثنتين، فعلى الأول:
# يقع ثلاث، وعلى الثاني: هو كقوله: ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين. ولو قال:
~~خمسا إلا اثنتين إلا واحدة، فعلى الأول يقع ثلاث، وعلى الثاني طلقتان
~~كقوله: ms2307 ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة، ولو قال: ثلاثا وثلاثا إلا أربعا، فإن
~~جمعنا بين الجمل المعطوفة واعتبرنا الملفوظ، فكقوله: ستا إلا أربعا، وإلا
~~طلقت ثلاثا.
# فرع قال: أنت بائن إلا بائنا ونوى بقوله: أنت بائن الثلاث، قال إسماعيل
~~البوشنجي: يبنى على أنه لو قال: أنت واحدة ونوى الثلاث، هل يقع الثلاث
~~اعتبارا بالنية أم واحدة اعتبارا باللفظ؟ فإن غلبنا اللفظ، بطل الاستثناء
~~كما لو قال:
# أنت طالق واحدة إلا واحدة. وإن غلبنا النية، صح الاستثناء ووقع طلقتان،
~~وهذا هو الذي رجحه ونصره.
# قلت: الأول غلط ظاهر، فإنه لا خلاف أنه إذا قال: أنت بائن ونوى الثلاث،
~~وقع الثلاث، فكيف يبنى على الخلاف في قوله: أنت واحدة؟!. والله أعلم.
# وفي معنى هذه الصورة قوله: أنت بائن إلا طالقا ونوى بقوله: بائن الثلاث.
# ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا طالقا، صح الاستثناء كقوله: ثلاثا إلا طلقة،
~~وكذا لو قال: طالق وطالق وطالق إلا طالقا ونوى التكرار فيه احتمال.
# المسألة الخامسة: لو قدم الاستثناء على المستثنى منه، فقال: أنت إلا
~~واحدة طالق ثلاثا، حكى صاحب المهذب عن بعض الأصحاب، أنه لا يصح الاستثناء
~~ويقع الثلاثة، قال: وعندي أنه يصح فيقع طلقتان. PageV06P087
# المسألة السادسة: قال: أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة، وقع الثلاث على
~~الصحيح، وقيل: طلقتان. ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا طلقة ونصفا، فعلى
~~الصحيح طلقتان، وعلى الثاني طلقة. ولو قال: إلا نصفا وقع طلقة قطعا، ولو
~~قال: ثلاثة إلا طلقتين ونصفا، فإن قلنا بالثاني، فهو كقوله: ثلاث إلا
~~اثنتين وواحدة، وإن قلنا بالصحيح، فهل يقع ثلاث أم واحدة، فيه احتمالان
~~للامام. ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا طلقتين إلا نصف طلقة، وقع طلقتان. ولو
~~قال: واحدة ونصفا إلا واحدة، نقل الحناطي وقوع طلقة. قال: ويحتمل وقوع
~~طلقتين. ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا نصفا، قال البوشنجي: يراجع، فإن قال:
~~أردت: إلا نصفها، وقع طلقتان. وإن قال: أردت إلا نصف طلقة، طلقت ثلاثا،
~~ويجئ فيه الوجه الضعيف، وإن لم تكن نية فطلقتان. ms2308
# الضرب الثاني، التعليق بالمشيئة: فإذا قال: أنت طالق إن شاء الله، نظر إن
~~سبقت الكلمة إلى لسانه لتعوده لها كما هو الأدب، أو قصد التبرك بذكر الله
~~تعالى، أو الإشارة إلى أن الأمور كلها بمشيئة الله تعالى ولم يقصد تعليقا
~~محققا، لم يؤثر ذلك ووقع الطلاق. وإن قصد التعليق حقيقة، لم تطلق على
~~المذهب، ومنهم من حكى قولا آخر، والتفريع على المذهب. وكذا يمنع الاستثناء
~~انعقاد التعليق، كقوله:
# أنت طالق إن دخلت الدار، إن شاء الله، أو إذا شاء الله، ويمنع أيضا العتق
~~في قوله: أنت حر إن شاء الله، ويمنع انعقاد النذر واليمين، وصحة العفو عن
~~القصاص، والبيع وسائر التصرفات. وسواء قال: أنت طالق إن شاء الله، أو إن
~~شاء الله أنت طالق، أو متى شاء الله، أو إذا شاء الله، قال ابن الصباغ:
~~وكذا قوله: إن شاء الله أنت طالق، وفي هذه الصيغة وجه حكاه الحناطي. ولو
~~قال: أنت طالق إذا شاء الله [أو إن شاء الله] بفتح الهمزة، وقع الطلاق في
~~الحال، وكذا لو قال: إذا PageV06P088
# شاء زيد، أو أن شاء زيد، ونقل الحناطي وجها، في أن شاء الله، أنه لا يقع،
~~وثالثها أنه يفرق بين عارف النحو وغيره. واختار الروياني هذا. ولو قال: أنت
~~طالق ما شاء الله، قال المتولي وغيره: وقعت طلقة لأنها اليقين. ولو قال:
~~أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله، أو ثلاثا وواحدة إن شاء الله، أو واحدة
~~وثلاثا إن شاء الله، قال ابن الصباغ والمتولي: الذي يقتضيه المذهب: أنه لا
~~يقع شئ، والوجه بناؤه على الخلاف السابق، أن الاستثناء بعد الجملتين ينصرف
~~إليهما، أم إلى الأخيرة فقط؟ وكذا ذكره الامام، وقد ذكرنا أن الأصح عوده
~~إلى الأخيرة، ويوافق هذا البناء ما ذكره البغوي أنه لو قال: حفصة وعمرة
~~طالقتان إن شاء الله، فهل يرجع الاستثناء إلى عمرة فقط أم إليهما؟ وجهان،
~~أصحهما: الأول. ولو قال: أنت PageV06P089
# طالق واحدة واثنتين إن شاء الله، قال الامام: هو على الوجهين، إن جمعنا
~~المفرق، لم ms2309 يقع شئ. ولو قال: أنت طالق واحدة ثلاثا إن شاء الله، أو أنت
~~طالق ثلاثا ثلاثا إن شاء الله، لم تطلق، وفي معناه: أنت طالق أنت طالق إن
~~شاء الله، وقصد التأكيد.
# فرع قال: يا طالق إن شاء الله، يقع الطلاق على الأصح، ولو قال: يا طالق،
~~أنت طالق ثلاثا إن شاء الله، وقعت طلقة بقوله: يا طالق فقط، ولو قال:
# أنت طالق ثلاثا يا طالق إن شاء الله، فهل يقع طلقة بقوله: يا طالق، أم
~~ثلاث أم لا يقع شئ؟ فيه أوجه، وبالأول قطع المتولي، ويشبه أن يكون هو
~~الأظهر. وحكى الامام عن القاضي والأصحاب الثالث، ويؤيد الأول، أن البغوي
~~وغيره: ذكروا أنه لو قال: أنت طالق ثلاثا يا زانية إن شاء الله، رجع
~~الاستثناء إلى الطلاق، ووجب حد القذف.
# قلت: هذا الذي ذكره من ترجيح الأول هو الأصح، وقد قطع به جماعة غير
~~المتولي. والله أعلم.
# فرع إذا قال: أنت طالق إن لم يشأ الله، أو إذا لم يشأ الله، أو ما لم يشأ
~~الله، لم تطلق على الصحيح باتفاق الجمهور، وقال صاحب التلخيص:
# تطلق، ولو قال: أنت طالق إلا أن يشاء الله، فوجهان. أحدهما: لا تطلق،
~~والثاني: تطلق، وبالثاني قال العراقيون، وهو محكي عن ابن سريج، ورجحه
~~البغوي، والأول هو الأصح، صححه الامام وغيره، واختاره القفال، ونقله عن نص
~~الشافعي رحمه الله.
# فرع إذا قال: أنت طالق إن لم يشأ زيد، أو إن لم يدخل الدار، أو إن لم
~~يفعل كذا، نظر، إن وجد منه المشيئة أو غيرها مما علق عليه في حياته، لم يقع
~~الطلاق، وإن لم توجد حتى مات، وقع الطلاق قبيل الموت إن لم يحصل قبل ذلك
~~مانع، فإن حصل مانع تتعذر معه المشيئة، كجنون ونحوه، تبينا وقوع الطلاق
~~قبيل PageV06P090
# حدوث المانع، وإن مات وشككنا في أنه هل وجد منه الصفة المعلق عليها، ففي
~~وقوع الطلاق وجهان، سواء كانت الصيغة: أنت طالق إن لم يدخل زيد، أو إلا أن
~~يدخل، والوقوع في الثانية أظهر ms2310 منه في الأولى.
# ولو قال: أنت طالق اليوم إلا أن يشاء زيد، أو إلا أن تدخل الدار، فاليوم
~~هنا كالعمر.
# واعلم أن الأكثرين قالوا بالوقوع فيما إذا شككنا في الفعل المعلق عليه،
~~واختار الامام عدم الوقوع في الصورتين، وهو أوجه وأقوى.
# قلت: الأصح عدم الوقوع، للشك في الصفة الموجبة للطلاق. والله أعلم.
# فرع: قوله: أنت طالق إلا أن يشاء الله، أو إلا أن يشاء زيد، معناه: إلا
~~أن يشاء وقوع الطلاق. كما أن قوله: أنت طالق إن شاء الله، معناه: إن شاء
~~وقوع الطلاق، فالطلاق معلق بعدم مشيئة الطلاق، لا بمشيئة عدم الطلاق، وعدم
~~مشيئة الطلاق تحصل بأن يشاء عدم الطلاق، أو بأن لا يشاء شيئا أصلا، فعلى
~~التقديرين يقع، وإنما لا يقع إذا شاء زيد أن يقع، وقال بعضهم: معناه: أنت
~~طالق إلا أن يشاء زيد أن لا تطلقي، وعلى هذا، إن شاء أن تطلق، طلقت، وكذا
~~ذكره البغوي، والصحيح الأول. PageV06P091
# الباب الخامس في الشك في الطلاق إذا شك، هل طلق؟ لم يحكم بوقوعه، وكذا لو
~~علق الطلاق على صفة وشك في حصولها، كقوله: إن كان هذا الطائر غرابا، فأنت
~~طالق، وشك في كونه غرابا، أو قال: إن كان غرابا فزينب طالق، وإن كان حمامة،
~~فعمرة طالق، وشك هل كان غرابا أم حمامة أم غيرهما فلا يحكم بالطلاق. ولو
~~تيقن أصل الطلاق، وشك في عدده، أخذ بالأقل، ويستحب الاخذ بالاحتياط، فإن شك
~~في أصل الطلاق، راجعها ليتيقن الحل، وإن زهد فيها، طلقها لتحل لغيره يقينا،
~~وإن شك في أنه طلق ثلاثا أم اثنتين؟ لم ينكحها حتى تنكح زوجا غيره، وإن شك
~~هل طلق ثلاثا أم لم يطلق شيئا؟ طلقها ثلاثا.
# فصل: تحته زينب وعمرة، فقال: إن كان هذا الطائر غرابا، فزينب طالق، وإلا
~~فعمرة طالق، وأشكل حاله، طلقت إحداهما، وعليه اعتزالهما جميعا حتى يتبين
~~الحال، وعليه البحث والبيان. ولو قال: إن كان غرابا فامرأتي طالق، فقال رجل
~~آخر: إن لم يكن غرابا فامرأتي طالق، لم يحكم بوقوع الطلاق على ms2311 واحد منهما.
# فرع قال: إن كان هذا الطائر غرابا، فعبدي حر، وقال آخر: إن لم يكن
~~PageV06P092
# غرابا، فعبدي حر، وأشكل، فلكل واحد منهما التصرف في عبده، فإن ملك أحدهما
~~عبد الآخر بشراء أو غيره، واجتمع عنده العبدان، منع التصرف فيهما ويؤمر
~~بتعيين العتق في أحدهما، كما لو كانا في ملكه وعلق التعليقين، وعليه البحث
~~عن طريق البيان، وفي وجه: إنما يمتنع التصرف في الذي اشتراه، فلا يتصرف فيه
~~حتى يحصل البيان، ولا يمتنع التصرف في الأول.
# قلت: هذان الوجهان نقلهما الامام وآخرون، ورجحوا الأول، وبه قطع المتولي،
~~لكن قطع الشيخ أبو حامد وسائر العراقيين، أو جماهيرهم، بأن العتق يتعين في
~~العبد المشترى، ويحكم بعتقه إذا تم تملكه ظاهرا، ولكن الأول أفقه.
# والله أعلم.
# ولو باع أحدهما عبده، ثم اشترى عبد صاحبه، قال في البسيط: لم أره مسطورا،
~~والقياس أن ينفذ تصرفه فيه، لأن بيع الأول لواقعة انقضت، وتصرفه في الثاني
~~واقعة أخرى، كما لو صلى إلى جهتين باجتهادين.
# قلت: أما على طريقة العراقيين التي نقلتها، فيعتق عليه الثاني بلا شك،
~~وأما على الطريقة الأخرى، فيحتمل ما قاله في البسيط، ويحتمل بقاء الحجر في
~~الثاني حتى يتبين الحال، وهو قريب من الخلاف فيما إذا اشتبه إناءان فانصب
~~أحدهما، هل يجتهد في الثاني، أم يأخذ بطهارته، أم يعرض عنه، والأقيس بقاء
~~الحجر احتياطا للعتق، ولأن الأموال وغراماتها أشد من القبلة وسائر
~~العبادات، ولهذا لا يعذر الناسي والجاهل في الغرامات، ويعذر في كثير من
~~العبادات، ويؤيد ما ذكرته أن إقدامه على بيع عبده كالمصرح بأنه لم يعتق،
~~وأن الذي عتق هو عبد الآخر، وقد سبق أنه لو صرح بذلك، عتق عليه عبد صاحبه
~~إذا ملكه قطعا، وقد ذكر الغزالي في الوسيط: احتمالين، أحدهما: ما ذكره في
~~البسيط. والثاني:
# خلافه وهو يؤيد ما قلته. والله أعلم.
# هذا كله إذا لم يصدر منه غير التعليق السابق، فإن قال للآخر: حنثت في
~~يمينك، فقال: لم أحنث، ثم ملك عبده، حكم عليه بعتقه قطعا لاقراره بحريته،
~~ولا ms2312 رجوع له بالثمن إن كان اشتراه. ولو صدر هذان التعليقان من شريكين في
~~عبد، فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى في كتاب العتق. PageV06P093
# فرع قال: أنت طالق بعدد كل شعرة على جسد إبليس، قال إسماعيل البوشنجي:
~~قياس مذهبنا: أنه لا يقع طلاق أصلا، لأنا لا ندري أعليه شعر أم لا؟
# والأصل العدم، وعن بعض أصحاب أبي حنيفة وقوع طلقة.
# قلت: القياس وقوع طلقة، وليس هذا تعليقا على صفة، فيقال: شككنا فيها بل
~~هو تنجيز طلاق، وربط لعدده بشئ شككنا فيه، فنوقع أصل الطلاق، ونلغي العدد،
~~فإن الواحدة ليست بعدد، لأن أقل العدد اثنان، فالمختار وقوع طلقة. والله
~~أعلم.
# فصل طلق إحدى امرأتيه بعينها ثم نسيها، حرم عليه الاستمتاع بكل منهما حتى
~~يتذكر، فإن صدقناه في النسيان، فلا مطالبة بالبيان، وإن كذبناه وبادرت
~~واحدة وقالت: أنا المطلقة، لم يقنع منه في الجواب بقوله: نسيت، أو لا أدري،
~~وإن كان قوله محتملا، بل يطالب بيمين جازمة أنه لم يطلقها، فإن نكل، حلفت
~~وقضي باليمين المردودة.
# فصل قال لزوجته وأجنبية: إحداكما طالق، وقال: نويت الأجنبية، قبل قوله
~~بيمينه على الصحيح المنصوص في الاملاء، وبه قطع الجمهور، وقيل:
# تطلق زوجته، قال البغوي في الفتاوى: لو قال: لم أنو بقلبي واحدة، طلقت
~~امرأته، وإنما ينصرف عنها بالنية، ولو حضرتا، فقالت زوجته: طلقني، فقال:
~~PageV06P094
# طلقتك، ثم قال: أردت الأجنبية، لم يقبل، ذكره البغوي، وأمته مع زوجته،
~~كالأجنبية مع الزوجة.
# ولو كان معها رجل أو دابة، فقال: أردت الرجل، أو الدابة، لم يقبل. ولو
~~كان اسم زوجته زينب، فقال: زينب طالق، ثم قال: أردت جارتي زينب، فثلاثة
~~أوجه، الصحيح الذي عليه الجمهور: أنه لا يقبل، فتطلق زوجته ظاهرا ويدين،
~~وقيل: يصدق بيمينه كالصورة السابقة، وهذا اختيار القاضي أبي الطيب الطبري
~~وغيره، والثالث، قاله إسماعيل البوشنجي: إن قال: زينب طالق، ثم قال: أردت
~~الأجنبية، قبل، وإن قال: طلقت زينب، لم يقبل، وهذا ضعيف. ولو نكح امرأة
~~نكاحا صحيحا، وأخرى نكاحا فاسدا، فقال لهما: إحداكما طالق، وقال: أردت
~~فاسدة ms2313 النكاح، فيمكن أن يقال: إن قبلنا التفسير بالأجنبية، فهذه أولى، وإلا
~~فوجهان.
# فصل قال لزوجته: إحداكما طالق، فإن قصد واحدة بعينها، فهي المطلقة، فعليه
~~بيانها. وإن أرسل اللفظ ولم يقصد معينة، طلقت إحداهما مبهما ويعينها الزوج،
~~وهذان القسمان يشتركان في أحكام، ويفترقان في أحكام، ثم تارة يفصل حكمهما
~~في الحياة، وتارة بعد الموت.
# الحالة الأولى: حالة الحياة، وفيها مسائل:
# الأولى: يلزم الزوج بالتبيين إذا نوى واحدة بعينها، وبالتعيين إذا لم
~~ينو، ويمنع من قربانهما حتى يبين، أو يعين، وذلك بالحيلولة بينه وبينهما،
~~ويلزمه التبيين والتعيين على الفور، فإن أخر، عصى، فإن امتنع، حبس وعزر،
~~ولا يقنع بقوله: نسيت المعينة، وإذا بين في الصورة الأولى، فللأخرى أن تدعي
~~عليه أنك نويتني وتحلفه، فإن نكل حلفت وطلقتا، وإذا عين في الصورة الثانية،
~~فلا دعوى لها، لأنه اختيار ينشئه، هذا كله في الطلاق البائن، فلو أبهم طلقة
~~رجعية بينهما، فهل يلزمه أن يبين أو يعين في الحال؟ وجهان حكاهما الامام،
~~أحدهما: نعم، لحصول التحريم، وأصحهما: لا، لأن الرجعية زوجة.
# المسألة الثانية: يلزمه نفقتهما إلى البيان والتعيين، وإذا بين أو عين،
~~لا يسترد المصروف إلى المطلقة، لأنها محبوسة عنده حبس الزوجة. PageV06P095
# الثالثة: وقوع الطلاق فيما إذا نوى معينة يحصل بقوله: إحداكما طالق،
~~ويحتسب عدة من ببين الطلاق فيها من حين اللفظ على المذهب المنصوص. وحكي قول
~~مخرج: أنها من وقت البيان، قال الامام: وهذا غير سديد.
# أما إذا لم ينو معينة، ثم عين، فهل يقع الطلاق من حين قال: إحداكما طالق،
~~أم من حين التعيين؟ وجهان، رجحت طائفة الثاني، منهم الشيخ أبو علي، ورجح
~~الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب والروياني وآخرون الأول. قالوا: ولولا
~~وقوع الطلاق، لما منع منهما، وهذا أقرب.
# قلت: هذا الذي قاله أبو حامد وموافقوه، هو الصواب. والله أعلم.
# فإن قلنا: يقع الطلاق بالتعيين، فمنه العدة، وإن قلنا: باللفظ، فهل العدة
~~منه، أم من التعيين؟ فيه الخلاف السابق، فيما إذا نوى معينة. والأكثرون على
~~أن الراجح، احتساب العدة من التعيين ms2314 كيف قدر البناء، هذا كله في حياة
~~الزوجين، وسنذكر إن شاء الله أنهما إذا ماتتا أو إحداهما تبقى المطالبة
~~بالتعيين لبيان حكم الميراث، وحينئذ فإن أوقعنا الطلاق باللفظ، فذاك، وإن
~~أوقعناه بالتعيين، فلا سبيل إلى إيقاع طلاق بعد الموت، ولا بد من إسناده
~~للضرورة، وإلى ما يسند؟
# وجهان، أصحهما عند الامام: إلى وقت اللفظ فيرتفع الخلاف، وأرجحهما عند
~~الغزالي: إلى قبيل الموت.
# المسألة الرابعة: لو وطئ إحداهما، نظر، إن كان نوى معينة، فهي المطلقة،
~~ولا يكون الوطئ بيانا، بل تبقى المطالبة بالبيان، فإن بين الطلاق في
~~الموطوءة، فعليه الحد إن كان الطلاق بائنا، ويلزمه المهر لجهلها كونها
~~المطلقة، وإن بين في غير الموطوءة، قبل، فإن ادعت الموطوءة أنه أرادها،
~~حلف، فإن نكل وحلفت، طلقتا وعليه المهر، ولا حد للشبهة.
# وإن لم يكن نوى معينة، فهل يكون الوطئ تعيينا؟ وجهان، ويقال: قولان،
~~أحدهما: نعم، وبه قال المزني وأبو إسحاق وأبو الحسن الماسرجسي، ورجحه ابن
~~PageV06P096
# كج، والثاني: لا، وبه قال ابن أبي هريرة، ورجحه صاحبا الشامل والتتمة.
# قلت: هذا الثاني، هو الأصح عند الرافعي في المحرر، وهو المختار.
# قال في الشامل: وهو ظاهر نص الشافعي رحمه الله، فإنه قال: إذا قال:
# إحداكما طالق، منع منهما، ومن يقول: الوطئ تعيين، لا يمنعه وطئ أيهما
~~شاء.
# والله أعلم.
# فإن جعلنا الوطئ تعيينا للطلاق، ففي كون سائر الاستمتاعات تعيينا وجهان
~~بناء على الخلاف في تحريم الربيبة بذلك، وإذا جعلنا الوطئ تعيينا للطلاق في
~~الأخرى، فلا مهر للموطوءة ولا مطالبة، وإلا فتطالب بالتعيين، فإن عين
~~الطلاق في الموطوءة، فلها المهر إن قلنا: يقع الطلاق باللفظ، وإن قلنا
~~بالتعيين، فحكى الفوراني أنه لا مهر، وذكر فيه احتمالا، وذكر ابن الصباغ
~~وغيره تفريعا على أن الوطئ تعيين: أن الزوج لا يمنع من وطئ أيهما شاء،
~~وإنما يمنع منهما إذا لم يجعل الوطئ تعيينا، ولما أطلق الجمهور المنع منهما
~~جميعا، أشعر ذلك بأن الأصح عندهم، أنه ليس بتعيين.
# الخامسة: في ألفاظ البيان والتعيين، فإن نوى معينة، حصل البيان بأن ms2315 يقول
~~مشيرا إلى واحدة: المطلقة هذه، ولو قال: الزوجة هذه، بان الطلاق في الأخرى،
~~وكذا لو قال: لم أطلق هذه.
# ولو قال: أردت هذه بل هذه، أو قال: هذه وهذه، أو هذه هذه، وأشار إليهما،
~~أو هذه مع هذه، طلقتا، قال الامام: وهذا فيما يتعلق بظاهر الحكم، فأما في
~~الباطن، فالمطلقة هي المنوية فقط، حتى لو قال: إحداكما طالق ونواهما،
~~فالوجه عندنا أنهما لا تطلقان، ولا يجئ فيه الخلاف في قوله: أنت طالق
~~واحدة، ونوى ثلاثا، لأن حمل إحدى المرأتين عليهما لا وجه له، وهناك يتطرق
~~إلى الكلام تأويل.
# ولو قال: أردت هذه ثم هذه، أو هذه فهذه، قال القاضي حسين وصاحباه المتولي
~~والبغوي: تطلق الأولى دون الثانية لاقتضاء الحرفين الترتيب. وحكى الامام
~~PageV06P097
# هذا عن القاضي، واعترض بأنه اعترف بطلاق الثانية أيضا، فليكن كقوله: هذه
~~وهذه، والحق هو الاعتراض.
# قلت: قول القاضي أظهر. والله أعلم.
# ولو قال: أردت هذه بعد هذه، فقياس الأول أن تطلق المشار إليها بائنا
~~وحدها. ولو قال: هذه قبل هذه، أو بعدها هذه، فقياس الأول أن تطلق المشار
~~إليها أولا وحدها، وقياس الاعتراض، الحكم بطلاقهما في الصورة، ولو قال:
# أردت هذه أو هذه، استمر الابهام والمطالبة بالبيان.
# ولو كان تحته أربع، فقال: إحداكن طالق، ونوى واحدة بعينها، ثم قال:
# أردت هذه بل هذه بل هذه، طلقن جميعا، وكذا لو عطف (بالواو فلو عطف)
~~بالفاء أو بثم، عاد قول القاضي والاعتراض.
# ولو قال وهن ثلاث: أردت أو طلقت هذه، بل هذه أو هذه، طلقت الأولى وإحدى
~~الأخريين، ويؤمر بالبيان. وإن قال: هذه أو، هذه بل هذه، أو هذه، طلقت
~~الأخيرة وإحدى الأوليين، ويؤمر بالبيان. ولو قال: هذه وهذه أو هذه، نظر إن
~~فصل الثالثة عن الأوليين بوقفة أو بنغمة، أو أداء، فالطلاق مردد بين
~~الأوليين وبين الثالثة وحدها، وعليه البيان، فإن بين في الثالثة، طلقت
~~وحدها، وإن بين في الأوليين أو إحداهما، طلقتا، لأنه جمع بينهما بالواو
~~العاطفة، فلا يفترقان.
# وإن فصل الثانية عن الأولى، تردد الطلاق ms2316 بين الأولى وإحدى الأخريين، فإن
~~بين في الأولى، طلقت وحدها. وإن بين في الأخريين أو إحداهما، طلقتا جميعا،
~~وإن سرد الكلام ولم يفصل، احتمل كون الثالثة مفصولة عنهما، واحتمل كونها
~~مضمومة إلى الثانية مفصولة عن الأولى، فيسأل ويعمل بما أظهر إرادته. ولو
~~PageV06P098
# قال: هذه أو هذه وهذه، فإن فصل الثالثة عن الأوليين، تردد الطلاق بين
~~إحدى الأوليين، والأخرى مطلقة وحدها. وإن فصل الأخريين عن الأولى، فالتردد
~~بين الأولى وحدها، وبين الأخريين معا، وإن سرد الكلام ولم يفصل، فهما
~~محتملان ولو قال وهن أربع وقد طلق واحدة: أردت هذه أو هذه (لا)، بل هذه
~~وهذه، طلقت الاخريان وإحدى الأوليين. ولو قال: هذه وهذه، بل هذه أو هذه،
~~طلقت الأوليان وإحدى الأخريين. ولو قال: هذه وهذه وهذه أو هذه، فإن فصل
~~الأخيرة عن الثلاث، تردد الطلاق بين الثلاث والرابعة. وإن فصل الثالثة عما
~~قبلها، طلقت الأوليان وإحدى الأخريين، وإن فصل الثانية عن الأولى، فينبغي
~~أن يقال: تطلق الأولى، ويتردد الطلاق بين الثانية والثالثة معا، وبين
~~الرابعة وحدها، فعليه البيان.
# وإن سرد الكلام، قال البغوي: تطلق الثلاث أو الرابعة، ويؤمر بالبيان. فإن
~~بين في الثلاث أو بعضهن، طلقن جميعا، وإن بين في الرابعة، طلقت وحدها.
~~والوجه أن يقال: صورة السرد تحتمل احتمالات الثلاث، فيراجع ويعمل بمقتضى
~~قوله كما سبق. ولو قال: هذه وهذه، أو هذه وهذه، فقد يفصل الأولى عن الثلاث
~~الأخيرة، ويضم بعضهن إلى بعض، فتطلق الأولى ويتردد بين الثانية وحدها، وبين
~~الأخريين معا. وقد يفرض الفصل بين الأوليين والأخريين، والضم فيهما، فتطلق
~~الأوليان والأخريان. وقد يفرض فصل الرابعة عما قبلها فتطلق الرابعة، ويتردد
~~الطلاق بين الثالثة وحدها وبين الأوليين معا. ومتى قال: هذه المطلقة، ثم
~~قال: لا أدري أهي PageV06P099
# هذه أم غيرها؟ فتلك طالق بكل حال وتوقف الباقيات، فإن قال بعد ذلك: تحققت
~~أن المطلقة الأولى، قبل منه، ولم تطلق غيرها. وإن عين أخرى، حكم بطلاقها،
~~ولم يقبل رجوعه عن الأولى. والوقفة التي جعلناها فاصلة بين اللفظين مع
~~إعمال اللفظين، هي ms2317 الوقفة اليسيرة، فأما إذا طالت، فقطعت نظم الكلام بأن
~~قال: أردت هذه ثم قال بعد طول المدة: أو هذه وهذه، فهذا الكلام الثاني لغو
~~إذ لا يستقل بالإفادة، هذا كله إذا نوى عند اللفظ المبهم واحدة معينة. أما
~~إذا لم ينو فطولب بالتعيين، فقال مشيرا إلى واحدة: هذه المطلقة، تعينت ولغا
~~ذكر غيرها، سواء عطف غيرها بالفاء وثم، أو بالواو أو ببل، لأن التعيين هنا
~~ليس إخبارا عن سابق، بل هو إنشاء اختيار، وليس له إلا اختيار واحدة، وسواء
~~قلنا: يقع الطلاق بالتعيين أو باللفظ.
# المسألة السادسة: لو ادعت التي علق طلاقها بكون الطائر غرابا أنها مطلقة،
~~لزمه أن يحلف جزما على نفي الطلاق، كما لو ادعى نسيان المطلقة. ولو ادعت
~~أنه كان غرابا وأنها طلقت، لزمه أن يحلف على الجزم أنه لم يكن غرابا، ولا
~~يكتفى بقوله: لا أعلم أنه كان غرابا أو نسيت الحال، كذا ذكره الامام، وفرق
~~بينه وبين ما إذا علق طلاقها بدخول الدار ونحوه وأنكر حصوله، فإنه يحلف على
~~نفي العلم بالدخول، لأن الحلف هناك على نفي فعل الغير. وأما نفي الغرابية،
~~فهو نفي صفة في الغير، ونفي الصفة كثبوتها في إمكان الاطلاع عليها. قال
~~الغزالي في البسيط:
# في القلب من هذا الفرق شئ، فليتأمل، ويشبه أن يقال: إنما يلزمه الحلف على
~~نفي الغرابية إذا تعرض لها في الجواب.
# أما إذا اقتصر على قوله: لست بمطلقة، فينبغي أن يكتفى منه بذلك كنظائره.
# الحالة الثانية: إذا طرأ الموت قبل البيان أو التعيين، ففيه صورتان.
# إحداهما: أن تموت الزوجتان أو إحداهما، ويبقى الزوج، فتبقى المطالبة
~~بالبيان أو التعيين. وقيل: إذا ماتتا، سقط التعيين، وإن ماتت إحداهما، تعين
~~الطلاق في الأخرى، ونسب هذا إلى الشيخ أبي محمد وهو بعيد، والصواب: الأول،
~~ويوقف له من تركة كل واحدة ميراث زوج، حتى يبين أو يعين، فإذا بين أو عين،
~~لم يرث من المطلقة إن كان الطلاق بائنا، سواء قلنا: يقع الطلاق عند اللفظ
~~أو عند التعيين، ويرث من الأخرى، ثم ms2318 إن نوى معينة، فبين، وقال ورثة الأخرى:
~~هي التي PageV06P100
# أردتها، فلهم تحليفه، فإن حلف فذاك، وإن نكل، ومنع ميراثها أيضا. وإن لم
~~ينو معينة، وعين، لم يتوجه لورثة الأخرى دعوى، لأن التعيين إلى اختياره.
# وقال الشيخ أبو محمد تفريعا على ما اختاره: يرث من كل واحدة ميراث زوج
~~وهو ضعيف.
# قال ابن كج: وإذا حلفه ورثة الأخرى التي عينها للنكاح، أخذوا جميع المهر
~~إن كان بعد الدخول، وإلا أخذوا نصفه وفي النصف الثاني، وجهان، أحدهما:
# يأخذونه أيضا عملا بتصديقه، والثاني: لا، لأنها مطلقة قبل الدخول بزعمهم،
~~ولو كذبه ورثة التي عينها للطلاق وغرضهم استقرار جميع المهر إذا كان قبل
~~الدخول، فلهم تحليفه وهم مقرون له بإرث لا يدعيه.
# الصورة الثانية: أن يموت الزوج قبل البيان أو التعيين، ففي قيام الوارث
~~مقامه في البيان والتعيين قولان، وقيل: يقوم في البيان قطعا، والقولان في
~~التعيين، وقيل: لا يقوم في التعيين والقولان في البيان، لأنه إخبار يمكن
~~الاطلاع عليه، بخلاف التعيين، فإنه اختيار شهوة، فلا يحلفه الوارث، كما لو
~~أسلم على أكثر من أربع نسوة ومات، وقال القفال: إن مات والزوجتان حيتان، لم
~~يقم الوارث قطعا لا في البيان ولا في التعيين، إذ لا غرض له في ذلك، فإن
~~الإرث لا يختلف بزوجة وزوجتين، وإن ماتت إحداهما، ثم الزوج، ثم الأخرى،
~~وعين الوارث الأولى للطلاق، قبل قوله قطعا، لأنه يضر نفسه، وإن عين الأولى
~~للنكاح، أو مات الزوج وقد ماتتا، ففيه القولان، ثم يعود الترتيب المذكور في
~~البيان والتعيين، والأظهر حيث ثبت قولان: أنه يقوم، وحيث اختلف في إثبات
~~القولين، المنع.
# فإذا قلنا: لا يقوم، أو قلنا: يقوم فقال: لا أعلم، فإن مات الزوج قبلهما،
~~وقف ميراث زوجة بينهما حتى يصطلحا، أو يصطلح ورثتهما بعد موتهما، وإن ماتتا
~~قبل موت الزوج، وقف من تركتهما ميراث زوج، وإن توسط موته بينهم ، وقف من
~~تركة الأولى ميراث زوج، ومن تركة الزوج ميراث زوجة، حتى يحصل الاصطلاح.
~~PageV06P101
# وإن قلنا: لا يقوم، أو قلنا: يقوم الوارث مقامه، ms2319 فإن مات الزوج قبلهما،
~~فتعين الوارث كتعينه وإن مات بعدهما، فإذا بين الوارث واحدة، فلورثة الأخرى
~~تحليفه أنه لا يعلم أن الزوج طلق مورثتهم، وإن توسط موته بينهما، فبين
~~الوارث الطلاق في الأولى قبلناه، ولم نحلفه لأنه ضر نفسه، وإن بين في
~~المتأخرة، فلورثة الأولى تحليفه أنه لا يعلم أن مورثه طلقها، ولورثة
~~الثانية تحليفه على البت أنه طلقها.
# فرع شهد اثنان من ورثة الزوج، أن المطلقة فلانة، فيقبل شهادتهما إن مات
~~الزوج قبل الزوجتين لعدم التهمة، ولا يقبل إن ماتتا قبله، وإن توسط موته،
~~نظر إن شهدا بالطلاق للأولى قبل وإلا فلا.
# فصل قال: إن كان هذا الطائر غرابا، فعبدي حر، وإن لم يكن، فزوجتي طالق،
~~أو دخل جماعة، فقال: إن كان أول من دخل زيد، فعبدي حر، وإلا فزوجتي طالق،
~~وأشكل الحال، ففي وجه حكاه ابن القطان: يقرع بين العبد والزوجة، كما إذا
~~مات الحالف، فإن خرجت قرعة العبد، ثم قال: تبينت أن الحنث كان في الزوجة،
~~لم ينقض العتق، وحكم بالطلاق أيضا، والصحيح الذي قطع به الجمهور، أنه لا
~~يقرع ما دام الحلف حيا لتوقع البيان، لكن يمنع من الاستمتاع بالزوجة،
~~واستخدام العبد، والتصرف فيه، وعليه نفقة الزوجة إلى البيان، وكذا نفقة
~~العبد على الأصح. وقيل: يؤجره الحاكم، وينفق عليه من أجرته. فإن فضل شئ،
~~حفظه حتى يبين الحال. وإذا قال الزوج: حنثت في الطلاق، طلقت. فإن صدقه
~~العبد، فذاك ولا يمين عليه على الصحيح، وحكى الحناطي وجها، أنه يحلف لما
~~فيه من حق الله تعالى، وإن كذبه وادعى العتق، صدق السيد بيمينه، فإن نكل،
~~حلف العبد، وحكم بعتقه، وإن قال: حنثت في العتق، عتق العبد، ثم إن صدقته
~~المرأة، فلا يمين، وفيه الوجه المذكور، وإن كذبته، حلف، فإن نكل، حلفت وحكم
~~بطلاقها. وقوله: لم أحنث في يمين العبد، في جواب دعواه، وفي غير الجواب
~~كقوله: حنثت في يمين العبد، ولو قال: لا أعلم في أيهما حنثت، ففي الشامل
~~وغيره، أنهما إن صدقاه، بقي الامر موقوفا، وإن ms2320 كذباه، حلف على نفي العلم،
~~فإن حلف، فالامر موقوف، وإن نكل، حلف المدعي منهما وقضى بما ادعاه.
~~PageV06P102
# وإن ادعى أحدهما أنه حنث في يمينه، فقال في جوابه: لا أدري، لم يكن
~~إقرارا بالحنث في الآخر، فإن عرضت عليه اليمين فحلف على نفي ما يدعيه، كان
~~مقرا بالحنث في الآخر. وإن كان التعليق لطلاق نسوة، وادعين الحنث ونكل عن
~~اليمين، فحلف بعضهن دون بعض، حكم بطلاق من حلف دون من لم يحلف.
# ولو ادعت واحدة، ونكل عن اليمين، فحلفت، حكم بطلاقها، وله أن يحلف إذا
~~ادعت أخرى، ولا يجعل نكوله في واحدة نكولا في غيرها.
# وأعلم أن ما سبق من الامر بالبيان أو التعيين، والحبس والتعزير عند
~~الامتناع، قد أشاروا إلى مثله هنا، لكن إذا قلنا: إنه إذا قال: لا أدري،
~~يحلف عليه ويقنع منه بذلك، يكون التضييق إلى أن يبين أو يقول: لا أدري،
~~ويحلف عليه، وهكذا ينبغي أن يكون الحكم في إبهام الطلاق بين الزوجتين.
# فرع إذا مات الزوج قبل البيان، ففي قيام الوارث مقامه طريقان، أحدهما:
~~على الخلاف السابق في الطلاق المبهم بين الزوجتين، والثاني: القطع بأنه لا
~~يقوم، للتهمة في إخباره بالحنث في الطلاق ليرق العبد ويسقط إرث الزوجة ،
~~ولأن للقرعة مدخلا في العتق، وسواء ثبت الخلاف أم لا، فالمذهب أنه لا يقوم.
# قال السرخسي في الأمالي: هذا الخلاف إذا قال الوارث: حنثت في الزوجة، فإن
~~عكس، قبل قطعا لاضراره بنفسه وهذا حسن.
# قلت: قد قاله أيضا غير السرخسي، وهو متعين. والله أعلم.
# فإن لم يعتبر قول الوارث، أو قال: لا أعلم، أقرعنا بين العبد والمرأة،
~~فإن خرجت على العبد، عتق ويكون عتقه من الثلث إن كان التعليق في مرض الموت،
~~وترث المرأة إلا إذا كانت قد ادعت الحنث في يمينها وكان الطلاق بائنا. وإن
~~خرجت القرعة على المرأة، لم تطلق، لكن الورع أن تترك الميراث، وهل يرق
~~العبد؟
# وجهان: أحدهما: نعم، فيتصرف فيه الوارث كيف شاء. وأصحهما: لا، لان القرعة
~~لم تؤثر فيما خرجت عليه، فغيره ms2321 كذلك، وعلى هذا، يبقى الابهام كما كان. وقال
~~ابن أبي هريرة: لا نزال نعيد القرعة حتى تخرج على العبد، قال الامام: هذا
~~القول غلط يجب إخراج قائله من أحزاب الفقهاء، وينبغي لقائله أن يقطع بعتق
~~العبد، ويترك تضييع الزمان بالقرعة. فالصواب بقاء الابهام، وإن اعتبرنا
~~PageV06P103
# قول الوارث فقال: الحنث في العبد، عتق وورثت الزوجة، وإن عكس، فللمرأة
~~تحليفه على البت، وللعبد أن يدعي العتق، ويحلفه أنه لا يعلم حنث مورثه فيه.
# ونقل الحناطي وجها عن ابن سريج، أنه إذا لم يبين الورثة وقف حتى يموتوا،
~~ويخلفهم آخرون، وهكذا إلى أن يحصل بيان، ووجها، أن الوارث إذا لم يبين حكم
~~عليه بالعتق والطلاق، وهذان ضعيفان، والصواب الذي عليه الأصحاب، ما تقدم
~~وهو الاقراع إذا لم يبين، وبالله التوفيق.
# فصل: ذكر الامام الرافعي رحمه الله هنا مسائل منثورة تتعلق بكتاب الطلاق،
~~نقلتها إلى موضعها اللائقة بها، ومما لم أنقله مسائل، منها عن أبي العباس
~~الروياني: لو كان له امرأتان، فقال مشيرا إلى إحداهما: امرأتي طالق، وقال:
~~أردت الأخرى، فهل تطلق الأخرى، وتبطل الإشارة، أم تطلقان معا؟
# وجهان.
# قلت: الأرجح الأول. والله أعلم.
# وذكر إسماعيل البوشنجي، أنه لو قال لإحدى نسائه: أنت طالق، وفلانة أو
~~فلانة، فإن أراد ضم الثانية إلى الأولى، فهما حزب، والثالثة حزب، والطلاق
~~تردد بين الأوليين والثالثة، فإن عين الثالثة، طلقت وحدها، وإن عين
~~الأوليين أو إحداهما، طلقتا، وإن ضم الثانية إلى الثالثة وجعلهما حزبا
~~والأولى حزبا، طلقت الأولى وإحدى الأخريين، والتعيين إليه، وهذا الضم
~~والتحزيب يعرف من قرينة الوقفة، والنغمة كما ذكرناه قريبا في صيغ التعيين،
~~فإن لم تكن قرينة، قال: فالذي أراه أنه إن كان عارفا بالعربية، فمقتضى
~~الواو الجمع بين الأولى والثانية في الحكم، فيجعلان حزبا، والثالثة حزبا،
~~وإن كان جاهلا بها، طلقت الأولى بيقين، ويخير بين الأخريين. وأنه لو جلست
~~نسوته الأربع صفا، فقال: الوسطى منكن طالق، فوجهان، أحدهما: لا يقع شئ إذ
~~لا وسطى، والثاني: يقع على الوسطيين، لان الاتحاد ليس بشرط في وقوع ms2322 اسم
~~الوسطى. PageV06P104
# قلت: كلا الوجهين ضعيف، والمختار ثالث، وهو أن يطلق واحدة من الوسطيين،
~~يعينها الزوج، لأن موضوع الوسطى لواحدة. فلا يزاد. والله أعلم.
# وأنه لو قال لامرأتيه المدخول بهما: أنتما طالقان، ثم قال قبل المراجعة:
# إحداكما طالق ثلاثا ولم ينو معينة، ثم انقضت عدة إحداهما، فإن عين في
~~الباقية، فذاك، وإن عين في الثانية، بني على أن التعيين بيان للواقع، أم
~~إيقاع؟ إن قلنا بالأول صح، وإلا فلا. قال: والأول أشبه بالمذهب. ولو انقضت
~~عدتها، لم يجز له التزوج بواحدة منهما قبل التعيين، وإلا إذا نكحت زوجا
~~آخر، وبالله التوفيق.
# الباب السادس في تعليق الطلاق وهو جائز قياسا على العتق، وقد ورد الشرع
~~بتعليقه في التدبير.
# وإن علقه، لم يجز له الرجوع فيه، وسواء علقه بشرط معلوم الحصول، أو
~~محتمله، لا يقع الطلاق إلا بوجود الشرط في النوعين.
# ولا يحرم الوطئ قبل وجود الشرط ووقوع الطلاق.
# وإذا علق بصفة، ثم قال: عجلت تلك الطلقة المعلقة، لم تتعجل على الصحيح.
~~وحكى الشيخ أبو علي وغيره وجها، أنها تعجل. فإذا قلنا بالصحيح فأطلق وقال:
~~عجلت لك الطلاق، سألناه، فإن قال: أردت تلك الطلقة، صدقناه بيمينه ولم
~~يتعجل شئ، وإن أراد طلاقا مبتدءا، وقع طلقة في الحال.
# قلت: وإن لم يكن له نية، لم يقع في الحال شئ. والله أعلم.
# ولو عقب لفظ الطلاق بحرف شرط، فقال: أنت طالق إن، فمنعه غيره من الكلام
~~بأن وضع يده على فيه، ثم قال: أردت أن أعلق على شرط كذا، صدق بيمينه، وإنما
~~حلفناه لاحتمال أنه أراد التعليق على شئ حاصل، كقوله: إن كنت فعلت كذا وقد
~~فعله. ولو قطع الكلام مختارا حكم بوقوع الطلاق.
# ولو ذكر حرف الجزاء، ولم يذكر شرطا، بأن قال: فأنت طالق، ثم قال:
# أردت ذكر صفة فسبق لساني إلى الجزاء، قال القاضي حسين: لا يقبل في
~~الظاهر، PageV06P105
# لأنه متهم، وقد خاطبها بصريح الطلاق، وحرف الفاء، قد يحتمل غير الشرط،
~~ربما كان قصده أن يقول: أما بعد، فأنت طالق.
# ولو قال: ms2323 إن دخلت الدار أنت طالق بحذف الفاء، فقد أطلق البغوي وغيره، أنه
~~تعليق، وقال البوشنجي: يسأل، فإن قال: أردت التنجيز، حكم به، وإن قال: أردت
~~التعليق، أو تعذرت المراجعة، حمل على التعليق.
# ولو قال: إن دخلت الدار. وأنت طالق بالواو، قال البغوي: إن قال: أردت
~~التعليق، قبل، أو التنجيز، وقع، وإن قال: أردت جعل الدخول، وطلاقها شرطين
~~لعتق أو طلاق، قبل قال البوشنجي: فإن لم يقصد شيئا طلقت في الحال، وألغيت
~~الواو، كما لو قال ابتداءا: وأنت طالق.
# قلت: هذا الذي قاله البوشنجي فاسد حكما ودليلا، وليس كالمقيس عليه،
~~والمختار، أنه عند الاطلاق تعليق بدخول الدار، إن كان قائله لا يعرف
~~العربية، وإن عرفها، فلا يكون تعليقا ولا غيره إلا بنية، لأنه غير مقيد
~~عنده، وأما العامي، فيطلقه للتعليق، ويفهم منه التعليق. والله أعلم.
# ولو قال: أنت طالق وإن دخلت الدار، طلقت في الحال، وكذا لو قال: وإن دخلت
~~الدار أنت طالق، ولم يذكر الواو في أنت.
# فرع إذا علق الطلاق بشرط، ثم قال: أردت الايقاع في الحال، فسبق لساني إلى
~~الشرط، وقع في الحال لأنه غلط على نفسه.
# فصل أعلم أن هذا الباب واسع جدا ويتلخص لمقصوده في أطراف.
# الأول: في التعليق بالأوقات، وفيه مسائل.
# الأولى: قال: أنت طالق في شهر كذا، أو غرة شهر كذا، أو أوله، أو رأس
~~الشهر، أو ابتداءه، أو دخوله، أو استقباله، أو إذا جاء شهر كذا، طلقت عند
~~أول جزء منه، فلو رأوا الهلال قبل غروب الشمس، لم تطلق حتى تغرب.
# ولو قال: في نهار شهر كذا أو في أول يوم منه، طلقت عند طلوع الفجر من
~~اليوم الأول. ولو قال: أنت طالق في يوم كذا، طلقت عند طلوع الفجر من ذلك
~~اليوم، وحكى الحناطي قولا، أنها تطلق عند غروب الشمس من ذلك اليوم، وطرده
~~PageV06P106
# في الشهر أيضا، وهو شاذ ضعيف جدا. وعلى قياس هذا ما لو قال: في وقت الظهر
~~أو العصر، ولو قال: أردت بقولي: في شهر كذا أو في يوم ms2324 كذا وسطه أو آخره، لم
~~يقبل ظاهرا على الصحيح، وحكى ابن كج وغيره في قبوله وجها، ويدين قطعا. ولو
~~قال: أردت بقولي: في غرته اليوم الثاني أو الثالث، فكذلك، لأن الثلاثة
~~الأولى تسمى غررا، فلو قال: أردت به المنتصف، لم يدين، لأنه لا يطلق على
~~غير الثلاثة الأولى، وكذا لو قال: في رأس الشهر، ثم قال: أردت السادس عشر.
# الثانية: قال في رمضان: أنت طالق في رمضان، طلقت في الحال، ولو قال: في
~~أول رمضان، وإذا جاء رمضان، وقع في أول رمضان القابل.
# الثالثة: قال: أنت طالق في آخر رمضان، فهل يقع في جزء من الشهر، أم أول
~~جزء من ليلة السادس عشر، أم أول اليوم الأخير منه؟ فيه أوجه، أصحها الأول،
~~ولو قال: أنت طالق في آخر السنة، فعلى الأول يقع في آخر جزء من السنة، وعلى
~~الثاني في أول الشهر السابع.
# ولو قال: في آخر طهرك، فعلى الأول يقع في آخر جزء من الطهر، وعلى الثاني،
~~في أول النصف الثاني من الطهر. ولو قال: أنت طالق في أول آخر الشهر، قال
~~الجمهور: يقع في أول اليوم الأخير.
# وقال ابن سريج: في أول النصف الأخير، وقال الصيرفي أو غيره: في أول اليوم
~~السادس عشر.
# ولو قال: أنت طالق في آخر أول الشهر، قال الجمهور: يقع عند غروب الشمس في
~~اليوم الأول. وعن ابن سريج، يقع في آخر جزء من الخامس عشر.
# وقيل: عند طلوع الفجر في اليوم الأول، وبهذا قطع المتولي بدلا عن الأول.
# فقال: لو قال: أنت طالق أخر أول آخر الشهر، فمن جعل آخر الشهر اليوم
~~الأخير، قال: تطلق بغروب الشمس في اليوم الأخير، لأن ذلك اليوم هو آخر
~~الشهر، وأوله طلوع الفجر، وآخر أوله غروب الشمس، ومن جعل الآخر على النصف
~~الثاني، فأوله ليلة السادس عشر، فتطلق عند انقضاء الشهر على الوجهين.
~~PageV06P107
# الرابعة: قال: أنت طالق في سلخ الشهر، فأوجه.
# أحدها: وبه قطع الشيخ أبو حامد ورجحه الغزالي: يقع في آخر جزء من الشهر.
# والثاني: وبه ms2325 قطع المتولي والبغوي: يقع في أول اليوم الأخير.
# والثالث: في أول جزء من الشهر، فإن الانسلاخ يأخذ من حينئذ. وقال الامام:
~~اسم السلخ يقع على الثلاثة الأخيرة من الشهر، فتحتمل أن يقع في أول جزء من
~~الثلاثة.
# قلت: الصواب الأول، وما سواه ضعيف. والله أعلم.
# الخامسة: قال أنت طالق عند انتصاف الشهر، يقع عند غروب الشمس في اليوم
~~الخامس عشر، وإن كان الشهر ناقصا، لأنه المفهوم من مطلقه، ذكره المتولي.
# ولو قال: نصف النصف الأول من الشهر، طلقت عند طلوع الفجر يوم الثامن. ولو
~~قال: نصف يوم كذا، طلقت عند الزوال لأنه المفهوم منه. وإن كان اليوم يحسب
~~من طلوع الفجر شرعا، ويكون نصفه الأول أطول.
# السادسة: إذا قال: إذا مضى يوم فأنت طالق، نظر إن قاله بالليل، طلقت عند
~~غروب الشمس من الغد، وإن قاله بالنهار، طلقت إذا جاء مثل ذلك الوقت من
~~اليوم الثاني، هكذا أطلقوه.
# ولو فرض انطباق التعليق على أول نهار، طلقت عند غروب شمس يومه. ولو قال:
~~أنت طالق إذا مضى اليوم، نظر، إن قاله نهارا، طلقت عند غروب شمسه، وإن كان
~~الباقي منه يسيرا، وإن قاله ليلا، كان لغوا، إذ لا نهار، ولا يمكن الحمل
~~على الجنس. ولو قال: أنت طالق اليوم، طلقت في الحال نهارا كان أو ليلا،
~~قاله المتولي، ويلغو قوله: اليوم لأنه لم يعلق، وإنما أوقع وسمى الوقت بغير
~~اسمه.
# ولو قال: أنت طالق الشهر، أو السنة، وقع في الحال.
# السابعة: قال: إذا مضى شهر فأنت طالق، لم تطلق حتى يمضي شهر كامل. فإن
~~اتفق قوله في ابتداء الهلال، طلقت بمضيه تاما أو ناقصا، وإلا فإن قاله
~~PageV06P108
# ليلا، طلقت إذا مضى ثلاثون يوما، ومن ليلة الحادي والثلاثين تقدر ما كان
~~سبق من ليلة التعليق، وإن قاله: نهارا كمل من اليوم الحادي والثلاثين بعد
~~التعليق. ولو قال: إذا مضى الشهر، طلقت إذا انقضى الشهر الهلالي، وكذا لو
~~قال: إذا مضت السنة، طلقت بمضي بقية السنة العربية، وإن كانت قليلة، وإن
~~قال: إذا ms2326 مضت سنة بالتنكير، لم تطلق حتى يمضي اثنا عشر شهرا، ثم إن لم
~~ينكسر الشهر الأول، طلقت بمضي اثني عشر شهرا بالأهلة، وإن انكسر به الأول،
~~حسب أحد عشر شهرا بعده بالأهلة، وكملت بقية الأول ثلاثين يوما من الثالث
~~عشر. وفي وجه: أنه إذا انكسر شهر، انكسر جميع الشهور، واعتبرت سنة بالعدد،
~~وقد سبق مثله في السلم وهو ضعيف. ولو شك فيما كان مضى من شهر التعليق، لم
~~يقع الطلاق إلا باليقين، وذكر الحناطي في حل الوطئ في حال التردد وجهين.
# قلت: أصحهما الحل. والله أعلم.
# ولو قال: أردت بالسنة، السنة الفارسية أو الرومية، دين ولم يقبل ظاهرا
~~على الصحيح. ولو قال: أردت بقولي: السنة سنة كاملة، دين ولم يقبل ظاهرا.
# ولو قال: أردت بقولي سنة بقية السنة، فقد غلط على نفسه.
# الثامنة: إذا علق الطلاق بصفة مستحيلة عرفا، كقوله: إن طرت أو صعدت
~~السماء، أو إن حملت الجبل، فأنت طالق، أو عقلا كقوله: إن أحييت ميتا، أو إن
~~اجتمع السواد والبياض، فهل يقع الطلاق أم لا، أم يقع في العقلي دون العرفي؟
# فيه أوجه، أصحها: لا يقع، أما في العرفي، فباتفاق الأصحاب وهو المنصوص،
~~وأما في العقلي، فعند الامام وجماعة خلافا للمتولي، والمستحيل شرعا
~~كالمستحيل عقلا، كقوله: إن نسخ صوم رمضان.
# أما إذا قال: أنت طالق أمس أو الشهر الماضي، أو في الشهر الماضي، فله
~~أحوال.
# أحدها: أن يقول: أردت، أن يقع في الحال طلاق، يستند إلى أمس أو إلى
~~PageV06P109
# الشهر الماضي، فلا شك أنه لا يستند، لكن يقع في الحال على الصحيح. وقيل:
# لا يقع أصلا.
# الحال الثاني: أن يقول: لم أوقع في الحال، بل أردت إيقاعه في الماضي،
~~فالمذهب والمنصوص، وقوع الطلاق في الحال وبه قطع الأكثرون، وقيل: قولان
~~ثانيهما: لا يقع.
# الحال الثالث: أن يقول: لم أرد إيقاعه في الحال ولا في الماضي، بل أردت
~~أني طلقتها في الشهر الماضي في هذا النكاح وهي في عدة الرجعية أو بائن
~~الآن، فيصدق بيمينه، وتكون عدتها من الوقت ms2327 الذي ذكره إن صدقته، ويبقى النظر
~~في أنه كان يخالطها أم لا؟ وإن كذبته، فالعدة من وقت الاقرار. وعن القاضي
~~حسين:
# أنها إن صدقته، قبل، وإلا فالقول قولها في أنه أنشأ الطلاق، وحينئذ يحكم
~~عليه بطلاقين، والصحيح الأول.
# الحال الرابع: قال: أردت أني طلقتها في الشهر الماضي وبانت، ثم جددت
~~نكاحها، أو أن زوجا آخر طلقها في نكاح سابق، قال الأصحاب: ينظر، إن عرف
~~نكاح سابق، فطلاق فيه، أو أقام بذلك بينة وصدقته المرأة في إرادته، فذاك،
~~PageV06P110
# وإن كذبته وقالت: إنما أردت إنشاء طلاق الآن، حلف.
# وإن لم يعرف نكاح سابق، وطلاق في ذلك النكاح، وكان محتملا، فينبغي أن
~~يقبل التفسير به وإن لم يقم بينة، وإلا يقع الطلاق وإن كان كاذبا، ولهذا لو
~~قال ابتداءا: طلقك في الشهر الماضي زوج غيري، لا يحكم بالطلاق عليه وإن
~~كذب.
# الحال الخامس: أن يقول: لم أرد شيئا أو مات ولم يفسر، أو جن، أو خرس وهو
~~عاجز عن التفهيم بالإشارة، فالصحيح وقوع الطلاق، ولو قال: أنت طالق للشهر
~~الماضي، ففي المجرد للقاضي أبي الطيب: أنه يقع الطلاق في الحال بلا خلاف،
~~كما لو قال: لرضى فلان، لكن الكلام في مثل ذلك يستعمل للتاريخ، واللفظ
~~محتمل للمعاني المذكورة في قوله.
# المسألة التاسعة: قال: إذا مات أو إذا قدم فلان، فأنت طالق قبله بشهر، أو
~~قال: أنت طالق قبل أن أضربك بشهر، نظر إن مات فلان أو قدم، أو ضربها قبل
~~مضي شهر من وقت التعليق، لم يقع الطلاق. وقيل: يقع عند الضرب، والصحيح
~~الأول، وبه قطع الجمهور، وتنحل اليمين. حتى لو ضربها بعد ذلك وقد مضى شهرا
~~أو أكثر، لم تطلق، وللامام احتمال أنه لا تنحل لكون الضرب الأول ليس هو
~~المحلوف عليه.
# وإن مات أو قدم أو ضرب بعد مضي شهر من وقت التعليق، تبينا وقوع الطلاق
~~قبله بشهر، وتحسب العدة من يومئذ.
# ولو ماتت وبينها وبين القدوم (دون) شهر. لا يرثها الزوج، ولو خالعها قبل
~~القدوم أو الموت، فإن كان بين ms2328 الخلع وقدوم فلان أكثر من شهر، وقع الخلع
~~صحيحا، ولم يقع الطلاق المعلق. وإن كان بينهما دون شهر والطلاق المعلق
~~ثلاث، فالخلع فاسد والمال مردود.
# ولو علق عتق عبده كذلك ثم باعه، وبين البيع وموت فلان، أو قدومه أكثر من
~~شهر، صح البيع، ولم يحصل العتق. PageV06P111
# المسألة العاشرة: قال: أنت طالق غد أمس، أو أمس غد على الإضافة، وقع
~~الطلاق في اليوم لأنه غد أمس وأمس غد.
# ولو قال: أمس غدا، أو غدا أمس لا بالإضافة، طلقت إذا طلع الفجر من الغد،
~~ويلغو ذكر الأمس. هكذا أطلقه البغوي، ونقل الامام مثله في قوله: أنت طالق
~~أمس غدا، وأبدى فيه توقفا، لأنه يشبه: أنت طالق الشهر الماضي. ولو قال: أنت
~~طالق اليوم غدا، وقع في الحال طلقة، ولا يقع في الغد شئ. ولو قال: أردت
~~اليوم طلقة وغدا أخرى، طلقت كذلك إلا أن يبين. وإن قال: أردت إيقاع نصف
~~طلقة اليوم ونصف طلقة غدا، فكذلك تطلق طلقتين. ولو قال: أردت نصف طلقة
~~اليوم ونصفها الآخر غدا، فوجهان، أحدهما: يقع طلقتان أيضا، وأصحهما: لا يقع
~~إلا واحدة، لأن النصف الذي أخره تعجل، وبهذا قطع المتولي.
# ولو قال: أنت طالق غد اليوم، فوجهان، أحدهما: يقع في الحال طلقة، ولا يقع
~~في غد شئ، كما سبق في قوله: اليوم غدا، والثاني وهو الصحيح، وبه قال القاضي
~~أبو حامد وصححه أبو عاصم: لا يقع في الحال شئ، ويقع في غد طلقة، لأن الطلاق
~~تعلق بالغد، وقوله: بعده اليوم، كتعجيل الطلاق المعلق، فلا يتعجل. ولو قال:
~~أنت طالق اليوم وغدا، وبعد غد، يقع في الحال طلقة، ولا يقع في الغد ولا
~~بعده شئ آخر، لأن المطلقة في وقت مطلقة فيما بعده، كذا ذكره المتولي.
# ولو قال: أنت طالق اليوم، وإذا جاء الغد، قال إسماعيل البوشنجي:
# يسأل. فإن قال: أردت طلقة اليوم وتبقى بها مطلقة غدا، أو لم يكن له نية،
~~لم يقع إلا طلقة، وإن قال: أردت طلقة اليوم وطلقة غدا، أوقعناه كذلك إن
~~كانت مدخولا ms2329 بها.
# ولو قال: أنت طالق اليوم ورأس الشهر، فهو كقوله: اليوم وغدا.
# ولو قال: أنت طالق اليوم وفي الغد، وفيما بعد غد، قال المتولي: يقع في كل
~~يوم طلقة. قال: وكذلك لو قال: في الليل وفي النهار، لأن المظروف يتعدد
~~بتعدد الظرف، وليس هذا الدليل بواضح فقد يتحد المظروف، ويختلف الظرف.
~~PageV06P112
# ولو قال: أنت طالق بالليل والنهار، لم تطلق إلا واحدة. ولو قال: أنت طالق
~~اليوم أو غدا، فوجهان، الصحيح: لا يقع إلا في الغد لأنه اليقين. والثاني:
~~يقع في الحال تغليبا للايقاع، ولو قال: أنت طالق غدا أو بعد غد، أو إذا جاء
~~الغد أو بعد غد، قال البوشنجي: لا تطلق في الغد، قال: وعلى هذا استقر رأي
~~أبي بكر الشاشي وابن عقيل ببغداد، وهذا يوافق الصحيح من هذين الوجهين
~~السابقين. ولو قال: أنت طالق اليوم إذا جاء الغد، فوجهان. أحدهما عن ابن
~~سريج وصاحب التقريب: لا تطلق أصلا، لأنه علقه بمجئ الغد، فلا يقع قبله،
~~وإذا جاء الغد، فقد مضى اليوم الذي جعله محلا للايقاع. والثاني: إذا جاء
~~الغد، وقع الطلاق مستندا إلى اليوم، ويكون كقوله: إذا قدم زيد، فأنت طالق
~~اليوم.
# قلت: الأصح لا تطلق، وبه قطع صاحب التنبيه وهو الأشبه بالتعليق بمحال.
~~والله أعلم.
# ولو قال: أنت طالق الساعة إذا دخلت الدار، قال البوشنجي: هو كقوله:
# أنت طالق اليوم إذا جاء الغد.
# المسألة الحادية عشرة: إذا قال لمدخول بها: أنت طالق ثلاثا، في كل سنة
~~طلقة، وقع في الحال طلقة، ثم إن أراد السنين العربية، وقعت أخرى في أول
~~المحرم المستقبل، وأخرى في أول المحرم الذي بعده. وإن أراد أن بين كل
~~طلقتين سنة، وقعت الثانية عند انقضاءه سنة كاملة من وقت التعليق، والثالثة
~~بعد انقضاء سنة كاملة بعد ذلك، وهذا مفروض فيما إذا امتدت العدة أو راجعها
~~فلو بانت وجدد نكاحها وهذه المدة باقية، ففي وقوع الطلاق قولا عود الحنث
~~فإن قلنا: يعود وكان التجديد في خلال السنة، تطلق في الحال، وإن أطلق
~~السنين، فهل ms2330 ينزل على العربية أم على الاحتمال الثاني؟ فيه وجهان. أصحهما:
~~الثاني، وإن قال: أنت طالق ثلاثا في ثلاثة أيام، أو في كل يوم طلقة، فإن
~~قالها بالنهار، وقع في الحال طلقة، وبطلوع الفجر في اليوم الثاني أخرى،
~~وبطلوعه في الثالث أخرى. فلو قال: أردت أن يكون بين كل طلقتين يوم دين، وفي
~~قبوله ظاهرا وجهان، أقيسهما:
# القبول، وإن قاله بالليل، وقع ثلاث طلقات بطلوع الفجر في الأيام الثلاثة
~~التالية للتعليق. PageV06P113
# الثانية عشرة: قال: أنت طالق اليوم إن لم أطلقك اليوم، فمضى اليوم ولم
~~يطلقها، فوجهان. قال ابن سريج وغيره: لا طلاق، وقال الشيخ أبو حامد: تقع في
~~آخر لحظة من اليوم، وهو إذا بقي من اليوم زمن لا يسع التطليق.
# قلت: هذا الثاني: أفقه، وهو المختار. والله أعلم.
# الثالثة عشرة: قال: أنت طالق في أفضل الأوقات، طلقت ليلة القدر، ولو قال:
~~أفضل الأيام، طلقت يوم عرفة، وفي وجه: يوم الجمعة عند غروب الشمس، ذكره
~~القفال في الفتاوى.
# قلت: تخصيصه ب‍ عند غروب الشمس ضعيف أو غلط، لأن اليوم يتحقق بطلوع
~~الفجر، فإن تخيل متخيل أن ساعة الإجابة، قد قيل: إنها آخر النهار، فهو وهم
~~ظاهر لوجهين، أحدهما: أن الصواب أن ساعة الإجابة، من حين يجلس الامام عند
~~المنبر، إلى أن تقضي الصلاة، كذا صرح به رسول الله (ص) في صحيح مسلم:
~~والثاني: أنه لم يعلق بأفضل أوقات اليوم، بل اليوم الأفضل، واسم اليوم
~~الأفضل يحصل بطلوع الفجر. والله أعلم.
# الرابعة عشرة: في فتاوى القفال. لو قال: أنت طالق بين الليل والنهار، لا
~~تطلق ما لم تغرب الشمس.
# قلت: هذا إذا كان نهارا، فإن علق ليلا، طلقت بطلوع الفجر. والله أعلم.
# الخامسة عشرة: في فتاوى القفال. لو قال: أنت طالق قبل موتي، طلقت في
~~الحال، وإن قال: قبيل بضم القاف وفتح الياء أو قبيل بزيادة ياء، لا تطلق
~~إلا في آخر جزء من أجزاء حياته. ولو قال: بعد قبل موتي، طلقت في الحال،
~~لأنه بعد قبل موته، ويحتمل أن لا يقع، ms2331 لأن جميع عمره قبل الموت. ولو قال:
~~أنت PageV06P114
# طالق قبل أن تدخلي الدار، أو قبل أن أضربك ونحو ذلك مما لا يقع بوجوده،
~~قال إسماعيل البوشنجي: يحتمل وجهين، أحدهما: وقوع الطلاق في الحال، كقوله:
# قبل موتي أو موت فلان. وأصحهما: لا يقع حتى يوجد ذلك الفعل، فحينئذ يقع
~~الطلاق مستندا إلى حال اللفظ، لأن الصيغة تقتضي وجود ذلك الفعل، وربما لا
~~يوجد، ولو قال: أنت طالق تطليقة قبلها يوم الأضحى، سألناه، فإن أراد الأضحى
~~الذي بين يديه، لم تطلق حتى يجئ ذلك الأضحى وينقرض، ليكون قبل التطليقة،
~~وإن أراد الأضحى الماضي طلقت في الحال كما لو قال: يوم السبت أنت طالق طلقة
~~قبلها يوم الجمعة.
# قلت: فإن لم يكن له نية، لم يقع حتى ينقضي الأضحى الذي بين يديه.
# والله أعلم.
# ولو قال: أنت طالق قبل موت فلان وفلان بشهر، فمات أحدهما قبل شهر، لم
~~تطلق، وإن مات أحدهما بعد مضي شهر، فوجهان، أحدهما: تطلق قبل موته بشهر،
~~لأنه وإن تأخر موت الآخر، فيصدق عليه أنه وقع قبل موتهما بشهر، والثاني: لا
~~تطلق أصلا، لأنه في العرف لا يقال: طلقت قبل موته بشهر، إلا إذا لم يزد ولم
~~ينقص، وهذا الثاني خرجه البوشنجي، ونظير المسألة، قوله: أنت طالق قبل عيدي
~~الفطر والأضحى بشهر، فعلى الأول تطلق أول رمضان، وعلى الثاني، لا تطلق.
# قلت: الصواب الأول، والثاني غلط، ولا أطلق عليه اسم الضعيف، وعجب ممن
~~يخرج مثل هذا أو يحكيه ويسكت عليه. والله أعلم.
# فرع في فتاوى القاضي حسين: أنه لو قال: أنت طالق قبل ما بعده رمضان،
~~وأراد الشهر، طلقت في آخر جزء من رجب، وإن أراد اليوم بليلته، ففي آخر جزء
~~من التاسع والعشرين من شعبان، وإن أراد مجرد اليوم، فقبيل فجر يوم الثلاثين
~~من شعبان، وإن قال: بعد ما قبله رمضان وأراد الشهر، طلقت عند استهلال ذي
~~القعدة، وإن أراد الأيام، ففي اليوم الثاني من شوال.
# السادسة عشرة: قال: أنت طالق كل يوم، فوجهان حكاهما أبو العباس
~~PageV06P115
# الروياني، ms2332 أحدهما: تطلق كل يوم طلقة، حتى يكمل الثلاث، وهو مذهب أبي
~~حنيفة، والثاني: لا يقع إلا واحدة، والمعنى: أنت طالق أبدا.
# قلت: الأول أصح، لأنه السابق إلى الفهم. والله أعلم.
# ولو قال: أنت طالق يوما ويوما لا، ولم ينو شيئا، وقع واحدة، وقال
~~البوشنجي: المفهوم منه وقوع ثلاث طلقات آخرهن في اليوم الخامس. وإن قال:
# أردت طلقة، يثبت حكمها في يوم دون يوم، أو تقع في يوم دون يوم، وقعت
~~طلقة.
# السابعة عشرة: قال: أنت طالق إلى شهر، قال المتولي وغيره: يقع الطلاق بعد
~~مضي شهر، ويتأبد إلا أن يريد تنجيز الطلاق وتوقيته، فيقع في الحال مؤبدا،
~~قال البوشنجي: ويحتمل أن يقع في الحال عند الاطلاق.
# قلت: هذا الاحتمال ضعيف. والله أعلم.
# الثامنة عشرة: قال: أنت طالق غدا، أو عبدي حر بعد غد، قال البوشنجي: يؤمر
~~بالتعيين، فإذا عين الطلاق أو العتق، يعين في اليوم الذي ذكره.
# قال: ولو قال: أنت طالق أمس وقد تزوجها اليوم، كان الحكم كما لو تزوجها
~~قبل الأمس.
# قال: ولو قال: أنت طالق طلقة، لا تقع عليك إلا غدا، طلقت بمجئ الغد، كما
~~لو قال: طلقة تقع عليك غدا. قال: ولو قال: أنت طالق اليوم، وإن جاء رأس
~~الشهر، طلقت في الحال، كقوله: أنت طالق اليوم وإن دخلت الدار.
# الطرف الثاني: في التعليق بالتطليق، ونفيه ونحوهما. قال الأصحاب:
# الألفاظ التي يعلق بها الطلاق بالشرط والصفات من وإن وإذا ومتى، ومتى ما،
~~ومهما، وكلما، وأي. PageV06P116
# كقوله: من دخلت منكن، أو إن دخلت، أو إذا دخلت، أو متى، أو متى ما، أو
~~مهما، أو كلما، أو أي وقت، أي زمان دخلت، فأنت طالق. ثم إن كان التعليق
~~بإثبات فعل، لم يقتض شئ منها الفور، ولم يشترط وجود المعلق عليه في المجلس،
~~إلا إذا كان التعليق بتحصيل مال، بأن يقول: إن ضمنت لي، أو إن أعطيتني
~~ألفا، فإنه يشترط الفور في الضمان والاعطاء في بعض الصيغ المذكورة، كما سبق
~~في كتاب الخلع، وإلا إذا علق الطلاق على مشيئتها ms2333 فإنه تعتبر مشيئتها على
~~الفور كما سبق، وسيأتي إن شاء الله تعالى، ولا يقتضي شئ من هذه الصيغ تعدد
~~الطلاق بتكرر الفعل، بل إذا وجد الفعل المعلق عليه مرة، انحلت اليمين ولم
~~يؤثر وجوده ثانيا إلا كلما فإنها تقتضي التكرار بالوضع والاستعمال، وحكى
~~الحناطي وجها، أن متى، ومتى ما يقتضيان التكرار، ووجها أن متى ما تقتضيه
~~دون متى، وهما شاذان ضعيفان.
# فصل إذا قال: إن طلقتك، أو إذا طلقتك، أو متى طلقتك فأنت طالق، ثم طلقها،
~~نظر إن كان مدخولا بها، وقع طلقتان، إحداهما: المنجزة، والأخرى المعلقة
~~سواء طلق بصريح أو كناية مع النية، ولو طلقها طلقتين وقع ثلاث، الثالثة
~~بالتعليق، ولو قال: لم أرد التعليق، إنما أردت أني إذا طلقتها تكون مطلقة
~~بتلك الطلقة، دين ولم يقبل ظاهرا.
# ولو وكل فطلقها وكيله، وقعت المنجزة فقط، لأنه لم يطلقها هو، وأما إذا لم
~~يكن مدخولا بها، فيقع ما نجزه وتحصل البينونة، فلا يقع شئ آخر، وتنحل
~~اليمين، فلو نكحها بعد ذلك وطلقها، لم يجئ الخلاف في عود الحنث.
# ولو خالعها وهي مدخول بها، أو غيرها، لم يقع الطلاق المعلق لحصول
~~البينونة بالخلع، ثم إن جعلنا الخلع طلاقا، انحلت اليمين، وإن جعلناه فسخا،
~~لم تنحل، وحكى الحناطي وجها، أنه يقع في غير المدخول بها وفي الخلع طلقتان
~~وهو غريب ضعيف. PageV06P117
# فرع الطلقة المعلقة بصفة، هل تقع مع الصفة مقترنة بها، أم تقع مترتبة على
~~الصفة؟ وجهان، أصحهما والمرضي عند الامام وقول المحققين: أنها معها، لأن
~~الشرط علة وضعية، والطلاق معلولها فيتقاربان في الوجود، كالعلة الحقيقية مع
~~معلولها. فمن قال بالترتيب قال: إنما لم يقع على غير المدخول بها الطلقة
~~الثانية في المسألة السابقة، لكونها بانت بالمنجزة. ومن قال بالأصح وهو
~~المقارنة، قال: إنما لم تقع في الثانية، لأن قوله: إن طلقتك، فأنت طالق،
~~معناه: إن صرت مطلقة، وبمجرد مصيرها مطلقة، بانت.
# فرع كما أن تنجيز الطلاق تطليق يقع به الطلقة المعلقة بالتطليق في
~~المدخول بها، فكذا تعليق الطلاق مع وجود الصفة ms2334 تطليق. فإذا قال: إذا طلقتك
~~فأنت طالق، ثم قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، فدخلت، وقع طلقتان، وكما أن
~~التعليق بالصفة مع الصفة تطليق، فالتعليق مع الصفة إيقاع للطلاق. فإذا قال:
# إذا أوقعت عليك الطلاق، فأنت طالق، ثم قال: إن دخلت الدار، فأنت طالق،
~~فدخلت، وقع طلقتان. وقال الشيخ أبو حامد: لا يقع إلا طلقة، وحكاه صاحبا
~~المهذب والتهذيب، وزعم قائله أن لفظ الايقاع يقتضي طلاقا يباشره بخلاف
~~التطليق، والصحيح الأول.
# وأما مجرد الصفة، فليس بتطليق ولا إيقاع، لكنه وقوع، فإذا قال: إن دخلت
~~الدار، فأنت طالق، ثم قال: إن طلقتك، أو إذا أوقعت عليك الطلاق فأنت طالق،
~~ثم دخلت الدار، لا يقع المعلق بالتطليق أو الايقاع، بل يقع طلقة بالدخول.
~~ولو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، ثم قال: إن وقع عليك طلاقي، فأنت طالق،
~~ثم دخلت الدار، وقع طلقتان، وتطليق الوكيل وقوع على الصحيح.
# وأما مجرد التعليق، فليس بتطليق ولا إيقاع ولا وقوع.
# وإذا قال: كلما وقع عليك طلاقي، فأنت طالق، ثم طلقها، وقع ثلاث طلقات،
~~فيقع بوقوع الأولى ثانية، وبوقوع الثانية ثالثة.
# ولو قال: كلما طلقتك فأنت طالق، ثم طلقها، وقع طلقتان على الصحيح
~~PageV06P118
# والمشهور، وحكى ابن كج عن القاضي أبي حامد وغيره وقوع ثلاث، وجعله
~~الحناطي قولا منسوبا إلى كتاب البويطي. فإذا قلنا بالصحيح: لا تنحل اليمين
~~لاقتضاء اللفظ التكرار. قال البغوي: لكن لا تظهر فائدة هنا، لأنه إذا طلقها
~~أخرى، كان بالمنجزة مستوفيا للثلاث، ولا تعود اليمين بعد استيفاء الثلاث
~~على المذهب، ولو قال: كلما طلقتك، فأنت طالق، ثم قال: إذا أوقعت عليك
~~طلاقي، فأنت طالق، ثم طلقها، طلقت ثلاثا.
# فرع قال لها: إذا أعتقت عبدي، فأنت طالق، ثم قال للعبد: إن دخلت الدار،
~~فأنت حر، ثم دخل، عتق وطلقت، لأن التعليق مع الدخول اعتاق كما أنه تطليق،
~~ولو قدم تعليق، العتق فقال: إن دخلت الدار، فأنت حر، ثم قال لامرأته: إن
~~أعتقت عبدي، فأنت طالق، ثم دخل العبد، عتق ولم تطلق المرأة ، فلو قال: ms2335 إن
~~دخلت الدار، فأنت حر، ثم قال لها: إذا عتق أو وقع عليه العتق، فأنت طالق،
~~ثم دخل، عتق وطلقت.
# فرع تحته حفصة وعمرة، فقال لحفصة: إذ أطلقت عمرة، فأنت طالق، ثم قال
~~لعمرة: إذا دخلت الدار، فأنت طالق، فدخلت، طلقتا جميعا.
# ولو قال لعمرة: إن دخلت الدار، فأنت طالق، ثم قال لحفصة: إن طلقت عمرة،
~~فأنت طالق، ثم دخلت عمرة، طلقت ولم تطلق حفصة.
# ولو قال لحفصة: متى وقع طلاقي على عمرة، فأنت طالق، وعلق طلاق عمرة بدخول
~~الدار قبل تعليق حفصة أو بعده، ثم دخلت عمرة، طلقتا.
# ولو قال لحفصة: إن طلقت عمرة، فأنت طالق، ثم قال لعمرة: إن طلقت حفصة،
~~فأنت طالق، ثم طلق حفصة، طلقت حفصة طلقتين، وعمرة طلقة.
# ولو طلق عمرة بدل حفصة، طلقتا طلقة طلقة فقط.
# ولو كان تعليق الطلاقين بصيغة إذا أو متى أو مهما أو كلما فكذلك الجواب،
~~لأن التطليق لم يتكرر، ولا مزية لكلما.
# ولو قال لحفصة: إن وقع طلاقي على عمرة، فأنت طالق، ثم قال لعمرة: إن وقع
~~طلاقي على حفصة، فأنت طالق، ثم طلق إحداهما، طلقت طلقة منجزة وتقع
~~PageV06P119
# على صاحبتها طلقة بالصفة، ثم يعود إلى المنجز طلاقها طلقة أخرى بالوقوع
~~على صاحبتها، ولو علق هكذا بصيغة كلما، ثم طلق إحداهما، طلقتا ثلاثا ثلاثا.
# ولو قال لحفصة: إذا طلقتك، فعمرة طالق، ثم قال لعمرة: إذا طلقتك، فحفصة
~~طالق، فقد بطلاق المخاطبة طلاق صاحبتها بخلاف الصورة السابقة وحكم هذه، أنه
~~إن طلق بعد ذلك حفصة، طلقت طلقة فقط، وطلقت عمرة بالصفة، ولم تعد إلى حفصة
~~طلقة أخرى، لأن طلاقها معلق بتطليق عمرة، ولم يطلق عمرة بعد ما علق طلاق
~~حفصة تنجزا، ولا أحدث تعليقا.
# ولو طلق عمرة أولا، طلقت طلقة منجزة، وطلقت حفصة طلقة بالصفة، وعاد
~~بطلاقها إلى عمرة طلقة أخرى.
# فرع تحته أربع، فقالت: كلما طلقت واحدة منكن، فالأخريات طوالق، ثم طلق
~~واحدة، طلقن طلقة طلقة، فإن طلق أخرى، فإن طلق ثالثة، طلقن ثلاثا ثلاثا،
~~ولو قال: كلما طلقت ms2336 واحدة منكن، فأنتن طوالق، ثم طلق إحداهن، طلقت هي
~~طلقتين، والباقيات طلقة طلقة، فإن طلق ثانية، تم لها وللأولى ثلاث ثلاث،
~~وللثالثة والربعة، طلقتان طلقتان، فإن طلق إحداهما، تم لهما أيضا الثلاث.
# فرع له نسوة نكحهن مرتبا، فقال: إن طلقت الأولى، فالثانية طالق، وإن طلقت
~~الثانية، فالثالثة، طلق، وإن طلقت الثالثة فالأولى طالق، فان طلق الأولى
~~طلق هي والثانية، دون الثالثة، وإن طلق الثانية، طلقت هي والثالثة، دون
~~الأولى، وإن طلقت هي والأولى والثانية، وإن طلق واحدة لا بعينها ومات فبل
~~البيان، فإن كان الطلاق قاطعا للإرث، لكونه ثلاثا، أو قبل الدخول، فليس
~~للثانية المخاصمة للميراث لأنها مطلقة على كل تقدير والأولى والثالثة
~~المخاصمة، لأن احتمال عدم الطلاق قائم في حق كل منهما، فيوقف الامر إلى
~~الاصطلاح.
# فصل له أربع نسوة وعبيد، فقال: إن طلقت واحدة من نسائي، فعبد من عبيدي
~~حر، وإن طلقت ثنتين، فعبدان حران، وإن طلقت ثلاثا، فثلاثة أعبد PageV06P120
# أحرار، وإن طلقت أربعا، فأربعة أعبد أحرار، ثم طلقهن معا، أو على
~~الترتيب، عتق عشرة أعبد، وهكذا الحكم إذا علق بصيغة إذا أو متى أو مهما،
~~وما لا يقتضي شئ، أما إذا علق هذه التعليقات بلفظ كلما ثم طلقهن معا، أو
~~على الترتيب، فيعتق خمسة عشر عبدا، وقيل: عشرة، وقيل: سبعة عشر، وقيل:
# عشرون، وقيل: ثلاثة عشر، حكاه القاضي أبو الطيب في كتابه المجرد، والصحيح
~~الأول، واتفق الأصحاب على تضعيف ما سواه، والرجوع في تعيين العبيد إليه.
# فصل في التعليق بنفي التطليق وفي معناه التعليق بنفي دخول الدار والضرب،
~~وسائر الأفعال، فإذا قال: إن لم أطلقك، فأنت طالق، لم يقع الطلاق حتى يحصل
~~اليأس من التطليق.
# ولو قال: إذا لم أطلقك، فأنت طالق، فإذا مضى زمن يمكنه أن يطلق فيه، فلم
~~يطلق، طلقت، هذا هو المنصوص في الصورتين، وهو المذهب، وقيل:
# قولان فيهما بالنقل والتخريج، ولو قال: متى لم أطلقك، أو مهما، أو أي
~~حين، أو كلما لم أفعل، أو تفعلي كذا، فأنت طالق، فمضى زمن يسع الفعل ms2337 ولم
~~يفعل، طلقت على المذهب، كلفظ إذا، وأشار الحناطي إلى خلاف، وضبط الأصحاب
~~هذا تفريعا على المذهب، بأن أدوات التعليق كلها تقتضي الفور في طرف النفي،
~~إلا لفظة إن، فإنها للتراخي، وفي تسمية هذا فورا وتراخيا، نوع توسع، ولكن
~~المعنى مفهوم، ولو علق النفي بلفظة إن، وقيد بزمان، فقال: إن لم أطلقك
~~اليوم، فأنت طالق، وقلنا بالمذهب، فإذا مضى اليوم ولم يطلق، حكم بوقوع
~~الطلاق قبيل غروب الشمس لحصول اليأس حينئذ، ولو قال: إن تركت طلاقك، فأنت
~~طالق، فإذا مضى زمن زمن يمكنه أن يطلق فيه فلم يطلق، طلقت، بخلاف طرف
~~النفي، ولو طلقها في الحال واحدة ثم سكت، لم يقع أخرى لأنه لم يترك طلاقها.
~~قال البغوي: ولو قال: إن سكت، عن طلاقك، فأنت طالق فلم يطلقها في الحال،
~~وقع طلقة، وإن طلقها في الحال ثم سكت، وقعت أخرى بالسكوت، ولا تطلق بعد ذلك
~~لانحلال اليمين. PageV06P121
# فرع قال: كلما سكت عن طلاقك، أو كلما لم أطلقك، فأنت طالق، ومضت ثلاثة
~~أوقات تسع ثلاث طلقات بلا تطليق، طلقت ثلاثا، وهذه الصور في المدخول بها،
~~فلو قال لغير المدخول بها: كلما لم أطلقك فأنت طالق، ومضت لحظة لم يطلقها،
~~بانت ولا تلحقها الثانية، فلو جدد نكاحها وقلنا: يعود الحنث، فمضت لحظة،
~~وقعت طلقة أخرى، ولو قال للمدخول بها عقب هذا التعليق بكلما: أنت طالق على
~~ألف، فقبلت، بانت ولم تقع الثانية، فإن جدد نكاحها، عاد قولا عود الحنث.
# فرع إذا قلنا بالمذهب وهو الفرق بين إن وإذا فقال: أردت بإذا معنى إن،
~~دين، ويقبل أيضا ظاهرا على الأصح، وحيث قلنا: في إن أو إذا إنه إذا مضى زمن
~~يسع التطليق فلم يطلق يقع، فأمسك رجل فمه، أو أكرهه على الامتناع من
~~التطليق، قال الحناطي: يخرج على الخلاف في حنث الناسي والمكره، وحيث قلنا:
~~لا يقع الطلاق حتى يتحقق اليأس من التطليق. ولليأس طرق، أحدها: أن يموت أحد
~~الزوجين قبل التطليق، فيحكم بوقوع الطلاق قبيل الموت. والثاني: إذا جن
~~الزوج، لا يحصل ms2338 اليأس لاحتمال الإفاقة، فإن اتصل بالموت، تبينا حصول اليأس
~~من وقت الجنون، فيحكم بوقوع الطلاق قبيل الجنون.
# الثالث: إذا فسخ النكاح بسبب، لم يحصل اليأس، لاحتمال التجديد، لان البر
~~والحنث لا يختص بحال النكاح، ولذلك تنحل اليمين بوجود الصفة في PageV06P122
# البينونة، فإن مات أحدهما قبل التجديد والتطليق، حكم بوقوع الطلاق قبيل
~~الانفساخ، هكذا قاله الامام، وتابعه الغزالي وغيره. قالوا: وإنما يتصور ذلك
~~في الطلاق الرجعي، ليمكن اجتماعه هو والانفساخ، فلو كان الطلاق بائنا لكونه
~~ثلاثا، أو قبل الدخول، لم يمكن إيقاعه قبل الانفساخ، لما فيه من الدور،
~~فإنه لو وقع لما حصل الانفساخ، ولو لم يحصل الانفساخ لم يحصل اليأس، وإذا
~~لم يحصل اليأس، لم يقع الطلاق، فيلزم من وقوعه عدم وقوعه، وهذا من قبيل
~~الدور الحكمي، وأما إذا جدد نكاحها بعد الانفساخ، فإن طلقها في النكاح
~~الثاني، لم يفت التطليق، بل قد حصل، وإن لم يطلقها حتى مات أحدهما، بني على
~~قولي عود الحنث، إن قلنا: يعود، طلقت في النكاح الثاني قبل الموت، وبنينا
~~النكاح على النكاح، وإن قلنا: لا يعود الحنث، لم يمكن إيقاع الطلاق قبيل
~~الموت، فيحكم بوقوع الطلاق قبيل الانفساخ كما سبق. وأعلم أن هذه الطرق
~~الثلاثة، هي فيما إذا كان التعليق بنفي التطليق، أما إذا علق بنفي الضرب
~~وسائر الأفعال، فالجنون لا يوجب اليأس، وإن اتصل به الموت، قال الغزالي:
~~لأن ضرب المجنون في تحقيق الصفة ونفيها، كضرب العاقل على الصحيح، ولو
~~أبانها ودامت البينونة إلى الموت، ولم يتفق الضرب، لم يقع الطلاق ولا يحكم
~~بوقوعه قبيل البينونة، بخلاف قوله: إن لم أطلقك، لأن الضرب بعد البينونة
~~ممكن، والطلاق بعد البينونة غير ممكن، وإذا كان التعليق بنفي الضرب ونحوه
~~من الأفعال، فعروض الطلاق كعروض الفسخ والانفساخ، لكن ينبغي أن يبقى من
~~الطلاق عدد يمكن فرضه، مستندا إلى قبيل الطلاق، فأما في التعليق بنفي
~~التطليق، فإنما تفرض البينونة بالانفساخ، لأنه لو طلقها بطلت الصفة المعلق
~~عليها، ويمكن أن تفرض في طلاق الوكيل، فإنه لا تفوت الصفة. ms2339
# فصل إن الشرطية هي بكسر الهمزة، فإن فتحت، صارت للتعليل، فإذا قال: أنت
~~طالق أن لم أطلقك بفتح الهمزة، طلقت في الحال، ثم الذي قاله الشيخ أبو
~~حامد، والامام، والغزالي، والبغوي، إن هذا في حق من يعرف اللغة،
~~PageV06P123
# ويفرق بين أن وإن، فإن لم يعرف، فهو للتعليق. وقال القاضي أبو الطيب:
~~يحكم بوقوع الطلاق في الحال، إلا أن يكون الرجل ممن لا يعرف اللغة ولا
~~يميز، وقال:
# قصدت التعليق، فيصدق، وهذا أشبه، وإلى ترجيحه ذهب ابن الصباغ، وبه قطع
~~المتولي.
# قلت: الأول أصح، وبه قطع الأكثرون. والله أعلم.
# وعلى هذا القياس طرق الاثبات، فإذا قال: أنت طالق إن دخلت الدار، وإن
~~دخلت الدار فأنت طالق، طلقت في الحال وإن لم تكن دخلت الدار، ولو قال:
# أنت طالق إن طلقتك، حكم بوقوع طلقتين، واحدة بإقراره، وأخرى بإيقاعه في
~~الحال، لأن المعنى: أنت طالق لأني طلقتك، ولو قال: أنت طالق إذ دخلت الدار،
~~طلقت في الحال، لأن إذ للتعليل أيضا. فإن كان القائل لا يميز بين إذ وإذا،
~~فيمكن أن يكون الحكم كما لو لم يميز بين إن وأن.
# فرع قال: أنت طالق طالقا، قال الشيخ أبو عاصم: لا يقع في الحال شئ، لكن
~~إذا طلقها وقع طلقتان، والتقدير: إذا صرت مطلقة فأنت طالق، وهذا في المدخول
~~بها، ولو قال: أنت طالق إن دخلت الدار طالقا، فإن طلقها قبل الدخول، فدخلت
~~الدار طالقا، وقعت المعلقة إذا لم تحصل البينونة بذلك الطلاق، وإن دخلت غير
~~طالق، لم تقع تلك المعلقة، ولو قال: أنت طالق فطالق إن دخلت الدار طالقا،
~~فهذا تعليق طلقتين بدخولها الدار طالقا، فإن دخلت طالقا، وقع طلقتان
~~بالتعليق، ولو قال: أنت إن دخلت الدار طالقا، واقتصر عليه، قال البغوي: إن
~~قال: نصبت على الحال، ولم أتم الكلام، قبل منه، ولم يقع شئ، وإن أراد ما
~~يراد عند الرفع، ولحن، وقع الطلاق إذا دخلت الدار.
# فرع قال إسماعيل البوشنجي: لو قال: أنت طالق حين لا أطلقك، أو حيث لا
~~أطلقك، ولم ms2340 يطلقها عقبه، طلقت في الحال على قياس مذهبنا، وكذا لو
~~PageV06P124
# قال: حين لم أطلقك، أو حيث لم أطلق، أو ما لم أطلقك، ولو قال: أنت طالق
~~إن لم أضربك، أو إن لم أضربك فأنت طالق، وقال: أردت وقتا، دين، سواء عين
~~الساعة أو وقتا قريبا أو بعيدا، وهكذا يكون الحكم في التعليق بنفي الطلاق
~~وسائر الأفعال، وبالله التوفيق.
# الطرف الثالث: في التعليق بالحمل والولادة، وفيه مسائل:
# الأولى: إذا قال: إن كنت حاملا فأنت طالق، فإن كان الحمل بها ظاهرا، طلقت
~~في الحال، وإلا فلا يحكم بوقوع الطلاق مع الشك، ثم ينظر، إن ولدت قبل ستة
~~أشهر من حين التعليق، تبينا وقوع الطلاق وكونها كانت حاملا حينئذ، وإن ولدت
~~لأكثر من أربع سنين، تحققنا أنها كانت حائلا يومئذ، فلا طلاق، وإن ولدت
~~لستة أشهر فأكثر، ولأربع سنين فأقل، نظر، إن كان الزوج يطؤها، وكان بين
~~الوضع والوطئ ستة أشهر فأكثر، لم يقع الطلاق، وإن لم يطأها بعد التعليق أو
~~وطئها وكان بين الوطئ والوضع دون ستة أشهر، فقولان أو وجهان. أظهرهما: وقوع
~~الطلاق لتبين الحمل ظاهرا، ولهذا حكمنا بثبوت النسب. والثاني: لا يقع، لان
~~الأصل بقاء النكاح، والاحتمال قائم، ثم إذا لم يكن الحمل ظاهرا عند
~~التعليق، فينبغي أن يفرق بين الزوجين إلى أن يستبرئها، وليمتنع الزوج من
~~وطئها، وهل التفريق واجب والاستمتاع حرام أم لا؟ وجهان. أحدهما: نعم،
~~تغليبا للتحريم في موضع التردد، وبهذا قال الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو
~~الطيب، وجماعة.
# وأصحهما: لا، ولكنهما مستحبان، لأن الأصل عدم الحمل وبقاء النكاح، وكما
~~لو قال: إن كان الطائر غرابا، وهذا هو نصه في الاملاء وبه قال أبو إسحاق
~~وغيره، وقطع به الحناطي. وبماذا يستبرئها؟ فيه أوجه، أصحهما: بحيضة،
~~والثاني:
# بطهر، والثالث: بثلاثة أطهار، وتفصيله يأتي إن شاء الله تعالى في كتاب
~~الاستبراء. ولو جرى هذا التعليق في مراهقة لم تحض بعد، وأمكن كونها حاملا،
~~فيشبه أن يقال: إن قلنا: الاستبراء بثلاثة أقراء، ففي حقها بثلاثة أشهر،
~~وإن قلنا:
# بقرء، فهل ms2341 يكفي في حقها شهر، أم يشترط ثلاثة أشهر، فيه خلاف كاستبراء
~~الأمة، والأصح هناك الاكتفاء بشهر، والذي ذكره البغوي هنا عن القفال ثلاثة
~~أشهر حرة كانت أو أمة، لأن الحمل لا يظهر في أقل من هذه المدة.
# وأما الآيسة، فهل يعتبر فيها مضي مدة كالعدة، أم يكتفي بدلالة اليأس؟
~~PageV06P125
# وجهان، أصحهما: الثاني، لأن المقصود ظهور الحال. ولو كان قد استبرأ زوجته
~~قبل التعليق، فوجهان. أحدهما: لا يكتفى به كما لا يكتفى بمدة العدة
~~واستبراء الرقيقة قبل الطلاق والملك، وأصحهما: يكتفى به، لأن المقصود معرفة
~~حالها في الحمل، فلا فرق بين التقدم والتأخر، بخلاف العدة واستبراء
~~المملوكة، ثم إذا جرى الاستبراء، لا يمنع من الوطئ بعده، فلو ولدت بعد
~~الوطئ واقتضى الحال وقوع الطلاق، أوقعناه، وكان ذلك الوطئ وطئ شبهة، يجب به
~~المهر دون الحد.
# فرع: قال: إن أحبلتك فأنت طالق وكانت حاملا لم تطلق، بل يقتضي ذلك حملا
~~حادثا منه، فإن وضعت، أو كانت حائلا لم يمنع من الوطئ، فإذا وطئها مرة، منع
~~حتى تحيض.
# فرع نص في الاملاء أنه لو قال لامرأته: إن كنت حاملا فأنت طالق على مائة
~~دينار وهي حامل في غالب الظن، طلقت إذا أعطته مائة دينار، وله عليها مهر
~~المثل لفساد المسمى. ووجه فساط المسمى، بأن الحمل مجهول لا يمكن التوصل
~~إليه في الحال، فأشبه إذا جعله عوضا.
# المسألة الثانية: قال: إن كنت حائلا فأنت طالق، وإن لم تكوني حائلا،
~~فينظر، إن علم أنها حائل بأن كانت في سن لا يحتمل الحمل، طلقت في الحال،
~~وإلا فلا يحكم في الحال بالطلاق، بل ينظر، إن ولدت قبل ستة أشهر من
~~التعليق، لم تطلق، وإن ولدت لأكثر من أربع سنين، حكمنا بوقوع الطلاق عند
~~التعليق وإن ولدت لستة أشهر، فأكثر، ولأربع سنين، فأقل، فإن وطئها الزوج
~~وكان بين الوطئ والولادة ستة أشهر فأكثر، طلقت على الأصح، وإن كان بينهما
~~دون ستة أو لم يطأ، لم تطلق، لأنها كانت حاملا عند التعليق، ويحرم وطؤها
~~قبل الاستبراء على الأصح. ms2342 وقال القفال: لا يحرم، لكن يستحب أن لا يطأ
~~والقول فيما يجب به الاستبراء وفي الاكتفاء بالاستبراء السابق، على ذكرنا
~~في المسألة الأولى، وقيل الاستبراء هنا بثلاثة أطهار قطعا والمذهب الأول:
~~وإذا استبراء حكمنا بوقوع الطلاق الظاهر الحال، فإن كان الاستبراء بثلاثة
~~أطهار، فقد انقضت العدة، وإن كان بقرء تممت العدة، فإن ظهر بعد الاستبراء
~~حمل ووضع، فحكمه ما سبق. وأبدى الامام وشيخه احتمالا، أنها لا تطلق
~~بالاستبراء لأنه لا يفيد إلا الظن، والصفات المعلق PageV06P126
# بها، يعتبر فيها اليقين. ولو قال: استيقنت براءة رحمك، فأنت طالق، لم
~~تطلق بمضي مدة الاستبراء، فكذا هنا.
# المسألة الثالثة: قال: إن كنت حاملا بذكر، أو إن كان في بطنك ذكر فأنت
~~طالق طلقة، وإن كنت حاملا بأنثى، أو كان في بطنك أنثى، فأنت طالق طلقتين،
~~فإن ولدت أحدهما، وقع ما علقه، وإن ولدت خنثى، وقعت طلقة، ونوقف الأخرى،
~~حتى يبين حاله، وإن ولدت ذكرا وأنثى، طلقت ثلاثا لوجود الصفتين، وتنقضي
~~العدة في جميع هذه الصور بالولادة، ويكون الوقوع عند اللفظ. وإن قال:
# إن كان حملك، أو إن كان ما في بطنك ذكرا فأنت طالق طلقة، وإن كان أنثى
~~فطلقتين، فإن ولدت ذكرا فقط أو أنثى فقط، وقع ما علق، وإن ولدت ذكرا وأنثى،
~~لم يقع شئ، وإن ولدت ذكرين أو أنثيين، فوجهان. أصحهما: يقع، وبه قال
~~الحناطي والقاضي حسين، لأن معناه: ما في البطن من هذا الجنس. والثاني: لا
~~يقع، وبه قال الشيخ أبو محمد، وإليه ميل الامام، لأن مقتضى التنكير
~~التوحيد، هذا عند اطلاق اللفظ، فلو قال: أردت الحصر في الجنس، قبل وحكم
~~بالطلاق قطعا، ولو ولدت ذكرا وخنثى، أو أنثى وخنثى، فعلى الوجه الثاني: لا
~~طلاق، وعلى الأول: إن بان الخنثى المولود مع الذكر ذكرا، وقع طلقة، وإن بان
~~أنثى، لا يقع شئ، وإن بان الخنثى المولود مع الأنثى ذكرا، لم يقع شئ، وإن
~~بان أنثى، وقع طلقتان.
# المسألة الرابعة: قال: إذا ولدت أو إن ولدت فأنت طالق، فولدت حيا أو
~~ميتا، ms2343 ذكرا أو أنثى، طلقت إذا انفصل الولد بكماله. قال ابن كج: ولو أسقطت
~~ما بان فيه خلق آدمي، طلقت، وإن لم يبن فيه خلق الآدمي بتمامه لم تطلق. ولو
~~قال: إن ولدت ولدا فأنت طالق، فولدت ولدين متعاقبين، طلقت بالأول. ثم إن
~~كانا في بطن واحد، بأن كان بينهما دون ستة أشهر، انقضت عدتها بالثاني، ولا
~~يتكرر الطلاق، وإن كانا من بطنين، فانقضاء العدة بالثاني يبنى على لحوقه
~~بالزوج، وهو لاحق إن ولدته لأقل من أربع سنين، وهل تحسب هذه المدة من وقت
~~الطلاق، أم من وقت انقضاء العدة؟ قولان مذكوران في العدة فإن ألحق انقضت به
~~العدة، PageV06P127
# وإن قال: كلما ولدت ولدا فأنت طالق، فهذا يقتضي التكرار، فإن ولدت أولادا
~~في بطن واحد، نظر، إن كانوا أربعة وانفصلوا متعاقبين، طلقت ثلاثا بولادة
~~ثلاثة، وانقضت عدتها بولادة الرابع، وإن كانوا ثلاثة، طلقت بالأوليين
~~طلقتين، وانقضت عدتها بالثالث، ولا تطلق بولادته طلقة ثالثة، هذا هو
~~المنصوص في الام وعامة كتب الشافعي رحمه الله، وقال في الاملاء: يقع
~~بالثالث طلقة ثالثة، وتعتد بعد ذلك بالأقراء، والمذهب عند الأصحاب هو
~~الأول، لأن المرأة في عدة الطلقتين، ووقت انفصال الثالث هو وقت انقضاء
~~العدة، وبراءة الرحم. ولو وقع الطلاق لوقع في تلك الحال، لما سبق أن الطلاق
~~المعلق بالولادة يقع عند الانفصال، ولا يجوز أن يقع الطلاق في حال انقضاء
~~العدة والبينونة، ولهذا لو قال: أنت طالق مع موتي، لم يقع الطلاق إذا مات،
~~لأنه وقت انتهاء النكاح. ولو قال لغير المدخول بها: إذا طلقتك فأنت طالق،
~~فطلقها، لم يقع أخرى لمصادفتها البينونة، وأما نصه في الاملاء، ففيه
~~طريقان، أحدهما: تسليمه قولا واحدا، ووجهوه بشيئين، أحدهما: أن هذا الطلاق
~~لا يتأخر عن العدة، بل يقارن آخرها، وإذا تقارن الوقوع وانقضاء العدة كفى،
~~وحكم بالوقوع تغليبا للطلاق ولقوته، وهؤلاء قالوا: لو قال للرجعية: أنت
~~طالق مع انقضاء عدتك، ففي الوقوع القولان، بخلاف ما لو قال:
# بعد انقضاء عدتك. وعن الخضري وغيره تخريج قول فيما إذا ms2344 قال: مع موتي:
~~أنها تطلق في آخر جزء من حياته. الشئ الثاني عن الخضري والقفال، بناء
~~القولين على القولين، في أن الرجعية إذا طلقت، هل تستأنف العدة؟ إن قلنا:
~~لا، لم تطلق هنا ولم تلزم العدة، وإن قلنا نعم، فبوقوع الطلاق ارتفعت
~~العدة، ولزمت عدة أخرى هناك، فكذا هنا. وعلى هذا حكى الامام عن القفال، أنه
~~لا يحكم بوقوع الطلاق، وهي في بقية من العدة الماضية، ولا بوقوعه في مفتتح
~~العدة المستقبلة، لكن يقع على منفصل الانقطاع والاستقبال، وهو كقوله: أنت
~~طالق بين الليل والنهار، يقع لا في جزء من الليل، ولا من النهار. قال
~~الامام: ولا معنى للمنفصل، وليس بين انقضاء العدة الأولى وافتتاح الثانية
~~لو قدرناها زمان، والحكم PageV06P128
# بوقوع الطلاق في غير زمان محال. قال: وقوله: بين الليل والنهار يقع
~~الطلاق في آخر جزء من النهار، لتكون متصفة بالطلاق في منقطع النهار، ومبتدأ
~~الليل.
# والطريق الثاني: وهو الصحيح عند المعتبرين: القطع بما نص عليه في كتبه
~~المشهورة، والامتناع من إثبات نص الاملاء قولا، وأولوه من وجهين، أحدهما:
~~حمله على ما إذا ولدتهم دفعة في مشيمة، وفي هذه الحالة يقع بكل واحد طلقة،
~~وتعتد بالأقراء لأنها ليست حاملا وقت وقوع الطلاق، والثاني: حمله على ما
~~إذا كان الحمل من زنا، ووطئها الزوج، يقع بكل واحد طلقة، ولا تنقضي العدة
~~بولادتهم. أما إذا أتت بولدين متعاقبين في بطن، والتعليق بصيغة كلما فهل
~~تنقضي عدتها بالثاني ولا يقع به طلقة أخرى، أم تقع أخرى؟ فيه هذا الخلاف
~~السابق.
# المسألة الخامسة: قال: إن ولدت ولدا، فأنت طالق طلقة، وإن ولدت ذكرا فأنت
~~طالق طلقتين، فولدت ذكرا، طلقت ثلاثا لوجود الصفتين، وإن قال: إن ولدت ذكرا
~~فأنت طالق طلقة، وإن ولدت أنثى فأنت طالق طلقتين، فولدت ذكرا، طلقت طلقة
~~وشرعت في العدة بالأقراء، وإن ولدت أنثى طلقت طلقتين واعتدت بالأقراء، وإن
~~ولدت ذكرا وأنثى، نظر، إن ولدتهما معا، طلقت ثلاثا لوجود الصفتين معا وهي
~~زوجة، وتعتد بالأقراء، وإن ولدت الذكر ثم الأنثى، طلقت ms2345 طلقة بالذكر، ولا
~~يقع بالأنثى شئ على المذهب، وتنقضي بها العدة. وعلى نصه في الاملاء، تطلق
~~بالأنثى طلقتين أخريين، وتعتد بالأقراء، وإن ولدت الأنثى أولا طلقت بها
~~طلقتين، وهل يقع بالذكر شئ؟ فيه الخلاف فإن أشكل الحال، فلم يدر كيف
~~ولدتهما، أو علم الترتيب ولم يعلم المتقدم، فعلى المذهب: يؤخذ باليقين وهو
~~وقوع طلقة، والورع تركها عند احتمال المعية حتى تنكح زجا غيره. وعلى نصه في
~~الاملاء:
# تطلق ثلاثا كيف كان، وتعتد بالأقراء. ولو ولدت ذكرين وأنثى، نظر، إن
~~ولدتهم معا، طلقت ثلاثا، وإن ولدت الذكرين معا أو متعاقبين، ثم ولدت
~~الأنثى، طلقت بالولدين أو بأولهما طلقة، وتنقضي العدة بولادة الأنثى على
~~المذهب، ولا يقع بها شئ آخر. وإن ولدت الأنثى ثم الذكرين متعاقبين، طلقت
~~بالأنثى طلقتين، وبالذكر الأول طلقة أخرى، وتنقضي العدة بولادة الثاني، وإن
~~ولدتها ثم ولدتهما معا، طلقت بها طلقتين، وتنقضي العدة بالذكرين، ولا يقع
~~شئ آخر على المذهب. PageV06P129
# ولو ولدت ذكرا، ثم أنثى، ثم ذكرا، طلقت طلقة ثم طلقتين، وانقضت عدتها
~~بالذكر الأخير.
# فرع قال: إن كنت حاملا بذكر، فأنت طالق طلقة، وإن ولدت أنثى، فأنت طالق
~~طلقتين، فإن ولدت ذكرا، تبين وقوع طلقة عند اللفظ، وانقضت العدة بالولادة،
~~وإن ولدت أنثى، وقع بالولادة طلقتان، وتعتد بالأقراء، وإن ولدت ذكرا وأنثى،
~~نظر، إن ولدت الأنثى أولا، وقع بولادتها طلقتان، وبولادته نتبين وقوع طلقة
~~أولا لكونها كانت حاملا بذكر، وتنقضي عدتها عن الثلاث بولادة الذكر، وإن
~~ولدت الذكر أولا، تبين وقوع طلقة، وتنقضي العدة بولادة الأنثى، ولا يقع شئ
~~آخر على المذهب، وإن ولدتهما معا، فكذلك يتبين وقوع طلقة، ولا يقع بالولادة
~~شئ على المذهب.
# المسألة السادسة: قال لأربع نسوة حوامل: كلما ولدت واحدة منكن، فصاحباتها
~~طوالق، فولدن جميعا. فلهن أحوال، إحداها: أن يلدن معا، فتطلق كل واحدة
~~ثلاثا وعدة جميعهن بالأقراء.
# الحالة الثانية: أن يلدن مرتبا، فوجهان، أصحهما وبه قال ابن الحداد: أنه
~~إذا ولدت الأولى، طلقت كل واحدة من الباقيات طلقة، فإذا ولدت الثانية،
~~انقضت ms2346 عدتها وبانت، وتقع على الأولى بولادة هذه طلقة، وعلى كل واحدة من
~~الأخريين طلقة أخرى إن بقيت عدتهما، فإذا ولدت الثالثة انقضت عدتها عن
~~طلقتين، ووقع على الأولى طلقة ثانية إن بقيت في العدة، وعلى الرابعة طلقة
~~ثالثة، فإذا ولدت الرابعة، انقضت عدتها عن ثلاث طلقات، ووقعت ثالثة على
~~الأولى، وعدة الأولى بالأقراء، وفي استئنافها العدة للطلقة الثانية
~~والثالثة، الخلاف في طلاق الرجعية، والوجه الثاني وبه قال ابن القاص،
~~واختاره القاضي أبو الطيب، أن الأولى لا تطلق أصلا، وتطلق كل واحدة من
~~الأخريات طلقة واحدة، وتنقضي عددهن بولادتهن، لأن الثلاث في وقت ولادة
~~الأولى صواحبها، لأن الجميع زوجاته، فيطلقن طلقة طلقة، فإذا طلقن، خرجن عن
~~كونهن صواحب للأولى، وكون الأولى صاحبة لهن، فلا تؤثر بعد ذلك ولادتهن في
~~حقها، ولا في حق بعضهن، ومن قال بالأول، قال: ما دمن في العدة فهن زوجات
~~وصواحب، ولهذا لو حلف بطلاق زوجاته، PageV06P130
# دخلت الرجعية فيه.
# الحالة الثالثة: أن تلد ثنتان معا (ثم ثنتان معا). فعلى قول ابن الحداد:
~~تطلق كل واحدة من الأوليين بولادة الأخرى طلقة، وكل واحدة من الأخريين
~~بولادة الأوليين طلقتين، فإذا ولدت الاخريان، طلقت كل واحدة من الأوليين
~~طلقتين أخريين، ولا يقع على الأخريين شئ آخر، وتنقضي عدتهما بولادتهما على
~~المذهب، وعلى نصه في الاملاء: يقع على كل واحدة منهما طلقة ثالثة وتعتدان
~~بالأقراء، وعلى قول ابن القاص: تطلق كل واحدة من الأوليين طلقة، وكل واحدة
~~من الأخريين طلقتين فقط، وتنقضي عدة الأخريين بالولادة، وتعتد الأوليان
~~بالاقرار على الوجهين.
# الحالة الرابعة: أن تلد ثلاثا منهن معا، ثم الرابعة، فيقع على الرابعة
~~ثلاث طلقات بلا خلاف، وتطلق كل واحدة من الأوليات على قول ابن الحداد
~~ثلاثا، منها طلقتان بولادة اللتين ولدتا معها، وثالثة بولادة الرابعة إن
~~بقين في العدة، وعلى قول ابن القاص: لا تطلق كل واحدة من الثلاث إلا
~~طلقتين، ولو كان الامر بالعكس، ولدت واحدة، ثم ولدت الثلاث معا، فعلى قول
~~ابن الحداد: تطلق كل واحدة من الثلاث طلقة ms2347 بولادة الأولى، ثم تنقضي عدتهن
~~بولادتهن، فلا يقع عليهن شئ آخر على المذهب، وعلى نصه في الاملاء: يقع على
~~كل واحدة طلقتان أخريان، ويعتددن بالأقراء، والأولى تطلق بولادتهن ثلاثا.
~~وعلى قول ابن القاص: لا يقع على الأولى شئ، ويقع على كل واحدة من الباقيات
~~طلقة فقط.
# الحالة الخامسة: أن تلد ثنتان على الترتيب، ثم ثنتان معا فيقع على الأولى
~~ثلاث بولادتهن، وعلى كل واحدة من الباقيات طلقة بولادة الأولى. فإذا ولدت
~~الثانية، انقضت عدتها، ووقعت على كل واحدة من الأخريين طلقة أخرى، فإذا
~~ولدت الاخريان، انقضت عدتهما بولادتهما، ولا يقع على واحدة منهما شئ بولادة
~~صاحبتها على المذهب، هذا قياس ابن الحداد، وعلى قول ابن القاص: لا يقع على
~~الأولى شئ، ولا على كل واحدة من الباقيات إلا طلقة، ولو ولدت ثنتان معا، ثم
~~ثنتان مرتبا، فعلى قياس ابن الحداد: تطلق كل واحدة من الأوليين بولادتهما
~~طلقة، وكل واحدة من الأخريين طلقتين. فإذا ولدت الثالثة انقضت عدتها، وطلقت
~~PageV06P131
# كل واحدة من الأوليين طلقة أخرى إن بقيتا في العدة، وطلقت الرابعة طلقة
~~ثالثة، فإذا ولدت، انقضت عدتها، وطلقت كل واحدة من الأوليين طلقة ثالثة إن
~~بقيتا في العدة، وعلى قياس ابن القاص: لا تطلق كل واحدة من الأوليين إلا
~~طلقة، ولا كل واحدة من الأخريين إلا طلقتين.
# فرع قال ابن الحداد: ولو قال للأربع: كلما ولدت كل واحدة منكن فصواحبها
~~طوالق، ثم طلق كل واحدة منهن طلقة منجزة، ثم ولدن على الترتيب، فالأولى
~~مطلقة بالتنجيز، وتنقضي عدتها بولادتها، ويقع على الثانية بولادة الأولى
~~طلقة، وهي مطلقة بالتنجيز، وتنقضي عدتها عن طلقتين بولادتها، وتطلق كل
~~واحدة من الثالثة والرابعة ثلاثا، واحدة بالتنجيز، واثنتان بولادة
~~الأوليين، وعلى قياس ابن القاضي: لا يقع على الجميع إلا المنجزة.
# فرع قال للأربع: كلما ولدت واحدة منكن فأنتن طوالق، فقد علق بولادة كل
~~منهن طلاق الوالدة وغيرها، فإن ولدن معا طلقن ثلاثا ثلاثا، وإن ولدن مرتبا،
~~طلقت الأولى ثلاثا، طلقة بولادة نفسها، وثانية بولادة الثانية، وثالثة
~~بولادة ms2348 الثالثة إن بقيت في العدة، وتعتد بالأقراء وتطلق الثانية بولادة
~~الأولى، ولا تطلق بولادة نفسها على المذهب، وتنقضي عدتها، وعلى نصه في
~~الاملاء: تطلق أخرى وتعتد بالأقراء، وتطلق الثالثة بولادة الأوليين، وهل
~~تطلق بولادة نفسها ثالثة؟ فيه الخلاف، والرابعة تطلق بولادة الأوليات
~~ثلاثا، وتنقضي عدتها بولادتها، ولا يقع بولادتها شئ على الأوليات
~~لبينونتهن.
# فرع: قال للأربع: كلما ولدت ثنتان منكن، فالأخريان طالقان، فولدن مرتبا،
~~لم تطلق واحدة بولادة الأولى، لأنه علق بولادة ثنتين، فإذا ولدت الثانية،
~~طلقت الثالثة والرابعة طلقة طلقة، ولا يقع على الأوليين شئ، لأن المعلق به
~~طلاق ثنتين بولادة أخريين. وإذا ولدت الثالثة، فوجهان، أصحهما: لا تضم
~~الثالثة إلى الثانية، ولا يقع بولادتها طلاق حتى تلد الرابعة، فإذا ولدت،
~~فعلى قياس ابن الحداد: تطلق الأوليان طلقة طلقة، ويعتدان بالأقراء، وتنقضي
~~عدة الأخريين بولادتهما، وعلى قياس ابن القاص: لا تطلق الأوليان بولادة
~~الأخريين، PageV06P132
# والوجه الثاني، أن الثالثة تضم إلى الثانية، وتطلق بولادتهما الأولى
~~طلقة، والرابعة طلقة ثانية، ثم إذا ولدت الرابعة، طلقت الثانية، وطلقت
~~الأولى طلقة ثانية.
# فرع تحته امرأتان فقال: كلما ولدت واحدة منكما فأنتما طالقان، فولدتا
~~مرتبا، وقع بولادة الأولى عليها طلقة، وعلى الأخرى طلقة، فإذا ولدت
~~الثانية، وقع على الأولى طلقة أخرى إن بقيت في العدة، وتنقضي عدة الثانية،
~~ولا يقع عليها طلاق آخر على المذهب، ولو ولدت منهما زينب يوم الخميس، وعمرة
~~يوم الجمعة، ثم زينب يوم السبت، وعمرة يوم الأحد، وقع بولادة يومي الخميس
~~والجمعة على كل واحدة طلقتان، وتنقضي عدة زينب بولادتها يوم السبت، ولا يقع
~~عليها شئ آخر على المذهب، ويقع على عمرة طلقة ثالثة، وتنقضي عدتها بولادتها
~~يوم الأحد، ولو قال: كلما ولدتما فأنتما طالقان، فولدت إحداهما ثلاثة أولاد
~~في بطن، ثم الثانية كذلك، لم تطلق واحدة منهما بولادة الأولى، لأن التعليق
~~بولادتهما جميعا، فإذا ولدت الثانية ولدا، طلقت كل واحدة طلقة، فإذا ولدت
~~الثاني، طلقت كل واحدة طلقة ثانية، فإذا ولدت الثالث، طلقت الأولى طلقة
~~ثالثة، ولا تطلق الثانية، ms2349 وتنقضي عدتها عن طلقتين على المذهب، وفيه نصه في
~~الاملاء. ولو ولدت أحدهما ولدا، ثم الأخرى ولدا ثم الأولى ولدا، وهكذا إلى
~~أن ولدت كل واحدة ثلاثة في بطن، فبولادة الثانية ولدها الأول، يقع على كل
~~واحدة طلقة، وبولادتها الثاني، يقع على كل واحدة طلقة ثانية، ثم إذا ولدت
~~الأولى الولد الثالث، انقضت عدتها، وإذا ولدت الثانية الولد الثالث، هل يقع
~~عليها طلقة ثالثة، أم لا وتنقضي عدتها؟ فيه خلاف المذهب والاملاء، ولو ولدت
~~إحداهما ولدا، ثم الثانية ثلاثة على الترتيب، ثم الأولى ولدين، فبولادة
~~الثانية الولد الأول، يقع على كل واحدة طلقة، ولا يقع بولادتها الولد
~~الثاني والثالث شئ، وتنقضي بالثالث عدتها، فإذا ولدت الأولى الولد الثاني،
~~انضمت ولادتها إلى ولادة الثانية الولد الثاني، فيقع على الأولى طلقة
~~ثانية، فإذا ولدت الثالث انقضت عدتها، ولم يقع عليها شئ آخر على المذهب.
~~وعلى نصه في الاملاء: يقع ثالثة بضم هذه الولادة إلى ولادة الثانية الولد
~~الثالث.
# المسألة السابعة: قد سبق أن الطلاق المعلق بالولادة، إنما يقع إذا انفصل
~~الولد بتمامه، فلو خرج بعضه ومات الزوج أو المرأة، لم يقع الطلاق، وورث
~~الباقي PageV06P133
# منهما الميت، ولو قال: إن ولدت، فعبدي حر، فخرج بعض الولد، وباع العبد
~~حينئذ وتخايرا، ثم ولدت، لم يعتق العبد، ولو انفصل الولد قبل انقضاء
~~الخيار، عتق العبد، لأنه له العتق في زمن الخيار.
# الثامنة: في فتاوى القفال: أنه إذا قال: إن كنت حاملا، فأنت طالق، فقالت:
~~أنا حامل، فإن صدقها الزوج، حكم بوقوع الطلاق في الحال، وإن كذبها، لم تطلق
~~حتى تلد، فإن لمسها النساء، فقال أربع منهن فصاعدا: إنها حامل، لم تطلق،
~~لأن الطلاق لا يقع بقول النسوة. ولو علق الطلاق بالولادة، فشهد بها أربع
~~نسوة، لم يقع الطلاق وإن ثبت النسب والميراث، لأنهما من توابع الولادة
~~وضروراتها، بخلاف الطلاق.
# التاسعة: قال: إن كان أول ولد تلدينه من هذا الحمل ذكرا فأنت طالق، فولدت
~~ذكرا ولم يكن غيره، قال الشيخ أبو علي: اتفق أصحابنا على أنه ms2350 يقع الطلاق،
~~وليس من شرط كونه أولا أن تلد بعده آخر، وإنما الشرط أن لا يتقدم عليه
~~غيره، وفي التتمة: وجه ضعيف: أنه لا يقع شئ، والأول يقتضي آخر، كما يقتضي
~~الآخر أولا.
# قلت: الصواب ما نقله الشيخ أبو علي. قال الله تعالى: * (إن هؤلاء ليقولون
~~إن هي إلا موتتنا الأول) *. وهؤلاء المذكورون كانوا يقولون: ليس لهم إلا
~~موتة. وقال الإمام أبو إسحاق الزجاج: معنى الأولى في اللغة: ابتداء الشئ،
~~قال: ثم يجوز أن يكون له ثان، ويجوز أن لا يكون، وقد بسطت أنا الكلام في
~~إيضاح، هذا بدلائله في تهذيب اللغات. والله أعلم.
# ولو قال: إن كان أول ولد تلدينه ذكرا، فأنت طالق واحدة، وإن كان أنثى
~~PageV06P134
# فطالق ثلاثا، فولدت ذكرا وأنثى، نظر، إن ولدت الذكر أولا، طلقت واحدة
~~وانقضت عدتها بولادة الأنثى، وإن ولدت الأنثى أولا، طلقت ثلاثا وانقضت
~~عدتها بالذكر، وإن ولدتهما معا، لم يقع شئ، لأنه لا يوصف واحد منهما
~~بالأولية، ولهذا لو أخرج رجل دينارا بين المتسابقين، وقال: من جاء منكما
~~أولا، فهو له، فجاءا معا، لم يستحقا شيئا. قال الشيخ أبو علي: ويحتمل أن
~~تطلق ثلاثا، لان كلا منهما يوصف بأنه أول ولد إذا لم تلد قبله غيره، ولأنه
~~لو قال: أول من رد آبقي، فله دينار، (فرده اثنان) استحقا الدينار. قال:
~~وعرضته على الشيخ يعني القفال، فلم يستبعده، ولو لم يعلم، أولدتهما معا، أو
~~مرتبا، لم تطلق لاحتمال المعية، ولو علم الترتيب ولم يعلم السابق، وقعت
~~طلقة لأنه اليقين، ولو قال: إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت طالق، وإن
~~كانت أنثى فضرتك طالق، فولدتهما مرتبا، ولم يعلم السابق، فقد طلقت إحداهما،
~~فيوقف عنهما، ويؤخذ بنفقتهما حتى تبين المطلقة منهما.
# ولو قال: إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت طالق، وإن كان أنثى، فعبدي حر،
~~فولدتهما مرتبا، ولم يعلم السابق، قال الشيخ أبو علي: يقرع بين المرأة
~~والعبد، فإذا خرجت القرعة على العبد، عتق، وإن خرجت على المرأة، لم تطلق.
# فرع: قال: إن ms2351 ولدت ذكرا فأنت طالق طلقة، وإن ولدت أنثى فطلقتين، فولدت
~~ميتا ودفن ولم يعرف حاله، فهل ينبش ليعرف؟ يحتمل وجهين، قاله أبو العباس
~~الروياني.
# قلت: الراجح النبش. والله أعلم.
# الطرف الرابع: في التعليق بالحيض.
# قال: إذا حضت حيضة فأنت طالق، لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر، وحينئذ يقع
~~سنيا. ولو قال: إن حضت فأنت طالق، ولم يبين ولم يزد عليه، لم يعتبر تمام
~~الحيضة، ومتى يحكم بالطلاق؟ فيه طريقان، المذهب وبه قطع الجمهور: يقع برؤية
~~الدم، فإن انقطع قبل يوم وليلة ولم يعد إلى خمسة عشر، تبينا أنه لم يقع.
# والطريق الثاني، على وجهين. أحدهما: هذا، والثاني، وهو الراجح عند الامام
~~PageV06P135
# والغزالي: لا يحكم بوقوع الطلاق حتى يمضي يوم وليلة، فحينئذ تبين وقوعه
~~من حين رأت الدم. قال الامام: وعلى هذا هل يحرم الاستمتاع بها ناجزا؟ حكمه
~~كما لو قال: إن كنت حاملا فأنت طالق وقد سبق. ولو قال: إن طهرت، أو إذا
~~طهرت فأنت طالق، طلقت في أول الطهر. ولو قال: إذا طهرت طهرا واحدا، فأنت
~~طالق، قال الحناطي: تطلق إذا انقضى الطهر ودخلت في الدم، وحكى وجها:
# أنها تطلق إذا مضى جزء من الطهر، والصحيح الأول، ثم قوله: إن حضت، أو إذا
~~حضت، يقتضي حيضا مستقبلا، فلو كانت في الحال حائضا، لم تطلق حتى تطهر ثم
~~تحيض. ولو قال والثمار مدركة: إذا أدركت الثمار، فأنت طالق، فهو تعليق
~~بالادراك المستأنف في العام المستقبل، وعلى هذا قياس سائر الأوصاف، إلا أنه
~~سيأتي في كتاب الايمان إن شاء الله تعالى. إن استدامة الركوب واللبس لبس
~~وركوب، فليكن الحكم كذلك في الطلاق. وفي الشامل والتتمة وجه: أنه إذا استمر
~~الحيض بعد التعليق بساعة، طلقت، ويكون دوام الحيض حيضا، والصحيح ما سبق.
# فرع قال: كلما حضت فأنت طالق، طلقت ثلاثا في أول ثلاث حيض مستقبلة، ويكون
~~الطلاق بدعيا. ولو قال: كلما حضت حيضة فأنت طالق، طلقت ثلاثا في انتهاء
~~ثلاث حيض مستقبلة، ويكون طلاق سنة.
# فرع قال: إن حضت حيضة، فأنت طالق، ms2352 وإن حضت حيضتان، فأنت طالق، فإذا حاضت
~~حيضة، وقع طلقة، فإذا حاضت أخرى، طلقت ثانية، ولو قال: إن حضت حيضة فأنت
~~طالق، ثم إن حضت حيضتين، فأنت طالق، فإنما تقع الثانية إذا حاضت بعد الأولى
~~حيضتين، ولو قال: كلما حضت حيضة، فأنت طالق، وكلما حضت حيضتين، فأنت طالق،
~~فحاضت مرة، طلقت طلقة، وإذا حاضت أخرى، طلقت ثانية وثالثة.
# فرع قال لامرأتيه: إن حضتما حيضة فأنتما طالقان، فثلاثة أوجه:
# أصحها: يلغى قوله: حيضة، فإذا ابتدأ بهما الدم، طلقتا. والثاني: إذا تمت
~~الحيضتان، طلقتا، وهذا احتمال رآه الامام. والثالث: أنه لغو ولا تطلقان وإن
~~حاضتا، ويجري الخلاف في قوله: إن ولدتما ولدا، فعن ابن القاص: أنه لغو،
~~PageV06P136
# وعن غيره، أنه كقوله: إذا ولدتما. قال الحناطي: فإن قال: إن ولدتما ولدا
~~واحدا، فأنتما طالقان، فإنه محال، ولا يقع الطلاق، وعلى الوجه الذي يقول:
# يقع بالتعليق على محال، يقع هنا في الحال وإن لم تلدا.
# فصل علق طلاقها على حيضها، فقالت: حضت، فأنكر الزوج، صدقت بيمينها، وكذلك
~~الحكم في كل ما لا يعرف إلا منها، كقوله: إن أضمرت بغضي فأنت طالق، فقالت:
~~أضمرته، تصدق بيمينها، ويحكم بوقوع الطلاق.
# ولو علق بزناها، فوجهان، أحدهما: تصدق فيه، لأنه خفي تندر معرفته، فأشبه
~~الحيض، وأصحهما عند الامام وآخرين: لا تصدق كالتعليق ونحوه، لأن معرفته
~~ممكنة، والأصل النكاح، وطرد الخلاف في الأفعال الخفية التي لا يكاد يطلع
~~عليهما. ولو علق بالولادة، فادعتها، فأنكر وقال: هذا الولد مستعار، لم يصدق
~~على الأصح، وتطالبه بالبينة كسائر الصفات.
# ولو علق طلاق غيرها بحيضها، لم يقبل قولها فيه إلا بتصديق الزوج.
# ولو قال: إذا حضت، فأنت وضرتك طالقان، فقالت: حضت وكذبها فحلفت، طلقت ولم
~~تطلق الضرة على الصحيح. وعن صاحب التقريب: طلاق الضرة أيضا. ولو قال لهما:
~~إن حضتما فأنتما طالقان، فهو تعليق لطلاقهما على حيضهما جميعا، فإن حاضتا
~~معا أو مرتبا، طلقتا، فإن كذبهما، صدق بيمينه، ولم تطلقا، وإن صدق إحداهما
~~فقط، طلقت المكذبة بيمينها على حيضها، ولا تطلق المصدقة. وعلى ms2353 قول صاحب
~~التقريب: تطلقان. ولو قال لحفصة: إن حضت فعمرة طالق، وقال لعمرة: إن حضت
~~فحفصة طالق، فقالتا: حضنا، فإن صدقهما، طلقتا، وإن كذبهما، لم تطلقا، وإن
~~كذب إحداهما، طلقت المكذبة دون المصدقة.
# فرع: تحته ثلاث نسوة، فقال: إذا حضتن فأنتن طوالق، فقلن: حضنا، وصدقهن،
~~طلقن، وإن كذبهن أو كذب ثنتين، لم تطلق واحدة منهن، وإن كذب واحدة فقط،
~~طلقت فقط.
# فرع: قال لأربع نسوة: إن حضتن، فأنتن طوالق، فقلن: حضنا، وصدقهن، طلقن،
~~وإن كذبهن، أو كذب ثنتين أو ثلاثا وحلف، لم تطلق واحدة PageV06P137
# منهن، وإن كذب واحدة فقط، طلقت فقط، وعلى قياس صاحب التقريب:
# تطلقن، وكذا في صورة الثلاث.
# فرع قال لأربع: كلما حاضت واحدة منكن فأنتن طوالق، فإذا حاض ثلاث منهن،
~~طلقن كلهن ثلاثا (ثلاثا) وإن قلن: حضنا، فكذبهن وحلف، طلقت كل واحدة طلقة،
~~لأن يمينه تكفي في حيضها. ولو صدق واحدة فقط، طلقت طلقة، وطلقت المكذبات
~~طلقتين طلقتين. ولو صدق ثنتين، طلقتا طلقتين طلقتين، وطلقت المكذبتان ثلاثا
~~ثلاثا، ولو صدق ثلاثا، طلق الجميع ثلاثا ثلاثا.
# فرع: قال: كلما حاضت واحدة منكن فصواحبها طوالق، فقلن: حضنا، وصدقهن،
~~طلقن ثلاثا ثلاثا، وإن كذبهن، لم يقع شئ، وإن صدق واحدة، لم يقع عليها شئ،
~~وطلقت الباقيات طلقة طلقة، وإن صدق ثنتين، طلقتا طلقة طلقة، وطلقت المكذبات
~~طلقتين طلقتين، وإن صدق ثلاثا، طلقن طلقتين طلقتين، وطلقت المكذبة ثلاثا.
# فرع: قال: إذا رأيت الدم، فأنت طالق، فعن أبي العباس الروياني، وجهان،
~~أصحهما: حمله على دم الحيض، لأنه المعتاد. والثاني: على كل دم، فعلى
~~الأولى: لا تعتبر رؤيتها حقيقة، بل المعتبر العلم كرؤية الهلال.
# فرع: ذكر إسماعيل البوشنجي، أنه لو قال: أنت طالق ثلاثا، في كل حيض طلقة،
~~وهي حائض في الحال، فالذي يقتضيه اللفظ، وقوع طلقة في الحال، وثانية في أول
~~الحيض الثاني، وثالثة في أول الثالث. وأنه لو قال: إذا حضت نصف حيضة، فأنت
~~طالق، وعادتها ستة أيام مثلا، فإذا مضت ثلاثة أيام، حكم بالطلاق.
# فرع: ذكر الامام إشكالا على وقوع ms2354 الطلاق، بتصديق الزوج لها، وقال:
# بم يعرف الزوج صدقها؟ وكيف يقع الطلاق بقوله: صدقت وليس هو إقرارا،
~~فيؤاخذ به؟ وغايته أن يظن صدقها بقرائن، ومعلوم أنه لو قال: سمعتها تقول:
# حضت وأنا أجوز كذبها وأظن صدقها، لا يحكم بوقوع الطلاق، فليكن كذلك إذا
~~أطلق التصديق، إذ لا سند له إلا هذا. قال: وسمعت بعض أكابر العراق يحكي عن
~~القاضي أبي الطيب، عن الشيخ أبي حامد، ترددا في وقوع الطلاق، ولهذا
~~PageV06P138
# الاشكال قال: وسبيل الجواب عما أطبق عليه الأصحاب، أن الاقرار حجة شرعية
~~كاليمين، واليمين يستند إلى قرائن يفيد الظن القوي، كما تحلف المرأة على
~~نية الزوج في الكنايات، فلا يبعد أن يستند الاقرار إليها، فليحكم به.
# فرع: إذا صدقناها في الولادة، فإنما يقبل قولها في حقها دون غيرها كما
~~قلنا في الحيض. فلو قال: إن ولدت فأنت طالق وعبدي حر، فقالت: ولدت وحلفت،
~~طلقت على هذا الوجه، ولم يعتق العبد قطعا، ولو قال لامته: إذا ولدت فأنت
~~حرة وامرأتي طالق، فقالت: ولدت، عتقت ولم تطلق الزوجة. ولو قال: إذا ولدت
~~فامرأتي طالق وولدك حر، وكانت حاملا بمملوك له، لم تطلق الزوجة ولم يعتق
~~الولد بقولها: ولدت، لأنه ليس في حقها.
# فرع: ذكر القفال تفريعا على أنه لا يقبل قولها: زنيت، إذا علق الطلاق
~~بزناها، وبه أجاب أنه ليس لها تحليفه على أنه لا يعلم أنها زنت، ولكن إن
~~ادعت وقوع الفرقة، حلف أنه لم تقع فرقة، وكذا في التعليق بالدخول وسائر
~~الأفعال.
# الطرف الخامس: في التعليق بالمشيئة.
# أما تعليقه بمشيئة الله تعالى، فسبق بيانه، وأما التعليق بمشيئة غيره،
~~فينظر، إن علق بمشيئة الزوجة مخاطبة، فقال: أنت طالق إن شئت، اشترط مشيئتها
~~في مجلس التواجب، كما سبق في كتاب الخلع، فإن أخرت، لم تقع، وفيه قول شاذ
~~ذكرناه في كتاب الخلع. ولو قال لأجنبي: إن شئت فزوجتي طالق، فالأصح أنه لا
~~يشترط مشيئته على الفور، وقيل: كالزوجة، ورجحه المتولي. ولو علق بمشيئتها
~~لا مخاطبة، فقال: زوجتي طالق إن شاءت، لم تشترط ms2355 المشيئة على الفور على
~~الأصح، وقيل: يشترط قولها: شئت في الحال إن كانت حاضرة، وإن كانت غائبة،
~~فتبادر بها إذا بلغها الخبر. ولو قال: امرأتي طالق إذا شاء زيد، لم يشترط
~~الفور بالاتفاق. ولو قال: إن شئت وشاء فلان، فأنت طالق، اشترط مشيئتها على
~~الفور وفي مشيئة فلان الوجهان، أصحهما: لا يشترط الفور.
# فصل علق بمشيئتها أو مشيئة غيرها، فقال المعلق بمشيئة الزوج: شئت إن شئت،
~~أو إن شاء فلان، فقال الزوج أو فلان: شئت، أو قال: شئت غدا، لم يقع الطلاق،
~~لأنه علق على مشيئة مجزوم بها، ولم تحصل. وحكى الحناطي PageV06P139
# وجها: أنه يصح تعليق المشيئة، ويقع الطلاق إذا قال الزوج: شئت، وهذا غريب
~~ضعيف. ولو شاء المعلق بمشيئته بلسانه وهو كاره بقلبه، طلقت في الظاهر، وفي
~~الباطن وجهان، قال أبو يعقوب الأبيوردي: لا يقع، كما لو أخبرت بالحيض
~~كاذبة، وإلى هذا مال القاضي حسين، وقال القفال: يقع، قال البغوي: وهو
~~الأصح، لان التعليق في الحقيقة بلفظ المشيئة.
# قلت: قال الرافعي في المحرر: الأصح الوقوع باطنا. والله أعلم.
# ولو وجدت الإرادة دون اللفظ، لم تطلق على قول القفال، وعلى قول الأبيوردي
~~وجهان.
# فرع علق بمشيئتها وهي صبية، أو بمشيئة صبي، فقالت: شئت، أو قال: شئت، لم
~~تطلق على الأصح، وقيل: تطلق إن شاءت وهي مميزة، كما لو قال لها: أنت طالق
~~إن قلت: شئت، أما لو علق بمشيئتها وهي مجنونة أو صغيرة لا تميز، أو بمشيئة
~~غيرها، وهو بهذه الصفة، فقالت: شئت، فلا تقع بلا خلاف.
# ولو قال المعلق بمشيئته: شئت وهو سكران، خرج على الخلاف في أنه كالصاحي
~~أو المجنون، ولو علق بمشيئة أخرس، فقال بالإشارة: شئت، طلقت، وإن علق
~~بمشيئة ناطق، فخرس، وأشار بالمشيئة، طلقت على الأصح.
# فرع قال: أنت طالق إذا شئت، فهو كقوله: إن شئت، وإن قال: متى شئت، طلقت
~~متى شاءت، وإن فارقت المجلس.
# فرع إذا علق بمشيئتها، فإن أراد أن يرجع قبل مشيئتها، لم يكن له كسائر
~~التعليقات.
# فرع قال: أنت طالق إن ms2356 شاءت الملائكة، لم تطلق، لأن لهم مشيئة، وحصولها
~~غير معلوم، ولو قال: إن شاء الحمار، فكقوله: إن صعدت السماء، ولو قال: إن
~~شئت أنا، فمتى شاء وقع.
# فرع قال لامرأتيه: إن شئتما فأنتما طالقان، فشاءت كل واحدة طلاق نفسها
~~دون ضرتها، قال إسماعيل البوشنجي: القياس وقوع الطلاق، لأن المفهوم
~~PageV06P140
# منه تعليق كل واحدة بمشيئتها، وفي التتمة ما يقتضي تعليق طلاق كل واحدة
~~بالمشيئتين.
# فرع ذكر البغوي، أنه لو قال: أنت طالق كيف شئت، قال أبو زيد والقفال:
~~تطلق شاءت أم لم تشأ، وقال الشيخ أبو علي: لا تطلق حتى توجد مشيئة في
~~المجلس، إما مشيئة أن تطلق، وإما مشيئة أن لا تطلق، قال البغوي: وكذا الحكم
~~في قوله: أنت طالق على أي وجه شئت. ولو قال: أنت طالق إن شئت أو أبيت،
~~فمقتضى اللفظ وقوع الطلاق بأحد الامرين: المشيئة أو الإباء، كما لو قال:
# أنت طالق إن قمت أو قعدت، ولو قال: أنت طالق، شئت أو أبيت، طلقت في
~~الحال، إذ لا تعليق في هذا.
# فصل قال: أنت طالق ثلاثا، إلا أن يشاء أبوك أو فلان واحدة، فشاء واحدة،
~~فثلاثة أوجه، أصحها: لا يقع شئ، كما لو قال: أنت طالق إلا أن يدخل أبوك
~~الدار، فدخل. وعلى هذا لو شاء اثنتين أو ثلاثا، لم يقع شئ أيضا، لأنه شاء
~~واحدة وزاد، والثاني: أنه إذا شاء واحدة وقعت، والثالث، يقع طلقتان،
~~وتقديره: أنت طالق ثلاثا إلا أن يشاء أبوك أن لا يقع واحدة منها، فلا يقع،
~~فإذا قلنا بالأول، فقال: أردت المراد بالثاني، قبل، وإن قلنا: بالثاني،
~~فقال: أردت معنى الأول، قبل أيضا على الأصح فلا يقع شئ، ولو قال: أنت طالق
~~واحدة إلا أن يشاء أبوك، أو إلا أن تشائي ثلاثا، فإن شاء أو شاءت ثلاثا، لم
~~يقع شئ تفريعا على الأصح. وإن لم يشأ شيئا، أو شاءت واحدة أو ثنتين، وقعت
~~واحدة. ولو قال: أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت: شئت واحدة أو ثنتين، لم يقع
~~شئ، ولو قال: ms2357 أنت طالق واحدة إن شئت، فقالت: شئت ثنتين أو ثلاثا، وقعت
~~الواحدة.
# فرع قال: أنت طالق لولا أبوك، لم تطلق على الصحيح. وفيه وجه ضعيف حكاه
~~المتولي. ولو قال: أنت طالق لولا أبواك لطلقتك. قال الأصحاب:
# لا تطلق، لأنه أخبر أنه لولا حرمة أبيها لطلقها، وأكد هذا الخبر بالحلف
~~بطلاقها، كقوله: والله لولا أبوك لطلقتك. قال المتولي: إنما لا تطلق إذا
~~كان صادقا في خبره، فإن كان كاذبا، طلقت في الباطن، وإن أقر أنه كان كاذبا،
~~طلقت في الظاهر أيضا. PageV06P141
# فرع قال: أنت طالق إلا أن يشاء أو يبدو لي، قال البغوي: يقع في الحال.
~~فرع قال البغوي: لو قال لها: أحبي الطلاق، أو اهوي، أو أريدي، أو أرضي،
~~وأراد تمليكها الطلاق، فهو كقوله: شائي أو اختاري، فإذا رضيت أو أحبت، أو
~~أرادت، وقع الطلاق، هذا لفظه. وقال البوشنجي: إذا قال: شائي الطلاق، ونوى
~~وقوع الطلاق بمشيئتها فقالت: شئت، لا تطلق، وكذا لو قال:
# أحبي أو أريدي، لأنه استدعى منها المشيئة ولم يطلقها، ولا علق طلاقها،
~~ولا فوضه إليها، ولو قدر أنه تفويض، فقولها: شئت ليس بتطليق، وهذا أقوى.
# ولو قال: إذا رضيت أو أحببت أو أردت الطلاق، فأنت طالق، فقالت:
# رضيت أو أحببت أو أردت، طلقت. ولو قالت: شئت، قال البوشنجي: ينبغي أن لا
~~يقع، وكذا لو قال: إن شئت، فقالت: أحببت أو هويت، لأن كلا من لفظي المشيئة
~~والمحبة يقتضي ما لا يقتضيه الآخر. ولهذا يقال: الانسان يشاء دخول الدار،
~~ولا يقال: يحبه، ويحب ولده، ولا يسوغ لفظ المشيئة فيه.
# فرع قال: أنت طالق إلا أن يرى فلان غير ذلك، أو إلا إن يشاء أو يريد غير
~~ذلك، أو إلا أن يبدو لفلان غير ذلك، فلا يقع الطلاق في الحال، بل يقف الامر
~~على ما يبدو من فلان، ولا يختص ما يبدو منه بالمجلس.
# ولو مات فلان وفات ما جعله مانعا من الوقوع، تبين وقوع الطلاق قبيل موته.
# فرع ذكر البوشنجي. أنه لو قال: أنت طالق إن لم ms2358 يشأ فلان، فقال فلان: لم
~~أشأ، وقع الطلاق. وكذا لو قال: إن لم يشأ فلان طلاقك اليوم، فقال فلان في
~~اليوم: لا أشاء، وقع الطلاق، وقياس التعليق ينفي الدخول وسائر الصفات أن
~~يقال: إنه وإن لم يشأ في الحال، فقد يشاء بعد، فلا يقع الطلاق إلا إذا حصل
~~اليأس، وفاتت المشيئة. وفي صورة التقييد باليوم، لا يقع إلا إذا مضى اليوم
~~خاليا عن المشيئة، ويجوز أن يوجه ما ذكره البوشنجي بأن كلام المعلق محمول
~~على تلفظه بعدم المشيئة، فإذا قال: لم أشأ، فقد تحقق الوصف. PageV06P142
# الطرف السادس: في مسائل الدور:
# فإذا قال لها: إذا طلقتك، أو إن طلقتك، أو متى طلقتك، أو مهما طلقتك،
~~فأنت طالق قبله ثلاثا، ثم طلقها، فثلاثة أوجه أحدها: لا يقع عليها طلاق
~~أصلا، عملا بالدور وتصحيحا له، لأنه لو وقع المنجز لوقع قبله ثلاث، وحينئذ
~~فلا يقع المنجز للبينونة، وحينئذ لا يقع الثلاث، لعدم شرطه وهو التطليق.
~~والوجه الثاني: يقع المنجز فقط. والثالث: يقع ثلاث تطليقات، المنجزة،
~~وطلقتان من المعلق. وقيل على هذا: يقع المعلقات دون المنجزة، قال الامام:
~~وهو بعيد، ثم الوجهان الأولان يجريان في المدخول بها وغيرها، وأما الثالث،
~~فمختص بالمدخول PageV06P143
# بها، فإن غيرها لا يتعاقب عليها طلاقان.
# ولو قال لرقيق: إن أعتقك، فأنت حر قبله، ثم أعتقه، عتق على الوجه الثاني
~~دون الأول، ولو قال: إذا طلقتك، فأنت طالق ثلاثا قبله بيوم، وأمهل يوما ثم
~~طلقها، ففيه الخلاف، ولو طلق قبل تمام يوم من وقت التعليق، وقع المنجز بلا
~~خلاف، ولا يقع شئ من المعلق، لأن الوقوع لا يسبق اللفظ. ولو قال: متى
~~طلقتك، فأنت طالق قبله بشهرين أو بسنة، فإن طلقها قبل مضي تلك المدة، وقع
~~المنجز فقط بلا خلاف، وإن مضت تلك المدة، فعلى الوجه الأول، وإن كانت غير
~~مدخول بها، لم يقع شئ، وإن كانت مدخولا بها، فإن كانت عدتها منقضية في تلك
~~المدة لو أوقعنا طلقة من الوقت الذي ذكره، لم يقع شئ أيضا، وإن لم تكن
~~منقضية، ms2359 وقع عليها طلقتان، وعلى الوجه الثاني: إن لم يكن مدخولا بها، وقع
~~ما نجزه، وإن كانت مدخولا بها، وكانت عدتها منقضية في تلك المدة، فكذلك،
~~وإن كانت غير منقضية، وقع طلقتان.
# ولو قال: أنت طالق اليوم ثلاثا إن طلقتك غدا واحدة، ثم طلقها غدا واحدة،
~~ففيه الأوجه، وإذا كان التعليق بالتطليق كما صورناه في هذه المسائل، فلو
~~كان قد علق طلاقها بدخول الدار ونحوه قبل التعليق بالتطليق، ثم دخلت الدار،
~~يقع المعلق بالدخول بلا خلاف، لأنه ليس بتطليق، وكذا لو وكل وكيلا
~~بتطليقها، لأنه لم يطلقها الزوج، إنما وقع عليها طلاقه.
# أما إذا قال: إن وقع عليك طلاقي، فأنت طالق قبله ثلاثا، فسواء طلق بنفسه
~~أو بوكيله، هكذا ذكره الامام والمتولي، ولو علق طلاقها بدخول الدار، ثم
~~قال:
# متى وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا، أو قال: إن حنثت في يميني فأنت
~~طالق قبله ثلاثا ثم دخل الدار، فهل يقع المعلق بالدخول إذا فرعنا على الوجه
~~الأول؟
# وجهان. أحدهما: نعم لأنها يمين منعقدة قبل الدور، فلا يملك إبطالها،
~~وأصحهما: لا، وبه قال القاضيان، أبو الطيب والروياني للدور، ويتصور حل
~~اليمين، ولهذا لو قال: إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق ثلاثا، كان له إسقاطه،
~~بأن يقول: أنت طالق قبل انقضاء الشهر بيوم، وعلى هذا الوجه، هذا الطريق
~~أسهل في دفع الطلقات الثلاث من الخلع وإيقاع الصفة في حال البينونة. ولو
~~قال: أنت طالق PageV06P144
# ثلاثا قبل أن أطلقك واحدة، ثم طلقها واحدة، فعلى الوجه الأول: لا يقع شئ،
~~وكذا لو طلق ثلاثا أو اثنتين لاشتمال العدد على واحدة، وإذا مات أحدهما،
~~يحكم بوقوع الطلاق قبل الموت، كما لو قال: إن لم أطلقك فأنت طالق، قاله
~~المتولي، وعلى الوجه الثاني: يقع المنجز. ولو قال: إذا طلقتك ثلاثا، فأنت
~~طالق قبلها طلقة، فطلقها ثلاثا، فعلى الوجه الأول: لا يقع شئ، وعلى الثاني:
~~يقع الثلاث.
# ولو طلقها واحدة أو ثنتين، وقع المنجز بلا خلاف، ولو قال: إذا طلقتك فأنت
~~طالق قبله طلقتين، وهي غير ms2360 مدخول بها، فطلقها، لم يقع على الأول شئ، وعلى
~~الثاني: يقع المنجز، وإن كانت مدخولا بها، وقع طلقتان على الوجهين.
# فرع قال: إن آليت منك، أو ظاهرت منك، فأنت طالق قبله ثلاثا، فإذا آلى أو
~~ظاهر منها، لم تقع الثلاث قبله، وفي صحة الظهار والايلاء الوجهان، إن صححنا
~~الدور، لم يصحا، وإن أوقعنا الطلاق المنجز صحا، واختاره الغزالي في كتابه
~~غاية الغور في دراية الدور القطع بالصحة، وكذا الحكم لو قال: إن لاعنتك، أو
~~حلفت بطلاقك، فأنت طالق قبله ثلاثا، أو قال للرجعية: إن راجعتك فأنت طالق
~~قبله طلقتين أو ثلاثا، أو قال: إن فسخت النكاح بعيبك فأنت طالق قبله ثلاثا،
~~وإذا وجد منه التصرف المعلق عليه، ففي نفوذه الوجهان. قاله الشيخ أبو علي
~~والقاضي حسين والأصحاب، ولو قال: إن فسخت النكاح بعيبي أو بعيبك، فأنت طالق
~~قبله ثلاثا، أو قال: إن استحققت الفسخ بذلك أو بالاعسار، أو إن استقر مهرك
~~بالوطئ، أو إن استحققت النفقة، أو القسم، أو طلب الطلاق في الايلاء فأنت
~~طالق قبله ثلاثا، ثم فسخت، أو وجدت الأسباب المثبتة لهذه الاستحقاقات، نفذ
~~الفسخ وتبين الاستحقاق، ولا نقول بابطالها للدور، وإن ألغينا الطلاق
~~المنجز، والفرق أن هذه فسوخ وحقوق، ثبتت عليه قهرا، ولا تتعلق بمباشرته
~~واختياره، فلا يصلح تصرفه دافعا لها ومبطلا لحق غيره، بخلاف الطلاق، ولو
~~قال: إن انفسخ نكاحك، فأنت طالق قبله ثلاثا، ثم ارتد أو اشتراها، انفسخ
~~النكاح قطعا، ولا يقع الطلاق. PageV06P145
# فرع قال: إن وطئت وطأ مباحا، فأنت طالق قبله، ثم وطئها، لم تطلق قبله، إذ
~~لو طلقت لم يكن الوطئ مباحا، وسواء ذكر الثلاث في هذه الصورة أم لا.
# قال الامام وغيره: ولا خلاف في هذه الصورة، بل موضع الخلاف إذا انحسم
~~بتصحيح اليمين الدائرة باب الطلاق أو غيره من التصرفات الشرعية، وهنا لا
~~تنحسم ولو قال: إن طلقتك طلقة رجعية، فأنت طالق قبلها ثلاثا أو طلقتين،
~~فطلقها، ففيه الخلاف. ولو طلقها ثلاثا أو خالعها، أو كانت غير مدخول بها،
~~فطلقها واحدة، ms2361 أو ثنتين، وقع المنجز، لأنه إنما علق الثلاث بالطلقة
~~الرجعية. وفي هذه الصور ما نجزه ليس برجعي. ولو قال: إن طلقتك طلقة رجعية،
~~فأنت طالق قبله واحدة وهي مدخول بها، فلا دور، فإذا طلقها، طلقت طلقتين.
~~ولو قال للمدخول بها: متى طلقتك طلاقا رجعيا، فأنت طالق ثلاثا، ولم يقل:
~~قبله، ثم طلقها، وقع الثلاث ولا دور. وحكي عن ابن سريج: أنه لا يقع شئ، قال
~~الشيخ أبو علي: هذا غلط من ناقل أو ناسخ، وابن سريج أجل من أن يقول هذا،
~~قال الامام: والمحكي عن ابن سريج، متجه عندي. ولو قال: إذا طلقتك طلقة
~~رجعية، فأنت طالق معها ثلاثا، فإذا طلقها، فوجهان بناء على الوجهين في قوله
~~لغير المدخول بها: أنت طالق طلقة معها طلقة، هل يقع طلقتان أم طلقة؟ إن
~~قلنا: طلقتان معا، فهنا لا يقع شئ، بناء على تصحيح الدور، وإن قلنا هناك:
~~لا يقع إلا واحدة، وقع هنا الثلاث كما لو لم يقل: معها.
# فرع: اختلف الأصحاب في الراجح من الأوجه الثلاثة في الدور، فالمعروف عن
~~ابن سريج الوجه الأول، وهو أنه لا يقع الطلاق، وبه اشتهرت المسألة
~~بالسريجية وبه قال ابن الحداد والقفالان، والشيخ أبو حامد، والقاضي أبو
~~الطيب، واختاره الشيخ أبو علي وصاحب المهذب، والغزالي، وعن المزني أنه قال
~~في كتاب المنثور، ورأيت في بعض التعاليق، أن صاحب الافصاح حكاه عن نص
~~الشافعي رضي الله عنه، أنه مذهب زيد بن ثابت رضي الله عنه، واختاره الإمام
~~أبو بكر الإسماعيلي، وأبو عبد الله الحسين. الوجه الثالث، وهو وقوع الثلاث
~~إذا نجز واحدة، وذهب إلى وقوع المنجزة فقط: ابن القاص، وأبو زيد، وهو مذهب
~~أبي حنيفة، واختاره ابن الصباغ والمتولي، والشريف ناصر العمري، وللغزالي
~~تصنيفان في المسألة، مطول في تصحيح الدور، سماه غاية الغور في دراية
~~PageV06P146
# الدور، ومختصر في إبطاله سماه الغور في الدور، رجع فيه عن تصحيحه، واعتذر
~~فيه عما سبق منه، ويشبه أن تكون الفتوى به أولى. وذكر الروياني بعد اختياره
~~تصحيح الدور، أنه لا ms2362 وجه لتعليم العوام المسألة لفساد الزمان.
# قلت: قد جزم الرافعي في المجرد بترجيح وقوع المنجزة فقط، كما أشار هنا
~~إلى اختياره. والله أعلم.
# فصل: إذا صححنا الدور، فقال: متى وقع طلاقي على حفصة، فعمرة طالق قبله
~~ثلاثا، ومتى وقع طلاقي على عمرة، فحفصة طالق قبله ثلاثا، ثم طلق إحداهما،
~~لم تطلق هي ولا صاحبتها، فلو ماتت عمرة ثم طلقت حفصة، طلقت، لأنه لا يلزم
~~والحالة هذه من إثبات الطلاق نفيه، ولو قال زيد لعمرو: متى وقع طلاقك على
~~زوجتك، فزوجتي طالق قبله ثلاثا، وقال عمرو ليد مثل ذلك، لم يقع طلاق واحد
~~منهما على زوجته، ما دامت زوجة الآخر في نكاحه، ولو قال لزوجته:
# متى دخلت الدار وأنت زوجتي، فعبدي حر قبله، وقال لعبده: متى دخلت الدار
~~وأنت عبدي، فامرأتي طالق قبله ثلاثا، ثم دخلا الدار معا، لم يعتق العبد،
~~ولا تطلق هي، قال الامام: ولا يخالف أبو زيد في هذه الصورة، لأنه ليس فيها
~~سد باب التصرف، فلو دخلت المرأة أولا، ثم العبد، عتق ولم تطلق هي لأنه حين
~~دخلت لم يكن عبدا له، فلم تحصل صفة طلاقها. ولو دخل العبد أولا ثم دخلت،
~~طلقت ولم يعتق. ولو قال لها: متى دخلت الدار وأنت زوجتي، فعبدي حر. وقال
~~له: متى دخلت الدار وأنت عبدي، فزوجتي طالق، ولم يقل في الطرفين: قبله،
~~فدخلا معا، عتق وطلقت، لأن كلا منهما عند الدخول بالصفة المشروطة. ولو دخل
~~ثم دخلت أو عكسه، فالحكم كما في الصورة السابقة بلا فرق.
# فرع قال لها: متى أعتقت أمتي هذه وأنت زوجتي، فهي حرة، ثم قال:
# متى أعتقتها، فأنت طالق قبل إعتاقك إياها بثلاثة أيام، ثم أعتقتها المرأة
~~قبل ثلاثة أيام، عتقت الأمة لأنها أعتقتها وهي زوجة، ولا تطلق المرأة،
~~لأنها لو طلقت، لطلقت قبل الاعتاق بثلاثة أيام، وحينئذ يكون الطلاق متقدما
~~على اللفظ، وذلك ممتنع. فلو أمهلت ثلاثة أيام ثم أعتقها، لم تعتق، لأنه
~~إنما أذن لها في الاعتاق بشرط أن تكون زوجة له، ولا تطلق ms2363 أيضا لأنه معلق
~~بالعتق، وبالله التوفيق. PageV06P147
# الطرف السابع: في أنواع (من) التعليق ونحوه:
# فمن ذلك التعليق بالحلف، قال ابن سريج وتابعه جمهور الأصحاب: الحلف ما
~~تعلق به منع من الفعل، أو حث عليه، أو تحقيق خير وجلب تصديق، فإذا قال:
# إذا حلفت، أو إن حلفت بطلاقك، فأنت طالق، ثم قال: إذا طلعت الشمس، أو إذا
~~جاء رأس الشهر، فأنت طالق، لم يقع الطلاق المعلق بالحلف بالطلاق، لأنه ليس
~~في هذا التعليق منع، ولا حث، ولا غرض تحقيق، وكذا لو قال: إذا حضت، أو إذا
~~طهرت، أو إذا شئت فأنت طالق، فكذلك حكمه، وحكى الفوراني وجها أن هذا كله
~~يسمى حلفا، وهذا شاذ، والصواب الأول.
# ولو قال بعد التعليق بالحلف: إن ضربتك، أو إن كلمت فلانا، أو إن خرجت من
~~الدار، أو إن لم تخرجي، أو إن لم أفعل كذا، أو إن لم يكن هذا كما قلت فأنت
~~طالق، وقع في الحال الطلاق المعلق بالحلف، لأن هذا حلف، ثم إذا وجد الضرب
~~أو غيره مما علق عليه، وقعت طلقة أخرى إن بقيت في العدة، ولو قال: إن قدم
~~فلان فأنت طالق، وقصد منعه وهو ممن يمتنع تخلفه، فهو كقوله: إن دخلت الدار.
~~وكذا لو قال الزوج: طلعت الشمس، فكذبته، فقال: إن لم تطلع فأنت طالق، فهو
~~حلف، لأن غرضه التحقيق، وحملها على التصديق، وإن قصد بقوله:
# إن قدم فلان، التوقيت، أو كان فلان ممن لا يمتنع تخلفه كالسلطان، أو قال:
~~إذا قدم الحجيج فأنت طالق، فليس هذا حلفا، وما جعلنا التعليق به حلفا، فلا
~~فرق بين PageV06P148
# أن يعلقه بصيغة إن أو صيغة إذا، اعتبارا بأنه موضع منع وحث وتصديق وقيل:
~~إن كان بصيغة إذا فهو توقيت وليس بحلف، والصحيح الأول، وما لم يجعل التعليق
~~به حلفا كطلوع الشمس وقدوم الحجيج، فلا فرق فيه بين صيغة إن وإذا. وقيل: إن
~~علقه بصيغة إن كان حلفا لأنه صرفه عن التوقيت بالعدول عن كلمة التوقيت، وهي
~~إذا، فإنها ظرف زمان، والصحيح الأول.
# فرع: قال: ms2364 إن أقسمت بطلاقك، أو عقدت يميني بطلاقك، [فأنت طالق] فهو
~~كقوله: إن حلفت بطلاقك. ولو قال: إن لم أحلف بطلاقك، أو إذا لم أحلف
~~بطلاقك، فأنت طالق، فحكمه كما سبق في طرف الاثبات، والمذهب أن لفظة إن لا
~~تقتضي الفور والبدار إلى الحلف، ولفظه إذا تقتضيه. فإذا قال: إذا لم أحلف
~~بطلاقك فأنت طالق، ثم أعاد ذلك مرة ثانية وثالثة، نظر، إن فصل بين المرات
~~بقدر ما يمكن فيه الحلف بطلاقها وسكت فيه، ولم يحلف عقيب المرة الثالثة،
~~وقع الطلقات الثلاث، وإن وصل الكلمات، لم يقع بالأولى ولا بالثانية شئ،
~~ويقع بالثالثة طلقة، إذا لم يحلف بطلاقها. ولو قال: كلما لم أحلف بطلاقك
~~فأنت طالق، ومضى زمان يمكنه أن يحلف فيه فلم يحلف، طلقت طلقة،. فإذا مضى
~~مثل ذلك ولم يحلف، وقعت ثانية، وكذلك الثالثة. ولو قال: إن حلفت بطلاقك
~~فأنت طالق، ثم أعاد هذا القول مرة ثانية وثالثة ورابعة، فإن كانت المرأة
~~مدخولا بها، وقع بالمرة الثانية طلقة، وتنحل اليمين الأولى، ثم يقع
~~بالثالثة طلقة بحكم اليمين الثانية وتنحل، ويقع بالرابعة طلقة ثالثة بحكم
~~اليمين الثالثة وتنحل الثالثة، وتكون الرابعة يمينا منعقدة، حتى يقع بها
~~الطلاق إذا حلف بطلاقها في نكاح آخر، إن قلنا: يعود الحنث بعد الطلقات
~~الثلاث وإن لم يكن مدخولا بها، وقع طلقة بالمرة الثانية، وبانت بها، تنحل
~~اليمين الأولى، وتبقى الثانية منعقدة، وفي ظهور أثرها في النكاح المجدد،
~~الخلاف في عود الحنث، والثالثة والرابعة واقعتان في حال البينونة، فلا
~~تنعقدان، ولا ينحل بهما شئ. ولو قال لغير المدخول بها: إذا كلمتك فأنت
~~طالق، وأعاد ذلك مرارا، وقع بالمرة الثانية طلقة، وهي يمين منعقدة، وتنحل
~~بالثالثة، لأن التعليق هنا بالكلام، والكلام قد يكون في PageV06P149
# البينونة، وهناك التعليق بالحلف بالطلاق، وذلك لا يكون في حال البينونة
~~وقال سهل الصعلوكي: لا تنعقد اليمين الثانية في مسألة الكلام، لأنها تبين
~~بقوله: إن كلمتك، فيقع قوله: فأنت طالق في حال البينونة، وتلغو الثالثة
~~والرابعة، والصحيح الأول، لأن قوله: إن كلمتك ms2365 فأنت طالق، كلام واحد.
# فرع: قال لامرأتيه: إذا حلفت بطلاقكما، فأنتما طالقان، وأعاد هذا القول
~~مرارا، فإن كان دخل بهما، طلقتا ثلاثا ثلاثا، وإن لم يدخل بواحدة منهما،
~~طلقتا طلقة، وبانتا، وفي عود الحنث باليمين الثانية الخلاف، وإن دخل
~~بإحداهما، طلقتا جميعا بالمرة الثانية، وبانت غير المدخول بها، وبالمرة
~~الثالثة لا تطلق واحدة منهما، لأن شرط الطلاق الحلف بهما، ولا يصح الحلف
~~بالبائن. فإن نكح التي بانت، وحلف بطلاقها وحدها، طلقت المدخول بها إن
~~راجعها، أو كانت بعد في العدة، لأنه حصل الشرط وهو الحلف بطلاقها. وفي طلاق
~~هذه المجددة الخلاف في عود الحنث.
# فرع قال لامرأتيه: إن حلفت بطلاقكما، فعمرة منكما طالق، وأعاد هذا مرارا،
~~لم تطلق عمرة، لأن طلاقها معلق بالحلف بطلاقهما معا، وهذا حلف بطلاقها
~~وحدها، وكذا لو قال بعد التعليق الأول: إذا دخلتما الدار فعمرة طالق، وإنما
~~تطلق عمرة إذا حلف بطلاقهما جميعا، إما في يمين أو يمينين. ولو قال: إن
~~حلفت بطلاقكما، فإحداكما طالق، وأعاد ذلك مرارا، لم تطلق واحدة منهما. فلو
~~قال بعد ذلك: إن حلفت بطلاقها فأنتما طالقان، طلقت إحداهما بالتعليق الأول،
~~وعليه البيان، ولو قال: إن حلفت بطلاق إحداكما فأنتما طالقان، وأعاد مرة
~~ثانية، طلقتا جميعا.
# فرع قال: أيما امرأة لم أحلف بطلاقها منكما، فصاحبتها طالق. قال صاحب
~~التلخيص: إذا سكت ساعة يمكنه أن يحلف فيها بطلاقهما، طلقتا.
# قال الشيخ أبو علي: عرضت قوله على القفال وشارحي التلخيص فصوبوه والقياس
~~أن هذه الصيغة لا تقتضي الفور، ولا يقع الطلاق على واحدة منهما بالسكوت،
~~إلى أن يتحقق اليأس عن الحلف بموته أو موتها، إذ ليس في عبارته تعرض للوقت،
~~بخلاف قوله: متى لم أحلف. وتابعه الامام وغيره على قوله، PageV06P150
# واستبعدوا كلام صاحب التلخيص.
# فصل:: قال: إن أكلت رمانة فأنت طالق، وإن أكلت نصف رمانة، فأنت طالق،
~~فأكلت رمانة، طلقت طلقتين. ولو كان التعليق بصيغة كلما طلقت ثلاثا، لأنها
~~أكلت رمانة، ونصف رمانة مرتين.
# فصل: تحته أربع نسوة، فقال: من بشرتني منكن بكذا، فهي ms2366 طالق، فبشرته واحدة
~~بعد أخرى، طلقت الأولى فقط، لأن البشارة الخبر الأول.
# ولو شاهد هو الحال قبل أن تخبره، فاتت البشارة، ولو بشره أجنبي ثم ذكرته
~~له إحداهن، لم تطلق. وحكى الفوراني وجها، أن البشارة لا تختص بالخبر الأول،
~~بل هي كقوله: من أخبرتني بكذا، وسنذكره إن شاء الله تعالى، والصحيح الأول،
~~ولو بشرته امرأتان معا، فالمنقول أنهما تطلقان، وفيه نظر، فإنه لو قال: من
~~أكل منكما هذا الرغيف، فهي طالق فأكلتاه، لم تطلقا.
# قلت: الصواب، أنهما تطلقان، وليس كمسألة الرغيف، لأنه لم تأكله واحدة
~~منهما، وأما البشارة، فلفظ من ألفاظ العموم، لا ينحصر في واحدة، فإذا
~~بشرتاه معا، صدق اسم البشارة من كل واحدة، فطلقتا. والله أعلم.
# ويشترط في البشارة الصدق، فلو قالت واحدة: كان كذا، وهي كاذبة، ثم ذكرته
~~الثانية وهي صادقة، طلقت الثانية دون الأولى، وتحصل البشارة بالمكاتبة، كما
~~تحصل باللفظ، ولو أرسلت رسولا، لم تطلق، لأن المبشر هو الرسول، ذكره
~~البغوي. PageV06P151
# فرع قال: من أخبرتني منكما بكذا، فهي طالق، فلفظ الخبر يقع على الكذب
~~والصدق، ولا يختص بالخبر الأول، فإذا أخبرتاه صادقتين أو كاذبتين معا، أو
~~على الترتيب، طلقتا جميعا، وسواء قال: من أخبرتني منكما بقدوم زيد، أو من
~~أخبرتني أن زيدا قدم، أو بأن زيدا قدم، وحكي وجه، فيما إذا قال: من أخبرني
~~بقدوم زيد، أنه لا يقع إذا أخبرته كاذبة، لأن الباء للالصاق، فصار في معنى
~~شرط القدوم في الاخبار، وبهذا قال الفوراني، والصحيح الأول.
# فصل تحته حفصة وعمرة، فقال: يا عمرة، فأجابته حفصة، فقال:
# أنت طالق، فإن قال: ظننت المجيبة عمرة، تطلق عمرة، لم تطلق عمرة، لأنه لم
~~يخاطبها بالطلاق، بل ظن ذلك، وظن الخطاب بالطلاق لا يقتضي وقوعه. ولهذا لو
~~قال لزوجته: أنت طالق وهو يظنها زوجته الأخرى، طلقت المخاطبة دون المظنونة،
~~ولو قال لأجنبية: أنت طالق وهو يظنها زوجته، لم يقع الطلاق على زوجته، وأما
~~حفصة المخاطبة، فيقع عليها الطلاق على الأصح. وأشار بعضهم إلى أن الخلاف في
~~الوقوع باطنا، وأنها ms2367 تطلق ظاهرا بلا خلاف، هذا ترتيب الأصحاب. وقال الامام:
# لو قيل: تطلق حفصة ظاهرا قطعا، وفي عمرة وجهان، لكان محتملا، ولو قال:
# علمت أن التي أجابتني حفصة، سئل، فإن قال: قصدت طلاق حفصة، طلقت حفصة دون
~~عمرة، لأن قوله محتمل، وإن قال: قصدت طلاق عمرة دون حفصة المجيبة، طلقت
~~عمرة ظاهرا وباطنا، ويدين في حفصة، ويقع طلاقها ظاهرا على الصحيح، ولو كان
~~النداء والجواب كما سبق، لكن قال بعد جواب حفصة: زينب طالق لامرأة له
~~ثالثة، طلقت زينب دون حفصة وعمرة. ولو قال: أنت وزينب طالقان، طلقت زينب،
~~ثم يسأل؟ فإن قال: ظننت المجيبة عمرة، لم تطلق عمرة، وتطلق حفصة على الأصح.
~~وإن قال: علمت أن المجيبة حفصة، وقصدت طلاقها، طلقت دون عمرة، وإن قال:
~~قصدت طلاق عمرة، طلقت عمرة ظاهرا وباطنا، وطلقت حفصة ظاهرا على الصحيح،
~~وهذه المسألة ليست من التعليق في شئ، لكن التزام ترتيب الكتاب اقتضى جعلها
~~هنا.
# فصل قال العبد لزوجته: إذا مات سيدي، فأنت طالق طلقتين، وقال السيد
~~للعبد: إذا مت فأنت حر، فمات، نظر إن لم يحتمل الثلث جميع العبد رق ما زاد
~~على الثلث، ومن بعضه رقيق كالقن في عدد الطلاق، فتقع الطلقتان، وليس
~~PageV06P152
# له رجعتها ولا نكاحها إلا بمحلل، وإن احتمله الثلث عتق، وفي تحريمها عليه
~~وجهان، أحدهما: لا تحل إلا بمحلل، وأصحهما وبه قال ابن الحداد: لا تحرم،
~~فله رجعتها، وله تجديد نكاحها بلا محلل، لأن العتق والطلاق وقعا معا، فلم
~~يكن رقيقا حال الطلاق حتى يفتقر إلى محلل، ولا تختص المسألة بموت السيد، بل
~~يجري الخلاف في كل صورة تعلق عتق العبد، ووقوع طلقتين على زوجته بصفة
~~واحدة، كما لو قال العبد: إذا جاء الغد، فأنت طالق طلقتين، وقال السيد: إذا
~~جاء الغد فأنت حر، ولو قال العبد، إذا عتقت فأنت طالق طلقتين، وقال السيد:
~~إذا جاء الغد فأنت حر، قال الشيخ أبو علي: إذا جاء الغد، عتق وطلقت طلقتين،
~~ولا تحرم عليه بلا خلاف، لأن العتق سبق وقوع الطلاق، ms2368 ولو علق السيد عتقه
~~بموته، وعلق العبد الطلقتين بآخر جزء من حياة السيد، انقطعت الرجعة، واشترط
~~المحلل بلا خلاف، لأن الطلاق صادف الرق.
# فرع من له نكاح الأمة، نكح أمة مورثه، ثم قال لها: إذا مات سيدك؟
# فأنت طالق، فمات السيد وورثه الزوج، انفسخ النكاح، ولم يقع الطلاق على
~~الأصح، وقيل: يقع سواء كان على السيد دين مستغرق أم لا، وقيل: إن كان دين
~~مستغرق، نفذ الطلاق تفريعا على أن الدين يمنع انتقال الملك إلى الوارث،
~~فعلى هذا، إذا قضي الدين، بان انتقال الملك إليه، وصار الدين كالمعدوم،
~~والصحيح الأول. ولو علق الزوج طلاقها كما ذكرنا، وقال السيد: إذا مت، فأنت
~~حرة، فإن خرجت من الثلث، عتقت وطلقت، وإلا عاد الخلاف في نفوذ الطلاق، فلو
~~أجاز الزوج عتقها وكان حائزا للإرث، أو أجاز معه باقي الورثة، فإن قلنا:
~~الإجازة تنفيذ، طلقت، لأنها لم تدخل في ملك الوارث، وإن قلنا: عطية من
~~الوارث، فقد دخلت في ملكه، ويكون وقوع الطلاق على الخلاف، ولو كاتبها السيد
~~ومات، قال الشيخ أبو علي: في وقوع الطلاق الخلاف، لأن المكاتب يورث، ولهذا
~~لو مات وبنته تحت مكاتبه، انفسخ النكاح، لأنها ورثت بعض زوجها، وإذا لم يكن
~~الزوج وارثا لسبب، وقع الطلاق والانفساخ قطعا.
# فرع قال الحر لزوجته الأمة: إن اشتريتك، فأنت طالق، وقال سيدها:
# إن بعتك، فأنت حرة، فباعها لزوجها، عتقت في الحال، لأنا إن قلنا: الملك
~~في زمن الخيار للبائع أو موقوف، فالجارية ملكه، وقد وجدت الصفة، وإن قلنا:
~~PageV06P153
# الملك للمشتري، فللبائع الفسخ، وإعتاقه فسخ، فتعود الجارية بالاعتاق إلى
~~ملكه، وأما الطلاق، فقد أطلق ابن الحداد: أنه يقع، قال الأصحاب: هذا تفريع
~~على أن الملك في زمن الخيار للبائع، فإن النكاح على هذا القول باق، وقد وجد
~~شرط الطلاق، فيقع، وكذا الحكم على قولنا: موقوف، لأنه لم يتم البيع، وأما
~~إذا قلنا: الملك للمشتري، فلا يقع الطلاق على الأصح، كالمسألة السابقة في
~~الفرع السابق، ولو قال: إن ملكتك بدل اشتريتك، لم يجئ فيه إلا ms2369 هذا الخلاف
~~الأخير، ولو اشترى زوجته الأمة وطلقها في زمن الخيار، فإن قلنا: الملك
~~للبائع، نفذ الطلاق، وإن قلنا: للمشتري، فلا، وإن قلنا: موقوف، فإن لم يتم
~~البيع، طلقت، وإلا فلا، قال الشيخ أبو علي: ومتى وقع الطلاق ثم تم البيع،
~~فإن كان الطلاق رجعيا، فله الوطئ بملك اليمين، ولا يلزم الصبر إلى انقضاء
~~العدة، لأنها عدته، كما له نكاح مختلعته في العدة، وإن كان الطلاق بالثلاث،
~~فليس له وطؤها بملك اليمين قبل محلل على الأصح.
# فصل قال: أنت طالق يوم يقدم زيد، فقدم نهارا، طلقت، وهل يقع الطلاق عقب
~~القدوم، أم نتبين وقوعه من طلوع الفجر؟ وجهان. أصحهما الثاني، وبه قال ابن
~~الحداد، لأن الطلاق مضاف إلى يوم القدوم، فأشبه قوله: يوم الجمعة، فلو
~~ماتت، ثم قدم زيد ذلك اليوم، فعلى الوجه الثاني، ماتت مطلقة، فلا يرثها
~~الزوج إن كان الطلاق بائنا، وكذلك لو مات الزوج بعد الفجر، فقدم زيد في
~~يومه، لم ترث هي منه، وعلى الوجه الأول ثبت الإرث، ولو خالعها في أول
~~النهار ثم قدم، فعلى الوجه الأول الخلع صحيح، ولا تطلق بالقدوم، وعلى
~~الثاني، الخلع باطل إن كان الطلاق المعلق بائنا، وإن كان رجعيا، فعلى
~~الخلاف في خلع الرجعية، ولو كانت طاهرا في أول النهار فحاضت، ثم قدم، فعلى
~~الوجه الثاني، تحسب بقية ذلك الطهر قرءا، وعلى الأول بخلافه، ويجري الخلاف
~~فيما لو قال: عبدي حر يوم يقدم زيد، فباعه، ثم قدم زيد في يوم البيع، هل
~~يصح البيع أم لا؟
# ولو قدم زيد ليلا، لم تطلق على المذهب، وبه قطع الجمهور. وقيل:
# وجهان، لأن اليوم قد يستعمل في مطلق الوقت. PageV06P154
# فصل قال: أنت طالق هكذا، وأشار بإصبع، طلقت طلقة، وإن أشار بإصبعين،
~~فطلقتين، أو بثلاث فثلاثا، قال الامام: هذا إذا أشار إشارة مفهمة للطلقتين
~~أو الثلاث، وإذا حصلت الإشارة المعتبرة، فقال: أردت الإشارة بالإصبعين
~~المقبوضتين، صدق بيمينه للاحتمال، وإن قال: أردت واحدة، لم يقبل على الأصح.
~~وقال صاحب التقريب: يقبل، وإن قال: أنت طالق، ms2370 وأشار بالأصابع ولم يقل:
~~هكذا، لم يحكم بوقوع العدد إلا بالنية، ولو قال: أنت هكذا، وأشار بأصبعه
~~الثلاث، ففي فتاوى القفال: أنه إن نوى الطلاق، طلقت ثلاثا، وإلا فلا، كما
~~لو قال: أنت ثلاثا ولم ينو بقلبه. وقال غيره: ينبغي أن لا تطلق وإن نوى،
~~لأن اللفظ لا يشعر بطلاق.
# قلت: هذا الثاني أصح، ويوافقه ما قطع به صاحب المهذب فقال: لو قال: أنت،
~~وأشار بأصابعه الثلاث، ونوى الطلاق، لا يقع، لأنه ليس فيه لفظ طلاق، والنية
~~لا يقع بها طلاق من غير لفظ. والله أعلم.
# فرع قال: إن دخلت الدار، أو كلمت زيدا، فأنت طالق، أو أنت طالق إن دخلت
~~الدار، أو كلمت زيدا، طلقت بأيهما وجد، وتنحل اليمين، فلا يقع بالصفة
~~الأخرى شئ، ولو قال: إن دخلت الدار، وإن كلمت زيدا، فأنت طالق، أو أنت طالق
~~إن دخلت الدار، وإن كلمت زيدا، أو قال: إن دخلت هذه الدار، وإن دخلت
~~الأخرى، فأنت طالق، أو قال: إن دخلت هذه الدار، فأنت طالق، وإن دخلت
~~الأخرى، وقع بالصفتين طلقتان، وبإحداهما طلقة. ولو قال:
# إن دخلت وكلمت زيدا، فأنت طالق، فلا بد من وجودهما، وتقع طلقة واحدة،
~~وسواء تقدم الكلام على الدخول أو تأخر، وأشار في التتمة، إلى وجه في اشتراط
~~تقدم الدخول، تفريعا على أن الواو تقتضي الترتيب.
# ولو قال: إن دخلت الدار، فكلمت زيدا، أو ثم كلمت زيدا، فلا بد منهما،
~~ويشترط تقدم الدخول، ولو قال: إن دخلت الدار، إن كلمت زيدا، فأنت
~~PageV06P155
# طالق، أو قال: أنت طالق إن دخلت، إن كلمت، فلا بد منهما، ويشترط تقدم
~~المذكور آخرا على المذكور أولا، ويسمى هذا: اعتراض الشرط على الشرط، لأنه
~~جعل الكلام شرطا لتعليق الطلاق بالدخول، والتعليق يقبل التعليق، كما أن
~~التنجيز يقبله، ولهذا يصح أن يقول لعبده: إن دخلت الدار فأنت مدبر، ومن هذا
~~الباب قوله تعالى: * (ولا ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم إن كان الله
~~يريد أن يغويكم) *. وفي فتاوى القفال: أنه يشترط تقدم المذكور أولا، ms2371 فإن
~~قدمت الثاني، لم تطلق، وهذا غريب ضعيف. ومال إمام الحرمين إلى أنه لا يشترط
~~بالترتيب، ويتعلق الطلاق بحصولهما كيف كان، والصحيح الذي عليه الجماهير، هو
~~الأول، قالوا: فإذا كلمته في المثال المذكور ثم دخلت، طلقت، وإن دخلت ثم
~~كلمته، لم تطلق. قال المتولي: وتنحل اليمين، فلو كلمته بعد ذلك ثم دخلت، لم
~~تطلق، لأن اليمين تنعقد على المرة الأولى، وسواء كانت صيغة الشرط في
~~الصفتين إن أو غيرها، وسواء اتحدت الصيغة أم لا، حتى لو قال: أنت طالق إذا
~~دخلت، إذا كلمت، أو قال: إن دخلت إن كلمت، أو بالعكس، أو قال: متى كلمت،
~~فالحكم كما سبق، ولو قال: إن أعطيتك، إن وعدتك، إن سألتني فأنت طالق، اشترط
~~وجود السؤال، ثم الوعد، ثم العطية، والمعنى:
# إن سألتني فوعدتك فأعطيتك فأنت طالق، (وذكر صاحب المهذب أنه لو قال: إن
~~سألتني إن أعطيتك إن وعدتك فأنت طالق) اشترط السؤال، ثم الوعد، ثم العطية،
~~لكن مقتضى ما تمهل أنه يشترط وجود الوعد، ثم العطية، ثم السؤال، والمعنى:
# إن سألتني وأعطيتك إن وعدتك، فأنت طالق، وكأنه صور رجوع الكل إلى مطلوب
~~واحد، ولم ير للوعد معنى بعد العطية، ولا للسؤال معنى بعد الوعد والعطية،
~~فحمله على ما ذكرناه.
# فرع قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، إن كلمت زيدا، فقد يريد إذا دخلت
~~الدار تعلق طلاقها بالكلام، وقد يريد إذا كلمته تعلق طلاقها بالدخول،
~~فيراجع، ويعمل بتفسيره.
# فرع قال: إن كلمت زيدا وعمرا، أو بكرا مع عمرو، فأنت طالق، فإنما
~~PageV06P156
# تطلق إذا كلمت زيدا وعمرا، والأصح اشتراط كون بكر مع عمرو وقت تكليمه،
~~كما لو قال: إن كلمت فلانا وهو راكب.
# فرع قال المتولي: عادة البغداديين إذا أراد أحدهم تعليقا بالدخول يقول:
# أنت طالق لا دخلت، كما يقول الحالف، والله لا أدخل، والمعنى: إن دخلت
~~فأنت طالق، وعلى هذه العادة قال ابن الصباغ: لو قال: أنت طالق لا كلمت زيدا
~~وعمرا وبكرا، فكلمتهم، طلقت وإن كلمت بعضهم، لم تطلق. ولو قال: لا كلمت
~~زيدا ms2372 وعمرا ولا بكرا، فأيهم كلمته طلقت.
# فرع ذكر ابن سريج، أنه لو قال: أنت طالق إن كلمت زيدا حتى يدخل عمرو
~~الدار، أو إلى أن يدخل، فالغاية تتعلق بالشرط، لا بنفس الطلاق، والمعنى:
~~أنت طالق إن كلمت زيدا قبل دخول عمرو الدار.
# فصل قال لنسوته الأربع: أربعكن طوالق إلا فلانة، أو إلا واحدة، قال
~~القاضي حسين والمتولي: لا يصح هذا الاستثناء، ويطلقن جميعا، لأن الأربع
~~ليست صيغة عموم، وإنما هي اسم خاص لعدد معلوم خاص، فقوله: إلا فلانة، رفع
~~للطلاق عنها بعد التنصيص عليها، فهو كقوله: طالق طلاقا لا يقع. ومقتضى هذا
~~التعليل، أنه لا يصح الاستثناء من الاعداد في الأقراء، ومعلوم أنه ليس
~~كذلك.
# ومنهم من وجهه، بأن الاستثناء في المعين غير معتاد، وهذا يضعف بأن الامام
~~حكى عن القاضي، أنه قال: أربعكن إلا فلانة طوالق، صح الاستثناء، وادعى أن
~~هذا معهود دون ذلك، وهذا كلام كما تراه. وقد حكينا في الاقرار أن الاستثناء
~~صحيح من المعينات على الصحيح، ويستوي في الوجهين الاقرار والطلاق.
# فصل قيل له على وجه الاستخبار: أطلقت امرأتك، أو فارقتها، أو زوجتك طالق؟
~~فقال: نعم، فهذا إقرار بالطلاق، فإن كان كاذبا فهي زوجته في الباطن. فلو
~~قال: أردت الاقرار بطلاق سابق وقد راجعتها، صدق. وإن قال:
# أبنتها وجددت النكاح، فعلى ما ذكرناه فيما إذا قال: أنت طالق في الشهر
~~الماضي، وفسر بذلك. ولو قيل له ذلك على وجه التماس الانشاء، فإن قال في
~~الجواب:
# نعم، طلقت، ولا إشكال، وإن اقتصر على قوله: نعم، فهل هو صريح أم كناية؟
# قولان. قال ابن الصباغ والروياني وغيرهما: أظهرهما: أنه صريح، وقطع به
~~PageV06P157
# بعضهم، وهو اختيار المزني، وفي كلام بعضهم إطلاق الخلاف بلا فرق بين
~~الالتماس والاستخبار والانشاء. والصحيح التفصيل الذي ذكرناه. ولو قيل له:
# طلقت زوجتك، فقال: طلقت، فقد قيل: هو كقوله: نعم. وقيل: ليس بصريح قطعا،
~~لأن نعم متعين للجواب، وقوله: طلقت، مستقل بنفسه، فكأنه قال ابتداء: طلقت
~~واقتصر عليه، وقد سبق أنه لو اقتصر عليه فلا ms2373 طلاق.
# فرع قيل له: ألك زوجة؟ فقال: لا، فقد نص في الاملاء أنه لا يقع به طلاق
~~وإن نوى، لأنه كذب محض، وبهذا قطع كثير من الأصحاب، ولم يجعلوه إنشاء، ولا
~~بأس لو فرق بين كون السائل مستخبرا أو ملتمسا الانشاء، كما قد سبق في الفصل
~~قبله، لأنا ذكرنا في كنايات الطلاق، أنه لو قال مبتدئا: لست بزوجة لي، كان
~~كناية على الأصح، وذكروا وجهين، في أنه صريح في الاقرار، أم كناية؟ قال
~~القاضي حسين: هو صريح، والأصح أنه كناية، لاحتمال أنه يريد نفي فائدة
~~الزوجات، وبهذا قطع البغوي، ولها تحليفه أنه لم يرد طلاقها. ولو قال قائل:
~~هذه زوجتك مشيرا إليها؟ فقال: لا، فهذا أظهر في كونه إقرارا بالطلاق.
# فرع قيل: أطلقت زوجتك؟ فقال: قد كان بعض ذلك، لم يكن إقرارا بالطلاق،
~~لاحتمال التعليق، أو الوعد بالطلاق،، أو خصومة تؤول إليه، ولو فسر بشئ من
~~ذلك، قبل. وإن كان السؤال عن ثلاث، ففسر بواحدة قبل، وإن لم يفسر بشئ، قال
~~المتولي: إن كان السؤال عن ثلاث، لزمه الطلاق، وإن كان عن واحدة، فلا،
~~لأنها لا تتبعض والأصل أن لا طلاق، وفي كل واحد من الطرفين نظر.
# قلت: الصواب أنه لا يقع شئ، إلا أن يعرف به، سواء سئل عن ثلاث أو مطلقا،
~~للاحتمالات المذكورة مع الأصل. والله أعلم.
# فصل أكل الزوجان تمرا، وخلطا النوى، فقال: إن لم تميزي نوى ما أكلت عن
~~نواي فأنت طالق، أو اختلطت دراهمها بدراهمه ونحو ذلك، فقال الأصحاب:
# تخلص من الحنث بأن يفرقها، بحيث لا يلتقي منها نواتان، فإن أراد التمييز
~~الذي PageV06P158
# يحصل به التعيين، لم يتخلص بذلك. وفي صورة الاطلاق، احتمال للامام، ولو
~~قال: إن لم تعدي الجوز الذي في هذا البيت اليوم، فأنت طالق، فقال الامام:
~~في طريق البر، وجهان. أحدهما: تأخذ من عدد تستيقنه، وتزيد واحدا حتى تستيقن
~~أنه لا يزيد عليه، كما لو قال: إن لم تخبريني بعدده، والثاني: يلزم أن
~~تبتدئ من الواحد، وتزيد حتى تنتهي إلى الاستيقان، قال ms2374 الامام: واكتفوا على
~~الوجهين بذكر اللسان، ولم يعتبروا تولي العد فعلا، قال: ولست أرى الامر
~~كذلك.
# فرع في فمها تمرة، فقال: إن ابتلعتها، فأنت طالق، وإن قذفتها، فأنت طالق،
~~وإن أمسكتها، فأنت طالق، فتخلص من الحنث أن تأكل بعضها، وتقذف بعضها، هذا
~~إذا وقع التعليق بالامساك، آخرا كما ذكرنا، ثم اتصل أكل البعض بآخر
~~التعليق، فلو وجد مكث، فقد حصل الامساك، ولو علق بالامساك أولا، وأكلت
~~البعض بعد تمام الايمان، كان حانثا في يمين الامساك، ولو قال: إن أكلتها،
~~فأنت طالق، وإن لم تأكليها (فأنت طالق) فلا خلاص بأكل البعض، فإن فعلته،
~~حنث في يمين عدم الاكل، ولو علق على الاكل، فابتلعت، لم يحنث على الأصح،
~~لأنه يقال: ابتلع، ولم يأكل، ذكره المتولي.
# فرع كانت تصعد سلما، فقال: إن نزلت، فأنت طالق، وإن صعدت، فأنت طالق، وإن
~~مكثت، فأنت طالق، فيحصل الخلاص بالطفرة إن أمكنتها، وبأن تحمل فيصعد بها أو
~~تنزل، وينبغي أن يكون الحمل بغير أمرها، وتتخلص أيضا بأن تضجع السلم على
~~الأرض وهي عليه، وتقوم من موضعها، وبأن يكون بجنبه سلم آخر فينتقل إليه،
~~فإن مضى في نصب سلم آخر زمان، حنث في يمين الوقوف.
# فرع قال: إن أكلت هذه الرمانة، أو إن أكلت رمانة، فأنت طالق، فأكلتها إلا
~~حبة، لم يحنث، لأنه وإن كان يقال في العرف: أكل رمانة، فيقال أيضا: لم يأكل
~~كل الرمانة، ولو علق بأكل رغيف، فأكلته إلا فتاتا، قال القاضي حسين: لا
~~يحنث كحبة الرمان. وقال الامام: إن بقي قطعة تحس، ويجعل لها موقع، لم يحنث،
~~وربما ضبط ذلك بأن يسمى قطعة خبز، وإن دق مدركه، لم يظهر له أثر في بر ولا
~~حنث، قال: وهذا مقطوع به عندي في حكم العرف، والوجه: تنزيل إطلاق القاضي
~~على هذا التفصيل. PageV06P159
# فرع قال: إن لم تخبريني بعدد حبات هذه الرمانة قبل كسرها، فأنت طالق، أو
~~إن لم تخبريني بعدد ما في هذا البيت من الجوز اليوم، أو إن لم تذكري لي
~~ذلك، فأنت طالق، قال ms2375 الأصحاب: يتخلص بأن تبتدئ من عدد تستيقن أن الحبات أو
~~الجوز لا تنقص عنه، وتذكر الاعداد بعد متوالية بأن تقول: مائة، مائة وواحد،
~~مائة واثنان، وهكذا (إلى أن) تنتهي إلى عدد تستيقن أنه لا يزيد عليه، فتكون
~~مخبرة عن ذلك العدد وذاكرة له، وهذا إذا لم تقصد التعيين والتعريف، وإلا
~~فلا يحصل كما سبق.
# وفي معنى هذه الصورة، ما إذا أكل تمرا، وقال: إن لم تخبريني بعدد ما
~~أكلت، فأنت طالق.
# وما إذا اتهمها بسرقة، وقال: إن لم تصدقيني أسرقت أم لا، فأنت طالق،
~~فتقول: سرقت وما سرقت.
# فرع وقع حجر من سطح، فقال: إن لم تخبريني الساعة من رماه، فأنت طالق، ففي
~~فتاوى القاضي حسين: أنها إن قالت: رماه مخلوق، لم تطلق، وإن قالت:
# رماه آدمي، طلقت الجواز أن يكون رماه كلب أو الريح، لأنه وجد سبب الحنث،
~~وشككنا في المانع، وشبهه بما إذا قال: أنت طالق إلا أن يشاء زيد اليوم،
~~فمضى اليوم ولم يعرف مشيئته، فإنه يقع الطلاق على خلاف فيه سبق.
# فرع قال لثلاث نسوة: من لم تخبرني منكن بعدد ركعات الصلاة المفروضة، فهي
~~طالق، فقالت واحدة: سبع عشرة، وقالت أخرى: خمس عشرة، وثالثة:
# إحدى عشرة، لم تطلق واحدة منهن، فالأول معروف، والثاني يوم الجمعة،
~~والثالث في السفر، قاله القاضي والمتولي. PageV06P160
# فرع قال: كل كلمة كلمتيني بها إن لم أقل مثلها، فأنت طالق، فقالت المرأة:
# أنت طالق ثلاثا، فطريقه أن يقول: أنت تقولين: أنت طالق ثلاثا، أو تقول:
~~أنت طالق ثلاثا من وثاق، أو أنت طالق إن شاء الله، ولو قالت له: إذا قلت
~~لك: طلقني ما تقول؟ فقال: أقول: طلقتك، لا يقع الطلاق، لأنه إخبار عما يفعل
~~في المستقبل.
# فرع في يدها كوز ماء، فقال: إن قلبت هذا الماء، فأنت طالق، وإن تركتيه،
~~فأنت طالق، وإن شربتيه أنت أو غيرك، فأنت طالق، فخلاصها بأن تضع فيه خرقة
~~فتبلها به.
# فرع قال لها وهي في ماء جار: إن خرجت منه فأنت طالق، وإن مكثت فيه فأنت ms2376
~~طالق. قال الأصحاب: لا تطلق خرجت أم مكثت، لأن ذلك الماء فارقها بجريانه،
~~وفيه وفي نظائره احتمال للامام بسبب العرف، وإن كان الماء راكدا، فالطريق
~~أن يحملها إنسان في الحال.
# فرع لا بد من النظر في مثل هذه التعليقات إلى وضع اللسان، وإلى ما يسبق
~~إلى الفهم في العرف الغالب، فإن تطابق العرف والوضع، فذاك، وإن اختلفا،
~~فكلام الأصحاب يميل إلى اعتبار الوضع، والامام والغزالي يريان اتباع العرف،
~~وقد سبق في هذه الفروع أمثلة هذا.
# فصل في مسائل تجري في مخاصمة الزوجين ومشاتمتهما وأغلب ما تقع إذا واجهت
~~زوجها بمكروه، فيقول على سبيل المكافأة: إن كنت كذلك فأنت طالق، يريد أن
~~يغيظها بالطلاق كما غاظته بالشتم، فكأنه يقول: تزعمين أني كذا فأنت طالق،
~~فإذا قالت له: يا خسيس فقال: إن كنت كذلك فأنت طالق، نظر، إن أراد المكافأة
~~كما ذكرنا، طلقت، سواء كان خسيسا أو لم يكن، وإن قصد التعليق، لم تطلق إلا
~~بوجود الخسة، قال أبو الحسن العبادي: الخسيس: من باع دينه بدنياه، وأخس
~~الأخساء، من باع آخرته بدنيا غيره، ويشبه أن يقال: الخسيس:
# من يتعاطى في العرف ما لا يليق بحاله لشدة بخله، فإن شك في وجود الصفة -
~~ويتصور ذلك كثيرا في مسائل الشتم والإيذاء - فالأصل أن لا طلاق، وإن أطلق
~~اللفظ ولم يقصد المكافأة، ولا حقيقة اللفظ، فهو للتعليق. فإن عم العرف
~~بالمكافأة، PageV06P161
# كان على الخلاف السابق في أنه يراعي الوضع أو العرف، والأصح وبه قطع
~~المتولي مراعاة اللفظ، فإن العرف لا يكاد ينضبط في مثل هذا، وأجاب القاضي
~~حسين بمقتضى الوجه الآخر، ولو قالت: يا سفيه فقال: إن كنت كذلك، فأنت طالق،
~~فإن قصد المكافأة، طلقت في الحال، وإن قصد التعليق، طلقت إن كان سفيها، وإن
~~أطلق، فعلى الخلاف، ويمكن أن يحمل السفه على ما يوجب الحجر، وعلى هذا نظائر
~~ما يقع به الشتم والإيذاء.
# وتكلموا في كلمات يدخل بعضها في حد الافحاش، ففي التتمة أن القواد: من
~~يحمل الرجال إلى أهله ويخلي بينهم وبين الأهل، ms2377 ويشبه أن لا يختص بالأهل، بل
~~هو الذي يجمع بين الرجال والنساء بالحرام، وأن القرطبان الذي يعرف من يزني
~~بزوجته ويسكت عليه، وأن قليل الحمية: من لا يغار على أهله ومحارمه، وأن
~~القلاش: الذواق، وهو من يوهم أنه يشتري الطعام ليذوقه وهو لا يريد الشراء،
~~وأن الديوث: من لا يمنع الناس الدخول على زوجته. وفي الرقم للعبادي: أنه
~~الذي يشتري جارية تغني للناس، وأن البخيل: من لا يؤدي الزكاة، ولا يقري
~~الضيف فيما قيل، وأنه لو قيل له: يا زوج القحبة، فقال: إن كانت زوجتي بهذه
~~الصفة فهي طالق، فإن قصد التخلص من عارها، وقع الطلاق، كما لو قصد
~~المكافأة، وإلا فهو تعليق، فينظر: هل هي بالصفة المذكورة أم لا؟
# قلت: القحبة: هي البغي، وهي كلمة مولدة ليست عربية. والله أعلم.
# وأنه لو قال لها في الخصومة: إيش تكونين أنت، فقالت: وإيش تكون أنت،
~~فقال: إن لم أكن منك بسبيل فأنت طالق، قال القاضي حسين: إن قصد PageV06P162
# التعليق لم تطلق، لأنها زوجته فهو منها بسبيل، وإن قصد المغايظة
~~والمكافأة، طلقت. والمقصود إيقاع الفرقة وقطع ما بينهما، وأنها لو قالت
~~لزوجها: أنت من أهل النار، فقال: إن كنت من أهل النار فأنت طالق، لم يحكم
~~بوقوع الطلاق إن كان الزوج مسلما، لأنه من أهل الجنة ظاهرا، وإن كان كافرا
~~طلقت فإن أسلم بعد ذلك، تبينا أنها لم تطلق. ولو قالت: يا سفلة، فقال: إن
~~كنت كذلك فأنت طالق، قال إسماعيل البوشنجي: الأولى أنه الذي يتعاطى الأفعال
~~الدنيئة ويعتادها، ولا يقع ذلك على من يتفق منه نادرا، كاسم الكريم، والسيد
~~في نقيضه. ولا يخفى أن النظر في تحقيق هذه الأوصاف، إنما يحتاج إليه عند
~~حمل اللفظ على التعليق، فأما إذا حمل على المكافأة، فيقع الطلاق في الحال.
# فرع الكوسج: من قل شعر وجهه مع انحسار الشعر عن عارضيه، وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله: أنه الذي عدد أسنانه ثمانية وعشرون.
# فرع قال أبو العباس الروياني: الغوغاء: من يخالط المفسدين والمنحرفين،
~~ويخاصم الناس بلا ms2378 حاجة. قال: والأحمق: من نقصت مرتبة أموره وأحواله عن
~~مراتب أمثاله نقصا بينا بلا مرض ولا سبب.
# قلت: قال صاحب المهذب والتهذيب في باب كفارة الظهار:
# الأحمق: من يفعل الشئ في غير موضعه مع علمه بقبحه. وفي التتمة والبيان
~~أنه من يعمل ما يضره مع علمه بقبحه. وفي الحاوي: أنه من يضع كلامه في غير
~~موضعه، فيأتي بالحسن في موضع القبيح، وعكسه.
# قال أبو العباس ثعلب: الأحمق: من لا ينتفع بعقله. والله أعلم.
# فرع قالت: يا جهودروي فقال: إن كنت كذلك فأنت طالق، وقصد التعليق، قال
~~الامام: وقعت المسألة في الفتاوى، وأكثروا في التعبير عن هذه الصفة، فقيل:
# هي صفرة الوجه، وقيل: الذلة والخساسة، وكان جوابنا فيه أن المسلم لا يكون
~~بهذه الصفة، فلا يقع الطلاق. قال في الوسيط: وفيه نظر.
# فرع لو تخاصم الزوجان، فقال أبوها للزوج: لم تحرك لحيتك فقد رأيت مثلها
~~كثيرا، فقال: إن كنت رأيت مثل هذه اللحية كثيرا، فابنتك طالق، فهذه كناية
~~عن PageV06P163
# الرجولية والفتوة ونحوهما فإن حمل اللفظ على المكافأة، طلقت، وإلا فلا
~~لكثرة الأمثال.
# فرع قال المتولي: لو نسب إلى فعل سئ كالزنا واللواط، فقال: من فعل مثل
~~هذا فامرأته طالق، وكان ذلك فعله، لم يقع طلاقه، لأنه لم يوقع طلاقا، وإنما
~~غرضه ذم من يفعله، ولو قال لزوجته: سرقت أو زنيت، فقالت: لم أفعل، فقال:
# إن كنت سرقت أو زنيت فأنت طالق، حكم بوقوع الطلاق في الحال بإقراره
~~السابق.
# فصل قال: إن خالفت أمري، فأنت طالق، ثم قال: لا تكلمي زيدا، فكلمته،
~~قالوا: لا تطلق لأنها خالفت النهي دون الامر، ولو قال: إن خالفت نهيي فأنت
~~طالق، ثم قال: قومي، فقعدت، وقع لأن الامر بالشئ نهي (عن) أضداده وهذا
~~فاسد، إذ ليس الامر بالشئ نهيا عن ضده فيما يختاره. وإن كان، فاليمين لا
~~ينبني عليه، بل على اللغة أو العرف، لكن في المسألة الأولى نظر بسبب العرف.
~~PageV06P164
# فصل قال: أنت طالق إلى حين أو زمان، أو بعد حين، طلقت بمضي لحظة؟ ولو ms2379
~~قال: إذا مضى حقب أو عصر فأنت طالق، قال الأصحاب: يقع بمضي لحظة، وهو بعيد
~~لا وجه له.
# فصل لو علق الطلاق بالضرب، طلقت إذا حصل الضرب بالسوط أو الوكز أو اللكز،
~~ولا يشترط أن لا يكون حائل، ويشترط الايلام على الأصح، وقيل: لا يشترط، بل
~~تكفي الصدمة، وإلى هذا مال الإمام، وقال: الايلام وحده لا يكفي، فإنه لو
~~وضع عليه حجرا ثقيلا، فانصدم تحته، لم يكن ضربا وإن آلم. قال:
# والصدم وحده لا يكفي، فإنه لو ضربه بأنملة، لا يقال: ضربه، وكان المعتبر
~~في إطلاق اسم الضرب الصدم بما يؤلم، أو يتوقع منه إيلام. واتفق الأصحاب،
~~على أنه لا يقع الطلاق إذا كان المضروب ميتا، وشذ الروياني فحكى فيه خلافا،
~~والعض وقطع الشعر لا يسمى ضربا، فلا يقع به الطلاق، وتوقف المزني في العض.
# فصل علق بالمس، طلقت بمس شئ من بدنه حيا أو ميتا بلا حائل، ولا يقع
~~PageV06P165
# بمس الظفر والشعر. قال الامام: الوجه القطع بهذا وإن أثبتنا خلافا في نقض
~~الوضوء به، والأشبه مجئ الخلاف.
# فصل علق بقدوم زيد، طلقت إذا قدم راكبا أو ماشيا، وإن قدم به ميتا لم
~~تطلق، وإن حمل وقدم به حيا، إن كان باختياره، طلقت، وإلا فلا على المذهب.
# فصل علق بقذف زيد، طلقت بقذفه حيا أو ميتا، فلو قال: إن قذفت فلانا في
~~المسجد فأنت طالق، فالمعتبر كون القاذف في المسجد. ولو قال: إن قتلته في
~~المسجد، اشترط كون المقتول في المسجد، والفرق أن قرينة الحال تشعر بأن
~~المقصود الامتناع مما يهتك (حرمة) المسجد، وهتك الحرمة إنما تحصل إذا كان
~~القاذف والمقتول فيه دون عكسه، فإن قال: أردت العكس، قبل منه في الظاهر على
~~الأصح. ولو قال: إن قذفت أو قتلت فلانا في الدار، سئل عما أراد.
# فصل قال: إن رأيت زيدا فأنت طالق، فرأته حيا أو ميتا أو نائما، طلقت وإن
~~كان الرائي أو المرئي مجنونا أو سكران، ثم يكفي رؤية شئ من بدنه وإن قل،
~~وقيل:
# يعتبر الوجه. ولو ms2380 كان كله مستورا بثوب، أو رأته في المنام لم تطلق، ولو
~~رأته وهو في ماء صاف لا يمنع الرؤية أو من وراء زجاج شفاف، طلقت على
~~الصحيح. ولو نظرت في المرآة أو في الماء فرأت صورته، لم تطلق، وفيه احتمال
~~ضعيف للامام. ولو قال للعمياء: إن رأيت زيدا فأنت طالق، قال الامام: الصحيح
~~أن الطلاق معلق بمستحيل، فلا يقع، وفي وجه: يحمل على اجتماعهما في مجلس،
~~لأن الأعمى يقول: رأيت اليوم زيدا، ويريد الحضور عنده.
# فرع علق برؤيته أو رؤيتها الهلال، فهو محمول على العلم، فرؤية غير المعلق
~~برؤيته (كرؤيته) وتمام العدد كرؤيته، فيقع الطلاق به وإن لم ير الهلال.
# ولو قال: أردت بالرؤية المعاينة، دين ويقبل أيضا ظاهرا على الأصح. ولو
~~PageV06P166
# كان المعلق برؤيته أعمى، لم يقبل التفسير بالمعاينة في الظاهر على الأصح.
# وحكى الحناطي فيما إذا أطلق ولم ينو شيئا قولين في وقوع الطلاق برؤية
~~الغير، هذا كله فيمن علق برؤية الهلال باللغة العربية، فلو علق بالعجمية،
~~فعن القفال: أنه يحمل على المعاينة، سواء فيه البصير والأعمى، وادعى أن
~~العرف الشرعي في حمل الرؤية على العلم، لم يثبت إلا في العربية، ومنع
~~الامام الفرق بين اللغتين.
# وفي التهذيب وجه: أنه يحمل في حق الأعمى على العلم. وإذا أطلق التعليق
~~برؤية الهلال، حمل على أول شهر يستقبله، حتى لو لم ير في الشهر الأول،
~~انحلت اليمين، قاله البغوي، وهو محمول على ما إذا صرح بالمعاينة أو فسر بها
~~وقبلناه. قال البغوي: والرؤية في الليلة الثانية والثالثة، كهي في الأولى،
~~ولا أثر لها بعد الثلاث، لأنه لا يسمى هلالا بعد ثلاث. وفي المهذب: أنه لو
~~لم يره حتى صار قمرا، لم تطلق، وحكى خلافا فيما يصير به قمرا، هل هو
~~باستدارته، أم بأن يبهر ضوؤه؟
# قلت: هذا المنقول عن المهذب، مذكور في الحاوي، وفيما تفرع عنه، والمختار
~~ما ذكره البغوي. والله أعلم.
# والمعتبر الرؤية بعد غروب الشمس، ولا أثر للرؤية قبله.
# فصل قال: إن كلمت زيدا فأنت طالق، فكلمته وهو ms2381 سكران أو مجنون طلقت، قال
~~ابن الصباغ: يشترط أن يكون السكران بحيث يسمع ويكلم، وإن كلمته وهو نائم أو
~~مغمى عليه، أو هذت بكلامه في نومها وإغمائها لم تطلق. ولو كلمته وهي
~~مجنونة، قال ابن الصباغ: لا تطلق. وعن القاضي حسين، أنها تطلق. والظاهر
~~تخريجه على حنث الناسي وأما كلامها في سكرها، فتطلق به على الأصح، إلا إذا
~~انتهت إلى السكران الطافح. ولو خفضت صوتها بحيث لا يسمع وهو الهمس، لم تطلق
~~وإن وقع في سمعه شئ وفهم المقصود اتفاقا، لأنه لا يقال: كلمته، ولو نادته
~~من مسافة بعيدة لا يسمع منها الصوت، لم تطلق، ولو حملت الريح كلامها ووقع
~~في سمعه، فقد أشار الامام إلى تردد فيه، والمذهب أنها لا تطلق. وإن كانت
~~المسافة بحيث يسمع فيها الصوت، فلم يسمع لذهول أو شغل طلقت، فإن لم يسمع
~~لعارض لغط أو ريح، أو لصمم به، فوجهان، أحدهما: تطلق، وبه أجاب PageV06P167
# الروياني، وكذا الامام والغزالي في صورة اللغط، وأصحهما عند البغوي: لا
~~طلاق حتى يرتفع الصوت بقدر ما يسمع في مثل تلك المسافة مع ذلك العارض،
~~فحينئذ يقع وإن لم يسمع، ورأي الامام القطع بالوقوع إذا كان اللغط بحيث لو
~~فرض معه الاصغاء لأمكن السماع، وكذا في تكليم الأصم إذا كان وجهه إليه وعلم
~~أنه يكلمه، وقطع الحناطي بعدم الوقوع إذا كان الصم بحيث يمنع السماع، وحكي
~~قولين فيما إذا قال: إن كلمت نائما أو غائبا عن البلد، هل يقع الطلاق في
~~الحال بناء على الخلاف في التعليق بالمستحيل. ويحتمل أن يقال: لا تطلق حتى
~~تخاطبه مخاطبة المكلمين، وبنحو منه أجاب القاضي أبو الطيب فيما إذا قال: إن
~~كلمت ميتا أو حمارا.
# فصل إذا علق الطلاق بفعل شئ، ففعله وهو مكره، أو ناس للتعليق، أو جاهل
~~به، ففي وقوع الطلاق قولان، وذكر صاحب المهذب والروياني وغيرهما، أن الأظهر
~~في الايمان، أنه لا يحنث الناسي والمكره، ويشبه أن يكون الطلاق مثله.
# وقطع القفال بأنه يقع الطلاق. ولا يخرج على القولين في الايمان، ms2382 لأن
~~التعويل في الايمان على تعظيم اسم الله تعالى، والحنث هتك حرمة، والناسي
~~والمكروه غير منتهك، والطلاق تعليق بصفة، وقد وجدت، والمذهب الأول، وعليه
~~الجمهور.
# قلت: قد رجح الرافعي في كتابه المحرر أيضا، عدم الحنث في الطلاق واليمين
~~جميعا، وهو المختار للحديث الحسن رفع عن أمتي الخطأ والنسيان، وما استكرهوا
~~عليه، والمختار، أنه عام فيعمل بعمومه، إلا فيما دل دليل على تخصيصه،
~~كغرامة المتلفات. والله أعلم.
# ولو علق بفعل الزوجة، أو أجنبي، فإن لم يكن للمعلق بفعله شعور بالتعليق،
~~ولم يقصد الزوج إعلامه، أو كان ممن لا يبالي بتعليقه، بأن علق بقدوم الحجيج
~~أو السلطان، طلقت بفعله في حالتي النسيان والاكراه على المذهب، PageV06P168
# وقيل: إن فعلة مكرها، ففيه القولان، فكأنه لا فعل له، وإن كان المعلق
~~بفعله عالما بالتعليق، وهو ممن يبالي بتعليقه، وقصد المعلق بالتعليق منعه،
~~ففعله ناسيا أو مكرها أو جاهلا، ففيه القولان. ولو قصد منعها من المخالفة
~~فنسيت، قال الغزالي: لا تطلق قطعا لعدم المخالفة، ويشبه أن يراعى معنى
~~التعليق ويطرد الخلاف.
# قلت: الصحيح قول الغزالي، ويقرب منه عكسه، وهو أنه لو حلف لا يدخل عمدا
~~ولا ناسيا، فدخل ناسيا، فنقل القاضي حسين: أنه يحنث بلا خلاف. والله أعلم.
# ولو علق بدخول طفل أو بهيمة أو سنور، فدخل، طلقت، قال الحناطي:
# ويحتمل المنع، وإن حصل دخولهم كرها، لم تطلق، قال: ويحتمل الوقوع، إذ لا
~~قصد لهم، فلا أثر لاكراههم.
# قلت: ذكر الامام الرافعي رحمه الله هنا مسائل منثورة كثيرة جدا، متعلقة
~~بتعليق الطلاق وغيره، فقدمت منها جملا وفرقتها على مواضع تليق بها مما سبق،
~~PageV06P169
# وأذكر هنا باقيها إن شاء الله تعالى. والله أعلم.
# قال لأربع نسوة: إن لم أطأ واحدة منكن اليوم، فصواحبها طوالق، فإن وطئ
~~واحدة منهن ذلك اليوم، انحلت اليمين، وإن لم يطأ واحدة، طلقت كل واحدة
~~طلقة. وإن قال: أيتكن لم أطأها اليوم، فإن الأخريات طوالق، فمضى اليوم، ولم
~~يطأ واحدة، طلقن ثلاثا ثلاثا، وإن وطئ واحدة فقط، طلقت هي ثلاثا، لأن لها
~~ثلاث ms2383 صواحب لم يطأهن، وطلقت الباقيات طلقتين طلقتين، لأن لها صاحبتين لم
~~يطأهما، ولو وطئ امرأتين، طلقتا طلقتين، وطلقت الاخريان طلقة طلقة. ولو وطئ
~~ثلاثا طلقن طلقة طلقة، ولم تطلق الرابعة، لأنه ليس لها صاحبة غير موطوءة.
# ولو قال: أيتكن لم أطأها فالأخريات طوالق، ولم يقيد بوقت، فجميع العمر
~~وقت له، فإن مات أو متن قبل الوطئ، طلقت كل واحدة ثلاثا قبيل الموت، وإن
~~ماتت واحدة والزوج حي، لم يحكم بطلاق الميتة، لأنه قد يطأ الباقيات ويطلق
~~الباقيات طلقة طلقة. فلو ماتت ثانية قبل الوطئ، تبينا وقوع طلقة على الأولى
~~قبيل موتها، وطلقت كل واحدة من الباقيتين طلقة أخرى إن بقيتا في العدة. فإن
~~ماتت الثالثة قبل الوطئ، تبينا وقوع طلقتين على الأوليين قبيل موتهما،
~~وطلقت الباقية طلقة ثالثة، فإن ماتت الرابعة قبل الوطئ، تبينا وقوع الثلاث
~~على الجميع.
# فصل قال: إن سرقت مني شيئا فأنت طالق، فدفع إليها كيسا، فأخذت منه شيئا،
~~لا تطلق، لأنه خيانة لا سرقة.
# فرع قال: إن كلمتك فأنت طالق، ثم أعاد مرة أخرى، طلقت. وإن قال: إن كلمتك
~~فأنت طالق فاعلمي، طلقت بقوله: فاعلمي وقيل: إن وصله بالكلام الأول، لم
~~تطلق، لأنه تتمته. وإن قال: إن كلمتك فأنت طالق، إن دخل الدار فأنت طالق،
~~فالتعليق الثاني تكليم، فتطلق. ولو قال: إن بدأتك بالكلام فأنت طالق،
~~فقالت: إن بدأتك بالكلام فعبدي حر، ثم كلمها، ثم كلمته، فلا طلاق، ولا عتق.
# ولو قال لرجل: إن بدأتك بالسلام فعبدي حر، فقال الآخر: إن بدأتك بالسلام
~~فعبدي حر، فسلم كل منهما على الآخر دفعة واحدة، لم يعتق عبد واحد منهما
~~لعدم ابتداء كل واحدة منهما على الآخر، وتنحل اليمين، فإذا سلم أحدهما
~~PageV06P170
# على الآخر بعد ذلك، لم يعتق واحدة من عبديهما، ذكره الامام.
# فرع قال المدين لصاحب الدين: إن أخذت مالك علي، فامرأتي طالق، فأخذه
~~مختارا، طلقت امرأة المدين، سواء كان مختارا في الاعطاء أو مكرها، وسواء
~~أعطى بنفسه أو بوكيله، أو استلبه صاحب الدين قال البغوي: وكذا لو ms2384 أخذه
~~السلطان ودفعه إليه.
# وفي كتب العراقيين أنه لا يقع الطلاق إذا أخذه السلطان ودفعه إليه، لأنه
~~إذا أخذه السلطان برئت ذمة المدين، وصار المأخوذ حقا لصاحب الدين، ولا يبقى
~~له حق عليه، فلا يصير بأخذه من السلطان آخذا حقه من المدين، ولو قضى عنه
~~أجنبي.
# قال الداركي: لا تطلق، لأنه بدل حقه لاحقه بنفسه. ولو قال: إن أخذت حقك
~~مني، لم تطلق بإعطاء وكيله، ولا بإعطاء السلطان من ماله. فإن أكرهه السلطان
~~حتى أعطى بنفسه، فعلى القولين في المكره. ولو قال: إن أعطيتك حقك، فأعطاه
~~باختياره، طلقت، سواء كان الآخذ مختارا في الاخذ أم لا، ولا تطلق بإعطاء
~~الوكيل والسلطان.
# فرع قال: أنت طالق مريضة، بالنصب، لم تطلق إلا في حال المرض. ولو قال:
~~أنت طالق مريضة، بالرفع، فقيل: تطلق في الحال. وقوله: مريضة، صفة، واختيار
~~ابن الصباغ الحمل على اشتراط المرض حملا على الحال، وإن كان لحنا في
~~الاعراب. PageV06P171
# فرع قال لامرأتيه: إن دخلتما هاتين الدارين فأنتما طالقان، فدخلت كل
~~واحدة إحدى الدارين، فهل تطلقان، أم لا تطلقان؟ وجهان (وإن قال): إن أكلتما
~~هذين الرغيفين، وأكلت كل واحدة منهما رغيفا، تطلقان، لأنهما أكلتاهما، ولا
~~يمكن أكل واحدة من الرغيفين، بخلاف دخول الدارين.
# قلت: الأصح في مسألة الدارين عدم الطلاق، صححه صاحب المهذب وغيره،
~~والمذهب في الرغيفين الوقوع، وطرد صاحب المهذب فيه الوجهين.
# والله أعلم.
# فرع لو قالت لزوجها: أنت تملك أكثر من مائة، فقال: إن كنت أملك أكثر من
~~مائة فأنت طالق، وكان يملك خمسين، فإن قال: أردت: لا أملك زيادة على مائة،
~~لم تطلق، وإن قال: أردت أني أملك مائة بلا زيادة، طلقت، وإن أطلق، فعلى
~~أيهما يحمل؟ وجهان.
# قلت: الصحيح لا تطلق. والله أعلم.
# وإن قال: إن كنت أملك إلا مائة، وكان يملك خمسين، فقد قيل: تطلق
~~PageV06P172
# على الوجهين.
# فرع قال: إن خرجت إلا بإذني، فأنت طالق، فالمسألة تأتي بفروعها في كتاب
~~الايمان إن شاء الله تعالى. فإن قال: إن خرجت إلى غير الحمام بغير إذني ms2385
~~فأنت طالق، فخرجت إلى الحمام، ثم قضت حاجة أخرى، لم تطلق، وإن خرجت لحاجة
~~أخرى، ثم عدلت إلى الحمام، طلقت، وإن خرجت إلى الحمام وغيره، ففي وقوع
~~الطلاق وجهان.
# قلت: الأصح الوقوع، وممن صححه الشاشي. والله أعلم.
# فرع خرجت إلى دار أبيها، فقال: إن رددتها إلى داري أو ردها أحد فهي طالق،
~~فاكترت بهيمة وعادت إلى داره مع المكاري، لم تطلق، لأن المكاري لم يردها،
~~بل صحبها. ولو عادت ثم خرجت فردها الزوج، لم تطلق، إذ ليس في اللفظ ما
~~يقتضي التكرار.
# فصل في فتاوى القفال أنه لو قال: المرأة التي تدخل الدار من نسائي طالق،
~~لم يقع طلاق قبل الدخول. فلو أشار إلى واحدة وقال: هذه التي تدخل الدار
~~طالق، طلقت في الحال وإن لم تدخل، وأنه لو ادعت عليه أنه نكحها فأنكر،
~~فالأصح أنه ليس لها أن تنكح غيره، ولا يجعل إنكاره طلاقا، بخلاف ما لو قال:
~~نكحتها وأنا أجد طول حرة، يجعل ذلك فرقة بطلقة، لأن هناك أقر بالنكاح وادعى
~~مفسدا. PageV06P173
# وقيل: يتلطف به الحاكم حتى يقول: إن كنت نكحتها فقد طلقتها، وأنه لو قال:
# حلال الله علي حرام لا أدخل هذه الدار، كان ذلك تعليقا وإن لم يكن فيه
~~أداة تعليق. وأنه لو قال: حلفت بطلاقك أن لا تخرجي، ثم قال: ما حلفت، بل
~~قصدت تفريعها، لا تقبل ظاهرا ويدين، وأنها لو قالت: اجعل أمر طلاقي بيدي،
~~فقال: إن خرجت من هذه القرية أجعل أمر طلاقك إليك، فقالت: أخرج. فقال:
# جعلت أمرك بيدك، فقالت: طلقت نفسي، فإن ادعى أنه أراد بعد خروجها من
~~القرية، صدق، وإلا طلقت في الحال، وأنه لو قال: إن أبرأتني من دينك فأنت
~~طالق، فأبرأته، وقع الطلاق بائنا. ولو قال: إن أبرأت فلانا فأبرأته، وقع
~~رجعيا.
# وأنه لو قال لام امرأته: بنتك طالق، ثم قال: أردت البنت التي ليست زوجتي،
~~صدق.
# وأنه لو قال: إن فعلت ما ليس لله تعالى فيه رضى فأنت طالق، فتركت صوما أو
~~صلاة، ينبغي أن لا تطلق، ms2386 لأنه ترك وليس بفعل، فلو سرقت أو زنت، طلقت.
# فصل عن الشيخ أبي عاصم العبادي أنه لو قال: أنت طالق، يا طالق، لا طلقتك،
~~وقع طلقتان. وأنه لو قال: إن وطئت أمتي بغير إذنك فأنت طالق، فاستأذنها،
~~فقالت: طأها في عينها، لا يكون إذنا.
# وأنه لو كان له أمة وزوجة حرة، فدعا الأمة إلى فراشه، فحضرت الحرة،
~~فوطئها، فقال: إن لم تكوني أحلى من الحرة فهي طالق وهو يظنها الأمة، فقال
~~أبو حامد المروزي: تطلق، لأنها هي الحرة، فلا تكون أحلى من الحرة، وحكى أبو
~~العباس الروياني وجها أنها لا تطلق لأن عنده أنه يخاطب غيرها، وهذا أصح،
~~وبه أفتى الحناطي.
# فصل سئل القاضي حسين عمن حلف بالطلاق ليقرأن عشرا من أول سورة البقرة
~~PageV06P174
# بلا زيادة، ويقف، وللقراء اختلاف في رأس العشر، فقال: ما أدى إليه اجتهاد
~~المفتي أخذ به المستفتي.
# وعن امرأة صعدت بالمفتاح السطح، فقال: إن لم تلقي المفتاح فأنت طالق، فلم
~~تلقه ونزلت، قال: لا يقع الطلاق، ويحمل قوله: إن لم تلقه على التأبيد، كما
~~قال أصحابنا فيمن دخل عليه صديقه فقال: تغد معي، فامتنع فقال: إن لم تتغد
~~معي فامرأتي طالق، فلم يفعل، لا يقع الطلاق ولو تغدى بعد ذلك معه، وإن طال
~~الزمان، انحلت اليمين. فإن نوى أن يتغدى معه في الحال، فامتنع، وقع الطلاق،
~~ورأي البغوي حمل المطلق على الحال للعادة.
# وأنه لو قال: إن لم تبيعي هذه الدجاجات فأنت طالق، فقتلت واحدة منهن،
~~طلقت لتعذر البيع، وإن جرحتها ثم باعتها، فإن كانت بحيث لو ذبحت لم تحل، لم
~~يصح البيع، ووقع الطلاق، وإلا فتنحل اليمين.
# وأنه لو قال: إن قرأت سورة البقرة في صلاة الصبح فأنت طالق، فقرأها، ثم
~~فسدت صلاته في الركعة الثانية، لم تطلق على الصحيح، لأن الصلاة عبادة واحدة
~~يفسد أولها بفساد آخرها.
# وأنه لو قال: مهما قبلتك فضرتك طالق، فقبلها بعد موتها، لم تطلق الضرة،
~~ولو قال لوالدته: متى قبلتك فامرأتي طالق، فقبلها بعد موتها، طلقت امرأته.
# والفرق أن ms2387 قبلة المرأة قبلة بشهوة، ولا شهوة بعد الموت، وقبلة الام قبلة
~~كرامة، فيستوي فيها الحياة والموت. وأنه لو قال: إن غسلت ثوبي فأنت طالق،
~~فغسلته أجنبية، ثم غمسته المحلوف بطلاقها في الماء تنظيفا له، لم تطلق لأن
~~العرف في مثل هذا يغلب. والمراد في العرف، الغسل بالصابون والإشنان
~~ونحوهما، وإزالة الوسخ. وقال غير القاضي: إن أراد الغسل من الوسخ، لم تطلق،
~~وإن أراد التنظيف، فلا، فإن أطلق قال: لا أجيب فيه. PageV06P175
# بفصل في فتاوى البغوي أنه لو طلقها ثلاثا ثم قال: كنت حرمتها على نفسي
~~قبل الطلاق، لم يقبل قوله.
# وأنه لو قال: إن ابتلعت شيئا فأنت طالق، فابتلعت ريقها، طلقت. فإن قال:
~~أردت غير الريق، صدق في الحكم، وإن قال: إن ابتلعت الريق، طلقت بابتلاع
~~ريقها وبريق غيرها. فإن قال: أردت ريقك خاصة، قبل في الحكم. وإن قال: أردت
~~ريق غيرك، دين ولم يقبل في الحكم. وأنه لو قال: إن ضربتك فأنت طالق، فقصد
~~بالضرب غيرها، فأصابها، طلقت، ولم يقبل قوله، لأن الضرب يقين ويحتمل.
# وأنه لو نادى أمه فقال: إن لم تجبني أمي فامرأتي طالق، فإن رفعت الام
~~صوتها في الجواب (بحيث) يسمع في تلك المسافة، لم تطلق، وإلا فتطلق، وأنه لو
~~قال: إن دخلت على فلان داره، فامرأتي طالق، فجاء فلان وأخذ بيده وأدخله
~~الدار، فإن دخلا معا، لم تطلق. وإن دخلت فلان أولا، طلقت. وأنه لو حلف أنه
~~لا يخرج من البلد حتى يقضي دين فلان بالعمل، فعمل له ببعض دينه وقضى الباقي
~~من موضع آخر ثم خرج، طلقت. فإن قال: أردت أني لا أخرج حتى أخرج إليه من
~~دينه وأقضي حقه، قبل قوله في الحكم.
# فصل عن أبي العباس الروياني أنه إذا طلق امرأته، فقيل له: طلقت امرأتك؟
# فقال: طلقة واحدة، يقبل قوله، لأن قوله: طلقتها، صالح للابتداء، غير
~~متعين للجواب. وأنه لو قال: إن سرقت ذهبا فأنت طالق، فسرقت ذهبا مغشوشا،
~~طلقت على الصحيح. وأنه لو قال: إن أجبتني عن خطابي فأنت طالق، ثم ms2388 خاطبها،
~~PageV06P176
# فقرأت آية تتضمن جوابه، فإن قالت قصدت بقراءتها جوابه، طلقت. وإن قالت:
# قصدت القراءة أو لم تبين قصدها، فلا طلاق. وأنه لو قال: إن لم تستوفي حقك
~~من تركة أبيك تاما فأنت طالق، وكان إخوتها قد أتلفوا بعض التركة، فلا بد من
~~استيفاء حصتها من الباقي وضمان التالف، ولا يكفي الابراء، لأن الطلاق معلق
~~بالاستيفاء، إلا أن الطلاق إنما يقع عند اليأس من الاستيفاء. وأنه لو أشار
~~إلى ذهب وحلف بالطلاق أنه الذي أخذه من فلان، وشهد عدلان أنه ليس ذلك
~~الذهب، طلقت على الصحيح، لأنها وإن كانت شهادة على النفي، إلا أنه نفي يحيط
~~العلم به. وأنه لو حلف بالطلاق أنه لا يفعل كذا، فشهد عدلان عنده أنه فعله،
~~وظن صدقهما، لزمه الاخذ بالطلاق، وأنه لو كان له نسوة ففتحت إحداهن بابا،
~~فقال: من فتحته منكن فهي طالق. فقالت كل واحدة: أنا فتحته، لم يقبل قولهن
~~لامكان البينة. فإن اعترف الزوج أنه لا يعرف الفاتحة، لم يكن له التعيين،
~~وإنما يرجع إلى تعيينه إذا كان الطلاق مبهما. وأنه لو حلف بالطلاق أنه بعث
~~فلانا إلى بيت فلان، وعلم أن المبعوث لم يمض، فقيل: يقع الطلاق لأنه لا
~~يقتضي حصوله PageV06P177
# هناك، والصحيح أنه لا طلاق لأنه يصدق أن يقال: بعثته، فلم يمتثل، وأنه لو
~~قال: إن لم تطيعيني فأنت طالق، فقالت: لا أطيعك. فقيل: تطلق في الحال،
~~والصحيح أنها لا تطلق حتى يأمرها بشئ فتمتنع، أو ينهاها عنه فتفعله، وأنه
~~لو قال: امرأتي طالق إن دخلت دارها (ولا دار لها) وقت الحلف، ثم ملكت دارا،
~~فدخلها، طلقت. وأنه لو قال: إن لم تكوني الليلة في داري فأنت طالق، ولا دار
~~له، ففي وقوع الطلاق وجهان، بناء على التعليق بالمحال. وأنه لو قال: امرأتي
~~هذه محرمة علي، لا تحل لي أبدا، فلا طلاق، لأنه قد يظن تحريمها باليمين على
~~ترك الجماع، وليس اللفظ صريحا في الطلاق. وقيل: يحكم بالبينونة بهذا اللفظ،
~~والأول أصح. وأنه لو قيل لمن يسمى زيدا: يا ms2389 زيد، فقال: امرأة زيد طالق،
~~طلقت امرأته. وقيل: لا تطلق إلا أن يريد نفسه. وأنه لو قال: إن أجبت كلامي
~~فأنت طالق، ثم خاطب الزوج غيرها، فأجابته، فالصحيح أنها لا تطلق. وأنه لو
~~قال: إن خرجت من الدار بغير إذني فأنت طالق، فأخرجها هو، هل يكون إذنا؟
# وجهان، القياس المنع. وأنه لو عزل عن القضاء، فقال: امرأة القاضي طالق،
~~ففي وقوع طلاقه وجهان. وأنه لو قيل: طلقت امرأتك، فقال: اعلم أن الامر على
~~ما تقوله، لم يكن إقرارا بالطلاق على الأصح. وأنه جلس مع جماعة فقام ولبس
~~خف غيره، فقالت له: استبدلت بخفك ولبست خف غيرك، فحلف بالطلاق أنه لم يفعل
~~ذلك، فإن كان خرج بعد خروج الجماعة، ولم يبق هناك إلا ما لبسه، لم تطلق،
~~لأنه لم يستبدل، بل استبدل الخارجون قبله، وإن بقي غيره، طلقت.
# قلت: هذا الكلام ضعيف في الطرفين جميعا، بل صواب المسألة أنه إن خرج بعد
~~خروج الجميع، نظر، إن قصد أني لم أجد بدله، كان كاذبا، فإن كان عالما بأنه
~~أخذ بدله، طلقت، وإن كان ساهيا، فعلى قولي طلاق الناسي، وإن لم يكن قصد،
~~خرج على الخلاف السابق، في أن اللفظ الذي تختلف دلالته بالوضع والعرف، على
~~أيهما يحمل لأن هذا يسمى استبدالا في العرف. وأما إن خرج وقد بقي بعض
~~الجماعة، فإن علم أن خفه مع الخارجين قبله، فحكمه ما ذكرنا، وإن
~~PageV06P178
# علم أنه كان باقيا، أو شك، ففيه الخلاف في تعارض الوضع والعرف. والله
~~أعلم.
# وأنه لو رأى امرأته تنحت خشبة، فقال: إن عدت إلى مثل هذا الفعل فأنت
~~طالق، فنحتت خشبة من شجرة أخرى، ففي وقوع الطلاق (وجهان) لأن النحت كالنحت،
~~لكن المنحوت غيره.
# قلت: الأصح الوقوع. والله أعلم.
# وأنه لو قال: إن لم تخرجي الليلة من داري فأنت طالق، فخلعها مع أجنبي في
~~الليل وجدد نكاحها ولم تخرج، لم تطلق.
# وأنه لو حلف لا يخرج من البلد إلا معها، فخرجا، وتقدم معها بخطوات،
~~فوجهان. أحدهما: لا يحنث للعرف. والثاني: يحنث، ms2390 ولا يحصل البر إلا بخروجهما
~~معا بلا تقدم، وأنه لو حلف أن لا يضربها إلا بالواجب، فشتمته، فضربها
~~بالخشب، طلقت لأن الشتم لا يوجب الضرب بالخشب، وإنما تستحق به التعزير،
~~وقيل خلافه.
# قلت: الأصح، لا تطلق هنا، ولا مسألة التقدم بخطوات يسيرة. والله أعلم.
# وأنه لو قال لزوجته: إن علمت من أختي شيئا فلم تقوليه لي فأنت طالق،
~~انصرف ذلك إلى ما يوجب ريبة ويوهم فاحشة، دون ما لا يقصد العلم به، كالأكل
~~والشرب، ثم لا يخفى أنه لا يشترط أن تقوله على الفور، وأنها لو سرقت منه
~~دينارا فحلف بالطلاق لتردينه عليه، وكانت قد أنفقته، لا تطلق حتى يحصل
~~اليأس من رده بالموت، فإن تلف الدينار وهما حيان، فوقوع الطلاق على الخلاف
~~في الحنث بفعل المكره.
# قلت: إن تلف بعد التمكن من الرد، طلقت على المذهب. والله أعلم.
# وأنه لو سمع لفظ رجل بالطلاق، وتحقق أنه سبق لسانه إليه، لم يكن له أن
~~يشهد عليه بمطلق الطلاق. وأنه لو قال: إن رأيت الدم فأنت طالق، فالظاهر
~~حمله على دم الحيض. وقيل: يتناول كل دم. وأنه لو قال: إن دخلت هذه الدار،
~~فأنت PageV06P179
# طالق، وأشار إلى موضع من الدار، فدخلت غير ذلك الموضع من الدار، ففي وقوع
~~الطلاق وجهان.
# قلت: أصحهما الوقوع ظاهرا، لكنه إن أراد ذلك الموضع، دين. والله أعلم.
# وأنه لو قال: إن كانت امرأتي في المأتم، فأمتي حرة، وإن كانت أمتي في
~~الحمام، فامرأتي طالق، وكانتا عند التعليقين كما ذكر، عتقت الأمة، ولم تطلق
~~الزوجة، لأن الأمة عتقت عند تمام التعليق الأول، وخرجت عن كونها أمته، فلا
~~يحصل شرط الطلاق.
# ولو قدم ذكر الأمة فقال: إن كانت أمتي في المأتم فامرأتي طالق، وإن كانت
~~امرأتي في الحمام، فأمتي حرة، فكانتا كما ذكر، طلقت الزوجة. ثم إن كانت
~~رجعية، عتقت الأمة أيضا، وإلا فلا.
# ولو قال: إن كانت هذه في المأتم، وهذه في الحمام، فهذه حرة، وهذه طالق،
~~وكانتا، حصل العتق والطلاق. وأنه لو قال: إن كان هذا ms2391 ملكي فأنت طالق، ثم
~~وكل من يبيعه، هل يكون إقرارا (بأنه ملكه؟) وجهان، وكذا لو تقدم التوكيل
~~على التعليق.
# قلت: إذا تقدم التوكيل، يبعد، وقوع الطلاق، إذ لم يوجد حال التعليق ولا
~~بعده ما يقتضي الاقرار، والمختار في الحالتين أنه لا طلاق، إذ يحتمل أن
~~يكون وكيلا في التوكيل ببيعه، أو كان لغيره وله عليه دين، وقد تعذر
~~استيفاؤه، فيبيعه ليتملك ثمنه، أو باعه غصبا، أو باعه بولاية كالوالد
~~والوصي والناظر. والله أعلم.
# وأنه لو كان بين يديه تفاحتان، فقال لزوجته: إن لم تأكلي هذه التفاحة
~~اليوم فأنت طالق، وقال لامته: إن لم تأكلي الأخرى اليوم فأنت حرة، واشتبهت
~~التفاحتان، فوجهان. أحدهما: أن الطريق أن تأكل كل واحدة تفاحة، فلا يقع عتق
~~ولا طلاق للشك، والثاني: تأكل كل واحدة ما ظنت هي والزوج أنها تفاحتها.
# ولو خالع الزوج وباع الأمة في يومه، ثم جدد النكاح والشراء، تخلص من
~~الحنث. وقيل: يبيع الأمة للمرأة في يومه، وتأكل المرأة التفاحتين، وأنه لو
~~قال لامرأتيه: كلما كلمت رجلا فأنتما طالقان، ثم قال لرجلين: اخرجا، طلقتا.
~~PageV06P180
# ولو قال: كلما كلمت رجلا فأنت طالق، فكلم رجلين بكلمة، طلقت طلقتين على
~~الصحيح، وقيل: طلقة.
# وأنه لو قال: أنت طالق إن تزوجت النساء، أو اشتريت العبيد، لم تطلق إلا
~~إذا تزوج ثلاث نسوة، أو اشترى ثلاثة أعبد.
# وأنه لو حلف لا يخرج من الدار، فتعلق بغصن شجرة في الدار، والغصن خارج،
~~حنث على الأصح. وأنه لو قال: إن لم تصومي غدا فأنت طالق، فحاضت، فوقوع
~~الطلاق على الخلاف في المكره. وأن لو قال لنسوته الأربع: من حمل منكن هذه
~~الخشبة فهي طالق، فحملها ثلاث منهن، فإن كانت خشبة ثقيلة لا تستقل بحملها
~~واحدة، طلقن. وإن استقلت، لم تطلق واحدة منهن. وقيل:
# يطلقن.
# وأنه لو قال: أنت طالق إن لم أطأك الليلة، فوجدها حائضا أو محرمة، فعن
~~المزني أنه حكى عن الشافعي، ومالك، وأبي حنيفة أنه لا طلاق، فاعترض وقال:
# يقع، لأن المعصية لا تعلق لها باليمين، ولهذا ms2392 لو حلف أن يعصي الله تعالى،
~~فلم يعص، حنث. وقيل ما قاله المزني هو المذهب، واختيار القفال. وقيل: على
~~القولين، كفوات البر بالاكراه.
# وأنه لو قال: إن لم أشبعك من الجماع الليلة فأنت طالق، فقيل: يحصل البر
~~إذا جامعها وأقرت أنها أنزلت. وقيل: يعتبر مع ذلك أن تقول: لا أريد الجماع
~~ثانيا، فإن كانت لا تنزل، فيجامعها إلى أن تسكن لذاتها، وإن لم تشته الجماع
~~فيحتمل أن يبنى على الخلاف في التعليق بالمحال. وأن الوكيل بالطلاق إذا طلق
~~لا يحتاج إلى نية إيقاع الطلاق عن موكله في الأصح. وأنه إن قال: إن بت عندك
~~PageV06P181
# الليلة فأنت طالق، فبات في مسكنها وهي غائبة، لم تطلق. وأنه لو قال: إن
~~لم أصطد ذلك الطائر اليوم فأنت طالق، فاصطاد طائرا، وادعى أنه ذلك الطائر،
~~قبل، للاحتمال، والأصل النكاح. فإن قال الحالف: لا أعرف الحال واحتمل
~~الامرين، فيحتمل وقوع الطلاق وعدمه.
# قلت: الأصح عدمه كما سبق في آخر الباب الرابع في المسألة: أنت طالق إن لم
~~يدخل زيد اليوم الدار وجهل دخوله. والله أعلم.
# ولو قال: أنت طالق الطلقة الرابعة، فهل تطلق؟ وجهان يقربان من الخلاف في
~~التعليق بالمحال.
# فصل ذكر إسماعيل البوشنجي أنه لو حلف بالطلاق لا تساكنه شهر رمضان، تعلق
~~الحنث بمساكنة جميع الشهر، ولا يحنث ببعضه، وبهذا قال إمام العراقيين، يعني
~~أبا بكر الشاشي، وعن محمد بن يحيى: يحنث بمساكنة ساعة منه، كما لو حلف لا
~~يكلمه شهر رمضان، يحنث بتكليمه مرة. وأنه لو قال: امرأتي طالق إن أفطرت
~~بالكوفة، وكان يوم الفطر بالكوفة، فلم يأكل ولم يشرب، فمقتضى المذهب أنه لا
~~تطلق، لأن الافطار محمول على تناول مأكول أو مشروب، وأنه لو حلف أنه لا
~~يعيد بالكوفة، فأقام معها يوم العيد، ولم يخرج إلى العيد، حنث ويحتمل
~~المنع. ولو قال: إن أكلت اليوم إلا رغيفا فأنت طالق، فأكلت رغيفا ثم فاكهة،
~~طلقت. ولو قال: إن أكلت أكثر من رغيف، فأكلت خبزا بأدام، طلقت أيضا. وأنه
~~لو قال: إن أدركت الظهر ms2393 مع الامام فأنت طالق، فأدركته فيما بعد الركعة
~~الأولى، لم تطلق على قياس مذهبنا، لأن الظهر عبارة عن الركعات الأربع، ولم
~~يدركها.
# قلت: هذا فيه نظر، فإنه يقال: أدرك الجماعة، وأدرك صلاة الامام، ولكن
~~الظاهر أنه لا يقع، لأن حقيقته إدراك الجميع، ومنه الحديث ما أدركتم فصلوا،
~~PageV06P182
# وما فاتكم فاقضوا. والله أعلم.
# وأنه لو طلق نسوته طلاقا رجعيا، ثم قال: كل واحدة أراجعها فهي طالق كلما
~~كلمت فلانا، فراجع امرأة، ثم كلم فلانا، ثم راجع أخرى، طلقت الأولى دون
~~الثانية، لأن شرط الحنث المراجعة قبل الكلام، فإن كلمه مرة أخرى، طلقت
~~الثانية أيضا. وأنه لو قال: آخر امرأة أراجعها فهي طالق، فراجع نسوة، ومات،
~~يقع الطلاق على آخرهن مراجعة باليقين. حتى لو انقضت عدتها من ذلك الوقت، لم
~~ترثه. وإن كان وطئها، فعليه مهر مثلها. وأنه إذا علق الطلاق على النكاح،
~~فهو محمول على العقد دون الوطئ، إلا إذا نوى. وأنه لو تخاصم الزوجان في
~~المراودة، فقال: إن لم تجيئي إلى الفراش الساعة فأنت طالق، ثم طالت الخصومة
~~حتى مضت الساعة، ثم جاءت إلى الفراش، فالقياس أنها طلقت. وأنه لو قال: إن
~~كلمت بني آدم فأنت طالق، فالقياس أنها لا تطلق بكلام واحد ولا اثنين، إلا
~~إذا أعطيناهما حكم الجمع. وأنه لو قال: إن دخلت الدار فعبدي حر، أو كلمت
~~فلانا فامرأتي طالق، سألناه لنتبين أي اليمينين أراد منهما، فما أراد تقرر.
# وأنه لو قال: أنت طالق في الدار، فمطلق هذا يقتضي وقوع الطلاق إذا دخلت
~~هي الدار.
# وأنه لو قال: إن ملكتما عبدا فأنت طالق، فشرط الحنث على ما يقتضيه
~~القياس، أن يملكاه معا، حتى لو ملك أحدهما عبدا ثم باعه لصاحبه، لا يحنث.
# ولو قال: إن لبست قميصين فأنت طالق، فلبستهما متواليين، طلقت على قياس
~~المذهب. وأنه لو قال: إن اغتسلت في هذه الليلة فأنت طالق، فاغتسل فيها من
~~غير جنابة، وقال: قصدت بيميني غسل الجنابة، فالقياس أنه يدين ولا يقبل
~~ظاهرا، PageV06P183
# وأنه لو حلف في جنح الليل ms2394 أنه لا يكلم فلانا يوما، ولا نية له، فعليه أن
~~يمتنع من كلامه في اليوم الذي يليه، ولا بأس بأن يكلمه في بقية الليل، وأنه
~~لو قال: أنت طالق إن دخلت الدار ثنتين أو ثلاثا أو عشرا، فهو مجمل، فإن
~~قال: أردت أنها تطلق واحدة إن دخلت الدار مرتين، أو ثلاثا، صدق، فإن اتهم،
~~حلف، وإن أراد وقوع الطلاق بالعدد المذكور، وقع الثلاث، ولغت الزيادة، وأنه
~~لو قال: إن خرجت من الدار فأنت طالق، وللدار بستان بابه مفتوح إليها، فخرجت
~~إلى البستان، فالذي يقتضيه المذهب أنه إن كان بحيث يعد من جملة الدار
~~ومرافقها لا تطلق، وإلا فتطلق.
# وأنه لو قال لأبويه: إن تزوجت ما دمتما حيين، فامرأتي هذه طالق، فمات
~~أحدهما، فتزوج، ينبغي أن لا يقع طلاقه. وأنه لو حلف لا يطعنه بنصل هذا
~~الرمح أو السهم، فنزع النصل، وجعله في رمح آخر وطعنه به، حنث. وأنه لو قال:
~~إن شتمتني ولعنتني فأنت طالق، فلعنته، لم تطلق، لأنه علق على الامرين.
~~وأنها لو خرجت إلى قرية للضيافة، فقال: إن مكثت هناك أكثر من ثلاثة أيام
~~فأنت طالق، فخرجت من تلك القرية بعد الثلاثة أو قبل، ثم رجعت إليها، فينبغي
~~أن لا تطلق.
# وأنه لو قال نصف الليل، إن بت مع فلان، فأنت طالق، فبات معه بقية الليل،
~~طلقت على مقتضى القياس، ولا يشترط أن يبيت جميع الليل ولا أكثره.
# قلت: المختار، أن المبيت يحمل مطلقه على أكثر الليل إذا لم يكن قرينة كما
~~سبق في المبيت بمنى، لكن الظاهر الحنث هنا لوجود القرينة. والله أعلم.
# ولو حلف أنه ما يعرف فلانا، وقد عرفه بوجهه، وطالت صحبته له، إلا أنه لا
~~يعرف اسمه، حنث على قياس المذهب، وبه قال سعد الاسترآبادي. وأنه لو قال:
# آخر امرأة أراجعها فهي طالق، فراجع حفصة ثم عمرة، ثم طلق حفصة ثم راجعها،
~~فالذي أراه أن حفصة تطلق لأنها صارت آخرا بعدما كانت أولا. وأنه لو قال: إن
~~نمت على ثوب لك فأنت طالق، فوضع ms2395 رأسه على مرفقة لها، لا تطلق، كما لو وضع
~~عليها يديه أو رجليه. وأنه لو حلف لا يأكل من مال فلان، فنثر مأكولا
~~فالتقطه وأكله، حنث، وكذا لو تناهدا فأكل من طعامه.
# قلت: الصورتان مشكلتان، والمختار في مسألة النثار، بناؤه على الخلاف،
~~PageV06P184
# في أنه يملكه الآخذ أم لا؟ فإن قلنا بالأصح: إنه يملكه، لم يحنث، وإلا
~~فيخرج على الخلاف السابق في الضيف ونحوه، أنه هل يملك الطعام المقدم إليه
~~ومتى يملكه؟ وأما مسألة المناهدة وهي خلط المسافرين نفقتهم واشتراكهم في
~~الاكل من المختلط، ففيها نظر، لأنها في معنى المعاوضة، وإلا فيخرج على
~~مسألة الضيف.
# والله أعلم.
# وأنه لو قال: إن دخلت دار فلان ما دام فيها فأنت طالق، فتحول فلان منها
~~ثم عاد إليها، فدخلتها، لا تطلق، وأنه لو قال: إن قتلته يوم الجمعة فأنت
~~طالق، فضربه يوم الخميس ومات يوم الجمعة بسبب ذلك الضرب، لم تطلق، لأن
~~القتل هو الفعل المفوت للروح، ولم يوجد ذلك يوم الجمعة. وأنه لو قال: إن
~~أغضبتك فأنت طالق، فضرب ابنها، طلقت وإن كان ضرب تأديب. وأنه لو حلف ليصومن
~~(زمانا، أنه يحنث بصوم بعض يوم إن قلنا: إن من حلف ليصومن، أنه يحنث
~~بالشروع فيه، وأنه لو حلف ليصومن) أزمنة، بر بصوم يوم لاشتماله على أزمنة.
# ولو حلف ليصومن الأيام، فيحمل على أيام العمر، أو على ثلاثة أيام، وهو
~~الأولى. وأنه لو قال: إن كان الله سبحانه وتعالى يعذب الموجودين، فأنت
~~طالق، طلقت.
# قلت: هذا إذا قصد إن كان يعذب أحدا منهم، فإن قصد إن كان يعذبهم كلهم، أو
~~لم يقصد شيئا، لم تطلق لأن التعذيب مختص ببعضهم. والله أعلم.
# وأنه لو اتهمته امرأته بالغلمان، فحلف بالطلاق لا يأتي حراما، ثم قبل
~~غلاما، أو لمسه، يحنث لعموم اللفظ. وأنه لو قال: أنت طالق إن خرجت من
~~الدار، ثم قال: لا تخرجين من الصفة أيضا، فخرجت من الصفة، لم تطلق، لان
~~قوله: ولا تخرجين كلام مبتدأ ليس فيه صيغة تعليق ولا عطف.
# فصل عن ms2396 البويطي أنه لو قال: أنت طالق بمكة، أو في مكة، أو في البحر، طلقت
~~في الحال، إلا أن يريد إذا حصلت هناك. وكذا لو قال: في الظل وهما
~~PageV06P185
# في الشمس، بخلاف ما إذا كان الشئ منتظرا غير حاصل، كقوله: في الشتاء وهما
~~في الصيف، لا يقع حتى يجئ الشتاء.
# فصل في الزيادات لأبي عاصم العبادي أنه لو قال: إن أكلت من الذي طبخته هي
~~فهي طالق، فوضعت القدر على الكانون، وأوقدت غيرها، لم تطلق، وكذا لو سجر
~~التنور غيرها ووضعت القدر فيه. وأنه لو قال: إن كان في بيتي نار فأنت طالق،
~~وفيه سراج، طلقت وأنه لو حلف لا يأكل من طعامه، ودفع إليه دقيقا ليخبزه له
~~فخبزه بخميرة من عنده، لم يحنث لأنه مستهلك. وأنها لو قالت: لا طاقة لي
~~بالجوع معك، فقال: إن جعت يوما في بيتي فأنت طالق، ولم ينو المجازاة، تعتبر
~~حقيقة الصفة، ولا تطلق بالجوع في أيام الصوم، وأنه لو قال: إن دخلت دارك
~~فأنت طالق، فباعتها ودخلها، لم تطلق على الأصح.
# فصل قال: إن لم تكوني أحسن من القمر، أو إن لم يكن وجهك أحسن من القمر
~~فأنت طالق، قال القاضي أبو علي الزجاجي والقفال وغيرهما: لا تطلق، واستدلوا
~~بقول الله تعالى: * (لقد خلقنا الانسان في أحسن تقويم) *.
# قلت: هذا الحكم والاستشهاد، متفق عليه، وقد نص عليه الشافعي رحمه الله،
~~وقد ذكرت النص في ترجمة الشافعي من كتاب الطبقات. قال الشيخ إبراهيم
~~المروذي: لو قال: إن لم أكن أحسن من القمر فأنت طالق، لا تطلق، وإن كان
~~زنجيا أسود. والله أعلم.
# فصل في فتاوى الحناطي أنه لو قال: إن قصدتك بالجماع فأنت طالق، فقصدته
~~المرأة، فجامعها، لم تطلق، وإن قال: إن قصدت جماعك، طلقت في هذه الصورة.
# فصل حكى أبو العباس الروياني، أن امرأة قالت لزوجها: اصنع لي ثوبا ليكن
~~لك فيه أجر، فقال: إن كان لي فيه أجر فأنت طالق، فقالت: استفتيت فيه
~~إبراهيم بن يوسف العالم، فقال: إن كان إبراهيم بن يوسف ms2397 عالما فأنت طالق،
~~PageV06P186
# فاستفتى إبراهيم بن يوسف فقال: لا يحنث في اليمين الأولى، لأنه مباح،
~~والمباح لا أجر له فيه، ويحنث في الثانية، لأن الناس يسمونني عالما. وقيل:
~~يحنث في الأولى أيضا، لأن الانسان يؤجر في ذلك إذا قصد البر، وحكى الوجهين
~~القاضي الروياني في كتابه التجزئة وقال: الصحيح الثاني.
# قلت: لا معنى للخلاف في مثل هذا، لأنه إن قصد الطاعة كان فيه أجر ويحنث،
~~وإلا فلا، ومقتضى الصورة المذكورة، أن لا يحنث، لأنه لم يقع فعل نية
~~الطاعة. والله أعلم.
# فصل قال شافعي: إن لم يكن الشافعي أفضل من أبي حنيفة، فامرأتي طالق، وقال
~~حنفي: إن لم يكن أبو حنيفة أفضل من الشافعي، فامرأتي طالق، لا يحكم بالطلاق
~~على أحدهما، وشبهوه بمسألة الغراب. وعن القفال: لا يفتى في هذه المسألة وفي
~~تعليق الشيخ إبراهيم المروذي في هذه المسألة، أنه لو قال السني:
# إن لم يكن الخير والشر من الله تعالى فامرأتي طالق، وقال المعتزلي: إن
~~كانا من الله تعالى فامرأتي طالق، أو قال السني: إن لم يكن أبو بكر أفضل من
~~علي رضي الله عنهما فامرأتي طالق، فقال الرافضي: إن لم يكن علي أفضل من أبي
~~بكر، وقع طلاق المعتزلي والرافضي، وأنه لو قال لها: أفرغي البيت من قماشك،
~~فإن دخلت ووجدت فيه شيئا من قماشك ولم أكسره على رأسك فأنت طالق، فدخل فوجد
~~في البيت هاونا لها، فوجهان. أحدهما: لا تطلق، للاستحالة، والثاني: تطلق
~~عند اليأس قبيل موتها أو موته. وأنه لو تخاصم الزوجان فخرجت مكشوفة الوجه،
~~فعدا خلفها وقال: كل امرأة لي خرجت من الدار مكشوفة ليقع نظر الأجانب عليها
~~فهي طالق، فسمعت قوله فرجعت ولم يبصرها أجنبي، طلقت، ولو قال: كل امرأة لي
~~خرجت مكشوفة ويقع نظر الأجانب عليها فهي طالق، فخرجت ولم يبصرها أجنبي، لم
~~تطلق. والفرق أن الطلاق في الصورة الثانية معلق على صفتين، ولم يوجد إلا
~~PageV06P187
# إحداهما، وفي الأولى على صفة فقط وقد وجدت.
# قلت: هكذا صواب صورة هذه المسألة، وكذا حقيقتها من ms2398 كتاب إبراهيم المروذي،
~~ووقعت في نسخ من كتاب الرافعي مغيرة. والله أعلم. PageV06P188
# كتاب الرجعة هي بفتح الراء وكسرها، والفتح فيه أفصح، وفيه بابان.
~~PageV06P189
# الأول: في أركانها، وهي أربعة.
# الأول: سببها، والمطلقات قسمان.
# الأول: من لم يستوف زوجها عدد طلاقها، وهي نوعان، بائن ورجعية، فالبائن
~~هي المطلقة قبل الدخول أو بعوض، فلا يحل له إلا بنكاح جديد، والرجعية، هي
~~المطلقة بعد الدخول بلا عوض.
# القسم الثاني: مطلقة استوفى عدد طلاقها، فلا تحل له برجعة ولا بنكاح إلا
~~بعد محلل، وإن شئت اختصرت، فقلت: الرجعية مطلقة بعد الدخول (بلا عوض) ولا
~~استيفاء عدد.
# فرع سواء في ثبوت الرجعة طلق بصريح أو كناية، ولو طلق ثم قال:
# أسقطت حق الرجعة، أو طلق بشرط أن لا رجعة، لم يسقط ولا مدخل للرجعة في
~~الفسوخ.
# الركن الثاني: الزوج المرتجع، ويشترط فيه أهلية النكاح، والاستحلال،
~~والبلوغ، والعقل، فلا رجعة لمرتد، ولو طلق رجل فجن، فينبغي أن يجوز لوليه
~~PageV06P190
# المراجعة حيث يجوز ابتداء النكاح، هذا إذا جوزنا التوكيل في الرجعة وهو
~~الصحيح، وللعبد المراجعة بغير إذن سيده على الصحيح.
# الركن الثالث: الصيغة، فتحصل الرجعة بقوله: رجعتك أو راجعتك أو ارتجعتك،
~~وهذه الثلاثة صريحة، ويستحب أن يضيف إلى النكاح أو الزوجية، أو نفسه،
~~فيقول: رجعتك إلى نكاحي أو زوجيتي أو إلي، ولا يشترط ذلك، ولا بد من إضافة
~~هذه الألفاظ إلى مظهر أو مضمر، كقوله: راجعت فلانة أو راجعتك، فأما مجرد
~~راجعت وارتجعت، فلا ينفع. ولو قال: راجعتك للمحبة أو للإهانة أو للأذى،
~~وقال: أردت لمحبتي إياك، أو لأهينك، أو أوذيك، قبل وحصلت الرجعة، وإن قال:
~~أردت أني كنت أحبها أو أهينها قبل النكاح، فردتها إلى ذلك، قبل ولم تحصل
~~الرجعة، وإن تعذر سؤاله بموته، أو أطلق، حصلت الرجعة، لان اللفظ صريح
~~وظاهره إرادة المعنى الأول، وأشير فيه إلى احتمال، ولو قال:
# رددتها، فالأصح أنه صريح، فعلى هذا، في اشتراطه قوله: إلي أو إلى نكاحي،
~~وجهان. أصحهما: يشترط، ولو قال: أمسكتك، فهل هو كناية أم صريح أم لغو؟ ms2399
# فيه أوجه، أصحها عند الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب والروياني وغيرهم:
# كناية، وصحح البغوي كونه صريحا، وهو قول ابن سلمة والاصطخري، وابن القاص.
# قلت: صحح الرافعي في المحرر أنه صريح. والله أعلم.
# فإن قلنا: صريح، فيشبه أن يجئ في اشتراط الإضافة وجهان، كالرد.
# وجزم البغوي بعدم الاشتراط، وأنه مستحب. ولو قال: تزوجتك أو نكحتك، فهل
~~هو كناية أم صريح، أم لغو؟ أوجه. أصحها: الأول، وبه قال القاضي ويجري
~~PageV06P191
# الخلاف فيما لو جرى العقد على صور الايجاب والقبول، قال الروياني: الأصح
~~هنا الصحة، لأنه آكد في الإباحة.
# قلت: ولو قال: اخترت رجعتك ونوى الرجعة، ففي حصولها وجهان حكاهما الشاشي،
~~الأصح الحصول. والله أعلم.
# فرع تصح الرجعة بالعجمية، سواء أحسن العربية أم لا، وقيل: لا، وقيل:
~~بالفرق، والصحيح الأول.
# فرع هل صرائح الرجعة منحصرة، أم كل لفظ يؤدي معنى الصريح صريح، كقوله:
~~رفعت تحريمك وأعدت حلك ونحوهما؟ فيه وجهان، أصحهما:
# الانحصار، لأن الطلاق صرائحه محصورة، فالرجعة التي هي تحصيل إباحة أولى.
# فرع لا يشترط الاشهاد على الرجعة على الأظهر، فعلى هذا، تصح بالكتابة مع
~~القدرة على النطق، وإلا فلا.
# فرع لا تقبل الرجعة التعليق، فلو قال: راجعتك إن شئت، فقالت: شئت، لم
~~يصح، ولو قال: إذ شئت، أو أن شئت بفتح الهمزة، صح. ولو طلق إحدى زوجتيه
~~مبهما، ثم قال: راجعت المطلقة، لم يصح على الأصح. ولو قال لرجعية: متى
~~راجعتك فأنت طالق، أو قال لمن في صلب النكاح: متى طلقتك وراجعتك فأنت طالق،
~~فراجعها فهل تصح الرجعة وتطلق، أم لا تصح أصلا، أم تصح ولا تطلق ويلغو
~~الشرط؟ فيه أوجه، الصحيح الأول.
# فرع لا تحصل الرجعة بالوطئ والتقبيل وشبههما.
# الركن الرابع: المحل، وهي الزوجة، ولا يشترط رضاها، ولا رضا سيد
~~PageV06P192
# الأمة، ويستحب إعلامه، ويشترط فيها بقاؤها في العدة، وكونها قابلة للحل،
~~فلو ارتد الزوجان أو أحدهما في العدة، فراجعها في حال الردة، لم يصح، وإذا
~~أسلما قبل انقضاء العدة، فلا بد من استئناف الرجعة، نص عليه، وبه قال
~~الأصحاب.
# وقال ms2400 المزني: الرجعة موقوفة. فإذا أسلما في العدة، تبينا صحتها. قال
~~الامام:
# وهذا له وجه، ولكن لم أر من الأصحاب من جعله قولا مخرجا، فعلى النص، لو
~~ارتد الزوجان أو أحدهما بعد الدخول، ثم طلقها في العدة، أو راجعها، فالطلاق
~~موقوف، إن جمعهما الاسلام في العدة، تبينا نفوذه، والرجعة باطلة، ولو كانا
~~ذميين فأسلمت فراجعها وتخلف، لم يصح، ولو أسلم في العدة، احتاج إلى
~~الاستئناف.
# فرع إذا أثبتنا العدة بالوطئ في الدبر، أو بالخلوة، ثبتت الرجعة على
~~الأصح.
# قلت: مما يتعلق بالركن، قال إبراهيم المروذي: لو كان تحته حرة وأمة، فطلق
~~الأمة رجعية، فله رجعتها. والله أعلم.
# فصل العدة تكون بالحمل أو الأقراء أو الأشهر، فلو ادعت المعتدة بالأشهر
~~انقضاءها، وأنكر الزوج، صدق بيمينه، لأنه اختلاف في وقت طلاقه. ولو قال:
# طلقتك في رمضان. فقالت: بل في شوال، فقد غلطت على نفسها فتؤاخذ بقولها.
~~وأما عدة الحامل، فتنقضي بوضع الحمل التام المدة، حيا كان أو ميتا أو ناقص
~~الأعضاء، وبإسقاط ما ظهر فيه صورة الآدمي، فإن لم يظهر، فقولان مشروحان في
~~كتاب العدة. ومتى ادعت وضع حمل أو سقط أو مضغة، إذا اكتفينا بها، صدقت
~~بيمينها. وقيل: لا تصدق مطلقا، ولا بد من بينة، وقيل: لا تصدق في الولد
~~الميت إذا لم يظهر. وقيل: ولا في الولد الكامل. وقيل: ولا في السقط،
~~والمذهب الأول، قال الأئمة: وإنما يصدقها فيما يرجع في العدة بشرطين.
~~أحدهما: أن تكون ممن تحيض. فلو كانت صغيرة أو آيسة، لم تصدق . والثاني: أن
~~تدعي الوضع لمدة الامكان، ويختلف الامكان بحسب دعواها. فإن ادعت ولادة ولد
~~تام، فأقل مدة تصدق فيها ستة أشهر ولحظتان من حين إمكان اجتماع الزوجين بعد
~~النكاح لحظة لامكان الوطئ، ولحظة للولادة، فإن ادعت لأقل من ذلك، لم تصدق،
~~وكان للزوج رجعتها. وإن ادعت إسقاط سقط ظهرت فيه PageV06P193
# الصورة، فأقل مدة إمكانه أربعة أشهر ولحظتان من يوم إمكان الاجتماع، وإن
~~ادعت إلقاء مضغة لا صورة فيها، فأقل مدة إمكانها ثمانون يوما، ولحظتان من
~~يوم ms2401 إمكان الاجتماع.
# وأما المعتدة بالأقراء، فإن طلقت في الطهر حسب بقية الطهر قرءا، وإن طلقت
~~في الحيض، اشترط مضي ثلاثة أطهار كاملة، كما سيأتي في العدد إن شاء الله
~~تعالى. فأقل مدة تمكن انقضاء العدة فيها إذا طلقت في الطهر اثنان وثلاثون
~~يوما ولحظتان، وذلك بأن تطلق وقد بقي من الطهر لحظة، ثم تحيض يوما وليلة،
~~ثم تطهر خمسة عشر، ثم تحيض يوما وليلة، وتطهر خمسة عشر، ثم تطعن في الحيض،
~~هذا هو المذهب. ولنا وجه أنه لا تعتبر اللحظة الأولى تفريعا على أن القرء
~~هو الانتقال من الطهر إلى الحيض، فإذا صادف الطلاق آخر جزء من الطهر، حسب
~~ذلك قرءا، ويظهر تصوير ذلك فيما إذا علق الطلاق بآخر. وفي قول: لا يحكم
~~بانقضاء العدة بمجرد الطعن في الدم آخرا، بل يشترط مضي يوم وليلة، ثم هل
~~اليوم والليلة على هذا، أو اللحظة على المذهب من نفس العدة، أم ليس منها
~~وإنما هو لاستيقان انقضاء الأقراء؟ فيه وجهان، أصحهما: الثاني، وتظهر
~~فائدتهما في ثبوت الرجعة في ذلك الوقت، هذا كله تفريع على المذهب أن أقل
~~الحيض يوم وليلة، فإن جعلناه أقل من ذلك، نقص زمن الامكان عن المدة
~~المذكورة، هذا كله في طهر غير المبتدأة، أما إذا طلقت المرأة قبل أن تحيض،
~~ثم حاضت، فيبنى أمرها على أن القرء طهر محتوش بدمين، أم لا يشترط فيه
~~الاحتواش؟ فإن لم يشترط، فحكمها في مدة الامكان حكم غيرها، وإن شرطناه،
~~فأقل مدة إمكانها ثمانية وأربعون يوما ولحظة، هذا كله إذا طلقت في طهر. أما
~~المطلقة في حيض، فأقل مدة إمكانها سبعة وأربعون يوما ولحظة، بأن تطلق في
~~اخر جزء من الحيض، ويظهر تصويره فيما إذا علق طلاقها بآخر جزء من حيضها، ثم
~~تطهر خمسة عشر يوما، ثم تحيض يوما PageV06P194
# وليلة، وتطهر خمسة عشر، ثم تحيض يوما وليلة، وتطهر خمسة عشر، وتطعن في
~~الحيض، وفي لحظة الطعن ما ذكرناه في المطلقة في الطهر، ولا تحتاج هنا إلى
~~تقدير لحظة في الأول، لأن اللحظة ms2402 هناك تحسب قرءا، هذا حكم الحرة، وأما
~~الأمة، فإن طلقت في طهر، فأقل مدة إمكانها ستة عشر يوما ولحظتان، وإن طلقت
~~ولم تحض قط، ثم ظهر الدم وشرطنا في القرء الاحتواش، فأقل مدة الامكان اثنان
~~وثلاثون يوما ولحظة، وإن طلقت في الحيض، فالأقل أحد وثلاثون يوما ولحظة.
# إذا عرف هذا، فإن لم يكن للمطلقة عادة في الحيض والطهر مستقيمة، بأن لم
~~تكن حاضت ثم طرأ حيضها، وكان لها عادات مضطربة، أو كانت لها عادة مستقيمة
~~دائرة على الأقل حيضا وطهرا، صدقت بيمينها إذا ادعت انقضاء الأقراء لمدة
~~الامكان، فإن نكلت عن اليمين، حلف الزوج وكان له الرجعة، فإن كان لها عادة
~~مستقيمة دائرة على ما فوق الأقل، صدقت في دعوى انقضائها على وفق العادة،
~~وهل تصدق فيما دونها مع الامكان؟ وجهان. أصحهما عند الأكثرين: تصدق
~~بيمينها، لان العادة قد تغير، والثاني: لا للتهمة، قال الشيخ أبو محمد: هذا
~~هو المذهب. قال الروياني: هو الاختيار في هذا الزمان. قال: وإذا قالت لنا
~~امرأة انقضت عدتي، وجب أن نسألها عن حالها، كيف الطهر والحيض؟ ونحلفها عند
~~التهمة لكثرة الفساد، هذا لفظه.
# فرع ادعت انقضاء العدة لدون الامكان، ورددنا قولها، فجاء زمن الامكان،
~~فإن كذبت نفسها، أو قالت: غلطت وابتدأت الآن دعوى الانقضاء، صدقت بيمينها،
~~وإن أصرت على الدعوى الأولى، صدقناها الآن أيضا على الأصح، لأن إصرارها
~~يتضمن دعوى الانقضاء الآن.
# فرع قال: إن ولدت فأنت طالق، وطلقت بالولادة، فأقل زمن يمكن انقضاء
~~أقرائها فيه، مبني على أن الدم تراه في الستين، هل يجعل حيضا، فيه خلاف
~~سبق. فإن جعلناه حيضا وهو الأصح، فأقل زمن تصدق فيه سبعة وأربعون يوما
~~ولحظة، كما لو طلقت في الحيض، فتقدر أنها ولدت ولم تر دما، ويعتبر مضي
~~ثلاثة أطهار وثلاث حيض، والطعن في الحيضة الرابعة، وإن لم نجعله حيضا لم
~~PageV06P195
# تصدق فيما دون اثنين وتسعين يوما ولحظة، منها ستون للنفاس، ويحسب ذلك
~~قرءا، وبعدها مدة حيضتين وطهرين، واللحظة للطعن في الحيضة الثالثة، هكذا
~~ذكره البغوي، ولم ms2403 يعتد المتولي بالنفاس قرءا، واعتبر مضي مائة وسبعة أيام
~~ولحظة، وهي مدة النفاس، ومدة ثلاثة أطهار وحيضتين، واللحظة للطعن.
# فصل الرجعة مختصة بعدة الطلاق، فلو وطئ الزوج الرجعية في العدة، فعليها
~~أن تستأنف ثلاثة أقراء من وقت الوطئ، ويدخل فيها ما بقي من عدة الطلاق، ولا
~~تثبت الرجعة إلا فيما بقي من عدة الطلاق، وله تجديد النكاح فيما زاد بسبب
~~الوطئ، ولا يجوز ذلك لغيره. ولو أحبلها بالوطئ، اعتد ت بالوضع عن الوطئ.
~~وفي دخول ما بقي من عدة الطلاق في عدة الوطئ وجهان. أصحهما: يدخل، فعلى
~~هذا، له الرجعة في عدة الحمل على الأصح، وحكى البغوي وجها، أن الرجعة تنقطع
~~على هذا بالحمل. فإن قلنا: لا تدخل، فإذا وضعت، رجعت إلى بقية الأقراء،
~~وللزوج الرجعة في البقية التي تعود إليها بعد الوضع، وله الرجعة أيضا قبل
~~الوضع على الأصح.
# الباب الثاني في أحكام الرجعية والرجعة وفيه مسائل.
# إحداها: يحرم وطئ الرجعية ولمسها، والنظر إليها، وسائر الاستمتاعات.
# فإن وطئ، فلا حد وإن كان عالما بالتحريم لاختلاف العلماء في إباحته، وفي
~~العالم وجه ضعيف، ولا تعزير أيضا إن كان جاهلا أو يعتقد الإباحة، وإلا
~~فيجب.
# وإذا وطئ ولم يراجع، لزمه مهر المثل، وإن راجعها، فالنص وجوب المهر أيضا،
~~ونص فيما لو ارتدت فوطئها الزوج في العدة ثم أسلمت فيها، فلا مهر. وكذا لو
~~أسلم أحد المجوسيين أو الوثنيين ووطئها، ثم أسلم المتخلف في العدة، فقال
~~PageV06P196
# الإصطخري: في الجميع قولان، وحكى ابن كج عن ابن القطان، أنه وجدهما
~~منصوصين، والمذهب تقرير النصين الأولين، لأن أثر الطلاق لا يرتفع بالرجعة،
~~بل يبقى نقصان العدة فيكون ما بعد الرجعة وما قبل الطلاق كعقدين، وأما أثر
~~الردة وتبديل الدين، فيرتفع بالاسلام، فيكون الوطئ مصادفا للعقد الأول.
# الثانية: يصح خلع الرجعية على الأظهر، ويصح الايلاء والظهار عنها،
~~واللعان، ويلحقها الطلاق. وإذا مات أحدهما في العدة، ورثه الآخر، ويجب
~~نفقتها، هذه الأحكام مذكورة في أبوابها، ولو قال: نسائي أو زوجاتي طوالق،
~~دخلت الرجعية فيهن على الأصح المنصوص. ms2404
# الثالثة: طلق زوجته الرقيقة رجعية، ثم اشتراها، وجب استبراؤها، لأنها
~~كانت محرمة بالطلاق. فإن بقيت في العدة حيضة كاملة، كفت، وإن بقيت بقية
~~الطهر، فقيل: يكفي، وقيل: يشترط حيضة كاملة على القياس، هذا إذا قلنا:
# الاستبراء بالحيض وهو المذهب، فإن قلنا: بالطهر، قلنا: بقية الطهر كافية
~~للاستبراء، حصل الغرض بها.
# فرع لما نظر الأصحاب في الأحكام المذكورة في هذه المسائل، استنبطوا منها
~~أقوالا في أن الطلاق الرجعي يقطع النكاح ويزيل الملك، أم لا؟ أحدها: نعم،
~~بدليل تحريم الوطئ ووجوب المهر ومنع الخلع على قول. والثاني: لا، لوقوع
~~الطلاق وعدم الحد، وصحة الايلاء والظهار واللعان، وثبوت الإرث وصحة الخلع،
~~وعدم الاشهاد على الأظهر فيهما. واشتهر عن لفظ الشافعي رضي الله عنه، أن
~~الرجعية زوجة في خمس آيات من كتاب الله تعالى، وأراد الآيات المشتملة على
~~هذه الأحكام . والثالث: أنه موقوف، فإن لم يراجعها حتى انقضت العدة، تبينا
~~زوال PageV06P197
# الملك بالطلاق. وإن راجع، تبينا أنه لم يزل، ورجح الغزالي القول الأول،
~~والامام الثاني. والتحقيق أنه لا يطلق ترجيح واحد منهما لما ذكرناه من
~~اختلاف الترجيح في الصور المذكورة.
# قلت: المختار ما اختاره الرافعي، أنه لا يطلق ترجيح، ونظيره القولان في
~~أن النذر يسلك به مسلك واجب الشرع، أم جائزة، وأن الابراء إسقاط أم تمليك؟
# ويختلف الراجح بحسب المسائل، لظهور دليل الطرفين في بعضها، وعكسه في بعض.
~~والله أعلم.
# فصل في الاختلاف فإذا ادعى أنه راجع في العدة، وأنكرت، فإما أن يختلفا
~~قبل أن تنكح زوجا، وإما بعده.
# القسم الأول: قبله، فإما إن تكون العدة منقضية، وإما باقية.
# الضرب الأول: منقضية وادعى سبق الرجعة، وادعت سبق انقضاء العدة، فلهذا
~~الاختلاف صور.
# إحداها: أن يتفقا على وقت انقضاء العدة، كيوم الجمعة. وقال: راجعت يوم
~~الخميس، وقالت: بل يوم السبت، فثلاثة أوجه. الصحيح الذي عليه الجمهور القول
~~قولها بيمينها أنها لا تعلمه راجع يوم الخميس. والثاني: القول قوله بيمينه.
# والثالث: قالت: أولا انقضت يوم الجمعة فصدقها، وقال: راجعت يوم الخميس،
~~PageV06P198
# فهي المصدقة. وإن قال هو ms2405 أولا: راجعتك يوم الخميس فهو مصدق لاستقلاله
~~بالرجعة، والرجعة تقطع العدة. فإن اقترن دعواهما، سقط هذا الوجه، وبقي
~~الوجه الآخر، وبقي الأولان.
# الصورة الثانية: أن يتفقا على الرجعة يوم الجمعة، وقالت: انقضت يوم
~~الخميس، وقال: بل يوم السبت، فهل يصدق بيمينه أم هي، أم السابق بالدعوى؟
# أوجه، الصحيح الأول.
# الثالثة: أن لا يتفقا، بل يقتصر على تقدم الرجعة، وهي على تأخرها، ففيه
~~طرق ذكرناها في اخر نكاح المشرك، وهنا خلاف اخر حاصله أوجه. أصحها:
# تصديق من سبق بالدعوى، فلو وقع كلامهما معا، فالقول قولها، والثاني:
~~تصديقها مطلقا، والثالث: تصديقه، والرابع: يقرع ويقدم قول من خرجت قرعته،
~~حكاه القاضي أبو الطيب، والخامس: يسأل الزوج عن وقت الرجعة، فإذا تبين
~~وصدقته، وإلا ثبت بيمينه، وتسأل عن وقت انقضاء العدة، فإن صدقها وإلا ثبت
~~بيمينها، ثم ينظر فيما ثبت من وقتيهما، ويحكم للسابق منهما، ولو قال: لا
~~نعلم حصول الامرين مرتبا، ولا نعلم السابق، فالأصل بقاء العدة وولاية
~~الرجعة.
# الضرب الثاني: أن تكون العدة باقية، واختلفا في الرجعة، فالقول قوله على
~~الصحيح. وقيل: قولها، لأن الأصل عدم الرجعة، فإن أرادها، فلينشئها. فإذا
~~قلنا بالصحيح، فقد أطلق جماعة، منهم البغوي، أن إقراره ودعواه، يكون إنشاء،
~~وحكى ذلك عن القفال، قال الشيخ أبو محمد: ومن قال به، يجعل الاقرار بالطلاق
~~إنشاء أيضا، قال الامام: هذا لا وجه له، فإن الاقرار والانشاء يتنافيان،
~~فذلك إخبار عن ماض، وهذا إحداث في الحال، وذلك يدخله الصدق والكذب، وهذا
~~بخلافه.
# فرع قال: راجعتك اليوم، فقالت: انقضت عدتي قبل رجعتك، صدقت هي، نص عليه،
~~قال الأصحاب: المراد إذا اتصل كلامها بكلامه، قالوا: وقوله راجعت، إنشاء،
~~وقولها: انقضت عدتي إخبار، فيكون الانقضاء سابقا على قولها. PageV06P199
# القسم الثاني: إذا نكحت زوجا بعد العدة، فجاء الأول وادعى الرجعة في
~~العدة، فإن أقام بينة، فهي زوجته، سواء دخل بها الثاني أم لا، فإن دخل،
~~فلها عليه مهر المثل، وإن لم تكن بينة، وأراد تحليفها، سمعت دعواه على
~~الصحيح، فلو ادعى على الزوج، ففي سماع ms2406 دعواه وجهان، أصحهما عند الامام: لا،
~~لان الزوجة ليست في يده. والثاني: نعم، لأنها في حبالته وفراشه، وبهذا قطع
~~المحاملي وغيره من العراقيين. فإذا ادعى عليها، فإن أقرت بالرجعة، لم يقبل
~~إقرارها على الثاني، بخلاف ما لو ادعى على امرأة في حبال رجل أنها زوجته،
~~فقالت: كنت زوجتك فطلقتني، فإنه يكون إقرارا له، وتجعل زوجة له، والقول
~~قوله في أنه لم يطلقها، لأن هناك لم يحصل الاتفاق على الطلاق، وهنا حصل،
~~والأصل عدم الرجعة، وتغرم المرأة للأول مهر مثلها، لأنها فوتت البضع عليه
~~بالنكاح الثاني. وقال أبو إسحاق: لا غرم عليها، كما لو قتلت نفسها أو
~~ارتدت، وإن أنكرت، فهل تحلف؟ فيه خلاف مبني على أنها لو أقرت هل تغرم؟ إن
~~قلنا:
# لا، فإقرارها بالرجعة غير مقبول ولا مؤثر في الغرم، فلا تحلف، والأصح
~~التحليف، فإن حلفت، سقطت دعواه، وإن نكلت، حلف وغرمها مهر المثل، ولا يحكم
~~ببطلان نكاح الثاني وإن جعلنا اليمين المردودة كالبينة على قول، لأنها لا
~~تكون كالبينة في حق المتداعيين. وحكى الامام وجها أنه يحكم ببطلان نكاح
~~الثاني إذا قلنا: كالبينة، وإذا قبلنا الدعوى على الزوج الثاني، نظر، إن
~~بدأ بالدعوى على الزوجة، فالحكم كما سبق، لكن إذا انقضت خصومتهما، بقيت
~~دعواه على الثاني، وإن بدأ بالدعوى على الثاني، فإن أنكر، صدق بيمينه، وإن
~~نكل، ردت اليمين على المدعي، فإن حلف، حكم بارتفاع نكاح الثاني، ولا تصير
~~المرأة PageV06P200
# للأول بيمينه، ثم إن قلنا: اليمين المردودة كالبينة، فكأنه لم يكن بينها
~~وبين الثاني نكاح، ولا شئ لها عليه، إلا أن يكون دخل بها، فعليه مهر المثل،
~~وإن قلنا: كالاقرار، فإقراره عليها غير مقبول، فلها عليه كمال المسمى إن
~~كان بعد الدخول، ونصفه إن كان قبله. قال البغوي: والصحيح عندي، أنها وإن
~~جعلت كالبينة لا تؤثر في سقوط حقها من المسمى، بل يختص أثر اليمين المردودة
~~بالمتداعيين، فإذا انقضت الخصومة بينهما، فله الدعوى على المرأة، ثم ينظر،
~~فإن بقي النكاح الثاني، بأن حلف، فالحكم كما ذكرنا فيما إذا ms2407 بدأ بها، وإن
~~لم يبق، بأن أقر الثاني للأول بالرجعة، أو نكل وحلف الأول، فإن أقرت المرأة
~~سلمت إليه، وإلا فهي المصدقة باليمين، فإن نكلت فحلف الأول، سلمت إليه،
~~ولها على الثاني مهر المثل إن جرى دخول، وإلا فلا شئ عليه، كما لو أقرت
~~بالرجعة، وكل موضع قلنا: لا تسلم إلى الأول، لحق الثاني، وذلك عند إقرارها،
~~أو نكولها، ويمين الأول، فإذا زال حق الثاني بموت وغيره، سلمت إلى الأول،
~~كما لو أقر بحرية عبد في يد غيره، ثم اشتراه، حكم عليه بحريته.
# فرع إذا أنكرت الرجعة، واقتضى الحال تصديقها، ثم رجعت، صدقت في الرجوع،
~~وقبل إقرارها نص عليه، بخلاف ما لو أقرت أنها بنت زيد من النسب، أو الرضاع،
~~ثم رجعت وكذبت نفسها، لا يقبل رجوعها، ولو زوجت وهي ممن يعتبر رضاها،
~~فقالت: لم أرض بعقد النكاح، ثم رجعت فقالت: رضيت وكنت نسيته، فهل يقبل
~~رجوعها أم لا ولا تحل إلا بعقد جديد؟ وجهان: المنصوص الثاني، نقله القاضي
~~أبو الطيب، ورجح الغزالي الأول. PageV06P201
# فرع طلقها طلقة أو طلقتين، وقال: طلقتها بعد الدخول، فلي الرجعة، فأنكرت
~~الدخول، فالقول قولها بيمينها. فإذا حلفت، فلا رجعة، ولا سكنى، ولا نفقة،
~~ولا عدة، ولها أن تتزوج في الحال، وليس له أن ينكح أختها، ولا أربعا سواها،
~~حتى يمضي زمن عدتها، ثم هو مقر لها بكمال المهر، وهي لا تدعي إلا نصفه، فإن
~~كانت قبضت الجميع، فليس له مطالبتها بشئ، وإن لم تقبضه، فليس لها إلا أخذ
~~النصف، فإذا أخذته ثم عادت واعترفت بالدخول، فهل لها أخذ النصف الآخر، أم
~~لا بد من إقرار مستأنف من الزوج؟ فيه وجهان حكاهما إبراهيم المروذي. وفي
~~شرح المفتاح لأبي منصور البغدادي: أنه لو كانت قبضت المهر وهو عين، وامتنع
~~الزوج من قبول النصف، فيقال له: إما أن تقبل النصف، وإما أن تبرئها منه.
~~ولو كانت العين المصدقة في يده، وامتنعت من أخذ الجميع، أخذه الحاكم، وإن
~~كان دينا في ذمته، قال لها: إما أن تبرئيه، وإما أن ms2408 تقبليه.
# فرع ادعت الدخول، فأنكر، فالقول قوله، فإذا حلف، فلا رجعة ولا نفقة، ولا
~~سكنى، وعليها العدة، فإن كذبت نفسها، لم تسقط العدة، وسواء اختلفا في
~~الدخول قبل الخلوة أم بعدها على المشهور، وحكينا في آخر فصل التعيين قولا
~~أن الخلوة ترجح جانب مدعي الدخول، فيكون القول قوله بيمينه.
# فرع نص في الام أنه لو قال: أخبرتني بانقضاء العدة، ثم راجعها مكذبا، لها
~~ثم قالت: ما كانت عدتي انقضت وكذبت نفسها، فالرجعة صحيحة، لأنه لم يقر
~~بانقضاء العدة بل حكى عنها.
# فرع قال المتولي: لو طلق زوجته الأمة، واختلفا في الرجعة، فحيث قلنا:
~~القول قوله إذا كانت حرة، فكذا هنا، وحيث قلنا: قول الزوجة، فهنا القول قول
~~السيد، وقال البغوي: القول قولها، ولا أثر لقول السيد.
# قلت: واختار الشاشي ما ذكره المتولي، وهو قوي. والله أعلم. PageV06P202
# كتاب الايلاء فيه بابان.
# الأول: في أركانه، وهي أربعة. PageV06P203
# الأول: الحالف وله شروط.
# الأول: كونه زوجا، فلو قال لأجنبية: والله لا أطؤك تمحض يمينا فلو وطئها
~~قبل النكاح أو بعده، لزمه كفارة يمين، ولا ينعقد الايلاء، حتى لو نكحها لا
~~تضرب المدة. وفي التتمة وجه أنه إذا نكحها، صار مؤليا، لأن اليمين باقية،
~~والضرر حاصل، والصحيح الأول. ولو قال: إن تزوجتك فوالله لا وطئتك، فهو
~~كتعليق الطلاق بالملك، ويصح الايلاء من الرجعية، ولا تحسب المدة عن
~~الايلاء، فإذا رجع، ضربت المدة.
# الشرط الثاني: تصور الجماع، فمن جب ذكره، لا يصح إيلاؤه على المذهب. ومن
~~آلى ثم جب، لا يبطل إيلاؤه على المذهب. ولو شل ذكره، أو قطع بعضه، وبقي دون
~~قدر الحشفة، فهو كجب جميعه، والايلاء في الرتقاء، والقرناء، كإيلاء
~~المجبوب. قال ابن الصباغ: لكن إذا صححناه، لا تضرب مدة الايلاء، لأن
~~الامتناع تسبب من جهتها، كما لو آلى من صغيرة، لا تضرب المدة حتى تدرك،
~~وحكي قول قديم: أنه لا يصح الايلاء من الصغيرة والمريضة المضناة.
# الشرط الثالث: البلوغ والعقل.
# فرع سواء في صحة الايلاء، العبد والأمة، والكافر وأضدادهم، ولا ينحل
~~الايلاء بإسلام ms2409 الكافر، وإذا ترافع إلينا ذميان وقد آلى، فإن أوجبنا الحكم
~~بينهم، حكم بشرعنا، وإن لم نوجبه، لم يجبر الحاكم الزوج على الفيئة، ولا
~~الطلاق، ولم تطلق عليه، بل لا بد من رضاه، لأن الحكم على هذا القول إنما
~~يجوز برضاهما، فإذا لم يرضيا، رددناهما إلى حاكمهم.
# فرع يصح إيلاء المريض والخصي، ومن بقي من ذكره قدر الحشفة، PageV06P205
# والعربي بالعجمية، وعكسه، إذا عرف معنى اللفظ.
# الركن الثاني: المحلوف به الامتناع من الوطئ بلا يمين، لا يثبت حكم
~~الايلاء، وسواء كان هناك عذر أم لا، وإذا حلف لا يطؤها أكثر من أربعة أشهر،
~~ثم طالبته بالوطئ بعد أربعة أشهر، فوطئ، لزمه كفارة اليمين على المذهب وهو
~~الجديد وأحد قولي القديم. والثاني: لا كفارة، لقول الله تعالى: * (فإن
~~فاؤوا فإن الله غفور رحيم) *. فإن وطئها قبل مضي المدة، فقيل: تجب الكفارة
~~قطعا، لأنه حنث باختياره من غير إلزام. وقيل: بطرد الخلاف، لأنه بادر إلى
~~ما يطالب به.
# ولو حلف أن لا يطأها أربعة أشهر فما دونها، ثم وطئ، لزمه الكفارة قطعا،
~~لأنه ليس بمؤل، وقيل: بطرد الخلاف، وهو بعيد.
# فصل هل يختص الايلاء باليمين بالله تعالى وصفاته؟ فيه قولان.
# القديم: نعم. والجديد الأظهر: لا، بل إذا قال: إن وطئتك، فعلي صوم أو
~~صلاة أو حج، أو فعبدي حر، أو فأنت طالق، أو فضرتك طالق، أو نحو ذلك، كان
~~مؤليا، وشرط انعقاده بهذه الالتزامات أن يلزمه شئ لو وطئ بعد أربعة أشهر،
~~فلو كانت اليمين تنحل قبل مجاوزة أربعة أشهر، لم تنعقد. فلو قال: إن وطئتك،
~~فعلي أن أصلي هذا الشهر أو أصومه أو أصوم الشهر الفلاني، وهو ينقضي قبل
~~مجاوزة أربعة أشهر من حين اليمين، لم ينعقد الايلاء، فلو قال: إن وطئتك،
~~فعلي صوم شهر، أو الشهر الفلاني، وهو يتأخر عن أربعة أشهر، فهو مؤل، وكذا
~~لو قال: إن وطئتك، فعلي صوم الشهر الذي أطأ فيه، ويلزمه صوم بقية ذلك الشهر
~~إن أوجبنا في نذر اللجاج الوفاء بالملتزم. وفي قضاء اليوم الذي وطئ ms2410 فيه،
~~وجهان مأخوذان من الخلاف، فيمن نذر صوم اليوم الذي يقدم فيه زيد. ولو قال:
~~فعلي صوم هذه السنة، فهو مؤل إن بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر، وإلا
~~فلا. ولو قال: إن وطئتك، فكل عبد يدخل في ملكي حر، فهو لغو، لأن تعليق
~~العتق بالملك لغو، وكذا لو قال: فعلي أن أطلقك، لأنه لا يلزمه بالوطئ شئ.
~~ولو قال:
# إن وطئتك، فأنت طالق إن دخلت الدار، أو فعبدي حر بعد سنة، فقال القاضي
~~حسين والبغوي: هو مؤل، وقال الشيخ أبو محمد والامام: هو على الخلاف فيما
~~PageV06P206
# إذا قال: إن أصبتك، فوالله لا أصبتك، فيكون الراجح أنه لا يكون مؤليا في
~~الحال، كما سيأتي إن شاء الله تعالى، وهذا أوجه.
# فرع في مسائل تتفرع على الجديد إحداها: قال: إن وطئتك، فعبدي حر، فمات
~~العبد أو أعتقه، انحل الايلاء، فإن زال ملكه ببيع أو هبة ونحوهما، فكذلك،
~~فإن ملكه بعد ذلك، ففي عود الايلاء قولا عود الحنث، ولو دبره أو كاتبه، لم
~~ينحل الايلاء، لأنه يعتق لو وطئها، وكذا لو علق بالوطئ عتق جارية ثم
~~استولدها.
# الثانية: قال: إن وطئتك، فعبدي حر قبله بشهر، فإنما يصير مؤليا إذا مضى
~~شهر من وقت تلفظه، لأنه لو وطئها قبل تمام شهر، لم يعتق، وينحل الايلاء
~~بذلك الوطئ، فإذا مضى شهر ولم يطأ، ضربت مدة الايلاء، ويطالب في الشهر
~~الخامس، هكذا قالوه، ويجئ فيه وجه: أنه لو وطئ قبل الشهر، عتق كما سبق في
~~نظيره من الطلاق، فعلى هذا يصير مؤليا في الحال. فإذا قلنا بالصحيح، فوطئ
~~في مدة الايلاء أو بعد توجه المطالبة بالفيئة أو الطلاق، حكم بعتق العبد
~~قبله بشهر، وإن طلقها حين طولب، ثم راجعها، ضربت المدة مرة أخرى. وإن جدد
~~نكاحها بعد العدة، ففي عود الايلاء قولا عود الحنث، وإذا وطئها، حكم بعتق
~~العبد قبله بشهر بلا خلاف، وإن وقع الوطئ على صورة الزنا، ولو باع العبد في
~~الشهر الرابع، فإن وطئ قبل تمام شهر من وقت البيع، تبينا ms2411 حصول العتق قبل
~~البيع، وإن تم من وقت البيع شهر ولم يطأ، ارتفع الايلاء، لأنه لو وطئ بعد
~~ذلك، لم يحصل العتق قبله بشهر لتقدم البيع على شهر، هكذا ذكره الجمهور.
~~وحكى الفوراني والمتولي وجها أنه يطالب بعد تمام أربعة أشهر من وقت اللفظ،
~~لأنه ربما يطلقها، والطلاق لا يستند.
# الثالثة: قال: أو وطئتك، فعبدي حر عن ظهاري، فإن كان قد ظاهر، صار مؤليا،
~~لأنه وإن لزمته كفارة الظهار، فعتق ذلك العبد بعينه، وتعجيل الاعتاق عن
~~الظهار زيادة التزمها بالوطئ، ثم إذا وطئ في مدة الايلاء أو بعدها، فهل
~~يعتق العبد عن الظهار؟ وجهان. أصحهما: نعم، وطرد الخلاف في سائر التعليقات،
~~كقوله: إن دخلت الدار، فأنت حر عن ظهاري، وأما إذا لم يكن ظاهر، فلا إيلاء
~~PageV06P207
# ولا ظهار فيما بينه وبين الله تعالى، ولكنه مقر على نفسه بالظهار، فيحكم
~~في الظاهر بأنه مظاهر ومؤل، ولا يقبل قوله: إن لم يكن مظاهرا، وإذا وطئ عاد
~~في وقوع العتق عن الظهار في الظاهر الوجهان. ولو قال: إن وطئتك، فعبدي حر
~~عن ظهاري إن ظاهرت، لم يكن مؤليا في الحال، فإن ظاهر، صار مؤليا، لأن العتق
~~يحصل حينئذ لو وطئ. وقيل: في كونه مؤليا في الحال قولان، لقربه من الحنث،
~~كما لو قال لنسوة: والله لا جامعتكن، والمذهب الأول. قال المتولي: ولو قال:
~~إن وطئتك، فعبدي حر إن ظاهرت، ولم يقل: عن ظهاري، كان مؤليا في الحال، فإذا
~~قلنا بالمذهب، وهو أنه لا يصير مؤليا إلا إذا ظاهر، فوطئ في مدة الايلاء أو
~~بعدها، حصل العتق لوجود الظهار، والوطئ متأخر عنه، ولا يقع هذا العتق عن
~~الظهار باتفاق الأصحاب، ولم لا يقع؟ قال أبو إسحاق: لأن تعليق العتق سبق
~~الظهار، والعتق لا يقع عن الظهار إلا بلفظ يوجد بعده. وقال ابن أبي هريرة:
~~لأنه لا يقع خالصا عن الظهار، لتأدي حق الحنث به، فأشبه عتق القريب بنية
~~الكفارة، والأول أصح عند الأصحاب، وبنوا على التعليلين ما لو قال: إن
~~وطئتك، فعبدي حر عن ms2412 ظهاري إن ظاهرت، وكان ظاهر ونسي، فيكون مؤليا في الحال،
~~وإذا وطئ، عتق العبد عن الظهار على التعليل الأول دون الثاني.
# فرع قال: إن وطئتك، فلله علي أن أعتق عبدي هذا عن ظهاري، وكان ظاهر منها
~~أو من غيرها ووجد العود، فهل يكون مؤليا؟ يبنى على أن من في ذمته إعتاق
~~رقبة فنذر على وجه التبرر أن يعتق العبد الفلاني عما هو عليه، هل يتعين ذلك
~~العبد أم لا؟ النص وقول الجمهور: يتعين، واختار المزني: أنه لا يتعين،
~~وخرجه على أصل الشافعي رحمه الله، وعد الامام هذا قولا في المذهب وقال:
~~تخريجه أولى من تخريج غيره. ونقل الامام أن القاضي حسينا قال: لو نذر صرف
~~زكاته PageV06P208
# إلى معينين من الأصناف، تعينوا، وأن الأكثرين قالوا: لا يتعينون، وفرقوا
~~بقوة العتق، فإن قلنا: يتعين العبد المعين للاعتاق، صار مؤليا في الحال،
~~وإلا فلا يكون مؤليا، فإن صححنا الايلاء، فطلق بعد المطالبة خرج عن موجب
~~الايلاء، وكفارة الظهار في ذمته، فيعتق عنها ذلك العبد أو غيره. وإن وطئ في
~~مدة الايلاء أو بعدها، لزمه ما يلزم في نذر اللجاج، فإن قلنا: كفارة يمين،
~~نظر، إن أطعم أو كسا، فعليه الاعتاق عن الظهار، وإن أعتقه أو عبدا اخر عن
~~اليمين، فعليه أيضا الاعتاق عن الظهار. وإن قلنا: عليه الوفاء بما سمى، أو
~~خيرناه فاختار الوفاء وأعتق ذلك العبد عن ظهاره، خرج عن عهدة اليمين. وفي
~~إجزائه عن الظهار وجهان.
# أصحهما: الاجزاء.
# المسألة الرابعة: قال: إن وطئتك، فأنت طالق أو فأنت ثلاثا، فيطالب بعد
~~مضي المدة. وفيما يطالب به؟ وجهان، أحدهما وبه قال ابن خيران:
# يطالب بالطلاق على التعيين، ويمنع الوطئ، والثاني وهو الصحيح المنصوص:
~~يطالب بالفيئة، أو الطلاق، ولا يمنع من الوطئ بتعليق الطلاق، ويقال له:
~~عليك النزع بمجرد تغييب الحشفة، فإن وطئ قبل المدة أو بعدها، ونزع بمجرد
~~تغيب الحشفة، فذاك، وإن مكث، فلا حد على الصحيح، لأن أول الوطئ مباح.
# وحكى ابن القطان وغيره وجها، أنه يجب الحد إذا علم تحريمه، ولا ms2413 يجب المهر
~~على المذهب، وفيه خلاف سبق في كتاب الصوم. وإن نزع ثم أولج، فلا حد إن كانت
~~رجعية، وحكم المهر كما سبق في الرجعية. وإن كان علق به الطلاق الثلاث، فإن
~~كانا جاهلين بالتحريم، بأن اعتقد أن الطلاق لا يقع إلا باستيعاب
~~PageV06P209
# الوطئ في المجلس، فلا حد للشبهة، ويجب المهر، ويثبت النسب والعدة. وإن
~~كانا عالمين بالتحريم، فوجهان. أصحهما: يجب الحد، ولا مهر ولا نسب ولا عدة.
~~والثاني: عكسه. وإن علم التحريم، وجهلته، فلا حد عليها ولها المهر، وكذا لو
~~علمت ولم تقدر على دفع الزوج، وفي وجوب الحد عليه الوجهان، وإن جهل هو
~~التحريم وعلمته وقدرت على الدفع، فالأصح أنه يلزمها الحد ولا مهر لها.
# فرع قال لغير المدخول بها: إن وطئتك، فأنت طالق، وقع بالوطئ طلقة رجعية،
~~سواء قلنا: الطلاق المعلق بالصفة يقع بعدها أم معها.
# المسألة الخامسة: قال: إن وطئتك، فضرتك طالق، فهو مؤل عن المخاطب، ومعلق
~~طلاق الضرة، فإن وطئ المخاطبة قبل مضي المدة أو بعدها، طلقت الضرة، وانحل
~~الايلاء، وإن طلقها بعد المطالبة ولم يطأها، سقطت المطالبة ولم يطأها، وخرج
~~عن موجب الايلاء، فإن راجعها بعد ذلك عاد حكم الايلاء، وهذا حكم كل إيلاء
~~كما سيأتي إن شاء الله تعالى. وإن بانت فجدد نكاحها، ففي عود الايلاء أقوال
~~عود الحنث، وهذا يشمل كل إيلاء، فإن قلنا:
# يعود، استؤنفت المدة من يوم النكاح، نص عليه القاضي أبو الطيب وغيره.
~~وسواء قلنا: يعود الايلاء أم لا، فطلاق الضرة يبقى معلقا بوطئ المخاطبة،
~~حتى لو وطئ المخاطبة بعد الرجعة أو التجديد، وقع بلا خلاف. وكذا لو وطئها
~~وهي بائن زانيا، ولا يعود الايلاء لو نكحها بعد ذلك لانحلال اليمين بوطئ
~~الزنا.
# ولو ماتت الضرة، انحل الايلاء، ولو طلقها، لم يرتفع الايلاء ولا المطالبة
~~ما دامت في عدة الرجعية، لأنه لو وطئ المخاطبة لطلقت، فإذا انقضت أو أبان
~~الضرة، ابتدأ بخلع أو استيفاء عدد أو طلاق قبل الدخول، ارتفع الايلاء وسقطت
~~المطالبة وإن كان ذلك بعد مضي مدة ms2414 الايلاء، لأنه لو وطئها بعد ذلك، لم يقع
~~عليه طلاق. ثم إن وطئ المخاطبة، انحلت اليمين، ولا يعود إيلاؤها لو نكح
~~الضرة، وإن نكح الضرة قبل أن يطأها، فعلى الخلاف في عود الحنث، فإن قلنا:
~~لا يعود، لم يعد الايلاء، وإلا فيعود، وإذا أعدناه، فهل يستأنف المدة، أم
~~يبني؟ وجهان، PageV06P210
# اختار الامام والغزالي البناء، وقطع البغوي وغيره بالاستئناف، وهو أصح.
# المسألة السادسة: قال لامرأتيه: إن وطئت إحداكما، فالأخرى طالق، فإما أن
~~يعين بقلبه واحدة، وإما لا، فإن عين، فهو مؤل منها وحدها، لكن الامر في
~~الظاهر مبهم، فيقال له بعد المدة: بين التي أردتها، فإن بين، فلها مطالبته
~~بالفيئة أو الطلاق، والقول قوله بيمينه، أنه لم يرد الأخرى، وإن لم يبين
~~وطالبتاه جميعا، قال له القاضي: فئ إلى التي آليت منها، أو طلقها، فإن
~~امتنع، طلق القاضي إحداهما على الابهام، تفريعا على أن القاضي يطلق على
~~المؤلي إذا امتنع، هكذا قاله ابن الحداد، واعترض عليه القفال، قال: لا يطلق
~~القاضي إحداهما مبهمة، لأنهما معترفتان بالاشكال، فدعواهما غير مسموعة، كما
~~لو حضر رجلان عند القاضي، وقال: لأحدنا على هذا ألف درهم، وزاد المتولي
~~فقال: هذا إذا جاءتا معا وادعتا كذلك، فلو انفردت كل واحدة، وقالت: آلى
~~مني، فإن أقر بما قالتا، أخذ بموجب إقراره، وإن كذب الأولى، تعين الايلاء
~~في الثانية. وقال كثير من الأصحاب: قول ابن الحداد صحيح، لحصول الضرر، فلا
~~سبيل إلى إهمال الواقعة، ولا إلى طلاق معينة، فعلى هذا، إذا طلق القاضي،
~~فقال الزوج:
# راجعت التي وقع عليها الطلاق، ففي صحة الرجعة وجهان سبقا في الرجعة،
~~وبالصحة أجاب ابن الحداد، فعلى هذا تضرب المدة مرة أخرى، ويطلق القاضي
~~PageV06P211
# مرة أخرى على الابهام، وهكذا إلى أن يستوفي الثلاث، والأصح أن الرجعة لا
~~تصح على الابهام، بل تبين المطلقة، ثم يراجعها إن شاء. فلو وطئ إحداهما قبل
~~البيان، قال الشيخ أبو علي: لا يحكم بطلاق الأخرى، لأنا لا ندري أن التي
~~نواها هي الموطوءة أم الأخرى، ويبقى الامر بالبيان كما ms2415 كان. فإن قال: أردت
~~الأخرى، لم تطلق واحدة منهما، وتطالبه الأخرى بالفيئة أو الطلاق. فإن
~~وطئها، طلقت الموطوءة الأولى، وإن قال: أردت الايلاء من الموطوءة، طلقت
~~الأخرى، وخرج عن موجب الايلاء، هذا إذا عين بقلبه إحداهما، فإن لم ينو
~~معينة، فالذي ذكره الشيخ أبو علي والبغوي، أنه يكون مؤليا منهما جميعا، لأن
~~أية واحدة وطئها طلقت الأخرى، ولحقه الضرر. ويشبه أن يقال: تكون مؤليا من
~~واحدة، ويؤمر بالتعيين.
# كما في الطلاق، وسيأتي مثله إن شاء الله تعالى فيما لو قال لنسوة: لا
~~جامعت واحدة منكن، ولم ينو، ثم ذكر الشيخ أبو علي بناء على جوابه، أنه إذا
~~طولب بالفيئة أو الطلاق، فوطئ إحداهما، طلقت الأخرى وتخلص من الإيلائين،
~~ولو طلق إحداهما، لم يسقط حكم الايلاء في الثانية، لأن بالوطئ تنحل اليمين،
~~ولا تنحل بالطلاق. حتى لو وطئ التي لم يطلقها، وقعت طلقة أخرى على التي
~~طلقها إذا كانت في عدة الرجعة. ولو قال: كلما وطئت إحداكما، فالأخرى طالق،
~~ووطئ PageV06P212
# بعد المطالبة إحداهما، طلقت الأخرى وتخلص عن الايلاء في حق الموطوءة، ولا
~~يتخلص بالكلية في حق الأخرى وإن سقطت المطالبة في الحال بوقوع الطلاق، لان
~~اللفظ يقتضي التكرار، فإذا راجعها، عاد فيها الايلاء. وحكى ابن الصباغ كلام
~~ابن الحداد ثم قال: ومن الأصحاب من قال: يكون مؤليا منهما جميعا، قال: وهذا
~~أصح. ولم يفرق بين ما إذا عين واحدة بقلبه، وما إذا لم يعين، ولا وجه لكونه
~~مؤليا منهما مع تعيين واحدة بقلبه بحال.
# المسألة السابعة: سبق أن المؤلي من علق بالوطئ مانعا منه، من حنث في
~~يمين، أو عتق أو طلاق ونحوها، فلو لم يتعلق الحنث بالوطئ، بل كان مقربا
~~منه، فقولان، المشهور وهو الجديد، وأخرى قولي القديم: لا يكون مؤليا.
~~والثاني من قولي القديم: يكون مؤليا، فإذا قال لأربع نسوة: والله لا
~~أجامعكن، لم يحنث إلا بجماعهن كلهن، وإذا وطئهن، لزمه كفارة واحدة، لأن
~~اليمين واحدة. ولو مات بعضهن قبل الوطئ، انحلت اليمين، لأنه تحقق امتناع
~~الحنث، ولا نظر ms2416 إلى تصور الايلاج بعد الموت، فإن اسم الوطئ يقع مطلقة على
~~ما في الحياة. وقيل: إن البر والحنث، يتعلقان بوطئ الميتة. وأشار بعضهم إلى
~~وجه فارق بين ما قبل الدفن وبعده، ولا أثر لموت بعضهن بعد الوطئ، قال
~~الامام: والذي أراه أن الوطئ في الدبر كهو في القبل في حصول الحنث.
# قلت: هذا الذي قاله الامام متفق عليه، صرح به جماعات من أصحابنا، وقد
~~نقله صاحب الحاوي والبيان عن الأصحاب في القاعدة التي قدمتها، أن الأصحاب
~~قالوا: الوطئ في الدبر كهو في القبل، إلا في سبعة أحكام أو خمسة، ليست
~~اليمين منها. والله أعلم. PageV06P213
# ولو طلقهن أو بعضهن قبل الوطئ، لم تنحل اليمين، بل تجب الكفارة بالوطئ
~~بعد البينونة وإن كان زنا، هذا حكم اليمين، وأما الايلاء، ففيه طرق، المذهب
~~منها: لا يكون مؤليا في الحال، فإن وطئ ثلاثا منهن، صار مؤليا من الرابعة.
~~وفي قول: يكون مؤليا من الجميع في الحال. فعلى المذهب: لو مات بعضهن قبل
~~الوطئ، ارتفع حكم الايلاء على الصحيح، لحصول اليأس من الحنث. ولو مات بعضهن
~~بعد الوطئ، لم يرتفع، ولو طلق بعضهن قبل الوطئ أو بعده، فكذلك، حتى لو أبان
~~ثلاثا منهن ووطئهن في البينونة زانيا، صار مؤليا من الباقية. ولو أبان
~~واحدة قبل الوطئ، ووطئ الثلاث في النكاح، ثم نكح المطلقة، ففي عود الايلاء
~~قولا عود الحنث، وحكم اليمين باق قطعا، حتى لو وطئها، لزمه الكفارة. وإذا
~~قلنا بالضعيف: إنه مؤل في الحال، ضربنا المدة، ولجميعهن المطالبة بعد
~~المدة. فإن وطئهن أو طلقهن، تخلص من الايلاء، وإن وطئ بعضهن، ارتفع الايلاء
~~في حق من وطئها، ولا يرتفع في حق المطلقة، بل إذا راجعها ضربت المدة ثانيا.
# فرع قال للنسوة الأربع: والله لا أجامع كل واحدة منكن، قال الأصحاب: يكون
~~مؤليا من كل واحدة، ويتعلق بوطئ كل واحدة الحنث ولزوم الكفارة، قالوا: تضرب
~~المدة في الحال، فإذا مضت، فلكل واحدة المطالبة بالفيئة أو الطلاق، فإن
~~طلقهن، سقطت المطالبة، فإن راجعهن، ضربت المدة ثانيا، وإن ms2417 طلق بعضهن،
~~فالباقيات على مطالبتهن. وإن وطئ إحداهن، انحلت اليمين في حق الباقيات،
~~وارتفع الايلاء فيهن على الأصح عند الأكثرين. وقيل: لا تنحل ولا ترتفع،
~~وجعلوا على هذا الخلاف ما لو قال: والله لا كلمت واحدا من PageV06P214
# هذين الرجلين ونظائره، هذا كلام الأصحاب، ولك أن تقول: إن أراد بقوله: لا
~~أجامع كل واحدة تخصيص كل واحدة بالإيلاء على وجه لا يتعلق بصواحبها، فالوجه
~~بقاء الايلاء في الباقيات، وإلا فينبغي أن يكون حكم هذه الصورة حكم قوله:
~~والله لا أجامعكن على ما سبق.
# فرع قال: والله لا أجامع واحدة منكن، فله ثلاثة أحوال.
# أحدها: أن يريد الامتناع عن كل واحدة، فيكون مؤليا منهن كلهن، ولهن
~~المطالبة بعد المدة، فإن طلق بعضهن، بقي الايلاء في حق الباقيات، وإن وطئ
~~بعضهن، حصل الحنث، لأنه خالف قوله: لا أطأ واحدة منكن، وتنحل اليمين،
~~ويرتفع الايلاء في حق الباقيات.
# الحال الثاني: أن يقول: أردت الامتناع عن واحدة منهن لا غير، فيقبل قوله،
~~لاحتمال اللفظ. وقال الشيخ أبو حامد: لا يقبل، للتهمة، والصحيح الأول، ثم
~~قد يريد معينة، وقد يريد مبهمة، فإن أراد معينة، فهو مؤل منها، ويؤمر
~~بالبيان كما في الطلاق، فإذا بين، وصدقه الباقيات، فذاك، فإن ادعت غير
~~المعينة أنه أرادها، وأنكر، صدق بيمينه، فإن نكل، حلفت المدعية، وحكم بأنه
~~مؤل منها أيضا، فلو أقر في جواب الثانية أنه نواها، وأخذناه بموجب
~~الاقرارين، وطالبناه بالفيئة أو الطلاق، ولا يقبل رجوعه عن الأولى، وإذا
~~وطئهما في صورة إقراره، تعددت الكفارة، وإن وطئهما في صورة نكوله ويمين
~~المدعية لم تتعدد الكفارة، لان يمينها لا تصلح لالزامه الكفارة.
# ولو ادعت واحدة أولا، أنك أردتني، فقال: ما أردتك أو ما آليت منك، وأجاب
~~بمثله الثانية والثالثة، تعينت الرابعة للايلاء، وإن أراد واحدة مبهمة، أمر
~~بالتعيين.
# وقال السرخسي: ويكون مؤليا من إحداهن لا على التعيين، فإذا عين واحدة، لم
~~يكن لغيرها المنازعة، ويكون ابتداء المدة من وقت اليمين، أم من وقت
~~التعيين؟ وجهان بناء على الخلاف في الطلاق المبهم ms2418 إذا عينه، هل يقع من
~~اللفظ أم من التعيين؟ وإن لم يعين، ومضت أربعة أشهر فقالوا: تطالب إذا طلبن
~~بالفيئة أو الطلاق، وإنما يعتبر طلبهن كلهن ليكون طلب المؤلي منها حاصلا،
~~فإن امتنع، PageV06P215
# طلق القاضي واحدة على الابهام، ومنع منهن إلى أن يعين المطلقة، وإن فاء
~~إلى واحدة أو ثنتين، أو ثلاث، أو طلق، لم يخرج عن موجب الايلاء. وإن قال:
# طلقت التي آليت منها، خرج عن موجب الايلاء، لكن المطلقة مبهمة، فعليه
~~التعيين، هذا هو المذهب في الحال الذي نحن فيه، ووراءه شيئان. أحدهما: قال
~~المتولي: إذا قال: أردت مبهمة، قال عامة الأصحاب: تضرب المدة في حق الجميع،
~~فإذا مضت، ضيق الامر عليه في حق من طالب منهن، لأنه ما من امرأة إلا ويجوز
~~أن يعين الايلاء فيها، وظاهر هذا أنه مؤل من جميعهن، وهو بعيد. الثاني:
# حكى الغزالي وجها، أنه لا يكون مؤليا من واحدة منهن، حتى يبين إن أراد
~~معينة، أو يعين إن أراد مبهمة، لأن قصد الاضرار حينئذ يتحقق. وحكى الامام
~~هذا الوجه عن الشيخ أبي علي على غير هذه الصورة، فقال: روى وجها: أنه إذا
~~قال: أردت واحدة، لا يؤمر بالبيان، ولا بالتعيين، بخلاف إبهام الطلاق، لأن
~~المطلقة خارجة عن النكاح، فإمساكها منكر، بخلاف الايلاء.
# الحال الثالث: أن يطلق اللفظ، فلا ينوي تعميما ولا تخصيصا، فهل يحمل على
~~التعميم، أم على التخصيص بواحدة؟ وجهان. أصحهما: الأول، وبه قطع البغوي
~~وغيره.
# المسألة الثامنة: قال: والله لا أجامعك سنة إلا مرة، فقولان، أظهرهما وهو
~~الجديد، وأحد قولي القديم: لا يكون مؤليا في الحال، لأنه لا يلزمه بالوطئ
~~الأول شئ، فإن وطئها، نظر، إن بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر، فهو مؤل من
~~يومئذ، وإن بقي أربعة فأقل، فهو حالف وليس بمؤل، والقول الثاني: يكون مؤليا
~~في الحال، فيطالب به بعد مضي المدة. فإن وطئ، فلا شئ عليه، لأن الوطأة
~~الأولى مستثناة، وتضرب المدة ثانيا إن بقي من السنة مدة الايلاء، وعلى هذا
~~القياس لو قال: لا ms2419 أجامعك إلا عشر مرات، أو عددا آخر، فعلى الأظهر: لا يكون
~~مؤليا في الحال، وإنما يكون مؤليا إذا وطئ ذلك العدد وبقي من السنة مدة
~~الايلاء، وعلى الضعيف: يكون مؤليا في الحال، ولو قال: إن أصبتك، فوالله لا
~~أصبتك، فقيل:
# بإجراء القولين في كونه مؤليا في الحال، والمذهب: القطع بالمنع.
# والفرق أن هناك عقد اليمين في الحال، واستثنى وطأة، وهنا اليمين غير
~~PageV06P216
# منعقد في الحال، وإنما ينعقد إذا أصابها، وإثبات الايلاء قبل اليمين
~~ممتنع، ويجري الخلاف فيما لو قال: إن وطئتك، فوالله لا دخلت الدار. ولو
~~قال: والله لا أجامعك سنة إلا يوما، فهو كقوله: إلا مرة. ولو قال: لا
~~أجامعك في السنة إلا مرة، فتعريف السنة بالألف واللام يقتضي السنة العربية
~~التي هو فيها، فإن بقي منها مدة الايلاء، ففيه القولان، كما لو قال: سنة،
~~وإلا فلا إيلاء قطعا.
# فرع قال: لا أجامعك سنة إلا مرة، فمضت سنة ولم يطأ، فهل تلزمه كفارة
~~لاقتضاء اللفظ الوطئ، أم لا، لأن المقصود منع الزيادة؟ وجهان حكاهما ابن
~~كج. قلت: أصحهما: لا كفارة. والله أعلم.
# فلو وطئ في هذه الصورة، ونزع، ثم أولج ثانيا، لزمه كفارة بالايلاج
~~الثاني، لأنه وطئ جديد، هذا هو الصحيح، وفي وجه: لا كفارة، لأنه وطئ واحد
~~عند أهل العرف.
# فصل قال: والله لا جامعتك، ثم قال لضرتها: أشركتك معها، أو أنت شريكتها
~~أو مثلها، ونوى الايلاء، لم يصر مؤليا من الثانية، لأن اليمين إنما تكون
~~باسم الله تعالى أو صفته، حتى لو قال به: لأفعلن كذا، وقال: أردت بالله
~~تعالى، لم ينعقد يمينه، ولو ظاهر منها ثم قال للضرة: أشركتك معها، صار
~~مظاهرا من الثانية أيضا على الأصح. وإن آلى منها بالتزام طلاق أو عتاق،
~~وقال للضرة:
# أشركتك معها، سألناه، فإن قال: أردت أن الأولى لا تطلق إلا إذا أصبت
~~الثانية مع إصابة الأولى وجعلتها شريكتها في كون إصابتها شرطا لطلاق
~~الأولى، لم يقبل. وإذا وطئ الأولى، طلقت، وإن قال: أردت أني إذا أصبت
~~الأولى طلقت الثانية ms2420 أيضا، قبل، لأن الطلاق يقع بالكناية، فإذا وطئ الأولى،
~~طلقتا، وفي الحالتين لا يكون PageV06P217
# مؤليا من الثانية. وإن قال: أردت تعليق طلاق الثانية بوطئها بنفسها، كما
~~علقت طلاق الأولى بوطئها، ففي صحة هذا التشريك وجهان. أصحهما: الصحة، وبه
~~قال الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب وغيرهما، فعلى هذا، يكون مؤليا من
~~الثانية، إذا قلنا: ينعقد الايلاء بغير اسم الله تعالى، ويجري هذا التفصيل،
~~فيما لو علق طلاق امرأة بدخول الدار وسائر الصفات، ثم قال لأخرى: أشركتك
~~معها، ولو قال: إن دخلت الدار، فأنت طالق، لا بل هذه، وأشار إلى امرأة
~~أخرى، فإن قصد أن يطلق الثانية إذا دخلت الأولى الدار، طلقتا جميعا بدخول
~~الأولى، سواء قصد ضم الثانية إلى الأولى، أو قصد طلاق الثانية عند دخول
~~الأولى. وإن قال: أردت تعليق طلاق الثانية بدخول نفسها، ففي قبوله وجهان،
~~كما ذكرنا في لفظ الاشراك في اليمين. واختار القفال منهما: أنه لا يقبل،
~~ويحمل على تعليق طلاقها بدخول الأولى، حتى إذا دخلت، طلقتا جميعا. قال: ولو
~~علق طلاق واحدة بدخول الدار، وقال لأخرى: أشركتك معها، وقلنا: لا يصح
~~التشريك، لم تطلق بدخول الدار.
# فرع قال رجل لآخر: يميني في يمينك، قال البغوي وغيره: إن أراد أنه إذا
~~حلف الآخر صرت حالفا، لم يصر حالفا بحلف الآخر، سواء حلف بالله تعالى أم
~~بالطلاق. وإن كان الآخر قد طلق زوجته، أو حنث في يمين الطلاق، فقال:
# أردت أن امرأتي طالق كامرأته، طلقت: وإن أراد متى طلق امرأته طلقت
~~امرأتي، فإذا طلق الآخر، طلقت هذه.
# فصل ذكرنا في كتاب الطلاق، أنه إذا قال: أنت علي حرام، ونوى الطلاق، أو
~~الظهار، وقع ما نوى، وأنه لو نوى تحريم عينها، لزمه كفارة يمين. وأن الصحيح
~~وجوب تلك الكفارة في الحال. وفي وجه: إنما يجب إذا وطئها، وأنه على هذا
~~الوجه يكون مؤليا، وأنه لو قال: أردت به الامتناع من الوطئ، ففي قبوله
~~وجهان. أحدهما: يكون مؤليا في الحال، وأصحهما: لا يكون مؤليا، لأن اليمين
~~بالله تعالى لا ms2421 تنعقد إلا باسم معظم، فعلى هذا يلزمه الكفارة في الحال إذا
~~قلنا: إن مطلق هذه اللفظة يوجبها. ولو قال: أردت بقولي: أنت علي حرام إن
~~وطئتك، فأنت علي حرام، لم يقبل منه على المذهب، وبه قطع الجمهور، لأنه يريد
~~تأخير الكفارة، وهذا اللفظ يقتضي وجوبها في الحال. وفي التتمة أنه مبني على
~~أن PageV06P218
# للامام أن يأمره بإخراج الكفارة، فأما إن قلنا: ليس له الامر بإخراج
~~الكفارة، فلا يتعرض له. ورأي صاحب الشامل والتتمة، أن يؤاخذ بموجب الايلاء
~~لاقراره بأنه مؤل.
# فرع قال: إن جامعتك، فأنت علي حرام، فإن أراد الطلاق أو الظهار، كان
~~مؤليا إذا فرعنا على الجديد، وإن أراد تحريم عينها، أو طلق وقلنا: مطلقه
~~يوجب الكفارة، فمؤل، وإن قلنا: لا يوجبها، فلا.
# فصل الايلاء يقبل التعليق، فإذا قال: إن دخلت الدار، فوالله لا أجامعك،
~~صار مؤليا عند دخول الدار. ولو قال: والله لا أجامعك إن شئت، وأراد تعليق
~~الايلاء بمشيئتها، اشترط في كونه مؤليا مشيئتها، وتعتبر مشيئتها على الفور
~~على الأصح، كما يعتبر في الطلاق على الفور على المذهب، وإنما اختلف
~~الترجيح، لأن الطلاق في معنى التمليك، فتأكد اشتراط الفور كالبيع، ولو علق
~~لا على سبيل خطابها، بأن قال: والله لا أجامع زوجتي إن شاءت، أو قال
~~لأجنبي:
# والله لا أجامع زوجتي إن شئت، لم يعتبر الفور على الأصح. ولو قال: إن شاء
~~فلان، أو قال لها: متى شئت، لم يعتبر الفور قطعا، وكل هذا كما سبق في
~~الطلاق. فأما إذا أراد تعليق فعل الوطئ بمشيئتها، كأنه قال: لا أجامعك إن
~~شئت أن لا أجامعك، فلا يكون مؤليا، كما لو قال: لا أجامعك إلا برضاك، لأنها
~~متى رغبت فوطئها لا يلزمه شئ.
# قال الامام: ولو قال: لا أجامعك متى شئت، وأراد أني أجامعك إذا أردت أنا،
~~لم يكن مؤليا، لأنه تصريح بمقتضى الشرع، قال: فإن أطلق، ففي تنزيله على
~~تعليق الايلاء وجهان. ولو قال: لا أجامعك إلا أن تشائي، أو ما لم تشائي،
~~وأراد الاستثناء عن اليمين، أو ms2422 تعليقها، ففي التهذيب وغيره، أنه يكون
~~مؤليا، لأنه حلف وعلق رفع اليمين بالمشيئة. فإن شاءت أن يجامعها على الفور،
~~ارتفع الايلاء، وإن لم تشأ أو شاءت بعد وقت المشيئة، فالايلاء بحاله، وكذا
~~الحكم لو قال: لا أجامعك حتى يشاء زيد، فإن شاء أن يجامعها قبل مدة الايلاء
~~أو بعدها، ارتفعت اليمين، وإن لم يشأ المجامعة حتى مضت مدة الايلاء، سواء
~~شاء أن لا يجامعها، أم لم يشأ شيئا، فهل يكون مؤليا لحصول الاضرار في
~~المدة؟ فيه وجهان PageV06P219
# سيأتيان إن شاء الله تعالى في نظائرها. وإن مات زيد قبل المشيئة، صار
~~مؤليا، ثم إن قلنا: في حال حياته إذا مضت المدة بلا مشيئة يجعل مؤليا، فهنا
~~تحسب المدة من وقت اللفظ، فإن مات زيد بعد تمامها، توجهت المطالبة في
~~الحلال. وإن قلنا هناك: لا يجعل مؤليا، ضربت المدة من وقت الموت. ولو قال:
~~لا أجامعك إن شئت أن أجامعك، فإنما يصير مؤليا إذا شاءت أن يجامعها. وفي
~~اعتبار الفور، ما سبق، وإذا أطلق قوله: إن شئت، حملناه على عدم مشيئته
~~المجامعة، كما سبق، لأنه السابق إلى الفهم.
# فصل سواء في الايلاء حالة الرضى والغضب.
# فصل قال: إن وطئتك فأنا زان، أو فأنت زانية، لم يكن مؤليا، ولا يصير
~~بوطئها قاذفا. قال السرخسي: ويلزمه التعزير، كما لو قال: المسلمون كلهم
~~زناة، ولزوم التعزير لا يجعله مؤليا، لأنه يتعلق بنفس اللفظ.
# الركن الثالث: المدة، فإن حلف على الامتناع أبدا، أو أطلق، فهو مؤل، وإن
~~قيد بزمان، فهو قسمان.
# أحدهما: أن يقدر الزمان، فإن كان أربعة أشهر فما دونها، فليس بمؤل، والذي
~~جرى منه يمين أو تعليق كما يجري في سائر الأفعال، وإن كان أكثر من أربعة
~~أشهر، كان مؤليا. قال الامام: ويكفي في كونه مؤليا أن يزيد على أربعة أشهر
~~أقل قليل، ولا يعتبر أن تكون الزيادة بحيث تتأتى بالمطالبة في مثلها. فإذا
~~كانت الزيادة لحظة لطيفة، لم تتأت المطالبة لأنها إذا مضت تنحل اليمين، ولا
~~مطالبة بعد انحلال اليمين. وفائدة كونه مؤليا ms2423 في هذه الصورة، أنه يأثم
~~لايذائها، وقطع طمعها في الوطئ في المدة المذكورة. ولو حلف لا يجامعها
~~أربعة أشهر، ثم أعاد اليمين بعد مضي تلك المدة، وهكذا مرات، فلا يكون مؤليا
~~قطعا. ولو وصل اليمين فقال:
# والله لا أجامعك أربعة أشهر، فإذا مضت فوالله لا أجامعك أربعة أشهر،
~~وهكذا مرارا، فليس بمؤل على الأصح. قال الامام: وهل يأثم الموالي بين هذه
~~الايمان كما ذكرنا، فيما إذا زادت اليمين على أربعة أشهر بلحظة لطيفة،
~~يحتمل أن لا يأثم لعدم الايلاء، ويحتمل أن يأثم إثم الايذاء والاضرار، لا
~~إثم المؤلين.
# قلت: الراجح تأثيمه. والله أعلم. PageV06P220
# فرع قال: والله لا أجامعك خمسة أشهر، فإذا مضت، فوالله لا أجامعك سنة،
~~فلها المطالبة بعد مضي أربعة أشهر بموجب اليمين الأولى، فإن أخرت المطالبة
~~حتى يمضي الشهر الخامس، فلا مطالبة بموجب تلك اليمين، لانحلالها، وإن
~~طالبته في الخامس، ففاء إليها، خرج عن موجب الايلاء الأول، فإذا مضى
~~الخامس، استحقت مدة الايلاء الثاني. وإن طلق، سقطت عنه المطالبة في الحال،
~~فإن راجعها في الشهر الخامس، لم تضرب المدة في الحال، لأن الباقي من مدة
~~اليمين الأولى قليل، فإذا انقضى الخامس، ضربت المدة للايلاء الثاني.
# ولو وطئها بعد الرجعة في باقي الشهر، انحلت اليمين وتلزمه الكفارة على
~~المذهب، وإن قلنا: إن المؤلي إذا فاء لا كفارة عليه. وإن راجعها بعد الشهر
~~الخامس، نظر، إن راجع بعد سنة من مضي الخامس، فلا إيلاء، لانقضاء المدتين
~~وانحلال اليمين، وإن راجع قبل تمام السنة، فإن بقي أربعة أشهر فأقل، فلا
~~إيلاء، وإن بقي أكثر، عاد الايلاء، وضربت المدة في الحال. ولو جدد نكاحها
~~بعد البينونة، ففي عود الايلاء حنث يعود لو راجعها، خلاف عود الحنث، وتبقى
~~اليمين ما بقي شئ من المدة، وإن لم يعد الايلاء، حتى لو راجع، وقد بقي من
~~السنة أقل من أربعة أشهر، فوطئها في تلك البقية، لزمه الكفارة، ولو عقد
~~اليمين على مدتين تدخل إحداهما في الأخرى بأن قال: والله لا أجامعك خمسة
~~أشهر، ثم قال: ms2424 والله لا أجامعك سنة، فإذا مضت أربعة أشهر، فلها المطالبة،
~~فإن فاء انحلت اليمينان، وإذا أوجبنا الكفارة، فالواجب كفارة، أم كفارتان؟
~~فيه خلاف يجري في كل يمينين يحنث الحالف فيهما بفعل واحد، بأن حلف لا يأكل
~~خبزا، وحلف لا يأكل طعام زيد، فأكل خبزه، وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى،
~~وإن طلقها ثم راجعها، أو جدد نكاحها، فإن بقي من السنة أربعة أشهر أو أقل،
~~لم يعد الايلاء، وتبقى اليمين.
# وإن بقي أكثر من أربعة أشهر، عاد الايلاء في الرجعية، وفي التجديد خلاف
~~عود الحنث، هذا هو الصحيح المعروف في المذهب. وفي التتمة أن السنة تحسب بعد
~~انقضاء الأشهر الخمسة، فيكون كالصورة السابقة، ولو قال: إذا مضت خمسة أشهر،
~~فوالله لا أجامعك، كان مؤليا بعد مضي الخمسة.
# القسم الثاني: أن يقيد الامتناع عن الوطئ بمستقبل لا يتعين وقته، فينظر،
~~إن كان المعلق به مستحيلا، كقوله: حتى تصعدي السماء، أو تطيري، أو كان أمرا
~~PageV06P221
# يستبعد في الاعتقادات حصوله في أربعة أشهر، وإن كان محتملا كقوله: حتى
~~ينزل عيسى ابن مريم (ص). أو حتى يخرج الدجال، أو يأجوج ومأجوج، أو تطلع
~~الشمس من مغربها، أو بأمر يعلم تأخره عن أربعة أشهر، كقوله: حتى يقدم فلان،
~~أو أدخل مكة والمسافة بعيدة لا تقطع، في أربعة أشهر، فهو مؤل. فلو قال في
~~مسألة القدوم: ظننت المسافة قريبة، فهل يصدق بيمينه؟ ذكر فيه الامام
~~احتمالين، والأقرب تصديقه. وفي شرح مختصر الجويني للموفق بن طاهر، أن في
~~التعليق بنزول عيسى ابن مريم (ص)، وما في معناه، لا يقطع بكونه مؤليا في
~~الحال، ولكن ينتظر، فإذا مضت أربعة أشهر، ولم يوجد المعلق به تبينا أنه كان
~~مؤليا ومكناها من المطالبة، والصحيح المعروف الأول، وإن كان المعلق به مما
~~يتحقق وجوده قبل أربعة أشهر، كذبول البقل وجفاف الثوب، وتمام الشهر، أو
~~يظن، كمجئ المطر في وقت غلبة الأمطار، ومجئ زيد من القرية، وعادته المجئ
~~للجمعة، أو مجئ القافلة وعادتها غالبا المجئ كل شهر، فليس بإيلاء، وإنما هو
~~عقد ms2425 يمين، فإن كان المعلق به مما لا يستبعد حصوله في أربعة أشهر، ولا يظن،
~~كقوله: حتى يدخل زيد الدار، أو أمرض، أو يمرض فلان، أو يقدم وهو على مسافة
~~قريبة، وقد تقدم، وقد لا يحكم بكونه مؤليا في الحال، فإن مضت أربعة أشهر،
~~ولم يوجد المعلق به، فوجهان، أحدهما: ثبت الايلاء، وتطالبه، لحصول الضرر،
~~وتبين طول المدة، وأصحهما: لا، لأنه لم يتحقق قصد المضارة أولا، وأحكام
~~الايلاء منوطة به لا بمجرد الضرر بالامتناع من الوطئ، ولهذا لو امتنع بلا
~~يمين، لم يكن مؤليا. ولو وطئ قبل وجود المعلق به، وجبت الكفارة بلا خلاف،
~~ولو وجد المعلق به قبل الوطئ، ارتفعت اليمين بلا خلاف.
# فرع قال: لا أجامعك حتى أموت، أو تموتي، أو قال: عمري أو عمرك، فهو مؤل
~~لحصول اليأس مدة العمر. ولو قال: حتى يموت فلان، فمؤل PageV06P222
# على الأصح عند الأكثرين.
# فرع قال: لا أجامعك حتى تفطمي ولدك، نقل المزني أن الشافعي رحمه الله
~~قال: يكون مؤليا، قال: وقال في موضع آخر: لا يكون مؤليا، واختاره، فأوهم أن
~~في المسألة قولين، وبه قال ابن القطان. وقال الجمهور: لا خلاف في المسألة،
~~ولكن ينظر إن أراد وقت الفطام، فإن بقي أكثر من أربعة أشهر إلى تمام
~~الحولين، فمؤل، وإلا فلا، وإن أراد فعل الفطام، فإن كان الصبي لا يحتمله
~~إلا بعد أربعة أشهر لصغر أو ضعف بنية، فمؤل، وإن كان يحتمله لأربعة أشهر
~~فما دونها، فهو كالتعليق بدخول الدار ونحوه، والنصان محمولان على الحالين.
# فرع قال: لا أجامعك حتى تحبلي، فإن كانت صغيرة أو آيسة، فهو مؤل، وإلا
~~فكالتعليق بالقدوم من مسافة قريبة ودخول الدار.
# فرع إذا علق بالقدوم أو الفطام، ولم يحكم بكونه مؤليا، فمات المعلق
~~بقدومه قبل القدوم، أو الصبي قبل الفطام، فهو كقوله: حتى يشاء فلان فمات
~~قبل المشيئة، وقد ذكرناه.
# فرع قال: والله لا أجامعك، ثم قال: أرد ت شهرا، دين، ولم يقبل ظاهرا.
# الركن الرابع: المحلوف عليه، وهو ترك الجماع، فالحلف بالامتناع عن سائر
~~الاستمتاعات، ms2426 ليس بإيلاء، والألفاظ المستعملة في الجماع ضربان، صريح،
~~وكناية، فمن الصريح لفظ النيك، وقوله: لا أغيب في فرجك ذكري، أو حشفتي، أو
~~لا أدخل، أو أولج ذكري في فرجك، أو أجامعك بذكري، وللبكر: لا أفتضك بذكري.
~~فلو قال في شئ من هذا أردت غير الجماع، لم PageV06P223
# يدين، لأنه لا يحتمل غيره، ولفظ الجماع والوطئ أيضا صريحان، لكن لو قال:
# أردت بالجماع الاجتماع، وبالوطئ الوطئ بالقدم، دين، وقيل: إنهما كنايتان،
~~وهو شاذ مردود. ولو قال للبكر: لا أفتضك ولم يقل: بذكري، فهو صريح، فإن
~~قال: لم أرد الجماع، لم يقبل ظاهرا وهل يدين؟ وجهان. الأصح: نعم.
# قال الامام: ولو قال: أردت به الضم والالتزام، لم يدين على الأصح
~~والمباشرة، والمضاجعة، والملامسة، والمس، والافضاء، والمباعلة، والافتراش،
~~والدخول بها، والمضي إليها، كنايات على الجديد، وصرائح في القديم،
~~والغشيان، والقربان، والآتيان عند الجمهور على القولين. وقيل: كنايات قطعا.
~~والإصابة صريح عند الجمهور. وقيل: على القولين. وقوله: لا يجمع رأسي ورأسك
~~وساد، أو لا يجتمعان تحت سقف كناية قطعا. وقوله: لأبعدن عنك، كناية، ويشترط
~~فيه نية الجماع والمدة جميعا، ومثله قوله: لأسوءنك، ولأغيظنك، أو لتطولن
~~غيبتي عنك، فهو كناية في الجماع والمدة. ولو قال:
# ليطولن تركي لجماعك، أو لأسوءنك في الجماع، فهو صريح في الجماع كناية في
~~المدة. ولو قال: لا أغتسل عنك، سألناه؟ فإن قال: أردت لا أجامعها، فمؤل،
~~وإن قال: أردت الامتناع من الغسل، أو أردت أني لا أمكث حتى أنزل، واعتقد أن
~~الجماع بلا إنزال لا يوجب الغسل. أو أني أقدم على وطئها وطئ غيرها فيكون
~~الغسل عن الأولى لحصول الجنابة بها، قبلناه، ولم يكن مؤليا. ولو قال: لا
~~أجامعك في الحيض أو النفاس، أو الدبر، فليس بمؤل، بل هو محسن. ولو قال: لا
~~أجامعك إلا في الدبر، فمؤل، ولو قال: لا أجامعك إلا في الحيض أو النفاس،
~~قال السرخسي: لا يكون مؤليا، لأنه لو جامع فيه حصلت الفتنة. وقال البغوي في
~~الفتاوي: هو مؤل، وكذا لو قال: إلا في نهار رمضان، ms2427 أو إلا في المسجد. ولو
~~PageV06P224
# قال: لا جامعتك جماع سوء، فليس بمؤل، كما لو قال: لا جامعتك في هذا
~~البيت، أو لا جامعتك من القبل. ولو قال: لا أجامعك إلا جماع سوء، فإن أراد:
# لا أجامعها إلا في الدبر، أو فيما دون الفرج، أو لا أغيب جميع الحشفة،
~~فمؤل، وإن أراد الجماع الضعيف، فليس بمؤل، ولو حلف لا يجامع بعضها، فكما
~~سيأتي في الظهار إن شاء الله تعالى.
# الباب الثاني في أحكام الايلاء وفيه أربعة أطراف.
# الأول: في ضرب المدة، فالايلاء يقتضي ضرب المدة وهي أربعة أشهر بنص
~~القرآن الكريم، وهي حق للزوج، كالأجل حق للمدين، وتحسب من وقت الايلاء، ولا
~~يحتاج إلى ضرب القاضي، وسواء كان الزوجان حرين، أو رقيقين، أو حرا ورقيقا.
# فصل فيما يمنع احتساب المدة ابتداء أو دواما قد سبق أنه إذا آلى من
~~رجعية، صح، وتحسب المدة من وقت الرجعة، لا من وقت اليمين، ولو آلى من زوجته
~~ثم طلقها رجعيا، انقضت المدة لجريانها إلى البينونة، فلو راجعها استؤنفت
~~المدة، لأن الاضرار إنما يحصل بالامتناع المتوالي في نكاح سليم، وحكى
~~المتولي وجها أنه يبنى عليها تخريجا مما إذا راجع المطلقة ثم طلقها قبل
~~وطئ، فإنها تبنى على قول. ولو ارتد أحدهما بعد الدخول في المدة، انقطعت
~~المدة، ولا يحتسب زمان الردة منها، لأنها تؤثر في قطع النكاح كالطلاق، فإذا
~~أسلم المرتد منهما، استؤنفت المدة، هذا هو المذهب، وبه قطع الجماهير.
# وفي ردة الزوج وجه أنه إذا أسلم، يبني، وفي وجه حكاه السرخسي، أن ردته لا
~~تمنع الاحتساب، كمرضه وسائر الاعذار.
# ولو وجد النكاح بعد أن بانت الرجعية، أو كان الطلاق بائنا، أو بعد
~~البينونة بالردة والاضرار، أو بردة قبل الدخول، وقلنا: يعود الايلاء،
~~استؤنفت المدة.
# ولو طلقها بعد مدة الايلاء طلقة رجعية بمطالبتها، أو ابتداء ثم راجعها،
~~عاد الايلاء، وتستأنف المدة إن كانت اليمين على التأبيد، أو كانت مؤقتة وقد
~~بقي من PageV06P225
# وقت اليمين مدة الايلاء.
# ولو ارتد أحد الزوجين بعد مضي المدة، ثم أسلم ms2428 قبل انقضاء العدة، عاد
~~الايلاء، وتستأنف المدة أيضا، وألحق البغوي العدة عن وطئ الشبهة بالطلاق
~~PageV06P226
# بالرجعي، وبالردة في منع الاحتساب ووجوب الاستئناف عند انقضائها.
# فرع ما يمنع الوطئ من غيره، أن يحل بملك النكاح، إن وجد في الزوج، لم
~~يمنع احتساب المدة، بل تضرب المدة مع اقتران المانع بالايلاء.
# ولو طرأ في المدة، لم يقطعها، بل تطالب بالفيئة بعد أربعة أشهر إذا كان
~~العذر إيلاء يوم المطالبة، وسواء في ذلك المانع الشرعي، كالصوم، والاعتكاف،
~~والاحرام، والحسي، كالمرض، والحبس، والجنون، وإن كان المانع فيها، فقد يكون
~~حسيا وشرعيا، فالحسي، كالنشوز والصغر الذي لا يحتمل معه الوطئ، والمرض
~~المضني المانع من الوطئ، فإن قارن ابتداء الايلاء، لم تبتدئ المدة حتى
~~تزول، وإن طرأ في المدة، قطعها، هذا هو المذهب في الطرفين، وحكى المزني
~~قولا في حبسه:
# أنه يمنع احتساب المدة، فغلطه جمهور الأصحاب في النقل، وصدقه بعضهم،
~~وحمله على ما إذا حبسته هي. وقيل: هو محمول على ما إذا حبس ظلما، وحق هذا
~~القائل، أن يطرده في المرض، وما لا يتعلق باختياره من الموانع، وقد مال
~~الإمام إلى هذا فقال: كان يحتمل أن يصدق المزني في النقل، ويقال فيه وفي نص
~~المرض: إنهما على قولين بالنقل والتخريج. وعن صاحب التقريب أن البويطي حكى
~~قولا أن الموانع الطارئة فيها لا تمنع الاحتساب لحصول قصد المضارة ابتداء.
# فإذا قلنا بالمذهب، فطرأ فيها مانع في المدة، ثم زال، استأنفت المدة على
~~الصحيح المنصوص الذي قطع به الجمهور. وقيل: تبني. ولو طرأت هذه الموانع بعد
~~تمام المدة، وقبل المطالبة، وزالت بعد، فلها المطالبة، ولا تفتقر إلى
~~PageV06P227
# استئناف المدة، لأنه وجدت المضارة في المدة على التوالي، وقيل: تستأنف
~~وهو غلط، نسبه الامام إلى بعض الضعفة، وجنونها يمنع احتساب المدة إن كانت
~~تمنع التمكين، وإلا فلا.
# أما المانع الشرعي فيها، فإن كان صوما أو اعتكافا مفروضين، يمنع
~~الاحتساب، ويجب الاستئناف إذا زال، وإن كانا تطوعين، لم يمنعا الاحتساب،
~~لأنه متمكن من وطئها، هذا هو الصحيح الذي قطع به ms2429 الأصحاب في الطرق، وعن
~~الشيخ أبي محمد، أن العذر الشرعي لا يمنع الاحتساب، ولا يقطع المدة، وهو
~~ضعيف، والحيض لا يمنع الاحتساب قطعا، وكذا النفاس على الأصح.
# الطرف الثاني: في كيفية المطالبة، فلها المطالبة بأن يفئ أو يطلق، وما لم
~~تطلب، لا يؤمر الزوج بشئ، ولا يسقط حقها بالتأخير. ولو تركت حقها ورضيت، ثم
~~بدا لها، فلها العود إلى المطالبة ما لم تنقض مدة اليمين، لأن الضرر متجدد
~~وتختص المطالبة بالزوجة، فليس لولي المراهقة والمجنونة المطالبة، وحسن أن
~~يقول الحاكم للزوج: اتق الله بالفيئة أو الطلاق، وإنما يضيق عليه إذا بلغت
~~أو أفاقت وطلبت، وليس لسيد الأمة أيضا مطالبة، لأن الاستمتاع حقها.
# فرع إذا وجد مانع من الجماع بعد مضي المدة المحسوبة، نظر أهو فيها، أم في
~~الزوج؟ فإن كان فيها، بأن كانت مريضة لا يمكن وطؤها، أو محبوسة لا يمكنه
~~الوصول إليها، أو حائضا أو نفساء، أو محرمة، أو صائمة، أو معتكفة عن فرض،
~~لم يثبت لها المطالبة بالفيئة لا فعلا ولا قولا، لأنه معذور. وإن كان
~~المانع فيه، فهو طبعي وشرعي، فالطبعي، بأن يكون مريضا لا يقدر على الوطئ،
~~أو يخاف منه زيادة العلة، أو بطء البرء، فيطالب بالفيئة باللسان، أو
~~بالطلاق إن لم يفئ، والفيئة باللسان أن يقول: إذا قدرت فئت. واعتبر الشيخ
~~أبو حامد أن يقول مع ذلك: ندمت على ما فعلت، وإذا استمهل الفيأة باللسان،
~~لم يمهله بحال، فإن الوعد هين متيسر، ثم إذا زال المانع، يطالب (بالفيئة)
~~بالوطئ أو بالطلاق، تحقيقا لفيئة اللسان، ولا يحتاج هذا الطلب إلى استئناف
~~مدة، وإن كان محبوسا ظلما، فكالمريض، وإن حبس في دين يقدر على أدائه، أمر
~~بالأداء أو الفيئة بالوطئ، أو الطلاق، وأما الشرعي، فكالصوم والاحرام
~~والظهار قبل التكفير، ففيه طريقان. PageV06P228
# المذهب منهما، أنه مبني على أن الزوج لو أراد وطأها وهناك مانع شرعي، هل
~~يلزمها التمكين؟ وفيه تفصيل حاصله (أنه) إن كان المانع يتعلق بهما كالطلاق
~~الرجعي، أو يختص بها كالحيض والصوم والاحرام، لم يلزمها، بل ms2430 يحرم عليها
~~التمكين، وإن اختص به كصومه وإحرامه، فوجهان. أحدهما: يلزمها التمكين، لأنه
~~لا مانع فيها، وليس لها منع ما عليها من الحق. وأصحهما: المنع، لأنه موافقة
~~على الحرام وإعانة عليه. وإن كان التحريم بسبب الظهار، فهل هو كالطلاق
~~الرجعي، أم كصومه؟ وجهان. فإذا قلنا: يجوز التمكين، فلها المطالبة بالوطئ
~~أو الطلاق. فإن أراد الوطئ فامتنعت، سقط حقها من الطلب، وإن قلنا: بالمنع،
~~فوجهان، أحدهما: يقنع منه بفيئة اللسان، وأصحهما وبه قطع ابن الصباغ: يطالب
~~بالطلاق إزالة للضرر عنها، بخلاف المانع الطبعي، لأن الوطئ هناك متعذر،
~~وهنا ممكن، وهو المضيق على نفسه. والطريق الثاني: أن يقال له: ورطت نفسك
~~بالايلاء، فإن وطئت عصيت وفسدت عبادتك، وإن لم تطأ، ولم تطلق، طلقناها
~~عليك، كمن غصب دجاجة ولؤلؤة فابتلعتها، يقال له: إن ذبحتها غرمتها، وإلا
~~غرمت اللؤلؤة. ولو قال في صورة الظهار: أمهلوني حتى أكفر، نظر إن كان يكفر
~~بالصوم، لم يمهل، وإن كان بالعتق والطعام، فعن أبي إسحاق: يمهل ثلاثة أيام.
# وفي التهذيب: يوما أو نصف يوم، ويمكن أن يكون بحسب تيسر المقصود، وهذا
~~إذا لم تطل مدة الامهال. فإن طالت لفقد الرقبة أو مصرف الطعام، لم يمهل،
~~كذا قاله المتولي. وعلى كل حال، لو وطئ مع التحريم، خرج عن موجب الايلاء،
~~واندفعت المطالبة.
# الطرف الثالث: ما به المطالبة. قد تكرر أن المؤلي بعد المدة، يطالب
~~بالفيئة أو الطلاق، والمقصود الفيأة، لكنه يطالب بالطلاق إن لم يفئ. قال
~~الامام: وليس لها أن توجه الطلب نحو الفيأة وحدها، بل يجب أن تكون المطالبة
~~مترددة، فإن لم يفئ وأبى أن يطلق، فقولان، أظهرهما وهو الجديد وأحد قولي
~~القديم واختيار المزني: أنه يطلقها القاضي طلقة. والثاني، لا يطلق عليه، بل
~~يحبسه ويعزره حتى يفئ أو يطلق. ولو لم يصرح بالامتناع، بل استمهل ليفئ،
~~أمهل بلا خلاف قدر ما يتهيأ لذلك الشغل، فإن كان صائما، أمهل حتى يفطر، أو
~~جائعا، فحتى يشبع، أو ثقيلا من الشبع، فحتى يخف، أو غلبه النعاس، فحتى
~~يزول. ويحصل PageV06P229
# التهيؤ ms2431 والاستعداد في مثل هذه الأحوال بقدر يوم فما دونه. وهل يمهل ثلاثة
~~أيام؟
# قولان، ويقال: وجهان. أظهرهما عند الجمهور: لا. وإذا أمهل، فطلق القاضي
~~عليه في مدة الامهال، لم يقع طلاقه إن وجدت الفيأة في مدة المهلة، وإن مضت
~~المدة بلا فيئة، لم يقع أيضا على الصحيح.
# فرع ذكر ابن كج، أنه لو طلق القاضي عليه، فبان أنه وطئ أو طلق قبل تطليق
~~القاضي، لم ينفذ طلاق القاضي. ولو وقع طلاق الزوج والقاضي معا، نفذ
~~الطلاقان، لأن كل واحد فعل ماله فعله. وقيل: لا يقع تطليق القاضي.
# فرع آلى ثم غاب، أو آلى وهو غائب، تحسب المدة، ولها أن توكل من يطالبه.
~~فإذا مضت المدة، رفعه وكيلها إلى قاضي البلد الذي فيه الزوج وطالبه ويأمره
~~القاضي بالفيئة باللسان في الحال، لأن المانع حسي وبالمسير، أو يحملها
~~إليه، أو الطلاق إن لم يفعل ذلك، فإن لم يفئ باللسان، أو فاء به ولم يرجع
~~إليها، ولا حملها إليه حتى مضت مدة الامكان، ثم قال: أرجع الآن، لم يمكن،
~~ويطلق عليه القاضي إذا طلب وكيلها على الأظهر، وعلى القول القديم: يحبسه
~~ليطلق، ويعذر في التأخير لتهيئة أهبة السفر، ولخوف الطريق إلى أن يزول
~~الخوف.
# ولو غاب عنها بعد مطالبته بالفيئة أو الطلاق، لم يرض منه بفيئة اللسان،
~~ولا يمهل.
# ذكره أبو الفرج السرخسي.
# فرع لو طولب فادعى التعيين والعجز عن الفيأة، نظر، إن لم يدخل بها في ذلك
~~النكاح، سواء كانت ثيبا أو بكرا، أو ادعى العجز عن الافتضاض، فوجهان.
~~أحدهما وهو ظاهر النص، وبه قطع في الوجيز: إذا صدقته أو كذبته فحلف على
~~العجز، لا يطالب بالوطئ، بل يطالب بفيئة اللسان، فإن فاء، ضربت مدة التعنين
~~إن طلبتها. فإن وطئ في المدة، فذاك، وإلا أمضى حكم التعنين.
# والثاني: يتعين عليه الطلاق، لأنه متهم في تأخير حقها وضررها، وإن كان
~~دخل بها في ذلك النكاح، لم تسقط المطالبة، لأن التعنين بعد الوطئ لا يعتبر،
~~فتظهر تهمته.
# الطرف الرابع: فيما تحصل به الفيئة، وهو ms2432 تغيب الحشفة في القبل خاصة،
~~PageV06P230
# فلو استدخلت ذكره، لم تنحل يمينه. فلو وطئ بعده، لزمته الكفارة. وهل تحصل
~~به الفيأة ويرتفع حكم الايلاء؟ وجهان، أصحهما: نعم، وبه قطع كثيرون، ولو
~~وطئها مكرها، ففي وجوب الكفارة القولان فيمن فعل المحلوف عليه ناسيا أو
~~مكرها. فإن أوجبناها، انحلت اليمين وارتفع الايلاء، وإلا ففي انحلال اليمين
~~وجهان يجريان في كل يمين وجد المحلوف عليه بإكراه أو نسيان، أصحهما:
# عدم الانحلال، وهو الأوفق لكلام الأئمة، وبه قطع الشيخ أبو حامد، والقاضي
~~أبو الطيب، لاختلال الفعل. فإن حكمنا بالانحلال، حصلت الفيأة وارتفع
~~الايلاء، وإلا فوجهان، أصحهما: كذلك، وبه أجاب البغوي وغيره. والمسألة
~~مفرعة على أنه يتصور إكراهه على الوطئ وهو الراجح.
# فرع لو وطئها المؤلي في المدة أو بعدها وهو مجنون، فطريقان. قطع
~~العراقيون بأنه لا يحنث، ولا تنحل اليمين، ولا كفارة، والثاني، وبه قطع
~~المتولي والبغوي: أن في وجوب الكفارة قولين كالناسي، لأن المجنون ملحق
~~بالمخطئ في كفارة القتل، فكذا كفارة اليمين، فعلى هذا إن أوجبنا الكفارة،
~~انحلت اليمين، وإلا فعلى الوجهين في المكره، فكيف كان، فالمذهب أنه لا
~~يحنث، ولا تجب الكفارة، ولا تنحل اليمن، وهل يسقط حقها من الفيأة بالوطئ في
~~الجنون؟
# وجهان. أحدهما: لا، بل تطالبه بعد الإفاقة من غير استئناف مدة، وقيل: لا
~~بد من استئنافها بعد الإفاقة، وأصحهما: نعم، لأنها وصلت إلى حقها، كما لو
~~رد المجنون الوديعة إلى صاحبها، ولأن وطئ المجنون كوطئ العاقل في تقرير
~~المهر والتحليل، وتحريم الربيبة وسائر الأحكام.
# فرع لو آلى من إحدى امرأتيه بعينها، ووطئها وهو يظنها الأخرى، قال
~~البغوي: يخرج عن الايلاء، وفي الكفارة القولان في الناسي.
# فصل سبق في فصل التعنين، أن الزوجين إذا اختلفا في الوطئ، فالقول قول
~~النافي إلا في مواضع. أحدها: إذا ادعى العنين الوطئ بعد المدة أو فيها.
# الثاني: إذا ادعى مثل ذلك في الايلاء، فالقول قوله في الموضعين، فإذا حلف
~~ثم طلقها وقال: هذا طلاق رجعي (فلي الرجعة) وهي على إنكار الوطئ والعدة،
~~قال ابن PageV06P231
# الحداد ms2433 والجمهور: القول قولها، ولا يمكن من الرجعة عملا بقياس الخصومات،
~~وإنما قبلنا قوله في الوطئ للضرورة، وتعذر البينة. وقيل: له الرجعة. الموضع
~~الثالث: طلق زوجته وولدت ولدا يلحقه ظاهرا، وقالت: وطئتني فلي كل المهر،
~~فقال: لم أطأ، فلك نصفه، فالمذهب والمنصوص في رواية المزني وغيره، أن القول
~~قولها بيمينها. ونقل الربيع قولا آخر، أن القول قوله بيمينه، فقيل:
~~PageV06P232
# قولان، وقيل: بالأول قطعا، ورواية الربيع من كيسه، وقيل: إن اختلفا قبل
~~ظهور الولد وحكمنا بالنصف، لم يعتبر الحكم بالولد، وإن اختلفا بعد ظهوره
~~وما الزوج، أوجبنا جميع المهر ولا يقبل قول الورثة.
# فرع اختلفا في أصل الايلاء وفي انقضاء مدته، فهو المصدق بيمينه، ولو
~~اعترفت بالوطئ بعد المدة وأنكر، فلا مطالبة لها، فلو رجعت وقالت: لم يطأني،
~~لم يسمع قولها، لأنها أقرت بوصول حقها إليها، فلا يقبل رجوعها، ذكره
~~المتولي.
# فصل قال: والله لا أجامعك، ثم أعاد ذلك مرتين فأكثر، نظر، إن أطلق في
~~المرتين، أو قيد بمدة واحدة كسنة وسنة، فإن قال: أردت بالثاني تأكيد الأول،
~~قبل، وكانت اليمن واحدة، سواء اتحد المجلس أم تعدد، طال الفصل أم لا، وفي
~~وجه ضعيف: إذا طال الفصل، لا يقبل، ويكون يمينا أخرى، ويجري هذا الخلاف
~~فيما لو كرر تعليق الطلاق بصفة، والصحيح قبول التأكيد أيضا. وإن قال:
# أردت الاستئناف، فهما يمينان، وإن أطلق، فهل يحمل على التأكيد، أم
~~الاستئناف؟ قولان. قال المتولي: إن اتحد المجلس، فالأظهر يحمل على التأكيد،
~~وإن تعدد، فعلى الاستئناف لبعد التأكيد مع اختلاف المجلس. وإن اختلفت المدة
~~المقيد بها، كقوله: والله لا أجامعك خمسة أشهر، ثم قال: والله لا أجامعك
~~سنة، فالأصح أنه كاتحادها. وقيل: يمينان بكل حال، فإذا لم نحكم PageV06P233
# بالتعدد، لم يجب الوطئ إلا كفارة، وإذا حكمنا بالتعدد، تخلص بالطلاق عن
~~الايمان كلها، وتنحل اليمين بوطأة واحدة، وفي تعدد الكفارة قولان. أظهرهما
~~عند الجمهور: لا يجب إلا كفارة واحدة، والثاني، تتعدد بتعدد الايمان، وقيل:
~~تتحد قطعا، وقيل: تتعدد قطعا.
# فصل آلى من زوجته الرقيقة، ثم ملكها، ms2434 ثم باعها أو أعتقها، ثم نكحها، ففي
~~عود الايلاء الخلاف في عود الحنث، وكذا لو آلى عبد من زوجته ثم ملكته
~~وأعتقته ونكحته، فعلى الخلاف. وهل الخلاف العائد كالبينونة بالثلاث أم بما
~~دونها؟ وجهان.
# فصل في فتاوى البغوي، أن القاضي إذا طالب المؤلي بالفيئة أو الطلاق
~~فامتنع منهما، وطلبت المرأة من القاضي أن يطلق عليه، لم يشترط حضوره في
~~تطليق القاضي. ولو شهد عدلان أن زيدا آلى، ومضت المدة وهو ممتنع من الفيئة
~~أو الطلاق، لم يطلق عليه، بل لا بد من الامتناع بين يديه، كما في العضل،
~~فلو تعذر إحضاره بتمرد أو توار أو غيبة، حكم عليه بالعضل بشهادة الشهود،
~~وبالله التوفيق. PageV06P234
# كتاب الظهار صورته الأصلية: أنت علي كظهر أمي. قال الأصحاب: الظهار حرام،
~~PageV06P235
# قالوا: وقوله: أنت علي حرام، ليس بحرام، بل هو مكروه، لأن الظهار علق به
~~الكفارة العظمى، وإنما علق بقوله: أنت علي حرام كفارة اليمين، واليمين
~~والحنث ليسا بمحرمين، ولأن التحريم مع الزوجية قد يجتمعان في التحريم،
~~كتحريم الام مع الزوجية لا يجتمعان.
# فصل هذا الكتاب مشتمل على بابين.
# أحدهما في أركانه، وهي ثلاثة:
# أحدها: الزوجان، فيصح الظهار من كل زوج مكلف، حرا كان أو عبدا، مسلما أو
~~ذميا، خصيا أو مجبوبا أو سليما.
# وظهار الصبي والمجنون باطل، وظهار السكران كطلاقه.
# ومن لحقها الطلاق، صح الظهار منها، سواء فيه الحرة والأمة، والصغيرة
~~PageV06P236
# والمجنونة، والذمية والرتقاء، والحائض والنفساء، والمعتدة عن شبهة،
~~والمطلقة الرجعية وغيرهن.
# ولو قال لأجنبية: إذا نكحتك، فأنت علي كظهر أمي، لم يصح، ويجئ فيه القول
~~الشاذ في مثله في الطلاق، ولا يصح الظهار من الأمة وأم الولد.
# فرع يتصور من الذمي الاعتاق عن الكفارة، بأن يرث عبدا مسلما، أو يكون له
~~عبد كافر فيسلم، أو يقول لمسلم: أعتق عبدك المسلم عن كفارتي، فيجيبه، أو
~~يشتري عبدا مسلما إن جوزناهما، فإن لم نجوز الشراء وتعذر تحصيله، فما دام
~~موسرا لا يباح له الوطئ. ويقال له: إن أردت الوطئ، فأسلم وأعتق، لأن الرقبة
~~موجودة والتعذر منه، ms2435 وكذا لو كان معسرا وهو قادر على الصوم، لا يجوز له
~~العدول إلى الاطعام، لأنه يمكنه أن يسلم ويصوم، فإن عجز عنه لمرض أو هرم،
~~فحينئذ يطعم في كفره، هكذا ذكره صاحبا التهذيب والتتمة، وحكاه الامام عن
~~القاضي، وتردد فيه، من حيث إن الذمي مقر على دينه، فحمله على الاسلام بعيد،
~~وجوابه، أنا لا نحمله على الاسلام، بل نقول: لا نمكنك من الوطئ إلا هكذا،
~~فإما أن تتركه، وإما أن تسلك طريق الحل.
# الركن الثاني: الصيغة، فصريح الظهار: أنت علي كظهر أمي، وفي معناه سائر
~~الصلات، كقوله: أنت معي أو عندي، أو مني أو لي كظهر أمي. وكذا لو ترك الصلة
~~فقال: أنت كظهر أمي، وعن الداركي: أنه إذا ترك الصلة، كان كناية، لاحتمال
~~أنه يريد: أنت محرمة على غيري، والصحيح الأول، كما أن قوله: أنت طالق، صريح
~~وإن لم يقل: مني، ومتى أتى بصريح الظهار، وقال: أردت غيره، لم يقبل على
~~الصحيح، كما لو أتى بصريح الطلاق وادعى غيره، وقيل: يقبل لأنه حق الله
~~تعالى.
# فرع قوله: جملتك، أو نفسك، أو ذاتك، أو جسمك، أو بدنك علي كظهر أمي،
~~كقوله: أنت علي كظهر أمي، وكذا قوله: أنت علي كبدن أمي أو PageV06P237
# جسمها، أو ذاتها، لدخول الظهر فيها.
# فرع إذا شبهها ببعض أجزاء الام غير الظهر نظر، إن كان ذلك مما لا يذكر في
~~معرض الكرامة والاعزاز، كاليد والرجل، والصدر والبطن، والفرج والشعر،
~~فقولان. أظهرهما وهو الجديد وأحد قولي القديم: أنه ظهار. وقيل:
# ظهار قطعا، وقيل: التشبيه بالفرج ظهار قطعا، والباقي على القولين. وإن
~~كان مما يذكر في معرض الاعزاز والاكرام، كقوله: أنت علي كعين أمي، فإن أراد
~~الكرامة، فليس بظهار، وإن أراد الظهار، فظهار (قطعا) تفريعا على الجديد في
~~قوله:
# كصدر أمي، وإن أطلق، فعلى أيهما يحمل؟ وجهان. اختار القفال الاكرام،
~~والقاضي حسين، أنه ظهار، وأشار البغوي إلى ترجيحه، والأول أرجح. ولو قال:
~~كروح أمي، فكقوله: كعين أمي، قاله جماعة، وعن ابن أبي هريرة، أنه ليس بظهار
~~ولا كناية، ms2436 والتشبيه برأس الام كهو باليد والرجل، وكذا قطع به العراقيون،
~~وقيل: كالعين، وبه أجاب السرخسي، وهو أقرب. ولو قال: أنت PageV06P238
# علي كأمي، أو مثل أمي، فإن أراد الظهار، فظهار، وإن أراد الكرامة، فلا،
~~وإن أطلق، فليس بظهار على الأصح، وبه قطع كثيرون.
# فرع لو شبه بعض الزوجة فقال: رأسك أو يدك، أو ظهرك، أو فرجك، أو جلدك، أو
~~شعرك علي كظهر أمي، أو نصفك، أم ربعك علي كظهر أمي، فهو ظهار، ويجئ فيه
~~القول القديم، ولو شبه بعضها ببعضها فقال: رأسك علي كيد أمي، فهو ظهار،
~~ويجئ فيه القديم.
# فرع قال الأصحاب: ما يقبل التعليق من التصرفات، يصح إضافته إلى بعض محل
~~ذلك التصرف، كالطلاق، والعتاق، وما لا يقبله، لا تصح إضافته إلى بعض المحل،
~~كالنكاح والرجعة. وأما الايلاء، فإن أضافه إلى الفرج فقال: لا أجامع فرجك،
~~كان مؤليا، وإن أضاف إلى اليد والرجل وسائر الأعضاء غير الفرج، لم يكن
~~مؤليا، وإن قال: لا أجامع بعضك، لم يكن مؤليا، إلا أن يريد بالبعض الفرج،
~~وإن قال: لا أجامع نصفك، فقد أطلق الشيخ أبو علي، أنه ليس بمؤل قال الامام:
~~إن أراد أنه ليس بصريح، فظاهر، أما إذا نوى، ففيه احتمال، لأن من ضرورة ترك
~~الجماع في النصف، تركه في الجميع، ويجوز أن يجاب عنه.
# قلت: ولو قال: لا أجامع نصفك الأسفل، فهو صريح في الايلاء، ذكره في
~~الوسيط. والمراد بالفرج المذكور، القبل. والله أعلم. PageV06P239
# الركن الثالث: المشبه به أصل الظهار، تشبيه الزوجة بظهر الام، ولو شبهها
~~بجدة من جهة الأب أو الام، فهو ظهار قطعا، هكذا قطع به الجمهور. وقيل: فيه
~~خلاف كالتشبيه بالبنت.
# وأما غير الام والجدة من المحارم، فقسمان.
# أحدهما: محرمات بالنسب، كالبنات، والأخوات، والعمات، والخالات، وبنات
~~الأخت. فإذا شبه زوجته بظهر واحدة منهن، فقولان، الجديد وأحد قولي القديم:
~~أنه ظهار، والثاني: لا، للعدول عن المعهود.
# القسم الثاني: المحرمات بالسبب، وهن ضربان، محرمات بالرضاع، ومحرمات
~~بالمصاهرة، وفيهن خلاف مشتمل على أقوال، وطرق، وأوجه، والمذهب منها عند
~~الأصحاب: أن ms2437 التشبيه بمن لم تزل منهن محرمة عليه ظهار، وبما كانت حلالا له
~~ثم حرمت، ليس بظهار، وإذا اختصرت الخلاف في الجميع، جاء سبعة أقوال وأوجه.
~~أحدها: اقتصار الظهار على التشبيه بالأم. والثاني:
# إلحاق الجدات بها فقط. والثالث: إلحاق محارم النسب. والرابع: إلحاق محارم
~~الرضاع أيضا إذا لم يعهدن محللات. الخامس: إلحاقهن بحذف هذا الشرط.
# والسادس: إلحاق محارم المصاهرة بالشرط المذكور. السابع: إلحاقهن بحذف
~~الشرط. والمذهب: إلحاق كل من لم تزل محرمة من الجميع فقط. ولو شبه بمن لا
~~تحرم مؤبدا كأجنبية، ومطلقة، ومعتدة، ومجوسية، ومرتدة، وأخت امرأته، فليس
~~بظهار قطعا، سواء طرأ ما يؤيد التحريم، بأن نكح بنت الأجنبية، أو وطئ أمها
~~وطءا محرما، أم لم يطرأ. ولو شبه بملاعنته، فليس بظهار، لأن تحريمها ليس
~~للمحرمية والوصلة، ولو شبهها بأزواج النبي (ص)، أو قالت: أنت علي كظهر
~~ابني، أو أبي، أو غلامي، فليس بظهار.
# فرع قالت لزوجها: أنت علي كظهر أمي، أو أنا عليك كظهر أمك، فلا يلزم به
~~شئ، بل يختص بالرجال (كالطلاق). PageV06P240
# فصل تعليق الظهار صحيح، فإذا قال: إن دخلت الدار، وإذا جاء رأس الشهر،
~~فأنت علي كظهر أمي، فوجدت الصفة، صار مظاهرا منها. ولو قال: إن ظاهرت من
~~حفصة، فعمرة علي كظهر أمي وهما في نكاحه، ثم ظاهر من حفصة صار مظاهرا منهما
~~جميعا. ولو قال: إن ظاهرت من إحداكما، أو أيكما ظاهرت منها، فالأخرى علي
~~كظهر أمي، ثم ظاهر من إحداهما، صار مظاهرا من الأخرى أيضا. ولو قال: إن
~~ظاهرت من فلانة، فأنت علي كظهر أمي، وكانت فلانة أجنبية، فخاطبها بلفظ
~~الظهار، لم يصر مظاهرا من زوجته، لأن الظهار من الأجنبية لا ينعقد، إلا أن
~~يريد التلفظ بلفظ الظهار، فيصير بالتلفظ مظاهرا من زوجته. ولو نكح فلانة ثم
~~ظاهر منها، صار مظاهرا من زوجته الأولى.
# ولو قال: إن ظاهرت من فلانة الأجنبية، فأنت علي كظهر أمي، فإن خاطبها
~~بلفظ الظهار قبل أن ينكحها، فحكمه ما سبق. فإن نكحها ثم ظاهر منها، فهل
~~يصير مظاهرا من الزوجة ms2438 الأولى؟ وجهان. أصحهما: نعم، ويكون لفظ الأجنبية
~~تعريفا لا شرطا، كما لو قال: لا أدخل دار زيد هذه، فباعها، ثم دخلها، حنث،
~~ولو قال: إن ظاهرت من فلانة أجنبية، أو وهي أجنبية، فأنت علي كظهر أمي،
~~فسواء خاطبها بلفظ الظهار قبل أن ينكحها، أو نكحها، وظاهر منها، لا يصير
~~مظاهرا من المعلق ظهارها، لأنه شرط المظاهرة منها وهي أجنبية، ولم يوجد
~~الشرط، وهو كقوله: إن بعت الخمر، فأنت طالق، أو كظهر أمي، فأتى بلفظ البيع،
~~لا يقع الطلاق ولا الظهار، تنزيلا للفظ العقود على الصحة. وعند المزني،
~~ينزل في مثل هذا على صورة العقد، ومن الأصحاب من وافقه، فصحح الظهار هنا.
# فرع قال: إن دخلت الدار، فأنت علي كظهر أمي، فدخلت الدار وهو مجنون، أو
~~ناس، فعن ابن القطان: أن في حصول العود ولزوم الكفارة قولين.
# قال ابن كج: وعندي أنها تلزم بلا خلاف، كما لو علق طلاقها بالدخول، فدخلت
~~وهو مجنون، وإنما يؤثر النسيان والاكراه، في فعل المحلوف على فعله، وهذا هو
~~الصواب. PageV06P241
# فصل سبق أن كل واحد من لفظي الطلاق والظهار، لا يجوز أن يجعل كناية عن
~~الآخر، وأن قوله لزوجته: أنت علي حرام، يصح كناية عن الطلاق والظهار. فإذا
~~قال: أنت طالق كظهر أمي، فله أحوال.
# أحدها: أن لا ينوي شيئا، فتطلق، ولا يصح الظهار.
# الثاني: أن يقصد بكل كلامه الطلاق وحده وأكده بلفظ الظهار، فيقع الطلاق
~~ولا ظهار.
# الثالث: أن يقصد بالجمع الظهار، فتطلق، ولا ظهار على الصحيح، لان لفظ
~~الطلاق ليس بظهار، والباقي ليس بصريح في الظهار، لعدم استقلاله، ولم ينو به
~~الظهار، وإنما نواه بالمجموع.
# الرابع: أن يقصد الطلاق والظهار، فينظر، إن قصدهما بمجموع كلامه، حصل
~~الطلاق ولا يحصل الظهار على الصحيح. وقيل: يحصل لاقراره به، وإن قصد الطلاق
~~بقوله: أنت طالق، والظهار بقوله: كظهر أمي، طلقت، فإن كانت تبين بالطلاق،
~~لم يصح الظهار، وإلا فيصح الظهار مع الطلاق، وقيل: لا يصح، وهو ضعيف. وإن
~~قال: أردت بقولي: أنت طالق الظهار، وبقولي: كظهر أمي ms2439 الطلاق، وقع الطلاق
~~وحده. وإن قال: أنت علي كظهر أمي طالق، قال ابن كج:
# إن أراد الظهار والطلاق، حصلا، ولا يكون عائدا، لأنه عقب الظهار بالطلاق،
~~فإن راجع، كان عائدا، وإن لم يرد شيئا، صح الظهار. وفي وقوع الطلاق وجهان.
# فرع قال: أنت علي حرام كظهر أمي، فإن نوى بكلامه الطلاق فقط، فهو طلاق
~~على الأظهر الأشهر، وفي قول: ظهار، وقيل: طلاق قطعا، وقيل:
# طلاق وظهار، حكاه ابن كج. وإن نوى بكلامه الظهار، فظهار، وإن نوى الطلاق
~~والظهار جميعا، نظر، إن أرادهما بمجموع الكلام، أو بقوله: أنت علي حرام، لم
~~يثبتا معا، وأيهما يثبت؟ فيه أوجه. أحدها: الطلاق، والثاني: الظهار،
~~PageV06P242
# والثالث وبه قال ابن الحداد والجمهور: يخير فيثبت ما اختاره منهما، وإن
~~أراد بقوله: أنت علي حرام الطلاق، وبقوله: كظهر أمي الظهار، وقع الطلاق
~~وحصل الظهار إن كان الطلاق رجعيا على الصحيح، وإن كان بائنا، فلا. وإن أراد
~~بقوله:
# أنت علي حرام الظهار، وبقوله: كظهر أمي الطلاق، حصل الظهار قطعا، ولا يقع
~~الطلاق على الصحيح، وإن قال: أردت بقولي: أنت علي حرام تحريم ذاتها الذي
~~مقتضاه كفارة يمين، قبل منه على الأصح، وقيل: لا يقبل ويكون مظاهرا، لأنه
~~وصف التحريم بما يقتضي الكفارة العظمى، فلا يقبل رده إلى الصغرى، فعلى
~~الأول، إن لم ينو بقوله: كظهر أمي الظهار، لم يلزمه شئ سوى كفارة اليمين،
~~ويكون قوله: كظهر أمي تأكيدا للتحريم، وإن نوى الظهار، لزمه كفارة اليمين،
~~وكان مظاهرا. وأما إذا أطلق ولم ينو شيئا يحتمله كلامه، فلا طلاق لعدم
~~الصريح والنية، وفي كونه ظهارا وجهان. المنصوص في الام أنه ظهار.
# فرع قال: أنت علي كظهر أمي حرام، كان مظاهرا، قاله المتولي: فإن لم ينو
~~بقوله: حرام شيئا، كان تأكيدا، وإن نوى تحريم عينها، فكذلك، ويدخل مقتضى
~~التحريم وهو الكفارة الصغرى، في مقتضى الظهار وهو الكفارة العظمى، وإن نوى
~~به الطلاق، فقد عقب الظهار بالطلاق، فلا عود.
# فرع قال: أنت مثل أمي ونوى الطلاق، كان طلاقا، وكذا قوله: كروح أمي
~~وعينها، ms2440 وبالله التوفيق.
# الباب الثاني في حكم الظهار له حكمان. PageV06P243
# أحدهما: تحريم الوطئ إذا وجبت الكفارة إلى أن يكفر، فلو وطئ قبل التكفير،
~~عصى، ويحرم عليه الوطئ ثانيا، سواء كفر بالاطعام وغيره. وفي تحريم القبلة
~~واللمس بشهوة، وسائر الاستمتاعات، قولان، ويقال: وجهان، أظهرهما عند
~~الجمهور: الجواز، وهو منسوب إلى الجديد، وحكى ابن كج طريقا قاطعا به، وقال:
~~وهو الأصح. وقول الله تعالى: * (من قبل أن يتماسا) * محمول على الجماع
~~كقوله تعالى: * (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن) *.
# فرع عد الامام الصور التي تحرم فيها القبلة وسائر الاستمتاعات مع الوطئ،
~~والتي تختص بالتحريم بالوطئ، فقال: ما حرم الوطئ لتأثيره في الملك، كالطلاق
~~الرجعي وغيره، والردة أو لحلها لغيره كالأمة المزوجة، أو حرمها لاستبراء
~~الرحم عن غيره، كزوجته المعتدة عن وطئ شبهة في صلب النكاح، وكالمستبرأة
~~بملك اليمين بشراء ونحوه، فكل هذا يحرم فيه الاستمتاعات كلها، وما حرم
~~الوطئ بسبب الأذى، لا يحرم الاستمتاع.
# وأما العبادات المحرمة للوطئ، فالاحرام يحرم كل استمتاع تعبدا، والصوم
~~والاعتكاف يحرمان كل ما يخشى منه الانزال لتأثرهما بالانزال. وإذا قلنا في
~~الظهار:
# لا تحرم القبلة واللمس، ففيما بين السرة والركبة احتمالان، لأنه يحوم حول
~~الحمى، هذا كلام الامام، وحكى البغوي وجها، أنه يجوز الاستمتاع بزوجته
~~المعتدة عن شبهة وغيره ويشبه أن يجئ في الاستمتاع بالمرهونة خلاف.
~~PageV06P244
# قلت: الوجه الجزم بجوازه في مرهونته، وقد جزم به الرافعي في باب
~~الاستبراء. قال الامام: وإذا لم يحرم الاستمتاع، فلا بأس بالتلذذ وإن أفضى
~~إلى الانزال، وقول الإمام: الاحرام يحرم كل استمتاع، الصواب، حمله على
~~المباشرة بشهوة، فأما اللمس ونحوه بغير شهوة، فليس بحرام كما سبق في الحج.
~~والأمة الوثنية والمجوسية والمرتدة، يحرم فيها كل استمتاع، وكذا المشركة
~~والمكاتبة ومن بعضها حر. والله أعلم.
# الحكم الثاني: وجوب الكفارة بالعود، والعود هو أن يمسكها في النكاح زمنا
~~يمكنه مفارقتها فيه. وحكى الشيخ أبو حاتم القزويني عن القديم قولا: أن
~~العود هو الوطئ، والمشهور الأول. واتفق الأصحاب على أن الكفارة تجب إذا
~~ظاهر وعاد، ms2441 لكن هل سبب الوجوب العود فقط، أم الظهار والعود معا، أم الظهار
~~فقط والعود شرط؟ فيه أوجه.
# ولو مات أحد الزوجين عقيب الظهار، أو فسخ أحدهما النكاح بسبب يقتضيه، أو
~~جن الزوج، أو طلقها بائنا أو رجعيا ولم يراجع، فلا عود ولا كفارة، فلو كانت
~~أمة فاشتراها متصلا بالظهار، فليس بعائد على الأصح، لأنه قطع النكاح.
# ولو اشتغل بأسباب الشراء كالمساومة وتقرير الثمن، كان عائدا على الأصح،
~~وبه قال ابن الحداد، ورجحه المتولي وغيره. قال الامام: وهذا الخلاف إذا كان
~~الشراء متيسرا، فإن كان متعذرا، فالاشتغال بتسهيله لا ينافي العود عندي.
# فرع لاعنها عقب الظهار، نص الشافعي رضي الله عنه أنه ليس عائدا، واختلفوا
~~في النص على ثلاثة أوجه.
# أحدها: وبه قال ابن الحداد: والمراد به ما إذا سبق القذف والمرافعة إلى
~~الحاكم، أو أتى بما قبل الخامسة من كلمات اللعان، ثم ظاهر وعقبه بالكلمة
~~الخامسة، وإلا فعائد، وأصحها، وبه قال أبو إسحاق، وابن أبي هريرة، وابن
~~الوكيل: يشترط سبق القذف والمرافعة، ولا يشترط تقدم شئ من كلمات اللعان،
~~PageV06P245
# بل إذا وصلها بالظهار، لم يكن عائدا. والثالث، وبه قال ابن سلمة، وحكي عن
~~المزني في الجامع الكبير: لا يشترط سبق القذف أيضا، فلو ظاهر وقذف متصلا،
~~واشتغل بالمرافعة وأسباب اللعان، لم يكن عائدا وإن بقي أياما فيه، وشبه ذلك
~~بما لو قال عقب الظهار: أنت طالق على ألف درهم، فلم تقبل، فقال عقبه:
# أنت طالق بلا عوض، لا يكون عائدا لاشتغاله بسبب الفراق.
# فرع قال: أنت كظهر أمي، يا زانية أنت طالق، فوجهان، قال ابن الحداد: هو
~~عائد، لأنه أمسكها حالة القذف. قال الشيخ أبو علي: هذا صحيح إن لم يلاعن
~~بعده، أو لاعن وشرطنا سبق القذف، فإن لم نشرطه، فليس بعائد. والثاني، لا
~~يكون عائدا، ويكون قوله: يا زانية أنت طالق كقوله: يا زنيت أنت طالق في منع
~~العود، وتردد الامام، في أن ابن الحداد يسلم في هذه الصورة.
# قلت: تردد الامام ثم قال: والأصح التسليم. والله أعلم.
# فرع ms2442 لو علق طلاقها عقب الظهار. كان عائدا. ولو علق بدخوله الدار، ثم ظاهر
~~وبادر بالدخول عقب الظهار، فلا عود.
# فصل إذا ظاهر ثم طلقها رجعيا عقبه، ثم راجعها، فلا خلاف أنه يعود الظهار
~~وأحكامه. ولو طلقها بائنا أو رجعيا وتركها حتى بانت، ثم نكحها، ففي عود
~~الظهار الخلاف في عود الحنث، ويجري الخلاف فيما لو كانت رقيقة فاشتراها عقب
~~الظهار، ثم أعتقها أو باعها، ثم نكحها. وهل عود النكاح بعد الانفساخ
~~PageV06P246
# بالملك كعوده بعد البينونة بالثلاث، أم كالبينونة بدون الثلاثة؟ وجهان
~~سبق نظيرهما. ولو ارتد عقب الظهار، ثم أسلم في العدة، عاد الظهار بلا خلاف،
~~ثم هل تكون الرجعة وتجديد النكاح والاسلام بمجردها عودا، أم لا يكون إلا أن
~~يمسكها بعد هذه الأمور زمنا يمكنه فيه الفرقة؟ فيه طرق. المذهب: أن الرجعة
~~عود، بخلاف التجديد والاسلام، ويجري الخلاف فيما لو ظاهر من رجعية ثم
~~راجعها، ولا يكون عائدا قبل الرجعة بحال، ولو ارتد أحدهما عقب الظهار قبل
~~الدخول، فلا عود، وكذا لو كان بعد الدخول، وأصر المرتد حتى انقضت العدة.
~~ولو ظاهر كافر من كافرة، فأسلما معا في الحال، أو أسلم وهي كتابية، فالنكاح
~~دائم، وهو عائد، وإن أسلم وهي وثنية، أو أسلمت وتخلف، فإن كان قبل الدخول،
~~فلا عود لارتفاع النكاح، وإن كان بعده، فلا عود في الحال، ولا إذا أصر، فإن
~~جدد النكاح بعد البينونة، ففي عود الظهار خلاف عود الحنث. وإن أسلم المتخلف
~~في العدة، فإن كان هو، فهل يكون نفس الاسلام عودا، أم لا بد من الامساك
~~بعده؟ فيه الخلاف السابق، وإن كانت هي، فنفس إسلامها ليس بعود في حقه،
~~وإنما يصير عائدا إذا أمسكها بعد علمه بإسلامها زمنا يمكنه مفارقتها.
# فرع لو جن عقب الظهار ثم أفاق، قال الشيخ أبو علي: جعل بعضهم كون الإفاقة
~~عودا على الخلاف في الرجعة، وهذا غلط ظاهر.
# قلت: نقل الامام عن الأصحاب، أنهم قالوا: لو جن عقب الظهار، فليس بعائد،
~~لأنه لم يمسكها مختارا، وقال صاحب الحاوي: لو تعقب ms2443 الظهار جنون أو إغماء،
~~صار عائدا، لأن الجنون لا يحرمها، بخلاف الردة، والقصد في العود ليس بشرط،
~~وهذا الذي قاله، وإن كان قويا، فالصحيح ما نقله الامام. والله أعلم.
# فصل سبق أن تعليق الظهار صحيح، فلو علقه ووجد المعلق عليه وأمسكها جاهلا،
~~نظر، إن علق على فعل غيره، فليس بعائد حتى يمسكها بعد علمه، وإن علق على
~~فعل نفسه ونسي، فالمعروف في المذهب: أنه عائد، ورأي البغوي وغيره تخريج
~~المسألة في الطرفين على حنث الناسي والجاهل، وهذا أحسن، وبه قال المتولي.
~~PageV06P247
# قلت: هذا الذي قال المتولي، أنه إن علق بفعل نفسه، ففي مصيره عائدا
~~الخلاف في حنث الناسي، وإن علق بفعل غيره، لم يصر عائدا على المذهب.
# وقيل: يخرج على الناسي، قال: والفرق أنه يشتبه عليه فعل غيره، وقلما
~~يشتبه عليه حال نفسه، ثم إذا علق على فعل نفسه أو غيره وفعل، صار عند علمه
~~بالفعل، كأنه الآن تلفظ بالظهار، فإن أمسكها بعده، فعائد، وإلا فلا. والله
~~أعلم.
# فصل متى عاد، ووجبت الكفارة، ثم طلقها بائنا أو رجعيا، أو مات أحدهما، أو
~~فسخ النكاح، لم تسقط الكفارة. وإذا جدد النكاح، استمر التحريم إلى أن يكفر،
~~سواء حكمنا بعود الحنث، أم لا، لأن التحريم حصل في النكاح الأول، وقد قال
~~الله تعالى: * (فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا) * ولو كانت رقيقة وحصل العود
~~ثم اشتراها، فهل تحل بملك اليمين قبل التكفير؟ وجهان.
# أصحهما: لا.
# فصل إذا وقت الظهار، فقال: أنت علي كظهر أمي يوما أو شهرا أو إلى شهر، أو
~~إلى سنة، فثلاثة أقوال، أظهرها: صحته مؤقتا عملا بلفظه، وتغليبا لشبه
~~اليمين، والثاني: يصح مؤبدا، تغليبا لشبه الطلاق. والثالث: أنه لغو، فإن
~~صححناه مؤبدا، فالعود فيه كالعود في الظهار المطلق. وإن صححناه مؤقتا،
~~فوجهان، أحدهما: العود فيه كالعود في المطلق، وبه قال المزني، وأصحهما وهو
~~ظاهر النص: أنه لا يكون بالامساك عائدا، ولا يحصل العود إلا بالوطئ في
~~المدة.
# فعلى هذا لو قال: أنت علي كظهر أمي خمسة أشهر، فهو مؤل ms2444 على الأصح، وقال
~~الشيخ أبو محمد: لا، لأنه ليس حالفا. وإذا وطئ فمتى يصير عائدا؟ وجهان،
~~أصحهما: عند الوطئ، فعلى هذا لا يحرم الوطئ، لكن إذا غابت الحشفة، لزمه
~~النزع كما سبق في قوله: إن وطئتك، فأنت طالق ثلاثا، وذكرنا هناك وجها أنه
~~يحرم الوطئ. قال الامام: ولا شك في جريانه هنا. والثاني، قاله الصيدلاني
~~PageV06P248
# وغيره: نتبين بالوطئ كونه عائدا بالامساك عقب الظهار، فعلى هذا يحرم
~~ابتداء الوطئ، كما لو قال: إن وطئتك، فأنت طالق قبله، يحرم عليه الوطئ.
~~وعلى الوجهين يحرم عليه الوطئ بعد ذلك الوطئ حتى يكفر أو تمضي مدة الظهار،
~~فإذا مضت، حل الوطئ لارتفاع الظهار، وبقيت الكفارة في ذمته، ولو لم يطأ حتى
~~مضت المدة، فلا شئ عليه، وتردد الامام في أنه لو ظاهر ظهارا مطلقا وعاد، هل
~~يحصل التحريم بالظهار فقط، أم به وبالعود؟ قال: والظاهر الثاني، لأن
~~الكفارة مرتبة عليهما، والتحريم مرتب على وجوب الكفارة، وتظهر فائدة التردد
~~في لمسه وقبلته بغرض عقب الظهار إلى أن يتم زمن لفظ الطلاق، وإذا حصل العود
~~في الظهار المؤقت على اختلاف الوجهين، فالواجب كفارة الظهار على الصحيح،
~~وعليه تتفرع الأحكام المذكورة، وفي وجه: الواجب كفارة يمين، وينزل لفظ
~~الظهار منزلة لفظ التحريم. وذكر ابن كج تفريعا عليه أنه يجوز الوطئ قبل
~~التكفير.
# فرع قال: أنت علي حرام شهرا أو سنة ونوى تحريم عينها، أو أطلق، وقلنا:
~~مطلقه يوجب كفارة اليمين، فهل يصح ويوجب كفارة اليمين، أم يلغو؟
# وجهان حكاهما الامام، كالظهار المؤقت، أصحهما الأول.
# فصل قال لأربع نسوة: أنتن علي كظهر أمي، صار مظاهرا منهن، فإن طلقهن، فلا
~~كفارة، وإن أمسكهن، فالجديد: وجوب أربع كفارات، والقديم:
# كفارة فقط، فعلى الجديد: لو امتنع العود في بعضهن بموت أو طلاق، وجبت
~~PageV06P249
# الكفارة بعدد من عاد فيهن، وعلى القديم: تجب الكفارة لو عاد في بعضهن.
~~وفي التتمة، أنها لا تجب في بعضهن، كما لو حلف لا يكلم جماعة، فكلم بعضهم.
~~ولو ظاهر منهن بأربع كلمات، فإن لم يوالها، لم يخف ms2445 حكمه، وإن والاها، صار
~~بظهار الثانية عائدا في الأولى، وبظهار الثالثة عائدا في الثانية، وبظهار
~~الرابعة عائدا في الثالثة، فإن فارق الرابعة عقب ظهارها، فعليه ثلاث
~~كفارات، وإلا فأربع.
# فرع قال لأربع نسوة: أنتن علي حرام ونوى تحريم أعيانهن، فالقول في تعدد
~~الكفارة واتحادها كما في الظهار، ذكره الامام.
# فرع كرر لفظ الظهار في امرأة واحدة، فإن أتى بالألفاظ متوالية، نظر، إن
~~أراد بالمرة الثانية وما بعدها التأكيد، فالجميع ظهار واحد، فإن أمسكها بعد
~~المرات، فعليه كفارة، وإن فارقها، فوجهان. أحدهما: تلزمه الكفارة لتمكنه من
~~الفراق بدلا من التأكيد، وأصحهما: لا كفارة، لأن الكلمات المؤكد بها
~~كالكلمة الواحدة، وإن أراد بالمرة الثانية ظهارا آخر، تعذرت الكفارة على
~~الجديد، واتحدت على القديم. وقيل: تتعدد قطعا، فإن عددنا، ففارق عقب المرة
~~الأخيرة، فهل يلزمه كفارة الظهار الأول؟ وجهان. أصحهما: نعم، لأنه كلام
~~آخر، بخلاف التأكيد، وإن أطلق ولم ينو شيئا، فهل تتحد، أم تتعدد؟ قولان،
~~أظهرهما: الاتحاد، وقطع به صاحبا الشامل والتتمة.
# وأما إذا تفاصلت المرات، وقصد بكل مرة، ظهارا، أو أطلق، فكل مرة ظهار
~~مستقل له كفارة، وفي قول ضعيف: لا يكون الثاني ظهارا ما لم يكفر عن الأول،
~~وإن قال: أردت بالمرة الثانية إعادة الظهار الأول، فعن القفال: اختلاف جواب
~~في قبوله. قال الامام: هو مبني على أن المغلب في الظهار شبه اليمين، أم
~~الطلاق؟ إن غلبنا الطلاق، لم يقبل، وإلا فالظاهر قبوله كما ذكرنا في
~~الايلاء، والأصح تغليب شبه الطلاق فيكون الأصح أنه لا يقبل إرادته التأكيد،
~~وكذا ذكره البغوي وغيره. PageV06P250
# قلت: نقل صاحب البيان عن البغداديين، يعني بهم العراقيين، القطع بأنه لا
~~يقبل، وجزم صاحب الحاوي بالقبول، والصحيح المنع. والله أعلم.
# فرع قال: إن دخلت الدار، فأنت علي كظهر أمي، وكرر هذا اللفظ ثلاثا، فإذا
~~دخلت الدار، صار مظاهرا، فإن قصد التأكيد، لم يجب إلا كفارة وإن قالها في
~~مجالس، وإن قصد الاستئناف، تعددت الكفارة، ويجب الجميع بعود واحد بعد
~~الدخول، فإن طلقها عقب الدخول، لم يجب شئ، ms2446 وإن أطلق فهل يحمل على التأكيد،
~~أم الاستئناف؟ قولان.
# فصل قال: إن لم أتزوج عليك، فأنت علي كظهر أمي، فإن تزوج، أو لم يتمكن
~~منه بأن مات، أو ماتت عقب الظهار، فلا عود ولا ظهار، وإنما يصير مظاهرا إذ
~~فات التزويج عليها مع إمكانه، وحصل اليأس منه بموت أحدهما، وحينئذ يحكم
~~بكونه كان مظاهرا قبيل الموت، وفي لزوم الكفارة وحصول العود وجهان، قال ابن
~~الحداد: يلزم، وقال الجمهور: لا يلزم ولا ضرورة إلى تقدير حصول العود عقب
~~الظهار، وهذا هو الصحيح.
# ولو لم يتزوج عليها مع الامكان حتى جن، فإن أفاق ثم مات قبل التزويج،
~~فحكمه ما سبق، وإن اتصل الموت بالجنون، تبينا مصيره ظاهرا قبيل الجنون.
# وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه لا يحكم بمصيره مظاهرا إلا قبيل الموت، ويجئ
~~مثله في تعليق الطلاق. قال الشيخ: ولا تظهر فائدة هذا الخلاف في الظهار إذا
~~قلنا بالصحيح وقول الجمهور: إنه لا كفارة، وعلى قول ابن الحداد تظهر فائدته
~~إن اختلف حاله في اليسار والاعسار. ولو قال: إذا لم أتزوج عليك، فأنت علي
~~كظهر أمي، فإذا مضى عقب التعليق زمان إمكان التزوج ولم يتزوج، صار مظاهرا،
~~والفرق بين إن وإذا سبق بيانه في كتاب الطلاق، وذكرنا هناك أن من الأصحاب
~~من خرج من كل واحدة إلى الأخرى، وهو جار هنا. PageV06P251
# فصل قال: إن دخلت فأنت علي كظهر أمي، ثم أعتق عن كفارة الظهار، ثم دخلت،
~~فهل يجزئه إعتاقه عن الكفارة؟ وجهان، قال ابن الحداد:
# نعم، كتقديم الزكاة وكفارة اليمين، وقال الجمهور: لا، لأنه تقديم على
~~السببين جميعا، فلم يصح كتقديم الزكاة على الحول والنصاب، وكفارة اليمين
~~على اليمين، ويجري الخلاف، لو أطعم عن الظهار وهو من أهل الاطعام قبل دخول
~~الدار، ولا يجري في الصوم على المذهب، والوجهان جاريان في تعليق الايلاء.
~~فإذا قال: إن دخلت الدار فوالله لا أطؤك، ثم أعتق عن كفارة اليمين قبل دخول
~~الدار، جوزه ابن الحداد، وخالفه الجمهور. ولو قال: إن دخلت الدار فأنت علي
~~كظهر ms2447 أمي، وقال: متى دخلت، فعبدي فلان حر عن ظهاري، فدخلت، فعلى رأي ابن
~~الحداد يصير مظاهرا، ويعتق العبد عن الظهار، وعلى الصحيح وقول الجمهور: لا
~~يصح تعليق إعتاقه عن الظهار، وأما إذا أعتق عن الظهار بعد الظهار وقبل
~~العود، فيجزئه قطعا، وسنوضحه في كتاب الايمان إن شاء الله تعالى. ولو قال:
~~أنت علي كظهر أمي، أعتقت هذا عن كفارتي، أو أنت علي كظهر أمي، وسالم حر عن
~~ظهاري، فهذا إعتاق مع العود، ويجزئه عن الكفارة التأخر عن الظهار.
# فرع ظاهر من زوجته الأمة، وعاد ثم قال لمالكها: أعتقتها عن ظهاري، ففعل،
~~وقع عتقها عن كفارته، وانفسخ النكاح. وكذا لو أعتقها عنه باستدعائه عن
~~كفارة أخرى، ولو ملكها بعدما ظاهر، وعاد فانفسخ النكاح، ثم أعتقها عن ظهاره
~~منها، أجزأه. ولو آلى من زوجته الأمة، ووطئها ولزمته الكفارة فقال لسيدها:
# أعتقها عن كفارة يميني، ففعل، أجزأه وانفسخ النكاح، ولو آلى من زوجته
~~الذمية، ثم وطئها، أو ظاهر منها وعاد، ثم نقضت العهد، فاسترقت، فملكها
~~الزوج فأسلمت، فأعتقها عن كفارة ظهاره، أجزأه، وبالله التوفيق. PageV06P252
# كتاب الكفارات هي قسمان.
# أحدهما: لا يدخله الاعتاق، كالواجبات في محظورات الاحرام، وسبق بيانها في
~~الحج.
# والثاني: يدخله الاعتاق، وهو نوعان.
# أحدهما: تترتب فيه خصال الكفارة، وهو الظهار والجماع في نهار شهر رمضان،
~~والقتل.
# والثاني: للتخيير، وهي كفارة اليمين، ومعظم المقصود هنا كفارة الظهار،
~~ويدخل فيها أشياء من غيرها، والباقي موضحة في أبوابها.
# فصل تشترط النية في الكفارات، ويكفيه نية الكفارة، ولا يشترط التقييد
~~بالوجوب، لأن الكفارة لا تكون إلا واجبة، كذا ذكره صاحب الشامل وغيره،
~~PageV06P253
# ولا تكفيه نية العتق الواجب من غير تعرض للكفارة، لأن العتق قد يجب
~~بالنذر فإن نوى العتق الواجب بالظهار، أو القتل مثلا، كفى، ويشترط أن تكون
~~النية مقارنة للاعتاق والاطعام، وأما الصوم، فينوي من الليل كما سيأتي إن
~~شاء الله تعالى.
# وقيل: يجوز تقديمها على الاعتاق والاطعام، كما ذكرنا في الزكاة، والصحيح
~~الأول. وإذا علق العتق عن الكفارة على شرط، لم يجز تأخر ms2448 النية عن التعليق،
~~بل يشترط المقارنة للتعليق إن شرطناها في التنجيز، وعلى الوجه الآخر: يجوز
~~تقديمها عليه، ذكره البغوي.
# فرع لا يجب في النية تعيين الكفارة، فلو كان عليه كفارتا ظهار وقتل،
~~فأعتق عبدين بنية الكفارة، أجزاه عنهما. ولو اجتمع عليه كفارات، فأعتق رقبة
~~بنية PageV06P254
# الكفارة، وقعت عن واحدة منها، سواء اتفق جنسها أو اختلف، وكذا الصوم
~~والاطعام، ولو كان عليه كفارة ونسي سببها فأعتق ونوى عليه، أجزأه، ولو كان
~~عليه ثلاث كفارات، فأعتق رقبة عن واحدة، ثم أعسر وصام شهرين عن واحدة، ثم
~~عجز فأطعم عن الثالثة، ولم يعين شيئا، أجزأه، ولو كانت عليه كفارة ظهار،
~~فنوى كفارة القتل عمدا أو خطأ، لم يجزه عن الظهار.
# ولو كان عليه كفارتان، فأعتق عبدا بنية الكفارة المطلقة، ثم صرفه إلى
~~واحدة معينة، تعين العتق لها، ولم يتمكن بعده من صرفه إلى الأخرى، كما لو
~~عين في الابتداء.
# فرع إذا ظاهر الذمي وعاد، يكفر بالاعتاق أو الاطعام دون الصيام، ولو ارتد
~~من لزمته كفارة، لم يصح تكفيره بالصوم.
# وهل يكفر بالاعتاق أو بالاطعام إذا عجز عن الاعتاق والصوم؟ فيه طريقان.
# منهم من جزم بالاجزاء، ومنهم من خرجه على زوال ملكه، والمذهب: أنه يكفر،
~~لأنه مستحق قبل الردة، فكان كالديون. وعن الإصطخري: أن الدين لا يقضى أيضا
~~إن قلنا بزوال الملك، ولكن المذهب الذي عليه الجمهور: القطع بأنه يقضى،
~~ويشترط أن ينوي الكفارة بالاعتاق والاطعام نية التمييز دون نية التقرب،
~~وإذا أخرج الكفارة من ماله في الردة، لم يتعين في الكفارة المخيرة أدنى
~~الدرجات على الصحيح، وإذا كفر فيها ثم أسلم، حل له الوطئ.
# فصل خصال الكفارة ثلاث.
# الأولى: العتق. ويشترط في الرقبة لتجزئ عن الكفارة، أربعة شروط: الاسلام،
~~والسلامة، وكمال الرق، والخلو عن العوض.
# الأول: الاسلام، فلا تجزئ كافرة في شئ من الكفارات، ويجزئ إعتاق الصغير
~~إذا كان أحد أبويه مسلما أصليا، أو أسلم قبل انعقاده، ولا يجزئ إذا كان
~~PageV06P255
# أبواه كافرين، لأنه محكوم بكفره، ولو أسلم الصغير بنفسه، فقد سبق فيه ms2449 في
~~كتاب اللقيط ثلاثة أوجه، أصحهما: لا يصح، وقال الإصطخري: يصح إسلام المميز،
~~وقال غيره: موقوف، إن بلغ وثبت عليه، تبينا صحة إسلامه، وإلا فلا، فعلى قول
~~الإصطخري، يجزئ إعتاقه عن الكفارة، وعلى الوقف: إن بلغ وثبت ففي إجزائه
~~وجهان. ولو أسلم أحد أبويه وهو صغير أو جنين، أجزأه عن الكفارة إن مات في
~~صغره، أو بعد بلوغه قبل تمكنه من اللفظ بالاسلام. ولو صرح بالكفر بعد
~~البلوغ، فقد ذكرنا في اللقيط، أن الأظهر أنه مرتد، والثاني: أنه كافر أصلي،
~~وبينا هناك حكم الكفارة على القولين، وبهذا يقاس من أسلم بتبعية السابي،
~~على ما بيناه في اللقيط.
# وفي التهذيب أنه لو سبا الصغير ساب، وسبا أحد أبويه آخر، فإن كانا في
~~عسكر واحد، لم يحكم بإسلامه، بل هو تبع لأبويه، وإن كانا في عسكرين، كانا
~~تبعا للسابي، وأن حكم المجنون في تبعية الوالدين والدار حكم الصبي، وإذا
~~أفاق وصرح بالكفر، فهل هو مرتد، أم كافر أصلي؟ فيه الخلاف المذكور في الصبي
~~إذا بلغ وصرح بالكفر، وأنه هل يجب التلفظ بكلمة الاسلام بعد البلوغ
~~والإفاقة؟ إن قلنا: لو صرح بالكفر كان مرتدا، لم يجب، لأنه محكوم بإسلامه،
~~وإن قلنا: لا يجعل مرتدا، وجب، حتى لو مات قبل التلفظ، مات كافرا.
# فرع يصح إسلام الكافر بجميع اللغات، ذكره صاحب الشامل وغيره، ويشترط أن
~~يعرف معنى الكلمة. فلو لقن العجمي الشهادة بالعربية، فتلفظ بها وهو لا يعرف
~~معناها، لم يحكم بإسلامه، وإذا تلفظ العبد بالاسلام بلغته، وسيده لا يعرف
~~لغته، فلا بد ممن يعرفه بلغته ليعتقه عن الكفارة.
# قلت: إسلامه بالعجمية صحيح، إن لم يحسن العربية قطعا، وكذا إن أحسنها على
~~الصحيح. والوجه بالمنع مشهور في صفة الصلاة من التتمة وغيره، ويكفي السيد
~~في معرفة لغة العبد قول ثقة، لأنه خبر، كما يكفي في معرفة قول PageV06P256
# المفتي والمستفتي. والله أعلم.
# فرع يصح إسلام الأخرس بالإشارة المفهمة. وقيل: لا يحكم بإسلامه إلا إذا
~~صلى بعد الإشارة، وهو ظاهر نصه في الام والصحيح المعروف الأول، ms2450 وحمل النص
~~على ما إذا لم تكن الإشارة مفهمة.
# فرع ذكر الشافعي رضي الله عنه في المختصر في هذا الباب أن الاسلام أن
~~يشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله، ويبرأ من كل دين خالف
~~الاسلام، واقتصر في مواضع على الشهادتين، ولم يشترط البراءة، فقال الجمهور:
# ليس فيه خلاف، بل إن كان الكافر ممن يعترف بأصل رسالة نبينا محمد (ص)
~~كقوم من اليهود يقولون: مرسل إلى العرب فقط، فلا بد من البراءة، وإن كان
~~ينكر أصل الرسالة كالوثني، كفى في إسلامه الشهادتان. قال الشيخ أبو حامد:
~~وقد رأيت هذا التفصيل منصوصا عليه في كتاب قتال المشركين، ونقل الامام
~~خلافا للأصحاب، وفي اشتراط البراءة قال: والأصح عدم الاشتراط.
# قلت: في المسألة ثلاثة أوجه، حكاها صاحب الحاوي. والصحيح التفصيل
~~المذكور، والثاني: أن التبرؤ شرط مطلقا، والثالث: أنه يستحب مطلقا.
# والله أعلم.
# والمذهب الذي قطع به الجمهور، أن كلمتي الشهادتين لا بد منهما، ولا
~~PageV06P257
# يحصل الاسلام إلا بهما، وحكى الامام مع ذلك طريقة أخرى منسوبة إلى
~~المحققين، أن من أتى من الشهادتين بكلمة تخالف معتقده، حكم بإسلامه، وإن
~~أتى منهما بما يوافقه، لم يحكم، فإذا وحد الثنوي، أو قال المعطل: لا إله
~~إلا الله، جعل مسلما، وعرض عليه شهادة الرسالة، فإن أنكر، صار مرتدا.
# واليهودي إذا قال: محمد رسول الله، حكم بإسلامه، وحكى عن هذه الطريقة
~~خلافا في أن اليهودي أو النصراني إذا اعترف بصلاة توافق ملتنا، أو حكم يختص
~~بشريعتنا، هل يكون ذلك إسلاما؟ وقال: ميل معظم المحققين إلى كونه إسلاما،
~~وعن القاضي حسين في ضبطه، أنه قال: كلما كفر المسلم بجحده، صار الكافر
~~المخالف له مسلما بعقده. ثم إن كذب غير ما صدق به، كان مرتدا، والمذهب
~~المعروف ما قدمناه.
# فرع استحب الشافعي رضي الله عنه أن يمتحن الكافر عند إسلامه بإقراره
~~بالبعث بعد الموت.
# الشرط الثاني: السلامة من كل عيب يضر بالعمل إضرارا بينا، فلا يجزئ
~~الزمن، ولا من يجن أكثر الأوقات، فإن كانت إفاقته أكثر، أجزأ، ms2451 وكذا إن
~~استويا على الأصح.
# قلت: هذا الذي ذكره فيمن يجن ويفيق، هو المذهب. وفي المستظهري وجه أنه لا
~~يجزئ وإن كانت إفاقته أكثر، وهو غلط مخالف نص الشافعي والأصحاب والدليل.
~~PageV06P258
# واختار صاحب الحاوي طريقة حسنة فقال: إن كان زمن الجنون أكثر، لم يجزئه،
~~وإن كانت الإفاقة أكثر، فإن كان يقدر على العمل في الحال، أجزأ، وإن كان لا
~~يقدر على العمل إلا بعد حين، لم يجزئ. قال: ويجزئ المغمى عليه، لأن زواله
~~مرجو. والله أعلم.
# ولا يجزئ مريض لا يرجى زوال مرضه، كصاحب السل، فإن رجي، أجزأ، فلو أعتق
~~من لا يرجى، فزال مرضه، أو من يرجى فمات ولم يزل، أجزأه على الأصح فيهما،
~~ولو أعتق من وجب عليه قتل، قال القفال: إن أعتقه قبل أن يقدم للقتل، أجزأه،
~~وإلا فلا، كمريض لا يرجى، ولا يجزئ مقطوع إحدى الرجلين، ولا مقطوع أنملة من
~~إبهام اليد، ويجزئ مقطوع أنملة من غيرها، حتى لو قطع أنامله العليا من
~~أصابعه الأربع، أجزأه، ولا يجزئ مقطوع أنملتين من السبابة، أو الوسطى،
~~ويجزئ مقطوع جميع الخنصر من يد، والبنصر من اليد الأخرى، ولا يجزئ مقطوعهما
~~من يد واحدة، ويجزئ مقطوع جميع أصابع الرجلين على الصحيح. وقال ابن أبي
~~هريرة: هو كقطع أصابع اليدين، والأشل كالأقطع.
# قلت: الذي قاله الرافعي في أصابع الرجلين، هو المعروف في طريقة
~~الخراسانيين، وخالفهم صاحب الحاوي، فجزم بأنه إذا قطع إصبعان من رجل واحدة،
~~أو الابهام وحدها من رجل، لم يجزئ، وإلا فيجزئ. والله أعلم.
# فرع يجزئ نضو الخلق الذي يقدر على العمل، والأحمق، وهو من يضع الشئ في
~~غير موضعه مع علمه بقبحه، ويجزئ الشيخ الكبير، إلا أن يعجز عن العمل
~~والكسب. وفي التجربة للروياني، أن الأصحاب قالوا: يجزئ الشيخ الكبير، ومنعه
~~القفال إذا عجز عن العمل، وهو الأصح، وفي هذا إثبات خلاف في الشيخ العاجز،
~~ويجزئ الأعرج، إلا أن يكون العرج شديدا يمنع متابعة PageV06P259
# المشي، ويجزئ الأعور دون الأعمى.
# قلت: المراد أعور لم يضعف نظر عينه السليمة. قال ms2452 الشافعي رحمه الله في
~~الام: فإن ضعف بصرها، فأضر بالعمل إضرارا بينا، لم يجزئه، قال صاحب الحاوي:
~~إن كان ضعف البصر يمنع معرفة الخط وإثبات الوجوه القريبة منع، وإلا فلا.
~~والله أعلم.
# ويجزئ الأصم، وحكي فيه قول، ومنهم من لم يثبته، وحمل ما نقل على ما إذا
~~كان لا يسمع مع المبالغة في رفع الصوت، ويجزئ الأخرس الذي يفهم الإشارة.
~~وعن القديم منعه، فقيل: قولان، والصحيح أنهما على حالين، فالاجزاء فيمن
~~يفهم الإشارة، والمنع فيمن لا يفهمها. وقيل: الاجزاء إذا لم ينضم إلى الخرس
~~صمم، والمنع إذا انضم، وحكى ابن كج عن ابن الوكيل، القطع بالمنع إذا انضم،
~~وقولين إذا تجرد الخرس.
# ويجزئ الأقرع، ومقطوع الاذنين، والأخشم، ومقطوع الانف، والأبرص،
~~والمجذوم، والخصي، والمجبوب، والأمة، والرتقاء، والقرناء، ومفقود الأسنان،
~~وولد الزنا، وضعيف البطش، والصغير، ولا يجزئ الجنين وإن انفصل لدون ستة
~~أشهر من حين الاعتاق، وقيل: إن انفصل لذلك، تبينا الاجزاء، ولا يحكم في
~~الحال بالاجزاء، والصحيح الأول. PageV06P260
# قلت: قال صاحب الحاوي: يجزئ عتق من لا يحسن صنعة، قال الامام: ولا يؤثر
~~ضعيف الرأي والخرق، والكوع والوكع، ويجزئ الفاسق.
# قال صاحب الحاوي: وأما شجاج الرأس والبدن، فإن كانت مندملة مع سلامة
~~الأعضاء، لم تضر وإن شانته، وإن كانت غير مندملة، أجزأ منها ما كان دون
~~مأمومة الرأس وجائفة البدن، لأنها غير مخوفة، ولا يجزئان لأنهما مخوفتان.
~~والله أعلم.
# الشرط الثالث: كمال الرق.
# وفيه مسائل:
# إحداها: لا يجزئ إعتاق المستولدة ولا المكاتب، سواء أدى شيئا من النجوم،
~~أم لا، فإن كانت الكتابة فاسدة، أجزأ إعتاقه عن الكفارة على المذهب، ولو
~~قال للمكاتب: إذا عجزت عن النجوم فأنت حر عن كفارتي، فعجز، عتق، ولم يجزئ
~~عن الكفارة، لأنه حين علق لم يكن بصفة الاجزاء.
# كذا ولو قال لعبده الكافر: إذا أسلمت، فأنت حر عن كفارتي، فأسلم، أو قال:
~~إن خرج الجنين سليما، فهو حر عن كفارتي، فخرج سليما. ولو علق العتق عن
~~الكفارة بدخول الدار، ثم كاتب العبد، ثم دخل، فهل يجزئ عن ms2453 الكفارة اعتبارا
~~بوقت التعليق، أم لا، لأنه مستحق العتق عن الكتابة وقت الحصول؟ فيه وجهان.
# قلت: قال الامام وغيره: إذا قلنا بالقديم في جواز بيع أم الولد، أجزأ
~~إعتاقها عن الكفارة، وإذا قلنا بالمشهور: إنه لا يجوز بيعها فأعتقها عن
~~الكفارة، لا يجزئه، ويقع العتق تطوعا، ولا يريد عتقها، وكذا المكاتب إذا
~~أعتقه عن الكفارة، عتق ولا يجزئه عنها، سواء جوزنا بيعه أم لا، بخلاف أم
~~الولد على القول الشاذ، لأن أمية الولد ينقطع أثرها بالبيع، بخلاف الكتابة،
~~فإنه إذا أدى النجوم إلى المشتري PageV06P261
# عتق، ثم إذا عتق المكاتب، تبعه أولاده وأكسابه وأم الولد لا تستتبع ذلك،
~~لأنهم إنما يتبعونها في العتق بموت السيد، ولم يحصل، وأولاد المكاتب
~~يتبعونه إذا عتق بأداء النجوم أو البراءة منها، وهذا في معنى الابراء.
~~والله أعلم.
# المسألة الثانية: إذا اشترى من يعتق عليه، ونوى كون العتق عن الكفارة،
~~فعن الأودني أنه يجزئه، والصحيح أنه لا يجزئه، وكذا لو وهب له، فقبله، أو
~~أوصى له به، فقبل وقلنا: تملك الوصية بالقبول، ونوى العتق عن الكفارة، وكذا
~~لو ورثه أو ملك المكاتب من يعتق على سيده، ثم عجزه السيد، ونوى عتق قريبه
~~عن الكفارة لأن العتق مستحق بجهة القرابة في كل هذه الصور.
# الثالثة: لو اشترى عبدا بشرط العتق، فقد سبق في كتاب البيع أن المذهب أنه
~~لا يجزئ إعتاقه عن الكفارة.
# الرابعة: إذا أعتق عن الكفارة مرهونا، بني على الخلاف في نفوذ عتقه، إن
~~نفذناه، أجزأ عن الكفارة إذا نواها، وكذا إن لم ننفذه في الحال ونفذناه بعد
~~الانفكاك باللفظ السابق، ويكون كما لو علق عتق عبده عن الكفارة بشرط.
# وإعتاق الجاني عن الكفارة يبنى على نفوذ إعتاقه، وقد ذكرناه في البيع.
# وقيل: لا يجزئ المرهون والجاني عن الكفارة وإن قلنا بنفوذ العتق، لتعلق
~~حق الغير بهما، ونقصان التصرفات، والمذهب الأول، لأن الاعتاق إذا نفذناه
~~رفع حق تعلق الغير، ورجع إلى الفداء، والموصى بمنفعته لا يجزئ على الأصح،
~~وقد ذكرناه في الوصية، والمستأجر إن قلنا: ms2454 يرجع على السيد بأجرة منافعه،
~~أجزأه، وإلا فلا، لنقصان منافعه. PageV06P262
# قلت: ولو أعتق عن الكفارة من تحتم قتله في المحاربة، أجزأه، ذكره القاضي
~~حسين في تعليقه. والله أعلم.
# الخامسة: يجزئ المدبر والمعلق عتقه بصفة، ولو أراد بعد التعليق أن يجعل
~~العتق المعلق عند حصوله عن الكفارة، لم يجزئه.
# مثاله: قال: إن دخلت الدار، فأنت حر، ثم قال: إن دخلتها فأنت حر عن
~~كفارتي، فيعتق بالدخول ولا يجزئه عن الكفارة، لأنه مستحق بالتعليق الأول.
# السادسة: أعتق عن الكفارة حاملا، أجزأه، وعتق الحمل تبعا، ولو استثنى
~~الحمل، عتقا، وبطل الاستثناء، وأجزأه عتقها عن الكفارة على المشهور، وحكى
~~المتولي قولا أنه لا يجزئه، لأن العتق عن الكفارة غير مبني على التغليب،
~~فبطل الاستثناء كما يبطل به البيع، بخلاف مطلق العتق.
# السابعة: ملك نصف عبد، فأعتقه عن كفارة وهو معسر، ثم ملك باقيه فأعتقه عن
~~تلك الكفارة، أجزاه كما لو أطعم في أوقات، فلو لم ينو الكفارة عند إعتاق
~~باقيه، لم يجزئه عن الكفارة على الصحيح. وقيل: يجزئه كما لو فرق وضوءه،
~~وجوزناه، فإنه لا يجب تجديد النية على الأصح، حكاه الفوراني.
# ولو ملك نصفا من عبد، ونصفا من آخر، فأعتق النصفين عن الكفارة وهو معسر،
~~فثلاثة أوجه. أحدها: لا يجزئه، قاله ابن سريج وابن خيران، لأنه لا يسمى عتق
~~رقبة، وكما لا يجزئ شقصان في الأضحية.
# والثاني: يجزئه، وأصحهما: يجزئه إن كان باقيهما حرا، وإلا فلا.
~~PageV06P263
# وتجري الأوجه في ثلث أحدهما، وثلثي الآخر ونظائرهما.
# ولو كان عليه كفارتان عن ظهارين، أو ظهار وقتل، فأعتق عبدين عن كل واحدة،
~~نصفا من هذا، ونصفا من هذا، أجزأه على المنصوص وهو المذهب.
# وقيل: فيه خلاف، فعلى المذهب، اختلف في كيفيته، فعن أبي إسحاق أنه يعتق
~~نصف كل عبد عن كفارة كما أوقعه، وعن ابن سريج وابن خيران: يقع عبد عن هذه
~~الكفارة، وعبد عن هذه، ويلغو تعرضه للتنصيف.
# ويجري الخلاف فيما لو أعتق عبدا عن كفارتين، ففيه وجه: يعتد به وعليه
~~إتمام كل واحدة، قال الامام: ms2455 ولا حاجة إلى هذا التقدير.
# فرع إذا أعتق موسر نصيبه من عبد مشترك، سرى إلى نصيب صاحبه، وهل تحصل
~~السراية بنفس اللفظ، أم عند أداء القيمة، أم موقوف؟ فإذا أدى تبينا حصول
~~العتق باللفظ فيه ثلاثة أقوال.
# ولو أعتق جميع العبد المشترك، فمتى يعتق نصيب الشريك؟ فيه الأقوال، فإن
~~قلنا: يعتق باللفظ، فهل نقول: عتق الجميع دفعة، أم يعتق نصيبه ثم يسري؟
# وجهان. وكل هذا يأتي إن شاء الله تعالى (في كتاب العتق) مبسوطا. وغرضنا
~~هنا أن إعتاق المشرك عن الكفارة جائز، سواء وجه العتق إلى جملته، أم إلى
~~نصيبه فقط لحصول العتق بالسراية في الحالين. وقال القفال: لا يجزئ عن جميع
~~الكفارة إذا وجه العتق إلى نصيبه فقط، لأن نصيب الشريك عتق بالشرع، لا
~~بإعتاقه، والصحيح الأول، ثم ينظر، فإن أعتق نصيبه ونوى عتق الجميع عن
~~الكفارة، أجزاه عنها إن قلنا: يسري عند اللفظ، أو موقوف.
# وإن قلنا: يسري عند أداء القيمة، فهل تكفيه هذه النية لنصيب الشريك، أم
~~يحتاج إلى تجديد النية عند الأداء؟ وجهان. أصحهما: تكفي لاقترانها بالعتق،
~~إلا أنه وقع مرتبا. PageV06P264
# ولو نوى في الحال صرف العتق في نصيبه إلى الكفارة، ونوى عند أداء ا
~~لقيمة، صرف العتق في نصيب الشريك إليها، أجزأه على الصحيح. وقيل:
# يشترط أن ينوي الجميع في الابتداء، لأن سبب عتق الجميع لفظه، كما لو علق
~~العتق بدخول الدار، يشترط في الاجزاء عن الكفارة نيتها عند التعليق، ولا
~~يكفي اقترانها بالدخول، فحصل أن الراجح أنه مخير في نصيب الشريك بين تقديم
~~النية عند اللفظ وتأخيرها إلى الأداء، هذا كله إذا نوى عتق الجميع عن
~~الكفارة ووجه العتق إلى نصيبه.
# أما إذا وجه العتق إلى (نصيبه بنية الكفارة، ولم ينو الباقي، فلا ينصرف
~~الباقي إليها وإن حكمنا بعتقه في الحال، ويجئ في وقوع نصيبه عن الكفارة
~~الخلاف السابق في إعتاق بعض رقبة، وحكى صاحب الشامل وغيره وجها أن الباقي
~~ينصرف إلى الكفارة (تبعا لنصيبه كما تبعه في صل العتق، ولو أعتق الجميع
~~بنية ms2456 الكفارة وقلنا: يسري عند اللفظ أو موقوف، أجزأه، وإن قلنا بحصوله عند
~~أداء القيمة، ففي التهذيب القطع بالاجزاء، وأنه لا يحتاج إلى تجديد النية
~~عند الأداء، ويشبه أن يعود فيه الوجهان السابقان فيما إذا وجه العتق إلى
~~نصيبه.
# المسألة الثامنة: العبد الغائب، إن علم حياته، أجزأه عن الكفارة، وإن
~~انقطع خبره، لم يجزئه على المنصوص، وهو المذهب، فلو أعتقه عنها، ثم تواصلت
~~أخبار حياته، تبينا إجزاءه عن الكفارة لحصول العتق في ملك تام بنية
~~الكفارة. والآبق والمغصوب يجزئان إذا علم حياتهما على الصحيح لكمال الرق.
# قلت: الصواب ما قطع به الماوردي والفوراني وغيرهما، أن الآبق يجزئ قطعا
~~لاستقلاله بمنافعه كالغائب.
# وأما المغصوب، فأكثر العراقيين، على أنه لا يجزئ قطعا، لعدم استقلاله
~~كالزمن، وجمهور الخراسانيين على الاجزاء لتمام الملك والمنفعة، وفيه وجه
~~ثالث قاله صاحب الحاوي: إن قدر العبد على الخلاص من غاصبه بهرب إلى سيده،
~~أجزأه عن الكفارة لقدرته على منافع نفسه، وإن لم يقدر على الخلاص، فالاجزاء
~~موقوف، وإن لم يكن عتقه موقوفا كالغائب إذا علمت حياته بعد موته، وهذا الذي
~~قاله قوي جدا، وحيث صححنا عتق الغائب، والآبق، والمغصوب، أجزأه عن
~~PageV06P265
# الكفارة، سواء علم العبد بالعتق أم لا، لأن علمه ليس بشرط في نفوذ العتق،
~~فكذا في الاجزاء، ذكره صاحب الحاوي. والله أعلم.
# الشرط الرابع: خلو الاعتاق عن شوب العوض، فلو أعتق عن كفارة على أن يرد
~~عليه دينارا مثلا، لم يجزئه عن الكفارة على الصحيح، وحكى ابن القطان وجها
~~أنه يجزئه لأن العتق حاصل، ويسقط العوض، كما لو قال: أصل الظهر لنفسك ولك
~~دينار، فصلى، أجزأته صلاته ولو شرط عوضا على غير العبد، فلو قال الانسان:
# أعتقت عبدي هذا عن كفارتي بألف عليك، فقبل، أو قال له إنسان: أعتقه عن
~~كفارتك، وعلي كذا، ففعل، لم يجزئه عن الكفارة، وسواء قدم في الجواب ذكر
~~الكفارة، فقال: أعتقته عن كفارتي بألف عليك، أو عكس، فقال: أعتقته على أن
~~لي عليك ألفا عن كفارتي.
# وعن أبي إسحاق وجه أنه إذا ms2457 قدم ذكر الكفارة، أجزأه وسقط العوض، والصحيح
~~الأول، وسواء قال في الجواب: أعتقته عن كفارتي، على أن لي عليك كذا ، أو
~~اقتصر على قوله: أعتقته عن كفارتي، فإنه يبنى على الخطاب والالتماس، وفي
~~استحقاقه العوض على الملتمس وجهان سنذكرهما إن شاء الله تعالى، ولا يختصان
~~بما إذا قال: أعتقته عن كفارتك، بل يجزئان فيما إذا التمس منه أن يعتق عبده
~~عن نفسه مطلقا بعوض، فإن قلنا: لا يستحق عوضا وقع العتق، وله الولاء، وإن
~~قلنا: يستحق عوضا، فعمن يقع العتق؟ وجهان، أحدهما: عن باذل العوض، وبه قال
~~العراقيون، والشيخ أبو محمد. وأصحهما: عن المعتق، وبه قطع صاحبا المهذب
~~والتتمة، لأنه لم يعتقه عن الباذل، ولا هو استدعاه لنفسه.
# ولو قال المعتق: أرد العوض ليكون العتق مجزئا عن كفارتي، لم ينقلب مجزئا،
~~فلو قال في الابتداء عقب الالتماس: أعتقته عن كفارتي لا على الألف، كان ردا
~~لكلامه، وأجزأه عن الكفارة.
# فصل العتق على مال كالطلاق على مال، فهو من جانب المالك معاوضة
~~PageV06P266
# فيها شبه التعليق، ومن جانب المستدعي معاوضة فيها شبه الجعالة، كما سبق
~~في الخلع. فإذا قال: أعتق مستولدتك على ألف، فأعتقها، نفذ العتق، وثبت
~~الألف، وكان ذلك افتداء من المستدعي، كاختلاع الأجنبي.
# ولو قال: أعتقتها عني على ألف، أو وعلي ألف، فقال: أعتقتها عنك، نفذ
~~العتق، ولغا قوله: عني، وقول المعتق: عنك، لأن المستولدة لا تنتقل من شخص
~~إلى شخص، ثم الصحيح أنه لا يستحق عوضا، لأنه التزم العوض على أن يحصل العتق
~~عنه، ولم يحصل. وقيل: يستحق ويلغى قوله: عني، ويجعل باقي الكلام افتداء.
# ولو قال: طلق زوجتك عني على ألف، فطلق، قال الامام: الوجه إثبات العوض.
# ولو قال: أعتق عبدك عن نفسك ولك علي كذا، أو وعلي كذا، ففعل، فهل يستحق
~~العوض عليه؟ وجهان. أصحهما: نعم كالمستولدة ومسألة الطلاق.
# والثاني وهو اختيار الخضري، لا لامكان تملكه بالشراء، بخلافهما، ولو قال:
# أعتقه عني، ففعل، نظر، إن قال: مجانا، فلا شئ على المستدعي، وإن ذكر
~~عوضا، لزمه العوض، وإن ms2458 أطلق، فهل يستحق عليه قيمة العبد؟ وجهان بناء على
~~الخلاف في قوله: اقض ديني ولم يشترط الرجوع، وخص الامام والسرخسي هذا
~~البناء بما إذا قال: أعتقه عن كفارتي، فإن العتق حق ثابت عليه كالدين، فأما
~~إذا قال: أعتقه عني ولا عتق عليه، أو لم يقصد وقوعه عنه، فقد أطلق السرخسي
~~أنه لا شئ عليه، ورأي الامام تخريجه على أن الهبة هل تقتضي الثواب؟ ثم سواء
~~نفى PageV06P267
# العوض أم أثبته، يقع العتق على المستدعي. وقال المزني: إذا قال: أعتقه
~~عني مجانا، ففعل، لا يقع على المستدعي، واحتج الأصحاب بأنه أعتقه عنه، فصار
~~كذكر العوض. وقالوا: العتق بعوض صار كالمبيع المقبوض حتى استقر عوضه، فكذلك
~~يجعل عند عدم العوض، كالموهوب المقبوض، ويجعل القبض مندرجا تحت العتق
~~لقوته، وذكروا بناء على هذا، أن إعتاق الموهوب قبل القبض بإذن الواهب جائز.
# ولو قال: أعتقه عن كفارتي، أو عني، ونوى الكفارة، فأجابه، أجزأه عن
~~كفارته، ولو قال: أعتق عبدك ولك علي كذا، ولم يقل: عن نفسك، ولا عني، فهل
~~هو كقوله: عني لقرينته العوض، أم كقوله: عنك؟ وجهان: أصحهما:
# الثاني، وهو المذكور في التهذيب.
# ولو قال: أعتق عبدك عني ولك ألف بشرط أن يكون الولاء لك، ففعل، قال
~~المتولي في باب الخلع: المشهور من المذهب، أن هذا الشرط يفسد، ويقع العتق
~~عن المستدعي، وعليه القيمة. وفيه وجه أنه يعتق عن المالك، وله الولاء.
# وعن القفال أنه لو قال: أعتق عبدك عني على ألف، والعبد مستأجر أو مغصوب،
~~فأعتقه، جاز، ولا يضر كونه مغصوبا. وإن كان المعتق عنه لا يقدر على
~~انتزاعه، ولا يخرج في المستأجر وليس على الخلاف في بيعه، لأن البيع يحصل في
~~ضمن الاعتاق، ولا يعتبر في الضمنيات ما يعتبر في المقاصد، وأنه لو قال:
~~أعتق عبدك عن ابني الصغير، ففعل، جاز، وكان اكتساب ولاء له بغير ضرر يلحقه،
~~وليس كما لو كان له رقيق فأراد الأب إعتاقه.
# وأنه لو وهب عبدا له لانسان، فقبله الموهوب له، ثم قال للواهب: أعتقه عن
~~ابني ms2459 وهو صغير، فأعتقه عنه، جاز وكأنه أمره بتسليمه إلى ابنه، وناب عنه في
~~الاعتاق للابن. واعلم أن الاعتاق في صور الاستدعاء، إنما يقع على المستدعي،
~~والعوض إنما يجب إذا اتصل الجواب بالخطاب، فإن طال الفصل وقع العتق عن
~~المالك، ولا شئ على المستدعي.
# فرع قال: إذا جاء الغد، فأعتق عبدك عني بألف، فصبر حتى جاء الغد، فأعتقه
~~عنه، حكى صاحب التقريب عن الأصحاب أنه ينفذ العتق عنه، PageV06P268
# ويثبت المسمى عليه، وأنه لو قال المالك لغيره: عبدي عنك حر بألف إذا جاء
~~الغد، فقال المخاطب: قبلت، فهو كتعليق الخلع في قوله: طلقتك على ألف إذا
~~جاء الغد، فقالت: قبلت، وقد سبق ذكر وجهين في وقوع الطلاق عند مجئ الغد،
~~أصحهما: الوقوع، ووجهين إذا وقع، أن الواجب مهر المثل أم المسمى؟
# أصحهما: الثاني، فكذا يجئ هنا الخلاف في وقوع العتق عن المخاطب، وإذا
~~وقع، ففي صحة المسمى وفساده، وفرقوا بين الصورتين بأنه لم يوجد في الأولى
~~تعليق العتق، ويحتمل مجئ وجه في الأولى أنه يستحق قيمة المثل لا المسمى،
~~وأشار إليه صاحب التقريب، واستصوبه الامام وغيره.
# فرع قال: أعتق عبدك عني على خمر، أو مغصوب، ففعل، نفذ العتق عن المستدعي،
~~ولزمه قيمة العبد، كما في الخلع.
# فرع لا خلاف أن العبد المعتق عن المستدعي يدخل في ملكه إذ لا عتق في غير
~~ملك، ومتى يدخل؟ فيه أوجه. أحدها يملكه بالاستدعاء، ويعتق عليه إذا تلفظ
~~المالك بالاعتاق، والثاني: يملك بالشروع في لفظ الاعتاق، ويعتق إذا تم
~~اللفظ. والثالث: يحصل الملك والعتق معا عند تمام اللفظ. وأصحها: أن العتق
~~يترتب على الملك في لحظة لطيفة، وأن حصول الملك لا يتقدم على آخر لفظ
~~الاعتاق. ثم قال الشيخ أبو حامد: وأكثر الذين اختاروا هذا الوجه: إن الملك
~~يحصل عقب الفراغ من لفظ الاعتاق على الاتصال، وعن الشيخ أبي محمد أن الملك
~~يحصل مع آخر جزء من أجزاء اللفظ. وجعل الامام اختلاف عبارة الشيخين راجعا
~~إلى اختلاف الأصحاب، في أن حكم الطلاق والعتاق، وسائر الألفاظ، يثبت ms2460 مع آخر
~~جزء من اللفظ، أم بعد تمام أجزائه على الاتصال؟ فعبارة الشيخ أبي محمد
~~PageV06P269
# على الوجه الأول، وأبي حامد، على الثاني، وليس في هذا الوجه الرابع إشكال
~~سوى تأخر العتق عن الاعتاق بقدر توسط الملك. قال الامام: وسبب تأخره، أنه
~~إعتاق عن الغير، ومعنى الاعتاق عن الغير، انتقال الملك إليه، وإيقاع العتق
~~بعده، وقد يتأخر العتق عن الاعتاق بأسباب، ألا ترى أنه لو قال: أعتقت عبدي
~~عنك بكذا، لا يعتق حتى يوجد القبول.
# فرع قال: أعتق عبدك عني على كذا، ففعل، ثم ظهر بالعبد عيب، لم يبطل
~~العتق، بل يرجع المستدعي بأرش العيب، ثم إن كان عيبا يمنع الاجزاء عن
~~الكفارة، لم تسقط به الكفارة.
# فرع في فتاوى البغوي أنه لو قال: أعتق عبدك عني على ألف، فقال:
# أعتقته عنك مجانا، عتق عن المعتق دون المستدعي.
# الخصلة الثانية: الصيام كفارة الظهار مرتبة، كما قال الله تعالى: *
~~(فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا، فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) * الآية.
~~فإن كان في ملكه عبد فاضل عن حاجته، فواجبه الاعتاق، فإن احتاج إلى خدمته،
~~لزمانته، أو مرضه، أو كبره، أو ضخامته المانعة من خدمته نفسه، فهو
~~كالمعدوم، وكذا لو كان من أهل المروءات ومنصبه يأبى أن يخدم نفسه وأن يباشر
~~الأعمال التي يستخدم فيها المماليك، لم يكلف صرفه إلى الكفارة. وإن كان من
~~أوساط الناس، لزمه الاعتاق على الأصح، ولو لم يكن في ملكه عبد ووجد ثمنه،
~~لزمه تحصيله والاعتاق، بشرط كونه فاضلا عن حاجته، لنفقته وكسوته، ونفقة
~~عياله وكسوتهم، وعن المسكن وما PageV06P270
# لا بد منه من الأثاث، ولم يقدر الأصحاب للنفقة والكسوة مدة، ويجوز أن
~~تعتبر كفاية العمر، ويجوز أن تعتبر سنة، لأن المؤنات تتكرر فيها، ويؤيده أن
~~البغوي قال: يترك له ثوب الشتاء، وثوب الصيف.
# قلت: هذا الثاني، هو الصواب. والله أعلم.
# ولو ملك دارا واسعة يفضل بعضها عن حاجته، وأمكن بيع الفاضل، لزمه بيعه
~~وتحصيل رقبة. ولو كانت دارا نفيسة يجد بثمنها مسكنا يكفيه ويفضل ثمن رقبة، ms2461
~~أو كان له عبد نفيس يجد بثمنه عبدا يخدمه، وآخر يعتقه، لزمه البيع والاعتاق
~~إن لم يكونا مألوفين، وإلا أجزأه الصوم على الأصح، ولو كان له ثوب نفيس يجد
~~بثمنه ثوبا يليق به، وعبدا يعتقه، لزمه الاعتاق على المذهب، وقيل بطرد
~~الخلاف.
# قلت: قطع العراقيون أو جمهورهم، بأنه يلزمه الاعتاق في العبد النفيس،
~~ونقله صاحب الشامل عن الأصحاب، وصححه المتولي. والله أعلم.
# فرع لو كان له ضيعة أو رأس مال يتجر فيه، وكان يحصل منهما كفايته بلا
~~مزيد، ولو باعهما لتحصيل رقبة لصار في حد المساكين، لم يكلف بيعهما على
~~المذهب، وبه قطع الجمهور.
# قلت: ولو كان له ماشية تحلب، فهي كالضيعة إن كان لا تزيد غلتها على
~~كفايته، لم يكلف بيعها، وإن زادت، لزمه بيع الزائد، ذكره صاحب الحاوي قال:
~~فلو كان له كسب بصناعة، فإن كان قدر الكفاية، فله الصوم، وإن كان أكثر،
~~PageV06P271
# نظر، فإن قلت: الزيادة بحيث لا تجتمع فتبلغ قيمة الرقبة إلا في زمان طويل
~~ينسب فيه إلى تأخير التكفير، لم يلزمه جمعها للعتق، فجاز له الصوم. وإن
~~كانت إذا جمعت في زمن قليل، لا ينسب فيه إلى تأخير التكفير، بلغت قيمة
~~الرقبة كثلاثة أيام وما قاربها، ففي وجوب جمعها للتكفير بالعتق، وجهان.
~~أشبههما: لا يلزمه، بل له التكفير بالصوم، فعلى هذا، لو لم يدخل في الصوم
~~حتى اجتمع منها قيمة الرقبة، فهل يلزمه العتق اعتبارا بحال الأداء، أم له
~~الصوم اعتبارا بالوجوب؟ فيه القولان. والله أعلم.
# فرع كان ماله غائبا أو حاضرا، لكن لم يجد الرقبة، فلا يجوز له العدول إلى
~~الصوم في كفارة القتل واليمين والجماع في نهار رمضان، بل يصبر حتى يجد
~~الرقبة، أو يصل المال، لأن الكفارة على التراخي، وبتقدير أن يموت، لا يفوت،
~~بل تؤدى من تركته، بخلاف العاجز عن ثمن الماء، فإنه يتيمم، لأنه لا يمكن
~~قضاء الصلاة لو مات. وفي كفارة الظهار وجهان لتضرره بفوات الاستمتاع، وأشار
~~الغزالي والمتولي إلى ترجيح وجوب الصبر.
# فرع لو كانت الرقبة لا تحصل ms2462 إلا بثمن غال، لم يلزمه شراؤها. وقال البغوي:
~~يلزمه إذا وجد الثمن الغالي. PageV06P272
# قلت: إنما قال البغوي هذا اختيارا لنفسه، فقال حكاية للمذهب: لا يلزمه،
~~ورأيت أن يلزمه، وقطع الجمهور بأنه لا يلزمه، وهو الصواب. والله أعلم.
# فرع لو بيعت نسيئة وماله غائب، فعلى ما ذكرناه في شراء الماء في التيمم.
~~ولو وهب له عبدا وثمنه، لم يلزمه قبوله، لكن يستحب.
# فرع ذكر ابن كج بعد أن ذكر حكم المسكن والعبد المحتاج إليهما في الكفارة
~~والحج وجهين في أنه هل يجوز لمن يملكهما نكاح الأمة، أم بيعهما لطول الحرة،
~~ووجهين في أنهما يباعان عليه، كما إذا أعتق شركاء له في عبد، وإن ابن
~~القطان قال: لا يلزم العريان بيعهما؟ قال: وعندي يلزمه، والذي قاله غلط.
# فصل الموسر المتمكن من الاعتاق، يعتق، ومن تعسر عليه الاعتاق، كفر
~~بالصوم، وهل الاعتبار في اليسار والاعسار بوقت الأداء، أم بوقت الوجوب، أم
~~بأغلظ الحالين؟ فيه أقوال. أظهرها الأول، فعلى هذا قال الامام: في العبارة
~~عن الواجب قبل الأداء غموض، ولا يتجه إلا أن يقال: الواجب أصل الكفارة، ولا
~~يعين خصلة، أو يقال: يجب ما يقتضيه حالة الوجوب، ثم إذا تبدل الحال، تبدل
~~الواجب، كما يلزم القادر صلاة القادرين، ثم إذا عجز، تبدلت صفة الصلاة،
~~وعلى القول الثالث وجهان، قال الأكثرون: يعتبر أغلظ أحواله من وقت الوجوب،
~~إلى وقت الأداء في حال ما، لزمه الاعتاق. والثاني: يعتبر الأغلظ من حالتي
~~الوجوب والأداء دون ما بينهما، صرح به الامام، وأشار إلى دعوى اتفاق
~~الأصحاب PageV06P273
# عليه. فإذا قلنا: الاعتبار بحال الوجوب، فكان موسرا وقت الوجوب، ففرضه
~~الاعتاق وإن أعسر بعده.
# واستحب الشافعي رحمه الله إذا أعسر قبل التكفير، أن يصوم ليكون آتيا ببعض
~~أنواع الكفارة إن مات.
# وإن كان معسرا يومئذ، ففرضه الصيام، ولا يلزمه الاعتاق وإن أيسر بعده،
~~لكن يجزئه على الصحيح، لأنه أعلى من الصوم، وقيل: لا يجزئه لتعين الصوم في
~~ذمته. وإذا قلنا: الاعتبار بحال الأداء، فكان موسرا يومئذ، ففرضه الاعتاق،
~~وإن كان معسرا، ms2463 فالصوم.
# ولو تكلف المعسر الاعتاق باستقراض وغيره، أجزأه على الصحيح.
# ولو وجبت الكفارة على عبد، فعتق، وأيسر قبل التكفير، فإن قلنا: الاعتبار
~~بحال الوجوب، ففرضه الصوم، ويجزئه الاعتاق على الأصح أو الأظهر، لأنه أعلى.
~~وقيل: لا، لعدم أهليته بناء على أن العبد لا يملك، وإن قلنا: الاعتبار بحال
~~الأداء، لزمه الاعتاق على الأصح أو الأظهر.
# فرع لو شرع المعسر في الصوم ثم أيسر، كان له المضي في الصوم، ولا يلزمه
~~الاعتاق. فإن أعتق، كان أفضل، ووقع ما مضى من صومه تطوعا، وحكى الشيخ أبو
~~محمد وجها، أنه يلزمه الاعتاق، وهو مذهب المزني، والصحيح الذي عليه
~~الجماهير، الأول، وكذا لو كان فرضه الاطعام فأطعم بعض المساكين ثم قدر على
~~الصوم، لا يلزمه العدول إليه.
# ولو أيسر بعد ما فرغ من الصوم، لم يلزمه الرجوع إلى الاعتاق قطعا. ولو
~~كان وقت الوجوب عاجزا عن الاعتاق والصوم، فأيسر قبل التكفير، فإن اعتبرنا
~~حالة الوجوب، ففرضه الاطعام، وإلا فالاعتاق. PageV06P274
# فصل العبد لا يملك بغير تمليك سيده قطعا، ولا بتمليكه على الجديد الأظهر،
~~فعلى هذا لا يتصور منه التكفير بالاعتاق والاطعام. وإن قلنا: يملك، فملكه
~~طعاما ليكفر كفارة اليمين، جاز، وعليه التكفير بما ملكه، وإن ملكه عبدا
~~ليعتقه عنها، لم يصح، لأنه يستعقب الولاء، وليس العبد من أهل إثبات الولاء.
# وعن صاحب التقريب أنه يصح إعتاقه، ويثبت له الولاء. وعن القفال تخريج
~~قول: أنه يصح إعتاقه عن الكفارة، والولاء موقوف، إن عتق، فهو له، وإن دام
~~رقه، فلسيده، والصحيح الأول، وبه قطع الجمهور.
# وأما تكفيره بالصوم، فإن جرى ما يتعلق به الكفارة بغير إذن سيده، بأن حلف
~~وحنث بغير إذنه، لم يصم إلا بإذنه، لأن حق السيد على الفور، والكفارة على
~~التراخي، بخلاف صوم رمضان، فإن شرع فيه بغير إذنه، كان له تحليله، وإن جرى
~~بإذنه بأن حلف بإذنه وحنث بإذنه، صام ولا حاجة إلى إذنه. وإن حلف بإذنه
~~وحنث بغير إذنه، لم يستقل بالصوم على الأصح. وفي عكسه يستقل على المذهب،
~~وحيث قلنا: يستقل، ms2464 فسواء طويل النهار وقصيره، والحر الشديد وغيره، وحيث
~~قلنا: يحتاج إلى الاذن، فذلك في صوم يوجب ضعفا لشدة حر وطول نهار. فإن لم
~~يكن كذلك، ففيه خلاف نذكره في كتاب الايمان إن شاء الله تعالى، والأصح، أنه
~~ليس للسيد المنع، هذا حكم كفارة اليمين. قال في الوسيط: ومنعه من صوم كفارة
~~الظهار غير ممكن، لأنه يضر بالعبد بدوام التحريم.
# قلت: وحيث قلنا: لا يصوم بغير إذنه فخالف وصام، أثم وأجزأه.
# ولو أراد العبد صوم تطوع في وقت يضر بالسيد، فله منعه، وفي غيره، ليس
~~PageV06P275
# له المنع، حكاه المحاملي عن أبي إسحاق المروزي، بخلاف الزوجة، فإن للزوج
~~منعها من صوم التطوع، لأنه يمنعه الوطئ، وحكى في البيان، أنه ليس للسيد
~~منعه من صلاة النفل في غير وقت الخدمة، إذ لا ضرر. والله أعلم.
# فرع من بعضه حر، كالحر في التكفير بالمال على المذهب، وفيه كلام آخر،
~~وتفصيل نذكره في كفارة اليمين إن شاء الله تعالى.
# فصل في بيان حكم صوم الكفارة المرتبة فيه مسائل:
# إحداها: يجب أن ينوي صوم الكفارة في الليل لكل يوم، ولا يجب تعيين جهة
~~الكفارة، ولا يجب نية التتابع على الأصح، وقيل:
# تجب في أول ليلة فقط، ولو نوى الصوم بالليل قبل طلب الرقبة، ثم طلب فلم
~~يجدها، لم يجزئه صومه إلا أن يجدد النية في الليل بعد الفقد، لأن تلك النية
~~تقدمت على وقت جواز الصوم، ذكره الروياني في التجربة.
# المسألة الثانية: لو مات وعليه صوم كفارة، فهل يصوم عنه وليه؟ فيه قولان،
~~سبقا في كتاب الصيام.
# الثالثة: إن ابتدأ بالصوم لأول شهر هلالي، صام شهرين بالأهلة، ولا يضر
~~نقصهما، وإن ابتدأ في خلال شهر، صام بقيته، ثم صام الذي يليه بالهلال، ولا
~~يضر نقصه، ثم يتم الأول من الثالث ثلاثين يوما، وفي وجه شاذ، إذا ابتدأ في
~~خلال شهر، لزمه ستون يوما.
# الرابعة: التتابع في الصوم واجب بنص القرآن، فلو وطئ المظاهر بالليل قبل
~~تمام الشهرين، عصى بتقديم التكفير، ولكن لا يقطع التتابع. PageV06P276
# ولو أفسد ms2465 صوم اليوم الآخر أو غيره، لزمه استئناف الشهرين. وهل يحكم بفساد
~~ما مضى، أم ينقلب نفلا؟ فيه قولان فيما إذا نوى الظهر قبل الزوال ونظائره.
# والحيض لا يقطع التتابع في صوم كفارة القتل والوقاع في رمضان إن لزمتها
~~كفارة، فتبني إذا طهرت، والنفاس لا يقطع التتابع على الصحيح، كالحيض.
# وقيل: يقطعه لندرته، حكاه أبو الفرج السرخسي. والفطر بعذر المرض، يقطع
~~التتابع على الأظهر، وهو الجديد، لأنه لا ينافي الصوم، وإنما قطعه بفعله،
~~بخلاف الحيض والجنون، كالحيض على المذهب. وقيل: كالمرض، والاغماء كالجنون.
~~وقيل: كالمرض. وأما الفطر بالسفر، وفطر الحامل والمرضع خوفا على الولد،
~~فقيل: كالمرض. وقيل: يقطع قطعا، لأنه باختياره.
# قلت: أطلق الجمهور أن الحيض لا يقطع التتابع، وذكر المتولي، أنها لو كانت
~~لها عادة في الطهر تمتد شهرين، فشرعت في الصوم في وقت يتخلله الحيض، انقطع،
~~ولو أفطرت الحامل والمرضع خوفا في نفسيهما، فقال المحاملي في المجموع،
~~وصاحبا الحاوي والشامل والأكثرون: هو كالمرض. وفي تجريد المحاملي: أنه لا
~~ينقطع قطعا، ولو غلبه الجوع فأفطر، بطل التتابع. وقيل: كالمرض، ذكره
~~البغوي. والله أعلم.
# فرع نسيان النية في بعض الليالي، يقطع التتابع كتركها عمدا، ولا يجعل
~~النسيان عذرا في ترك المأمور به.
# قلت: لو صام أياما من الشهرين، ثم شك بعد فراغه من صوم يوم، هل نوى فيه،
~~أم لا؟ لم يلزمه الاستئناف على الصحيح، ولا أثر للشك بعد الفراغ من اليوم،
~~ذكره الروياني في كتاب الحيض في مسائل المتحيرة. والله أعلم.
# ولو أكره على الاكل فأكل، وقلنا: يبطل صومه، انقطع تتابعه، لأنه سبب
~~PageV06P277
# نادر، هذا هو المذهب في الصورتين، وبه قطع الجمهور، وجعلهما ابن كج
~~كالمرض، قال: ولو استنشق، فوصل الماء إلى دماغه، وقلنا: يفطر، ففي انقطاع
~~التتابع الخلاف.
# قلت: لو أوجر الطعام مكرها، لم يفطر، ولم ينقطع تتابعه، هكذا قطع به
~~الأصحاب في كل الطرق، وشذ المحاملي فحكى في التجريد وجها أنه يفطر وينقطع
~~تتابعه، وهذا غلط. والله أعلم.
# فرع لو ابتدأ بالصوم في وقت يدخل عليه رمضان قبل ms2466 تمام الشهرين، أو يدخل
~~يوم النحر، لم يجزئه عن الكفارة. قال الامام: ويعود القولان في أنه يبطل أم
~~يقع نفلا.
# فرع لو صام رمضان بنية الكفارة، لم يجزئه عن واحد منهما، ولو نواهما، لم
~~يجزئه عن واحد منهما أيضا. وحكى القاضي أبو الطيب عن أبي عبيد بن حربويه،
~~أنه يجزئه عنهما جميعا، وغلطه فيه. وفي كتاب ابن كج، أن الأسير إذا صام عن
~~الكفارة بالاجتهاد، فغلط فجاء رمضان أو يوم النحر قبل تمام الشهرين، ففي
~~انقطاع التتابع الخلاف في انقطاعه بإفطار المريض.
# فرع إذا أوجبنا التتابع في كفارة اليمين، فحاضت في خلال الأيام الثلاثة،
~~فقيل: فيه قولان، كالفطر بالمرض في الشهرين، ويشبه أن يكون فيه طريق جازم،
~~بانقطاع التتابع.
# قلت: صرح بالطريقة الجازمة، الدارمي وصاحب التتمة فقالا: المذهب انقطاعه،
~~ذكره الدارمي في كتاب الصيام، وفيه طريق ثالث، أنه لا ينقطع قطعا، لأن وجوب
~~التتابع في كفارة اليمين هو القول القديم، والمرض لا يقطع على PageV06P278
# القديم، ذكر ذلك صاحبا الإبانة والعدة وغيرهما. قال صاحب التتمة:
# هذا غلط، لأنه يمكنها الاحتراز بالثلاثة عن الحيض دون المرض. والله أعلم.
# المسألة الخامسة: لو شرع في صوم الشهرين، ثم أراد أن يقطع ويستأنف بعد
~~ذلك، فقد ذكروا في جوازه احتمالين. أحدهما: يجوز كما يجوز تأخير الابتداء،
~~لأنه ليس فيه إبطال عبادة، فكل يوم عبادة مستقلة. والثاني: لا يجوز، لأنه
~~يبطل صفة الفرضية، ويجري الاحتمالان في الحائض وغيرها، فيمن شرع في
~~الشهرين، ثم عرض فطر لا يقطع التتابع، ثم زال فأراد الفطر بلا عذر، ثم
~~يستأنف، ثم الاحتمال الأول أرجح عند الغزالي. وقال الروياني: الذي يقتضيه
~~قياس المذهب، أنه لا يجوز، لأن الشهرين عبادة واحدة، كصوم يوم، فيكون قطعه
~~كقطع فريضة شرع فيها، وذلك لا يجوز، وهذا حسن. قال الامام: والمسألة فيما
~~إذا لم ينو صوم الغد، وقال: الافطار في اليوم الذي شرع فيه لبعد التسليط
~~عليه وبالله التوفيق.
# الخصلة الثالثة: الاطعام، فيها مسائل.
# إحداها: في قدر الطعام، وهو في كفارة الظهار والجماع في رمضان، والقتل ms2467 إن
~~أوجبناه، فيها ستون مدا لستين مسكينا، والمد: رطل وثلث بالبغدادي، وهو مد
~~رسول الله (ص). واعلم أن في قدر الفطرة والكفارة ونحوهما ونوع إشكال، لان
~~الصيدلاني وغيره ذكروا أن المعتبر فيه الكيل دون الوزن، لاختلاف جنس المكيل
~~في الخفة والثقل، فالبر أثقل من الشعير، وأنواع البر تختلف، فالواجب ما
~~حواه المكيال بالغا وزنه ما بلغ. وقال بعضهم: التقدير المذكور في وزن المد،
~~اعتبر فيه البر أو التمر، ومقتضى هذا، أن يجزئ من الشعير ملء الصاع والمد،
~~وإن نقص وزنه، لكن اشتهر عن أبي عبيد القاسم بن سلام، ثم عن ابن سريج، أن
~~درهم الشريعة خمسون حبة وخمسا حبة، ويسمى ذلك: درهم الكيل، لأن الرطل
~~الشرعي منه يركب، ويركب من الرطل المد والصاع. وذكر الفقيه أبو محمد عبد
~~الحق بن أبي بكر بن عطية، أن الحبة التي يتركب منها الدرهم، هي حبة الشعير
~~المتوسطة التي لم تقشر وقطع من طرفيها ما امتد. ومقتضى هذا، أن يحوي الصاع
~~هذا القدر من الشعير، وحينئذ إن اعتبرنا الوزن لم يملأ البر بهذا الوزن
~~الصاع، وإن اعتبرنا الكيل، كان المجزئ من البر أكثر من الشعير وزنا.
~~PageV06P279
# قلت: هذا الاشكال وجوابه، قد أوضحته في باب زكاة المعشرات. والله أعلم.
# المسألة الثانية: يجب الصرف إلى ستين مسكينا، فلو صرف إلى واحد ستين مدا
~~في ستين يوما، لم يجزئه، ولو جمع ستين، ووضع بين أيديهم ستين مدا، وقال:
~~ملكتكم هذا وأطلق، أو قال: بالسوية فقبلوه، أجزأه على الصحيح. وقال
~~الإصطخري: لا يجزئه، ولو قال: خذوا ونوى الكفارة، فأخذوا بالسوية، أجزأه،
~~وإن تفاوتوا، لم يجزئه إلا واحد، لأنا نتيقن أن أحدهم أخذ مدا، فإن تيقنا
~~أن عشرة أو عشرين أو غيرهم أخذ كل واحد منهم مدا فأكثر، أجزأه ذلك العدد،
~~ولزمه الباقي، ولو صرف الستين إلى ثلاثين مسكينا، أجزأه ثلاثون مدا، ويصرف
~~إلى ثلاثين غيرهم ثلاثين مدا، ويسترد الامداد الزائدة من الأولين إن شرط
~~كونها كفارة، وإلا فلا يسترد.
# ولو صرف ستين مدا إلى مائة وعشرين مسكينا، أجزأه ms2468 من ذلك ثلاثون مدا،
~~ويصرف ثلاثين مدا إلى ستين منهم، والاسترداد من الباقين على التفصيل
~~المذكور.
# ويجوز صرف الكفارة إلى الفقراء، ولا يجوز صرفها إلى كافر، ولا إلى هاشمي
~~ومطلبي، ولا إلى من يلزمه نفقته كزوجة وقريب، ولا إلى عبد، ولا إلى مكاتب.
# ولو صرف إلى عبد بإذن سيده، والسيد بصفة الاستحقاق، جاز، لأنه صرف إلى
~~السيد.
# ولو صرف إليه بغير إذنه، بني على قبوله الوصية بغير إذنه، ويجوز أن يصرف
~~للمجنون والصغير إلى وليهما. وقيل: إن كان الصغير رضيعا، لم يصح الصرف له،
~~لأن طعامه اللبن، والصحيح الأول. وحكى ابن كج فيما لو دفعه إلى الصغير
~~فبلغه الصغير وليه.
# فرع يجوز أن يصرف إلى مسكين واحد مدين عن كفارتين، ولو دفع مدا إلى
~~مسكين، ثم اشتراه منه ودفعه إلى آخر، ولم يزل يفعل به هكذا حتى استوعب
~~PageV06P280
# ستين مسكينا، أجزأه، لكنه مكروه.
# فرع لو وطئ المظاهر منها في خلال الاطعام، لم يجب الاستئناف، كما لو وطئ
~~في خلال الصوم بالليل.
# فرع أطعم بعض المساكين، ثم قدر على الصوم، لا يلزمه العود إليه.
# فرع ذكر الروياني في التجربة، أنه لو دفع الطعام إلى الامام، فتلف في يده
~~قبل تفرقته على المساكين، لا يجزئه على ظاهر المذهب، بخلاف الزكاة، لان
~~الامام لا يد له على الكفارة.
# المسألة الثالثة: جنس طعام الكفارة، كالفطرة، وقيل: لا يجزئ الأرز، وقيل:
~~لا يجزئ إذا نحيت عنه القشرة العليا، لأن ادخاره فيها، والصحيح الاجزاء، ثم
~~إن كان في القشرة العليا، أخرج قدرا يعلم اشتماله على مد من الحب، ولم يجر
~~هذا الخلاف في الفطرة. وجرى ذكر قول في العدس والحمص، ويشبه أن يجئ في كل
~~باب ما نقل في الآخر، وفي الأقط الخلاف المذكور هناك.
# فإن قلنا بالاجزاء، فيخص أهل البادية، أم يعم الحاضر والبادي؟ حكى ابن كج
~~فيه وجهين. وفي اللحم واللبن خلاف مرتب على الأقط، وأولى بالمنع، ثم
~~الاعتبار بغالب قوت البلد من الأقوات المجزئة، أم بغالب قوته، أم يتخير؟
~~فيه أوجه، الصحيح: الأول: ms2469 فإن كان الغالب مما لا يجزئ كاللحم، اعتبر الغالب
~~من قوت أقرب البلاد، ولا يجزئ الدقيق ولا السويق، ولا الخبز على الصحيح في
~~الثلاثة، ولا تجزئ القيمة قطعا. PageV06P281
# المسألة الرابعة: يشترط تمليك المستحقين وتسليطهم التام، فلا تكفي
~~التغذية والتعشية بالتمر ونحوه.
# المسألة الخامسة: في بيان ما يجوز العدول إلى الاطعام، فمن عجز عن الصوم
~~بهرم أو مرض، أو لحقه من الصوم مشقة شديدة، أو خاف زيادة في المرض، فله
~~العدول إلى الاطعام، ثم قال الامام والغزالي: لو كان المرض يدوم شهرين في
~~غالب الظن المستفاد من العادة في مثله، أو من قول الأطباء، فله العدول إلى
~~الاطعام، ولا ينتظر زواله ليصوم، بخلاف ما لو كان ماله غائبا، فإنه ينتظره
~~للعتق، لأنه لا يقال فيه: لم يجد رقبة، ويقال للعاجز بالمرض الناجز لا
~~يستطيع الصوم، ومقتضى كلام الأكثرين أنه لا يجوز العدول إلى الاطعام بهذا
~~المرض، بل يعتبر أن يكون بحيث لا يرجى زواله، وصرح المتولي (بأن المرض)
~~المرجو الزوال، كالمال الغالب، فلا يعدل بسببه إلى الاطعام في غير كفارة
~~الظهار، وفيها الخلاف السابق، فإن جوزنا الاطعام مع رجاء الزوال، فأطعم ثم
~~زال، لم يلزمه العود إلى الصيام. وإن اعتبرنا كونه غير مرجو الزوال، فكان
~~كذلك، ثم أتفق زواله نادرا، فيشبه أن يلتحق بما إذا أعتق عبدا لا يرجى زوال
~~مرضه فزال.
# قلت: صرح كثيرون باشتراط كون المرض لا يرجى زواله، والأصح ما قاله
~~الامام، وقد وافقه عليه آخرون. وقال صاحب الحاوي: إن كان عجزه بهرم ونحوه،
~~فهو متأبد، فله الاطعام، والأولى تقديمه، وإن كان يرجى زواله كالعجز
~~بالمرض، فهو بالخيار بين تعجيل الاطعام وبين انتظار البر للتكفير بالصيام،
~~وسواء كان عجزه بحيث لا يقدر على الصيام أو يلحقه مشقة غالبة مع قدرته
~~عليه، فله في الحالين الاطعام، وكذا الفطر في رمضان، قال: ولو قدر على صوم
~~شهر فقط، أو على صوم شهرين بلا تتابع، فله العدول إلى الاطعام. قال إمام
~~الحرمين في باب زكاة الفطر: لو PageV06P282
# عجز عن العتق والصوم ms2470 ولم يملك من الطعام إلا ثلاثين مدا، أو مدا واحدا،
~~لزمه إخراجه بلا خلاف، إذ لا بد له، وإن وجد بعض مد، ففيه احتمال، هذا
~~كلامه، وينبغي أن يجزم بوجوب بعض المد للعلة المذكورة في المد. قال الدارمي
~~في كتاب الصيام: إذا قدر على بعض الاطعام، وقلنا: يسقط عن العاجز، ففي
~~سقوطها عن هذا وجهان، فإن قلنا: لا تسقط، أخرج الموجود، وفي ثبوت الباقي في
~~ذمته وجهان. والله أعلم.
# فرع السفر الذي يجوز الفطر في رمضان، لا يجوز العدول إلى الاطعام على
~~الصحيح، وعن القاضي حسين وغيره جوازه.
# فرع في جواز العدول إلى الاطعام بعذر الشبق وغلبة الشهوة وجهان.
# أصحهما عند الامام والغزالي: المنع، ومال الأكثرون إلى التجويز، وبه قال
~~أبو إسحاق، ولم يذكر القاضي حسين غيره، بخلاف صوم رمضان، فإنه لا يجوز تركه
~~بهذا، لأنه لا بدل له.
# قلت: ولأن في صوم رمضان يمكن الجماع ليلا، بخلاف كفارة الظهار، ولو كان
~~يغلبه الجوع ويعجز عن الصوم، قال القفال والقاضي حسين والبغوي: لا يجوز له
~~ترك الشروع في الصوم، بل يشرع، فإذا عجز، أفطر، بخلاف الشبق، فإن له ترك
~~الشروع على الأصح، لأن الخروج من الصوم يباح بفرط الجوع دون فرط الشبق.
~~والله أعلم.
# فصل لو عجز عن جميع خصال الكفارة، استقرت في ذمته على الأظهر، وفي قول:
~~لا شئ عليه أصلا، وقد سبق في كتاب الصيام، وقد بني الخلاف على أن الاعتبار
~~بحال الوجوب، أم الأداء؟ إن اعتبرنا حال الوجوب، لم يستقر عليه شئ، وكان
~~للمظاهر أن يطأ، ويستحب أن يأتي بما يقدر عليه من الخصال، PageV06P283
# وإن اعتبرنا الأداء، لزمه أن يأتي بالمقدور عليه، ولا يطأ المظاهر حتى
~~يكفر، ومن وجد بعض رقبة فقط، فكعادمها، فيصوم، فإن عجز - والحالة هذه - عن
~~الصيام والاطعام، فعن ابن القطان تخريج أوجه. أحدها: يخرج المقدور عليه،
~~ولا شئ عليه غيره. والثاني: يخرجه وباقي الكفارة في ذمته. والثالث: لا
~~يخرجه أيضا.
# فصل لا يجوز تبعيض كفارة، بأن يعتق نصف رقبة، ويصوم شهرا، أو يصوم ms2471 شهرا،
~~ويطعم ثلاثين، وبالله التوفيق. PageV06P284
# كتاب اللعان والقذف فيه أبواب. PageV06P285
# الأول: في ألفاظ القذف وأحكامه العامة، وفيه طرفان.
# الأول: في ألفاظه وهي، صريح، وكناية، وتعريض.
# الأول: الصريح، وفيه مسائل.
# إحداها: لفظ الزنا صريح كقوله: زنيت، أو يا زان، أو يقول للمرأة:
# زنيت، أو يا زانية.
# والنيك وإيلاج الحشفة أو الذكر صريحان مع الوصف بالحرام، لان مطلقهما يقع
~~على الحلال والحرام. والخلاف المذكور في باب الايلاء في الجماع وسائر
~~الألفاظ، هل هي صريحة يعود هنا؟ فما كان صريحا وانضم إليه الوصف بالتحريم،
~~كان قذفا. ولو قال: علوت على رجل حتى دخل ذكره في فرجك، فهو قذف.
# الثانية: إذا رمى بالإصابة في الدبر، كقوله: لطت أو لاط بك فلان، فهو
~~قذف، سواء خوطب به رجل أو امرأة. ولو قال: يا لوطي، فهو كناية.
# قلت: قد غلب استعماله في العرف، لإرادة الوطئ في الدبر، بل لا يفهم منه
~~إلا هذا، فينبغي أن يقطع بأنه صريح، وإلا فيخرج على الخلاف، فيما إذا شاع
~~لفظ في العرف، كقوله: الحلال علي حرام وشبهه، هل هو صريح، أم كناية؟
~~PageV06P286
# وأما احتمال كونه أراد على دين قوم لوط (ص)، فلا يفهمه العوام أصلا، ولا
~~يسبق إلى فهم غيرهم، فالصواب الجزم بأنه صريح، وبه جزم صاحب التنبيه، ولو
~~كان المعروف في المذهب أنه كناية. والله أعلم.
# الثالثة: قال: أتيت بهيمة، وقلنا: يوجب الحد، فهو قذف.
# أما الكناية، فكقوله للقرشي: يا نبطي، وللرجل: يا فاجر، يا فاسق، يا
~~خبيث، وللمرأة: يا خبيثة، يا شبقة، وأنت تحبين الخلوة، وفلانة لا ترد يد
~~لامس وشبهها، فإن أراد النسبة إلى الزنا، فقذف، وإلا فلا، وإذا أنكر
~~الإرادة، صدق بيمينه، وإذا عرضت عليه اليمين، فليس له الحلف كاذبا دفعا
~~للحد، أو تحرزا عن تمام الايذاء.
# ولو خلى ولم يحلف، فالمحكي عن الأصحاب، أنه يلزمه الاظهار ليستوفى منه
~~الحد، وتبرأ ذمته، كمن قتل رجلا في خفية، يجب عليه إظهاره ليقتص منه، أو
~~يعفى عنه. وعلى هذا يجب عليه الحد فيما بينه وبين الله تعالى، وفيه ms2472 احتمال
~~للامام، ومال إليه الغزالي أنه لا يجب الاظهار، لأنه إيذاء، فيبعد إيجابه،
~~وعلى هذا لا يحكم بوجوب الحد ما لم يوجد الايذاء التام، والأول أصح.
# ولو قال لزوجته: لم أجدك عذراء، أو وجدت معك رجلا، فليس بصريح على
~~المشهور. وحكي عن القديم أنه صريح، ولو قاله لأجنبية، فليس بصريح قطعا،
~~لأنه قد يريد زوجها. ولو قال: زنيت مع فلان، فصريح في حقها دونه.
# وأما التعريض، فكقوله: يا ابن الحلال، وأما أنا فلست بزان، وأمي ليست
~~بزانية، وما أحسن اسمك في الجيران وشبهها، فهذا كله ليس بقذف وإن نواه، لأن
~~النية إنما تؤثر إذا احتمل اللفظ المنوي، ولا دلالة له هنا في اللفظ، ولا
~~احتمال، PageV06P287
# وما يفهم منه مستنده قرائن الأحوال، هذا هو الأصح. وقيل: هو كناية لحصول
~~الفهم والإيذاء، وبه قال الشيخ أبو حامد، وجماعة، وسواء عندنا حالة الغضب
~~وغيرها.
# فرع النسبة إلى سائر الكبائر، غير الزنى والإيذاء، وبسائر الوجوه لا
~~يتعلق به حد، ويجب فيه التعزير. وكذا لو قرطبه أو ديثه، أو قال لها: زنيت
~~بفلانة، أو زنت بك، أو أصابتك فلانة، ونسبها إلى إتيان المرأة المرأة.
# فصل قال لزوجته، أو أجنبية: زنيت بك، فهو مقر على نفسه بالزنا، وقاذف
~~لها، فعليه حد الزنا والقذف، ويقدم حد القذف، فإن رجع، سقط حد الزنا دون
~~القذف. ولو قالت امرأة لزوجها، أو أجنبي: زنيت بك، فكذلك عليها حد الزنا،
~~وحد قذفه، هذا هو المعروف في المذهب. ورأي الامام أن لا يجعل هذا صريحا،
~~لاحتمال كون المخاطب مكرها، وهذا أقوى ويؤيده أنه لو قال لها: زنيت مع
~~فلان، كان قذفا لها دون فلان.
# فرع قال لزوجته: زنيت، فقالت: زنيت بك، أو بك زنيت، فهو قاذف لها وهي
~~ليست مصرحة بقذف، فإن أرادت حقيقة الزنا، وأنهما زنيا قبل النكاح، فهي مقرة
~~بالزنا وقاذفة له، ويسقط حق القذف عنه لاقرارها، ولكن يعزر، كذا حكاه
~~الصيدلاني عن القفال، وإن أرادت أنها هي التي زنت وهو لم يزن، كأنها قالت:
# زنيت به قبل النكاح وهو ms2473 مجنون أو نائم، أو وطئني بشبهة وأنا عالمة، سقط
~~عنه حد القذف، وثبت عليها حد الزنا لاقرارها، ولا تكون قاذفة له، فإن كذبها
~~وقال: بل PageV06P288
# أردت قذفي، صدقت بيمينها، فإن نكلت فحلفت، فله حد القذف، فإن قالت:
# أردت أني لم أزن لأنه لم يجامعني غيره، ولا جامعني هو إلا في النكاح، فإن
~~كان ذلك زنا، فهو زان أيضا، أو قالت: أردت أني لم أزن، كما لم يزن هو،
~~فليست قاذفة فتصدق بيمينها، فإذا حلفت، فلا حد عليها، وعليه حد القذف، وإن
~~نكلت، حلف واستحق حد القذف، ولو قالت لزوجها: يا زاني، فقال:
# زنيت بك، ففي جوابه مثل هذا التفصيل، ولو قال لأجنبية: يا زانية، أو أنت
~~زانية، فقالت: زنيت بك، فقد أطلق البغوي أن ذلك إقرار منها بالزنا، وقذف
~~له.
# ومقتضى ما ذكرناه من إرادة نفي الزنا عنه وعنها، أن تكون الأجنبية
~~كالزوجة.
# فرع قال: يا زانية، فقالت: أنت أزنى مني، لم تكن قاذفة له، إلا أن تريد
~~القذف، فلو قالت: زنيت وأنت أزنى مني، أو قالت ابتداء: أنا زانية، وأنت
~~أزنى مني، فهي قاذفة له ومقرة بالزنا، ويسقط حد القذف عن الرجل. ولو قالت
~~ابتداء: أنت أزنى مني، ففي كونها قاذفة وجهان حكاهما ابن كج.
# فرع قال له: أنت أزنى مني، أو أزنى من الناس، أو يا أزنى الناس، فليس
~~بقذف إلا أن يريده. PageV06P289
# قلت: هكذا نص عليه الشافعي والأصحاب، وخالفهم صاحب الحاوي فقال بعد
~~حكايته نص الشافعي والأصحاب: الصحيح عندي أنه قذف صريح، ثم استدل له. وأما
~~الجمهور فقالوا: هذا ظاهره نسبة الناس كلهم إلى الزنا،، وأنه أكثر زنا
~~منهم، وهذا متيقن بطلانه، قالوا: ولو فسر وقال: أردت أن الناس كلهم زناة،
~~وهو أزنى منهم، فليس بقذف لتحقق كذبه. ولو قال: أردت أنه أزنى من زناتهم،
~~فهو قذف له. والله أعلم.
# ولو قال: أنت أزنى من فلان، فالصحيح أنه ليس بقذف إلا أن يريده. وعن
~~الداركي أنه قذف لهما جميعا. ولو قال: زنا فلان وأنت أزنى منه، فهو ms2474 صريح في
~~قذفهما. وعن ابن سلمة وابن القطان، أنه ليس بقذف للمخاطب، والصحيح الأول.
~~وكذا لو قال: في الناس زناة وأنت أزنى منهم، أو أنت أزنى زناة الناس.
# ولو قال: الناس كلهم زناة وأنت أزنى منهم، قال الأئمة: لا يكون قاذفا له
~~لعلمنا بكذبه. قالوا: وكذا لو قال: أنت أزنى من أهل بغداد إلا أن يريد، أنت
~~أزنى من زناة أهل بغداد. ولو قال: أنت أزنى من فلان، ولم يصرح في لفظه بزنا
~~فلان، لكنه كان ثبت زناه بالبينة أو الاقرار، فإن كان القائل جاهلا به،
~~فليس بقاذف، ويصدق بيمينه في كونه جاهلا، ويجئ فيه وجه الداركي. وإن كان
~~عالما به، فهو قاذف لهما جميعا، فيحد للمخاطب، ويعزر لفلان، ويجئ في قذف
~~المخاطب وجه ابن سلمة وابن القطان.
# فرع قال لزوجته: يا زانية، فقالت: بل أنت زان، فكل واحد قاذف لصاحبه،
~~ويسقط حد القذف عنه باللعان، ولا يسقط عنها إلا بإقراره أو ببينة.
~~PageV06P290
# وإذا تقاذف شخصان، حد كل واحد منهما لصاحبه، ولا يتقاصان، لان التقاص
~~إنما يكون إذا اتحدت الصفات، وألم الضربات يختلف.
# فرع قال لرجل: زنيت بكسر التاء، أو للمرأة: زنيت بفتحها، فهو قذف. ولو
~~قال له: يا زانية، أو لها: يا زان، أو يا زاني، فهو قذف على المشهور، وحكي
~~قول قديم.
# فرع قال: زنأت في الجبل بالهمز، فليس بقذف إلا أن يريده، لأن معناه
~~الصعود، ويصدق بيمينه في أنه لم يرد القذف، فإن نكل، حلف المدعي، واستحق حد
~~القذف. ولو قال: زنأت في البيت، فالصحيح أنه قذف، لأنه لا يستعمل بمعنى
~~الصعود في البيت ونحوه.
# قلت: هذه عبارة البغوي. وقال غيره: إن لم يكن للبيت درج يصعد إليه فيها،
~~فقذف قطعا، وإن كان، فوجهان. والله أعلم.
# ولو قال: زنأت، أو يا زانئ بالهمز، واقتصر عليه، ففيه أوجه. أصحها:
# ليس بقذف إلا أن يريده، وبه قال القفال والقاضي أبو الطيب. والثاني: أنه
~~قذف.
# وعن الداركي أن أبا أحمد الجرجاني نسبة إلى نصه في الجامع الكبير.
~~والثالث:
# إن أحسن ms2475 العربية، فليس بقذف بلا نية، وإلا فقذف. ولو قال: زنيت في الجبل
~~وصرح بالياء، فالأصح أنه قذف. وقيل: لا، وقيل: قذف من عارف اللغة دون غيره.
# قلت: ولو قال لها: يا زانية في الجبل بالياء، فقد نص الشافعي رحمه الله
~~في كتاب اللعان من الام، أنه كناية، وبهذا جزم ابن القاص في التلخيص ونقل
~~الفوراني أن الشافعي رضي الله عنه نص أنه قذف، وتابعه عليه الغزالي في
~~الوسيط وصاحب العدة، ولم أر هذا النقل لغير الفوراني ومتابعيه، ولم ينقله
~~إمام الحرمين، فليعتمد ما رأيته في الام، فإن ثبت هذا، كان قولا آخر، ونقل
~~صاحب الحاوي، أن قوله: زنأت في الجبل، صريح من جاهل العربية، والصحيح أنه
~~كناية منه ومن غيره كما سبق. والله أعلم. PageV06P291
# فصل من صرائح القذف أن يقول: زنا فرجك، أو ذكرك، أو قبلك، أو دبرك. ولو
~~قال لها: زنيت في قبلك، فقذف. وإن قاله لرجل، فكناية، لأن زناه بقبله لا
~~فيه، ذكره البغوي. ولو قال: زنى يدك، أو رجلك، أو عينك، أو يداك، أو عيناك،
~~فكناية على المذهب، وبه قطع الجمهور. وقيل: وجهان. ثانيهما: أنه صريح.
~~وقيل: إن قال: يداك أو عيناك، فكناية قطعا لمطابقة لفظ الحديث، وإلا
~~فوجهان. ولو قال: زنا بدنك، فصريح على الأصح، كقوله: زنيت.
# قلت: قال في البيان: لو قال للخنثى: زنا ذكرك وفرجك، فصريح، وإن ذكر
~~أحدهما، فالذي يقتضي المذهب أنه كإضافته إلى اليد. ولو قال لامرأة:
# وطئك رجلان في حالة واحدة، قال صاحب الحاوي: يعزر، ولا حد لاستحالته
~~وخروجه من القذف إلى الكذب الصريح، فيعزر للأذى ولا يلاعن. والله أعلم.
# فصل قال لابنه اللاحق به ظاهرا: لست ابني، أو لست مني، فالنص أنه ليس
~~قاذفا لامه، إلا أن يريد القذف. ولو قال لأجنبي: لست ابن فلان، فالنص أنه
~~قاذف لامه، وفيه طرق، المذهب تقرير النصين، لأن الأب يحتاج إلى تأديبه،
~~وهذا ضرب منه، بخلاف الأجنبي. والثاني: فيهما قولان. أحدهما: صريح فيهما.
# والثاني وأقيسهما: كناية. والثالث قاله أبو إسحاق: ليس بصريح فيهما ms2476 قطعا،
~~وتأويل النص على ما إذا نواه. والرابع قاله ابن الوكيل: صريح فيهما قطعا،
~~وتأول ما ذكره في حق الولد، فعلى المذهب، إذ قال: لست ابني، نستفسره، فإن
~~قال:
# أردت أنه من زنا، فقاذف، وإن قال: لا يشبهني خلقا وخلقا، صدق بيمينه إن
~~طلبتها، فإن نكل، حلفت واستحقت حد القذف، وله أن يلاعن لاسقاطه على الصحيح.
~~PageV06P292
# وقيل: لا يلاعن لانكاره القذف.
# وإن قال: أردت أنه من وطئ شبهة، فلا قذف، فإن ادعت إرادته القذف، حلف على
~~ما سبق، والولد لاحق به إن لم يعين الوطئ بالشبهة، أو عينه ولم تصدقه ولم
~~يقبل الولد، وإن صدق وادعى الولد، عرض على القائف، فإن ألحقه به لحقه، وإلا
~~لحق بالزوج.
# وإن قال: أردت أنه من زوج كان قبلي، فليس بقاذف، سواء عرف لها زوج أم لا،
~~كذا قاله السرخسي.
# وأما الولد، فإن لم يعرف لها زوج قبله، لم يقبل قوله، بل يلحقه، وإن عرف،
~~فسنذكر إن شاء الله تعالى في كتاب العدة، أن الولد بمن يلحق؟ فإذا لحقه،
~~فإنما ينفى عنه باللعان، وإذا لم يعرف وقت نكاح الأول والثاني، لم يلحق به،
~~لأن الولادة على فراشه، والامكان لم يتحقق، إلا أن يقيم بنية أنها ولدته في
~~نكاحه لزمان الامكان، وتقبل فيه شهادة النساء المتمحضات، فإن لم تكن بنية،
~~فلها تحليفه، فإن نكل، فعلى ما سنذكره في الصورة الأخرى إن شاء الله تعالى.
# وإن قال: أردت أنها لم تلده، بل هو لقيط أو مستعار، فلا قذف، والقول قوله
~~في نفي الولادة، وعليها البينة، فإن لم يكن بينة، فهل يعرض معها على
~~القائف؟ وجهان مذكوران في موضعهما، فإن قلنا: نعم، فألحقه القائف بها، لحق
~~بالزوج واحتاج في النفي إلى اللعان. وإن قلنا: لا يعرض، أو لم يلحقه بها،
~~أو لم يكن قائف، أو أشكل عليه، حلف الزوج أنه لا يعلم أنها ولدته. فإن حلف،
~~انتفى، وفي لحوقه بها الوجهان المذكوران في كتاب اللقيط، في أن ذات
~~PageV06P293
# الزوج، هل يلحقها الولد بالاستلحاق؟
# وإن نكل الزوج، فالنص ms2477 أنه ترد اليمين عليها، ونص فيما إذا أتت بولد لأكثر
~~من أربع سنين، وادعت أن الزوج كان راجعها أو وطئها بالشبهة، وأن الولد منه
~~وأنكر ونكل عن اليمين، أنه لا ترد اليمين على المرأة، فمن الأصحاب من
~~جعلهما على قولين، ومنهم من قرر النصين، وفرق بأن الفراش قائم في الصورة
~~الأولى، فيقوى به جانبها، والمذهب هنا، ثبوت الرد، فإذا قلنا به فحلفت،
~~لحقه الولد، وإن نكلت، فهل توقف اليمين حتى يبلغ الصبي ويحلف؟ وجهان. فإن
~~قلنا:
# توقف فحلف بعد بلوغه، لحق به، وإن نكل أو قلنا: لا توقف، انتفى عنه، وفي
~~لحوقه بها الخلاف السابق.
# فرع قال لمنفي باللعان: لست ابن فلان، يعني الملاعن، فليس بصريح في قذف
~~أمه، لأنه محتمل، فيسأل، فإن قال: أردت تصديق الملاعن في أن أمه زانية، فهو
~~قاذف، وإن أراد أن الملاعن نفاه، أو أنه منفي شرعا، أو لا يشبهه خلقا
~~وخلقا، صدق بيمينه، فإذا حلف، قال القفال: يعزر للايذاء، وإن نكل، حلفت
~~الام أنه أراد قذفها، واستحقت الحد عليه.
# قلت: قد قاله أيضا جماعة غير القفال. والله أعلم.
# ولو استلحقه النافي، ثم قال له رجل: لست ابن فلان، فهو كما لو قاله لغير
~~المنفي، والمذهب أنه قذف صريح كما سبق. وقد يقال: إذا كان أحد التفاسير
~~المقبولة أن الملاعن نفاه، فالاستلحاق بعد النفي لا ينافي كونه نفاه، فلا
~~يبعد أن لا يجعل صريحا، ويقبل التفسير به.
# قلت: هذا الذي أورده الرافعي، حسن من وجه، ضعيف من وجه، فحسنه
~~PageV06P294
# في قبول التفسير، وضعفه في قوله: ليس بصريح، والراجح فيه ما قاله صاحب
~~الحاوي فقال: هو قذف عند الاطلاق، فنحده من غير أن نسأله ما أراد. فإن ادعى
~~احتمالا ممكنا، كقوله: لم يكن ابنه حين نفاه، قبل قوله بيمينه، ولا حد.
# قال: والفرق بين هذا وبين ما قبل الاستلحاق، فإنا لا نحده هناك حتى
~~نسأله، لان لفظه كناية، فلا يتعلق به حد إلا بالنية، وهنا ظاهر لفظه القذف،
~~فحد بالظاهر إلا أن يذكر محتملا. والله أعلم. ms2478
# فرع قال لقرشي: لست من قريش، أو يا نبطي، أو قال لتركي: يا هندي، أو
~~بالعكس، وقال: أردت أنه لا يشبه من ينتسب إليه في الأخلاق، أو أنه تركي
~~الدار واللسان، صدق بيمينه، فإن ادعت أم المقول له أنه أراد قذفها، ونكل
~~القاذف، وحلفت هي، وجب لها الحد أو التعزير، وإن أراد القذف، فمطلقه محمول
~~على أم المقول له. فإن قال: أردت أن واحدة من جداته زنت، نظر، إن عينها،
~~فعليه الحد أو التعزير، وإن قال: أردت جدة لا بعينها في الجاهلية أو
~~الاسلام، فلا حد عليه، كما لو قال: أحد أبويك زان، أو في السكة زان ولم
~~يعين، ولكن يعزر للأذى، فإن كذبته أم المقول له، فلها تحليفه، هكذا أطلقه
~~الغزالي والبغوي والأئمة، وفي التجربة للروياني، أنه لو قال لعلوي: لست ابن
~~علي بن أبي طالب رضي الله عنه، وقال: أردت لست من صلبه، بل بينك وبينه
~~آباء، لم يصدق، بل القول قول من يتعلق به القذف، أنك أردت قذفي، فإن نكل،
~~حلف القائل ويعزر.
# ومقتضى هذا، أن لا يصدق القائل: أردت جدة من جدات المقول له، مهما نازعته
~~أمه، بل تصدق هي، لأن المطلق محمول عليها، والسابق إلى الفهم قذفها، فإن
~~نكلت، حلف القائل وبرئ.
# قلت: وإذا قال: لم أرد شيئا، فلا حد، فإن اتهمه الخصم، حلفه كما سبق.
~~والله أعلم.
# الطرف الثاني: في أحكام القذف.
# فإن كان المقذوف محصنا، فعلى القاذف الحد، وإلا فالتعزير. وشروط
~~PageV06P295
# الاحصان: العقل، والبلوغ، والحرية، والاسلام، والعفة عن الزنا. فلو قذف
~~مجنونا أو صبيا أو عبدا أو كافرا، لم يحد لكن يعزر للايذاء.
# وتبطل العفة بكل وطئ يوجب الحد، ومنه ما إذا وطئ جارية زوجته، أو جارية
~~أحد أبويه، أو نكح محرما له، أو وطئ المرتهن المرهونة عالما بالتحريم، وكذا
~~لو أولج في دبر، ثم نقل البغوي، أنه تبطل حصانة الفاعل دون المفعول به، لأن
~~الاحصان لا يحصل بالتمكين في الدبر، فكذا لا تبطل به الحصانة، ورأي هو أن
~~تبطل حصانتهما جميعا، لوجوب ms2479 الحد عليهما.
# قلت: إبطال حصانتهما، هو الراجح، وأي عفة وحرمة لمن مكن من دبره مختارا
~~عالما بالتحريم. والله أعلم.
# وأما الوطئ الذي لا حد فيه، فللأصحاب في ترتيب صوره وضبطه طرق أشهرها:
~~أنه ينظر، أجرى ذلك في ملك نكاح، أو يمين، أم في غير ملك؟
# القسم الأول: المملوك، وهو ضربان. أحدهما: محرم حرمة مؤبدة، كمن وطئ
~~مملوكته التي هي أخته، أو عمته برضاع أو نسب عالما بالتحريم. فإن قلنا:
# يوجب الحد، بطلت حصانته، وإلا فتبطل أيضا على الأصح، لدلالته على عدم
~~عفته، بل هذا أفحش من الزنا بأجنبية، ولو وطئ زوجته في دبرها، بطلت حصانته
~~على الأصح.
# الضرب الثاني: ما يحرم غير مؤبد، وهو نوعان. أحدهما: ما له حظ من الدوام،
~~كوطئ زوجته المعتدة عن شبهة غيره وأمته المعتدة أو المزوجة، أو المرتدة، أو
~~المجوسية، وأمته في مدة الاستبراء، فلا تبطل حصانتها على الأصح، لقيام
~~الملك وعدم تأبد الحرمة، وعدم دلالته الظاهرة على قلة المبالاة بالزنا.
# النوع الثاني: ما حرم لعارض سريع الزوال، كوطئ زوجته وأمته في الحيض، أو
~~النفاس، أو الاحرام، أو الاعتكاف، أو المظاهر منها قبل التكفير، فلا تبطل
~~الحصانة على المذهب. وقيل: على الوجهين.
# القسم الثاني: الوطئ الجاري في غير ملك، كوطئ الشبهة، وجارية الابن.
~~PageV06P296
# وفي النكاح الفاسد، كالنكاح بلا ولي ولا شهود. وفي الاحرام ونكاح المتعة
~~والشغار ووطئ المكاتبة والرجعية في العدة، ففي بطلان حصانته وجهان.
# قال الشيخ أبو حامد: أصحهما لا تبطل، واختار أبو إسحاق البطلان. قال
~~الروياني: هو أقرب.
# وأما وطئ المشتركة، فقال الداركي: هو على الوجهين، وأشار صاحب الشامل
~~وجماعة إلى القطع بأنه كوطئ الزوجة في الحيض، هذا أحد الطرق.
# والطريق الثاني: أن في سقوط الحصانة بوطئ المملوكة المحرمة برضاع أو نسب
~~وجهين. وفي المشتركة وجارية الابن وجهان، وأولى ببقاء الحصانة. وفي
~~المنكوحة بلا ولي وجهان، وأولى بالبقاء للاختلاف في إباحته، وفي الوطئ
~~بالشبهة وجهان، وأولى بالبقاء، لأنه ليس بحرام، ووجه إسقاطها، إشعاره بترك
~~التحفظ.
# وفي الوطئ الجاري في الجنون والصبي على صورة ms2480 الزنا وجهان، وأولى بالبقاء
~~لعدم التكليف، وهو الأصح.
# والطريق الثالث: لا تبطل الحصانة بالوطئ في ملك أو مع عذر كالشبهة، وتبطل
~~بما خلا عن المعنيين، كوطئ جارية الابن وأحد الشريكين.
# والرابع: تبطل الحصانة بكل وطئ حرام، كالحائض، دون ما لا يحرم، كالوطئ
~~بشبهة، فإنه لا يوصف بالحرمة.
# والخامس: كل وطئ تعلق به حد مع العلم بحاله يسقط الحصانة، وما لا حد فيه
~~مع العلم لا يسقطها، كوطئ جارية الابن والمشتركة. PageV06P297
# قلت: قد جمع إمام الحرمين هذا الخلاف المنتشر مختصرا فقال: ينتظم منه ستة
~~أوجه.
# أحدها: لا تسقط الحصانة إلا ما يوجب الحد.
# والثاني: يسقطها هذا، ووطئ ذوات المحارم بالملك، وهذا هو الأصح عند
~~الرافعي في المحرر، وهو المختار.
# والثالث: يسقطها هذا، ووطئ الأب والشريك.
# والرابع: هذا، والوطئ في نكاح فاسد.
# والخامس: هذا، ووطئ الشبهة من مكلف.
# والسادس: هذا، ووطئ الصبي والمجنون، ويجئ فيه سابع، وهو هذا، والوطئ
~~المحرم في الحيض وغيره، ولا فرق في النكاح الفاسد بين العالم بتحريمه
~~والجاهل، قاله البغوي، وينبغي أن يكون الجاهل كالواطئ بشبهة. والله أعلم.
# فرع قال البغوي: الكافر إذا كان قريب عهد بالاسلام، فغصب امرأة ووطئها
~~ظانا حلها، لا تبطل حصانته، ويشبه أن يجئ فيه الخلاف في وطئ الشبهة.
~~PageV06P298
# قلت: لا بد من مجئ الخلاف. والله أعلم.
# فرع مقدمات الزنا كالقبلة واللمس وغيرهما لا تؤثر في الحصانة بحال،
~~وللشيخ أبي محمد فيها احتمال.
# قلت: ومما يتعلق بهذا، لو اشترى جارية فوطئها فخرجت مستحقة، ففي بطلان
~~حصانته وجهان في الإبانة والمهذب، وهو من أقسام الشبهة، فيكون الراجح بقاء
~~الحصانة. ولو نكح مجوسي أمة ووطئها ثم أسلم، قال البغوي: لا تبطل حصانته،
~~وقال الفوراني: تبطل، والأول أفقه، لأنه لا يعتقد تحريمه. ولو أكره على
~~الوطئ، ففي بطلان حصانته وجهان حكاهما الفوراني، والمختار أنها لا تبطل،
~~لأنه لا يعد تاركا للاحتياط. والله أعلم.
# فرع قذف عفيفا في الظاهر، فزنا المقذوف قبل أن يحد القاذف، سقط الحد عن
~~القاذف على المشهور، وفيه قول قديم، وهو مذهب المزني، ولو ms2481 ارتد المقذوف قبل
~~الحد، لم يسقط على الصحيح، فعلى المشهور، لو قذف زوجته ثم زنت، سقط الحد
~~عنه واللعان، فإن كان هناك ولد وأراد نفيه، فله اللعان، ولو سرق المقذوف أو
~~قتل قبل استيفائه الحد، لم يسقط على المذهب، وعن ابن القطان حكاية وجهين
~~فيه.
# فرع من زنا مرة وهو عبد أو كافر، أو عدل عفيف، أو غيرهم من المكلفين، ثم
~~أعتق العبد، وأسلم الكافر، وتاب الآخر، وحسنت أحوالهم، لم PageV06P299
# تعد حصانتهم، ولم يحد قاذفهم، سواء قذفهم بذلك الزنا أو بزنا بعده، وفيما
~~بعده. احتمال. ولو جرت صورة الزنا من صبي أو مجنون، لم تسقط حصانته، فمن
~~قذفه بعد الكمال، حد، لأن فعلهما ليس زنا لعدم التكليف.
# فرع قذف زوجته أو غيرها وعجز عن إقامة البينة على زنا المقذوف، فهل له
~~تحليفه أنه لم يزن؟ فيه قولان، ويقال: وجهان. الموافق لجواب الأكثرين: له
~~تحليفه، قالوا: ولا تسمع الدعوى بالزنا والتحليف على نفيه إلا في هذه
~~المسألة.
# قلت: العجز عن البينة ليس بشرط، بل متى طلب يمينه، جاء الخلاف، قال
~~البغوي: ولو قذف ميتا، وطلب وارثه الحد، وطلب القاذف يمينه: انه لا يعلم
~~مورثه زنى، نص الشافعي رحمه الله أنه يحلفه، قال: وفيه الخلاف المذكور.
# والله أعلم.
# فرع هل على الحاكم البحث عن إحصان المقذوف ليقيم الحد على القاذف، كما
~~عليه البحث عن عدالة الشهود ليحكم بشهادتهم؟ وجهان. قال أبو إسحاق: نعم،
~~وأصحهما عند الأصحاب: لا، لأن القاذف عاص فغلظ عليه بإقامة الحد بظاهر
~~الاحصان، والمشهود عليه لم يوجد منه ما يقتضي التغليظ. PageV06P300
# فصل حد القذف وتعزيره حق آدمي، يورث عنه، ويسقط بعفوه. ولو قال لغيره:
~~اقذفني، فقذفه، فوجهان. قال الأكثرون: لا يجب، كما لو قال: اقطع يدي فقطعه،
~~لا شئ عليه. والثاني: يجب، لأن القطع مباح في الجملة، فقد يكون مستحق
~~القطع. وأما القذف، فلا يباح وإن كان المقذوف زانيا. وفيمن يرث حد القذف؟
~~أوجه. أصحها: جميع الورثة، كالمال والقصاص. والثاني:
# جميعهم غير الزوجين. والثالث: رجال العصبات فقط، لأنه لدفع ms2482 العار كولاية
~~التزويج. والرابع: رجال العصبة سوى البنين كالتزويج. فإن قلنا: يرث
~~الزوجان، فأنشأ قذف ميت، ففي إرثهما وجهان، لانقطاع الوصلة حالة القذف، و
~~إذا ورثنا الابن، قدم على سائر العصبات، ولو لم يكن للمقذوف وارث خاص، فهل
~~يقيم السلطان الحد؟ قولان كما في القصاص، وكما لو قذف ميتا لا وارث له،
~~أظهرهما: يقيمه.
# فرع لو عفا بعض مستحقي حد القذف الموروث عن حقه وهو من أهل العفو، فثلاثة
~~أوجه. أصحها: يجوز لمن بقي استيفاء جميع الحد، لأن الحد يثبت لهم ولكل واحد
~~منهم، كولاية التزويج وحق الشفعة. والثاني: يسقط جميع الحد كالقصاص، وهو
~~ضعيف، إذ لا بدل هنا، بخلاف القصاص، والثالث: يسقط نصيب العافي ويستوفي
~~الباقي، لأنه متوزع، بخلاف القصاص فعلى هذا، PageV06P301
# يسقط السوط الذي يقع فيه شركة.
# فرع قذف رجل مورثه، ومات المقذوف، سقط عنه الحد إن كان حائز الإرث، لأن
~~القذف لا يمنع الإرث، بخلاف القتل. ولو قذف أباه، فمات الأب وترك القاذف
~~وابنا آخر. فإن قلنا: إذا عفا بعض المستحقين كان للآخر استيفاء الجميع،
~~فللابن الآخر استيفاء الحد بتمامه، وإن قلنا: يسقط الجميع، فكذا هنا، وإن
~~قلنا: يسقط نصيب العافي، فللابن الآخر استيفاء نصف الحد.
# فرع لو جن المقذوف بعد ثبوت حقه، لم يكن لوليه استيفاء الحد، بل يصبر حتى
~~يفيق، فيستوفي، أو يموت فيورث. وكذا لو قذف المجنون أو الصغير، ووجب
~~التعزير، لم يكن لوليهما التعزير، بل يجب الصبر.
# فرع إذا قذف العبد ووجب التعزير، فالطلب والعفو له لا للسيد، لان عرضه له
~~لا للسيد، حتى لو قذف السيد عبده، كان له رفعه إلى الحاكم ليعزره، هذا هو
~~الصحيح. وقيل: ليس له طلب التعزير من سيده، بل يقال له: لا تعد، فإن عاد،
~~عزر كما يعزر لو كلفه مرة بعد مرة من الخدمة ما لا يحتمله حاله.
# فلو مات العبد وقد استحق تعزيرا على غير سيده، فأوجه. أصحها: يستوفيه
~~سيده، لأنها عقوبة وجبت بالقذف، فلم تسقط بالموت كالحد. قال الأصحاب:
# وليس ذلك على سبيل الإرث، ms2483 ولكنه أخص الناس به، فما ثبت له في حياته، يكون
~~لسيده بعد موته بحق الملك كمال المكاتب. والثاني: يستوفيه أقاربه، لأن
~~العار إنما يعود عليهم. والثالث: يستوفيه السلطان كحر لا وارث له. والرابع:
~~يسقط التعزير، وبالله التوفيق. PageV06P302
# الباب الثاني في قذف الزوجة خاصة الزوج كالأجنبي في صريح القذف وكنايته،
~~وفي أنه يلزمه بقذفها الحد إن كانت محصنة، والتعزير إن كانت غير محصنة، إلا
~~أن الزوج يختص بأنه قد يباح له القذف، وقد يجب عليه، وبأن الأجنبي لا يتخلص
~~من العقوبة إلا ببينة على زنا المقذوف، أو بإقرار المقذوف. وللزوج طريق
~~ثالث إلى الخلاص، وهو اللعان.
# وكما تندفع عنه عقوبة القذف باللعان، يجب عليها به حد الزنا، ولها دفعه
~~بلعانها.
# فصل متى تيقن الزوج أنها زنت، بأن رآها تزني، جاز له قذفها، وكذا إن ظن
~~زناها ظنا مؤكدا، بأن أقرت به ووقع في قلبه صدقها، أو سمعه ممن يثق به. قال
~~ابن كج والامام: سواء كان القائل من أهل الشهادة، أم لا، واستفاض بين الناس
~~أن فلانا يزني بها ولم يخبره أحد عن عيان، لكن انضمت إلى الاستفاضة قرينة
~~الفاحشة، بأن رآه معها في خلوة، أو رآه يخرج من عندها، فيجوز له القذف،
~~وإنما يجوز في صورة الاستفاضة. إذا انضمت إليها القرنية. وعن الداركي: أنه
~~يجوز بمجرد الاستفاضة. وعن ابن أبي هريرة: يجوز بمجرد القرينة، والصحيح
~~الأول، لكن قال الامام: الذي أراه، أنه لو رآها معه مرات كثيرة في محل
~~الريبة، PageV06P303
# كان ذلك كالاستفاضة مع الرؤية مرة، وكذا لو رآها معه تحت شعار على هيئة
~~منكرة، وتابعه على هذا الغزالي وغيره. ثم ما لم يكن هناك ولد، لا يجب على
~~الزوج القذف، بل يجوز أن يستر عليها ويفارقها بغير اللعان إن شاء، ولو
~~أمسكها لم يحرم.
# قلت: قال أصحابنا: إذا لم يكن ولد، فالأولى أن لا يلاعن، بل يطلقها إن
~~كرهها. والله أعلم.
# وإن كان هناك ولد يتيقن أنه ليس منه، وجب عليه نفيه باللعان، هكذا قطع به
~~الأصحاب، وفيه وجه ms2484 حكاه الروياني عن جماعة أنه لا يجب النفي، والصحيح
~~الأول. قال البغوي وغيره: فإن تيقن مع ذلك أنها زنت، قذفها ولاعن، وإلا فلا
~~يقذفها، لجواز أن يكون الولد من زوج قبله، أو من وطئ شبهة. قال الأئمة:
~~وإنما يحصل اليقين إذا لم يطأها أصلا، أو وطئها وأتت بولد لأكثر من أربع
~~سنين من وقت الوطئ، أو لأقل من ستة أشهر. ولو وطئها وأتت بولد لأكثر من ستة
~~أشهر، ولدون أربع سنين، فإن لم يستبرئها بحيضة، أو استبرأها فأتت بولد لدون
~~ستة أشهر من وقت الاستبراء، لم يحل له النفي، ولا اعتبار بريبة يجدها في
~~نفسه، أو شبهة تخيل له فسادا، وإن استبرأها وأتت به لأكثر من ستة أشهر من
~~الاستبراء، فثلاثة أوجه.
# أحدها: يجوز النفي، لأن الاستبراء أمارة ظاهرة على أنه ليس منه، والمستحب
~~أن لا ينفيه، لأن الحامل قد ترى الدم. والثاني: إن رأى بعد الاستبراء
~~القرينة المبيحة للقذف، جاز النفي، بل لزمه، وإن لم ير شيئا، لم يجز.
~~والثالث: يجوز النفي، سواء وجدت قرينة وأمارة، أم لا، ولا يجب بحال
~~للاحتمال. وأصح هذه الأوجه الثاني، صححه الغزالي، وبه قطع العراقيون،
~~وبالأول قطع البغوي.
# قلت: جعل الرافعي الأوجه فيما إذا أتت بالولد لأكثر من ستة أشهر من وقت
~~الاستبراء، وكذا فعل القاضي حسين، والامام، والبغوي، والمتولي. والصحيح ما
~~قاله المحاملي وصاحبا المهذب والعدة وآخرون أن الاعتبار في ستة الأشهر
~~PageV06P304
# من حين زنى الزاني بها، لأن مستند اللعان زناه، فإذا ولدت لدون ستة أشهر
~~من زنا، ولأكثر من سنة من الاستبراء، تيقنا أنه ليس من ذلك الزنا، فيصير
~~وجوده كعدمه، ولا يجوز النفي، وهذا أوضح. والله أعلم.
# ولو كان الزوج يطأ ويعزل، فالصحيح الذي قطع به صاحبا المهذب والتهذيب
~~وغيرهما أنه لا يجوز النفي بذلك، فقد سبق الماء، وجعله الغزالي مجوزا
~~للنفي. ولو جامع في الدبر أو فيما دون الفرج، فله النفي على الأصح.
# فرع لو أتت بولد لا يشبهه، نظر، إن خالفه في نقص وكمال خلقة، أو حسن وقبح ms2485
~~ونحوها، حرم النفي، وإن ولدت أسود وهما أبيضان أو عكسه، فإن لم ينضم إليه
~~قرينة الزنا، حرم النفي، وإن انضمت أو كان يتهمها برجل، فأتت بولد على لون
~~ذلك الرجل، جاز النفي على الأصح عند البندنيجي والروياني وغيرهما.
# وصحح الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب المنع.
# قلت: المنع أصح، وممن صححه غير المذكورين، صاحبا الحاوي والعدة. والله
~~أعلم.
# قال الامام: ولا يؤثر الاختلاف في الألوان المتقاربة، كالأدمة والسمرة
~~والشقرة، والقرينة من البياض.
# فرع متى نفى الولد ولاعن، حكم بنفوذه في الظاهر، ولا يكلف بيان السبب
~~الذي بنى النفي عليه، لكن يجب عليه فيما بينه وبين الله تعالى رعاية
~~الأسباب المذكورة، وبناء النفي على ما يجوز البناء عليه، كما سبق.
~~PageV06P305
# فصل لا يلحق الولد بالزوج إذا لم يتحقق إمكان الوطئ، فإذا نكح وطلقها في
~~المجلس، أو غاب عنها غيبة بعيدة لا يحتمل وصول أحدهما إلى الآخر، وأتت بولد
~~لأكثر من أربع سنين من وقت الغيبة، أو جرى العقد والزوجان متباعدان، أحدهما
~~بالمشرق، والآخر بالمغرب، وأتت بولد لستة أشهر من حين العقد، ففي كل هذه
~~الصور ينتفي الولد بغير لعان.
# فرع إذا أتت بولد يمكن أن يكون منه، لكنه رآها تزني واحتمل كونه من
~~الزنا، فليس له نفيه. وهل له القذف واللعان؟ حكى الامام عن العراقيين
~~والقاضي، أنه ليس له ذلك قال: والقياس جوازه لجواز القذف إذا تيقن الزنا
~~ولا ولد، انتقاما منها، فحصل وجهان، الصحيح: المنع، لأن اللعان حجة ضرورية،
~~إنما يصار إليها لدفع النسب، أو قطع النكاح حيث لا ولد، خوفا من أن يحدث
~~ولد على الفراش الملطخ، وقد حصل الولد هنا، فلم يبق فائدة، ولأن في إثبات
~~زناها تعيير الولد، وإطلاق الألسنة فيه، ولا يحتمل ذلك لغرض الانتقام مع
~~إمكان الفراق بالطلاق.
# قلت: هذا النقل عن العراقيين مطلقا غير مقبول على الاطلاق، فقد قال صاحب
~~المهذب: إن غلب على ظنه أنه ليس منه، بأن علم أنه كان يعزل عنها، أو رأى
~~فيه شبه الزاني، لزمه نفيه باللعان، يعني بعد ms2486 قذفها، وإن لم يغلب على ظنه،
~~لم ينفه. وقال صاحب الحاوي: إذا وطئها ولم يستبرئها ورآها تزني، فهو
~~بالخيار بين اللعان بعد القذف، أو بالامساك. فأما نفي الولد، فإن غلب على
~~ظنه أنه ليس منه، نفاه، وإن غلب على ظنه أنه منه، لم يجز نفيه، وإن لم يظن
~~أحد الامرين، جاز أن يغلب حكم الشبه، وهذا هو القياس الجاري على قاعدة
~~الباب.
# والله أعلم. PageV06P306
# الباب الثالث في ثمرة اللعان، وشروطه، وصفته، وأحكامه فيه أطراف.
# الأول: في ثمرات اللعان، وهي نفي النسب وقطع النكاح، وتحريمها مؤبدا،
~~ودفع المحذور الذي يلحقه بالقذف، وإثبات حد الزنا عليها.
# قلت: ومن الثمرات: سقوط حد قذف الزاني بها عن الزوج إن سماه في لعانه،
~~وكذا إن لم يسمه على خلاف فيه. ومنها: سقوط حصانتها في حق الزوج إن لم
~~تلاعن هي كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
# ومنها: تشطير الصداق قبل الدخول. ومنها: استباحة نكاح أختها وأربع سواها
~~في عدتها. والله أعلم.
# ولا يشترط لجواز اللعان، تعلق جميع ثمراته به، بل منها ما يستقل بإفادة
~~حق جوازه، ومنها خلافه، فنفي النسب، هو المقصود الأصلي، فيجوز اللعان له
~~وحده. وإن كان لا ينقطع به نكاح، ولا يسقط به عقوبة، بأن كان أبانها، أو
~~عفت عن العقوبة، أو أقام بينة بزناها.
# وأما دفع عقوبة القذف، فيجوز اللعان لمجرد دفع الحد، وإن لم يكن نكاح ولا
~~نسب، فإن كان الواجب التعزير، فالتعزير المشروع عند القذف نوعان. تعزير
~~تكذيب، وهو المشروع في حق القاذف الكاذب ظاهرا، بأن قذف زوجته الذمية أو
~~الرقيقة، أو الصغيرة التي يوطأ مثلها، وتعزير تأديب، وهو أن يكون كذبه
~~معلوما، أو صدقه ظاهرا، فيعزر لا تكذيبا له، بل تأديبا لئلا يعود إلى السب
~~والإيذاء، بأن قذف زوجته الصغيرة التي لا يوطأ مثلها، أو قذف الكبيرة بزنا
~~ثبت بالبينة، أو بإقرارها، فلا يحد لسقوط حصانتها، ويعزر تأديبا للايذاء
~~بتحديد ذكر الفاحشة.
# فأما النوع الأول، فيستوفى بطلبها، وله إسقاطه باللعان على الصحيح.
# وأما النوع الثاني، فلا يلاعن لدفع ms2487 تعزير التي لا يوطأ مثلها وإن كبرت
~~وطالبت، لأنه لا يعزر للقذف. فإنه أتى بمحال لا يلحقها به عار، وإنما يعزر
~~منعا له من الايذاء، والخوض في الباطل. وفيه وجه سيعود إن شاء الله تعالى.
~~وإن قذف الكبيرة بزنا ثبت ببينة أو إقرارها، قال الشافعي رضي الله عنه في
~~رواية المزني: عزر PageV06P307
# إن طلبت ذلك، ولم يلتعن، وفي رواية الربيع: يعزر إن طلبت ذلك إن لم
~~يلتعن.
# وللأصحاب طرق، أشهرها قولان. أظهرهما: لا يلاعن، والطريق الثاني وهو
~~الأصح، وبه قال أبو إسحاق والقاضي أبو حامد: لا يلاعن قطعا، ورد رواية
~~الربيع. والثالث: يلاعن قطعا، وتأول رواية المزني. والرابع: إن قذفها بزنا
~~أضافه إلى ما قبل الزوجية وأثبته ببينة ثم قذفها به، لم يلاعن، وإن قذفها
~~بزنا في الزوجية، وأثبته ببينة، ثم قذفها به، لاعن، وحمل النصين عليهما، ثم
~~ظاهر نصه في الروايتين أنه لا يعزر إلا بطلبها. وحكى الامام وجها: أنه
~~يعزره السلطان سياسة وإن لم تطلب، كما يعزر من يقول: الناس زناة، والصحيح
~~الأول. قال الامام:
# وليس هذا موضع الخلاف، إنما موضعه ما إذا أضاف الزنى إلى حالة لا تحتمل
~~الوطئ، بأن قال: زنيت وأنت بنت شهر، لأن المحال لا يتأدى منه.
# قلت: وفي المسألة طريق خامس اختاره صاحب الحاوي، وحكاه الشاشي: إن كان ثم
~~ولد، لاعن، وإلا فلا، وحمل النصين عليهما. والله أعلم.
# فرع قد سبق أن حد القذف يستوفى بطلب المقذوف، وفي التعزير هذا التفصيل
~~السابق قبل الفرع، ثم ما كان من حد أو تعزير معلقا بطلب شخص، سقط بعفوه إذا
~~كان أهلا للعفو. فلو قذف زوجته، فعفت عن الحد ولا ولد، فليس له اللعان على
~~الصحيح، لعدم الضرورة، ويجري الخلاف فيما لو ثبت زناها ببينة، أو صدقته ولا
~~ولد، فلو سكت فلم تطلب الحد ولم تعف، فليس له اللعان على الأصح عند الجمهور
~~لما ذكرنا. ولو قذف زوجته الصغيرة أو المجنونة، فقيل: له اللعان في الحال
~~ليسقط التعزير، والأصح انتظار بلوغها وعقلها وطلبها التعزير. ولو
~~PageV06P308
# قذفها ms2488 عاقلة فجنت، أو في جنونها بزنا أضافه إلى حالة الإفاقة، فعليه
~~الحد. وهل له اللعان في الحال، أم ينتظر الإفاقة؟ فيه الوجهان.
# وفي كل هذه الصور لو كان هناك ولد، وأراد نفيه باللعان، كان له ذلك قطعا.
# قلت: وكل موضع لاعن لنفي النسب أو غيره وهي مجنونة، فقد حقق زناها ولزمها
~~الحد، لكن لا تحد في جنونها، فإذا أفاقت حدت إن لم تلاعن، ذكره المحاملي في
~~المجموع. والله أعلم.
# فرع زنا بك ممسوح، أو صبي ابن شهر، أو قال لرتقاء أو قرناء:
# زنيت، فلا حد ويعزر للايذاء، ولا يلاعن على الصحيح، وكذا لو قال لممسوح:
# زنيت، أو لبالغ: زنيت وأنت رضيع في المهد، فلا حد ويعزر.
# الطرف الثاني: في صفة الملاعن، وله شرطان.
# الأول: أهلية اليمين، لان المعروف عند أصحابنا أن اللعان يمين مؤكدة بلفظ
~~الشهادة. وقيل: هو يمين فيها شوب الشهادة، فلا يصح لعان الصبي ولا المجنون،
~~ولا يقتضي قذفهما لعانا PageV06P309
# بعد كمالهما، ولا عقوبة، لكن يعزر المميز على القذف. فإن لم يتفق تعزيره
~~حتى بلغ، قال القفال: يسقط لأنه كان للزجر عن سوء الأدب، وقد حدث زاجر أقوى
~~منه وهو التكليف، ويصح لعان الذمي، والرقيق، والمحدود في القذف، ويصح
~~اللعان عن الذمية، والرقيقة، والمحدودة في القذف.
# فرع قذف زوجته الذمية، وترافعا إلينا، ولاعن الزوج، نص الشافعي رحمه
~~الله، أنها لا تجبر على اللعان، ولا تحد إن امتنعت منه حتى ترضى بحكمنا.
# فإن رضيت، حكمنا في حقها بما نحكم به في حق المسلمة. وللأصحاب طريقان،
~~الصحيح منهما أن المسألة على القولين في الذميين إذا ترافعا إلينا، هل يجب
~~الحكم بينهما؟ وقد سبقا في نكاح المشرك، إن أوجبنا الحكم، حددناها إن لم
~~تلاعن، ولا يعتبر رضاها، وإن لم نوجبه، لم نحدها حتى ترضى بحكمنا، وعلى هذا
~~الطريق، سواء كان الزوج مسلما أو ذميا، والطريق الثاني: لا يجري عليها
~~الحكم حتى ترضى قطعا.
# ولو قذفها زوجها الذمي، وترافعا، ولم يرض الزوج بحكمنا، وطلبته المرأة،
~~فهل يجبر الزوج على اللعان ويعزر إن ms2489 لم يلاعن، أم يتوقف ذلك على رضاه؟ فيه
~~القولان في وجوب الحكم بينهم، ولا يجئ الطريق الثاني. ولو قذفها زوجها
~~المسلم، ولاعن، فذاك، وإن امتنع، وطلبت التعزير، استوفاه الحاكم.
# ثم الواجب على الذمي في قذف الذمية، التعزير إن كان مثلها، كما أن الواجب
~~بقذف الرقيقة، التعزير وإن قذفها رقيق.
# الشرط الثاني: الزوجية، فلا لعان لأجنبي، فلو طلقها رجعية بعد أن قذفها،
~~أو قذفها في عدة الرجعة، فله أن يلاعنها كما يطلقها، ويظاهر ويؤلي. ويصح
~~لعانه في الحال، وتترتب أحكامه. PageV06P310
# ولو ارتد بعد الدخول ثم قذفها وأسلم في العدة، فله اللعان، ولو لاعن في
~~الردة، ثم أسلم في العدة، وقع اللعان في النكاح، فيصح ويقع موقعه، لأن
~~الكافر يصح لعانه، وإن أصر حتى مضت العدة، تبينا وقوعه في حال البينونة،
~~فإن كان ولد ونفاه باللعان، نفذ، وإلا تبينا فساده، ولا يندفع حد القذف عنه
~~على الأصح، وبه أجاب ابن الحداد.
# فرع وطئ امرأة في نكاح فاسد أو شبهة، بأن ظنها زوجته أو أمته، ثم قذفها
~~وأراد اللعان، فإن كان هناك ولد منفصل، فله اللعان، فينتفي به النسب بلا
~~خلاف، ويسقط به حد القذف على الصحيح تبعا، وقيل: لا يسقط لعدم الزوجية
~~وانتفاء الضرورة، إذ كان يمكنه أن يقول: ليس الولد مني، ولا يقذفها، وتتأبد
~~الحرمة بهذا اللعان على الأصح.
# قلت: فإذا قلنا بالضعيف: إنه لا تتأبد الحرمة، فهل يستبيحها بلا محلل، أم
~~يفتقر إلى محلل كالطلاق الثلاث؟ وجهان، في الحاوي الصحيح: لا يفتقر.
# والله أعلم.
# ولا يلزمها حد الزنا، ولا يلاعن معارضة للعانة على الأصح. وقيل: يلزمها
~~وتلاعن لاسقاطه، وإن كان هناك حمل، فهل هو كالمنفصل في اللعان؟ فيه خلاف
~~نذكره قريبا إن شاء الله تعالى فيما إذا أبان زوجته ثم قذفها، وإن لم يكن
~~ولد ولا حمل، فلا لعان كالأجنبي. ولو قذف في نكاح يعتقد صحته، ولاعن على
~~ذلك الاعتقاد، ثم بان فساده، ولا ولد، لم يسقط عنه الحد على الأصح، فعلى
~~هذا:
# لا يثبت شئ من أحكام اللعان.
# فرع ms2490 قذف زوجته ثم أبانها، فله أن يلاعن لنفي الولد، ولاسقاط عقوبة القذف،
~~وإن لم يكن ولد إذا طلبتها، لأن القذف وجد في الزوجية، فإن عفت،
~~PageV06P311
# فلا لعان، وكذا إن لم تطلب على الأصح، وإذا لاعن، لزمها الحد، ولها
~~إسقاطه باللعان. وفي تأبد الحرمة بلعانه الوجهان كالنكاح الفاسد، لوقوعه
~~خارج النكاح.
# فرع أبانها بخلع أو بالطلاق الثلاث، أو بفسخ، أو كانت رجعية فبانت
~~بانقضاء العدة، ثم قذفها بزنا مطلق، أو مضاف إلى حال النكاح، فإن كان ولد
~~يلحقه بحكم النكاح السابق، فله اللعان، ويسقط به عنه الحد. قال البغوي:
# ويلزمها حد الزنا إن أضاف الزنا إلى حالة النكاح، ولها إسقاطه باللعان،
~~فإن لم يضف، لم يلزمها. وفي تأبد الحرمة ومعارضتها باللعان الخلاف السابق،
~~والخلاف في المعارضة جار في كل لعان بمجرد نفي الولد، كما لو أقام بينة
~~بزناها أو أقرت.
# وإن كان حمل، فهل له اللعان قبل انفصاله؟ فيه نصان رواهما المزني في
~~المختصر والجامع فقال أبو إسحاق: لا يلاعن قطعا، إذ قد لا يكون ولد، وتأول
~~النص الآخر. والصحيح أن المسألة على قولين. أحدهما:
# هذا، وأظهرهما عند الأكثرين: يلاعن، كما لو كان في صلب النكاح. فعلى هذا
~~لو لاعن فبان أن لا حمل، تبينا فساد اللعان، وإن لم يكن ولد ولا حمل لم
~~يلاعن على الصحيح، وقيل: له اللعان إن أضاف الزنا إلى حالة النكاح.
# فرع قذف زوجته بزنا أضافه إلى ما قبل النكاح، فإن لم يكن ولد، لم يلاعن،
~~وإن كان، فوجهان. أحدهما: لا يلاعن، لأنه مقصر بالتاريخ، وكان حقه أن يطلق
~~القذف. فعلى هذا، له أن ينشئ قذفا ويلاعن لنفي النسب، فإن لم يفعل، حد،
~~وبهذا قال أبو إسحاق، وصححه الشيخ أبو حامد وجماعة. والثاني، وبه قال أبو
~~علي بن أبي هريرة والطبري، وصححه القاضي أبو الطيب، والامام، والروياني
~~وغيرهم: له اللعان، فعلى هذا، يسقط الحد بلعانه، وهل عليها حد الزنا
~~بلعانه؟ وجهان. وهل لها معارضته باللعان؟ فيه الوجهان السابقان.
# قلت: صحح في المحرر قول أبي إسحاق، وهو ms2491 أقوى. والله أعلم.
# فصل قذفها ولاعنها، ثم قذفت، فلها حالان. أحدهما: أن لا يلاعن
~~PageV06P312
# معارضة للعانة، وحدت حد الزنا، فالقذف الثاني، إن كان من الزوج، نظر، إن
~~قذفها بذلك الزنا أو أطلق، لم يلزمه إلا التعزير، لأنا صدقناه في ذلك
~~الزنا، وإنما يعزر للايذاء. وإن قذفها بزنا آخر، فوجهان. أحدهما: يحد كما
~~لم يلاعن.
# وأصحهما: يعزر فقط، لأن لعانه في حقه كالبينة، وليس له أن يلاعن لدفع
~~التعزير، لأنه قذف بعد البينونة، وإن قذفها أجنبي بذلك الزنا، حد على
~~الأصح.
# وقيل: يعزر، وإن قذفها بغيره، حد على المذهب. وقيل: فيه الوجهان.
# الحال الثاني: أن يلاعن، فإن قذفها الزوج بذلك الزنا، أو أطلق، عزر فقط،
~~وإن قذفها بزنا آخر، فالمذهب أنه يحد، وقيل: يعزر على قول قديم، وقيل: هو
~~وجه، وهذا الخلاف جار سواء قذفها بزنا آخر بعد اللعان أو قبله، وسواء قلنا:
~~يحد أو يعزر، فليس له اللعان، لأنها بائن ولا ولد. وإن قذفها أجنبي، حد
~~سواء قذفها بذاك الزنا أو غيره. وقيل: إن قذفها بذاك الزنا، عزر، والصحيح
~~الأول.
# وسواء في الزوج والأجنبي، كان ولد فنفاه باللعان وبقي أو مات أو لم يكن،
~~هذا كله إذا قذفها ولاعن ثم قذف، أما إذا قذفها ولم يلاعن، فحد للقذف، ثم
~~قذفها بذلك الزنا، فلا يحد لأنه ظهر كذبه بالحد الأول، ويعزر تأديبا
~~للايذاء. وقد سبق أنه لا يلاعن، لاسقاط مثل هذا التعزير على الصحيح. وإن
~~قذفها بزنا آخر، فوجهان. قال البغوي: أصحهما: يعزر. وقال أبو الفرج الزاز:
~~أصحهما: يحد لأن كذبه في الأول لا يوجب كذبه في الثاني، فوجب الحد لدفع
~~العار. وهل يلاعن PageV06P313
# لاسقاط الحد أو التعزير؟ وجهان. أصحهما: لا، لظهور كذبه بالحد. وإن قذفها
~~أجنبي بذلك الزنا أو غيره، حد.
# فرع قذف زوجته أو غيرها مرتين فصاعدا، فإن أراد زنا واحدا، فعليه حد
~~واحد، لأنه لم يقذف إلا بفاحشة واحدة، فإن حد مرة، فأعاد، عزر للايذاء، ولا
~~يحد لظهور كذبه. وإن قذف بزنا آخر، كقوله: زنيت بفلان، ثم قال: ms2492 زنيت بآخر،
~~فقولان. الجديد وأحد قولي القديم: يجب حد واحد. والقديم الآخر:
# يتعدد الحد. ورأي ابن كج القطع بحد واحد، فإذا قلنا: حد واحد، فقذف فحد،
~~ثم قذف ثانيا، فهل يحد ثانيا أم يعزر لظهور كذبه بالحد الأول؟ وجهان أو
~~قولان.
# قال ابن كج: الصحيح منهما التعزير.
# ولو قذف زوجته مرتين فصاعدا بزنيتين، ففي التعداد والاتحاد هذا الخلاف،
~~فإن قلنا بالاتحاد، كفى لعان واحد، وإن قلنا بالتعدد، فوجهان. أحدهما:
~~يتعدد اللعان بحسب تعدد الحد، وأصحهما: يكفي لعان واحد، لأنه يمين، وإذا
~~كان الحقان لواحد، كفى يمين، إلا أنه يقول في اللعان: أشهد بالله أني لمن
~~الصادقين فيما رميتها به من الزنيتين. وإن سمى الزانيين، ذكرهما في اللعان،
~~فلو وقع أحد القذفين في الزوجية، والآخر خارجها، فله صورتان. إحداهما: أن
~~يقذف أجنبية، ثم يتزوجها قبل أن يحد، ثم يقذفها. فينظر إن قذفها بالزنا
~~الأول، لم يجب إلا حد، وليس له إسقاطه باللعان، وإن قذفها بزنا آخر، ففي
~~تعدد الحد واتحاده طريقان. أحدهما: على القولين فيما إذا قذف زوجته أو
~~أجنبيا بزنيتين.
# والثاني: القطع بالتعدد، لاختلاف موجبهما، لأن الثاني يسقط باللعان،
~~بخلاف الأول فصارا كحدين مختلفين، ولا تداخل مع الاختلاف، وهذا الطريق أرجح
~~عند القاضي أبي الطيب، وبه قطع الشيخ أبو حامد ومتابعوه. ورجح آخرون طريقة
~~القولين، قالوا: وموجب القذفين الحد، ولا اختلاف فيه، وإنما الاختلاف في
~~طريق الخلاص منه، فإن قلنا بالاتحاد، فإن لم يلاعن، حد لهما حدا واحدا، وإن
~~لاعن الثاني حد للأول، وإن حد للأول قبل أن يلاعن، سقط اللعان للثاني، إلا
~~أن يكون هناك ولد فيلاعن لنفيه، فإن لم يكن، فعلى الخلاف في أنه هل يجوز
~~اللعان لمجرد غرض قطع النكاح وإلصاق العار بها، وقد سبق أن قلنا بالتعدد،
~~فإن طالبت PageV06P314
# أولا للقذف الأول، فأقام بينة بزناها، سقط الحدان، لأنه ثبت أنها غير
~~محصنة، وإن لم يقم حد. ثم إذا طالبت للثاني، فأقام بينة أو لاعن، سقط عنه
~~الحد الثاني، وإلا حد ثانيا، وإن طالبت أولا بالثاني، فأقام ms2493 بينة، سقط
~~الحدان، وإلا فإن لاعن، سقط الحد الثاني دون الأول، وإن لم يلاعن، حد
~~للثاني، ثم يجد للأول. وإن طالبت بهما جميعا، حد للأول لسبق وجوبه، ثم
~~للثاني إن لم يلاعن.
# وإن حد في القذف الأول، ثم قذفها في النكاح ولم يلاعن، حد ثانيا على
~~الصحيح، وقال ابن الحداد: لا يحد للثاني. قال الشيخ أبو علي: لم يرض هذا
~~أحد من أصحابنا، وقالوا: يحد ثانيا إذا لم يلتعن تفريعا على قول التعدد،
~~قالوا:
# ولا فرق بين أن يقذف في النكاح بعد أن يحد للأول أو قبله، في أنه يحد
~~الثاني إذا لم يلتعن، لكن إذا كان قبله، حد لكل واحد منهما.
# فرع قذف زوجته ثم أبانها بلا لعان، ثم قذفها بزنا آخر، فإن حد للأول، ثم
~~نكحها، ففي حده للثاني قولان، كما لو قذف أجنبية فحد، ثم قذفها ثانيا، وإن
~~لم تطلب حد القذف الأول حتى أبانها، فإن لاعن للأول، فقيل: يحد للأول.
# وقيل: قولان، وإن لم يلاعن، فقيل: يحد حدين، وبه قال ابن الحداد. وقيل:
# قولان. أحدهما: هذا. والثاني: حد واحد.
# فرع قذف زوجته البكر فلم تطالبه حتى فارقها، ونكحت غيره ووطئها وصارت
~~محصنة، وقذفها الثاني، ثم طالبتهما، فلاعن كل واحد منهما، وامتنعت هي من
~~اللعان، فقد ثبت عليها بلعان الأول زنا بكر، وبلعان الثاني زنا محصنة،
~~وفيما عليها؟ وجهان. أحدهما: الرجم فقط، لأن شأن الحدود التداخل.
# وأصحهما وبه قال ابن الحداد: يلزمها الجلد ثم الرجم. قال الشيخ أبو علي:
~~هذا ظاهر المذهب، لأن التداخل إنما يكون عند الاتفاق، وقال: وعلى هذا، لو
~~زنا العبد، ثم عتق، فزنى قبل الاحصان، فقيل: عليه خمسون جلدة لزناه في
~~الرق، PageV06P315
# ومائة لزناه في الحرية، لاختلاف الحدين، والأصح أنه يجلد مائة فقط، ويدخل
~~الأقل في الأكثر لاتحاد الجنس، وعلى هذا لو زنا وهو حر بكر، فجلد خمسين،
~~وترك لعذر، فزنا مرة أخرى، جلد مائة، وتدخل الخمسون الباقية فيها.
# ولو قذف شخصين محصنا وغيره بكلمة، وقلنا باتحاد الحد، دخل التعزير في
~~الحد. وفي ms2494 هذا نظر، لاختلاف جنس الحد والتعزير.
# ولو كانت في المسألة الأولى بكر في لعان الزوجين، فالصحيح أن عليها حدا
~~واحدا، كما لو ثبت زنيان، أحدهما: ببينة، والآخر بإقرار أو كلاهما بالبينة.
~~قال ابن الحداد: عليها حدان، لأن لعان كل واحد حجة في حقه، فصارا كجنسين.
# فصل إذا لحقه نسب بملك يمين في مستولدة، أو أمة موطوءة، لم ينتف عنه
~~باللعان على الأظهر، وقيل: لا ينتفي قطعا لامكان نفيه بدعوى الاستبراء،
~~وسيأتي في آخر الاستبراء بيانه مع بيان أن الأمة متى تصير فراشا لسيدها،
~~حتى يلحقه ولدها إن شاء الله تعالى.
# ولو اشترى زوجته، فانفسخ النكاح، ثم ولدت، فإن كان لدون ستة أشهر من يوم
~~الشراء، فهو لاحق به بحكم النكاح، وله نفيه باللعان ويكون اللعان بعد
~~الانفساخ كهو بعد البينونة بالطلاق، وإن ولدته لستة أشهر فصاعدا من يوم
~~الشراء، فإن لم يطأها بعد الشراء، أو وطئها وولدته لدون ستة أشهر من يوم
~~الوطئ، نظر، إن كان لأربع سنين فأقل من وقت الشراء، فالحكم كذلك، وإن كان
~~لأكثر من أربع سنين، فهو منفي عنه بغير لعان. فإن وطئها بعد الشراء وأتت به
~~لستة أشهر فصاعدا من وقت الوطئ، ولدون أربع سنين من وقت الشراء، فإن لم يدع
~~الاستبراء بعد الوطئ، لحقه الولد بملك اليمين، وهل له نفيه باللعان، فيه
~~الطريقان. وإن ادعى الاستبراء بعده، فإن أتت به لأقل من ستة أشهر من وقت
~~الاستبراء، فالحكم كذلك وتلغو دعوى الاستبراء، وإن كان لستة أشهر فأكثر من
~~وقت الاستبراء، لم يلحقه الولد بحكم الملك على الأصح، وسنعيده في آخر باب
~~الاستبراء إن شاء الله PageV06P316
# تعالى، ولا يلحقه أيضا بملك النكاح لانقطاع فراش النكاح بفراش الملك،
~~وقيل: يلحقه بملك النكاح، ولا ينتفي إلا بلعان لوجود الامكان، وامتناع
~~الالحاق بالملك، وهذا شاذ، وقد يعبر عن هذه الأحوال، فيقال: إن احتمل كونه
~~من النكاح فقط، لحق به النكاح، وإن احتمل بالملك فقط، لحق به، وكذا إن
~~احتملها على الصحيح. وإن لم يحتمل واحد منهما، فلا إلحاق، ms2495 ومتى وقع اللعان
~~بعد الشراء، فهل يؤيد التحريم؟ وجهان كما لو وقع بعد البينونة. وإن قلنا:
~~لا يؤبده، فهي حلال له بملك اليمين، وإن قلنا: يؤبده، ففي حلها (له) بملك
~~اليمين خلاف مبني على أنه لو لاعن زوجته الأمة، ثم اشتراها، هل له وطؤها
~~بملك اليمين؟ فيه طريقان أحدهما: على وجهين كالمطلقة ثلاثا إذا اشتراها.
~~والثاني: لا تحل قطعا لغلظ تحريمه.
# الطرف الثالث، في سبب اللعان: وهو القذف أو نفي الولد، فمتى نسبها إلى
~~وطئ حرام من جانبها، أو جانب الزاني، فقد قذفها. وإن نسبها إلى زنا هي عليه
~~مكرهة، أو جاهلة، أو نائمة، فلا حد لها، ويجب لها التعزير على الأصح لأن
~~فيه عارا وإيذاء، فإن كان ولد لاعن لنفيه، وإلا فيلاعن أيضا على المذهب.
~~ولو عين الزاني فقال: زنا بك فلان وأنت مكرهة، أو قال: قهرك فلان فزنا بك،
~~لزمه الحد لقذفه، وله إسقاطه باللعان، بخلاف ما لو قذف زوجته، وأجنبية
~~بكلمة، فإنه لا يتمكن من إسقاط حد الأجنبية باللعان، لأن فعلها ينفك عن فعل
~~الأجنبية، ولا ينفك عن فعل الزاني بها.
# ولو قال لزوجته: وطئت بشبهة، ففي وجوب التعزير عليه لها الوجهان فيما لو
~~نسبها إلى الزنا مكرهة، وإن لم يكن ولد، فله اللعان لنفي التعزير إن
~~أوجبناه، وإلا فلا، وإن كان ولد، فطريقان.
# أحدهما: في جواز اللعان وجهان. أصحها: الجواز، إلا أنه إذا لم يلاعن،
~~لحقه الولد ولم يلاعن للقذف.
# والطريق الثاني: وهو المذهب، وبه قال الأكثرون: أنه إن لم يعين الواطئ
~~بالشبهة، أو عين فلم يصدقه، لحق الولد بالنكاح، وله نفيه باللعان، وإن صدقه
~~PageV06P317
# وادعى الولد، عرض على القافة. فإن ألحقه بذلك المعين، لحقه ولا لعان،
~~وإلا فيلحق الزوج، وليس له نفيه باللعان، لأنه كان له طريق آخر ينتفي به،
~~وهو أن يلحقه القافة بذلك المعين، وإنما ينفى باللعان من لا يمكن نفيه
~~بطريق آخر، فإن لم يكن قائف، ترك حتى يبلغ الصبي فينتسب إلى أحدهما، فإن
~~انتسب إلى ذلك المعين، انقطع نسبه عن الزوج ms2496 بلا لعان، وإن انتسب إلى الزوج،
~~فله نفيه باللعان، لأنه لا يمكن نفيه بغير اللعان، هكذا ذكره البغوي وغيره.
~~ولو قال: زنيت بفلان وهو غير زان، بل ظنك زوجته، فهو قاذف لها، فله إسقاط
~~الحد باللعان، والولد المنسوب إلى ذلك الواطئ منسوب إلى وطئ شبهة، فإن صدقه
~~فلان، عرض على القائف كما ذكرناه، ولو اقتصر على قوله: ليس هذا الولد مني،
~~فعن صاحب التقريب حكاية تردد في جواز اللعان، وقطع الجمهور بأنه لا يلتفت
~~إلى ذلك، ويلحق الولد بالفراش، إلا أن يسند النفي إلى سبب معين ويلاعن.
# فرع لا يشترط لجواز اللعان أن يقول عن القذف: رأيتها تزني، بل لو قال:
~~زنيت أو يا زانية، أو قال وهي غائبة: فلانة زانية، جاز اللعان، ولا يشترط
~~أيضا أن يدعي استبراءها بعد الوطئ. قال الأصحاب: ولو أقر بوطئها في الطهر
~~الذي قذفها بالزنا فيه، جاز له أن يلاعن وينفي النسب، قال في البسيط: ولعل
~~هذا في الحكم الظاهر، فأما بينه وبين الله تعالى، فلا يحل له النفي مع
~~تعارض الاحتمال، ويجوز أن يعول الزوج فيه على أمر يختص بمعرفته كعزل أو
~~قرينة حال.
# فصل إذا قذف زوجته برجل معين، فسيأتي الكلام في أنه يلزمه حد أم حدان إن
~~شاء الله تعالى، فإن ذكر الرجل في لعانه، بأن قال: أشهد بالله اني لمن
~~الصادقين فيما رميتها به من الزنا بفلان، سقط حقه، كما سقط حقها، سواء
~~أوجبنا حدا أم حدين، حتى لو قذفها بجماعة وذكرهم، سقط حق الجميع، وإن لم
~~يذكر الرجل في لعانه، لم يسقط حقه على الأظهر، فعلى هذا إن أراد إسقاطه،
~~فطريقه أن يعيد اللعان ويذكره، ولو امتنع الزوج من اللعان ولا بينة، فحد
~~بطلبها ثم جاء الرجل يطلب الحد، فإن قلنا: الواجب حد واحد، فقد استوفى، وإن
~~قلنا: حدان استوفي منه حد آخر، وله إسقاطه باللعان، ولو ابتدأ رجل بطلب
~~حقه، فهل له أن يلاعن؟ له وجهان وقد يبنيان على خلاف في أن حقه يثبت أصلا،
~~أم تابعا لحقها؟ ms2497 PageV06P318
# وإن عفا الرجل عن حقه، أو عفت هي، فللآخر منهما المطالبة، سواء قلنا:
# الواجب حد أم حدان، وله إسقاطه باللعان. وعن ابن القطان: إذا قلنا: حقه
~~تابع، فلا حد ولا لعان، والصحيح الأول، وبمثله أجاب ابن الصباغ، فيما لو لم
~~يذكر الرجل في لعانها، وقلنا: لا يسقط حقه فطالب بحقه، وامتنع الزوج عن
~~إعادة اللعان، فلا يجد سواء قلنا: يجب لهما حد أم حدان، لأن الحد لا يتبعض،
~~ولا يجب باللعان حد الزنا على الرجل المرمي به بحال.
# وإذا لاعن لاسقاط حد المرمي به، قال البغوي: قيل: يتأبد التحريم، ويحتمل
~~خلافه.
# فرع قذف امرأته عند الحاكم بزيد، أو قذف أجنبي أجنبيا والمقذوف غائب ففيه
~~ثلاث طرق. أحدها: يستحب للحاكم أن يبعث إلى المقذوف فيخبره بالحال، ليطالب
~~بحقه إن شاء، وبهذا قال الشيخ أبو حامد. والطريق الثاني وبه قال الأكثرون:
~~يجب ذلك على الحاكم. والثالث: نقل أبو الفرج السرخسي، أن الشافعي رحمه الله
~~نص على أنه يجب ذلك على الحاكم، ونص أنه لو أقر عنده رجل بدين لزيد، لا يجب
~~عليه إعلامه. وأن للأصحاب في النصين: ثلاث طرق.
# أحدها: تنزيل النصين على حالين إن كان من له الحق حاضرا عالما بالحال،
~~فلا حاجة إلى إخباره في النوعين، وإن كان غائبا أو غافلا عما جرى، وجب
~~إعلامه لئلا يضيع حقه. والثاني: تقرير النصين على ظاهرهما، لأن الامام
~~يتعلق به استيفاء الحد بخلاف المال. والثالث: جعلهما على قولين بالنفل
~~والتخريج، وكيفما كان، فالمذهب وجوب إخبار المقذوف.
# وأما قوله في مختصر المزني: وليس للامام إذا رمي رجل بزنى أن يبعث إليه
~~يسأله عن ذلك، فمتأول. قيل: المراد: لا يسأله، هل زنيت؟ وقيل:
# المراد: إذا لم يكن الرامي أو المرمي معينا، بأن قال رجل عند الحاكم:
~~الناس يقولون: زنا فلان، أو قال: زنا في هذه المحلة رجل، أو رمى بحجر،
~~فقال: من رماني به فهو زان، وهو لا يدري من رماه به. قال ابن سلمة: المراد:
~~إذا رماه تعريضا لا تصريحا، وعن ابن سريج، المراد: ms2498 إذا قذف زوجته بمعين
~~ولاعن، فلا حاجة إلى إعلامه سواء ذكره في اللعان، أم لا، وقلنا: يسقط حده
~~له، أو لا PageV06P319
# يسقط، وقال أبو إسحاق: لا يخبره وإن لم يلاعن، لأن الزوجة ستطالب،
~~ومطالبتها تكفي عن مطالبته، بخلاف ما لو قذف أجنبيا.
# فصل إذا قذف جماعة، فهم ضربان. أحدهما: أن يتمحضوا أجانب أو زوجات،
~~والثاني: أن يكونوا من الصنفين، الأول: المتمحضون، فإما أن يقذفهم بكلمات،
~~وإما بكلمة، فهما حالان.
# الأول: أن يقذف كل واحد بكلمة، فعليه لكل واحد حد، وإن كن زوجات، أفرد كل
~~واحد بلعان، ويكون اللعان على ترتيب قذفهن، فلو لاعن عنهن لعانا واحدا، لم
~~يكف عن الجميع، لكن، إن سماهن، حسب عن التي سماها أولا، وإن أشار إليهن
~~فقط، لم يعتد به عن واحدة منهن.
# الحال الثاني: أن يقذفهم بكلمة، كقوله: زنيتم، أو أنتم زناة، فقولان.
# الجديد: أن لكل واحد حدا، والقديم: لا يجب إلا حد واحد، فعلى هذا، إن حضر
~~واحد وطلب الحد، حد له، وسقط حق الباقين.
# ولو قال: يا ابن الزانيين، فهو قذف لأبوي المخاطب بكلمة، ففيه القولان،
~~وإن قال لنسوته الأربع: زنيتن، فالحد على القولين، فإن أراد اللعان، فإن
~~قلنا:
# يتعدد الحد، تعدد اللعان، وإن قلنا: يتحد الحد، ففي اللعان وجهان،
~~أصحهما: يتعدد، لأن اللعان يمين، والايمان المتعلقة بحقوق جماعة لا تتداخل.
# والثاني: يكفي لعان يجمعهن فيه، بالاسم أو بالإشارة إن اكتفينا بها، وإذا
~~قلنا بالتعدد، فرضين بلعان واحد، لم ينفع كما لو رضي المدعون بيمين واحدة،
~~ثم يلاعن عنهن على الترتيب الذي يتفقن عليه، فإن تنازعن في الابتداء، أقرع
~~بينهن، فإن قدم الحاكم واحدة، قال الشافعي رضي الله عنه: رجوت أن لا يأثم.
~~ونقل القاضي أبو الطيب أن ذلك فيما إذا لم يقصد تفضيل بعضهن ويجنب الميل،
~~وإن قلنا بالاتحاد، فذلك إذا توافقن على الطلب، أو لم نشترط طلبهن، أما إذا
~~شرطناه وانفرد بعضهن بالطلب، فلاعن، ثم طلب الباقيات، احتاج إلى اللعان،
~~وحصل التعدد. وإذا لاعن عنهن، لزمهن الحد، فمن لاعنت، سقط ms2499 عنها الحد، ومن
~~PageV06P320
# امتنعت حدت، وإذا امتنع من اللعان، كفاه حد واحد على قولنا بالاتحاد،
~~وجميع ما ذكرناه هو فيمن قذف جماعة بكلمة ولم يقيد بزنا واحد. فإن قيد، بأن
~~قال لزوجته أو أجنبية: زنيت بفلان، فطريقان. أصحهما: طرد القولين في تعدد
~~الحد واتحاده. والثاني: القطع بالاتحاد لأنه رماهما بفاحشة واحدة.
# الضرب الثاني: أن يكونوا من الصنفين، بأن قذف زوجته وأجنبية، نظر إن كان
~~بكلمتين، فعليه حدان، فإن لاعن عن زوجته، سقط حدها، وبقي حد الأجنبية. ولو
~~قال لزوجته: يا زانية بنت الزانية، أو زنيت وزنت أمك، فعليه حدان لهما، فإن
~~حضرتا معا وطلبتا الحدين، فثلاثة أوجه. أصحهما وهو المنصوص: يبدأ بحد الام،
~~لأن حقها أقوى، فإنه لا يسقط باللعان. والثاني: يبدأ بالبنت لسبقها.
# والثالث: يقرع. ولو قال لأجنبية: يا زانية بنت الزانية، قدمت البنت على
~~الأصح.
# وقيل: يقرع. ولو قال لام زوجته: يا زانية أم الزانية، قدمت الام على
~~الأصح.
# وقيل: يقرع. ولو قذف زوجته وأجنبية بكلمة، كقوله: زنيتما، أو أنتما
~~زانيتان، ولم يلاعن للزوجة، ففي تعدد الحد واتحاده طريقان. أصحهما: فيه
~~القولان السابقان. والثاني: القطع بالتعدد لاختلافهما في الحكم، فإن حد
~~الزوجة يسقط باللعان دون الآخر، فإن قلنا بالاتحاد، فجاءت الأجنبية مطالبة،
~~فحد لها، سقط الحد واللعان في الزوجة، إلا أن يكون ولد يريد نفيه. وإن لاعن
~~للزوجة، حد للأجنبية، وإن عفت إحداهما، حد للأخرى إذا طلبت بلا خلاف، ذكره
~~البغوي وغيره. وحكي وجه شاذ، أن قوله: يا زانية بنت الزانية، كقوله: أنتما
~~زانيتان، ومتى وجد حدان لواحد أو جماعة وأقيم أحدهما، أمهل إلى أن يبرأ
~~جلده، ثم يقام الثاني.
# فصل ادعت أن زوجها قذفها، فله في الجواب أحوال.
# أحدها: أن تسكت فيقيم عليه بينة، فله أن يلاعن ويقول في لعانه: أشهد
~~PageV06P321
# بالله إني لمن الصادقين فيما أثبتت علي من رميي إياها بالزنا.
# الحال الثاني: أن يقول في الجواب: لا يلزمني الحد، فيقيم عليه بالبينة،
~~فله اللعان أيضا.
# الثالث: أن ينكر القذف، فيقيم عليه بينة، ثم يريد اللعان، ms2500 فإن أول
~~إنكاره، وقال: أردت أن ما رميتها به ليس بقذف باطل، بل هو صدق، أو أنشأ في
~~الحال قذفا آخر، فله اللعان، لأن من كرر القذف كفاه لعان واحد. وإن لم يذكر
~~تأويلا ولا أنشأ، فله اللعان أيضا على الصحيح، وبه قال الأكثرون وهو ظاهر
~~النص لاحتمال التأويل المذكور.
# الرابع: أن يقول: ما قذفتك وما زنيت، فإذا قامت بينة، حد ولا لعان، لأنه
~~شهد بعفتها، فكيف يحقق زناها بلعانه؟! وليس له إقامة البينة على زناها
~~والحالة هذه، لأنه يكذب الشهود بقوله: وما زنيت. ولو أنشأ والحالة هذه
~~قذفا، فعن القاضي حسين إطلاق القول بجواز اللعان. قال الامام والغزالي: هذا
~~محمول على ما إذا مضى بعد الدعوى والجواب زمن يمكن تقدير الزنا فيه، وإلا
~~فيؤاخذ بإقراره ببراءتها، ولا يمكن من اللعان. وإذا لاعن، ففي سقوط حد
~~القذف الذي قامت به البينة وجهان، ومقتضى كلام الغزالي في الوجيز: القطع
~~بسقوطه.
# فرع لو امتنع الزوج من اللعان فعرض الحد، أو استوفى منه بعض الجلدات، ثم
~~بدا له أن يلاعن، مكن، وإذا لاعن، سقط عنه ما بقي من الحد كما لو بدا له أن
~~يقيم فيه البينة، وكذا المرأة إذا امتنعت من اللعان ثم عادت إليه، مكنت
~~منه، وسقط عنها ما بقي من الحد. ولو أقيم عليه الحد بتمامه ثم أراد اللعان،
~~فالمذهب أنه إن كان ولد منه، لاعن لنفيه، وإلا فلا. PageV06P322
# فصل قال لزوجته: زنيت وأنت صغيرة، فقد أطلق الغزالي والبغوي، أن عليه
~~التعزير، وله إسقاطه باللعان على الصحيح، وفصل الجمهور، فقالوا: يؤمر ببيان
~~الصغر، فإن ذكر سنا لا يحتمل الوطئ كثلاث سنين أو أربع، فليس بقذف ويعزر
~~للسب والإيذاء، ولا لعان، كما سبق أن مثل هذا لا لعان فيه. وإن ذكر سنا
~~يحتمله، كعشر سنين، فهو قذف، وعليه التعزير، وله إسقاطه باللعان. ولو قال:
# زنيت وأنت مجنونة، أو مشركة، أو أمة، فإن عرفت لها هذه الأحوال، أو ثبتت
~~ببينة أو إقرار، فلا حد، وعليه التعزير، وله إسقاطه باللعان، وإن عرف
~~ولادتها ms2501 على الاسلام والحرية وسلامة عقلها، وجب الحد على الصحيح وقيل:
~~التعزير، لأنها إذا لم يكن لها تلك الحالة، كان قوله كذبا ومحالا، كقوله:
~~زنيت وأنت رتقاء، وإن لم يعلن حالها واختلفا، فأيهما يصدق بيمينه، قولان.
~~أظهرهما: هي، فإن نكلت، حلف، ووجب التعزير. والثاني: هو، فإن نكل، حلفت
~~وحد، ويجئ القولان فيما لو قال الزوج: أنت أمة في الحال، فقالت: بل حرة،
~~ولا يجيئان فيما لو قال: أنت كافرة في الحال، فقالت: بل مسلمة، لأنها إذا
~~قالت: أنا مسلمة حكم بإسلامها. ولو قالت: أردت بقولك لي: زنيت وأنت صغيرة
~~قذفي في الحال، ووصفي بالصغر في الحال، ولم ترد القذف بزنا في الصغر، أو
~~قال: زنيت وأنت مجنونة أو كافرة، فأقرت بتلك الحال، وقالت: أردت القذف في
~~الحال، فعن الشيخ أبي حامد، أن القول قولها، واستبعده ابن الصباغ وغيره.
~~ولو أطلق النسبة إلى الزنا، ثم قال: أردت في الصغر أو الجنون، أو الكفر، أو
~~الرق، لم يقبل منه على المذهب، وبه قطع الجمهور، سواء عهد لها ذلك الحال أم
~~لا. فإن PageV06P323
# قال: هي تعلم أني أردت هذا، حلفت على نفي العلم، وحد لها. وقال السرخسي:
~~إن عهد تلك الحال، قبل وعزر، وإلا فقولان.
# الطرف الرابع: في كيفية اللعان: وفيه فصول.
# الأول: في كلمات اللعان وهي خمس: أن يقول الزوج أربع مرات: أشهد بالله
~~إني لمن الصادقين فيما رميت به زوجتي من الزنا، ويسميها ويرفع في نسبها
~~بحيث تتميز إن كانت غائبة عن المجلس. وفي تعليق الشيخ أبي حامد، أنه يرفع
~~في نسبها بحيث تتميز عن سائر زوجاته إن كان في نكاحه غيرها، فقد يشعر هذا
~~بالاستغناء بقوله: فيما رميت به زوجتي عن الاسم والنسب، إذا لم يكن تحته
~~غيرها. فإن كانت المرأة حاضرة عنده أشار إليها، وهل يحتاج مع الإشارة إلى
~~التسمية؟ وجهان. أصحهما: لا، كسائر العقود والفسوخ. والثاني: نعم، لان
~~اللعان مبني على الاحتياط والتغليظ، وقد يقال في هذا التوجيه: لا يكتفي في
~~الحاضرة بالتسمية، ورفع النسب حتى تضم إليهما الإشارة، ms2502 ثم يقول في الخامسة:
# إن علي لعنة الله إن كنت من الكاذبين فيما رميتها به من الزنا، ويعرفها
~~في الغيبة والحضور كما في الكلمات الأربع، وإن كان ولد ينفيه ذكره في
~~الكلمات الخمس، فيقول: وإن الولد الذي ولدته، أو هذا الولد من الزنا وليس
~~هو مني. وإن قال: هو من زنا واقتصر عليه، كفى على الأصح، ولو اقتصر على
~~قوله: ليس مني، لم يكف على الصحيح لاحتمال إرادة عدم الشبه، ولو أغفل ذكر
~~الولد في بعض الكلمات، احتاج إلى إعادة اللعان لنفيه، ولا تحتاج المرأة إلى
~~إعادة لعانها على لعانها على المذهب. وحكى السرخسي تخريج قول فيه.
~~PageV06P324
# وصفة لعان المرأة أن تقول أربع مرات: أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما
~~رماني به من الزنا، وتقول في الخامسة: علي غضب الله إن كان من الصادقين
~~فيما رماني به، والقول في تعريفه غائبا وحاضرا، كما ذكرنا في جانبها، ولا
~~تحتاج هي إلى ذكر الولد، لأن لعانها لا يؤثر فيه. ولو تعرضت له، لم يضر،
~~وفي جمع الجوامع للقاضي الروياني أن القفال حكى وجها ضعيفا أنها تذكره،
~~فتقول: هذا الولد ولده ليستوي اللعانان.
# فرع لا يثبت شئ من أحكام اللعان إلا إذا تمت الكلمات الخمس، ولو حكم حاكم
~~بالفرقة بأكثر كلمات اللعان، لم ينفذ حكمه، لأن حكمه غير جائز بالاجماع،
~~فلا ينفذ كسائر الاحكام الباطلة.
# فرع لو قال بدل كلمة الشهادة: أحلف بالله، أو أقسم، أو أؤلي بالله إني
~~لمن الصادقين، أو قال: بالله إني لمن الصادقين من غير زيادة، أو أبدل لفظ
~~اللعن بالابعاد، أو لفظ الغضب بالسخط، أو الغضب باللعن أو عكسه، لم يصح على
~~الأصح في جميع ذلك. وقيل: لا يصح قطعا في إبدال الغضب باللعن، ولا في
~~الاقتصار على: بالله إني لمن الصادقين. ويشترط تأخير لفظتي اللعن والغضب عن
~~الكلمات الأربع على الأصح، ويشترط الموالاة بين الكلمات الخمس على الأصح،
~~فيؤثر الفصل الطويل.
# فرع يشترط في لعان الرجل والمرأة أن يأمر الحاكم به، فيقول للملاعن:
# قل: أشهد بالله إني ms2503 لمن الصادقين... إلى آخرها.
# فرع يشترط كون لعانها بعد لعان الرجل.
# فرع إن لم يكن للأخرس إشارة مفهومة، ولا كتابة، لم يصح قذفه ولا لعانه،
~~ولا سائر تصرفاته. وإن كان له إشارة مفهومة، أو كتابة، صح قذفه ولعانه،
~~PageV06P325
# كالبيع والنكاح والطلاق وغيرها، ثم المفهوم من كلام الأكثرين، وفي الشامل
~~وغيره، التصريح به أنه يصح لعانه بالإشارة وحدها، وبالكناية وحدها، وذكر
~~المتولي، أنه إذا لاعن بالإشارة، أشار بكلمة الشهادة أربع مرات، ثم بكلمة
~~اللعن، وإن لاعن بالكتابة، كتب كلمة الشهادة وكلمة اللعن، ويشير إلى كلمة
~~الشهادة أربع مرات، ولا يكلف أن يكتب أربع مرات، وهذا الطريق الآخر جمع بين
~~الإشارة والكتابة، وهو جائز، ولكن مقتضى التصحيح بالكتابة المجردة تكرير
~~كتابة كلمة الشهادة. وأما قول الغزالي في الوجيز: عليه أن يكتب مع الإشارة
~~أو يورد اللفظ عليه ناطق فيشير بالإجابة، فلم يقله أحد من الأصحاب، وإنما
~~قال الامام: لو قال به قائل، لكان قريبا، وحكاه في البسيط عن بعض الأصحاب،
~~ولا يعرف عن غيره. ولو لاعن الأخرس بالإشارة، ثم عاد نطقه وقال: لم أرد
~~اللعان بإشارتي، قبل قوله فيما عليه، فيلحقه النسب والحد، ولا يقبل فيما
~~له، فلا ترتفع الفرقة والتحريم المؤبد، وله أن يلاعن في الحال لاسقاط الحد،
~~وله اللعان لنفي الولد إن لم يفت زمن النفي. ولو قال: لم أرد القذف أصلا،
~~لم يقبل قوله، ولو قذف ناطق، ثم عجز عن الكلام لمرض أو غيره، فإن لم يرج
~~زوال ما به، فهو كالأخرس، وإن رجي، فثلاثة أوجه. أحدها: لا ينتظر، بل يلاعن
~~بالإشارة لحصول العجز، وربما مات فلحقه نسب باطل. والثاني: ينتظر وإن طالت
~~مدته.
# وأصحهما: ينتظر ثلاثة أيام فقط. ونقل الامام أن الأئمة صححوه. وعلى هذا،
~~فالوجه أن يقال: إن كان يرجى زواله إلى ثلاثة أيام ينتظر، وإلا فلا ينتظر
~~أصلا. PageV06P326
# فرع من لا يحسن العربية، يلاعن بلسانه، ويراعي ترجمة الشهادة واللعن
~~والغضب، فإن أحسن العربية، فهل يتعين اللعان بها، أم له أن يلاعن بأي لسان
~~شاء؟ فيه وجهان. ms2504 أصحهما: الثاني. وإذا لاعن بغير العربية، فإن كان القاضي
~~يحسن تلك اللغة، فلا حاجة إلى مترجم، ويستحب أن يحضره أربعة ممن يحسنها،
~~وإن لم يحسنها، فلا بد من مترجمين، ويكفيان في جانب المرأة، فإنها تلاعن
~~لنفي الزنا لا لاثباته. وفي جانب الرجل طريقان. أصحهما: القطع بالاكتفاء
~~باثنين، وبه قال أبو إسحاق وابن سلمة. والثاني: على قولين بناء على الاقرار
~~بالزنا يثبت بشاهدين، أم يشترط أربعة؟ والأظهر ثبوته بشاهدين.
# الفصل الثاني: في التغليظات.
# فمنها: التغليظ بالزمان، بأن يكون بعد صلاة العصر، فإن لم يكن طلب أكيد،
~~فليؤخر إلى عصر يوم الجمعة، ذكره القفال وغيره.
# ومنها: التغليظ بالمكان، بأن يلاعن في أشرف مواضع البلد، فإن كان بمكة
~~فبين الركن الأسود والمقام. وقد يقال: بين البيت والمقام، وهما متقاربان،
~~وقال القفال: في الحجر.
# وفي المدينة عند منبر رسول الله (ص)، وفي بيت المقدس عند الصخرة، وفي
~~سائر البلاد في الجامع عند المنبر. وقيل: لا يعتبر كونه عند المنبر، ويلاعن
~~بين أهل الذمة في الموضع الذي يعظمونه، وهو الكنيسة لليهود، والبيعة
~~للنصارى، PageV06P327
# وهل يأتي الحاكم بيت النار في لعان المجوس؟ وجهان. أصحهما: نعم. وقال
~~القفال: لا، بل يلاعن بينهما في المسجد، أو مجلس الحكم، ولا يأتي بيت
~~الأصنام في لعان الوثنيين، لأنه لا أصل له في الحرمة، واعتقادهم غير معتبر،
~~بخلاف المجوس، بل يلاعن بينهم في مجلس الحكم.
# وصورته أن يدخلوا دارنا بأمان أو هدنة، وإذا كان الزوج مسلما وهي ذمية،
~~لاعن هو في المسجد، وهي في الموضع الذي تعظمه. فإن قالت: ألاعن في المسجد،
~~ورضي به الزوج، جاز، وكذا يجوز أن يتلاعن الذميان في المسجد إلا المسجد
~~الحرام.
# ومنها التغليظ بحضور جماعة من أعيان البلد وصلحائه، فإن ذلك أعظم، وأقلهم
~~أربعة. ومنها التغليظ باللفظ، وسيأتي بيانه في الدعوى والبينات إن شاء الله
~~تعالى. ثم في وجوب التغليظ في هذه الأمور واستحبابه، طرق، والمذهب
~~الاستحباب في الجميع.
# فرع من لا ينتحل دينا، كالدهري، والزنديق، هل يغلظ عليه بهذه الأمور؟
~~وجهان. أصحهما: لا، وبه قال ms2505 الأكثرون، وهو المنصوص، ويلاعن في مجلس الحكم،
~~لأنه لا يعظم بقعة ولا زمانا، فلا ينزجر. ويستحسن أن يقال له في التحليف:
~~قل بالله الذي خلقك ورزقك، لأنه وإن غلا في كفره، فيجد نفسه مذعنة لخالق
~~ومدبر.
# فرع الحائض تلاعن بباب المسجد، ويخرج الحاكم إليها أو يبعث نائبا.
# والمشرك والمشركة يمكنان من اللعان في المسجد مع الحيض والجنابة على
~~PageV06P328
# الأصح.
# فرع اللعان يحتاج فيه إلى حضور الحاكم، فلو حكم الزوجان فيه رجلا، فإن
~~قلنا: لا يجوز التحكيم في المال، لم يجز في اللعان، وإلا فوجهان. وقطع
~~المتولي بأنه لا يصح التحكيم إذا كان هناك ولد، إلا أن يكون بالغا ويرضى
~~بحكمه.
# قال: ولو قذف العبد زوجته، وطلبت الحد، ففي تولي السيد اللعان خلاف بناء
~~على إقامته الحد على عبده وسماع البينة إن جوزناها تولى اللعان، وزوج الأمة
~~إذا قذفها ولاعن، هل يتولى سيدها لعانها؟ فيه هذا الخلاف. PageV06P329
# الفصل الثالث: في السنن. منها: أن يخوفهما القاضي بالله تعالى، ويعظهما
~~ويقول: عذاب الآخرة أشد من عذاب الدنيا، ويقرأ عليهما: * (إن الذين يشترون
~~بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا) * الآية. ويقول: قال رسول الله (ص)
~~للمتلاعنين: حسابكما على الله، أحدكما كاذب، فهل منكما من تائب؟.
# وإذا فرغ من الكلمات الأربع، بالغ في تخويفه وتحذيره، وأمر رجلا أن يضع
~~يده على فيه لعله ينزجر، وتضع امرأة يدها على فم المرأة إذا بلغت كلمة
~~الغضب، فإن أبيا إلا المضي، لقنهما الخامسة.
# ومنها: أن يتلاعنا من قيام، ومنها: إذا كان بالمدينة، فقد ذكرنا أنه
~~يلاعن عند منبر رسول الله (ص)، هذا لفظ الشافعي في المختصر وقال في موضع:
# يلاعن على المنبر، وللأصحاب في صعود الملاعن المنبر أوجه. أصحها:
# يصعد، والثاني: لا، والثالث: إن كثر القوم، صعده ليروه، وإلا فعنده. وطرد
~~المتولي الخلاف في صعود المنبر في غير المدينة.
# الطرف الخامس: في أحكام اللعان. قد سبق أكثرها في ضمن ما تقدم.
# واعلم أن الزوج لا يجبر على اللعان بعد القذف، بل له الامتناع، وعليه حد
~~القذف كالأجنبي، وكذا المرأة ms2506 لا تجبر على اللعان بعد لعانه، ويتعلق بلعان
~~الزوج خمسة أحكام. أحدها: حصول الفرقة ظاهرا وباطنا، سواء صدقت أم صدق.
~~وقيل: إن صدقت لم تحصل باطنا، والصحيح الأول، وهي فرقة فسخ. الثاني: تأبد
~~التحريم. الثالث: سقوط حد القذف عنه. الرابع: وجوب الزنا عليها. الخامس:
# انتفاء النسب إذا نفاه باللعان.
# قلت: وقد سبقت أحكام أخر في أول الباب. والله أعلم.
# ثم هذه الأحكام تتعلق بمجرد لعان الزوج، ولا يتوقف شئ منها على لعانها،
~~ولا قضاء القاضي، ولا يتعلق من هذه الأحكام بإقامة البينة على زناها إلا
~~دفع حد PageV06P330
# القذف عنه، وثبوت حد الزنا عليها، ولا يتعلق بلعان المرأة إلا سقوط حد
~~الزنا عنها. ولو أقام بينة بزناها، لم تلاعن لدفع الحد، لأن اللعان حجة
~~ضعيفة، فلا تقاوم البينة.
# فصل في نفي الولد فيه مسائل.
# إحداها: إنما تحتاج إلى نفي الولد إذا لحقه، وذلك عند الامكان، فإن لم
~~يمكن كونه منه، انتفى بلا لعان، ولعدم الامكان صور. منها: أن تلد لستة أشهر
~~أو أقل من وقت العقد. ومنها: أن تطول المسافة كالمشرقي مع المغربية، وقد
~~سبق بيانه مع صور أخرى، ووراءها صورتان.
# إحداها: أول زمان إمكان إحبال الصبي، هل هو نصف السنة التاسعة، أم
~~كمالها، أم نصف العاشرة، أم كمالها؟ فيه أربعة أوجه. أصحها: الثاني. فإذا
~~ولدت زوجته لستة أشهر وساعة تسع الوطئ بعد زمن الامكان، لحقه الولد، وإلا
~~فينتفي بلا لعان، وإذا حكمنا بثبوت النسب بالامكان، لم نحكم بالبلوغ بذلك،
~~لان النسب ثبت بالاحتمال، بخلاف البلوغ، لكن لو قال: أنا بالغ بالاحتلام،
~~فله اللعان. ولو قال: أنا صبي، لم يصح. فإن قال بعد ذلك: أنا بالغ، قبل
~~قوله، ويمكن من اللعان. وفي وجه: لا يقبل قوله: أنا بالغ بعد قوله: أنا
~~صبي، للتهمة.
# الصورة الثانية: من لم يسلم ذكره وأنثياه، له أحوال. أحدها: أن يكون
~~ممسوحا فاقد الذكر والأنثيين، فينتفي عنه الولد بلا لعان، لأنه لا ينزل،
~~وفي قول:
# يلحقه. وحكي هذا عن الإصطخري، والقاضي حسين، والصيدلاني. والصحيح المشهور
~~الأول. الثاني: ms2507 أن يكون باقي الأنثيين دون الذكر، فيلحقه قطعا.
# الثالث: عكسه، فيلحقه أيضا على الأصح. وقيل: لا، وقيل: إن قال أهل
~~الخبرة: لا يولد له، لم يلحقه، وإلا فيلحقه. ومتى بقي قدر الحشفة من الذكر،
~~فهو كالذكر السليم.
# المسألة الثانية: ذكرنا فيما لو أبان زوجته ثم قذفها وهناك حمل وأراد
~~اللعان PageV06P331
# لنفيه، أنه يجوز على الأظهر، وأنه قيل: لا يجوز قطعا. فلو لاعن لنفي
~~الحمل في صلب النكاح، جاز على المذهب. وقيل: على القولين، ولو استلحق
~~الحمل، لحقه ولم يكن له نفيه بعد ذلك.
# الثالثة: ولدت زوجته توأمين، فنفى أحدهما، أو نفاهما، ثم استلحق أحدهما،
~~لحقه الولدان.
# ولو أتت بولد، فنفاه بعد الولادة باللعان، ثم ولدت آخر، فقد يكون بينهما
~~دون ستة أشهر، وقد يكون ستة فأكثر. فإن كان دونها، فهما حمل واحد، فإن نفى
~~الثاني بلعان آخر، انتفى أيضا، والأصح أنه لا يحتاج في اللعان الثاني إلى
~~ذكر الولد الأول، وأن المرأة لا تحتاج إلى إعادة لعانها، وإن لم تنف
~~الثاني، بل استلحقه أو سكت عن نفيه مع إمكانه، لحقاه جميعا. فإن استلحقه،
~~لزمه لها حد القذف، كما لو كذب نفسه. وإن سكت فلحقه، لم يلزمه الحد، لأنه
~~لم يناقض قوله الأول، واللحوق حكم الشرع. ولو قذفها ثم لاعن في البينونة،
~~وأتت بولد آخر قبل ستة أشهر، فسواء استلحق الثاني صريحا أو سكت عن نفيه
~~فلحقاه، لزمه الحد.
# والفرق أن اللعان بعد البينونة لا يكون إلا لنفي النسب. فإذا لحق النسب،
~~لم يبق للعان حكم فحد.
# وفي صلب النكاح له أحكام. فإذا لحق النسب، لا يرتفع فلم يحد. فأما إذا
~~كان بينهما ستة أشهر فصاعدا، فالثاني حمل آخر. فإن نفاه باللعان، انتفى
~~أيضا.
# وإن استلحقه، أو سكت عن نفيه، لحقه، ولا يمنع من ذلك كونها بانت باللعان،
~~لاحتمال أنه وطئها بعد وضع الأول فعلقت قبل اللعان، فتكون حاملا حال
~~البينونة، فتصير كالمطلقة ثلاثا. إذا ولد ت لدون أربع سنين من وقت الطلاق،
~~ثبت نسبه للمطلق، لاحتمال كونها حاملا وقت الطلاق، ms2508 ولا يلزم من لحوق الثاني
~~لحوق الأول، لأنهما حملان، فلا يلحقه الأول، وهذا الذي ذكرناه من لحوق
~~الثاني إذا لم ينفه، هو الصواب، وبه قطع الأصحاب. وقال في المهذب: ينتفي
~~الثاني بلا لعان لحدوثه بعد الفراش، وهذا ليس وجها، بل الظاهر أنه سهو
~~وتوجيهه ممنوع.
# وجميع ما ذكرناه إذا لاعن عن الولد المنفصل ثم أتت بآخر، فلو لاعن عن حمل
~~في نكاح أو بعد البينونة إذا جوزناه، فولدت ولدا، ثم ولدت آخر، فإن لم يكن
~~بينهما PageV06P332
# ستة أشهر، فالثاني منفي أيضا، لأنه لاعن عن الحمل، والحمل اسم لجميع ما
~~في البطن. وإن كان بينهما ستة أشهر فصاعدا، فالأول منفي باللعان، وينتفي
~~الثاني بلا لعان، لأن النكاح ارتفع باللعان، وانقضت العدة بوضع الأول،
~~وتحققنا براءة الرحم قطعا. قال الشيخ أبو حامد: وكذا الحكم لو طلقها أو مات
~~عنها فانقضت عدتها بوضع الحمل، ثم ولدت لستة أشهر من وقت الوضع، لا يلحقه
~~الولد الثاني.
# قال ابن الصباغ: ولا ينظر إلى احتمال حدوثه من وطئه بشبهة، لأن ذلك لا
~~يكفي للحوق، لأنه بعد البينونة كسائر الأجانب، فلا بد من اعترافه بوطئ
~~الشبهة وادعائه الولد. وعن القفال، أنه إذا لم يلاعن لنفي الولد الثاني
~~يلحقه كما قلنا في الولد المنفصل. قال الروياني: هذا غلط لم يذكره غيره.
# المسألة الرابعة: كما يجوز نفي الولد في حياته يجوز بعد موته، سواء خلف
~~الولد ولدا، بأن كان الزوج غائبا فكبر المولود وتزوج وولد له أو لم يخلفه.
~~ولو مات أحد التوأمين قبل اللعان، فله أن يلاعن وينفي الحي والميت جميعا.
# ولو نفى ولدا باللعان، ثم مات الولد فاستلحقه بعد موته، لحقه وورث ماله
~~وديته إن قتل، سواء خلف ولدا أم لا احتياطا للنسب.
# ولو نفاه بعد الموت ثم استلحقه، لحقه على الأصح احتياطا للنسب، وثبت
~~الإرث، فإن قسمت تركته، نقصت القسمة.
# الخامسة: إذا أتت زوجته بولد، فأقر بنسبه، لم يكن له نفيه بعد ذلك، وإن
~~لم يقر بنسبه وأراد نفيه، فهل يكون نفيه على الفور، أم يتمادى ms2509 ثلاثة أيام،
~~أم أبدا، ولا يسقط إلا بالاسقاط؟ فيه ثلاثة أقوال. أظهرها: الأول وهو
~~الجديد، وقال الشافعي رحمه الله في بعض كتبه: له نفيه بعد يوم أو يومين فعن
~~ابن سلمة، أن التقدير بيومين قول آخر، ولم يجعله سائر الأصحاب قولا آخر، بل
~~قالوا: المراد:
# أو ثلاثا، فإن قلنا بالفور فأخر بلا عذر، لحقه وسقط حقه من النفي، وإن
~~كان معذورا بأن لم يجد القاضي لغيبة، أو تعذر الوصول إليه، أو بلغه الخبر
~~في الليل فأخر حتى يصبح، أو حضرته الصلاة فقدمها، أو كان جائعا، أو عاريا
~~فأكل أو PageV06P333
# لبس أولا، أو كان محبوسا، أو مريضا، أو ممرضا، لم يبطل حقه، لكن إن أمكنه
~~الاشهاد فلم يشهد أنه على النفي، بطل حقه، وذكر ابن الصباغ وغيره، أن
~~المريض إذا قدر أن يبعث إلى الحاكم ليرسل إليه نائبا يلاعن عنده فلم يفعل،
~~بطل حقه، وإن لم يقدر، فيشهد حينئذ، وليطرد هذا في المحبوس ومن يطول عذره.
~~قال الشيخ أبو حامد وجماعة: المريض والممرض ومن يلازمه غريمه لخوف ضياع
~~ماله، يبعث إلى الحاكم ويعلمه أنه على النفي، فإن لم يقدر، أشهد، ويمكن أن
~~يجمع بينهما فيقال: يبعث إلى القاضي، ويطلعه على ما هو عليه ليبعث إليه
~~نائبا، أو ليكون عالما بالحال إن أخر بعث النائب، وأما الغائب، فإن كان في
~~موضعه قاض، ونفى الولد عنده، فكذلك، وإن أراد تأخيره حتى يرجع، ففي أمالي
~~السرخسي المنع منه. وفي التهذيب والتتمة جوازه. فعلى هذا، إن لم يمكنه
~~السير في الحال لخوف الطريق أو غيره فليشهد. وإن أمكنه، فليسر وليشهد، فإن
~~أخر السير، بطل حقه أشهد أم لا، وإن أخذ في السير ولم يشهد، بطل حقه أيضا
~~على الأصح. وإن لم يكن هناك قاض، فالحكم كما لو كان وأراد التأخير إلى بلده
~~وجوزناه.
# فرع إذا قلنا: النفي على الفور، فله تأخير نفي الحمل إلى الوضع لاحتمال
~~كونه ريحا، فإن أخر ووضعت وقال: أخرت لأتحقق الحمل، فله النفي، وإن قال:
~~علمته ولدا ولكن رجوت أن يموت، ms2510 فأكفى اللعان، بطل حقه على الأصح المنصوص في
~~المختصر لتفريطه مع علمه.
# فرع أخر النفي وقال: لم أعلم الولادة، فإن كان غائبا، صدق بيمينه.
# قال في الشامل: إلا أن يستفيض وينتشر، وإن كان حاضرا، صدق في المدة
~~PageV06P334
# التي يحتمل جهله به، ولا يقبل في التي يحتمل، ويختلف ذلك بكونهما في محلة
~~أو محلتين، أو دار أو دارين، أو بيت أو بيتين.
# ولو قال: أخبرت بالولادة ولم أصدق المخبر، نظر، إن أخبره صبي أو فاسق،
~~صدق بيمينه، وإن أخبره عدلان، فلا. وكذا إن أخبره عدل أو امرأة أو رقيق على
~~الأصح، لأن روايته مقبولة، ولو قال: علمت الولادة، ولم أعلم أن لي النفي،
~~فإن كان فقيها، لم يقبل قوله، وإن كان حديث عهد بالاسلام، أو نشأ في بادية
~~بعيدة، قبل، وإن كان من العوام الناشئين في بلاد الاسلام، فوجهان كنظيره في
~~خيار المعتقة.
# فرع إذا هنئ بالولد، فقيل له: متعك الله بولدك، أو جعله له ولدا صالحا
~~ونحوه، فأجاب بما يتضمن الاقرار والاستلحاق، كقوله: آمين، أو نعم، أو
~~استجاب الله منك، فليس له النفي بعده، وإن أجاب بما لا يتضمن الاقرار،
~~كقوله: جزاك الله خيرا، أو بارك الله عليك، أو أسمعك خيرا أو زودك مثله، لم
~~يبطل حقه من النفي.
# فصل في مسائل منثورة من اللعان إحداها: قال الزوج: قذفتك بعد النكاح، فلي
~~اللعان، فقالت: قبله، فلا لعان، فهو المصدق بيمينه، ولو اختلفا بعد حصول
~~الفرقة، فقال: قذفتك في زمن النكاح، وقالت: بعده، فهو المصدق أيضا، ولو
~~قال: قذفتك وأنت زوجتي، فقالت: ما تزوجتك قط فهي المصدقة بيمينها.
# الثانية: قال لزوجته أو أجنبية: قذفتك وأنت أمة أو مشركة أو مجنونة
~~فقالت:
# بل وأنا حرة مسلمة عاقلة. فإن علم لها حال رق أو كفر أو جنون، صدق
~~بيمينه، PageV06P335
# وليس عليه إلا التعزير. وإن لم يعلم ذلك، فأيهما يصدق؟ قولان. أظهرهما:
# المرأة. ولو قال: وأنت صغيرة، فهو المصدق بيمينه.
# ولو قال لمن قذفه من زوجته أو أجنبي: قذفتك وأنا مجنون، فهل يصدق القاذف ms2511
~~بيمينه، أم المقذوف، أم يفرق؟ فإن عهد له جنون، صدق القاذف، وإلا، فالمقذوف
~~فيه ثلاثة أقوال. أظهرها: الفرق. ولو قال: قذفتك وأنا صبي، فهو كالمجنون
~~المعهود، ولو قال: جرى القذف على لساني وأنا نائم، لم يقبل لبعده. ولو أقام
~~القاذف بينة أن القذف كان في الصغر أو الجنون، وأقام المقذوف بينة أنه كان
~~في حال الكمال، فإن كانت البينتان مطلقتين، أو مختلفي التاريخ، أو إحداهما
~~مطلقة، والأخرى مؤرخة، فهما قذفان، وعليه الحد لما وقع في حالة الكمال. وإن
~~اتحد تاريخهما، تعارضتا. وفي التعارض أقوال معروفة. قال الامام: ولا يجئ
~~هنا القسمة ولا الوقف، وحكي عن القاضي حسين قول القرعة، واستبعده وقال:
~~الوجه القطع بالتهاتر، فيكون كما لو تكن بينة، وبهذا قطع البغوي. وحيث
~~صدقنا القاذف بيمينه، فلو نكل وحلف المقذوف، وجب الحد على القاذف، ويجوز
~~اللعان في الزوجة.
# الثالثة: إذا صدقته في القذف، واعترفت بالزنا بعد لعان الزوج، تأكد
~~لعانه، فإن كانت لاعنت، فعليها حد الزنا لاعترافها، إلا أن يرجع عن
~~الاقرار، وإن صدقته قبل لعانه، أو في أثنائه، سقط عنه الحد، ووجب عليها حد
~~الزنا، والصحيح أنه لا يلاعن بعد ذلك، ولا تتم اللعان إن صدقته في أثنائه
~~إلا أن يكون ولد فينفيه.
# الرابعة: إذا مات أحد الزوجين قبل أن يتم لعان الزوج، ورثه الآخر، ثم إن
~~كان الميت الزوج، استقر نسب الولد، وليس للوارث نفيه، وإن ماتت هي، جاز له
~~إتمام اللعان إن كان هناك ولد، فإن لم يكن، نظر، إن لم يكن لها وارث غير
~~الزوج، بأن كان ابن عمها أو معتقها، ورث الحد وسقط، وكذا لو لم يرثها إلا
~~الزوج وأولاده منها، لأن الولد لا يجوز أن يستوفي حد القذف من أبيه، وإذا
~~سقط الحد ولم يكن هناك ولد، فقد سبق أنه لا يجوز اللعان لسائر الأغراض، فلو
~~كان يرثها غير الزوج وأولاده، فما ورثه الزوج وأولاده يسقط، ويجئ الخلاف
~~فيما إذا سقط بعض الحد بعفو بعض الورثة، إن قلنا: يسقط الجميع، فكذلك يسقط
~~الكل هنا، ms2512 PageV06P336
# ويمتنع اللعان. وإن قلنا: للباقين المطالبة بجميع الحد أو بقسطهم وطلبوا،
~~فله اللعان للدفع، وفي جواز اللعان قبل المطالبة الخلاف السابق.
# الخامسة: عبد قذف زوجته، ثم عتق وطالبته، فله اللعان. فإن نكل حد حد
~~العبيد، لأنه وجب في الرق، وكذا لو زنا في الرق ثم عتق، حد حد العبيد. ولو
~~قذف الذمي أو زنا، ثم نقض العهد فسبي واسترق، حد حد الأحرار، ولو كانت
~~الزوجة أمة فنكل عن اللعان، فعليه التعزير. وإن لاعن حدت حد الإماء وإن
~~عتقت بعد القذف.
# وإن قذف مسلم زوجته الذمية أو الصغيرة أو المجنونة، ثم طلبت الذمية، أو
~~طلبتا بعد البلوغ والإفاقة، فإن نكل، فعليه التعزير، وإن لاعن ونكلت
~~الذمية، فعليها حد الزنا، وإن نكل الاخريان، فلا شئ عليهما.
# السادسة: في التتمة أن الملاعن لو قبل من نفاه، وقلنا: يلزمه القصاص
~~فاستلحقه، حكم بثبوت النسب وسقوط القصاص.
# وأن الذمي لو نفى ولدا ثم أسلم، لم يتبعه المنفي في الاسلام. ولو مات
~~وقسم ميراثه بين أقاربه الكفار، ثم استلحقه الذمي الذي أسلم، ثبت نسبه
~~وإسلامه، واسترد المال وصرف إليه، وأن المنفي باللعان إذا كان قد ولد على
~~فراش صحيح، لو استلحقه غيره، لم يصح، كما لو استلحقه قبل أن ينفيه صاحب
~~الفراش، لأنه وإن نفاه، فحق الاستلحاق باق له، فلا يجوز تفويته، ولو كان
~~يلحقه نسبه بشبهة أو نكاح فاسد، فنفاه فاستلحقه غيره، لحقه، لأنه لو نازعه
~~فيه قبل النفي، سمعت دعواه.
# السابعة: فيما جمع من فتاوى القفال وغيره، أن سقوط حد القذف عن القاذف
~~وعدم حد الزنا على المقذوف لا يجتمعان إلا في مسألتين.
# إحداهما: إذا أقام القاذف بينة على زنا المقذوفة، وأقامت بينة على أنها
~~عذراء.
# الثانية: إذا أقام شاهدين على إقرار المقذوف بالزنا، وقلنا الاقرار:
~~بالزنا لا يثبت بشاهدين، فإنه يسقط حد القذف على الأصح. ومراده ما سوى صورة
~~PageV06P337
# التلاعن، فإن الزوجين إذا تلاعنا، اندفع الحدان. وهنا صورة رابعة يسقط
~~فيها الحدان، وهي إذا أقام القاذف بينة بإقرار المقذوف بالزنا، ثم رجع
~~المقذوف ms2513 عن الاقرار، سقط عنه حد الزنا، ولا يقبل رجوعه في حق القاذف، فلا
~~يلزمه حد القذف. PageV06P338
# قلت: مراد القفال: لا يسقط حد القذف مع أنه لا يحكم بوجوب حد الزنا (ولا
~~يقبل رجوعه) إلا في المسألتين الأوليين، فلا يرد عليه الاخريان، لأنه وجب
~~فيهما حد الزنا، ثم سقط بلعانها أو بالرجوع. ولهذا قال: وعدم حد الزنا عن
~~المقذوف، ولم يقل: وسقوط حد الزنا، كما قال: سقوط حد القذف. فالحاصل أنه لا
~~يسقط حد القذف ويمتنع وجوب حد الزنا، إلا في المسألتين الأوليين، ولا يسقط
~~حد القذف وحد الزنا إلا في أربع مسائل. والمراد: السقوط بحكم الشرع، لا
~~بعفو ونحوه. والله أعلم. PageV06P339
# كتاب العدد فيه أبواب.
# الأول: في عدة الطلاق وسائر أنواع الفرقة الواقعة في الحياة.
# والثاني: في تداخل العدتين وعدمه.
# والثالث: في عدة الوفاة.
# والرابع: في السكنى.
# والخامس: في الاستبراء.
# الأول: في عدة الطلاق وما في معناه من اللعان، وسائر الفسوخ، ووطئ
~~الشبهة، وإنما تجب هذه العدة إذا فارقها بعد الدخول، فإن فارق قبله، فلا
~~عدة.
# واستدخال المرأة مني الرجل، يقام مقام الوطئ في وجوب العدة، وثبوت النسب،
~~وكذا استدخال ماء من تظنه زوجها يقوم مقام وطئ الشبهة، ولا اعتبار
~~PageV06P340
# بقول الأطباء أن المني إذ ضربه الهواء، لم ينعقد منه الولد، لأنه قول
~~بالظن، لا ينافي الامكان.
# وفي التتمة وجه أن استدخال المني لا يوجب عدة، لعدم صورة الوطئ، وهو شاذ
~~ضعيف، ولا تقام الخلوة مقام الوطئ على الجديد، كما سبق في كتاب الصداق ولو
~~وطئ الخصي زوجته ثم طلق، وجبت العدة والخصي: من قطعت أنثياه وبقي ذكره.
# وأما من قطع ذكره وبقي أنثياه، فلا عدة على زوجته بالطلاق إن كانت حائلا،
~~فإن ظهر بهما حمل، فقد ذكرنا في اللعان، أنه يلحقه الولد فعليها العدة بوضع
~~الحمل.
# وأما الممسوح الذي لم يبق له شئ أصلا، فلا يتصور منه دخول. ولو ولدت
~~زوجته، لم يلحقه على المذهب، ولا تجب عدة الطلاق ووطئ الصبي، وإن كان في سن
~~لا يولد له، يوجب ms2514 عدة الطلاق، لأن الوطئ شاغل في الجملة. ولذلك لو علق
~~الطلاق على براءة الرحم يقينا وحصلت الصفة، طلقت ووجبت العدة إذا كانت
~~مدخولا بها.
# فصل عدة الطلاق ونحوه، ثلاثة أنواع: الأقراء، والأشهر، والحمل، ولا مدخل
~~للأقراء في عدة الوفاة، ويدخل النوعان الاخريان.
# النوع الأول: الأقراء، وواحدها قرء بفتح القاف، ويقال بضمها، وزعم بعضهم،
~~أنه بالفتح الطهر، وبالضم الحيض. والصحيح أنهما يقعان على الحيض والطهر
~~لغة، ثم فيه وجهان للأصحاب. أحدهما: أنه حقيقة في الطهر، مجاز في الحيض.
~~وأصحهما: أنه حقيقة فيهما، هذا أصله في اللغة، والمراد بالأقراء في العدة:
~~الأطهار. وفي المراد بالطهر هنا، قولان. أحدهما: الانتقال إلى الحيض دون
~~عكسه. وأظهرهما: أنه الطهر المحتوش بدمين، لا مجرد الانتقال إلى الحيض، ممن
~~نص على ترجيح هذا القول، البغوي والروياني وغيرهما، وفيه مخالفة لما سبق في
~~الطلاق، أن الأكثرين أوقعوا الطلاق في الحال وإذا قال للتي لم تحض: أنت
~~طالق في كل قرء، ويجوز أن يجعل ترجيحهم لوقوع الطلاق لمعنى PageV06P341
# يختص بتلك الصورة، لا لرجحان القول، بأن الطهر الانتقال، ثم إذا طلقها
~~وقد بقي من الطهر بقية، حسبت تلك البقية قرءا، سواء كان جامعها في تلك
~~البقية أم لا، فإذا طلقها وهي طاهر فحاضت، ثم طهرت، ثم حاضت، ثم طهرت، ثم
~~شرعت في الحيض، انقضت عدتها، وإن طلقها في الحيض، فإذا شرعت في الحيضة
~~الرابعة، انقضت عدتها. وهل تنقضي العدة برؤية الدم للحيضة الثالثة أو
~~الرابعة، أم يعتبر مضي يوم وليلة بعد رؤية الدم ليعلم أنه حيض؟ فيه قولان.
# أظهرهما: الأول، لأن الظاهر أنه دم حيض، ولئلا تزيد العدة على ثلاثة
~~أقراء.
# وقيل: إن رأت الدم لعادتها، انقضت برؤيته، وإن رأته على خلافها، اعتبر
~~يوم وليلة. وإذا حكمنا بانقضائها بالرؤية، فانقطع الدم لدون يوم وليلة، ولم
~~يعد حتى مضت خمسة عشر يوما، تبينا أن العدة لم تنقض ثم لحظة رؤية الدم أو
~~اليوم والليلة، إذا اعتبرناهما، هل هما من نفس العدة، أم يتبين بهما
~~انقضاؤها وليسا منها؟ وجهان. أصحهما: الثاني.
# قلت: ms2515 قال أصحابنا: إن جعلناه من العدة، صحت فيه الرجعة، ولا يصح نكاحها
~~لأجنبي فيه، وإلا فينعكس. وقد سبق هذا، ولكن لا يليق إخلاء هذا الموضع منه.
~~والله أعلم.
# فرع قال: أنت طالق في آخر طهرك، أو في آخر جزء من أجزاء طهرك.
# فإن قلنا: القرء الانتقال، اعتد بذلك الجزء، وإلا فلا.
# ولو طلق من لم تحض أصلا، إن قلنا: الطهر الانتقال، حسب طهرها، قرءا، وإلا
~~فلا. PageV06P342
# واعلم أن قولهم: القرء هو الطهر المحتوش، أو الانتقال، ليس مرادهم الطهر
~~بتمامه، لأنه لا خلاف أن بقية الطهر تحسب قرءا، وإنما مرادهم أنه هل يعتبر
~~من الطهر المحتوش شئ، أم يكفي الانتقال؟ والمكتفون بالانتقال قالوا:
~~الانتقال وحده قرء، فإن وجد قبله شئ من الطهر، أدخلوه في اسم القرء. ولهذا
~~قالوا: لو قال للتي لم تحض: أنت طالق في كل قرء طلقة، طلقت في الحال تفريعا
~~على هذا القول، ولم يؤخروا الوقوع إلى الحيض للانتقال.
# فصل الحرة التي تحيض، عدة طلاقها ثلاثة أقراء، والأمة قرآن، والمكاتبة،
~~والمدبرة، وأم الولد، ومن بعضها رقيق، كالقنة في العدة. ولو وطئت أمة بنكاح
~~فاسد، أو بشبهة نكاح، اعتدت بقرءين كتطليقها، وإن وطئت بشبهة ملك اليمين،
~~استبرأت بقرء واحد.
# فرع لو عتقت الأمة المطلقة في العدة، فهل يتم عدة حرة، أم أمة، أم يفرق،
~~فإن كانت بائنة، فعدة الأمة، وإلا فعدة حرة؟ فيه أقوال. أظهرها:
# الثالث، وهو الجديد. ولو طلق العبد الأمة رجعيا فعتقت في العدة، ثم فسخت
~~في الحال، فهل تبني أم تستأنف العدة؟ فيه خلاف كما لو طلق الرجعية طلقة
~~أخرى، وعن أبي إسحاق وغيره القطع بالبناء.
# ولو أخرت الفسخ حتى راجعها ثم فسخت قبل الوطئ، ففيه الطريقان.
# والمذهب الاستئناف، لأنها فسخت وهي زوجة، والفسخ يوجب العدة. وحيث قلنا:
~~تستأنف، فتستأنف عدة حرة. وحيث قلنا: تبني، فهل تبني على عدة حرة، أم أمة؟
~~فيه الخلاف فيما إذا عتقت المعتدة بلا فسخ.
# فرع وطئ أمة أجنبي يظنها أمته، لم يلزمها إلا قرء.
# ولو ظنها زوجته المملوكة، فهل يلزمها ms2516 قرء أم قرآن اعتبارا باعتقاده [فيه]
~~وجهان. أصحهما: قرآن، وإن ظنها زوجته الحرة، فهل يلزمها قرء أم قرآن أم
~~ثلاثة؟ فيه أوجه. أصحها: الثالث. PageV06P343
# ولو وطئ حرة يظنها أمته، فقطع جماعة بثلاثة أقراء، لأن الظن يؤثر في
~~الاحتياط دون المساهلة، وأجرى المتولي الوجهين، إن اعتبرنا حالها، فثلاثة
~~أقراء، أو ظنه فقرء. ولو ظنها زوجته المملوكة، فطرد فيه الوجهين، هل يجب
~~قرآن لظنه، أم ثلاثة؟ والأشبه النظر إلى ظنه لأن العدة لحقه.
# فصل المعتدات أصناف.
# الأول: من لها حيض وطهر صحيحان، فتعتد بالأقراء وإن تباعد حيضها وطال
~~طهرها.
# الصنف الثاني: المستحاضة، فإن كان لها مرد، اعتدت بالأقراء المردود إليها
~~من تمييز أو عادة، أو الأقل، أو الغالب إن كانت مبتدأة كما سبق في الحيض،
~~والأظهر: رد المبتدأة إلى الأقل. وعلى القولين: إذا مضت ثلاثة أشهر، انقضت
~~عدتها، لاشتمال كل شهر على حيض وطهر غالبا، وشهرها ثلاثون يوما، والحساب من
~~أول رؤية الدم، هكذا أطلق، ويمكن أن يعتبر بالأهلة، كما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى في الناسية، وقد أشار إليه مشيرون، فإن لم يكن لها مرد وهي المتحيرة،
~~فقد سبق في كتاب الحيض أنها على قول ترد إلى مرد المبتدأة، وأن المذهب أن
~~عليها الاحتياط. فإن قلنا: كالمبتدأة، انقضت عدتها بثلاثة أشهر، وإن قلنا
~~بالاحتياط، فالأصح أنها كالمبتدأة أيضا لعظم المشقة في الانتظار. والثاني:
~~يلزمها الاحتياط كمن تباعد حيضها، فتؤمر بالتربص إلى سن اليأس، أو أربع
~~سنين، أو PageV06P344
# تسعة أشهر، على الخلاف الآتي، ولا نقول: تمتد الرجعة وحق السكنى جميع هذه
~~المدة، لأن الزوج يتضرر به، بل لا يزيد ذلك على ثلاثة أشهر، ويختص الاحتياط
~~بما يتعلق بها، وهو تحريم النكاح. وإذا قلنا: تنقضي عدتها بثلاثة أشهر في
~~الحال، فالاعتبار بالأهلة، فإن انطبق الطلاق على أول الهلال، فذا ك، وإن
~~وقع في أثناء الشهر الهلالي، فإن كان الباقي أكثر من خمسة عشر يوما، حسب
~~قرءا، وتعتد بعده بهلالين. وإن كان خمسة عشر فما دونها، فهل يحسب قرءا؟
~~وجهان.
# أصحهما: لا. وعلى هذا، ms2517 فقد ذكر أكثرهم أن ذلك الباقي لا اعتبار به، وأنها
~~تدخل في العدة لاستقبال الهلال. والمفهوم مما قالوا تصريحا وتلويحا أن
~~الأشهر ليست متأصلة في حق الناسية، ولكن يحسب كل شهر قرءا لاشتماله على حيض
~~وطهر غالبا.
# وأشار بعضهم إلى أن الأشهر أصل في حقها، كما في حق الصغيرة والمجنونة،
~~ومقتضى هذا أن تدخل في العدة من وقت الطلاق، ويكون كما لو طلق ذات الأشهر
~~في أثناء الشهر، كما سنذكره إن شاء الله تعالى. ولو كانت المتحيرة المنقطعة
~~الدم، ترى يوما دما، ويوما نقاء، لم تنقض عدتها إلا بثلاثة أشهر
~~PageV06P345
# سواء قلنا بالتلفيق أم بالسحب.
# والأطهار الناقصة المتخللة لا تنقضي بها العدة بحال.
# الصنف الثالث: من لم تر دما ليأس، وصغر، أو بلغت سن الحيض أو جاوزته ولم
~~تحض، فعدتها ثلاثة أشهر بنص القرآن، ولو ولدت ولم تر حيضا قط ولا نفاسا،
~~فهل تعتد بالأشهر، أم هي كمن انقطع حيضها بلا سبب؟ وجهان. وبالأول قال
~~الشيخ أبو حامد.
# قلت: الصحيح الاعتداد بالأشهر، لدخولها في قول الله تعالى:
# (واللائي لم يحضن) * وذكر الرافعي في آخر العدد عن فتاوى البغوي: أن التي
~~لم تحض قط، إذا ولدت ونفست، تعتد بثلاثة أشهر، ولا يجعلها النفاس من ذوات
~~الأقراء فجزم البغوي بهذا، ولم يذكر الرافعي هناك خلافا. والله أعلم.
# ثم إن الأشهر معتبرة بالهلال، وعليه المواقيت الشرعية، وإن انطبق الطلاق
~~على أول الهلال، فذاك، وإن انكسر، اعتبر شهران بالهلال، ويكمل المنكسر
~~ثلاثين من الشهر الرابع. فقال ابن بنت الشافعي: إذا انكسر شهر، انكسر
~~الجميع، والصحيح الأول. وإذا وقع الطلاق في أثناء الليل أو النهار، ابتدئ
~~حساب الشهر من حينئذ. وإذا اعتدت صغيرة بالأشهر ثم حاضت بعد فراغها، فقد
~~انقضت العدة، ولا يلزمها الأقراء، ولو حاضت في أثناء الأشهر، انتقلت إلى
~~PageV06P346
# الأقراء وهل يحسب ما مضى قرءا؟ وجهان. أقربهما إلى ظاهر النص المنع.
# فإن كانت الآيسة، والتي لم تحض أمة، فهل عدتها ثلاثة أشهر، أم شهران، أم
~~شهر ونصف؟ فيه أقوال. قال المحاملي: أظهرها: الأول، ms2518 واختاره الروياني، قال:
~~ولكن القياس، وظاهر المذهب، شهر ونصف، وعليه جمهور أصحابنا الخراسانيين.
# الصنف الرابع: من انقطع دمها، ينظر، إن انقطع لعارض يعرف، لرضاع، أو
~~نفاس، أو مرض، أو داء باطن، صبرت حتى تحيض، فتعتد بالأقراء، أو تبلغ سن
~~اليأس، فتعتد بالأشهر، ولا تبالي بطول مدة الانتظار، وإن انقطع لا لعلة
~~تعرف، فالقول الجديد: أنه كالانقطاع لعارض، والقديم: أنها تتربص تسعة أشهر.
~~وفي قول أربع سنين، وفي قول مخرج ستة أشهر، ثم بعد التربص، تعتد بثلاثة
~~أشهر. فإذا قلنا بالقديم فحاضت بعد التربص والعدة وبعدما تزوجت، استمر
~~النكاح للثاني على الصحيح، وقيل: يتبين بطلانه، لتبيننا أنها ليست من ذوات
~~الأشهر، وإن حاضت قبل تمام التربص، بطل التربص وانتقلت إلى الأقراء، ويحسب
~~ما مضى قرءا بلا خلاف، فإن لم يعاودها الدم، ولم تتم الأقراء، استأنفت
~~التربص لتعتد بعده بالأشهر، لأن التربص الأول بطل بظهور الدم. قال المتولي:
~~لا نأمرها باستئناف التربص، لأنا على هذا القول، لا نعتبر اليأس، وإنما
~~نعتبر ظهور براءة الرحم وقد ظهرت البراءة، ورؤية الدم تؤكد البراءة.
~~والصحيح المعروف، هو الأول، وإن حاضت بعد التربص، وفي مدة العدة انتقلت إلى
~~الأقراء، فإن لم يعاودها الدم، عاد الصحيح، وقول المتولي. وإذا تربصت،
~~فتبني الأشهر على ما مضى من الأشهر الثلاثة، أم تستأنف الأشهر؟ وجهان.
~~أحدهما: تستأنف كما تستأنف التربص، وأصحهما: تبني، لأن ما مضى من الأشهر
~~كان من صلب PageV06P347
# العدة، فلا معنى لابطاله، بخلاف التربص، فعلى هذا في كيفية البناء وجهان.
# أحدهما: تعد ما مضى قرءا، ويبقى عليها قرآن، فتعتد بدلهما بشهرين. وعلى
~~هذا، لو حاضت مرتين، بقي عليها قرء، فتعتد بدله بشهر. وأصحهما: يحسب ما مضى
~~من الأيام، وتتمة ثلاثة أشهر، ولا تضم بعض الأشهر إلى بعض الأقراء، لئلا
~~يجمع بين البدل والمبدل، هكذا أطلقوا ذكر عدم المعاودة في الصورتين، ولم
~~يقولوا: إذا لم تعد إلى مدة كذا. ويشبه أن يضبط بعادتها القديمة، أو بغالب
~~عادات النساء. وإن حاضت بعد التربص والأشهر، وقبل النكاح، فأوجه. أصحها
~~وينسب إلى ms2519 النص: تنتقل إلى الأقراء. والثاني: لا، بل انقضت العدة. والثالث:
~~عن أبي هريرة: إن اعتدت بالأشهر بحكم قاض، لم ينقض حكمه، ولم تنتقل إلى
~~الأقراء، وإن اعتدت بها بمجرد فتوى، انتقلت، وسواء في هذه الصور والاحكام،
~~جعلنا التربص ستة أشهر أو تسعة، أو أربع سنين، هذا كله تفريع القديم.
# أما إذا قلنا بالجديد وهو انتظار سن اليأس، ففي النسوة المعتبرات قولان.
# أظهرهما وإليه ميل الأكثرين: يعتبر أقصى يأس نساء العالم. قال الامام:
~~ولا يمكن طوف العالم، وإنما المراد ما يبلغ خبره ويعرف. وعلى هذا، فالأشهر
~~أن سن اليأس، اثنان وستون سنة، وقيل: ستون، وقيل: خمسون، حكاهما أبو الحسن
~~بن خيران في كتابه اللطيف، وحكاهما غيره. وقال السرخسي: تسعون سنة.
# وحكي أن امرأة حاضت لتسعين سنة، وعن أبي علي الطبري تخريج وجه أنه يعتبر
~~سن اليأس غالبا، ولا يعتبر الأقصى. والقول الثاني، أنه يعتبر يأس عشيرتها
~~من الأبوين، نص عليه في الام. وقيل: يعتبر نساء العصبات، وقيل: نساء البلد.
~~فإذا رأت الدم بعد سن اليأس، نظر، إن رأته في أثناء الأشهر، انتقلت إلى
~~الأقراء، وحسب ما مضى قرءا بلا خلاف، فتضم إليه قرءين.
# واعلم أنا إذا اعتبرنا أقصى اليأس في العالم، فبلغته، ثم رأت الدم، صار
~~PageV06P348
# أقصى اليأس ما رأته، ويعتبر بعد ذلك غيرها بها، ثم إن لم يعاودها الدم،
~~رجعت إلى الأشهر. وهل تؤمر بالتربص قبلها تسعة أشهر، أو أربع سنين؟ وجهان.
# أحدهما: نعم، استظهارا، وأصحهما: لا، لأنها بلغت اليأس. ثم في التتمة،
~~أنها تعتد بشهرين، بدلا عن قرءين، والذي صححه الأئمة وحكوه عن القفال
~~وغيره، أنها تعتد بثلاثة أشهر تستأنفها. ولا يجئ في البناء الخلاف السابق
~~في تفريع القديم، لأنه في القديم تكفي غلبة الظن، وهنا يطلب اليقين أو
~~القرب منه.
# فإذا رأت الدم، بطل ما ظنناه يأسا، وبطل ما ترتب عليه من العدة، فوجب
~~الاستئناف.
# وأما إذا رأت الدم بعد تمام الأشهر، فثلاثة أقوال. أحدها: لا يلزمها
~~العود إلى الأقراء، بل انقضت عدتها، كما لو حاضت الصغيرة بعد ms2520 الأشهر.
~~والثاني:
# يلزمها، لأنه بان أنها ليست آيسة، بخلاف الصغيرة، فإنها برؤية الحيض لا
~~تخرج عن كونها وقت الاعتداد من اللائي لم يحضن، وهذا أصح عند البغوي.
~~والثالث وهو الأظهر فيما يدل عليه كلام الأكثرين: إن كانت نكحت بعد الأشهر،
~~فقد تمت العدة، والنكاح صحيح، وإلا لزمها الأقراء، وقطع صاحبا التتمة
~~والشامل بصحة النكاح.
# النوع الثالث: الحمل.
# قد سبق أن عدة الطلاق ثلاثة أنواع: الأقراء، والأشهر، وقد مضيا، والتف
~~أحدهما بالآخر، والثالث: هو الحمل، ويشترط في انقضاء العدة به شرطان،
~~أحدهما: كونه منسوبا إلى من العدة منه. إما ظاهرا، وإما احتمالا، كالمنفي
~~باللعان. فإذا لاعن حاملا ونفى الحمل، انقضت عدتها بوضعه لامكان كونها منه،
~~والقول قولها في العدة إذا تحقق الامكان. PageV06P349
# أما إذا لم يمكن أن يكون منه، بأن مات صبي لا ينزل وامرأته حامل، فلا
~~تنقضي عدتها بوضع الحمل، بل تعتد بالأشهر.
# ولو مات من قطع ذكره وأنثياه، وامرأته حامل، لم تنقض عدتها بوضعه على
~~المذهب، بناء على أنه لا يلحقه الولد. وعن الإصطخري والصيرفي والقفال: أنه
~~يلحقه. وحكي هذا قول للشافعي، وقد سبق في اللعان. فعلى هذا، تنقضي عدتها
~~بوضعه. ومن سل خصياه وبقي ذكره، كالفحل في لحوق الولد على المذهب، فتنقضي
~~العدة منه بوضعه، سواء فيه عدة الوفاة والطلاق. وفي وجه: لا يلحقه فلا
~~تنقضي به العدة، وحكى القاضي أبو الطيب وجها أنه إن كان مسلول الخصية
~~اليمنى لم يلحقه وإن بقيت اليسرى، لأنه يقال: إن الماء من الخصية اليمنى،
~~والشعر من اليسرى. ونقل الروياني في جمع الجوامع، أن أبا بكر بن الحداد،
~~كان فقيد الخصية اليمنى، فكان لا ينزل، وكانت لحيته طويلة، وهذا شئ يعتمده
~~الجمهور.
# وأما مجبوب الذكر باقي الأنثيين، فيلحقه الولد، فتعتد امرأته عن الوفاة
~~بوضع الحمل، ولا يلزمها عدة الطلاق لعدم الدخول.
# فرع من مات عن زوجته، أو طلقها وهي حامل بولد، لا يمكن أن يكون
~~PageV06P350
# منه، بأن وضعته لدون ستة أشهر من حين العقد، أو لأكثر، ولكن كان بين
~~الزوجين مسافة لا ms2521 تقطع في تلك المدة، لم تنقض به عدته، هذا هو المذهب، وبه
~~قطع الأصحاب. وحكى الغزالي في الوجيز وجهين آخرين. أحدهما: تنقضي، لاحتمال
~~أنه وطئها بشبهة قبل النكاح، ويكفي الاحتمال، كالولد المنفي باللعان.
# والثاني: إن ادعت وطئ شبهة، حكم بانقضاء العدة، لأن القول في العدة قولها
~~مع الامكان، ولم يذكر هذه الأوجه في الوسيط والبسيط في هذه الصورة، بل
~~ذكرها فيمن قال: إن ولدت فأنت طالق، فولدت وشرعت في العدة، ثم ولدت بعد ستة
~~أشهر ولدا آخر. والثالث: الفرق بين أن تدعي وطءا محترما من الزوج بعد
~~الولادة الأولى فتنقضي العدة، أو لا فلا.
# فإذا قلنا بالمذهب، فإن كان المولود لاحقا بغيره بوطئ شبهة، أو في عقد
~~فاسد، انقضت عدة الوطئ بوضعه، ثم تعتد عن الزوج بعده، وإن كان من زنا،
~~اعتدت عدة الوفاة من يوم الموت، أو عدة الطلاق من يوم الطلاق، وتنقضي العدة
~~مع الحمل في عدة الوفاة. وفي عدة الطلاق، إذا كانت من ذوات الأشهر، أو كانت
~~من ذوات الأقراء، ولم تر دما أو رأته، وقلنا: إن الحامل لا تحيض وإن رأته،
~~وقلنا: إنه حيض، ففي انقضاء العدة بأطهارها وهي حامل وجهان. أصحهما:
# الانقضاء، لأن حمل الزنا كالمعدوم. فعلى هذا، لو زنت في عدة الوفاة أو
~~الطلاق، وحبلت من الزنا، لم يمنع ذلك انقضاء العدة، ولو كان الحمل مجهول
~~الحال، حمل على أنه من زنا، قاله الروياني في جمع الجوامع.
# فرع لو نكح حاملا من الزنا، صح نكاحه بلا خلاف. وهل له وطؤها قبل
~~PageV06P351
# الوضع؟ وجهان. أصحهما: نعم، إذ لا حرمة له، ومنعه ابن الحداد.
# الشرط الثاني: أن تضع الحمل بتمامه، فلو كانت حاملا بتوأمين، لم تنقض
~~العدة حتى تضعهما، حتى لو كانت رجعية، ووضعت أحدهما، فله الرجعة قبل أن تضع
~~الثاني، وإنما يكونان توأمين إذا وضعتهما معا، أو كان بينهما دون ستة أشهر،
~~فإن كان بينهما ستة أشهر فصاعدا، فالثاني حمل آخر.
# فرع لا تنقضي العدة بخروج بعض الولد، ولو خرج بعضه منفصلا أو غير منفصل ms2522
~~ولم يخرج الباقي، بقيت الرجعة. ولو طلقها، وقع الطلاق. ولو مات أحدهما ورثه
~~الآخر، وكذا تبقى سائر أحكام الجنين في الذي خرج بعضه دون بعض، كمنع
~~توريثه، وكسراية عتق الام إليه، وعدم إجزائه عن الكفارة، ووجوب الغرة عند
~~الجناية على الام، وتبعية الام في البيع والهبة وغيرهما. وفي وجه ضعيف:
# إذا خرج كان حكمه حكم المنفصل كله في جميع ما ذكرنا، إلا في العدة، فإنها
~~لا تنقضي إلا بفراغ الرحم، وينسب إلى القفال وهو منقاس، ولكنه بعيد في
~~المذهب.
# فرع تنقضي العدة بانفصال الولد حيا، أو ميتا، ولا تنقضي بإسقاط العلقة
~~والدم.
# ولو أسقطت مضغة، فلها أحوال.
# أحدها: أن يظهر فيها شئ من صورة الآدمي، كيد، أو أصبع، أو ظفر وغيرها،
~~فتنقضي بها العدة.
# والثاني: أن لا يظهر شئ من صورة الآدمي لكل أحد، لكن قال أهل الخبرة من
~~النساء: فيه صورة خفية، وهي بينة لنا وإن خفيت على غيرها، فتقبل شهادتهن،
~~ويحكم بانقضاء العدة وسائر الأحكام.
# الثالث: أن لا يكون صورة ظاهرة ولا خفية يعرفها القوابل، لكنهن قلن: إنه
~~أصل آدمي، ولو بقي لتصور ولتخلق، فالنص أن العدة تنقضي به. ونص أنه لا
~~PageV06P352
# يجب فيه الغرة، وأشعر نصه أنه لا يثبت به الاستيلاد، فقيل في الجميع
~~قولان.
# . وقيل: بتقرير النصوص، لأن المراد بالعدة براءة الرحم وقد حصلت. والأصل
~~براءة الذمة في الغرة. وأمومة الولد إنما تثبت تبعا للولد. وقيل: تثبت هذه
~~الأحكام قطعا، وحمل نص المنع على ما إذا يعلمن أنه مبتدأ خلق. وقيل: لا
~~تثبت قطعا، وحمل نص العدة على ما إذا كانت صورة خفية، والمذهب على الجملة
~~انقضاء العدة ومنع الآخرين.
# ولو شك القوابل في أنه لحم آدمي، أم لا، لم يثبت شئ من هذه الأحكام، بلا
~~خلاف. ولو اختلف الزوجان، فقالت: كان السقط الذي وضعته مما تنقضي به العدة،
~~وأنكر الزوج، وضاع السقط، فالقول قولها بيمينها، لأنها مأمونة في العدة.
# فصل إذا كانت تعتد بالأقراء أو بالأشهر، فظهر بها حمل من الزوج، اعتدت
~~بوضعه، ولا اعتبار ms2523 بما مضى من الأقراء والأشهر، فإن لم يظهر الحمل بأمارة،
~~ولكنها ارتابت لثقل وحركة تجدها، نظر، إن ارتابت قبل تمام الأشهر، أو
~~الأقراء، فليس لها أن تتزوج بعد تمامها حتى تزول الريبة. فإن تزوجت،
~~فالنكاح باطل. وإن ارتابت بعد أن انقضت الأقراء أو الأشهر وتزوجت، لم يحكم
~~ببطلان النكاح، لكن لو تحققنا كونها حاملا وقت النكاح، بأن ولدت لدون ستة
~~أشهر من وقت النكاح، تبينا بطلان النكاح، وإن ولدت لستة أشهر فصاعدا،
~~فالولد للثاني، ونكاحه مستمر على صحته. وإن ارتابت بعد الأقراء والأشهر،
~~وقبل أن تتزوج، فالأولى أن تصبر إلى زوال الريبة، فإن لم تفعل وتزوجت،
~~فالمذهب القطع بأن النكاح لا يبطل في الحال، بل هو كما لو تزوجت، وهو نصه
~~في المختصر والأم، وبه قال ابن خيران، وأبو إسحاق، والاصطخري، لأنا حكمنا
~~بانقضاء PageV06P353
# العدة، فلا نبطله بالشك، وقيل: يحكم ببطلانه، حكي عن ابن سريج. وقيل:
# قولان.
# فصل أكثر مدة الحمل أربع سنين، فلو أبانها بخلع أو بالثلاث، أو بفسخ، أو
~~لعان ولم ينف الحمل، فولدت لأربع سنين فأقل من وقت الفراق، لحق الولد
~~بالزوج، هكذا أطلقوه. وقال أبو منصور التميمي: ينبغي أن يقال: لأربع سنين
~~من وقت إمكان العلوق، وقبيل الطلاق، وهذا قويم، وفي إطلاقهم تساهل، وسواء
~~أقرت بانقضاء عدتها ثم ولدت، أم لم تقر، لأن النسب حق الولد، فلا ينقطع
~~بإقرارها. وقال ابن سريج: إذا أقرت بانقضائها ثم ولدت، لم يلحقه إلا أن
~~تأتي به لدون ستة أشهر من الأقراء، كما إذا صارت الأمة فراشا لسيدها بالوطئ
~~ثم استبرأها فأتت بولد بعد الاستبراء لستة أشهر فصاعدا، لا يلحقه، نص عليه.
~~فمن الأصحاب من جعل المسألتين على قولين، وقطع الجمهور بتقرير النصين،
~~وفرقوا بأن فراش النكاح أقوى وأسرع ثبوتا، فإنه يثبت بمجرد الامكان. أما
~~إذا ولدت لأكثر من أربع سنين، فالولد منفي عنه بلا لعان. ولو طلقها رجعيا
~~ثم ولدت، فالحكم على التفصيل المذكور، إلا أن السنين الأربع، هل تحسب من
~~وقت الطلاق، أم من وقت انصرام العدة؟ قولان. ms2524 أظهرهما: الأول، لأنها كالبائن
~~في تحريم الوطئ، فلا يؤثر كونها زوجة في معظم الاحكام. فإن قلنا: من وقت
~~الانصرام، فقد أطلق الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وغيرهما حكاية وجهين.
~~أحدهما: أنه يلحقه متى أتت به من غير تقدير، لأن الفراش على هذا القول،
~~إنما يزول بانقضاء العدة. والثاني: PageV06P354
# أنه إذا مضت العدة بالأقراء أو الأشهر، ثم ولدت لأكثر من أربع سنين من
~~انقضائها، لم يلحقه، لأنا تحققنا أنه لم يكن موجودا في الأقراء والأشهر،
~~فتبين بانقضائها، وتصير كما لو بانت بالطلاق، ثم ولدت لأكثر من أربع سنين.
~~وهذا الثاني هو الأصح عند الأكثرين، وحكوه عن نص الشافعي رحمه الله. ولك أن
~~تقول هذا، وإن استمر في الأقراء، لا يستمر في الأشهر، فإن التي لا تحمل، لا
~~تعتد بالأشهر، فإذا حبلت، بان أن عدتها لم تنقض بالأشهر، وسيأتي نظير هذا
~~إن شاء الله تعالى، ثم هذا الخلاف، على ما ذكره الروياني وغيره، فيما إذا
~~أقرت بانقضاء العدة، فإن لم تقر، فالولد الذي تأتي به، يلحقه وإن طال
~~الزمان، لأن العدة قد تمتد لطول الطهر. وحكى القفال فيما إذا لم تقر وجها
~~ضعيفا، أنه إذا مضت ثلاثة أشهر ثم ولدت لأكثر من أربع سنين، لم يلحقه، لأن
~~الغالب انقضاء العدة في ثلاثة أشهر، ومتى حكمنا بثبوت النسب، كانت المرأة
~~معتدة إلى الوضع، فيثبت للزوج الرجعة 1 إن كانت رجعية، ولها السكنى
~~والنفقة.
# فرع ولدت لأكثر من أربع سنين، وادعت في الطلاق الرجعي أن الزوج راجعها،
~~أو أنه جدد نكاحها، أو وطئها بشبهة، وأنها ولدته على الفراش المجدد، نظر،
~~إن صدقها الزوج، لزمه مقتضى إقراره، فعليه المهر في صورة التجديد، والنفقة
~~والسكنى في الرجعة، والتجديد جميعا، ويلحقه الولد للفراش، وإن أنكر إحداث
~~فراش، فهو المصدق بيمينه، وعليها البينة، فإن نكل، حلفت، وثبت النسب، إلا
~~أن ينفيه باللعان. وحكى أبو الفرج الزاز قولا، أنه إذا نكل، لا ترد اليمين
~~عليها، لأنها إذا حلفت، ثبت نسب الولد، ويبعد أن يحلف الشخص لفائدة غيره،
~~والمشهور الأول، ms2525 فإن لم يحلفها، أو نكلت، ففي حلف الولد إذا بلغ خلاف سبق
~~في نظائره. وإن اعترف بفراش جديد، وأنكر ولادتها، وادعى أنها PageV06P355
# التقطته واستعارته، صدق بيمينه، وعليها البينة على الولادة. فإن نكل،
~~حلفت وثبتت الولادة والنسب بالفراش، إلا أن ينفيه باللعان، ويعود في
~~تحليفها الخلاف السابق. ثم قال الأئمة: العدة تنقضي بوضعه وإن حلف الرجل
~~على النفي ولم يثبت ما ادعته، لأنها تزعم أنه منه، فكان كما لو نفي حملها
~~باللعان، فإنه وإن انتفى الولد تنقضي العدة بوضعه لزعمها أنه منه.
# ولو ادعت على الوارث بعد موت الزوج أن الزوج كان راجعها، أو جدد نكاحها،
~~فإن كان الوارث ممن لا يحجب، نظر، إن كان ابنا واحدا، فالحكم كما لو ادعت
~~على الزوج، إلا أن الوارث يحلف على نفي العلم، وإلا أنه إذا ثبت النسب، لا
~~يمكنه نفيه باللعان. وإن كان له ابنان، وادعت عليهما، فكذباها وحلفا، أو
~~نكلا أو صدقها أحدهما وكذب الآخر وحلفت، ثبت المهر والنفقة بحصة المصدق،
~~ولا يثبت النسب، لأن جميع الورثة لم يتفقوا. وفي ثبوت ميراث الزوجة في حصة
~~المصدق خلاف مذكور في موضعه.
# وإن كان الوارث ممن يحجب كالأخ، فإن صدقها فذاك، ولا يرث الولد وإن ثبت
~~نسبه، وإن كذبها، فعلى ما ذكرنا.
# فرع علق طلاقها بالولادة، فولدت ولدين، فإن كان بينهما دون ستة أشهر،
~~لحقاه، وطلقت بالأول، وانقضت عدتها بالثاني، وإن كان بينهما ستة أشهر
~~فأكثر، طلقت بولادة الأول، ثم إن كان الطلاق بائنا، لم يلحقه الثاني، لأن
~~العلوق به لم يكن في نكاح، وإن كان رجعيا، بني على أن السنين الأربع تعتبر
~~من وقت الطلاق، أم من انصرام العدة؟ إن قلنا بالأول، لم يلحقه. وإن قلنا
~~بالثاني، لحقه إذا أتت به لدون أربع سنين من ولادة الأول، وتنقضي العدة
~~بوضعه، سواء لحقه أم PageV06P356
# لا، لاحتمال وطئ الشبهة بعد البينونة، كذا قاله ابن الصباغ.
# ولو ولدت ثلاثة أولاد، فإن كانوا حملا واحدا، بأن كان بين الأول والثالث
~~دون ستة أشهر، طلقت بالأول، وانقضت عدتها ms2526 بالثالث، ولحقه الجميع. وإن كان
~~بين الأولين أقل من ستة أشهر، وبين الثاني والثالث أكثر منها، لحقه الأولان
~~وانقضت عدتها بالثاني، ولا يلحقه الثالث. وإن كان بين الأول والثاني أكثر
~~من ستة أشهر، وبين الثاني والثالث، دون الستة، طلقت بالأول ولم يلحقه
~~الآخران إن كان الطلاق بائنا، وإن كان رجعيا، ففيه الخلاف. وإن زاد ما بين
~~الأولين على ستة أشهر، وكذا ما بين الثاني والثالث، فالثالث غير لاحق به،
~~وكذا الثاني إن كان الطلاق بائنا. وإن كان رجعيا، فعلى الخلاف، ولو كان ما
~~بين الأولين دون الستة، وكذا ما بين الثاني والثالث، وكان بين الثالث
~~والأول أكثر من الستة، فالأولان لاحقان دون الثالث.
# فرع هذا الكلام السابق، إذا لم تصر بعد الطلاق فراشا لغيره حتى ولدت، فلو
~~صارت بأن نكحت بعد العدة، ثم ولدت، نظر، أن ولدت لدون ستة أشهر من النكاح
~~الثاني، فكأنها لم تنكح، والحكم على ما سبق، وإن أتت به لستة PageV06P357
# أشهر فأكثر، فالولد للثاني وإن أمكن كونه من الأول، لأن الفراش للثاني
~~ناجز، فهو أقوى، ولأن النكاح الثاني قد صح ظاهرا. فلو ألحقنا الولد بالأول،
~~لبطل النكاح لوقوعه في العدة، ولا سبيل إلى إبطال ما صح بالاحتمال، ولو
~~نكحت نكاحا فاسدا، بأن نكحت في العدة، لم يقطع العقد العدة، لكن تسقط
~~نفقتها وسكناها لنشوزها.
# ثم إن وطئها الزوج عالما بالتحريم، فهو زان لا يؤثر وطؤه في العدة، وإن
~~جهل التحريم لظنه انقضاء العدة، أو أن المعتدة لا يحرم نكاحها، انقطعت به
~~العدة لمصيرها فراشا للثاني.
# قال الروياني: ودعوى الجهل بتحريم المعتدة، لا يقبل إلا من قريب عهد
~~بالاسلام، ودعوى الجهل بكونها معتدة يقبل من كل أحد، ثم إذا فرق بينهما،
~~تكمل عدة الأول، ثم تعتد للثاني، فلو ولدت لزمان الامكان من الأول دون
~~الثاني، لحق بالأول وانقضت عدته بوضعه، ثم تعتد للثاني، وإن أتت به لزمان
~~الامكان من الثاني دون الأول، بأن أتت به لأكثر من أربع سنين من طلاق
~~الأول، فإن كان الطلاق بائنا، فهو ms2527 ملحق بالثاني، وإن كان رجعيا، فهل يلحق
~~بالثاني، أم يقال:
# فراش الأول باق فيعرض الولد على القائف؟ فيه قولان، وإن ولدته لزمن
~~الامكان منهما، عرض على القائف، فإن ألحقه بهما، أو نفاه عنهما، أو أشكل
~~عليه، أو لم يكن قائف، انتظر بلوغه وانتسابه بنفسه، وإذا وضعته ومضت ثلاثة
~~أقراء، حلت للزواج، وإن ولدته لزمان لا يمكن أن يكون من واحد منهما، بأن
~~كان لدون ستة أشهر من نكاح الثاني، ولأكثر من أربع سنين من طلاق الأول، لم
~~يلحق واحد منهما إن كان الطلاق بائنا، فإن كان رجعيا عاد الخلاف في أنها هل
~~هي فراش. وإذا نفيناه عنهما، فعن الشيخ أبي حامد: أنه لا تنقضي العدة بوضعه
~~عن واحد منهما، بل بعد الوضع تكمل العدة عن الأول، ثم تعتد عن الثاني. قال
~~ابن الصباغ: PageV06P358
# وقياس ما ذكرنا، فيما إذا علق طلاقها بالولادة فولدت ولدين بينهما ستة
~~أشهر، أن الثاني لا يلحقه، وتنقضي العدة بوضعه أن نقول هنا: تنقضي العدة عن
~~أحدهما.
# ثم مدة الامكان من الزوج الثاني، هل تحسب من وقت النكاح الفاسد، أم من
~~وقت الوطئ؟ وجهان. أصحهما: الثاني، وبالأول قال القفال الشاشي. ويقرب من
~~هذا الخلاف الخلاف في أن العدة في نكاح الفاسد، هل تحسب من آخر وطئ فيه، أم
~~من وقت التفريق؟ والأصح من التفريق، لأن الفراش حينئذ يزول، والتفريق بأن
~~يفرق القاضي بينهما.
# وفي معناه: ما إذا اتفق الزوجان على المفارقة، وما إذا مات الزوج عنها أو
~~طلقها وهو يظن الصحة، ولو غاب عنها على عزم أن يعود إليها، لم تحسب مدة
~~الغيبة من العدة، ولو عزم أن لا يعود، حسبت.
# وخرج على الخلاف المذكور، أن لحوق الولد في النكاح الفاسد، هل يتوقف على
~~إقراره بالوطئ كما في ملك اليمين، أم يكفي فيه مجرد العقد كالنكاح الصحيح؟
~~وأما إذا أحوجناه إلى الاقرار بالوطئ، فهل ينتفي الولد بدعوى الاستبراء
~~كملك اليمين، أم لا ينتفي باللعان؟ والأصح الثاني. ولو وطئت بالشبهة في
~~العدة PageV06P359
# فولدت للامكان من الزواج والواطئ، عرض ms2528 الولد على القائف، كما ذكرنا في
~~النكاح الفاسد. ولو وطئت بعد انقضاء العدة، فهل هو كالنكاح الثاني في قطع
~~فراش الأول؟ وجهان. أحدهما: لا، بل يعرض الولد على القائف، وأصحهما: (نعم
~~لانقطاع النكاح الأول والعدة عنه في الظاهر، فعلى هذا، لو ولدت للامكان
~~منهما، لحق بالواطئ كما يلحق بالزوج الثاني.
# فرع ولدت وطلقها، ثم اختلفا، فقال: طلقتك بعد الولادة فلي الرجعة، وقالت:
~~بل قبلها وانقضت عدتي بالوضع، فإن اتفقا على وقت الولادة، كيوم الجمعة
~~وقال: طلقتك يوم السبت، وقالت: يوم الخميس، فهو المصدق بيمينه، لأن الطلاق
~~بيده، فصدق فيه كأصله. وإن اتفقا على (وقت) الطلاق كيوم الجمعة، وقال: ولدت
~~يوم الخميس، وقالت: يوم السبت، صدقت بيمينها. وإن لم يتفقا على وقت، وادعى
~~تقدم الولادة، وهي تقدم الطلاق، فهو المصدق. ولو ادعت تقدم الطلاق، فقال:
~~لا أدري، لم يقنع منه، بل إما أن يحلف يمينا جازمة أن الطلاق لم يتقدم،
~~وإما أن ينكل فتحلف هي، ويجعل بقوله: لا أدري منكرا، فتعرض اليمين عليه،
~~فإن أعاد كلامه الأول، جعل ناكلا فتحلف هي ولا عدة عليها ولا رجعة له، وإن
~~نكلت، فعليها العدة. قال الأصحاب: وليس هذا قضاء بالنكول، بل الأصل بقاء
~~النكاح وآثاره، فيعمل بهذا الأصل ما لم يظهر دافع.
# ولو جزم الزوج بتقدم الولادة، وقالت هي: لا أدري، فله الرجعة، والورع أن
~~لا يراجع، وكذا الحكم لو قال: لا ندري السابق منهما، وليس لها النكاح حتى
~~تمضي ثلاثة أقراء.
# الباب الثاني في اجتماع عدتين قد يجتمعان عليها لشخص، وقد يكونان لشخصين.
# القسم الأول: إذا كانتا لشخص، فينظر، إن كانتا من جنس، بأن طلقها وشرعت
~~في العدة بالأقراء أو الأشهر، ثم وطئها في العدة جاهلا إن كان الطلاق بائنا
~~وجاهلا، أو عالما إن كان رجعيا، تداخلت العدتان، ومعنى التداخل، أنها تعتد
~~PageV06P360
# بثلاثة أقراء، أو ثلاثة أشهر من وقت الوطئ، ويندرج فيها بقية عدة الطلاق.
~~وقدر تلك البقية، يكون مشتركا واقعا عن الجهتين، وله الرجعة في قدر البقية
~~إن كان الطلاق رجعيا، ولا ms2529 رجعة بعدها، ويجوز تجديد النكاح في تلك البقية
~~وبعدها إذا لم يكن عدد الطلاق مستوفى، هذا هو الصحيح. وحكى أبو الحسن
~~العبادي عن الحليمي، أن عدة الطلاق تنقطع بالوطئ، ويسقط باقيها، وتتمحض
~~العدة الواجبة عن الوطئ. قال: وقياسه أن لا تثبت الرجعة في البقية، ولكن
~~منعنا منه بالاجماع. وقد ينقطع أثر النكاح في حكم دون حكم. وفي وجه ثالث:
~~أن ما بقي من عدة الطلاق يقع متمحضا عن الطلاق، ولا يوجب الوطئ إلا ما وراء
~~ذلك إلى تمام ثلاثة أقراء، وهذا ضعيف.
# وإن كانت العدتان من جنسين، بأن كانت إحداهما بالحمل، والأخرى بالأقراء
~~سواء طلقها حاملا، ثم وطئها، أو حائلا ثم أحبلها، ففي دخول الأخرى في الحمل
~~وجهان، أصحهما: الدخول كالجنس. فعلى هذا، تنقضيان بالوضع، وله الرجعة في
~~الطلاق الرجعي إلى أن تضع إن كانت عدة الطلاق بالحمل، وكذا إن كانت
~~بالأقراء على الأصح. وقيل: لا رجعة بناء على أن عدة الطلاق سقطت، وهي الآن
~~معتدة للوطئ. وإن قلنا: لا يتداخلان، فإن كان الحمل لعدة الطلاق، اعتدت بعد
~~وضعه بثلاثة أقراء، ولا رجعة إلا في مدة الحمل، وإن كان الحمل لعدة الوطئ،
~~أتمت بعد وضعه بقية عدة الطلاق، وله الرجعة في تلك البقية، وله الرجعة قبل
~~الوضع أيضا على الأصح، وله تجديد نكاحها قبل الوضع وبعده إذا لم يكن الطلاق
~~رجعيا. فإن لم يعلم هذا الحمل من عدة الطلاق، أم حدث بالوطئ، قال المتولي:
~~يلزمها الاعتداد بثلاثة أقراء كاملة بعد الوضع، لجواز أن تكون عدة الطلاق
~~بالوضع. وحيث أثبتنا الرجعة، فلو مات أحدهما، ورثه الآخر، ولو طلقها، لحقها
~~الطلاق، ويصح الظهار والايلاء منها. ولو مات الزوج، انتقلت إلى عدة الوفاة.
# وحيث قلنا: لا تثبت الرجعة، لا يثبت شئ من هذه الأحكام. PageV06P361
# فرع جميع ما ذكرناه، فيما إذا كانت لا ترى الدم على الحمل، أو تراه
~~وقلنا: ليس هو بحيض. فأما إن جعلناه حيضا، فهل تنقضي مع الحمل العدة الأخرى
~~بالأقراء؟ وجهان، أصحهما: نعم، وبه قال الشيخ أبو حامد، والقاضي حسين. ms2530 فعلى
~~هذا، لو كان الحمل حادثا من الوطئ، فمضت الأقراء قبل الوضع، فقد انقضت عدة
~~الطلاق، وليس للزوج الرجعة بعد ذلك، وإن وضعت الحمل قبل تمام الأقراء، فقد
~~انقضت عدة الوطئ، وعليها بقية عدة الطلاق، وللزوج الرجعة قبل الوضع وبعده
~~إلى تمام الأقراء بلا خلاف 2 (232). وإن كان الحمل لعدة الطلاق، فله الرجعة
~~إلى الوضع. فإذا وضعت، أكملت لعدة الوطئ ما بقي من الأقراء.
# القسم الثاني: إذا كانت العدتان لشخصين، بأن كانت معتدة لزيد عن طلاق أو
~~وفاة أو شبهة، أو نكحها جاهلا ووطئها، أو كانت المنكوحة معتدة عن وطئ شبهة،
~~فطلقها زوجها، فلا تداخل، بل تعتد عن كل واحد عدة كاملة، ثم قد لا يكون
~~هناك حمل، وقد يكون.
# الحال الأول: أن لا يكون، فإن سبق الطلاق وطئ الشبهة، أتمت عدة الطلاق،
~~لتقدمها وقوتها. فإذا أتمتها، استأنفت عدة الشبهة، ثم إن لم يكن من الثاني
~~إلا وطئ شبهة، ابتدأت عدته عقب عدة الطلاق، فإن نكح الثاني ووطئ، فزمن
~~كونها فراشا له لا يحسب عن واحدة من العدتين. وبماذا تنقطع عدة الطلاق؟
# فيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى. ومتى تعود إليها؟ وجهان، أحدهما: من
~~آخر PageV06P362
# وطئ وقع في النكاح الثاني، حكي عن القفال الشاشي. والثاني وهو الصحيح: من
~~حين التفريق بينهما، وللزوج الرجعة في عدته، فإذا راجعها، شرعت في عدة وطئ
~~الشبهة، وليس للزوج الاستمتاع بها إلى أن تنقضي.
# وهل له تجديد نكاحها إن كان الطلاق بائنا؟ وجهان، أصحهما عند الأكثرين:
~~نعم. ولو وطئت منكوحة بشبهة، ثم طلقت وهي في عدة الشبهة، فوجهان. أحدهما:
~~تتم عدة الشبهة، ثم تبتدئ عدة الطلاق مراعاة للسابق، وأصحهما عند الأكثرين:
~~تقدم عدة الطلاق، لقوتها. فإن قدمنا عدة الشبهة، فله الرجعة إذا اشتغلت بعد
~~الطلاق. وهل له الرجعة قبل ذلك؟ وجهان، ولا يجوز تجديد نكاحها في عدة
~~الشبهة إذا كان الطلاق بائنا، لأنها في عدة الغير. وإذا قلنا:
# تقدم عدة الطلاق، شرعت فيها بنفس الطلاق، فإذا تمت، عادت إلى بقية عدة
~~الشبهة، وللزوج الرجعة ms2531 إن كان الطلاق رجعيا.
# وهل له تجديد النكاح إن كان بائنا؟ فيه الوجهان السابقان. ولو طرأ وطئ
~~شبهة في عدة وطئ شبهة، أتمت عدة الواطئ الأول بلا خلاف. ولو نكح امرأة
~~نكاحا فاسدا، ووطئها غيره بشبهة، ثم فرق بينهما لظهور فساد النكاح، قال
~~البغوي: تقدم عدة الواطئ بشبهة بلا خلاف، لأن عدته من وقت الوطئ، وعدة
~~الناكح من التفريق، ومعناه: أن عدة الواطئ سبق وجوبها، وليس للفاسد قوة
~~الصحيح ليترجح بها، وقد تكون إحدى العدتين بالأقراء، والأخرى بالأشهر، بأن
~~طلقها فمضى قرآن، ثم نكحت فاسدا ودام فراشه حتى أيست، ثم فرق بينهما، فتكمل
~~عدة الأول بشهر، بدلا عن القرء الباقي، ثم تعتد للفاسد بثلاثة أشهر.
# الحال الثاني: أن يكون هناك حمل، فيقدم عدة من الحمل منه سابقا كان أو
~~متأخرا، فإن كان الحمل للمطلق، ثم وطئت بشبهة، فإذا وضعت انقضت عدة الطلاق،
~~ثم تعتد بالأقراء للشبهة بعد طهرها من النفاس، وللزوج رجعتها قبل
~~PageV06P363
# الوضع. قال الروياني: لكن لا يراجعها في مدة اجتماع الواطئ بها، لأنها
~~حينئذ خارجة عن عدة الأول، وفراش لغيره، فلا تصح الرجعة في تلك الحالة. وهل
~~له تجديد نكاحها قبل الوضع إن كان الطلاق بائنا؟ فيه الوجهان السابقان،
~~ويجريان فيما لو وطئ امرأة بشبهة وأحبلها، ثم وطئها آخر، هل للأول أن
~~ينكحها قبل الوضع، وليس له أن ينكحها في عدة الثاني بحال، وللثاني أن
~~ينكحها في عدة نفسه؟.
# وإن كان الحمل من وطئ الشبهة، فإذا وضعت، انقضت عدة الوطئ وعادت إلى بقية
~~عدة الطلاق، وللزوج الرجعة في تلك البقية، إن كان طلاقه رجعيا، سواء في ذلك
~~مدة النفاس وغيرها، لأنها من جملة العدة، كالحيض الذي يقع فيه الطلاق.
~~وقيل: لا رجعة في مدة النفاس، والصحيح الأول. وإذا ثبتت الرجعة، فلو طلق،
~~لحقها الطلاق، ولو مات أحدهما، ورثه الآخر وانتقلت إلى عدة الوفاة بوفاة
~~الزوج، وهل له الرجعة قبل الوضع إن كان الطلاق رجعيا، أو تجديد النكاح إن
~~كان بائنا؟ وجهان. أصحهما عند الشيخ أبي حامد: نعم، لأنه ms2532 لم تنقض عدته،
~~وكما في العدتين المختلفتين من شخص. وأصحهما عند الماوردي والبغوي: لا،
~~لأنها في عدة غيره. ثم قال البغوي: لو طلقها قبل الوضع، لحقها الطلاق ولو
~~مات أحدهما، ورثه الآخر، فإن مات الزوج، انتقلت إلى عدة الوفاة، حتى إذا
~~وضعت، تعتد عن الزوج عدة الوفاة وإن كان لا تصح رجعته، لأنا نجعل زمان
~~الرجعة كزمان صلب النكاح، هذا لفظه، وإذا راجعها وهي حامل من الأجنبي،
~~وجوزناه، فليس له الوطئ حتى تضع، كما إذا وطئت منكوحة بشبهة، فاشتغلت
~~بالعدة، وإن كانت حاملا منه، وفي ذمتها عدة الشبهة، فراجعها، انقضت عدته في
~~الحال، وبقيت عدة الشبهة مؤخرة حتى تضع وتعود إلى أقرائها. وهل له وطؤها في
~~الحال؟ فيه وجهان. أحدهما: نعم، لأنها زوجة ليست في عدة. والثاني: لا،
~~لأنها متعرضة للعدة، ومال المتولي إلى ترجيح هذا، ورجح بعضهم الأول.
~~PageV06P364
# قلت: الراجح الجواز. والله أعلم.
# ويجري الوجهان فيما لو وطئت المنكوحة في صلب النكاح بشبهة وهي حامل من
~~الزوج. ولو كانت ترى الدم على الحمل، وجعلناه حيضا، فعن القاضي حسين: أن
~~العدة الأخرى تنقضي بالأقراء، كالعدتين من شخص، وهذا ضعيف، وضعفه الامام
~~والغزالي، لأن فيه مصيرا إلى تداخل عدتي شخصين.
# وجميع ما ذكرنا، فيما إذا علم أن الولد من هذا أو ذاك، لانحصار الامكان
~~فيه، فلو لم يمكن كونه من واحد منهما، بأن ولدته لأكثر من أربع سنين من
~~طلاق الأول وهو بائن أو رجعي على قول، ولدون ستة أشهر من وطئ الثاني،
~~فالولد منفي عنهما، ولا تنقضي بوضعه عدة واحد منهما على الأصح، بل إذا
~~وضعته تممت عدة الأول، ثم استأنفت عدة الثاني. وقيل: تعتد بوضعه من أحدهما
~~لا بعينه، لامكان كونه من أحدهما بوطئ شبهة، ثم تعتد عن الآخر بثلاثة
~~أقراء.
# فرع ويتفرع على الوجهين فرعان. أحدهما: لو كانت ترى الدم والحالة هذه
~~وجعلناه حيضا، قال الروياني: إن قلنا: تنقضي عدة أحدهما بالوضع، لم تعتد
~~بأقرائها، لئلا تتداخل عدة شخصين، وإلا ففي الاحتساب بأقرائها وجهان:
# أصحهما: الاحتساب، لأنها إذا ms2533 لم تعتد بالحمل، كانت كالحائل، وبهذا قطع
~~صاحب الشامل.
# الثاني: إن قلنا تنقضي بالوضع عدة أحدهما، لم تصح رجعة الزوج في مدة
~~الحمل ولا في الأقراء بعد الوضع، للشك في أن عدته هذه أم هذه؟ فلو راجع مرة
~~في الحمل، ومرة في الأقراء، ففي صحة الرجعة وجهان سيأتي نظيرهما إن شاء
~~الله تعالى. وإن قلنا: لا تنقضي، أتمت بعد الوضع عدة الأول وهو الزوج، وله
~~الرجعة فيه. وهل له الرجعة قبله في مدة الحمل؟ فيه الوجهان السابقان.
~~PageV06P365
# فرع إذا احتمل كون الولد من الزوج، ومن الواطئ بالشبهة، عرض بعد الوضع
~~على القائف، فإن ألحقه بالزوج أو بالواطئ، فحكمه ما ذكرنا فيما إذا اختص
~~الاحتمال به، فإن لم يكن قائف أو أشكل عليه، أو ألحقه بهما، أو نفاه عنهما،
~~أو مات الولد وتعذر عرضه، انقضت عدة أحدهما بوضعه، لأنه من أحدهما، ثم تعتد
~~بعد الوضع للآخر بثلاثة أقراء. قال الروياني: وقول الشافعي رحمه الله
~~تعالى: فإن لم يكن قائف، ليس المراد به إن لا يوجد في الدنيا، بل المراد أن
~~لا يوجد في موضع الولد وما يقرب منه، وهو المسافة التي تقطع في أقل من يوم
~~وليلة. وسواء في وجوب العرض على القائف، ادعياه جميعا، أو ادعاه أحدهما
~~فقط. وقيل: إذا ادعاه أحدهما فقط، اختص به، كالأموال، والصحيح الأول، لحق
~~الولد وحق الشرع في النسب. قال المتولي: إن كان الطلاق بائنا، عرض على
~~القائف كما ذكرنا. وإن كان رجعيا، بني على أن الرجعة هل هي فراش، أم لا؟ إن
~~قلنا: لا، عرض أيضا، وإن قلنا: فراش، وأن السنين الأربع في حقها تعتبر من
~~انقضاء العدة، فالولد ملحق (بالزوج) ولا يعرض على القائف.
# ثم في هذا الفرع مسألتان.
# إحداهما: إذا رجع الزوج في مدة الحمل، بني على ما إذا تأخرت عدة الزوج
~~لاحبال الواطئ، هل له الرجعة في مدة الحمل؟ إن قلنا: نعم، صحت رجعته، وهو
~~الأصح، وإلا فلا. فلو بان بعد الوضع أن الحمل منه بإلحاق القائف، فهل يحكم
~~الآن بأن ms2534 الرجعة وقعت صحيحة؟ وجهان. أصحهما: نعم. ولو راجع بعد الوضع، لم
~~يحكم بصحة الرجعة أيضا، لاحتمال كون الحمل منه، وأن عدته انقضت بوضعه. فلو
~~بان بإلحاق القائف أن الحمل من وطئ الشبهة، ففي الحكم الآن بصحة الرجعة
~~الوجهان، هذا إذا راجع في القدر المتيقن بعد الوضع أنه من الأقراء دون ما
~~أوجبناه احتياطا.
# بيانه: وطئها الأجنبي بعد مضي قرء من وقت الطلاق، فالقدر الذي يتيقن
~~لزومه بعد الوضع قرآن، وإنما نوجب القرء الثالث احتياطا، لاحتمال كون الحمل
~~من الزوج. ولو راجع مرتين، مرة قبل الوضع، ومرة بعده في القرءين، ففي صحة
~~PageV06P366
# رجعته وجهان. أصحهما: الصحة، وبه قال القفال، لوجود رجعة في عدته يقينا،
~~والثاني: المنع، للتردد. ولو جدد النكاح، إذا كان الطلاق بائنا، نظر، إن
~~نكحها مرة واحدة قبل الوضع أو بعده، لم يحكم بصحته، لاحتمال كونه في عدة
~~الشبهة.
# فإن بان بعد ذلك كون العدة كانت منه بإلحاق القائف، قال المتولي: فهو على
~~الخلاف في الرجعة. قال: وليس هو من وقف العقود، وإنما هو وقف على ظهور أمر
~~كان عند العقد.
# وإن نكحها مرتين قبل الوضع وبعده، ففي صحته وجهان، كالرجعة. قال الامام:
~~الأصح هنا المنع، لأن الرجعة تحتمل ما لا يحتمله النكاح، ولهذا تصح في
~~الاحرام، والوجهان مفرعان على صحة تجديد الزوج في عدته، مع أن في ذمتها عدة
~~شبهة، وإلا فلا يصح قطعا، لاحتمال تأخر عدة الشبهة، فلا تصح المرة الأولى
~~للعدة التي في ذمتها، ولا الثانية، لكونها في عدة شبهة. فلو نكحها الواطئ
~~بشبهة قبل الوضع أو بعده في القرءين، لم يصح، لاحتمال كونها في عدة الزوج.
~~ولو نكحها بعد الوضع في القرءين، ثم بان بالقائف أن الحمل من الزوج، ففي
~~تبين الصحة الخلاف السابق. ولو نكحها في القرء الثالث، صح قطعا، لأنها في
~~عدته إن كان الحمل من الزوج، وإلا فغير معتدة.
# المسألة الثانية: سنذكر إن شاء الله تعالى أن الرجعية تستحق النفقة في
~~العدة، وأن البائن لا تستحقها إلا إذا كانت حاملا، ونذكر قولين ms2535 في أن تلك
~~النفقة للحمل، أم للحامل؟ وقولين في أن تلك النفقة تصرف إليها يوما بيوم،
~~أم يصرف الجميع إليها عند الوضع؟ وأن المعتدة عن وطئ شبهة لا نفقة لها على
~~الواطئ إذا قلنا: النفقة للحامل.
# إذا عرفت هذه الجمل، فإن قلنا: النفقة للحامل وهو الأظهر، لم تطالب
~~المرأة الزوج، ولا الواطئ بالنفقة مدة الحمل المحتمل. فإذا وضعت، نظر، إن
~~ألحقه القائف بالزوج، طالبته بنفقة مدة الحمل الماضية، وهذا إذا لم تصر
~~فراشا للثاني، بأن لم يوجد إلا وطئ شبهة، وينبغي أن يستثنى زمن اجتماعها
~~بالثاني، فإن صارت فراشا له، بأن نكحها جاهلا وبقيت في فراشه حتى وضعت، فلا
~~نفقة لها على الزوج، لكونها ناشزة بالنكاح، فإن فرق الحاكم بينهما قبل
~~الوضع، طالبته PageV06P367
# بالنفقة من يوم التفريق إلى الوضع، ثم لا نفقة لها على الواطئ في عدتها
~~عنه بالأقراء. وإن ألحقه القائف بالواطئ، لم يلزم واحدا منهما نفقة مدة
~~الحمل، ويلزم الزوج نفقة مدة القرءين بعد الوضع إذا كان الطلاق رجعيا،
~~ويلزمه أيضا نفقة مدة النفاس على الأصح، كما أن له الرجعة فيها، ولا يمنع
~~ذلك كونه لا يحسب من العدة كمدة الحيض، وإن لم نلحقه بواحد منهما، أو لم
~~يكن قائف، فلا نفقة على الواطئ، ولا على الزوج وإن كان الطلاق بائنا، لأنا
~~لا نعلم حال الحمل، ولا نفقة إذا لم يكن حمل. وإن كان رجعيا، فلا نفقة لمدة
~~كونها فراشا، ولها عليه الأقل من نفقتها من يوم التفريق إلى الوضع، ونفقتها
~~في القدر الذي تكمل به عدة الطلاق بعد الوضع وهو قرآن في المثال السابق.
~~هذا إذا قلنا: النفقة للحامل، فإن قلنا: إنها للحمل، فعلى أحدهما نفقة مدة
~~الحمل بيقين، فإذا أشكل الحال، أنفقا عليه بالسوية، فإن قلنا: نصرف الجميع
~~إليها بعد الوضع، أخذت من كل واحد منهما نصف نفقتهما، هكذا رتب ابن الصباغ
~~والروياني في جمع الجوامع، وهو المذهب. ومنهم من أطلق أنها لا تطالب واحدا
~~منهما في مدة الحمل، ولم يفرق هؤلاء بين قولنا: النفقة للحمل ms2536 أو للحامل،
~~فعلى هذا، إذا وضعت فألحقه القائف بالواطئ، قال الامام والغزالي: لا تطالب
~~بالنفقة الماضية، بناء على أن نفقة القريب تسقط بمضي الزمان، والذي ذكره
~~البغوي وجماعة، أنه يطالب بتلك النفقة، وقالوا: هذه النفقة تصير دينا في
~~الذمة وليست كنفقة الأقارب. قال الامام:
# ولم يقل أحد من الأصحاب، أنه إذا ألحقه القائف بالزوج، لا يطالب بالنفقة
~~الماضية، تفريعا على أنها للحمل، وأنها تسقط بمضي الزمان، قال: والقياس
~~يقتضي المصير إليه. أما نفقة الولد بعد الوضع وحضانته، فعلى ما ألحقه
~~القائف به منهما، فإن لم يكن قائف، أو أشكل عليه، فهي عليهما مناصفة إلى أن
~~يوجد القائف، أو يبلغ الصبي، فينتسب إلى أحدهما. وقيل: لا يطالبان بالنفقة
~~في مدة الاشكال، وهو ضعيف. ثم إذا أنفقا (عليه)، ثم لحق الولد بأحدهما
~~بإلحاق PageV06P368
# القائف، أو بانتسابه، رجع الآخر عليه بما أنفق بشرطين، أحدهما: أن يكون
~~الانفاق بإذن الحاكم، وإلا فهو متبرع. والثاني: أن لا يكون مدعيا للولد،
~~فإن كان يدعيه، فلا رجوع لأنه أنفق على ولده بزعمه.
# ولو مات الولد في زمن الاشكال، فكفنه عليهما، وللأم ثلث ماله، ويوقف
~~الباقي بين الزوج والواطئ حتى يصطلحا. فإن كان لها ولدان آخران، أو كان لكل
~~واحد من الزوج والواطئ ولدان، فلها السدس. فإن كان لأحدهما ولدان دون
~~الآخر، فهل لها الثلث للشك في كونهما أخوين للميت، أم السدس لأنه اليقين؟
# وجهان.
# قلت: الأصح أو الصحيح أنه السدس. والله أعلم.
# ولو أوصى إنسان لهذا الحمل بشئ، فانفصل حيا، ثم مات، فإن مات بعد قبول
~~الزوج والواطئ الوصية، فالوصية مستقرة، لأن أحدهما أبوه، والمال لورثته كما
~~ذكرنا، وإن مات قبل أن يقبلا، فحق القبول للورثة.
# ولو سمى الموصي أحدهما، فقال: أوصيت لحمل فلان هذا، فإن ألحقه القائف
~~بغير المسمى، بطلت الوصية، وإن ألحقه به، صحت، وإن نفاه باللعان، ففي
~~بطلانها وجهان.
# فرع ما ذكرناه من كون العدتين من شخصين، لا يتداخلان إذا كان في شخصين
~~محترمين. فأما إذا طلق حربي زوجته، فوطئها في عدته حربي آخر ms2537 بشبهة، أو
~~نكحها ووطئها، ثم أسلمت مع الثاني، أو دخلا بأمان، وترافعا إلينا، فحكي عن
~~النص أنه لا يجمع عليها عدتان، بل يكفيها واحدة من يوم وطئها الثاني).
# وللأصحاب طرق. أحدها: الاكتفاء بعده عملا بهذا النص، لأن حقوقهم ضعيفة،
~~وماؤهم غير محترم، فيراعى أصل العدة، ويجعل جميعهم كشخص. والثاني:
# القطع بأنه لا بد من عدتين كالمسلمين، ورد هذا النص. والثالث: على قولين.
~~PageV06P369
# ونقل السرخسي والروياني، أن بعضهم خرج من هذا النص، فيما إذا كانت
~~العدتان لمسلمين، وجعل الصورتين على قولين نقلا وتخريجا، وهذا غريب ضعيف
~~جدا. فإذا قلنا في الكافرين: يكفي عدة، فهل نقول: هي للوطئ الثاني فقط
~~وتسقط بقية عدة الأول لضعف حقوق الحربي وبطلانها بالاستيلاء عليه، أو على
~~زوجته، أم نقول: تدخل بقية العدة الأولى في الثانية؟ وجهان.
# قلت: أرجحهما الأول. والله أعلم.
# قال المتولي: ولو أسلمت المرأة، ولم يسلم الثاني، وجب أن تكمل العدة
~~الأولى، ثم تعتد عن الثاني قطعا، لأن العدة الثانية ليست هنا أقوى حتى تسقط
~~بقية الأولى أو تدخل فيها. قال: ولو كان الأول طلقها رجعية، وأسلمت مع
~~الثاني، ثم أسلم الأول، فله الرجعة في بقية عدته، إن قلنا بدخولها في العدة
~~الثانية. وإن قلنا بسقوطها، فلا. قال: ولو أراد الثاني أن ينكحها، فله ذلك
~~إن قلنا: بسقوط بقية العدة الأولى، لأنها في عدته فقط، وإن قلنا بدخولها في
~~الثانية، فلا حتى تنقضي تلك البقية، قال: ولو كانت حاملا من الأول، لم
~~تكفها عدة واحدة، بل تستأنف بعد الوضع عدة الثاني. وإن أحبلها الثاني، فإن
~~قلنا: تسقط بقية الأولى، فكذا هنا، ويكفيها وضع الحمل. وإن قلنا بالتداخل،
~~عادت بعد الوضع إلى بقية العدة الأولى، لأن الحمل ليس من الأول، فلا تنقضي
~~به عدته. ولو طلق حربي PageV06P370
# زوجته، فوطئها في العدة حربي بنكاح وطلقها حربي، فيها الخلاف، وفيه صور
~~الامام المسألة.
# فصل طلق زوجته وهجرها، أو غاب عنها، انقضت عدتها بمضي الأقراء أو الأشهر.
~~فلو لم يهجرها، بل كان يطؤها، فإن كان الطلاق بائنا، لم ms2538 يمنع ذلك انقضاء
~~العدة، لأنه وطئ زنا لا حرمة له، وإن كان رجعيا، قال المتولي: لا تشرع في
~~العدة ما دام يطؤها، لأن العدة لبراءة الرحم وهي مشغولة.
# وإن كان لا يطؤها، ولكن يخالطها ويعاشرها معاشرة الأزواج، فثلاثة أوجه.
# أحدها: لا تحسب تلك المدة من العدة، لأنها شبيهة بالزوجات دون المطلقات
~~المهجورات. والثاني: تحسب، لأن هذه المخالطة لا توجب عدة، فلا تمنعها، حكاه
~~الغزالي عن المحققين. والثالث وهو الأصح، وبه أخذ الأئمة، منهم القفال
~~والقاضي حسين، والبغوي في التهذيب والفتاوى، والروياني في الحلية: إن كان
~~الطلاق بائنا، حسبت مدة المعاشرة من العدة. وإن كان رجعيا، فلا، لأن مخالطة
~~البائن محرمة بلا شبهة، فأشبهت الزنا بها. وفي الرجعية الشبهة قائمة، وهو
~~بالمخالطة مستفرش لها، فلا يحسب زمن الاستفراش من العدة، كما لو نكحت في
~~العدة زوجا جاهلا بالحال، لا يحسب زمن استفراشه. ثم يتعلق بالمسألة فرعان.
~~أحدهما: قال البغوي في الفتاوى: الذي عندي، أنه لا رجعة للزوج بعد انقضاء
~~الأقراء، وإن لم تنقض العدة عملا بالاحتياط في الجانبين.
# وفي فتاوى القفال ما يوافق هذا، وأما لحوق الطلقة الثانية والثالثة،
~~فيستمر إلى PageV06P371
# انقضاء العدة عملا بالاحتياط أيضا، وقد صرح به الروياني في الحلية.
~~الثاني:
# قال في البسيط: يكفي في الحكم بالمعاشرة الخلوة، ولا يكفي دخول دار هي
~~فيها، ولا يشترط تواصل الخلوة، بل يكفي أن يخلو بها الليالي، ويفارقها
~~الأيام كما هو المعتاد بين الزوجين. فلو طالبت المفارقة، ثم جرت خلوة، ففي
~~البناء على ما مضى احتمالان. أشبههما: البناء، وأجرى الخلاف المذكور في
~~الأصل فيما لو PageV06P372
# طلق زوجته الأمة فعاشرها السيد، هل تمنع من الاحتساب بالعدة؟ قال البغوي
~~في الفتاوى: ولو طلق زوجته ثلاثا ونكحها في العدة على ظن أن عدتها انقضت
~~وحلت، فينبغي أن يقال: زمن استفراشها لا يحسب من العدة كالرجعية، وأما إذا
~~خالط المعتدة أجنبي عالما، فلا يؤثر، كما لا يؤثر وطؤه. وإن خالط بشبهة،
~~فيجوز أن يمنع من الاحتساب، كما سبق أنها في زمن الوطئ بالشبهة خارجة عن ms2539
~~العدة.
# وجميع ما ذكرناه، فيما إذا كانت حائلا، فأما المعتدة بالحمل، فلا شك أن
~~معاشرتها لا تمنع انقضاء العدة بالوضع.
# فرع سبق أنه إذا نكح معتدة على ظن الصحة، ووطئها، لم يحسب زمن استفراشه
~~إياها عن عدة الطلاق. ومن أي وقت يحكم بانقضاء العدة؟ فيه أربعة أوجه.
~~أصحها: من وقت الوطئ، لأن النكاح الفاسد لا حرمة له. والثاني: من حين يخلو
~~بها ويعاشرها، وإن لم يطأ. والثالث: من وقت العقد إن اتصل به زفاف، وإلا
~~فلا. والرابع: من وقت العقد وإن لم يتصل به زفاف، وبه قال القفال الشاشي،
~~لأنها بالعقد معرضة عن العدة.
# فرع من نكح معتدة من غيره جاهلا ووطئها، لم تحرم عليه على التأبيد، هذا
~~هو المذهب ونصه في الجديد. وعن القديم: أنها تحرم أبدا، ومنهم من أنكر
~~القديم. وذكر الذين أثبتوه وجهين في أن التحريم المؤبد يشترط فيه تفريط
~~الحاكم كاللعان، أم لا، كالارضاع؟ ونقل الروياني إجراء القديم في كل وطئ
~~يفسد النسب، كوطئ زوجة الغير، أو أمته بالشبهة.
# فصل طلق رجعيا ثم راجعها، انقضت العدة، فإن طلقها بعده، فلها حالان.
~~أحدهما: أن تكون حائلا، فإن وطئها بعد الرجعة، لزمها استئناف العدة، وإلا
~~لزمها الاستئناف أيضا على الجديد الأظهر. وفي القديم: تبني على العدة
~~PageV06P373
# السابقة. فعلى هذا، لو راجعها في خلال الطهر، فهل يحسب ما مضى من الطهر
~~قرءا؟ وجهان. أحدهما: نعم، لأن بعض القرء كالقرء. فعلى هذا إذا كانت الرجعة
~~في خلال الطهر الثالث، ثم طلقها، فلا شئ عليها على قول البناء، لتمام
~~الأقراء بما مضى، وأصحهما: لا، بل عليها في هذه الصورة قرء ثالث، وإنما
~~يجعل بعض الطهر من آخره قرءا لاتصاله بالحيض، ودلالته على البراءة، بخلاف
~~بعض الأول.
# الحال الثاني: أن تكون حاملا، فإن طلقها ثانية قبل الولادة، انقضت عدتها
~~بالولادة، وطئها أم لا. وإن ولدت ثم طلقها، فإن وطئها قبل الولادة أو
~~بعدها، لزمها استئناف العدة بالأقراء، وإن لم يطأ، استأنفت أيضا على
~~المذهب. وقيل:
# وجهان، أصحهما: هذا، والثاني: لا عدة عليها، ms2540 وتنقضي عدتها بالوضع، هذا
~~كله إذا طلقها ثم راجعها ثم طلقها. فلو طلقها ولم يراجعها، ثم طلقها أخرى،
~~فالمذهب أنها تبني على العدة الأولى، لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطئ ولا
~~رجعة، فصار كما لو طلقها طلقتين معا. وقال ابن خيران والاصطخري والقفال: في
~~وجوب الاستئناف قولان، كما في الحال الأول. ولو راجعها ثم خالعها، فإن
~~جعلنا الخلع طلاقا، فهو كما لو طلقها بعد الرجعة، وإن جعلناه فسخا،
~~فطريقان. أحدهما: أن وجوب الاستئناف على القولين. والثاني: القطع
~~بالاستئناف، لأن الفسخ ليس من جنس الطلاق، فلا تبنى عدة أحدهما على الآخر،
~~وهذا الطريق أظهر عند الروياني، ويجري الطريقان في سائر الفسوخ، مثل أن
~~ينكح عبد أمة ثم يطلقها رجعيا، ثم تعتق هي ويفسخ النكاح. PageV06P374
# فرع إذا طلق المدخول بها على عوض، أو خالعها، فله أن ينكحها في العدة،
~~ونقل في المهذب عن المزني: أنه لا يجوز، كما لا يجوز لغيره، وهذا غريب.
~~فإذا نكحها، فعن ابن سريج: أنه لا تنقطع عدتها ما لم يطأها، كما لو تزوجها
~~أجنبي في العدة جاهلا، والصحيح: أنها تنقطع بنفس النكاح، لأن نكاحه صحيح،
~~وزوجته المباحة لا يجوز أن تكون معتدة منه، فعلى هذا لو طلقها بعد التجديد،
~~نظر إن كانت حاملا، انقضت عدتها بوضع الحمل، وإن كانت حائلا ولم يدخل بها،
~~بنت على العدة السابقة، ولم يلزمه إلا نصف المهر، لأن هذا النكاح جديد
~~طلقها فيه قبل المسيس، فلا يتعلق به العدة، ولا كمال المهر، بخلاف ما سبق
~~في الرجعية، فإنها تعود بالرجعة إلى ذلك النكاح.
# وإن دخل بها، لزمها استئناف العدة، وتدخل في العدة المستأنفة بقية العدة
~~السابقة، ولو مات عنها بعد التجديد، فالمذهب وبه قطع البغوي وغيره: أنه
~~يكفيها عدة الوفاة، وتسقط بقية العدة السابقة، كما لو مات عن رجعية. وذكر
~~الغزالي في اندراج تلك البقية في عدة الوفاة وجهين لاختلاف الجنس.
# فصل في مسائل تتعلق بالباب إحداها: نكح معتدة عن وفاة، ووطئها جاهلا،
~~فأتت بولد يمكن كونه من كل منهما، ولا قائف، انقضت ms2541 بوضعه عدة أحدهما،
~~وعليها بعده أكثر الامرين من بقية عدة الوفاة بالأشهر، وثلاثة أقراء.
# الثانية: وطئ الشريكان المشتركة، لزمها استبراءان على الصحيح، كما لا
~~تتداخل العدتان، وقيل: يكفي استبراء. PageV06P375
# الثالثة: أحبل امرأة بشبهة ثم نكحها ومات قبل ولادتها، فهل تنقضي عدتها
~~بوضع الحمل، أم بأكثر الأجلين من وضع الحمل ومدة عدة الوفاة؟ وجهان. ولو
~~طلقها بعد الدخول، ففي انقضاء العدتين بالوضع الوجهان، وبالله التوفيق.
# الباب الثالث في عدة الوفاة والمفقود إذا مات زوجها، لزمها عدة الوفاة
~~بالنصوص والاجماع، فإن كانت حائلا، فعدتها أربعة أشهر وعشرة أيام بلياليها،
~~ويستوي فيها الصغيرة والكبيرة، وذات الأقراء وغيرها، والمدخول بها وغيرها،
~~وزوجة الصبي والممسوح وغيرهما، وتعتبر الأشهر بالأهلة ما أمكن. فإن مات في
~~خلال شهر، وكان الباقي منه أكثر من عشرة أيام، عدت ما بقي، وحسبت بعدة
~~ثلاثة أشهر بالأهلة، وتكمل ما بقي من شهر الوفاة ثلاثين من الشهر الواقع
~~بعد الثلاثة، وتضم إليه عشرة أيام، وإن كان الباقي من شهر الوفاة أقل من
~~عشرة أيام، حسبت بعد أربعة أشهر بالأهلة، ثم تكمل بقية العشرة من الشهر
~~السادس. وإن كان الباقي عشرة أيام بلا زيادة ولا نقص، اعتدت بها وبأربعة
~~أهلة بعدها. ولنا وجه شاذ: أنه إن انكسر شهر، انكسر الجميع واعتبرت كلها
~~بالعدد، والصواب الأول. وإن انطبق الموت على أول الهلال، حسبت أربعة أشهر
~~بالأهلة، وضمت إليها عشرة أيام من الشهر الخامس.
# ولو كانت محبوسة لا تعرف الاستهلال، اعتدت بمائة وثلاثين يوما، والأمة
~~تعتد بنصف عدة الحرة وهو شهران وخمسة أيام. وسواء رأت في المدة دم حيض أم
~~لم تره، ولو مات الزوج والمرأة في عدة طلاقه، فإن كانت رجعية، سقطت عنها
~~عدة الطلاق، وانتقلت إلى عدة الوفاة، حتى يلزمها الاحداد ولا تستحق النفقة،
~~وإن كانت بائنا أكملت عدة الطلاق، ولها النفقة إذا كانت حاملا، ولا تنتقل
~~إلى عدة الوفاة حاملا كانت أو حائلا. PageV06P376
# أما إذا كانت المتوفى عنها حاملا، فعدتها بوضع الحمل بشرطه السابق في عدة
~~الطلاق، وسواء تعجل الوضع أو تأخر. ms2542
# فرع عدة الوفاة تختص بالنكاح الصحيح، فلو نكح فاسدا ومات قبل الدخول، فلا
~~عدة، وإن دخل ثم مات أو فرق بينهما، اعتدت للدخول كما تعتد عن الشبهة.
# فرع طلق إحدى امرأتيه، ومات قبل أن تبين التي أرادها، أو تعين إحداهما إن
~~أبهم، نظر، إن لم تكونا ممسوستين، أو كانتا من ذوات الأشهر، فعلى كل منهما
~~عدة الوفاة، وإن كانتا حاملتين، فعدتهما بالحمل، وإن كانتا من ذوات
~~الأقراء، نظر، إن أراد واحدة معينة، لزم كل واحدة الاعتداد بأقصى الأجلين
~~من عدة الوفاة، وثلاثة أقراء، وتحسب عدة الوفاة من حين الموت، وتحسب
~~الأقراء من وقت الطلاق على الصحيح، وقيل: من حين الموت، هذا في الطلاق
~~البائن، فإن كان رجعيا، فالرجعة تنتقل إلى عدة الوفاة، فعلى كل واحدة عدة
~~الوفاة. وإن أبهم الطلاق، بني على أنه لو عين، هل يقع الطلاق من حين اللفظ،
~~أم من وقت التعيين. إن قلنا: من اللفظ، فهو كما لو أراد معينة، وإن قلنا:
~~من التعيين، فوجهان. أصحهما: أن عليهما الاعتداد بأقصى الأجلين أيضا، لكن
~~الأقراء هنا تحسب من يوم الموت. والثاني: أن كل واحدة تعتد بعدة الوفاة،
~~لأنه كمن لم يطلق، ولو اختلف حال المرأتين، فكانت إحداهما ممسوسة أو حاملا
~~أو ذات أقراء، والأخرى بخلافها، عملت كل واحدة بمقتضى الاحتياط في حقها كما
~~سبق.
# فصل الغائب عن زوجته، إن لم ينقطع خبره، فنكاحه مستمر، وينفق عليها
~~الحاكم من ماله إن كان في بلد الزوجة مال، فإن لم يكن كتب إلى حاكم بلده
~~ليطالبه بحقها، وإن انقطع خبره ولم يوقف على حاله حتى يتوهم موته، فقولان.
# الجديد الأظهر: أنه لا يجوز لها أن تنكح غيره حتى يتحقق موته أو طلاقه،
~~ثم PageV06P377
# تعتد. والقديم: أنها تتربص أربع سنين، ثم تعتد عدة الوفاة، ثم تنكح، ومما
~~احتجوا به للجديد: أن أم ولده لا تعتق، ولا يقسم ماله، والأصل الحياة
~~والنكاح، وأنكر بعضهم القديم.
# وسواء فيما ذكرناه المفقود في جوف البلد أو في السفر وفي القتال، ومن
~~انكسرت سفينته ولم يعلم ms2543 حاله.
# وإن أمكن حمل انقطاع الخبر على شدة البعد والايغال في الاسفار، فقد حكى
~~الامام في إجراء القول القديم تردد، والأصح إجراؤه.
# ويتفرع على القولين صور.
# إحداها: إذا قلنا بالقديم، تربصت أربع سنين، ثم يحكم الحاكم بالوفاة
~~وحصول الفرقة، فتعتد عدة الوفاة، ثم تنكح، وهل تفتقر مدة التربص إلى ضرب
~~القاضي، أم لا ويحسب من وقت انقطاع الخبر؟ فيه وجهان، ويقال: قولان، أصحهما
~~عند كثير من الأئمة: يفتقر، ولا تحسب ما مضى قبله، فإذا ضرب القاضي المدة
~~فمضت، فهل يكون حكما بوفاته، أم لا بد من استئناف حكم؟
# وجهان. أصحهما: الثاني. وإذا حكم الحاكم بالفرقة، فهل ينفذ ظاهرا وباطنا،
~~أم ظاهرا فقط؟ وجهان أو قولان.
# قلت: أصحهما الثاني. والله أعلم.
# الثانية: إذا حكم القاضي بمقتضى القديم، فهل ينقض حكمه تفريعا على
~~PageV06P378
# الجديد؟ وجهان. أصحهما: نعم.
# الثالثة: إذا نكحت على مقتضى القديم، ثم بان الزوج ميتا وقت الحكم
~~بالفرقة، ففي صحة النكاح على الجديد وجهان، بناء على بيع مال أبيه مع ظن
~~الحياة إذا بان ميتا.
# الرابعة: طلقها المفقود، أو آلى منها، أو ظاهر، أو قذفها، فإن كان قبل
~~الحكم بالفرقة، فلهذه التصرفات أحكامها من الزوج قطعا، وإن كان بعده، فقال
~~الأصحاب: على الجديد: تلزم أحكامها، وليكن هذا تفريعا على أنه ينقض على
~~الجديد حكم من حكم بالقديم.
# وأما إذا قلنا بالقديم، فإن قلنا: ينفذ الحكم ظاهرا فقط، ثبت أحكام هذه
~~التصرفات، وإن قلنا: ينفذ ظاهرا وباطنا، فهو كالأجنبي يباشرها.
# الخامسة: نفقتها واجبة على المفقود، لأنها مسلمة نفسها، فإن رفعت الامر
~~إلى القاضي، وطلبت الفرقة، فنفقة مدة التربص عليه، لأنها محبوسة عليه بعد،
~~فإن انقضت وحكم القاضي بالفرقة والاعتداد. فإن قلنا بالقديم، فلا نفقة لها
~~في مدة العدة، لأنها عدة الوفاة. وفي السكنى قولان، وإن قلنا بالجديد،
~~فالنفقة على المفقود، لأنها زوجته، ويستمر ذلك حتى تنكح. فحينئذ تسقط لأنها
~~ناشزة بالنكاح وإن كان فاسدا. وعن القاضي أبي الطيب القطع بالنفقة في مدة
~~العدة على القولين، كمدة التربص، والمذهب الأول، وإذا فرق ms2544 بينهما وقد عاد
~~المفقود وسلمت إليه، عادت نفقتها عليه، فإن كان الثاني دخل بها، لم يلزم
~~المفقود نفقة زمان العدة، وإن لم بعد المفقود وعادت هي بعد التفريق إلى
~~بيته، ففي عود النفقة قولان. وقيل: إن نكحت بنفسها بغير حكم حاكم، عادت
~~النفقة، وإلا فلا.
# قال الروياني: الأظهر أنها لا تعود، وينبغي أن يقطع به إذا لم يعلم الزوج
~~عودها إلى الطاعة. قال: وهو الذي ذكره القفال، وأما النفقة على الزوج
~~الثاني، PageV06P379
# فلا يخفى حكمها على القديم، وأما على الجديد، فلا نفقة لزمن الاستفراش،
~~إذ لا زوجية، فإن أنفق، لم يرجع عليها لأنه متطوع إلا أن يلزمه الحاكم،
~~فيرجع عليها على الصحيح، وقيل: على الزوج الأول. وإذا شرعت في عدة الثاني،
~~فلا نفقة إلا أن تكون حاملا، فقولان بناء على أن النفقة للحمل، أم للحامل.
# السادسة: إذا ظهر المفقود، فإن قلنا بالجديد، فهي زوجته بكل حال، فإن
~~نكحت، لم يطأها المفقود حتى تنقضي عدة الناكح، وإن قلنا بالقديم، ففيه طرق.
~~أحدها: عن أبوي علي: ابن أبي هريرة، والطبري، أن الحكم كذلك، لأنا تيقنا
~~الخطأ في الحكم بموته، فصار كمن حكم بالاجتهاد، ثم وجد النص بخلافه، وهذا
~~أصحهما عند الروياني. والثاني: إن قلنا ينفذ الحكم بالفرقة ظاهرا فقط،
~~فالحكم كما ذكرنا. وإن قلنا: ينفذ ظاهرا وباطنا، فقد ارتفع نكاح الأول
~~كالفسخ بالاعسار. فإن نكحت، فهي زوجة الثاني. قاله أبو إسحاق. والثالث عن
~~أبي إسحاق أيضا: إن ظهر وقد نكحت، لم ترد إلى المفقود، وإن لم تنكح، ردت
~~إليه وإن حكم الحاكم بالفرقة. والرابع: لا ترد إلى الأول قطعا. والخامس عن
~~الكرابيسي، عن الشافعي رحمهما الله تعالى: أن المفقود بالخيار بين أن
~~ينزعها من الثاني، وبين أن يتركها ويأخذ منه مهر المثل. ومستنده، أن عمر
~~رضي الله عنه قضى به. وعن القاضي حسين زيادة فيه، وهي أنه إن فسخ غرم
~~الثاني مهر مثلها.
# والسادس: أن نكاح الأول كان ارتفع بلا خلاف، لكن إذا ظهر المفقود، هل
~~يحكم ببطلان نكاح الثاني؟ وجهان. أصحهما: ms2545 لا، لكن للمفقود الخيار كما
~~ذكرنا. وإذا قلنا: نكاح الثاني باطل، فهل نقول: وقع صحيحا ثم إذا ظهر
~~المفقود بطل؟ أم نقول: نتبين بظهور المفقود أنه وقع باطلا؟ وجهان. فعلى
~~الثاني: يجب مهر المثل إن جرى دخول، وإلا فلا شئ، وعلى الأول: الواجب
~~المسمى أو نصفه، ولو ظهر المفقود وقد نكحت وماتت، فهل يرثها الأول أم
~~الثاني؟ يخرج على هذه الطرق.
# السابعة: إذا نكحت على مقتضى القديم وأتت بولد يمكن كونه من الثاني،
~~PageV06P380
# وجاء المفقود ولم يدع الولد، فهو للثاني، لأن بمضي أربع سنين يتحقق براءة
~~الرحم من المفقود، وإن ادعاه فوجهان. أصحهما: يسأل عن جهة ادعائه، فإن قال:
~~هو ولدي ولدته زوجتي على فراشي، قلنا له: هذه دعوى باطلة، لأن الولد لا
~~يبقى في الرحم هذه المدة، وإن قال: قدمت عليها في أثناء هذه المدة فوطئتها
~~وكان قوله محتملا، عرض الولد على القائف، والوجه الثاني: يعرض على القائف
~~من غير بحت واستقصاء. وذكر الروياني أن الوجهين أخذا من وجهين نقلا في أن
~~هذه المرأة لو أتت بولد من غير أن تتزوج، هل يلحق المفقود؟ إن قلنا: نعم،
~~فلا حاجة إلى السؤال وإن قلنا: لا وهو الأصح، فلا بد منه، وحيث قلنا: الولد
~~للثاني، وحكمنا ببقاء النكاح الأول، فله منعها من إرضاع الولد إلا اللبأ
~~الذي لا يعيش إلا به، وكذا إذا لم يوجد مرضعة غيرها، ثم إن لم تخرج من بيت
~~الزوج وأرضعته فيه ولم يقع خلل في التمكين، فعلى الزوج نفقتها، سواء وجب
~~الارضاع، أم لا، وإن خرجت للارضاع بغير إذنه، سقطت نفقتها، وإن خرجت له
~~بإذنه، فوجهان بناء على ما لو سافرت بإذنه لحاجتها، وإن كان الارضاع واجبا،
~~فعليه أن يأذن.
# الثامنة: نكحت على مقتضى القديم، ووطئها الثاني، ثم علم أن الأول كان حيا
~~وقت نكاحه، وأنه مات بعد ذلك، فإن قلنا: تقع الفرقة ظاهرا وباطنا، فهي زوجة
~~الثاني، ولا يلزمها بموت الأول عدة، وإن قلنا: لا فرقة باطنا، فعليها عدة
~~الوفاة عن الأول، لكن لا تشرع ms2546 فيها حتى يموت الثاني، أو يفرق بينها وبينه،
~~وحينئذ تعتد للأول عدة الوفاة، ثم للثاني بثلاثة أقراء أو ثلاثة أشهر. وإن
~~مات الثاني أولا، أو فرق بينهما، شرعت في الأقراء. فإن تمت الأقراء، ثم مات
~~الأول، اعتدت عن الأول عدة الوفاة، وإن مات الأول قبل تمام الأقراء،
~~فوجهان.
# أصحهما: تنقطع الأقراء، فتعتد عن الأول للوفاة، ثم تعود إلى بقية
~~الأقراء.
# والثاني: تقدم ما شرعت فيه، وإن ماتا معا أو لم يعلم السابق منهما، اعتدت
~~بأربعة أشهر، وعشرة أيام، وبعدها بثلاثة أقراء لتبرأ من العدتين بيقين. ولو
~~لم يعلم موتهما حتى مضت أربعة أشهر وعشرة أيام وثلاثة أقراء بعدها، فقد
~~انقضت العدتان، ولو كانت حاملا من الثاني، اعتدت منه بالوضع، ثم تعتد عن
~~الأول عدة الوفاة، والأصح: أنه يحسب منها زمن النفاس، لأنه ليس من عدة
~~الثاني، وقيل: لا يحسب لتعلقه بالحمل. PageV06P381
# فرع زوجة الغائب إذا أخبرها عدل بوفاة زوجها، جاز لها فيما بينها وبين
~~الله تعالى، أن تتزوج، لأن ذلك خبر لا شهادة، ذكره القفال.
# فصل يجب على المعتدة الاحداد في عدة الوفاة، ولا يجب في عدة الرجعية، لكن
~~روى أبو ثور عن الشافعي رحمهما الله تعالى، أنه يستحب لها الاحداد، ومن
~~الأصحاب من قال: الأولى أن تتزين بما يدعو الزوج إلى رجعتها.
# وفي عدة البائن بخلع أو استيفاء الطلقات قولان، القديم: وجوب الاحداد،
~~والجديد: الأظهر: لا يجب، بل يستحب. والمفسوخ نكاحها لعيب ونحوه، على
~~القولين. وقيل: لا يجب قطعا، والمعتدة عن وطئ شبهة أو نكاح فاسد، وأم
~~الولد، لا إحداد عليهن قطعا لعدم الزوجية. وقوله (ص): لا يحل لامرأة تؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث، إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا
~~قد يحتج به على تحريم الاحداد على أم الولد، والمعتدة عن شبهة.
# فرع الذمية، والصبية، والمجنونة، والرقيقة، كغيرهن في الاحداد، وولي
~~الصبية والمجنونة، يمنعهما مما تمتنع منه الكبيرة العاقلة.
# فرع في كيفية الاحداد وهو ترك التزين بالثياب، والحلي والطيب.
# النوع الأول: الثياب، ولا يحرم ms2547 جنس القطن والصوف، والوبر والشعر، والكتان
~~والقصب والدبيقي، بل يجوز لبس المنسوج منها على أنواع اختلاف ألوانها
~~الخلقية وإن كانت نفيسة ناعمة، لأن نفاستها من أصل الخلقة، لا من زينة دخلت
~~PageV06P382
# عليها.
# وأما الإبريسم، فقال الجمهور: هو كالكتان فلا يحرم ما لم تحدث فيه زينة.
# وقال القفال: يحرم، واختاره الامام والغزالي والمتولي، فعلى هذا، لا تلبس
~~العتابي الذي غلب فيه الإبريسم، ولها لبس الخز قطعا. ولو صبغ ما لا يحرم في
~~جنسه، نظر في صبغه، إن كان مما يقصد منه الزينة غالبا، كالأحمر والأصفر،
~~حرم لبسه إن كان لينا، وكذا إن كان خشنا على المشهور، وهو نصه في الام
~~ويدخل في هذا القسم، الديباج المنقش، والحرير الملون، فيحرمان. والمصبوغ
~~غزله قبل النسج كالبرود حرام على الأصح، كالمصبوغ بعد النسج، وإن كان الصبغ
~~مما لا يقصد به الزينة، بل يعمل للمصيبة، واحتمال الوسخ كالأسود والكحلي،
~~فلها لبسه وهو أبلغ في الحداد، بل في الحاوي وجه أنه يلزمها السواد في
~~الحداد. وإن كان الصبغ مترددا بين الزينة وغيرها، كالأخضر والأزرق، فإن كان
~~براقا صافي اللون فحرام، وإن كان كدرا أو مشبعا، أو أكهب وهو الذي يضرب إلى
~~الغبرة، جاز، وأما الطراز على الثوب، فإن كان كبيرا فحرام، وإلا فثلاثة
~~أوجه، ثالثها: إن نسج مع الثوب، جاز، وإن ركب عليه، حرم، لأنه محض زينة.
# النوع الثاني: الحلي، فيحرم عليها لبسه، سواء فيه الخلخال والسوار
~~والخاتم وغيرها، والذهب والفضة، وقال الامام: يجوز لها التختم بخاتم الفضة
~~كالرجل، وبالأول قطع الجمهور. وفي اللآلي تردد للامام، وبالتحريم قطع
~~الغزالي وهو الأصح. قال الروياني قال بعض الأصحاب: لو كانت تلبس الحلي ليلا
~~وتنزعه نهارا، جاز، لكنه يكره لغير حاجة، فلو فعلته لاحراز المال، لم يكره.
# قال: ولو تحلت بنحاس أو رصاص، فإن كان مموها بذهب أو فضة أو مشابها لهما،
~~بحيث لا يعرف إلا بتأمل، أو لم يكن كذلك، ولكنها من قوم يتزينون بذلك،
~~فحرام، وإلا فحلال.
# النوع الثالث: الطيب فيحرم عليها الطيب في بدنها وثيابها، وتفصيل ms2548 الطيب
~~PageV06P383
# سبق في كتاب الحج، ويحرم دهن رأسها بكل دهن. ولو كان لها لحية، حرم دهنها
~~وإن لم يكن في الدهن طيب، لأنه زينة، ويجوز لها دهن البدن بما لا طيب فيه،
~~كالزيت والشيرج والسمن، ولا بما فيه طيب كدهن البان والبنفسج، ويحرم عليها
~~أكل طعام فيه طيب، ويحرم أن تكتحل بما فيه طيب.
# وأما ما لا طيب فيه، فإن كان أسود وهو الأثمد، فحرام على البيضاء قطعا،
~~وكذا على السوداء على المشهور والصحيح، لاطلاق الأحاديث فيه، فإن احتاجت
~~إلى الاكتحال به لرمد وغيره، اكتحلت به ليلا ومسحته نهارا، فإن دعت ضرورة
~~إلى الاستعمال نهارا أيضا جاز، ويجوز استعماله في غير العين، إلا الحاجب،
~~فإنه تتزين به فيه. وأما الكحل الأصفر وهو الصبر، فحرام على السوداء، وكذا
~~على البيضاء على الأصح، لأنه يحسن العين. ويحرم أيضا أن تطلي به وجهها،
~~لأنه يصفر الوجه، فهو كالخضاب. وأما الكحل الأبيض كالتوتياء ونحوه، فلا
~~يحرم، إذ لا زينة فيه. وقيل: يحرم على البيضاء حيث تتزين به، والصحيح
~~الأول، ويحرم الدمام، وهو ما يطلى به الوجه للتحسين. وقيل: هو الكلكون الذي
~~يحمر الوجه، ويحرم الاسفيداج، ويحرم أن تخضب بحناء ونحوه فيما ظهر من البدن
~~كالوجه واليدين والرجلين، ولا يحرم فيما تحت الثياب، ذكره الروياني.
~~والغالية وإن ذهبت PageV06P384
# ريحها كالخضاب. قال الامام: وتجعيد الأصداغ، وتصفيف الطرة، لا نقل فيه،
~~ولا يمنع أن يكون كالحلي.
# فرع يجوز للمحدة التزيين في الفرش والبسط والستور وأثاث البيت، لان
~~الحداد في البدن، لا في الفرش، ويجوز التنظيف بغسل الرأس، والامتشاط، ودخول
~~الحمام، وقلم الأظفار، والاستحداد وإزالة الأوساخ، فإنها ليست من الزينة.
# فرع إذا لم نوجب الاحداد على المبتوتة، ففي تحريم التطيب وجهان، لأنه
~~يحرك الشهوة.
# فرع يجوز لها الاحداد على غير الزوج ثلاثة أيام فما دونها، صرح به
~~المتولي، والغزالي في البسيط للحديث الصحيح الذي ذكرناه.
# فرع لو تركت الاحداد الواجب عليها في كل المدة أو بعضها، عصت وانقضت
~~عدتها. وكذا لو تركت ملازمة المسكن وخرجت من غير حاجة، ms2549 عصت وانقضت عدتها
~~بمضي المدة، كما لو بلغها وفاة الزوج بعد مضي أربعة أشهر وعشر، كانت العدة
~~منقضية وبالله التوفيق.
# الباب الرابع في السكنى المعتدة عن طلاق رجعي أو بائن بخلع، أو باستيفاء
~~الطلقات، تستحق السكنى حاملا كانت أو حائلا، وكذا المعتدة عن وفاة على
~~الأظهر. وأما المعتدة عن النكاح بفرقة غير الطلاق في الحياة، كالفسخ بردة
~~أو إسلام أو رضاع أو عيب ونحوه، ففيها خمسة طرق.
# أحدها: على قولين كالمعتدة عن وفاة.
# والثاني: إن كان لها مدخل في ارتفاع النكاح، بأن فسخت بخيار العتق، أو
~~PageV06P385
# بعيب الزوج، أو فسخ بعيبها، فلا سكنى قطعا، وإن لم يكن، بأن انفسخ
~~بإسلامه أو ردته، أو إرضاع أجنبي، ففي استحقاقها السكنى القولان.
# والثالث: إن كان لها مدخل، فلا سكنى، وإلا فلها السكنى قطعا.
# والرابع: ذكره البغوي: إن كانت الفرقة بعيب أو غرور، فلا سكنى، وإن كانت
~~برضاع أو مصاهرة أو خيار عتق، فلها السكنى على الأصح، لأن السبب لم يكن
~~موجودا يوم العقد، ولا استند إليه. قال: والملاعنة تستحق قطعا كالمطلقة
~~ثلاثا.
# والخامس: القطع بأنها تستحق السكنى، لأنها معتدة عن نكاح بفرقة في الحياة
~~كالمطلقة. قال المتولي: هذا هو المذهب. وأما المعتدة عن وطئ شبهة أو نكاح
~~فاسد، وأم الولد إذا أعتقها سيدها، فلا سكنى لهن، هذا بيان السكنى، وأما
~~النفقة والكسوة، فمؤخرتان إلى كتاب النفقات.
# فرع الصغيرة التي لا تحتمل الجماع، هل تستحق النفقة؟ فيه خلاف يأتي في
~~النفقات إن شاء الله تعالى. فإن قلنا: تستحقها، استحقت السكنى في العدة،
~~وإلا فلا، والأمة المزوجة ذكرنا أنه ليس على السيد أن يسلمها ليلا ونهارا،
~~بل له استخدامها نهارا، وكذا الحكم في زمن العدة، فإن سلمها ليلا ونهارا،
~~أو رفع اليد عنها، استحقت السكنى. وإن كان يستخدمها نهارا، فقد ذكرنا خلافا
~~في استحقاقها، النفقة في صلب النكاح. فإن استحقتها، استحقت السكنى في
~~العدة، وإلا فلا، لكن للزوج أن يسكنها حالة فراغها من خدمة السيد لتحصينها.
# فرع إذا طلقها وهي ناشزة، فلا سكنى لها في ms2550 العدة، لأنها لا تستحق النفقة
~~والسكنى في صلب النكاح، فبعد البينونة أولى، كذا قاله القاضي حسين
~~PageV06P386
# والمتولي، وزاد المتولي فقال: وكذا لو نشزت في العدة، سقطت سكناها. فلو
~~عادت إلى الطاعة، عاد حق السكنى. قال الامام: إذا طلقت في مسكن النكاح،
~~فعليها ملازمته لحق الشرع، فإن أطاعت، استحقت السكنى، وعبر بعضهم عن كلام
~~الامام، بأنها إن نشزت على الزوج في بيته، فلها السكنى في العدة، وإن خرجت
~~من بيته واستعصت عليه، فلا سكنى.
# فصل من استحقت السكنى من المعتدات، تسكن في المسكن الذي كانت فيه عند
~~الفراق، إلا أن يمنع منه مانع، كما سيأتي إن شاء الله تعالى، فليس للزوج
~~ولا لأهله إخراجها منه، ولا يجوز لها الخروج. فلو اتفق الزوجان على أن
~~تنتقل إلى مسكن آخر من غير حاجة، لم يجز، وكان على الحاكم المنع منه.
# ولو انتقلت في صلب النكاح من مسكن إلى آخر بغير إذن الزوج، ثم طلقها أو
~~مات، لزمها أن (تعود إلى الأول وتعتد فيه، ولو أذن لها بعد الانتقال أن)
~~تقيم فيه، كان كما لو انتقلت بإذنه. وإذا انتقلت بالاذن، ثم طلق أو مات،
~~اعتدت في المنتقل إليه، لأنه المسكن عند الفراق، وإن خرجت فطلقها قبل
~~وصولها إلى الثاني المأذون فيه، فهل تعتد في الثاني أم في الأول، أم في
~~أقربهما إليها، أم تتخير فيهما؟ فيه أوجه، أصحها: أولها، وهو نصه في الام
~~لأنها مأمورة بالمقام فيه، ممنوعة من الأول، والاعتبار بالانتقال ببدنها،
~~لا بالأمتعة والخدم والزوج، ولو أذن في الانتقال إلى الثاني، فانتقلت ثم
~~عادت إلى الأول لنقل متاع وغيره فطلقها، فالمسكن هو الثاني، فتعتد فيه، كما
~~لو خرجت لحاجة فطلقها وهي خارجة. ولو أذن لها في الانتقال إلى بلد آخر، ثم
~~طلقها، أو مات، فحكمه كما ذكرنا فيما لو أذن في الانتقال من مسكن إلى مسكن،
~~فإن وجد سبب الفراق بعد الانتقال إلى البلد الثاني، اعتدت فيه، وإن وجد قبل
~~مفارقة عمران الأول، لم تخرج، بل تعود إلى PageV06P387
# المسكن وتعتد فيه، وإن ms2551 كان في الطريق، فعلى الأوجه. وإن أذن في السفر
~~لغير النقلة، نظر، إن تعلق بغرض مهم، كتجارة وحج وعمرة واستحلال عن مظلمة
~~ونحوها، ثم حدث سبب الفرقة، نظر، إن كان حدث قبل خروجها من المسكن، لم تخرج
~~بلا خلاف. وإن خرجت منه على قصد السفر ولم تفارق عمران البلد، فالأصح عند
~~الجمهور أنه يلزمها العود إلى المسكن، لأنها لم تشرع في السفر.
# والثاني: تتخير بين العود والمضي في السفر، لأن عليها ضررا في إبطال
~~سفرها، وفوات غرضها. والثالث: إن كان سفر حج، تخيرت، وإلا فيلزم العود، وإن
~~حدث سبب الفرقة في الطريق، تخيرت بين العود والمضي. وقيل: إن حدث بعد مسيرة
~~يوم وليلة تخيرت، وإن حدث قبله، تعين العود، وليس بشئ، وإذا خيرناها،
~~فاختارت العود إلى المسكن والاعتداد، فذاك، وفي تعليق الشيخ أبي حامد أنه
~~الأفضل، وإن اختارت المضي إلى المقصد، فلها أن تقيم فيه إلى انقضاء حاجتها،
~~فلو انقضت قبل تمام مدة إقامة المسافرين، فالمذكور في التهذيب والوسيط
~~وغيرهما، أن لها أن تقيم تمام مدة المسافرين، وحكى الروياني هذا
~~PageV06P388
# عن بعضهم، ثم غلط قائله وقال: نهاية سفرها قضاء الحاجة لا غير.
# قلت: الأصح أنه لا يجوز أن تقيم بعد قضاء الحاجة، وبه قطع صاحب المهذب
~~والجرجاني، والرافعي في المحرر وآخرون. والله أعلم.
# وإن كان أذن لها في سفر نزهة فبلغت المقصد، ثم حدث ما يوجب العدة، فإن لم
~~يقدر الزوج مدة، لم تقم أكثر من مدة المسافرين، وإن قدر، فهل الحكم كذلك،
~~أم لها استيفاء المدة المقدرة؟ قولان. أظهرهما: الثاني، ويجريان فيما لو
~~قدر في الحاجة مدة تزيد على قدر الحاجة، لأن الزائد كالنزهة. ففي قول: يجب
~~الانصراف إذا انقضت الحاجة. وفي قول: تقيم المأذون فيه، ويجريان فيما لو
~~أذن في الانتقال إلى مسكن آخر في البلد مدة قدرها ثم طلقها، أو مات، كذا
~~حكاه الروياني عن نصه في الام وفي الوسيط أن الطلاق يبطل تلك المدة،
~~ويجريان فيما لو أذن لها في الاعتكاف مدة ولزمتها العدة قبل مضي ms2552 المدة، هل
~~لها إدامة الاعتكاف إلى تمام المدة، أم يلزمها الخروج لتعتد في المسكن؟ فإن
~~لم يلزمها الخروج فخرجت، بطل اعتكافها ولم يكن لها البناء عليه إذا كان
~~منذورا، وإن ألزمناها، فهل يبطل بالخروج، أم يجوز البناء؟ وجهان. أصحهما:
~~الثاني.
# وإن حدث سبب العدة في سفر النزهة قبل بلوغها المقصد، فحيث قلنا في سفر
~~الحاجة: يجب الانصراف، فهنا أولى. وحيث قلنا: لا يجب، فهنا وجهان.
# وقطع صاحب الشامل، بأنه كسفر الحاجة. وأما سفر الزيارة، فكسفر النزهة على
~~ظاهر النص، وقيل: كسفر الحاجة، ثم إذا انتهت مدة جواز الإقامة في هذه
~~الأحوال، فعليها الانصراف في الحال إن لم تكن انقضت مدة العدة بتمامها
~~لتعتد بقية العدة في المسكن. فإن كان الطريق مخوفا، أو لم تجد رفقة، عذرت
~~في التأخير.
# فلو علمت أن البقية تنقضي في الطريق، ففي لزوم العود وجهان. أصحهما:
# يلزمها، وهو نصه في الام ليكون أقرب إلى موضع العدة، ولأن تلك الإقامة
~~غير PageV06P389
# مأذون فيها، والعود مأذون فيه، هذا كله إذا أذن لها في السفر. فأما إذا
~~خرجت مع الزوج ثم طلقها، أو مات، فعليها الانصراف، ولا تقيم أكثر من مدة
~~المسافرين، إلا إذا كان الطريق مخوفا، أو لم تجد رفقة. وهذا إذا كان سفره
~~لغرضه واستصحبها ليستمتع بها. فأما إذا كان السفر لغرضها وخرج بها، فليكن
~~الحكم كما لو أذن لها فخرجت. وفي لفظ المختصر ما يشعر بهذا.
# فرع أذن لها في الاحرام بحج وعمرة، ثم طلقها قبل الاحرام، فلا تحرم، ولا
~~تنشئ السفر بعد لزوم العدة، فلو أحرمت، فهو كما لو أحرمت بعد الطلاق بغير
~~إذن، وحكمه أن لا يجوز لها الخروج في الحال وإن كان الحج فرضا، بل يلزمها
~~أن تقيم وتعتد، لأن لزوم العدة سبق الاحرام، فإذا انقضت العدة، أتمت عمرتها
~~إن كانت معتمرة، وكذا الحج إن بقي وقته، فإن فات، تحللت بأفعال العمرة،
~~ولزمها القضاء ودم الفوات.
# ولو أحرمت أولا بإذن الزوج، أو بغير إذنه ثم طلقها، فإن كانت تخشى فوات
~~الحج لضيق الوقت، ms2553 خرجت إلى الحج معتدة، لأن الاحرام سبق العدة، مع أنه في
~~خروجها يحصل الحج والعدة، وإن كانت لا تخشى فوات الحج أو أقامت للعدة، أو
~~كان الاحرام بعمرة، فوجهان. أحدهما وهو مذكور في المهذب: يلزمها أن تقيم
~~للعدة، ثم تخرج جمعا بين الحقين. وأصحهما وبه قطع الشيخ أبو حامد
~~والأكثرون: تتخير بين أن تقيم وبين أن تخرج في الحال، لأن مصابرة الاحرام
~~مشقة.
# فرع منزل البدوية وبيتها من صوف ووبر وشعر، كمنزل الحضرية من طين وحجر،
~~فإذا لزمتها العدة فيه، لزمها ملازمته، فإن كان أهلها نازلين على ما لا
~~ينتقلون عنه، ولا يظعنون إلا لحاجة، فهي كالحضرية من كل وجه. وإن كانوا من
~~PageV06P390
# قوم ينتقلون شتاء أو صيفا، فإن ارتحلوا جميعا ارتحلت معهم للضرورة، وإن
~~ارتحل بعضهم، نظر، إن كان أهلها ممن لم يرتحل وفي المقيمين قوة وعدد، فليس
~~لها الارتحال. وإن ارتحل أهلها وفي الباقين قوة وعدد، فوجهان، أحدهما: ليس
~~لها الارتحال، بل تعتد هناك لتيسره، وأصحهما: تتخير بين أن تقيم وبين أن
~~ترتحل، لأن مفارقة الأهل عسرة موحشة. ولو هرب أهلها خوفا من عدو ولم
~~ينتقلوا، ولم تخف هي، لم يجز لها الارتحال، لأن المرتحلين يعودون إذا
~~أمنوا، ولو ارتحلت حيث يجوز الارتحال، ثم أرادت الإقامة في قرية في الطريق
~~والاعتداد فيها، جاز، لأنه أليق بحال المعتدة من السير.
# فرع طلقها أو ماتت وهي في سفينة، فإن ركبتها مسافرة، فحكم السفر ما سبق،
~~وإن كان الزوج ملاحا ولا منزل له سوى السفينة، فإن كانت سفينة كبيرة فيها
~~بيوت متميزة المرافق، اعتدت في بيت منها معتزلة عن الزوج، وسكن الزوج بيتا
~~آخر، وإن كانت صغيرة، نظر، إن كان معها محرم لها يمكن أن يعالج السفينة،
~~خرج الزوج، واعتدت هي فيها، وإلا فتخرج هي وتعتد في أقرب المواضع إلى الشط،
~~وإذا تعذر خروجه وخروجها، فعليها أن تستتر وتبعد منه بقدر الامكان، هكذا
~~ذكره صاحب الشامل والتهذيب وغيرهما، وفيه إشعار بأنه لا يجوز لها الخروج من
~~السفينة إذا أمكن الاعتداد فيها، ms2554 وقد صرح به آخرون، ونقل الروياني في كتبه،
~~أنها تتخير بين أن تعتد في السفينة، وبين أن تخرج فتعتد خارجها. فإن اختارت
~~السفينة، نظرنا حينئذ، هل هي صغيرة أم كبيرة؟ وراعينا التفصيل المذكور،
~~وذكر فيما إذا اختارت الخروج، وجهين أصحهما وبه قال الماسرجسي:
# تعتد في أقرب القرى إلى الشط. والثاني وبه قال أبو إسحاق: تعتد حيث شاءت.
# فرع إذا خرجت الزوجة إلى غير الدار المألوفة، أو غير البلد المألوف، ثم
~~طلقها واختلفا، فقالت: أذنت لي في الانتقال فاعتد في المنزل الثاني، وقال:
~~إنما PageV06P391
# أذنت لك في النزهة أو في غرض كذا فعودي إلى المنزل الأول فاعتدي فيه، في
~~من يصدق منهما اختلاف نص وطرق منتشرة انتشارا كثيرا، وحاصلها: أن المذهب
~~تصديق الزوج وإذا اختلف الزوجان، وتصديقها إذا اختلفت هي ووارث الزوج.
# وقيل: قولان. أحدهما: تصديق الزوج والوارث. والثاني: تصديقها لأن الظاهر
~~معها. وقيل: إن اتفقا على إذن في الخروج مطلقا، وقال الزوج: أردت النزهة،
~~أو قال ذلك وارثه، وقالت: بل أردت النقلة، فالقول قولها، وإن قال: قلت:
# أخرجي للنزهة، أو قال ذلك وارثه. وقالت: بل قلت: أخرجي للنقلة، فالقول
~~قول الزوج ووارثه. وقيل: إن تحول الزوج معها إلى المنزل الثاني فهي المصدقة
~~عليه وعلى وارثه. وإن انفردت بالتحول، صدقا عليها. أما إذا اتفقا على جريان
~~لفظ الانتقال، أو الإقامة، بأن قال: انتقلي إلى موضع كذا، أو أخرجي إليه
~~وأقيمي به، قال الزوج: ضممت إليه: للنزهة، أو شهرا، أو نحوهما، وأنكرت
~~الزوجة هذه الضميمة، أو قال ذلك وارثه، فالقول قولها، لأن الأصل عدم هذه
~~الضميمة.
# فصل يجب على المعتدة ملازمة مسكن العدة، فلا تخرج إلا لضرورة أو عذر، فإن
~~خرجت، أثمت، وللزوج منعها، وكذا لوارثه عند موته، وتعذر في الخروج في
~~مواضع.
# منها: إذا خافت على نفسها أو مالها من هدم أو حريق، أو غرق، فلها الخروج،
~~سواء فيه عدة الوفاة والطلاق، وكذا لو لم تكن الدار حصينة وخافت لصوصا، أو
~~كانت بين فسقة تخاف على نفسها، أو تتأذى من الجيران ms2555 أو الأحماء تأذيا
~~شديدا، أو تبذو أو تستطيل بلسانها عليهم، يجوز إخراجها من المسكن، ثم في
~~التهذيب أنها إذا بذت على أحمائها، سقطت سكناها، وعليها أن تعتد في
~~PageV06P392
# بيت أهلها، والذي ذكره العراقيون والروياني والجمهور: أنه ينقلها الزوج
~~إلى مسكن آخر، ويتحرى القرب من مسكن العدة. ثم موضع النقل بالبذاء ما إذا
~~كانت الأحماء معها في دار تسع جميعهم، وإن كانت ضيقة لا تسع جميعهم، نقل
~~الزوج الأحماء وترك الدار لها، وإن كان الأحماء في دار أخرى، لم ينقل
~~المعتدة بالبذاء عن دارها، ونقل المتولي أنها تنقل لايذاء الجيران كما تنقل
~~لايذاء الأحماء. فعلى هذا، إذا كانت في دار والأحماء في القرى، فإنها لا
~~تنتقل بالبذاء إذا لم تكن الداران متجاورتين، ولو كان البذاء من الأحماء
~~دونها، نقلوا دونها، ولو كانت في دار أبويها لكون الزوج كان يسكن دارهما،
~~فبذت على الأبوين، أو بذا الأبوان عليها، لم ينقل واحد منهم، لأن الشر
~~والوحشة لا تطول بينهم، فلو كان أحماؤها في دار أبويها أيضا، وبذت عليهم،
~~نقلوا دونها، لأنها أحق بدار أبويها.
# ومنها: إذا احتاجت إلى شراء طعام، أو قطن، أو بيع غزل ونحو ذلك، نظر، إن
~~كانت رجعية، فهي زوجته، فعليه القيام بكفايتها، فلا تخرج إلا بإذنه.
# قال المتولي: وكذا الحكم في الجارية المشتراة، والمسبية في مدة
~~الاستبراء.
# وأما سائر المعتدات: فيجوز المعتدة عن وفاة الخروج لهذه الحاجات نهارا،
~~وكذا لها أن تخرج بالليل إلى دار بعض الجيران للغزل والحديث، لكن لا تبيت
~~عندهم، بل تعود إلى مسكنها للنوم. وحكم العدة عن شبهة أو نكاح فاسد حكم عدة
~~الوفاة. قال المتولي: إلا أن تكون حاملا. وقلنا: إنها تستحق النفقة، فلا
~~يباح لها الخروج. وفي البائن بطلاق أو فسخ، قولان. القديم: ليس لها الخروج،
~~والجديد: جوازه كالمتوفى عنها، قال المتولي: هذا في الحائل، أما الحامل:
~~إذا قلنا: تعجل نفقتها، فهي مكفية فلا تخرج إلا لضرورة. PageV06P393
# ومنها: لو لزمها عدة وهي في دار الحرب، لزمها أن تهاجر إلى دار الاسلام.
# قال المتولي: ms2556 إلا أن تكون في موضع لا تخاف على نفسها، ولا على دينها، فلا
~~تخرج حتى تعتد.
# ومنها: إذا لزمها حق، واحتيج إلى استيفائه، فإن أمكن استيفاؤه في مسكنها،
~~كالدين والوديعة، فعل، وإن لم يمكن، واحتيج فيه إلى الحاكم، بأن توجه عليها
~~حد أو يمين في دعوى، فإن كانت برزة خرجت وحدت، أو حلفت، ثم تعود إلى
~~المسكن، وإن كانت مخدرة، بعث الحاكم إليها نائبا، أو أحضرها بنفسه.
# ومنها: إذا كان المسكن مستعارا، أو مستأجرا، فرجع المعير، أو مضت المدة،
~~أو طلبه المالك، فلا بد من الخروج.
# ومنها: البدوية تفارق المنزل وترتحل مع القوم إذا ارتحلوا.
# فرع لا تعذر في الخروج لأغراض تعد من الزيادات دون المهمات، كالزيارة
~~والعمارة واستنماء المال بالتجارة، وتعجيل حجة الاسلام وأشباهها.
# فرع زنت المعتدة عن وفاة في عدتها وهي بكر، فعلى السلطان تغريبها، ولا
~~يؤخره إلى انقضاء عدتها، وقيل: لا تغريب، والصحيح الأول.
# فصل على الزوج أن يسكن مستحقة السكنى من المعتدات مسكنا يصلح لمثلها، فإن
~~كان مسكن النكاح كذلك، فلا معدل عنه. وحيث قلنا: تجب ملازمة مسكن النكاح،
~~فهذا مرادنا به، فإن أسكنها في النكاح دارا فوق سكنى مثلها، فطلقها وهي
~~فيها، فله أن لا يرضى الآن، وينقلها إلى دار بصفة استحقاقها، ولو رضيت بدار
~~خسيسة، فطلقها وهي فيها، فلها أن تطلب النقل إلى ما يليق بها، ويلزمه
~~الابدال. وفي الصورتين احتمال ذكره في البسيط، والمعروف للأصحاب
~~PageV06P394
# ما سبق، وينبغي أن ينقلها إلى مسكن قريب من موضعها الأول، ولا تنقل إلى
~~الأبعد مع وجود الأقرب. وظاهر كلام الأصحاب أن رعاية هذا القريب واجبة،
~~واستبعد الغزالي الوجوب، وتردد في الاستحباب.
# فصل يحرم على الزوج مساكنة المعتدة في الدار التي تعتد فيها ومداخلتها،
~~لأنه يؤدي إلى الخلوة بها، وخلوته بها كخلوته بالأجنبية، ويستثنى من ذلك
~~موضعان.
# أحدهما: أن يكون في الدار محرم لها من الرجال، أو محرم له من النساء، أو
~~من في معنى المحرم، كزوجة أخرى وجارية، ولا بد في المحرم ومن في معناه من
~~التمييز، ms2557 فلا عبرة بالمجنون، والصغير الذي لا يميز، واشترط الشافعي رضي
~~الله عنه البلوغ، قال القاضي أبو الطيب: لأن من لم يبلغ، لا تكليف عليه،
~~فلا ينكر الفاحشة. وقال الشيخ أبو حامد: يكفي عندي حضور المراهق، والنسوة
~~الثقات كالمحرم على الصحيح، ويكفي حضور المرأة الواحدة الثقة على الأصح،
~~وبه قطع صاحب الشامل وغيره، والحكاية عن الأصحاب، أنه لا يجوز أن يخلو
~~رجلان بامرأة واحدة، ويجوز أن يخلو الرجل بامرأتين ثقتين، لان استحياء
~~المرأة من المرأة أكثر من استحياء الرجل من الرجل، ثم لا يخفى أن مساكنة
~~الزوج والمحرم ومن في معناه، إنما يفرض فيما إذا كان في الدار زيادة على
~~PageV06P395
# سكنى مثلها، فإن لم يكن كذلك، فعلى الزوج تخليتها للمعتدة، والانتقال
~~عنها ثم المساكنة، وإن جازت بسبب المحرم، فالكراهة باقية، لأنه لا يؤمن
~~النظر.
# الموضع الثاني: إذا كان في الدار حجرة، فأراد أن يسكن أحدهما ويسكنها
~~الأخرى، فإن كانت مرافق الحجرة كالمطبخ والمستراح، والبئر، والمصعد إلى
~~السطح في الدار، لم يجز إلا بشرط المحرم، وإن كانت المرافق في الحجرة، جاز،
~~كالحجرتين والدارين المتجاورتين وحكم السفلي والعلوي، حكم الدار والحجرة،
~~ثم ذكر البغوي والمتولي وغيرهما، أنه يشترط أن لا يكون ممر إحداهما على
~~الأخرى، ويغلق الباب بينهما أو يسد، وهذا حسن. ويؤيده ما ذكره الأئمة أنه
~~لو كانت الدار واسعة ولم يكن فيها إلا بيت والباقي صفف، لم يجز أن يساكنها
~~و إن كان معها محرم، لأنها لا تتميز من المسكن بموضع، فإن قال: أنا أبني
~~بيني وبينها حائلا، وكان الذي يبقى لها سكنى مثلها، فله ذلك، ثم إن جعل باب
~~ما يسكنه خارجا عن مسكنها، فلا حاجة إلى محرم، وإن جعله في مسكنها، لم يجز
~~أن يسكنه إلا بشرط المحرم أو من في معناه، وقيل: لا يشترط اختلاف الممر، بل
~~يكفي أن يغلق على الحجرة باب. ولو كانا في بيتين من دار كبيرة، وانفرد كل
~~بباب يغلق، جاز على الأصح كبيتين من خان.
# فصل إذا كانت معتدة بالأقراء أو الحمل، لم ms2558 يصح بيع المسكن الذي يستحق فيه
~~السكنى، سواء كان لها عادة مستقيمة في الأقراء والحمل، أم لا.
# وإن كانت تعتد بالأشهر، ففي صحة بيعه قولان، كالدار المستأجرة، وقيل:
# لا يصح قطعا، ويجري الطريقان سواء كانت تتوقع مجئ الحيض في أثناء الشهر،
~~بأن كانت بنت تسع سنين فصاعدا ولم تحض، أو لا تتوقعه كالآيسة، وبنت سبع
~~سنين. وقيل: لا يصح البيع في الصورة الأولى قطعا، فإن جوزنا البيع، فحاضت
~~وانتقلت إلى الأقراء، خرج ذلك على اختلاط الثمار المبيعة بالحادثة بعد
~~البيع فيما لا PageV06P396
# يغلب فيه التلاحق، وفيه قولان سبقا. أظهرهما: لا ينفسخ البيع، بل يثبت
~~الخيار للمشتري.
# فرع لو كان المنزل مستعارا، لازمته ما لم يرجع المعير، وليس للزوج نقلها،
~~وقيل: له نقلها في البلد الذي لا يعتاد فيه إعادة المنزل، كيلا يلحقه منة،
~~والصحيح الأول. وإذا رجع، قال المتولي وغيره: على الزوج أن يطلبه منه
~~بأجرة، فإن امتنع أو طلب أكثر من أجرة المثل، نقلها، وإن نقلها ثم بذل
~~المنزل الأول مالكه، قال الروياني: إن بذله بإعارة، لم يلزم ردها إليه، وإن
~~بذل بأجرة، فإن كان المنقول إليه مستعارا، وجب ردها إلى الأول، وإن كان
~~بأجرة، فوجهان.
# فرع كان المنزل الذي تعتد فيه مستأجرا، فانقضت مدة الإجارة ولم يجدد
~~المالك إجارة، فلا بد من نقلها، وإذا وجب النقل في هذه الصور، فالقول في
~~تحري أقرب المواضع على ما سبق.
# فرع إذا كانت تسكن منزل نفسها، ففي المهذب والتهذيب أنه يلزمها أن تعتد
~~فيه، ولها طلب الأجرة، والأصح ما ذكره صاحب الشامل وغيره أنها إن رضيت
~~بالإقامة فيه بإعارة أو إجارة، جاز وهو الأولى، وإن طلبت نقلها، فلها ذلك،
~~إذ ليس عليها بذل منزلها بإعارة ولا إجارة.
# فرع لو طلقها وهي في منزل مملوك للزوج، ثم أفلس وحجر عليه، بقي لها حق
~~السكنى، وتقدم به على الغرماء، وكذا لو مات وعليه ديون، تقدم به على حق
~~الغرماء والورثة، وهل للحاكم بيع رقبة المسكن؟ فيه الطريقان السابقان، ولو
~~أفلس وحجر عليه، ثم ms2559 طلقها، ضاربت الغرماء بالسكنى، وليس ذلك كدين
~~PageV06P397
# حادث، لأن حقها مستند إلى سبب متقدم على الحجر وهو النكاح والوطئ فيه،
~~ولو طلقها وليست في منزل له، ضاربتهم بالأجرة، سواء تقدم الطلاق أو تأخر،
~~لان حقها هنا مرسل غير متعلق بعين.
# ومتى ضاربت، فإن كانت عدتها بالأشهر، ضاربت بأجرة المثل للأشهر، وإن كانت
~~بالأقراء أو الحمل، نظر، إن لم تكن لها عادة فيهما، فوجهان.
# أصحهما: تضارب بأقل مدة يمكن انقضاء الأقراء فيها، والحامل بأجرة ما بقي
~~من أقل مدة الحمل وهي ستة أشهر من حين العلوق، لأن استحقاق الزيادة مشكوك
~~فيه.
# والثاني: تؤخذ بالعادة الغالبة، فتضارب ذات الأقراء بأجرة ثلاثة أشهر،
~~والحامل بما بقي من تسعة أشهر، وهذا اختيار صاحب الحاوي.
# وإن كانت لها عادة مستقيمة فيهما، ضاربت بأجرة مدة العادة على الصحيح،
~~وقيل بالأقل، وإن كان لها عادات مختلفة، وراعينا العادة، فالمعتبر أقل
~~عاداتها.
# وإذا ضاربت بأجرة مدة، وانقضت العدة على وفق تلك المضاربة، فهل ترجع على
~~المفلس بالباقي من الأجرة عند يساره؟ حكى الشيخ أبو علي فيه طريقين،
~~أحدهما: على وجهين بناء على أن الزوجة إذا لم تطالب بالسكنى في النكاح أو
~~في العدة مدة، هل تصير سكنى المدة الماضية دينا لها عليه، وتطالبه بها؟
~~وفيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى. وأصحهما: القطع بالرجوع، كما في الباقي
~~من ديون الغرماء، بخلاف مسألة الوجهين، لأنها هنا طلبت الجميع، ولكن زحمة
~~الغرماء منعتها، ولو انقضت العدة قبل تمام المدة التي ضاربت لها، ردت الفضل
~~على الغرماء، وفي رجوعها على المفلس بما تقتضيه المحاصة للمدة المنقضية
~~الطريقان.
# ولو امتدت العدة وزادت على مدة المضاربة، ففي رجوعها بحصة المدة الزائدة
~~على الغرماء ثلاثة أوجه. أصحها: الرجوع، لأنا تبينا استحقاقها، كما لو ظهر
~~غريم، ولها أن ترجع على المفلس إذا أيسر، والثاني: لا ترجع على الغرماء،
~~لئلا تغير ما حكمنا به، وينسب هذا إلى النص، وصححه الروياني في التجربة،
~~والثالث: ترجع الحامل لأنه حسي دون ذات الأقراء، فإنها متهمة بتأخيرها،
~~وإذا قلنا: لا ms2560 ترجع على الغرماء، رجعت على الزوج على الأصح إذا أيسر، قال
~~PageV06P398
# الامام: والخلاف في رجوعها على الغرماء، إذا لم يصدقوها، فإن صدقوها رجعت
~~عليهم بلا خلاف، قال: وفي غير صورة الافلاس إذا مضى زمن العادة، فادعت
~~مزيدا، وتغيرا في العادة، فالذي يدل عليه كلام الأصحاب، أنها تصدق بلا
~~خلاف، وعلى الزوج الاسكان، قال: وفيه احتمال، لأنا إذا صدقناها ربما تمادت
~~في دعواها إلى سن اليأس.
# فرع إذا ضاربت في صورة الافلاس بالأجرة، استؤجر بحصتها المنزل الذي وجبت
~~فيه العدة، فإن تعذر، فأقرب الممكن كما سبق. قال ابن الصباغ:
# فإذا جاوزت مدة ما أخذت أجرته، سكنت حيث شاءت.
# فرع لو كانت المطلقة رجعية، أو حاملا، استحقت مع السكنى النفقة، وتضارب
~~الغرماء عند إفلاس الزوج بالنفقة والسكنى، والقول في كيفية المضاربة
~~والرجوع كما سبق، ولكن إذا قلنا: إن نفقة الحامل لا تعجل، لم يدفع إليها
~~حصة النفقة في الحال.
# فصل إذا طلقها وهو غائب، وهي في دار له بملك أو إجارة، اعتدت فيها، وإن
~~لم يكن له مسكن وله مال، اكترى الحاكم من ماله مسكنا تعتد فيه إن لم يجد
~~متطوعا به، فإن لم يكن له مال، اقترض عليه، واكترى، فإذا رجع، قضاه، فإن
~~أذن لها أن تعترض عليه، أو تكتري المسكن من مالها، ففعلت، جاز، وترجع، ولو
~~اكترت من مالها، أو اقترضت بقصد الرجوع، ولم تستأذن الحاكم، نظر، إن قدرت
~~على الاستئذان أو لم تقدر ولم تشهد، لم ترجع، وإن لم تقدر أو أشهدت، رجعت
~~على الأصح، وكل هذا على ما سبق في مسألة هروب الجمال ونظائرها.
# فرع إذا مضت مدة العدة، أو بعضها، ولم تطلب حق السكنى، سقط، ولم يصر دينا
~~في الذمة، نص عليه، ونص أن نفقة الزوجة لا تسقط بمضي الزمان، بل تصير دينا
~~في الذمة، فقيل: قولان فيهما لترددهما بين الديون ونفقة القريب، والمذهب
~~تقرير النصين، والفرق بأن النفقة بالتمكين، وقد وجد، والسكنى لصيانة مائه
~~على موجب نظره، ولم يتحقق، وحكم السكنى في صلب النكاح كما ذكرنا ms2561 في العدة.
~~PageV06P399
# فصل إذا مات الزوج في خلال العدة، لم يسقط ما استحقته المبتوتة من
~~السكنى، وإذا استحقت السكنى، أو مات عنها وهي زوجة وقلنا: تستحق السكنى،
~~فإن كانت في مسكن مملوك للزوج، لم يقسمه الورثة حتى تنقضي العدة، ولو
~~أرادوا التمييز بخطوط ترسم من غير نقض وبناء، جاز إن قلنا: القسمة إفراز،
~~وإن قلنا: بيع، فحكم بيع مسكن العدة كما سبق، وقيل: إن قلنا: إفراز، فلهم
~~القسمة كيف شاؤوا، والصحيح الأول. وإن كان في مسكن مستأجرا أو مستعارا،
~~واحتيج إلى نقلها، فعلى الوارث أن يستأجر لها من التركة، فإن لم يكن تركة،
~~فليس على الوارث إسكانها. فلو تبرع به، لزمها الإجابة، وإذا لم يتبرع، ففي
~~التهذيب أنه يستحب للسلطان أن يسكنها من بيت المال، لا سيما إن كانت تتهم
~~بريبة، ولفظ الروياني في البحر أن السلطان لا يلزمه أن يكتري لها، إلا عند
~~الريبة فيلزمه.
# وإذا قلنا: لا تجب السكنى في عدة الوفاة، فالمذهب أن للورثة إسكانها حيث
~~أرادوا، وبهذا قطع الأصحاب. وحكى الغزالي وجهين، أصحهما هذا، والثاني:
# أنه إنما تلزمها الإجابة، وإذا توقع شغل الرحم بالماء، فإن لم يتبرع
~~الوارث بإسكانها، فللسلطان أن يحصنها بالاسكان. وفي الوسيط والبسيط، أنه
~~ليس للسلطان تعيين المسكن، بخلاف الوارث، والأول هو المذهب والمنصوص، وبه
~~قطع الجماهير، وإذا لم يسكنها الوارث والسلطان، سكنت حيث شاءت، فلو أسكنها
~~أجنبي متبرع، قال الروياني: إن لم يكن المتبرع ذا ريبة، فهو كالوارث،
~~فعليها أن تسكن حيث يسكنها.
# قلت: وفي هذا نظر. والله أعلم. PageV06P400
# فرع للواطئ بشبهة أو في نكاح فاسد إسكان المعتدة.
# فصل في مسائل تتعلق بالعدد إحداها: إذا طلق الغائب، أو مات، فالعدة من
~~حين الطلاق أو الموت، لا من بلوغ الخبر.
# الثانية: لو نكحت المعتدة بعد مضي قرء، ووطئها الزوج الثاني، ثم جاء
~~الأول ووطئها بشبهة، ثم فرق بينهما وبين الثاني، فتشتغل بالباقي من عدة
~~الطلاق وهو قرءان، ويدخل فيه قرءان من عدة وطئ الشبهة، ثم تعتد عن الثاني
~~بثلاثة أقراء، ثم تعتد عن ms2562 الأول بقرء لما بقي من عدة الشبهة، ذكره القفال
~~في الفتاوى.
# الثالثة: مات زوج المعتدة، فقالت: انقضت عدتي قبل موته، لا يقبل قولها في
~~ترك العدة، ولا ترث لاقرارها.
# الرابعة: في فتاوى القفال: أن المعتدة لو أسقطت مؤنة السكنى عن الزوج، لم
~~يصح الاسقاط، لأن السكنى تجب يوما فيوما، ولا يصح إسقاط ما لم يجب.
# الخامسة: في فتاوى القفال: أن المنكوحة لو وطئت بشبهة، وصارت في العدة،
~~فوطئها الزوج، لم يقطع وطؤه عدة الشبهة، لأن وطئ الزوج لا يوجب عدة، فلا
~~يقطعها كما لو زنت المعتدة.
# الباب الخامس في الاستبراء فيه ثلاثة أطراف.
# الأول: فيما يتعلق بنفس الاستبراء، فإن كانت المستبرأة من ذوات الأقراء،
~~PageV06P401
# استبرأت بقرء، وهو حيض على الجديد الأظهر، وفي قول: هو طهر. وفي وجه:
# أن استبراء أم الولد لموت السيد أو إعتاقه بطهر، والأمة التي يحدث ملكها
~~بحيض، فإن قلنا: القرء هو الطهر، فصادف وجوب الاستبراء آخر الحيض، كان
~~الطهر الكامل بعده استبراء. وهل يكفي ظهور الدم بعده، أم يعتبر يوم وليلة؟
~~فيه الخلاف السابق في العدة. وفي وجه: لا بد من مضي حيضة كاملة بعد ذلك
~~الطهر، وهو ضعيف عند الغزالي وغيره، وصححه الروياني، وإن وجد سبب الاستبراء
~~وهي طاهر، فهل يكفي بقية الطهر؟ وجهان. أحدهما: يكفي كما في العدة، وهذا هو
~~الراجح في البسيط، وحكاه الماوردي عن البغداديين. والثاني: لا يكفي، ولا
~~ينقضي الاستبراء حتى تحيض بعده ثم تطهر، وبه قطع البغوي، وحكاه الماوردي عن
~~البصريين. وإذا قلنا: القرء الحيض، لم يكف بقية الحيض، بل يعتبر حيضة
~~كاملة. فلو كانت حائضا عند وجوب الاستبراء، لم ينقض الاستبراء حتى تطهر، ثم
~~تحيض حيضة، ثم تطهر، وإذا تباعد حيض ذا ت الأقراء، فحكمها في التربص إلى سن
~~اليأس حكم المعتدة. فإن كانت المستبرأة من ذوات الأشهر، فهل تستبرئ بشهر،
~~أم بثلاثة؟ قولان. أظهرهما عند الجمهور: بشهر، لأنه بدل قرء، ورجح صاحب
~~المهذب وجماعة، الثلاثة، وإن كانت حاملا، نظر، إن زال فراشه عن مستولدته،
~~أو أمته الحامل، فاستبراؤها ms2563 بوضع الحمل. فإن ملك أمة، فقد أطلق المتولي، أن
~~الحكم كذلك إن كان الحمل ثابت النسب من زوج، أو وطئ بشبهة، والأصح التفصيل.
~~فإن ملكها بسبي حصل الاستبراء بالوضع، وإن ملك بالشراء، فإن كانت حاملا من
~~زوج وهي في نكاحه أو عدته، أو من وطئ شبهة وهي معتدة من ذلك الوطئ، فسيأتي
~~إن شاء الله تعالى أنه لا استبراء في الحال على المذهب. وفي وجوبه بعد
~~العدة خلاف، وإذا كان كذلك، فليس الاستبراء بالوضع، لأنه إما غير واجب،
~~وإما مؤخر عن الوضع. وذكر البغوي في حصول PageV06P402
# الاستبراء في الوضع قولين. ولو كان الحمل من زنا، ففي حصول الاستبراء
~~بوضعه حيث يحصل في ثابت النسب، وجهان. أصحهما: الحصول، لاطلاق الحديث،
~~ولحصول البراءة بخلاف العدة، فإنها مخصوصة بالتأكيد، ولهذا اشترط فيها
~~التكرار. فإن قلنا: لا يحصل، ورأت دما على الحمل، وقلنا: هو حيض، حصل
~~الاستبراء بحيضة على الحمل على الأصح. وإن قلنا: ليس بحيض، أو لم تر دما،
~~فاستبراؤها بحيضة بعد الوضع. ولو ارتابت المستبرأة بالحمل في مدة الاستبراء
~~أو بعدها، فعلى ما ذكرناه في العدة.
# الطرف الثاني: في سبب الاستبراء، وهو سببان.
# السبب الأول: حصول الملك، فمن ملك جارية بإرث أو هبة، أو شراء أو وصية،
~~أو سبي، أو عاد ملكه فيها بالرد بالعيب، أو التحالف، أو الإقالة، أو خيار
~~الرؤية، أو الرجوع في الهبة، لزمه استبراؤها، سواء في الإقالة ونحوها، ما
~~قبل القبض وبعده، وسواء كان الانتقال إليه ممن يتصور اشتغال الرحم بمائه أو
~~ممن لا يتصور، كامرأة وصبي ونحوهما، وسواء كانت الأمة صغيرة، أو آيسة، أو
~~غيرهما، بكرا، أو ثيبا، وسواء استبرأها البائع قبل البيع، أم لا. وعن ابن
~~سريج تخريج في البكر: أنه لا يجب. وعن المزني: أنه إنما يجب استبراء الحامل
~~والموطوءة.
# قال الروياني: وأنا أميل إلى هذا، واحتج الشافعي رحمه الله بإطلاق
~~الأحاديث في PageV06P403
# سبايا أوطاس، مع العلم بأن فيهن الصغار، والابكار، والآيسات. ولا يجب على
~~بائع الأمة استبراؤها قبل البيع، سواء وطئها أم لا، لكنه ms2564 يستحب إن كان
~~وطئها ليكون على بصيرة منها. ولو أقرض جارية لمن لا تحل له، ثم استردها قبل
~~تصرف المقترض فيها، لزم المقرض استبراؤها إن قلنا: إن القرض يملك بالقبض،
~~وإن قلنا: بالتصرف، لم يلزمه.
# فرع كاتب جاريته، ثم فسخت الكتابة، أو عجزها السيد، لزمها الاستبراء.
# فرع لو حرمت على السيد بصلاة أو صوم، أو اعتكاف أو رهن، أو حيض أو نفاس،
~~ثم زالت هذه الأشياء، حلت بغير استبراء.
# فرع ارتدت أمته ثم أسلمت، لزمه استبراؤها على الأصح، لأنه زال ملك
~~الاستمتاع ثم عاد. قال البغوي: الوجهان مبنيان على الوجهين فيما لو اشترى
~~مرتدة ثم أسلمت، هل يحسب حيضها في زمن الردة من الاستبراء؟ فإن قلنا: يحسب،
~~لم يجب الاستبراء، وإلا وجب. ولو ارتد السيد ثم أسلم، فإن قلنا: يزول ملكه
~~بالردة، لزمه الاستبراء قطعا، وإلا فعلى الأصح كردة الأمة.
# فرع أحرمت ثم تحللت، فالمذهب وبه قطع الجمهور: أنه لا استبراء كما لو
~~صامت ثم أفطرت. وقيل: وجهان كالردة.
# فرع زوج أمته، فطلقت قبل الدخول، فهل على السيد استبراؤها؟ قولان يأتي
~~بيانهما إن شاء الله تعالى.
# فرع باعها بشرط الخيار، فعادت إليه بالفسخ في مدة الخيار، ففي وجوب
~~الاستبراء خلاف، المذهب منه أنه يجب إن قلنا: يزول ملك البائع بنفس العقد،
~~وإلا فلا. PageV06P404
# فرع اشترى زوجته، فوجهان. الأصح المنصوص، أنه يدوم حل وطئها، ولا يجب
~~الاستبراء، لكن يستحب، أما أنه لا يجب، فلأنه لم يتجدد حل، ولأنه لا يؤدي
~~إلى اختلاط ماء، وأما استحبابه، فلتمييز ولد النكاح عن ولد ملك اليمين،
~~فإنه في النكاح ينعقد مملوكا، ثم يعتق ولا تصير به أم ولد. وفي ملك اليمين
~~ينعقد حرا وتصير أم ولد. والثاني: يجب الاستبراء لتجدد الملك. ولو اشتراها
~~بشرط الخيار، فهل له وطؤها في مدة الخيار لأنها منكوحة أو مملوكة، أم لا
~~للتردد في حالها؟ وجهان، قال البغوي: المنصوص أنه لا يحل. ولو طلقها ثم
~~اشتراها في العدة، وجب الاستبراء قطعا، لأنه ملكها وهي محرمة عليه. ولو
~~اشترى زوجته ثم ms2565 أراد تزويجها لغيره، لم يجز إن كان دخل بها قبل الشراء إلا
~~بعد قرءين، لأنه إذا انفسخ النكاح وجب أن تعتد منه، فلا تنكح غيره حتى
~~تنقضي عدتها بقرءين. فلو مات عقب الشراء، لم يلزمها عدة الوفاة، بل تكمل
~~عدة الانفساخ، كذا ذكره ابن الحداد، وحكى عن نصه في الاملاء.
# فرع اشترى مزوجة أو معتدة عن زوج، أو وطئ شبهة، والمشتري عالم بالحال أو
~~جاهل، وأجاز البيع، فلا استبراء في الحال، لأنها مشغولة بحق غيره.
# فإن طلقت قبل الدخول أو بعده، وانقضت عدة الشبهة، فهل يلزم للمشتري
~~الاستبراء؟ قولان. أظهرهما: نعم. وقد يقال: يجب الاستبراء، ويرد الخلاف إلى
~~أنه هل تدخل في العدة؟ واستنبط القاضي حسين من القولين عبارتين يتخرج
~~عليهما مسائل.
# إحداهما: أن الموجب للاستبراء حدو ث ملك الرقبة مع فراغ محل الاستمتاع.
# والثانية: أن الموجب حدوث حل الاستمتاع في المملوكة بملك اليمين،
~~PageV06P405
# فعلى العبارة الأولى: لا يجب الاستبراء عند انقضاء العدة، لأنه لم يحدث
~~حينئذ ملك، وعند حدوثه لم يكن محل الاستمتاع فارغا، وعلى الثانية: يجب.
~~وخرج بعضهم عليهما الخلاف فيما لو اشترى مجوسية فحاضت ثم أسلمت، هل يلزم
~~الاستبراء بعد الاسلام، أم يكفي ما سبق؟ وكذا الخلاف فيما لو زوج وطلقت قبل
~~الدخول، هل على السيد استبراء؟ فعلى الأولى، لا. وعلى الثانية، نعم.
# ويجري الخلاف فيما لو زوجها وطلقت بعد الدخول وانقضت عدتها، أو وطئت
~~بشبهة وانقضت عدتها.
# وإذا قلنا: فيما إذا اشترى مزوجة وطلقت، لا يجب الاستبراء، فلمن يريد
~~تعجيل الاستمتاع أن يتخذ ذلك حيلة في اندفاع الاستبراء، فيسأل البائع أن
~~يزوجها ثم يشتريها، ثم يسأل الزوج أن يطلقها، فتحل في الحال، لكن لا يجوز
~~تزويج الموطوءة إلا بعد الاستبراء، فإنما يحصل الغرض إذا لم تكن موطوءة، أو
~~كان البائع قد استبرأها.
# وإذا كانت الجارية كذلك، فلو أعتقها المشتري في الحال، وأراد أن يزوجها
~~البائع أو غيره، أو يتزوجها بنفسه، جاز على الأصح، ذكره البغوي وغيره. فعلى
~~هذا، من يريد تعجيل الاستمتاع يمكنه أن يعتقها في ms2566 الحال ويتزوجها، ولا
~~يحتاج إلى سؤال البائع أن يزوجها أولا إذا كان يسمح بفوات ماليتها.
# فرع إذا تم ملكه على جميع جارية كانت مشتركة بينه وبين غيره، لزمه
~~الاستبراء، ولو أسلم في جارية وقبضها، فوجدها بغير الصفة المشروطة فردها،
~~لزم المسلم إليه الاستبراء.
# فرع إذا كانت الجارية المشتراة محرما للمشتري، أو اشترتها امرأة أو
~~رجلان، فلا معنى للاستبراء إلا فيما يرجع إلى التزويج.
# فرع ظهر بالمشتراة حمل فقال البائع: هو مني، نظر، إن صدقه المشتري،
~~فالبيع باطل باتفاقهما، والجارية مستولدة للبائع. وإن كذبه، نظر، إن لم يقر
~~البائع بوطئها عند البيع ولا قبله، لم يقبل قوله، كما لو قال بعد البيع:
~~كنت أعتقته، لكن يحلف المشتري، أنه لا يعلم كون الحمل منه. وفي ثبوت نسبه
~~من PageV06P406
# البائع خلاف، لأنه يقطع إرث المشتري بالولاء، وإن كان أقر بوطئها، نظر،
~~إن كان استبرأها ثم باعها، ثم ولدت لدون ستة أشهر من وقت استبراء المشتري،
~~فالولد لاحق بالبائع، والجارية مستولدة له، والبيع باطل، وإن ولدت لستة
~~أشهر فأكثر، لم يقبل قوله، ولم يلحقه الولد، لأنه لو كان ملكه، لم يلحقه،
~~ثم ينظر، إن لم يطأها المشتري، أو وطئها وولدت لدون ستة أشهر من وقت وطئه،
~~فالولد مملوكه.
# وإن ولدته لستة أشهر فأكثر من وطئه، فالولد لاحق بالمشتري، والجارية
~~مستولدة له. وإن لم يستبرئها البائع قبل البيع، نظر، إن ولدت لأقل من ستة
~~أشهر من وقت استبراء المشتري، أو لأكثر ولم يطأها المشتري، فالولد للبائع،
~~والبيع باطل. وإن وطئها المشتري وأمكن أن يكون من هذا، وأن يكون من ذاك،
~~عرض على القائف.
# فرع لا يجب في شراء الأمة التي كان البائع يطؤها إلا استبراء واحد، لحصول
~~البراءة، فلو اشتراها من شريكين وطئاها في طهر واحد، فهل يكفي استبراء
~~لحصول البراءة، أم يجب استبراءان كالعدتين من شخصين؟ وجهان. ويجريان فيما
~~لو وطئاها وأرادا تزويجها، فهل يكفي استبراء، أم يجب استبراءان. ولو وطئ
~~أجنبيان أمة كل يظنها أمته، قال المتولي: وطئ كل واحد يقتضي استبراء بقرء. ms2567
~~وفي تداخلهما وجهان. أصحهما: المنع.
# فصل من ملك أمة، لم يجز له وطؤها حتى ينقضي الاستبراء. وأما الاستمتاع
~~بالقبلة واللمس والنظر بشهوة ونحوها، فحرام إن ملكها بغير السبي، وإن ملكها
~~بالسبي، فحلال على الأصح.
# وإذا طهرت من الحيض وتم الاستبراء، بقي تحريم الوطئ حتى تغتسل، ويحل
~~الاستمتاع قبل الغسل على الصحيح. PageV06P407
# فصل وجب الاستبراء لا يمنع المالك من إثبات اليد على الجارية، بل هو
~~مؤتمن فيه شرعا، لأن سبايا أوطاس لم ينزعن من أيدي أصحابهن، وسواء كانت
~~حسناء أم قبيحة.
# فصل لو مضى زمن الاستبراء بعد الملك وقبل القبض، هل يعتد به؟
# نظر، إن ملك بالإرث، اعتد به، وإن ملك بالهبة، فلا. وإن ملك بالشراء،
~~اعتد به على الأصح، وفي الوصية، لا يعتد بما قبل القبول، ويعتد بما بعده
~~على المذهب.
# ولو وقع الحمل أو الحيض في زمن خيار الشرط في الشراء، فإن قلنا: الملك
~~للبائع، لم يحصل الاستبراء. وإن قلنا: للمشتري، لم يحصل أيضا على الأصح،
~~لضعف الملك. وقيل: يحصل، وقيل: يحصل في صورة الحمل دون الحيض، لقوة الحمل.
# فرع لو اشترى مجوسية أو مرتدة، فمضت عليها حيضة، أو ولدت ثم أسلمت، فهل
~~تعتد بالاستبراء في الكفر لوجود الملك، أم يجب بعد الاسلام ليستعقب حل
~~الاستمتاع؟ وجهان، أصحهما الثاني.
# فرع إذا اشترى العبد المأذون له جارية، فللسيد وطؤها إن لم يكن على العبد
~~دين، فإن كان، لم يجز، لئلا يحبلها. فإن انفكت عن الديون بقضاء أو إبراء،
~~وقد جرى قبل الانفكاك ما يحصل به الاستبراء، فهل يعتد به، أم يشترط وقوع
~~الاستبراء بعد الانفكاك؟ وجهان كالمجوسية، أصحهما الثاني، وبه قطع
~~العراقيون. PageV06P408
# ولو رهنها قبل الاستبراء، ثم انفك الرهن، قال في الشامل: يجب استبراؤها،
~~ولا يعتد بما جرى، وهي مرهونة، وغلطه الروياني.
# فرع لو وطئها قبل الاستبراء، أو استمتع بها، وقلنا بتحريمه، أثم، ولا
~~ينقطع الاستبراء، لأن الملك لا يمنع الاحتساب، فكذا المعاشرة بخلاف العدة.
# فلو أحبلها بالوطئ في الحيض، فإن انقطع الدم، حلت له لتمام الحيضة، وإن
~~كانت طاهرا ms2568 عند الاحبال، لم ينقض الاستبراء حتى تضع الحمل، هذا لفظه في
~~الوسيط وبالله التوفيق.
# السبب الثاني: زوال الفراش عن موطوءة بملك يمين، فإذا أعتق أمته التي
~~وطئها، أو مستولدته، أو مات عنها، وليست في زوجية ولا عدة نكاح، لزمها
~~الاستبراء، لأنه زال عنها الفراش، فأشبهت الحرة، ويكون استبراؤها بقرء،
~~كالممتلكة.
# ولو مضت مدة الاستبراء على أم الولد، ثم أعتقها سيدها، أو مات عنها، فهل
~~يكفي ذلك، أم يلزمها الاستبراء بعد العتق؟ وجهان، وقيل: قولان.
# أصحهما: الثاني، كما لا تعتد المنكوحة بما تقدم من الأقراء على ارتفاع
~~النكاح، والخلاف مبني على أن أم الولد، هل تخرج عن كونها فراشا بالاستبراء
~~أو الولادة، وهل تعود فراشا للسيد إذا مات زوجها أو طلقها وانقضت عدتها، أم
~~لا تعود ولا تحل له إلا بالاستبراء؟ ولو استبرأ الأمة الموطوءة، ثم أعتقها،
~~قال الأصحاب: لا استبراء عليها، ولها أن تتزوج في الحال، ولم يطردوا فيها
~~الخلاف الذي في المستولدة، لأن المستولدة يشبه فراشها فراش النكاح، ولو لم
~~تكن الأمة موطوءة، لم تكن فراشا، ولم يجب الاستبراء بإعتاقها. PageV06P409
# فرع لا يجوز تزويج الأمة الموطوءة قبل الاستبراء، بخلاف بيعها، لان مقصود
~~النكاح الوطئ، فينبغي أن يستعقب الحل. وفي جواز تزويج أم الولد خلاف مذكور
~~في باب أمهات الأولاد الأصح الصحة. فعلى هذا، لا تزوج حتى تستبرأ. ولو
~~استبرأها، ثم أعتقها، فهل يجوز تزويجها في الحال، أم تحتاج إلى استبراء
~~جديد؟ وجهان.
# قلت: أصحهما. والله أعلم.
# ولو اشترى أمة وأراد تزويجها قبل الاستبراء، فإن كان البائع وطئها، لم
~~يجز إلا أن يزوجها به. وإن لم يكن وطئها البائع، أو وطئها واستبرأها قبل
~~البيع، أو كان الانتقال من امرأة أو صبي، جاز تزويجها في الحال على الأصح،
~~كما كان للبائع تزويجها بعد الاستبراء.
# فرع إذا أعتق مستولدته، أو مات عنها وهي في نكاح أو عدة زوج، فلا استبراء
~~عليها، لأنها ليست فراشا للسيد. وخرج ابن سريج قولا أنه يلزمها الاستبراء
~~بعد فراغ عدة الزوج. وحكى السرخسي هذا قولا قديما، وحكي ms2569 أيضا عن الإصطخري،
~~والمذهب الأول، وهو المنصوص، وبه قطع الجمهور. وقال الشيخ أبو علي: فعلى
~~المذهب متى انقضت عدة الزوج، وكان السيد حيا، عادت فراشا له، وعلى التخريج
~~لا تعود فراشا حتى يستبرئها. ولو أعتقها، أو مات عقب انقضاء عدة الزوج،
~~فقيل: لا استبراء عليها، والصحيح المنصوص وجوبه. لكن هل يشترط لوجوبه أن
~~يقع إعتاق السيد أو موته بعد انقضاء العدة بلحظة لتعود فيها فراشا للسيد،
~~أم لا لكون مصيرها فراشا أمرا حكميا لا يحتاج إلى زمن حسي؟ وجهان.
# أرجحهما الثاني.
# ولو انقضت عدتها ولم يمت السيد ولم يعتقها، فالمذهب والمنصوص في
~~PageV06P410
# الجديد: أنها تعود فراشا للسيد، وتحل له بلا استبراء. وحكي قول قديم:
~~أنها لا تحل له بلا استبراء، فعلى المذهب، لو مات السيد بعد ذلك، لزمها
~~الاستبراء، وعلى القديم: لا استبراء. والخلاف في حل أم الولد إذا زال حق
~~الزوج، كالخلاف فيما إذا زال حق الزوج عن الأمة المزوجة، هل يحتاج السيد
~~إلى استبرائها؟ لكن الراجح في الأمة الاحتياج. ونقله البندنيجي عن النص،
~~لأن فراش أم الولد أشبه بالنكاح، ولهذا ولد أم الولد يلحقه إذا ولدته بعد
~~ستة أشهر من حين استبرائها، وولد الأمة لا يلحقه، كذا قاله الروياني.
# ولو أعتق مستولدته، أو مات عنها وهي في عدة وطئ شبهة، فهل يلزمها
~~الاستبراء تفريعا على المنصوص فيما إذا كانت في عدة زوج؟ وجهان. أصحهما
~~الوجوب.
# فرع أعتق مستولدته، وأراد أن يتزوجها قبل تمام الاستبراء، جاز على الأصح،
~~كما يتزوج المعتدة منه بنكاح أو وطئ شبهة.
# فرع المستولدة المزوجة، إذا مات عنها سيدها وزوجها جميعا، فلها أحوال.
# أحدها: أن يموت السيد أولا، فقد مات وهي مزوجة، وقد ذكرنا أنه لا استبراء
~~عليها على المذهب، فإذا مات الزوج بعده، اعتدت عدة حرة، وكذا لو طلقها.
# الحال الثاني: أن يموت الزوج أولا، فتعتد عدة أمة شهرين وخمسة أيام، فإن
~~مات السيد وهي في عدة الزوج، فقد عتقت في أثناء العدة، وقد سبق في أول كتاب
~~العدد الخلاف، في أنها هل تكمل ms2570 عدة حرة أم عدة أمة؟ والمذهب أنه لا استبراء
~~عليها كما ذكرناه قريبا. وإن أوجبناه، فإن كانت ذوات الأشهر، استبرأت بشهر
~~بعد العدة، وإن كانت من ذوات الأقراء، استبرأت بحيضة بعد العدة إن لم تحض
~~في العدة، فإن حاضت في العدة بعد ما عتقت، كفاها ذلك.
# وإن مات السيد بعد خروجها من العدة، لزمه الاستبراء على الأصح تفريعا على
~~عودها فراشا. PageV06P411
# الحال الثالث: أن يموت السيد والزوج معا، فلا استبراء، لأنها لم تعد إلى
~~فراشه. ويجئ فيه الخلاف المذكور، فيما إذا عتقت وهي معتدة، وهل تعتد عدة
~~أمة، أم عدة حرة؟ وجهان. أصحهما عند الغزالي: عدة أمة، وقطع البغوي بعدة
~~حرة احتياطا.
# الحال الرابع: أن يتقدم أحدهما ويشكل السابق، فله صور.
# إحداها: أن يعلم أنه لم يتخلل بين موتهما شهران وخمسة أيام، فعليها أربعة
~~أشهر وعشر من موت آخرهما موتا، لاحتمال أن السيد مات أولا، ثم مات الزوج
~~وهي حرة، ولا استبراء عليها على الصحيح، لأنها عند موت السيد زوجة أو
~~معتدة.
# وإن أوجبنا الاستبراء، فحكمه كما نذكره إن شاء الله تعالى في الصورة
~~الثانية.
# ولو تخلل شهران وخمسة أيام بلا مزيد، فهل هو كما لو كان المتخلل أقل من
~~هذه المدة، أم كما لو كان أكثر منها؟ فيه الوجهان السابقان.
# الصورة الثانية: أن يعلم أنه تخلل بين الموتين أكثر من شهرين وخمسة أيام،
~~فعليها الاعتداد بأربعة أشهر وعشرة أيام من موت آخرهما موتا، ثم إن لم تحض
~~في هذه المدة، فعليها أن تتربص بعدها بحيضة لاحتمال أن الزوج مات أولا،
~~وانقضت عدتها، وعادت فراشا للسيد، وإن حاضت في هذه المدة، فلا شئ عليها،
~~وسواء كان الحيض في أول المدة أو آخرها. وقيل: يشترط كونه بعد شهرين وخمسة
~~أيام من هذه المدة لئلا يقع الاستبراء وعدة الوفاة في وقت واحد. قال
~~الأصحاب: هذا غلط، لأن الاستبراء إنما يجب على تقدير تأخر موت السيد،
~~وحينئذ تكون عدة الوفاة منقضية بالمدة المتخللة، ولا يتصور الاجتماع سواء
~~كان الحيض في أول هذه المدة ms2571 أو آخرها. ولو كانت المستولدة ممن لا تحيض،
~~كفاها أربعة أشهر وعشرة أيام. PageV06P412
# الصورة الثالثة: أن لا يعلم كم المدة المتخللة، فعليها التربص كما ذكرناه
~~في الصورة الثانية، أخذا بالأحوط، ولا نورثها من الزوج إذا شككنا في
~~أسبقهما موتا، فإن ادعت علم الورثة أنها كانت حرة يوم موت الزوج، فعليهم
~~الحلف على نفي العلم.
# فصل متى قالت المستبرأة: حضت، صدقت بلا يمين.
# ولو امتنعت على السيد فقال: قد أخبرتني بانقضاء الاستبراء، صدق السيد على
~~الأصح، لأن الاستبراء مفوض إلى أمانة السيد، ولهذا لا يحال بينه وبينها،
~~بخلاف المعتدة من وطئ بشبهة، فإنه يحال بين الزوج وبينها. وهل لها تحليف
~~السيد؟ وجهان. حقيقتهما: أنه هل للأمة المخاصمة؟ ويقرب منه ما إذا ورث
~~جارية فادعت أن مورثها وطئها، وأنها حرمت عليه بوطئه، فلا يلزمه تصديقها.
# وطريق الورع لا يخفى. وهل لها تحليفه؟ فيه هذان الوجهان.
# قلت: الأصح أن لها التحليف في الصورتين، وعليها الامتناع من التمكين إذا
~~تحققت بقاء شئ من زمن الاستبراء وإن أبحناها له في الظاهر. والله أعلم.
# فصل وطئ السيد أمته في عدتها عن وفاة زوج، ثم مات السيد، فعليها إكمال
~~عدة الوفاة، ثم تتربص بحيضة لموت السيد. فلو مرت بها حيضة في بقية عدة
~~الوفاة، لم يعتد بها، لأنهما واجبان لشخصين، فلا يتداخلان. ولو لم يمت
~~السيد، لكن أراد تزويجها، فكذلك تكمل عدة الوفاة، ثم تتربص بحيضة، ثم
~~يتزوجها، ولو أراد أن يطأها بعد عدة الوفاة، فالصحيح جوازه، ولا حاجة إلى
~~الاستبراء، ولو كانت في عدة طلاق، فوطئها السيد، ثم مات، أكملت عدة الطلاق،
~~ثم تربصت بحيضة لموت السيد، ولا تحسب المدة من وقت وطئ السيد إلى موته إن
~~كان يستفرشها، كما لو نكحت في العدة وكان الزوج الثاني يستفرشها جاهلا، هذا
~~كله إذا وطئها ولم يظهر بها حمل. أما إذا وطئها السيد في عدة الوفاة ومات،
~~فظهر بها حمل وولدت لزمن يمكن أن يكون من الزوج، وأن يكون من السيد، عرض
~~على القائف، فإن ألحقه بالزوج، انقضت ms2572 عدتها بالوضع، وعليها حيضة بعد طهرها
~~من النفاس، وإن ألحقه بالسيد، حصل الاستبراء بوضعه، وعليها بعد إتمام عدة
~~الوفاة. فإن لم يكن قائف، فعليها إتمام بقية العدة بعد الوضع على
~~PageV06P413
# تقدير كون الولد من السيد، وعلى تقدير كونه من الزوج، فعليها التربص
~~بحيضة بعد الوضع، فيلزمها أطول المدتين، فإن وقعت الحيضة في بقية عدة
~~الوفاة، كفاها ذلك.
# ولو ظهر بها حمل والصورة في عدة الطلاق، فولدت لزمان يحتملها، فإن ألحق
~~بالزوج، فعليها بعد الوضع حيضة، وإن ألحق بالسيد، فعليها بعده بقية العدة،
~~وإن أشكل، فعليها بقية العدة، أو حيضة فتأخذ بأكثرهما.
# فرع اشترى مزوجة، فوطئها قبل العلم بأنها مزوجة، وظهر بها حمل، ومات
~~الزوج، فإن ولدت لزمن يحتمل كونه منهما، بأن ولدت لستة أشهر فصاعدا من وطئ
~~السيد، ولا ربع سنين فأقل من وطئ الزوج، عرض على القائف. فإن ألحقه بالزوج،
~~انقضت العدة بالوضع، وإن ألحقه بالسيد، لم تنقض بالوضع، وكذا لو لم يكن
~~قائف، أو أشكل عليه، لم تنقض العدة بالوضع، لاحتمال كونه من السيد، وعليها
~~إتمام عدة الوفاة شهرين وخمسة أيام، ولا تحسب مدة افتراش السيد من العدة.
# وإن احتمل أن يكون الولد من السيد دون الزوج، فكذا الحكم، وإن احتمل كونه
~~من الزوج دون السيد، انقضت العدة بوضعه، وهل على السيد الاستبراء بعد
~~العدة؟ فيه الخلاف السابق، ولو لم يظهر بها حمل والتصوير كما ذكرنا، فإما
~~أن يموت الزوج عقب الوطئ، وإما بعده بمدة، فإن مات عقبه، اعتدت عدة الوفاة.
# وهل تحل بعدها للسيد، أم تحتاج إلى استبراء؟ فيه الخلاف. ولا يجوز
~~تزويجها إلا بعد الاستبراء بلا خلاف. وإن عاش بعد الوطئ مدة، لزمه اعتزالها
~~إذا علم الحال حتى تنقضي مدة الاستبراء، كالمنكوحة توطأ بالشبهة. وإذا مات
~~بعد انقضائها، فليس عليها إلا عدة الوفاة، وتحل للسيد بعدها، وله تزويجها
~~بلا استبراء جديد.
# ولو استفرشها الزوج بعد وطئ السيد جاهلا ثم مات، فإذا قضت عدته، فهل تحل
~~للسيد بغير استبراء؟ فيه الخلاف السابق. ولا يجوز تزويجها إلا بعد ms2573
~~الاستبراء.
# فرع رجل له زوجة وأمة مزوجة، حنث في طلاق الزوجة، أو عتق الأمة ومات قبل
~~البيان، ثم مات زوج الأمة، لزمها أن تعتد بأربعة أشهر وعشرة أيام من يوم
~~مات الزوج، لاحتمال أن السيد حنث في عتقها، ويلزم امرأته الأكثر من أربعة
~~أشهر PageV06P414
# وعشر، وثلاثة أقراء. فلو كان لزوج الأمة أمة أيضا، وحنث أيضا هو في
~~عتقها، أو طلاق زوجته الأمة وماتا قبل البيان، فعلى كل واحدة الأكثر من
~~أربعة أشهر وعشر، وثلاثة أقراء.
# الطرف الثالث: فيما تصير به الأمة فراشا، فيه مسائل.
# الأولى: لا تصير الأمة فراشا بمجرد الملك، فلو كانت تحل له وخلا بها،
~~فولدت ولدا يمكن كونه منه، لم يلحقه، بخلاف الزوجة، لأن مقصود النكاح
~~الاستمتاع والولد، وإنما تصير الأمة فراشا إذا وطئها، فإذا أتت بعد الوطئ
~~بولد لزمان يمكن أن يكون منه، لحقه ويعرف الوطئ بإقراره أو بالبينة. فلو
~~نفى الولد مع الاعتراف بالوطئ، فإن ادعى الاستبراء بحيضة بعد الوطئ، نظر،
~~إن ولدته لدون ستة أشهر من وقت الاستبراء، فالاستبراء لغو فيلحقه الولد.
~~فلو أراد نفيه باللعان، فقد سبق في كتاب اللعان، أن الصحيح جواز اللعان في
~~هذه الصورة، وإن ولدته لستة أشهر إلى أربع سنين، فالمذهب والمنصوص أنه لا
~~يلحقه، وقد سبق فيه خلاف وتخريج.
# فلو أنكرت الاستبراء، فهل يحلف السيد، أم يصدق بغير يمين؟ وجهان.
# الصحيح الذي عليه الجمهور، أنه يحلف. فعلى هذا، هل يكفي الحلف على
~~الاستبراء، أم يضم إليه أن الولد ليس منه، أم يكفي الحلف أن الولد ليس منه
~~من غير تعرض للاستبراء كما في نفي ولد الزوجة؟ فيه أوجه. أصحها الثالث،
~~ويفهم منه، أنه لو علم أن الولد من غيره ولم يستبرئها، جاز له نفيه والحلف
~~عليه، لا على سبيل اللعان. وإذا حلف على الاستبراء، فهل يقول: استبرأتها
~~قبل ستة أشهر من PageV06P415
# ولادتها هذا الولد، أم يقول: ولدته بعد ستة أشهر بعد استبرائي؟ فيه
~~وجهان.
# ولو نكل، فوجهان. أحدهما: يلحقه بنكوله. والثاني: تحلف الأمة، فإن نكلت
~~توقفنا إلى بلوغ ms2574 الصبي، فإن حلف بعد البلوغ، لحق به.
# المسألة الثانية: ادعت الوطئ وأمية الولد، وأنكر السيد أصل الوطئ،
~~فالصحيح أنه لا يحلف، وإنما حلف في الصورة السابقة، لأنه سبق منه الاقرار
~~بما يقتضي ثبوت النسب، وقيل: يحلف، لأنه لو اعترف به ثبت النسب. وإذا لم
~~يكن ولد، لم يحلف بلا خلاف.
# الثالثة: أقر بالوطئ فأتت بولد لأكثر من أربع سنين من وقت الوطئ، لم
~~يلحقه على الصحيح، وقيل: يلحقه كولد الزوجة، وهذا تفريع على أنه يلحقه بعد
~~الاستبراء، ويقرب منه الخلاف فيما لو أتت بولد يلحق السيد، ثم ولدت آخر
~~لستة أشهر فصاعدا، هل يلحقه الثاني، لأنها صارت فراشه فيلحقه أولادها
~~كالزوجة، أم لا يلحقه؟ إلا أن يقر بوطئ جديد، لأن هذا الفراش يبطل
~~بالاستبراء، فبالولادة أولى.
# أما لو أتت بالولد الثاني لدون ستة أشهر، فهما حمل واحد، فإذا لحقه
~~الأول، لحقه الثاني بلا خلاف. وأصل الخلاف أن أم الولد، هل تعود فراشا
~~للسيد إذا انقطعت علقة الزوج عنها نكاحا وعدة؟ وفيه قولان. أحدهما: تعود
~~حتى لو مات السيد، أو أعتقها بعد ذلك لزمها الاستبراء. ولو أتت بولد لستة
~~أشهر فصاعدا من انقطاع علقة الزوج، لحق السيد. والثاني: لا تعود فراشا ما
~~لم يطأها، فلو ولدت لدون أربع سنين من الطلاق، لحق بالزوج. لكن الأظهر، أن
~~أم الولد تعود فراشا، والأصح أنه لا يلحقه الولد الثاني إلا أن يقر بوطئ
~~جديد، لأن الولادة أقوى من الاستبراء.
# الرابعة: قال: كنت أطأ وأعزل، لحقه الولد على الأصح، لأن الماء قد يسبق،
~~ولأن أحكام الوطئ لا يشترط فيها الانزال. وقيل: ينتفي عنه كدعوى الاستبراء،
~~ولو قال: كنت أطأ في الدبر، لم يلحقه الولد على الصحيح، ولو PageV06P416
# قال: كنت أصيبها فيما دون الفرج، لم يلحقه على الأصح.
# فصل لو اشترى زوجته، فولدت بعد الشراء، فقد سبق في كتاب اللعان بيان أنه
~~متى يلحقه هذا الولد بالنكاح، ومتى يلحقه بملك اليمين، ومتى لا يلحقه؟ ولا
~~يحكم بكونها أم ولد إذا احتمل كونه من النكاح فلم يقر ms2575 بالوطئ بعد الشراء.
~~وقيل: يلحق إذا أمكن كونه من وطئ ملك اليمين وهو ضعيف، ولو أقر بالوطئ بعد
~~الشراء، ولحق الولد بملك اليمين، ولكن احتمل كونه من النكاح، ثبتت أمومة
~~الولد على الأصح، وأجري الوجهان فيما لو زوج أمته وطلقت قبل الدخول، وأقر
~~السيد بوطئها فولدت لزمن يحتمل كونه منهما، وبالله التوفيق. PageV06P417
# كتاب الرضاع الرضاع يؤثر في تحريم النكاح، وثبوت المحرمية المفيدة لجواز
~~النظر والخلوة PageV06P418
# دون سائر أحكام النسب، كالميراث، والنفقة، والعتق بالملك، وسقوط القصاص،
~~ورد الشهادة وغيرها، وهذا كله متفق عليه.
# ثم في كتاب الرضاع أربعة أبواب:
# الأول: في أركانه وشروطه، أما الأركان فثلاثة:
# الأول: المرضع، وله ثلاثة شروط، الأول: كونه امرأة، فلبن البهيمة لا
~~يتعلق به تحريم، فلو شربه صغيران لم يثبت بينهما أخوة، ولا يحرم لبن الرجل
~~أيضا على الصحيح، وقال الكرابيسي: يحرم، ولبن الخنثى لا يقتضي أنوثته على
~~المذهب، فلو ارتضعه صغير، توقف في التحريم، فإن بان أنثى، حرم، وإلا، فلا.
# الشرط الثاني: كونها حية، فلو ارتضع ميتة، أو حلب لبنها، وهي ميتة، لم
~~يتعلق به تحريم، كما لا تثبت حرمة المصاهرة بوطئ الميتة. ولو حلب لبن حية،
~~وأوجر الصبي بعد موتها، حرم على الصحيح المنصوص.
# الشرط الثالث: كونها محتملة للولادة، فلو ظهر لصغيرة دون تسع سنين لبن،
~~PageV06P419
# لم يحرم، وإن كانت بنت تسع وإن لم يحكم ببلوغها، لأن احتمال البلوغ قائم،
~~والرضاع كالنسب فكفى فيه الاحتمال.
# فرع سواء كانت المرضعة مزوجة، أم بكرا، أم بخلافهما، وقيل: لا يحرم لبن
~~البكر، والصحيح الأول، ونص عليه في البويطي.
# فرع نص في البويطي أنه إذا نزل لرجل لبن، فارتضعته صبية، كره له نكاحها.
# الركن الثاني: اللبن، ولا يشترط لثبوت التحريم بقاء اللبن على هيئته حالة
~~انفصاله عن الثدي، فلو تغير بحموضة، أو انعقاد، أو إغلاء أو صار جبنا، أو
~~أقطا، أو زبدا، أو مخيضا، وأطعم الصبي، حرم لوصول اللبن إلى الجوف، وحصول
~~التغذية. ولو ثرد فيه طعام ثبت التحريم. ولو عجن به دقيق، وخبز، تعلقت به
~~الحرمة على ms2576 الصحيح. ولو خلط بمائع إما دواء، وإما غيره، حلال كالماء ولبن
~~الشاة، أو حرام كالخمر، نظر إن كان اللبن غالبا تعلقت الحرمة بالمخلوط، فلو
~~شرب الصبي منه خمس مرات ثبت التحريم، وإن كان اللبن مغلوبا فقولان، أحدهما:
~~لا يتعلق به تحريم كالنجاسة المستهلكة في الماء الكثير لا أثر لها، وكالخمر
~~المستهلكة في غيرها لا يتعلق بها حد، وكالمحرم يأكل طعاما استهلك فيه طيب،
~~لا فدية عليه. وأظهرهما: يتعلق به التحريم لوصول عين اللبن في الجوف، وذلك
~~هو المعتبر، ولهذا يؤثر كثير اللبن وقليله، وليس كالنجاسة، فإنها تجنيب
~~للاستقذار، وهو مندفع بالكثرة، ولا كالخمر، فإن الحد منوط بالشدة المزيلة
~~للعقل، ولا كالمحرم، فإنه ممنوع من التطيب، وليس هذا بتطيب، فعلى هذا إن
~~شرب جميع المخلوط، تعلق به التحريم، وإن شرب بعضه فوجهان، أحدهما:
# يثبت التحريم أيضا إن شربه خمس دفعات، أو شرب منه دفعة بعد أن شرب اللبن
~~PageV06P420
# الصرف أربعا، وهذا اختيار الصيمري، والقاضي أبي الطيب، وأصحهما، وبه قال
~~ابن سريج وأبو إسحاق والماوردي -: لا يتعلق به تحريم، لأنا لم نتحقق وصول
~~اللبن، وهذا الخلاف فيما إذا لم يتحقق وصول اللبن مثل أن وقعت قطرة في جب
~~ماء وشرب بعضه، فإن تحققنا انتشاره في الخليط، وحصول بعضه في المشروب، أو
~~كان الباقي من المخلوط أقل من قدر اللبن، ثبت التحريم قطعا، ذكره الامام
~~وغيره. وهل يشترط أن يكون اللبن قدرا يمكن أن يسقى منه خمس دفعات لو انفرد
~~عن الخليط؟ وجهان حكاهما السرخسي وقال: أصحهما الاشتراط، هذا هو المذهب في
~~بيان حكم اختلاط اللبن بالمائعات، وسواء فيه اختلاط اللبن بالماء وبغيره،
~~وحكى الامام طريقا آخر أنه إن كان الخليط غير الماء، فعلى ما ذكرناه، وإن
~~كان ماء واللبن مغلوب، فإن امتزج بما دون القلتين، وشرب الصبي كله، ففي
~~ثبوت التحريم قولان، وإن شرب بعضه، فقولان مرتبان وأولى بأن لا يثبت. وإن
~~امتزج بقلتين، فصاعدا، فإن لم يثبت التحريم بدون القلتين فهنا أولى، وإن
~~أثبتنا، وتناول بعضه، لم يؤثر، وإن شربه كله، ms2577 فقولان مرتبان، وأولى بأن لا
~~يؤثر. وهذه الطريقة ضعيفة، وفي المراد بمصير اللبن مغلوبا وجهان، أحدهما:
~~خروجه عن كونه مغذيا، والصحيح الذي قطع به الأكثرون أن الاعتبار بصفات
~~اللبن الطعم واللون والرائحة، فإن ظهر منها شئ في المخلوط، فاللبن غالب،
~~وإلا فمغلوب.
# ونقل أبو الحسن العبادي في الرقم تفريعا على هذا عن الحليمي ما يفهم منه
~~أنه لو زايلته الأوصاف الثلاثة، اعتبر قدر اللبن بما له لون قوي يستولي على
~~الخليط، فإن كان ذلك القدر منه يظهر في الخليط ثبت التحريم، وإلا فلا، قال
~~الحليمي: وهذا شئ استنبطته أنا وكان في قلبي منه شئ، فعرضته على القفال
~~الشاشي وابنه القاسم، فارتضياه، فسكنت، ثم وجدته لابن سريج، فسكن قلبي إليه
~~كل السكون، وقد سبق نظير هذا في اختلاط المائع بالماء.
# فرع لو وقعت قطرة في فمه، واختلطت بريقه، ثم وصل جوفه، فطريقان، أحدهما:
~~يعتبر كونه غالبا أو مغلوبا على ما ذكرناه. والثاني: القطع بالتحريم.
~~PageV06P421
# إذا اختلط لبن امرأة بلبن أخرى، وغلب أحدهما، فإن علقنا التحريم
~~بالمغلوب، ثبتت الحرمة منهما، وإلا فيختص بغالبة اللبن.
# الركن الثالث: المحل وهو معدة الصبي الحي، أو ما في معنى المعدة، فهذه
~~ثلاثة قيود:
# الأول: المعدة، فالوصول إليها يثبت التحريم، سواء ارتضع الصبي، أو حلب
~~اللبن، وأوجر في حلقه حتى وصلها، ولو حقن باللبن، أو قطر في إحليله، فوصل
~~مثانته، أو كان على بطنه جراحة، فصب اللبن فيها حتى وصل الجوف لم يثبت
~~التحريم على الأظهر. ولو صب في أنفه فوصل دماغه ثبت التحريم على المذهب،
~~وقيل: فيه القولان، قال البغوي: ولو صب في جراحة في بطنه فوصل المعدة لخرق
~~الأمعاء، أو وصل الدماغ بالصب في مأمومة ثبت التحريم بلا خلاف.
# ولو صب في أذنه، ففي البحر أنه يثبت التحريم، وفي التهذيب لا يثبت، إذ لا
~~منفذ منها إلى الدماغ، ويشبه أن يكون كالحقنة. وأما الصب في العين، فلا
~~يؤثر بحال، ولو ارتضع، وتقيأ في الحال، حصل التحريم على الصحيح. وقيل:
# لا يحصل.
# وقيل: إن تقيأ وقد ms2578 تغير اللبن، ثبت التحريم وإلا فلا.
# القيد الثاني: الصبي والمراد به من لم يبلغ حولين، فمن بلغ سنتين، فلا
~~أثر لارتضاعه ويعتبر الحولان بالأهلة، فإن انكسر الشهر الأول، اعتبر ثلاثة
~~وعشرون شهرا بعده بالأهلة ويكمل المنكسر ثلاثين من الشهر الخامس والعشرين،
~~ويحسب ابتداء الحولين من وقت انفصال الولد بتمامه، وقال الروياني: لو خرج
~~نصف PageV06P422
# الولد، ثم بعد مدة، خرج باقيه، فابتداء الحولين في الرضاع عند ابتداء
~~خروجه.
# وحكى ابن كج فيه وجهين، وحكى وجهين فيما لو ارتضع قبل انفصال جميعه هل
~~يتعلق به تحريم؟
# القيد الثالث: الحي فلا أثر للوصول إلى معدة الميت.
# فصل في شرط الرضاع لا تثبت حرمته إلا بخمس رضعات هذا هو الصحيح المنصوص.
~~وقيل: تثبت برضعة واحدة، وقيل: بثلاث رضعات، وبه قال ابن المنذر، واختاره
~~جماعة. فعلى المنصوص لو حكم حاكم بالتحريم برضعة، لم ينقض حكمه على الصحيح،
~~وقال الإصطخري: ينقض. والرجوع في الرضعة والرضعات إلى العرف، وما تنزل عليه
~~الايمان في ذلك، ومتى تخلل فصل طويل تعدد. ولو ارتضع، ثم قطع إعراضا،
~~واشتغل بشئ آخر، ثم عاد وارتضع، فهما رضعتان، ولو قطعت المرضعة، ثم عادت
~~إلى الارضاع، فهما رضعتان على الأصح، كما لو قطع الصبي، ولا يحصل التعدد
~~بأن يلفظ الثدي، ثم يعود إلى التقامه في الحال، ولا بأن يتحول من ثدي إلى
~~ثدي، أو تحوله لنفاذ ما في الأول، ولا بأن يلهو عن الامتصاص والثدي في فمه،
~~ولا بأن يقطع التنفس، ولا بأن يتخلل النومة الخفيفة، ولا بأن تقوم وتشتغل
~~بشغل خفيف، ثم تعود إلى الارضاع، فكل ذلك رضعة واحدة.
# قلت: قال إبراهيم المروذي: إن نام الصبي في حجرها وهو يرتضع نومة خفيفة،
~~ثم انتبه ورضع ثانيا، فالجميع رضعة، وإن نام طويلا، ثم انتبه وامتص،
~~PageV06P423
# فإن كان الثدي في فمه فهي رضعة، وإلا فرضعتان. والله أعلم.
# قال الأصحاب: يعتبر ما نحن فيه بمرات الاكل، فإذا حلف لا يأكل في اليوم
~~إلا مرة واحدة فأكل لقمة، ثم أعرض واشتغل بشغل طويل، ثم عاد وأكل، حنث، ms2579 ولو
~~أطال الاكل على المائدة وكان ينتقل من لون إلى لون ويتحدث في خلال الاكل،
~~ويقوم، ويأتي بالخبز عند نفاذه، لم يحنث، لأن ذلك كله يعد في العرف أكلة
~~واحدة، ولو ارتضع من ثدي امرأة ثم انتقل في الحال إلى ثدي آخر، ففيه خلاف
~~سنذكره إن شاء الله تعالى في الفصل الذي يليه.
# فرع لا يشترط وصول اللبن في المرات على صفة واحدة، بل لو ارتضع في بعضها،
~~وأوجر في بعضها، وأسعط في بعضها حتى تم العدد، ثبت التحريم، وكذا الصب في
~~الجراحة والحقنة إذا جعلناهما مؤثرين.
# فرع لو حلب لبن امرأة دفعة، وأوجره الصبي في خمس دفعات، فهل يحسب رضعة أم
~~خمسا؟ قولان، أظهرهما: رضعة، وقيل: رضعة قطعا. ولو حلب خمس دفعات، وأوجره
~~دفعة، فالمذهب أنه رضعة، وقيل: على الطريقين.
# ولو حلب خمس دفعات، وأوجر في خمس دفعات من غير خلط، فهو خمس رضعات قطعا.
~~وإن حلب خمس دفعات، وخلط، ثم فرق، وأوجر في خمس دفعات، فالمذهب أنه خمس
~~رضعات، وبه قطع الجمهور، وقيل على قولين، لأنه بالخلط صار كالمحلوب دفعة.
~~ولو حلب خمس نسوة في إناء، وأوجره الصبي دفعة واحدة حسب من كل واحدة رضعة،
~~وإن أوجره في خمس دفعات، حسب من كل واحدة رضعة، وإن أوجره في خمس دفعات،
~~حسب من كل واحدة رضعة على الأصح، وقيل: خمس رضعات.
# فرع لو شك هل أرضعته خمس رضعات، أم أقل، أو هل وصل اللبن جوفه أم لا؟ فلا
~~تحريم ولا يخفى الورع. ولو شك هل أرضعته الخمس في الحولين، أم بعضها، أو
~~كلها بعد الحولين، فلا تحريم على الأظهر أو الأصح، والتحريم محكي عن
~~الصيمري، لأن الأصل بقاء المدة. PageV06P424
# فصل إذا كان لبن المرأة لرجل، فسيأتي إن شاء الله تعالى أن المرتضع يصير
~~ابنا للرجل كما يصير ابنا للمرأة، واختار ابن بنت الشافعي أنه لا يصير،
~~والصواب الأول. فإذا كان للرجل خمس مستولدات، أو أربع زوجات ومستولدة،
~~فأرضعت كل واحدة طفلا رضعة لم يصرن أمهاته، وهل يصير الرجل أباه؟ ms2580 وجهان،
~~قال الأنماطي وابن سريج وابن الحداد: لا، وأصحهما - وبه قال أبو إسحاق وابن
~~القاص -: نعم، لأنه لبنه، وهن كالظروف له، فعلى هذا تحرم المرضعات على
~~الطفل لا بالرضاع، بل لأنهن موطوءات أبيه، ولو كان تحته صغيرة وله خمس
~~مستولدات، فأرضعتها كل واحدة رضعة بلبنه لم ينفسخ نكاح الصغيرة على الوجه
~~الأول، وينفسخ على الثاني، وهو الأصح، ولا غرم عليهن، لأنه لا يثبت له دين
~~على مملوكه، ولو أرضع نسوته الثلاث ومستولدتاه زوجته الصغيرة فانفساخ نكاح
~~الصغيرة على الوجهين، وأما غرامة مهرها، فإن أرضعن مرتبا، فالانفساخ يتعلق
~~بإرضاع الأخيرة فإن كانت مستولدة، فلا شئ عليها، وإن كانت زوجة، فعليها
~~الغرم، وإن أرضعته معا بأن أخذت كل واحدة لبنها في مسعط، وأوجرته معا، فلا
~~شئ على المستولدتين وعلى النسوة ثلاثة أخماس الغرم، ولا ينفسخ نكاح النسوة
~~لأنهن لم يصرن أمهات الصغيرة. ولو كان له أربع، فأرضعت إحداهن طفلا رضعتين،
~~وأرضعته الباقيات رضعة رضعة، أو كان له ثلاث مستولدات، فأرضعت إحداهن الطفل
~~بلبنه ثلاث رضعات، والباقيتان رضعة رضعة، جرى الخلاف في مصيره أبا ولا يصرن
~~أمهات، وعلى هذا قياس سائر نظائرها. ولو كان لرجل أو امرأة خمس بنات أو
~~أخوات، فأرضعت كل واحدة طفلا رضعة، لم يصرن أمهاته، ولا أزواجهن آباءه،
~~وكذا لا تثبت الحرمة بين الرضيع والرجل على المذهب، وقيل:
# بطرد الوجهين، فإن أثبتنا الحرمة، قال البغوي: تحرم المرضعات على الرضيع
~~لا لكونهن أمهات، بل لكون البنات أخواته وكون الأخوات عماته، ولك أن تقول
~~إنما يصح كون البنات أخواته والأخوات عماته لو كان الرجل أبا، والحرمة هنا
~~إذا ثبتت إنما هي لكونه جدا لام أو خالا، وفيه وضع بعضهم الخلاف، فقال: في
~~مصيره جدا لام أو خالا وجهان، فينبغي أن يقال: يحرمن لكونهن كالخالات، وذلك
~~لان بنت الجد للام إذا لم تكن أما، كانت خالة، وكذلك أخت الخال. ولو كان
~~لرجل أم وبنت وأخت وبنت أخ لأب، وبنت أخت لأب، فارتضع طفل من كل واحدة
~~PageV06P425
# رضعة، فإن قلنا: لا يثبت التحريم ms2581 في الصورة الثانية، فهنا أولى، وإلا
~~فالأصح أيضا أن لا تحريم لأن هناك يمكن نسبة الرضيع إليه بكونه ابن ابن،
~~ونسبته إلى الرضيع بكونه جدا، وهنا لا يمكن لاختلاف الجهات، ولا يجوز أن
~~يكون بعضه أخا وبعضه ولد بنت، وعن ابن القاص: إثبات الحرمة، فعلى هذا تحرم
~~المرضعات على الرضيع لا بالأمومة بل بجهات، فأم الرجل كأنها زوجة أبيه، لأن
~~لبنها من أبي الرجل، والرضيع كولده، وبنت الرجل بنت ابن أبيه، فتكون بنت
~~أخيه، وأخت الرجل بنت أبيه، فتكون أخته، وبنت أخي الرجل بنت ابن أبيه،
~~فتكون بنت أخيه، وبنت أخت الرجل بنت أخته أيضا.
# ولو كان بدل إحدى هؤلاء المرضعات زوجة أو جدة كان الحكم كما ذكرنا.
# ولو أرضعت كل واحدة من هؤلاء زوجة الرجل رضعة، فانفساخ نكاحه على
~~الوجهين، فإن قلنا: ينفسخ، فإن أرضعن مرتبا، غرمت الأخيرة للزوج، وإن أرضعن
~~معا، اشتركن فيه، فإن اختلف عدد الرضعات بأن كن ثلاثا فأرضعت واحدة رضعتين،
~~وأخرى كذلك، والثالثة رضعة، فهل يغرمن أثلاثا على عدد الرؤوس، أم أخماسا
~~على عدد الرضعات؟ وجهان، وجميع ما ذكرناه هو فيما إذا أرضعت النسوة الخمس
~~في أوقات متفاصلة، فإن أرضعن متواليا، وحكمنا بالحرمة في المتفاصل فهنا
~~وجهان، قال ابن القاص: لا يثبت، لأنهن كالمرأة الواحدة بالنسبة إلى الرجل
~~وإرضاع المرأة إنما يحرم إذا تفرقت أوقاته، وأصحهما: التحريم لتعدد
~~المرضعات، فعلى الأول لو أرضعن متواليا، ثم أرضعته إحداهن أربع رضعات، صارت
~~أما له على الأصح، لأنه ارتضع منها خمسا متفاصلة، وقيل: لا، لأن تلك الرضعة
~~لم تكن تامة، ويجري هذا الخلاف في انتقال الرضيع من ثدي امرأة إلى ثدي
~~أخرى، فعلى وجه لا يحسب لواحدة منهما رضعة، وعلى الأصح: يحسب لكل واحدة
~~رضعة، لأن الاشتغال بالارتضاع من الأخرى قطع الارتضاع من الأولى، فصار
~~كالاشتغال بشئ آخر، ويقرب منه خلاف فيما لو ارتضع في الحولين أربع رضعات،
~~وتم الحولان في خلال الرضعة الخامسة، ففي وجه لا يثبت التحريم، لأنها لم
~~تتم في الحولين، والأصح: ثبوته لأن ما ms2582 يصل إلى الجوف في كل رضعة
~~PageV06P426
# غير مقدر، وذكر ابن كج أنه لو كان يرتضع الرضعة الخامسة، فمات: أو ماتت
~~المرضعة قبل أن يتمها، وجهين في ثبوت التحريم كالوجهين فيما لو قطعت
~~المرضعة.
# فرع لزيد ابن وابن ابن وأب وجد وأخ ارتضعت صغيرة من زوجة كل واحد منهم
~~رضعة، فلا تحرم على زيد على الأصح، وحرمها ابن القاص على زيد، فعلى هذا
~~تحرم على أبيه دون الابن وابن الابن، لأنها بارتضاع لبن أخي زيد تكون بنت
~~عم لابن، وبنت العم لا تحرم، ومتى كان في الخمسة من لا يقتضي لبنه تحريما،
~~فلا تحريم.
# خمسة إخوة ارتضعت صغيرة من لبن زوجة كل واحد رضعة، ففي تحريم الصغيرة على
~~الإخوة الوجهان، الأصح: المنع. امرأة لها بنت ابن، وبنت ابن ابن، وبنت ابن
~~ابن ابن، أرضعت العليا طفلا ثلاث رضعات، والأخريان رضعة رضعة، ففي مصير
~~المرأة جدة للرضيع الوجهان، فإن قلنا: نعم، ففي تحريم المرضعات على الطفل
~~وجهان، أحدهما: لا لعدم العدد، والثاني: أن الرضعات من الجهات تجمع، إن
~~كانت كل واحدة منها بحيث لو تم العدد منها ثبت التحريم، فعلى هذا ينظر إن
~~كانت الوسطى بنت أخي العليا، والسفلى بنت أخي الوسطى، حرمت العليا عليه،
~~لأن إرضاعها لو تم لكان الطفل ابنها، وإرضاع الوسطى لو تم، لكان الرضيع ابن
~~بنت أخي العليا، وإرضاع السفلى لو تم لكان للعليا ابن بنت ابن أخ. وهذه
~~الجهات محرمة فتجمع ما فيها من عدد الرضعات. وإن كانت الوسطى بنت ابن عم
~~العليا، والسفلى بنت ابن ابن عمها، لم تحرم العليا، لأن إرضاع الوسطى لو
~~تم، لكان الرضيع للعليا ابن بنت ابن عم، وإرضاع السفلى لو تم، لكان لها ابن
~~بنت ابن ابن العم، وذلك لا يقتضي التحريم، وأما الوسطى والسفلى، فلا تحرمان
~~عليه بحال، لأن إرضاع العليا لو تم، لكان للوسطى ابن العمة، وللسفلى ابن
~~عمة الأب. ولو أرضعته إحداهن خمس رضعات، حرمت هي عليه، وحرمت التي فوقها
~~إذا كانت المرضعة بنت أخي التي فوقها، لأنها ms2583 تكون عمة أمه.
# فرع له زوجتان حلبت كل واحدة من لبنها دفعة، ثم خلطا، وشربه طفل دفعة،
~~ثبت لكل واحدة رضعة، ولو شربه مرتين، فهل يحسب لكل واحدة رضعتان
~~PageV06P427
# اعتبارا بوصول اللبن، أم رضعة اعتبارا بالحلب؟ وجهان، وهو كما سبق فيما
~~لو حلب لبن نسوة، وخلط، وشربه الطفل دفعة أو دفعات. وأما بين الرضيع
~~والزوج، فإن لم نجمع في حق الزوج رضعات زوجاته، ثبت له رضعة واحدة، وإن
~~جمعنا ونظرنا إلى الحلب، ثبت له رضعتان، وإن نظرنا إلى وصول اللبن ثبت أربع
~~رضعات.
# فرع كان له أربع نسوة وأمة موطوءات، أرضعت كل واحدة طفلة بلبن غيره رضعة،
~~قال ابن القاص تفريعا على ثبوت الأبوة: لو أرضعته بلبنه تحرم الطفلة عليه،
~~لأنها ربيبته، وإن كان فيهن من لم يدخل بها، لم تحرم عليه، لما سبق أنه متى
~~كان فيهن من لو انفردت بالرضعات الخمس، لم تثبت الحرمة، لا يثبت التحريم.
# الباب الثاني فيمن يحرم بالرضاع تحريم الرضاع يتعلق بالمرضعة، والفحل
~~الذي له اللبن، والطفل الرضيع، فهم الأصول في الباب، ثم تنتشر الحرمة منهم
~~إلى غيرهم.
# أما المرضعة فتنتشر الحرمة منها إلى آبائها من النسب والرضاع، فهم أجداد
~~الرضيع، فإن كان الرضيع أنثى، حرم عليهم نكاحها. وإلى أمهاتها من النسب
~~والرضاع، فهن جدات للرضيع، فيحرم عليه نكاحهن إن كان ذكرا، وإلى أولادها من
~~النسب والرضاع، فهم إخوته وأخواته، وإلى إخوتها وأخواتها من النسب والرضاع،
~~فهم أخواله وخالاته، ويكون أولاد أولادها أولاد إخوة وأولاد أخوات للرضيع،
~~ولا تثبت الحرمة بين الرضيع، وأولاد إخوة المرضعة، وأولاد أخواتها، لأنهم
~~أولاد أخواله وخالاته.
# وأما الفحل، فكذلك تنتشر الحرمة منه إلى آبائه وأمهاته، فهم أجداد الرضيع
~~وجداته، وإلى أولاده، فهم إخوة الرضيع وأخواته، وإلى إخوته وأخواته، فهم
~~أعمام الرضيع وعماته.
# وأما المرتضع فتنتشر الحرمة منه إلى أولاده من الرضاع، أو النسب، فهم
~~أحفاد المرضعة أو الفحل، ولا تنتشر إلى آبائه وأمهاته وإخوته وأخواته،
~~فيجوز لأبيه وأخيه أن ينكحا المرضعة وبناتها وقد سبق في النكاح أن أربع
~~نسوة ms2584 يحرمن من النسب PageV06P428
# ومثلهن قد لا يحرمن من الرضاع، وجعلت تلك الصور مستثناة من قولنا: يحرم
~~من الرضاع ما يحرم من النسب وقد يقال: الحرمة في تلك الصور من جهة
~~المصاهرة، لا من جهة النسب.
# فرع إنما تثبت الحرمة بين الرضيع والفحل إذا كان منسوبا إلى الفحل بأن
~~ينتسب إليه الولد الذي نزل عليه اللبن، أما اللبن النازل على ولد الزنا،
~~فلا حرمة له، فلا يحرم على الزاني أن ينكح الصغيرة المرتضعة من ذلك اللبن،
~~لكنه يكره وقد حكينا في النكاح وجها أنه لا يجوز له نكاح بنت زناه التي
~~تعلم أنها من مائه، فيشبه أن يجئ ذلك الوجه هنا، ولو نفى الزوج ولدا
~~باللعان، وارتضعت صغيرة بلبنه، لم تثبت الحرمة. ولو أرضعت به ثم لاعن،
~~انتفى الرضيع عنه، كما ينتفي الولد. فلو استلحق الولد بعد ذلك، لحق الرضيع،
~~ولم يذكروا هنا الوجهين المذكورين في نكاحه التي نفاها باللعان، ولا يبعد
~~أن يسوى بينهما. ولو كان الولد من وطئ شبهة، فاللبن النازل عليه ينسب إلى
~~الواطئ، كما ينسب إليه الولد، هذا هو المشهور، وفي قول: لا تثبت الحرمة من
~~جهة الفحل بلبن وطئ الشبهة لأنه لا ضرورة إلى إثبات حرمة الرضاع بخلاف
~~النسب.
# فرع إذا وطئت منكوحة بشبهة، أو وطئ رجلان امرأة بشبهة، أو نكح رجل امرأة
~~في العدة جاهلا، وأتت بولد، وأرضعت باللبن النازل عليه طفلا، فهو تبع
~~للولد، فإن لحق الولد أحدهما لانحصار الامكان فيه، فالرضيع ولده من
~~PageV06P429
# الرضاع، وإن لم يلحق واحدا منهما لامتناع الامكان، فالرضيع مقطوع عنهما،
~~وإن تحقق الامكان فيهما، عرض الولد على القائف، فبأيهما ألحقه، تبعه
~~الرضيع، فإن لم يكن قائف، أو نفاه عنهما، أو أشكل، توقفنا حتى يبلغ
~~المولود، فينتسب إلى أحدهما، فإن بلغ مجنونا، صبرنا حتى يفيق، فإذا انتسب،
~~تبعه الرضيع، فإن مات قبل الانتساب وكان له ولد قام مقامه في الانتساب، فإن
~~كان له أولاد فانتسب بعضهم إلى هذا، وبعضهم إلى هذا، استمر الاشكال، فإن لم
~~يكن له ولد، وبقي الاشتباه، ms2585 ففي الرضيع قولان، أحدهما: أنه ابنهما جميعا،
~~ويجوز أن يكون لواحد آباء من الرضاع بخلاف النسب، وأظهرهما: لا يكون
~~ابنهما، لأنه تابع للولد فعلى الأول هل يكفي خمس رضعات، أم يحتاج إلى عشر؟
~~وجهان خرجهما الداركي، وذكر في البسيط أن معنى هذا القول على ضعفه إثبات
~~أبوتهما ظاهرا دون الباطن، وهذا خلاف ما قاله الأصحاب، وإن كان القول ضعيفا
~~بالاتفاق. وإذا قلنا بالأظهر، فهل للرضيع أن ينتسب بنفسه؟ قولان نص عليهما
~~في الام أحدهما: لا كما لا يعرض على القائف، وأظهرهما: نعم كما للمولود.
~~والرضاع يؤثر في الأخلاق بخلاف العرض على القائف، فإن معظم اعتماده على
~~الأشباه الظاهرة دون الأخلاق مع أن ابن كج نقل عن ابن القطان والقاضي أبي
~~حامد وجهين في العرض على القائف وهو غريب، فإن قلنا: له الانتساب، فهل يجبر
~~عليه كما يجبر المولود؟ وجهان، وقيل: قولان، أصحهما: لا، والفرق أن النسب
~~تتعلق به حقوق له وعليه، كالميراث والعتق والشهادة وغيرها، فلا بد من رفع
~~الاشكال، والذي يتعلق بالرضاع حرمة النكاح والامتناع منه سهل. وإذا انتسب
~~إلى أحدهما، كان ابنه، وانقطع عن الآخر، فله نكاح بنته، ولا يخفى الورع،
~~وإن لم ينتسب، أو قلنا: ليس له الانتساب، فليس له أن ينكح بنتيهما جميعا،
~~لأن إحداهما أخته، وفي الحاوي وجه أنه يجوز، ويحكم بانقطاع الأبوة عنهما،
~~وهذا غلط. وهل له أن ينكح بنت أحدهما؟ وجهان، أصحهما: لا لأن إحداهما أخته،
~~فأشبه ما إذا PageV06P430
# اختلطت أخته بأجنبية. والثاني: يجوز وهو ظاهر ما نقله المزني، لأن الأصل
~~الحل في كل واحدة، فصار كما لو اشتبه ماء طاهر بنجس بخلاف الأخت والأجنبية،
~~فإن الأصل في الأخت التحريم، فصار كاشتباه الماء بالبول، فإنه يعرض عنهما،
~~فإن جوزنا نكاح إحداهما فالصحيح الذي قطع به الجمهور أنه لا يحتاج إلى
~~اجتهاد بخلاف الأواني المشتبهة، فإن فيها علامات ظاهرة، وذكر الفوراني أنه
~~يجتهد في الرجلين أيهما الأب، ثم ينكح بنت من لا يراه أبا، وإذا نكح واحدة،
~~ثم فارقها، فهل له نكاح الأخرى؟ وجهان، ms2586 قال أبو إسحاق: نعم، لأن التحريم
~~غير متعين، فصار كمن صلى بالاجتهاد إلى جهة يجوز أن يصلي إلى جهة أخرى
~~باجتهاد آخر.
# وقال ابن أبي هريرة: لا يجوز، واختاره القاضي أبو الطيب كالأواني.
# فصل طلق زوجته، أو مات عنها، ولها لبن منه، فأرضعت به طفلا قبل أن تنكح،
~~فالرضيع ابن المطلق والميت، ولا تنقطع نسبة اللبن بموته وطلاقه، سواء ارتضع
~~في العدة أو بعدها، وسواء قصرت المدة أم طالت كعشر سنين وأكثر، وسواء انقطع
~~اللبن ثم عاد، أم لم ينقطع لأنه لم يحدث ما يحال اللبن عليه، فهو على
~~استمراره منسوب إليه، وقيل: إن انقطع وعاد بعد مضي أربع سنين من وقت الطلاق
~~لم يكن منسوبا إليه كما لو أتت بولد بعد هذه المدة لا يلحقه، هكذا خصص
~~البغوي هذا الوجه بما إذا انقطع وعاد، ومنهم من يشعر كلامه بطرده في صورة
~~استمرار اللبن، وكيف كان، فالصحيح ما سبق. فلو نكحت بعد العدة زوجا، وولدت
~~منه، فاللبن بعد الولادة للثاني، سواء انقطع وعاد، أم لم ينقطع لأن اللبن
~~تبع للولد، والولد للثاني. وأما قبل الولادة من الزوج الثاني، فإن لم يصبها
~~أو أصابها ولم تحبل، أو حبلت ولم يدخل وقت حدوث اللبن لهذا الحمل، فاللبن
~~للأول، سواء زاد على ما كان أم لا، وسواء انقطع، ثم عاد أم لا، ويقال: أقل
~~مدة يحدث فيها اللبن للحمل أربعون يوما. وإن دخل وقت حدوث اللبن للحمل،
~~فإما أن PageV06P431
# ينقطع اللبن مدة طويلة، وإما أن لا يكون كذلك بأن لم ينقطع، أو انقطع مدة
~~يسيرة، ففي الحالة الأولى ثلاثة أقوال، أظهرها: أنه لبن الأول، والثاني:
~~أنه للثاني، والثالث: لهما. وفي الحالة الثانية ثلاثة أقوال أيضا، المشهور
~~أنه للأول، والثاني لهما، والثالث إن زاد اللبن فلهما، وإلا فللأول. ولو
~~نزل للبكر لبن، فنكحت، ولها لبن ثم حبلت من الزوج، فحيث قلنا فيما سبق: إن
~~اللبن للثاني أو لهما، فهنا يكون للزوج، وحيث قلنا: هو للأول، فهو هنا
~~للمرأة وحدها ولا أب للرضيع. ولو حبلت ms2587 امرأة من الزنا وهي ذات لبن من زوج،
~~فحيث قلنا هناك: اللبن للأول، أولهما فهو للزوج. وحيث قلنا: هو للثاني، فلا
~~أب للرضيع. ولو نكحت امرأة لا لبن لها، فحبلت ونزل لها لبن، قال المتولي في
~~ثبوت الحرمة بين الرضيع والزوج وجهان بناء على الخلاف، إن جعلنا اللبن
~~للأول لم يجعل الحمل مؤثرا ولا تثبت الحرمة حتى ينفصل الولد، وإن جعلناه
~~للثاني أولهما، ثبتت.
# الباب الثالث في الرضاع القاطع للنكاح وحكم الغرم فيه طرفان:
# الأول: في الغرم عند انقطاع النكاح. الرضاع الطارئ قد يقطع النكاح وإن لم
~~يقتض حرمة مؤبدة، وستأتي أمثلته إن شاء الله تعالى، وقد يقطعه لاقتضائه
~~حرمة مؤبدة، فكل امرأة يحرم عليه أن ينكح بنتها إذا أرضعت تلك المرأة زوجته
~~الصغيرة خمس رضعات، ثبتت الحرمة المؤبدة، وانقطع النكاح. فإذا كان تحته
~~صغيرة، فأرضعتها أمه من النسب أو الرضاع، أو جدته أو بنته أو حافدته منهما،
~~أو زوجة أبيه، أو ابنه، أو أخيه بلبانهم خمس رضعات، انفسخ النكاح. فإن كان
~~اللبن من غير الأب والابن والأخ لم يؤثر، لأن غايته أن تصير ربيبة أبيه أو
~~ابنه أو أخيه، وليست بحرام. ولو أرضعتها زوجة أخرى له بلبنه، انفسخ النكاح،
~~وثبتت الحرمة المؤبدة، لأنها بنته، وإن كان اللبن لغيره فسنذكره إن شاء
~~الله تعالى، ثم الصغيرة التي ينفسخ نكاحها بالرضاع تستحق نصف المسمى إن كان
~~صحيحا، أو نصف مهر المثل إن كان فاسدا إلا أن يكون الانفساخ من جهتها بأن
~~دبت، فرضعت من نائمة، PageV06P432
# فإنه لا شئ لها على المذهب، كما سنذكره إن شاء الله تعالى، ويجب على
~~المرضعة الغرم للزوج، سواء قصدت بالارضاع فسخ النكاح أم لا، وسواء وجب
~~عليها الارضاع بأن لا يكون هناك مرضعة غيرها أم لا، لأن غرامة الاتلاف لا
~~تختلف بهذه الأسباب، وفيما إذا لزمها الارضاع احتمال للشيخ أبي حامد، ثم نص
~~هنا أن على المرضعة نصف مهر المثل، ونص أن شهود الطلاق قبل الدخول إذا
~~رجعوا يلزمهم جميع مهر المثل، فقيل: فيهما قولان نقلا ms2588 وتخريجا، وقيل:
~~بتقرير النصين، لأن فرقة الرضاع حقيقية، فلا توجب إلا النصف. وفي الشهادة
~~النكاح باق في الحقيقة بزعم الزوج والشهود، لكنهما حالا بينه وبين البضع،
~~فغرما قيمته، كالغاصب الحائل بين المالك والمغصوب. فإن قلنا بالقولين، فهل
~~هما في كل المسمى ونصفه، أم في مهر المثل ونصفه؟ قولان، فحصل في الرضاع
~~أربعة أقوال، أظهرها عند الجمهور: نصف مهر المثل. والثاني: جميعه، والثالث:
# نصف المسمى، والرابع جميعه.
# فرع نكح العبد صغيرة، فأرضعتها إسحاق، وانفسخ النكاح، فللصغيرة نصف
~~المسمى في كسبه، ولسيده الرجوع على أم العبد بالغرم، لأنه بدل البضع، فكان
~~للسيد كعوض الخلع.
# فرع صغيرة مفوضة أرضعتها أم الزوج، فلها على الزوج المتعة، قال ابن
~~الحداد: ويرجع الزوج على المرضعة بالمتعة، قال الأصحاب: هذا تفريع على
~~القول الذاهب لأنه يرجع بنصف المسمى والأظهر: أنه يرجع بنصف مهر المثل هناك
~~وكذا هنا، والصورة إذا كانت الصغيرة أمة، فزوجها السيد بلا مهر، لأن
~~الصغيرة الحرة لا يتصور في حقها التفويض.
# فرع حلب أجنبي لبن أم الزوج، أو كان محلوبا، فأخذه، وأوجره الصغيرة
~~فالغرم على الأجنبي، وفي قدره الأقوال الأربعة. ولو أوجرها خمسة أنفس، فعلى
~~كل واحد خمس الغرم، ولو أوجرها واحد مرة، وآخران مرتين مرتين، فهل يوزع
~~عليهم أثلاثا أم على عدد الرضعات؟ وجهان، أصحهما PageV06P433
# الثاني.
# فرع أكرهت على الارضاع، فهل الغرم عليها، أم على المكره؟
# وجهان، أصحهما: عليها، قاله الروياني.
# فرع تحته صغيرة وكبيرة، فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة انفسخ نكاح الصغيرة
~~قطعا والكبيرة أيضا على الأظهر. ولو أرضعتها جدة الكبيرة أو أختها أو بنت
~~أختها فكذلك. ويجوز في الصور أن ينكح واحدة منهما بعد ذلك ولا يجمعهما.
# ولو أرضعتها بنت الكبيرة، فحكم الانفساخ كما ذكرنا، وتحرم الكبيرة على
~~التأبيد وكذا الصغيرة إن كانت الكبيرة مدخولا بها لكونها ربيبته، وحكم مهر
~~الصغيرة على الزوج، والغرم على المرضعة كما سبق، وكذا القول في الكبيرة إذا
~~قلنا بانفساخ نكاحها ولم تكن ممسوسة، فإن كانت، فعلى الزوج مهرها المسمى،
~~وهل تغرم المرضعة له؟ قولان، أحدهما: لا، ms2589 لأن البضع بعد الدخول لا يتقوم
~~للزوج، ولهذا لو انفسخ النكاح بردتها بعد المسيس لا غرم عليها، وأظهرهما:
~~تغرم له مهر المثل، كما لو شهدوا بالطلاق بعد الدخول، ثم رجعوا يغرمون مهر
~~المثل. وكما لو ادعى الزوج أنه راجعها قبل انقضاء العدة، فأنكرت، وصدقناها
~~بيمينها، فنكحت ثم أقرت بالرجعة للأول لا يقبل إقرارها على الثاني، وتغرم
~~للأول مهر مثلها، لأنها أتلفت بضعها عليه.
# فرع إنما يجب الغرم في الصور السابقة على أم الزوج ومن في معناها إذا
~~أرضعت أو مكنت الصغيرة من الارتضاع، ولا يؤثر مع إرضاعها ارتضاع الصغيرة،
~~فلا يحال الانفساخ عليه، فلو كانت ذات اللبن نائمة، فدبت إليها الصغيرة،
~~PageV06P434
# فارتضعت، وانفسخ النكاح، أحلنا الانفساخ على فعل الصغيرة، فلا غرم على
~~صاحبة اللبن، لأنها لا فعل لها. وقال الداركي: عليها الغرم، والصحيح الأول،
~~ولا مهر للصغيرة على الأصح، وقيل: لها نصف المسمى ولا أثر لفعلها، فعلى
~~الأصح يرجع الزوج في مالها حيث ينفسخ نكاح الكبيرة، بنسبة ما يغرم لها من
~~مهر مثلها، لأنها أتلفت عليه بضع الكبيرة، ولا فرق في غرامة المتلفات بين
~~الكبيرة والصغيرة. ولو وصلت قطرة بتطيير الريح إلى جوف الصغيرة، فلها نصف
~~المهر ولا غرم على صاحبة اللبن، ويجئ فيه وجه الداركي، ولو ارتضعت منها وهي
~~مستيقظة ساكتة، فهل يحال الرضاع على الكبيرة لرضاها به أم لا لعدم فعلها
~~كالنائمة؟ وجهان حكاهما ابن كج.
# قلت: الأصح: الثاني. والله أعلم.
# ولو ارتضعت الصغيرة من أم الزوج رضعتين وهي نائمة، ثم أرضعتها الام ثلاث
~~رضعات ففيه الوجهان السابقان في أن الغرم يوزع على المرضعات، أو على
~~الرضعات، إن قلنا بالأول، سقط من نصف المسمى نصفه، ويجب على الزوج نصفه وهو
~~الربع، وإن قلنا بالثاني، سقط من نصف المسمى خمساه، ويلزم الزوج ثلاثة
~~أخماسه، هكذا قاله صاحبا المهذب والتهذيب وهذا تفريع على الأظهر من الأقوال
~~السابقة في أن الرجوع بنصف مهر المثل ولو أرضعتها الام أربع رضعات، ثم
~~ارتضعت الصغيرة منها وهي نائمة المرة الخامسة، قال المتولي: في نظيره ms2590
~~لأصحابنا وجهان، وهو إذا طلقها ثلاثا متعاقبات هل يتعلق التحريم بالثالثة
~~وحدها، أم بالثلاث؟ إن علقنا بالثالثة يحال التحريم على الرضعة الأخيرة،
~~وتكون كما لو ارتضعت الخمس وصاحبة اللبن نائمة، ولا غرم على الكبيرة، ويسقط
~~مهر الصغيرة. وإن علقنا بالثلاث، تعلق التحريم هنا بالرضعات، وعلى هذا
~~فقياس التوزيع على الرضعات أن يسقط من نصف المهر خمسه، ويجب على الزوج
~~أربعة أخماسه، ويرجع على المرضعة بأربعة أخماس مهر المثل تفريعا على
~~الأظهر. PageV06P435
# الطرف الثاني في المصاهرة المتعلقة بالرضاع:
# فمن نكح صغيرة، أو كبيرة، حرمت عليه مرضعتها، لأنها أم زوجته من الرضاع.
# ولو نكح صغيرة ثم طلقها، فأرضعتها امرأة، حرمت المرضعة على المطلق، لأنها
~~صارت أم من كانت زوجته ولا نظر إلى التاريخ في ذلك.
# ولو كانت تحته كبيرة فطلقها، فنكحت صغيرا وأرضعته بلبن المطلق، حرمت على
~~المطلق أبدا كما تحرم على الصغير، لأنها زوجة أبيه. ولو نكحت صغيرا ففسخت
~~نكاحه بغيبة، ثم نكحت آخر، فأرضعت الأول بلبن الثاني، انفسخ نكاحها، وحرمت
~~عليهما أبدا، لأن الأول صار ابنا للثاني، فهي زوجة ابن الثاني، وزوجة أبي
~~الأول. ولو جاءت زوجة أخرى للثاني، وأرضعت الأول بلبن الثاني، انفسخ نكاح
~~التي كانت زوجة الصغير. ولو زوج مستولدته بعبده الصغير، فأرضعته بلبن
~~السيد، حرمت على السيد والصغير معا أبدا، وحكى ابن الحداد أن المزني نقل عن
~~الشافعي أنها لا تحرم على السيد، وأن المزني أنكره على الشافعي، وعلى ذلك
~~جرى ابن الحداد والأصحاب فجعلوا نقل المزني غلطا، قال الشيخ أبو علي:
# لكن يمكن تخريج ما نقل على قول في العبد الصغير أنه لا يجوز إجباره على
~~النكاح، أو على قول في أن أم الولد لا يجوز تزويجها بحال، أو على وجه ذكر
~~أنه لا يجوز للسيد تزويج أمته بعبده بحال، فإنا إذا لم نصحح النكاح على أحد
~~هذه الآراء لم تكن زوجة الابن، فلا تحرم على السيد. ولو أرضعته بلبن غير
~~السيد، انفسخ نكاحه، لأنها أمة، ولا تحرم على السيد، لأنه لم يصر ابنا له،
~~وكذا ms2591 لو أرضعت المطلقة الصغير الذي نكحته بغير لبن الزوج، انفسخ النكاح،
~~ولا تحرم هي على المطلق. ولو كان تحته صغيرة، فأرضعتها أمة له قد وطئها
~~بلبن غيره، بطل نكاح الصغيرة، وحرمتا أبدا. ولو كان تحت زيد كبيرة، وتحت
~~عمرو صغيرة، فطلق كل واحد زوجته ونكح زوجة الآخر، ثم أرضعت الكبيرة الصغيرة
~~واللبن لغيرهما، حرمت الكبيرة عليهما أبدا، لأنها أم زوجتهما، فإن كانا
~~دخلا بالكبيرة، حرمت الصغيرة عليهما أبدا وإلا، فلا تحرم عليهما، ولا ينفسخ
~~نكاحها، وكذا لو لم يدخل زيد بها حين كانت في نكاحه لا تحرم عليه الصغيرة،
~~ولا ينفسخ نكاحها، وإذا انفسخ نكاحها، فعلى زوجها نصف المسمى، ويرجع بالغرم
~~على الكبيرة، ولا PageV06P436
# يجب للكبيرة شئ على زوجها إن لم يدخل بها، لأن الانفساخ منها. ولو كان
~~تحت زيد كبيرة وصغيرة، فطلقهما، فنكحهما عمرو، ثم أرضعت الكبيرة الصغيرة
~~فحكم تحريمهما عليهما على ما فصلنا، وينفسخ نكاحهما وإن لم يدخل عمرو
~~بالكبيرة لاجتماع الام والبنت في نكاحه.
# فصل تحته صغيرة وكبيرة أرضعتها الكبيرة، انفسخ نكاحهما، وحرمت الكبيرة
~~مؤبدا، وكذا الصغيرة إن كانت الكبيرة أرضعتها بلبنه، أو كانت مدخولا بها
~~وإلا فلا، لأنها ربيبة لم يدخل بأمها، وعلى الزوج للصغيرة نصف المسمى،
~~وفيما يرجع به على الكبيرة الأقوال الأربعة، ولا مهر للكبيرة إن لم يكن
~~مدخولا بها، فإن كانت فلها المهر، قال الأصحاب: ولا نقول: يرجع عليها
~~بمهرها، لكونها أتلفت عليه بضعها، لأنه يؤدي إلى إخلاء نكاحها عن المهر.
~~فلو كانت الكبيرة نائمة، فارتضعت منها الصغيرة، فلا مهر للصغيرة، وللكبيرة
~~نصف المسمى إن لم يدخل بها، وجميعه إن دخل، ويرجع بالغرم في مال الصغيرة
~~كما سبق.
# ولو أرضعتها الكبيرة أربع رضعات، ثم ارتضعت الصغيرة منها الخامسة وهي
~~نائمة قال المتولي: إن قلنا التحريم يتعلق بالرضعات ولم نحله على الرضعة
~~الخامسة، سقط خمس مهر الصغيرة بفعلها، ونصفه بالفرقة قبل الدخول، ويجب على
~~الزوج خمس ونصف، ويرجع على الكبيرة بثلاثة أعشار مهر المثل على الأظهر ،
~~وفي قول بأربعة أخماسه، وأما الكبيرة، فيسقط أربعة ms2592 أخماس مهرها بفعلها،
~~والباقي بالفرقة قبل الدخول، لأن مقتضاها سقوط النصف والباقي دون النصف
~~فيسقط، وقياس ما قدمناه عن المهذب والتهذيب أن يقال: يسقط الخمس من نصف مهر
~~الصغيرة، ويجب أربعة أخماسه وهما خمسا الجملة، ويسقط أربعة أخماس نصف مهر
~~الكبيرة ويجب خمسه. ولو كانت الكبيرة أمة نكحها، تعلق الغرم برقبتها، وإن
~~أرضعت الصغيرة أمته، أو أم ولده، فلا غرم عليها للزوج، لأن السيد لا يستحق
~~على مملوكه مالا. ولو كانت أمته، أو أم ولده، فأرضعت الصغيرة، فعليها الغرم
~~له، فإن عجزها سقطت المطالبة بالغرم. ولو كانت PageV06P437
# مستولداته الخمس فأرضعن زوجته الصغيرة رضعة رضعة، صارت بنتا له على
~~الأصح، فينفسخ النكاح، ويرجع عليهن بالغرم إن أرضعن، وإلا فجميع الغرم على
~~الخامسة، ويمكن أن يجئ فيه خلاف في حوالة التحريم على الرضعات، فتكون كما
~~لو أرضعن معا.
# فرع تحته كبيرة وثلاث صغائر، فأرضعتهن بلبنه أو بغيره، وهي مدخول بها،
~~حرم الأربع مؤبدا، سواء أرضعتهن معا أو متعاقبا، وعليه المسمى للكبيرة،
~~ونصف المسمى لكل صغيرة، وعلى الكبيرة الغرم. فإن لم يكن مدخولا بها، وليس
~~اللبن له، نظر إن أرضعتهن معا الرضعة الخامسة من لبنها المحلوب، أو ألقمت
~~ثنتين ثديها، وأوجرت الثالثة من لبنها المحلوب انفسخ نكاح جميعهن، وحرمت
~~الكبيرة مؤبدا، ولا تحرم الصغائر مؤبدا، بل له تجديد نكاح إحداهن، ولا يجمع
~~ثنتين، لأنهن أخوات. وإن أرضعتهن مرتبا، حرمت الكبيرة مؤبدا ولا تحرم
~~الصغائر مؤبدا، ثم للترتيب أحوال، أحدها: أن ترضع ثنتين معا، ثم الثالثة،
~~فينفسخ نكاح الأوليين، ولا ينفسخ نكاح الثالثة لانفرادها ووقوع إرضاعها بعد
~~اندفاع نكاح أمها وأختها.
# الحال الثاني: أن ترضع واحدة أولا، ثم ثنتين، فينفسخ نكاح الأربع، أما
~~الأولى والكبيرة فلاجتماع الام والبنت، وأما الاخريان، فلأنهما صارتا
~~أختين.
# الثالث: أن ترضعهن متعاقبا، فينفسخ نكاح الأولى مع الكبيرة لما ذكرنا،
~~ولا تنفسخ الثانية بمجرد ارتضاعها، لأنها ليست محرمة، ولم تجتمع هي وأم ولا
~~أخت، فإذا ارتضعت الثالثة، انفسخ نكاحها، لأنها صارت أختا للثانية التي هي
~~في نكاحه، وهل ينفسخ معها ms2593 نكاح الثانية، أم يختص الانفساخ بالثالثة؟ قولان،
~~وينسب الثاني إلى الجديد، ورجحه الشيخ أبو حامد، والأول إلى القديم، وهو
~~الأظهر عند أكثر الأصحاب وبه قال أبو حنيفة وأحمد، واختاره المزني، فعلى
~~هذا المسألة من المسائل التي رجح فيها القديم. ولو كان تحته كبيرة وصغيرة،
~~فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة، فقيل: ينفسخ نكاحهما قطعا، والأصح انفساخ
~~الصغيرة، وأن الكبيرة على القولين، وبه قال القاضي أبو الطيب. ولو كانت
~~تحته صغيرتان أرضعتهما أجنبية، نظر إن أرضعتهما معا انفسخ نكاحهما، لأنهما
~~صارتا أختين معا، وحرمت الأجنبية مؤبدا، لأنها أم زوجتيه، وله نكاح إحدى
~~الصغيرتين. وإن PageV06P438
# أرضعتهما متعاقبا، لم تنفسخ الأولى بإرضاعها، فإذا أرضعت الثانية، انفسخت
~~قطعا، وفي انفساخ الأولى القولان، الأظهر الانفساخ.
# فرع تحته صغيرة وثلاث كبائر، أرضعتها كل كبيرة خمسا، انفسخ نكاح الجميع،
~~لأن الكبائر أمهات زوجته، والصغيرة بنت زوجاته، وحرمت الكبائر مؤبدا، وكذا
~~الصغيرة إن كان دخل بكبيرة، وإلا فله نكاحها.
# فرع تحته أربع صغائر أرضعتهن أجنبية واحدة بعد واحدة، فلا أثر لرضاع
~~الأولى في نكاح واحدة منهن، فإذا ارتضعت الثانية أختا للأولى، فينفسخ نكاح
~~الثانية، وفي الأولى القولان، فإن فسخناها، فإذا أرضعت الثالثة، لم ينفسخ
~~نكاحها، فإذا أرضعت الرابعة انفسخ نكاحهما، وإن قلنا: لا ينفسخ نكاح
~~الأولى، فإذا أرضعت الثالثة، انفسخ نكاحها، لأنها صارت أختا للأولى وكذا
~~الرابعة.
# ولو أرضعتهن معا، أو أرضعت ثنتين معا، ثم ثنتين معا، انفسخ الجميع.
# فرع تحته صغيرتان وكبيرتان أرضعت كل واحدة من الكبيرتين واحدة من
~~الصغيرتين، حرمن كلهن مؤبدا إن دخل بالكبيرتين، أو لم يدخل بهما، حرمت
~~الكبيرتان مؤبدا، وانفسخ نكاح الصغيرتين في الحال، وله تجديد نكاحهما،
~~والجمع بينهما لعدم الإخوة. ولو أرضعتهما إحدى الكبيرتين مرتبا، انفسخ نكاح
~~الأولى والمرضعة، لاجتماع الام والبنت، ولم تنفسخ الصغيرة الثانية، فإذا
~~أرضعتهما الكبيرة الثانية بعد إرضاع الأولى على ترتيب الثانية الأولى،
~~انفسخ نكاحها بإرضاع الصغيرة الأولى، ولم ينفسخ نكاح الصغيرة الثانية لأنه
~~لم يحصل في حقها اجتماع أم وبنت في النكاح. وإن أرضعتهما على عكس ترتيب
~~المرضعة الأولى ms2594 انفسخ نكاح الجميع، وله تجديد نكاح كل صغيرة إن لم يدخل
~~بالكبيرتين، ولا يجوز الجمع بينهما.
# فرع تحته كبيرتان وصغيرة، فأرضعتاها دفعة بأن أوجرتاها لبنهما المحلوب
~~المخلوط، انفسخ نكاح الثلاث، وحرمت الكبيرتان مؤبدا، وكذا الصغيرة إن دخل
~~بكبيرة وإلا فلا تحرم مؤبدا، وعلى الزوج للصغيرة نصف المسمى، ويرجع على
~~الكبيرتين بالغرم. وأما الكبيرتان، فإن كان دخل بهما، فعليه لكل واحدة
~~منهما جميع المسمى، ويرجع على كل واحدة منهما بنصف مهر مثل صاحبتها تفريعا
~~على PageV06P439
# الأظهر، وهو إثبات الرجوع في غرم مهر الكبيرة الممسوسة، وذلك لأن انفساخ
~~نكاح كل واحدة حصل بفعلها وفعل صاحبتها، فسقط النصف لفعلها، ووجب النصف على
~~صاحبتها. وإن لم يدخل بواحدة منهما، فلكل واحدة منهما ربع المسمى، لأن
~~الانفساخ حصل بفعلهما، فسقط بفعل كل واحدة نصف الشطر الواجب قبل الدخول،
~~ووجب النصف الآخر، ويرجع الزوج على كل واحدة منهما بربع مهر مثل الأخرى
~~تفريعا على الأظهر، وهو أن التغريم في حق غير الممسوسة يكون بنصف مهر
~~المثل. وإن كانت إحداهما مدخولا بها دون الأخرى، فللمدخول بها تمام المسمى
~~وللأخرى ربع مسماها، ويرجع الزوج على التي لم يدخل بها بنصف مهر مثل
~~المدخول بها وعلى المدخول بها بربع مهر مثل التي لم يدخل بها. ولو كانت
~~المسألة بحالها لكن أوجرتها اللبن المخلوط في المرة الخامسة إحدى الكبيرتين
~~وحدها فحكم التحريم كما سبق، ويرجع الزوج بمهر الصغيرة على المرضعة في
~~الخامسة وحدها، وفيما يرجع به الأقوال. وأما الكبيرتان فالتي لم توجر، إن
~~كانت مدخولا بها، فلها على الزوج تمام المسمى، ويرجع الزوج بمهر مثلها على
~~المؤجرة على الأظهر، وإن لم يكن مدخولا بها، فلها على الزوج نصف المسمى،
~~ويرجع بالغرم على المؤجرة كما في الصغيرة، وأما المؤجرة، فإن كانت مدخولا
~~بها، فلها جميع المهر، وإلا فلا شئ لها، لأنها سبب الفرقة، هذا كله إذا كان
~~من غير الزوج، فإن كان لبنه - والتصوير كما سبق - صارت الصغيرة بنته، وحرمت
~~مؤبدا، ولو تم التحريم في حق الزوج دون الكبيرتين بأن أرضعت ms2595 هذه بعض الخمس
~~وهذه بعضها، حصل التحريم في حقه على الأصح كما سبق وحرمت الصغيرة مؤبدا،
~~لأنها بنته، ولا ينفسخ نكاح الكبيرتين، لأنه لم تصر واحدة منهن أما، ثم إن
~~حصلت الرضعات متفرقات بأن أرضعت هذه ثلاثا، وتلك مرتين، فالغرم على التي
~~أرضعت الخامسة كذا ذكره الشيخ أبو علي، وقد سبق ما يقتضي خلافا فيه. وإن
~~اشتركتا في الخامسة بأن أرضعت كل واحدة رضعتين، ثم أوجرتاها لبنهما المخلوط
~~دفعة، فالغرم عليهما بالسوية. ولو حلبت إحداهما لبنها ثلاث دفعات في ثلاثة
~~أوعية، والأخرى دفعتين في إنائين، ثم جمع الجميع، وأوجرته الصغيرة، فإن
~~أوجرتها إحداهما، فالغرم عليها، وإن أوجرتاها، فهل تغرمان بالسوية، أم
~~أخماسا؟ PageV06P440
# وجهان، أصحهما بالسوية. ولو حلبت إحداهما أربعا في أربعة أوعية، والأخرى
~~ثلاثا في ثلاثة، ثم خلط، وأوجرتاها معا، فتغرمان بالسوية أم أسباعا؟ فيه
~~الوجهان.
# فرع تحته ثلاثة صغائر، فجاءت ثلاث خالات للزوج من الأبوين وأرضعت كل
~~واحدة صغيرة، لم يؤثر ذلك في نكاحهن، لأنه يجوز الجمع بين بنات الخالات.
~~فلو جاءت أم أم الزوج بعد ذلك، وأرضعت زوجة صغيرة رابعة للزوج، حرمت
~~الرابعة مؤبدا، لأنها صارت خالته وخالة الصغائر الثلاث، واجتمعت هي وهن في
~~النكاح، وفي انفساخ نكاح الثلاث القولان السابقان. وكذا الحكم لو أرضعت
~~الرابعة امرأة أبي أم الزوج بلبنه. ولو كانت الخالات متفرقات، وأرضعن
~~الثلاث، ثم أرضعت الرابعة أم أم الزوج، انفسخ نكاحها، ولا ينفسخ نكاح
~~الصغيرة التي أرضعتها الخالة للأب، وفي الأخريين القولان. ولو كن متفرقات
~~وأرضعت الرابعة امرأة أبي الزوج، انفسخ نكاح الرابعة، ولا ينفسخ نكاح التي
~~أرضعتها الخالة للام، وفي الأخريين القولان. ولو أرضعت الصغائر ثلاث عمات
~~للزوج من الأبوين، أو من الأب، ثم أرضعت الرابعة أم أبيه أو امرأة أبي أبيه
~~بلبنه، فالحكم كما ذكرنا في الخالات.
# فرع تحته كبيرة وثلاث صغائر وللكبيرة ثلاث بنات، فأرضعت كل واحد منهن
~~صغيرة، فإن كانت الكبيرة مدخولا بها حرمن مؤبدا، سواء أرضعهن معا أو مرتبا،
~~وعلى الزوج مهر الكبيرة بتمامه، ويرجع بغرمه على الأظهر عليهن ms2596 إن أرضعن
~~معا، وعلى الأولى إن أرضعن مرتبا، ولكل صغيرة على الزوج نصف المسمى، ويرجع
~~بالغرم لكل صغيرة على مرضعتها. وإن لم تكن الكبيرة مدخولا بها، فإن أرضعن
~~معا المرة الخامسة، انفسخ نكاحهن، لاجتماع الجدة والحفدة، وتحرم الكبيرة
~~مؤبدا دون الصغائر، وعلى الزوج نصف المسمى للكبيرة ولكل صغيرة، ويرجع بغرم
~~كل صغيرة على مرضعتها، وبنصف مهر مثل الكبيرة، وعلى الثلاث على كل واحدة
~~سدس، وإن أرضعن مرتبا، فبإرضاع الأولى تنفسخ الكبيرة وتلك PageV06P441
# الصغيرة، ولكل واحدة منهما نصف المسمى على الزوج، ويرجع بالغرم، ولا
~~ينفسخ نكاح الأخريين، سواء أرضعتا معا أو مرتبا، لأنهما لم تصيرا أختين،
~~ولا اجتمعت الجدة وهما. ولو أرضعت اثنتان صغيرتين معا، ثم أرضعت الثالثة،
~~لم ينفسخ نكاح الثالثة وانفسخ نكاح الكبيرة والصغيرتين الأوليين وعلى الزوج
~~نصف المسمى لكل واحدة منهن ويرجع بغرم كل صغيرة على مرضعتها وبغرم الكبيرة
~~على المرضعتين جميعا.
# فرع نكح صغير صغيرة هي بنت عمه، فأرضعت جدتهما أم أبي كل واحد منهما
~~أحدهما، ثبتت الحرمة بينهما، وانفسخ النكاح، وكذا الحكم لو كانت أم أبي
~~الصغير غير أم أبي الصغيرة بأن كان أبواهما أخوين لأب، فأرضعت إحدى الجدتين
~~أحد الصغيرين بلبن جدهما، انفسخ النكاح. ولو نكح صغير بنت عمته الصغيرة،
~~فجاءت الجدة التي هي أم أبي الصغير، وأم أم الصغيرة، فأرضعت أحدهما، انفسخ
~~النكاح، وكذا لو كانت أم أبي الصغير غير أم أم الصغيرة، وأرضعت جدتهما أم
~~أم كل واحد منهما أحدهما، انفسخ. ولو نكح صغير بنت خاله، فأرضعت جدتهما أم
~~أم الصغير وأم أبي الصغيرة أحدهما، انفسخ، وتنزيلاتها ظاهرة، وبالله
~~التوفيق.
# الباب الرابع في الاختلاف فيه ثلاثة أطراف:
# الأول في دعوى الرضاع وحكمها: فإذا قال: فلانة أختي أو بنتي من الرضاع،
~~أو قال: فلان أخي أو ابني من الرضاع، واتفقا على ذلك، لم يحل النكاح بينهما
~~بشرط الامكان، فإن لم يمكن PageV06P442
# بأن قال: فلانة بنتي وهي أكبر سنا منه، فهو لغو. وإذا صح الاقرار، ثم
~~رجعا، أو رجع المقر، لم يقبل رجوعه، ولا يصح ms2597 النكاح. ولو اتفق الزوجان على
~~أن بينهما رضاعا محرما، فرق بينهما، وسقط المسمى، ويجب مهر المثل إن دخل
~~بها، وإلا فلا شئ. وإن اختلف الزوجان في الرضاع ولا بينة، فإن ادعاه الزوج
~~وأنكرته، قبل في حقه فقط، فيحكم ببطلان النكاح، ويفرق بينهما، ويجب لها نصف
~~المسمى إن كان قبل الدخول، وجميعه إن كان بعده، وله تحليفها قبل الدخول
~~وكذا بعده إن كان مهر المثل أقل من المسمى، فإن نكلت، حلف الزوج، ولا شئ
~~لها قبل الدخول، ولا يجب أكثر من مهر المثل بعد الدخول. وإن ادعت الرضاع
~~وأنكر، فقد سبق في كتاب النكاح أنه إن جرى التزويج برضاها، لم يقبل قولها،
~~بل يصدق الزوج بيمينه. وإن جرى بغير رضاها فأيهما المصدق بيمينه؟ وجهان،
~~ظاهر كلام الشافعي وبه أجاب العراقيون، وصححه الغزالي أنه المصدق، وذكرنا
~~هناك أن الأصح عند الشيخ أبي علي وجماعة أنها المصدقة، وبه أجاب المتولي
~~والبغوي، ونقله القفال عن النص. وإذا مكنت الزوج وقد زوجت بغير رضاها،
~~فتمكينها كرضاها، والورع للزوج إذا ادعت الرضاع أن يدع نكاحها بتطليقة لتحل
~~لغيره إن كانت كاذبة، نص عليه الشافعي رضي الله عنه، وليس لها المطالبة
~~بالمسمى إذا ادعت الرضاع، لأنها لا تستحقه بزعمها، ولها المطالبة بمهر
~~المثل إن جرى دخول، فإن كان ذلك بعد دفع الزوج الصداق، لم يتمكن من
~~الاسترداد لزعمه، ويشبه أن يكون فيما يفعل بذلك المال الخلاف المذكور فيما
~~إذا أقر لغيره بمال فأنكره المقر له.
# فرع أقرت أمة بأخوة الرضاع لغير سيدها، يقبل، فإذا اشتراها ذلك الغير، لم
~~يحل له وطؤها، وإن أقرت لسيدها، لم يقبل بعد التمكين، وقبله وجهان.
# الطرف الثاني: في كيفية الحلف في الرضاع.
# من الأصول الممهدة أن الحالف على فعل غيره يحلف على البت إن كان
~~PageV06P443
# إثباتا، وعلى نفي العلم إن كان نفيا، والغرض هنا أن منكر الرضاع يحلف على
~~نفي العلم، ومدعيه يحلف على البت يستوي فيه الرجل والمرأة، فلو نكلت عن
~~اليمين، ورددناها على الزوج، أو نقل الزوج ورددناها عليها، فاليمين ms2598
~~المردودة تكون على البت، لأنها مثبتة، وقال القفال على نفي العلم، وقيل: إن
~~غير المنكر منهما على البت، وقيل: يمينه إذا أنكر على البت، ويمينها على
~~نفي العلم، والمذهب الأول. ولو ادعت الرضاع فشك الزوج، فلم يقع في نفسه
~~صدقها ولا كذبها، فإن قلنا: الحلف على نفي العلم، فله أن يحلف، وإن قلنا:
~~على البت، فلا.
# الطرف الثالث: في الشهادة على الرضاع فيه مسائل:
# إحداها: يثبت الرضاع بشهادة رجلين، وبرجل وامرأتين، وبأربع نسوة
~~كالولادة، ولا يثبت بدون أربع نسوة، ولا يثبت الاقرار بالرضاع إلا برجلين،
~~وفي التتمة أنه لو كان النزاع في شرب اللبن من ظرف، لم تقبل فيه شهادة
~~النسوة المتمحضات، لأنه لا يختص باطلاع النساء، وإنما تقبل شهادتهن إذا كان
~~النزاع في الارتضاع من الثدي، وأنه تقبل شهادتهن على أن اللبن الحاصل في
~~الظرف لبن فلانة، لأن الرجال لا يطلعون على الحلب غالبا.
# الثانية: لو كان فيمن يشهد بالرضاع، أم المرأة، أو بنتها على حرمة الرضاع
~~بينها وبين الزوج فإن كان الزوج مدعيا، والمرأة منكرة، قبلت شهادتها، وإن
~~انعكس، فلا، قال الأصحاب: ولا يتصور أن تشهد على أمها أنها ارتضعت من أم
~~الزوج، لأن الشهادة على الرضاع تعتبر فيها المشاهدة، لكن PageV06P444
# يتصور أن تشهد أنها أرضعت الزوج أو أرضعته أمها أو أختها، ولو شهدت الام
~~أو البنت من غير تقدم دعوى على سبيل الحسبة، قبلت وإن احتمل كون الزوجة
~~مدعية، لأن الرضاع تقبل فيه شهادة الحسبة، وهذا كما لو شهد أبو الزوجة
~~وابنها أو ابناها ابتداء أن زوجها طلقها، قبلت. ولو ادعت الطلاق، فشهدا، لم
~~تقبل.
# الثالثة: لا تقبل شهادة المرضعة وحدها، وهل تقبل شهادتها فيمن يشهد إن
~~ادعت أجرة الرضاع، لم تقبل، وفي وجه حكاه الماوردي عن أبي إسحاق: تقبل في
~~ثبوت الحرمة دون الأجرة، والصحيح المنع فيهما، وإن لم تدع أجرة، نظر إن لم
~~تتعرض لفعلها بأن شهدت بأخوة الرضاع بينهما، أو على أنهما ارتضعا منها،
~~قبلت شهادتها، ولا نظر إلى ما يتعلق به من ثبوت ms2599 المحرمية، وجواز الخلوة
~~والمسافرة، فإن الشهادة لا ترد بمثل هذه الأغراض. ولهذا لو شهد رجلان أن
~~زيدا طلق زوجته، أو أعتق أمته، قبل بلا خلاف، وإن استفادا حل مناكحتها. وإن
~~شهدت على فعل نفسها، فقالت: أرضعتهما، فوجهان، أحدهما: لا تقبل، كما لا
~~تقبل شهادتها على ولادتها، ولا شهادة الحاكم على حكم نفسه بعد العزل، ولا
~~القسام على القسمة. وأصحهما: تقبل، وبه قطع الأكثرون، لأنها لا تجر بها
~~نفعا ولا تدفع ضررا بخلاف الولادة، فإنه يتعلق بها حق النفقة والإرث، وسقوط
~~القصاص وغيرها، وتخالف شهادة الحاكم والقسام، فإن فعلهما مقصود، وفعل
~~المرضعة غير مقصود، وإنما المعتبر وصول اللبن إلى الجوف، ولأن الشهادة
~~بالحكم والقسمة تتضمن تزكية النفس. PageV06P445
# فرع إذا لم يتم نصاب الشهادة بأن شهدت المرضعة وحدها، أو امرأة أجنبية،
~~أو امرأتان، أو ثلاث، فالورع أن يترك نكاحها، وأن يطلقها إن كان ذلك بعد
~~النكاح.
# فرع لو شهد اثنان بالرضاع، وقالا: تعمدنا النظر إلى الثدي لا لتحمل
~~الشهادة، لم تقبل شهادتهما لأنهما فاسقان بقولهما، وفي النظر إلى الثدي
~~لتحمل الشهادة خلاف سبق في أول النكاح الأصح الجواز.
# قلت: مجرد النظر معصية صغيرة لا ترد به الشهادة ما لم يصر عليه فاعله،
~~ويشترط أيضا أن لا تكون ظهرت توبته بعد ذلك. والله أعلم.
# المسألة الرابعة: أطلق جماعة منهم الامام أن الشهادة المطلقة أن بينهما
~~رضاعا محرما، أو حرمة الرضاع، أو أخوته، أو بنوته مقبولة، وقال الأكثرون:
~~لا تقبل مطلقة، بل يشترط التفصيل والتعريض للشرائط، وهو ظاهر النص، قال
~~البغوي: وهو الصحيح لاختلاف المذاهب في شروط الرضاع، فاشترط التفصيل ليعمل
~~القاضي باجتهاده، ويحسن أن يتوسط فيقال: إن أطلق فقيه يوثق بمعرفته قبل
~~وإلا فلا، وينزل الكلامان عليه، أو يخص الخلاف بغير الفقيه، وقد سبق مثله
~~في الاخبار بنجاسة الماء. والمانعون من قبول المطلقة ذكروا وجهين في قبول
~~الشهادة المطلقة على الاقرار بالرضاع. ولو قال: هي أختي من الرضاع، ففي
~~البحر وغيره أنه لا يفتقر إلى ذكر الشروط إن كان فقيها، وإلا فوجهان،
~~وفرقوا ms2600 بين الشهادة والاقرار بأن المقر يحتاط لنفسه، فلا يقر إلا عن تحقيق.
# الخامسة: إذا شهد الشاهد على فعل الرضاع والارتضاع، لم يكف، وكذلك في
~~الاقرار، بل لا بد من التعرض للوقت والعدد بأن يشهد أنها أرضعته، أو ارتضع
~~PageV06P446
# منها في الحولين خمس رضعات متفرقات، وفي اشتراط ذكر وصول اللبن إلى الجوف
~~وجهان، أصحهما: نعم وبه قطع المتولي وغيره، كما يشترط ذكر الايلاج في شهادة
~~الزنى. والثاني: لا، لأنه لا يشاهد قال في البسيط: ولا شك أن للقاضي أن
~~يستفصله، ولو مات الشاهد قبل الاستفصال، هل للقاضي التوقف؟
# وجهان.
# فرع الشاهد قد يستيقن وصول اللبن إلى الجوف بأن يعاين الحلب، وإيجار
~~الصغير المحلوب وازدراده، وحينئذ يشهد به، ولا إشكال. وقد يشاهد القرائن
~~الدالة عليه وهي التقام الثدي وامتصاصه، وحركة الحلق بالتجرع والازدراد بعد
~~العلم بأنها ذات لبن، وهذا يسلطه على الشهادة، ولا يجوز أن يشهد على الرضاع
~~بأن يراها أخذت الطفل تحت ثيابها، وأدته منها كهيئة المرضعة، لأنها قد
~~توجره لبن غيرها في شئ كهيئة الثدي، ولا بأن يسمع صوت الامتصاص فقد يمتص
~~أصبعه أو أصبعها. ولو شاهد التقام الثدي والامتصاص وهيئة الازدراد، ولم
~~يعلم كونها ذات لبن، فهل له الشهادة لظاهر الحال أم لا، لأن الأصل عدم
~~اللبن؟
# وجهان، أصحهما الثاني، ولا يكفي في أداء الشهادة حكاية القرائن بأن يشهد
~~برؤية PageV06P447
# الالتقام والامتصاص والتجرع من غير تعرض لوصول اللبن إلى الجوف ولا
~~للرضاع المحرم، وإن كان مستند علمه تلك القرائن، لأن معاينتها تطلع على ما
~~لا تطلع عليه الحكاية، فإن أطلعته على وصول اللبن، فليجزم به على قاعدة
~~الشهادات، وبالله التوفيق. PageV06P448
# كتاب النفقات لوجوب النفقة ثلاثة أسباب: ملك النكاح، وملك اليمين، وقرابة
~~البعضية فالأولان يوجبان النفقة للمملوك على المالك ولا عكس، والثالث
~~يوجبها لكل واحد من القريبين على الآخر لشمول البعضية والشفقة، ويشتمل
~~الكتاب على ستة أبواب، أما نفقة الزوجة، فواجبة بالنصوص، والاجماع، وفيها
~~ثلاثة أبواب:
# الأول في قدر الواجب وكيفيته وفيه طرفان:
# الأول فيما يجب وهو ستة PageV06P449
# أنواع: الأول ms2601 الطعام، أما قدره، فيختلف باختلاف حال الزوج باليسار
~~والاعسار، ولا تعتبر فيه الكفاية، ولا ينظر إلى حال المرأة في الزهادة
~~والرغبة، ولا إلى منصبها وشرفها، وتستوي فيه المسلمة والذمية، الحرة
~~والأمة، فعلى الموسر مدان، والمعسر مد والمتوسط مد ونصف، والاعتبار بمد
~~النبي (ص) وهو مائة وثلاثة وسبعون درهما وثلث درهم.
# قلت: هذا تفريع منه على أن رطل بغداد مائة وثلاثون درهما، والمختار أنه
~~مائة وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم، كما ذكرته في باب زكاة
~~النبات.
# والله أعلم.
# وحكى الشيخ أبو محمد قولا أن نفقة الزوجة يعتبر فيها الكفاية كنفقة
~~القريب، وحكى صاحب التقريب قولا أن المعتبر ما يفرضه القاضي، وعليه أن
~~يجتهد ويقدر، وهذان القولان شاذان. وحكى ابن كج عن ابن خيران وغيره أن
~~المعتبر عرف الناس في البلد. والمذهب: التقدير كما سبق.
# وفيما يضبط به اليسار والاعسار والتوسط أوجه، أحدها: العادة وتختلف
~~باختلاف الأحوال والبلاد، وبه قطع المتولي وغيره. والثاني: أن الموسر من
~~يزيد دخله على خرجه، والمعسر عكسه، والمتوسط من تساوى خرجه ودخله، وبه قال
~~القاضي حسين وحكاه البغوي. والثالث عن الماوردي أن الاعتبار بالكسب فمن قدر
~~على نفقة الموسرين في حق نفسه ومن في نفقته من كسبه لا من أصل ماله، فهو
~~موسر، ومن لا يقدر على أن ينفق من كسبه، فمعسر، ومن قدر أن ينفق من كسبه
~~PageV06P450
# نفقة المتوسطين فمتوسط. والرابع وهو أحسنها وهو الذي ذكره الامام
~~والغزالي:
# أن من لا يملك شيئا يخرجه عن استحقاق سهم المساكين فهو معسر، ومن يملكه
~~ولا يتأثر بتكليف المدين موسر، ومن يملكه ويتأثر بتكليف المدين، ويرجع إلى
~~حد المسكنة متوسط، ولا بد في ذلك من النظر الرخص والغلاء.
# فرع القدرة على الكسب الواسع لا تخرجه عن الاعسار في النفقة، وإن كانت
~~تخرجه عن استحقاق سهم المساكين.
# فرع يعتبر في اليسار والاعسار طلوع الفجر، فإن كان موسرا حينئذ، فعليه
~~نفقة الموسرين، وإن أعسر في أثناء النهار، وإن كان معسرا، لم تلزمه إلا
~~نفقة المعسرين، وإن أيسر في أثناء النهار. ms2602
# فرع ليس على العبد إلا نفقة المعسر، وكذا المكاتب وإن أكثر ماله لضعف
~~ملكه، وفيمن بعضه حر وجهان، الأصح: معسر وإن كثر ماله لنقص حاله. والثاني:
~~أن عليه ببعضه الحر نفقة الموسر إذا كثر ماله، فعلى هذا إن كان نصفه حرا
~~ونصفه رقيقا فعليه مد ونصف.
# فصل وأما جنس الطعام فغالب قوت البلد من الحنطة أو الشعير أو الأرز أو
~~التمر أو غيرها، حتى يجب الأقط في حق أهل البادية الذين يقتاتونه. وعن ابن
~~PageV06P451
# سريج أن المعتبر ما يليق بحال الزوج إلحاقا للجنس بالقدر، والصحيح:
~~الأول:
# فإن اختلف قوت البلد، ولم يكن غالبا وجب ما يليق بحال الزوج.
# الواجب الثاني: الأدم وجنسه غالب أدم البلد من الزيت والشيرج والسمن
~~والتمر والخل والجبن وغيرها، ويختلف باختلاف الفصول، وقد تغلب الفواكه في
~~أوقاتها فتجب، ويعود الوجه السابق في الطعام أن الاعتبار بما يليق بالزوج،
~~وأما قدره، فقال الأصحاب: لا يتقدر بل هو إلى اجتهاد القاضي، فينظر في جنس
~~الأدم، ويقدر باجتهاده ما يحتاج إليه المد، فيفرضه على المعسر، وعلى الموسر
~~مثليه، والمتوسط بينهما، ويجب عليه أن يطعمها اللحم وفي كلام الشافعي رحمه
~~الله أنه يطعمها في كل أسبوع رطل لحم، وهو محمول على المعسر، وعلى الموسر
~~رطلان والمتوسط رطل ونصف، واستحب أن يكون يوم الاعطاء يوم الجمعة، فإنه
~~أولى بالتوسيع فيه. ثم قال الأكثرون: إنما قال الشافعي رحمه الله هذا على
~~عادة أهل مصر لعزة اللحم عندهم يومئذ، وأما حيث يكثر اللحم، فيزاد بحسب
~~عادة البلد: وقال البغوي: يجب في وقت الرخص على الموسر في كل يوم رطل، وعلى
~~المتوسط في كل يومين أو ثلاثة، وعلى المعسر في كل أسبوع، وفي وقت الغلاء
~~يجب في أيام مرة على ما يراه الحاكم. وقال آخرون منهم القفال: لا مزيد على
~~ما ذكره الشافعي في جميع البلاد لأن فيه كفاية لمن قنع، ويشبه أن يقال: لا
~~يجب الأدم في اليوم الذي يعطيها اللحم ولم يتعرضوا له، ويحتمل أن يقال: إذا
~~أوجبنا على الموسر اللحم كل ms2603 يوم يلزمه الأدم أيضا ليكون أحدهما غداء،
~~والآخر عشاء على العادة.
# فرع لو تبرمت بالجنس الواحد من الأدم فوجهان، أحدهما: يلزم الزوج
~~PageV06P452
# إبداله، إذ لا مشقة عليه، وأصحهما: لا يلزمه وتبدل هي إن شاءت.
# فرع في أمالي السرخسي أنها لو صرفت شيئا من الأدم إلى القوت أو بالعكس،
~~أو أبدلت الجنس الذي قبضته من الأدم بجنس آخر، جاز، ولا اعتراض للزوج،
~~وقيل: له المنع من إبدال الأشرف بالأخس.
# فرع لو كانت تقنع بالخبز، ولا تأكل الأدم، لم يسقط حقها منه، كما لا يسقط
~~حقها من الطعام بأن لا تأكل بعضه، وعلى الوجه المجوز للزوج منعها من إبدال
~~الأشرف له منعها من ترك التأدم.
# فرع لها على الزوج آلات الطبخ والأكل والشرب، كالكوز والجرة والقدر
~~والمغرفة والقصعة ونحوها، ويكفي كونها من خشب، أو حجر، أو خزف. قال الامام
~~وغيره: يحتمل أن لا يزاد في الجنس على ذلك، ويقال: الزيادة من رعونات
~~الأنفس، ويجب أن يجب للشريفة الظروف النحاسية للعادة.
# الواجب الثالث: الخادم. النساء صنفان، صنف لا يخدمهن أنفسهن في عادة
~~البلد، بل لهن من يخدمن، فمن كانت منهن، فعلى الزوج إخدامها على المذهب وبه
~~قطع الجمهور. وقيل في وجوب الخادم قولان، وسواء في وجوب الاخدام كان الزوج
~~معسرا أو موسرا أو مكاتبا أو عبدا، والاعتبار بالمرأة في بيت أبيها. فلو
~~ارتفعت بالانتقال إلى الزوج الخادم، لم يجب، صرح به في تعليق الشيخ أبي
~~حامد. والواجب خادم واحد وإن ارتفعت مرتبتها، ولا يلزمه تمليكها جارية، بل
~~الواجب إخدامها بحرة أو أمة مستأجرة أو مملوكة، أو بالاتفاق على من صحبتها
~~من PageV06P453
# حرة أو أمة، ويشترط كون الخادم امرأة أو صبيا، أو محرما لها، وفي مملوكها
~~والشيخ الهم اختلاف، وفي الذمية وجهان، لأن النفس تعاف استخدامها، ثم إن
~~أخدمها بمستأجرة، فليس عليه إلا الأجرة، وإن أخدمها مملوكته، فعليه نفقتها
~~بالملك، وإن أخدمها بكفاية من صحبتها من حرة أو أمة فهذا موضع نفقة الخادم.
# والقول في جنس طعامها كهو في جنس طعام المخدومة، وأما قدره، ms2604 فقيل: لا
~~يختلف باختلاف حال الزوج، بل يجب مد مطلقا. والصحيح أنه يختلف، فعلى المعسر
~~مد، والموسر مد وثلث، والمتوسط مد على الصحيح، وقيل: مد وثلث، وقيل: مد
~~وسدس. وفي استحقاق الخادم الأدم وجهان، أحدهما: لا ويكتفى بفضل المخدومة.
~~والصحيح: نعم. فعلى هذا جنسه جنس أدم المخدومة، وفي نوعه وجهان، أحدهما
~~كالمخدومة، وأصحهما وهو نصه دون نوع أدم المخدومة، وطرد الوجهان في نوع
~~الطعام، وفي استحقاق الخادم اللحم وجهان، ثم قدر أدمها بحسب الطعام.
# فرع قالت: أنا أخدم نفسي، وطلبت الأجرة، أو نفقة الخادم، لا يلزمه، وأشار
~~الغزالي إلى خلاف فيه، فعلى المذهب، لو اتفقا على ذلك، قال المتولي:
# هو على الخلاف في الاعتياض عن النفقة، ولو قال الزوج: أنا أخدمها لتسقط
~~مؤنة الخادم، فليس له ذلك على الأصح، لأنها تستحي منه، وتعير به، وقيل: له
~~ذلك، وبه قال أبو إسحاق، واختاره الشيخ أبو حامد، وقال القفال وغيره: له
~~ذلك فيما لا يستحى منه كغسل الثوب، واستقاء الماء، وكنس البيت والطبخ، دون
~~ما يرجع إلى خدمة نفسها كصب الماء على يدها، وحمله إلى المستحم ونحوهما وفي
~~هذا تصريح بأن هذين النوعين من وظيفة الخادم. وعلى هذا إذا تولى بنفسه ما
~~لا يستحى منه، فقد تولى عمل الخادم، فهل تستحق تمام النفقة، أم شطرها، أم
~~PageV06P454
# توزع على الأفعال؟ فيه أوجه، وهذا فيه كلامان، أحدهما: ذكر أبو الفرج
~~الزاز أن الذي يجب على الزوج كفايته في حق المخدومة الشريفة الطبخ والغسل
~~ونحوهما دون حمل الماء إليها للشرب وحمله إلى المستحم، لأن الترفع عن ذلك
~~رعونة لا عبرة بها. الثاني: قال البغوي يعني بالخدمة ما هو حاجتها، كحمل
~~الماء إلى المستحم، وصبه على يدها، وغسل خرق الحيض ونحوها، فأما الطبخ
~~والكنس والغسل، فلا يجب شئ منها على المرأة، ولا على خادمها، بل هو على
~~الزوج إن شاء، فعله بنفسه، وإن شاء بغيره، فالكلامان متفقان على أنه لا
~~يتوظف النوعان على خادم المرأة، والاعتماد من الكلام على ما ذكره البغوي.
# قلت: الذي أثبته الزاز ms2605 من الطبخ والغسل ونحوهما هو فيما يختص بالمخدومة،
~~والذي نفاه البغوي منهما هو فيما يختص بالزوج كغسل ثيابه، والطبخ لاكله
~~ونحوه، والطرفان متفق عليهما، فلا خلاف بين الجميع في ذلك. والله أعلم.
# فرع تنازعا في تعيين الخادم التي تخدمها من جواريه أو من يستأجرها فهل
~~المتبع اختيار المخدومة لأن الخدمة لها، وقد تكون التي عينتها أرفق بها
~~وأسرع موافقة، أم المتبع اختيار الزوج لأن الواجب كفايتها؟ فيه وجهان،
~~الصحيح الثاني هذا في الابتداء، أما إذا أخدمها خادما وألفتها، أو كانت
~~حملت معها خادما، فأراد إبدالها، فلا يجوز، لأنها تتضرر بقطع المألوف إلا
~~إذا ظهرت ريبة أو خيانة، فله الابدال.
# فرع لو أرادت استخدام ثانية وثالثة من مالها، فللزوج منعهن دخول داره،
~~وكذا لو حملت معها أكثر من واحدة، فله أن يخرج من داره من زاد على واحدة،
~~وله أن يمنع أبويها من الدخول عليها، وله أن يخرج ولدها من غيره إذا
~~استصحبته.
# فرع إذا كانت المنكوحة رقيقة، لكنها جميلة تخدم في العادة، لم يجب
~~إخدامها على المذهب، وبه قطع الأكثرون لنقصها، وقيل: وجهان، ثانيهما يجب
~~PageV06P455
# للعادة.
# فرع المبتوتة الحامل هل تستحق نفقة الخادم؟ وجهان بناهما ابن المرزبان
~~على أن نفقتها للحمل أم للحامل، إن قلنا: للحامل، وجبت وإلا فلا. الصنف
~~الثاني من تخدم نفسها في العادة فينظر إن احتاجت إلى الخدمة لزمانة أو مرض،
~~لزم الزوج إقامة من يخدمها ويمرضها، وإذا لم تحصل الكفاية بواحدة، لزمه
~~الزيادة بحسب الحاجة، وسواء هنا كانت الزوجة حرة أو أمة، هذا ما أطلقه
~~الشافعي وجمهور الأصحاب رحمهم الله في المرض، ومنهم من فصل فقال: إن كان
~~المرض دائما، وجب الاخدام، وإلا فلا، وعلى هذا جرى الآخذون عن الامام، وإن
~~لم يكن عذر محوج إلى الخدمة، فليس عليه الاخدام، ولو أرادت أن تتخذ خادما
~~من مالها فله منعه من دخول داره، قال المتولي: وعلى الزوج أن يكفيها حمل
~~الطعام إليها، والماء إلى المنزل، وشبه ذلك.
# الواجب الرابع: الكسوة، فتجب كسوتها على قدر الكفاية، وتختلف بطول ms2606 المرأة
~~وقصرها وهزالها وسمنها، وباختلاف البلاد في الحر والبرد، ولا يختلف عدد
~~الكسوة بيسار الزوج وإعساره، ولكنهما يؤثران في الجودة والرداءة، وفي كلام
~~السرخسي وإبراهيم المروذي أنه يعتبر في الكسوة حال الزوجين جميعا، فيجب
~~عليه ما يلبس مثله مثلها.
# وأما عدد الكسوة، فيجب في الصيف قميص وسراويل وخمار وما تلبسه في الرجل
~~من مكعب أو نعل، وفي الشتاء تزاد جبة محشوة، وقد يقام الإزار مقام
~~السراويل، والفرو مقام الجبة إذا كانت العادة لبسهما، كذا قاله المتولي،
~~وعن PageV06P456
# المنهاج للجويني أن السراويل لا تجب في الصيف، وإنما تجب في الشتاء، وفي
~~الحاوي أن نساء أهل القرى إذا جرت عادتهن أن لا يلبسن في أرجلهن شيئا في
~~البيوت، لم يجب لأرجلهن شئ.
# وأما جنس الكسوة، فقد قال الشافعي رضي الله عنه: يكسوها الموسر جميع ذلك
~~من لين البصرة أو الكوفة، أو وسط بغداد، والمعسر من غليظها، والمتوسط ما
~~بينهما، وأراد المتخذ من القطن، فإن جرت عادة البلد بالكتان أو الخز أو
~~الحرير فوجهان، أحدهما عن الشيخ أبي محمد لا يلزم ذلك، وأصحهما اللزوم،
~~وتفاوت بين الموسر والمعسر في مراتب ذلك الجنس، قال الأصحاب: وإنما ذكر
~~الشافعي ما ذكر على عادة ذلك الوقت، لكن لو كان عادة البلد لبس الثياب
~~الرقيقة كالقصب الذي لا يصلح ساترا، ولا تصح فيها الصلاة، لم يعطها منه،
~~لكن من الصفيق الذي يقرب منه في الجودة كالدبيقي والكتان المرتفع، قال
~~السرخسي: وإذا لم تستغن في البلاد الباردة بالثياب عن الوقود يجب من الحطب
~~أو الفحم بقدر الحاجة.
# فرع هذا المذكور حكم لباس البدن، وأما الفرش، فعلى الزوج أن يعطيها ما
~~تفرشه للقعود عليه، ويختلف ذلك باختلاف حال الزوج، قال المتولي:
# فعلى الموسر طنفسة في الشتاء، ونطع في الصيف، وعلى المتوسط زلية، وعلى
~~الفقير حصير في الصيف ولبد في الشتاء، وتشبه أن تكون الطنفسة والنطع بعد
~~بسط زلية أو حصير فإن الطنفسة والنطع لا يبسطان وحدهما، وهل عليه فراش تنام
~~PageV06P457
# عليه؟ وجهان، أحدهما: لا وتنام على ما يفرشه نهارا، ms2607 وأصحهما: نعم للعادة،
~~فعلى هذا يلزمه مضربة وثيرة أو قطيفة، ويجب لها مخدة ولحاف أو كساء في
~~الشتاء، وفي البلاد الباردة بلا خلاف، ويكون كل ذلك لامرأة الموسر من
~~المرتفع، ولامرأة المعسر من النازل، والمتوسط، وذكر الغزالي يجب أيضا شعار،
~~ولم يتعرض له الجمهور، والحكم في جميع ذلك مبني على العادة نوعا وكيفية حتى
~~قال الروياني في البحر: لو كانوا لا يعتادون في الصيف لنومهم غطاء غير
~~لباسهم، لم يلزم شئ آخر.
# فرع تجب للخادم الكسوة كالنفقة، فلا بد من قميص، وفي السراويل وجهان،
~~أصحهما عند البغوي والروياني تجب، وكلام الجمهور يميل إلى عدم الوجوب، وأما
~~المقنعة، فأطلق جماعة وجوبها، وقال المتولي: تجب في الشتاء وكذا في الصيف
~~إن كانت حرة، فإن كانت أمة، لم تجب إن كانت عادة إماء البلد كشف الرأس.
# قلت: الصحيح القطع بالوجوب مطلقا. والله أعلم.
# ويجب للخادم في الشتاء جبة أو فرو، ويجب الخف للخادم دون المخدومة، ويجب
~~لها ما تلتحف به عند الخروج، وأما ما يفرش وتنام فيه، فقد قال المتولي: لا
~~بد من شئ تجلس عليه كبارية في الصيف، وقطعة لبد في PageV06P458
# الشتاء، ولا بد من مخدة وشئ تتغطى به في الليل من كساء ونحوه، قال في
~~البحر: ولا يجب لها الفراش، بل يكتفى بالوسادة والكساء، وما وجب يجب مما
~~يليق بالخادم جنسا ونوعا، ويكون دون كسوة المخدومة.
# فرع قياس مسائل الباب أنه يجب زيادة على الجبة الواحدة حيث يشتد البرد
~~ولا تكفي الواحدة.
# الواجب الخامس: آلات التنظف، فعلى الزوج للزوجة ما تتنظف به، وتزيل
~~الأوساخ التي تؤذيها وتؤذي بها كالمشط والدهن، وما تغسل به الرأس من سدر أو
~~خطمي أو طين على عادة البقعة، والرجوع في قدرها إلى العادة، ويجب من الدهن
~~ما يعتاد استعماله غالبا كالزيت والشيرج وغيرهما، وإذا اعتادوا التطيب
~~بالورد، أو البنفسج، وجب المطيب، وأبدى الامام وغيره احتمالا في الدهن إذا
~~قال الزوج:
# هو للتجمل وأنا لا أريده. والذي عليه الأصحاب القطع بالوجوب، وأما ما
~~يقصد للتلذذ والاستمتاع كالكحل ms2608 والخضاب، فلا يلزم الزوج، بل ذلك إلى
~~اختياره، فإن شاء هيأه لها، وإذا هيأ لها أسباب الخضاب، لزمها الاختضاب،
~~ومن هذا القبيل الطيب، ولا يجب إلا ما يقصد به قطع السهوكة ويجب المرتك، أو
~~ما PageV06P459
# في معناه لدفع الصنان إذا لم ينقطع بالماء والتراب وفيه وجه ضعيف.
# فرع للزوج منعها من تعاطي الثوم، وما له رائحة مؤذية على الأظهر، وقد
~~ذكرناه في كتاب النكاح، وله منعها من تناول السموم بلا خلاف، ولكل أحد
~~المنع، وهل له منعها من أكل ما يخاف منه حدوث مرض؟ وجهان، أصحهما: نعم.
# فرع لا تستحق الزوجة الدواء للمرض، ولا أجرة الطبيب والفصاد والحجام
~~والختان، لأن هذه الأمور لحفظ الأصل، فكانت عليها كما يكون على المكري ما
~~يحفظ العين المكراة، ويلزم الزوج الطعام والأدم في أيام المرض، ولها صرف ما
~~تأخذه إلى الدواء ونحوه.
# فرع هل على الزوج أجرة الحمام لها؟ وجهان، أحدهما: لا تجب إلا إذا اشتد
~~البرد، وعسر الغسل إلا في الحمام، واختاره الغزالي، وأصحهما - وبه قطع
~~البغوي والروياني وغيرهما - الوجوب إلا إذا كانت من قوم لا يعتادون دخوله،
~~فإن أوجبناها، قال الماوردي: إنما تجب في كل شهر مرة.
# فرع إذا احتاجت إلى شراء الماء للغسل إن كانت تغتسل من الاحتلام، لم يلزم
~~الزوج قطعا وكذا إن اغتسلت عن الحيض على الأصح، وإن اغتسلت عن الجماع
~~والنفاس، لزمه على الأصح، لأنه بسببه، وينظر على هذا القياس في ماء الوضوء
~~إلى أن السبب منه كاللمس أم لا؟
# فرع لا يلزمه أن يضحي عن زوجته، نذرت التضحية أم لا.
# فرع لا يجب للخادمة آلات التنظف، لأنها لا تتنظف له بخلاف المخدومة، بل
~~اللائق بالخادمة أن تكون شعثة لئلا تمتد إليها العين، لكن لو كثر
~~PageV06P460
# الوسخ، وتأذت بالهوام، لزمه أن يعطيها ما تترفه به، كذا استدركه القفال
~~واستحسنوه، وأطلق صاحب العدة وجهين في أنه هل يعطي الخادمة الدهن والمشط.
# فرع في وجوب تجهيز الزوجة الميتة وجهان سبقا في الجنائز، ويجريان في
~~تجهيز الخادمة، ورأي المتولي ترتيبهما على ms2609 الزوجة، لأن علقة النكاح تبقى في
~~الغسل والإرث، وكذا في التجهيز.
# الواجب السادس: الاسكان، فيجب لها مسكن يليق بها في العادة، وقال
~~المتولي: يليق بالزوجين جميعا، وله إسكانها في المملوك والمستأجر والمستعار
~~بلا خلاف.
# الطرف الثاني: في كيفية الانفاق، في هذه الواجبات هي ضربان:
# الأول: ما ينتفع به باستهلاكه كالطعام وفيه مسائل: إحداها: يجب التمليك
~~في الطعام والأدم، وما يستهلك من آلة التنظف كالدهن والطين، وإذا أخذت
~~نفقتها فلها التصرف فيها بالابدال والبيع والهبة وغيرها، لكن لو قترت على
~~نفسها بما يضرها فله منعها. ونفقة الخادم يجب فيها التمليك أيضا، قاله
~~الأصحاب، وقد سبق أن موضع وجوب نفقة الخادم إذا أخدمها بمملوكتها أو بحرة
~~غير مستأجرة، فإن كانت مملوكتها، فيملكها نفقتها كما يملكها نفقة نفسها،
~~وإن كانت حرة فيجوز أن يقال: يملكها نفقتها كما يملك الزوجة، وتستحق المرأة
~~المطالبة بذلك لتوفر حق الخدمة، ويجوز أن يقال: يملك الزوجة لتدفعها إلى
~~الخادمة وعلى هذا لها أن تتصرف في المأخوذ، وتكفي مؤنة الخادمة من مالها.
# المسألة الثانية: لو قبضت الزوجة النفقة، فتلفت أو سرقت، لا يلزمه
~~إبدالها. PageV06P461
# الثالثة: الذي يجب تمليكه من الطعام الحب كما في الكفارة لا الخبز
~~والدقيق، فلو طلبت غير الحب، لم يلزمه، ولو بذل غيره، لم يلزمها قبوله، وهل
~~عليه مع الحب مؤنة طحنه وخبزه؟ أوجه، أحدها: لا كالكفارة، وبه قطع ابن كج.
# والثاني: إن كانت من أهل القرى الذين عادتهم الطحن والخبز بأنفسهم، فلا،
~~وإلا فنعم، وبه قال الماوردي، وأصحها: الوجوب مطلقا، لأنها في حبسه بخلاف
~~الكفارة، وعلى هذا تجب مؤنة طبخ اللحم وما يطبخ به. ولو باعت الحب، أو
~~أكلته حبا، ففي استحقاقها مؤنة إصلاحه احتمالان للامام.
# الرابعة: ليس له تكليفها الاكل معه لا مع التمليك ولا دونه.
# الخامسة: لو كانت تأكل معه على العادة، ففي سقوط نفقتها وجهان، أقيسهما
~~وهو الذي ذكره الروياني في البحر: لا تسقط وإن جريا على ذلك سنين، لأنه لم
~~يؤد الواجب وتطوع بغيره. والثاني: تسقط فإنه اللائق بالباب. قال الغزالي: ms2610
~~وهذا أحسنهما لجريان الناس عليه في الأعصار، واكتفاء الزوجات به، ولأنها لو
~~طلبت النفقة للزمن الماضي والحالة هذه لاستنكر، وبنى بعضهم هذا على
~~المعاطاة، إن جعلناها بيعا برئت ذمته عن النفقة، وإلا فلا، وعليها غرامة ما
~~أكلت، ثم الوجهان في الزوجة البالغة، أو صغيرة أكلت معه بإذن القيم، فأما
~~إذا لم يأذن القيم، فالزوج متطوع، ولا تسقط نفقتها بلا خلاف. PageV06P462
# قلت: الصحيح من الوجهين سقوط نفقتها إذا أكلت معه برضاها وهو الذي رجحه
~~الرافعي في المحرر وعليه جرى الناس من رسول الله (ص) وبعده من غير نزاع ولا
~~إنكار ولا خلاف ولم ينقل أن امرأة طالبت بنفقة بعده، ولو كانت لا تسقط مع
~~علم النبي (ص) بإطباقهم عليه لأعلمهم بذلك، واقتصه من تركة من مات ولم يوفه
~~وهذا مما لا شك فيه. والله أعلم.
# السادسة: لو تراضيا باعتياضها عن النفقة دراهم أو دنانير أو ثيابا
~~ونحوها، جاز على الأصح. ولو اعتاضت خبزا أو دقيقا أو سويقا فالمذهب أنه لا
~~يجوز، وهو الذي رجحه العراقيون والروياني وغيره لأنه ربا، وقطع البغوي
~~بالجواز لأنها تستحق الحب وإصلاحه وقد فعله، ولا يجوز الاعتياض عن نفقة زمن
~~مستقبل، ولا بيع نفقة حالة لغير الزوج قبل قبضها قطعا.
# السابعة: النفقة تستحق يوما فيوما ولها المطالبة بها إذا طلع الفجر كل
~~يوم كذا قاله الجمهور وفي المهذب إذا طلعت الشمس. ولو قبضت نفقة يوم، ثم
~~ماتت، أو أبانها في أثناء النهار لم يكن له الاسترداد، بل المدفوع لورثتها
~~لوجوبه بأول النهار. ولو ماتت أو أبانها في أثناء النهار ولم تكن قبضت نفقة
~~يومها كانت دينا PageV06P463
# عليه. وفي كتاب ابن كج له الاسترداد، والصحيح الأول وبه قطع الجمهور. ولو
~~نشزت في النهار، فله الاسترداد قطعا، ولو قبضت نفقة أيام أو شهر فهل تملك
~~الزيادة على نفقة اليوم؟ وجهان، أحدهما: لا للشك في استمرار الاستحقاق.
# وأصحهما: نعم كالأجرة والزكاة المعجلة، فعلى هذا لو نشزت، استرد نفقة
~~المدة الباقية، وإن ماتت، أو أبانها، استرد أيضا على الأصح كالزكاة
~~المعجلة، ms2611 وقيل:
# لا، لأنها صلة مقبوضة. وإذا قلنا: لا تملك إلا نفقة يوم، فكلما دخل يوم
~~ملكت نفقته.
# الثامنة: نفقة الخادم في وقت وجوب التسليم، وفي استرداد المدفوع إليها
~~كنفقة المخدومة بلا فرق.
# الضرب الثاني: ما تنتفع به مع بقاء عينه كالكسوة وفيها وجهان، أحدهما: لا
~~يجب تمليكها، وبه قال ابن الحداد، واختاره القفال، بل يكون إمتاعا كالمسكن
~~والخادم. وأصحهما وينسب إلى النص: يجب تمليكها كالنفقة والأدم وكسوة
~~الكفارة، ويجري الخلاف في كسوة الخادم وطرده البغوي في كل ما ينتفع به مع
~~بقاء عينه كالفرش وظروف الطعام والشراب والمشط، وألحق الغزالي في البسيط
~~الفرش والظروف بالمسكن. واعلم أن الكسوة تدفع إليها في كل ستة أشهر، ثم
~~تجدد كسوة الصيف للصيف، والشتاء للشتاء، وأما ما يبقى سنة أو أكثر كالفرش
~~والبسط والمشط، فإنما تجدد في وقت تجديده، وكذلك جبة الخز والإبريسم لا
~~يجدد في كل شتوة، وعليه تطريتها على العادة، ويتفرع على الوجهين في وجوب
~~تمليك الكسوة صور. PageV06P464
# منها: لو سلم إليها كسوة الصيف، فتلفت في يدها قبل مضي الصيف فلا تقصير،
~~لزمه الابدال إن قلنا: الكسوة إمتاع، وإلا فلا على الصحيح. ولو أتلفتها، أو
~~تمزقت قبل أوان التمزق لكثرة ترددها فيها، وتحاملها عليها، فإن قلنا:
# الكسوة تمليك، لم يلزم الابدال، وإن قلنا: إمتاع، لزمها قيمة ما أتلفت،
~~ولزمه الابدال.
# ومنها: لو سلم إليها كسوة الصيف، فماتت في أثنائه، أو مات الزوج، أو
~~أبانها، فله استردادها إن قلنا: إمتاع، وإلا فلا على الصحيح.
# ومنها: إذا لم يكسها مدة، صارت الكسوة دينا عليه إن قلنا بالتمليك، وإلا،
~~فلا.
# ومنها: إن قلنا: إمتاع، لم يجز الاعتياض عنها، كما لا يجوز للقريب أن
~~يعتاض عن نفقته، وإن قلنا: تمليك، ففي الاعتياض الخلاف السابق في الاعتياض
~~عن النفقة.
# ومنها: لو أعطاها كسوة الصيف فمضى الصيف، وهي باقية لرفقها بها، فعليه
~~كسوة الشتاء، إن قلنا بالتمليك، وعلى الامتاع لا يلزمه إلا ما يزاد للشتاء
~~حتى يبلى ما عندها. PageV06P465
# ومنها: له أن يأخذ المدفوع منها، ويعطيها غيره إن ms2612 قلنا بالامتاع، وإلا
~~فلا إلا برضاها.
# ومنها: لو ألبسها ثيابا مستعارة، أو مستأجرة، لم يجز على قولنا تمليك،
~~ويجوز على الامتاع، فإن تلف المستعار، فالضمان على الزوج.
# ومنها: ليس بيع المقبوض إن قلنا إمتاع، ويجوز على التمليك كالقوت، فعلى
~~هذا وجهان، أحدهما: ليس لها أن تلبس دون المقبوض كما في النفقة، وأصحهما:
~~المنع، لأن للزوج غرضا في تجملها.
# فرع ليس للزوج أن يدفع إليها ثمن الكسوة، بل يجب تسليم الثياب، وعليه
~~مؤنة الخياطة.
# الباب الثاني في مسقطات النفقة للباب مقدمة وأصل، أما المقدمة، فلا خلاف
~~أن وقت وجوب تسليم النفقة صبيحة كل يوم، والكسوة أول كل صيف وشتاء كما سبق،
~~وذلك بعد حصول التمكين، وأما وقت ثبوتها في الذمة، فللنفقة تعلق بالعقد
~~والتمكين، فإنها لا تجب قبل العقد، ولكن تسقط بالنشوز، وفيما تجب به قولان،
~~القديم: تجب بالعقد كالمهر، ولا تتوقف على التمكين بدليل وجوبها للمريضة
~~والرتقاء، لكن لو نشزت سقطت فالعقد موجب، والنشوز مسقط، وإذا حصل التمكين،
~~استقر الواجب يوما فيوما كالأجرة المعجلة، إلا أن الأجرة يجب تسليمها
~~بالعقد جملة للعلم بها، والنفقة غير معلومة الجملة، والجديد الأظهر: أنها
~~لا تجب بالعقد، بل بالتمكين يوما فيوما، فلو اختلفا، فقالت: مكنت من وقت
~~كذا. وأنكر الزوج ولا بينة، فإن PageV06P466
# قلنا بالجديد، فالقول قول الزوج، وإلا فقولها، لأن الأصل بقاء ما وجب
~~بالعقد، وقيل: القول قوله قطعا. ولو اتفقا على التمكين، وقال: أديت نفقة
~~المدة الماضية، وأنكرت، فالقول قولها، سواء كان الزوج حاضرا عندها أم
~~غائبا، ولو لم يطالبها الزوج بالزفاف، ولم تمتنع هي منه، ولا عرضت نفسها
~~عليه، ومضت على ذلك مدة، فإن قلنا بالقديم، وجبت نفقة تلك المدة، وإن قلنا
~~بالجديد، فلا. ولو توافقا على التمكين، وادعى أنها بعده نشزت، وأنكرت،
~~فالصحيح أن القول قولها، لأن الأصل البراءة، قال الأصحاب: إذا سلمت نفسها
~~إلى الزوج، فعليه النفقة من وقت التسليم. ولو بعثت إليه: إني مسلمة نفسي،
~~فعليه النفقة من حين بلغه الخبر، فإن كان غائبا، رفعت الامر إلى الحاكم، ms2613
~~وأظهرت له التسليم والطاعة، ليكتب إلى حاكم بلد الزوج، فيحضره، ويعلمه
~~الحال، فإن سار إليها عند إعلامه، أو بعث إليها وكيله فتسلمها، وجبت النفقة
~~من حين التسليم، وإن لم يفعل ومضى زمن الوصول إليها، فرض القاضي نفقتها في
~~ماله، وجعل كالمتسلم، لأن الامتناع منه. قال المتولي: فإن لم يعرف موضعه،
~~كتب الحاكم إلى حكام البلاد التي تردها القوافل من تلك البلدة في العادة
~~ليطلب وينادى باسمه، فإن لم يظهر، فرض القاضي نفقتها في ماله الحاضر، وأخذ
~~منها كفيلا بما يصرف PageV06P467
# إليها لاحتمال وفاته وطلاقه، ومن الأصحاب من لم يتعرض للرفع إلى القاضي
~~ولا لكتابه، وقال: تجب النفقة من حين تصله، ويمضي زمن إمكان القدوم عليها،
~~وكذا ذكره البغوي. أما إذا لم تعرض نفسها على الزوج الحاضر، أو الغائب، ولا
~~بعثت إليه، فلا نفقة لها وإن طالت المدة تفريعا على الجديد، ولا تؤثر غيبة
~~الزوج بعد التسليم ما دامت مقيمة على الطاعة. وإن طالت المدة، هذا كله إذا
~~كانت عاقلة بالغة، فأما المراهقة والمجنونة، فلا اعتبار بعرضهما، وبذلهما
~~الطاعة، وإنما الاعتبار فيهما بعرض الولي. ولو سلمت المراهقة نفسها،
~~فتسلمها الزوج، ونقلها إلى داره، وجبت النفقة، وكذا لو سلمت الزوجة نفسها
~~إلى الزوج المراهق بغير إذن الولي، وجبت النفقة بخلاف تسليم المبيع إلى
~~المراهق، لأن المقصود هناك أن تصير اليد للمشتري، واليد في عقد المراهق
~~للولي لا له.
# فصل وأما الأصل فبيان موانع النفقة وهي أربعة:
# الأول: النشوز، فلا نفقة لناشزة، وإن قدر الزوج على ردها إلى الطاعة
~~قهرا، فلو نشزت بعض النهار فوجهان، أحدهما: لا شئ لها. والثاني: لها بقسط
~~زمن الطاعة إلا أن تسلم ليلا وتنشز نهارا، أو بالعكس، فلها نصف النفقة، ولا
~~ينظر إلى طول الليل وقصره، وبالوجه الثاني قطع السرخسي، ومنهم من رجح الأول
~~وهو أوفق لما سبق فيما إذا سلم السيد الأمة المزوجة ليلا فقط، ونشوز
~~المراهقة والمجنونة كالبالغة العاقلة.
# فرع امتناعها عن الوطئ والاستمتاع والزفاف بغير عذر نشوز، فلو قالت:
# سلم المهر لأسلم نفسي، فإن جرى ms2614 دخول، أو كان المهر مؤجلا، فهي ناشزة، إذ
~~ليس لها الامتناع والحالة هذه، وإذا لم يجر دخول والمهر حال، فلها النفقة
~~من حينئذ، هذا هو المذهب، وفيه خلاف سبق في كتاب الصداق. ولو حل المؤجل،
~~فهل هو كالمؤجل أم كالحال؟ وجهان وبالأول قطع البغوي، لأن العقد لم يثبت
~~هذا الامتناع. ولو كانت مريضة، أو كان بها قرح يضرها الوطئ، فهي معذورة في
~~PageV06P468
# الامتناع عن الوطئ، وعليه النفقة إذا كانت عنده. وكذا لو كان الرجل عبلا،
~~وهو كبير الذكر بحيث لا تحتمله، فإن أنكر القرح المانع من الوطئ، فلها
~~إثباته بقول النسوة، وهل يشترط أربع نسوة، لأنه شهادة يسقط بها حق الزوج،
~~أم تكفي امرأة ويجعل إخبارا؟ وجهان، أصحهما الأول، وبالثاني قال أبو إسحاق،
~~وكذا لو أنكر الضرر بسبب العبالة يرجع فيه إلى النسوة ولا بأس بنظرهن إليه
~~عند اجتماعهما ليشهدن، وليس لها الامتناع من الزفاف بعذر عبالته كما سبق في
~~أول كتاب الصداق، ولها الامتناع بعذر المرض، لأنه متوقع الزوال.
# فرع لو قالت: لا أمكن إلا في بيتي، أو في موضع كذا، أو بلد كذا، فهي
~~ناشزة.
# فرع هربها وخروجها من بيت الزوج وسفرها بغير إذنه نشوز، ويستثنى عن
~~الخروج ما إذا أشرف المنزل على الانهدام، أو كان المنزل لغير الزوج،
~~فأخرجت، فإن سافرت بإذنه، فإن كان معه أو وحدها في حاجته، وجبت نفقتها، فإن
~~كانت وحدها لحاجتها، فلا نفقة على الأظهر، وقيل: لا نفقة قطعا، وعن ابن
~~الوكيل طرد القولين فيما إذا كانت معه لحاجة نفسها، وقطع الجمهور في هذه
~~الصورة بالوجوب.
# فرع تجب النفقة للمريضة والرتقاء والمضناة التي لا تحتمل الجماع، سواء
~~حدثت هذه الأحوال بعد التسليم، أم قارنته، لأنها أعذار دائمة، وقد سلمت
~~التسليم الممكن، وتمكن من الاستمتاع بها من بعض الوجوه، وكذا حكم أيام
~~الحيض والنفاس، قال البغوي: ولو غصبت، فلا نفقة، وإن كانت معذورة
~~PageV06P469
# لخروجها عن قبضته وفوات الاستمتاع بخلاف المريضة.
# قلت: ولو حبست ظلما أو بحق، فلا نفقة كما لو وطئت بشبهة، فاعتدت. والله ms2615
~~أعلم.
# فرع نشزت، فغاب الزوج، فعادت إلى الطاعة، فهل يعود استحقاق النفقة؟
~~وجهان، وفي التتمة قولان، أصحهما: لا، فعلى هذا يرفع الامر إلى القاضي،
~~ليقضي بطاعتها ويخبر الزوج بذلك، فإذا عاد إليها، أو بعث وكيله، فاستأنف
~~تسلمها، عادت النفقة، وإن مضى زمن إمكان العود ولم يعد، ولا بعث وكيله،
~~عادت النفقة أيضا.
# فرع خرجت في غيبة الزوج إلى بيت أبيها لزيارة أو عيادة، لا على وجه
~~النشوز، لا تسقط نفقتها ذكره البغوي. PageV06P470
# المانع الثاني: الصغر، فإذا كانت صغيرة وهو كبير أو صغير، فلا نفقة لها
~~على الأظهر، وإن كانت كبيرة وهو صغير، وجبت النفقة على الأظهر، وقيل: قطعا،
~~وقيل:
# إن علمت صغره، فقولان، وإلا فتجب قطعا. ثم موضع الخلاف ما إذا سلمت إلى
~~الزوج، أو عرضت عليه، فإن لم يوجد تسليم ولا عرض، فالحكم كما سبق في
~~الكبيرة، وفي الوسيط ما يقتضي خلافه، والمذهب الأول، وإذا كان الزوج صغيرا،
~~كان العرض على وليه لا عليه، والمراد بالصغيرة والصغير من لا يتأتى جماعه،
~~وبالكبير من يتأتى منه الجماع، ويدخل فيه المراهق.
# المانع الثالث: العبادات، وفيه مسائل إحداها: إذا أحرمت بحج أو عمرة،
~~فلها حالان، أحدهما: أن تحرم بإذنه، فإذا خرجت، فقد سافرت في غرض نفسها،
~~فإن كان الزوج معها لم تسقط على المذهب كما سبق، وإلا فتسقط على الأظهر ،
~~وسواء خرجت بإذنه أم بغيرها، ولا أثر لنهيه عن الخروج لوجود الاذن في
~~الاحرام، وعن القفال: أنه إذا نهاها عن الخروج فلا نفقة قطعا، أما قبل
~~الخروج، فوجهان، أحدهما: لا نفقة لفوات الاستمتاع، وأصحهما: وجوبها، لأنها
~~في قبضته، وتفويت الاستمتاع بسبب إذن فيه.
# الحال الثاني: أن تحرم بغير إذنه فقد سبق في الحج أن له أن يحللها من حج
~~التطوع، وكذا من الفرض على الأظهر، فإن جوزنا له التحليل، فلم يحلل، فلها
~~النفقة ما لم تخرج، لأنها في قبضته وهو قادر على تحليلها والاستمتاع، وقيل:
~~لا نفقة، لأنها ناشزة بالاحرام، والناشزة لا تستحق نفقة وإن قدر الزوج على
~~ردها إلى الطاعة قهرا، ms2616 والصحيح الأول. فإذا خرجت بغير إذنه، فلا نفقة، فإن
~~خرج معها، فعلى ما سبق، وإن أذن في الخروج، فعلى القولين في السفر بإذنه،
~~وإن قلنا:
# ليس له التحليل، فهي ناشزة من وقت الاحرام، وقيل: لها النفقة ما دامت
~~مقيمة، PageV06P471
# والصحيح الأول، وحكي وجه شاذ أن الاحرام لا يسقط النفقة مطلقا، لأنها
~~تسقط به فرضا عليها.
# المسألة الثانية في الصوم، أما صوم رمضان، فلا تمنع منه، ولا تسقط النفقة
~~بحال، وأما قضاء رمضان، فإن تعجل لتعديها بالافطار لم تمنع منه، ولم تسقط
~~به النفقة على الأصح، وإن فات الأداء بعذر، وضاق وقت القضاء، بأن لم يبق من
~~شعبان إلا قدر القضاء، فهو كأداء رمضان، وإن كان الوقت واسعا، فقطع
~~الأكثرون بأن له منعها من المبادرة إليه كصوم التطوع، وقيل في جواز منعها
~~وجهان، وفي جواز إلزامها الافطار إذا شرعت فيه وجهان مخرجان من القولين في
~~التحليل من الحج، فإن قلنا: لا يجوز، ففي سقوط النفقة وجهان، أحدها: تسقط
~~كالحج، والثاني: لا لقصر الزمان، وقدرته على الاستمتاع ليلا.
# قلت: الأصح السقوط. والله أعلم.
# وأما صوم التطوع، فلا تشرع فيه بغير إذن الزوج، فإن أذن، لم تسقط به
~~نفقتها، وإن شرعت فيه بلا إذن، فله منعها وقطعه، فإن أفطرت، فلها النفقة،
~~وإن أبت، فلا نفقة على الأصح، وقيل: تجب، لأنها في داره وقبضته، وحاصل هذا
~~الوجه أن صوم التطوع لا يؤثر في النفقة، وقيل: إن دعاها إلى الاكل، فأبت،
~~لم تسقط نفقتها، وإن دعاها إلى الوطئ، فأبت سقطت لمنعها حقه، وإذا قلنا
~~بسقوط النفقة بامتناعها فعن الحاوي أن ذلك فيما إذا أمرها بالافطار في صدر
~~النهار، فلو اتفق في آخره لم تسقط لفوت الزمان، واستحسنه الروياني، ولم
~~يتعرض الجمهور PageV06P472
# لهذا التفصيل. ولو نكحها وهي صائمة قال إبراهيم المروذي: لا يجبرها على
~~الافطار، وفي النفقة وجهان.
# وأما صوم النذر، فإن كان نذرا مطلقا، فللزوج منعها منه على الصحيح، لأنه
~~موسع، وإن كانت أياما معينة، نظر إن نذر بها قبل النكاح، أو بعده بإذنه،
~~فليس ms2617 له منعها، وإلا فله ذلك، وحيث قلنا: له المنع، فشرعت فيه، وأبت أن
~~تفطر، فعلى ما ذكرنا في صوم التطوع. وأما صوم الكفارة، فهو على التراخي،
~~فللزوج منعها منه، وعن الماوردي أنه إذا لم يمنعها حتى شرعت فيه، فهل له
~~إجبارها على الخروج منه؟ وجهان، وحيث قلنا: تسقط النفقة بالصوم، فهل تسقط
~~جميعها، أم نصفها للتمكن من الاستمتاع ليلا؟ وجهان في التهذيب.
# قلت: أرجحهما سقوط الجميع وقد سبق قريبا نظيره فيمن سلمت ليلا فقط، أو
~~عكسه. والله أعلم.
# المسألة الثالثة: فرائض الصلوات الخمس لا منع منها، ولا تؤثر في النفقة
~~بحال، وهل له منعها من المبادرة بها في أول الوقت؟ وجهان، الأصح المنصوص
~~ليس له، لأن زمنها لا يمتد بخلاف الحج، والتطوعات المطلقة كصوم التطوع، وفي
~~السنن الراتبة وجهان، أصحهما: ليس له منعها لتأكدها، وله منعها من تطويلها،
~~وصوم يوم عرفة وعاشوراء كرواتب الصلاة، وصوم الاثنين والخميس كالتطوع
~~المطلق، فله منعها قطعا، وله منعها من الخروج لصلاة العيدين والكسوفين،
~~وليس له المنع من فعلها في المنزل، وقضاء الصلاة وفعل المنذورة كمثلهما في
~~الصوم. PageV06P473
# المسألة الرابعة: الاعتكاف، إن خرجت له إلى المسجد بإذنه وهو معها لم
~~تسقط نفقتها، وإن لم يكن معها، فعلى الخلاف في الخروج للحج، وقيل: إن لم
~~تزد على يوم لم يؤثر قطعا، فإن كان بغير إذنه، نظر إن كان تطوعا، أو نذرا
~~مطلقا أو معينا نذرته بعد النكاح، سقطت نفقتها، وإن كان معينا نذرته قبل
~~النكاح، فلا منع منه، ولا تسقط به النفقة.
# فصل أجرت نفسها قبل النكاح إجارة عين، قال المتولي: ليس للزوج منعها من
~~العمل، ولا نفقة عليه، وعن الحاوي أن له الخيار إن كان جاهلا بالحال لفوات
~~الاستمتاع عليه بالنهار، وأنه لا يسقط خياره بأن يرضى المستأجر بالاستمتاع
~~نهارا، لأنه تبرع قد يرجع فيه.
# المانع الرابع: العدة، المعتدة الرجعية تستحق النفقة والكسوة وسائر المؤن
~~إلا آلة التنظف، سواء كانت أمة أو حرة، حاملا أو حائلا، ولا تسقط نفقتها
~~إلا بما تسقط به نفقة الزوجة، ms2618 وتستمر إلى انقضاء العدة بوضع الحمل أو غيره.
~~ولو ظهر بها أمارات الحمل بعد الطلاق، لزم الزوج الانفاق عليها، فإذا أنفق،
~~ثم بان أنه لم يكن حمل، فله استرداد المدفوع إليها بعد انقضاء العدة، وتسأل
~~عن قدر الأقراء، فإن عينت قدرها، صدقناها باليمين إن كذبها الزوج، ولا يمين
~~إن صدقها، وإن قالت: لا أعلم متى انقضت عدتي، سألناها عن عادة حيضها
~~وطهرها، فإن ذكرت عادة مضبوطة، عملنا على قولها، وإن قالت: عادتي مختلفة،
~~أخذنا بأقل عاداتها، ورجع الزوج فيما زاد، لأنه المستيقن، وهي لا تدعي
~~زيادة عليه، وإن قالت: نسيت عادتي، فعن نص الشافعي رحمه الله أنه يرجع في
~~نفقة ما زاد على ثلاثة أشهر أخذا بغالب العادات، وقال الشيخ أبو حامد: يرجع
~~فيما زاد على أقل ما يمكن انقضاء العدة فيه، وبهذا قطع أبو الفرج، وإن
~~انقطع الولد الذي أتت به عن الزوج بأن ولدته لأكثر من أربع سنين، إما من
~~وقت الطلاق، وإما من وقت انقضاء العدة على الخلاف السابق، سئلت عن حال
~~الولد، فإن قالت: هو من زوج PageV06P474
# نكحته، أو وطئ شبهة حصل بعد ثلاثة أقراء، فعليها رد المأخوذ بعد الثلاثة.
~~وإن قالت: حصل ذلك في أثناء الأقراء، فقد انقطعت عدتها بوطئ الثاني وإحباله
~~فتعود بعد الوضع إلى ما بقي منها، وعليه النفقة في البقية، وأما في مدة
~~الحمل، فتبنى على أنه هل للزوج الرجعة فيها؟ وفيه وجهان سبقا في الرجعة
~~والعدة، إن قلنا: لا رجعة فلا نفقة، وإلا فوجهان، وقيل: إن قلنا له الرجعة،
~~فلها النفقة، وإلا فوجهان. وكيف كان، فالمذهب أنه لا نفقة في مدة الحمل وبه
~~قطع الأكثرون، فيسترجع ما أخذت لها. ولو قالت: وطئني الزوج، وأنكر، فهو
~~المصدق بيمينه، وتسأل عن وقت وطئه، فإن قالت: بعد انقضاء الأقراء، ردت ما
~~زاد، وإن قالت، عقب الطلاق، فقد بان أنها لم تقض عدته، فترد ما أخذت وتعتد
~~بعد الوضع ثلاثة أقراء، ولها النفقة فيها، هكذا ذكره ابن الصباغ وغيره،
~~وإنما يستمر ذلك على قولنا: إن ms2619 العدتين المختلفتي الجنس من شخص لا
~~تتداخلان.
# فرع ادعت الرجعية تباعد الحيض، وامتداد الطهر، فالصحيح أنها تصدق في
~~استمرار النفقة إلى أن تقر بمضي العدة، كما تصدق في ثبوت الرجعة، وقيل:
# لا تصدق في النفقة، فإنها حقها بخلاف الرجعة.
# فرع وضعت حملا، وطلقها، فقال: طلقتك قبل وضعه، وانقضت عدتك، فلا نفقة
~~الآن، وقالت: بل طلقتني بعد الوضع، فلي النفقة، فعليها العدة، ولها النفقة،
~~لأن الأصل بقاء النكاح ولا رجعة له، لأنها بائن بزعمه، ولو وطئها قبل الوضع
~~في الزمن الذي يزعم هو أنها مطلقة فيه لم يلزمه مهر المثل، لأنها تزعم أن
~~الوطئ في النكاح. ولو اختلفا بالعكس، فقال: طلقتك بعد الولادة، فلي الرجعة،
~~وقالت: بل قبلها، وقد انقضت عدتي، فالقول قوله في بقاء العدة، وثبوت
~~الرجعة، ولا نفقة لها لزعمها.
# فصل البائن بخلع، أو طلاق الثلاث لا نفقة لها ولا كسوة إن كانت
~~PageV06P475
# حائلا، وإن كانت حاملا، فعلى الزوج نفقتها وكسوتها، وهل هي للحمل أم
~~للحامل؟ قولان، أظهرهما للحامل بسبب الحمل، ويتفرع على القولين مسائل،
~~إحداها: المعتدة عن فرقة فسخ، في استحقاقها النفقة إذا كانت حاملا طرق،
~~أحدها: إن حصلت الفرقة بما لا مدخل لها فيه كردة الزوج، استحقت النفقة
~~كالمطلقة، وإن كان لها مدخل كفسخها بالعتق، أو بعيبه، أو فسخه بعيبها،
~~فقولان. والثاني: في المعتدات عن جميع الفسوخ قولان، والثالث وهو الأصح وبه
~~قال الجمهور: إن كان الفرقة بسبب عارض، كالرضاع والردة، فلها النفقة
~~كالطلاق وإن استند إلى سبب قارن العقد كالعيب والغرور فقولان. والرابع وبه
~~قطع المتولي: تستحق النفقة حيث تستحق السكنى وإلا فقولان، وقد سبق بيان
~~السكنى. وأما المفارقة باللعان إذا كانت حاملا ولم ينف حملها، ففيه الطرق،
~~ولا يخفى على الطريق الثالث أن اللعان سبب عارض، وأما على الأول فقيل: هو
~~مما لها فيه مدخل، لأنها أحوجته إليه، والأصح أنه كالطلاق، وإن نفى حملها
~~لم تجب النفقة، سواء قلنا: هي للحمل أم للحامل، وتستحق السكنى على الأصح في
~~هذه الحالة. ولو أبان زوجته بالطلاق، ثم ms2620 ظهر بها حمل، وقلنا: له أن يلاعن
~~لنفيه، فلاعن، سقطت النفقة، قال القاضي أبو الطيب: فإن أثبتنا للملاعنة
~~السكنى، فهذه أولى، لأنها معتدة عن طلاق، وإلا فتحمل وجهين، وإذا لاعن وهي
~~حامل ونفاه ثم أكذب نفسه، واستلحق الولد، طولب بنفقة ما مضى، نص عليه فقيل:
~~هو تفريع على أن النفقة للحامل. أما إذا قلنا: للحمل: فلا مطالبة، لأن نفقة
~~القريب تسقط بمضي المدة، وقال الجمهور: تثبت المطالبة على القولين، وهو
~~المذهب، لأنها وإن كانت للحمل، فهي مصروفة إلى الحامل وهي صاحبة حق فيها
~~فتصير دينا كنفقة الزوجة. ولو أكذب نفسه بعدما أرضعت الولد، رجعت عليه
~~بأجرة الرضاع على الصحيح المنصوص في الام ولو أنفقت على الولد مدة، ثم رجع،
~~رجعت عليه بما أنفقت على الصحيح المنصوص، لأنها أنفقت على ظن وجوبه عليها،
~~فإذا بان خلافه، ثبت الرجوع، كما لو ظن أن عليه دينا فقضاه، فبان خلافه
~~يرجع، وكما لو أنفق على أبيه على ظن إعساره، فبان موسرا، يرجع عليه بخلاف
~~المتبرع. PageV06P476
# المسألة الثانية في وجوب نفقة الحامل المعتدة عن نكاح فاسد، أو وطئ شبهة،
~~وجهان، إن قلنا: للحمل وجبت، وإلا فلا. هذا إذا كانت الموطوءة بشبهة غير
~~منكوحة، فإن كانت منكوحة وأوجبنا نفقتها على الواطئ، سقطت عن الزوج قطعا،
~~وإلا فعلى الأصح واستحسن في الوسيط أنها إن وطئت نائمة أو مكرهة، فلها
~~النفقة، وإن مكنت على ظن أنه زوجها، فلا نفقة، لأن الظن لا يؤثر في
~~الغرامات.
# المسألة الثالثة: المعتدة عن الوفاة لا نفقة لها، وإن كانت حاملا، سواء
~~قلنا للحامل أو للحمل، لأن نفقة القريب تسقط بالموت.
# الرابعة: هل تتقدر النفقة الواجبة كنفقة صلب النكاح، أم تعتبر كفايتها،
~~سواء زادت أم نقصت؟ فيه طريقان، المذهب، وبه قطع الجمهور أنها مقدرة، وشذ
~~الامام ومتابعوه فحكوا خلافا.
# الخامسة: إذا مات زوج البائن الحامل قبل الوضع، إن قلنا: النفقة للحمل،
~~سقطت، لأن نفقة القريب تسقط بالموت، وإن قلنا: للحامل فوجهان، أصحهما عند
~~الامام وبه قال ابن الحداد: تسقط أيضا لأنها كالحاضنة للولد، ms2621 ولا تجب نفقة
~~الحاضنة بعد الموت، وقال الشيخ أبو علي: لا تسقط، لأنها لا تنتقل إلى عدة
~~الوفاة، بل تتم عدة الطلاق، والطلاق موجب. PageV06P477
# قلت: قال المتولي: وكما تستحق البائن الحامل النفقة، تستحق الأدم والكسوة
~~سواء قلنا النفقة للحامل أو للحمل. والله أعلم.
# فرع لا يجب تسليم النفقة قبل ظهور الحمل، سواء قلنا: هي للحمل أم للحامل،
~~فإذا ظهر هل يجب تسليمها يوما بيوم، أم تؤخر إلى أن تضع، فتسلم الجميع دفعة
~~واحدة؟ قولان، أظهرهما الأول لقول الله تعالى: * (وإن كن أولات حمل فأنفقوا
~~عليهن حتى يضعن حملهن) * فإن قلنا: تؤخر، فقالت: وضعت، فكذبها، فعليها
~~البينة. وإن قلنا بالتعجيل، فادعت ظهور الحمل، وأنكر فكذلك وتقبل فيهما
~~شهادة النساء، وقيل: لا يعتمد قولهن إلا بعد مضي ستة أشهر، والصحيح الذي
~~عليه الجمهور أن ذلك ليس بشرط. ولو كان ينفق على ظن الحمل، فبان أن لا حمل،
~~فإن أوجبنا التعجيل، أو أمره به الحاكم، رجع عليها، وإلا فإن لم يذكر أن
~~المدفوع نفقة معجلة لم يرجع، ويكون متطوعا، وإن ذكره وشرط الرجوع رجع، وإلا
~~فوجهان، أصحهما: يرجع، وخرج القفال من هذه المسألة أن الدلال إذا باع متاعا
~~لانسان، فأعطاه المشتري شيئا وقال: وهبته لك، أو قال له الدلال: وهبته لي،
~~فقال: نعم، فإن علم المشتري أنه ليس عليه أن يعطيه شيئا، فله قبوله، وإن ظن
~~أنه يلزمه أن يعطيه، فلا، وللمشتري الرجوع فيه وأجرة الدلال على البائع
~~الذي أمره بالبيع.
# فرع لو لم ينفق عليها حتى وضعت، أو لم ينفق في بعض المدة، فالمذهب أنه لا
~~تسقط نفقة المدة الماضية، بل يلزمه دفعها إليها، وبهذا قطع الجمهور، وقيل:
~~في سقوطها خلاف مبني على أنها للحمل أم للحامل. PageV06P478
# فرع لو كان زوج البائن الحامل رقيقا، إن قلنا: النفقة للحامل لزمته، وإلا
~~فلا، لأنه لا يلزمه نفقة القريب. ولو كان الحمل رقيقا ففي وجوب النفقة على
~~الزوج حرا كان أو عبدا قولان، إن قلنا: للحمل لم تجب، بل هي على المالك
~~وإلا فتجب.
# فرع ms2622 ذكر ابن كج أنه لو كان الحمل موسرا، وقلنا: النفقة للحمل وأنها تؤخر
~~إلى أن تضع، فإذا وضعت سلمت النفقة من مال الولد إلى الام، كما تنفق عليه
~~في المستقبل من ماله، قال: ويحتمل عندي أن يكون ذلك على الأب، وإن قلنا:
# يجب التعجيل، لم تؤخذ من مال الحمل، بل ينفق الأب عليها، فإذا وضعت، ففي
~~رجوعه في مال الولد وجهان.
# فرع اختلفا فقالت: وضعت اليوم، وطالبت بنفقة شهر قبله، وقال: بل وضعت من
~~شهر قبله، فالقول قولها، لأن الأصل عدم الوضع وبقاء النفقة. ولو وقع هذا
~~الاختلاف والزوجة رقيقة، فإن قلنا النفقة للحمل، فلا معنى لهذا الاختلاف،
~~ولا شئ عليه قبل الوضع ولا بعده، وإن قلنا: للحامل، فهي كالحرة. ولو وقع
~~هذا الاختلاف بين موطوءة بشبهة، أو نكاح فاسد، وبين الواطئ، فإن أوجبنا
~~نفقتها بناء على أن النفقة للحمل، فالقول قولها بيمينها، وإن لم نوجبها،
~~فلا معنى للاختلاف، لكن لو اختلفا على العكس لنفقة الولد، فقالت: ولدت من
~~شهر، فعليك نفقة الولد لشهر، وقال: بل ولدت أمس، بني على أن الام إذا أنفقت
~~على الولد أو استدانت للنفقة عليه، هل ترجع على الأب؟ وسيأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى.
# فرع أبرأت الزوج من النفقة، قال المتولي: إن قلنا النفقة للحامل، سقطت،
~~وإن قلنا: للحمل، فلا، ولها المطالبة بعد الابراء، ولك أن تقول: إن كان
~~الابراء عن نفقة الزمن المستقبل، فقد سبق حكمه، وإن كان عما مضى، فالنفقة
~~مصروفة إليها على القولين، وقد سبق أن الراجح أنها تصير دينا لها حتى تصرف
~~إليها بعد الوضع، فينبغي أن يصح إبراؤها على القولين. PageV06P479
# فرع ذكر المتولي أنه لو أعتق أم ولده وهي حامل منه، لزمه نفقتها إن قلنا:
~~النفقة للحمل، وإن قلنا: للحامل فلا، وأنه لو مات، وترك أباه وامرأته حبلى،
~~لها مطالبة الجد بالنفقة إن قلنا: النفقة للحمل، وإن قلنا: للحامل فلا،
~~وقطع البغوي بأنها لا تطالب الجد، ويقرب منه كلام الشيخ أبي علي.
# فرع نشزت الزوجة وهي حامل، حكى ابن ms2623 كج تخريج سقوط النفقة على أنها للحمل
~~أو للحامل، والمذهب القطع بسقوطها، وإنما الخلاف في البائن لا في الزوجة.
# فرع لو أنفق على من نكحها نكاحا فاسدا مدة، ثم بان فساد النكاح وفرق
~~بينهما، قال الأصحاب: لا يسترد ما أنفق عليها، بل يجعل ذلك في مقابلة
~~استمتاعه، وسواء كانت حاملا أو حائلا. وبالله التوفيق.
# الباب الثالث في الاعسار بنفقة الزوجة فيه أربعة أطراف:
# الأول: في ثبوت الفسخ به، فإذا عجز الزوج عن القيام بمؤن الزوجة الموظفة
~~عليه، فالذي نص عليه الشافعي رضي الله عنه في كتبه قديما وجديدا أنها
~~بالخيار إن شاءت صبرت، وأنفقت من مالها، أو اقترضت، وأنفقت على نفسها،
~~ونفقتها في ذمته إلى أن يوسر، وإن شاءت طلبت فسخ النكاح، وقال في بعض كتبه
~~بعد ذكر هذا: وقد قيل: لا خيار لها. وللأصحاب طريقان، أحدهما: القطع بأن
~~لها حق الفسخ، وهذا أرجح عند ابن كج والروياني، وأصحهما: إثبات قولين
~~المشهور منهما أن لها الفسخ، والثاني: لا. فالمذهب ثبوت الفسخ، فأما إذا
~~امتنع من دفع النفقة مع قدرته فوجهان، أحدهما: لها الفسخ لتضررها، وأصحهما:
~~لا فسخ لتمكنها من تحصيل حقها بالسلطان، وكذا لو قدرت على شئ من ماله، أو
~~غاب وهو موسر في غيبته، ولا يوفيها حقها، ففيه الوجهان، أصحهما: لا فسخ
~~وكان المؤثر تغيبه لخراب ذمته، ولكن يبعث الحاكم إلى حاكم بلده، ليطالبه إن
~~كان PageV06P480
# موضعه معلوما، وعلى الوجه الآخر: يجوز الفسخ إذا تعذر تحصيلها، وهو
~~اختيار القاضي الطبري وإليه مال ابن الصباغ، وذكر الروياني وابن أخته صاحب
~~العدة أن المصلحة الفتوى به، وإذا لم نجوز الفسخ، والغائب موسر، فجهلنا
~~يساره وإعساره، فكذلك الحكم، لأن السبب لم يتحقق، ومتى ثبت إعسار الغائب
~~عند حاكم بلدها، فهل يجوز الفسخ، أم لا يفسخ حتى يبعث إليه فإن لم يحضر،
~~ولم يبعث النفقة، فحينئذ يفسخ؟ فيه وجهان، أصحهما الأول، وبه قطع المتولي.
~~ولو كان الرجل حاضرا، وماله غائب، فإن كان على دون مسافة القصر، فلا فسخ،
~~ويؤمر بتعجيل الاحضار، وإن كان ms2624 على مسافة القصر، فلها الفسخ ولا يلزمها
~~الصبر. ولو كان له دين مؤجل، فلها الفسخ إلا أن يكون الاجل قريبا، وينبغي
~~أن يضبط القرب بمدة إحضار المال الغائب فيما دون مسافة القصر. وإن كان
~~الدين حالا وهو على معسر، فلها الخيار، وإن كان على موسر حاضر، فلا خيار،
~~وإن كان غائبا فوجهان. ولو كان له دين على زوجته، فأمرها بالانفاق منه، فإن
~~كانت موسرة، فلا خيار لها، وإن كانت معسرة، فلها الفسخ، لأنها لا تصل إلى
~~حقها، والمعسر منظر، وعلى قياس هذه الصور لو كان له عقار ونحوه لا يرغب في
~~شرائه ينبغي أن يكون لها الخيار، ومن عليه ديون تستغرق ماله لا خيار لزوجته
~~حتى يصرف ماله إلى الديون.
# لو تبرع رجل بأداء النفقة عن المعسر، لم يلزمها القبول، ولها الفسخ كما
~~لو كان له دين على إنسان فتبرع غيره بقضائه، لا يلزمه القبول، لأن فيه منة
~~للمتبرع، وحكى ابن كج وجها أنه لا خيار لها، لعدم تضررها بفوات النفقة،
~~والصحيح الأول. قال المتولي: ولو كان بالنفقة ضامن، ولم نصحح ضمان النفقة
~~فالضامن كالمتبرع، وإن صححناه، فإن ضمن بإذن الزوج، فلا خيار، وبغير إذنه
~~وجهان.
# فرع لو لم يعطها الموسر إلا نفقة المعسر، فلا فسخ، ويصير الباقي دينا
~~PageV06P481
# فصل القدرة بالكسب كالقدرة بالمال، فلو كان يكسب كل يوم قدر النفقة فلا
~~خيار، ولو كان يكسب في يوم ما يكفي لثلاثة أيام، ثم لا يكسب يومين أو
~~ثلاثة، ثم يكسب في يوم ما يكفي للأيام الماضية فلا خيار، لأنه غير معسر،
~~ولا تشق الاستدانة لما يقع من التأخير اليسير. وكذا الحكم في النساج الذي
~~ينسج في الأسبوع ثوبا تفي أجرته بنفقة الأسبوع، كذا قاله أبو إسحاق
~~والماوردي وصاحبا المهذب والتهذيب وقد ذكرنا في المال الغائب على مسافة
~~القصر أن لها الخيار، وقد يمكن إحضاره فيما دون أسبوع، والوجه التسوية.
# قلت: المختار هنا أنه لا خيار كما ذكره هؤلاء الأئمة. والله أعلم.
# وإذا عجز العامل عن العمل لمرض، فلا فسخ إن ms2625 رجي زواله في نحو ثلاثة أيام،
~~وإن كان يطول، فلها الفسخ، قال المتولي: ولو كان يكسب في بعض الأسبوع نفقة
~~جميعه، فتعذر العمل في أسبوع لعارض فلها الخيار على الأصح، وإذا لم يستعمل
~~البناء والنجار، وتعذرت النفقة كذلك، قال الماوردي: لا خيار إن كان ذلك
~~نادرا، وإن كان يقع غالبا، فلها الخيار.
# فرع القادر على الكسب إذا امتنع كالموسر الممتنع إن أوجبنا الاكتساب
~~لنفقة الزوجة، وفيه خلاف سنذكره إن شاء الله تعالى.
# فصل إنما يثبت الفسخ بالعجز عن نفقة المعسر، فلو عجز عن نفقة المتوسط،
~~فلا خيار. ولو قدر كل يوم على دون نصف مد، أو يوما مدا، ويوما لا يجد شيئا،
~~فلها الخيار على الصحيح. ولو وجد بالغداة ما يغديها، وبالعشي ما
~~PageV06P482
# يعشيها، فلا خيار على الأصح.
# فصل لو أعسر بالأدم، فلا خيار على الأصح عند الأكثرين، وقال الداركي:
~~يثبت. وقال الماوردي: إن كان القوت مما ينساغ دائما للفقراء بلا أدم فلا
~~خيار، وإلا فيثبت.
# فصل يثبت الخيار بالاعسار بالكسوة على المذهب، وبالمسكن على الأصح، ولا
~~يثبت بالاعسار بنفقة الخادم على الصحيح المنصوص، لأنه ليس ضروريا.
# فصل الاعسار بالمهر فيه طرق منتشرة، المذهب منها عند الجمهور يثبت الفسخ
~~إن كان قبل الدخول، ولا يثبت بعده، وقيل: يثبت فيهما قطعا ورجحه البغوي
~~وغيره، وقيل بالمنع قطعا، وقيل قولان، وقيل: يثبت قبله وفي بعده قولان،
~~وقيل: لا يثبت بعده، وفي قبله قولان، ولا خيار للمفوضة لأنها لا تستحق
~~المهر بالعقد على الأظهر، لكن لها المطالبة بالفرض، فإذا فرض صار كالمسمى.
# فصل إذا لم ينفق على زوجته مدة، وعجز عن أدائها لم يكن لها الفسخ بسبب ما
~~مضى حتى لو لم يفسخ في يوم جواز الفسخ، فوجد نفقة بعده، فلا فسخ لها بنفقة
~~الأمس، وما قبله كسائر ديونها، وقيل: هو كالاعسار بالمهر بعد الدخول، وليس
~~بشئ، ثم نفقة الماضي لا تسقط، بل تبقى دينا في ذمته، سواء ترك الانفاق بعذر
~~أم لا، وسواء فرض القاضي نفقتها، أم لا، ويثبت الأدم في الذمة ms2626 كالنفقة،
~~وكذا نفقة الخادم على المشهور، وتثبت الكسوة إن قلنا: يجب فيها التمليك.
~~وإن قلنا: إمتاع فلا، ولا تثبت مؤنة السكنى على المذهب.
# الطرف الثاني: في حقيقة هذه الفرقة، فإذا ثبت حق التفريق بسبب الاعسار،
~~فلا بد من الرفع إلى القاضي، لأنه مجتهد فيه، وحكى المتولي وغيره وجها أن
~~PageV06P483
# للمرأة أن تتولى الفسخ بنفسها من غير رفع إلى القاضي، كفسخ البيع بالعيب،
~~والصحيح المنصوص الأول، وبه قطع الجمهور، وعلى هذا يتولى القاضي الفسخ
~~بنفسه، أو يأذن لها فيه، وهو مخير فيهما. وقيل: إنما يستقل بالفسخ بعد ثبوت
~~الاعسار عنده، والصحيح الأول. وتكون هذه الفرقة فسخا على الصحيح المنصوص،
~~وفي قول مخرج هي طلاق، فعلى هذا يأمره الحاكم بالتحمل في الانفاق، فإن أبى،
~~فهل يطلق الحاكم بنفسه، أم يحبسه ليطلق؟ فيه القولان في المولى، فإن طلق،
~~طلق طلقة رجعية، فإن راجع، طلق ثانية وثالثة، أما إذا لم ترفع إلى القاضي،
~~بل فسخت بنفسها لعلمها بعجزه، فلا ينفذ ظاهرا، وهل ينفذ باطنا حتى إذا ثبت
~~إعساره متقدما على الفسخ إما باعتراف الزوج، وإما ببينة يكتفى به وتحسب
~~العدة منه؟ فيه وجهان، قال في البسيط: ولعل هذا فيما إذا قدرت على الرفع
~~إلى القاضي، فإن لم يكن في الناحية قاض ولا محكم، فالوجه إثبات الاستقلال
~~بالفسخ.
# الطرف الثالث: في وقت الفسخ قد سبق أنها تستحق تسلم النفقة كل يوم بطلوع
~~الفجر، فإذا عجز، فهل ينجز الفسخ، أم يمهل ثلاثة أيام؟ قولان، أظهرهما:
~~الامهال، وقطع به جماعة وادعى ابن كج أنه طريقة الجمهور، فإن قلنا:
# لا يمهل ثلاثا فوجهان، أحدهما: لها المبادرة إلى الفسخ في أول النهار،
~~وأقربهما ليس لها المبادرة، فعلى هذا هل يؤخر الفسخ إلى نصف النهار، أم إلى
~~آخره، أم إلى آخر الليلة بعده؟ فيه احتمالات، أرجحها عند الغزالي الثالث،
~~ثم هذا إذا لم يتخذ ذلك عادة، فأما إن اعتاد إحضار الطعام ليلا، فلها
~~الفسخ، ويقرب من هذا ما ذكره صاحب العدة أنه لو لم يجد النفقة في أول
~~النهار، وكان ms2627 يجدها في آخره، فلها الفسخ على الأصح. فإذا قلنا: لا فسخ في
~~أول النهار، فلو قال صبيحة اليوم:
# أنا عاجز لا أتوقع شيئا، فهل لها الفسخ في الحال لتصريحه بالعجز، أم يلزم
~~التأخير، فقد يرزق من حيث لا يحتسب؟ فيه احتمالان، أرجحهما: الثاني. أما
~~المذهب وهو الامهال ثلاثة أيام، فيتفرع عليه مسألتان، إحداهما: إذا مضت
~~الثلاثة فلها الفسخ صبيحة الرابع إن لم يسلم نفقته، وإن سلمها، لم يجز
~~الفسخ لما PageV06P484
# مضى، وليس لها أن تقول: آخذ هذا عن نفقة بعض الأيام الثلاثة، وأفسخ بتعذر
~~نفقة اليوم، لأن الاعتبار في الأداء بقصد المؤدي، فلو توافقا على جعلها عما
~~مضى، فيحتمل أن يقال: لها الفسخ، ويحتمل أن تجعل القدرة عليها مبطلة
~~للمهلة، ولو مضى يومان بلا نفقة، ووجد نفقة الثالث، وعجز في الرابع، فهل
~~تستأنف المدة، أم يبنى فتصير يوما آخر فقط؟ وجهان، أصحهما البناء، ولو لم
~~يجد نفقة يوم ووجد نفقة الثاني، وعجز في الثالث، وقدر في الرابع، لفقت أيام
~~العجز فإذا تمت مدة المهلة، فلها الفسخ، ولو مضت ثلاثة أيام في العجز، ووجد
~~نفقة الرابع، وعجز في الخامس، فالأصح وبه قال الداركي: أن لها الفسخ، ويكفي
~~الامهال السابق، قال الروياني: وقيل: يمهل مرة أخرى إن لم تتكرر.
# المسألة الثانية: يجوز لها الخروج في مدة الامهال لتحصيل النفقة بكسب أو
~~تجارة أو سؤال، وليس له منعها من الخروج، وقيل: له منعها، وقيل: إن قدرت
~~على الانفاق بمالها، أو كسب في بيتها كالخياطة والغزل، فله منعها، وإلا
~~فلا، والصحيح المنصوص أنه ليس له منعها مطلقا، لأنه إذا لم يوف ما عليه لا
~~يملك الحجر. قال الروياني: وعليها أن تعود إلى منزله بالليل. ولو أراد
~~الاستمتاع بها قال الروياني: ليس لها المنع، وقال البغوي: لها المنع وهو
~~أقرب، ولا شك أنها إذا منعت نفسها منه لا تستحق نفقة مدة الامتناع، فلا
~~تثبت دينا عليه.
# فرع إذا قلنا بالامهال، فمضت المدة، فرضيت بإعساره والمقام معه، أو لم
~~نقل بالامهال، فرضيت ثم أرادت الفسخ، فلها ms2628 الفسخ، لأن الضرر متجدد ولا أثر
~~لقولها: رضيت بإعساره أبدا، لأنه وعد لا يلزم الوفاء به، ولو نكحته عالمة
~~بإعساره، فلها الفسخ أيضا، وإذا عادت إلى طلب الفسخ بعد الرضى، جدد
~~PageV06P485
# الامهال على قولنا: يمهل، ولا يعتد بالماضي، وفيه احتمال للامام
~~والروياني وهو ضعيف، وإذا اختارت المقام معه، لم يلزمها التمكين من
~~الاستمتاع، ولها الخروج من المنزل ذكره البغوي وغيره، فإن لم تمنع نفسها
~~منه، ثبت في ذمته ما يجب على المعسر من الطعام والأدم وغيرهما، وخروجها
~~بالنهار للاكتساب لا يوجب نقصان ما يثبت في ذمته.
# فرع إذا أعسر بالمهر، ومكنها الحاكم من الفسخ، فرضيت بالمقام معه، ثم
~~أرادت الفسخ، فليس لها، لأن الضرر لا يتجدد هكذا أطلقه الجمهور، وهو
~~المذهب، وقال الماوردي: إن كانت المحاكمتان معا قبل الدخول، أو بعده،
~~فكذلك، وإن كانت المحاكمة الأولى قبل الدخول، والأخرى بعده، فوجهان.
# وجه تجويز الفسخ أن بالدخول استقر ما لم يكن مستقرا، فالاعسار به يجدد
~~خيارا، ولو نكحته عالمة بإعساره بالصداق، فليس لها الفسخ على الأصح، كما لو
~~رضيت به في النكاح، ثم بدا لها، بخلاف النفقة، وليس لها الامتناع بعد
~~الدخول إذا مكناها من الفسخ، واختارت المقام، ولا بد في الاعسار بالمهر من
~~حكم القاضي كالنفقة، والخيار فيه بعد المرافعة على الفور، فلو أخرت الفسخ،
~~سقط، ولو علمت إعساره، وأمسكت عن المحاكمة، فإن كان كذلك بعد طلبها المهر،
~~كان رضى بالاعسار، وسقط خيارها، وإن كان قبل المطالبة، لم يسقط، فقد تؤخر
~~المطالبة لتوقع اليسار ذكره الروياني.
# الطرف الرابع: فيمن له حق الفسخ، وهو للزوجة إن شاءت، فسخت، وإن شاءت
~~صبرت، ولا اعتراض للولي عليها، وليس له الفسخ بغير توكيلها، وليس لولي
~~الصغيرة والمجنونة الفسخ، وإن كان فيه مصلحتهما، وينفق عليهما من مالهما،
~~فإن لم يكن لهما مال فنفقتهما على من عليه نفقتهما لو كانتا خليتين، وتصير
~~PageV06P486
# نفقة الزوجة دينا عليه يطالب به إذا أيسر، وكذا لا يفسخ الولي بإعسار
~~الزوج بالمهر إن جعلناه مثبتا للخيار، ولو أعسر زوج الأمة بالنفقة ms2629 فلها
~~الفسخ كما تفسخ بجبه، ولأنها صاحبة حق في تناول النفقة، فإن أرادت الفسخ،
~~لم يكن للسيد منعها، فإن ضمن النفقة، فهو كالأجنبي يضمنها، ولو رضيت
~~بالمقام، أو كانت صغيرة أو مجنونة، فهل للسيد الفسخ؟ فيه أوجه، الأصح: ليس
~~له، وبه قطع ابن الحداد والبغوي وجماعة، وعلى هذا لا يلزم السيد نفقة
~~الكبيرة العاقلة، بل يقول: افسخي أو اصبري على الجوع، والثاني: له،
~~والثالث: له في الصغيرة والمجنونة. وأما إذا أعسر زوجها بالمهر، وقلنا:
~~يثبت به الفسخ، فالفسخ للسيد، لأنه محض حقه لا تعلق للأمة به، ولا ضرر
~~عليها في فواته، وقيل: ليس له الفسخ، وهو غلط.
# فرع قال الامام والغزالي: تتعلق نفقة الأمة المزوجة بالأمة وبالسيد، أما
~~السيد، فلأنها تدخل في ملكه، لأن الأمة لا تملك، لكنها بحكم النكاح مأذون
~~لها في القبض، وبالعرف في تناول المقبوض.
# وأما الأمة فلها مطالبة الزوج، كما كانت تطالب السيد، وإذا أخذتها، فلها
~~أن تتعلق بالمأخوذ ولا تسلم إلى السيد حتى تأخذ بدله، وله الابدال لحق
~~الملك.
# والحاصل أن له حق الملك ولها حق التوثق، ولا يجوز للسيد الابراء من
~~نفقتها، ولا بيع المأخوذ قبل تسليم البدل إليها، وفي التتمة ما يخالف بعض
~~هذه الجملة، فإنه قال: حق الاستيفاء للسيد، فلو سلمها الزوج إليها بغير إذن
~~السيد لم يبرأ، ولهذا لو قبض النفقة، وأنفق عليها من ماله، جاز، والأول
~~أصح، وذكر البغوي أنها لو أبرأت الزوج عن نفقة اليوم، جاز، وليس لها
~~الابراء عما صار دينا في ذمته، كما في الصداق، وقد تنازع قياس الملك في
~~الابراء من نفقة اليوم، لكن نفقة اليوم للحاجة الناجزة، وكانا لا يثبت
~~الملك للسيد إلا بعد الاخذ، وأما قبله فتمحض الحق لها، ولو اختلفت الأمة
~~وزوجها في تسليم نفقة اليوم، أو أيام مستقبلة، فالقول قولها بيمينها، ولا
~~أثر لتصديق السيد الزوج، ولو اختلفا في النفقة الماضية، وصدق PageV06P487
# السيد الزوج، فوجهان، أحدهما: كان السيد شاهدا له، ولا يثبت المدعى
~~بتصديقه، وأصحهما: يثبت، وتكون الخصومة في النفقة الماضية للسيد، ms2630 لا لها
~~كالمهر، وبهذا قطع المتولي، كما لو أقر السيد بأن العبد جنى خطأ، وأنكر
~~العبد، لا يلتفت إلى إنكاره. ولو أقرت الأمة بالقبض، وأنكر السيد، فالصحيح
~~المنصوص: أن القول قولها، لأن القبض إليها بحكم النكاح، أو صريح الاذن،
~~وقيل: قول السيد، لأنه المالك.
# فصل جميع ما ذكرناه تفريع على المذهب، وهو ثبوت الفسخ بالاعسار بالنفقة،
~~فإذا قلنا: لا يثبت، فلها الخروج من المسكن لطلب النفقة إن احتاجت إليه
~~لتحصيلها، وكذا لو أمكنها أن تنفق من مالها في المسكن، أو أن تكسب بغزل
~~ونحوه في المسكن على الأصح، ولها منعه من الوطئ على الأصح، وشرط الغزالي
~~فيه كونها لم تمكن من قبل، ولم يشترطه الأكثرون.
# فصل إذا مضت مدة لم ينفق فيها على الزوجة، فاختلفا، فقالت: كنت موسرا في
~~تلك المدة، وقال: كنت معسرا، فإن عرف له مال، فالقول قولها، وإلا فقوله.
# فصل قد سبق أن نفقة زوجة العبد من أين تكون؟ وإذا لم يكن العبد مأذونا له
~~في التجارة، ولا كسوبا فقد حكينا قولا قديما أن المهر على سيده، ويكون
~~بالاذن في النكاح ضامنا. قال الخضري وغيره: وذلك القول يجئ في النفقة بطريق
~~الأولى، لأن الحاجة إليها أمس. فلو كان العبد ينفق من كسبه، فعجز بزمانة
~~وغيرها، فعلى القديم للزوجة مطالبة السيد، وعلى الأظهر لها أن تفسخ، أو
~~تصير نفقتها دينا في ذمة العبد.
# فصل إذا عجز عن نفقة أم ولده، فعن الشيخ أبي زيد أنه يجبر على عتقها، أو
~~تزويجها إن وجد راغب فيها، وقال غيره: لا يجبر عليه بل يخليها PageV06P488
# لتكسب وتنفق على نفسها.
# قلت: هذا الثاني أصح، فإن تعذرت نفقتها بالكسب، فهي في بيت المال. والله
~~أعلم.
# فصل قد سبق في كتاب الضمان، ضمان النفقة، وبالله التوفيق.
# الباب الرابع في نفقة الأقارب سبق أن أحد أسباب وجوب النفقة والمؤن:
~~القرابة، وفيه طرفان:
# الأول: في مناط هذه النفقة، وشرائط وجوبها وكيفيتها، وفيه مسائل:
# إحداها: إنما تجب النفقة بقرابة البعضية، فتجب للولد على الوالد وبالعكس،
~~وسواء فيه الأب ms2631 والأم والأجداد والجدات وإن علوا، والبنون والبنات والأحفاد
~~وإن نزلوا، الذكر والأنثى والوارث وغيره والمسلم والكافر من الطرفين، وفي
~~وجه: لا تجب على المسلم نفقة كافر، وفي وجه: لا تجب على الام نفقة بحال،
~~حكاهما ابن كج، وهما شاذان ضعيفان، ولا يلحق بالأصول والفروع سائر الأقارب
~~كالأخ والأخت، والعم والخال، والعمة والخالة وغيرهم.
# الثانية: لا تجب نفقة القريب إلا على موسر، وهو من فضل عن قوته وقوت
~~عياله في يوم وليلة ما يصرفه إلى القريب، فإن لم يفضل شئ، فلا شئ عليه،
~~PageV06P489
# وفي التهذيب وغيره وجه: أنه لا يشترط يسار الوالد في نفقة الولد الصغير،
~~فعلى هذا يستقرض عليه، ويؤمر بقضائه إذا أيسر، والصحيح: الأول. ويباع في
~~نفقة القريب ما يباع في الدين من العقار وغيره، لأنها حق مالي لا بدل له،
~~فأشبه الدين، وفي كيفية بيع العقار وجهان، حكاهما ابن كج، أحدهما: يباع كل
~~يوم جزء بقدر الحاجة. والثاني: أن ذلك يسبق، فيقترض عليه إلى أن يجمع ما
~~يسهل بيع العقار له.
# الثالثة: إذا لم يكن مال، لكنه كان ذا كسب يمكنه أن يكسب ما يفضل عنه،
~~فهل يكلف الكسب لنفقة القريب؟ فيه أوجه، أحدهما: لا كما لا يكلف الكسب
~~لقضاء الديون. والثاني وهو الصحيح وبه قطع الأكثرون، لأنه يلزمه إحياء نفسه
~~بالكسب فكذا أصله وفرعه، ويخالف الدين، فإنه لا ينضبط والنفقة يسيرة.
~~والثالث: يكلف للولد دون الوالد.
# فرع يجب الاكتساب لنفقة الزوجة على المذهب، ونقل الامام وغيره فيه وجهين
~~لالتحاقها بالديون.
# الرابعة: من له مال يكفيه لنفقته، أو هو مكتسب لا تجب نفقته على القريب،
~~سواء كان مجنونا صغيرا زمنا أو بخلافه، ومن لا مال له ولا هو مكتسب، ينظر،
~~إن كان به نقص في الحكم كالصغير والمجنون، أو في الخلقة كالزمن والمريض
~~والأعمى، لزم القريب نفقته، فإذا بلغ الصغير والمجنون حدا يمكن أن يعلم
~~حرفة، أو يحمل على الكسب، فللولي أن يحمله عليه، وينفق عليه من كسبه، لكن
~~لو هرب عن الحرفة، أو ترك الاكتساب في بعض ms2632 الأيام، فعلى القريب نفقته، وكذا
~~لو كان لا تليق به الحرفة، وإن لم يكن به نقص في الحكم ولا في PageV06P490
# الخلقة، لكنه كان لا يكتسب مع القدرة على الكسب، فإن كان من الفروع لم
~~تجب نفقته على المذهب، سواء فيه الابن والبنت، وإن كان من الأصول وجبت على
~~الأظهر ، لأن الله تعالى أمر بمصاحبتهم بالمعروف، وليس من المعروف تكليفهم
~~الكسب مع كبر السن، وكما يجب الاعفاف، ويمتنع القصاص، ولحرمة الوالدين. هذه
~~طريقة الجمهور، ولم يفرقوا بين اكتساب واكتساب، ومنهم من جعل الخلاف أولا
~~في اشتراط العجز عن كسب يليق به، ثم قالوا: إن شرط ذلك ففي اشتراط العجز عن
~~كل كسب يليق به بالزمانة، وجهان، ورأوا الأعدل الأقرب الاكتفاء بعجزه عما
~~يليق به من الأكساب، وأوجبوا النفقة مع القدرة على الكنس وحمل القاذورات،
~~وسائر ما لا يليق به، وهذا حسن.
# الخامسة: نفقة القريب لا تتقدر، بل هي قدر الكفاية، وعن ابن خيران أنها
~~تتقدر بقدر نفقة الزوجة، والصحيح الأول، لأنها تجب لتزجية الوقت ودفع حاجته
~~الناجزة، فتعتبر الحاجة وقدرها، حتى لو استغنى في بعض الأيام بضيافة
~~وغيرها، لم تجب، وتعتبر حاله في سنه وزهادته ورغبته، فالرضيع تكفي حاجته
~~بمؤنة الارضاع في الحولين، والفطيم والشيخ ما يليق بهما، ولا يشترط انتهاء
~~المتفق عليه إلى حد الضرورة، ولا يكفي ما يسد الرمق، بل يعطيه ما يستقل به،
~~ويتمكن معه من التردد والتصرف، ويجب الأدم كما يجب القوت، وفي التهذيب نزاع
~~في الأدم، وتجب الكسوة والسكنى على ما يليق بالحال، وإذا احتاج إلى الخدمة،
~~وجبت مؤنة الخادم.
# السادسة: تسقط نفقة القريب بمضي الزمان، ولا يصير دينا في الذمة، سواء
~~PageV06P491
# تعدى بالامتناع من الانفاق أم لا، وفي الصغير وجه، أنها تصير دينا تبعا
~~لنفقة الزوجة، والصحيح الأول، لأنها مواساة، ولهذا قال الأصحاب: لا يجب
~~فيها التمليك، وإنما يجب الامتناع، ولو سلم النفقة إلى القريب، فتلفت في
~~يده أو أتلفها، وجب الابدال، لكن إذا أتلفها، لزمه ضمانها إذا أيسر،
~~ويستثنى ما إذا أقرضها القاضي، أو ms2633 أذن في الاقتراض لغيبة أو امتناع، فيصير
~~ذلك دينا في الذمة.
# السابعة: قد سبق في النكاح أن الابن يلزمه إعفاف أبيه على المشهور، وأنه
~~إذا أعفه بزوجة، أو ملكه جارية، لزمه نفقتها ومؤنتها حيث تلزمه نفقة الأب،
~~فلو كان للأب أم ولد لزم الولد أيضا نفقتها، ولو كان تحته زوجتان فأكثر، لم
~~يلزمه إلا نفقة واحدة، ويدفع تلك النفقة إلى الأب وهو يوزعها عليهما، ولكل
~~واحدة الفسخ لفوات بعض حقها، فإن فسخت واحدة تمت النفقة للأخرى، وحكى الشيخ
~~أبو علي وجها أنه إذا كان تحت الأب زوجتان فأكثر، لم يلزم الولد لهما شيئا،
~~لان المستحقة لا تتعين، وهو شاذ ضعيف. ولو كان للأب أولاد فوجهان، قال
~~المتولي:
# يلزم الابن الانفاق عليهم، لأن نفقتهم على الأب، فيتحملها الابن عنه
~~كنفقة PageV06P492
# الزوجة، والصحيح: أنه لا يجب، وبه قطع الشيخ أبو علي، ويخالف الزوجة،
~~فإنها إن لم ينفق فسخت، فيتضرر الأب، ولأن نفقتها تجب على الأب وإن كان
~~معسرا.
# فرع إذا كان الابن في نفقة أبيه، وله زوجة، فوجهان، حكاهما القاضي أبو
~~حامد وغيره، أحدهما: يلزم الأب نفقتها ونفقة كل قريب وجبت نفقته، لأنه من
~~تمام الكفاية، وبهذا قطع صاحب المهذب وأصحهما: لا تلزمه لأنه لا يلزم الأب
~~إعفاف الابن.
# فرع كما تجب على الابن نفقة زوجة الأب، تجب عليه كسوتها، قال البغوي: ولا
~~يلزم الأدم، ولا نفقة الخادم لأن فقدهما لا يثبت الخيار، لكن قياس ما ذكرنا
~~أن الابن يتحمل ما لزم الأب وجوبهما لأنهما واجبان على الأب مع إعساره.
# الثامنة: إذا امتنع الأب من الانفاق على الولد الصغير، أو كان غائبا، أذن
~~القاضي لامه في الاخذ من ماله، أو الاستقراض عليه، والانفاق على الصغير
~~بشرط أهليتها لذلك، وهل تستقل بالأخذ من ماله؟ وجهان، أصحهما: نعم لقصة
~~هند.
# والثاني: المنع، لأنها لا تتصرف في ماله، وتحمل قصة هند على أنه كان
~~قضاء، أو إذنا لها لا إفتاء وحكما عاما، وفي استقلالها بالاقتراض عليه إذا
~~لم تجد له مالا، وجهان مرتبان وأولى بالمنع ms2634 لخروجه عن صورة الحديث،
~~ومخالفته PageV06P493
# القياس، وعن القفال تجويزه، فإن أثبتنا استقلالها، أو لم يكن في البلد
~~قاض، وأشهدت، لزمه قضاء ما اقترضته، وإن لم تشهد، فوجهان، ولو أنفقت على
~~الطفل الموسر من مال نفسه بغير إذن الأب والقاضي، فوجهان، وأولى بالجواز،
~~لأنها لا تتعدى مصلحة الطفل، ولا تتصرف في غير ماله. ولو أنفقت عليه من
~~مالها بقصد الرجوع وأشهدت، رجعت، وإلا فوجهان.
# التاسعة: إذا امتنع القريب من نفقة قريبه، فللمستحق أخذ الواجب من ماله
~~إن وجد جنسه، وفي غير الجنس خلاف يأتي في الدعاوي إن شاء الله تعالى، وإن
~~كان غائبا ولا مال له هناك، راجع القاضي ليقترض عليه، فإن لم يكن هناك قاض
~~واقترض، نظر هل أشهد أم لا؟ على ما ذكرناه في اقتراض الام للطفل.
# العاشرة: إذا كان الأب الذي عليه الانفاق غائبا، والجد حاضر، فإن تبرع
~~بالانفاق فذاك، وإلا فبقرض القاضي، أو يأذن للجد في الانفاق، ليرجع على
~~الأب، وفي البحر وجه ضعيف، أنه لا يرجع. ولو استقل الجد بالاقتراض، فإن
~~أمكنه مراجعة القاضي فليس على الأب قضاؤه على الصحيح، وإلا فينظر في
~~الاشهاد وعدمه.
# الحادية عشرة: إذا وجبت نفقة الأب أو الجد على الصغير أو المجنون، أخذاها
~~من ماله بحكم الولاية، ولهما أن يؤاجراه لما يطيقه من الأعمال، ويأخذا من
~~أجرته نفقة أنفسهما، والأم لا تأخذ إلا بإذن الحاكم، وكذا الابن إذا وجبت
~~نفقته على الأب المجنون، فلو كان يصلح لصنعة، فللحاكم أن يولي ابنه إجارته،
~~وأخذ نفقة نفسه من أجرته.
# فصل يجب على الام أن ترضع ولدها اللبأ، ولها أن تأخذ عليه الأجرة
~~PageV06P494
# إن كان لمثله أجرة، وفي وجه ذكره الماوردي: لا أجرة لها، لأنه متعين
~~عليها، والصحيح الأول، كما يلزم بذل الطعام للمضطر ببدله، ثم إن لم يوجد
~~بعد سقي اللبأ مرضعة غيرها، لزمها الارضاع، وكذا لو لم يوجد إلا أجنبية،
~~لزمها الارضاع، وإن وجد غيرها وامتنعت الام من الارضاع، لم تجبر، سواء كانت
~~في نكاح الأب أم بائنة، وسواء كانت ممن يرضع ms2635 مثلها الولد في العادة أم لا.
# وإن رغبت الام في الارضاع، فلها حالان.
# أحدهما: أن تكون في نكاح أبي الرضيع، فهل له منعها من إرضاعه؟
# وجهان، أحدهما: لا، لأن فيه إضرارا بالولد، وأصحهما: نعم، لأنه يستحق
~~الاستمتاع بها في أوقات الارضاع لكن يكره له المنع.
# قلت: الأول أصح، وممن صححه البغوي والروياني في الحلية وقطع به الدارمي
~~والقاضي أبو الطيب في المجرد والمحاملي والفوراني وصاحب التنبيه والجرجاني.
~~والله أعلم.
# فإن قلنا: ليس له المنع، أو توافقا على الارضاع، فإن كانت متبرعة فذاك،
~~وهل تزاد نفقتها للارضاع؟ وجهان، أحدهما قاله أبو إسحاق والاصطخري: نعم،
~~ويجتهد الحاكم في قدر الزيادة، لأنها تحتاج في الارضاع إلى زيادة الغذاء.
# وأصحهما: لا، لأن قدر النفقة لا يختلف بحال المرأة وحاجتها، وإن طلبت
~~أجرة، بني على أن الزوج هل له استئجار زوجته لارضاع ولده؟ فيه وجهان
~~ذكرناهما في الإجارة، قال العراقيون: لا يجوز، وأصحهما: الجواز، فعلى هذا
~~حكمها إذا طلبت الأجرة حكم البائن إذا طلبت الارضاع بأجرة، وسنذكره إن شاء
~~الله تعالى.
# وإذا أرضعت بالأجرة، فإن كان الارضاع لا يمنع من الاستمتاع ولا ينقصه،
~~فلها مع الأجرة النفقة، وإن كان يمنع، أو ينقص، فلا نفقة لها، كذا ذكره
~~البغوي وغيره، PageV06P495
# ويشبه أن يجئ فيه الخلاف فيما لو سافرت لحاجتها بإذنه، وإن قلنا: لا يجوز
~~الاستئجار، وأرضعت على طمع الأجرة، ففي استحقاقها أجرة المثل وجهان، قال
~~ابن خيران: تستحق، لأنها لم تبذل منفعتها مجانا، وقال الجمهور: لا تستحق.
# الحال الثاني: أن تكون مفارقة، فإن تبرعت بالارضاع، لم يكن للأب المنع،
~~وإن طلبت أجرة، نظر، إن طلبت أكثر من أجرة المثل، لم يلزمه الإجابة، وكان
~~له استرضاع أجنبية بأجرة المثل، وإن طلبت أجرة المثل، فهي أولى من الأجنبية
~~بأجرة المثل، فإن وجد أجنبية تتبرع، أو ترضى بدون أجرة المثل، فهل للأب
~~انتزاع الولد منها؟ فيه طريقان، أشهرهما على قولين، أظهرهما: له الانتزاع.
~~والطريق الثاني: له الانتزاع قطعا، وبه قال ابن سريج، وأبو إسحاق، وابن أبي
~~هريرة، والاصطخري، فعلى ms2636 المذهب لو اختلفا، فقال الأب: أجد متبرعة، وأنكرت،
~~فهو المصدق بيمينه، لأنها تدعي عليه أجرة، الأصل عدمها، ولأنه تشق عليه
~~البينة، وحيث أوجبنا الأجرة فهي في مال الطفل، فإن لم يكن له مال، فعلى
~~الأب كالنفقة.
# الطرف الثاني: في اجتماع أقارب المحتاج والأقارب المحتاجين، وفيه أربعة
~~فصول:
# الأول: في اجتماع الفروع الذين تلزمهم النفقة للأصل المحتاج، فإذا اجتمع
~~اثنان من الأولاد، نظر إن استويا في القرب والوراثة أو عدمها، والذكورة
~~والأنوثة، فالنفقة عليهما بالسوية، سواء استويا في اليسار، أم تفاوتا،
~~وسواء أيسرا بالمال، أو الكسب، أو أحدهما بمال، والآخر بكسب، فإن كان
~~أحدهما غائبا، أخذ قسطه من ماله، فإن لم يكن له مال، اقترض عليه. وإن
~~اختلفا في شئ من ذلك، PageV06P496
# ففيه طريقان، أحدهما: النظر إلى القرب، فإن كان أحدهما أقرب، فالنفقة
~~عليه سواء كان وارثا أو غيره، ذكرا أو أنثى، فإن استويا في القرب، ففي
~~التقديم بالإرث وجهان، فإن قدمنا بالإرث، فكانا وارثين، فهل يستويان في قدر
~~النفقة، أم تتوزع بحسب الإرث؟ وجهان، الطريق الثاني: النظر إلى الإرث، فإن
~~كان أحدهما وارثا دون الآخر، فالنفقة على الوارث، وإن كان الآخر أقرب، فإن
~~تساويا في الإرث، قدم الأقرب، فإن تساويا في القرب، فالنفقة عليهما، ثم هل
~~تستوي أم توزع بحسب الإرث؟ فيه الوجهان. وإذا استويا في المنظور إليه على
~~اختلاف الطريقين، فهل يختص الذكر بالوجوب، أم يستويان؟ وجهان، وأصح
~~الطريقين عند الامام والغزالي والبغوي وغيرهم: الأول، دون اعتبار الإرث
~~والذكورة، واختيار العراقيين يخالفهم في بعض الصور كما نذكره في الأمثلة إن
~~شاء الله تعالى.
# أمثلة: ابن وبنت، النفقة عليهما سواء، إن اعتبرنا القرب، أو أصل الإرث،
~~وإن اعتبرنا الذكورة، فعلى الابن فقط، وهو اختيار العراقيين.
# بنت وابن ابن، هي على البنت إن اعتبرنا القرب، وعليهما بالسوية إن
~~اعتبرنا الإرث، وعلى ابن الابن إن اعتبرنا الذكورة، وهذا اختيار العراقيين.
# بنت وبنت ابن، هي على البنت إن اعتبرنا القرب، وعليهما إن اعتبرنا الإرث.
~~PageV06P497
# بنت وابن بنت، هي على البنت إن اعتبرنا القرب، ms2637 أو الإرث، وعلى ابن البنت
~~إن اعتبرنا الذكورة.
# ابن ابن وابن بنت، عليهما إن اكتفينا بالقرب، وعلى الأول إن رجحنا الإرث.
# بنت ابن وابن بنت، هي على بنت الابن، إن اعتبرنا الإرث، وعلى ابن البنت
~~إن اعتبرنا الذكورة، وعليهما إن اكتفينا بالاستواء في الدرجة.
# بنت بنت وبنت ابن ابن، هي على الأولى إن اعتبرنا القرب، وعلى الثانية إن
~~اعتبرنا الإرث.
# بنت بنت وبنت ابن، عليهما إن اكتفينا بالاستواء في الدرجة، وعلى الثانية
~~إن اعتبرنا الإرث.
# ابن وولد خنثى، إن قلنا في اجتماع الابن والبنت، تكون عليهما، فكذا هنا،
~~وإن قلنا: تكون على الابن، فهنا وجهان، أحدهما: على الابن نصفها، لأنه
~~المستيقن، والنصف الآخر يقترضه الحاكم، فإن بان ذكرا، فالرجوع عليه، وإلا
~~فعلى الابن، وأصحهما: يؤخذ الجميع من الابن، فإن بان الخنثى ذكرا، رجع عليه
~~بالنصف.
# بنت وولد خنثى، إن قلنا في اجتماع الابن والبنت: النفقة عليهما، فكذا
~~هنا، وإن قلنا: على الابن، فوجهان، أحدهما: هي على الخنثى، فإن بانت
~~أنوثته، رجعت على أختها بالنصف. والثاني: لا يؤخذ منه إلا النصف، لأنه
~~اليقين، ويؤخذ النصف الآخر من البنت، فإن بانت ذكورته، رجعت عليه.
# قلت: كان ينبغي أن يجئ وجه الاقتراض، ولا يؤخذ من البنت شئ. والله أعلم.
# الفصل الثاني: إذا اجتمع للمحتاج قريبان من أصوله، نظر، إن اجتمع أبوه
~~PageV06P498
# وأمه، فإن كان الولد صغيرا، فالنفقة على الأب قطعا، وإن كان كبيرا،
~~فأوجه، الصحيح: أنها على الأب، والثاني: عليهما أثلاثا كالإرث، والثالث:
~~عليهما نصفين. وإن اجتمعت الام وواحد من آباء الأب، فأوجه، الصحيح: أنها
~~على الجد، والثاني: على الام، والثالث: عليهما أثلاثا، والرابع: عليهما
~~نصفين.
# وإن اجتمع اثنان من الأجداد والجدات، نظر، إن كان أحدهما يدلي بالآخر،
~~فالنفقة على القريب، وإلا ففيه خمسة أوجه أرجحها: اعتبار القرب، والثاني:
# الإرث، والثالث وهو اختيار المسعودي: الاعتبار بولاية المال، فإن لم تكن
~~لواحد منهما ولاية، وأحدهما يدلي بالولي، أو هو أقرب إدلاء بالولي، فالنفقة
~~عليه، فإن استويا في الادلاء به وجودا وعدما، اعتبر فيه القرب، ms2638 والمراد
~~بالولاية على هذا الوجه: الجهة التي تفيدها، لا نفس الولاية التي قد يمنع
~~منها مانع مع وجود الجهة. والرابع: الاعتبار بالذكورة، فالنفقة على الذكر،
~~وإلا فعلى المدلي بذكر، فإن استويا، اعتبر القرب. والخامس: يعتبر الإرث
~~والذكورة معا، فإن اختص بهما أحدهما، فالنفقة عليه، وإن وجدا فيهما، أو لم
~~يوجدا، أو وجد أحدهما في أحدهما، والآخر في الآخر، اعتبر القرب، وعلى هذا
~~الوجه، يجبر فقد كل واحد من المعنيين بالآخر.
# الأمثلة: أبو الأب، وأبو الأم، إن اكتفينا بالقرب، سوينا بينهما، وإن
~~اعتبرنا الإرث، أو الولاية، فالنفقة على أبي الأب.
# أم أب وأم أم، إن اعتبرنا القرب أو الإرث، سوينا بينهما، وإن اعتبرنا
~~الادلاء بالولي أو بذكر، فهي على أم الأب.
# أبو الأم، وأم الأب، إن اعتبرنا القرب، سوينا، وإن اعتبرنا الإرث، أو
~~الادلاء بالولي فهي على أم الأب، وعلى الوجه الخامس: يجبر فقدان الإرث فيه
~~بالذكورة، وفقدان الذكورة فيها بالوراثة، فيستويان. PageV06P499
# الفصل الثالث: إذا اجتمع للمحتاج واحد من أصوله، وآخر من فروعه، ففيه
~~الأوجه الخمسة، فيقدم الأقرب في وجه، والوارث في وجه، والولي في وجه،
~~والذكر في وجه، ويستوي الذكر والأنثى في وجه، وإذا وجبت النفقة على وارثين،
~~جاء الخلاف في أن التوزيع بالسوية، أم بحسب الإرث؟ فلو كان له أب وابن، فهل
~~النفقة على الابن أم الأب أم عليهما؟ فيه أوجه، أصحها: الأول لأن عصوبته
~~أقوى، ولأنه أولى بالقيام بشأن الوالد، وتجري هذه الأوجه في أب وبنت، وفي
~~جد وابن ابن، وتجري أيضا في أم وبنت على المذهب، وقيل: يقطع بأنها على
~~البنت، قاله القاضي أبو حامد وغيره. وفي أم وابن طريقان، أحدهما: طرد
~~الأوجه الثلاثة، والثاني: القطع بتقديم الابن، لضعف الإناث عن تحمل المؤن،
~~ويجري الطريقان في جد وابن، وفي أب وابن ابن، وقال البغوي: الأصح أنه لا
~~نفقة على الأصول ما دام يوجد واحد من الفروع، قريبا كان أو بعيدا، ذكرا أو
~~أنثى.
# الفصل الرابع: في ازدحام الآخذين، فإذا اجتمع على الشخص الواحد محتاجون
~~ممن تلزمه نفقتهم، ms2639 نظر، إن وفى ماله أو كسبه بنفقتهم، فعليه نفقة الجميع،
~~قريبهم وبعيدهم، وإن لم يفضل عن كفاية نفسه إلا نفقة واحد، قدم نفقة الزوجة
~~على نفقة الأقارب، هذا أطبق عليه الأصحاب لأن نفقتها آكد، فإنها لا تسقط
~~بمضي الزمان، ولا بالاعسار، ولأنها وجبت عوضا، واعترض الامام بأن نفقتها
~~إذا كانت كذلك، كانت كالديون، ونفقة القريب في مال المفلس تقدم على الديون،
~~وخرج لذلك احتمالا في تقديم القريب، وأيده بالحديث أن رجلا قال للنبي (ص):
~~معي دينار؟ فقال: أنفقه على نفسك فقال: معي آخر؟ فقال:
# أنفقه على ولدك، فقال: معي آخر؟ فقال: أنفقه على أهلك. فقدم نفقة الولد
~~على الأهل، وفي التتمة وجه أن نفقة الولد الطفل تقدم على نفقة الزوجة، وأما
~~الذين ينفق عليهم بالقرابة، فتعود فيهم الأوجه في أنه يصرف الفاضل إلى
~~الأقرب، أو الوارث، أو الولي، وعلى الوجه الرابع القائل هناك أنها على
~~الذكر، يصرف الفاضل هنا إلى الأنثى لعجزها، ويسوى في الوجه الخامس بين
~~PageV06P500
# الذكر والأنثى، وإذا صرف إلى وارثين، فهل يوزع بالسوية، أم بحسب الإرث؟
# وجهان، قال الأكثرون بالسوية، ونوضح ذلك بصور:
# ابنان أو بنتان، يصرف الموجود إليهما، فإن اختص أحدهما بمزيد عجز، بأن
~~كان مريضا، أو رضيعا، قدم، ذكره الروياني.
# ابن وبنت، الصحيح أنها كالابنين، وقيل: تقدم البنت لضعفها.
# ابن بنت، وبنت ابن، ذكر الروياني أن بنت الابن تقدم لضعفها، ويشبه أن
~~يجعلا كالابن والبنت.
# أب وجد، أو ابن وابن ابن، قيل: هما سواء، والأصح: تقديم الأب والابن، فإن
~~كان الأبعد زمنا، ففي التهذيب أنه يقدم، وذكر أنه لو اجتمع جدان في درجة،
~~وأحدهما عصبة، كأبي الأب مع أبي الام، فالعصبة أولى، وأنه لو اختلفت
~~الدرجة، واستويا في العصوبة أو عدمها، فالأقرب مقدم، وإن كان الأبعد عصبة،
~~تعارض القرب والعصوبة، فيستويان.
# أب وابن، إن كان الابن صغيرا، قدم، وإلا فهل يقدم الابن أم الأب، أم
~~يستويان؟ فيه ثلاثة أوجه، ثالثها: اختيار القفال، وتجري الأوجه في الابن
~~والأم، وفي الأب والبنت، وفي الجد وابن الابن. وابن ms2640 الابن.
# أب وأم، تقدم الام على الأصح، وقيل: الأب، وقيل: يستويان.
# جد وابن، قيل بطرد الأوجه، وقيل: يقدم الابن قطعا، وعن - القاضي أبي حامد
~~إذا اجتمع جدتان لإحداهما ولادتان، وللأخرى ولادة، فإن كانتا في درجة، فذات
~~الولادتين أولى، وإن كانت أبعد، فالأخرى أولى، وأنه لو اجتمعت بنت بنت بنت
~~أبوها ابن ابن بنته وبنت بنت بنت ليس أبوها من أولاده، فإن كانتا في درجة،
~~PageV06P501
# فصاحبة القرابتين أولى، وإن كانت هي أبعد، فالأخرى أولى.
# فرع متى استوى اثنان، وزع الموجود عليهما، فلو كثروا بحيث لو وزع، لم يسد
~~قسط كل واحد مسدا، أقرع بينهم.
# فرع إذا أوجبنا النفقة على أقرب القريبين، فمات أو أعسر، وجبت على
~~الأبعد، فإن أيسر الأقرب بعد ذلك، لم يرجع الأبعد عليه بما أنفق.
# ذكر الروياني أنه لو كان له ولدان، ولم يقدر إلا على نفقة أحدهما، وله أب
~~موسر، لزم الأب نفقة الآخر، فإن اتفقا على الانفاق بالشركة، أو على أن يختص
~~كل واحد بواحد، فذاك، وإن اختلفا، عمل بقول من يدعو إلى الاشتراك. وأنه لو
~~كان للأبوين المحتاجين ابن لا يقدر إلا على نفقة أحدهما، وللابن ابن موسر،
~~فعلى ابن الابن باقي نفقتهما، فإن اتفقا على أن ينفقا عليهما بالشركة، أو
~~يخص كل واحد بواحد، فذاك، وإن اختلفا، رجعنا إلى اختيار الأبوين إن استوت
~~نفقتهما، وإن اختلفت، اختص أكثرهما نفقة بمن هو أكثر يسارا، وهذان الجوابان
~~في الصورتين مختلفان، والقياس أن يسوى بينهما، بل ينبغي في الصورة الثانية
~~أن يقال: تختص الام بالابن تفريعا على الأصح، وهو تقديم الام على الأب،
~~وإذا اختصت به، تعين الأب لانفاق ابن الابن.
# فصل لا تلزم العبد نفقة ولده، بل إن كانت الام حرة، فالولد حر وعليها
~~نفقته، وإن كانت رقيقة، فهو رقيق نفقته على مالكه، وإن كان الولد حرا،
~~وأبواه رقيقان، فنفقته في بيت المال، إلا أن يكون في فروعه من تلزمه نفقته،
~~ولا يلزم المكاتب نفقة ولده من زوجته، سواء كانت حرة أو أمة أو مكاتبة، بل ms2641
~~لا يجوز له أن ينفق عليه صيانة لحق السيد، فإن كانت زوجته الأمة لسيده
~~أيضا، جاز أن ينفق على ولده منها، وإن لم يجب، لأنه ملك السيد، وكذا لو
~~كانت زوجته مكاتبة السيد، إن جعلنا الولد ملكا للسيد، وإن قلنا: إنه يتكاتب
~~عليها، لم يجز له أن ينفق عليه، لجواز أن تعتق المكاتبة والولد، ويعجز
~~المكاتب، فيكون قد فوت مال سيده، هكذا أطلقوه، ولا يصح إطلاق بتجويز
~~الانفاق على ملكه بغير إذنه، ولو استولد المكاتب PageV06P502
# جارية نفسه، أو كنا لا نجوز له ذلك، فيتكاتب الولد عليه، وينفق المكاتب
~~عليه من أكسابه، لأنه إن عتق، فقد أنفق ماله على ولده، وإن رق، رق الولد
~~أيضا، فيكون قد أنفق مال السيد على عبده.
# فرع هل تجب نفقة المكاتب على ولده الحر؟ عن الحاوي أنه يحتمل وجهين،
~~أحدهما: لا، لبقاء أحكام الرق. والثاني: نعم، لانقطاع النفقة عن سيده.
# قلت: الأول أصح، لأن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم، فينفق من كسبه، فإن
~~تعذر، عجز نفسه، والنفقة على سيده. والله أعلم.
# من نصفه حر، ونصفه رقيق، قال في البسيط: الظاهر أنه تلزمه نفقة القريب،
~~لأنها كالغرامات، وهل تلزمه نفقة تامة أم نصفها؟ وجهان، حكاهما ابن كج.
# قلت: الأصح نفقة كاملة، لأنه كالحر كما في الكفارة. والله أعلم.
# ولو كان من نصفه حر ونصفه رقيق محتاجا، هل يلزمه قريبه الحر نفقته بقدر
~~ما فيه من الحرية؟ وجهان حكاهما ابن كج.
# قلت: الراجح الوجوب، ويمكن بناؤهما على أنه هل يورث؟ والأظهر أنه يورث
~~كالاحرار. والله أعلم. PageV06P503
# الباب الخامس في الحضانة هي القيام بحفظ من لا يميز ولا يستقل بأمره،
~~وتربيته بما يصلحه، ووقايته عما يؤذيه، وهي نوع من ولاية وسلطنة، لكنها
~~بالإناث أليق، لأنهن أشفق، وأهدى إلى التربية، وأصبر على القيام بها، وأشد
~~ملازمة للأطفال. ومؤنة الحضانة على الأب، لأنها من أسباب الكفاية، كالنفقة،
~~وحكى السرخسي وجها أنه ليس للام طلب الأجرة بعد الفطام، والصحيح: الأول،
~~وأما أجرة الرضاع فقد سبق بيانها، وفي الباب طرفان:
# الأول: ms2642 في صفات الحاضن والمجنون، فإن كان أبو الطفل على النكاح، فالطفل
~~معهما يقومان بكفايته، الأب بالانفاق، والأم بالحضانة والتربية، وإن تفرقا
~~بفسخ أو طلاق، فالحضانة للام إن رغبت فيها، لكن لاستحقاقها شروط:
# أحدها: كونها مسلمة، إن كان الطفل مسلما بإسلام أبيه، فلا حضانة لكافرة
~~على مسلم، وقال الإصطخري: لها الحضانة، وقيل: الام الذمية أحق بالحضانة من
~~الأب المسلم إلى أن يبلغ الولد سبع سنين، ثم الأب بعد ذلك. قال الأصحاب:
~~والصحيح الأول، فعلى هذا حضانته لأقاربه المسلمين على ما يقتضيه الترتيب،
~~فإن لم يوجد أحد منهم، فحضانته على المسلمين، والمؤنة في ماله، فإن لم يكن
~~له مال، فعلى أمه إن كانت موسرة، وإلا فهو من محاويج المسلمين، PageV06P504
# وولد الذميين في الحضانة كولد المسلمين، فالأم أحق بها، ولو وصف صبي منهم
~~الاسلام، نزع من أهل الذمة، سواء صححنا إسلامه أم لا، ولا يمكنون من
~~كفالته، والطفل الكافر والمجنون تثبت لقريبه المسلم حضانته وكفالته على
~~الصحيح، لأن فيه مصلحة له.
# الشرط الثاني: كونها عاقلة، فلا حضانة لمجنونة، سواء كان جنونها مطبقا،
~~أو منقطعا، إلا إذا كان لا يقع إلا نادرا، ولا تطول مدته، كيوم في سنين،
~~فلا يبطل الحق به، كمرض يطرأ ويزول، والمرض الذي لا يرجى زواله، كالسل
~~والفالج إن كان بحيث يؤلم أو يشغل الألم عن كفالته وتدبير أمره، سقط حق
~~الحضان، وإن كان تأثيره يعسر الحركة والتصرف، سقطت الحضانة في حق من
~~يباشرها بنفسه دون من يشير بالأمور ويباشرها غيره.
# الشرط الثالث: كونها حرة، فلا حضانة لرقيقة وإن أذن السيد، ثم إن كان
~~الولد حرا، فحضانته لمن له الحضانة بعد الام من الأب وغيره، وإن كان رقيقا،
~~PageV06P505
# فحضانته على السيد، وهل له نزعه من الأب وتسليمه إلى غيره؟ وجهان بناء
~~على القولين في جواز التفريق، ولو كانت الام حرة والولد رقيق، بأن سبي طفل
~~ثم أسلمت أمه، أو قبلت الذمة، فحضانته للسيد، وفي الانتزاع منها الوجهان،
~~والمدبرة، والمكاتبة، والمعتق بعضها، لا حضانة لهن، لكن ولد المكاتبة، إذا
~~قلنا: إنه ms2643 لها تستعين به في الكتابة، سلم إليها، لا لأن لها حضانة، بل لأن
~~الحق لها. وولد أم الولد من زوج أو زنى له حكمها، يعتق بموت السيد وحضانته
~~لسيده مدة حياته، وهل لها حق الحضانة في ولدها من السيد؟ وجهان، الصحيح: لا
~~حضانة لها لنقصها، وقال الشيخ أبو حامد: لها الحضانة إلى سبع سنين، ثم
~~السيد أولى بالولد بعد السبع، ولو كان ولد نصفه حر، ونصفه رقيق، فنصف
~~حضانته لسيده، ونصفها لمن يلي حضانته من أقاربه الأحرار، فإن اتفقا على
~~المهايأة، أو على استئجار حاضنة، أو رضي أحدهما بالآخر، فذاك، وإن تمانعا،
~~استأجر الحاكم حاضنة، وأوجب المؤنة على السيد وعلى من يقتضي الحال الايجاب
~~عليه.
# الشرط الرابع: كونها أمينة، فلا حضانة لفاسقة.
# الشرط الخامس: كونها فارغة خلية، فلو نكحت أجنبيا، سقطت حضانتها
~~لاشتغالها بحقوق الزوج، فلو رضي الزوج، لم يؤثر، كما لا يؤثر رضى السيد
~~بحضانة الأمة، فقد يرجعان فيتضرر الولد، فلو نكحت عم الطفل، فوجهان،
~~أصحهما: لا تبطل حضانتها لأن العم صاحب حق الحضانة، وشفقته تحمله على رعاية
~~الطفل، فيتعاونان على كفالته بخلاف الأجنبي، وبهذا قطع القفال والغزالي
~~والمتولي، ويقال: إن صاحب التلخيص خرجه من نص الشافعي رحمه الله، أن الجدة
~~إذا نكحت جد الطفل لا يبطل حقها من الحضانة، وكذا لو كانت في PageV06P506
# نكاحه، ثبت لها حق الحضانة بخلاف ما لو كانت في نكاح أجنبي، والثاني:
~~يبطل حق الام، وليس العم كالجد لأن الجد ولي تام الشفقة قائم مقام الأب،
~~وهذان الوجهان في نكاح الام العم، يطردان في كل من لها حضانته، نكحت قريبا
~~للطفل له حق في الحضانة، بأن نكحت أمه ابن عم الطفل، أو عم أبيه، أو نكحت
~~خالته التي لها حضانة عم الطفل، أو نكحت عمته خاله، هكذا ذكره الشيخ أبو
~~علي وغيره، ثم إنما يبقى الحق إذا نكحت الجدة جد الطفل، أو الام عمه على
~~الأصح إذا رضي الذي نكحته بحضانتها، فإن أبى، فله المنع، وعليها الامتناع.
# فرع إذا اجتمعت هذه الشروط فإنما تثبت ms2644 لها الحضانة إذا كان الأبوان
~~مقيمين في بلد، فإن سافر أحدهما، فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى، وهل يشرط
~~استحقاقها أن ترضع الولد إن كان رضيعا؟ وجهان، أحدهما: لا، بل لها الحضانة
~~وإن لم يكن لها لبن، أو امتنعت من الارضاع، وعلى الأب أن يستأجر مرضعة
~~ترضعه عند الامام، وهذا أصح عند البغوي، والثاني وهو الصحيح وبه قطع
~~الأكثرون: يشترط لعسر استئجار مرضعة تخلي بيتها، وتنتقل إلى مسكن الام،
~~وعلى هذا لا تمنع الام من زيارته.
# فرع لو أسلمت الكافرة، أو أفاقت المجنونة، أو عتقت الأمة، أو رشدت
~~PageV06P507
# الفاسقة، أو طلقت التي سقط حقها بالنكاح، تثبت لها الحضانة لزوال المانع،
~~وسواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا، هذا هو نص المذهب، وخرج ابن سريج قولا
~~أنه لا حضانة للرجعية حتى تنقضي العدة، وبه قال المزني لأن الرجعية زوجة،
~~فعلى المذهب: إن اعتدت في بيت الزوج فإنما تثبت لها الحضانة إذا رضي الزوج
~~بأن يدخل الولد بيته، فإن لم يرض، لم يكن لها أن تدخله بيته، وكذا في
~~البائن، وإذا رضي، ثبت حقها بخلاف رضاه في صلب النكاح، لأن المنع هناك
~~لاستحقاقه الاستمتاع، واستهلاك منافعها فيه، وهنا للمسكن، فإذا أذن صار
~~معيرا.
# فرع إذا امتنعت الام من الحضانة، أو غابت، فثلاثة أوجه، الصحيح:
# أنها تنتقل إلى الجدة، كما لو ماتت، أو جنت، والثاني: تنتقل إلى الأب،
~~والثالث: إلى السلطان لبقاء أهلية الام كما لو غاب الولي في النكاح، أو
~~عضل، يزوج السلطان لا الأبعد، فعلى الصحيح متى امتنع الأقرب من الحضانة،
~~كانت لمن يليه، لا للسلطان، لأنها للحفظ والقريب الأبعد أشفق من السلطان.
# فصل أما المجنون، فهو من لا يستقل بمراعاة نفسه، ولا يهتدي إلى مصالحه
~~لصغر أو جنون، أو خبل وقلة تمييز، ومتى بلغ الغلام رشيدا، ولي أمر نفسه ولا
~~يجبر على كونه عند الأبوين أو أحدهما، ولكن الأولى أن لا يفارقهما ليخدمهما
~~ويصلهما بره، وإن بلغ عاقلا غير رشيد، فقد أطلق جماعة أنه كالصبي، لا يفارق
~~الأبوين، وتدام حضانته، وقال ms2645 ابن كج: إن لم يحسن تدبير نفسه، فالحكم كذلك،
~~وأما إن كان اختلال الرشيد لعدم الصلاح في الدين، فالصحيح أنه يسكن حيث
~~يشاء، ولا يجبر أن يكون عند الأبوين، أو أحدهما، وقيل: تدام حضانته إلى
~~ارتفاع الحجر عنه، وهذا التفصيل حسن. وأما الأنثى إذا بلغت، فإن كانت
~~مزوجة، فهي عند زوجها، وإلا، فإن كانت بكرا، فعند أبويها أو أحدهما إن
~~افترقا، وتختار من شاءت منهما، وهل تجبر على ذلك؟ وجهان، أحدهما: نعم، وليس
~~لها الاستقلال، والثاني: لا، بل لها السكنى حيث شاءت، لكن يكره لها
~~مفارقتهما، وبهذا قطع العراقيون، وصحح ابن كج والامام والغزالي الأول، ثم
~~PageV06P508
# صرح الغزالي باختصاص هذه الولاية بالأب والجد، كولاية الاجبار في النكاح،
~~وذكر البغوي في ثبوتها أيضا للأخ والعم وجهين.
# قلت: أرجحهما ثبوتها. والله أعلم.
# وإن كانت ثيبا، فالأولى أن تكون عند الأبوين، أو أحدهما، ولا تجبر على
~~ذلك باتفاق الأصحاب، لأنها صاحبة اختيار وممارسة، وبعيدة عن الخديعة، وهذا
~~إذا لم تكن تهمة، ولم تذكر بريبة، فإن كان شئ من ذلك، فللأب والجد ومن يلي
~~تزويجها من العصبات منعها من الانفراد، ثم المحرم منهم يضمها إلى نفسه إن
~~رأى ذلك، وغير المحرم يسكنها موضعا يليق بها، ويلاحظها دفعا للعار عن
~~النسب، كما يمنعونها نكاح غير الكفء، وأثبت البغوي للام ضمها إليها عند
~~الريبة، كما أثبتها للعصبة، ولو فرضت التهمة في حق البكر، فهي أولى
~~بالاحتياط، فتمنع من الانفراد بلا خلاف، ونقل في العدة عن الأصحاب أن
~~الأمرد إذا خيف من انفراده فتنة، وانقدحت تهمة، منع من مفارقة الأبوين.
# قلت: الجد كالأبوين في حق الأمرد، وكذا ينبغي أن يكون الأخ والعم ونحوهما
~~لاشتراك الجميع في المعنى. والله أعلم.
# فرع إذا ادعى الولي ريبة، وأنكرت، فقد ذكر احتمالان، أحدهما: لا يقبل
~~قوله لأن الحكم على الحرة العاقلة بمجرد الدعوى بعيد، وأصحهما: يقبل ويحتاط
~~بلا بينة، لأن إسكانها في موضع البراءة أهون من الفضيحة لو أقام بينة.
# فصل إنما يحكم بأن الام أحق بالحضانة من الأب في حق ms2646 من لا تمييز له أصلا،
~~وهو الصغير في أول أمره، والمجنون، فأما إذا صار الصغير مميزا، فيخير بين
~~الأبوين إذا افترقا، ويكون عند من اختار منهما، وسواء في التخيير الابن
~~والبنت، وسن التمييز غالبا سبع سنين، أو ثمان تقريبا، قال الأصحاب: وقد
~~يتقدم التمييز عن السبع وقد يتأخر عن الثمان، ومدار الحكم على نفس التمييز،
~~لا على سنه، وإنما يخير بين الأبوين إذا اجتمع فيهما شروط الحضانة، بأن
~~يكونا مسلمين حرين عاقلين عدلين مقيمين في وطن واحد على ما سيأتي إن شاء
~~الله تعالى، وأن PageV06P509
# تكون الام خلية، فإن اختل في أحدهما بعض الشروط، فلا تخيير، والحضانة
~~للآخر، فإن زال الخلل، أنشئ التخيير، ولو وجدت الشروط فيهما، واختص أحدهما
~~بزيادة في الدين أو المال أو محبة الولد، فهل يختص به أم يجري التخيير؟
# وجهان، أصحهما: الثاني، ويجري التخيير بين الام والجد عند عدم الأب،
~~ويجري أيضا بينها وبين من على حاشية النسب، كالأخ والعم، على الأصح، وقيل:
~~تختص به الام، وفي ابن العم مع الام هذان الوجهان، إن كان الولد ذكرا، فإن
~~كان أنثى، فالأم أحق قطعا، ويجري الخلاف أيضا بين الأب والأخت والخالة إذا
~~قدمناها عليه قبل التمييز كما سنذكره إن شاء الله تعالى، وإذا اختار أحد
~~الأبوين، ثم اختار الآخر، حولناه إليه، فإن عاد واختار الأول، أعدناه إلى
~~الأول، فإن أكثر التنقل بحيث يظن أن سببه نقصانه وقلة تمييزه، جعل عند الام
~~كما قبل التمييز، وكذا لو بلغ على نقصانه وخبله.
# فرع إذا اختار الأب وسلم إليه، فإن كان ذكرا، لم يمنعه الأب من زيارة أمه
~~ولا يحوجها إلى الخروج لزيارته، وإن زارته، لم يمنعها من الدخول عليه، وله
~~منع الأنثى من زيارة الام، فإن شاءت الام، خرجت إليها للزيارة، لأنها أولى
~~بالخروج لسنها وخبرتها، ثم الزيارة تكون في الأيام على العادة، لا في كل
~~يوم، وإذا دخلت، لا تطيل المكث، ولو مرض الولد ذكرا كان أو أنثى، فالأم
~~أولى بتمريضه، فإنها أشفق وأهدى إليه، فإن رضي بأن ms2647 تمرض في بيته، فذاك،
~~وإلا فينقل الولد إلى بيت الام، ويجب الاحتراز عن الخلوة إذا كانت تمرضه في
~~بيت الأب، وكذا إذا زارت الولد، فإن لم يكن هناك ثالث، خرج حتى تدخل، وإذا
~~مات، لم تمنع من حضور غسله وتجهيزه إلى أن يدفن، وإن مرضت الام، لم يكن
~~للأب منع الولد من عيادتها، ذكرا كان أو أنثى، ولا يمرضها، قال الروياني:
~~إلا إذا PageV06P510
# أحسنت الأنثى التمريض.
# فرع إذا اختار الام، فإن كان ابنا، أوى إليها ليلا، وكان عند الأب نهارا
~~يؤدبه ويعلمه أمور الدين والمعاش والحرفة، وإن كانت بنتا، كانت عند الام
~~ليلا ونهارا، ويزورها الأب على العادة، ولا يطلب إحضارها عنده، وهكذا الحكم
~~إذا كان الولد عند الام قبل سن التخيير.
# فرع: إذا اختار الام، فليس للأب إهماله بمجرد ذلك، بل يلزمه القيام
~~بتأديبه وتعليمه، إما بنفسه وإما بغيره ويتحمل مؤنته، وكذا المجنون الذي لا
~~تستقل الام بضبطه يلزم الأب رعايته، وإنما تقدم الام فيما يتأتى منها وما
~~هو شأنها.
# قلت: تأديبه وتعليمه واجب على وليه أبا كان أو جدا أو وصيا أو قيما،
~~وتكون أجرة ذلك في مال الصبي، فإن لم يكن له مال، فعلى من تلزمه نفقته،
~~وقيل: إن أجرة مالا يلزمه تعلمه بعد البلوغ تكون في مال الولي مع يسار
~~الولد، والأول أصح، وقد سبق بعض هذا في أول كتاب الصلاة. والله أعلم.
# فرع لو خيرناه فاختارهما، أقرع بينهما، وإن لم يختر واحدا منهما، فوجهان،
~~أحدهما: يقرع وبه قطع البغوي، وأصحهما: الام أحق، لأنه لم يختر غيرها،
~~وكانت الحضانة لها فيستصحب، وبه قطع في البسيط.
# قال الروياني: لو ترك أحد الأبوين في وقت التخيير كفالته للآخر، كان
~~الآخر أحق به، ولا اعتراض للولد، فإن عاد وطلب الكفالة، عدنا إلى التخيير،
~~قال: ولو تدافع الأبوان كفالته، وامتنعا منها، فإن كان بعدهما من يستحق
~~الحضانة، كالجد والجدة، خير بينهما، وإلا فوجهان، أحدهما: يخير الولد،
~~ويجبر من اختاره على كفالته، فعلى هذا لو امتنعا من الحضانة قبل سن
~~التمييز، ms2648 يقرع بينهما، ويجبر من PageV06P511
# خرجت قرعته على حضانته، والثاني: يجبر عليها من تلزمه نفقته.
# قلت: أصحهما الثاني. والله أعلم.
# فصل ما سبق من أن الام أولى من الأب قبل التمييز، وأنه يخير بينهما بعد
~~تمييزه، هو فيما إذا كان الأبوان مقيمين في بلد واحد، فأما إذا أراد أحدهما
~~سفرا، أو أرادا سفرا يختلف فيه بلدهما، فينظر، إن كان سفر حاجة، كحج وغزو
~~وتجارة، لم يسافر بالولد، لما في السفر من الخطر والمشقة، بل يكون مع
~~المقيم إلى أن يعود المسافر، سواء طالت مدة السفر أم قصرت، وعن الشيخ أبي
~~محمد وجه أن للأب أن يسافر به إذا طال سفره، وإن كان سفر نقلة، نظر، إن كان
~~ينتقل إلى مسافة القصر، فللأب أن ينتزعه من الام ويستصحبه معه، سواء كان
~~المنتقل الأب أو الام، أو أحدهما إلى بلد والآخر إلى آخر، احتياطا للنسب،
~~فإن النسب يتحفظ بالآباء، ولمصلحة التأديب والتعليم، وسهولة القيام بنفقته
~~ومؤنته، وسواء نكحها في بلدها أو في الغربة، فلو رافقته الام في طريقه، دام
~~حقها، وكذا في المقصد، ولو عاد من سفر النقلة إلى بلدها، عاد حقها، ولو كان
~~الطريق الذي يسلكه مخوفا، أو البلد الذي يقصده غير مأمون لغارة ونحوها، لم
~~يكن له انتزاع الولد، وإن كان الانتقال إلى دون مسافة القصر، فوجهان،
~~أحدهما: لا يؤثر، ويكونان كالمقيمين في محلتين من بلد، وأصحهما: أنه كمسافة
~~القصر، ولو اختلفا، فقال: أريد الانتقال، فقالت: بل التجارة، فهو المصدق
~~بيمينه، وقال القفال: يصدق بلا يمين، والأول أصح، فإن نكل، حلفت، وأمسكت
~~الولد، وسائر العصبات من المحارم، كالجد والأخ والعم، بمنزلة الأب في
~~انتزاع الولد ونقله إذا أرادوا الانتقال، احتياطا للنسب، وكذا غير المحارم،
~~كابن العم، إن كان الولد ذكرا، وإن كان أنثى، لم تسلم إليه، قال المتولي:
~~إلا إذا لم تبلغ حدا يشتهى مثلها، وفي الشامل أنه لو كان له بنت ترافقه،
~~سلمت إلى بنته، وأما المحرم الذي لا PageV06P512
# عصوبة له، كالخال والعم للام، فليس له نقل الولد إذا انتقل، ms2649 لأنه لاحق له
~~في النسب.
# فرع إنما يثبت حق النقل للأب وغيره، إذا استجمع الصفات المعتبرة في
~~الحضانة، قال المتولي: ولو كان للولد جد مقيم، وأراد الأب الانتقال، كان له
~~أن ينقل الولد، ولم تمنع منه إقامة الجد، وكذا حكم الجد عند عدم الأب، ولا
~~تمنعه إقامة الأخ أو العم، لكن لو لم يكن أب ولا جد، وأراد الأخ الانتقال،
~~وهناك ابن أخ أو عم يقيمان، فليس للأخ انتزاعه من الام لنقله، بخلاف الأب
~~والجد، لكمال عنايتهما وتقارب عناية غيرهما من العصبات.
# فرع لو كان كل واحد من الأبوين يسافر لحاجة، واختلف طريقهما ومقصدهما،
~~فيشبه أن يدام حق الام، ويحتمل أن يكون مع الذي مقصده أقرب، أو مدة سفره
~~أقصر.
# قلت: المختار أنه يدام مع الام، وهو مقتضى كلام الأصحاب. والله أعلم.
# الطرف الثاني: في ترتيب المستحقين للحضانة، فمتى اجتمع اثنان فصاعدا من
~~مستحقي الحضانة، نظر، إن تراضوا بواحد، فذاك، وإن تدافعوا، وجبت على من
~~عليه النفقة، وقيل: يقرع، وتجب على من خرجت قرعته، والصحيح الأول، وإن
~~الضرب الأول: محض الإناث، طلبها كل واحدة ممن فيه شروطها، فهم ثلاثة أضرب:
# الضرب الأول: محض الإناث، فأولاهن الام، ثم أمهاتها المدليات بالإناث،
~~تقدم أقربهن، وتقدم البعدى منهن على القربى من أمهات الأب، ثم بعد أمهات
~~الام، قولان، الجديد: تقدم أم الأب، ثم أمهاتها المدليات بالإناث، ثم أم
~~أبي الأب، ثم أمهاتها المدليات بالإناث، ثم أم أبي الجد، ثم أمهاتها كذلك،
~~PageV06P513
# وتقدم الأقرب منهن فالأقرب، ويتأخر عنهن الأخوات والخالات، ودليل هذا
~~القول، أنهن جدات وارثات فقدمن على الأخوات والخالات، وعلى أن الخالات
~~يقدمن على بنات الأخوات، وبنات الأخوة، والعمات، لأنهن يشاركنهن في
~~المحرمية والدرجة وعدم الإرث، ويتميزون بالادلاء بقرابة الام، وعن ابن سريج
~~تقديم الخالة على الأخت للأب، وهو شاذ ضعيف، ثم الحضانة بعد الخالات لبنات
~~الأخوات، وبنات الأخوة يقدمن على العمات، هكذا رتب الامام والغزالي
~~والبغوي، وحكى الروياني هذا وجها، وادعى أن الأصح تقديم العمات على بنات
~~الأخوة وبنات الأخوات، ثم حكى ms2650 وجهين فيمن يقدم بعد العمات، أحدهما: بنات
~~الأخوات والأخوة، ثم بنات سائر العصبات بعد الأخوة، ثم بنات الخالات، ثم
~~بنات العمات، ثم خالات الام، ثم خالات الأب، ثم عماته. والثاني: تقدم بعد
~~العمات خالات الام، ثم خالات الأب، ثم عماته، ولا حضانة لعمات الام
~~لادلائهن بذكر غير وارث، ثم خالات الجد، ثم عماته، وهكذا، فإن فقدن جميعا،
~~فالحضانة لبنات الأخوات والأخوة، وفي أي رتبة وقعن، تقدم بنات الأخوات على
~~بنات الأخوة، كما تقدم الأخت على الأخ.
# فرع الأخت من الأبوين، تقدم على الأخت من الأب، وعلى الأخت من الام، وأما
~~الأخت من الأب، والأخت من الام، فأيهما تقدم على صاحبتها؟
# وجهان، الصحيح المنصوص في الجديد والقديم: تقديم الأخت من الأب، وقال
~~المزني وابن سريج: تقدم الأخت من الام، وأما الخالة من الأب مع الخالة من
~~الام والعمة، فإن قدمنا الأخت للأم على الأخت للأب، فكذا هنا، وإن قدمنا
~~الأخت للأب، فوجهان، أحدهما: تقدم الخالة للام والعمة للام، وأصحهما: يقدم
~~التي هي لأب، وفي الخالة لأب وجه، أنها لا تستحق حضانة أصلا، لأنها تدلي
~~بأبي أم.
# فرع المنصوص أنه لا حضانة لكل جدة تسقط في الميراث، وهي من تدلي بذكر بين
~~أنثيين، وقيل: لهن الحضانة، لكن يتأخرن عن جميع المذكورات PageV06P514
# أولا، وقيل: يتقدمن على الأخوات والخالات، لأنهن أصول، ويتأخرن عن الجدات
~~الوارثات، وفي معنى الجدة الساقطة، كل محرم يدلي بذكر لا يرث، كبنت ابن
~~البنت وبنت العم للام.
# الأنثى التي ليست بمحرم، كبني الخالة والعمة، وبنتي الخال والعم، لهن
~~الحضانة على الأصح، فإن كان الولد ذكرا، استمرت حضانتهن حتى يبلغ حدا يشتهى
~~مثله، وتقدم بنات الخالات على بنات الأخوات، وبنات العمات على بنات
~~الأعمام، وتقدم بنات الخؤولة على بنات العمومة.
# فرع لبنت المجنون حضانته إذا لم يكن له أبوان، ذكره ابن كج، قال
~~الروياني: ولو كان للمحضون زوجة كبيرة، وكان له بها استمتاع، أو لها به
~~استمتاع، فهي أولى بكفالته من جميع الأقارب، وإن لم يكن استمتاع، فالأقارب
~~أولى، وكذا لو ms2651 كان للمحضونة زوج كبير، وهناك استمتاع، فهو أولى، وإلا
~~فالأقارب، فإن كان لها قرابة أيضا، فهل يرجح بالزوجية؟ وجهان.
# الضرب الثاني: محض الذكور، وهم أربعة أصناف، الأول: محرم وارث، كالأب
~~والجد والأخ وابن الأخ والعم، فلهم الحضانة، وحكى البغوي وغيره وجها، أنه
~~لا حضانة لغير الأب والجد من الرجال، وقيل: لا حضانة للأخ من الام خاصة
~~لعدم العصوبة والولاية، والصحيح الأول، فيقدم الأب، ثم الجد وإن علا، يقدم
~~PageV06P515
# منهم الأقرب فالأقرب، ثم الأخ للأبوين، ثم الأخ للأب، ثم الأخ للام، ثم
~~بنو الأخوة على هذا الترتيب، ثم العم للأبوين، ثم العم للأب، ثم عم الأب،
~~ثم عم الجد، هذا هو المذهب، وفي وجه، يقدم الأخ للام على الأخ للأب، وفي
~~وجه، يتقدم العم على الأخ للام لعصوبته، وفي وجه، يتقدم الأعمام على بني
~~الأخوة من الام.
# الصنف الثاني: وارث غير محرم، كابن العم وابنه، وابن عم الأب والجد، فلهم
~~الحضانة على الصحيح، وفيهم الوجه الذي حكاه البغوي، ثم إن كان الولد ذكرا
~~أو أنثى لا تشتهى، سلمت إليه، وإن بلغت حدا تشتهى، لم تسلم إليه، لكن له أن
~~يطلب تسليمها إلى امرأة ثقة، وتعطى أجرتها، فإن كانت له بنت، سلمت إليه،
~~وفي ثبوت الحضانة للمعتق، وجهان، أحدهما: نعم، كالإرث، وولاية النكاح،
~~وتحمل الدية، وأصحهما: لا، لعدم القرابة التي هي مظنة الشفقة، فعلى هذا لو
~~كانت له قرابة وهناك من هو أقرب منه، فهل يرجح لانضمام عصوبة القرابة إلى
~~عصوبة الولاء؟ وجهان، حكاهما الروياني، مثاله: عم وعم أب معتق.
# قلت: الأصح لا يرجح. والله أعلم. PageV06P516
# الصنف الثالث: محرم غير وارث، كأبي الام، والخال، والعم للام، وابن
~~الأخت، وابن الأخ للام، فلا حضانة لهم على الأصح، لضعف قرابتهم، فإن قلنا:
~~لهم حضانة، تأخروا عن المحارم الوارثين، وعن الوارثين الذين لا محرمية لهم.
# الصنف الرابع: من ليس بمحرم ولا وارث من الأقارب، كابن الخال والخالة
~~والعمة، فلا حضانة لهم على المذهب، وقيل: وجهان، وإذا أثبتنا الحضانة لجميع
~~المذكورين من الأصناف الأربعة، تفريعا على ms2652 المذهب في بعضهم، وعلى الضعيف في
~~بعضهم، وتركنا التقسيم، قلنا: يقدم الأب، ثم أب الأب وإن علا، ثم الأخوة،
~~ثم بنوهم، ثم الأعمام، ثم بنوهم، ثم أعمام الأب، ثم بنوهم، ثم أعمام الجد،
~~ثم بنوهم، ثم الجد أبو الأم، وكل جد يدلي بذكر بين أنثيين، يقدم الأقرب
~~منهم فالأقرب، ثم الخال، ثم العم للام، ثم ابن الخال، ثم ابن العم للام، ثم
~~المعتق، ثم عصباته، ومنهم من يقتضي كلامه تأخر بني العم عن أعمام الأب
~~والجد، لأن لهم محرمية مع الإرث.
# الضرب الثالث: في اجتماع الذكور والإناث، فتقدم الام على جميعهم، حتى على
~~الأب، ثم أم الام وإن علت، تقدم على الأب وغيره، فلو نكحت الام ورضي أبو
~~الولد وزوجها بكونه عندها، سقط حق الجدة على الأصح، وإذا اجتمع الأب
~~والجدات من جهته، قدم عليهن على الصحيح المنصوص، لأنهن يدلين به، وقيل:
~~يتقدمنه، لولادتهن وصلاحيتهن، وطرد هذا الخلاف في الأخت للأب مع الأب وإن
~~كانت فرعا له، لصلاحيتها، وأما الأخت من الأبوين، أو من الام والخالة، فإن
~~قلنا بالقديم وقدمناهن على أمهات الأب، قدمناهن على PageV06P517
# الأب، وإن قدمنا أمهات الأب على الأخت والخالة، يقدم الأب هنا على الأصح
~~المنصوص، وقيل: يتقدمان عليه لأنوثتهما وإدلائهما بالأم، فعلى هذا لو كانت
~~مع الأب أو الأخت للأب، والخالة أم الأب، فوجهان، قال الإصطخري: الحضانة
~~للأب، لأن الأخت تسقط بأم الأب، وهي تسقط بالأب، وقال الأكثرون: الحضانة
~~للأخت، لأنها مقدمة على الأب على الوجه الذي تفرع عليه، وتسقط أم الأب
~~بالأب. ولو اجتمع الأب والأخت للأب والأخت للام، وقلنا بالصحيح: إن الأخت
~~للأم مقدمة على الأخت للأب، فهل الحضانة للأب، أم للأخت للام؟ فيه هذان
~~الوجهان، فإذا قلنا بالصحيح في تقديم الأب على أمهاته، وبالأصح في تقديمه
~~على الأخت للأم والخالة، فالمقدم بعد أمهات الام الأب، ثم أمهاته المدليات
~~بالإناث، ثم الجد أبو الأب، وفيه مع أمهاته ما في الأب، ثم أبو الجد
~~وأمهاته كذلك، ويتقدمون جميعا على الأقارب الواقعين على حواشي النسب، وأما ms2653
~~الجدات الساقطات، فقد سبق الكلام في استحقاقهن، وفي زينتهن، وإذا لم يوجد
~~مستحق للحضانة من الأجداد والجدات، فثلاثة أوجه، أحدها: نساء القرابة وإن
~~بعدن أولى من الذكور، وإن كانوا عصبات، لصلاحيتهن، فعلى هذا تقدم الأخوات
~~والعمات والخالات وبناتهن على الأخوة والأعمام وبنيهم، والثاني: العصبات
~~أولى، لقوة نسبهم وقيامهم بالتأديب، والثالث - وهو الأصح: لا يرجح واحد من
~~الفريقين على الآخر، بل يقدم منهم الأقرب، فالأقرب، فإن استوى اثنان، قدم
~~بالأنوثة، فعلى هذا تقدم بعد الآباء والأمهات، الأخوة والأخوات، وتقدم
~~الأخوات على الأخوة، ثم بعد الأخوة بنات الأخوات، ثم بنو الأخوة، وتقدم بنت
~~الأخ على ابن الأخت اعتبارا من يحضن لا بمن يدلي به، فإن فقدوا كلهم،
~~فالحضانة للخؤولة، ثم العمومة، وتقدم الخالات على الأخوال، والعمات على
~~الأعمام، فإن فقدوا، فالحضانة لأولادهم على ما ذكرنا في أصولهم ثم لخؤولة
~~الأبوين ثم لعمومتهما، على هذا الترتيب، وإذا استوى اثنان، كأخوين أو
~~خالتين، وتنازعا، أقرعنا، وإذا لم يوجد أحد من نساء القرابة ولا من
~~العصبات، وهناك رجال من ذوي الأرحام، فحكمهم ما ذكرنا في الصنف الرابع.
~~PageV06P518
# فرع الأخت مع الجد كهي مع الأب.
# فرع لو كان في أهل الحضانة خنثى، هل يتقدم على الذكر في موضع لو كان أنثى
~~لتقدم لاحتمال الأنوثة، أم لا لعدم الحكم بها؟ وجهان.
# قلت: الأصح: الثاني. والله أعلم.
# وإذا أخبر عن ذكورته أو أنوثته، عمل بقوله في سقوط الحضانة، وهل يعمل بها
~~في استحقاقها، أم لا يعمل للتهمة؟ وجهان، حكاهما الروياني.
# قلت: أصحهما: يعمل وهو الجاري على قواعد المذهب في نظائره. والله أعلم.
# الباب السادس في نفقة المملوك تجب على السيد نفقة رقيقه، قوتا وأدما،
~~وكسوته، وسائر مؤوناته، قنا كان أو PageV06P519
# مدبرا، أو أم ولد، سواء الصغير والكبير، والزمن والأعمى والسليم،
~~والمرهون والمستأجر وغيرهم، فإن كان كسوبا، فكسبه لسيده، فإن شاء أخذه
~~وأنفق عليه من سائر أمواله، وإن شاء، أنفق عليه من كسبه، فإن لم يف بها،
~~فالباقي على السيد، وإن زاد، فالزيادة للسيد، ولو اشترك جماعة في رقيق، ms2654
~~فالنفقة عليهم بحسب أنصبائهم، ولا تجب نفقة المكاتب على سيده.
# قلت: وهل يلزم السيد شراء الماء لطهارة رقيقه؟ وجهان، أصحهما: نعم،
~~كفطرته، والثاني: لا، لأن له بدلا وهو التيمم، كما لا يلزمه دم بتمتعه بل
~~يصوم.
# والله أعلم.
# فصل لا تتقدر نفقة الرقيق، بل تعتبر الكفاية، وفيما تعتبر به الكفاية؟
# أوجه، أصحها: تعتبر كفايته في نفسه، وتراعى رغبته وزهادته، وإن زاد ذلك
~~على كفاية مثله غالبا، والثاني: يعتبر ما يكفي مثله في الغالب، ولا يعتبر
~~نفسه، وعن صاحب الحاوي إن كان يؤثر فقد الزيادة في قوته وبدنه، لزمت السيد،
~~وإلا فلا، وينبغي أن تجئ هذه الأوجه في نفقة القريب.
# فصل وأما جنس نفقة الرقيق، فغالب القوت الذي يطعم منه المماليك في البلد،
~~من الحنطة والشعير وغيرهما، وكذا الأدم الغالب، والكسوة من القطن والكتان
~~والصوف وغيرها، وتراعى حال السيد في اليسار والاعسار، فيجب ما يليق بحاله
~~من رفيع الجنس الغالب وخسيسه، ولا يجوز الاقتصار في الكسوة على ستر العورة،
~~وإن كان لا يتأذى بحر ولا برد، ولو تنعم السيد في الطعام والأدم والكسوة،
~~استحب أن يدفع إليه مثله، ولا يلزمه، بل له الاقتصار على الغالب، ولو كان
~~السيد يأكل ويلبس دون المعتاد غالبا، إما بخلا وإما رياضة، لزمه رعاية
~~الغالب للرقيق على الصحيح، وقيل: له الاقتصار على ما اقتصر عليه لنفسه.
# فصل إذا كان له عبيد، يستحب أن يسوي بينهم في الطعام والكسوة،
~~PageV06P520
# ويفضل النفيس على الخسيس، والصحيح: الأول، وفي الجواري وجهان، أحدهما:
~~يسوي بينهن كالعبيد، وأصحهما: يفضل ذوات الجمال والفراهة للعادة، وهذا هو
~~المنصوص، وسواء فيه السرية وغيرها، والمراد بالتسوية أنه يكره التفضيل،
~~وبالتفضيل أنه مستحب لا واجب.
# فصل إذا ولي رقيقه معالجة طعامه، فجاءه به، فينبغي أن يجلسه معه ليتناول
~~منه، فإن لم يفعل السيد، أو امتنع الرقيق توقيرا للسيد، فينبغي أن يروغ له
~~السيد لقمة أو لقمتين، ثم يناوله، والترويغ: أن يرويها دسما، وأشار الشافعي
~~رضي الله عنه في ذلك إلى ثلاثة أقوال، أحدها: أنه يجب الترويغ والمناولة، ms2655
~~فإن أجلسه معه، فهو أفضل، والثاني: يجب أحدهما لا بعينه، وأظهرهما: لا يجب
~~واحد منهما، والامر بهما على الاستحباب ندبا إلى التواضع ومكارم الأخلاق،
~~ومنهم من قطع بنفي الوجوب، وذكر قولين في أن الاجلاس أفضل، أم هما
~~متساويان، والمذهب الأول، وأصل هذا الاستحباب في مناولة الطعام اللذيذ،
~~يشمل من عالجه وغيره، لكنه فيمن عالجه آكد، ورعايته في حق الحاضرين أهم،
~~والخلاف في الوجوب مختص بمن عالجه، وليكن ما يناوله لقمة كبيرة تسد مسدا،
~~لا صغيرة تهيج الشهوة، ولا تقضي النهمة.
# فصل نفقة الرقيق لا تصير دينا، بل تسقط بمضي الزمان، ولو دفع إليه طعاما،
~~ثم أراد إبداله، قال الروياني: ليس له ذلك عند الاكل، ويجوز قبله، وعن
~~الماوردي: أنه إن تضمن الابدال تأخر الاكل، لم يجز.
# فصل إذا ولدت أمته، أو أم ولده منه، فله أن يجبرها على إرضاعه، لان
~~PageV06P521
# لبنها ومنافعها له، ولو أراد تسليم الولد إلى غيرها، وأرادت هي إرضاعه،
~~فوجهان، أحدهما: له ذلك لأنها ملكه، وقد يريد الاستمتاع بها واستخدامها،
~~وأصحهما:
# ليس له، وبه قطع في الوجيز لأن فيه تفريقا بين الوالدة وولدها، لكن له أن
~~يضمه في أوقات الاستمتاع إلى غيرها، وليس له أن يكلفها إرضاع غير ولدها معه
~~بأجرة ولا بغيرها، إلا أن يفضل لبنها عن ري ولدها، لقلة شربه، أو لكثرة
~~اللبن، أو لاجتزائه بغير اللبن في أكثر الأوقات، ولو مات ولدها، أو استغنى
~~عن اللبن، فله ذلك، وله إجبارها على فطامه قبل الحولين إذا اجتزأ الولد
~~بغير اللبن، وعلى الارضاع بعد الحولين، وإن كان يجتزئ بغير اللبن، إلا إذا
~~تضررت به، وليس لها الاستقلال بالفطام قبل تمام الحولين، وعلى الأب الأجرة
~~إذا امتنعت الام من الفطام، إما لها وإما لغيرها، وذكر فيه احتمال إذا لم
~~يتضرر به الولد، وإن اتفقا عليه، جاز، إذا لم يتضرر الولد، وأما بعد
~~الحولين فيجوز لكل واحد منهما الفطام إذا اجتزأ بالطعام، ويجوز أن يزاد في
~~الارضاع على الحولين إذا اتفقا.
# فرع لو لم يكن ولد الأمة من ms2656 السيد، بل مملوك له من زوج أو زنى، فحضانته
~~على السيد، وحكم الارضاع على ما ذكرنا، وإن كان الولد حرا، فله طلب الأجرة
~~على الارضاع، ولا يلزمه التبرع به كما لا يلزم الحرة التبرع، ولو رضي بأن
~~ترضعه مجانا، لم يكن لها الامتناع.
# فصل تجوز المخارجة وهي ضرب خراج معلوم على الرقيق يؤديه كل يوم أو أسبوع
~~مما يكتسبه، وليس للسيد إجبار العبد عليها، ولا للعبد إجبار السيد،
~~كالكتابة، وحكي قول مخرج أن للسيد إجباره كما ينقل منافعه قهرا إلى غيره،
~~وليس بشئ، وإذا تراضينا على خراج، فليكن له كسب دائم يفي بذلك الخراج،
~~فاضلا عن نفقته وكسوته، إن جعلهما في كسبه، وإذا وفى وزاد كسبه، فالزيادة
~~بر من السيد لعبده، وتوسيع للنفقة عليه، وإذا ضرب عليه خراجا أكثر مما
~~يليق، وألزمه PageV06P522
# تأديته، منعه السلطان، ويجبر النقص في بعض الأيام بالزيادة في بعضها،
~~والمخارجة غير لازمة.
# فصل لا يجوز للسيد أن يكلف رقيقه من العمل إلا ما يطيق الدوام عليه، فلا
~~يجوز أن يكلفه عملا يقدر عليه يوما ويومين، ثم يعجز عنه، وإذا استعمله
~~نهارا، أراحه ليلا، وكذا بالعكس، ويريحه في الصيف في وقت القيلولة،
~~ويستعمله في الشتاء، النهار مع طرفي الليل، ويتبع في جميع ذلك العادة
~~الغالبة، وعلى العبد بذل المجهود، وترك الكسل.
# فصل إذا امتنع من النفقة على مملوكه، باع الحاكم ماله في نفقته، وهل يبيع
~~شيئا فشيئا، أم يستدين عليه، فإذا اجتمع عليه شئ صالح، باع؟ فيه وجهان.
# قلت: الثاني أصح. والله أعلم.
# فإن لم يجد له مالا، أمره بأن يبيعه، أو يؤجره، أو يعتقه، فإن لم يفعل،
~~باعه الحاكم أو أجره، فإن لم يشتره أحد، أنفق عليه من بيت المال، فإن لم
~~يكن فيه مال، فهو من محاويج المسلمين، فعليهم القيام بكفايته.
# فصل من ملك دابة، لزمه علفها، وسقيها، ويقوم مقام العلف والسقي تخليتها
~~لترعى، وترد الماء إن كانت مما يرعى ويكتفى به لخصب الأرض ونحوه، ولم يكن
~~مانع ثلج وغيره، فإن أجدبت الأرض ولم يكفها ms2657 الرعي، لزمه أن يضيف إليه من
~~العلف ما يكفيها، ويطرد هذا في كل حيوان محترم، وإذا امتنع المالك من ذلك،
~~PageV06P523
# أجبره السلطان في المأكولة على بيعها أو صيانتها عن الهلاك بالعلف أو
~~التخلية للرعي أو ذبحها، وفي غير المأكولة على البيع أو الصيانة، فإن لم
~~يفعل، ناب الحاكم عنه في ذلك على ما يراه ويقتضيه الحال، وعن ابن القطان
~~أنه لا يخليها لخوف الذئب وغيره، فإن لم يكن له مال، باع الحاكم الدابة، أو
~~جزءا منها، أو اكراها، فإن لم يرغب فيها لعمى أو زمانة، أنفق عليها بيت
~~المال كالرقيق.
# فرع يجوز غصب العلف للدابة إذا لم يجد غيره، ولم يبعه صاحبه، وكذا غصب
~~الخيط لجراحتها، وفيهما وجه ضعيف.
# فرع يحرم تكليف الدابة ما لا تطيقه، من تثقيل الحمل، وإدامة السير
~~وغيرهما.
# قلت: يحرم تحميلها ما لا تطيق الدوام عليه، وإن كانت تطيقه يوما ونحوه،
~~كما سبق في الرقيق. والله أعلم.
# فرع لا يجوز نزف لبن الدابة بحيث يضر ولدها، وإنما يحلب ما فضل عن ري
~~ولدها، قال الروياني: ويعني بالري: ما يقيمه حتى لا يموت، وقد يتوقف في
~~الاكتفاء بهذا، قال المتولي: ولا يجوز الحلب إذا كان يضر البهيمة لقلة
~~العلف، قال: ويكره ترك الحلب إذا لم يكن فيه إضرار بها، لأنه تضييع للمال،
~~قال:
# والمستحب أن لا يستقصي في الحلب، ويدع في الضرع شيئا، وأن يقص الحالب
~~أظفاره لئلا يؤذيها.
# فرع يبقى للنحل شيئا من العسل في الكوارة، فإن كان أخذه العسل في الشتاء،
~~وزمن تعذر خروج النحل، كان المتبقي أكثر، وإن أقام شيئا مقام العسل
~~لغذائها، لم يتعين إبقاء العسل.
# فرع دود القز يعيش بورق التوت، فعلى مالكه تخليته لاكله، فإن عز الورق،
~~ولم يعتن المالك به، بيع ماله في تحصيل الورق لئلا يهلك من غير فائدة، فإذا
~~جاء الوقت، جاز تجفيفه بالشمس، وإن كان يهلك لتحصل فائدته. PageV06P524
# فرع ما لا روح فيه كالعقار والقنى والزرع والثمار، لا يجب القيام
~~بعمارتها، ولا يكره ترك زراعة الأرض، لكن ms2658 يكره ترك سقي الزرع والأشجار عند
~~الامكان لما فيه من إضاعة المال، قال المتولي: ويكره أيضا ترك عمارة الدار
~~إلى أن تخرب، ولا يكره عمارات الدور وسائر العقار للحاجة، والأولى ترك
~~الزيادة، وربما قيل: تكره الزيادة وبالله التوفيق.
# تم الجزء السادس ويليه الجزء السابع وأوله:
# (كتاب الجنايات) PageV06P525
### |EDITOR|
# روضة الطالبين للامام أبي زكريا يحيى بن شرف النووي الدمشقي المتوفى سنة
~~676 ومعه المنهاج السوي في ترجمة الامام النووي ومنتقى الينبوع فيما زاد
~~على الروضة من الفروع للحافظ جلال الدين السيوطي تحقيق الشيخ عادل أحمد عبد
~~الموجود - الشيخ علي محمد معوض الجزء السابع دار الكتب العلمية بيروت لبنان
~~PageV07P001
# جميع الحقوق محفوظة لدار الكتب العلمية بيروت - لبنان يطلب من دار الكتب
~~العلمية بيروت - لبنان ص ب: 9424 / 11 تلكس: Le nasher 41245 هاتف: 366135
~~- 815573 PageV07P002
### | كتاب الجنايات وهي القتل والقطع والجرح الذي لا يزهق ولا يبين، وقتل
~~النفس بغير حق من أكبر الكبائر.
# قلت: قال البغوي: هو أكبر الكبائر بعد الكفر، وكذا نص عليه الشافعي في
~~كتاب الشهادات من المختصر وتقبل التوبة منه. ولو قتل مسلم، ثم مات قبل
~~التوبة، لا يتحتم دخوله النار، بل هو في خطر المشيئة كسائر أصحاب الكبائر،
~~فإن PageV07P003
# دخلها، لم يخلد فيها خلافا للمعتزلة والخوارج. والله أعلم.
# ويتعلق بالقتل الذي هو ليس مباحا سوى عذاب الآخرة مؤاخذات في الدنيا:
# القصاص والدية والكفارة، لكن لا يجتمع القصاص والدية، لا وجوبا ولا
~~استيفاء، وأما الكفارة فأعم منهما، فتجب مع كل واحد منهما، وقد تنفرد
~~عنهما.
# قلت: ويتعلق به أيضا التعزير في صور منها: إذا قتل من نساء أهل الحرب أو
~~صبيانهم. والله أعلم.
# ثم القصاص لا يختص بالنفس، بل يجري في غير النفس من الأطراف وغيرها،
~~والكلام فيه قسمان، أحدهما: في موجب القصاص، والثاني: في حكمه، استيفاء
~~وعفوا، والأول نوعان، قصاص نفس وقصاص طرف وجراحات، فنذكر موجب القصاص
~~وواجبه في النفس ثم في الطرف، أما موجب القصاص في النفس فله ثلاثة أركان:
~~القتل والقتيل والقاتل. الركن الأول: القتل وهو ms2659 كل فعل عمد محض مزهق للروح
~~عدوان من حيث كونه مزهقا، فهذا هو القتل الذي يتعلق به القصاص، وقولنا: كل
~~فعل، ليشمل الجرح وغيره، وقولنا: عدوان، احتراز من القتل الجائز، وقولنا:
~~من حيث كونه مزهقا، احتراز عما إذا استحق حز رقبته قصاصا فقده نصفين، فإنه
~~لا يتعلق به قصاص، وإن كان عدوانا، لأنه ليس بعدوان من حيث كونه مزهقا،
~~وإنما هو عدوان من حيث إنه عدل عن الطريق المستحق PageV07P004
# فيحتاج إلى بيان العمدية والمزهق، وتعلق القصاص بالمباشرة والسبب، وحكم
~~اجتماع السبب والمباشرة، وبيان حكم اجتماع المباشرتين، وبيان اجتماع
~~السببين، فأما اجتماع السببين، فمؤخر إلى كتاب الديات، وأما الأربعة
~~الباقية، فنعقد فيها أطرافا:
# الطرف الأول: في بيان العمدية، وتمييز العمد من الخطأ وشبه العمد، فإذا
~~صدر منه فعل قتل غيره، نظر، إن لم يقصد أصل الفعل بأن زلق، فسقط على غيره،
~~فمات به، أو تولد الهلاك من اضطراب يد المرتعش، أو لم يقصد الشخص وإن قصد
~~الفعل، بأن رمى صيدا، فأصاب رجلا، أو قصد رجلا، فأصاب غيره، فهذا خطأ محض
~~لا يتعلق به قصاص، وإن قصد الفعل والشخص معا، فهذا قد يكون عمدا محضا، وقد
~~يكون شبه عمد، وفي التمييز بينهما عبارات للأصحاب يجمعها أربعة أوجه،
~~أحدها: أنه إذا وجد القصدان وعلمنا حصول الموت بفعله، فهو عمد محض، سواء
~~قصد الاهلاك، أم لا، وسواء كان الفعل مهلكا غالبا، أم نادرا، كقطع الأنملة،
~~وإن شككنا في حصول الموت به، فهو شبه عمد، والثاني:
# إن ضربه بجارح، فالحكم على ما ذكرنا، وإن ضربه بمثقل، اعتبر مع ذلك في
~~كونه عمدا أن يكون مهلكا غالبا، فإن لم يكن مهلكا غالبا، فهو شبه عمد،
~~واعترض الغزالي على الأول، بأنه لو ضرب كوعه بعصا، فتورم الموضع، ودام
~~الألم حتى مات، فقد علمنا حصول الموت به ولا قصاص فيه، بل تجب الدية، وعلى
~~الثاني بأن العمدية أمر حسي لا يختلف بالجارح والمثقل، وكما يؤثر الجارح في
~~الظاهر بالشق يؤثر المثقل في الباطن بالترضيض، وفي كلام الامام نحو ms2660 هذا،
~~والوجه الثالث واختاره الغزالي: أن لافضاء الفعل إلى الهلاك ثلاث مراتب:
~~غالب وكثير ونادر، والكثير: هو المتوسط بين الغالب والنادر، ومثاله، الصحة
~~والمرض والجذام، فالصحة هي الغالبة في الناس، والمرض كثير ليس بغالب،
~~والجذام نادر، فإن ضربه بما يقتل غالبا، جارحا كان أو مثقلا، فعمد، وإن كان
~~يقتل كثيرا فهو عمد إن كان جارحا كالسكين الصغير، وإن كان مثقلا، كالسوط
~~والعصا، فشبه عمد، وإن كان يقتل نادرا، فلا قصاص، مثقلا كان أو جارحا، كغرز
~~إبرة لا يعقبه ألم ولا ورم، والفرق بين الجارح والمثقل على هذا الوجه أن
~~الجراحة لها أثر في الباطن قد يخفى، ولان الجرح وهو طريق الاهلاك غالبا
~~بخلاف المثقل، والوجه الرابع وهو PageV07P005
# الذي اقتصر عليه الجمهور، أنه إن ضربه بما يقتل غالبا، فعمد محض، وإن لم
~~يقتل غالبا، فشبه عمد، فهذه عبارات الأصحاب في التمييز، والقصاص مختص
~~بالعمد المحض دون الخطأ وشبه العمد.
# فرع جرحه بمحدد من حديد أو خشب أو حجر أو قصب أو زجاج أو نحاس أو غيرها،
~~فمات في الحال أو بعد مدة بسراية تلك الجراحة وجب القصاص.
# والطعن بالسنان، وغرز المسلة كالضرب بالسيف، وهذا في الجراحات التي لها
~~تأثير، فأما إبانة فلقة من اللحم خفيفة فهو كغرز الإبرة كذا ذكره الامام،
~~وإذا غرز إبرة فمات، نظر، إن غرزها في مقتل، كالدماغ والعين وأصل الاذن
~~والحلق وثغرة النحر والأخدع، وهو عرق العنق، والخاصرة والإحليل والأنثيين
~~والمثانة والعجان، وهو ما بين الخصية والدبر، وجب القصاص، وإن غرزها في غير
~~مقتل، نظر، إن ظهر أثر الغرز بأن تورم الموضع، للامعان في الغرز، والتوغل
~~في اللحم، وبقي متألما إلى أن مات، وجب القصاص على المذهب، وحكى ابن كج
~~وابن الصباغ فيه PageV07P006
# وجهين وإن لم يظهر أثر، ومات في الحال، فثلاثة أوجه، أصحها: لا يجب
~~القصاص، ولكنه شبه عمد، فيجب الدية، والثاني: يجب القصاص، والثالث:
# لا يجب قصاص ولا دية، وفي الرقم للعبادي أن الغرز في بدن الصغير والشيخ
~~الهم ونضو الخلق، يوجب القصاص بكل حال، ms2661 ولو غرز إبرة في جلدة العقب ونحوها،
~~ولم يتألم به، فمات، فلا قصاص ولا دية، لعلمنا بأنه لم يمت به، والموت عقبه
~~موافقة قدر، فهو كما لو ضربه بقلم، أو ألقى عليه خرقة، فمات في الحال.
# في فرع لو ضربه بمثقل كبير يقتل غالبا كحجر، أو دبوس كبيرين، أو أحرقه،
~~أو صلبه، أو هدم عليه حائطا، أو سقفا، أو أوطأه دابة، أو دفنه حيا، أو عصر
~~خصيته عصرا شديدا، فمات، وجب القصاص، وإن ضربه بسوط، أو عصا خفيفة، أو رماه
~~بحجر صغير، نظر، إن والى به الضرب حتى مات، أو اشتد الألم، وبقي متألما حتى
~~مات، وجب القصاص، وإن لم يوال واقتصر على سوط أو سوطين، فإن كان في مقتل،
~~أو في شدة الحر أو البرد المعينين على الهلاك، أو كان المضروب صغيرا أو
~~ضعيفا بأصل الخلقة أو بعارض، وجب القصاص، لأنه مهلك غالبا، وإن لم يكن شئ
~~من ذلك، فهو شبه عمد، وإن خنقه، أو وضع على فمه يده، أو مخدة ونحوها حتى
~~مات بانقطاع النفس، وجب القصاص، وإن خلاه وهو حي، وجب القصاص أيضا إن انتهى
~~إلى حركة المذبوح، أو ضعف وبقي متألما حتى مات، وإن زال الضعف والألم، ثم
~~مات، فقد انقطع أثر ذلك الفعل، PageV07P007
# فإن كانت مدة الامساك على الفم قصيرة لا يموت مثله في مثلها غالبا، فهو
~~شبه عمد.
# فرع لو ضربه اليوم ضربة، وغدا ضربة، وهكذا فرق الضربات حتى مات، فوجهان
~~حكاهما ابن كج، لأن الغالب السلامة عند تفريق الضربات، وقال المسعودي: لو
~~ضربه ضربة وقصد أن لا يزيد، فشتمه، فضربه ثانية، ثم شتمه، فضربه ثالثة حتى
~~قتله، فلا قصاص لعدم الموالاة، وينبغي أن لا ينظر إلى صورة الموالاة ولا
~~تقدر مدة التفريق، بل يعتبر أثر الضربة السابقة والآلام الحاصلة بها، فإن
~~بقيت ثم ضربه أخرى، فهو كما لو والى.
# فرع الضرب بجمع الكف، كالضرب بالعصا الخفيفة.
# فرع لو سقاه دواء أو سما لا يقتل غالبا، لكنه يقتل كثيرا، فهو كغرز
~~الإبرة في غير ms2662 مقتل، لأن في الباطن أغشية رقيقة تنقطع به، وفي إلحاقه
~~بالمثقل احتمال.
# فرع إذا حبسه في بيت فمات جوعا، أو عطشا، نظر، إن كان عنده طعام وشراب
~~فلم يتناوله خوفا أو حزنا، أو أمكنه طلبه ولو بالسؤال، فلم يفعل، لم يجب
~~على حابسه قصاص ولا ضمان، لأن المحبوس قتل نفسه، وإن منعه الطعام والشراب،
~~ومنعه الطلب حتى مات، نظر، إن مضت مدة يموت مثله فيها غالبا بالجوع أو
~~العطش، وجب القصاص، وتختلف المدة باختلاف حال المحبوس قوة وضعفا، والزمان
~~حرا وبردا، وإن لم تمض هذه المدة، ومات، فإن لم يكن به جوع أو عطش سابق،
~~فهو شبه عمد، وإن كان به بعض جوع أو عطش، ففي وجوب القصاص ثلاثة أقوال،
~~أظهرها: أنه إن علم الحابس جوعه السابق، لزمه القصاص، وإلا فلا، والثاني:
~~يجب القصاص في الحالين، والثالث: عكسه، وشبهوا الجاهل بمن دفع رجلا دفعا
~~خفيفا، فسقط على سكين وراءه، والدافع جاهل بها، لا قصاص عليه، فإن أوجبنا
~~القصاص، وجبت دية عمد بكمالها إن كان عالما، ودية شبه عمد إن كان جاهلا،
~~وإن لم نوجب القصاص، فقولان، PageV07P008
# أحدهما: تجب الدية بكمالها، وإنما سقط القصاص للشبهة، وأظهرهما وبه قطع
~~الأكثرون: تجب نصف دية العمد، أو شبه العمد. ولو منعه الشراب دون الطعام،
~~فلم يأكل المحبوس خوفا من العطش، فمات، فلا قصاص قطعا، ولا ضمان أيضا على
~~الأصح، وبه قطع البغوي، لأنه المهلك نفسه، وقال القفال: يجب، ولو حبسه،
~~وراعاه بالطعام والشراب، فمات في الحبس، فإن كان عبدا، ضمنه باليد، وإن كان
~~حرا، فلا ضمان أصلا، سواء مات حتف أنفه، أو بانهدام سقف، أو جدار عليه، أو
~~بلسع حية ونحوها. ولو حبسه وعراه حتى مات بالبرد، فهو كما لو حبسه، ومنعه
~~الطعام والشراب، ذكره القاضي حسين. ولو أخذ طعامه، أو شرابه، أو ثيابه في
~~مفازة، فمات جوعا، أو عطشا، أو بردا، فلا ضمان، لأنه لم يحدث فيه صنعا.
# فرع لو سحر رجلا، فمات، سألناه، فإن قال: قتلته بسحري، وسحري يقتل غالبا،
~~لزمه القصاص، ms2663 وإن قال: قد يقتل، والغالب أنه لا يقتل، فهو إقرار بشبهة
~~العمد، وإن قال: قصدت غيره، فتأثر به لموافقة الاسم الاسم، فهو إقرار
~~بالخطإ، وفي الحالين دية شبه العمد، والخطأ يكون في ماله، ولا يلزم العاقلة
~~إلا أن يصدقوه، وسيعود ذكر السحر إن شاء الله تعالى في كتاب الديات، ثم في
~~كتاب دعوى الدم، ولنا وجه ضعيف مذكور هناك، أن السحر لا حقيقة له، فلا قصاص
~~فيه.
# الطرف الثاني في بيان المزهق. فالفعل الذي له مدخل في الزهوق، إما أن لا
~~يؤثر في حصول الزهوق، ولا في حصول ما يؤثر في الزهوق، وإما أن يؤثر في
~~الزهوق ويحصله، وإما أن يؤثر في حصول ما يؤثر في الزهوق، فأما الأول، فكحفر
~~البئر مع التردي أو التردية، وكالامساك مع القتل، وأما الثاني فكالقد، وحز
~~الرقبة، والجراحات السارية، وأما الثالث، فكالاكراه المؤثر في القد، فالأول
~~شرط، والثاني علة، والثالث سبب، ولا يتعلق القصاص بالشرط، ويتعلق بالعلة،
~~وكذا بالسبب على تفصيل وخلاف سنراه إن شاء الله تعالى.
# ثم السبب ثلاثة أضرب: PageV07P009
# الأول: ما يولد المباشرة توليدا حسيا، وهو الاكراه، فإذا أكرهه على قتل
~~بغير حق، وجب القصاص على الآمر على الصحيح المنصوص، وبه قطع الجمهور، وعن
~~ابن سريج أنه لا قصاص، لأنه متسبب، والمأمور مباشر آثم بفعله، والمباشرة
~~مقدمة، وقد سبق بيان حقيقة الاكراه في كتاب الطلاق، والذي مال إليه
~~المعتبرون هنا ورجحوه، أن الاكراه على القتل لا يحصل إلا بالتخويف بالقتل،
~~أو ما يخاف منه التلف، كالقطع والجرح والضرب الشديد بخلاف الطلاق، وحكم
~~الاكراه الصادر من الامام أو نائبه أو المتغلب سواء فيما ذكرناه.
# الضرب الثاني: ما يولدها شرعا وهو الشهادة، فإذا شهدوا على رجل بما يوجب
~~قتله قصاصا، أو بردة، أو زنى وهو محصن، فحكم القاضي بشهادتهم وقتله
~~بمقتضاها، ثم رجعوا وقالوا: تعمدنا وعلمنا أنه يقتل بشهادتنا، لزمهم
~~القصاص، ولو شهدوا بما يوجب القطع قصاصا، أو في سرقة، فقطع، ثم رجعوا
~~وقالوا: تعمدنا، لزمهم القطع، وإن سرى فعليهم القصاص في النفس، وإن ms2664 رجع
~~الشهود وقالوا: لم نعلم أنه يقتل بقولنا، أو رجع المزكي أو القاضي أو
~~الوالي وحده أو مع الشهود، فسيأتي بيان كل ذلك في كتاب الشهادات إن شاء
~~الله تعالى.
# وإنما يجب القصاص على الشهود بالرجوع واعترافهم بالتعمد، لا بكذبهم، حتى
~~لو تيقنا كذبهم بأن شاهدنا المشهود بقتله حيا، فلا قصاص عليهم لاحتمال أنهم
~~لم PageV07P010
# يتعمدوا، ولا يلزمهم القصاص بالرجوع إلا إذا أخرجت شهادتهم مباشرة الولي
~~عن كونها عدوانا، أما إذا اعترف الولي بكونه عالما بكذبهم، فلا قصاص عليهم،
~~وعلى الولي القصاص، رجعوا أم لم يرجعوا.
# الضرب الثالث: ما يولدها توليدا عرفيا، كتقديم الطعام المسموم، فإذا
~~أوجروه سما صرفا، أو مخلوطا وهو مما يقتل غالبا، سواء كان موحيا أو غير
~~موح، فمات، لزمه القصاص، وإن كان لا يقتل غالبا وقد يقتل فهو شبه عمد، فلا
~~قصاص على المشهور، وحكى ابن كج قولا: إنه يجب القصاص، لأن للسم نكاية في
~~الباطن كالجرح، فعلى المشهور لو كان السم لا يقتل غالبا، لكن أوجره ضعيفا
~~بمرض أو غيره ومثله يقتل مثله غالبا، وجب القصاص، ولو قال المؤجر: كان مما
~~لا يقتل غالبا، ونازعه الولي، فالقول قول المؤجر بيمينه، فإن ساعدته بينة،
~~فلا يمين عليه، وإن أقام الولي بينة على ما يقوله، وجب القصاص، ولو اتفقا
~~على أنه كان من هذا السم الحاضر، وشهد عدلان أنه يقتل غالبا، وجب القصاص،
~~ولو قال:
# لم أعلم أنه سم، أو لم أعلم أنه يقتل غالبا، ونازعه الولي، فهل يصدق
~~المؤجر؟
# قولان، قال الروياني: فيما إذا قال: لم أعلم كونه قاتلا، أظهرهما: لا
~~يصدق، فيجب القصاص، ولو لم يوجره السم القاتل، لكن أكرهه على شربه، فشربه،
~~قال الداركي وغيره: في وجوب القصاص قولان، أظهرهما: الوجوب، والوجه أن يكون
~~هذا كإكراهه على قتل نفسه، وسيأتي إن شاء الله تعالى.
# فرع لو ناوله الطعام المسموم وقال: كله، أو قدمه إليه وضيفه به، فأكله،
~~ومات به، فإن كان صبيا أو مجنونا، لزمه القصاص، سواء قال لهما: هو
~~PageV07P011
# مسموم أم لا، وذكروا ms2665 مثله في الأعجمي الذي يعتقد أنه لا بد من الطاعة في
~~كل ما يشار عليه به، ولم يفرقوا بين الصبي المميز وغيره، ولا نظروا إلى أن
~~عمد الصبي عمد أم خطأ، وللنظرين محال، وإن كان بالغا عاقلا، فإن علم حال
~~الطعام، فلا شئ على المناول والمقدم، بل الآكل هو المهلك نفسه، وإلا ففي
~~القصاص قولان، وهما جاريان فيما لو غطى رأس بئر في دهليزه، ودعا إلى داره
~~ضيفا، وكان الغالب أنه يمر على ذلك الموضع إذا أتاه، فأتاه وهلك بها،
~~أظهرهما: لا قصاص، وطرد البغوي القولين فيما لو قال: كل، وفيه شئ من السم،
~~لكنه لا يضرك، وفيما إذا جعل السم في جرة ماء على الطريق فشرب منه، ومات،
~~ولتكن الصورة فيما إذا كان على طريق شخص معين، إما مطلقا، وإما في ذلك
~~الوقت، وإلا فلا تتحقق العمدية، فإذا قلنا: لا قصاص، وجبت الدية على
~~الأظهر، فإن هذا أقوى من حفر البئر، وفي قول: لا تجب تغليبا للمباشرة، ولو
~~دس السم في طعام رجل، فأكله صاحبه جاهلا بالحال، ومات، فطريقان، أصحهما:
~~أنه على القولين، إذا كان الغالب أنه يأكل منه، والثاني: القطع بالمنع،
~~لأنه لم يوجد منه تغرير، ولا حمل على الاكل، وإنما وجد منه إتلاف طعامه،
~~فعليه ضمانه، ولو دسه في طعام نفسه فدخل شخص داره بغير إذنه وأكله، فلا
~~ضمان، فإن كان الرجل ممن يدخل داره، ويأكل انبساطا، فهل يجري القولان في
~~القصاص، أم يقطع بنفيه؟ طريقان. PageV07P012
# فصل فيما إذا جرى سبب وقدر المقصود على دفعه وفيه مسائل:
# إحداها: جرحه جراحة مهلكة، فلم يعالجها المجروح حتى مات، وجب القصاص على
~~الجارح، لأن مجرد الجراحة مهلك، بخلاف ما لو حبسه والطعام عنده فلم يأكل
~~حتى مات، لأن الحبس بمجرده ليس مهلكا.
# الثانية: غرقه في ماء، فإن أمسكه فيه حتى مات، أو تركه وفيه حياة، ولكن
~~تألم به، وبقي متألما حتى مات، فعليه القصاص، وإن ألقاه في الماء، فمات به،
~~نظر إن كان الماء بحيث لا يتوقع الخلاص منه كلجة ms2666 البحر التي لا تنفع فيها
~~السباحة، وجب القصاص، سواء كان الملقى يحسن السباحة أم لا، وإن كان يتوقع
~~الخلاص منه، فإن كان قليلا لا يعد مثله مغرقا، بأن كان راكدا في موضع
~~منبسط، فمكث الملقى فيه مضطجعا، أو مستلقيا حتى هلك، فلا قصاص ولا دية،
~~فإنه المهلك نفسه، ومثله لو فصده فلم يعصب نفسه حتى مات، لأن الدفع موثوق
~~به، لكن لو كتفه وألقاه على هيئة لا يمكنه الخلاص، فعليه القصاص، وإن كان
~~يعد مغرقا كالأنهار الكبار التي لا يخلص منها إلا بالسباحة، فإن كان الملقى
~~مكتوفا، أو صبيا، أو زمنا، أو ضعيفا، أو قويا لا يحسن السباحة، وجب القصاص،
~~وإن كان يحسنها، فمنعه منها عارض موج، أو ريح، فلا قصاص، ولكنه شبه عمد،
~~وإن ترك السباحة بلا عذر، حزنا أو لجاجا، ففي وجوب الدية وجهان، أو قولان،
~~أصحهما: لا تجب، وقيل: لا تجب قطعا، وقيل: عكسه، ولا قصاص على المذهب، وبه
~~قطع الجمهور، وقيل: يجب إن أوجبنا الدية.
# المسألة الثالثة: لو ألقاه في نار لا يمكنه الخلاص منها، لعظمها أو كونها
~~في وهدة، أو كونه مكتوفا، أو زمنا، أو صغيرا، فمات فيها، أو خرج منها
~~متأثرا متألما، وبقي متألما إلى أن مات، فعليه القصاص، وإن أمكنه التخلص،
~~فلم يفعل حتى هلك، فلا تجب الدية على الأظهر، ولا قصاص على الصحيح،
~~PageV07P013
# ولكن يجب ضمان ما تأثر بالنار بأول الملاقاة قبل تقصيره في الخروج، سواء
~~كان أرش عضو أو حكومة قطعا.
# فرع قال الملقي: كان يمكنه الخروج مما ألقيته فيه من ماء أو نار، فقصر،
~~وقال الولي: لم يمكنه، فأيهما يصدق بيمينه؟ وجهان، ويقال: قولان، لتعارض
~~براءة الذمة، مع أن الظاهر أنه لو تمكن لخرج.
# قلت: الراجح تصديق الولي. والله أعلم.
# فرع كتفه وطرحه على الساحل، فزاد الماء وهلك به، إن كان في موضع يعلم
~~زيادة الماء فيه، كالمد بالبصرة، وجب القصاص، وإن كان قد يزيد، وقد لا
~~يزيد، فهو شبه عمد، وإن كان بحيث لا يتوقع زيادته، فاتفق سيل نادر، ms2667 فخطأ
~~محض.
# الطرف الثالث: في اجتماع السبب والمباشرة، أو الشرط. أما الشرط والمباشرة
~~إذا اجتمعا، فالقصاص والدية يتعلقان بالمباشرة فقط، فلو حفر بئرا في محل
~~عدوان أو غيره، فردي رجل فيها شخصا، فالضمان على المردي دون الحافر، ولو
~~أمسك رجلا، فقتله آخر، فالضمان على القاتل، ولا شئ على الممسك، إلا أنه
~~يأثم إذا أمسكه للقتل، ويعزر. هذا في الحر، أما لو كان المقتول عبدا،
~~فيطالب الممسك بالضمان باليد والقرار على القاتل، ولو أمسك محرم صيدا،
~~فقتله محرم آخر، فقرار الضمان على القاتل، وتتوجه المطالبة على الممسك، هذا
~~هو المذهب، وفيه خلاف سبق في الحج. ولو قدم صبيا إلى هدف، فأصابه سهم كان
~~أرسله الرامي قبل تقديم الصبي، فقتله، فالرامي كالحافر، والمقدم كالمردي،
~~فعليه القصاص، أما إذا اجتمع السبب والمباشرة فهو ثلاثة أضرب: PageV07P014
# أحدها: أن يغلب السبب المباشرة، بأن أخرجها عن كونها عدوانا مع توليده
~~لها، مثل أن شهدوا عليه بما يوجب الحد، فقتله القاضي، أو جلاده، أو بما
~~يوجب القصاص، فقتله الولي أو وكيله، فالقصاص على الشهود، دون القاضي والولي
~~ونائبهما.
# الضرب الثاني: أن يصير السبب مغلوبا، بأن رماه من شاهق، فتلقاه رجل بسيف،
~~فقده نصفين، أو ضرب رقبته قبل وصوله الأرض، فالقصاص على القاد، ولا شئ على
~~الملقي، سواء عرف الحال أم لا، وفي وجه: يجب عليه الضمان بالمال، لا
~~بالقصاص، والصحيح: الأول. ولو ألقاه في ماء مغرق، كلجة بحر، فالتقمه حوت،
~~فعلى الملقي القصاص على الصحيح المنصوص، وخرج الربيع قولا: إنه لا قصاص،
~~لكن تجب دية مغلظة، وقيل: إن التقمه الحوت قبل الوصول إلى الماء، فلا قصاص،
~~كمسألة القاد، وإلا فيجب، والصحيح أنه لا فرق، وفي كلام الشيخ أبي حامد
~~وغيره من العراقيين، ما يشعر بأن القولين في الالتقام قبل وصوله الماء،
~~والقطع بوجوب القصاص إذا كان بعده، وفرق الامام بين مسألة القد والالتقام،
~~بأن القد قتل صدر من فاعل مختار بفعل وروية، فيقطع أثر السبب الأول، والحوت
~~يلتقم بطبعه كالسبع الضاري، فلم يقطع أثر السبب الأول، ولذلك ms2668 قلنا: لو
~~أمسكه، فقتله آخر، فالقصاص على القاتل دون الممسك، ولو أمسكه وهدفه لوثبة
~~سبع ضار، فافترسه، فالقصاص على الممسك، لأن الحيوان الضاري يفعل بطبعه عند
~~التمكن، وكأنه آلة لصاحب السبب الأول نازل منزلة ما لو ألقاه في بئر وكان
~~في سفلها نصل منصوب فمات به، فالقصاص على الملقي، بخلاف ما إذا كان الطارئ
~~فعل صاحب رأي، فإنه يبعد تنزيله منزلة الآلة، وبني على هذا أنه لو كان في
~~سفل البئر حية عادية بطبعها، أو نمر ضار، فقتله، وجب القصاص على المردي،
~~ولو كان هناك مجنون ضار على طبع السباع، فكذلك، وإن لم يكن ضاريا، كان
~~كالعاقل في إسقاط الضمان عن المردي، فلم يجعل الهلاك الحاصل بالسبع الضاري
~~كالتلقي بالسيف، وأطلق البغوي نفي الضمان إذا PageV07P015
# افترسه السبع قبل أن يصل إلى الأرض، ولا فرق في مسألة القد، بين أن يكون
~~القاد ممن يضمن أو ممن لا يضمن، كالحربي، ولو رفع الحوت رأسه، فألقمه فاه،
~~لزمه القصاص بلا خلاف، ولو ألقاه في ماء غير مغرق، فالتقمه حوت، فلا قصاص
~~قطعا، لأنه لم يقصد إهلاكه، ولم يشعر بسبب الهلاك، فأشبه ما لو دفع رجلا
~~دفعا خفيفا، فألقاه، فجرحه بسكين كان هناك لم يعلم به الدافع، فلا قصاص،
~~ولكن تجب في الصورتين دية شبه العمد، كذا ذكره ابن الصباغ والبغوي وغيرهما،
~~وحكاه ابن كج عن الأصحاب، ثم قال: ينبغي أن لا تتعلق به دية كما لا يتعلق
~~به قصاص.
# الضرب الثالث: أن يعتدل السبب والمباشرة، كالاكراه، فإذا أكره على القتل،
~~وجب القصاص على الآمر، كما سبق، وفي المأمور قولان، أظهرهما:
# وجوب القصاص أيضا، لأنه آثم بالاتفاق بخلاف قتل الصائل، وسواء في جريان
~~القولين كان المكره سلطانا أو متغلبا، وقيل: هما في السلطان، فإن كان
~~متغلبا، وجب القصاص قطعا، فإن أوجبنا القصاص، فآل الامر إلى الدية، فهي
~~عليهما كالشريكين، وللولي أن يقتص من أحدهما، ويأخذ نصف الدية من الآخر،
~~وإن لم نوجب القصاص على المأمور، ففي وجوب نصف الدية، وجهان، أحدهما: لا
~~يجب، تنزيلا ms2669 له منزلة الآلة، وأصحهما: يجب وهو المنصوص، وبه قطع الأكثرون،
~~فإن أوجبناه، وجبت الكفارة، وحرم الميراث، وهل تكون نصف الدية في ماله أم
~~على عاقلته؟ فيه تردد للامام.
# قلت: الأرجح أنه في ماله. والله أعلم.
# وإن قلنا: لا دية، وجبت الكفارة على الأصح، لأنه آثم، فإن أوجبنا
~~الكفارة، حرم الإرث، وإلا فوجهان، أصحهما: الحرمان. PageV07P016
# فرع إذا أوجبنا القصاص على المكره والمكره جميعا، وكان أحدهما مكافئا
~~للمقتول دون الآخر، وجب القصاص على المكافئ دون الآخر، كشريك الأب، فإذا
~~أكره عبد حرا على قتل عبد، أو ذمي مسلما على قتل ذمي، وجب القصاص على الآمر
~~دون المأمور، ولو أكره حر عبدا على قتل عبد، أو مسلم ذميا على قتل ذمي،
~~فالقصاص على المأمور، ولو أكره الأب أجنبيا على قتل الولد، أو الأجنبي
~~الأب، فالقصاص على الأجنبي.
# فرع إذا أكره بالغ صبيا مراهقا على قتل، فلا قصاص على الصبي، وأما
~~المكره، فيبنى على أن عمد الصبي عمد أم خطأ؟ فإن قلنا: عمد وهو الأظهر،
~~فعليه القصاص، وإن قلنا: خطأ، فلا، لأنه شريك مخطئ، قال الامام: هذا إذا
~~قلنا: يجب القصاص على المكره والمكره، وجعلناهما كالشريكين، فأما إن قلنا:
~~لا قصاص على المكره، ففي وجوب القصاص على المكره مع قولنا عمد الصبي خطأ،
~~وجهان، وأما الدية، فجميعها على المكره إن لم نوجب على المكره شيئا، وإن
~~أوجبنا عليه نصفها، فنصفها على المكره، ونصفها في مال الصبي إن قلنا: عمده
~~عمد، وإن قلنا: خطأ، فعلى عاقلته، ولو أكره مراهق بالغا، فلا قصاص على
~~المراهق، وفي البالغ: القولان، إن قلنا: عمد الصبي عمد، وإن قلنا: خطأ، فلا
~~قصاص قطعا، لأنه شريك مخطئ.
# فرع أكره رجل رجلا على أن يرمي إلى طلل علم الآمر أنه إنسان، وظنه
~~المأمور حجرا أو صيدا، أو على أن يرمي سترة وراءها إنسان، وعلمه الآمر دون
~~المأمور، فلا قصاص على المأمور، ويجب على الآمر على الصحيح، فإنه آلة له،
~~ووجه المنع أنه شريك مخطئ، فإن آل الامر إلى الدية، فوجهان، أحدهما:
# تجب ms2670 كلها على الآمر واختاره البغوي، والثاني: عليه نصفها وعلى عاقلة
~~المأمور نصفها، ولو أكرهه على أن يرمي إلى صيد، فرمى، وأصاب رجلا فقتله،
~~فلا قصاص على واحد منهما، لأنهما لم يتعمدا، وأما الدية فجميعها على عاقلة
~~الآمر إن لم نضمن المكره، وإلا فعلى عاقلة كل واحد منهما نصفها، ولو أكرهه
~~على PageV07P017
# صعود شجرة، أو نزول بئر، ففعل، فزلق وهلك، فالصحيح أنه شبه عمد، فلا
~~قصاص، لأنه لا يقصد به القتل غالبا، وهذا هو الذي ذكره الفوراني والبغوي
~~والروياني، وقال الغزالي: يجب القصاص.
# فرع لو قال: اقتل نفسك وإلا قتلتك، فقتل نفسه، ففي وجوب القصاص، قولان،
~~أظهرهما: لا يجب، فإن أوجبناه، فعفي عنه على مال، وجب جميع الدية، وإن لم
~~نوجبه، فعليه نصف الدية إن أوجبنا الضمان على المكره، وجميعها إن لم نوجبه،
~~ويجري القولان، فيما لو أكرهه على شرب سم، فشربه وهو عالم به، وإن كان
~~جاهلا، فعلى المكره القصاص قطعا، ولو قال: اقطع يدك وإلا قتلتك، فهو إكراه
~~قطعا، ذكره أبو الحسن العبادي.
# فرع قال: اقتلني وإلا قتلتك، فهذا إذن منه في القتل وإكراه، ولو تجرد
~~الاذن، فقتله المأذون له، ففي وجوب الدية قولان مبنيان على أن الدية تجب
~~للورثة ابتداء عقب هلاك المقتول، أم تجب للمقتول في آخر جزء من حياته ثم
~~تنتقل إليهم؟ إن قلنا بالأول، وجبت ولم يؤثر إذنه، وإلا فلا، وهذا الثاني
~~أظهر، كذا ذكره البغوي والغزالي وغيرهما، لأنه ينفذ منها ديونه ووصاياه،
~~ولو كانت للورثة لم PageV07P018
# يكن كذلك، وأما القصاص، فلا يجب على المذهب، وبه قطع الجمهور، وعن سهل
~~الصعلوكي طرد الخلاف فيه، ولو قال: اقطع يدي، فقطعها، فلا قصاص ولا دية
~~قطعا، لأنه إتلاف مأذون فيه، فصار كإتلاف ماله بإذنه، ولو أذن عبد في
~~القتل، أو القطع، لم يسقط الضمان، وفي وجوب القصاص إذا كان المأذون له
~~عبدا، وجهان، أما إذا انضم الاكراه إلى الاذن، فسقوط القصاص أقوى، وأما
~~الدية، فإن لم نوجبها عند تجرد الاذن فمع الاكراه أولى، وإن أوجبناها، بني
~~على ms2671 أن المكره هل عليه نصف الدية؟ إن قلنا: نعم، فعليه نصفها، وإلا فلا.
# واعلم أن الأئمة نقلوا أن المكره على قتله، يجوز له دفع الآمر والمأمور
~~جميعا، وأنه لا شئ عليه إذا قتلهما، وأن للمأمور دفع الآمر، ولا شئ عليه
~~إذا أتى الدفع على نفسه، فعلى هذا إذا قتله دفعا ينبغي أن يحكم بأنه لا
~~قصاص ولا دية بلا تفصيل ولا خلاف، وقد أشار إلى هذا أبو الحسن العبادي
~~فقال: إذا قال:
# اقتلني وإلا قتلتك، فإن لم يقتله، فهو استسلام، وإن قتله، فهو دفع، ويمكن
~~أن يقال: موضع التفصيل والخلاف ما إذا أمكنه الدفع بغير القتل، وإنما لا
~~يلزمه شئ إذا لم يمكنه الدفع بغيره، ولو قال: اقذفني وإلا قتلتك، فقذفه،
~~فقيل: لا حد، كما لو قال: اقطعني، قال البغوي: والصحيح وجوبه، لأنه قد
~~يستعين بالغير في قتل نفسه وقطعه، ولا يستعان به في القذف، فجعل القاذف
~~مبتدئا.
# قلت: هذا الذي قاله البغوي عجب، والصواب: أنه لا حد. والله أعلم.
# فرع لو قال: اقتل زيدا أو عمرا وإلا قتلتك، فهذا ليس بإكراه، بل تخيير،
~~فمن قتله منهما كان مختارا لقتله، وإنما المكره من حمل على قتل معين لا يجد
~~عنه محيصا، وفي الرقم وجه أنه إكراه، ونقله المتولي عن اختيار القاضي حسين،
~~وليجئ مثله في الطلاق، والصحيح الأول، فعلى هذا من قتله منهما، PageV07P019
# لزمه القصاص، ولا شئ على الآمر غير الاثم.
# فرع لو أكره رجلا على أن يكره ثالثا على قتل رابع، ففعلا، وجب القصاص على
~~الآمر، وفي الثاني والثالث: القولان، لأنهما مكرهان.
# فصل إذا أمره السلطان بقتل رجل ظلما، فقتله المأمور، نظر إن ظن المأمور
~~أنه يقتله بحق، فلا شئ على المأمور، لأن الظاهر أنه لا يأمر إلا بحق، ولان
~~طاعة السلطان واجبة فيما لا يعلم أنه معصية، واستحب الشافعي رحمه الله أن
~~يكفر لمباشرته القتل، وأما الآمر، فعليه القصاص، أو الدية والكفارة، وإن
~~علم المأمور أنه يقتله ظلما، فهل ينزل أمره منزلة الاكراه؟ وجهان، ويقال:
~~قولان، أحدهما: لا، ms2672 وإنما الاكراه بالتهديد صريحا كما في غير السلطان، فعلى
~~هذا لا شئ على الآمر سوى الاثم، ويلزم المأمور القصاص، أو الدية والكفارة،
~~والثاني: ينزل منزلة الاكراه لعلتين، إحداهما: أن الغالب من حالة السطوة
~~عند المخالفة، والثاني: أن طاعته واجبة في الجملة، فينتهض ذلك شبهة، فإذا
~~نزلناه منزلة الاكراه، فعلى الآمر القصاص، وفي المأمور، القولان في المكره،
~~ولو أمره صاحب الشوكة من البغاة، كان كأمر إمام العدل، لأن أحكامه نافذة،
~~ولو أمره غير السلطان بالقتل بغير الحق، كالزعيم والمتغلب، فقيل: نظر، إن
~~لم يخف من مخالفته المحذور، فعلى المأمور القصاص أو الدية والكفارة، وليس
~~على الآمر إلا الاثم، ولا فرق بين أن يعتقده حقا، أو يعرف كونه ظلما، لأنه
~~ليس بواجب الطاعة، وإن كان يخاف من مخالفته المحذور، بأن اعتيد منه ذلك،
~~ففيه الخلاف المذكور في الامام أن المعلوم هل يجعل كالملفوظ به، والقياس
~~جعله كالملفوظ، وإلى ترجيحه مال الغزالي وغيره، وفي أمر السلطان مقتضى ما
~~ذكره الجمهور تصريحا ودلالة لا ينزل منزلة الاكراه، فحصل من هذا أن أمر
~~السلطان من حيث هو سلطان لا أثر له، وإنما النظر إلى خوف المحذور.
# فرع لو أمر السيد عبده بقتل رجل ظلما فقتله، فإن كان العبد مميزا لا يرى
~~طاعة السيد واجبة في كل ما يأمره به، فالقصاص على العبد، ولا شئ على السيد
~~PageV07P020
# سوى الاثم، فإن عفا، أو كان مراهقا، تعلق الضمان برقبته، وكذا لو أمره
~~بإتلاف مال، فأتلفه، وإن كان صغيرا لا يميز، أو مجنونا ضاريا، أو أعجميا
~~يرى طاعة السيد واجبة في كل شئ، فهو كالآلة، والقصاص أو الدية على السيد.
~~وفي تعلق المال برقبة مثل هذا العبد، وجهان، أحدهما: نعم، لأنه متلف،
~~وأصحهما:
# لا، لأنه كالآلة، فأشبه ما لو أغرى بهيمته على إنسان فقتلته، لا يتعلق
~~بها ضمان، ولو أمر عبد غيره، فكذلك الحكم إن كان العبد بحيث لا يفرق بين
~~أمر سيده وغيره، ويسارع إلى ما يؤمر به، فإن قلنا: يتعلق الضمان برقبته،
~~فبيع فيه، فعلى الآمر قيمته ms2673 للسيد، وإذا لم تف قيمته بالواجب، فعلى الآمر
~~الباقي، وكذا لو كان الآمر السيد، وليس هذا التعلق كتعلق الأرش برقبة سائر
~~العبيد، ولو أمر أجنبي هذا العبد بقتل نفسه، ففعل، فعلى الآمر الضمان إن
~~كان صغيرا أو مجنونا، ولا يجب إن كان أعجميا، لأنه لا يعتقد وجوب الطاعة في
~~قتل نفسه بحال، لكن لو أمره ببط جراحة أو فتح عرق على مقتل، وجب الضمان،
~~لأنه لا يظنه قاتلا، فيجوز أن يعتقد وجوب الطاعة، هكذا حكي عن النص، فإن
~~كان الأجنبي الآمر عبدا، فليكن القصاص على هذا التفصيل، كما سيأتي نظيره إن
~~شاء الله تعالى.
# فرع لو أمر رجل صبيا أو مجنونا حرا بقتل شخص، فقتله، قال البغوي:
# إن كان لهما تمييز، فلا شئ على الآمر سوى الاثم، وتجب الدية في مال
~~المأمور مغلظة، إن قلنا: عمده عمد، وإن قلنا: خطأ، فعلى عاقلته مخففة، وإن
~~لم يكن لهما تمييز، وكانا يسارعان إلى ما أغريا به، أو كان المجنون ضاريا،
~~فالقصاص أو كمال الدية على الآمر، وليا كان، أو أجنبيا، ولو أمر أحدهما
~~بقتل نفسه، ففعل، فعلى الآمر القصاص، ولو أن مثل هذا الصبي أو المجنون قتل،
~~أو أتلف مالا من غير أمر أحد، ففي تعلق الضمان بهما الخلاف السابق في
~~التعلق برقبة العبد، لأنه يشبه إتلاف البهيمة العادية، ذكره الشيخ أبو
~~محمد.
# قلت: قال أصحابنا: لو أمر صبيا لا يميز بصعود شجرة، أو نزول بئر،
~~PageV07P021
# ففعل، فسقط فهلك، فعلى عاقلة الآمر الدية. والله أعلم.
# فرع لو أكره رجل عبدا صغيرا مميزا على قتل، فقتل، فهل تتعلق الدية
~~برقبته؟ قال الامام: يبنى على أن المكره الحر هل تلزمه الدية؟ إن قلنا:
~~نعم، فنعم، وإلا ففي التعلق برقبته الخلاف السابق في التعليق برقبة العبد
~~الأعجمي، لنزوله منزلة الآلة.
# فرع لو أمره الامام بصعود شجرة، أو نزول بئر، فامتثل، فهلك به، فإن قلنا:
~~أمره ليس بإكراه، فلا ضمان، كما لو أمره أحد الرعية، وإن قلنا: إكراه، فإن
~~كان يتعلق بمصلحة المسلمين، فالضمان على عاقلة ms2674 الامام، أو في بيت المال؟
# فيه القولان المعروفان في نظائره، وإن تعلق به خاصة، فالضمان على عاقلته.
# فصل فيما يباح بالاكراه الاكراه على القتل المحرم لا يبيحه، بل يأثم
~~بالاتفاق إذا قتل، وكذا لا يباح الزنى بالاكراه، ويباح بالاكراه شرب الخمر
~~والافطار في رمضان، والخروج من صلاة الفرض، وإتلاف مال الغير، ويباح أيضا
~~كلمة الكفر، وفي وجوب التلفظ بهما وجهان، أحدهما: نعم حفظا لنفسه، كما يجب
~~أكل الميتة للضرورة، والثاني - وهو الصحيح: لا يجب للأحاديث الصحيحة في
~~الحث على الصبر على الدين، واقتداء بالسلف، فعلى هذا الأفضل أن يثبت ولا
~~يتلفظ، وإن قتل، وقيل: إن كان ممن يتوقع منه النكاية في العدو، أو القيام
~~بأحكام الشرع، فالأفضل أن يتلفظ، وإلا، فالأفضل الامتناع، ولا يجب شرب
~~الخمر عند الاكراه على الصحيح، ويمكن أن يجئ مثله في الافطار في
~~PageV07P022
# رمضان، ولا يكاد يجئ في الاكراه على إتلاف المال، ثم إذا أتلف مال غيره
~~بالاكراه، فللمالك مطالبة المكره الآمر بالضمان، وفي مطالبة المأمور وجهان،
~~أحدهما: لا يطالب، لأنه إتلاف مباح له بالاكراه، وأصحهما: يطالب، لكنه يرجع
~~بالمغروم على الآمر، هذا هو المذهب، وقيل: إن الضمان على المأمور، ولا رجوع
~~له، وقيل: يتقرر الضمان عليهما بالسوية، كالشريكين، والقول في جزاء الصيد
~~إذا قتله المحرم مكرها، كالقول في ضمان المال.
# فرع ذكره الرافعي في مسائل منثورة قبل كتاب الديات. يجوز للمكره على
~~إتلاف مال، ولصاحب المال دفع المكره بما أمكنهما، وليس لصاحب المال دفع
~~المكره، بل يلزمه أن يقي روحه بماله، كما يناول المضطر طعامه.
# فصل إذا أنهشه حية، أو ألدغه عقربا يقتل غالبا، فقتلته، وجب القصاص، وإن
~~لم يقتل غالبا، فهل هو عمد، أم شبه عمد؟ قولان، أظهرهما:
# الثاني، وإن لم ينهشها، ولكن ألقى الحية عليه، أو ألقاه عليها، أو قيده
~~وطرحه في موضع فيه حياة وعقارب، فقتلته، فلا قصاص ولا ضمان، سواء كان
~~الموضع واسعا أو ضيقا، لأنه لم يلجئها إلى قتله، بل هي قتلته باختيارها،
~~فهو كالممسك مع القاتل. ولو عرضه لافتراس ms2675 سبع يقتل غالبا، كالأسد والنمر
~~والذئب، وهدفه له حتى صار السبع كالمضطر إلى قتله، لزمه القصاص، نص عليه،
~~فإن كان السبع مما لا يقتل غالبا، فهو كالحية التي لا تقتل غالبا، وإن أرسل
~~عليه السبع، أو أغرى به كلبا عقورا في موضع واسع كالصحراء، فقتله، أو طرحه
~~في مسبعة أو بين يدي سبع في الصحراء مكتوفا، أو غير مكتوف، فقتله، فلا قصاص
~~ولا ضمان، سواء كان المطروح صغيرا أو كبيرا، لأنه لم يلجئه إلى قتله، والذي
~~وجد منه ليس بمهلك، وهو كالممسك مع القاتل، وفي الصبي وجه، أنه يجب الضمان،
~~ولو PageV07P023
# أغراه به في موضع ضيق، أو حبسه معه في بئر، أو بيت، فقتله، وجب القصاص،
~~مكتوفا كان أو غير مكتوف، لأنه إلجاء السبع إلى قتله، وليس السبع كالحية،
~~حيث لم يفرق فيها بين الموضع الواسع والضيق، لأن الحية تنفر من الآدمي،
~~والسبع يقصده في المضيق ويتوثب، وفي الموضع الواسع لا يقصده قصده في
~~المضيق، إنما يقصده دفعه ويمكن التحرز منه والفرار، فهذا هو المنصوص،
~~والمذهب، وبه قطع الجمهور، وعن القاضي حسين أن الحية إن كانت تقصد ولا
~~تنفر، فهي كالسبع، وأنها أنواع مختلفة الطباع، وأن السبع إذا كان ضاريا
~~شديد العدو ولا يتأتى الهرب منه في الصحراء، وجب القصاص، وجعل الامام هذا
~~بيانا لما أطلقه الأصحاب واستدراكا، وأما البغوي وغيره فجعلوا المسألة
~~مختلفا فيها، وحكى ابن كج قولا أنه لو جمع بينه وبين حية في بيت، وجب
~~القصاص كالسبع، وقولا أنه لا يجب في السبع، وهما غريبان، وحيث أوجبنا
~~القصاص في الحية والسبع فذلك إذا قتل في الحال، أو جرح جراحة تقتل غالبا،
~~أما إذا جرحه جرحا لا يقتل مثله غالبا، فهو شبه عمد، وكأن تلك الجراحة صدرت
~~من المغري، وإذا أمكن المغرى عليه الفرار، فلم يفر، قال الامام: هو كترك
~~السباحة، والمجنون الضاري في ذلك كالسبع، ولو ربط في داره كلبا عقورا، ودعا
~~إليها رجلا، فافترسه الكلب، فلا قصاص ولا ضمان، ولم يجعل على الخلاف السابق
~~في حفر ms2676 البئر في الدهليز وتغطية رأسها، لأن الكلب يفترس باختياره، ولأنه
~~ظاهر يمكن دفعه بعصا وسلاح.
# الطرف الرابع: في اجتماع مباشرتين: فإذا صدر فعلان مزهقان من شخصين،
~~PageV07P024
# نظر، إن وجدا معا، فهما قاتلان، سواء كانا مذففين بأن حز أحدهما رقبته،
~~وقده الآخر نصفين، أو لم يكونا، بأن أجاف كل منهما، أو قطعا عضوين، ومات
~~منهما، وإن كان أحدهما مذففا دون الآخر، فقياس ما سنذكره إن شاء الله تعالى
~~أن يكون المذفف هو القاتل، وإن طرأ فعل أحدهما على الآخر فله حالان.
# أحدهما: أن يوجد فعل الثاني بعد انتهاء المجني عليه إلى حركة المذبوح،
~~إما عقب الفعل الأول لكونه مذففا، وإما لسرايته وتأثيره، فالقاتل هو الأول،
~~ولا شئ على الثاني سوى التعزير، لأنه هتك حرمة ميت، فعزر، كما لو قطع عضو
~~ميت، والمراد بحركة المذبوح الحالة التي لا يبقى معها الابصار والادراك،
~~والنطق والحركة الاختياريان، وقد يقد الشخص، وتترك أحشاؤه في النصف الأعلى
~~فيتحرك ويتكلم بكلمات لكنها لا تنتظم، وإن انتظمت، فليست صادرة عن روية
~~واختيار، والحالة المذكورة وهي التي تسمى حالة اليأس، لا يصح فيها الاسلام،
~~ولا شئ من التصرفات، ويصير فيها المال للورثة، ولو مات قريب لمن انتهى
~~إليها، لم يورث منه، ولو أسلم كافر، أو عتق رقيق فيها، لم يزاحم سائر
~~الورثة، وكما لا يصح فيها الاسلام، لا تصح فيها الردة، هذا هو الصحيح، وبه
~~قطع الأصحاب، وفي كتاب ابن كج: أنها تصح، لأن الكافر يوقن حينئذ، فإعراض
~~المسلم قبيح، وهذا ليس بشئ، ومن قطع حلقومه ومريه، أو أبينت حشوته من جوفه،
~~فقد انتهى إلى حركة المذبوح، ولو أصاب الحشوة حرق، أو قطع، وتيقن موته بعد
~~يوم أو يومين، وجب القصاص على قاتله في ذلك الحال.
# الحال الثاني: أن يوجد فعل الثاني قبل انتهائه إلى حركة المذبوح، فينظر،
~~إن كان الثاني مذففا بأن جرحه الأول، وحز الثاني رقبته، أو قده، فالقاتل هو
~~الثاني، وأما الأول فليس عليه إلا القصاص في العضو المقطوع، أو المال على
~~ما PageV07P025
# يقتضيه الحال، ولا ms2677 فرق بين أن يتوقع البرء من الجرح السابق لو لم يطرأ
~~الحز، وبين أن يستيقن الهلاك بعد يومين أو نحو ذلك، لأن حياته في الحال
~~مستقرة، وتصرفاته نافذة، وإن لم يكن الثاني مذففا أيضا، ومات بسرايتهما،
~~بأن أجافاه، أو قطع الأول يده من الكوع، والثاني من المرفق، فمات، فهما
~~قاتلان، لأن القطع الأول قد انتشرت سرايته وألمه ولو شك في الانتهاء إلى
~~حركة المذبوحين، عمل فيه بقول أهل الخبرة.
# فرع المريض المشرف على الموت يجب القصاص على قاتله، قال القاضي وغيره:
~~سواء انتهى إلى حالة النزع أم لا، ولفظ الامام: أن المريض لو انتهى إلى
~~سكرات الموت، وبدت اماراته، وتعثرت الأنفاس في الشراسيف، لا يحكم له
~~بالموت، بل يلزم قاتله القصاص، وإن كان يظن أنه في مثل حال المقدود، وفرقوا
~~بينهما بأن إنهاء المريض إلى تلك الحالة غير مقطوع به، وقد يظن به ذلك، ثم
~~يشفى، بخلاف المقدود، ولان المريض لم يسبق فعل بحال القتل وأحكامه عليه حتى
~~يهدر الفعل الثاني والقد ونحوه بخلافه.
# فصل فيما إذا قتل إنسانا يظنه على حال وكان بخلافه وفيه مسائل: الأولى:
~~قتل من ظنه كافرا، بأن كان عليه زي الكفار، أو رآه يعظم آلهتهم، فبان
~~مسلما، نظر، إن كان ذلك في دار الحرب، فلا قصاص قطعا، ولا دية على الأظهر،
~~وتجب الكفارة قطعا، وإن كان في دار الاسلام، وجبت الدية والكفارة قطعا،
~~وكذا القصاص على الأظهر، فإن لم نوجبه، فهل الدية مغلظة أم مخففة على
~~العاقلة؟ قولان.
# الثانية: قتل من ظنه مرتدا أو حربيا، فلم يكن، فعليه القصاص، فإن عهده
~~مرتدا، أو ظن أنه لم يسلم وكان أسلم، فالنص وجوب القصاص، ونص فيما لو عهده
~~ذميا أو عبدا، فقتله ظانا أنه لم يسلم، ولم يعتق، فبان خلافه، أنه لا قصاص،
~~فقيل: في الجميع قولان، وقيل: بظاهر النصين، لأن المرتد يحبس فلا
~~PageV07P026
# يخلى، فقاتله مقصر بخلاف الذمي والعبد، وقيل: يجب القصاص في الجميع، لأنه
~~ظن لا يبيح القتل، والمذهب وجوب القصاص في الجميع، وإن أثبتنا ms2678 الخلاف، كما
~~لو علم تحريم القتل، وجهل وجوب القصاص، ولو عهده حربيا فظن أنه لم يسلم،
~~فقيل: كالمرتد، وقيل: لا قصاص قطعا، لأن المرتد لا يخلى، والحربي يخلى
~~بالمهادنة، ويخالف العبد والذمي، فإنه ظن لا يفيد الحل والاهدار، بخلاف
~~الحربي، ولو ظنه قاتل أبيه، فقتله، فبان غيره، وجب القصاص على الأظهر، لأنه
~~يلزمه التثبت، ولم يعهده قاتلا حتى يستصحبه، ولو قال: تبينت أن أبي كان حيا
~~حين قتلته، وجب القصاص قطعا، وحيث قلنا: لا قصاص في هذه الصور، فقال: ظننته
~~كافرا أو رقيقا، فقال الولي: بل علمته مسلما حرا، فالقول قول القاتل، لأنه
~~أعرف، ونقل الغزالي في موضع القولين فيما إذا قال: ظننته قاتل أبي، طريقين،
~~أحدهما: موضعهما إذا تنازعا، أما إذا صدقه الولي، فلا قصاص قطعا، والثاني:
~~طرد القولين في الحالين، لأنه ظن من غير مستند شرعي.
# الثالثة: ضرب مريضا ضربا يقتل المريض دون الصحيح، فمات منه، فإن علم
~~مرضه، فعليه القصاص قطعا، وكذا إن جهله على الصحيح، لأن جهله لا يبيح
~~الضرب.
# الركن الثاني: القتيل. وشرط وجوب القصاص كونه معصوم الدم بالاسلام، أو
~~الجزية، أو الأمان، فالحربي مهدر، والمرتد مهدر في حق المسلم، وأما في حق
~~ذمي ومرتد آخر، ففيه خلاف يأتي قريبا إن شاء الله تعالى، ومن عليه قصاص إذا
~~قتله غير مستحقه، لزمه القصاص، والزاني المحصن إن قتله ذمي، فعليه
~~PageV07P027
# القصاص، وإن قتله مسلم، فلا على الأصح المنصوص.
# قلت: قال القاضي أبو الطيب في تعليقه: الخلاف إذا قتل قبل أن يأمر الامام
~~بقتله، فإن قتل بعد أمر الامام بقتله، فلا قصاص قطعا. والله أعلم.
# فرع في فتاوى القفال: أن من ترك الصلاة عمدا حتى خرج وقتها، وكان يؤمر
~~بفعلها، فلا يفعلها، فقتله إنسان، فلا قصاص، وليكن هذا جوابا على الأصح
~~المنصوص في الزاني المحصن، قال: فلو جن قبل فعلها، لم يقتل في حال الجنون،
~~فلو قتله حينئذ رجل، لزمه القصاص، وكذا لو سكر، ولو جن المرتد، أو سكر،
~~فقتله رجل، فلا قصاص لقيام الكفر.
# الركن الثالث: ms2679 القاتل. وشرطه أن يكون ملتزما للأحكام، فلا قصاص على صبي
~~ولا مجنون، كما لا قصاص على النائم إذا انقلب على شخص، لأنه ليس لهما أهلية
~~الالتزام، ومن يقطع جنونه له حكم المجنون في حال جنونه، وحكم العاقل في حال
~~عقله، ومن لزمه قصاص بإقرار، أو بينة، ثم جن، استوفي منه حال جنونه، لأنه
~~لا يقبل الرجوع بخلاف ما لو أقر بحد، ثم جن، لا يستوفى منه، والمذهب وجوب
~~القصاص على السكران، ومن تعدى بشرب دواء مزيل للعقل، وفيه خلاف سبق في
~~الطلاق.
# فرع لو قال القاتل: كنت يوم القتل صغيرا، وقال الولي: بل بالغا، صدق
~~القاتل بيمينه، لأن الأصل الصغر، وهذا بشرط الامكان، ولو قال: أنا الآن
~~PageV07P028
# صغير، صدق، ولا قصاص ولا يمين عليه، لأن اليمين لاثبات المحلوف عليه، ولو
~~ثبت صباه، لبطلت يمينه، ولو قال: كنت مجنونا عند القتل، وكان عهد له جنون،
~~صدق، وإلا فلا، لأن الأصل السلامة، ولو اتفقا على أنه كان زائل العقل، وقال
~~القاتل: كنت مجنونا، وقال الوارث: بل سكران، صدق القاتل، ولو أقام القاتل
~~بينة أنه كان يوم القتل مجنونا، وأقام الوارث بينة أنه كان حينئذ عاقلا
~~تعارضتا.
# فرع يجب القصاص على المرتد، والمعصوم، لالتزامه الاحكام، ولا يجب على
~~الحربي، كما لا يضمن المال لعدم التزامه، هذا هو الصحيح، وبه قطع الجمهور،
~~وقال الأستاذ أبو إسحاق الأسفراييني: يلزم الحربي ضمان النفس والمال، لأنه
~~مخاطب بفروع الشرع، قال أبو الحسن العبادي: ويعزى هذا إلى المزني في
~~المنثور.
# باب ما يشترط مساواة القتيل القاتل فيه لوجوب القصاص وما لا يؤثر
~~اختلافهما فيه الخصال التي يفضل القاتل القتيل بها كثيرة، ولا يؤثر منها في
~~منع القصاص إلا ثلاث وهي: الاسلام والحرية والولادة، فإن استوى القاتل
~~والمقتول في عدم الثلاثة، أو وجود ما يمكن وجوده، جرى القصاص بينهما، وإلا
~~قتل المفضول بالفاضل ولا عكس.
# الخصلة الأولى: الاسلام، فلا يقتل مسلم بكافر، حربيا كان أو ذميا، أو
~~PageV07P029
# معاهدا، ويقتل الذمي والمعاهد بالمسلم، ويقتل الذمي بالذمي وإن اختلفت
~~ملتهما، كيهودي ms2680 ونصراني، ولو قتل ذمي ذميا، ثم أسلم القاتل، اقتص منه، ولو
~~جرح ذمي ذميا، أو معاهدا، وأسلم الجارح، ثم مات المجروح بالسراية، وجب
~~القصاص على الأصح عند الجمهور، وقطع به جماعة، وهذا الخلاف في قصاص النفس،
~~فإن جرح جرحا يوجب قصاصا، كقطع طرف، ثم أسلم القاطع، ثم سرى، وجب القصاص في
~~الطرف قطعا، ثم إذا طرأ إسلام القاتل بعد القتل، أو بعد قطع الطرف، استوفى
~~الامام القصاص بطلب الوارث، ولا يفوضه إليه حذارا من تسليط الكافر على
~~المسلم، إلا أن يسلم، فيفوضه إليه، ولو قتل مسلم ذميا، ثم ارتد، أو جرحه،
~~ثم ارتد، ثم مات المجروح، فلا قصاص، لعدم المكافأة حالة الجناية، ولو قتل
~~ذمي مسلما، ثم أسلم، لم يسقط عنه القصاص، ولو قتل عبد مسلم عبدا مسلما
~~لكافر، فهل يثبت القصاص، وجهان: أحدهما: وجوب القصاص، وبه قال الشيخ أبو
~~حامد والماوردي، وأصحهما عند المتأخرين، وهو اختيار القاضي أبي الطيب
~~والقفال: لا قصاص، لأنه لا يقتل بجزء الحرية جزء الحرية، وبجزء الرق جزء
~~الرق، بل يقتل جميعه بجميعه، ولهذا لو كان القتل خطأ، أو آل الامر إلى
~~المال، وأوجبنا نصف الدية ونصف القيمة مثلا، لا نقول:
# نصف الدية في مال القاتل، ونصف القيمة في رقبته، بل يجب ربع الدية، وربع
~~القيمة في ماله، وربع الدية وربع القيمة في رقبته، وهذا متفق عليه، ولو وقع
~~الاستيفاء شائعا، لزم قتل البعض الحر بالبعض الحر والرقيق معا.
# فرع قتل عبد مسلم حرا ذميا، أو حر ذمي عبدا مسلما، أو قتل كافر ابنه
~~المسلم، أو الابن المسلم أباه الكافر، لا قصاص، لأن الحر والمسلم والأب لا
~~يقتل بمفضوله.
# فرع قتل المكاتب أباه وهو يملكه، فلا قصاص على الأصح، ولو قتل
~~PageV07P030
# عبدا له غير أبيه، فلا قصاص على المذهب، وقيل: وجهان، لأن المكاتب عبد ما
~~بقي عليه درهم.
# قلت: إذا أوجبنا القصاص، استوفاه سيد المكاتب، لأنهما عبدان للسيد، قتل
~~أحدهما الآخر، فهو كما لو قتله أجنبي. والله أعلم.
# الخصلة الثانية: الولادة، فلا قصاص على والد ms2681 يقتل ولده، والأم كالأب
~~وكذلك الأجداد والجدات وإن علوا من قبل الأب والأم جميعا، وحكى ابن القاص
~~وابن سلمة قولا في الأجداد والجدات، وهو شاذ منكر، قال الامام: هذا لا
~~يقبله الأصحاب منصوصا ولا مخرجا، ولو حكم قاض بقتل الوالد بولده، قال ابن
~~كج:
# ينقض حكمه، وليكن هذا فيما يوافقنا فيه مالك رحمه الله، فإنه روي عنه أنه
~~إن أضجعه وذبحه، فعليه القصاص، وإن حذفه بالسيف، فلا، لاحتمال قصده
~~التأديب، وعندنا: لا فرق.
# فرع يقتل الولد بالوالد، وكذا سائر المحارم بعضهم ببعض.
# فرع قتل الأب الرقيق عبد ابنه، فلا قصاص، لأن قصاصه لابنه، ولو قتل الابن
~~الرقيق عبد أبيه، فللأب القصاص.
# فرع لو قتل من يرثه ولد القاتل، لم يجب القصاص، مثاله: قتل زوجة ابنه، أو
~~زوجته وله منها ولد، أو قتلت أم الولد سيدها وله منها ولد، ولو ثبت عليه
~~قصاص، فورث ولده القصاص، أو بعضه، بأن قتل أبا زوجته، ثم ماتت الزوجة، ولها
~~منه ولد، أو قتل ابن عتيق ولده ثم مات العتيق وورثه الولد، فلا قصاص، وكذا
~~PageV07P031
# لو ورث القاتل القصاص، بأن قتل أحد الابنين أباه، ثم مات الابن الآخر،
~~فورثه القاتل.
# فرع تداعى رجلان مولودا مجهولا، ثم قتله أحدهما، أو قتلاه، فلا قصاص في
~~الحال، فإن ألحقه القائف بأحدهما، وكانا مشتركين في القتل، فلا قصاص على
~~الذي ألحق به، ويقتص من الآخر، وحكى ابن كج وجها شاذا أنه لا يقتص من
~~الآخر، لأن إلحاق القائف مبني على الأشباه، وهو ضعيف، فلا يرتب عليه القصاص
~~الذي يسقط بالشبهات وإن كان القاتل أحدهما، فألحقه بالآخر، اقتص منه، وكذا
~~لو ألحقه بغيرهما، ويعود فيه وجه ابن كج، وإن رجعا عن الدعوة، لم يقبل
~~رجوعهما، لأنه صار ابنا لأحدهما، وفي رجوعه إبطال حق الولد، وإن رجع
~~أحدهما، وأصر الآخر، فهو ابن الآخر، فيقتص من الراجع إن اشتركا في قتله، أو
~~إن انفرد هو بقتله، هذا إذا لحق المولود أحدهما بالدعوة، أما إذا لحق
~~بالفراش، بأن نكحت معتدة وأتت بولد يمكن ms2682 كونه من الأول ومن الثاني، أو فرض
~~وطئ شبهة، فإنما يتعين أحدهما بإلحاق القائف، أو بانتساب المولود بعد
~~بلوغه، فلو نفاه أحدهما، فهل يتعين للثاني، أم يبقى الابهام حتى يعرض على
~~القائف، أو ينتسب؟ قولان، أظهرهما: ثانيهما، فإذا ألحقه القائف بأحدهما،
~~اقتص من الآخر إن انفرد بقتله، أو شارك فيه، وإن ألحقه بأحدهما، أو انتسب
~~بعد البلوغ، فقتله الذي لحقه، لم يقتص منه، فإن أقام الآخر بينة بنسبه،
~~لحقه واقتص من الأول.
# فرع أخوان لأب وأم، قتل أحدهما الأب والآخر الام، فلهما حالان، أحدهما:
~~أن يقتلاهما معا، والثاني: على التعاقب، والاعتبار في المعية والتعاقب
~~بزهوق الروح لا بالجرح.
# الحال الأول: أن يقتلاهما معا، فكل واحد يستحق القصاص على الآخر،
~~PageV07P032
# فإن عفا أحدهما، فللمعفو عنه أن يقتص من العافي، وإن لم يعف، قدم للقصاص
~~من خرجت قرعته، وإذا استوفى أحدهما بقرعة، أو بالمبادرة بلا قرعة، فإن
~~قلنا:
# القاتل بحق لا يحرم الميراث، ولم يكن المقتص محجوبا، سقط القصاص عنه،
~~لأنه ورث القصاص المستحق على نفسه، أو بعضه، وإن قلنا: يحرم الميراث وهو
~~المذهب، أو كان هناك من يحجبه، فلوارث المقتص منه أن يقتص من المبادر.
# الحال الثاني: أن يتعاقب القتلان، فإن كانت الزوجية باقية بين الأب
~~والأم، فلا قصاص على القاتل أولا، ويجب على القاتل الثاني، فإذا اقتص
~~القاتل الأول من الثاني، وقلنا: القاتل بحق يحرم الميراث، أو كان المقتص
~~محجوبا، فلورثة المقتص منه نصيبه من دية القتيل الأول يطالبون به القاتل
~~الأول، وإن لم تكن الزوجية باقية بين الأب والأم، فلكل واحد منهما حق
~~القصاص على الآخر، وهل يقدم بالقرعة، أم يقتص من المبتدئ بالقتل؟ وجهان،
~~ميل القاضي حسين والامام إلى الأول، وبالثاني أجاب الروياني وغيره.
# قلت: لم يعبر عن ترجيح الوجهين بما ينبغي، فقد قطع بالاقراع الشيخ أبو
~~حامد والمحاملي وابن الصباغ وغيرهم، وقطع بالثاني القاضي أبو الطيب والبغوي
~~وغيرهما، ونقله الامام عن الأصحاب، مع أنه رجح الاقراع، والأرجح ما نقله عن
~~الأصحاب. والله أعلم.
# ولو بادر من أردنا ms2683 الاقتصاص منه بالقرعة أو لابتدائه بالقتل، عاد النظر
~~في أن القاتل هل يحرم الميراث وأنه هل خلف المقتول من يحجبه كما سبق، وحكى
~~الروياني عن الأصحاب فيما إذا وقع القتلان معا، وأقرعنا للابتداء، فخرجت
~~القرعة لأحدهما، أنه لو وكل من خرجت قرعته وكيلا، جاز، لأنه يقتص له في
~~حياته، ولو وكل الآخر، لم يجز، لأنه يقتص له بعد قتله، ولا تبقى الوكالة
~~حينئذ، قال:
# وعندي أن توكيله صحيح أيضا، ولهذا لو بادر وكيله، فقتل، لم يلزمه شئ، لكن
~~إذا قتل موكله، بطلت الوكالة.
# قلت: ولو وكل كل واحد من الأخوين وكيلا قبل الاقراع، صح، ثم يقرع بين
~~الوكيلين، فإذا اقتص أحدهما، انعزل الآخر. والله أعلم. PageV07P033
# فرع أربعة إخوة، قتل الثاني أكبرهم، ثم الثالث أصغرهم، ولم يخلف القتيلان
~~غير القاتلين، فللثاني أن يقتص من الثالث، ويسقط عن الثاني القصاص، لأنه
~~ورث ما كان الصغير يستحقه عليه.
# فرع قتل زيد ابنا لعمرو، وعمرو ابنا لزيد، وكل واحد من الأبوين متفرد
~~بالإرث، فلكل واحد منهما القصاص على الآخر، وحكى ابن كج عن ابن أبي هريرة
~~وابن القطان، أنه لا قصاص بينهما، بل يقع التقاص، والصحيح الأول، ولا بد من
~~مجئ هذا الوجه في الأخوين.
# قلت: قد صرح صاحب البيان بنقل الوجه في الأخوين عن ابن اللبان. والله
~~أعلم.
# فرع لو شهد الابن على أبيه بما يوجب القتل، قبلت شهادته على الصحيح، ونقل
~~ابن كج عن ابن أبي هريرة أنها لا تقبل.
# فرع يكره للجلاد قتل والده حدا وقصاصا.
# فصل فيما لا يؤثر اختلاف القاتل والمقتول فيه وفيه مسائل إحداها: يقتل
~~الذمي بالمعاهد وبالعكس، كما يستويان في الدية، وفي الأول احتمال للامام،
~~ولو أسر الامام حربيا بالغا، فقتله ذمي قبل أن يرى الامام إرقاقه أو غيره،
~~فلا قصاص، لأنه على حكمه الذي كان حتى يرقه الامام.
# الثانية: يقتل الرجل بالمرأة، وبالخنثى، وبالعكس، كما يقتل العالم
~~بالجاهل، والشريف بالخسيس، والشيخ بالصبي، والشاب وبالعكس.
# فرع فيما لو قطع ذكر خنثى مشكل وأنثياه وشفراه. وهو مبني على ms2684 أصلين،
~~أحدهما: أنه هل يجب القصاص في شفري المرأة؟ فيه خلاف، والثاني: أن العضو
~~الأصلي لا يقطع بزائد، ويقطع الزائد بالزائد إذا اتحد المحل، وسنذكر
~~الأصلين إن شاء الله تعالى، فإذا قطع رجل ذكر خنثى مشكل وأنثييه وشفريه،
~~فلا قصاص في الحال، لاحتمال أنه امرأة، ثم إن صبر المقطوع إلى التبين،
~~فذاك، فإن بان ذكرا اقتص في الذكر والأنثيين، وأخذ حكومة الشفرين،
~~PageV07P034
# وإن بان أنثى، فلا قصاص، وله دية الشفرين، وحكومة الذكر والأنثيين، وإن
~~لم يصبر، نظر، إن قال: عفوت عن القصاص، وطلب حقه من المال، أعطي المستيقن،
~~وهو دية الشفرين وحكومة الذكر والأنثيين، ثم إن بان أنثى، فمعه حقه، وإن
~~بان ذكرا، فله مائتان من الإبل عن الذكر والأنثيين، وله حكومة الشفرين،
~~فيحسب ما كان معه ويعطى الباقي، وحكى الامام وجها أنه إنما يعطى في
~~الابتداء حكومة كل عضو، لأنه المتيقن في ذلك العضو، فلا نوجب دية الشفرين،
~~قال:
# وهذا ضعيف، لأن استحقاق القدر المذكور متيقن، وإن لم تتحقق جهته، وإنما
~~يصح ذلك إذا تعدد الجاني، فقطع قاطع ذكره وأنثييه، وآخر شفريه، وعفا عن
~~القصاص، فلا نوجب على كل واحد إلا حكومة ما قطعه، وأما إذا لم يعف عن
~~القصاص وطلب ما يجب له من المال مع القصاص، فوجهان، أحدهما: لا نعطي شيئا،
~~قاله ابن أبي هريرة والقفال، لأنا لا ندري ما الواجب، وأصحها: يعطى
~~المستيقن مع القصاص، وفي قدره ثلاثة أوجه، أحدها: أقل الحكومتين من حكومة
~~الشفرين على تقدير الذكورة، وحكومة الذكر والأنثيين على تقدير الأنوثة،
~~والثاني:
# حكومة العضو المقطوع آخرا، لأنه قطعه والدم سائل من الأول، فحكومته أقل،
~~وأصحهما: يعطى أقل الأمرين من حكومة الشفرين بتقدير الذكورة، وحكومة الذكر
~~والأنثيين مع دية الشفرين، أما إذا قطعت امرأة ذكر الخنثى وأنثييه وشفريه،
~~فإن صبر إلى التبين، توقفنا كما في الرجل، فإن بان ذكرا، فله ديتان للذكر
~~والأنثيين وحكومة الشفرين، وإن بان أنثى، فلها حكومة الذكر والأنثيين
~~والقصاص في الشفرين، إن أجرينا فيهما القصاص، وإلا فلها ديتهما أيضا، وإن ms2685
~~لم يصبر، بني على أن القصاص هل يجري في الشفرين؟ إن قلنا: نعم، قيست الصورة
~~بما ذكرنا في الرجل، فإن عفا عن القصاص، سلم إليه دية الشفرين وحكومة الذكر
~~والأنثيين، وإن لم يعف، ففي وجه، لا يعطى شيئا، وفي وجه، يعطى أقل
~~الحكومتين، وفي وجه، حكومة المقطوع آخرا، وفي وجه، حكومة الذكر والأنثيين
~~ليوقع القصاص في الشفرين، وإن قلنا: لا يجري القصاص فيهما، فالحكم كما لو
~~أجريناه، فعفا، ولو قطع رجل ذكره وأنثييه، وامرأة شفريه، ولم يعف، لم يطالب
~~واحد منهما بمال لتوقع القصاص في حق كل واحد بناء على جريان القصاص في
~~الشفرين، فإن منع، فلا يوقع فيهما، فتجب حكومتهما على المرأة، وإن قطع رجل
~~شفريه، PageV07P035
# وامرأة ذكره وأنثييه، فلا مجال للقصاص، فيطالب كل واحد بحكومة ما قطع،
~~ولو قطع مشكل جميع ذلك من مشكل، فلا قصاص في الحال، فإن بانا ذكرين، أو
~~أنثيين، قطع الأصلي بالأصلي، والزائد بالزائد إن تساوى الزائدان، وإلا ففي
~~الزائد الحكومة، وإن بان أحدهما ذكرا والآخر أنثى، فقد سبق حكمه، ولو عفا
~~المقطوع قبل التبين، دفع إليه المتيقن، وهو دية الشفرين، وحكومة الذكر
~~والأنثيين، وإن لم يعف، فقد نقل الامام وأبو الحسن العبادي: أنه يدفع إليه
~~أقل الحكومتين، والصحيح أنه لا يدفع إليه شئ في الحال، لأن القصاص متوقع في
~~الجميع، وبيان حال الخنثى قد يكون بشئ من العلامات الحسية، كالبول والمني
~~ونحوهما، فحكمه كما ذكرنا، وقد يكون بالرجوع إلى قوله وإخباره عن ميله إلى
~~الرجال أو النساء، فإن أخبر عن حاله، ثم جني عليه، اعتمدنا قوله، فإذا قال:
~~أنا رجل، ثم قطعه رجل، أوجبنا القصاص، وإن جني عليه، ثم قال: أنا رجل، فهل
~~يقبل قوله لايجاب القصاص ولايجاب دية الذكر والأنثيين؟ فيه وجهان، أحدهما:
~~نعم، كما قبل الجناية، وأصحهما على ما ذكره القفال والامام: المنع، لأنه
~~متهم، وشبهوا بما إذا شهد برؤية هلال شوال، فردت شهادته، ثم أكل، لا يعزر،
~~ولو أكل ثم شهد، عزر للتهمة، وبما لو ثبت بشهادة رجل وامرأتين أنه ms2686 غصب، ثم
~~قال: إن كنت غصبت فامرأتي طالق، يقع الطلاق، ولو قال أولا: إن غصبت فهي
~~طالق، فشهد رجل وامرأتان بغصبه، لا تطلق على الأصح، ولو اختلف الجاني
~~والمقطوع، فقال الجاني: أقررت بأنك امرأة، فلا قصاص لك، وقال: بل قلت: إني
~~رجل، فقولان وأظهرهما: القول قول الجاني، لأن الأصل براءته من القصاص، وهذا
~~نصه في مواضع، والثاني: قول المقطوع، لأنه أعرف بحاله.
# فرع لو قطع الخنثى المشكل ذكر رجل وأنثييه، وقف، فإن بان ذكرا، اقتص منه،
~~وإن بان أنثى، فعليه ديتان ولا قصاص، فإن طلب منه مالا قبل التبين ولم يعف،
~~لم يعط، لأن القصاص متوقع.
# فرع لو قطعت يد الخنثى، وجب القصاص، سواء قطعها رجل أو امرأة، فلو آل
~~الامر إلى المال، لم يؤخذ إلا اليقين، وهو نصف دية المرأة، وكذا لو قتل لا
~~تؤخذ إلا دية امرأة. PageV07P036
# المسألة الثالثة: إذا قتلت الجماعة واحدا، قتلوا به، سواء قتلوه بمحدد أو
~~مثقل، أو ألقوه من شاهق، أو في بحر، أو جرحوه جراحات مجتمعة أو متفرقة،
~~وأثبت ابن الوكيل قولا أن الجماعة لا يقتلون بالواحد، ونقل الماسرجسي عن
~~القفال قولا قديما أن الولي يقتل واحدا من الجماعة أيهم شاء، ويأخذ حصة
~~الآخرين من الدية، ولا يقتل الجميع، ويكفي للزجر كون كل واحد منهم خائفا من
~~القتل، وهذان القولان شاذان واهيان، والمشهور قتل الجماعة بالواحد، ثم
~~للولي أن يقتل جميعهم، وله أن يقتل بعضهم، ويأخذ حصة الباقين من الدية، وله
~~أن يقتصر على الدية، فتكون على جميعهم دية واحدة موزعة على عددهم، سواء
~~كانت جراحة بعضهم أفحش أو عدد جراحات بعضهم أكثر، أم لم يكن شئ من ذلك،
~~وسواء كان لجراحة بعضهم أرش مقدر، أم لم يكن، ثم إذا كانت الجماعة عشرة
~~مثلا، PageV07P037
# فالولي يستحق دم كل واحد بكماله، وعن الحليمي أنه إنما يستحق عشر دم كل
~~واحد، لكنه يجوز قتله، لأنه لا يمكن استيفاؤه إلا باستيفاء الباقي، والصواب
~~الأول، وبه قطع الجمهور، قال الامام: قول الحليمي بعيد، وكيف يريق تسعة
~~أعشار ms2687 دم غير مستحقة لتحصيل عشر.
# المسألة الرابعة: إذا قتل واحد جماعة، يقتل بأحدهم ووجبت دية الباقين في
~~ماله، وسيأتي القول فيمن يقتل به في بابه إن شاء الله تعالى، ولو قطع أيدي
~~جماعة، قطع بواحد، وللباقين الدية، وحكى الروياني وجها أنه إذا وقعت
~~الجنايات معا، قتل، أو قطع بهم جميعا، ويرجع كل واحد من المستحقين إلى حصته
~~من الدية، وهذا شاذ ضعيف، هذا إذا كان القاتل حرا وقتل الجماعة في غير
~~المحاربة، فإن كان عبدا، أو قتل في المحاربة، فسيأتي إن شاء الله تعالى.
# فصل في اجتماع سببين مختلفين في اقتضاء القصاص الجنايات الصادرة من جماعة
~~الواردة على واحد المستعقبة موته إن كانت بحيث يجب القصاص PageV07P038
# لو انفردت كل واحدة، وجب القصاص على الشركاء كما سبق، وإلا فإما أن لا
~~يجب القصاص بواحدة منها لتقاعد الفعل عن إيجاب القصاص بأن قتلوه خطأ، أو
~~لعدم الكفاءة بأن قتل حران عبدا، فلا قصاص، وإما أن يجب القصاص ببعضها دون
~~بعض، ولعدم الوجوب في حق البعض أسباب، أحدها: أن تكون جناية بعضهم ضعيفة لا
~~تؤثر في الزهوق كالخدشة الخفيفة فلا اعتبار بها، وكأنه لم توجد سوى
~~الجنايات الباقية. الثاني: أن يغلب بعضها بقوته بحيث يقطع نسبة الزهوق إلى
~~سائر الجنايات، بأن جرحه جماعة، ثم حز رقبته آخر، فقصاص النفس على الحاز،
~~وأما الأولون، فجارحون، يتعلق بفعلهم مقتضاه من قصاص أو دية مغلظة أو
~~مخففة، وقد سبق بيانه في الطرف الرابع من الركن الأول، وعد من نظائره أن
~~يصعد به على كرسي، ويربط في عنقه حبلا، ويشده إلى فوق، فيجئ آخر فينحي ما
~~تحت قدميه، فالقاتل هو المنحي. الثالث: أن تندمل بعض الجراحات، ثم يوجد
~~الباقي، فعلى من اندملت جراحته ما تقتضيه جراحته ولا يلزمه قصاص النفس، لان
~~القتل هو الجراحة السارية، وإذا جرحه اثنان متعاقبان، وادعى الأول
~~الاندمال، وأنكر الولي، فلا قصاص على الأول، وإذا عفا عن الثاني، لم يأخذ
~~منه إلا نصف الدية، وإنما يأخذ منه كمال الدية إذا قامت بينة بالاندمال، ms2688
~~الرابع: أن يكون فعل أحدهما خطأ، بأن جرحه أحدهما عمدا، والآخر خطأ، فلا
~~قصاص على واحد منهما، وعلى عاقلة المخطئ نصف دية الخطأ، وفي مال العامد نصف
~~دية العمد إن كانت جناية لا توجب قصاصا، أو آل الامر إلى الدية، فإن قطع
~~طرفا، فعليه قصاصه، وكذا لو جرح أحدهما عمدا، والآخر شبه عمد، لا قصاص على
~~واحد منهما، وتجب نصف دية شبه العمد على عاقلة صاحبه، وحكى الروياني في جمع
~~الجوامع أنه قيل: إن للشافعي رحمه الله قولا أنه يجب القصاص على شريك
~~المخطئ، ذكره المزني في العقارب وتمنى الامام أن يكون هذا قولا في المذهب،
~~والمشهور المنصوص في كتب] الشافعي وقطع به الأصحاب، أنه لا قصاص.
# الخامس: أن يمتنع القصاص من بعضهم لمعنى فيه، فله حالان، أحدهما: أن يكون
~~فعل من لا قصاص عليه مضمونا، بأن شارك الأب أجنبيا في قتل الولد، فعلى
~~الأجنبي القصاص، وعلى الأب نصف الدية المغلظة، ومثله لو شارك حر عبدا في
~~قتل عبد أو مسلم ذميا في قتل ذمي، لا قصاص على الحر والمسلم، ويجب على
~~PageV07P039
# العبد والذمي، ولو جرح ذمي ذميا، ثم أسلم المجروح، فجرحه مسلم، أو جرح
~~عبد عبدا، ثم عتق المجروح، فجرحه حر ومات منهما، فعليهما القصاص، لان كل
~~واحد لو انفرد بجنايته لزمه القصاص.
# الحال الثاني: أن لا يكون مضمونا، بأن جرح حربي ومسلم مسلما، ومات منهما،
~~أو قطعت يد إنسان في سرقة أو قصاص، ثم جرحه رجل عدوانا، أو جرح مسلم مرتدا
~~أو حربيا، ثم أسلم، فجرحه غيره، أو جرح ذمي حربيا، ثم عقدت الذمة للمجروح،
~~فجرحه ذمي آخر، أو جرح صائلا، ثم جرحه غيره، ففي وجوب القصاص في الصور،
~~قولان، أظهرهما: الوجوب كشريك الأب، والثاني: لا، بل عليه نصف الدية، ولو
~~جرحه سبع، أو لدغته عقرب أو حية، وجرحه مع ذلك رجل، فطريقان، أشهرهما: طرد
~~القولين، والثاني: القطع بأن لا قصاص، وهذا أصح عند القاضي حسين، والامام
~~والغزالي، وموضع الطريقين فيما يقتضيه كلام الامام أن يقصد السبع الجراحة، ms2689
~~فأما إذا وقع السبع عليه بلا قصد، فلا قصاص قطعا، وقال البغوي: لا فرق بين
~~أن يقصده السبع بالجرح أم لا، ففيه الطريقان، ثم الخلاف فيما إذا كان جرح
~~السبع بحيث يحصل منه الموت غالبا، وإلا فشريكه شريك الجارح شبه عمد، ولو
~~جرح رجل عبده، وجرحه عبد، أو عتق، فجرحه عبد، أو حر ثم مات منهما، ففي وجوب
~~القصاص على شريك السيد طريقان، أشهرهما، طرد القولين، والثاني: القطع
~~بالوجوب، لأن فعل السيد مضمون بالكفارة، فشريكه شريك عامد ضامن، كشريك
~~الأب، ولو جرح نفسه، وجرحه غيره، بني على أن قاتل نفسه هل عليه كفارة؟ إن
~~قلنا: نعم، فكشريك السيد، وإلا فكشريك الحربي، وكيف كان فالمذهب الوجوب،
~~ولو رمى اثنان سهمين إلى مسلم في صف الكفار، وقد علم أحدهما أنه مسلم، ولم
~~يعلم الآخر أن هناك مسلما، فوجوب القصاص على العالم مبني على الخلاف في
~~شريك السيد، لان PageV07P040
# فعل الجاهل مضمون بالكفارة.
# فرع وجوب القصاص على شريك الصبي والمجنون العامدين، يبنى على أن عمدها
~~عمد أم خطأ؟ إن قلنا: عمد وهو الأظهر، وجب، وإلا فلا، كذا أطلقه مطلقون،
~~وعن القفال وغيره أن الخلاف في صبي يعقل عقل مثله، وفي مجنون له نوع تمييز،
~~فأما من لا تمييز له بحال، فعمده خطأ، وشريكه شريك مخطئ قطعا، وعلى هذا جرى
~~الأئمة، منهم البغوي.
# فرع إذا جرح شخص شخصا جراحتين إحداهما: عمد، والأخرى:
# خطأ، فمات بهما، فلا قصاص في النفس، لأن الزهوق لم يحصل بعمد محض، وتجب
~~نصف الدية المغلظة في ماله، ونصف المخففة على عاقلته، وقد يتعلق القصاص
~~بجراحة العمد، بأن تكون قطع طرف، وكذا لو جرح حربيا أو مرتدا، فأسلم، فجرحه
~~ثانيا، أو قطع يد إنسان قصاصا، أو بسرقة، ثم جرحه، أو قطع يده الأخرى ظلما،
~~أو قطع الصائل دفعا، فلما ولى، جرحه، أو قطع يده الأخرى، فلا قصاص في
~~النفس، ويثبت موجب الجراحة الواقعة في حال العصمة من قصاص، أو دية مغلظة،
~~وكذا لو جرح العادل الباغي في القتال، ثم جرحه بعده، ms2690 أو السيد عبده ثم جرحه
~~بعد عتق، أو جرح حربي مسلما، ثم أسلم الجارح، وجرحه ثانيا، ولو قطع مسلم يد
~~ذمي، فأسلم، فقطع يده الأخرى، أو حر يد عبد، فعتق، فقطع يده الأخرى، ومات
~~بالسراية، فلا قصاص في النفس، ويجب قصاص الطرف المقطوع بعد الاسلام
~~والحرية، فإن اقتص في الطرف، أخذ نصف الدية، وإن عفا، أخذ دية حر مسلم، ولو
~~قطع ذمي يد ذمي، فأسلم القاطع، ثم قطع يده الأخرى، ومات بالسراية، فلا قصاص
~~في النفس، ويجب قصاص الطرف المقطوع أولا، فإن عفا المستحق، أخذ دية ذمي.
# فرع إذا داوى المجروح نفسه بسم قاتل، بأن شربه، أو وضعه على الجرح، فإن
~~كان السم مذففا، فالمجروح قاتل نفسه، وليس على الجارح قصاص في النفس، وإنما
~~عليه أرش جراحته أو القصاص إن تعلق بها قصاص طرف، وإن كان السم مما لا يقتل
~~غالبا، فالجارح شريك لصاحب شبه عمد، فلا قصاص عليه في النفس، بل عليه نصف
~~الدية المغلظة، أو القصاص في الطرف إن اقتضته، وإن PageV07P041
# كان السم قاتلا غالبا فإن لم يعلم المجروح ذلك، فهو كالحالة الثانية، وإن
~~علمه، ففي وجوب القصاص على الجارح طريقان، أصحهما: أنه كشريك جارح نفسه،
~~والثاني: لا يجب قطعا، لأنه شريك مخطئ، لكونه قصد التداوي لا الاهلاك.
# فرع لو خاط جرحه في لحم ميت، لم يؤثر، لأنه لا يؤلم، وعلى الجارح القصاص،
~~أو كمال الدية، وإن خاطه تداويا في لحم حي، وكان ذلك مما يقتل غالبا، ففي
~~وجوب القصاص على الجارح الطريقان في التداوي بالسم القاتل غالبا، وفي
~~الصورتين لا فرق بين أن يفعل المجروح ذلك بنفسه، أو يأمر به، ولا شئ على
~~المأمور، ولو استقل به غيره، فهو والأول جارحان متعديان، ولو تولاه الامام
~~في مجروح، فإن كان بالغا رشيدا، فكذلك، لأنه لا ولاية له عليه، وإن كان
~~صغيرا أو مجنونا، فداواه لمصلحته، فمات، ففي وجوب القصاص على الامام قولان،
~~كما لو قطع سلعة من صغير، أو مجنون، فمات منه، فإن قلنا: لا قصاص، وجب نصف ms2691
~~دية مغلظة، وهل هي على عاقلة الامام أم في بيت المال؟
# فيه القولان المعروفان، وحكم الجارح يبنى على الخلاف فيما إذا تولاه
~~المجروح بنفسه، فإن جعلنا وجوب القصاص عليه على الخلاف في مشاركة العامد
~~الذي لا يضمن، لم يجب هنا القصاص، لأنه شارك من فعله مضمون بالقصاص، أو
~~الدية، وإن نزلنا المجروح منزلة المخطئ لقصده التداوي، ولم نوجب القصاص على
~~شريكه، فكذا هنا، ولو قصد الخياطة في لحم ميت، فغلط وخاط في حي، فالجارح
~~شريك مخطئ قطعا، قال القفال: وكذا لو قصد الخياطة في الجلد فغلط وأصابت
~~الإبرة اللحم، وأما الكي فكالخياطة، فينظر أكوى لحما ميتا أو حيا يؤلم وله
~~سراية، ولا اعتبار بالمداواة بما لا يضر، ولا يخشى منه هلاك، ولا بما على
~~المجروح من قروح، ولا بما به من مرض وضنى.
# فرع قطع أصبع رجل، فتأكل موضع القطع، فقطع المقطوع كفه خوفا من السراية،
~~نظر، إن لم يتآكل إلا موضع القطع، فليس على الجاني إلا القصاص في الإصبع،
~~أو أرشها إن لم يسر إلى النفس، فإن سرى، ففي وجوب القصاص PageV07P042
# على الجاني في النفس، الخلاف المذكور في الخياطة، ولو جرح عضوا، فداواه
~~المجروح فتأكل العضو، فسقط، فإن كان ما داواه به لا يورث التآكل، فعلى
~~الجارح ضمان العضو، وإن كان يورث التآكل فليس عليه إلا أرش الجراحة، فلو
~~قال الجاني: داويت بما يحدث منه التآكل، وأنكر المجني عليه، صدق المجني
~~عليه بيمينه، لأن الجناية معلومة، وغيرها من الأسباب غير معلوم، قال
~~البغوي:
# ويحتمل أن يقال: المصدق الجاني بيمينه، لأن الأصل براءته، ولو قطع يد
~~إنسان ومات المقطوع، فقال الوارث: مات بالسراية، وقال الجاني: بل قتل نفسه،
~~فأيهما المصدق بيمينه؟ وجهان، أصحهما: الوارث، وهو نصه في الام.
# فرع ضرب جماعة رجلا بسياط، أو عصى خفيفة حتى قتلوه، نظر، إن كانت ضربات
~~كل واحد منهم قاتلة لو انفردت، فعليهم القصاص، وإن آل الامر إلى الدية، فهل
~~توزع عليهم على عدد الضربات، أم على عدد الرؤوس؟ قولان، أرجحهما الأول، لأن
~~الضربات ms2692 تلاقي ظاهر البدن، فلا يعظم فيها التفاوت بخلاف الجراحات، وإن لم
~~يكن ضرب كل واحد قاتلا، بأن ضربه كل واحد من العدد الكثير ضربة، فمات،
~~فثلاثة أوجه، أحدها: لا قصاص على واحد، والثاني:
# يجب على الجميع القصاص، لئلا يصير ذريعة إلى القتل، وأصحها: أنهم إن
~~تواطؤوا على أن يضربوه تلك الضربات، فعليهم القصاص، وإن وقعت اتفاقا، فلا،
~~وإذا لم نوجب القصاص، وجبت الدية قطعا، كذا قاله الامام، وذكر البغوي أنه
~~لو ضربه واحد سوطين، أو ثلاثة، وآخر خمسين سوطا، أو مائة قبل زوال ألم
~~الأول، ولا تواطؤ، فلا قصاص على واحد منهما، لأن ضرب الأول شبه عمد،
~~والثاني شريك له، ويجب بضرب الأول نصف دية شبه العمد، وبضرب الثاني نصف دية
~~العمد، وأنه لو ضربه واحد خمسين، ثم ضربه الآخر سوطين قبل زوال ألم الأول،
~~فإن كان الثاني عالما بضرب الأول، فعليهما القصاص لظهور قصد PageV07P043
# الاهلاك فيهما، وإن كان جاهلا، فلا قصاص على واحد منهما، لأنه لم يظهر
~~قصد الاهلاك من الثاني، والأول شريكه، ويجب بضرب الأول نصف دية العمد،
~~وبضرب الثاني نصف دية شبه العمد، وفرق بينه وبين ما إذا ضرب مريضا سوطين،
~~جاهلا مرضه، حيث يجب القصاص، بأن هناك لم يجد من يحيل عليه القتل سوى
~~الضارب، وليكن الحكم بتنصيف الدية في الصورتين تفريعا على أن التوزيع على
~~الرؤوس دون الضربات.
# فرع جرحه رجل، ونهشته حية، ومات منهما، فالجارح شريك الحية وقد سبق بيان
~~القصاص، وإذا آل الامر إلى المال، فعليه نصف الدية، ولو جرحه مع ذلك سبع،
~~فوجهان، أصحهما: عليه ثلث الدية، والثاني: نصفها، ويجعل غير الآدمي جنسا.
# باب تغير حال المجروح بين الجرح والموت للتغير أحوال:
# أحدها: أن يطرأ المضمن وفيه مسائل: إحداها: إذا جرح مرتدا أو حربيا بقطع
~~يد أو غيره، ثم أسلم، أو عقدت للحربي ذمة، ثم مات من تلك الجراحة، فلا قصاص
~~قطعا، ولا دية على الصحيح المنصوص، وقيل: لا دية قطعا، لأنه قطع غير مضمون،
~~فلم تضمن سرايته، كسراية القصاص والسرقة.
# الثانية: ms2693 جرح حربي مسلما، ثم أسلم، أو عقدت له ذمة، ثم مات المجروح، قطع
~~البغوي بأنه لا ضمان، ونقل بعضهم لزوم الضمان، لأنه مضمون في الحالين.
# قلت: الصحيح: لا ضمان. والله أعلم.
# الثالثة: جرح عبد نفسه، ثم أعتقه، فمات بالسراية، فلا ضمان على السيد على
~~المذهب والمنصوص، وقيل: قولان، ثانيهما: وجوب الدية. PageV07P044
# الرابعة: رمى مرتدا أو حربيا، فأسلم، ثم أصابه السهم، فلا قصاص لعدم
~~الكفاءة في أول أجزاء الجناية، وتجب الدية على المذهب وهو المنصوص، وقيل:
# لا تجب، وقيل: تجب في المرتد دون الحربي، لأن المرتد لا يجوز لغير الامام
~~قتله، ولان المرتد يقتل بالسيف ولا يرشق بالنشاب، فرشقه ممنوع، ويجري
~~الخلاف فيما إذا رمى إلى قاتل أبيه، ثم عفا عنه قبل الإصابة، وهو أولى
~~بالوجوب من المرتد، وفيما إذا رمى إلى عبد نفسه، ثم أعتقه قبل الإصابة، وهو
~~أولى بالوجوب، لأن العبد معصوم مضمون بالكفارة.
# الخامسة: حفر بئرا في محل عدوان، فتردى فيها مسلم كان مرتدا وقت الحفر،
~~أو حر كان عبدا، وجبت الدية بلا خلاف، لأن الحفر ليس سببا ظاهرا للاهلاك،
~~ولا يتوجه نحو معين فلا يؤثر وجوده في زمن الاهدار بخلاف الرمي.
# فرع لو تغير حال الرامي، بأن رمى حربي إلى مسلم، ثم أسلم قبل الإصابة،
~~ففي وجوب الضمان وجهان.
# فرع إذا قلنا بوجوب الضمان فيما إذا جرح حربيا، فأسلم ثم مات، وفيما إذا
~~جرح عبد نفسه، ثم أعتقه فمات، فالواجب دية حر مسلم، وكذلك في مثلهما من صور
~~الرمي. ثم الذي رأى الامام القطع به وتابعه عليه الغزالي أن الدية في طريان
~~الاسلام والعتق بعد الجرح تكون مخففة، وعلى العاقلة، كما لو رمى إلى صيد،
~~فأصاب آدميا، وأما في طريانهما بعد الرمي، ففي الدية الواجبة خلاف مذكور في
~~الديات.
# الحال الثاني: أن يطرأ المهدر، فإذا جرح مسلما، ثم ارتد، ثم مات
~~بالسراية، أو ذميا، فنقض العهد، ثم مات، فلا يجب قصاص النفس، ولا ديتها،
~~ولا الكفارة، لأنها تلفت وهي مهدرة، وأما ما يتعلق بالجراحة، ففيه صورتان،
~~PageV07P045
# إحداهما: ms2694 أن تكون الجراحة مما يوجب القصاص، كالموضحة وقطع اليد، ففي وجوب
~~القصاص في الموضحة والطرف، قولان، أظهرهما: الوجوب، فعلى هذا قال الشافعي
~~رحمه الله في المختصر: لوليه المسلم أن يقتص، فقيل: أراد بالولي، السلطان،
~~لأنه وارث للمرتد، وقال الجمهور: يستوفيه قريبه الذي كان يرثه لولا الردة،
~~لأن القصاص للتشفي، وذلك يتعلق بالقريب دون السلطان، فعلى هذا لو كان
~~القريب صغيرا أو مجنونا انتظر بلوغه وإفاقته ليستوفي. الصورة الثانية:
# أن تكون الجراحة موجبة للمال دون القصاص، كالجائفة والهاشمة، أو من جنس
~~ما يوجب القصاص، وقلنا: لا قصاص، أو عفي عنه، فهل يجب المال؟ وجهان، ويقال:
~~قولان، أصحهما: الوجوب، فعلى هذا فيما يجب وجهان، أصحهما ويحكى عن النص:
~~أنه يجب أقل الأمرين من الأرش الذي تقتضيه الجراحة ودية النفس، والثاني،
~~وبه قال الإصطخري: يجب أرش الجراحات بالغا ما بلغ، فيجب فيما إذا قطع يديه
~~ورجليه ديتان، وعلى كل حال فالواجب فئ لا يأخذ القريب منه شيئا، هذا إذا
~~طرأت الردة بعد الجرح، فلو طرأت بعد الرمي وقبل الإصابة، فلا ضمان
~~باتفاقهم.
# فرع قطع يده، ثم ارتد المقطوع، واندمل جرحه، فله قصاص اليد، فإن مات قبل
~~أن يقتص، اقتص وليه، ومن الولي؟ فيه الخلاف السابق، فإن كانت الجناية توجب
~~المال، قال البغوي: إن قلنا: ملكه باق، أخذه، وإن قلنا:
# زائل، وقف، فإن عاد إلى الاسلام، أخذه، وإلا، أخذه الامام.
# الحال الثالث: أن يتخلل المهدر بين الجرح والموت، فإذا جرح مسلم مسلما،
~~ثم ارتد المجروح، ثم أسلم ومات بالسراية، وجبت الكفارة قطعا، وأما القصاص،
~~فنص أنه لا يجب، ونص فيما إذا جرح ذمي ذميا، أو مستأمنا فنقض العهد، والتحق
~~بدار الحرب، ثم جدد العهد، ومات بالسراية، أن في وجوب القصاص قولين،
~~وللأصحاب طريقان، أصحهما في المسألتين، قولان، أحدهما: وجوب القصاص، لأنه
~~مضمون بالقصاص في حالتي الجرح والموت، والثاني: لا، لتخلل حالة الاهدار،
~~والطريق الثاني: تنزيل النصين على حالين، فحيث قال: لا قصاص، أراد إذا طالت
~~مدة الاهدار، بحيث يظهر أثر السراية، PageV07P046
# وحيث قال: يجب، ms2695 فذلك إذا قصرت المدة بحيث لا يظهر للسراية أثر، وإذا قلنا
~~بطريقة القولين، ففي موضعهما طريقان، أحدهما: تخصيصهما بما إذا قصرت المدة،
~~فإن طالت، لم يجب القصاص قطعا، والثاني: طردهما في الحالين قاله ابن سريج
~~وابن سلمة وابن الوكيل، والأصح عند الجمهور: تخصيص القولين بقصر المدة،
~~والأظهر منها عند الجمهور، أنه لا قصاص، وأما الدية، ففيها أقوال، أظهرها
~~عند الجمهور: يجب كمال الدية، والثاني: نصفها، والثالث: ثلثاها، والرابع:
~~أقل الأمرين من كل الدية وأرش الجراحة، وهذان الأخيران مخرجان، ثم قال
~~الجمهور: تختص الأقوال بما إذا طالت مدة الاهدار، فإن قصرت، وجب كل الدية
~~قطعا، وقيل بطردها في الحالين، قال الامام: وإذا أوجبنا القصاص، فآل الامر
~~إلى المال، ففيه هذا الخلاف، وقال البغوي: إذا أوجبنا القصاص، فعفي، وجب
~~كمال الدية بلا خلاف، وإنما الخلاف إذا لم نوجب قصاصا، وهذا أرجح.
# فرع رمى إلى مسلم فارتد وعاد إلى الاسلام، ثم أصابه السهم، فلا قصاص على
~~المذهب، وبه قطع الجمهور، قال الامام: ويجئ فيه قول.
# الحال الرابع: أن يطرأ ما يغير قدر الدية، فيجب ما يقتضيه يوم الموت، لأن
~~الضمان بدل التالف، فيعتبر وقت التلف، وقد يكون التغير من الأكثر إلى
~~الأقل، وقد ينعكس، مثال الأول: جنى على نصراني، فتمجس ثم مات، فإن قلنا:
~~يقر النصراني إذا تمجس على التمجس، فعلى الجاني دية مجوسي، وإن قلنا: لا
~~يقر، فهو كما لو ارتد المجروح ومات، فعلى الأصح: يجب الأقل من أرش الجناية
~~على نصراني ودية نفسه، وعلى قول الإصطخري: يجب الأرش بالغا ما بلغ، ولو جرح
~~نصرانيا، فنقض المجروح العهد، والتحق بالحرب، ثم سبي واسترق، ومات
~~بالسراية، فلا قصاص في النفس، ويجب قصاص الطرف إن كانت الجناية بقطع طرف،
~~وإن أراد المستحق المال، ففيما يجب، قولان، أحدهما:
# أقل الأمرين من أرش جنايته حرا، وكمال قيمته عبدا، وعلى هذا هو لورثته
~~PageV07P047
# النصارى، سواء كانوا عندنا أم في دار الحرب، كذا حكاه ابن كج والروياني،
~~وفي قول غريب، يكون لبيت المال.
# قلت: قد جزم البغوي على ms2696 هذا القول بأنه لسيده، لأنه بدل روحه وكانت ملكه.
~~والله أعلم.
# وأظهرهما: أن الواجب للوارث، والباقي للسيد، ولو أن الذي ملكه أعتقه،
~~فمات حرا فقولان في أن الواجب أقل الأمرين من الأرش، ودية حر ذمي، وعلى
~~القولين فالواجب لورثته، ولو أسلم وعتق ومات، ففي القصاص قولان، وفي المال
~~الواجب قولان، هل هو دية حر مسلم، أم أقل الأمرين من الأرش ودية حر مسلم؟
# وعلى القولين، فهو لورثته المسلمين. مثال العكس: جرح ذميا، فأسلم، أو
~~عبدا لغيره، فعتق، ثم مات، نظر، إن مات بعد الاندمال، وجب أرش الجناية،
~~ويكون الواجب في العبد لسيده، فلو قطع يديه، أو فقأ عينيه، لزمه كمال
~~قيمته، سواء كان العتق قبل الاندمال أم بعده، وقيل: إن كان الاندمال بعد
~~العتق، فعليه دية حر، والصحيح الأول، وإن مات بالسراية، لم يجب قصاص النفس
~~إذا كان جارح الذمي مسلما، وجارح العبد حرا، وتجب فيه دية حر مسلم، لأنه
~~كان مضمونا أولا، وهو في الانتهاء حر مسلم، ولا فرق بين أن تكون القيمة أقل
~~من الدية، أو أكثر، حتى لو فقأ عيني عبد قيمته تساوي مائتين من الإبل، أو
~~قطع يديه، لم يجب إلا مائة، ثم إن كانت الدية مثل القيمة أو أقل، فالجميع
~~للسيد، وإن كانت أكثر، فالزيادة على القيمة للورثة، لأنها وجبت بالحرية،
~~وقال المزني: إذا كانت القيمة أكثر، وجبت بكمالها للسيد، ولو قطع إحدى يدي
~~عبد، فعتق ومات بالسراية، أوجبنا كمال الدية، وفيما للسيد منها قولان،
~~أحدهما: أقل الأمرين من PageV07P048
# كل الدية، وكل القيمة، وأظهرهما: أقل الأمرين من كل الدية، ونصف القيمة،
~~وهو أرش الطرف المقطوع في ملكه.
# فصل قطع يد عبد، فعتق، ثم جاء آخر، فقطع يده الأخرى، أو رجله، نظر، إن
~~اندملت الجراحتان، فلا قصاص على الأول إن كان حرا، وعليه نصف القيمة للسيد،
~~وعلى الثاني القصاص، أو نصف الدية، وإن مات منهما، فلا قصاص على الأول في
~~النفس، ولا في الطرف إن كان حرا، وأما الثاني، فللوارث أن يقتص منه في
~~الطرف، وكذا ms2697 في النفس على المذهب، وبه قطع الجمهور، وقيل: لا قصاص، وقيل:
~~قولان كشريك المبيع، وإذا أوجبنا القصاص، فعفا المستحق، فعليهما كل الدية
~~للسيد، أقل من نصف الدية ونصف القيمة، ويكون حقه فيما يجب على الأول دون
~~الثاني، وإن اقتص الوارث من الثاني، بقي على الأول نصف الدية، فإن كان قدر
~~نصف القيمة أو أقل، أخذه السيد، وإن كان أكثر، فالزيادة للوارث ولو قطع حر
~~يد عبد، فعتق، ثم قطع يده الأخرى، فمات منهما، فللوارث القصاص في الطرف
~~الثاني ولا يجب قصاص النفس على الصحيح، فلو عفا المستحق عن قصاص الطرف،
~~ففيهما الدية، وإن استوفاه، بقي نصف الدية، وحكم ما للسيد في الحالين على
~~ما ذكرنا فيما إذا كان القاطع غيره، ولو قطع إصبع عبد، فعتق، ثم قطع آخر
~~يده، ومات منهما، فعليهما الدية، وللسيد على أحد القولين: الأقل من نصف
~~الدية، ونصف القيمة، وعلى الأظهر : الأقل من نصف الدية، وعشر القيمة.
# فرع قطع إحدى يدي عبد، فعتق، ثم جرحه رجلان، بأن قطع أحدهما يده الأخرى،
~~والآخر رجله، ومات، فلا قصاص على الأول، لا في النفس ولا في الطرف إن كان
~~حرا، وعلى الآخرين القصاص في الطرف، ويجب أيضا في النفس على المذهب، وأما
~~الدية، فتجب على الثلاثة أثلاثا، ولا حق للسيد فيما يجب على الآخرين، وإنما
~~يتعلق حقه بما على الأول، وفيما يستحقه القولان، فعلى القول الأول: أقل
~~الأمرين من ثلث الدية، وثلث القيمة، وعلى الثاني: الأقل من ثلث الدية، وأرش
~~الجناية في ملكه وهو نصف القيمة، فلو كانت الصورة بحالها، فعاد الأول وجرح
~~بعد العتق جراحة أخرى ومات بسراية الجميع، فالدية عليهم أثلاثا لما سبق أنا
~~ننظر إلى عدد الجارحين، لا إلى الجراحات، ثم الثلث الواجب على PageV07P049
# الجاني الأول واجب عن جنايتيه، فتقابل الجناية الواقعة في الرق سدس
~~الدية، فللسيد على القول الأول الأقل من سدس الدية الواجب بالجناية في
~~ملكه، أو سدس القيمة، وعلى الثاني الأقل من سدس الدية أو نصف القيمة وهو
~~أرش الجناية في ملكه. ولو ms2698 قطع يد عبد، فعتق، فجرحه آخر جراحة، فعاد الأول،
~~فجرحه أخرى، فعليهما الدية نصفين، والنصف الواجب على الأول وجب بجنايتي
~~الرق والحرية، فحصة الجناية الأولى ربع الدية، فللسيد في القول الأول الأقل
~~من ربع الدية وربع القيمة، وعلى الثاني الأقل من ربع الدية، ونصف القيمة،
~~وبه أجاب ابن الحداد في هذه الصورة، وذكر القاضي أبو الطيب أنه الأظهر، ولو
~~جنى اثنان على عبد معتق، ثم جنى عليه ثالث، ومات بالسراية، فعليهم الدية
~~أثلاثا، وللسيد في القول الأول الأقل من ثلثي الدية وثلثي القيمة، وفي
~~الثاني الأقل من ثلثي الدية وأرش جنايتي الرق، ولو جنى عليه ثلاثة في الرق،
~~فعتق، ثم جنى رابع ومات، فعليهم الدية أرباعا، للسيد في القول الأول الأقل
~~من ثلاثة أرباع الدية وثلاثة أرباع القيمة، وفي الثاني الأقل من ثلاثة
~~أرباع الدية وأرش جنايات الرق، ولو جنى اثنان في الرق، وثلاثة بعد ما عتق،
~~فالدية عليهم أخماسا، للسيد في القول الأول الأقل من خمسي الدية وخمسي
~~القيمة، وفي الثاني الأقل من خمسي الدية وأرش جنايتي الرق، ولو أوضح عبدا،
~~فعتق، فقطع آخر يده، ومات منهما، فعليهما الدية، وللسيد على القول الأول
~~أقل الأمرين من نصف الدية، ونصف القيمة، وعلى الثاني الأقل من نصف الدية
~~ونصف عشر القيمة، وهو أرش الموضحة، ولو أوضحه، فعتق، فجاء تسعة فجرحوه
~~ومات، فعليهم الدية أعشارا، وللسيد على القول الأول الأقل من عشر الدية
~~وعشر القيمة، وعلى الثاني الأقل من عشر الدية، ونصف عشر القيمة، وهو أرش
~~الموضحة ولو جرحه الأول جرحا آخر مع التسعة، فالدية عليهم كذلك للسيد،
~~الأقل من نصف عشر الدية ونصف عشر القيمة على القولين، لأنه لم يجب بالجناية
~~واقفة وسارية إلا نصف عشر الضمان، وهكذا يتفق القولان إذا اتفق قدر الضمان
~~على التقديرين، كما إذا جنى خمسة في الرق، وأرش جناياتهم نصف القيمة، وخمسة
~~بعد العتق، فللسيد على القولين الأقل من نصف الدية ونصف القيمة.
# فرع قطع حر يد عبد، فعتق، فحز آخر رقبته، فقد أبطل الحز السراية، ms2699
~~PageV07P050
# فعلى الأول نصف القيمة للسيد، وعلى الثاني القصاص، أو كمال الدية للوارث،
~~ولو قطع حر يد عبد، فعتق، ثم قطع آخر يده الأخرى، ثم حزت رقبته، فإن حزه
~~ثالث، فقد بطلت سراية القطعين، فعلى الأول نصف القيمة للسيد، وعلى الثاني
~~القصاص في الطرف، أو نصف الدية للوارث، وعلى الثالث القصاص في النفس، أو
~~كمال الدية، وإن حزه الأول، نظر، إن حزه بعد اندمال قطعه، فعليه نصف القيمة
~~للسيد، والقصاص في النفس، أو كمال الدية للوارث، وعلى الثاني نصف الدية،
~~وإن حزه قبل الاندمال، فعليه القصاص في النفس، ثم إن قلنا بالصحيح:
# إن بدل الطرف يدخل في النفس، فإن اقتص الوارث، سقط حق السيد، وإن عفا،
~~وجب كمال الدية للسيد منه الأقل من نصف الدية، ونصف القيمة على أحد القولين
~~كما سبق، هذا هو الصحيح، وقال القاضي أبو الطيب: عندي يسقط حق السيد وإن
~~عفا الوارث، لأنه إذا سقط حكم الطرف، صار الحكم للنفس، وكان المأخوذ بدل
~~النفس المفوتة بعد زوال ملك السيد، وعلى قول ابن سريج والاصطخري: أن بدل
~~الطرف لا يدخل في النفس، يكون للسيد عليه نصف القيمة، وللوارث القصاص في
~~النفس، أو كمال الدية، وإن حز الثاني، بطلت سراية الأول، فعلى الأول نصف
~~القيمة للسيد، والثاني قطع طرف حز ثم قتله، فإن قتله بعد الاندمال، فللوارث
~~أن يقتص منه في الطرف والنفس، وله أن يأخذ نصف الدية لليد، ودية كاملة
~~للنفس، فإن شاء، اقتص فيهما، وإن شاء، أخذ بدلهما، وإن شاء، بدل أحدهما
~~وقصاص الآخر، وإن قتله قبل الاندمال، فللوارث القصاص في النفس بقطع اليد،
~~وله أخذ دية النفس فقط.
# فرع قد عرفت أن الواجب فيما إذا جنى على عبد، فعتق، وسرت الجناية إلى
~~نفسه، إنما هو الدية، والدية الإبل، قال الأصحاب: تؤخذ الدية، وتصرف إلى
~~السيد حصته على التفصيل السابق من الإبل، وليس للوارث أن يقول: أستوفي
~~الإبل، وأدفع إليه ما يستحقه من الدراهم، أو الدنانير، زاعما أنه إنما
~~يستحق القيمة، والقيمة دراهم أو دنانير، لأن ما ms2700 يستحقه يستحقه من عين الدية
~~التي هي الواجبة وليست مرهونة بحقه، بخلاف الدين مع التركة، وليس للسيد أن
~~يكلف الجاني تسليم الدراهم، ولو أتى الجاني بالدراهم، ففي إجبار السيد على
~~قبولها وجهان، أرجحهما عند الامام والغزالي: نعم، وحاصله تخيير الجاني بين
~~تسليم PageV07P051
# الدية والدراهم، ولو أبرأ السيد الجاني عما يستحقه من الدية، برئ، وليس
~~للورثة المطالبة به.
# فرع رمى إلى ذمي، فأسلم، أو عبد، فعتق قبل الإصابة، وجب دية حر مسلم، ولا
~~قصاص إذا كان الرامي حرا مسلما، وكذا لو رمى ذمي إلى ذمي، أو إلى عبد، ثم
~~أسلم الرامي، أو عتق قبل الإصابة، لا قصاص، لأنه لا كفارة عند الإصابة.
# فرع قد يعبر عن مسائل الباب في تغير الحال بين الجرح والموت، وبين الرمي
~~والإصابة، فيقال: كل جرح أوله غير مضمون لا ينقلب مضمونا بتغير الحال في
~~الانتهاء، وإن كان مضمونا في الحالين، اعتبر في قدر الضمان الانتهاء، وفي
~~القصاص تعتبر الكفاءة في الطرفين والوسط، وكذا إذا تبدل الحال بين الرمي
~~والإصابة، اعتبر في القصاص الكفاءة في الطرفين والوسط، وكذا يعتبر الطرفان
~~والوسط في تحمل العاقلة وبالله التوفيق.
# باب القصاص في الأطراف فيه فصول أربعة:
# الأول في أركانه وهي ثلاثة: القطع والقاطع والمقطوع، وكما يعتبر في القتل
~~أن يكون عمدا محضا عدوانا يعتبر ذلك في الطرف، فلا يجب القصاص بالجراحات،
~~وإبانة الأطراف إذا كانت خطأ، أو شبه عمد، ومن صور شبه العمد: أن يضرب رأسه
~~بلطمة أو حجر لا يشج غالبا لصغره، فيتورم الموضع، ويتضح العظم، وقد يكون
~~الضرب بالعصا الخفيفة، والحجر المحدد عمدا في الشجاج، لأنه يوضح غالبا،
~~ويكون شبه عمد في النفس، لأنه لا يقتل غالبا، ولو أوضحه بما يوضح غالبا،
~~ولا يقتل غالبا، فمات من تلك الموضحة، فعن الشيخ أبي حامد أنه يجب القصاص
~~في الموضحة، ولا يجب في النفس، واستبعده ابن الصباغ PageV07P052
# وغيره، لأنه إذا كانت هذه الآلة توضح في الغالب كانت كالحديدة، وفق ء
~~العين بالإصبع عمد، لأنها في العين تعمل عمل السلاح ويعتبر ms2701 في القاطع كونه
~~مكلفا ملتزما للأحكام، وفي المقطوع كونه معصوما كما ذكرنا في النفس، ومن
~~قتل به الشخص، قطع به، ومن لا، فلا. ولا يشترط في قصاص الطرف التساوي في
~~البدل، فيقطع العبد بالعبد، والمرأة بالرجل وبالعكس، والذمي بالمسلم،
~~والعبد بالحر، ولا عكس فيهما، وتقطع الجماعة بالواحد إذا اشتركوا بأن وضعوا
~~السكين على اليد، وتحاملوا عليها دفعة واحدة حتى أبانوها، أو ضربوه ضربة
~~اجتمعوا عليها، ولو تميز فعل الشركاء، بأن قطع هذا من جانب، وهذا من جانب
~~حتى التقت الحديدتان، أو قطع أحدهما بعض اليد، وأبانها الآخر، فلا قصاص على
~~واحد منهما، ويلزم كل واحد منهما حكومة تليق بجنايته، وينبغي أن يبلغ مجموع
~~الحكومتين دية اليد، وعن صاحب التقريب حكاية قول: إنه يقطع من كل واحد
~~منهما بقدر ما قطع إن أمكن ضبطه، والمشهور الأول، ولو جزا حديدة جز
~~المنشار، فقال الجمهور: هما فعلان متميزان، وقال ابن كج: هو اشتراك موجب
~~للقصاص، قال الامام: هذا يصور صورتين، إحداهما: إن يتعاونا في كل جذبة
~~وإرساله، فتكون من صور الاشتراك، والثانية: أن يجذب كل واحد إلى جهة
~~PageV07P053
# نفسه، ويفتر عن الارسال في جهة صاحبه، فيكون البعض مقطوع هذا، والبعض
~~مقطوع ذاك، ويكون الحكم ما قاله الجمهور.
# الفصل الثاني فيما يوجب قصاص الطرف الجنايات فيما دون النفس ثلاثة أنواع:
~~جرح يشق، وقطع يبين، وإزالة منفعة بلا شق ولا إبانة.
# النوع الأول: الجرح، ويتعلق به القصاص في الجملة، قال الله تعالى *
~~(والجروح قصاص) * ثم تنقسم إلى واقعة على الرأس والوجه، وإلى غيرها.
# الضرب الأول: الواقعة على الرأس والوجه، وتسمى الشجاج، وهي عشر، إحداها:
~~الحارصة وهي التي تشق الجلد قليلا نحو الخدش، وتسمى الحرصة أيضا، الثانية:
~~الدامية: وهي التي تدمي موضعها من الشق والخدش، ولا يقطر منها دم، هكذا نص
~~عليه الشافعي وأهل اللغة، قال أهل اللغة: فإن سال منها دم، فهي الدامعة
~~بالعين المهملة، وذكر الامام والغزالي في تفسيرها: سيلان الدم وهو خلاف
~~الصواب، الثالثة: الباضعة وهي التي تبضع اللحم بعد الجلد، أي: تقطعه، ms2702
~~الرابعة: المتلاحمة وهي التي تغوص في اللحم، ولا تبلغ الجلدة بين اللحم
~~والعظم، وتسمى اللاحمة أيضا، الخامسة: السمحاق وهي التي تبلغ تلك الجلدة،
~~وتسمى تلك الجلدة السمحاق، وقد تسمى هذه الشجة: الملطي والملطاة واللاطئة،
~~السادسة: الموضحة وهي التي تخرق السمحاق، وتوضح العظم، PageV07P054
# السابعة: الهاشمة وهي التي تهشم العظم، أي: تكسره، الثامنة: المنقلة وهي
~~التي تنقل العظم من موضع إلى موضع، ويقال: هي التي تكسر وتنقل، ويقال: هي
~~التي تكسر العظم حتى يخرج منها فراش العظام، والفراشة: كل عظم رقيق، وفراش
~~الرأس: عظام رقاق تلي القحف، التاسعة: المأمومة وهي التي تبلغ أم الرأس،
~~وهي خريطة الدماغ المحيطة به، ويقال لها: الأمة أيضا، العاشرة: الدامغة وهي
~~التي تخرق الخريطة وتصل الدماغ وهي مذففة. فهذه العشرة هي المشهورة، وذكر
~~فيها ألفاظ أخر تؤول إلى هذه، وجميع هذه الشجاج تتصور في الجبهة كما تتصور
~~في الرأس، وكذلك تتصور ما عدا المأمومة والدامغة في الخد، وفي قصبة الانف،
~~واللحي الأسفل، إذا عرفت هذا، فالقصاص واجب في الموضحة، لتيسر ضبطها،
~~واستيفاء مثلها، ولا قصاص فيما بعدها من الهاشمة والمنقلة وغيرهما، وأما ما
~~قبلها، فلا قصاص في الحارصة قطعا، ولا في الباضعة والمتلاحقة والسمحاق على
~~المذهب، والدامية كالحارصة، وقيل:
# كالباضعة، فإن أوجبنا القصاص في المتلاحمة والباضعة، فإن كان على رأس كل
~~واحد من الشاج والمشجوج موضحة، تيسرت معرفة النسبة بهما، وإن لم تكن،
~~راجعنا أهل الخبرة لينظروا في المقطوع والباقي، ويحكموا بأنه نصف، أو ثلث
~~بالاجتهاد بعد غمر رأس الشاج والمشجوج، ويحكمون أيضا عند القصاص، ويعمل
~~باجتهادهم، فإن شكوا في أن المقطوع نصف أو ثلث أخذ باليقين.
# الضرب الثاني: الجراحات في سائر البدن، فما لا قصاص فيه إذا كان على
~~الرأس والوجه لا قصاص فيه إذا كان على غيرهما، وأما الموضحة التي توضح عظم
~~الصدر، أو العنق، أو الساعد أو الأصابع، ففي وجوب القصاص فيها وجهان،
~~PageV07P055
# أحدهما: لا، كما لا يجب فيها أرش مقدر، وأصحهما: نعم، وهو ظاهر النص
~~لتيسر استيفاء المثل، وإذا اختصرت، وأجبت في الجراحات ms2703 في جميع البدن
~~بالمختار، قلت: يجب القصاص في الجراحة على أي موضع كانت بشرط أن تنتهي إلى
~~عظم ولا تكسره.
# النوع الثاني: قطع الطرف، فيجب القصاص بقطع الطرف بشرط إمكان المماثلة،
~~وأمن استيفاء الزيادة، ويحصل ذلك بطريقين: أحدهما: أن يكون للعضو مفصل توضع
~~عليه الحديدة وتبان، والمفصل موضع اتصال عضو بعضو على منقطع عظمين، وقد
~~يكون ذلك بمجاورة محضة، وقد يكون مع دخول عضو في عضو، كالمرفق والركبة، فمن
~~المفاصل الأنامل والكوع والمرفق ومفصل القدم والركبة، فإذا وقع القطع على
~~بعضها، اقتص من الجاني، قال الامام: وفي بعض التعاليق عن شيخي حكاية وجه
~~بعيد في المرفق والركبة، قال: وأظنه غلطا من المعلق، ومن المفاصل أصل الفخذ
~~والمنكب، فإن أمكن القصاص بلا إجافة، اقتص، وإلا فلا، سواء كان الجاني أجاف
~~أم لا، لأن الجوائف لا تنضبط، وحكى الامام وجها شاذا أنه يجري القصاص إذا
~~كان الجاني أجاف، وقال أهل البصر: يمكن أن يقطع، ويجاف مثل تلك الجائفة.
~~الطريق الثاني: أن يكون للعضو حد مضبوط ينقاد لآلة الإبانة، فيجب القصاص في
~~فق ء العين، وفي الاذن، والجفن، والمارن، والذكر والأنثيين قطعا، وفي الشفة
~~واللسان على الصحيح، وفي الشفرين والأليتين على الأصح عند الأكثرين، ولا
~~قصاص في إطار الشفة بكسر الهمزة وتخفيف الطاء المهملة، وهو المحيط بها،
~~لأنه ليس له حد مقدر، والكلام PageV07P056
# في قدر الشفتين والشفرين والأليتين يأتي في الديات إن شاء الله تعالى.
# فرع لو قطع بعض الاذن، أو بعض المارن من غير إبانة، وجب القصاص على
~~الأظهر، لإحاطة الهواء بهما، وإمكان الاطلاع عليهما من الجانبين، ويقدر
~~المقطوع بالجزئية، كالثلث والربع، لا بالمساحة، ولو قطع بعض الكوع، أو مفصل
~~الساق والقدم، ولم يبن، فلا قصاص على الأظهر، لأنها تجمع العروق والأعصاب،
~~وهي مختلفة الوضع تسفلا وتصعدا، فلا يوثق بالمماثلة فيها بخلاف المارن، ولو
~~قطع فلقة من الاذن، أو المارن، أو اللسان، أو الحشفة، أو الشفة، وأبانها،
~~وجب القصاص على الصحيح، وتضبط بالجزئية، ولو أبان قطعة من الفخذ، فلا قصاص،
~~كذا جزم ms2704 به الغزالي، ويشبه أن يجئ فيه خلاف كالباضعة.
# فرع قطع يدا أو عضوا، وبقي المقطوع متعلقا بجلده، وجب القصاص، أو كمال
~~الدية، لأنه أبطل فائدة العضو، ثم إذا انتهى العضو في الاقتصاص إلى تلك
~~الجلدة، فقد فصل القصاص، ويراجع الجاني أهل الخبرة في تلك الجلدة، ويفعل
~~مصلحته من القطع والترك.
# فرع لا قصاص في كسر العظام، لعدم الوثوق بالمماثلة، لكن للمجني عليه أن
~~يقطع أقرب مفصل إلى موضع الكسر، ويأخذ الحكومة للباقي، وله أن يعفو، ويعدل
~~إلى المال، ولو أوضح رأسه مع الهشم، فللمجني عليه أن يقتص في الموضحة،
~~ويأخذ الهشم ما بين أرش الهاشمة والموضحة، وهو خمس من الإبل، ولو أوضح
~~ونقل، فللمجني عليه أن يقتص في الموضحة، ويأخذ ما بين الموضحة والمنقلة،
~~وهو عشر من الإبل، ولو أوضح وأم، فله أن يوضح، ويأخذ ما بين الموضحة
~~والمأمومة، وهو ثمانية وعشرون بعيرا وثلث بعير، لأن في المأمومة ثلث الدية.
~~PageV07P057
# فرع قطعه من الكوع، فأراد المجني عليه أن يلقط أصابعه، فليس له ذلك، فلو
~~بادر وفعله، عزر، ولا غرم عليه، لأنه يستحق إتلاف الجملة، فلا يلزمه بإتلاف
~~البعض غرم، كما أن مستحق قتل النفس لو قطع طرف الجاني، لا غرم عليه، قال
~~البغوي: وهل له أن يعود ويقطع الكف؟ وجهان، أصحهما: نعم، كما أن مستحق
~~النفس لو قطع يد الجاني له أن يعود ويحز رقبته، ولو طلب حكومة الكف تدخل في
~~دية الأصابع وقد استوفى الأصابع المقابلة بالدية، ولو قطع يده من المرفق،
~~فأراد أن يقطع من الكوع، أو يقطع أصبعا، ويرضى بها قصاصا ومالا، لم يكن له
~~ذلك، لأنه عدول عن محل الجناية مع القدرة عليه، وقيل: إن رضي بذلك بلا مال،
~~جاز، والصحيح الأول، فلو خالفنا فقطع من الكوع، عزر ولا غرم لما سبق، ولو
~~أراد بعد ذلك أن يقطع من المرفق، قال الامام: لا يمكنه، وجعله البغوي على
~~وجهين، ولو طلب حكومة الساعد لم نثبتها له، كذا نقله الامام عن الأصحاب،
~~ونقله البغوي أيضا، ثم قال: وعندي ms2705 أنها تثبت.
# فرع لو كسر عظم العضد، وأبان اليد منه، فللمجني عليه أن يقطع من المرفق،
~~ويأخذ الحكومة لما بقي، وإن عفا، فله دية الكف، وحكومة للساعد، وحكومة
~~للمقطوع من العضد، فلو أراد أن يترك المرفق، ويقطع من الكوع، فهل له ذلك؟
~~وجهان، أرجحهما عند البغوي: يجوز، لعجزه عن محل الجناية، ومسامحته،
~~وأرجحهما عند الروياني وغيره لا، لأنه عدول عما هو أقرب إلى محل الجناية
~~ولو أراد التقاط الأصابع، لم يمكن قطعا، ولو أراد أخذ أصبع واحدة، فالقياس
~~أنه على الوجهين في قطع الكوع، فإذا قلنا: ليس له القطع من الكوع، فقطع، ثم
~~أراد القطع من المرفق، لم يكن وليس له حكومة الساعد، وإن قلنا: له القطع من
~~الكوع، فقطع، فله حكومة الساعد على الأصح، وتجب له حكومة المقطوع من العضد،
~~هكذا جزم به الأصحاب، وحكى الغزالي فيه وجهين، والصواب الأول، لأن استيفاء
~~تلك البقية متعذر شرعا، ولم يوجد من المجني عليه فيها تقصير وعدول، ولم أجد
~~هذين الوجهين لغير الغزالي. PageV07P058
# فرع لو قطعه من نصف الساعد، قطع من الكوع وأخذت حكومة نصف الساعد، فلو
~~عفا، فله دية الكف، وحكومة لنصف الساعد، ولو أراد أن يلتقط أصابعه، لم يكن،
~~فلو فعل، لم يمكن من القطع من الكوع، قال البغوي:
# وليس له حكومة الكف، وله حكومة نصف الساعد، ويجئ في حكومة نصف الساعد
~~الخلاف.
# فرع لو قطع يده من نصف الكف، لم يقتص في الكف، وله التقاط الأصابع. وإن
~~تعددت الجراحة، لأنه لا سبيل إلى إهماله، وليس بعد موضع الجراحة إلا مفاصل
~~متعددة، وهل تجب مع قطعها حكومة نصف الكف، أم تدخل الحكومة في فرع من الام:
~~لو قطعها، كدخولها في استيفاء الدية؟ وجهان، أصحهما: الوجوب فرع: من " الام
~~": لو شق كفه حتى انتهى إلى مفصل، ثم قطع من المفصل أو لم يقطع، اقتص منه
~~إن قال أهل الخبرة: يمكن أن يفعل به مثله.
# النوع الثالث: إبطال المنافع وهي لا تباشر بالتفويت، وإنما تفوت تبعا
~~لمحلها، وقد ترد الجناية على غير ms2706 محلها، وتفوت هي بالسراية لارتباط بينها
~~وبين محل الجناية، فلو أوضح رأسه، فذهب ضوء عينيه، فالنص أنه يجب القصاص في
~~الضوء كما يجب في الموضحة، ونص فيما إذا قطع أصبعه فسرى إلى الكف، أو إلى
~~أصبع أخرى بتآكل أو شلل، أنه لا يجب القصاص في محل السراية، فقيل:
# فيهما قولان، والمذهب تقرير النصين، والفرق أن الضوء ونحوه من اللطائف لا
~~تباشر بالجناية، وإنما تقصد بالجناية على محلها، أو محل آخره، وإذا أوجبنا
~~القصاص في الضوء بالسراية، فالذي صححه الامام نقلا ومعنى أن السمع كالبصر،
~~وحكى فيما إذا أبطل بطش عضو بالسراية تردد الأصحاب، منهم من ألحقه بالضوء،
~~وبه قال صاحب التقريب ومنهم من رأى البطش عسر الإزالة، PageV07P059
# كالأجسام، وإليه ميل الشيخ أبي محمد، وفي العقل أيضا تردد لبعده عن
~~التناول بالسراية، قال: ولا يبعد إلحاق الكلام بالبصر، ورتبها فجعل البصر
~~والسمع في درجة، ويليهما الكلام، ويليه البطش، ويليه العقل، وذكر صاحب
~~المهذب أنه لو جنى على رأسه، فذهب عقله، أو على أنفه، فذهب شمه، أو على
~~أذنه، فذهب سمعه، فلا قصاص في العقل والشم والسمع، والأقرب منع القصاص في
~~العقل، ووجوبه في الشم والبطش والذوق، لأن لها محال مضبوطة، ولأهل الخبرة
~~طرق في إبطالها، وإذا ذهب الضوء بالموضحة، واقتصصنا في الموضحة، فلم يذهب
~~ضوء الجاني، أذهب بأخف ما يمكن، كتقريب حديدة محماة من عينيه، أو طرح كافور
~~فيها ونحوهما، وإن ذهب ضوء الجاني، حصل القصاص، وفيه شئ يأتي إن شاء الله
~~تعالى. ولو هشم رأسه، فذهب ضوؤه، عولج بما يزيل الضوء ولا يقابل الهشم
~~بالهشم، ولو لطمه، فذهب ضوؤه واللطمة بحيث تذهب الضوء غالبا، فالمنقول عن
~~نصه في الام أنه يلطم مثل لطمته، فإن ذهب الضوء فعلى ما ذكرنا في الموضحة،
~~وإلا أزيل بالمعالجة، وإن ابيضت الحدقة، أو شخصت، فعل به ما يفضي إليه إن
~~أمكن، ونسب صاحب المهذب هذا المنقول عن النص إلى بعض الأصحاب، ثم قال:
~~ويحتمل أن لا يقتص في اللطمة كما لا يقتص بالهاشمة، لأنه لا ms2707 قصاص في اللطمة
~~لو انفردت، وهذا حسن، وجعله صاحب التهذيب وجها، وقال: هو الأصح.
# فرع إذا قلنا: لا يجب القصاص في الأجسام بالسراية، فقطع أصبعه، فسرى
~~القطع إلى الكف وسقطت، فلا يجب القصاص إلا في تلك الإصبع، وإذا اقتص في
~~الإصبع، فسرى إلى الكف فالنص أن السراية لا تقع قصاصا، بل يجب على الجاني
~~دية باقي اليد، ونص فيما إذا أوضحه فذهب ضوؤه وشعر رأسه، فاقتص في الموضحة،
~~فذهب ضوء الجاني وشعر رأسه أيضا، أنه يكون مستوفيا حقه، ولو لم يذهب ضوء
~~الجاني، ونبت شعره، فعليه دية البصر وحكومة الشعر. وفي هذا PageV07P060
# النص إيقاع الشعر مقابلا للشعر وهو من الأجسام، فاقتضى وقوع السراية في
~~الأجسام قصاصا، فقيل: قولان في أن السراية في الضوء والكف هل تقع قصاصا؟
~~وقيل:
# في الكف قولان، ويقع الضوء قطعا، والمذهب أن السراية لا تقع قصاصا في
~~الكف ولا في الشعر، ولو عفا المجني عليه عن قصاص الإصبع، فله دية اليد، وإن
~~اقتص، فلم يسر القطع إلى غير تلك الإصبع، أو سرى وقلنا: لا يقع قصاصا، فله
~~أربعة أخماس دية الكف للأصابع الأربع، ولا تجب لمنابتها من الكف حكومة، بل
~~تدخل في ديتها، وفي دخول حكومة خمس الكف في قصاص الإصبع، وجهان سيعودان إن
~~شاء الله تعالى، وما يجب من الدية يجب مغلظا في مال الجاني، لأنه وجب
~~بجناية عمد موجبة للقود، وقيل: على العاقلة، والصحيح الأول، وله المطالبة
~~به عقب قطع الإصبع، وفي صورة الموضحة المذهبة للبصر، لو أوضحه، فلم يذهب
~~ضوؤه في الحال، لا يطالب بالدية، بل ينتظر، فلعله يسري إلى البصر فيحصل
~~الاقتصاص، وكذا في النفس، لو قطع أصبعه فسرى إلى نفسه، فقطع الولي أصبع
~~الجاني، ينتظر السراية ولا يطالب بالدية في الحال.
# فرع له تعلق بالسراية. لو قتل مستحق القصاص الجاني خطأ، أو ضربه بسوط
~~خفيف، فهل يصير مستوفيا؟ فيه خلاف، ومثله: لو وثب الصبي، أو المجنون على
~~قاتل مورثه فقتله، هل يصير مستوفيا؟ وجهان، أصحهما: لا، فعلى هذا ينتقل حقه
~~إلى ms2708 الدية، وتجب الدية بقتل الجاني، وهل تكون عليه أم على عاقلته؟ يبنى على
~~الخلاف في أن عمدهما عمد أم خطأ، ويجري فيما إذا ثبت قصاص لصبي أو مجنون،
~~فوثب على القاطع فقطع طرفه، هل يكون مستوفيا لحقه؟ ثم موضع الخلاف إذا لم
~~يكن من الجاني تمكين، فأما إذا أخرج يده إلى الصبي أو المجنون فقطعه، فلا
~~يكون مستوفيا لحقه بلا خلاف، ويكون قطعه هدرا.
# الفصل الثالث في المماثلة وهي معتبرة في وجوب القصاص في الطرف، كالكفاءة
~~في النفس، فلا يقابل طرف بغير جنسه، كاليد بالرجل، وإذا اتحد PageV07P061
# الجنس، لم يؤثر التفاوت في الصغر والكبر، والطول والقصر، والقوة والضعف،
~~والضخامة والنحافة، كما لا تعتبر مماثلة النفسين في هذه الأمور، وكذلك تقطع
~~يد الصانع بيد الأخرق، كما يقتل العالم بالجاهل، وإنما يؤثر التفاوت في
~~أمور:
# أحدها: تفاوت المحل والقدر، أما المحل، فلا تقطع اليد اليمنى باليسرى،
~~ولا اليسرى باليمنى، وكذا الرجل والعين والاذن، ولا يقطع من الجنس الأعلى
~~بالأسفل، وكذا العكس، وكذا في الشفة، ولا أصبع ولا أنملة بغيرها، ولا أصبع
~~زائدة بزائدة أخرى، إذا اختلف محلهما، بأن كانت زائدة بجنب الخنصر، وزائدة
~~الجاني بجنب الابهام.
# وأما القدر، فالتفاوت في الحجم صغرا وكبرا، وطولا وقصرا لا يؤثر في
~~الأعضاء الأصلية قطعا، وكذا في الزائدة على الأصح، فإن قلنا: تؤثر، وكانت
~~زائدة الجاني أكبر، لم يقتص منه، وإن كانت زائدة المجني عليه أكبر، اقتص،
~~وأخذ حكومة قدر النقصان، ثم الخلاف فيما رأى الامام فيما إذا لم يؤثر تفاوت
~~الحجم في الحكومة، فإن أثر، فلا قصاص، قال: والاختلاف في الكون وسائر
~~الصفات لا يؤثر بعد التساوي في الحكومة، وتقطع الزائدة بالأصلية إذا اتفق
~~محلهما، ولا شئ له لنقصان الزائدة، كما لو رضي بالشلاء عن السليمة.
# فرع نقلوا عن النص أنه لو كانت زائدة الجاني أتم، بأن كان لإصبعه الزائدة
~~ثلاث مفاصل، ولزائدة المجني عليه مفصلان، لم تقطع بها، لأن هذا أعظم من
~~تفاوت المحل.
# فرع الكلام في قصاص الموضحة يتعلق بالمساحة والمحل، أما المساحة، ms2709 فمعتبرة
~~طولا وعرضا، فلا تقابل ضيقة بواسعة، ولا يقنع بضيقة عن واسعة، فتذرع موضحة
~~المشجوج بخشبة أو خيط، ويحلق ذلك الموضع من رأس الشاج، إن كان عليه شعر،
~~ويخط عليه بسواد أو حمرة، ويضبط الشاج حتى لا يضطرب، ويوضح بحديدة حادة
~~كالموسى، ولا يوضح بالسيف، وإن كان PageV07P062
# أو صح به، لأنه لا تؤمن الزيادة، وكذا لو أوضح بحجر، أو خشب، يقتص منه
~~بالحديدة، كذا ذكره القفال وغيره، وتردد فيه الروياني، ثم يفعل ما هو أسهل
~~عليه من الشق دفعه واحدة، أو شيئا فشيئا، ويرفق في موضع العلامة، ولا عبرة
~~بتفاوت الشاج والمشجوج في غلظ الجلد واللحم، وأما المحل، فإن أوضح جميع
~~رأسه، ورأساهما متساويان في المساحة، أوضح جميع رأسه، وإن كان رأس الشاج
~~أصغر، استوعبناه إيضاحا، ولا يكفي به ولا ينزل لاتمام المساحة إلى الوجه،
~~ولا إلى القفا، بل يؤخذ قسط ما بقي من الأرش إذا وزع على جميع الموضحة، وإن
~~كان رأس الشاج أكبر، لم يوضح جميعه، بل بقدره بالمساحة والاختيار في موضعه
~~إلى الجاني، وقيل: إلى المجني عليه، وقيل: يبتدئ من حيث بدأ الجاني، ويذهب
~~به في الجهة التي ذهب إليها إلى أن يتم القدر، والصحيح الأول وبه قطع
~~الأكثرون، فإن كان في رأس الجاني موضحة، والباقي بقدر ما فيه القصاص، تعين،
~~وصار كأنه كل الرأس، ولو أراد أن يستوفي بعض حقه من مقدم الرأس، وبعضه من
~~مؤخره، لم يكن له ذلك على الصحيح، لأنه يأخذ موضحتين بدل موضحة، ولو أراد
~~أن يستوفي البعض ويأخذ للباقي قسطه من الأرش مع تمكنه من استيفاء الباقي،
~~لم يكن له ذلك على الأصح، بخلاف ما لو أوضح في موضعين، فإن له أن يقتص في
~~أحدهما، ويأخذ أرش الآخر، لأنهما جنايتان، ولو أوضح الجاني بعض الرأس،
~~كالقذال والناصية، أوضحنا ذلك القدر وتممناه من الرأس إن بقي من حقه شئ،
~~وقيل: لا يجوز مجاوزة ذلك الموضع، والأول هو الصحيح المنصوص، ولو أوضح
~~جبهته، وجبهة الجاني أصغر، لم يرتق إلى الرأس، PageV07P063
# وليجئ في مجاوزة ms2710 موضع من الوجه إلى موضع يلاصقه الوجهان، وإذا أوجبنا
~~القصاص في موضحة سائر البدن، فأوضح ساعده وساعد الجاني أصغر، لم يجاوزه إلى
~~العضد ولا إلى الكتف، كما في الوجه والرأس.
# فرع لو زاد المقتص في الموضحة على قدر حقه، نظر، إن زاد باضطراب الجاني،
~~فلا غرم، وإن زاد عمدا، اقتص منه في الزيادة ولكن بعد اندمال الموضحة التي
~~في رأسه، وإن آل الامر إلى المال، أو أخطأ باضطراب يده، وجب الضمان، وفي
~~قدره وجهان، أحدهما: يوزع الأرش عليهما، فيجب قسط الزيادة، وأصحهما: يجب
~~أرش كامل، ولو قال المقتص: أخطأت بالزيادة، فقال المقتص منه: بل تعمدتها،
~~صدق المقتص بيمينه، ولو قال: تولدت الزيادة باضطرابك، وأنكر، فأيهما يصدق؟
~~وجهان، لأن الأصل براءة الذمة وعدم الاضطراب.
# فرع اشترك جماعة في موضحة، بأن تحاملوا على الآلة وحزوها معا، ففيه
~~احتمالان للامام، أحدهما: يوزع عليهم، ويوضح من كل واحد قدر حصته لامكان
~~التجزئة، بخلاف القتل، والثاني: يوضح من كل واحد مثل تلك الموضحة، كالشركاء
~~في القطع، وبهذا قطع البغوي، ويجري الاحتمالان فيما لو آل الامر إلى المال،
~~هل يجب على كل واحد أرش كامل أم يوزع عليهم؟ قال الامام: وهذا الثاني أقرب،
~~وبالأول قطع البغوي.
# فرع ما ذكرنا أنه يحلق شعر رأس الشاج عند الاقتصاص، مفروض فيما
~~PageV07P064
# إذا كان لكل منهما شعر، فإن لم يكن للشاج شعر، فلا حلق، وإن لم يكن على
~~رأس المشجوج شعر، وكان على رأس الشاج شعر، لم يمكن من القصاص لما فيه من
~~إتلاف شعر لم يتلفه، نص عليه في الام ولا يضر التفاوت في خفة الشعر
~~وكثافته.
# فرع لو شك هل أوضح بالشجة أم لا، لم يقتص مع الشك، ويبحث عن الحال بمسمار
~~حتى يعرف، ويشهد به شاهدان، أو يعترف به الجاني، لأن حكم الايضاح يتعلق
~~بالانتهاء إلى العظم حتى لو غرز إبرة فانتهت إلى العظم، كان ذلك موضحة، وإن
~~كان لا يظهر العظم للناظر.
# التفاوت الثاني في الصفات التي يؤثر التفاوت فيها وفيه مسائل:
# إحداها: مطلق التفاوت لا ms2711 يؤثر، بل تقطع اليد البيضاء بالسوداء، والسليمة
~~بالبرصاء، ويد الصانع بيد الأخرق.
# الثانية: لا تقطع يد أو رجل صحيحة بشلاء وإن رضي به الجاني، وإنما الواجب
~~في الطرف الأشل الحكومة، كما لا يقتل الحر بالعبد، والمسلم بالذمي وإن رضي
~~الجاني، فلو خالف المجني عليه، وقطع الصحيحة، لم تقع قصاصا، بل عليه نصف
~~الدية، ولو سرى فعليه القصاص في النفس، فإن كان قطع بإذن الجاني، فلا قصاص
~~عند السراية، لأنه بإذنه، ثم ينظر، إن قال الجاني: اقطع يدي، وأطلق، جعل
~~المجني عليه مستوفيا لحقه، ولم يلزمه شئ، وإن قال:
# اقطعها عوضا عن يدك، أو قصاصا، فوجهان، أحدهما وبه قطع البغوي: أن على
~~المجني عليه نصف الدية، وعلى الجاني الحكومة، لأنه لم يبذلها مجانا،
~~والثاني:
# لا شئ على المجني عليه، وكأن الجاني أدى الجيد عن الردئ، وقبضه المستحق.
# الثالثة: اليد الشلاء، والرجل الشلاء، هل تقطعان بالصحيحتين؟ وجهان،
~~PageV07P065
# أحدهما: لا، لأن الشرع لم يرد بالقصاص فيها، والثاني وهو الصحيح الذي
~~عليه الأصحاب: أنه يراجع أهل البصر، فإن قالوا: لو قطعت لم ينسد فم العروق
~~بالحسم، ولم ينقطع الدم، لم تقطع بها، وتجب دية يده، وإن قالوا: تنقطع، فله
~~قطعها، وتقع قصاصا، كقتل الذمي بالمسلم، وليس له أن يطلب بسبب الشلل أرشا.
# الرابعة: هل تقطع الشلاء بالشلاء؟ وجهان، أحدهما: لا، لأن الشلل علة،
~~والعلل يختلف تأثيرها في البدن، والثاني وهو الصحيح الذي قطع به الجمهور:
~~أنهما إن استويا في الشلل، أو كان شلل يد القاطع أكثر، قطعت بها، والشرط أن
~~لا يخاف نزف الدم كما ذكرنا، وإن كان الشلل في يد المقطوع أكثر، لم يقطع
~~بها.
# فرع قال الشيخ أبو محمد: المراد بالشلل في اليد والرجل زوال الحس
~~والحركة، وقال الامام: لا يشترط زوال الحس بالكلية، وإنما الشلل بطلان
~~العمل.
# الخامسة: لا أثر لتفاوت البطش، بل تقطع يد القوي بيد الشيخ الذي ضعف
~~بطشه، لكن لو كان النقص بجناية، بأن ضرب رجل يده فنقص بطشها، وألزمناه
~~الحكومة، ثم قطع تلك اليد كاملة البطش، فقد ms2712 حكى الامام أنه لا قصاص، وأنه
~~لا تجب دية كاملة على الأصح، وهذا كما سبق أن من صار إلى حالة المحتضر بلا
~~جناية، لو حز إنسان رقبته، لزمه القصاص، ولو انتهى إلى تلك الحالة بجناية،
~~فلا قصاص على حازه.
# السادسة: تقطع يد السليم ورجله بيد الأعسم ورجل الأعرج، لأنه لا خلل في
~~اليد والرجل، والعسم: تشنج في المرفق، أو قصر في الساعد أو العضد.
~~PageV07P066
# السابعة: لا اعتبار باخضرار الأظفار واسودادها وزوال نضارتها، فإنها علة
~~ومرض في الأظفار، والطرف السليم يستوفى بالعليل، وأما التي لا أظفار لها،
~~فالصحيح الذي ذكره العراقيون وغيرهم: أنه لا تقطع بها سليمة الأظفار، وأنها
~~تقطع بالسليمة، وكذا حكاه الامام عنهم ونسبه إلى النص، لكن عن الشيخ أبي
~~حامد وغيره، أنه تكمل فيها الدية، وللامام احتمال في جريان القصاص وإن عدمت
~~الأظفار، لأنها زوائد، ولو لم يجر القصاص لما تمت دية اليد والإصبع الساقط
~~ظفرها، وقال البغوي: ينقص من الدية شئ.
# الثامنة: لا تقطع يد صحيحة بيد فيها أصبع شلاء، ولا تقطع من الكوع يد
~~مسبحتها شلاء بيد وسطاها شلاء، فإن استويا في الشلل، فهما كالشلاوين.
# التاسعة: إذا قطع سليم اليد يدا شلاء، ثم شلت يده، فعن القفال أنه خرج في
~~الاقتصاص منه قولين، ثم رجع وقطع بالمنع، وهو الذي رآه الامام مذهبا،
~~والمذكور في التهذيب أنه يقتص منه، وكذا لو قطع يدا ناقصة أصبعا، ثم سقطت
~~تلك الإصبع من القاطع، بخلاف ما لو قطع حر ذمي يد عبد، ثم نقض العهد، وسبي
~~واسترق لا يقطع، ولو قتله لا يقتل، وفرق بأن القصاص هناك سقط لعدم الكفاءة،
~~والكفاءة تراعى حال الجناية، والامتناع هنا لزيادة حسية في يد القاطع
~~والاعتبار فيها بحال الاستيفاء، فإذا زالت، قطع، ولهذا لو قطع الأشل يدا
~~شلاء، ثم صحت يد القاطع، لا يقتص منه لوجود الزيادة عند الاستيفاء، قال:
~~وكذا اليد ذات الأظفار لا تقطع بما لا أظفار لها، فلو سقطت أظفار القاطع،
~~قطعت بها، والتي لا أظفار لها تقطع بمثلها، فلو نبتت ms2713 أظفار القاطع لم تقطع
~~لحدوث الزيادة.
# العاشرة: يجب في قطع الذكر، وفي قطع الأنثيين وإشلالها القصاص، سواء قطع
~~الذكر والأنثيين معا، أو قدم الذكر، أو الأنثيين، ولو دق خصييه، ففي
~~PageV07P067
# التهذيب أنه يقتص بمثله إن أمكن، وإلا وجبت الدية، ويشبه أن يكون الدق
~~ككسر العظام، ولو قطع، أو أشل إحدى الأنثيين وقال أهل البصر: يمكن القصاص
~~من غير إتلاف الأخرى، اقتص، وذكر الروياني أن الماسرجسي قال: إنه ممكن وإنه
~~وقع في عهده لرجل من أهل فراوة. والقول في قطع الذكر الصحيح بالأشل
~~وبالعكس، والأشل بالأشل على ما ذكرنا في اليد والرجل، وشلل الذكر أن يكون
~~منقبضا لا ينبسط، أو منبسطا لا ينقبض، هذه عبارة الجمهور وقيل: هو الذي لا
~~يتقلص في البرد ولا يسترسل في الحر، وهو بمعنى العبارة الأولى، ولا اعتبار
~~بالانتشار وعدمه، ولا بالتفاوت في القوة والضعف، بل يقطع ذكر الفحل الشاب
~~بذكر الخصي والشيخ والصبي والعنين، لأنه لا خلل في نفس العضو وإنما تعذر
~~الانتشار لضعف في القلب أو الدماغ وسواء الأقلف والمختون.
# الحادية عشرة: تقطع أذن السميع بأذن الأصم وبالعكس، وهل تقطع الاذن
~~الصحيحة بالمستحشفة؟ قولان، أظهرهما: نعم، لبقاء الجمال والمنفعة من جمع
~~الصوت ورد الهوام بخلاف اليد الشلاء، وبيان الاستحشاف يأتي في الديات إن
~~شاء الله تعالى، وسواء المثقوبة وغيرها إذا كان الثقب للزينة ولم يورث شينا
~~ونقصا، فإن أورث نقصا فلتكن المثقوبة كالمخرومة، ولا تقطع صحيحة بمخرومة،
~~وهي التي قطع بعضها، ولكن يقطع منها بقدر ما كان بقي من المخرومة، وهذا إذا
~~قلنا:
# يجب القصاص في بعض الاذن كما سبق، فإن شقت ولم يبن منها شئ، فنقل الامام
~~عن العراقيين أنه لا تقطع الصحيحة بها أيضا، لفوات الجمال، قال: ولست أرى
~~الامر كذلك لبقاء الجرم بصفة الصحة. PageV07P068
# قلت: هذا الذي قاله الامام ضعيف. والله أعلم.
# وتقطع المخرومة بالصحيحة ويؤخذ من الدية بقدر ما ذهب من المخرومة، وسواء
~~في المثقوبة والمخرومة المرأة والرجل.
# الثانية عشرة: يقطع أنف الصحيح بأنف الأخشم، لأن الشم ليس في جرم ms2714 الانف،
~~وهل يقطع الانف السليم بالمجذوم؟ قال البغوي: إن كان في حال الاحمرار، قطع
~~به، وإن اسود، فلا قصاص، لأنه دخل في حد البلى، وإنما تجب فيه الحكومة، ولم
~~يفرق الجمهور بين الاحمرار والاسوداد، وقالوا: يجب القصاص ما لم يسقط منه
~~شئ، فإن سقط، لم يقطع به الصحيح، لكن يقطع منه ما كان بقي من المجني عليه
~~إن أمكن، وإن كان بأنف الجاني نقص كنقص المجذوم جرى القصاص وفيه وجه، قال
~~الامام: هو غلط.
# الثالثة عشرة: لا تؤخذ العين السليمة بالحدقة العمياء، والصورة القائمة
~~من الحدقة كاليد الشلاء، وتؤخذ القائمة بالصحيحة إذا رضي المجني عليه،
~~ويقطع جفن البصير بجفن الأعمى لتساوي الجرمين، وفقد البصر ليس في الجفن.
# الرابعة عشرة: لا يقطع لسان ناطق بأخرس ويجوز العكس برضى المجني عليه،
~~ويقطع لسان المتكلم بلسان الرضيع إن ظهر فيه أثر النطق بالتحريك عند البكاء
~~وغيره، وإلا فلا، فإن بلغ أوان التكلم ولم يتكلم، لم يقطع به المتكلم.
# فرع قطع أذن شخص، فألصقها المجني عليه في حرارة الدم فالتصقت، لم يسقط
~~القصاص ولا الدية عن الجاني، لأن الحكم يتعلق بالإبانة وقد وجدت، ثم ذكر
~~الشافعي والأصحاب رحمهم الله أنه لا بد من قطع الملصق لتصح صلاته وسببه
~~نجاسة الاذن إن قلنا: ما يبان من الآدمي نجس، وإلا فسببه الدم الذي ظهر في
~~محل القطع فقد ثبت له حكم النجاسة فلا تزول بالاستبطان ويجيئ فيه ما سبق في
~~كتاب الصلاة في الوصل بعظم نجس والتفصيل بين أن ينبت اللحم على موضع
~~النجاسة، PageV07P069
# أو لا ينبت، وبين أن يخاف التلف من القطع أو لا يخاف، ولو قطعها قاطع،
~~فلا قصاص عليه، لأنها مستحقة الإزالة، وإن لم يوجب إزالتها لخوف التلف
~~مثلا، فلو سرى قطع القاطع إلى النفس، حكى الامام عن المحققين أن عليه
~~القصاص، قال: ولا يبعد خلافه، ثم هي وإن كانت مستحقة الإزالة فليس للجاني
~~أن يقول:
# أزيلوها ثم اقطعوا أذني، لأن إزالتها من باب الأمر بالمعروف لا اختصاص له
~~به، والنظر في مثله ms2715 إلى الامام، ولو اقتص المجني عليه فألصق الجاني أذنه،
~~فالقصاص حاصل بالإبانة، وأما قطع ما ألصق فلا يختص به المجني عليه، ولو قطع
~~بعض أذنه ولم يبنه، ففي القصاص في ذلك القدر خلاف سبق، وذلك إذا بقي غير
~~ملتصق، فأما إذا ألصقه المجني عليه، فالتصق، فيسقط القصاص والدية عن
~~الجاني، ويرجع المجني عليه إلى الحكومة، كالافضاء إذا اندمل يسقط الدية،
~~ولذلك نقول: لو جاء رجل وقطع الاذن بعد الالتصاق، لزمه القصاص، أو الدية
~~الكاملة، هذا هو الصحيح المنصوص، وقيل: لا يسقط القصاص في القدر المقطوع،
~~كما لا يسقط قصاص الموضحة بالاندمال، ولا يجب قطع الملصق قبل تمام الإبانة،
~~وهكذا أطلقوه، وفيه نظر إن عللنا بظهور الدم، ولو استأصل أذنه، وبقيت معلقة
~~بجلدة، وجب القصاص بلا خلاف، فلو ألصقها المجني عليه، لم يجب قطعها، وفي
~~سقوط القصاص عن الجاني هذا الخلاف، ولو أبان أذنه، فقطع المجني عليه بعض
~~أذنه مقتصا، فألصقه الجاني، فللمجني عليه أن يعود، ويقطعه لاستحقاقه
~~الإبانة.
# فرع ربط السن المقلوعة في مكانها، وثبوتها، كإلصاق الاذن المقطوعة فيما
~~ذكرناه.
# فصل في السن القصاص، وإنما يجب إذا قلعها، فلو كسرها، فلا قصاص، كذا ذكره
~~البغوي وغيره، وحكى ابن كج عن نصه في الام أنه إذا كسر بعض سنه يراجع أهل
~~الخبرة، فإن قالوا: يمكن استيفاؤه بلا زيادة ولا صدع في الباقي، اقتص منه،
~~وبهذا قطع صاحب المهذب ولا تؤخذ السن الصحيحة PageV07P070
# بالمكسورة، وتؤخذ المكسورة بالصحيحة مع قسط الذاهب من الأرش، وتؤخذ
~~الزائدة بالزائدة بالشرط السابق، ولو قلع سن رجل، وليس للجاني تلك السن،
~~فلا قصاص، وتؤخذ الدية، فلو نبت بعد ذلك، فلا قصاص أيضا، لأنها لم تكن
~~موجودة حال الجناية.
# فرع إذا قلع مثغور وهو الذي سقطت رواضعه سن صبي لم يثغر، فلا قصاص في
~~الحال ولا دية، لأنها تعود غالبا، فإن نبتت، فلا قصاص ولا دية، ولكن عليه
~~الحكومة إن نبتت سوداء، أو معوجة، أو خارجة عن سمت الأسنان، أو بقي شين بعد
~~النبات، وإن نبتت أطول مما كانت، ms2716 أو نبت معها سن شاغية، فكذلك على الأصح،
~~وإن نبتت أقصر مما كانت، وجب بقدر النقص من الأرش، وإن جاء وقت نباتها، بأن
~~سقط سائر الأسنان، وعادت، ولم تنبت المقلوعة، أريناه أهل الخبرة، فإن
~~قالوا: يتوقع نباتها إلى وقت كذا، توقفنا تلك المدة، فإن مضت ولم تنبت، أو
~~قالوا: فسد المنبت ولا يتوقع النبات، وجب القصاص على المذهب، وبه قطع
~~الأصحاب، وحكى الغزالي فيه قولين، لأن سن الصغير ناقصة، ولم يذكر الخلاف
~~غير الغزالي، ثم إذا أوجبنا القصاص، فالاستيفاء إنما يكون بعد البلوغ، فإن
~~مات الصبي قبل بلوغه، اقتص وارثه في الحال، أو أخذ الأرش، وإن مات قبل حصول
~~اليأس، وقبل تبين الحال، فلا قصاص، وفي الأرش وجهان يأتيان في الديات إن
~~شاء الله تعالى.
# فرع قلع مثغور سن مثغور، وجب القصاص، فلو نبت سن المجني عليه، ففي سقوط
~~القصاص قولان، أحدهما: يسقط، لأن العائد قائم مقام الأول، كما في غير
~~المثغور، وأظهرهما: لا يسقط، لأن هذا هبة جديدة من الله تعالى، وعلى
~~القولين لا ننتظر العود، بل للمجني عليه أن يقتص، أو يأخذ الدية في الحال،
~~وقيل: يراجع أهل الخبرة، فإن قالوا: قد يعود إلى مدة كذا، انتظر تلك المدة،
~~ويكون الحكم كما ذكرنا في غير المثغور، ولو التأمت الموضحة والتحمت،
~~PageV07P071
# لم تسقط الدية ولا القصاص، لأن العادة فيها الالتحام، وكذا حكم الجائفة،
~~وعن صاحب التقريب وجه أنها إذا التحمت، زال حكمها، ورأي الامام تخصيص هذا
~~الوجه على ضعفه بما إذا نفذت الحديدة إلى الجوف، وحصل خرق من غير زوال لحم
~~دون ما إذا زال شئ، ونبت لحم جديد، ورأي طرده في مثلها في الموضحة، ولو قطع
~~لسانا فنبت، ففي سقوط القصاص طريقان، أحدهما: قولان كالسن، والمذهب القطع
~~بالمنع، لأن عوده بعيد جدا، فهو هبة محضة، وجنس السن معتاد العود، التفريع
~~على القولين في عود السن، فإذا اقتص المجني عليه، أو أخذ الأرش، ثم نبتت
~~سنه، فليس للجاني قلعها، وهل يسترد الأرش إن كان المجني عليه أخذه؟ وجهان
~~أو ms2717 قولان، إن قلنا: العائد كالأول، استرد، وإن قلنا: هبة، فلا، وإن كان
~~المجني عليه اقتص، فهل يطالبه الجاني بأرش السن؟ يبنى على الخلاف، وقال ابن
~~سلمة: لا يطالب هنا قطعا لتعذر استرداد القصاص، وهذا ضعيف، ولو تعدى
~~الجاني، فقلع العائد وقد اقتص منه، فإن قلنا: العائد كالأول، لزمه الأرش
~~بهذا القلع لتعذر القصاص وقد وجب له على المجني عليه الأرش بالعود ففيه
~~الكلام في التقاص، وإن جعلناه هبة، لزمه الأرش بالقلع الثاني، وعلى هذا
~~القول لو لم يقتص منه أولا وأخذ الأرش، فللمجني عليه أن يقتص للقلع الثاني،
~~فلو لم يكن اقتص للأول ولا أخذ الأرش، لزمه قصاص وأرش، أو أرشان بلا قصاص،
~~أما إذا اقتصصنا من الجاني فعاد سنه دون المجني عليه، فإن قلنا:
# العائد كالأول، فهل للمجني عليه القلع ثانيا؟ وجهان، أحدهما: لا، لأنه
~~قابل قلعا بقلع فلا تثنى عليه العقوبة، لكن له الأرش لخروج القلع الأول عن
~~كونه قصاصا، وكأنه تعذر القصاص بسبب، والثاني: نعم، لأن الجاني أفسد منبته،
~~فيكرر عليه حتى يفسد منبته، وإن قلنا: هبة، فلا شئ للمجني عليه وقد استوفى
~~حقه بما سبق، وهذا هو الأظهر، ولو اقتص، فعاد سن الجاني والمجني عليه معا،
~~فلا شئ لواحد منهما على الآخر باتفاق القولين.
# فرع قلع غير مثغور سن مثغور، قال ابن كج: للمجني عليه أن يأخذ الأرش إن
~~شاء، ويقتص إن شاء، وليس له مع القصاص شئ آخر كما في أخذ PageV07P072
# الشلاء بالصحيحة، هذا إذا كان غير المثغور بالغا، وإلا فلا قصاص، وفي
~~أمالي أبي الفرج أنه يقال له: إن قلعت سنه الآن، فالظاهر منها العود، فاصبر
~~إلى أن يصير مثغورا، فإن استعجل، أجيب وشرط عليه أن لا حق له فيما يعود.
# فرع قلع غير مثغور سن غير مثغور، فلا قصاص في الحال، فإن نبتت، فلا قصاص
~~ولا دية، وإن لم تنبت وقد دخل وقته، فالمجني عليه يأخذ الأرش أو يقتص، فإن
~~اقتص ولم يعد سن الجاني فذاك، وإن عادت، فهل يقلع ثانيا؟
# وجهان، أصحهما: ms2718 نعم، قاله الامام.
# التفاوت الثالث في العدد وفيه مسائل:
# إحداها: قطع يدا كاملة الأصابع، ويد الجاني ناقصة أصبعا، فللمجني عليه أن
~~يأخذ دية اليد، وله أن يقطع اليد الناقصة، ويأخذ الأرش للإصبع، ولو كانت
~~ناقصة إصبعين، فله قطع يده وأرش إصبعين، ولو قطع إصبعين وله أصبع واحدة،
~~فللمجني عليه قطع الموجودة، وأرش المفقودة، ولو قطع أصبعا صحيحة، وتلك
~~الإصبع منه شلاء، فأراد المجني عليه قطع الشلاء وأخذ شئ للشلل، لم يكن له.
# الثانية: إذا كان النقص في يد المجني عليه، بأن قطع السليم ناقصة بأصبع،
~~فليس للمجني عليه قطع اليد الكاملة، لكن له أن يلتقط الأصابع الأربع، وله
~~أخذ ديتها، فإن التقطها فقد ترك كف الجاني مع قطعه كفه، فله حكومة خمس
~~الكف، وهو ما يقابل منبت أصبعه الباقية، وهل له حكومة أربعة أخماسها؟
~~وجهان، أحدهما: لا، بل تدخل تحت قصاص الأصابع، كما تدخل تحت ديتها،
~~وأصحهما: نعم، لأن القصاص ليس من جنسها، ويجري الوجهان فيما إذا كانت يد
~~الجاني زائدة بأصبع، ويد المجني عليه معتدلة، فلقط الخمس لتعذر القطع من
~~الكوع بسبب الزائدة، وهل تدخل حكومة الكف تحت قصاص الخمس ولو أخذ دية
~~PageV07P073
# الأصابع الأربع في الصورة الأولى، دخلت حكومة منابتها فيها على الصحيح،
~~وقيل: لا تدخل، بل تختص قوة الاستتباع بالكل، وأما حكومة الخمس الباقي من
~~الكف، فتجب على الصحيح، وحكي وجه أن كل أصبع تستتبع الكف كما تستتبعها كل
~~الأصابع.
# الثالثة: إذا قطع كفا لا أصابع لها، فلا قصاص إلا أن تكون كف القاطع
~~مثلها، ولو قطع صاحب هذه الكف يد سليم، فله قطع كفه ودية الأصابع، حكاه ابن
~~كج عن النص.
# الرابعة: إذا كان على يد الجاني إصبعان شلاوان، ويد المجني عليه سليمة،
~~فإن شاء قطع يده وقنع بها، وإن شاء لقط الثلاث السليمة وأخذ دية إصبعين،
~~وفي استتباع الثلاث حكومة منابتها واستتباع دية الإصبعين حكومة منبتهما
~~الخلافان السابقان، ولو كانت يد الجاني سليمة، ويد المعني عليه فيها إصبعان
~~شلاوان، لم يجب القصاص من الكوع، ولكن ms2719 للمجني عليه قطع الثلاث السليمة
~~وحكومة الشلاوين، ويعود الخلاف في استتباع القصاص في الثلاث حكومة منابتها،
~~وفي استتباع حكومة الشلاوين حكومة منبتهما وجهان، أصحهما عند الامام
~~والغزالي والبغوي: المنع، وهو ظاهر نصه في المختصر والثاني: أنه يستتبع،
~~وبه قطع العراقيون.
# الخامسة: قطع كفا لها أصبع فقط خطأ، وجبت دية تلك الإصبع، والصحيح أنه
~~تدخل حكومة منبتها فيها، وأنه يجب حكومة باقي الكف، وعلى الوجه المحكي في
~~آخر المسألة الثانية: لا حكومة أصلا.
# فرع في التهذيب أنه لو كانت أصابع إحدى يديه وكفها أقصر من الأخرى، فلا
~~قصاص في القصيرة، لأنها ناقصة، وفيها دية ناقصة بحكومة.
# السادسة: سبق أن الزائد من الأعضاء يقطع بالزائد إذا اتحد المحل، وذكرنا
~~خلافا في اشتراط التساوي في الحجم، فلو فرض شخصان لكل منهما أصبع زائدة،
~~PageV07P074
# قطع أحدهما زائدة الآخر، اقتص منه إذا حصل شرطه، وكذا لو قطع أحدهما يد
~~الآخر، ولو قطع المعتدل يدا لها أصبع زائدة، قطع، وأخذ منه حكومة للزائدة،
~~سواء كانت معلومة بعينها أم لا، وإن شاء المجني عليه أخذ دية اليد وحكومة
~~الزائدة، ولو قطع صاحب الأصابع الست يد معتدل، لم تقطع يده من الكوع إلا أن
~~تكون الزائدة نابتة في الأصابع وللمجني عليه لقط الخمس الأصليات، ويعود
~~الوجهان في استتباع قصاصها حكومة الكف، فإن كانت الزائدة بجنب أصلية بحيث
~~لو قطعت الأصلية سقطت الزائدة، لم تقطع، بل يقتصر على قطع الأربع ويأخذ دية
~~الخامسة، ولو كانت نابتة على أصبع وأمكن قطع بعضها مع الأربع بأن كانت
~~نابتة على الأنملة الوسطى من أنمله، قطعت الأنملة العليا مع الأربع، وأخذ
~~ثلثا دية أصبع، هذا إذا كانت في الست زائدة معلومة بعينها، أما إذا كانت
~~الست كلها أصلية، بأن انقسمت القوة في الست على ستة أجزاء متساوية في القوة
~~والعمل بدلا عن القسمة على خمسة أجزاء، فللمجني عليه أن يلتقط منها خمسا
~~على الولاء من أي جانب شاء، هكذا أطلق، ولك أن تقول: إن لم تكن الست على
~~تقطيع الخمس المعهودة فهذا قريب، ms2720 وإن كانت على تقطيعها، فمعلوم أن صورة
~~الابهام من الخمس تباين صورة باقيها، فإن كانت التي تشبه الابهام على طرف،
~~فينبغي أن يلقط الخمس من ذلك الجانب، وإن وقعت ثانية وكانت التي تليها على
~~الطرف كالملحقة بها، فينبغي أن يلقط الخمس من الجانب الآخر، قال الامام:
~~ويختلج في النفس أن يقال: ليس له لقط الخمس لوقوع الست على نظم يخالف نظم
~~الخمسة المعتدلة، ثم إنه لا يستكمل حقه بقطع الخمس، لأنها خمسة أسداس اليد،
~~فله مع ذلك سدس الدية، لكن يحط من السدس شئ لأن الخمس الملقوطة وإن كانت
~~خمسة أسداس، فهي في الصورة كالخمس المعتدلة، وتقدير المحطوط إلى رأي
~~المجتهد، ولو بادر المقطوع فقطع الست، قال البغوي: يعزر ولا شئ عليه، ولو
~~قيل: يلزمه شئ لزيادة الصورة، لم يبعد، ولو قطع صاحب الست أصبعا لمعتدل،
~~قطعت أصبعه، وأخذ ما بين خمس دية اليد وسدسها، وهو بعير وثلثا بعير، لأن
~~خمسها عشرة، وسدسها ثمانية وثلث، وقياس ما سبق أن يقال:
# يحط من قدر التفاوت شئ، ولو قطع معتدل اليد اليد الموصوفة، قطعت يده،
~~وأخذ منه شئ للزيادة المشاهدة، كذا حكاه الامام وغيره، ولو قطع أصبعا، لم
~~يقتص، PageV07P075
# لما فيه من استيفاء خمس سدس، ولكن يأخذ منه سدس دية اليد، ولو قطع
~~إصبعين، قطع منه أصبع، وأخذ ما بين ثلث دية اليد وخمسها، وهو ستة أبعرة
~~وثلثان، ولو قطع ثلاثا، قطع منه إصبعان وأخذ ما بين نصف دية لا يد وخمسيها،
~~وهو خمسة أبعرة، ولو بادر المجني عليه، وقطع بأصبعه المقطوعة أصبعا منها،
~~قال الامام: هو كمن قطع يدا شلاء فابتدر المجني عليه، وقطع بها الصحيحة.
# المسألة السابعة: إذا قطع صاحب الست يد معتدل، وقال أهل البصر: نعلم أن
~~واحدة من الست زائدة، وهي ملتبسة، فليس للمجني عليه قطع الخمس، لان الزائدة
~~لا تقطع بالأصلية عند اختلاف المحل، ولا يؤمن أن تكون الزائدة هي إحدى
~~المستوفيات، ولو بادر وقطع خمسا، عزر، ولا شئ له، ولا شئ عليه، لاحتمال أن
~~المقطوعات أصليات، ms2721 وإن بادر وقطع الكل، فعليه حكومة للزائدة، وإن قال أهل
~~البصر: لا ندري أهي كلها أصليات، أم خمس منها أصلية، وواحدة زائدة، فلا
~~قصاص أيضا، فلو قطع جميعها أو خمسا منها، عزر، ولا شئ له، ولا عليه، لأنه
~~إن قطع الكل، احتمل أنهن أصليات، وإن قطع خمسا احتمل أن الباقية زائدة.
# الثامنة: في الزائدة من الأنامل قد أجرى الله سبحانه وتعالى العادة أن كل
~~أصبع سوى الابهام منقسمة ثلاثة أقسام وهي الأنامل الثلاث، فلو انقسمت على
~~خلاف العادة أصبع بأربع أنامل، فلها حالان، أحدهما: أن تكون الأربع أصلية
~~عند أهل البصر، وقد يستدل عليه بأن تكون غير مفرطة الطول، وتناسب باقي
~~الأصابع، فإذا قطع صاحبها أنملة لمعتدل، قطعت منه أنملة، لكن لا يتم بها حق
~~المجني عليه، لأن أنملته ثلث الإصبع، وهذه ربعها، فيطالب بما بين الربع
~~والثلث من دية أصبع، وهو خمس أسداس بعير، وإن قطع أنملتين، قطعنا منه
~~أنملتين، وطالبناه بما بين نصف دية الإصبع وثلثها، وهو بعير وثلثا بعير،
~~وإن قطع أصبع معتدل بتمامها، فهل يقطع أصبعه بها؟ وجهان، أحدهما: نعم، وبه
~~قطع الغزالي والروياني، وصححه الامام، وأصحهما عند البغوي: المنع، فعلى هذا
~~يقطع ثلاث أنامل هي ثلاثة أرباع حصته، ويطالب بالتفاوت بين جميع الدية،
~~وثلاثة أرباعها، وهو بعيران ونصف، ولو بادر المجني عليه، وقطع أصبعه، عزر
~~ولا شئ عليه، ولو قطع معتدل أنملة من له هذه الإصبع، لم تقطع أنملته، لكن
~~يؤخذ منه PageV07P076
# ربع دية أصبع، ولو قطع أنملتين، فللمجني عليه أن يقطع منه أنملة ويأخذ
~~بعيرا وثلثين، ولو قطع ثلاث أنامل، فله أن يقطع أنملتين ويأخذ خمسة أسداس
~~بعير، ولو قطع الإصبع بتمامها، قطعت أصبعه، ولم يلزمه شئ آخر، هكذا ذكره
~~الامام والروياني.
# الحال الثاني: أن تكون الأنملة العليا زائدة خارجة عن أصل الخلقة، فإن
~~قطع صاحبها أصبع معتدل، لم يقطع أصبعه، لما فيها من الزيادة، وتؤخذ منه
~~الدية، ولو قطعها معتدل، قطعت أصبعه، وأخذت منه حكومة للزائدة، وتختلف
~~الحكومة بكون الزائدة عاملة أم لا، ms2722 ولو قطع المعتدل أنملة منها، فلا قصاص،
~~وعليه الحكومة، ولو قطع أنملتين، قطع منه أنملة وأخذت الحكومة للزائدة، ولو
~~قطع ثلاثا، قطعت منه أنملتان وأخذت الحكومة.
# فرع لو كان لأنملة طرفان، أحدهما أصلي عامل، والآخر زائد غير عامل، ففي
~~الأصل القصاص والأرش الكامل، وفي الآخر الحكومة، ولو قطع صاحبها أنملة
~~معتدل، قطع منه الأصلي إن أمكن إفراده، وإن كانا عاملين مشتدين، قال
~~الامام: القول فيهما قريب من القول في الأصابع الست الأصليات، وإن قطع
~~المعتدل أحد الطرفين، لم تقطع أنملته، وإن قطعهما معا، قطعت أنملته، ولزمه
~~لزيادة الخلقة شئ، وإن قطع صاحبها أنملة معتدل، لم يقطع طرفا أنملته، بل
~~يختار المقطوع أحدهما فيقطعه، ويأخذ معه نصف الأرش، ويحط منه شئ، هذا كله
~~إذا نبت طرفا تلك الأنملة على رأس الأنملة الوسطى، فلو لقي رأسها عظم، ثم
~~انشعب الطرفان من ذلك العظم، فإن لم يكن مفصل بين العظم وبينها، فليس ذلك
~~موضع القصاص، وإن كان لكل طرف مفصل هناك، فالعظم الحائل بين الشعبتين
~~والأنملة الوسطى أنملة أخرى، وهي أصبع لها أربع أنامل، والعليا منها ذات
~~طرفين، ولو كان على الساعد كفان، أو على الساق قدمان، فحكمه كالأنملتين على
~~رأس أصبع.
# المسألة التاسعة: لو كانت أصبع ليس لها إلا أنملتان، وهي تناسب سائر
~~PageV07P077
# الأصابع في الطول، فللامام فيه احتمالان، أحدهما: ليست أصبعا تامة، وإنما
~~هي أنملتان، وأصحهما: أنها أصبع تامة، لكنها ذات قسمين، كما لو كان لها
~~أربع أنامل كانت أصبعا ذات أربع أقسام، ولو وجدت أصبع لا مفصل لها، قال
~~الامام:
# الأرجح عندي نقصان شئ من الدية، لأن الانثناء إذا زال، سقط معظم منافع
~~الإصبع، وقد ينجر هذا إلى أن لا تقطع أصبع السليم بها.
# العاشرة: سليم اليد قطع الأنملة الوسطى من فاقد العليا، فلا سبيل إلى
~~الاقتصاص مع بقاء العليا، فإن سقطت بآفة أو جناية، اقتص من الوسطى، وللقفال
~~احتمال أنه لا يقتص، ومثله لو قطع السليم كفا لا أصابع لها، فحكمه ما
~~ذكرنا، فلو بادر المجني عليه فقطع الوسطى ms2723 مع العليا، فقد تعدى، وعليه أرش
~~العليا، ولو أراد طلب أرش الوسطى في الحال للحيلولة، فليس له ذلك على
~~الصحيح إلا أن يعفو، ولو كانت العليا مستحقة القطع قصاصا، فليس له أيضا طلب
~~أرش الوسطى من غير عفو على الأصح، وقيل: له، لأن استيفاء القصاص مرتقب، ومن
~~صور استحقاق العليا بالقصاص ما نص عليه في المختصر وهو أن تقطع الأنملة
~~العليا من رجل، والوسطى من آخر فاقد للعليا، فلصاحب العليا القصاص فيها
~~أولا، وإن كان قطعه متأخرا، فإن طلب القصاص، اقتص، ويمكن مستحق الوسطى من
~~استيفائها، قال أبو بكر الطوسي: ولو اتفقا على وضع الحديدة على مفصل الوسطى
~~واستوفيا الأنملتين بقطعة واحدة، جاز، وقد هونا الامر عليه، وإن لم يطلب
~~صاحب العليا القصاص، صبر صاحب الوسطى أو عفا.
# فرع قطع الأنملة العليا لرجل، والعليا والوسطى لغيره، نظر، إن سبق قطع
~~الأنملة، فلصاحبها الاقتصاص فيها، ويتخير الآخر بين أن تقطع الوسطى، ويأخذ
~~دية العليا، وبين أن يعفو ويأخذ ديتهما، ولو بادر صاحب الأنملتين فقطعهما،
~~كان مستوفيا لحقه، ويأخذ الآخر دية العليا من الجاني.
# الفصل الرابع في وقت الاقتصاص في الجروح المستحب في قصاص الجروح والأطراف
~~التأخير إلى الاندمال، فلو طلب المستحق الاقتصاص في PageV07P078
# الحال، مكن منه على المذهب والمنصوص، لأن القصاص في تلك الجراحة ثابت وإن
~~سرت إلى النفس، أو شاركه غيره في الجرح، وأما المال، فلا يتقدر، فقد تعود
~~الديتان في اليدين والرجلين إلى واحدة بالسراية إلى النفس، وقد يشاركه
~~جماعة، فيقل واجبه، وقيل: في التعجيل في المال والقصاص قولان، فإن قلنا:
# يعجل المال، ففي قدر المعجل وجهان، أحدهما: تعجل أروش الجراحات وديات
~~الأطراف وإن كثرت، فإن حصلت سراية، استرد، والثاني: لا يعجل إلا دية نفس،
~~لاحتمال السراية.
# قلت: الثاني الأصح. والله أعلم.
# باب اختلاف الجاني ومستحق الدم فيه مسائل:
# إحداها: قد ملفوفا في ثوب نصفين وقال: كان ميتا، وقال الولي: كان حيا،
~~فأيهما يصدق؟ قولان، أظهرهما: الولي، وقيل: يفرق بين أن يكون ملفوفا على
~~هيئة التكفين، أو في ثياب ms2724 الاحياء، قال الامام: وهذا لا أصل له، ويجري
~~القولان فيما لو هدم عليه بيتا وادعى أنه كان ميتا، وأنكر الولي، وسواء
~~قلنا:
# المصدق الولي، أو الجاني، فللولي أن يقيم بينة بحياته ويعمل بها، وللشهود
~~أن يشهدوا بالحياة إذا كانوا رأوه يتلفف في الثوب، ويدخل البيت، وإن لم
~~يتيقنوا حياته حالة القد والانهدام استصحابا لما كان، ولكن لا يجوز أن
~~يقتصروا على أنهم رأوه يدخل البيت ويتلفف في الثوب، ذكره البغوي وغيره.
# قلت: وإذا صدقنا الولي بلا بينة، فالواجب الدية دون القصاص، ذكره
~~المحاملي والبغوي، وقال المتولي: هو على الخلاف في استحقاق القود بالقسامة.
~~والله أعلم. PageV07P079
# الثانية: قتل شخصا، وادعى رقه، وقال قريبه: كان حرا، فالنص أن القول قول
~~القريب، ونص أنه لو ادعى رق المقذوف، فقيل بظاهر النصين، والأصح أن فيهما
~~قولين، أظهرهما: تصديق القريب، لأن الغالب الثالثة: قطع طرفه، وادعى
~~والظاهر الحرية، ولهذا حكمنا بحرية اللقيط المجهول.
# الثالثة: قطع طرفه، نقصه بشلل في اليد أو الرجل أو الذكر، أو فقد أصبع أو
~~بخرس أو عمى، وأنكره المجني عليه، ففيه نصوص وطرق مختصرها أربعة أقوال،
~~أحدها: يصدق المجني عليه، والثاني: الجاني، والثالث: يصدق المجني عليه إلا
~~في العضو الظاهر عند إنكار أصل السلامة، لأنه يمكن إقامة البينة، والمراد
~~بالعضو الباطن ما يعتاد ستره مروءة، وقيل: ما يجب وهو العورة، وبالظاهر ما
~~سواه، وإذا صدقنا الجاني، احتاج المجني عليه إلى بينة بالسلامة، ثم الأصح
~~أنه يكفي قول الشهود: كان صحيحا، ولا يشترط تعرضهم لوقت الجناية، وقيل: إن
~~شهدوا بالسلامة عند الجناية، كفى ولا يحتاج معها إلى يمين، وإن شهدوا أنه
~~كان سليما، احتاج معها إلى اليمين لجواز حدوث النقص، ثم تجوز الشهادة
~~بسلامة العين إذا رأوه يتبع بصره الشئ زمنا طويلا ويتوقى المهالك، ولا يجوز
~~بأن يروه يتبعه بصره زمنا يسيرا، لأنه قد يوجد من الأعمى، وكذلك تجوز
~~الشهادة بسلامة اليد والذكر برؤية الانقباض والانبساط.
# فرع إذا اختلفا في أصل العضو، فقيل بإطلاق الخلاف في أن المصدق أيهما؟
~~وأنكر الامام هذا، ms2725 وقال: من أنكر أصل العضو، أنكر الجناية عليه، فيقطع
~~بتصديقه، وإنما الخلاف إذا اختلفا في صحته، ومنه ما إذا قطع كفه، واختلفا
~~في نقص أصبع، وليس منه ما إذا ادعى المقطوع قطع الذكر والأنثيين، وقال
~~الجاني:
# لم أقطع إلا أحدهما. PageV07P080
# الرابعة: قطع يديه ورجليه ومات، فقال الجاني: مات بالسراية، فعلي دية،
~~وقال الولي: بل مات بعد الاندمال، فعليك ديتان، نظر، إن لم يمكن الاندمال
~~في تلك المدة لقصرها كيوم ويومين، فالقول قول الجاني بلا يمين، وقيل:
~~بيمين، قاله الشيخ أبو حامد، لاحتمال الموت بعارض، كحية وسم مذفف، والصحيح
~~الأول، لأن الاختلاف في الاندمال فقط، فلا ينظر إلى غيره، وإن أمكن
~~الاندمال في تلك المدة، ففيه أوجه، أصحها: أن القول قول الولي بيمينه،
~~وبهذا قطع الأكثرون، والثاني: إن مضت مدة طويلة لا يمكن أن تبقى الجراحة
~~فيها غير مندملة، صدق الولي بلا يمين، وإلا فيمين، قطع به ابن الصباغ
~~والروياني، والثالث: إن كان احتمال الاندمال مع إمكانه بعيدا، صدق الجاني
~~بيمينه، وإلا فالولي، وادعى الامام اتفاق الأصحاب عليه، وليس كما ادعى، ولو
~~اختلفا في مضي زمن الاندمال، صدق الجاني، لأن الأصل أنه لم يمض. ولو قال
~~الجاني:
# مات بالسراية، أو قتلته أنا قبل الاندمال، وقال الولي: بل مات بسبب آخر،
~~بأن قال: قتل نفسه، أو قتله آخر، أو شرب سما موحيا، فأيهما يصدق؟ وجهان،
~~أصحهما: الولي، لأن الأصل بقاء الديتين بالجنايتين، والأصل عدم السبب
~~الآخر، ولو اقتصر الولي على أنه مات بسبب آخر ولم يعينه، قال الصيدلاني: لا
~~يلتفت إلى قوله إن قصر الزمان ولم يمكن فيه الاندمال، فإن أمكن، فإن صدقناه
~~بيمينه ولم نحوجه إلى بينة، قبل قوله، وحلف أنه مات بسبب آخر، وإن لم نصدقه
~~وأحوجناه إلى البينة، فلا بد من التعيين لتصور إقامة البينة، قال الامام:
~~ولا يبعد طرد الوجهين، وإن لم يمكن الاندمال، ولو اتفقا على أن الجاني
~~قتله، لكن قال:
# قتلته قبل الاندمال، فعلى دية، وقال الولي: بل بعده، فعليك ثلاث ديات،
~~والزمان محتمل للاندمال، صدق ms2726 الولي في بقاء الديتين، والجاني في نفي
~~الثالثة، ويجئ وجه أنه يصدق الجاني مطلقا.
# فرع لو قطع إحدى يديه ومات، فقال الجاني: مات بسبب آخر، فعلي نصف الدية،
~~وقال الولي: مات بالسراية، فعليك دية، فأيهما يصدق؟ وجهان، أصحهما: الولي،
~~ولو قال الجاني: مات بعد الاندمال فعلي نصف دية، وقال الولي: مات بالسراية،
~~والزمن محتمل للاندمال، فالمصدق الجاني على الأصح، ولو اختلفا في مضي زمن
~~الامكان، فالمصدق الولي، لأن الأصل عدم المضي، ولو PageV07P081
# قتله الجاني بعد القطع، وقال: قتلته قبل الاندمال، فعلي دية، وقال الولي:
# بعده، فعليك دية ونصف، فالمصدق الجاني.
# فرع جرحه بقطع يد أو غيره، فمات، فقال الجاني: حز آخر رقبته، فليس علي
~~قصاص النفس، وقال الولي: بل مات بسراية جرحك، فأيهما يصدق؟
# وجهان، أصحهما: الولي، وبه قطع الداركي. ولو قال الولي: مات بالسراية،
~~وقال الجاني: مات بعد الاندمال، قال الامام: إن طالت المدة، وكان الظاهر
~~الاندمال، صدق الجاني بيمينه، وإن قصرت المدة، وبعد احتمال الاندمال،
~~فالمصدق الولي، وقيل: في المصدق قولان مطلقا متى كانت المدة محتملة، وإن لم
~~تحتمل المدة الاندمال، صدق الولي بلا يمين، وإن لم تحتمل بقاء الجرح، صدق
~~الجاني بلا يمين.
# فرع حيث صدقنا مدعي الاندمال، فأقام الآخر بينة بأن المجروح لم يزل
~~متألما من الجراحة حتى مات، رجعنا إلى تصديقه.
# الخامسة: أوضحه موضحتين، ثم رفع الحاجز بينهما وقال: رفعته قبل الاندمال،
~~فليس علي إلا أرش واحد، وقال المجني عليه: بل بعده، فعليك أرش ثلاث موضحات،
~~قال الأصحاب: إن قصر الزمان، صدق الجاني بيمينه، وإن طال، صدق المجني عليه،
~~وإذا حلف المجني عليه، ثبت الأرشان، ولا يثبت الثالث على الأصح، ولو وجدنا
~~الحاجز مرتفعا، وقال الجاني: رفعته أنا، أو ارتفع بالسراية، وقال المجني
~~عليه: بل رفعه آخر، أو رفعته أنا، فالظاهر تصديق المجني عليه، ولو كان
~~الموجود موضحة واحدة، فقال الجاني: هكذا أوضحت، وقال المجني عليه: بل أوضحت
~~موضحتين، وأنا رفعت الحاجز بينهما، صدق الجاني.
# قلت: باب الاختلاف واسع، وإنما أشار هنا إلى مسائل منه، ms2727 وباقيها مفرق
~~PageV07P082
# في مواضعه، ومنها: لو قطع أصبعه، فداوى جرحه وسقطت الكف، فقال الجاني:
~~تآكل بالدواء، وقال المجني عليه: بل تآكل بسبب القطع، قال المتولي:
# نسأل أهل الخبرة، فإن قالوا: هذا الدواء يأكل اللحم الحي والميت، صدق
~~الجاني، وإن قالوا: لا يأكل الحي، صدق المجني عليه، وإن اشتبه الحال، صدق
~~المجني عليه، لأنه أعرف به، ولا يتداوى في العادة بما يأكل. والله أعلم.
# باب استيفاء القصاص فيه أطراف:
# الأول: فيمن له ولاية الاستيفاء، أما القصاص، فيستحقه جميع الورثة على
~~فرائض الله تعالى، وفي وجه تستحقه العصبة خاصة، وفي وجه يستحقه الوارثون
~~بالنسب دون السبب، حكاهما ابن الصباغ، وهما شاذان، والصحيح الأول وبه قطع
~~الجمهور، ولو قيل: من ليس له وارث خاص، فهل للسلطان أن يقتص من قاتله، أم
~~يتعين، أخذ الدية؟ فيه قولان سبقا في كتاب اللقيط، وإن خلف بنتا، أو جدة،
~~أو أخا لام، فإن قلنا: للسلطان الاستيفاء إذا لم يكن وارث، استوفاه مع صاحب
~~الفرض، وإلا فالرجوع إلى الدية.
# فرع لو كان في الورثة غائب، أو صبي، أو مجنون، انتظر حضور الغائب أو
~~إذنه، وبلوغ الصبي، وإفاقة المجنون، وليس للآخرين الانفراد بالاستيفاء.
# فرع إذا انفرد صبي، أو مجنون باستحقاق القصاص، لم يستوفه وليه سواء فيه
~~قصاص النفس والطرف، وأما أخذ الولي له الدية، وجواز رد المستحق لها إذا كمل
~~واقتصاصه، فقد ذكرناه في كتابي الحجر واللقيط، ويحبس القاتل إلى أن يبلغ
~~الصبي ويفيق المجنون، ولا يخلى بالكفيل، فقد يهرب، ويفوت الحق، PageV07P083
# وكذلك يحبس إلى أن يقدم الغائب، كما لو وجد الحاكم مال ميت مغصوبا،
~~والوارث غائب، فإنه يأخذه حفظا لحق الميت، وذكر ابن الصباغ أنه لا يحبس في
~~قصاص الطرف إلى قدوم الغائب، لأن الحاكم لا ولاية له على الغائب المكلف،
~~كما لا يأخذ ماله المغصوب، وفي كلام الامام وغيره ما ينازع فيه ويشعر بأنه
~~يأخذ مال الغائب ويحفظه له، وأنه يحبس لقصاص الطرف، وفي أمالي السرخسي أن
~~الشيخ أبا علي قال: لا يحبس القاتل، لأنه عقوبة زائدة، ms2728 وحمل الحبس في كلام
~~الشافعي رحمه الله على التوقف للانتظار، والصحيح الأول، وبه قطع الجماهير
~~قال الأصحاب: وحبسه أهون عليه من تعجيل القتل، ولا طريق إلى حفظ الحق سواه.
# فصل إذا كان القصاص لجماعة حضور كاملين، فليس لهم أن يجتمعوا على مباشرة
~~قتله، لأن فيه تعذيبا، ولكن يتفقون على واحد يستوفيه، أو يوكلون أجنبيا،
~~فإن طلب كل واحد أن يستوفيه بنفسه، أقرع، فمن خرجت قرعته، تولاه بإذن
~~الباقين، فلو أخروا لم يكن له الاستيفاء بخلاف ما إذا تنازعوا في التزويج،
~~فخرجت قرعة واحد، فإنه يزوج، ولا يحتاج إلى إذن الباقين، لأن القصاص مبني
~~على الاسقاط ولجميعهم ولبعضهم تأخيره كإسقاطه، والنكاح لا يجوز تأخيره، هذا
~~هو الصحيح، وعن القفال تفريعا أنه لا يفرع بينهم إلا بإذنهم بخلاف القرعة
~~في القسمة وبين الأولياء، وحكى الامام وغيره وجها أنه لا حاجة بعد خروج
~~القرعة إلى إذن الباقين، لتظهر فائدة القرعة، وإلا فاتفاقهم على واحد مغن
~~عن القرعة، ولا شك أنه لو منع بعضهم من خرجت له القرعة من الاستيفاء، لم
~~يكن له الاستيفاء، وهل يدخل في القرعة العاجز عن الاستيفاء، كالشيخ
~~والمرأة؟ وجهان، وقيل:
# قولان، أصحهما عند الأكثرين: لا، لأنه ليس أهلا للاستيفاء، والقرعة إنما
~~تكون بين المستوين في الأهلية، والثاني: نعم، فإن خرجت القرعة له، وكل،
~~PageV07P084
# فإن قلنا: لا يدخل، فخرجت القرعة لقادر، فعجز، أعيدت بين الباقين، وإن
~~قلنا: يدخل، لا تعاد، لكن يستنيب، هذا كله إذا كان المستحق القصاص في النفس
~~لحز الرقبة، فأما قصاص الطرف، وقصاص النفس المستحق بقطع الطرف ونحوه،
~~فسيأتي إن شاء الله تعالى.
# فصل من عليه قصاص إذا قتله أجنبي، لزمه القصاص كما سبق، ويكون هذا القصاص
~~لورثته، لا لمن كان يستحق القصاص عليه، قال البغوي: فلو عفا ورثته عن
~~القصاص على الدية، فالدية للورثة على الصحيح، وقيل: لمن له القصاص، كما إذا
~~قتل المرهون تكون قيمته مرهونة، وهو ضعيف، وأما إذا بادر أحد ابني المقتول
~~الحائزين، فقتل الجاني بغير إذن الآخر، فينظر أوقع ذلك قبل عفو ms2729 أخيه أم
~~بعده؟ الحالة الأولى: إذا قتله قبل العفو، ففي وجوب القصاص عليه، قولان،
~~أظهرهما: لا يجب، لأن له حقا في قتله، فصار شبهة، والقولان فيما إذا قتله
~~عالما بالتحريم، فإن جهل، فلا قصاص بلا خلاف، الحالة الثانية: أن يقتله بعد
~~العفو، فإن علم العفو، وحكم الحاكم بسقوط القصاص عن الجاني، لزمه القصاص
~~قطعا، وإن لم يحكم به، لزمه أيضا على المذهب، وقيل: لا، لشبهة اختلاف
~~العلماء، وإن جهله، فإن قلنا: لا قصاص إذا علمه، فهنا أولى، وإلا فوجهان،
~~ولو قتله العافي، أو عفوا، ثم قتله أحدهما، لزمه القصاص قطعا.
# التفريع على الحالة الأولى، فإذا أوجبنا القصاص على الابن المبادر، وجبت
~~دية الأب في تركة الجاني، وكانت بينهما نصفين، وإن عفا مجانا، أو أطلق
~~العفو، وقلنا: العفو المطلق لا يوجب الدية، أخذها الاخوان، وإن عفا على
~~الدية، أو أطلق وجعلنا المطلق موجبا للدية، فللأخ الذي لم يقتل نصف الدية
~~في تركة الجاني، وللمبادر النصف وعليه دية الجاني بتمامها، ويقع الكلام في
~~التقاص، وقد يصير النصف بالنصف قصاصا، ويأخذ وارث الجاني النصف الآخر، وقد
~~يختلف PageV07P085
# القدر بأن يكون المقتول أولا رجلا، والجاني امرأة، وإذا قلنا بالأظهر،
~~ولم نوجب القصاص على المبادر، فلأخيه نصف الدية، وممن يأخذها؟ قولان،
~~أحدهما:
# من أخيه المبادر، وأظهرهما: من تركة الجاني، فإذا قلنا: يأخذ من أخيه،
~~فأبرأ أخاه، برئ، وإن أبرأ وارث الجاني، لم يصح، لأنه لا حق له عليه، ولو
~~أبرأ وارث الجاني المبادر عن الدية، لم يسقط النصف الثابت عليه لأخيه، وأما
~~النصف الثابت للوارث، فيبنى على التقاص في الدينين، هل يحصل بنفس الوجوب؟
~~إن قلنا: نعم، فالعفو لغو، وبمجرد وجوبهما، سقطا، وإن قلنا: لا يحصل حتى
~~يتراضيا، صح الابراء، وسقط ما ثبت للوارث على المبادر، ويبقى للمبادر النصف
~~في تركة الجاني، وإن قلنا: حق الذي لم يقتل في تركة الجاني لا على أخيه،
~~فلوارث الجاني على المبادر دية تامة، وللمبادر نصف الدية في تركة الجاني،
~~فيقع النصف تقاصا، ويأخذ وارث الجاني منه النصف الآخر، ms2730 فلو أبرأ الذي لم
~~يقتل أخاه، فإبراؤه لغو إذ لا شئ له عليه، ولو أبرأ وارث الجاني، صح، ولو
~~أسقط وارث الجاني الدية عن المبادر، فإن قلنا: يقع التقاص بنفس الوجوب، فقد
~~سقط النصف بالنصف، ويؤثر الاسقاط في النصف الآخر، فلا يبقى لأحدهما على
~~الآخر شئ، وإن قلنا: لا يقع التقاص إلا بالتراضي، سقط حق الوارث بإسقاطه،
~~وبقي للمبادر نصف الدية في تركة الجاني، وإذا كان المبادر جاهلا بالتحريم،
~~وجبت الدية بقتله، وهل يكون في ماله لقصده القتل، أم على عاقلته، لأن الجهل
~~كالخطأ؟ قولان، فإن قلنا: في ماله، فالابن الذي لم يقتل يأخذ نصف الدية من
~~أخيه، أو من تركة الجاني، فيه القولان، وإن قلنا: على العاقلة، أخذ الابنان
~~الدية من تركة الجاني في الحال، ووارث الجاني يأخذ ديته من عاقلة المبادر،
~~كما تؤخذ الدية من العواقل، هذا تفريع الحالة الأولى، أما إذا قتله بعد عفو
~~أخيه، فإن أوجبنا القصاص، واقتص وارث الجاني، فلورثة المقتص منه نصف الدية
~~في تركة الجاني، وأما العافي، فلا شئ له إن عفا مجانا، وإن عفا على نصف
~~الدية، عاد الخلاف في أنه ممن يأخذه، وإن لم يقتص منه الوارث، بل عفا، نظر
~~في حال العفوين وما يقتضيانه من وجوب المال وعدمه، وإن لم نوجب القصاص، فإن
~~كان الآخر عفا على الدية، أو مطلقا، وقلنا: المطلق يقتضي الدية، فللابنين
~~دية أبيهما، وعلى المبادر دية الجاني، فيقع ما له وما عليه في التقاص،
~~ويأخذ الآخر PageV07P086
# النصف من أخيه، أو من تركة الجاني على الخلاف، وإن عفا مجانا أو مطلقا
~~وقلنا:
# لا يوجب المال، فلا شئ للعافي، وللمبادر نصف دية أبيه، وعليه جميع دية
~~الجاني، وما ذكرناه في المسألة من صور مجئ الخلاف في التقاص كذا أطلقه
~~الأصحاب وفيه نظر، لأن شرط التقاص استواء الديتين في الجنس والصفة حتى لا
~~يجري إذا كان أحدهما مؤجلا والآخر حالا واختلف أجلهما، وهنا أحد الديتين في
~~ذمة الابن المبادر لورثة الجاني، والآخر يتعلق بتركة الجاني ولا يثبت في
~~ذمة ms2731 أحد، وهذا الاختلاف أشد من اختلاف قدر الاجل.
# فصل الواحد إذا قتل جماعة، قتل بأحدهم وللباقين الديات، وكذا لو قطع
~~أطراف جماعة كما سبق، وفي البيان وجه أنه يقتل بالجميع وليس بشئ، فلو رضي
~~الأولياء بأن يقتل بهم جميعا ويرجع كل واحد إلى ما يبقى له من الدية عند
~~توزيع القصاص عليهم، لم يجابوا إليه بلا خلاف، قاله الامام، ثم ينظر إن
~~قتلهم مرتبا، قتل بالأول، فإن عفا ولي الأول، قتل بالثاني وهكذا يراعى
~~الترتيب، وإن لم يعف ولي الأول ولا اقتص، فلا اعتراض عليه، وليس لولي
~~الثاني المبادرة بقتله، فلو فعل، عزر ولا غرم، بل يقع قتله عن القصاص
~~المستحق له، وينتقل الأول إلى الدية، وفي وجه يغرم للأول دية قتله، ويأخذ
~~من تركة الجاني دية قتيل نفسه، وليس بشئ، ولو كان ولي القتيل الأول غائبا
~~أو صبيا أو مجنونا، حبس القاتل حتى يحضر الولي، أو تكمل حاله، وحكى
~~الفوراني قولا عن رواية حرملة أن للثاني الاقتصاص، ويصير الحضور والكمال
~~مرجحا، والمشهور الأول، وأما إذا قتلهم معا، بأن هدم عليهم جدارا أو جرحهم
~~وماتوا معا، فيقرع بينهم، فمن خرجت قرعته.، قتل به، فإن خرجت لواحد، فعفا
~~وليه، أعيدت القرعة بين الباقين، وكذا لو عفا، بأن خرجت قرعته، وهذا
~~الاقراع واجب على مقتضى كلام الجمهور، وحكى أبو الفياض وغيره أنه مستحب
~~وللامام أن يقتله بمن شاء منهم، قال الروياني: وهو الأصح، وعليه جرى ابن كج
~~وغيره، وحكوا عن نص الشافعي PageV07P087
# رحمه الله أنه قال: أحببت أن يقرع بينهم، ولو رضوا بتقديم واحد بلا قرعة،
~~جاز، فإن بدا لهم، ردوا إلى القرعة، ذكره الامام، ولو كان ولي بعض القتلى
~~غائبا أو صبيا أو مجنونا، فالمذهب الانتظار إذا أوجبنا الاقراع، وفي الوسيط
~~عن رواية حرملة أن للحاضر والكامل الاقتصاص، وإذا أشكل الحال، فلم يدر
~~أقتلهم دفعة أو مرتبا، أقرع بينهم، فإن أقر بسبق قتل بعضهم، اقتص منه وليه،
~~ولولي غيره تحليفه إن كذبه.
# فرع إذا قتل مرتبا، فجاء ولي الثاني يطلب القصاص، ms2732 ولم يجئ الأول، فعن نص
~~الشافعي رضي الله عنه قال: أحببت أن يبعث الامام إلى ولي الأول، ليعرف أهو
~~طالب أو عاف، فإن لم يبعث وقتله بالثاني، كرهته ولا شئ عليه، لان لكلهم
~~عليه حق القود، ويشبه أن تكون الكراهة كراهة تحريم، ويؤيده أنه قال في
~~الام: فقد أساء.
# فرع قتل جماعة جماعة، فالقاتلون كشخص، فإن قتلوهم مرتبا، قتلوا بالأول،
~~وإلا فيقرع، فمن خرجت قرعته، قتلوا به، وللباقين الديات في تركات القاتلين.
# فرع إذا قتل عبد جماعة أحرارا أو عبيدا، فوجهان، أحدهما: يقتل بجميعهم،
~~لأن في تخصيص بعضهم تضييع حق الآخرين، ولان العبد لو قتلهم خطأ، تضاربوا في
~~رقبته، فكذا في قصاصه بخلاف الحر، وأصحهما عند الأكثرين: لا يقتل بجميعهم،
~~بل يكون كالحر المعسر، يقتل بواحد، وللباقين PageV07P088
# الديات في ذمته يلقى الله تعالى بها، فعلى هذا إن قتلهم مرتبا، قتل
~~بالأول، وإن قتلهم معا، أقرع، وقتل بمن خرجت قرعته، ولو عفا ولي الأول، أو
~~ولي من خرجت قرعته على مال، تعلق المال برقبته، وللثاني قتله وإن بطل حق
~~الأول، لان تعلق المال لا يمنع القصاص، كجناية المرهون، وإن عفا الثاني
~~أيضا على مال، تعلق المالان برقبته ولا يرجح بالتقدم، كما لو أتلف أموالا
~~لجماعة في أزمنة.
# فرع إذا تمالا على الجاني أولياء القتيل، فقتلوه جميعا، فثلاثة أوجه،
~~أصحها: يقع القتل موزعا على جميعهم، ويرجع كل واحد بقسط ما بقي من ديته،
~~والثاني: يقرع ويجعل القتل واقعا عمن خرجت قرعته، وللباقين الديات، والثالث
~~قاله الحليمي: يكتفى به عن جميعهم، ولا رجوع إلى شئ من الدية.
# فرع قتل رجلا، وقطع طرف آخر، وحضر المستحقان، يقطع طرفه، ثم يقتل، سواء
~~تقدم قتله، أم قطعه ليجمع بين الحقين، وإن قطع يمين زيد، ثم أصبعا من يمين
~~عمرو، وحضرا، قطعت يمينه لزيد ويأخذ عمرو دية الإصبع، فإن عفا زيد، قطعت
~~أصبعه لعمرو، وإن كان قطع الإصبع أولا، قطعت أصبعه للأول، ويأخذ الثاني دية
~~اليد، وإن شاء، قطع ما بقي من يد الجاني، وأخذ دية الإصبع، ms2733 وإن وقع القطعان
~~معا، أقرع، فمن خرجت قرعته مكانه يقدم قطعه.
# فصل ليس لمستحق القصاص استيفاؤه إلا بإذن الإمام أو نائبه، وعن أبي إسحاق
~~ومنصور التميمي أن المستحق يستقل بالاستيفاء كالأخذ بالشفعة وسائر الحقوق،
~~والصحيح المنصوص الأول، وسواء فيه قصاص النفس والطرف، وإذا استقل به عزر،
~~لكنه لا غرم عليه، ويقع عن القصاص، ولو استقل المقذوف باستيفاء حد القذف
~~بإذن القاذف، أو بغير إذنه، ففي الاعتداد به وجهان، فإن قلنا: لا يعتد به،
~~ترك حتى يبرأ ثم يحد، ولو مات منه، وجب القصاص إن جلده بغير إذنه، وإن كان
~~بإذنه، فلا قصاص، وفي الدية خلاف، كما لو قتله بإذنه، ثم إذا طلب المستحق
~~أن يستوفي القصاص بنفسه، فإن لم يره أهلا له كالشيخ والزمن PageV07P089
# والمرأة، لم يجبه، وأمره أن يستنيب، وإن رآه أهلا له، فإن كان المطلوب
~~قصاص النفس، والطالب الولي، فوضه إليه بخلاف الجلد في القذف لا يفوض إلى
~~المقذوف، لأن تفويت النفس مضبوط، والجلدات يختلف موقعها، والتعزير كحد
~~القذف، وإن كان المطلوب قصاص الطرف، والطالب المجني عليه، فوجهان، أحدهما:
~~يفوضه إليه كالنفس، لأن إبانة الطرف مضبوطة، وأصحهما: المنع، لأنه لا يؤمن
~~أن يردد الحديدة، ويزيد في الايلام.
# فرع يستحب للامام أن يحضر الاقتصاص عدلين متيقظين، ليشهدا إن أنكر
~~المقتص، ولا يحتاج إلى القضاء بعلمه إن كان الترافع إليه.
# فرع يتفقد الامام السيف، ويقتص بصارم لا كال، فلو كان الجاني قتل بكال،
~~فهل يقتص بكال أم يتعين الصارم؟ وجهان، أصحهما: الأول، وإذا لم نجوز
~~بالكال، فبان بعد الاستيفاء كلاله، عزر المستوفي.
# فرع يضبط الجاني في قصاص الطرف، لئلا يضطرب، فيؤدي إلى استيفاء زيادة.
# فرع إذا أذن للولي في ضرب الرقبة، فأصاب غيرها، واعترف بأنه تعمد، عزر،
~~وكذا لو ادعى الخطأ فيما لا يقع الخطأ بمثله، بأن ضرب رجله أو وسطه، لكن لا
~~يمنع من الاستيفاء، ولا يعزل، لأنه أهل له، وإن تعدى بفعله، كما لو جرحه
~~قبل الارتفاع إلى الحاكم، لا يمنع من الاستيفاء، وفيه وجه، أو قول ضعيف: ms2734
~~أنه يعزل، ويؤمر بالاستنابة، لأنه لا يؤمن أن يتعدى ثانيا، ولو ادعى
~~PageV07P090
# الخطأ فيما يمكن فيه الخطأ، بأن ضرب كتفه، أو رأسه مما يلي الرقبة، حلف،
~~ولا يعزر إذا حلف، لكن يعزل، لأن حاله يشعر بعجزه وخرقه، وحكي قول، أو وجه:
# انه يعذر بالخطأ ولا يعزل، قال الامام: وهذا الوجه ينبغي أن يكون مخصوصا
~~بما إذا لم يتكرر الخطأ منه، ولم يظهر خرقه، فإن ظهر فليمنع بلا خلاف، قال:
~~وعزله على الصحيح ينبغي أن يكون مخصوصا بمن لم تعرف مهارته في ضرب الرقاب،
~~فأما الماهر فينبغي أن لا يعزل بخطأ اتفق له بلا خلاف.
# فرع هل يمنع من الاستيفاء بالسيف المسموم، وجهان، الصحيح:
# المنع، هكذا أطلقهما مطلقون، وخصهما الامام بما إذا كان تأثير السم في
~~التقطع، واكتفيت بتأخر عن الدفن، فإن كان يؤثر قبل الدفن، منع بلا خلاف لما
~~فيه من هتك الحرمة وعسر الغسل والدفن، وحيث يمنع، فلو بان بعد القطع أنه
~~كان مسموما، عزر، وأما في قصاص الطرف، فيمنع من المسموم بلا خلاف، فلو
~~استوفاه بمسموم، فمات المقتص منه، فلا قصاص، لأنه مات من مستحق وغيره، وتجب
~~نصف الدية، وهل تكون على المستوفي، أم على عاقلته؟ وجهان، أصحهما:
# الأول، وحكى ابن كج وجها غريبا أنه يجب القصاص، قال: ولو كان السم موحيا،
~~وجب القصاص بلا خلاف.
# فرع لينصب الامام من يقيم الحدود ويستوفي القصاص بإذن المستحقين له،
~~ويرزقه من خمس خمس الفئ والغنيمة المرصد للمصالح، فإن لم يكن عنده من سهم
~~المصالح شئ، أو كان واحتاج إليه لأهم منه، فأجرة الاقتصاص على المقتص منه،
~~لأنها مؤنة حق لزمه أداؤه، وقيل: على المقتص، والصحيح المنصوص الأول، وبه
~~قطع الجمهور، وفي أجرة الجلاء في الحدود، والقاطع في السرقة، وجهان،
~~أصحهما: على المجلود والسارق، لأنها تتمة الحد الواجب عليه، والثاني: في
~~بيت المال، ومنهم من خص الايجاب في بيت المال بما إذا لم يكن للجاني مال،
~~وأجرة الجلاد في القذف كأجرة الاقتصاص، وإذا قلنا: تجب في PageV07P091
# بيت المال، فلم يكن فيه ms2735 ما يمكن صرفه إليه، اقترض الامام على بيت المال
~~إلى أن يجد سعة، قال الروياني: أو يستأجر بأجرة مؤجلة، أو يسخر من يقوم به
~~على ما يراه، والاستئجار قريب والتسخير بعيد، وبتقدير جوازه يجوز أن يأخذ
~~الأجرة ممن يراه من الأغنياء ويستأجر بها، ولو قال الجاني: أنا أقتص من
~~نفسي، ولا أؤدي الأجرة، فهل يقبل منه؟ وجهان، قال الداركي: نعم، وأصحهما:
~~لا، فعلى هذا لو قتل نفسه، أو قطع طرفه بإذن المستحق، ففي الاعتداد به عن
~~القصاص وجهان، أحدهما: لا، كما لو جلد نفسه في الزنى بإذن الإمام، وفي
~~القذف بإذن المقذوف، لا يسقط الحد عنه، وكما لو قبض المبيع من نفسه بإذن
~~المشتري، لا يعتد به، والثاني: نعم، لحصول الزهوق، وإزالة الطرف، بخلاف
~~الجلد فإنه قد لا يؤلم نفسه، ويوهم الايلام، فلا يتحقق حصول المقصود، وفي
~~البيع المقصود إزالة يد البائع، ولم تزل، قال البغوي: ولو قطع السارق يد
~~نفسه بإذن الإمام اعتد به عن الحد، وهل يمكنه إذا قال: أقطع بنفسي؟ وجهان،
~~أقربهما: نعم، لأن الغرض التنكيل، ويحصل بذلك.
# الطرف الثاني: في وقت الاقتصاص لمستحق القصاص استيفاؤه على الفور إذا
~~أمكن، فلو التجأ الجاني إلى الحرم، جاز استيفاؤه منه في الحرم، سواء فيه
~~قصاص النفس والطرف، ولو التجأ إلى المسجد الحرام، قال الامام: أو غيره من
~~المساجد، أخرج منه وقتل، لأن هذا تأخير يسير، وفيه صيانة للمسجد، وفيه وجه
~~ضعيف أنه تبسط الأنطاع، ويقتل في المسجد تعجيلا لتوفية الحق وإقامة الهيبة.
~~PageV07P092
# قلت: ولو التجأ إلى الكعبة، أو إلى ملك إنسان، أخرج قطعا. والله أعلم.
# فصل لو قطع طرفه، فمات بالسراية، فسيأتي إن شاء الله تعالى أن القصاص
~~يستوفى بمثله، فإذا قطع طرف الجاني، فله أن يحز رقبته في الحال، وله أن
~~يؤخر، فإن مات بالسراية، فذاك، وإلا حز رقبته، لأنه استحق إزهاق روحه، فإن
~~شاء عجل، وإن شاء أخر.
# فصل لا يؤخر قصاص الطرف لشدة الحر والبرد، ولا بسبب المرض وإن كان مخطرا،
~~وكذا لا يؤخر الجلد في ms2736 القذف بخلاف قطع السرقة والجلد في حدود الله تعالى،
~~لأن حقوق الله تعالى مبنية على التخفيف، هكذا قطع به الغزالي والبغوي
~~وغيرهما، وفي جمع الجوامع للروياني أنه نص في الام على أنه يؤخر قصاص الطرف
~~بهذه الأسباب، ولو قطع أطراف رجل، فللمجني عليه أن يقتص في الجميع متواليا
~~سواء قطعها الجاني متوالية أم متفرقة، وقيل: يفرق مطلقا، وقيل: يفرق إن
~~فرق، ويوالي إن والى، والصحيح الأول، لأنها حقوق واجبة في الحال.
# فصل المرأة الحامل لا يقتص منها في نفس ولا طرف، ولا تحد للقذف، ولا في
~~حدود الله تعالى قبل الوضع، سواء الحامل من زنى أو غيره، وسواء وجبت
~~العقوبة قبل الحمل أم بعده، حتى إن المرتدة لو حبلت من زنى بعد الردة، لا
~~تقتل حتى تضع، وإذا وضعت لا تستوفى العقوبة حتى تسقي الولد اللبأ، ومال
~~القاضي أبو الطيب إلى أنها لا تمهل لارضاعه اللبأ، لأنه قد يعيش دونه،
~~والصحيح الأول، وبه قطع الجمهور، لأن الغالب أنه لا يعيش بدونه مع أنه
~~تأخير يسير، ثم إذا أرضعته اللبأ، فإن لم يكن هناك من يرضعه، ولا ما يعيش
~~به الولد من لبن بهيمة وغيره، PageV07P093
# فوجهان، قال ابن خيران: يقتص منها، ولا يبالي بالطفل، والصحيح الذي عليه
~~الجمهور: أنه يجب التأخير إلى أن توجد مرضعة أو ما يعيش به، أو ترضعه هي
~~حولين وتفطمه، لأنه إذا وجب تأخير العقوبة احتياطا للحمل، فوجوبه بعد وجود
~~الولد، وتيقن حياته أولى، فلو بادر مستحق القصاص والحالة هذه فقتلها، فمات
~~الطفل، فالصحيح أنه قاتل للطفل عمدا، فيلزمه قوده، كما لو حبس رجلا في بيت
~~ومنعه الطعام، وبهذا قطع الشيخ أبو حامد، ونقله ابن كج عن النص، وعن
~~الماسرجسي قال: سمعت ابن أبي هريرة يقول: عليه دية الولد، فقلت له:
# أليس لو غصب طعام رجل في البادية أو كسوته، فمات جوعا أو بردا، لا ضمان
~~عليه، فتوقف، فلما عاد إلى الدرس قال: لا ضمان فيهما، أما إذا أمكن تربية
~~الولد بمراضع يتناوبن عليه، أو بلبن شاة ms2737 ونحوه، ولم توجد مرضعة راتبة،
~~فيستحب للمستحق أن يصبر لترضعه هي لئلا يفسد خلقه ونشوؤه بالألبان المختلفة
~~ولبن البهيمة، فإن لم يصبر وطلب القصاص، أجيب إليه، ولو وجدت مرضعة راتبة،
~~فله الاقتصاص في الحال، ولو وجد مراضع وامتنعن، أجبر الحاكم من يرى منهن
~~بالأجرة. والجلد في القذف كالقصاص، وأما الرجم وسائر حدود الله تعالى، فلا
~~تستوفى وإن وجدت مرضعة، بل ترضعه هي، وإذا انقضى الارضاع لم يستوف أيضا حتى
~~يوجد للطفل كافل، والفرق بين الحدود والقصاص أنها على المساهلة كما سبق.
# فرع تحبس الحامل في القصاص إلى أن يمكن الاستيفاء كما ذكرنا فيما إذا كان
~~في المستحقين صبي، ولو كان عليها رجم، أو غيره من حدود الله تعالى، لم تحبس
~~على الصحيح، لأنه على التخفيف، وقيل: تحبس، كالقصاص، قال الامام: وإطلاق
~~هذا الوجه بعيد، والأقرب أنه مخصوص بما إذا ثبت بالبينة، فإن ثبت بالاقرار،
~~فلا معنى للحبس مع أنه بعرض السقوط بالرجوع.
# فرع جميع ما ذكرناه إذا ثبت الحمل بإقرار المستحق، أو شهادة النسوة، فلو
~~ادعت الجانية الحمل، هل يمتنع عنها بمجرد دعواها؟ وجهان، قال PageV07P094
# الإصطخري: لا، وقال الجمهور: نعم وهو الصحيح، قال الامام: ولا أدري أيقول
~~هؤلاء بالصبر إلى انقضاء مدة الحمل أم إلى ظهور المخايل، والأرجح الثاني،
~~فإن التأخير أربع سنين من غير ثبت بعيد، قال الغزالي: فعلى قول الإصطخري:
~~لا يمكن الاقتصاص من منكوحة يخالطها زوجها، وهذا إن أراد به إذا ادعت
~~الحمل، فهو كذلك، وإن أراد الامتناع بمجرد المخالطة والوطئ بغير دعواها،
~~فليس كذلك، لأن الأصل عدم الحمل.
# فرع إذا قتلت الحامل على خلاف ما أمرنا به، نظر، إن بادر إليه الولي
~~مستقلا، أثم ووجبت غرة الجنين إن انفصل ميتا، وتكون على عاقلة الولي، وإن
~~انفصل حيا متألما فمات، وجبت الدية، وإن أذن له الامام في قتلها، فقتلها،
~~فنتكلم في ثلاثة أشياء، أحدها: الاثم وهو تبع للعلم فإن علم الولي والامام
~~بالحمل، أثما، وإن جهلا، فلا، وإن علم أحدهما، اختص بالاثم. الثاني:
# الضمان، فإن لم ينفصل ms2738 الجنين، فلا ضمان، وإن انفصل ميتا، ففيه الغرة
~~والكفارة، وإن انفصل حيا متألما فمات به، ففيه دية وكفارة، وإن انفصل
~~سليما، ثم مات، لم يجب فيه شئ. الثالث: فيمن عليه الضمان، فإن كان الامام
~~والولي عالمين أو جاهلين، فالصحيح المنصوص أن الضمان على الامام، لأن البحث
~~عليه، وهو الامر به، وقيل: على الولي، لأنه المباشر، وقيل: عليهما بالسوية،
~~وإن كان الامام عالما، والولي جاهلا، فإن أوجبنا الضمان إذا علما على
~~الامام، فهنا أولى، وإلا فوجهان، وإن كان الولي عالما والامام جاهلا،
~~فالصحيح أن الضمان على الولي، وقيل: على الامام لتقصيره، وحيث ضمنا الولي،
~~فالغرة على عاقلته، والكفارة في ماله، وحيث ضمنا الامام، فإن كان عالما ففي
~~ماله، وإن كان جاهلا، فعلى القولين في أن ما يجب بخطأ الامام في الاجتهاد،
~~هل هو على عاقلته أم في بيت المال؟ أظهرهما وهو المنصوص هنا: أنه على
~~عاقلته، وبه قطع ابن PageV07P095
# سلمة وأبو علي الطبري، وإذا قلنا: الدية والغرة في بيت المال، ففي
~~الكفارة وجهان، لقربها من القربات، وبعدها من التحمل، ولو باشر القتل نائب
~~الامام، أو جلاده دون الولي، فإن كان جاهلا، فلا ضمان عليه بحال، لأنه سيف
~~الامام، وإن كان عالما، فخلاف مرتب على ما إذا أذن الامام للولي وعلم
~~الولي، وأولى بأن لا ضمان، لأنه آلة الامام، ولهذا لا كفارة عليه إذا جرى
~~على يده قتل بغير حق، وهل يؤثر علم الولي مع الجلاد؟ وجهان، أصحهما: نعم،
~~حتى إذا كانوا عالمين، ضمنوا أثلاثا، هذا كله في ضمان الجنين، أما الام فلا
~~يجب ضمانها، لأنها تلفت في حد أو عقوبة عليها، قال البغوي: هذا إذا ماتت
~~بألم الضرب، فإن ماتت بألم الولادة، وجبت ديتها، وإن ماتت منهما، وجب نصف
~~ديتها والمراد إذا ضربها في الحد، فأفضى إلى الاجهاض وماتت.
# فرع إذا لم يعلم الإمام الحمل فأذن للولي في القتل، ثم علم، فرجع عن
~~الاذن، ولم يعلم الولي رجوعه، فقتل، فعلى من الضمان؟ يبنى ذلك على ما إذا
~~عفا الموكل عن القصاص ms2739 ولم يعلم الوكيل، وسيأتي ذلك إن شاء الله تعالى.
# فرع ليس المراد مما أطلقناه من العلم بالحمل وعدمه، حقيقة العلم، بل
~~المراد ظن مؤكد بمخايله وبالله التوفيق.
# الطرف الثالث في كيفية المماثلة: وهي مشترطة في استيفاء القصاص، فإذا
~~قتله قتلا موحيا بمحدد، كسيف وغيره، أو بمثقل، أو خنقه، أو غرقه في ماء، أو
~~ألقاه في نار، أو جوعه حتى مات، أو رماه من شاهق، فللولي أن يقتله بمثل ما
~~قتل به، ويستثنى عن هذه القاعدة ثلاث صور، إحداها: إذا قتله بسحر، اقتص منه
~~بالسيف، لأن عمل السحر حرام ولا ينضبط، الثانية: إذا قتله باللواط، وهو مما
~~يقتل غالبا، بأن لاط بصغير، فالصحيح أنه يقتل بالسيف كمسألة السحر،
~~والثاني:
# تدس في دبره خشبة قريبة من آلته ويقتل بها، قاله أبو إسحاق والاصطخري،
~~قال PageV07P096
# المتولي: هذا إن توقع موته بالخشبة، وإلا فالسيف، والثالث: لا يجب به
~~القصاص، لأنه لا يقصد به الاهلاك، فيكون القتل به خطأ، أو شبه عمد، وهو
~~غريب ضعيف، الثالثة: إذا أوجره خمرا حتى مات، فثلاثة أوجه، الصحيح: أنه
~~يقتل بالسيف، والثاني: يوجر مائعا، كخل أو ماء أو شئ مر، والثالث: لا قصاص،
~~لأنه لا يقصد به القتل وهو غريب ضعيف، ولو سقاه بولا، فكالخمر، وقيل: يسقى
~~بولا، لأنه يباح عند الضرورة بخلاف الخمر، ولو أوجره ماء نجسا، أو جر ماء
~~طاهرا.
# فرع كما ترعى المماثلة في طريق القتل، ترعى في الكيفية والمقدار، ففي
~~التجويع يحبس مثل تلك المدة ويمنع الطعام، وفي الالقاء في الماء والنار
~~يلقى في ماء ونار مثلهما، ويترك تلك المدة، وتشد قوائمه عند الالقاء في
~~الماء إن كان يحسن السباحة، وفي التخنيق يخنق بمثل ما خنق مثل تلك المدة،
~~وفي الالقاء من الشاهق يلقى من مثله وتراعى صلابة الموضع، وفي الضرب
~~بالمثقل يراعى الحجم وعدد الضربات، وإذا تعذر الوقوف على قدر الحجر، أو قدر
~~النار، أو عدد الضربات فعن القفال أنه يقتل بالسيف، وعن بعضهم يؤخذ
~~باليقين.
# قلت: هذا الثاني أصح. والله أعلم.
# فرع متى ms2740 عدل المستحق من غير السيف إلى السيف، مكن منه، لأنه أوحى وأسهل،
~~قال البغوي: وهو الأولى، وأشار الامام إلى وجه أنه لا يعدل من الخنق إلى
~~السيف، والمذهب: الأول.
# فرع إذا جوع الجاني مدة تجويعه، أو ألقي في النار مثل مدته، أو ضرب
~~بالسوط والحجر كضربه، فلم يمت، فقولان، أحدهما: يزاد في ذلك الجنس حتى
~~يموت، والثاني: يقتل بالسيف، وفرق جماعة فقالوا: يفعل الأهون منهما، وهذا
~~PageV07P097
# أقرب، والأول: أظهر عند البغوي، وقيل: يعدل في السوط والحجر إلى السيف،
~~قال الامام: ولو قتل نحيفا بضربات تقتل مثله غالبا، وعلمنا أو ظننا طنا
~~مؤكدا أن الجاني لا يموت بتلك الضربات لقوة جثته، فالوجه القطع بأنه لا
~~يضرب، ثم قال:
# وفيه احتمال.
# فرع هذا الذي ذكرناه في الاقتصاص بالقتل الموحي، فأما غير الموحي من
~~القتل، كالجروح وقطع الأطراف إذا سرت إلى النفس، فله حالان، أحدهما: أن
~~تكون الجراحة بحيث يقتص فيها لو وقفت، كالموضحة وقطع الكف، فللمستحق أن يحز
~~رقبته، وله أن يوضحه أو يقطع كفه، ثم إن شاء حز رقبته في الحال، وليس
~~للجاني أن يقول: أمهلوني مدة بقاء المجني عليه بعد جنايتي، لأن القصاص ثابت
~~في الحال، وعن ابن القطان أن له ذلك، والصحيح الأول، وإن شاء أمهله إلى
~~السراية كما سبق، وليس للجاني أن يقول: أريحوني بالقتل أو العفو، بل الخيرة
~~للمستحق، وإذا اقتص في موضحة الجناية، أو قطع العضو المقطوع مثله، لم يكن
~~له أن يوضح موضعا آخر، ولا أن يقطع عضوا آخر بلا خلاف، بل ليس له إلا حز
~~الرقبة.
# الحال الثاني: أن تكون الجراحة بحيث لا يقتص فيها لو وقفت، كالجائفة وقطع
~~اليد من نصف الساعد، فهل يجوز استيفاء القصاص بهذا الطريق تحقيقا للمماثلة،
~~أم يجب العدول إلى حز الرقبة؟ قولان، أظهرهما عند الأكثرين: الأول، فعلى
~~هذا لو أجافه كجائفته، فلم يمت، فهل يزاد في الجوائف، وجهان، أصحهما: لا،
~~قال البغوي: وإذا قلنا: يجوز الاقتصاص بطريق الجائفة، فقال:
# أجيفه، ثم أعفو قال: ولو أجافه ثم عفا عنه، ms2741 عزر على ما فعل، ولم يجبر على
~~قتله، فإن مات، بان بطلان العفو، والقولان في أنه هل يستوفى القصاص
~~بالجائفة ونحوها؟ يجريان فيما قطع يدا شلاء، ويد القاطع صحيحة، أو ساعدا
~~ممن لا كف له، والقاطع سليم، هل يستوفى القصاص بقطع اليد والساعد؟
# فرع المماثلة مرعية في قصاص PageV07P098
# الطرف، كما هي مرعية في قصاص النفس بشرط إمكان رعايتها، فلو أبان طرفا من
~~أطرافه بمثقل، لم يقتص إلا بالسيف، ولو أوضح رأسه بالسيف، لم يوضح بالسيف،
~~بل يوضح بحديدة خفيفة، فإن كان الطريق موثوقا به مضبوطا، قوبل بمثله، كفقء
~~العين بالإصبع.
# فرع قطعه رجل من الكوع، ثم قطع آخر ساعده من المرفق قبل اندمال القطع
~~الأول، فمات بالسراية، فالقصاص عليهما، وطريق استيفائه من الأول أن تقطع
~~يده من الكوع، فإن لم يمت، حزت رقبته، وأما الثاني، فإن كان له ساعد بلا
~~كف، اقتص منه بقطع مرفقه، ثم يقتل، وإن كانت يده سليمة، فهل تقطع من المرفق
~~ثم تحز رقبته، أم يقتصر على الحز؟ قولان، ويقال: وجهان، أظهرهما:
# الأول، وهو نصه في المختصر لترد الحديدة على موردها في الجناية، ولا عبرة
~~بزيادة الكف الهالكة بهلاك النفس، ولو أراد الولي العفو عن الأول بعد أن
~~أقطعه من الكوع، قال الأصحاب: لا يجوز أن يعفو على مال، لأن الواجب عليه
~~نصف الدية، فإنه أحد القاتلين، وقد استوفى النصف باليد التي قطعها، وإن
~~أراد أن يعفو عن الثاني على مال، فله نصف الدية إلا قدر أرش الساعد، فإنه
~~لم يستوف منه إلا الساعد.
# فرع إذا اقتص من قاطع اليد، ثم مات المجني عليه بالسراية، فللولي أن يحز
~~رقبته، وله أن يعفو ويأخذ نصف الدية، واليد المستوفاة مقابلة بالنصف، فإن
~~مات الجاني، أو قتل ظلما، أو في قصاص آخر، تعين أخذ نصف الدية من تركته،
~~ولو قطع يدي رجل، فقطعت يداه قصاصا، ثم مات المجني عليه بالسراية، فللولي
~~حز رقبة الجاني، فلو عفا، فلا مال له، لأنه استوفى ما يقابل الدية، وهذه
~~صورة يستحق فيها القصاص ms2742 ولا تستحق الدية بالعفو عليها، ولو اقتص من قاطع
~~اليد، فمات بالسراية، فلا شئ على المقتص، ولو ماتا جميعا بالسراية بعد
~~الاقتصاص في اليد، نظر، إن مات المجني عليه أولا، أو ماتا معا، فوجهان،
~~الصحيح الذي عليه الجمهور: أنه لا شئ على الجاني، والثاني: أن في تركته نصف
~~الدية، نقله ابن كج عن عامة الأصحاب، وإن مات الجاني أولا، فهل يجب في
~~تركته نصف الدية، أم لا شئ؟ وجهان، أصحهما: الأول، فلو كان ذلك في الموضحة،
~~وجب تسعة أعشار الدية ونصف عشرها، وقد أخذ بقصاص الموضحة نصف العشر.
~~PageV07P099
# فرع قطعه، فحز المقطوع رقبة الجاني، فإن مات المقطوع بالسراية، صار
~~قصاصا، وإن اندمل، قتل قصاصا، وفي تركة الجاني نصف الدية لقطعه اليد، هكذا
~~ذكره البغوي.
# فرع قطع يد رجل وقتل آخر ثم مات المقطوع بالسراية فقد قتل شخصين، نقل
~~صاحب الشامل عن الأصحاب أنه يقتل بالمقتول دون المقطوع، لأن قصاص المقطوع
~~وجب بالسراية وهي متأخرة عن وجوبه للمقتول، لكن لولي المقطوع أن يقطع يده،
~~فإذا قتله الآخر، أخذ نصف الدية من تركته، وتوقف في تخصيص الاقتصاص في
~~النفس بالمقتول، ولو أنه بعد ما قطع واحدا، وقتل آخر قطعت يده قصاصا، ومات
~~بالسراية، فلولي المقتول الدية في تركته، وإن قطع قصاصا ثم قتل قصاصا، ثم
~~مات المقطوع الأول، فلوليه نصف الدية في تركة الجاني.
# فصل سبق أنه لا تقطع يمين بيسار ولا عكسه، ولو وجب القصاص في يمين واتفقا
~~على قطع يسار بدلها، لم يكن بدلا، كما لو قتل غير القاتل برضاه بدلا، لا
~~يقع بدلا، ولكن لا قصاص في اليسار لشبهة البذل وتجب ديتها، ومن علم منهما
~~فساد هذه المصالحة، أثم بقطع اليسار، وهل يسقط قصاص اليمين بما جرى؟ وجهان،
~~أصحهما: نعم، ولو قال مستحق قصاص اليمين للجاني: أخرج يمينك، فأخرج يساره،
~~فقطعها المستحق، فللمخرج أحوال، أحدهما: أن يعلم أن اليسار لا تجزئ عن
~~اليمين، وأنه يخرج اليسار ويقصد بإخراجها الإباحة للمقتص، فلا قصاص في
~~اليسار ولا دية، نص عليه الشافعي، ms2743 واتفق عليه الأصحاب، وقالوا: قد بذلها
~~صاحبها مجانا، وإن لم يتلفظ بإباحة قالوا: والفعل بعد السؤال كالاذن في
~~المسؤول، حتى لو قال لأجنبي: أخرج يدك لأقطعها، أو قال: ملكني قطعها،
~~فأخرجها، كان ذلك إباحة، ولو قال: ناولني متاعك لألقيه في البحر، فناوله
~~كان كما لو نطق بالاذن فيه، فلا يجب ضمانه إذا ألقاه في البحر، ولو قدم
~~طعاما إلى من استدعاه، كان كما لو قال له: كل، وحكى ابن القطان وجها أنه
~~يجب ضمان اليسار إذا لم يتلفظ المخرج بالاذن في القطع، وحمل نص الشافعي
~~PageV07P100
# على ما إذا أذن لفظا، والصحيح الأول، وبه قطع الأصحاب، وسواء علم القاطع
~~أنها اليسار، وأنها لا تجزئ أم لا، لكن إذا علم، عزر، وعن ابن سلمة احتمال
~~في وجوب القصاص إذا كان عالما، ولو قصد شخص قطع يد رجل ظلما، فلم يدفعه
~~المقصود وسكت حتى قطع، فهل يكون سكوته إهدارا؟ وجهان، الصحيح:
# لا، لأنه لم يوجد منه لفظ ولا فعل، فصار كسكوته عن إتلاف ماله، والثاني:
# نعم، لأنه سكوت محرم، فدل على الرضى، ولو سرى قطع اليسار إلى نفس المخرج،
~~ففي وجوب الدية الخلاف السابق فيما إذا قال: اقتلني، فقتله، وبني وجوب
~~الكفارة على المقطوع يساره على الخلاف في أن قاتل نفسه هل تلزمه الكفارة؟
~~هذا حكم قطع اليسار في هذه الحالة، وأما قصاص اليمين، فيبقى كما كان، لكن
~~إذا سرى قطع اليسار إلى النفس، فات القصاص، فيعدل إلى دية اليد، فلو قال
~~القاطع: قطعت اليسار على ظن أنها تجزئ عن اليمين فوجهان، أحدهما:
# لا يسقط قصاصه في اليمين، لأنه لم يسقطه ولا اعتاض عنه، وأصحهما وبه قطع
~~البغوي واختاره الشيخ أبو حامد والقاضي حسين: يسقط، لأنه رضي بسقوطه اكتفاء
~~باليسار، فعلى هذا يعدل إلى دية اليمين، لأن اليسار وقعت هدرا، وطرد
~~الوجهان فيما لو جاء الجاني بالدية وطلب من مستحق القطع متضرعا إليه أن
~~يأخذها ويترك القصاص، فأخذها، فهل يجعل الاخذ عفوا، ولو قال القاطع: علمت
~~أن اليسار لا تجزئ عن اليمين شرعا، ms2744 لكن جعلتها عوضا عنها، اطرد الخلاف،
~~وجعل الامام هذه الصورة أولى بالسقوط، الحال الثاني: أن يقول: قصدت بإخراج
~~اليسار إيقاعها عن اليمين لظني أنها تقوم مقامها، فنسأل المقتص لم قطع؟ وله
~~في جوابه ألفاظ أحدها أن يقول: ظننت أنه أباحها بالاخراج، فلا قصاص عليه في
~~اليسار، وفيه احتمال للامام، ويبقى قصاص اليمين كما كان قطعا، الثاني: أن
~~يقول:
# علمت أنها اليسار، وأنها لا تجزئ ولا تجعل بدلا، ففي وجوب القصاص وجهان،
~~أصحهما: لا يجب، لكن تجب الدية، وعلى الوجهين يبقى قصاص اليمين، الثالث: أن
~~يقول: قطعتها عوضا عن اليمين، وظننتها تجزئ كما ظنه المخرج، فالصحيح أنه لا
~~قصاص في اليسار، وأنه يسقط قصاص اليمين، ولكل واحد منهما دية ما قطعه
~~الآخر، الرابع: أن يقول: ظننت المخرجة اليمين، فلا قصاص في اليسار على
~~المذهب، وفي التهذيب فيه وجهان، كما لو قتل رجلا وقال: ظننته PageV07P101
# قاتل أبي فلم يكن، فإن لم نوجب القصاص، وجبت الدية علي الأصح، لأنه لم
~~يبذلها مجانا ويبقى قصاص اليمين على المذهب، ويجئ فيه الخلاف السابق.
# الحال الثالث: أن يقول المخرج: دهشت فأخرجت اليسار، وظني أني أخرج
~~اليمين، فيسأل المقتص عن قصده في قطعه اليسار، وله في جوابه صيغ، إحداها:
# أن يقول: ظننت أن المخرج قصد الإباحة، فقياس مثله في الحال الثاني أن لا
~~يجب القصاص في اليسار، والذي ذكره البغوي أنه يجب القصاص كمن قتل رجلا
~~وقال:
# ظننت أنه أذن لي في القتل، وهذا يوافق الاحتمال المذكور هناك وهو المتوجه
~~في الموضعين. الثانية: أن يقول: علمت أنها اليسار وأنها لا تجزئ، قال
~~الأصحاب: لا قصاص فيه، وفيه احتمال للامام. الرابعة: أن يقول: ظننتها
~~اليمين، فلا قصاص على المذهب، وفي جميع هذه الصيغ يبقى قصاص اليمين إلا إذا
~~قال: ظننت أن اليسار تجزئ، فإن الأصح سقوطه، وإذا سقط القصاص من الطرفين،
~~فلكل واحد منهما الدية على الآخر، ولو قال القاطع: دهشت فلم أدر ما قطعت،
~~قال الامام: لا يقبل منه ويلزمه القصاص في اليسار، لأن الدهشة لا تليق ms2745 بحال
~~القاطع، وفي كتب الأصحاب لا سيما العراقيين، أن المخرج لو قال: لم أسمع من
~~المقتص: أخرج يمينك، وإنما وقع في سمعي: أخرج يسارك، فأخرجتها، فالحكم فيه
~~كقوله: دهشت، فأخرجت وأنا أظنها اليمين.
# فرع جميع ما ذكرناه في القصاص، فأما إذا وجب قطع يمينه في السرقة، فقال
~~الجلاد للسارق: أخرج يمينك، فأخرج يساره، فقطعها، فقولان، أحدهما ويقال:
~~إنه قديم، ويقال: مخرج: إن الحكم كما ذكرنا في القصاص، والثاني وهو
~~المشهور: أنه يقع قطع اليسار عن الحد، فيسقط قطع اليمين، لأن المقصود
~~التنكيل وقد حصل، ولان الحد مبني على التخفيف، واستدرك القاضي حسين، فحمل
~~ما أطلقه الأصحاب على الحالين الأخيرين من الأحوال الثلاثة، وقال في الحال
~~الأول وهو الاخراج بقصد الإباحة: ينبغي أن لا يسقط قطع اليمين، كما لو قطع
~~السارق يسار نفسه، أو قطعها غيره بعد وجوب قطع اليمين.
# فرع لو كان المقتص منه مجنونا، فهو كما لو أخرج اليسار مدهوشا، ولا يتحقق
~~منه البدل، ولو كان المقتص منه عاقلا، والمستحق مجنونا، فقطع يمين المقتص
~~منه مكرها له، فهل يكون مستوفيا لحقه؟ فيه خلاف سبق، فإن قلنا: لا
~~PageV07P102
# يصير مستوفيا وهو الصحيح، انتقل حقه إلى الدية، ويجب للجاني دية يده، فإن
~~جعلنا عمده عمدا، فالدية في ماله، والصورة من صور التقاص، وإن جعلناه خطأ،
~~فدية اليسار على عاقلته ولا تقاص، ولو قال لمن عليه القصاص: أخرج يمينك،
~~فأخرجها، فقطعها المجنون، قال الأصحاب: لا يصح استيفاؤه، وينتقل حقه إلى
~~الدية، ولا ضمان عليه، لأنه أتلفها ببذله وتسليطه، وإن أخرج يساره، فقطعها،
~~فهي مهدرة ويبقى حقه في قصاص اليمين.
# فرع حيث أوجبنا دية اليسار في الصور السابقة، فهي في ماله، لأنه قطع
~~متعمدا، وعن نصه في الام أنها تجب على العاقلة.
# فرع حيث قلنا: يبقى القصاص في اليمين، لا يستوفى حتى يندمل قطع اليسار
~~لما في توالي القطعين من خطر الهلاك، نص عليه، ولو قطع طرفي رجل معا، اقتص
~~فيهما معا، ولا يلزمه التفريق، نص عليه، فقيل: فيهما قولان، والمذهب تقرير
~~النصين، ms2746 والفرق أن خطر الموالاة في الصورة الأولى يحصل من قطع مستحق وغير
~~مستحق.
# فرع قال المخرج: قصدت بالاخراج إيقاعها عن اليمين، وقال القاطع:
# أخرجتها بقصد الإباحة، فالمصدق المخرج لأنه أعرف بقصده.
# فرع ثبت له القصاص في أنملة، فقطع من الجاني أنملتين، سئل، فإن اعترف
~~بالتعمد، قطعت منه الأنملة الثانية، وإن قال: أخطأت وتوهمت أني أقطع أنملة
~~واحدة، صدق بيمينه، ووجب أرش الأنملة الزائدة، وهل هي في ماله أم على
~~عاقلته؟ قولان، أو وجهان، أصحهما: في ماله. وبالله التوفيق (2).
# باب العفو عن القصاص هو مستحب، فإن عفا بعض المستحقين، سقط القصاص وإن
~~كره الباقون، PageV07P103
# ولو عفا عن عضو من الجاني، سقط القصاص كله، ولو أقت العفو، تأبد، ويشتمل
~~الباب على طرفين:
# أحدهما: في حكم العفو، وهو مبني على أن موجب العمد في النفس والطرف ماذا؟
~~وفيه قولان، أظهرهما عند الأكثرين: أنه القود المحض، وإنما الدية بدل منه
~~عند سقوطه، والثاني: أنه القصاص أو الدية، أحدهما لا بعينه، وعلى القولين
~~للولي أن يعفو على الدية بغير رضى الجاني، ولو مات أو سقط الطرف المستحق،
~~وجبت الدية، وحكي قول قديم أنه لا يعدل إلى المال إلا برضى الجاني، وأنه لو
~~مات الجاني، سقطت الدية وليس بشئ، فإذا قلنا: الواجب أحدهما لا بعينه، فعفا
~~عن القصاص والدية جميعا، فلا مطالبة بواحد منهما، ولو قال: عفوت عما وجب لي
~~بهذه الجناية، أو عن حقي الثابت عليك وما أشبهه، فلا مطالبة أيضا بشئ، نقله
~~ابن كج عن النص، ولو قال: عفوت على أن لا مال لي، فوجهان، أحدهما: أنه
~~كعفوه عنهما، والثاني: لا تسقط المطالبة بالمال، لأنه لم يسقطه، وإنما شرط
~~انتفاءه، وإلى هذا مال الصيدلاني، ولو عفا عن PageV07P104
# القصاص، تعينت الدية، ولو عفا عن الدية، فله أن يقتص، فلو مات الجاني بعد
~~ذلك، فله الدية لفوات القصاص بغير اختياره، ونقل ابن كج قولا أنه لا مال
~~له، والمشهور الأول، وهل له أن يعفو بعد هذا عن القصاص ويرجع إلى الدية؟
~~فيه ثلاثة أوجه، أصحهما وهو ms2747 محكي عن النص: لا، فعلى هذا لو عفا مطلقا، لم
~~يجب شئ، والثاني: نعم، وحاصل هذا الوجه أن العفو عن الدية لغو، والولي على
~~خيرته كما كان، والثالث: إن عفا على الدية، وجبت، وإن عفا مطلقا، فلا، فإن
~~قلنا: لا رجوع إلى الدية استقلالا، فلو تراضيا بمال من جنس الدية أو غيره
~~بقدرها، أو أقل، أو أكثر، فوجهان، أحدهما: لا يجوز كما لا تجوز المصالحة عن
~~حد القذف على عوض، والصحيح الجواز، لأن الدم متقوم شرعا، كالبضع بخلاف
~~العرض، ولو جرى الصلح مع أجنبي، جاز أيضا على الأصح، كاختلاع الأجنبي
~~وأولى، لأن حقن الدم مرغب فيه، ولو عفا، أو صالح عن القصاص على مال قبل أن
~~يعفو عن الدية، فإن كان المصالح عليه من غير جنس الدية، جاز، سواء كانت
~~قيمته بقدر الدية، أم أقل، أو أكثر، وإن كان من جنسه، فسيأتي إن شاء الله
~~تعالى، ويجري الخلاف فيما لو ثبت القصاص بلا دية، وصورته ما إذا قطع يديه،
~~فسرى إلى النفس، فقطعت يد الجاني قصاصا، أو قطعت يداه قصاصا، ثم سرت
~~الجناية إلى نفس المجني عليه، فإنه يجوز حز رقبته، ولا يجوز العفو على
~~الدية كما سبق، ولو قال: عفوت عنك ولم يذكر القصاص ولا الدية، أو قال:
# عفوت عن أحدهما، ولم يعين، فوجهان، أحدهما: يحمل على القصاص ويحكم
~~بسقوطه، وأصحهما: يقال له: اصرف الآن إلى ما شئت منهما، ولو قال: اخترت
~~الدية، سقط القصاص ووجبت الدية، ويكون كقوله: عفوت عن القصاص، هذا
~~PageV07P105
# هو الصحيح، وبه قطع الجمهور، وعن القفال أن اختياره أحدهما لا يسقط حقه
~~من الثاني، بل يبقى خياره كما كان، ولو قال: اخترت القصاص، فقياس القفال
~~ظاهر، وأما على الصحيح، فهل له الرجوع إلى الدية لأنها أخف، أم لا كعكسه؟
# وجهان، أصحهما: الثاني، قاله البغوي، هذا كله تفريع على قولنا: الواجب
~~أحدهما، أما إذا قلنا: الواجب القصاص بعينه، فلو عفا عنه على الدية، وجبت،
~~وإن عفا عنه على مال آخر، فإن كان من جنس الدية، فسيأتي ms2748 إن شاء الله تعالى،
~~وإن عفا، أو صالح على غير جنسها، وقبل الجاني، ثبت المال، وسقط القود، وإن
~~لم يقبل الجاني، لم يثبت المال قطعا، ولم يسقط القصاص على الأصح، فإن قلنا:
~~يسقط القصاص، فهل تثبت الدية؟ قال البغوي: هو كما لو عفا مطلقا، ولو عفا عن
~~القود على نصف الدية، قال القاضي حسين: هذه معضلة أسهرت الجلة، قال غيره:
~~هو كعفوه عن القود ونصف الدية، فيسقط القود، ونصف الدية، ولو عفا عن القود
~~مطلقا ولم يتعرض للدية، لم تجب دية على المذهب، لأن القتل لم يوجبها على
~~هذا القول، والعفو إسقاط ثابت لا إثبات معدوم، فإن قلنا: لا تثبت الدية
~~بنفس العفو، فاختارها بعد العفو، قال ابن كج: تثبت الدية، ويكون اختيارها
~~بعد العفو كالعفو عليها، وحكي عن النص أن هذا الاختيار يكون عقب العفو، وعن
~~بعض الأصحاب أنه يجوز فيه التراخي، ولو عفا عن الدية، فهو لغو على هذا
~~القول، فله بعد ذلك العفو عن القود على الدية، فلو عفا مطلقا، عاد الخلاف
~~في وجوب الدية.
# فصل لو كان مستحق القصاص محجورا عليه، نظر، إن كان مسلوب العبارة، كالصبي
~~والمجنون، فعفوه لغو، وإلا فإن كان الحجر عليه لحق غيره، كالحجر بالفلس،
~~فله أن يقتص، ولو عفا عن القصاص، سقط، وأما الدية، فإن قلنا: موجب القتل
~~أحد الامرين، فليس له العفو عن المال، وإذا تعين المال بالعفو عن القصاص،
~~دفع إلى غرمائه، ولا يكلفه تعجيل القصاص، أو العفو ليصرف المال إليهم، وإن
~~قلنا: موجب القتل القصاص، فعفا على مال، ثبت المال، وإن عفا مطلقا، ثبتت
~~الدية إن قلنا: المطلق يوجب الدية، وإن قلنا: لا يوجبها، لم PageV07P106
# تثبت، وإن قال: عفوت على أن لا مال، فإن لم يوجب مطلق عفوه المال،
~~فالمعتد بالنفي أولى، وإلا فوجهان، أصحهما: لا يوجبه، لئلا يكلف المفلس
~~الاكتساب، وعفو المريض مرض الموت، وعفو الورثة عن القصاص مع نفي المال إذا
~~كان على التركة دين أو وصية، كعفو المفلس، وأما الحجور عليه لسفه، فيصح منه
~~إسقاط ms2749 القصاص واستيفاؤه، وفيما يرجع إلى الدية حكمه حكم المفلس على الأصح،
~~وبه قطع الجمهور، وقيل: لا يصح عفوه عن المال بحال، كالصبي، وعفو المكاتب
~~عن الدية تبرع، فلا يصح بغير إذن سيده، وبإذنه قولان.
# فصل لو صالح من القصاص على أكثر من الدية من جنسها، بأن صالح على مائتين
~~من الإبل، فإن قلنا: الواجب أحد الامرين، لم يصح، كالصلح من ألف على ألفين،
~~وإن قلنا: الواجب القود بعينه، صح على الأصح، وثبت المال المصالح عليه.
# فصل إذا سقط القصاص بعفو بعض المستحقين، فللباقين الدية بالحصة، وأما
~~العافي، فإن عفا على حصته من الدية، ثبتت، وإن نفى المال، لم تثبت، وإن
~~أطلق، فإن قلنا: موجب القتل أحد الامرين: ثبتت، وإلا فعلى الخلاف في أن
~~مطلق العفو، هل يوجب الدية؟
# الطرف الثاني في العفو الصحيح والفاسد وألفاظه وفيه مسائل:
# إحداها: إذا قال لغيره: اقطع يدي، والقاتل مالك لأمره، فقطع المأذون له
~~يده، فلا قصاص ولا دية، كما لو أذن في إتلاف ماله، فلا ضمان بإتلافه، فلو
~~سرى القطع، أو قال: اقتلني، فقتله، فقد سبق في فصل الاكراه أنه لا قصاص على
~~المذهب، ولا دية على الأظهر، فإن قلنا: لا دية، وجبت الكفارة على الأصح ولا
~~تؤثر فيها الإباحة، وقيل: تسقط تبعا. PageV07P107
# الثانية: قطع عضو زيد، كيده أو أصبعه، فعفا عن موجب الجناية قودا أو
~~أرشا، فللجناية أحوال، أحدها: أن تندمل، فلا قصاص ولا أرش، وقال المزني:
# يجب أرشه، وسواء اقتصر على قوله: عفوت عن موجبها، أو قال: وعما يحدث
~~منها، لأنه لم يحدث شئ، ولو قال: عفوت عن هذه الجناية، ولم يزد، نص في الام
~~أنه عفو عن القصاص، وعن الأصحاب أنه تفريع على قولنا: موجب العمد القود فإن
~~قلنا: أحد الامرين، ففي بقاء الدية احتمالان للروياني، الثاني: أن يسري
~~القطع إلى النفس، فلا قصاص في النفس، كما لا قصاص في الطرف، وعن ابن سريج
~~وابن سلمة وجوب قصاص النفس، لأنه لم يدخل في العفو، فعلى هذا إن عفا عن
~~القصاص، فله ms2750 نصف الدية فقط، لسقوط نصفها بالعفو عن اليد، والصحيح الأول،
~~وأما المال، فهو قسمان، أرش اليد والزيادة عليه إلى تمام الدية، فأما أرش
~~اليد، فينظر، إن جرى لفظ الوصية بأن قال: أوصيت له بأرش هذه الجناية، فهي
~~وصية للقاتل، وفيها القولان، فإن أبطلناها، لزمه أرش اليد، وإن صححناها،
~~سقط الأرش إن خرج من الثلث، وإلا سقط منه قدر الثلث، وإن جرى لفظ العفو أو
~~الابراء أو الاسقاط، بأن قال: عفوت عن أرش هذه الجناية، أو أبرأته، أو
~~أسقطته، فقيل: هو كالوصية للاتفاق على أنه يعتبر من الثلث، فيكون على
~~القولين، والمذهب أنه يسقط قطعا، لأنه إسقاط ناجز، والوصية ما تعلق بالموت،
~~وأما الزيادة فهي واجبة إن اقتصر على العفو عن موجب الجناية ولم يقل:
# وما يحدث منها، فإن قال: وما يحدث، نظر، إن قاله بلفظ الوصية، كقوله:
# أوصيت له بأرش هذه الجناية وأرش ما يحدث منها، أو يتولد، أو يسري إليه،
~~بني على القولين في الوصية للقاتل، ويجئ في جميع الدية ما ذكرناه في أرش
~~اليد، وإن قال: عفوت عنه، أو أبرأته من ضمان ما يحدث، أو أسقطته، لم يؤثر
~~فيما يحدث على الأظهر، فيلزمه ضمانه، لأنه إسقاط قبل الثبوت، والثاني:
~~يؤثر، فلا يلزمه شئ، هذا كله إذا كان الأرش دون الدية، فأما إذا قطع يديه،
~~فعفا عن أرش الجناية وما يحدث منها، فإن لم نصحح الوصية، وجبت الدية
~~بكمالها، وإن صححناها، سقطت بكمالها إن وفى بها الثلث، سواء صححنا الابراء
~~عما لم يجب، أم لم نصححه. الثالث: أن يسري إلى عضو آخر، بأن قطع أصبعه
~~فتأكل باقي الكف بها، ثم اندمل، فلا قصاص، ويمكن أن يجئ فيه خلاف، وأما
~~PageV07P108
# الدية، فتسقط دية العضو المقطوع بالعفو، ولا يسقط ضمان السراية على
~~الأصح، فإن قال: عفوت عن هذه الجناية وما يحدث منها، فإن لم نوجب الضمان
~~إذا أطلق، فهنا أولى، وإلا فعلى الخلاف في الابراء عما لم يجب وجرى سبب
~~وجوبه.
# المسألة الثالثة: جنى عبد جناية توجب المال، وعفا المجني عليه ms2751 عن أرشها،
~~ثم مات بالسراية، أو اندمل الجرح، وعفا في مرض الموت، فإما أن يطلق العفو،
~~وإما أن يضيفه إلى السيد، أو إلى العبد، فإن أطلقه، انبنت صحته على أن أرش
~~جناية العبد يتعلق برقبته فقط أم بها وبالذمة حتى يطالب بما فضل بعد العتق؟
# وفيه قولان مذكوران في الديات، فإن قلنا: يتعلق بالرقبة فقط، صح العفو،
~~لأنه تبرع على غير القاتل وهو السيد، وإن قلنا: يتعلق بالذمة أيضا، ففائدة
~~العفو تعود إلى العبد، فيبنى على الوصية للقاتل، إن صححناها، صح العفو،
~~وإلا فلا، وحكى الامام وجهين إذا قلنا بالتعلق بالذمة في أن المجني عليه هل
~~يملك فك الرقبة عن التعلق، وجعل الحق في الذمة خاصة كما يملك فك المرهون؟
~~قال: وعلى الوجهين يبقى تعلق الأرش بالرقبة إذا أبطلنا العفو، وأما إذا
~~أضاف العفو إلى السيد، فقال: عفوت عنك، فيصح إن علقنا الأرش بالرقبة فقط،
~~وإلا فلا، وإن أضافه إلى العبد، فإن قلنا: يتعلق بالرقبة فقط، لم يصح، وإلا
~~فعلى القولين في الوصية للقاتل، أما إذا كانت الجناية موجبة للقصاص، فالعفو
~~عن العبد صحيح، فإنه عليه بكل حال.
# المسألة الرابعة: جرح حر رجلا خطأ، فعفا عنه، ثم سرت الجناية إلى النفس،
~~بني على أن الدية في قتل الخطأ تجب على العاقلة ابتداء، أم على القاتل، ثم
~~تتحملها العاقلة، وفيه خلاف مذكور في بابه، فإن قال: عفوت عن العاقلة، أو
~~أسقطت الدية عنهم، أو قال: عفوت عن الدية، فهذا تبرع على غير القاتل، فينفذ
~~إذا وفى الثلث به، ويبرؤون، سواء جعلناهم متأصلين أم متحملين، وإن قال
~~للجاني: عفوت عنك، لم يصح، وقيل: إن قلنا: يلاقيه الوجوب ثم PageV07P109
# يحمل عنه، صح، والمذهب الأول، لأنه بمجرد الوجوب ينتقل عنه، فيصادفه
~~العفو، ولا شئ عليه، هذا إذا ثبتت الجناية بالبينة، أو باعتراف العاقلة،
~~فأما إذا أقر القاتل، وأنكرت العاقلة، فالدية على القاتل، ويكون العفو
~~تبرعا على القاتل، ففيه الخلاف، ولو عفا الوارث بعد موت المجني عليه عن
~~العاقلة، أو مطلقا، صح، ولو عفا عن ms2752 الجاني، لم يصح، لأنه لا شئ عليه، فإن
~~ثبت بإقراره، صح.
# فرع لو كان الجاني ذميا وعاقلته مسلمين أو حربيين، فالدية في ماله، فإن
~~عفا عنها، فهي وصية للقاتل، وفيها القولان.
# الخامسة: جنى عليه جناية توجب القصاص لو اندملت، كقطع يد، فعفا على
~~الدية، ثم سرت إلى النفس، لم يجب القصاص في النفس، وفيه الوجه المنسوب إلى
~~ابن سريج وابن سلمة، ولو جنى بما لا قصاص فيه، كالجائفة وكسر الذراع، فأخذ
~~المجني عليه الأرش، ثم سرت إلى النفس، وجب القصاص، وفيه احتمال للامام، ولو
~~كان المجني عليه قد قال والحالة هذه: عفوت عن القصاص، فهو لغو، لأن هذه
~~الجناية لا قصاص فيها، ولو عفا المجني عليه عن قطع اليد ونحوها على الدية،
~~ثم عاد الجاني فحز رقبته، نظر، إن حز بعد الاندمال، فعليه القصاص في النفس
~~ودية اليد، وإن حز قبل الاندمال، فوجهان، أحدهما: لا قصاص، لأنه عفا عن بعض
~~النفس، لكن له الباقي من الدية، وأصحهما: يجب القصاص، فعلى هذا لو عفا عن
~~القصاص، فهل له دية كاملة، أم الباقي من الدية؟ وجهان، أصحهما: الثاني.
# السادسة: عفا الوارث بعد موت المجني عليه، صح، ولو وجب على الجاني قصاص
~~طرف إنسان ونفسه، نظر، إن كان مستحق هذا غير مستحق ذاك، فلا شك أن عفو
~~أحدهما لا يسقط حق الآخر، ومن صوره أن يقطع عبد يد عبد، فيعتق PageV07P110
# المجني عليه، ثم يسري إلى نفسه، فالقصاص في اليد للسيد، وفي النفس لورثة
~~العتيق، وإن استحقهما واحد، فعفا عن النفس، وأراد القصاص في الطرف، فله ذلك
~~على المذهب، وانفرد الغزالي بحكاية وجه فيه، وإن عفا عن الطرف، لم يسقط
~~قصاص النفس على الأصح، ولو استحق قصاص النفس بقطع الطرف، بأن كان الجاني قد
~~قطع المجني عليه، ومات بالسراية، ثم عفا الولي عن قصاص النفس، فليس له قطع
~~الطرف، لأن المستحق هو القتل، والقطع طريقه، وقد عفا عن المستحق، وإن عفا
~~عن القطع، فله حز رقبته على الأصح، ولو قطع يد رجل ثم حز ms2753 رقبته قبل
~~الاندمال، فعفو الولي عن القطع لا يسقط حز الرقبة، وكذا عفوه عن النفس لا
~~يسقط القطع.
# السابعة: إذا قتل رجلا بالقطع الساري، فقطعه الولي، ثم عفا عن النفس
~~مجانا، فإن سرى القطع، بان بطلان العفو، وإن وقف، صح العفو، ولم يلزمه لقطع
~~اليد شئ، وكذا لو كان قتله بغير القطع، وقطع الولي يده متعديا، ثم عفا عنه،
~~لا ضمان عليه، ولو رمى الولي إلى الجاني ثم عفا عنه قبل الإصابة، ففي نفوذه
~~وجهان، أحدهما: لا ينفذ لخروج الامر عن اختياره، وأصحهما: أنه كقطع اليد،
~~فإن لم يصب السهم، فالعفو صحيح مفيد، وإن أصابه وقتله، تبينا بطلان العفو،
~~وفي وجوب الدية على العافي وجهان سبقا في باب تغير الحال بين الجرح والموت،
~~أصحهما: الوجوب، لأنه محقون الدم عند الإصابة.
# الثامنة: قطع ذمي يد مسلم، فاقتص منه، أو يد ذمي، فاقتص منه، ثم أسلم
~~المقطوع، ثم مات بالسراية، فللولي القصاص في النفس، فإن عفا على مال، فهل
~~له نصف الدية، أم خمسة أسداس دية مسلم؟ وجهان، أصحهما:
# الثاني، لأنه يستحق دية مسلم سقط منها ما استوفاه وهو يد ذمي بسدس دية
~~مسلم، ولو قطع ذمي يد مسلم، فاقتص منه، ومات المسلم بالسراية، فعفا الولي،
~~فعلى الوجه الأول لا شئ له، وعلى الأصح له ثلثا دية المسلم، لأنه استوفى ما
~~يقابل ثلث دية المسلم، ولو قطعت امرأة يد رجل، فاقتص منها، ثم مات الرجل
~~بالسراية، PageV07P111
# وعفا الولي فعلى الوجه الأول، له نصف الدية، وعلى الأصح، ثلاثة أرباعها،
~~ولو قطعت المرأة يدي رجل، فاقتص منها، ثم مات المجني عليه بالسراية، وعفا
~~الولي، فلا شئ له على الوجه الأول، وعلى الأصح، له نصف الدية، ولو قطع يد
~~حر، فاقتص منه، ثم عتق العبد، ومات المجني عليه بالسراية، ففي وجه يسقط نصف
~~الدية، وعلى السيد أقل الأمرين من نصف دية الحر وكمال قيمة العبد، لأنه صار
~~مختارا للفداء، وفي وجه يسقط من دية الحر بقدر نصف قيمة العبد، وعلى السيد
~~الأقل من باقي الدية، ms2754 وكمال قيمة العبد.
# التاسعة: سبق في كتاب الوكالة أن التوكيل في استيفاء القصاص جائز في حضرة
~~الموكل، وكذا في غيبته على المذهب، وحد القذف كالقصاص، وسواء جوزناه أم لا،
~~فإذا استوفاه الوكيل، صار حق الموكل مستوفى، كما لو وكله في بيع سلعة
~~توكيلا فاسدا، فباع الوكيل، صح البيع. إذا عرفت هذا، فإذا وكل وغاب، أو
~~تنحى الوكيل بالجاني ليقتص منه، فعفا الموكل، نظر، إن لم يعلم أكان العفو
~~قبل القتل أم بعده، فلا شئ على الوكيل، وإن عفا بعد قتله، فهو لغو، وإن
~~عفا، ثم قتل الوكيل، فإن كان عالما بالعفو، فعلى الوكيل القصاص، وإن كان
~~جاهلا به، فلا قصاص على المذهب والمنصوص وبه قطع الأصحاب، وحكى الشيخ أبو
~~محمد في السلسلة قولا مخرجا: أنه يجب القصاص، وليس بشئ، فإن ادعى على
~~الوكيل العلم بالعفو، فأنكر، صدق بيمينه، فإن نكل، حلف الوارث واستحق
~~القصاص، وفي وجوب الدية إذا قتله جاهلا قولان: أظهرهما: تجب، لأنه بان أنه
~~قتله بغير حق، ولو عزله، فقتله الوكيل جاهلا العزل، ففي وجوب الدية
~~القولان، فإن لم نوجب الدية، وجبت الكفارة على الأصح، وإذا أوجبنا الدية،
~~فهي مغلظة على المشهور، وفي قول مخففة، فإن قلنا: مخففة، فهي على العاقلة،
~~وإن قلنا: مغلظة، فهي على الوكيل على الأصح، لأنه متعمد، وإنما سقط القصاص
~~للشبهة، وقيل: على العاقلة، لأنه جاهل بالحال، فأشبه المخطئ، فإن قلنا:
# على الوكيل، فهل هي حالة أم مؤجلة؟ وجهان، حكاهما الامام.
# قلت: أصحهما: حالة. والله أعلم.
# ثم الدية هنا تكون لورثة الجاني لا تعلق للموكل بها بخلاف ما إذا ثبت
~~PageV07P112
# القصاص لابنين، وبادر أحدهما، وقتل الجاني، يجب عليه نصف الدية للآخر على
~~أحد القولين والفرق أن القاتل هناك أتلف حق أخيه، فتعلق الأخ ببدله،
~~والوكيل هنا قتل بعد سقوط حق الموكل، ونقل ابن كج عن بعضهم جعله على
~~الخلاف، ثم إذا غرم الوكيل، أو عاقلته الدية، فهل يرجع الغارم على العافي؟
~~فيه أوجه، أصحها: لا، لأن العافي محسن بالعفو غير مغرر بخلاف الغاصب إذا ms2755
~~قدم الطعام المغصوب إلى الضيف، والثاني: نعم، والثالث: يرجع بها على الأصح،
~~كما لا تضرب على العاقلة، وهل للموكل العافي دية قتيله؟ ينظر، إن عفا مجانا
~~أو مطلقا، وقلنا: المطلق لا يوجب الدية، فلا شئ له، وإن عفا على مال، أو
~~مطلقا، وقلنا: يوجب المال، فله الدية في تركة الجاني مغلظة إن أوجبنا بقتل
~~الوكيل، الدية، وإن لم نوجبها به، فلا دية للموكل لخروج العفو على هذا
~~التقدير عن الفائدة. وبالله التوفيق.
# باب في مسائل منثورة إذا جنى عبد على حر جناية، تعلق الأرش برقبته،
~~فاشتراه بالأرش، فإن جهل أحد المتبايعين عدد الإبل الواجبة أو سنها، لم يصح
~~البيع، وإن علما ذلك، ولم يبق إلا الجهل بأوصافها، ففي صحة البيع الوجهان،
~~أو القولان في صحة الصلح من إبل الدية على مال، وقد سبق في كتاب الصلح، وإن
~~كانت الجناية موجبة للقصاص، فاشتراه بالأرش، فهو اختيار للمال، وإسقاط
~~للقصاص، وحيث صححنا البيع، فوجد المشتري بالعبد عيبا، فله الرد، فإذا رد،
~~بقي الأرش متعلقا بالرقبة، ولا يكون السيد ملتزما للفداء، بل له الخيار بين
~~الفداء، وتسليمه للبيع، ولو اشتراه المجني عليه بمال غير الأرش، صح ولم
~~يسقط القصاص، فلو صالح عن القود على مال، جاز وإن كانت الدية مجهولة، فإن
~~تلفت عين المال المصالح عليه، أو استحقت، أو ردها بعيب، فلا رجوع إلى
~~القصاص، فهل يرجع بقيمة PageV07P113
# العين، أم بضمان الجناية؟ قولان بناء على أن بدل الصلح عن الدم مضمون
~~ضمان العقد أم ضمان اليد، وقد ذكرناه في كتاب البيع، فإن قلنا: يرجع بضمان
~~الجناية، فهو على السيد لاختياره الفداء ببذل المال، وهل عليه أرش الجناية
~~بالغا ما بلغ، أم الأقل من الأرش وقيمة العبد؟ قولان يذكران في موضعهما إن
~~شاء الله تعالى، ولو كانت الجناية موجبة للمال، وصالح من الإبل على مال،
~~ففي صحته الخلاف، فإن صححناه، فهلك المصالح عليه قبل القبض، أو خرج مستحقا،
~~أو رده بعيب، فالرجوع إلى الأرش بلا خلاف، لأن الصلح هنا عن المال، ويكون
~~السيد مختارا ms2756 للفداء، وهل يلزمه الأرش أم الأقل؟ فيه القولان.
# فرع جنى حر على حر جناية توجب القصاص، فصالحه على عين، كعبد وثوب، جاز
~~وإن لم تكن الدية معلومة لهما، فإن تلفت العين قبل القبض، أو خرجت مستحقة،
~~أو ردها بعيب، فلا رجوع إلى القصاص، فهل يرجع بقيمة العين أم بأرش الجناية؟
~~يبنى على أن بدل الصلح عن الدم مضمون ضمان العقد أم ضمان اليد؟ وإن كانت
~~الجناية موجبة للدية، فصالح عنها على عين، أو اشترى بها عينا، إما من
~~العاقلة في الخطأ، وإما من الجاني في العمد، نظر، أعلما عدد الإبل وأسنانها
~~أم لا، وحكمه ما بينا، وإذا صح، فتلف المصالح عليه، أو رده بعيب، رجع إلى
~~الأرش بلا خلاف، لأنه يمكن الرجوع إلى المصالح عنه، لأنه مال بخلاف القصاص.
# فرع جنت حرة على رجل، فتزوجها على القصاص، أو تزوجها وارثه على القصاص،
~~جاز، وسقط القصاص، وإن طلقها قبل الدخول، فهل يرجع بنصف أرش الجناية، أم
~~بنصف مهر المثل؟ قولان، أظهرهما: الأول، وإن كانت الجناية موجبة للدية،
~~فنكحها عليها، صح النكاح، وفي صحة الصداق ما سبق في الاعتياض عن إبل الدية.
# فرع إذا أوجبت الجناية مالا معلوم القدر والوصف، بأن أتلف مالا أو قتل
~~عبدا، ووجبت قيمته، فصالحه المستحق على عين وهما يعلمان، صح الصلح بلا
~~خلاف، فإن تلفت قبل القبض، أو ردت بعيب، فالرجوع بالأرش بلا خلاف، وإن كان
~~الجاني والحالة هذه عبدا، كان السيد مختارا للفداء، فإن صالح على رقبته،
~~PageV07P114
# ثم رده بعيب، لم يكن مختارا، بل الأرش في رقبته كما كان حتى لو مات سقط
~~حق المجني عليه.
# فصل قطع يدي رجل ورجليه، فمات، فقطع الولي يدي الجاني وعفا عن الباقي على
~~الدية، لم تكن له الدية، لأنه استوفى ما يقابلها، ولو عفا على غير جنسها،
~~فوجهان، أحدهما: لا يجب كالدية، والثاني: يجب ويكون عوضا عن القصاص الذي
~~تركه، ولو قطع إحدى يديه، وعفا عن الباقي على الدية، فله نصف الدية فقط.
# فصل قتل مسلم ذميا، فقتل ولي ms2757 الذمي القاتل بغير حكم حاكم، فعليه القصاص،
~~نقله الروياني عن والده.
# فصل أكره رجلا على أن يرمي صيدا، فرماه، فأصاب آدميا فقتله، فهما قاتلان
~~خطأ، فعلى كل منهما كفارة، وعلى عاقلة كل واحد نصف الدية، وهل لعاقلة
~~المكره الرجوع بما يغرمون على المكره؟ نقل الروياني عن والده أنه يحتمل أن
~~لا يرجعوا وإن كان متعديا، كما لا يرجعون في شبه العمد على القاتل، قال:
# ويحتمل أن لا يجب شئ على المكره وعاقلته، لأنه لم يتلف ما أكرهه عليه.
# فصل قطع يديه عمدا، فمات بالسراية، فقطع الوارث إحدى يدي الجاني، فمات
~~قبل قطعه الأخرى، فلا شئ للوارث في تركة الجاني، لأنه إذا سرت الجراحة إلى
~~النفس سقط حكم الأطراف وصارت النفس بالنفس، وقد قتله فصار كحز الرقبة، ولو
~~قطع يدي رجل، فاندملتا، فقطع إحدى يدي الجاني، فمات، فله دية اليد الأخرى
~~من تركته، لأنه استحق قصاصها وقد فات بما لا ضمان عليه فأشبه سقوطها بآفة،
~~ولو قطع إحدى يدي الجاني، وعفا عن الأخرى على ديتها وقبضها، ثم انتقضت
~~جراحة المجني عليه، ومات بها، فلا قصاص لورثته، لأنه مات من جراحتين
~~إحداهما معفو عنها، ولا شئ لهم من الدية، لأنه استوفى نصف الدية، واليد
~~المقابلة بالنصف.
# فصل في فتاوى البغوي: أنه لو قتل أحد عبدي الرجل الآخر، فللسيد القصاص،
~~ولا يثبت له مال على عبده، فلو أعتقه، لم يسقط القصاص، ولو عفا بعد العتق
~~مطلقا، لم يثبت المال، لأن القتل لم يقتضه، وإن عفا بعد العتق على
~~PageV07P115
# مال، ثبت المال، وأنه لو قطع يدي رجل، إحداهما عمدا، والأخرى خطأ، فمات
~~منهما، فلا قصاص في النفس وتجب الدية، نصفها في مال الجاني ونصفها على
~~عاقلته، فإن استوفى الولي قصاص اليد المقطوعة عمدا، فمات الجاني منه، كان
~~مستوفيا لحقه ولا يبقى له شئ على العاقلة، كما لو قتل من له عليه القصاص
~~خطأ، فإنه يكون مستوفيا حقه، وأنه إذا وجب القصاص على مرتد، فقتله الولي عن
~~جهة الردة، نظر، إن كان ولي القصاص هو ms2758 الامام، فله الدية في تركة المرتد،
~~لان للامام قتله عن الجهتين، وإن كان غير الامام، وقع قتله عن القصاص ولا
~~دية له، لأن غير الامام لا يملك قتله عن الردة، قال: وكذا لو اشترى عبدا
~~مرتدا، وقتله المشتري قبل القبض عن جهة الردة، ينفسخ العقد إن كان المشتري
~~هو الامام، وإن كان غيره صار قابضا، كما لو قتله ظلما محضا، وأنه لو ضرب
~~زوجته بالسوط عشر ضربات فصاعدا متوالية، فماتت، فإن قصد في الابتداء العدد
~~المهلك، وجب القصاص، وإن قصد تأديبها بسوطين أو ثلاثة، ثم بدا له فجاوز، لم
~~يجب القصاص، لأنه اختلط العمد بشبه العمد، وأن الوكيل باستيفاء القصاص إذا
~~قال:
# قتلته بشهوة نفسي لا عن جهة الموكل، لزمه القصاص وينتقل حق الموكل إلى
~~التركة، وأنه لو ضرب سنه، فزلزلها، ثم سقطت بعد ذلك، وجب القصاص وكذا لو
~~ضرب يده، فاضطربت أو تورمت، ثم سقطت بعد أيام، وأنه لو أشكلت الحادثة على
~~القاضي، فتوقف، فروى شخص خبرا عن النبي (ص) فيها، وقتل القاضي بها رجلا، ثم
~~رجع الراوي وقال: كذبت وتعمدت، ينبغي أن يجب القصاص كالشاهد إذا رجع والذي
~~ذكره القفال في الفتاوى، والامام أنه لا قصاص بخلاف الشهادة فإنها تتعلق
~~بالحادثة، والخبر لا يختص بها.
# فصل في فتاوى الغزالي: لو افتصد فمنعه رجل من أن يعصب العرق حتى
~~PageV07P116
# مات، أو عصبه فحله رجل ومنعه من إعادة العصابة حتى مات، وجب القصاص.
# فصل في التتمة أنه لو قتله بالدخان، بأن حبسه في بيت وسد منافذ البيت،
~~فاجتمع فيه الدخان وضاق نفسه، فمات، وجب القصاص، وأنه لو رمى إلى شخصين أو
~~جماعة وقصد إصابة أي واحد منهم كان، فأصاب واحدا، ففي القصاص وجهان، لأنه
~~لم يقصد عينه.
# قلت: الأرجح وجوبه. والله أعلم.
# وأن حلمة الرجل تقطع بحلمة الرجل، وحلمة المرأة تقطع بحلمة المرأة،
~~والثدي بالثدي، وفيما إذا لم يتدل وجه ضعيف، لأنه لا يتميز عن لحم الصدر،
~~وفي قطع حلمة المرأة بحلمة الرجل وجهان بناء على وجوب الدية في حلمة ms2759 الرجل،
~~وتقطع حلمة الرجل بحلمة المرأة بلا خلاف وبالله التوفيق. PageV07P117
# كتاب الديات فيه ستة أبواب:
# الأول في دية النفس:
# فيجب بقتل الحر المسلم مائة من الإبل، فإن كان القتل خطأ، وجبت
~~PageV07P118
# مخمسة: عشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون ابن لبون، وعشرون حقة،
~~وعشرون جذعة، وأبدل ابن المنذر بني اللبون ببني مخاض. ثم قد يعرض ما تغلظ
~~به الدية وما تنقص به، أما المغلظات فأربعة أسباب.
# أحدها: أن يقع القتل في حرم مكة، فتغلظ به دية الخطأ، سواء كان القاتل
~~والمقتول في الحرم، أو كان فيه أحدهما، كجزاء الصيد، ولا تغلظ بحرم المدينة
~~ولا بالقتل في الاحرام على الأصح فيهما.
# الثاني: أن يقتل في الأشهر الحرم وهي: ذو القعدة وذو الحجة والمحرم ورجب،
~~ولا يلحق بها رمضان قطعا.
# الثالث: أن يقتل قريبا له محرما، فإن كان قريبا غير محرم، فلا تغليظ على
~~الصحيح وبه قال الأكثرون، ولا أثر لمحرمية الرضاع والمصاهرة قطعا.
# الرابع: أن يكون القتل عمدا أو شبه عمد.
# فرع إذا قتل في دار الحرب مسلما وجده على زي الكفار، فظنه كافرا، فقد سبق
~~أن الأظهر أنه لا دية فيه، فإن أوجبناها، فهل هي دية عمد، أم شبه عمد أم
~~خطأ؟ فيه أوجه، ولو رمى إلى مرتد أو حربي، فأسلم، ثم أصابه السهم ومات، فقد
~~سبق أن الأصح وجوب الدية، وفي كيفيتها هذه الأوجه، وهذا أولى بأن تكون
~~PageV07P119
# دية خطأ، وهو الأرجح، ورجح ابن كج كون الدية في ماله، ولو رمى إلى شئ
~~يظنه شجرة أو صيدا، فكان إنسانا، فالصحيح أنه خطأ محض، كما لو رمى إلى صيد،
~~فعرض في الطريق رجل، أو مرق منه السهم، فأصاب رجلا، قال الغزالي:
# وتجري هذه الأوجه في كل قتل عمد محض صدر عن ظن في حال القتيل.
# فصل الدية تتغلظ في قتل العمد من ثلاثة أوجه، فتجب على الجاني، ولا
~~تحملها العاقلة، وتجب حالة، ومثلثة، ثلثهن حقة، وثلثهن جذعة، وأربعون خلفة،
~~والخلفة: الحامل، ويسمى هذا الثالث تغليظا بالسن، وسواء كان العمد موجبا ms2760
~~للقصاص، فعفي على الدية، أو لم يوجبه، كقتل الوالد ولده، وتتخفف دية الخطأ
~~من ثلاثة أوجه، فتجب على العاقلة مخمسة مؤجلة في ثلاث سنين، ودية شبه العمد
~~تتخفف من وجهين، فتجب على العاقلة مؤجلة، وتتغلظ من وجه، فتجب مثلثة، وحكي
~~وجه وقول مخرج أن شبه العمد لا تحمله العاقلة، وليس بشئ، وقتل الخطأ في
~~الحرم، أو الأشهر الحرم، أو المصادف لذي الرحم المحرم، ديته كدية شبه
~~العمد، فتجب على العاقلة مؤجلة مثلثة، والدية المخمسة إنما تتفاوت أقسامها
~~بالسن إلا في بنات اللبون وبني اللبون، فإن تفاوتهما في الذكورة، ثم
~~التخميس حاصل في هذه الدية بأقسام متعادلة، والتثليث في الدية المثلثة غير
~~حاصل على التعديل، بل نسبتها المخففة بالأعشار، ثلاثة أعشار حقاق، وثلاثة
~~أعشار جذاع، وأربعة أعشار خلفات، ثم هذه النسبة في المخففة والمغلظة تعتبر
~~في دية المرأة والأطراف والجروح، ودية اليهودي والنصراني والمجوسي وأطرافهم
~~وجروحهم، فتجب في قتل المرأة خطأ، عشر بنات مخاض وعشر بنات لبون وهكذا إلى
~~آخر الأقسام، وفي قتلها عمدا وشبه عمد خمس عشرة حقة، وخمس عشرة جذعة،
~~وعشرون خلفة، وكذا حكم دية اليد، وفي الموضحة إذا كانت خطأ بنت مخاض، وبنت
~~لبون، وابن لبون، وحقة وجذعة، إذا كانت عمدا أو شبه عمد حقة ونصف، وجذعة
~~ونصف، وخلفتان، وفي قطع الإصبع خطأ بنتا مخاض، وبنتا لبون، وابنا لبون،
~~وحقتان وجذعتان، وإذا كانت عمدا أو شبه عمد ثلاث حقاق، PageV07P120
# وثلاث جذاع، وأربع خلفات، وعلى هذا القياس.
# فرع بدل العبد الدراهم والدنانير، فلا مدخل للتغليظ فيه كسائر الأموال.
# فصل وأما المنقصات فأربعة أحدها: الأنوثة، فدية المرأة نصف دية الرجل،
~~ودية الخنثى كذلك، لأنه اليقين، ودية أطرافها أو جروحها نصف ذلك من الرجل،
~~وفي القديم قول، إنها تساوي الرجل في الأطراف إلى ثلث الدية، فإذا زاد
~~الواجب على الثلث، صارت على النصف، فعلى هذا في أصبعها عشر من الإبل، وفي
~~إصبعين عشرون، وفي ثلاث ثلاثون، وفي أربع عشرون، وهو نصف ما في أصابع الرجل
~~الأربع، والمشهور الأول وهو نصه في ms2761 الجديد.
# الثاني: الاجتنان، ففي الجنين غرة، وسيأتي إيضاحه في بابه إن شاء الله
~~تعالى.
# الثالث: الرق، ففي قتل العبد قيمته، سواء زادت على الدية، أم نقصت، سواء
~~قتله عمدا أم خطأ، وأما جروح العبد وأطرافه، فسيأتي بيانها في بابها إن شاء
~~الله تعالى.
# الرابع: الكفر، والكفار أصناف، أحدها: اليهودي والنصراني، فديته ثلث دية
~~المسلم، وأما السامرة من اليهود، والصابئون من النصارى، فإن كانوا ملاحدة
~~في دينهم، كفرة عندهم، فحكمهم حكم من لا كتاب له من الكفار، وإن كانوا لا
~~يكفرونهم فهم كسائر فرقهم وقد سبق في مناكحتهم طريق ضعيف بإطلاق قولين، ولا
~~بد من مجيئه هنا، الثاني: المجوسي، وديته ثلثا عشر دية المسلم، ودية
~~المجوسية نصف دية المجوسي، وقيل: كديته، وطرد هذا الوجه في سائر الكفار
~~الذين تجب فيهم دية مجوسي، والصحيح الأول، ويراعى في ديات هؤلاء التغليظ
~~والتخفيف، فإن قتل يهودي عمدا أو شبه عمد، وجب فيه عشر حقاق وعشر جذاع
~~وثلاث عشرة خلفة وثلث، وإذا لم يوجد مغلظ، وجب ست بنات مخاض وثلثا السابعة،
~~وكذا من بنات اللبون وسائر الأخماس، وفي المجوسي عند التغليظ حقتان وجذعتان
~~وخلفتان وثلثا خلفة، وعند التخفيف بنت مخاض وثلث وبنت لبون وثلث وكذا من
~~الباقي، ولا يخفى أن الدية إنما تجب في الصنفين إذا كان لهم عصمة بذمة،
~~PageV07P121
# أو عهد أو أمان. الصنف الثالث: كافر لا كتاب له، ولا شبهة كتاب، كعابد
~~الوثن والشمس والقمر والزنديق والمرتد، فهؤلاء لا يتصور لهم عقد ذمة، لكن
~~قد يكون لهم أمان، بأن دخل بعضهم رسولا، فقتل، ففيه دية مجوسي، إلا المرتد
~~فلا شئ فيه، فإنه مقتول بكل حال، وليس من أهل الأمان، قال الامام: ولو
~~تحزبت طائفة من المرتدين ومست الحاجة إلى سماع رسالتهم، فجاء رسولهم فقد
~~قيل: لا يتعرض لهم، لكن لو قتل، فلا ضمان، وتردد الشيخ أبو محمد في إلحاق
~~الزنديق بالمرتد، والصحيح إلحاقه بالوثني، وأما من لا عهد له ولا أمان من
~~الكفار، فلا ضمان في قتله على أي دين كان.
# قلت: قد ms2762 سبق خلاف في الذمي والمرتد إذا قتلا مرتدا هل تجب الدية؟ فإن
~~أوجبناها فهي دية مجوسي، ذكره البغوي. والله أعلم.
# وجميع ما ذكرناه في كافر بلغته دعوتنا وخبر نبينا (ص)، أما من لم تبلغه
~~دعوتنا، فلا يجوز قتله قبل الاعلام والدعاء إلى الاسلام، فلو قتل، كان
~~مضمونا قطعا، وكيف يضمن. أما الكفارة فتجب بلا تفصيل، ثم له ثلاثة أحوال،
~~أحدها: أن لا تكون بلغته دعوة نبي أصلا، فلا قصاص على الصحيح، وأوجبه
~~القفال، وأما الدية، فهل تجب دية مجوسي أم مسلم؟ وجهان، أو قولان، أصحهما:
~~الأول وبه قطع جماعة، الثاني: أن يكون متمسكا بدين ولم يبدل ولم يبلغه ما
~~يخالفه، فلا قصاص على الأصح، فعلى هذا هل تجب دية مسلم أم دية أهل ذلك
~~الدين؟
# وجهان، أصحهما: الثاني، الثالث: أن يكون متمسكا بدين لحقه التبديل لكن لم
~~يبلغه ما يخالفه، فلا قصاص قطعا، وهل تجب دية مجوسي أم دية أهل دينه أم لا
~~يجب شئ؟ فيه أوجه، أصحها: الأول.
# فرع من أسلم في دار الحرب ولم يهاجر مع التمكن أو دون، إذا قتله مسلم،
~~تعلق بقتله القصاص والدية، لأن العصمة بالاسلام.
# فصل لا يجزئ في الدية مريض ولا معيب بعيب يثبت الرد في البيع إلا برضى
~~المستحق، سواء كانت إبل من عليه سليمة أم معيبة. PageV07P122
# فرع الغالب أن الناقة لا تحمل حتى يكون لها خمس سنين وهي الثنية، فلو
~~حملت قبل ذلك، فهل يلزمه قبولها في الخلفات؟ قولان، أظهرهما: نعم، وإذا
~~تنازعا في كونها خلفات، عمل بقول عدلين من أهل الخبرة، وإذا أخذت بقول
~~العدلين، أو بتصديق المستحق، فماتت عند المستحق وتنازعا في الحمل، شق جوفها
~~لتعرف، فإن بان أنها لم تكن حاملا، غرمها المستحق وأخذ بدلها خلفة، وفي وجه
~~يأخذ أرش النقص فقط، والصحيح الأول، ولو صادفنا الناقة المأخوذة حائلا،
~~فقال المستحق: لم يكن بها حمل، وقال الدافع: أسقطت عندك، فإن لم يحتمل
~~الزمان الاسقاط، ردت، وطولب بخلفة، وإن احتمل، نظر، إن أخذت بقول الجاني
~~فقط، صدق المستحق بيمينه، ms2763 وإن أخذت بقول أهل الخبرة، فأيهما يصدق؟ وجهان،
~~أصحهما: الدافع.
# فرع من لزمته الدية من الجاني أو العاقلة له حالان، الأولى: أن لا يملك
~~إبلا، فيلزمه تحصيل الواجب من غالب إبل البلدة أو القبيلة إن كانوا أهل
~~بادية ينتقلون، فإن تفرقت العاقلة في البلدان أو في القبائل، أخذت حصة كل
~~واحد من غالب إبل بلده أو قبيلته، فإن لم يكن في البلد أو القبيلة إبل، أو
~~كانت بعيدة عن البلد، اعتبر إبل أقرب البلاد، ويلزمه النقل إن قربت
~~المسافة، فإن بعدت وعظمت المؤنة والمشقة، لم يلزمه، وسقطت المطالبة بالإبل،
~~وأشار بعضهم إلى ضبط البعيد بمسافة القصر، وقال الامام: لو زادت مؤنة
~~إحضارها على قيمتها في موضع العزة، لم يلزمه تحصيلها، وإلا فيلزم. الحالة
~~الثانية: أن يملك إبلا، فإن كانت من غالب إبل البلدة أو القبيلة، فذاك، وإن
~~كانت من صنف آخر، أخذت أيضا من أي صنف كانت، هذا هو الصحيح، وبه قطع
~~الأكثرون من العراقيين وغيرهم، وهو ظاهر نصه في المختصر وفي وجه حكاه
~~الامام عن محققي المراوزة واختاره أنه يجب غالب إبل البلد، ومتى تعين نوع،
~~فلا عدول إلى ما فوقه أو دونه إلا بالتراضي، وإذا كان الاعتبار بإبل البلد،
~~أو القبيلة، فكانت نوعين فأكثر، ولا غالب فيها، فالخيرة إلى الدافع، وإذا
~~اعتبرنا إبل من عليه، فتنوعت، فوجهان، أحدهما: تؤخذ من الأكثر، فإن استويا،
~~دفع ما شاء، والثاني: تؤخذ من كل PageV07P123
# بقسطه إلا أن يتبرع، فيعطي الجميع من الأشرف، ولو دفع نوعا غير ما في
~~بيده، أجبر المستحق على قبوله إذا كان من غالب إبل البلد والقبيلة كذلك،
~~وإذا كانت الإبل تباع بأكثر من ثمن المثل فهي كالمعدومة فلا يلزم تحصيلها.
# فرع إذا كانت الإبل موجودة وعدل من عليه الدية ومستحقها إلى القيمة أو
~~غيرها بالتراضي، جاز، كما لو أتلف مثليا وتراضيا على أخذ القيمة مع وجود
~~المثل، جاز، قال صاحب البيان: هكذا أطلقوه، وليكن ذلك مبنيا على جواز الصلح
~~عن إبل الدية، ولو أراد أحدهما العدول عن الإبل، ms2764 لم يجبر الآخر عليه، وحكي
~~وجه عن ابن سلمة وغيره أن الجاني يتخير بين الإبل والدراهم والدنانير
~~المقدرة على القول القديم تفريعا على القديم، والمذهب الأول، فإن لم توجد
~~الإبل في الموضع الذي يجب تحصيلها منه، أو وجدت بأكثر من ثمن المثل،
~~فقولان، الجديد الأظهر: أن الواجب قيمة الإبل بالغة ما بلغت، والقديم: يجب
~~ألف دينار، أو اثنا عشر ألف درهم، وفي وجه مخرج على القديم عشرة آلاف درهم،
~~والاعتبار بالدراهم والدنانير المضروبة الخالصة، وذكر الامام أن الدافع
~~يتخير بين الدراهم والدنانير، وقال الجمهور: على أهل الذهب ذهب، وعلى أهل
~~الورق ورق، فإن كان الواجب دية مغلظة، فهل يزاد للتغليظ شئ؟ وجهان، أصحهما:
~~لا، والثاني: يزاد ثلث المقدر، فعلى هذا لو تعدد سبب التغليظ بأن قتل محرما
~~في الحرم، فهل يتكرر التغليظ؟ وجهان، أصحهما: لا فلا يزاد على PageV07P124
# الثلث، كما لو قتل المحرم صيدا حرميا، يلزمه جزاء فقط، والثاني: يزاد لكل
~~سبب ثلث دية، فعلى هذا لو قتل ذا رحم محرما في الحرم والأشهر الحرم عمدا،
~~وجب ثمانية وعشرون ألف درهم، وأما إذا قلنا بالجديد، فتقوم الإبل بغالب نقد
~~البلد وتراعى صفتها في التغليظ إن كانت مغلظة، قال الامام: فإن غلب نقدان
~~في البلد، يخير الجاني منهما، وتقوم الإبل التي لو كانت موجودة وجب
~~تسليمها، فإن لم يكن هناك إبل، قومت من صنف أقرب البلاد إليهم، وهل تعتبر
~~قيمة موضع الوجود، أم موضع الاعواز لو كانت فيه إبل؟ وجهان، أصحهما:
~~الثاني، وتعتبر قيمتها يوم وجوب التسليم، هذا هو المفهوم من كلام الأصحاب،
~~وقال الروياني:
# إن وجبت الدية والإبل مفقودة، اعتبرت قيمتها يوم الوجوب، وإن وجبت وهي
~~موجودة فلم تؤد حتى أعوزت وجبت قيمتها يوم الاعواز، وإن وجد بعض الإبل
~~الواجبة، أخذ الموجود وقيمة الباقي.
# فرع قال الامام: لو قال المستحق عند إعواز الإبل: لا أطالب الآن بشئ،
~~وأصبر إلى أن يوجد، فالظاهر أن الامر إليه، لأن الأصل هو الإبل، ويحتمل أن
~~يقال لمن عليه أن يكلفه قبض ما عليه لتبرأ ms2765 ذمته، قال: ولم يصر أحد من
~~الأصحاب إلى أنه لو أخذ الدراهم، ثم وجدت الإبل يرد الدراهم، ويرجع إلى
~~الإبل، بخلاف ما إذا غرم قيمة المثلي لاعواز المثل، ثم وجد، ففي الرجوع إلى
~~المثل خلاف. وبالله التوفيق.
# الباب الثاني في دية ما دون النفس هي ثلاثة أقسام: جرح، وإبانة طرف،
~~وإزالة منفعة.
# القسم الأول: الجروح، وهي نوعان، جائفة وغيرها، الأول: غير الجائفة، وهي
~~ضربان: جراحات الرأس والوجه، وجراحات سائر البدن. PageV07P125
# الضرب الأول: جراحات الرأس والوجه، ففي الموضحة: خمس من الإبل، سواء كانت
~~على الهامة والناصية أو القذال، وهو جماع مؤخر الرأس، أو الخشاء، وهي العظم
~~الذي خلف الاذن، أو منحدر القمحدوة إلى الرقبة، وهي ما خلف الرأس، وذكر في
~~العظم الواصل بين عمود الرقبة وكرة الرأس وجه أنه ليس محلا للموضحة،
~~كالرقبة، ويشبه أن تكون هي المنحدر المذكور، أو تكون منه.
# وأما الوجه، فالجبهة منه والجبينان، والخدان، وقصبة الانف، واللحيان،
~~كلها محل الايضاح، سواء المقبل من اللحيين الذي تقع به المواجهة، وما تحت
~~المقبل خارجا عن حد المغسول في الوضوء، لأن اسم الموضحة يشمل جميعها، وإنما
~~يجب في الموضحة خمس من الإبل في حق من تجب الدية الكاملة بقتله، وهو الحر
~~المسلم الذكر، وهذا المبلغ نصف عشر ديته، فتراعى هذه النسبة في حق غيره،
~~فتجب في موضحة اليهودي نصف عشر ديته، وهو بعير وثلثان، وفي موضحة المرأة
~~بعيران ونصف، وفي موضحة المجوسي ثلثا بعير، وعن الإصطخري وأبي محمد الفارسي
~~أن في موضحة الوجه أكثر الامرين من خمس من الإبل والحكومة، وهذا شاذ مردود
~~ولا تفريع عليه.
# فرع إذا هشم العظم مع الايضاح، وجب عشر من الإبل، وإن نقل مع ذلك وجب
~~خمسة عشر بعيرا، وحكى السرخسي قولا قديما أن في الهاشمة خمسا من الإبل
~~وحكومة، وليس بشئ.
# فرع في المأمومة ثلث الدية، وفي الدامغة أيضا ثلث الدية على الصحيح
~~المنصوص، وقال الماوردي: ثلث الدية وحكومة، وحكى الفوراني وجماعة أن فيها
~~الدية بكمالها، لأنها تذفف، وبهذا قال الامام، وكأن الأولين يمنعون ms2766
~~تذفيفها.
# فرع هشم العظم ولم يوضح، وجب خمس من الإبل على الأصح المنصوص، وقال ابن
~~أبي هريرة: تجب حكومة ككسر سائر العظام، ولو نقل العظم من غير إيضاح، فهل
~~يجب عشر من الإبل م حكومة؟ فيه هذان الوجهان، وفي الرقم وغيره أن موضع
~~الوجهين ما إذا لم يحوج الهشم إلى بط وشق لاخراج العظم PageV07P126
# أو تقويمه، فإن أحوج إليه، فالذي أتى به هاشمة تجب فيها عشر من الإبل.
# فرع أوضح واحد، وهشم آخر، ونقل ثالث، وأم رابع، فعلى الأول القصاص، أو
~~خمس من الإبل، وعلى الثاني خمس، وعلى الثالث خمس، وعلى الرابع ما بين
~~المنقلة والمأمومة، وهو ثمانية عشر بعيرا وثلث بعير، وقيل: يجب على الجميع
~~ثلث الدية أرباعا، والصحيح الأول، فلو خرق خامس خريطة الدماغ، ففي التهذيب
~~أن عليه تمام دية النفس، كمن حز رقبة إنسان بعدما قطعت أطرافه، وهذا على
~~طريقة من قال: الدامغة مذففة.
# فرع ما قبل الموضحة من الشجاج كالدامية والحارصة والباضعة والمتلاحمة ليس
~~فيها أرش مقدر وفي واجبها وجهان، أحدهما: الحكومة، ولا يبلغ بحكومتها أرش
~~موضحة، والثاني وبه قال الأكثرون: إن لم يمكن معرفة قدرها من الموضحة
~~فكذلك، وإن أمكن بأن كان على رأسه موضحة إذا قيس بها الباضعة مثلا، عرف أن
~~المقطوع ثلث أو نصف في عمق اللحم وجب قسطه من أرش الموضحة، فإن شككنا في
~~قدرها من الموضحة، أوجبنا التعين، قال الأصحاب:
# وتعتبر مع ذلك الحكومة، فيجب أكثر الامرين من الحكومة، وما يقتضيه
~~التقسيط، لأنه وجد سبب كل واحد منهما.
# الضرب الثاني: جراحات سائر البدن، فليس في إيضاح عظامه ولا هشمها ولا
~~تنقيلها، أرش مقدر النوع.
# النوع الثاني: الجائفة، وفيها ثلث الدية، وهي الجراحة الواصلة إلى الجوف
~~الأعظم من البطن أو الصدر، أو ثغرة النحر، أو الجنبين، أو الخاصرة، أو
~~الورك، أو العجان إلى الشرج وقد سبق أن العجان ما بين الفقحة والخصية، وكذا
~~الجراحة النافذة إلى الحلق من القفا، أو الجانب المقبل من الرقبة، والنافذة
~~من العانة إلى PageV07P127
# المثانة، وفي النافذة من ms2767 الذكر إلى ممر البول وجهان، أصحهما: ليست
~~بجائفة، ولو نفذت إلى داخل الفم بهشم الخد أو اللحي، أو بخرق الشفة، أو
~~الشدق، أو إلى داخل الانف بهشم القصبة، أو بخرق المارن، فليست بجائفة على
~~الأظهر ، ويقال: الأصح، لأنهما ليسا من الأجواف الباطنة ولهذا لا ينظر
~~بالواصل إليهما، ولأنه لا يعظم فيهما الخطر بخلاف ما يصل إلى جوف الرأس
~~والبطن، فعلى هذا يجب في صورة الهشم أرش هاشمة أو منقلة، وتجب معه حكومة
~~للنفوذ إلى الفم والأنف، لأنها جناية أخرى، ولو نفذت الجراحة من الجفن إلى
~~بيضة العين، فهل هي جائفة أم لا تجب إلا حكومة؟ وجهان، أصحهما: الثاني، ولو
~~وضع السكين على الكتف أو الفخذ وجرها حتى بلغ البطن، فأجاف، لزمه أرش
~~الجائفة وحكومة لجراحة الكتف والفخذ، لأنها في غير محل الجائفة بخلاف ما لو
~~وضعها على صدره، وجرها حتى أجاف في البطن أو في ثغرة النحر، فإنه يجب أرش
~~الجائفة بلا حكومة، لأن جميعه محل الجائفة.
# فرع لا فرق بين أن يجيف بحديدة أو خشبة محددة، ولا بين أن تكون الجائفة
~~واسعة أو ضيقة، حتى لو غرز فيه إبرة فوصلت إلى الجوف فهي جائفة، وقيل: إنما
~~تكون جائفة إذا قال أهل الخبرة: إنه يخاف منه الهلاك، وليس بشئ.
# فصل لا فرق في الموضحة بين الصغيرة والكبيرة، والبارزة والمستورة بالشعر،
~~والتي يتولد منها شين فاحش والتي لا يتولد، فلا يجب في الجميع إلا خمس من
~~الإبل، فإن تعددت الموضحة، تعدد الأرش، وتعددها يكون بأسباب.
# الأول: اختلاف الصورة، بأن أوضحه في موضعين من رأسه، وبقي اللحم والجلد
~~بينهما، فيجب أرشان، سواء رفع الحديدة عن موضحة ثم وضعها على موضع آخر
~~فأوضحه، أو جرها على الرأس من موضع الايضاح إلى أن تحامل عليها في موضع آخر
~~فأوضحه، وبقي اللحم والجلد بينهما سليمين، وحكى الامام في PageV07P128
# الصورة الثانية وجها ضعيفا أن الحاصل موضحة واحدة لاتحاد الفعل، ولو كثرت
~~الموضحات، تعدد الأرش بحسبها ولا ضبط، وقيل: إذا كثرت وصارت بحيث لو أوجبنا
~~لكل موضحة ms2768 خمسا من الإبل، لزاد المبلغ على دية نفس، لم يوجب أكثر من دية
~~نفس، والصحيح الأول، ولو لم يبق الحاجز بين موضعي الايضاح بكماله، بل بقي
~~جلد دون اللحم أو عكسه، فأربعة أوجه، أصحها: أن الحاصل موضحة، والثاني:
~~موضحتان، والثالث: إن بقي الجلد، فموضحة، وإن بقي اللحم، فموضحتان،
~~والرابع: عكسه، فعلى الأول، لو أوضح في موضعين ثم أوغل الحديدة، ونفذها من
~~إحداهما إلى الأخرى في الداخل ثم سلها، فهل يتحدان؟
# وجهان، ولو عاد الجاني، فرفع الحاجز بين موضحتيه قبل الاندمال، فالصحيح
~~أنه لا يلزمه إلا أرش واحد، وقيل: أرشان، وقيل: ثلاثة، ولو تآكل الحاجز
~~بينهما، كان كما لو رفعه الجاني، لأن الحاصل بسراية فعله منسوب إليه، ولو
~~رفع الجلد أو اللحم، أو تآكل أحدهما دون الآخر، ففيه الأوجه الأربعة، ولو
~~رفع الحاجز غير الجاني، فعليه أرش موضحة، وعلى الأول: أرشان، ولو رفعه
~~المجني عليه، ففعله هدر، ولا يسقط به شئ مما وجب على الجاني، ولو أوضحه
~~رجلان، فتأكل الحاجز بين موضحتيهما، عادتا إلى واحدة، فعلى كل واحد نصف
~~الأرش، ولو اشتركا في موضحتين، ثم رفع أحدهما الحاجز بينهما، فعلى الرافع
~~نصف أرش وعلى الآخر أرش كامل.
# فرع شجه شجة، بعضها موضحة، وبعضها متلاحمة، أو سمحاق، فالواجب في الجميع
~~أرش موضحة ويدخل فيها حكومة المتلاحمة والسمحاق، لأنها PageV07P129
# لو كانت كلها موضحة لم يجب إلا أرش، فهنا أولى، فلو اقتص فيما فيها من
~~الموضحة، فهل له الحكومة لما حولها من المتلاحمة والسمحاق؟ قال البغوي:
# يحتمل أن يكون فيه وجهان، كما لو قطع يده من نصف الكف، فاقتص من الأصابع،
~~هل له حكومة نصف الكف؟ وجهان.
# السبب الثاني: اختلاف المحل، فلو نزل في الايضاح من الرأس إلى الجبهة إما
~~لشمول الايضاح، وإما بأن أوضح شيئا من الرأس وشيئا من الوجه، وجرح بينهما
~~جراحة دون الموضحة، فوجهان، أحدهما: الحاصل موضحة، لأن الجبهة والرأس محل
~~الايضاح، وأصحهما: موضحتان لاختلاف المحل، ولو شملت الموضحة الجبهة
~~والوجنة، قال الامام: في التعدد تردد، والمذهب الاتحاد تنزيلا لاجزاء الوجه ms2769
~~منزلة أجزاء الرأس، ولو جر السكين من موضحة الرأس إلى القفا، وجرح القفا مع
~~إيضاحه أو بغير إيضاحه، لزمه مع أرش الموضحة حكومة لجرح القفا، لأنه ليس
~~محل الايضاح، فلم تدخل حكومته في الأرش، ولو جر السكين من موضحة الرأس إلى
~~الجبهة، وجرحها جراحة متلاحمة، فإن قلنا: لو أوضح في الجبهة أيضا، كان
~~الحاصل موضحة، دخلت حكومة جراحة الجبهة في أرش الموضحة، وإن قلنا: الحاصل
~~موضحتان، وجب مع الأرش حكومة.
# السبب الثالث: تعدد الفاعل، بأن أوضح رجلا، فوسع آخر تلك الموضحة، أو
~~أوضح قطعة متصلة بموضحة الأول، فعلى كل واحد منهما أرش كامل، ولو وسع الأول
~~موضحته، لزمه أرش واحد على الصحيح، وقيل: أرشان.
# السبب الرابع: اختلاف الحكم، بأن أوضحه موضحة واحدة هو في بعضها مخطئ،
~~وفي بعضها متعمد، أو في بعضها مقتص وفي بعضها متعد، فهل الحاصل موضحة
~~لاتحاد الصورة والجاني والمحل، أم موضحتان لاختلافهما؟
# وجهان، أصحهما: موضحتان، فإن قلنا: موضحة، وزع الأرش على البعضين، وإن
~~قلنا: موضحتان، وجب أرش كامل لما تعدى به، ولو أوضح موضحتين عمدا ورفع
~~الحاجز بينهما خطأ، وقلنا بالصحيح: أنه لو رفعه عمدا تداخل الأرشان، فهل
~~يلزمه أرش ثالث أم لا يلزمه إلا أرش واحد؟ وجهان. PageV07P130
# قلت: أرجحهما: أرش فقط. والله أعلم.
# فرع يتعدد أرش الجائفة بتعددها، فلو أجاف جائفتين، ثم رفع الحاجز بينهما،
~~أو تآكل ما بينهما، أو رفعه غير الجاني، فعلى ما ذكرناه في الموضحة. وتتعدد
~~الجائفة بتعدد الصورة، بأن يجرحه جراحتين نافذتين إلى الجوف، فإن بقي
~~بينهما الجلدة الظاهرة، أو انخرق ما تحتها، أو بالعكس، فيشبه أن يكون حكمه
~~كما ذكرنا في الموضحة، وتتعدد بتعدد المحل، بأن ينفذ جراحتين إلى جوفين
~~ويتعدد الفاعل، بأن يوسع جائفة غيره، وفصله الأصحاب فقالوا: إن أدخل السكين
~~في جائفة غيره ولم يقطع شيئا، فلا ضمان عليه ويعزر، وإن قطع شيئا من الظاهر
~~دون ومن جانب بعض الباطن، قال المتولي: ينظر في ثخانة اللحم والجلد ويسقط
~~أرش الجائفة على المقطوع من الجائفتين، وقد يقتضي التقسيط تمام ms2770 الأرش، بأن
~~يقطع نصف الظاهر من جانب، ونصف الباطن من جانب، ولو لم يقطع من أطراف
~~الجائفة شيئا، ولكن زاد في غورها، أو كان قد ظهر عضو باطن، كالكبد، فغرز
~~السكين فيه، فعليه الحكومة، ولو عاد الجاني فوسع الجائفة، أو زاد في غورها،
~~لم يزد الواجب وكان كما لو أجاف ابتداء كذلك. ويمكن أن يعود فيه الوجه
~~السابق في توسيع الموضحة، ويجئ في اختلاف حكم الجائفة وانقسامها إلى عمد
~~وخطأ ما سبق في الموضحة، ولو ضربه بسنان، أو مشقص له رأسان، فنفذ إلى جوفه
~~والحاجز بينهما سليم، فهما جائفتان، ولو طعنه بسنان في بطنه، فأنفذه من
~~ظهره، أو من أحد الجنبين إلى الآخر، فهل هما جائفتان أم جائفة؟ وجهان،
~~ويقال:
# قولان، أصحهما: جائفتان، فإن قلنا: جائفة، وجب معها حكومة على الأصح،
~~وقيل: لا حكومة.
# فصل إذا أوضحه، فاندملت أطراف الجراحة، وبقي شئ من العظم بارزا، لم يسقط
~~شئ من الأرش قطعا، وإن التحم الموضع ولم يبق شئ من PageV07P131
# العظم بارزا، فكذلك على الصحيح، وقيل: إن لم يبق شين، سقط الأرش ولا
~~حكومة، وإن بقي، سقط الأرش، ووجبت حكومة، وليس بشئ، وإذا اندملت الجائفة،
~~لم يسقط شئ من الأرش على المذهب، وقيل: يعود إلى الحكومة، وقيل: في سقوطه
~~قولان، كعود السن.
# فرع إذا التحمت الجائفة، أو الموضحة، فجاء جان إما الأول وإما غيره،
~~فأوضح في ذلك الموضع، أو أجاف، فعليه أرش آخر إن كان الالتحام قد تم سواء
~~نبت عليه الشعر أم لا، وسواء كان متغير اللون مشينا أم لا، وإن لم يتم
~~الالتحام، ففتقه، فعليه الحكومة فقط، ولو نزع الخيط الذي خيطت الجائفة به
~~قبل أن يلتحم، فعليه التعزير، وأجرة مثل الخياط، وضمان الخيط إن تلف، ولا
~~أرش ولا حكومة، وإن التحمت ظاهرا وباطنا فانفتحت، فهي جائفة جديدة، وكذا لو
~~انفتح جانب منها بعد تمام التحامه، فإن التحم ظاهرها دون باطنها، أو
~~بالعكس، فعليه الحكومة دون الأرش، ولا يجب مع الأرش أو الحكومة أجرة
~~الخياط، لكن يجب ضمان الخيط إن ms2771 تلف.
# فرع في مسائل منثورة تتعلق بما سبق إحداهما: غرز إبرة في رأس رجل حتى
~~انتهت إلى العظم وسلها، فهي موضحة على المذهب وبه قطع الجمهور، وخرجه
~~الامام على وجهين.
# الثانية: موضحة هشم في بعضها فقط، ليس فيها إلا أرش هاشمة.
# الثالثة: أوضح وهشم في موضعين واتصل الهشم بينهما في الباطن، فالصحيح
~~أنهما هاشمتان، وقيل: هاشمة.
# الرابعة: أوضح في مواضع متفرقة، وهشم في كل واحد منها، فهي هاشمتان على
~~الصحيح، وقيل: موضحتان وهاشمة واحدة. PageV07P132
# الخامسة: أدخل في دبره شيئا خرق به حاجزا في الباطن، هل عليه أرش جائفة؟
~~وجهان.
# السادسة: شجه متلاحمة، فأوضحه آخر في ذلك الموضع بقطع اللحم الباقي، فعلى
~~كل منهما حكومة.
# السابعة: أجافه ونكأ في بعض الأعضاء الباطنة، كالأمعاء، فعليه مع أرش
~~الجائفة حكومة.
# القسم الثاني: إبانة الأطراف.
# والمقدر بدله من الأعضاء ستة عشر عضوا، العضو الأول: الأذنان وفي
~~استئصالهما قطعا أو قلعا كمال الدية، وحكي قول أو وجه مخرج أن فيهما
~~الحكومة، والمذهب الأول، وفي إحداهما نصف الدية، وفي بعضها بقسطه، وتقدر
~~بالمساحة، وسواء أذن السميع والأصم، لأن السمع ليس في نفس الاذن، ولو ضرب
~~أذنه، فاستحشفت، أي: يبست كشلل اليد، فقولان، أظهرهما: تجب ديتها، كما لو
~~ضرب يده، فشلت، والثاني: لا تجب إلا الحكومة، لأن منفعتها لا تبطل
~~بالاستحشاف بخلاف الشلل. ولو قطع أذنا مستحشفة، بني على هذا الخلاف، إن
~~قلنا هناك: تجب الدية، وجب هنا حكومة، كمن قطع يدا شلاء، وإن قلنا: تجب
~~الحكومة، وجب هنا الدية، وعن الشيخ أبي حامد: هذه الحكومة مع الحكومة
~~الواجبة بالجناية التي حصل بها الاستحشاف عن كمال الدية وجهان.
# فرع لو لم يقتصر على استئصال الشاخص، بل أوضح معه العظم، وجب دية الأذن،
~~وأرش الموضحة ولا تتبعها، لأنه لا يتبع مقدر مقدرا. PageV07P133
# العضو الثاني: العينان، ففي فقئهما كمال الدية، وفي إحداهما: نصفها، وعين
~~الأعور السليمة لا يجب فيها إلا نصف الدية، ولو فقأ الأعور مثل عينه
~~المبصرة، اقتص منه، وتكمل الدية في عين الأحول والأعمش، والعمش: ضعف الرؤية ms2772
~~مع سيلان الدمع في أكثر الأوقات، ويقال: إن خلل الأعمش في الأجفان، وفي عين
~~الأعشى، وهو الذي لا يبصر ليلا، ويبصر نهارا، والأخفش، وهو صغير العين ضعيف
~~البصر، وقيل: هو من يبصر بالليل دون النهار، لأن المنفعة باقية في أعين
~~هؤلاء، ومقدار المنفعة لا ينظر إليه، ولو كان في العين بياض لا ينقص الضوء
~~لم يمنع القصاص ولا كمال الدية، سواء كان على بياض الحدقة أو سوادها، وكذا
~~لو كان على الناظر إلا أنه رقيق لا يمنع الابصار ولا ينقص الضوء، وإن كان
~~ينقص الضوء، نظر، إن أمكن ضبط النقص بالاعتبار بالصحيحة التي لا بياض فيها،
~~سقط من الدية قسط ما نقص، وإلا فالواجب الحكومة.
# العضو الثالث: الأجفان الأربعة، وفيها كمال الدية، وفي كل جفن ربعها، وفي
~~بعض الجفن قسطه من الربع، وسواء الجفن الأعلى والأسفل، وجفن الأعمى والأعمش
~~وغيرهما، ولا دية في الجفن المستحشف، وإنما فيه الحكومة، ولو ضرب الجفن،
~~فاستحشف، لزمه الدية قطعا، ولو قلع الأجفان والعينان، لزمه ديتان.
# فرع إزالة الأهداب وسائر الشعور، كشعر الرأس واللحية، بالحلق وغيره من
~~غير إفساد المنبت لا يوجب إلا التعزير، فإن أفسد المنبت، لزمه الحكومة فإذا
~~لم يكن على الأجفان أهداب فالواجب بقطعها الدية، فإن قطعت وعليها أهداب،
~~فهل تجب مع الدية حكومة الأهداب، أم تدخل في الدية؟ وجهان، أصحهما: الدخول،
~~وتدخل حكومة الشعر على محل الموضحة في أرش الموضحة على المذهب، وقيل: فيه
~~وجهان.
# العضو الرابع: الانف، ففي قطع المارن، وهو مالان من الانف وخلا من
~~PageV07P134
# العظم كمال الدية، والمارن: ثلاث طبقات، الطرفان، والوترة الحاجزة
~~بينهما، وفي كيفية توزيع الدية، وجهان، أحدهما - وبه قال أبو علي الطبري،
~~ورجحه القاضيان الطبري والروياني -، توزع على الثلاث، فعلى هذا إن رفع
~~الحاجز وحده، وجب ثلث الدية، ولو قطع أحد الطرفين، فكذلك، ولو قطعهما دون
~~الحاجز، أو أحدهما مع الحاجز، وجب ثلثا الدية، ولو قطع أحدهما، ونصف الحاجز
~~وجب نصف الدية، والوجه الثاني، وهو المنصوص، ويحكى عن ابن سريج، وأبي
~~إسحاق، وصححه البغوي: أن ms2773 الدية تتعلق بالطرفين، وليس في الحاجز إلا
~~الحكومة، فعلى هذا في الحاجز وحده الحكومة، وفي أحد الطرفين، نصف الدية،
~~وفي قطعهما دون الحاجز كمال الدية، وفي أحدهما مع الحاجز أو بعضه نصف الدية
~~وحكومة، ولو سقط بعض أنف المجذوم، فقطع رجل الباقي، وجب قسطه من الدية،
~~وأنف الأخشم كأنف الأشم، ولو ضرب أنفه فاستحشف، أو قطع أنفا مستحشفا، فعلى
~~الخلاف المذكور في الاذن، ولو شق مارنه، فذهب بعضه ولم يلتئم، فعليه من
~~الدية قسط الذاهب، وإن لم يذهب منه شئ، فعليه الحكومة، سواء التأم أم لا،
~~ولو انجبرت القصبة بعد الكسر، فعليه الحكومة، فإن بقي معوجا، كانت الحكومة
~~أكثر.
# العضو الخامس: الشفتان، ففي استيعابهما كمال الدية، سواء كانتا غليظتين
~~أم دقيقتين، كبيرتين أم صغيرتين، وفي إحداهما نصفها، سواء التأم أم لا، ولو
~~انجبرت القصبة بعد الكسر، فعليه الحكومة، إلى الشدقين، وفي ضبطه في الطول
~~أربعة أوجه، أصحها وهو المنصوص وبه قطع الأكثرون: أن الشفة من جوف الفم إلى
~~الموضع الذي يستر اللثة، والثاني: أنها المتجافي إلى محل الارتتاق،
~~والثالث: الذي ينتأ عند إطباق الفم، والرابع: الذي لو قطع لم تنطبق الشفة
~~الأخرى على الباقي، ولو ضرب شفته، فأشلها فصارت منقبضة لا تسترسل، أو
~~مسترسلة لا تنقبض، فعليه كمال الدية، وفي الشفة الشلاء الحكومة، ولو شق
~~شفتيه ولم يبق منهما شئ، لزمه حكومة، ولو قطع شفة مشقوقة، فعليه دية ناقصة
~~بقدر حكومة PageV07P135
# الشق، ولو قطع بعض الشفة، وتقلص الباقي حتى بقيت كالمقطوع جميعها، فهل
~~يجب كمال الدية، أو تتوزع على المقطوع والباقي؟ وجهان، وهل تتبع حكومة
~~الشارب دية الشفة؟ وجهان.
# العضو السادس: اللسان، ففيه دية، ولسان الألكن، والمبرسم الذي ثقل كلامه،
~~والألثغ كغيره، وفي لسان الأخرس حكومة، سواء كان خرسه أصليا أم عارضا، وفي
~~وجوب الدية فيه احتمال لابن سلمة، والمذهب الأول، وهذا إذا لم يذهب الذوق
~~بقطع الأخرس، أو كان قد ذهب ذوقه قبله، فأما إذا قطع لسانه، فذهب ذوقه،
~~ففيه الدية، ولو تعذر النطق لا لخلل في اللسان، ولكنه ms2774 ولد أصم، فلم يحسن
~~الكلام، لأنه لم يسمع شيئا، فهل تجب فيه الدية أم الحكومة، وجهان يجئ
~~ذكرهما إن شاء الله تعالى، ولو قطع لسان طفل، نظر، إن نطق ببابا ودادا
~~ونحوهما، أو كان يحركه عند البكاء والضحك والامتصاص تحريكا صحيحا، وجبت
~~الدية لظهور آثار الكلام فيه، وإن لم يوجد نطق وتحريك، فإن كان بلغ وقت
~~النطق والتحريك، فالواجب حكومة، وإلا فالمذهب وجوب الدية أخذا بظاهر
~~السلامة، كما تجب الدية في رجله ويده، وإن لم يكن في الحال بطش، وبهذا قطع
~~جماهير الأصحاب في طرقهم، ونقل الامام عن الأصحاب، أن الواجب الحكومة، ونقل
~~ابن القطان فيه قولين، وإذا قطع بعض لسانه طفل واقتضى الحال إيجاب الحكومة،
~~فأخذناها، ثم نطق ببعض الحروف وعرفنا سلامة لسانه أوجبنا تمام القدر الذي
~~يقتضيه القطع من الدية، ولو كان للسانه طرفان، نظر، إن استويا PageV07P136
# في الخلقة، فهو لسان مشقوق، فيجب بقطعهما الدية، وبقطع أحدهما قسطه من
~~الدية، وإن كان أحدهما تام الخلقة أصليا، والآخر ناقص الخلقة زائدا، ففي
~~قطعهما دية وحكومة، وفي الأصلي دية، وفي الزائد حكومة، ولا يبلغ بحكومته
~~دية قدره من اللسان من ثلث وربع ونحوهما، وفي قطع اللهاة الحكومة.
# السابع: الأسنان، فيجب في كل سن من الذكر الحر المسلم، خمس من الإبل،
~~سواء قلعها، أو قطعها، أو كسرها ولو اقتلعها، فبقيت معلقة بعروق، ثم عادت
~~إلى ما كانت فليس عليه إلا حكومة، ذكره الروياني، وتستوي الأسنان في الدية
~~وإن اختلفت منافعها، وتكمل دية السن بقلع كل سن أصلية تامة مثغورة غير
~~متقلقلة، فهذه أربعة قيود، الأول: كونها أصلية، ففي الشاغية الحكومة لا
~~الدية، ولو سقطت سنه فاتخذ سنا من ذهب أو حديد أو عظم طاهر، فلا دية في
~~قلعها، وأما الحكومة، فإن قلعت قبل الالتحام، لم تجب، لكن يعزر القالع، وإن
~~قلعت بعد تشبث اللحم بها، واستعدادها للمضغ والقطع، فلا حكومة أيضا على
~~الأظهر . الثاني: كونها تامة، وتكمل دية السن بكسر ما ظهر من السن، وإن بقي
~~السنخ بحاله، ولو قلع السن ms2775 من السنخ، وجب أرش السن فقط على المذهب، وقيل في
~~وجوب الحكومة معه وجهان، ولو كسر الظاهر رجل، وقلع السنخ آخر، فعلى الأول
~~دية سن، وعلى الثاني حكومة قطعا، ولو عاد ا لأول وقلعه بعد الاندمال، فعليه
~~حكومة مع الدية، وإن قلعه قبل الاندمال، فكذلك على الأصح، وقيل: لا حكومة،
~~وطرد مثل هذا في قطع الكف بعد قطع الأصابع من القاطع أو غيره، ولو قطع بعض
~~الظاهر، فعليه قسطه من الأرش وينسب المقطوع إلى الباقي من الظاهر، ولا
~~يعتبر السنخ على المذهب، وبه قطع الجمهور، وقيل: وجهان، ثانيهما يوزع عليه
~~وعلى السنخ، وفي معنى هذا صور منها: أن الدية تكمل في قطع الحشفة.
# ومنها: حلمة الثدي فيها كمال الدية، فلو استؤصل الثدي ففيه الطريقان،
~~والمذهب فيهما الاندراج. PageV07P137
# ومنها: في المارن الدية، فلو قطعه مع القصبة، فهل تندرج حكومة القصبة في
~~دية المارن؟ وجهان، الصحيح الاندراج.
# واعلم أنا قدمنا أن قصبة الانف محل الموضحة في الوجه، وكذا هي محل
~~الهاشمة والمنقلة، وإبانة القصبة أعظم من المنقلة، فيجب أن تجب فيها مع دية
~~المارن أرش المنقلة، وقد حكى ابن كج هذا عن النص، لكن لم أجد لغيره تعرضا
~~له.
# وإذا قلنا بالاندراج في هذه الصور، فقطع بعض الحشفة أو الحلمة أو المارن،
~~فهل ينسب المقطوع إلى الحشفة أم جميع الذكر، وإلى الحلمة أم جميع الثدي،
~~وإلى المارن أم إليه مع القصبة؟ فيه الطريقان اللذان في بعض ظاهر السن،
~~والمذهب التوزيع على الحشفة والحلمة والمارن فقط، فإذا اختلفا في قدر
~~المكسور من ظاهر السن، فالمصدق الجاني، لأن الأصل براءته.
# فرع كسر واحد بعض ظاهر السن، ثم كسر غيره الباقي من الظاهر، فعلى كل
~~منهما قسط ما كسره من الأرش، ولو قلع الثاني الباقي مع السنخ، فطريقان،
~~أحدهما على وجهين، أحدهما: عليه أرش الباقي وحكومة السنخ، والثاني: عليه
~~الأرش فقط، والطريق الثاني - وهو الأصح وبه قطع الأكثرون - ينظر في جناية
~~الأول، فإن كسر بعض السن في العرض، وبقي الأسفل بحاله، فليس على الثاني
~~حكومة ms2776 السنخ، بل يدخل في أرش الباقي، وإن كسر بعضها في الطول، فحكومة السنخ
~~بقدر ما يجب الباقي من السن يدخل في أرشه، وما لا شئ فوقه تلزمه حكومته.
# فرع لو ظهر بعض السنخ بخلل أصاب اللثة، لم يلحق ذلك بالظاهر، بل
~~PageV07P138
# تكمل الدية فيما كان ظاهرا في الأصل.
# فرع لو تناثر بعض السن، أو تآكل، ففي قلعها قسط ما بقي من الدية، فإن
~~اختلفا في قدر المتناثر والمتآكل، صدق المجني عليه بيمينه.
# فرع لو كانت أسنانه من الأعلى طويلة، ومن الأسفل قصيرة، أو بالعكس، لم
~~يؤثر ذلك، ووجب لكل واحدة كمال الأرش، والغالب أن الثنايا من الأسنان تكون
~~أطول من الرباعيات بقليل، فلو كانت ثناياه كرباعياته أو أقصر منها، فوجهان،
~~أحدهما حكاه الامام عن الأكثرين: لا يجب فيها تمام الأرش بل ينقص منه بحسب
~~نقصانها، وبهذا قطع الروياني، والثاني: يجب كمال الأرش، وبه قطع البغوي،
~~ولو كانت إحدى الثنيتين من الأعلى أو الأسفل أقصر من أختها، فقلعت الصغيرة،
~~نقص من ديتها بقدر نقصانها، لأن الغالب أنهما لا تختلفان، فإذا اختلفتا،
~~كانت القصيرة ناقصة، ولو أنهى صغر السن إلى أن بطلت منفعته ولم يصلح للمضغ،
~~ففي قلعها الحكومة دون الدية، كاليد الشلاء.
# القيد الثالث: كونها مثغورة، فلو قلع سن صغير لم يثغر، فقد سبق في كتاب
~~الجنايات أنه لا يستوفى في الحال قصاص ولا دية، لأن الغالب عودها، فهي
~~كالشعر يحلق، لكن ينتظر عودها فإن عادت، فلا قصاص ولا دية، وتجب الحكومة إن
~~بقي شين، وإلا فهل يعتبر حال الجناية وقيام الألم أم لا يجب شئ؟ فيه خلاف
~~يأتي في باب الحكومات إن شاء الله تعالى، وإن مضت المدة التي يتوقع فيها
~~العود ولم تعد، وفسد المنبت، استوفي القصاص أو الدية، فإن مات الصبي قبل
~~بيان الحال، ففي وجوب الأرش وجهان، وقيل: قولان، أحدهما: يجب لتحقق الجناية
~~والأصل عدم العود، وأصحهما: لا، لأن الأصل البراءة، والظاهر العود لو عاش،
~~فعلى هذا تجب الحكومة، قال المتولي: هذا على طريقة من يعتبر حال ms2777
~~PageV07P139
# الجناية والألم، ولو قلع رجل سن الصغير، وجنى آخر على منبته جناية أبطلت
~~النبات، قال الامام: لا وجه لايجاب الأرش على الثاني ولا عليهما، أما الأول
~~فيجوز أن يقال بوجوبه عليه، ويجوز أن يقتصر على الحكومة، ولو سقطت سنة
~~بنفسها، ثم جنى جان وأفسد المنبت، فيجوز أن يقال بوجوب الأرش على الثاني،
~~لأنه أفسد المنبت، ولم تسبقه جناية بحال عليها.
# فرع لو قلع سن مثغور، فأخذ منه الأرش، فعادت السن على الندور، لم يسترد
~~الأرش على الأظهر، ولو التحمت الموضحة أو الجائفة بعد أخذ أرشها، لم يسترد
~~على الصحيح، ولو جنى على يده فذهب بطشها، أو على عينه فذهب بصرها، فأخذنا
~~ديتهما لظن زوال البطش والبصر، ثم قويت اليد والعين فصار يبطش ويبصر،
~~استردت الدية قطعا، لأن الشلل والعمى المحققين لا يزولان، وكذا الحكم في
~~السمع وسائر المعاني.
# فرع قلع سن صغير، فطلع بعضها ومات الصغير قبل أن يتم نباتها، فعليه من
~~الدية، نص عليه الشافعي رحمه الله، ولو قلعها قبل تمام الطلوع آخر، فعن
~~النص انتظار نباتها، فإن لم تنبت، فعليه حكومة هي أكثر من حكومة المرة
~~الأولى.
# القيد الرابع: كونها ثابتة غير متقلقلة، فإن كانت متحركة حركة يسيرة لا
~~تنقص المنافع، لم يؤثر تحركها في قصاص ولا دية، وإن كان بها اضطراب شديد
~~بهرم أو مرض ونحوهما، نظر، إن بطلت منفعتها، ففيها الحكومة، وإن نقصت، فهل
~~يجب الأرش أم الحكومة؟ قولان، أظهرهما: الأرش، وقال الامام: إن كان الغالب
~~على الظن نباتها، وجب الأرش قطعا، وإن كان الغالب على الظن سقوطها، فهو
~~موضع القولين، ولو ضرب سن رجل فتزلزلت وتحركت، نظر، إن سقطت PageV07P140
# بعد ذلك، لزمه الأرش، وإن عادت كما كانت، فلا أرش، وفي وجوب الحكومة
~~وجهان، كما إذا لم يبق في الجراحة نقص ولا شين، وإن بقيت كذلك ناقصة
~~المنفعة، فهل يجب الأرش أم الحكومة؟ فيه القولان، فإن قلعها آخر، فعليه
~~الأرش إن أوجبنا على الأول الحكومة، والحكومة إن أوجبنا على الأول الأرش،
~~قال الشيخ أبو حامد: إن ms2778 قلنا: تجب الحكومة، فهي دون حكومة السن المتحركة
~~بهرم ومرض، لأن النقص الذي فيها قد غرمه الجاني الأول بخلاف الهرم، وقطع
~~المتولي بأنه ليس على الثاني إلا حكومة بخلاف ما لو كان الاضطراب بهرم
~~ومرض، لأن خلل الجناية يخالفهما، ولهذا لو قتل مشرفا على الموت في آخر رمق
~~بالمرض، وجب القصاص، ولو كان في هذا الحال بجناية، فلا قصاص، ولو جنى على
~~سن، فاضطربت ونقصت منفعتها، وقلنا: الواجب عليه الحكومة، فعاد وقلعها قبل
~~أن يضمن الحكومة، فعليه الأرش بكماله.
# فرع قلع سنا سوداء كاملة المنفعة، نظر، إن كانت سوداء قبل أن يثغر وبعده،
~~لزمه كمال الأرش، وإن كانت في الأصل بيضاء، فلما ثغر نبتت سوداء، أو نبتت
~~بيضاء ثم اسودت، فعن نص الشافعي رحمه الله أنه يراجع أهل الخبرة، فإن
~~قالوا: لا يكون ذلك إلا لعلة حادثة، ففي قلعها الحكومة، وإن قالوا: لم يحدث
~~ذلك لعلة، أو قالوا: مثل هذا قد يكون لعلة ومرض، وقد يكون لغيره، وجب كمال
~~الأرش، والرد إلى الحكومة للمرض مع كمال المنفعة خلاف القياس، وإن ضرب سنا
~~فاسودت، فهل يجب الأرش أم الحكومة؟ نقل المزني اختلاف نص فيه، فقيل: قولان
~~والمذهب وما قطع به الجمهور تنزيل النصين على حالين، إن فاتت المنفعة مع
~~الاسوداد، وجب الأرش، وإلا فالحكومة، ولو اخضرت السن بجناية أو اصفرت، وجبت
~~الحكومة، وحكومة الاخضرار أقل من الاسوداد، وحكومة الاصفرار أقل من
~~الاخضرار. PageV07P141
# فصل الأسنان في غالب الفطرة اثنتان وثلاثون، منها أربع ثنايا وهي الواقعة
~~في مقدم الفم، ثنتان من أعلى وثنتان من أسفل، ويليهما أربع من أعلى وأسفل
~~يقال لها: الرباعيات بفتح الراء وتخفيف الباء، ثم أربع ضواحك، ثم أربعة
~~أنياب وأربعة نواجذ، واثنا عشر ضرسا، ويقال لها: الطواحن، ففي كل سن منها
~~خمس من الإبل كما سبق ما لم يجاوز عشرين سنا، فإن جاوزها، فقولان، أحدهما:
~~لا يجب إلا مائة من الإبل، وأظهرهما وقطع به جماعة: يجب لكل سن خمس، فلو
~~كانت ثنتين وثلاثين، فقلعها، وجب مائة وستون بعيرا، وهذا ms2779 الخلاف إذا اتحد
~~الجاني والجناية، فإن تعدد الجاني، بأن قلع عشرين سنا، وقلع غيره الباقي،
~~فعلى الأول مائة بعير، وعلى الثاني ستون قطعا، وإن اتحد الجاني، وتعددت
~~الجناية، نظر، إن تخلل الاندمال بأن قلع سنا وتركه حتى برأت اللثة، وزال
~~الألم، ثم قلع أخرى وهكذا إلى استيعاب الأسنان، لزمه لكل سن خمس قطعا، وإن
~~لم يتخلل الاندمال، فعلى القولين، وقيل: يتعدد قطعا، وصورة الجناية الواحدة
~~أن يسقطها كلها بضربة أو يسقيه دواء يسقطها.
# فرع قد تزيد الأسنان على ثنتين وثلاثين، فإن زادت، فهل يجب لكل سن خمس،
~~أم لا يجب في الزائد على ذلك إلا الحكومة كالإصبع الزائد؟ وجهان.
# العضو الثامن: اللحيان، وهما العظمان اللذان عليهما منبت الأسنان السفلى
~~وملتقاهما الذقن، وفيهما كمال الدية، وفي أحدهما إن ثبت الآخر نصفها، فلو
~~كان على اللحيين أسنان كما هو الغالب، فوجهان، أحدهما: لا يجب إلا دية
~~اللحيين ويدخل فيها أروش الأسنان، وأصحهما: تجب دية اللحيين وأروش الأسنان.
# التاسع: اليدان، وفيهما كمال الدية، وفي إحداهما نصفها، وتكمل الدية
~~PageV07P142
# بلقط الأصابع، ولو قطع من الكوع، فالواجب ما يجب في الأصابع وتدخل حكومة
~~الكف في ديتها، ولو قطع من بعض الساعد، أو المرفق، أو المنكب، وجبت حكومتها
~~مع الدية بخلاف الكف، لأن الكف مع الأصابع كالعضو الواحد، وقال ابن حربويه
~~من أصحابنا: نهاية اليد التي يجب فيها الدية: الإبط والمنكب، ويجب فيما دون
~~ذلك قسطه من الدية، والصحيح الأول، وبه قطع الجمهور، وفي كل أصبع عشر من
~~الإبل، تستوي فيه جميع الأصابع، وفي كل أنملة من الابهام خمس من الإبل، وفي
~~كل أنملة من غيرها ثلاثة أبعرة وثلث، ولو انقسمت أصبع بأربع أنامل متساوية،
~~ففي كل واحدة بعيران ونصف.
# فرع ما ذكرناه من اندراج حكومة الكف تحت دية الأصابع هو فيما إذا قطع من
~~الكوع، وأبان الكف والأصابع بجناية واحدة، فأما إذا قطع واحد الأصابع، وآخر
~~الكف، أو قطع واحد الأصابع ثم الكف قبل الاندمال أو بعده، فعلى ما ذكرناه
~~في الأسنان.
# فرع إذا كان ms2780 على معصم إنسان كفان مع الأصابع، أو على العضد ذراعان وكفان،
~~أو على المنكب عضدان وذراعان وكفان مع الأصابع، نظر إن لم يبطش بواحد
~~منهما، فليس فيهما قصاص ولا دية، وإنما يجب فيهما الحكومة كاليد الشلاء،
~~وإن كان فيهما بطش، نظر، إن كانت إحداهما أصلية والأخرى زائدة، ففي الأصلية
~~القصاص والدية، وفي الزائدة الحكومة، وطريق معرفة الزائدة أن ينظر، فإن
~~اختصت إحداهما ببطش أو قوة بطش، فهي الأصلية، وسواء كانت الباطشة أو التي
~~هي أقوى بطشا على استواء الذراع، أو منحرفة عنه، فإن كانت إحداهما مستوية،
~~والأخرى منحرفة، فالمستوية هي الأصلية، وإن كانت إحداهما معتدلة الأصابع
~~والأخرى زائدة، فوجهان، قال القاضي حسين: المعتدلة هي الأصلية، لأن الزيادة
~~على الكمال نقصان، وقال الأكثرون: لا يؤثر ذلك في التمييز، لأن اليد
~~الأصلية كثيرا ما تشتمل على الإصبع الزائدة، ولو كانت PageV07P143
# إحداهما ناقصة بأصبع، ولكنها مستوية، والأخرى كاملة الأصابع منحرفة،
~~فأيتهما الأصلية؟ فيه احتمال للامام، وأما إذا لم تتميز الأصلية عن الزائدة
~~بشئ، فهما كيد واحدة، فيجب في قطعهما القصاص أو كمال الدية، ويجب مع القصاص
~~أو الدية حكومة لزيادة الصورة، وعن المزني أنه لا قصاص لنقصهما بتشوه
~~الخلقة، ولو قطعت إحداهما لم يجب القصاص، ويجب فيها نصف دية وزيادة حكومة،
~~وقيل:
# لا تجب الحكومة، وهو غريب، والصحيح الأول، فعلى هذا في الإصبع منها نصف
~~دية إصبع وحكومة، وفي الأنملة نصف دية أنملة وحكومة، ولو عاد الجاني بعد
~~أخذ الأرش والحكومة منه، فقطع اليد الأخرى، وأراد المجني عليه القصاص ورد
~~ما أخذه غير قدر الحكومة، هل له ذلك، وجهان، أحدهما: لا، لأنه أسقط بعض
~~القصاص فلا عود إليه، والثاني: نعم، لأن القصاص لم يكن ممكنا، وإنما أخذ
~~الأرش لتعذره لا لاسقاطه.
# فرع لو قطع صاحب اليدين الباطشتين يد معتدل لم تقطع يداه للزيادة،
~~وللمجني عليه أن يقطع إحداهما، ويأخذ نصف دية اليد ناقصا بشئ، فلو بادر
~~وقطعهما، عزر، وأخذت منه حكومة للزيادة، وإن كانت إحدى يدي القاطع زائدة،
~~وأمكن إفراد الأصلية بالقطع، قطعت ms2781 ولم يلزم شئ آخر، وإن علم أن إحداهما
~~زائدة ولم تعلم عينها، لم تقطع واحدة منهما.
# فرع كانت إحدى يمينيه باطشة دون الأخرى، فقطعت الباطشة، فاستوفى ديتها،
~~فصارت الأخرى باطشة، أو كانت ناقصة البطش، فقوي، فقد تبينا أن الثانية
~~أصلية حتى لو قطعها قاطع لزمه القصاص، أو كمال الدية، وهل يسترد القاطع
~~أولا الأرش ويرد إلى مقدار الحكومة؟ وجهان، أصحهما: لا، فلا يغير ما مضى،
~~وهذه نعمة من الله تعالى، ولو كانتا باطشتين على السواء، فغرمنا قاطع
~~إحداهما نصف دية اليد وزيادة حكومة، فازدادت قوة الباقية، واشتد بطشها، فهل
~~يسترد من PageV07P144
# أرش الأولى ما يرده إلى قدر الحكومة؟ فيه الوجهان، وإن ضعفت الثانية لما
~~قطعت الأولى، وبطل بطشها، عرفنا أن الأصلية هي المقطوعة، فعلى قاطعها
~~القصاص أو كمال الدية، قال ابن كج: ويحتمل أن لا قصاص.
# العضو العاشر: الرجلان، ففيهما كمال الدية، وفي إحداهما نصفها، ورجل
~~الأعرج كرجل الصحيح، لأنه لا خلل في العضو، ولو قطع رجلا تعطل مشيها بكسر
~~الفقار، فوجهان، أحدهما: الواجب الحكومة، كاليد الشلاء، وأصحهما:
# الدية، لأن الرجل صحيحة، والخلل في غيرها، وتكمل دية الرجلين بالتقاط
~~أصابعهما، والقدم كالكف، والساق كالساعد، والفخذ كالعضد، وأنامل أصابع
~~الرجل كأنامل أصابع اليد، وقدمان على ساق، وساقان على ركبة ككفين على معصم،
~~وساعدين على عضد، وقد سبق بيان الجميع، وكذا يقاس بما تقدم حكم الرجل
~~الشلاء، وحصول الشلل بالجناية عليها.
# العضو الحادي عشر: حلمتا المرأة، وفيهما كمال ديتها، وفي إحداهما نصفها،
~~والحلمة: المجتمع نابتا على رأس الثدي، قال الامام: ولون الحلمة يخالف لون
~~الثدي غالبا، وحواليها دارة على لونها، وهي من الثدي لا من الحلمة، ولو قطع
~~الثدي مع الحلمة، لم يجب إلا الدية، وتدخل فيها حكومة الثدي، وفيه وجه
~~قدمناه، وعن الماسرجسي نقله قولا، ولو قطع مع الثدي جلدة الصدر، وجبت حكومة
~~الجلدة مع الدية قطعا، وإن وصلت الجراحة إلى الباطن، وجب مع دية الحلمة أرش
~~الجائفة، وهل يجب في قطع حلمة الرجل دية أم حكومة؟ قولان، أظهرهما: حكومة،
~~وقيل: ms2782 حكومة قطعا، ولو قطع مع حلمة الرجل الثندوة، أفردت الثندوة بحكومة
~~على المذهب، وقيل: إذا أوجبنا في حلمته دية، دخلت فيها حكومة الثندوة،
~~والثندوة: لحمة تحت الحلمة إذا لم يكن الرجل مهزولا.
# فرع تقطع حلمة المرأة بحلمة المرأة، وفي التتمة وجه أنه إذا لم يتدل
~~الثدي، فلا قصاص، لاتصالها بلحم الصدر، وتعذر التمييز، والصحيح الأول، قال
~~البغوي: ولا قصاص في الثدي، لأنه لا يمكن المماثلة، وللمجني عليها أن
~~PageV07P145
# تقتص في الحلمة، وتأخذ حكومة الثدي، ولك أن تقول: المماثلة ممكنة، فإن
~~الثدي هذا الشاخص، وهو أقرب إلى الضبط من الشفتين والأليتين ونحوهما، وتقطع
~~حلمة الرجل بحلمة الرجل إن أوجبنا فيها الحكومة أو الدية، وتقطع حلمة الرجل
~~بحلمة المرأة وبالعكس، إن أوجبنا في حلمة الرجل الدية، فإن أوجبنا الحكومة،
~~لم تقطع حلمتها بحلمته وإن رضيت، كما لا تقطع صحيحة بشلاء، وتقطع حلمته
~~بحلمتها إن رضيت، كما تقطع الشلاء بالصحيحة إذا رضي المستحق.
# فرع هل يستدل بنهود الثدي وتدليها على أنوثة الخنثى؟ وجهان سبقا في
~~الطهارة، قال أبو علي الطبري: نعم، والجمهور: لا، فإن قطعا، فعلى قول
~~الطبري: تجب دية امرأة، وعلى قول الجمهور، إن قلنا: في حلمة الرجل الدية،
~~وجب هنا دية امرأة أخذا باليقين، وإن قلنا: الحكومة، وجب هنا حكومة.
# فرع ضرب ثدي المرأة، فشل، فعليه الدية، ولو كانت ناهدا، فاسترسل ثديها،
~~لم تجب إلا الحكومة، لأن الفائت مجرد الجمال، ولو استرسل بالضرب ثدي الخنثى
~~ولم يجعل الثدي أمارة الأنوثة، فلا حكومة في الحال، لجواز كونه رجلا، فلا
~~يلحقه نقص بالاسترسال، ولا يفوت جماله، فإن بانت امرأة، وجبت الحكومة.
# العضو الثاني عشر: الذكر، وفيه كمال الدية، سواء ذكر الشيخ والشاب
~~والصغير والعنين والخصي وغيرهم، وفي الأشل حكومة، ولو ضرب ذكرا فشل، فعليه
~~كمال الدية، ولو خرج عن أن يمكن به الجماع من غير شلل ولا تعذر انقباض
~~وانبساط، فعليه الحكومة، لأن العضو ومنفعته باقيان، والخلل في غيرهما، فلو
~~قطعه قاطع بعد ذلك، فعليه القصاص أو الدية، هكذا ذكره ابن الصباغ والبغوي ms2783
~~وغيرهما، وفيه نظر، وتكمل الدية بقطع الحشفة وفي بعض الحشفة قسطه من
~~PageV07P146
# الدية، وهل يكون التقسيط على الحشفة فقط أم على جملة الذكر؟ فيه خلاف سبق
~~في فصل الأسنان، والمذهب أولهما، قال المتولي: هذا إذا لم يختل مجرى البول،
~~بأن قطع بعض الذكر طولا، فإن اختل، فعليه أكثر الامرين من قسطه من الدية،
~~وحكومة فساد المجرى، قال: ولو قطع جزءا من الذكر مما تحت الحشفة، فإن انتهت
~~الجراحة إلى مجرى البول، فقد سبق خلاف في كونها جائفة، وإن لم ينته، فإن
~~قلنا: في قطع بعض الحشفة يقسط على الحشفة فقط، فعليه هنا حكومة، وإن قسطنا
~~على الذكر، فعليه قسط المقطوع من الدية، وإن لم يبن شيئا من الذكر، لكن شقه
~~طولا، وزالت منفعته بذلك، وجبت الدية كالشلل، وتجب في بقية الذكر وحدها
~~الحكومة، وإذا استأصل الذكر، وجبت الدية بلا حكومة على المذهب، وقيل: تجب
~~مع الدية حكومة.
# العضو الثالث عشر: الأنثيان، وفيهما كمال الدية، وفي إحداهما نصفها.
# العضو الرابع عشر: الأليان، وفيهما كمال الدية، وفي إحداهما نصفها،
~~والألية الناتئ المشرف على استواء الظهر والفخذ، ولا يشترط في وجوب الدية
~~قرع العظم، واتصال الحديدة إليه، ولو قطع بعض إحداهما، وجب قسط المقطوع إن
~~عرف قدره وضبطه، وإلا فالحكومة، وسواء في هذا العضو الرجل والمرأة، ولا نظر
~~إلى اختلاف القدر الناتئ، واختلاف الناس فيه كاختلافهم في سائر الأعضاء.
~~ولو قطع أليته، فنبتت، والتحم الموضع، قال البغوي: لا تسقط الدية على
~~المذهب.
# الخامس عشر: الشفران للمرأة: هما اللحمان المشرفان على المنفذ، وفيهما
~~كمال الدية، وفي إحداهما نصفها، سواء فيه السمينة والمهزولة، والبكر
~~والثيب، والرتقاء والقرناء، إذ لا خلل في نفس شفرهما، وسواء المختونة
~~وغيرها، ولو ضرب شفريها فشلا، وجب كمال الدية، ولو قطع مع الشفرين الركب
~~بفتح الراء والكاف وهو عانة المرأة، وجب حكومة مع الدية، وكذا لو قطع شيئا
~~من عانة الرجل مع الذكر، ولو قطع شفري بكر، وأزال بالجناية بكارتها، وجب مع
~~دية الشفرين PageV07P147
# أرش البكارة، ولو قطع شفريها، فجرح موضعهما ms2784 آخر بقطع لحم وغيره، لزم
~~الثاني حكومة.
# السادس عشر: الجلد، فإذا سلخ جلده، وجب كمال الدية، قال الأئمة:
# وسلخ جميعه قاتل، لكن قد يفرض حياة مستقرة بعد، فتظهر فائدة إيجاب الدية
~~فيه لو حز غيره رقبته، وحكى الامام عن الشيخ أبي علي أنه لو قطعت يداه بعد
~~سلخ الجلد، توزع مساحة الجلد على جميع البدن، فما يخص اليدين يحط من دية
~~اليدين ويجب الباقي، وعلى هذا القياس لو قطع يد رجل، ثم جاء آخر، فسلخ
~~جلده، لزم السالخ دية الجلد إلا قسط اليدين.
# فصل الترقوة: هي العظم المتصل بين المنكب وتغرة النحر، ولكل شخص ترقوتان،
~~فالمشهور من نصوص الشافعي رحمه الله في الام وغيره أن في الترقوتين حكومة،
~~ونص في اختلاف الحديث وغيره أن فيه جملا، فقيل:
# قولان، القديم جمل، والجديد حكومة، وقطع الجمهور بالحكومة وهو المذهب،
~~كالضلع وسائر العظام.
# القسم الثالث: إزالة المنافع وهي ثلاثة عشر شيئا.
# الأول: العقل، فتجب بإزالته كمال الدية، ولا يجب فيه قصاص لعدم الامكان،
~~ولو نقص عقله ولم تستقم أحواله، نظر، إن أمكن الضبط، وجب قسط الزائل،
~~والضبط قد يتأتى بالزمان بأن يجن يوما، ويفيق يوما، فتجب نصف الدية، أو
~~يوما ويفيق يومين، فيجب الثلث، وقد يتأتى بغير الزمان، بأن يقابل صواب
~~قوله، ومنظوم فعله بالخطأ المطروح منهما، وتعرف النسبة بينهما، فيجب قسط
~~الزائل، وإن لم يمكن الضبط، بأن كان يفزع أحيانا مما يفزع، أو يستوحش إذا
~~خلا، وجبت حكومة يقدرها الحاكم باجتهاده، وذكر المتولي أن الدية إنما تجب
~~عند تحقق الزوال بأن يقول أهل الخبرة: لا يزول العارض الحادث، أما إذا
~~توقعوا زواله، فيتوقف في الدية، فإن مات قبل الاستقامة، ففي الدية وجهان،
~~كما لو قلع PageV07P148
# سن مثغور، فمات قبل عودها.
# فرع ينظر في الجناية التي ذهب بها العقل، فإن لم يكن لها أرش، بأن ضرب
~~رأسه، أو لطمه، فذهب عقله، وجبت دية العقل، وإن كان لها أرش مقدر، كالموضحة
~~واليد والرجل أو غير مقدر كالجراحة الموجبة للحكومة، فقولان، القديم: أنه
~~يدخل الأقل ms2785 في الأكثر، فإن كانت دية العقل أكثر بأن أوضحه فزال عقله، دخل
~~فيها أرش الموضحة، وإن كان أرش الجناية أكثر، بأن قطع يديه ورجليه، أو يديه
~~مع بعض الذراع فزال عقله، دخل فيه دية العقل، والجديد الأظهر: لا تداخل، بل
~~يجب دية العقل وأرش الجناية، فعلى هذا لو قطع يديه ورجليه فزال عقله، وجب
~~ثلاث ديات، وعلى القديم تجب ديتان، وقيل: إن كان أرش الجناية بقدر الدية أو
~~أكثر، وجب دية العقل معها قطعا، وإلا فعلى القولين، وقيل: إن لم يكن أرش
~~الجناية مقدرا، لم يدخل في دية العقل قطعا.
# فرع أنكر الجاني زوال العقل ونسبه إلى التجانن، راقبناه في الخلوات
~~والغفلات، فإن لم تنتظم أفعاله وأقواله، أوجبنا الدية ولا نحلفه، لأنه
~~يتجانن في الجواب، ولان يمينه تثبت جنونه، والمجنون لا يحلف، وإن وجدناها
~~منظومة، صدق الجاني بيمينه، وإنما حلفناه، لاحتمال صدورها منه اتفاقا وجريا
~~على العادة.
# الثاني: السمع، وفي إبطاله كمال الدية، ولو أبطله من إحدى الاذنين، وجب
~~نصف الدية على الصحيح وبه قطع الجمهور، وقيل: يجب بقسط ما نقص PageV07P149
# من السمع من الدية، ولو قطع الاذن، وبطل السمع، وجب ديتان، لأن السمع ليس
~~في الاذن، ولو جنى عليه، فصار لا يسمع في الحال، لكن قال أهل الخبرة:
# يتوقع عوده، نظر، إن قدروا مدة، انتظرناها، فإن لم يعد، أخذت الدية،
~~واستثنى الامام ما إذا قدروا مدة يغلب على الظن انقراض العمر قبل فراغها،
~~وقال:
# الوجه أن تؤخذ الدية ولا ينتظر هذه المدة، وإن لم يقدروا مدة: أخذت الدية
~~في الحال، فإن عاد، ردت، لأنه بان أنه لم يزل، وإن قال أهل الخبرة: لطيفة
~~السمع باقية في مقرها، ولكن ارتتق داخل الاذن بالجناية وامتنع نفوذ الصوت،
~~ولم يتوقعوا زوال الارتتاق، فالواجب الحكومة على الأصح، وقيل: الدية، ويجري
~~الوجهان فيما لو أذهب سمع صبي فتعطل لذلك نطقه، فإن الطفل يتدرج إلى النطق
~~تلقيا مما يسمع أنه هل تجب دية للنطق مضمومة إلى دية السمع؟
# فرع أنكر الجاني زوال السمع، امتحن المجني ms2786 عليه، بأن يصاح به في نومه
~~وحال غفلته صياحا منكرا، وبأن يتأمل حاله عند صوت الرعد الشديد، فإن ظهر
~~منه انزعاج واضطراب، علمنا كذبه، ومع ذلك يحلف الجاني لاحتمال أن الانزعاج
~~بسبب آخر اتفاقي، وإن لم يظهر عليه أثر، علمنا صدقه ومع ذلك يحلف لاحتمال
~~أنه يتجلد، وإن ادعى ذهاب سمع إحدى الاذنين، حشيت السليمة وامتحن في الأخرى
~~على ما ذكرناه.
# فرع نقص سمعه من الاذنين، نظر، إن عرف قدر ما نقص، بأن علم أنه كان يسمع
~~من موضع فصار يسمع من دونه، ضبط ما نقص، ووجب قسطه من الدية، وإن لم يعلم
~~ولكن نقص سمعه، وثقلت أذنه، قال الأكثرون: تجب فيه حكومة يقدرها الحاكم
~~باجتهاده، وذكر الامام وغيره، أنه يقدر بالاعتبار بسليم السمع في مثل سنه
~~وصحته، بأن يجلس بجنب المجني عليه، ويؤمر من يرفع صوته، ويناديهما من مسافة
~~بعيدة لا يسمعه واحد منهما، ثم يقرب المنادي شيئا فشيئا إلى أن يقول
~~السليم: سمعت، فيعرف الموضع، ثم يديم المنادي ذلك الحد من رفع الصوت ويقرب
~~إلى أن يقول المجني عليه: سمعت، فيضبط ما بينهما من PageV07P150
# التفاوت، وإن نقص سمعه من إحدى الاذنين، صممت العليلة، وضبط منتهى سماع
~~الصحيحة، ثم تصمم الصحيحة، ويضبط منتهى سماع العليلة، ويجب من الدية بقسط
~~التفاوت، وإن كذبه الجاني في دعوى انتقاص السمع، فالمصدق المجني عليه
~~بيمينه، سواء ادعى نقصه من الاذنين أو إحداهما، لأنه لأي يعرف إلا من جهته.
# الثالث: البصر. ففي إذهابه من العينين كمال الدية، ومن إحداهما نصفها،
~~سواء ضعيف البصر بالعمش وغيره، والأحول والأخفش وغيرهم، ولو فقأ عينيه، لم
~~تجب إلا دية، كقطع يديه بخلاف ما لو قطع أذنيه، وذهب سمعه، لما سبق أنه ليس
~~السمع في الاذنين، ولو قال عدلان: إن البصر يعود، فرق بين أن يقدروا مدة،
~~أو لا يقدروا، ويكون حكمه ما سبق في الاذنين، ولو مات المجني عليه قبل مضي
~~تلك المدة، فلا قصاص للشبهة، وفي الدية طريقان، أحدهما: على الوجهين فيمن
~~قلع سن غير مثغور، ومات ms2787 قبل أوان النبات، والمذهب القطع بوجوبها، لأن
~~الظاهر في السن العود لو عاش بخلاف البصر، ولو قال الجاني: مات بعد عود
~~السمع أو البصر، وقال الوارث: قبله، صدق الوارث.
# فرع ادعى المجني عليه زوال البصر، وأنكر الجاني، فوجهان، أحدهما وهو نصه
~~في الام: يراجع أهل الخبرة، فإنهم إذا وقفوا الشخص في مقابلة عين الشمس،
~~ونظروا في عينيه، عرفوا أن الضوء ذاهب أم موجود، بخلاف السمع لا يراجعون
~~فيه إذ لا طريق لهم إليه، والثاني: يمتحن بتقريب حية، أو عقرب منه، أو
~~حديدة من حدقته مغافصة، فإن انزعج، فالقول قول الجاني بيمينه، وإلا فقول
~~المجني عليه بيمينه، قال المتولي: الامر إلى خبرة الحاكم، إن أراد
~~مراجعتهم، PageV07P151
# فعل، وإن أراد امتحانه فعل، وإذا روجع أهل الخبرة، فشهدوا بذهاب البصر،
~~فلا حاجة إلى التحليف، وتؤخذ الدية بخلاف الامتحان، فإنه لا بد من التحليف
~~بعده، ولا يقبل في ذهاب البصر إن كانت الجناية عمدا إلا شهادة رجلين، وإن
~~كانت خطأ، قبل رجل وامرأتان، وإذا ادعى ذهاب بصر إحدى العينين، روجع أهل
~~الخبرة، أو امتحن كما ذكرنا في العينين.
# فرع إذا نقص ضوء العينين ولم يذهب، فإن عرف قدره، بأن كان يرى الشخص من
~~مسافة، فصار لا يراه إلا من بعضها، وجب من الدية قسط الذاهب، وإن لم يعرف،
~~فعلى الخلاف في السمع، قال الأكثرون: تجب حكومة يقدرها الحاكم باجتهاده،
~~ولا يعتبر تغيره لاختلاف الناس في الادراك. عن الماسرجسي قال: رأيت صيادا
~~يرى الصيد على فرسخين. وإن نقص ضوء إحدى العينين، عصبت العليلة، وأطلقت
~~الصحيحة، ووقف شخص في موضع يراه، ويؤمر أن يتباعد حتى يقول: لا أراه، فتعرف
~~المسافة، ثم تعصب الصحيحة وتطلق العليلة، ويؤمر الشخص بأن يقرب راجعا إلى
~~أن يراه، فيضبط ما بين المسافتين، ويجب قسطه من الدية، ثم إنه متهم في هذا
~~الضبط بالزيادة في الصحيحة، وبالنقص في العليلة، فلا يؤمن كذبه، فيمتحن في
~~قوله أبصر في الصحيحة، بأن تغير ثياب الشخص الذي يبعد ويقرب، ويسأل عنها،
~~فينظر، أيصيب أم لا، وأما ms2788 في العليلة فقيل: يحلف أنه لا يبصر فوق ذلك، وقال
~~الأكثرون: يمتحن بأن تضبط تلك الغاية ويؤمر الشخص بأن ينتقل إلى سائر
~~الجهات والمجني عليه بأن يدور، فإن توافقت الغاية من الجهات صدقناه، وإلا
~~كذبناه، ويجري مثل هذا الامتحان في نقصان سمع إحدى الاذنين، فيمتحن في
~~قوله: أسمع بالصحيحة، بأن يغير المنادي نداءه وكلامه، وينظر، هل يقف عليه
~~المجني عليه، وفي قوله: لا أسمع بالعليلة، بأن PageV07P152
# ينتقل المنادي إلى سائر الجهات، وإذا عرف تفاوت مسافتي الابصار، فالواجب
~~القسط، فإن أبصر بالصحيحة من مائتي ذراع، وبالعليلة من مائة ذراع، فموجبه
~~التنصيف، لكن لو قال أهل الخبرة: إن المائة الثانية تحتاج إلى مثلي ما
~~تحتاج إليه المائة الأولى لقرب الأولى وبعد الثانية، وجب ثلثا دية العليلة،
~~قال الشافعي رحمه الله: وما أرى ذلك يضبط.
# فرع الأعشى الذي يبصر بالنهار دون الليل فيه كمال الدية، وفي التهذيب أنه
~~لو جني عليه، فصار أعشى، لزمه نصف الدية، ولو عشيت إحدى عينيه بالجناية،
~~لزمه ربع الدية، ومقتضى هذا إيجاب نصف الدية إذا جنى على الأعشى، فأذهب
~~بصره، وكذا من يبصر بالليل دون النهار.
# فرع شخصت عينه بجناية، أو صار أعمش أو أحول، وجبت حكومة.
# فرع ذهب ضوء عينه بجناية، وقلع آخر الحدقة، فقال: قلعت قبل عود الضوء،
~~وقال الأول: بل بعده، صدق الثاني، فلو صدق المجني عليه الأول، برئ الأول،
~~ويحلف الثاني وعليه حكومة.
# الرابع: الشم، وفي إزالته بالجناية على الرأس وغيره كمال الدية على
~~الصحيح المشهور، وحكي وجه وقول أن واجبه الحكومة، وهو ضعيف، فلو أذهب شم
~~أحد المنخرين، فنصف الدية، ولو سد المنفذ فلم يدرك الروائح، وقال أهل
~~الخبرة: القوة باقية: فليكن كما سبق في السمع، وإذا أنكر الجاني ذهاب الشم،
~~امتحن المجني عليه بتقريب ماله رائحة حادة منه، طيبة وخبيثة، فإن هش للطيبة
~~وعبس للمنتن، صدق الجاني بيمينه، وإن لم يظهر عليه أثر، صدق المجني عليه
~~بيمينه، وإن نقص الشم، نظر، إن علم قدر الذاهب، وجب قسطه من الدية، وإن لم
~~يعلم، ms2789 وجبت حكومة يقدرها الحاكم بالاجتهاد، ولم يذكروا هنا الامتحان بمن هو
~~في مثل شمه، ولا يبعد طرده هنا، وإن نقص شم أحد المنخرين، فيمكن أن يعتبر
~~بالجانب الآخر، ولم يذكروه، ولعلهم اكتفوا بالمذكور في السمع PageV07P153
# والبصر، وإذا ادعى النقص وأنكر الجاني، صدق المجني عليه بيمينه، لأنه لا
~~يعرف إلا منه. قال الامام: وينبغي أن يعين المجني عليه قدرا يطالب به، وإلا
~~فهو مدع مجهولا، وطريقه في نفسه أن يطلب الأقل المتيقن، ولو أخذ دية الشم
~~وعاد، وجب ردها، ولو وضع يده على أنفه عند رائحة منكرة، فقال الجاني: فعلت
~~ذلك لعود شمك، وأنكر المجني عليه، صدق المجني عليه بيمينه، لأنه قد يفعله
~~اتفاقا، ولا متخاط، وبفكر ورعاف وغيرها.
# الخامس: النطق، فإذا جنى على لسانه فأبطل كلامه، وجب كمال الدية، وإنما
~~تؤخذ الدية إذا قال أهل الخبرة: لا يعود نطقه، فإن أخذت فعاد، استردت، ولو
~~ادعى ذهاب النطق، وأنكر الجاني، قال المتولي: يفزع في أوقات الخلوة، وينظر،
~~هل يصدر منه ما يعرف به كذبه، فإن لم يظهر شئ، حلف كما يحلف الأخرس، ووجبت
~~الدية، ولو بطل بالجناية بعض الحروف، وزعت الدية عليها، سواء ما خف منها
~~على اللسان وما ثقل، والحروف مختلفة في اللغات، فكل من تكلم بلغة، فالنظر
~~عند التوزيع إلى حروف تلك اللغة، فلو تكلم بلغتين، فبطل بالجناية حروف من
~~هذه وحروف من تلك، فهل توزع على أكثرهما حروفا أم على أقلهما؟ وجهان، ثم في
~~الحروف الموزع عليها وجهان، أصحهما وبه قال الأكثرون، وهو ظاهر النص: أن
~~التوزيع يكون على جميعها، وهي ثمانية وعشرون حرفا في اللغة العربية، فإن
~~ذهب نصفها، وجب نصف الدية، وإن ذهب حرف فأكثر، وجب لكل حرف سبع ربع الدية،
~~والثاني قاله الإصطخري: لا يدخل في التوزيع الحروف الشفهية، وهي الباء
~~والفاء والميم والواو، ولا الحلقية وهي الهاء والهمزة، والعين والحاء،
~~والغين والخاء، وإنما التوزيع على الحروف الخارجة من اللسان وهي ما عدا
~~المذكورات، هذا إذا ذهب بعض الحروف، وبقي في البقية PageV07P154
# كلام مفهوم، فأما ms2790 إذا لم يبق في البقية كلام مفهوم، فوجهان، أحدهما: يجب
~~كمال الدية، قاله أبو إسحاق والقفال، وجزم به البغوي، وذكر الروياني أنه
~~المذهب، والثاني: لا يلزمه إلا قسط الحروف الفائتة، قال المتولي: وهو
~~المشهور، ونصه في الام: ولو ضرب شفتيه، فأذهب الحروف الشفهية، أو رقبته،
~~فأذهب الحروف الحلقية، قال المتولي: إن قلنا بقول الإصطخري، وجبت الحكومة
~~فقط، وإن قلنا بقول الأكثرين، وجب قسط الذاهب من جميع الحروف، وذكر ابن كج
~~أنه لو قطع شفتيه، فأذهب الباء والميم، فقال الإصطخري: يجب مع دية الشفتين
~~أرش الحرفين، وقال ابن الوكيل: لا يجب غير الدية، كما لو قطع لسانه فذهب
~~كلامه، لا يجب إلا الدية.
# فرع جنى على لسانه فصار يبدل حرفا بحرف، وجب قسط الحرف الذي أبطله، ولو
~~ثقل لسانه بالجناية، أو حدثت في كلامه عجلة، أو تمتمة، أو فأفأة، أو كان
~~ألثغ، فزادت لثغته، فالواجب الحكومة لبقاء المنفعة.
# فرع من لا يحسن بعض الحروف كالأرت والألثغ الذي لا يتكلم إلا بعشرين حرفا
~~مثلا، إذا أذهب كلامه وجهان، أصحهما: يجب كمال الدية، فعلى هذا لو أذهب بعض
~~الحروف، وزع على ما يحسنه، لا على الجميع، والثاني: لا يجب إلا قسطها من
~~جميع الحروف، وفي بعضها بقسطه من الجميع، فعلى هذا لو كان يقدر على التعبير
~~عن جميع مقاصده لفطنته واستمداده من اللغة، لم تكمل الدية أيضا على الأصح،
~~لأن قدرته لحذقه لا بالكلام، هذا إذا كان نقص حروفه خلقة، أو حدث بآفة
~~سماوية، فلو حدث بجناية، فالمذهب أنه لا تكمل الدية، لئلا يتضاعف الغرم في
~~القدر الذي أبطله الجاني الأول.
# فرع في الجناية على محل ناقص المنفعة أو الجرم، أما المنافع التي لا
~~PageV07P155
# تتقدر تقدر النطق بالحروف كالبطش والبصر، فإن كان النقص فيها بآفة، فلا
~~اعتبار به، ويجب على من أبطلها الدية الكاملة، وكذا من قطع العضو الذي هو
~~محل تلك ا لمنفعة، لأنه لا ينضبط ضعفها وقوتها، وإن كان النقص بجناية،
~~فأوجه، أصحها:
# لا تكمل الدية بل يحط منها قدر الحكومة ms2791 التي غرمها الأول عن مبطل المنفعة
~~الناقصة لتجانس جنايته وجناية الأول، وأما الإجرام، فإن كان لما نقص أرش
~~مقدر لزم الثاني دية يحط منها أرش ما نقص، سواء حصل النقص بآفة أم بجناية،
~~فلو سقطت أصبعه، أو أنملته بآفة، ثم قطعت يده، حط من دية اليد أرش الإصبع
~~أو الأنملة، ولو جرح رأسه متلاحمة، فجعلها آخر موضحة، لزم الثاني أرش موضحة
~~يحط منه واجب المتلاحمة، سواء قدرنا واجبها، أم أوجبنا فيها الحكومة، ولو
~~التأمت المتلاحمة، واكتسى موضعها بالجلد لكن بقي غائرا، فأوضح فيه آخر،
~~فالصحيح أن حكم ذلك الجرح قد سقط، وعلى من أوضح أرش كامل، أما إذا لم يكن
~~لما نقص أرش مقدر، كفلقة تنفصل من لحم الأنملة، فإن لم تؤثر في المنفعة، لم
~~تنقص به الدية، وإن وجب فيه حكومة للشين، وسواء حصل ذلك بآفة أم بجناية وإن
~~أثر في المنفعة، فإن حصل بآفة لم تنقص الدية، وإن حصل بجناية، ففيه
~~احتمالان للامام، أقربهما: يحط عن الثاني قدر حكومة الأول.
# فصل نزل العلماء النطق في اللسان منزلة البطش في اليد والرجل، فقالوا:
~~إذا استأصل لسانه بالقطع وأبطل كلامه، لم يلزمه إلا دية واحدة، ولو قطع
~~عذبة اللسان، وبطل الكلام، فكذلك، كما لو قطع أصبعا من اليد فشلت، ولو قطع
~~بعض اللسان، فذهب بعض الكلام، نظر، إن تساوت نسبة جرم اللسان والكلام، بأن
~~قطع نصف لسانه، فذهب نصف كلامه، وجب نصف الدية، وإن اختلفت بأن قطع الربع
~~فذهب نصف الكلام أو عكسه، وجب نصف الدية قطعا، واختلفوا في علته، فقال
~~الجمهور: اللسان مضمون بالدية ومنفعته أيضا كذلك، فوجب أكثرهما، وقال أبو
~~إسحاق: الاعتبار بالجرم، لأنه الأصل وفيه تقع الجناية، قال: وإنما وجب نصف
~~الدية في قطع ربعه إذا ذهب نصف الكلام، لأنه قطع ربعا، وأشل ربعا، وتظهر
~~فائدة الخلاف في صور، إحداها: قطع نصفه، فذهب PageV07P156
# ربع الكلام، واستأصل آخر الباقي، فعلى قول الأكثرين يلزم الثاني ثلاثة
~~أرباع الدية، وعلى قول أبي إسحاق نصفها، الثانية: قطع ربعه، فذهب نصف
~~الكلام، ms2792 واستأصله آخر، فعند الأكثرين يلزم الثاني ثلاثة أرباع الدية، وعند
~~أبي إسحاق نصف الدية وحكومة، لأنه قطع نصفا صحيحا وربعا أشل، الثالثة: ذهب
~~نصف الكلام بجناية على اللسان من غير قطع منه، ثم قطعه آخر، فيلزم الثاني
~~عند الأكثرين دية كاملة، وعنده نصفها وحكومة، لأن نصف اللسان صحيح ونصفه
~~أشل لذهاب نصف الكلام.
# فرع رجلان قطع من أحدهما نصف لسانه وذهب ربع كلامه، ومن الآخر نصف لسانه
~~وذهب نصف كلامه، فقطع الأول النصف الباقي من الثاني، لا يقتص منه، وإن
~~أجرينا القصاص في بعض اللسان لنقص المجني عليه.
# فرع قطع نصف لسانه، فذهب نصف كلامه، فاقتص من الجاني، فلم يذهب إلا ربع
~~كلامه، فللمجني عليه ربع الدية ليتم حقه، وإن ذهب من المقتص منه ثلاثة
~~أرباع كلامه، فلا شئ على المجني عليه، لأن سراية القود مهدرة.
# فرع عود الكلام بعد أخذ الدية، كعود السمع.
# فرع من لا يتكلم بحرف إذا ضرب لسانه فنطق بذلك الحرف وفات حرف آخر، يجب
~~قسط الفائت ولا ينجبر، وهل يوزع على الحروف وفيها الحرف المستفاد أم عليها
~~قبل الجناية؟ قال الامام: هذا موضع نظر، ولك أن تقول: ليبن على الخلاف فيمن
~~يحسن بعض الحروف وله كلام مفهوم إذا أبطل بالجناية بعض ما يحسنه، هل
~~التوزيع على ما يحسنه أم على الجميع؟ فإن قلنا بالثاني، دخل المستفاد، وإلا
~~فلا.
# فرع في لسانه عجلة واضطراب، فضرب فاستقام، فلا شئ على الضارب.
~~PageV07P157
# فرع قطع بعض لسانه، ولم يبطل به شئ من كلامه، هل تجب الحكومة أم قسط
~~المقطوع من الدية؟ وجهان، أصحهما: الحكومة، القسط للزم إيجاب الدية الكاملة
~~في لسان الأخرس.
# السادس: الصوت، فإذا جنى على شخص، فأبطل صوته، وبقي اللسان على اعتداله،
~~ويمكنه من التقطيع والترديد، لزمه لابطال الصوت كمال الدية، فإن أبطل معه
~~حركة اللسان حتى عجز عن التقطيع والترديد، فوجهان، أرجحهما:
# يجب ديتان، لأنهما منفعتان في كل واحدة إذا أفردت كمال الدية، والثاني:
# يجب دية فقط، فإن قلنا: ديتان، وكانت حركة اللسان باقية فقد تعطل ms2793 النطق
~~بسبب فوات الصوت، فيجئ الخلاف السابق في أن تعطل المنفعة هل هو كزوالها؟
~~فإن قلنا: نعم، وجب ديتان، وإلا فدية.
# السابع: الذوق، وفي إبطاله كمال الدية، وقد يبطل بجناية على اللسان أو
~~الرقبة أو غيرهما، والمدرك بالذوق خمسة أشياء: الحلاوة والحموضة والمرارة
~~والملوحة والعذوبة، والدية تتوزع عليها، فإذا أبطل إدراك واحد، وجب خمس
~~الدية، ولو نقص الاحساس فلم يدرك الطعوم على كمالها، فالواجب الحكومة، وإذا
~~اختلفا في ذهاب الذوق، جرب بالأشياء المرة أو الحامضة الحادة، فإن ظهر منه
~~تعبس وكراهة، صدقنا الجاني بيمينه، وإلا فالمجني عليه، ولو ضربه ضربة زال
~~بها ذوقه ونطقه، وجب ديتان. PageV07P158
# الثامن: المضغ، وفي إبطاله كمال الدية، ولابطاله طريقان، أحدهما: أن يصلب
~~مغرس اللحيين حتى تمتنع حركتهما مجيئا وذهابا، والثاني: أن يجني على
~~الأسنان، فيصيبهما خدر، وتبطل صلاحيتهما للمضغ.
# التاسع والعاشر والحادي عشر: الامناء والاحبال والجماع، فإذا كسر صلبه،
~~فأبطل قوة إمنائه، وجب كمال الدية، ولو قطع أنثييه، فذهب ماؤه، لزمه ديتان،
~~وكذا لو أبطل من المرأة قوة الاحبال، لزمه ديتها، ولو جنى على ثديها،
~~فانقطع لبنها، لزمه حكومة، فإن نقص، وجبت حكومة تليق به، وإن لم يكن لها
~~لبن عند الجناية، ثم ولدت ولم يدر لها لبن، وامتنع به الارضاع، وجبت حكومة
~~إذا قال أهل الخبرة: إن الانقطاع بجنايته، أو جوزوا أن يكون هو سببها،
~~وللامام احتمال أنه تجب الدية بإبطال الارضاع، ولو جنى على صلبه، فذهب
~~جماعه، وجبت الدية، لأن المجامعة من المنافع المقصودة، ولو ادعى ذهابه،
~~فأنكر الجاني، صدق المجني عليه بيمينه، لأنه لا يعرف إلا منه، ثم إنهم
~~صوروا ذهاب الجماع فيما إذا لم ينقطع ماؤه وبقي ذكره سليما، وذكروا أنه لو
~~كسر صلبه، وأشل PageV07P159
# ذكره، فعليه دية الذكر وحكومة لكسر الصلب، وإذا كان الذكر سليما، كان
~~الشخص قادرا على الجماع حسا، فأشعر ذلك بأنهم أرادوا بذهاب الجماع بطلان
~~الالتذاذ به والرغبة فيه، ولذلك صور الامام والغزالي المسألة في إبطال شهوة
~~الجماع مع أن الامام استبعد ذهاب الشهوة مع بقاء المني. ms2794
# فرع لو جنى على عنقه، فلم يمكنه ابتلاع الطعام إلا بمشقة لالتواء العنق
~~أو غيره، لزمه حكومة، فلو لم ينفذ الطعام والشراب أصلا لانسداد المنفذ، فلا
~~يعيش المجني عليه والحالة هذه ولم تزد طائفة من الأصحاب على أنه إن ساغ
~~الطعام والشراب، فحكومة، وإن مات، فالدية، ونقل الامام والغزالي أن نفس
~~الجناية المفضية إلى الانسداد توجب الدية حتى لو حز غيره رقبته وفيه حياة
~~مستقرة، لزم الأول دية، ولو مات بامتناع نفوذ الطعام والشراب، قال الامام:
~~إن قلنا: من قطع يدي رجل ورجليه ثم حز رقبته، تلزمه دية فقط، فكذا هنا، وإن
~~قلنا: هناك ديتان، فيحتمل هنا دية ويحتمل ديتان.
# الثاني عشر: إفضاء المرأة، وفيه كمال دية، وهو رفع الحاجز بين مسلك
~~الجماع والدبر على الأصح، وقيل: رفع الحاجز بين مسلك الجماع ومخرج البول،
~~قال المتولي: الصحيح أن كل واحد منهما إفضاء موجب للدية، لأن الاستمتاع
~~يختل بكل واحد منهما، ولان كل واحد منهما يمنع إمساك الخارج من أحد
~~السبيلين، فعلى هذا لو أزال الحاجزين، لزمه ديتان، وتختلف الدية الواجبة
~~بالافضاء خفة وغلظا باختلاف حال الافضاء، فقد يكون عمدا محضا، بأن تكون
~~المرأة ضعيفة أو نحيفة، والغالب إفضاء وطئها إلى الافضاء، وقد يكون عمد
~~خطأ، بأن لا يتضمن وطؤها الافضاء غالبا، وقد يكون خطأ محضا، بأن يجد امرأة
~~على فراشه، فيظنها امرأته التي عهدها، فيطؤها فيفضيها، هذا إذا حصل الافضاء
~~بالوطئ، ولا فرق في الدية بينه وبين أن يحصل بأصبع أو خشبة أو شئ محدد،
~~وإذا أفضاها، فصار بولها يسترسل ولا يستمسك، لزمه مع الدية حكومة الشين،
~~وقيل: لا حكومة وهو PageV07P160
# ضعيف، وسواء في وجوب الدية بالافضاء الحاصل بالوطئ، الزوج والواطئ بشبهة
~~والزاني، ويستقر المهر على الزوج بالوطئ المتضمن للافضاء، ويجب به مهر
~~المثل على الواطئ بشبهة، وكذا على الزاني إن كانت مكرهة وعليه الحد.
# فصل لبكارة المرأة حالان، أحدهما: أن يزيلها من لا يستحق افتضاضها، فإن
~~أزالها بغير آلة الجماع، كالإصبع والخشبة، لزمه أرش البكارة، والمراد
~~الحكومة المأخوذة من ms2795 تقدير الرق كما سيأتي في بيان الحكومة إن شاء الله
~~تعالى، وهل يكون جنس الواجب من الإبل، أم من نقد البلد؟ وجهان، أصحهما:
~~الإبل على قاعدة الجناية على الأحرار، ولو أزالت بكر بكارة أخرى، اقتصت
~~منها، وإن أزالها بآلة الجماع، فإن طاوعته المرأة فلا أرش كما لا مهر، وإن
~~كانت مكرهة أو كان هناك شبهة نكاح فاسد أو غيره فوجهان، أصحهما وهو
~~المنصوص: أنه يجب مهر مثلها ثيبا وأرش البكارة، والثاني: يجب مهر مثلها
~~بكرا، فإن أفردنا الأرش عاد الوجهان في أن جنسه الإبل أم النقد.
# الحال الثاني: أن يزيلها مستحق الافتضاض، وهو الزوج، فإن أزالها بآلة
~~الجماع، فقد استوفى حقه، وإن أزالها بغيره، فوجهان، أصحهما: لا شئ عليه،
~~لأنه حقه وإن أخطأ في طريقه، والثاني: يلزمه الأرش، ثم من افتض، وألزمناه
~~أرش البكارة، فلو أفضاها مع الافتضاض، ففي دخول أرش البكارة في دية الافضاء
~~وجهان، أصحهما: الدخول، لأن الدية والأرش تجبان للاتلاف، فدخل أقلهما في
~~أكثرهما بخلاف المهر، فإنه يجب للاستمتاع، فلا يدخل في بدل الاتلاف، كما لو
~~تحامل على الموطوءة، فكسر رجلها، لا يدخل المهر في دية الرجل.
# فصل إذا كانت الزوجة لا تحتمل الوطئ إلا بالافضاء، لم يجز للزوج
~~PageV07P161
# وطؤها، ولا يلزمها تمكينه، ثم قال الغزالي: إن كان سببه ضيق المنفذ بحيث
~~يخالف العادة، فللزوج خيار الفسخ، كالرتق، وإن كان سببه كبر آلته بحيث
~~يخالف العادة، فلها الخيار، كما في الجب، والذي قاله الأصحاب: إنه لا فسخ
~~بذلك مطلقا بخلاف الجب والرتق، فإنهما يمنعان الوطئ مطلقا، ويشبه أن يفصل
~~فيقال:
# إن كانت نحيفة لو وطئها الزوج لافضاها، لكن لو وطئها نحيف احتملته، فلا
~~فسخ، وإن كان ضيق المنفذ بحيث يفضيها أي شخص وطئها، فهذا كالرتق، وينزل ما
~~قاله الأصحاب على الأول، وما قاله الغزالي على الثاني.
# فرع إذا التأم الجرح بعد الافضاء، سقطت الدية وعليه الحكومة إن بقي أثر،
~~كما لو عاد ضوء العين، وفي وجه لا تسقط، كما لو التحمت الجائفة.
# فرع لو أفضى الخنثى المشكل، ms2796 قال في البيان: إن قلنا: الافضاء رفع الحاجز
~~بين منفذ البول ومدخل الذكر، لم تجب الدية، وإن قلنا: رفع الحاجز بين القبل
~~والدبر، فوجهان، ولو أزيلت البكارة من فرج المشكل وجبت حكومة جراحة، ولا
~~تعتبر البكارة، لأنا لا نتحقق كونه فرجا.
# الثالث عشر: البطش والمشي، ففي كل واحد منهما كمال الدية، فإذا ضرب يديه
~~فشلتا، لزمه الدية، ولو ضرب أصبعه فشلت، لزمه دية أصبع، ولو ضرب صلبه فبطل
~~مشيه ورجله سليمة، وجبت الدية، ولا تؤخذ الدية حتى تندمل، فإن انجبر وعاد
~~مشيه كما كان، فلا دية وتجب الحكومة إن بقي أثر، وكذا إن نقص مشيه، بأن
~~احتاج إلى عصا، أو صار يمشي محدودبا، ولو كسر صلبه، وشلت رجله، قال
~~المتولي: يلزمه دية لفوات المشي، وحكومة لكسر الظهر، بخلاف ما إذا كانت
~~الرجل سليمة لا يجب مع الدية حكومة، لأن المشي منفعة في الرجل، فإذا شلت
~~الرجل ففوات المنفعة لشلل الرجل، فأفرد كسر الصلب بحكومة، أما إذا كانت
~~سليمة، ففوات المشي لخلل الصلب، فلا يفرد بحكومة، ويوافق هذا ما ذكره ابن
~~الصباغ، أنه لو كسر صلبه فشل ذكره، تجب حكومة الكسر ودية الشلل PageV07P162
# الذكر، وفي هذا تصريح بأن مجرد الكسر لا يوجب الدية، وإنما تجب الدية إذا
~~فات به المشي، أو الماء أو الجماع كما سبق، وإذا ادعى ذهاب المشي، فكذبه
~~الجاني، امتحن، بأن يقصد بالسيف في غفلته، فإن تحرك ومشى، علمنا كذبه، وإلا
~~فيحلف ويأخذ الدية، ولو أذهب كسر الصلب مشيه ومنيه، أو مشيه وجماعه، وجبت
~~ديتان على الأصح، وقيل: دية.
# فصل قد ذكرنا الديات في الجروح والأعضاء والمنافع مفصلة، فيجوز أن تجتمع
~~في شخص ديات كثيرة، بأن تزال منه أعضاء ومنافع، ولا يسري إلى النفس، بل
~~تندمل، وهذا بيان الديات. الأذنان، أو إبطال إحساسهما، العينان أو البصر،
~~الأجفان، المارن، الشفتان، اللسان أو النطق، الأسنان، اللحيان، اليدان،
~~الرجلان، الذكر، الأنثيان أو الحلمتان والشفران، الأليان، العقل، السمع،
~~الشم، الصوت، الذوق، المضغ، الامناء أو الاحبال، إبطال لذة الجماع، إبطال
~~لذة الطعام، الافضاء ms2797 في المرأة، البطش، المشي، وقد يضاف إليها المواضح
~~وسائر الشجات، والجوائف والحكومات، فيجتمع شئ كثير لا ينحصر، فإذا اندملت
~~هذه الجراحات، وجب جميع هذه الديات، وإن سرت فمات منها، وجب دية واحدة بلا
~~خلاف، ولو عاد الجاني، فحز رقبة المجروح. أو قده نصفين، فإن كان ذلك بعد
~~الاندمال، وجبت دية الأطراف ودية النفس لاستقرار دية الأطراف بالاندمال،
~~وإن كان قبل الاندمال، فوجهان، الأصح المنصوص: أنه لا يجب إلا دية النفس،
~~كالسراية، والثاني خرجه ابن سريج، وبه قال الإصطخري، واختاره الامام: تجب
~~ديات الأطراف مع دية النفس، هذا إذا PageV07P163
# اتفقت الجناية على النفس والأطراف في العمد أو الخطأ، فأما إذا كانت
~~إحداهما عمدا، والأخرى خطأ، وقلنا بالتداخل عند الاتفاق، فهنا وجهان،
~~أحدهما:
# التداخل أيضا، وأصحهما: لا، لاختلافهما واختلاف من يجنيان عليه، فلو قطع
~~يده خطأ، ثم حز رقبته قبل الاندمال عمدا، فللولي قتله قصاصا وليس له قطع
~~يده، فإن قتله قصاصا، فإن قلنا بالتداخل، وجعلنا الحكم للنفس، فلا شئ له من
~~الدية، وإن قلنا: لا تداخل، أخذ نصف الدية من العاقلة لليد، وإن عفا عن
~~القصاص، فإن قلنا بالتداخل، فوجهان، أحدهما: يجب دية نصفها مخففة على
~~العاقلة، ونصفها مغلظة على الجاني، وينسب هذا إلى النص، وأصحهما وبه قطع
~~البغوي: يجب دية مغلظة على الجاني، لأن معنى التداخل إسقاط بدل الطرف
~~والاقتصار على بدل النفس لمصير الجناية نفسا، وإن قلنا: لا تداخل، وجب نصف
~~دية مخففة على العاقلة، ودية مغلظة عليه، وإن قطع يده عمدا، ثم حز رقبته
~~خطأ قبل الاندمال، فللولي قطع يده، وإذا قطعها إن قلنا بالتداخل، فله نصف
~~الدية المخففة، لأنه أخذ بالقطع نصف بدل النفس، وإن قلنا: لا تداخل، فله
~~كمال الدية المخففة، وإن عفا عن القطع، فإن قلنا بالتداخل، فعلى الوجهين،
~~على النص يجب نصف دية مخففة، ونصف مغلظة لليد، وعلى الآخر دية مخففة للنفس،
~~قال الامام: ولو قطع يديه ورجليه أو أصبعه عمدا، ثم حز رقبته قبل الاندمال
~~خطأ أو بالعكس، وقلنا: تراعى صفة الجنايتين على ms2798 القول بالتداخل، تنصفت
~~تخفيفا وتغليظا، ولا نظر إلى أقدار أروش الأطراف، لأن الحكم بالتداخل مبني
~~على أن الحز بعد قطع الأطراف كسراية الأطراف، فكان الحز مع الجراحات
~~السابقة، كجراحات مؤثرة في الزهوق انقسمت عمدا وخطأ، وحينئذ تتنصف الدية
~~تخفيفا وتغليظا ولا نظر إلى أقدار الأروش.
# الباب الثالث في بيان الحكومات والجناية على الرقيق فيه طرفان:
# الأول في الحكومة: وهي جزء من الدية نسبته إليها نسبة ما تقتضيه الجناية
~~من قيمة المجني عليه على تقدير تقويمه رقيقا، فيقوم المجني عليه بصفاته
~~التي هو PageV07P164
# عليها لو كان عبدا، وينظر كم نقصت الجناية من قيمته، فإن قوم بعشرة دون
~~الجناية، وبتسعة بعد الجناية، فالتفاوت العشر، فيجب عشر دية النفس، وقيل:
# عشر دية العضو الذي جني عليه، والصواب الأول وبه قطع الجمهور، وتكون
~~الحكومة من جنس الإبل، ثم إن كانت الجناية على عضو له أرش مقدر، نظر، إن لم
~~تبلغ الحكومة أرش ذلك العضو، وجبت بكمالها، وإن بلغته، نقص الحاكم شيئا منه
~~بالاجتهاد، قال الامام: ولا يكفي حط أقل ما يتمول فحكومة الأنملة العليا
~~بجرحها، أو قلع ظفرها ينقص عن أرش الأنملة، والجناية على الإصبع إذا أتت
~~على طولها لا تبلغ حكومتها أرش الإصبع، وعلى الرأس لا تبلغ حكومتها أرش
~~الموضحة، وعلى البطن لا تبلغ أرش الجائفة، وحكومة جرح الكف لا تبلغ دية
~~الأصابع الخمس، وكذا حكومة قطع الكف التي لا أصبع عليها، وكذا حكم القدم،
~~وهل يجوز أن تبلغ دية اليد، الصحيحة ويجوز أن تبلغ دية أصبع، وأن نزيد
~~عليها؟ وجهان: أصحهما: نعم، لأن منفعتها دفعا واحتواء تزيد على منفعة أصبع،
~~وكما أن دية اليد الشلاء لا تبلغ دية اليد، ويجوز أن تبلغ دية أصبع، وأن
~~تزيد عليها، أما إذا كانت الجراحة على عضو ليس له أرش مقدر، كالظهر والكتف
~~والفخذ، فيجوز أن تبلغ حكومتها دية عضو مقدر، كاليد والرجل، وأن تزاد عليه،
~~وإنما تنقص عن دية النفس، وعد المتولي والبغوي من هذا القبيل الساعد
~~والعضد، فيجوز أن تبلغ حكومة جرح أحدهما دية ms2799 الأصابع الخمس، وأن يزاد
~~عليها، وسوى الغزالي بينهما وبين الكف، والأول أصح، فإن الكف هي التي تتبع
~~الأصابع دون الساعد والعضد. PageV07P165
# فصل إنما يقوم لمعرفة الحكومة بعد اندمال الجراحة، ونقصان القيمة حينئذ
~~قد يكون لضعف ونقص في المنفعة، وقد يكون لنقص الجمال باعوجاج، أو أثر قبيح،
~~أو شين من سواد وغيره، فلو اندملت الجراحة ولم يبق نقص في منفعة ولا في
~~جمال ولم تنقص القيمة، فوجهان أحدهما وينسب إلى ابن سريج: لا شئ عليه سوى
~~التعزير، كما لو لطمه، أو ضربه بمثقل، فزال الألم، ولم ينقص منفعة ولا
~~جمال، وأصحهما عند الأكثرين، وبه قال أبو إسحاق، وهو ظاهر النص: أنه لا بد
~~من وجوب شئ، فعلى هذا وجهان، أحدهما: يقدر الحاكم شيئا باجتهاده بأن ينظر
~~إلى خفة الجناية وفحشها في المنظر سعة أو غوصا وقدر الآلام المتولدة،
~~وأصحهما:
# أنه ينظر إلى ما قبل الاندمال من الأحوال التي تؤثر في نقص القيمة ويعتبر
~~أقربها إلى الاندمال، فإن لم يظهر نقص إلا في حال سيلان الدم، ترقبنا
~~واعتبرنا القيمة والجراحة السائلة، فإن فرضت الجراحة خفيفة لا تؤثر في تلك
~~الحالة أيضا، ففي الوسيط أنا نلحقها باللطم والضرب للضرورة، وفي التتمة أن
~~الحاكم يوجب شيئا بالاجتهاد، ولو قطع أصبعا أو سنا زائدة أو أتلف لحية
~~امرأة، وأفسد منبتها، ولم تنقص القيمة بذلك، وربما زادت لزوال الشين، فهل
~~يجب شئ؟ فيه الوجهان في أصل المسألة، فإن أوجبنا، فهو الأصح، فقيل: يجتهد
~~الحاكم فيه، والأصح: أنه يعتبر في قطع الإصبع الزائدة أقرب أحوال النقص من
~~الاندمال كما سبق، وفي السن يقوم وله سن زائدة نابتة فوق الأسنان ولا أصلية
~~خلفها، ثم يقوم مقلوع تلك الزائدة، ويظهر التفاوت، لأن الزائدة تسد الفرجة
~~ويحصل بها نوع جمال، وفي لحية المرأة تقدر كونها لحية عبد كبير يتزين
~~باللحية، ولو قطع أنملة لها شعبتان، أصلية وزائدة، قدر الحاكم للزائدة شيئا
~~بالاجتهاد، ولو ضربه بسوط أو غيره أو لطمه ولم يظهر أثر، لم يتعلق به ضمان،
~~فإن اسود أو اخضر ms2800 وبقي الأثر بعد الاندمال، وجبت الحكومة، فإن زال الأثر
~~بعد أخذ الحكومة، وجب ردها وضبطت PageV07P166
# هذه الصور بأن قيل: إذا بقي أثر الجناية من ضعف أو شين، وجبت الحكومة،
~~وإن لم يبق أثر والجناية ضرب ونحوه، فلا شئ، وإن كانت جرحا، فوجهان.
# فرع كسر عظما في غير الرأس والوجه، وعاد بعد الكسر مستقيما، فإن بقي فيه
~~ضعف وخلل وهو الغالب، وجبت الحكومة، وإلا فعلى الوجهين، وإذا كان مع الضعف
~~اعوجاج، كانت الحكومة أكثر، وليس للجاني كسره ثانيا ليجبر مستقيما، ولو
~~فعل، لم تسقط الحكومة الأولى، وتجب للكسر الثاني حكومة أخرى، لأنها جناية
~~جديدة.
# فرع إزالة الشعور من الرأس وغيره، بحلق أو غيره، من غير إفساد المنبت، لا
~~يجب بها حكومة أصلا بلا خلاف، لأن الشعر يعود.
# فصل إذا كان للجراحة أرش مقدر، كالموضحة، فالشين حواليها يتبعها ولا يفرد
~~بحكومة، هذا إذا كان الشين في محل الايضاح، فلو أوضح رأسه، واتسع الشين حتى
~~انتهى إلى القفا، فوجهان لتعديه محل الايضاح وهل المتلاحمة كالموضحة في
~~استتباع الشين، إذا قدرنا أرشها بالنسبة إلى الموضحة؟ وجهان، أصحهما: نعم،
~~وإن لم يكن للجراحة أرش مقدر، فقد سبق أن ما دون الموضحة من جراحات الرأس
~~إذا أمكن تقديرها موضحة على الرأس يجب فيها أكثر الامرين من قسط أرش
~~الموضحة والحكومة على قول الأكثرين، والجراحات على البدن إن أمكن تقديرها
~~بالجائفة، بأن كان بقربها جائفة، هل تقدر بها كالتقدير بالموضحة أم الواجب
~~فيها الحكومة لا غير؟ وجهان، أرجحهما: الأول، وإذا عرف ذلك، فإن قدرت
~~الجراحة بالنسبة إلى جراحة مقدرة الأرش، وأوجبنا ما يقتضيه التقسيط لكونه
~~أكثر من الحكومة، فالشين تابع له لا يفرد بحكومة كالموضحة، وإن كانت
~~الحكومة أكثر فأوجبناها فقد وفينا حق الشين. PageV07P167
# فرع أوضح جبينه، وأزال حاجبه، فعليه الأكثر من أرش الموضحة وحكومة الشين
~~وإزالة الحاجب، قاله المتولي.
# الطرف الثاني: في الجناية على الرقيق: قد سبق أن الواجب بقتل الرقيق
~~قيمته بالغة ما بلغت، يستوي فيه القن والمدبر والمكاتب وأم الولد، وأما
~~الجناية عليه فيما ms2801 دون النفس، فينظر، إن كانت مما يوجب في الحر بدلا مقدرا،
~~كالموضحة وقطع الأطراف، فقولان، أظهرهما: أن الواجب فيها جزء من القيمة،
~~نسبته إلى القيمة كنسبة الواجب في الحر إلى الدية، والثاني: الواجب ما نقص
~~من قيمته، ومن الأصحاب من أنكر القول الثاني وقطع بالأول، والجمهور على
~~إثباتهما، ثم منهم من يقول: الأول منصوص، والثاني خرجه ابن سريج من قوله:
# لا تحمل العاقلة عبدا، فإنه جعله كالبهيمة، ومنهم من يقول: هما منصوصان،
~~الأول جديد، والثاني قديم، وإن كانت الجناية لا توجب مقدرا في الحر،
~~فواجبها في العبد ما نقص من القيمة بلا خلاف. إذا عرف هذا فعلى الأظهر في
~~يد العبد نصف قيمته، وفي يديه قيمته، وفي أصبعه عشرها، وفي أنملته ثلث
~~عشرها، وفي موضحته نصف عشرها، وعلى هذا القياس. ولو قطع ذكره وأنثييه،
~~فعليه قيمتان، وعلى القول الآخر الواجب فيها كلها ما نقص، فإن لم تنقص
~~القيمة بقطع الذكر والأنثيين، أو زادت، فوجهان، أصحهما: لا يجب شئ،
~~والثاني: تجب حكومة يقدرها الحاكم بالاجتهاد، أو يعتبر بما قبل الاندمال،
~~كالوجهين فيما إذا اندملت الجراحة ولم يبق شين ولا أثر، ومنهم من قطع
~~بالوجه الأول، ولو قطع يد عبد قيمته ألف، فعادت إلى مائتين، فعلى الأظهر
~~يجب خمسمائة، وعلى القديم ثمانمائة، ولو عادت إلى ثمانمائة وجب على الأظهر
~~خمسمائة، وعلى القديم PageV07P168
# مائتان، ولو جنى على العبد اثنان، فقطع أحدهما يده، والآخر يده الأخرى،
~~نظر، إن وقعت الجنايتان معا، فعليهما قيمته، وإن تعاقبتا وكانت القيمة عند
~~قطع الثاني ناقصة بسبب القطع الأول، فإن مات منهما، ففي الواجب عليهما أوجه
~~سبقت في كتاب الصيد والذبائح، وإن وقف القطعان، نظر، إن كان قطع الثاني بعد
~~اندمال الأول، لزم كل واحد منهما نصف قيمته قبل جنايته، فإن كانت قيمته
~~ألفا، فصارت بالقطع الأول ثمانمائة، وبالثاني ستمائة، لزم الأول خمسمائة،
~~والثاني أربعمائة، وإن قطع الثاني قبل الاندمال الأول، لزم الثاني نصف ما
~~أوجبنا على الأول وهو مائتان وخمسون، لأن الجناية الأولى لم تستقر وقد
~~أوجبنا نصف ms2802 القيمة فكأنه انتقص نصف القيمة، فلو قطع الواحد يدي العبد ولم
~~يسر، فالحكم كما لو قطعه اثنان، هذا كله تفريع على الأظهر، وعلى الثاني
~~يلزم كل قاطع ما نقص بجنايته، وإذا قطعت أطراف عبد، ثم حز رقبته، لزمه قيمة
~~العبد ذاهب الأطراف، وبالله التوفيق.
# الباب الرابع في موجب الدية وحكم السحر فيه خمسة أطراف:
# الأول: السبب، والواجب في إهلاك النفس وما دونها، كما يجب بالمباشرة يجب
~~بالتسبب، وقد سبق أن مراتب الشئ الذي له أثر في الهلاك ثلاث، وهي:
# العلة والسبب والشرط، وضابطه أن يقال: ما يحصل الهلاك عنده أو عقبه إن
~~كان هو المؤثر في الهلاك، فهو علة للهلاك، وتتعلق به الدية لا محالة، وإن
~~لم يكن هو المؤثر، فإن توقف تأثير المؤثر عليه، كالحفر مع التردي تعلقت به
~~الدية أيضا، وإن لم يتوقف، لم تتعلق به الدية، بل الموت عنده اتفاقي، ثم
~~فيه مسائل: إحداها:
# صفعه صفعة خفيفة، فمات، فلا ضمان للعلم بأنه لا أثر لها في الهلاك،
~~الثانية:
# صاح على صبي غير مميز على طرف سطح أو بئر أو نهر، فارتعد وسقط ومات منه،
~~وجبت الدية قطعا، ولا قصاص على الأصح، وقيل: الأظهر، ومن أوجب يدعي أن
~~التأثر به غالب، ولو كان الصبي على وجه الأرض، فمات من الصيحة، فقيل:
# هو كالسقوط من سطح، والأصح أنه لا ضمان، لأن الموت به في غاية البعد، ولو
~~صاح على بالغ على طرف سطح ونحوه، فسقط ومات فلا قصاص، وفي الضمان أوجه،
~~أصحها: لا يجب، والثاني: يجب، والثالث: إن غافصه من ورائه، PageV07P169
# وجب، وإن صاح به من وجهه، فلا، ولو صاح على صغير فزال عقله، وجب الضمان،
~~وإن كان بالغا، فعلى الأوجه الثلاثة، والمجنون والمعتوه، والذي تعتريه
~~الوساوس والنائم والمرأة الضعيفة، كالصبي الذي لا يميز، والمراهق المتيقظ
~~كالبالغ، وشهر السلاح والتهديد الشديد كالصياح، ولو صاح على صيد، فاضطرب
~~منه الصبي على طرف السطح، وسقط، وجب الضمان، لكن الدية والحالة هذه تكون
~~مخففة على العاقلة، وفيما إذا قصد الصبي نفسه تكون ms2803 مغلظة على العاقلة،
~~وقياس من يوجب القصاص أن تجب مغلظة على الجاني، وعن صاحب التلخيص أن الصائح
~~إن كان محرما أو في الحرم تعلق بصيحته الضمان لتعديه، وإلا فلا، وذكر على
~~قياسه أنه لو صاح على صبي في ملكه، لم يجب الضمان تشبيها بما لو حفر بئرا
~~في ملكه، فسقط فيها رجل، والأصح أنه لا فرق.
# فرع إذا بعث السلطان إلى امرأة ذكرت عنده بسوء، وأمر بإحضارها، فأجهضت
~~جنينا فزعا منه، وجب ضمان الجنين، ولو كذب رجل، فأمرها على لسان الامام
~~بالحضور، فأجهضت، فالضمان على عاقلة الرجل، ولو هددها غير الامام حاملا،
~~وأجهضت فزعا، فليكن كالامام، لأن إكراهه كإكراه الامام، ولو ماتت الحامل
~~المبعوث إليها، أو بعث الامام إلى رجل ذكر بسوء وهدده ومات، فلا ضمان على
~~الصحيح، لأنه لا يفضي إلى الموت، وفي النهاية أنه يجب.
# فرع لو فزع إنسانا، فأحدث في ثيابه فأفسدها، فلا ضمان. PageV07P170
# الطرف الثاني: فيما يغلب إذا اجتمعت العلة والسبب أو الشرط، فحفر البئر
~~شرط أو سبب، والتردي علة، فإذا اجتمعا، نظر، إن كانت العلة عدوانا، بأن حفر
~~بئرا، فردي فيها غيره إنسانا، فالقصاص والضمان يتعلقان بالتردية، ولا
~~اعتبار بالحفر معها، وإن لم تكن العلة عدوانا، بأن تخطى شخص الموضع جاهلا،
~~فتردى فيها وهلك، فإن كان الحفر عدوانا، تعلق الضمان به، وإلا فلا ضمان.
# فرع وضع صبيا في مسبعة، فافترسه سبع، نظر، إن كان يقدر على الحركة
~~والانتقال عن موضع الهلاك فلم يفعل، فلا ضمان على الواضع، كما لو فتح عرقه
~~فلم يعصبه حتى مات، وإن كان لا يقدر على الانتقال، فلا ضمان أيضا على
~~الأصح، وبه قطع الأكثرون، لأن الوضع ليس بإهلاك ولم يوجد منه ما يلجئ السبع
~~إليه، فإن كان الموضوع بالغا، فلا ضمان قطعا، ويشبه أن يقال: الحكم منوط
~~بالقوة والضعف، لا بالصغر والكبر.
# فرع لو اتبع إنسانا بسيف، فولى المطلوب هاربا، فألقى نفسه في نار أو ماء،
~~أو من شاهق، أو من سطح عال أو في بئر، فهلك، فلا ضمان، لأنه ms2804 باشر إهلاك
~~نفسه قصدا، والمباشرة مقدمة على السبب، فلو لم يعلم بالمهلك، فوقع من غير
~~قصد في النار أو الماء، أو من الشاهق والسطح بأن كان أعمى، أو في ظلمة
~~الليل، أو في موضع مظلم، أو في بئر مغطاة، وجب على المتبع الضمان، ولو
~~استقبله سبع في طريقه، فافترسه، أو لص فقتله، فلا ضمان على المتبع، بصيرا
~~كان المطلوب أو أعمى، لأنه لم يوجد من المتبع إهلاك، ومباشرة السبع العارضة
~~كعروض القتل على إمساك الممسك، لكن لو ألجأه إليه في مضيق، وجب الضمان على
~~المتبع، ولو انخسف به سقف في هربه، وجب الضمان على الأصح المنصوص، وهو الذي
~~أورده العراقيون، ولو ألقى نفسه على السقف من علو، فانخسف به لثقله، فهو
~~كما لو ألقى نفسه في ماء أو نار وما ذكرناه من سقوط الضمان عن التبع إذا
~~ألقى المطلوب نفسه في ماء، أو نار أو من سطح قصدا، أردنا به العاقل البالغ،
~~أما إذا كان المطلوب صبيا أو مجنونا، فيبنى على أن عمدهما PageV07P171
# عمد أم خطأ؟ إن قلنا: خطأ، ضمن، وإلا فلا.
# فرع سلم صبي إلى سباح ليعلمه السباحة، فغرق، وجبت فيه دية شبه العمد على
~~الصحيح، كما لو ضرب المعلم الصبي للتأديب، فهلك، وقيل: لا ضمان، كما لو
~~وضعه في مسبعة، ويجري الخلاف فيما لو كان الولي يعلمه السباحة بنفسه فغرق،
~~ولو أدخله الماء ليعبره به، فالحكم كما لو ختنه أو قطع يده من أكلة، فمات
~~منه، كذا ذكره المتولي، ولو سلم بالغ نفسه، ليعلمه السباحة، ففي الوسيط أنه
~~إن خاض معه اعتمادا على يده، فأهمله، احتمل أن يجب الضمان، والذي ذكره
~~العراقيون والبغوي أنه لا ضمان، لأنه مستقل وعليه أن يحتاط لنفسه، ولا يغتر
~~بقول السباح.
# فصل في بيان الحفر الذي هو في محل عدوان وغيره، والحفر يقع في مواضع،
~~أحدها: إذا حفر في ملك نفسه، فلا عدوان، فلو دخل ملكه داخل بإذنه، وتردى
~~فيه، لم يجب ضمانه إذا عرفه المالك أن هناك بئرا، أو كانت مكشوفة والداخل ms2805
~~متمكن من التحرز، فأما إذا لم يعرفه، والداخل أعمى، أو الموضع مظلم، ففي
~~التتمة أنه كما لو دعاه لطعام مسموم، فأكله، ولو حفر بئرا في دهليز داره،
~~ودعا إليها رجلا، فتردى فيها، ففي الضمان قولان سبقا في أول الجنايات،
~~أظهرهما: الوجوب، وقيل: إن كان الطريق واسعا وعن البئر معدل، فقولان، وإن
~~كان ضيقا، فقولان مرتبان، وأولى الوجوب، وعلى هذا قياس تقديم الطعام
~~المسموم وأطعمة فيها طعام مسموم. الموضوع الثاني: إذا حفر في موات للتملك
~~أو للارتفاق بالاستقاء منها، فلا ضمان، لأنه جائز كالحفر في ملكه. وعلى هذا
~~يحمل قوله (ص) في الحديث الصحيح البئر جبار.
# الثالث: إذا حفر في ملك غيره، نظر إن حفر بإذن المالك فهو كحفره في ملكه،
~~وإن حفر بغير إذنه، تعلق به الضمان، لكونه عدوانا، وتكون الدية على
~~PageV07P172
# العاقلة، ولو هلك به دابة، أو مال آخر، وجب الضمان في ماله، وهل يجعل رضى
~~المالك ببقاء البئر المحفورة كرضاه بالحفر؟ وجهان سبقا في الغصب، أصحهما:
# نعم، ولو كان الحافر عبدا، فالضمان يتعلق برقبته، فلو أعتقه السيد، فضمان
~~من يتردى بعد العتق يتعلق بالعتيق، ولو حفر في ملك مشترك بينه وبين غيره
~~بغير إذن الشريك، تعلق به الضمان أيضا، لأنه لا يجوز الحفر في المشترك،
~~وإذا حفر في ملك الغير متعديا، ودخله رجل بغير إذن، فتردى فيها، ففي تعلق
~~الضمان بالحافر وجهان، قال في البيان: لو قال المالك: حفر بإذني، لم يصدق.
# الرابع: إذا حفر في شارع، نظر، إن كان ضيقا يتضرر الناس بالبئر فيه، وجب
~~ضمان ما هلك بها، سواء أذن الامام أم لا، وليس للامام الاذن فيما يضر، وإن
~~كان لا يتضرر بها لسعة الشارع، أو انعطاف موضع البئر، نظر، إن كان الحفر
~~لمصلحة عامة، كالحفر للاستقاء، أو لاجتماع ماء المطر، فإن أذن فيه الوالي،
~~فلا ضمان، وإلا فالأظهر الجديد أنه لا ضمان، وأشار في القديم إلى وجوبه،
~~وإن حفر لغرض نفسه، فإن كان بغير إذن الإمام، ضمن، وإلا فلا على الأصح، وبه
~~قطع العراقيون والمتولي ms2806 والروياني، وهذا جار على ما سبق في إحياء الموات أن
~~الأصح الذي عليه الأكثرون أنه يجوز أن يقطع الامام من الشوارع ما لا ضرر
~~فيه، وأن للمقطع أن يبني فيه.
# فرع الحفر في المسجد كالحفر في الشارع، فلو بنى مسجدا في شارع لا يتضرر
~~به المارون، جاز، فلو تعثر به إنسان أو بهيمة، أو سقط جداره على إنسان، أو
~~مال، فأهلكه، فلا ضمان إن كان بإذن الإمام، وكذا إن لم يكن بإذنه على
~~الأظهر الجديد، ولو بنى سقف مسجد أو نصب فيه عمادا، أو طين جداره أو علق
~~فيه قنديلا، فسقط على إنسان أو مال، فأهلكه، أو فرش فيه حصيرا، أو
~~PageV07P173
# حشيشا، فزلق به إنسان، فهلك، أو دخلت شوكة منه في عينه، فذهب بها بصره،
~~فإن جرى ذلك بإذن الإمام أو متولي أمر المسجد، فلا ضمان، وإلا فلا ضمان
~~أيضا على الجديد الأظهر ونقل البغوي عن أبي إسحاق أنه إن لم يأذن أهل
~~المحلة ضمن.
# قلت: قال البغوي: ومثل هذا لو وضع دنا على بابه ليشرب الناس منه، فإن
~~وضعه بإذن الإمام، لم يضمن ما تلف به، وإلا فوجهان، يعني أصحهما لا ضمان
~~بخلاف ما لو بنى دكة على باب داره فهلك بها شئ، فإنه يضمن، لأنه فعله
~~لمصلحة نفسه. والله أعلم.
# فصل في مسائل تتعلق بالتصرف في الشارع، وفي ملك نفسه، والقول في التصرف
~~في الشارع سبق بعضه في الصلح وفي إحياء الموات، ويذكر هنا بقيته إن شاء
~~الله تعالى.
# المسألة الأولى: لا يجوز إشراع الأجنحة التي تضر بالمارة إلى الشارع، فلو
~~فعل، منع وما يتولد منه من هلاك يكون مضمونا، فإن كان الجناح عاليا غير
~~مضر، فلا منع من إشراعه، وكذا بناء الساباط العالي، لكن لو تولد منه هلاك
~~إنسان، فهو مضمون بالدية على العاقلة، وإن هلك به مال، وجب الضمان في ماله،
~~ولم يفرقوا بين أن يأذن الامام أم لا، ولو أشرع جناحا إلى درب منسد بغير
~~إذن أهله، ضمن المتولد منه، وبإذن أهله لا ضمان، كالحفر ms2807 في دار الغير
~~بإذنه.
# الثانية: يتصرف كل واحد في ملكه بالمعروف، ولا ضمان فيما يتولد منه بشرط
~~جريانه على العادة واجتناب الاسراف، فلو وضع حجرا في ملكه أو نصب شبكة، أو
~~سكينا، وتعثر به إنسان فهلك، أو على طرف سطحه، فوقع على شخص، أو على مال،
~~أو وضع عليه جرة ماء، فألقتها الريح، أو ابتل موضعها، فسقطت، فلا ضمان،
~~وكذا لو وقف دابة في ملكه فرفست إنسانا أو بالت فأفسدت PageV07P174
# به ثوبا أو غيره مما هو خارج الملك، أو كان يكسر الحطب في ملكه، فأصاب شئ
~~منه عين إنسان فأبطل ضوءها، فلا ضمان، وكذا لو حفر بئرا في ملكه فتندى جدار
~~جاره فانهدم، أو غار ماء بئره أو حفر بالوعة فتغير ماء بئر الجار، فلا شئ
~~عليه، لان الملاك لا يستغنون عن مثل هذا بخلاف الاشراع إلى الشارع فإنه
~~يستغنى عنه، ولو قصر فخالف العادة في سعة البئر، ضمن، فإنه إهلاك، وليكن
~~كذلك إذا قرب الحفر من الجدار على خلاف العادة، ويمنع من وضع السرجين في
~~أصل حائط الجار، ولو أوقد نارا في ملكه، أو على سطحه، فطار الشرر إلى ملك
~~الغير، فلا ضمان إلا أن يخالف العادة في قدر النار الموقدة، أو يوقد في يوم
~~ريح عاصفة، فيكون ذلك كطرح النار في دار غيره، فيضمن، فإن عصفت الريح بغتة
~~بعدما أوقد، فهو معذور، ولو سقى أرضه، فخرج الماء من جحر فأرة، أو شق، فدخل
~~أرض غيره، فأفسده زرعه، فلا ضمان إلا أن يخالف العادة في قدر الماء، أو كان
~~عالما بالجحر أو الشق، فلم يحتط. ولو حفر البئر في أرض خوارة ولم يطوها،
~~ومثلها تنهار إذا لم تطو، كان مقصرا، كما ذكرنا في سعة البئر، ولا بد من
~~هذا الاحتياط حيث جوزنا حفر البئر في الشارع.
# الثالثة: يجوز إخراج الميزاب إلى الشارع، وليكن عاليا، كالجناح، فلو سقط
~~منه شئ، فهلك به إنسان أو مال، فقولان، القديم: لا ضمان، والجديد الأظهر:
~~يضمن، فعلى هذا إن كان الميزاب كله خارجا بأن ms2808 سمر عليه، تعلق به جميع
~~الضمان، وإن كان بعضه في الجدار، وبعضه خارجا، فإن انكسر، فسقط الخارج، أو
~~بعضه، تعلق به جميع الضمان أيضا، وإن انقلع من أصله، فوجهان أو قولان،
~~أصحهما: يجب نصف الضمان، والثاني: يجب بقسط الخارج، ويكون التقسيط بالوزن،
~~وقيل: بالمساحة، وسواء أصابه الطرف الداخل PageV07P175
# أو الخارج، لأن الهلاك يحصل بثقل الجميع، والحكم في كيفية التضمين إذا
~~حصل الهلاك بجناح مشروع، إما بالخارج منه، وإما بالخارج والداخل جميعا كما
~~ذكرنا في الميزاب بلا فرق.
# فرع ذكر البغوي أنه لو رش ماء الميزاب على ثوب إنسان، ضمن ما ينقص.
# الرابعة: الجدار الملاصق للشارع إن بناه صاحبه مستويا، فسقط من غير ميل
~~ولا استهدام وتولد منه هلاك، فلا ضمان، ولو بناه مائلا إلى ملكه، أو مال
~~إليه بعد البناء وسقط، فلا ضمان أيضا، وإن بناه مائلا إلى الشارع، وجب ضمان
~~ما تولد من سقوطه، وإن بناه مستويا ثم مال إلى الشارع وسقط، فإن لم يتمكن
~~من هدمه وإصلاحه، فلا ضمان قطعا، وكذا إن تمكن على الأصح عند الجمهور،
~~ويجري الوجهان فيما لو سقط إلى الشارع، فلم يرفعه حتى هلك به إنسان، أو
~~مال. ولا فرق بين أن يطالبه الوالي، أو غيره بالنقض، وبين أن لا يطالب،
~~لأنه بنى في ملكه بلا ميل، والهلاك حصل بغير فعله، وإذا وجب ضمان في البناء
~~المائل ابتداء أو دواما، فلو مال بعضه، نظر، هل حصل التلف برأسه المائل، أم
~~بالباقي على الاستواء، أم بالجميع، ويكون حكمه كما ذكرنا في الميزاب.
# فرع إذا باع ناصب الميزاب، أو باني الجدار المائل الدار، لم يبرأ من
~~الضمان، حتى لو سقط على إنسان فهلك به، يجب الضمان على عاقلة البائع، هكذا
~~ذكره البغوي.
# فرع لو أراد الجار أن يبني جداره الخالص أو المشترك مائلا إلى ملك الجار،
~~فله المنع، وإن مال فله المطالبة بالنقص، كما إذا انتشرت أغصان شجرته إلى
~~هواء غيره، فله المطالبة بإزالتها، فلو تولد منه هلاك، فالضمان على ما
~~ذكرنا فيما إذا مال إلى ms2809 الشارع. PageV07P176
# فرع لو استهدم الجدار ولم يمل، قال الإصطخري: لا يطالب بنقضه، لأنه لم
~~يجاوز ملكه، وفي التتمة وجه آخر أن للجار وللمارة المطالبة به لما يخاف من
~~ضرره، وأورد ابن الصباغ هذا احتمالا على الأول لا ضمان فيما تولد منه، وعلى
~~الثاني هو كما لو مال، فلم ينقضه.
# الخامسة: قمامة البيت، وقشور البطيخ، والرمان، والباقلاء إذا طرحها في
~~ملكه أو في موات، فزلق بها إنسان، فهلك، أو تلف بها مال، فلا ضمان، وإن
~~طرحها في الطريق فحصل بها تلف، وجب الضمان على الصحيح وبه قطع الجمهور،
~~وقيل: لا ضمان لاطراد العرف بالمسامحة به مع الحاجة، وقيل: إن ألقاها في
~~متن الطريق، ضمن، وإن ألقاها في منعطف وطرف لا ينتهي إليه المارة غالبا،
~~فلا. قال الامام: والوجه القطع بالضمان بالالقاء في متن الطريق، وتخصيص
~~الخلاف بالالقاء على الطرف ولك أن تقول: قد يوجد بين العمارات مواضع معدة
~~للالقاء فيها تسمى تلك المواضع السباطات والمزابل، وتعد من المرافق
~~المشتركة بين سكان البقعة، فيشبه أن يقطع بنفي الضمان إذا كان الالقاء
~~فيها، فإنه استيفاء منفعة مستحقة ويخص الخلاف بغيرها وإذا أوجبنا الضمان،
~~فذلك إذا كان المتعثر بها جاهلا، أما إذا مشى عليها قصدا، فلا ضمان كما لو
~~نزل البئر فسقط.
# فرع لو رش الماء في الطريق، فزلق به إنسان أو بهيمة، فإن رش لمصلحة عامة،
~~كدفع الغبار عن المارة فليكن كحفر البئر للمصلحة العامة، وإن كان لمصلحة
~~نفسه، وجب الضمان، ويمكن أن يجئ فيه الوجه المذكور في طرح القشور، ولو جاوز
~~القدر المعتاد في الرش، قال المتولي: وجب الضمان قطعا، كما لو بل الطين في
~~الطريق، فإنه يضمن ما تلف به. PageV07P177
# فرع لو بنى على باب داره دكة فتلف بها إنسان أو دابة، وجب الضمان، وكذا
~~الطواف إذا وضع متاعه في الطريق، فتلف به شئ، لزمه الضمان بخلاف ما لو وضع
~~على طرف حانوته.
# فرع لو بالت دابته، أو راثت، فزلق به رجل أو دابة، أو تطاير منه شئ إلى
~~طعام إنسان ms2810 فنجسه، نظر، إن كانت الدابة في ملكه، فلا ضمان، وإن كانت في
~~الطريق، أو ربطها في الطريق فأتلفت، فحكمه سيأتي إن شاء الله تعالى في آخر
~~كتاب موجبات الضمان، ولو مشى قصدا على موضع الرش أو البول، فلا ضمان.
# السادسة: أسند خشبه إلى جدار، فسقط الجدار على شئ فأتلفه، إن كان الجدار
~~لغير المسند ولم يأذن له فعليه ضمان الجدار وما سقط عليه، سواء سقط عقب
~~الاسناد أم متأخرا عنه، وإن كان الجدار للمسند أو لغيره، وقد أذن له في
~~الاسناد، لم يجب ضمان الجدار، وفي ضمان ما سقط عليه وجهان، قال ابن القاص
~~وأبو زيد، إن سقط في الحال، ضمن، كما لو أسقط جدارا على مال رجل، وإن سقط
~~بعد زمان، لم يضمن، كما لو حفر بئرا في ملكه، وعن القفال أنه لا يضمن في
~~الحالين، كما لا يضمن ما سقط في البئر في الحالين، فإن ضمناه إذا سقط في
~~الحال، فلم يسقط، لكنه مال في الحال إلى الشارع، ثم سقط بعد مدة، وجب
~~الضمان، كما لو بنى الجدار مائلا، لأنه مال بفعله بخلاف ما لو مال في
~~الدوام بنفسه.
# السابعة: نخس دابة أو ضربها مغافصة فقفزت ورمت راكبها، فمات أو أتلفت
~~مالا، وجب الضمان، قال البغوي: فإن كان النخس بإذن المالك فالضمان عليه،
~~ولو غلبته دابته، فاستقبلها رجل، وردها، فأتلفت في انصرافها، PageV07P178
# فالضمان على الراد.
# فرع رجل حمل رجلا، فجاء فقرص الحامل، أو ضربه، فتحرك، فسقط المحمول عن
~~ظهره، قال المتولي: هو كما لو أكره الحامل على إلقائه عن ظهره.
# الطرف الثالث في اجتماع سببين. فمتى اجتمع سببا هلاك، قدم الأول منهما،
~~لأنه المهلك، إما بنفسه، وإما بوساطة الثاني، فأشبه التردية مع الحفر، فإذا
~~حفر بئرا في محل عدوان، أو نصب سكينا، ووضع آخر حجرا، فتعثر بالحجر، فوقع
~~على مؤخر السكين، أو في مقدم البئر، فمات فالضمان يتعلق بواضع الحجر، وقال
~~أبو الفياض من أصحابنا: يتعلق بناصب السكين إذا كانت قاطعة موحية، والصحيح
~~الأول، وبه قطع الجمهور، لأن ms2811 التعثر بالحجر هو الذي ألجأه إلى الوقوع في
~~البئر، أو على السكين، وكأنه أخذه فرداه، وصار كما لو كان في يده سكين،
~~فألقى عليه رجل إنسانا، وجب القصاص والضمان على الملقي، ولو أهوى إليه من
~~في يده سكين ووجهه نحوه حين ألقاه الملقي كان القصاص على صاحب السكين، هذا
~~إذا كانا متعديين، فلو حفر بئرا، أو نصب سكينا في ملكه، ووضع متعد حجرا
~~فعثر رجل بالحجر، ووقع في البئر، أو على السكين، فالضمان أيضا على واضع
~~الحجر، ولو وضع حجرا في ملكه، وحفر متعد هناك بئرا، أو نصب سكينا، فعثر رجل
~~بالحجر، ووقع في البئر أو على السكين، فالمنقول أنه يتعلق الضمان بالحافر
~~وناصب السكين، فإنه المتعدي، وينبغي أن يقال: لا يتعلق بالحافر والناصب
~~ضمان، كما سنذكره قريبا في مسألة السيل إن شاء الله تعالى، ويدل عليه أن
~~المتولي قال: لو حفر بئرا في ملكه، ونصب غيره فيها حديدة، فوقع رجل في
~~البئر فجرحته الحديدة ومات، فلا ضمان على واحد منهما.
# فرع حفر بئرا في محل عدوان، وحصل حجر على طرف البئر بحمل السيل، أو بوضع
~~حربي أو سبع، فعثر رجل بالحجر، فوقع في البئر، فهلك، فلا ضمان على أحد، كما
~~لو ألقاه الحربي، أو السبع في البئر، وقيل: يجب الضمان PageV07P179
# على عاقلة الحافر وهو ضعيف، ولو حفر بئر عدوان، ونصب آخر في أسفلها سكينا
~~فالضمان على عاقلة الحافر على الصحيح، وقيل: على ناصب السكين.
# فرع حفر بئرا قريبة العمق، فعمقها غيره، فوجهان، أحدهما: يختص الأول
~~بضمان التالف فيها، وأصحهما: يتعلق بهما، وعلى هذا هل يتنصف، أم يوزع على
~~الأذرع التي حفراها؟ وجهان.
# قلت: الأصح: التنصيف، كالجراحات. والله أعلم.
# ولو حفر بئرا وطمها، فأخرج غيره ما طمت به، فهل يتعلق ضمان التالف فيها
~~بالأول، لأنه المبتدئ، أم بالثاني لانقطاع أثر الأول بالطم؟ وجهان.
# قلت: أصحهما الثاني. والله أعلم.
# فرع وضع زيد حجرا في طريق، وآخران حجرا بجنبه، فتعثر بهما إنسان ومات،
~~فالأصح تعلق الضمان بهم أثلاثا، كالجراحات المختلفة، وقيل: يتعلق ms2812 بزيد
~~نصفه، وبالآخرين نصفه.
# فصل وضع الحجر كحفر البئر يتعلق الضمان به إذا عثر به من لم يره كما سبق،
~~فلو وضع حجرا في طريق، فعثر به رجل ودحرجه، ثم عثر به ثان، فهلك، فضمان
~~الثاني يتعلق بالمدحرج، لأن الحجر إنما حصل هناك بفعله.
# فرع من قعد في موضع، أو نام، أو وقف، فعثر به ماش، وماتا أو مات أحدهما،
~~نظر، إن كان قعوده في ملكه، ودخله الماشي بلا إذن، فالماشي مهدر، وعلى
~~عاقلته دية القاعد والواقف، وكذا لو قعد، أو وقف في موات أو طريق واسع لا
~~يتضرر به المارة، وسواء كان القاعد أو الواقف بصيرا أو أعمى، كما لو قتل
~~شخصا أمكنه الدفع عن نفسه، وإن قعد أو نام في طريق ضيق يتضرر به المارة
~~فعثر به الماشي وماتا، ففيه طرق: المذهب منها وهو المنصوص: أن دم القاعد
~~والنائم PageV07P180
# مهدر، وعلى عاقلتهما دية الماشي، وأنه إذا عثر بالواقف، كان دم الماشي
~~مهدرا وعلى عاقلته دية الواقف، لأن الانسان قد يحتاج إلى الوقوف لكلال، أو
~~انتظار رفيق، أو سماع كلام، فالوقوف من مرافق الطريق كالمشي، لكن الهلاك
~~حصل بحركة الماشي، فخص بالضمان، والقعود والنوم ليسا من مرافق الطريق، فمن
~~فعلهما فقد تعدى وعرض نفسه للهلاك، والثاني: وجوب دية كل واحد منهما على
~~عاقلة الآخر مطلقا، والثالث: يهدر دم القاعد والنائم والواقف، وتجب دية
~~الماشي على عاقلتهم، والرابع: يهدر دم الماشي، وتجب دية هؤلاء على عاقلته،
~~لان القتل حصل بحركته، كما لو تردد الأعمى في الطريق بلا قائد فأتلف يلزمه
~~الضمان، هذا كله إذا لم يوجد من الواقف فعل، فإن وجدنا بأن انحرف إلى
~~الماشي لما قرب منه، فأصابه في انحرافه، فماتا، فهما كماشيين اصطدما،
~~وسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى. ولو انحرف عنه، فأصابه في انحرافه، أو
~~انصرف إليه، فأصابه بعد تمام انحرافه، فالحكم كما لو كان واقفا لا يتحرك،
~~ولو جلس في مسجد، فعثر به إنسان وماتا، فعلى عاقلة الماشي دية الجالس،
~~ويهدر دم الماشي، كما لو جلس ms2813 في ملكه، فعثر به ماش، ولو نام في المسجد
~~معتكفا، فكذلك، ولو جلس لأمر ينزه المسجد عنه، أو نام غير معتكف، فهو كما
~~لو نام في الطريق، هكذا ذكره البغوي.
# فرع حيث أطلق الضمان في هذه الصور وما قبلها، وقيل: إنه على الحافر، أو
~~واضع الحجر، أو القاعد، وناصب الميزاب والجناح، وملقي القمامة، وقشر البطيخ
~~ونحوهم، فالمراد أنه يتعلق الضمان بهم، ومعناه أنه يجب على عاقلتهم.
~~PageV07P181
# فصل وقع في البئر واحد خلف واحد، فهلكوا، أو هلك بعضهم، فله حالان.
# الأولى: أن يقع الثاني بغير جذب الأول، فإن مات الأول، فالثاني ضامن، فإن
~~تعمد إلقاء نفسه عليه، ومثله يقتل مثله غالبا لضخامته وعمق البئر وضيقها،
~~لزمه القصاص، وإن تعمده، لكنه لا يقتل غالبا، فهو شبه عمد، وإن لم يتعمد
~~ووقع في البئر بغير اختياره، أو لم يعلم وقوع الأول، فهو خطأ محض، ثم أطلق
~~مطلقون أنه إذا آل الامر إلى المال، وجبت دية كاملة، وقال آخرون: إنما على
~~الثاني نصف الدية، لأن الأول مات بوقوعه في البئر وبوقوع الثاني عليه،
~~ويكون النصف الآخر على الحافر، إن كان الحفر عدوانا، وإلا فمهدر وهذا أصح
~~عند المتولي وغيره، لكن لو نزل الأول إلى البئر ولم ينصدم، فوقع عليه
~~الثاني، تعلق بوقوعه كل الدية، أما إذا مات الثاني، فإن تعمد إلقاء النفس
~~فيها، أو لم يكن الحفر عدوانا، فهو هدر، وإلا تعلق الضمان بعاقلة الحافر،
~~وإن ماتا معا، فالحكم في حق كل واحد ما ذكرنا، ولو تردى في البئر ثلاثة،
~~واحد بعد واحد فوجهان، أحدهما: تجب دية الأول على عاقلة الثاني والثالث،
~~قاله الشيخ أبو حامد، والثاني: يجب على عاقلتهما ثلثا الدية، والثلث الباقي
~~على عاقلة الحافر إن كان متعديا، وإلا فهو هدر، قاله القاضي أبو الطيب
~~واختاره ابن الصباغ.
# الحالة الثانية: أن يقع الثاني في البئر بجذب الأول، فإذا تزلق على طرف
~~بئر، فجذب غيره، ووقع في البئر، ووقع الثاني فوقه فماتا، فالثاني هلك بجذب
~~PageV07P182
# الأول، فكأنه أخذه وألقاه في البئر إلا أنه ms2814 قصد الاستمساك والتحرز عن
~~الوقوع، فكان مخطئا، فيجب ضمان الثاني على عاقلة الأول، وأما الأول، فإن
~~كان الحفر عدوانا، فوجهان، أحدهما يحكى عن الخضري: أنه مهدر، وأصحهما: تجب
~~نصف ديته على عاقلة الحافر ويهدر النصف، لأنه مات بسببين: صدمة البئر وثقل
~~الثاني منسوب إليه، وإن لم يكن الحفر عدوانا، فالأول مهدر بلا خلاف، وليحمل
~~على هذه الحالة إطلاق من أطلق إهدار الأول، وقد أطلقه كثيرون.
# ولو كانت الصورة كما ذكرنا، وجذب الثاني ثالثا، وماتوا جميعا فأما الأول
~~ففيه وجهان، أحدهما: تهدر نصف ديته لجذبه الثاني، ويجب نصفها على عاقلة
~~الثاني لجذبه الثالث، وهذا تفريع على أنه لا أثر للحفر مع الجذب، وأصحهما:
~~أنه مات بثلاثة أسباب: صدمة البئر وثقل الثاني والثالث، فهدر ثلث الدية
~~لجذبه الثاني، ثم ينظر إن كان الحفر عدوانا، وجب ثلثها على عاقلة الحافر،
~~وثلثها على عاقلة الثاني بجذبه الثالث، وإن لم يكن الحفر عدوانا، أهدر ثلث
~~آخر ووجب ثلث على عاقلة الثاني، وقال ابن الحداد: مات بالوقوع في البئر
~~وبجذبة الثاني، فيهدر نصف دية، ويجب نصفها على عاقلة الحافر، وأعرض عن
~~تأثره بثقل الثالث، وهذا ضعيف عند الأصحاب، وأما الثاني، فمات بجذب الأول،
~~وبثقل الثالث، وثقل الثالث حصل بفعله، فيهدر نصف ويجب نصف على عاقلة الأول،
~~وأما الثالث فتجب جميع ديته على الثاني على الأصح، وقيل: على الأول
~~والثاني، والمراد عاقلتهما، ولو كانت الصورة بحالها وجذب الثالث رابعا
~~وماتوا، وجب جميع دية الرابع بلا خلاف، وهل تتعلق بالثالث وحده أم
~~بالثلاثة؟ وجهان، أصحهما: الأول.
# وأما ديات الثلاثة ففيها أوجه، أصحها: أن الأول مات بأربعة أسباب: صدمة
~~البئر، وثقل الثلاثة، فيهدر ربع ديته لجذبه الثاني، ويجب الربع على عاقلة
~~الحافر إن كان الحفر عدوانا، وإن لم يكن عدوانا، أهدر أيضا، ويجب ربع على
~~عاقلة الثاني، وربع على عاقلة الثالث، وأما الثاني، فلا أثر للحفر في حقه
~~وقد مات PageV07P183
# بجذب الأول، وثقل الثالث والرابع، فيهدر ثلث ديته، ويجب ثلثها على عاقلة
~~الأول وثلثها على عاقلة الثالث، وأما الثالث ms2815 فمات بجذب الثاني وثقل الرابع،
~~فيهدر نصف ديته، ويجب نصفها على عاقلة الثاني، والوجه الثاني لا يجب للأول
~~شئ لأنه باشر قتل نفسه بجذب الثاني وما تولد منه، وأما الثاني فيهدر نصف
~~ديته ويجب نصفها على عاقلة الأول، وأما الثالث، فيهدر نصف ديته، ويجب نصفها
~~على عاقلة الثاني، ومقتضى هذا الوجه أن لا يجب للأول في صورة الثلاثة شئ
~~أصلا وإن لم يذكروه هناك، والوجه الثالث أنه تجعل دية الثلاثة أثلاثا،
~~فيهدر ثلث دية كل واحد ويجب الثلثان من دية الأول على عاقلتي الثاني
~~والثالث، والثلثان من دية الثاني على عاقلتي الأول والثالث، والثلثان من
~~دية الثالث على عاقلتي الأول والثاني، والوجه الرابع حكاه المتولي: يجب
~~للأول ربع الدية إن كان الحافر متعديا، وللثاني الثلث، وللثالث النصف للقصة
~~المروية من قضاء علي رضي الله عنه بهذا وإمضاء النبي (ص) لذلك، لكنه حديث
~~ضعيف وجميع ما ذكرناه إذا وقع الثلاثة أو الأربعة بعضهم فوق بعض، أما إذا
~~كانت البئر واسعة وجذب بعضهم بعضا لكن وقع كل واحد في ناحية، فدية كل مجذوب
~~على عاقلة جاذبه ودية الأول على عاقلة الحافر إن كان متعديا، ومن وجبت في
~~هذه الصور دية بعضهم أو بعضها على عاقلته، لزمه الكفارة في ماله، ويقع
~~النظر في أنها هل تتجزأ؟ ومن أهدر دمه أو شئ منه لفعله، ففي وجوب الكفارة
~~عليه الخلاف في أن قاتل نفسه هل عليه كفارة؟
# الطرف الرابع في اجتماع سببين متقاومين وفيه مسائل:
# إحداها: إذا اصطدم حران ماشيان، فوقعا وماتا، فكل واحد مات بفعله وفعل
~~صاحبه، فهو شريك في القتلين، ففعله هدر في حق نفسه مضمون في حق صاحبه،
~~فالصحيح أن في تركة كل واحد منهما كفارتين بناء على أن الكفارة لا تتجزأ،
~~وأن قاتل نفسه عليه كفارة، وأما الدية، فتسقط نصف دية كل واحد، ويجب نصفها،
~~ثم إن لم يقصدا الاصطدام بأن كانا أعميين، أو في ظلمة، أو مدبرين، أو
~~غافلين، فهو خطأ محض، فعلى عاقلة كل واحد نصف دية الآخر، وإن ms2816 تعمدا
~~الاصطدام، فوجهان، أحدهما: أن الحاصل عمد محض، ويجب في مال كل واحد نصف دية
~~الآخر، قاله أبو إسحاق، واختاره الامام والغزالي، وأصحهما عند الأكثرين وهو
~~نصه في الام: أن الحاصل شبه عمد، لأن الغالب PageV07P184
# أن الاصطدام لا يفضي إلى الموت، فلا يتحقق فيه العمد المحض، ولذلك لا
~~يتعلق القصاص إذا مات أحدهما دون الآخر، فيجب على عاقلة كل واحد نصف دية
~~الآخر مغلظة.
# الثانية: إذا كان المصطدمان راكبين، فحكم الدية والكفارة كما ذكرنا، فلو
~~تلفت الدابتان، ففي تركة كل واحد نصف قيمة دابة صاحبه، ولو غلبتهما
~~الدابتان، فجرى الاصطدام والراكبان مغلوبان، فالمذهب أن المغلوب كغير
~~المغلوب كما سبق، وفي قول أنكره جماعه أن هلاكهما وهلاك الدابتين هدر، إذ
~~لا صنع لهما، ولا اختيار، فصار كالهلاك بآفة سماوية، ويجري الخلاف فيما لو
~~غلبت الدابة راكبها أو سائقها، وأتلفت مالا، هل يسقط الضمان عنه؟
# فرع سواء في اصطدام الراكبين اتفق جنس المركوبين وقوتهما، أم اختلف،
~~كراكب فرس، أو بعير مع راكب بغل أو حمار، وسواء في اصطدام الرجلين اتفق
~~سيرهما، أو اختلف، بأن كان أحدهما يمشي والآخر يعدو، وسواء كانا مقبلين، أم
~~مدبرين، أو أحدهما مقبلا والآخر مدبرا، قال الامام: لكن لو كانت إحدى
~~الدابتين ضعيفة بحيث يقطع بأنه لا أثر لحركتها مع قوة الدابة الأخرى، لم
~~يتعلق بحركتها حكم، كغرز الإبرة في جلدة العقب مع الجراحات العظيمة، وسواء
~~وقع المصطدمان مقبلين أو مستلقيين، أو أحدهما مستلقيا والآخر مكبا، وعن
~~المزني أنه إذا وقع أحدهما مكبا والآخر مستلقيا، فالمكب مهدر وعلى عاقلته
~~ضمان المستلقي، وعن ابن القاص مثله تخريجا، وعنه أن المكبين مهدران،
~~والمذهب الأول، وبه قطع الجمهور، ولو اصطدم ماش وراكب لطول الماشي وهلكا،
~~فالحكم ما سبق.
# فرع تجاذب رجلان حبلا، فانقطع، فسقطا وماتا، وجب على عاقلة كل واحد نصف
~~دية الآخر ويهدر النصف، سواء وقعا مكبين أو مستلقيين، أو أحدهما هكذا
~~والآخر كذاك، لكن قال البغوي: إن أكب أحدهما، واستلقى الآخر، فعلى عاقلة
~~المستلقي نصف دية المكب مغلظة، وعلى ms2817 عاقلة المكب نصف دية المستلقي
~~PageV07P185
# مخففة، وهذا إن صح اقتضى أن يقال مثله في الاصطدام، هذا إذا كان الحبل
~~لهما أو مغصوبا، فإن كان لأحدهما والآخر ظالم، فدم الظالم هدر، وعلى عاقلته
~~نصف دية المالك، ولو أرخى أحد المتجاذبين، فسقط الآخر، ومات فنصف ديته على
~~عاقلة المرخي ويهدر نصفها، ولو قطع الحبل قاطع، فسقطا وماتا، فديتاهما
~~جميعا على عاقلة القاطع.
# فرع ما ذكرنا أنه يهدر نصف قيمة الدابة ويجب النصف الآخر هو فيما إذا
~~كانت الدابة للراكب، فإن كانت مستعارة أو مستأجرة لم يهدر منها شئ، لأن
~~العارية مضمونة، وكذا المستأجر إذا أتلفه المستأجر.
# الثالثة: إذا اصطدم صبيان أو مجنونان، نظر، إن كانا ماشيين، أو راكبين
~~ركبا بأنفسهما، فهما كالبالغين إلا أنا إذا أوجبنا هناك دية مغلظة، فهي هنا
~~مخففة إلا إذا قلنا: عمد الصبي والمجنون عمد، وإن أركبهما من لا ولاية له
~~عليهما، لم يهدر شئ من ديتهما، ولا من قيمة الدابتين، ولا شئ على الصبيين،
~~ولا على عاقلتهما، بل إن كان المركب واحدا، فعليه قيمة الدابتين، وعلى
~~عاقلته دية الصبيين، وإن أركب هذا واحدا وذاك آخر، فعلى كل واحد نصف قيمة
~~كل دابة، وكذا يضمن ما أتلفته دابة من أركبه بيدها أو رجلها، وعلى عاقلة كل
~~واحد نصف ديتي الصبيين، هذا هو الصحيح المعروف الذي قطع به الأصحاب، وقال
~~الداركي وابن المرزبان: يلزم عاقلة كل مركب دية من أركبه، قال الشيخ أبو
~~حامد: هذا غلط، قال في الوسيط: فلو تعمد الصبي والحالة هذه، احتمل أن يحال
~~الهلاك عليه إذا قلنا: عمده عمد، لأن المباشرة مقدمة على التسبب، وهذا
~~احتمال حسن، فإن قيل به، فحكمه كما لو ركبا بأنفسهما، والاعتذار عنه تكلف،
~~ولو وقع الصبي، فمات، فقد أطلق الشيخ أبو حامد أنه يتعلق بالمركب الضمان،
~~وقال المتولي: إن كان مثله لا يستمسك على الدابة ولم يشده، وجب الضمان، وإن
~~كان يستمسك، فإن كان ينقله من موضع إلى موضع، فلا ضمان، سواء أركبه الولي
~~أو غيره، لأنه لا يخاف منه ms2818 الهلاك غالبا، وإن أركبه ليتعلم الفروسية، فهو
~~كما لو تلف PageV07P186
# في يد السباح، وفي كل واحد من الاطلاق والتفصيل نظر، أما إذا أركبهما
~~ولياهما لمصلحتهما فوجهان، أصحهما: لا ضمان على الولي، كما لو ركبا
~~بأنفسهما إذ لا تقصير، والثاني قاله القفال: يجب الضمان، لأن في الا ركاب
~~خطرا، هكذا أطلق جماعة الوجهين، وخصهما الامام بالاركاب لزينة أو حاجة غير
~~مهمة، قال: فأما إذا مست حاجة أرهقت إلى إركابه للانتقال إلى مكان، فلا
~~ضمان قطعا، ثم الوجهان مخصوصان بما إذا ظهر ظن السلامة، فأما إذا أركبه
~~الولي دابة شرسة جموحا، فلا شك في أنه يتعلق به الضمان.
# الرابعة: اصطدام المرأتين كالرجلين، فإن اصطدم حاملان فماتتا ومات
~~جنيناهما، وجب في تركة كل واحدة منهما أربع كفارات على الصحيح، وهو إيجاب
~~الكفارة على قاتل نفسه، وعدم تجزئة الكفارة، فإن لم نوجبها على قاتل نفسه،
~~وجب ثلاث كفارات، وإن قلنا بالتجزئة، وجب ثلاثة أنصاف كفارة وعلى عاقلة كل
~~واحدة نصف دية صاحبتها ونصف غرة كل جنين.
# الخامسة: اصطدم عبدان، فمات أحدهما، وجب نصف قيمته متعلقا برقبة الحي،
~~وإن ماتا فمهدران، لأن ضمان جناية العبد تتعلق برقبته، سواء اتفقت قيمتهما،
~~أم اختلفت، وإن اصطدم حر وعبد ومات العبد، فنصفه هدر، وتجب نصف قيمته، وهل
~~تكون على الحر أم على عاقلته؟ فيه الخلاف في تحمل العاقلة قيمة العبد، وإن
~~مات الحر، وجب نصف ديته متعلقا برقبة العبد، وإن ماتا معا، فإن قلنا: قيمة
~~العبد لا تحملها العاقلة، وجب نصفها في تركة الحر، ويتعلق به نصف دية الحر،
~~لأنه بدل رقبته، وإن قلنا: تحمل العاقلة القيمة، فنصف قيمة العبد على عاقلة
~~الحر، ويتعلق به نصف دية الحر، فيأخذ السيد من العاقلة نصف القيمة، ويدفع
~~نصف الدية إلى ورثة الحر، إما من عين المأخوذ وإما من غيره، قال الامام:
~~والوجه أن يثبت لورثة الحر مطالبة عاقلته بنصف القيمة، وإن كان ملكه
~~PageV07P187
# السيد ليتوثقوا به وكذا إذا تعلق أرش برقبة عبد، فقتله أجنبي، ثبت للمجني
~~عليه مطالبة قاتل الجاني ms2819 بالقيمة، ويثبت للمرتهن مطالبة قاتل المرهون
~~بالقيمة ليتوثق بها، وليكن هذا مبنيا على أن المرتهن هل له أن يخاصم
~~الجاني؟ وفيه خلاف سبق، الأصح: المنع وبتقدير أن يخاصم ويأخذ، فإن لم يصر
~~المأخوذ ملكا للراهن، لم يصح التوثق، وإن صار، فجعل المرتهن نائبا عنه قهرا
~~بعيد.
# السادس: اصطدم مستولدتان لرجلين فماتتا، أهدر نصف قيمة كل منهما ووجب نصف
~~قيمة كل واحدة على سيد الأخرى، لأن ضمان جناية المستولدة على سيدها، كما
~~سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى، والمذهب أنه يضمن أقل الأمرين من أرش
~~الجناية وقيمة مستولدته، وإن كانتا حاملين، فماتتا، وأجهضتا جنينهما، فحكم
~~القيمة ما ذكرنا، وأما ضمان الجنينين، فإن كانا رقيقين، فعلى سيد كل واحدة
~~مع نصف قيمة الأخرى نصف عشر قيمتها لنصف جنينها، وإن كانتا حاملين بحرين من
~~شبهة، فعلى كل سيد مع نصف قيمة الأخرى نصف غرة لجنين مستولدته، ونصف غرة
~~لجنين الأخرى، وإن كانتا حاملين بحرين من السيدين، فنصف كل جنين هدر، لأن
~~المستولدة إذا جنت على نفسها، وألقت جنينا، كان هدرا، وعلى كل واحد من
~~السيدين نصف غرة جنين الأخرى، وتصير الصورة من صور التقاص، وإذا فضل
~~لأحدهما شئ أخذه، وإن كانت إحداهما حاملا، فألقت جنينها ميتا، فنصف الغرة
~~على سيد الحامل، فإن كان للجنين أم أم وارثة، فلها نصف سدس الغرة، والباقي
~~لسيد الحامل، وعليه للجدة نصف سدس أيضا ل يكمل لها سدس الغرة.
# السابعة: إذا اصطدم سفينتان، وغرقتا بما فيهما، فإما أن يحصل الاصطدام
~~بفعلهما، وإما لا، فهما حالان.
# الأول بفعلهما، فينظر إن كانت السفينتان وما فيهما ملكا للملاحين
~~المجريين لهما، فنصف قيمة كل سفينة وما فيهما مهدر، ونصف قيمتها ونصف قيمة
~~ما فيها على صاحب الأخرى، فإن هلك الملاحان أيضا، فهما كالفارسين يموتان
~~بالاصطدام، وإن كانت السفينتان لهما وحملا الأموال والأنفس تبرعا أو بأجرة،
~~PageV07P188
# نظر إن تعمدا الاصطدام بما يعده أهل الخبرة مفضيا إلى الهلاك، تعلق
~~بفعلهما القصاص حتى إذا كان في كل سفينة عشرة أنفس مثلا يقرع بينهم لموتهم ms2820
~~معا، فمن خرجت قرعته، قتل به الملاحان، وفي مال كل واحد منهما نصف ديات
~~الباقين، فيكون على كل واحد تسع ديات ونصف مع القصاص، وفي مال كل واحد من
~~الكفارات بعدد من في السفينتين من الأحرار والعبيد، وعلى كل واحد منهما نصف
~~قيمة ما في السفينتين لا يهدر منه شئ، ونصف قيمة سفينة صاحبه، ويهدر نصفها،
~~ويجري التقاص في القدر الذي يشتركان فيه، وإن تعمدا الاصطدام بما لا يفضي
~~إلى الهلاك غالبا وقد يفضي إليه، فهو شبه عمد، والحكم كما ذكرنا، إلا أنه
~~لا يتعلق به قصاص، وتكون الدية على العاقلة مغلظة، وإن لم يتعمدا الاصطدام
~~بل ظنا أنهما يجريان على الريح فأخطأ أو لم يعلم واحد منهما أن بقرب سفينته
~~سفينة الآخر، فالدية على العاقلة، وإن كانت السفينتان لغير الملاحين، وكانا
~~أجيرين للمالك، أو أمينين، لم يسقط شئ من ضمان السفينتين بل على كل واحد
~~منهما نصف قيمة كل سفينة، وكل واحد من المالكين مخير بين أن يأخذ جميع قيمة
~~سفينته من أمينه، ثم هو يرجع بنصفها على أمين الآخر، وبين أن يأخذ نصفها
~~منه ونصفها من أمين الآخر، وإن كان المجريان عبدين، فالضمان يتعلق
~~برقبتهما.
# الحال الثاني: أن يحصل الاصطدام لا بفعلهما، فإن وجد منهما تقصير بأن
~~توانيا في الضبط، فلم يعدلاهما عن صوب الاصطدام مع إمكانه، أو سيرا في ريح
~~شديدة لا تسير في مثلها السفن، أو لم يكملا عدتهما من الرجال والآلات، وجب
~~الضمان على ما ذكرنا، وإن لم يوجد منهما تقصير، وحصل الهلاك بغلبة الرياح
~~وهيجان الأمواج، ففي وجوب الضمان قولان، أحدهما: نعم كالفارسين إذا غلبتهما
~~دابتاهما، وأصحهما: لا، لعدم تقصيرهما، كما لو حصل الهلاك بصاعقة بخلاف
~~غلبة الدابة، فإن ضبطها ممكن باللجام، وقيل: القولان إذا لم يكن منهما فعل،
~~بأن كانت السفينة مربوطة بالشط أو مرساة في موضع، فهاجت ريح فسيرتها فأما
~~إذا سيراهما، ثم غلبت الريح، وعجزا عن ضبطهما، فيجب الضمان قطعا، والمذهب
~~طرد القولين في الحالين، فإن قلنا: يجب الضمان، فهو كما ms2821 لو فرطا،
~~PageV07P189
# ولكن لم يقصدا الاصطدام، وإن قلنا بالأظهر: لم يجب ضمان الأحرار، ولا
~~ضمان الودائع والأمانات فيهما ولا ضمان الأموال المحمولة بالأجرة إن كان
~~مالكها أو عبده معها يحفظها، وإن استقل المجريان باليد، فعلى القولين في أن
~~يد الأجير المشترك هل هي يد ضمان؟ وإن كان فيهما عبيد، فإن كانوا أعوانا أو
~~حفاظا للمال لم يجب ضمانهم، وإلا فهم كسائر الأموال، وعلى هذا لو اختلف
~~صاحب المال والملاحان، فقال صاحب المال: كان الاصطدام بفعلكما، وقالا: بل
~~بغلبة الريح، صدقا بيمينهما، ومتى كان أحدهما مفرطا أو عامدا دون الآخر، خص
~~كل واحد منهما بالحكم الذي يقتضيه حاله على ما ذكرنا، ولو صدمت سفينة
~~السفينة المربوطة بالشط فكسرتها، فالضمان على مجري السفينة الصادمة.
# فرع إذا خرق واحد سفينة، فغرق ما فيها من نفس ومال، وجب ضمانه، ثم إن
~~تعمد الخرق بما يفضي إلى الهلاك غالبا كالخرق الواسع الذي لا مدفع، وجب
~~القصاص والدية المغلظة في ماله، وإن تعمده بما لا يحصل به الهلاك غالبا،
~~فهو شبه عمد، وكذا لو قصد إصلاح السفينة، فنفذت الآلة في موضع الاصلاح
~~فغرقت به السفينة، وإن أصابت الآلة غير موضع الاصلاح، أو سقط من يده حجر،
~~أو غيره، فخرقت السفينة، فهو خطأ محض.
# فرع لو كانت السفينة مثقلة بتسعة أعدال، فوضع آخر فيها عدلا آخر عدوانا،
~~فغرقت، فهل يغرم جميع الأعدال التسعة أم بعضها؟ وجهان، أحدهما:
# جميعها، لأن الهلاك ترتب على فعله، وأصحهما: البعض، وفيه وجهان، أحدهما:
~~النصف، والثاني: قسطه إذا وزع على جميع الأعدال، وهو كالخلاف في الجلاد إذا
~~زاد على الحد المشروع، وله نظائر متقدمة.
# فصل إذا أشرفت السفينة على الغرق، جاز إلقاء بعض أمتعتها في البحر، ويجب
~~الالقاء رجاء نجاة الراكبين إذا خيف الهلاك، ويجب إلقاء ما لا روح فيه
~~PageV07P190
# لتخليص ذي الروح، ولا يجوز إلقاء الدواب إذا أمكن دفع الغرق بغير
~~الحيوان، وإذا مست الحاجة إلى إلقاء الدواب، ألقيت لابقاء الآدميين،
~~والعبيد كالأحرار، وإذا قصر من عليه الالقاء حتى غرقت السفينة، فعليه ms2822 الاثم
~~ولا ضمان كما لو لم يطعم صاحب الطعام المضطر حتى مات، يعصي ولا يضمنه، ولا
~~يجوز إلقاء المال في البحر من غير خوف، لأنه إضاعة للمال، وإذا ألقى متاع
~~نفسه أو متاع غيره بإذنه رجاء السلامة، فلا ضمان على أحد، ولو ألقى متاع
~~غيره بغير إذنه، وجب الضمان، وقيل: إذا ألقى من لا خوف عليه متاع نفسه
~~لانقاذ غيره، ففي رجوعه عليه وجهان، كمن أطعم المضطر قهرا والمذهب الأول،
~~ولو قال لغيره: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه أو على أني ضامن، أو على أني
~~أضمن قيمته، فألقاه فعلى الملتمس ضمانه، وقال أبو ثور وبعض الأصحاب: لا يجب
~~ضمانه، لأنه ضمان ما لم يجب، والصحيح الأول وبه قطع الجمهور، لأنه التماس
~~إتلاف بعوض له فيه PageV07P191
# غرض صحيح، فصار كقوله: أعتق عبدك على كذا، فأعتق، قال الأصحاب:
# وليس هذا على حقيقة الضمان وإن سمي ضمانا، ولكنه بذل مال للتخليص عن
~~الهلاك، فهو كما لو قال: أطلق هذا الأسير ولك علي كذا، فأطلقه، يجب الضمان،
~~وبنى القاضي حسين عليه أنه لو قال لمن له القصاص: اعف ولك كذا، أو قال
~~لرجل: أطعم هذا الجائع ولك علي كذا، فأجاب، يستحق المسمى، أما إذا اقتصر
~~على قوله: ألق متاعك في البحر، ولم يقل: وعلي ضمانه، فألقاه فقيل في وجوب
~~الضمان خلاف، كقوله: أد ديني، وقطع الجمهور بأنه لا ضمان، لأن قضاء الدين
~~ينفعه قطعا وهذا قد لا ينفعه، قال البغوي: وتعتبر قيمة الملقى قبل هيجان
~~الأمواج، فإنه لا قيمة للمال في تلك الحال، فلا تجعل قيمة المال في البحر
~~وهو على خطر الهلاك كقيمة البر، ثم إنما يجب الضمان على الملتمس بشرطين،
~~أحدهما: أن يكون الالتماس عند خوف الغرق، فأما في غير حال الخوف فلا يقتضي
~~الالتماس ضمانا، سواء قال: على أني ضامن، أو لم يقل، كما لو قال: اهدم
~~دارك، ففعل.
# الشرط الثاني: أن لا تختص فائدة الالقاء بصاحب المتاع، واعلم أن فائدة
~~التخليص بإلقاء المتاع تتصور في صور:
# إحداها: أن يختص ms2823 بصاحب المتاع، فإذا كان في السفينة المشرفة راكب ومتاعه،
~~فقال له رجل من الشط، أو من زورق بقربها: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه،
~~فألقى، لا يجب الضمان، ولا يحل له أخذ الضمان، لأنه فعل ما هو واجب عليه
~~لغرض نفسه، فلا يستحق عوضا، كما لو قال للمضطر: كل طعامك وأنا ضامنه لك،
~~فأكله، لا شئ على الملتمس.
# الثانية: أن يختص بالملتمس، بأن أشرفت سفينة على الغرق وفيها متاع رجل
~~وهو خارج عنها، فقال للخارج: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه، فألقى، وجب
~~الضمان كما ذكرنا سواء حصلت السلامة أم لا، حتى لو هلك الملتمس وجب الضمان
~~في تركته. PageV07P192
# الثالثة: أن يختص بغيرهما، بأن كان الملتمس وصاحب المتاع خارجين عن
~~السفينة وفيها جماعة مشرفون على الغرق، وجب الضمان على الملتمس أيضا، لأنه
~~غرض صحيح.
# الرابعة: أن تعود المصلحة إلى ملقي المتاع وغيره دون الملتمس، فوجهان،
~~أصحهما: يجب ضمان جميع المتاع، والثاني: بقسط الملقى على مالكه وسائر من
~~فيها، فيسقط قسط المالك ويجب الباقي، فإن كان معه واحد، وجب نصف الضمان،
~~وإن كان معه تسعة، وجب تسعة أعشاره.
# الخامسة: أن يكون في الالقاء تخليص الملتمس وغيره، بأن التمس بعض ركاب
~~السفينة من بعض، فيجب الضمان على الملتمس، قال الامام: ويجئ الوجهان في أنه
~~هل تسقط حصة المالك؟
# فرع إذا قال: ألق متاعك في البحر وأنا وركاب السفينة ضامنون، كل واحد منا
~~على الكمال، أو على أني ضامن وكل واحد منهم ضامن، فعليه ضمان الجميع، ولو
~~قال: أنا وهم ضامنون كل واحد منا بالحصة، لزمه ما يخصه، وكذا لو قال: أنا
~~وهم ضامنون، واقتصر عليه، ولو قال: وأنا ضامن وركاب السفينة، أو على أن
~~أضمنه أنا والركاب، أو قال: وأنا ضامن وهم ضامنون، لزمه ضمان الجميع على
~~الأصح، وقيل: على القسط، ثم قوله: هم ضامنون، إما للجميع، وإما للحصة، إن
~~أراد به الاخبار عن ضمان سبق منهم، واعترفوا به، لزمهم، وإن أنكروا، فهم
~~المصدقون، وإن قال: أردت إنشاء الضمان عنهم، فقيل: إن ms2824 رضوا به، ثبت المال
~~عليهم، والصحيح أنه لا يثبت، لأن العقود لا توقف، وإن قال:
# وأنا وهم ضمناء وضمنت عنهم بإذنهم، طولب هو بالجميع بقوله، وإذا أنكروا
~~الاذن، فهم المصدقون حتى لا يرجع عليهم، ولو قال: أنا وهم ضمناء، وأصححه من
~~مالهم، فقد نقل الأئمة لا سيما العراقيون، أنه يطالب بالجميع أيضا، وكذا لو
~~قال: أنا أحصله من مالهم كما لو قال: اخلعها على ألف أصححها لك من مالها،
~~أو أضمنها لك من مالها، يلزمه الألف، ولو قال: ألقي متاعك في البحر على أني
~~وهم ضمناء، فأذن له في الالقاء، فألقاه، فهل تلزمه الحصة أم الجميع، لأنه
~~باشر الاتلاف؟ وجهان. PageV07P193
# فرع قال: ألق متاعك وعلي نصف الضمان، وعلى فلان الثلث، وعلى فلان السدس،
~~لزمه النصف.
# فرع قال لرجل: ألق متاع زيد وعلي ضمانه إن طالبك، فالضمان على الملقي دون
~~الآمر.
# فرع قال الامام: المتاع الملقى لا يخرج عن ملك مالكه حتى لو لفظه البحر
~~على الساحل، وظفرنا به، فهو لمالكه، ويسترد الضامن المبذول، وهل للمالك أن
~~يمسك ما أخذه، ويرد بدله؟ فيه خلاف كالخلاف في العين المقرضة إذا كانت
~~باقية، فهل للمقترض إمساكها ورد بدلها؟
# المسألة الثامنة: إذا عاد حجر المنجنيق على الرامين، فقتل أحدهم، فقد مات
~~بفعله وفعل شركائه، وحكمه كالاصطدام، فإن كانوا عشرة، سقط عشر ديته، ووجب
~~على عاقلة كل واحد من التسعة عشرها، ولو قتل اثنين منهم، فصاعدا فكذلك، فلو
~~قتل العشرة، أهدر من دية كل واحد عشرها، ووجب على عاقلة كل PageV07P194
# واحد من الباقين عشرها، ولو أصاب الحجر غيرهم، نظر، إن لم يقصدوا واحدا
~~أو أصاب غير من قصدوه، بأن عاد فقتل بعض النظارة، فهذا خطأ يوجب الدية
~~المخففة على العاقلة، وإن قصدوا شخصا أو جماعة بأعيانهم فأصابوا من قصدوه،
~~فوجهان، قطع العراقيون بأنه شبه عمد، لأنه لا يتحقق قصد معين بالمنجنيق،
~~والثاني وبه قطع الصيدلاني، والامام والغزالي والمتولي، ورجحه البغوي
~~والروياني: أنه عمد إذا كانوا حاذقين تتأتى لهم الإصابة، والغالب الإصابة.
# قلت: هذا الثاني هو ms2825 الذي صححه في المحرر. والله أعلم.
# وإن قصدوا واحدا أو جماعة، والغالب أنه لا يصيب من قصدوه وقد يصيب، فهو
~~شبه عمد، والعلم بأنه يصيب أحدهم لا بعينه، أو جماعة منهم لا بأعيانهم، لا
~~يحقق العمدية، ولا يوجب القصاص، لأن العمدية تعتمد قصد عين الشخص ولهذا لو
~~قال: اقتل أحد هؤلاء وإلا قتلتك، فقتل أحدهم، لا قصاص على الآمر، لأنه لم
~~يقصد عين أحدهم، ثم قال الغزالي: يكون هذا خطأ في حق ذلك الواحد، وقال
~~البغوي: يكون شبه عمد تجب به دية مغلظة على العاقلة وهذا هو الصحيح إذا
~~قصدوا واحدا أو جماعة لا بأعيانهم، وكذا لو رمى سهما إلى جماعة، ولم يعين
~~أحدهم، ثم استدرك الامام فقال: قولنا لا يجب القصاص مفروض فيمن قصد إصابة
~~واحد لا بعينه، أو جماعة لا بأعيانهم وأصاب الحجر بعضهم، فأما إذا كان
~~القوم محصورين في موضع وعلم الحاذق أنه إذا سدد عليهم الحجر أصاب جميعهم
~~وحقق قصده، فأتى عليهم، فالذي أراه وجوب القصاص.
# التاسعة: جرح مرتدا بقطع يده أو غيرها، فأسلم، ثم جرحه الأول، ثم جرحه
~~ثلاثة آخرون فمات، نظر، إن وقعت الجراحات الأربع بعد اندمال الأولى، لزمهم
~~الدية أرباعا، وإن وقعت قبل اندمالها ومات من الجراحات الخمس، ففيما عليهم
~~وجهان، أصحهما وبه قال ابن الحداد: توزع الدية على عدد الجارحين وهم
~~PageV07P195
# أربعة، فيجب على كل واحد ربعها، ثم يعود ما على الجارح في الردة إلى
~~الثمن، لأن جراحة الردة مهدرة، والثاني: توزع الدية على الجراحات، فيسقط
~~خمسها للردة، ويجب على كل واحد من الأربعة خمسها، كما لو جرحه واحد في
~~الردة وأربعة بعد الاسلام، فإنه يلزم كل واحد من الأربعة خمس الدية، ولو
~~جرحه ثلاثة في الردة، ثم جرحوه مع رابع في الاسلام، ومات بالجراحات، فعلى
~~قول ابن الحداد توزع الدية على الأربعة وقد جرح ثلاثة منهم جراحتين،
~~إحداهما في الردة، فيعود ما على كل منهم إلى الثمن، ويبقى على الرابع
~~الربع، وعلى الوجه الآخر:
# الجراحات سبع، فيسقط ثلاثة أسباع الدية بجراحات ms2826 الردة، ويجب على كل واحد
~~سبعها، ولو جرحه في الردة أربعة، ثم جرحه أحدهم مع ثلاثة في الاسلام، فعلى
~~قول ابن الحداد: الجارحون سبعة فعلى كل واحد من الذين لم يجرحوا إلا في
~~الاسلام سبع الدية، ولا شئ على الجارحين في الردة فقط، وعلى الجارح في
~~الحالين نصف سبع، وعلى الوجه الآخر مات بثمان جراحات، أربع في الاهدار،
~~فعلى كل واحد من الجارحين في الاسلام ثمن الدية. ولو جرحه أربعة في الردة،
~~ثم جرحه أحدهم وحده في الاسلام، فعلى قول ابن الحداد: الجارحون أربعة، يلزم
~~الجارح في الاسلام الثمن، لأن حصته الربع، فيسقط نصفه بجراحة الردة، ولا شئ
~~على الباقين، وعلى الوجه الآخر يلزمه خمس الدية، ويسقط أربعة أخماسها، ولو
~~جرحه ثلاثة في الردة، ثم جرحه أحدهم في الاسلام، فهل عليه سدس الدية أم
~~ربعها؟ فيه الوجهان، ولو جرحه اثنان في الردة، ثم جرحه أحدهما مع ثالث في
~~الاسلام، فعلى قول ابن الحداد، لا شئ على الذين لم يجرح إلا في الردة، وعلى
~~الجارح في الحالين سدس، وعلى الآخر ثلث، وعلى الوجه الآخر، يلزم الجارح في
~~الحالين ربع الدية، وكذا الجارح في الاسلام. ولو جرحه اثنان في الردة، ثم
~~في الاسلام، لزم كل واحد منهما ربع الدية باتفاق الوجهين، ولو جرحه ثلاثة
~~في الردة ثم في الاسلام، لزم كل واحد سدس الدية باتفاق الوجهين، وكذا
~~يتفقان متى لم يختلف عدد الجراحات ولا الجارحين في الحالين.
# فرع إذا اختلف جنايات رجل عمدا وخطأ، وشاركه غيره بأن جرح خطأ، ثم عاد مع
~~آخر، فجرحا عمدا، فالتوزيع لمعرفة ما يؤخذ منه وما يضرب على عاقلته
~~PageV07P196
# كما سبق فيما إذا جنى في الردة والاسلام.
# العاشرة: جنى عبد على زيد بإيضاح، أو قطع يد، أو أصبع أو غيرها، ثم قطع
~~عمرو يد العبد، ثم جنى العبد على بكر، ومات زيد وبكر بالجراحة أو لم يموتا،
~~ومات العبد بالقطع، لزم عمرا قيمة العبد، فحصة اليد منها يخص بها زيد،
~~ويتضارب زيد وبكر أو ورثتهما في الباقي: ms2827 زيد بما بقي بعد أخذ حصة اليد،
~~وبكر بالجميع، لأنه جنى على زيد بتمام بدنه، وجنى على بكر ولا يد له، ولا
~~حق له في بدلها، وأما حصة اليد، فالصحيح أنها ما نقص من قيمته بقطع اليد،
~~قال الشيخ أبو علي: ومن الأصحاب من يغلط، فيعتبر أرشها وهو نصف القيمة،
~~قال: وهذا فاسد من وجهين، أحدهما: أنه لو قطع يدي زيد ينبغي أن يختص بجميع
~~القيمة، ولا يجوز أن يجني على اثنين، ثم تكون قيمته لأحدهما، والثاني: أن
~~الجراحة إذا صارت نفسا، سقط اعتبار بدل الطرف.
# فرع في مسائل من فتاوى البغوي ذكرها الرافعي في آخر باب العاقلة، منها:
~~حفر بئرا عدوانا، ثم أحكم رأسها، ثم جاء آخر وفتحه، فوقع فيها شخص، فمات
~~فالضمان على فاتح الرأس، ولو أحكم رأسها آخر ففتحه ثالث، تعلق الضمان
~~بالثالث، ولو وقعت بهيمة في بئر عدوان فلم تتأثر بالصدمة وبقيت فيها أياما،
~~فماتت جوعا أو عطشا، فلا ضمان على الحافر لحدوث سبب آخر، كما لو افترسها
~~سبع في البئر، ولو تقاتل رجلان فرمى أحدهما صاحبه، فسقط بصولته، وتلف، فلا
~~PageV07P197
# ضمان، وإن سقط بصولته، وضربة صاحبه، وجب نصف الضمان، ولو شد عنق أحد
~~بعيريه بالآخر، وتركهما بالمسرح، فدخل بعير رجل بينهما فتلف من جذبة الحبل
~~أحد البعيرين، فلا ضمان إلا أن يكون ذلك البعير معروفا بالافساد.
# الطرف الخامس في حكم السحر: اعلم أن حكم السحر وقع بعضه في أول الجنايات،
~~وبعضه هنا، ومعظمه في آخر كتاب دعوى الدم وقد رأيت تقديم هذا الأخير إلى
~~هنا، فالساحر قد يأتي بفعل أو قول يتغير به حال المسحور، فيمرض ويموت منه،
~~وقد يكون ذلك بوصول شئ إلى بدنه من دخان وغيره، وقد يكون دونه. وقال أبو
~~جعفر الاسترآبادي من أصحابنا: لا حقيقة للسحر وإنما هو تخييل، والصحيح أن
~~له حقيقة كما قدمناه، وبه قطع الجمهور، وعليه عامة العلماء ويدل عليه
~~الكتاب والسنة الصحيحة المشهورة. ويحرم فعل السحر بالاجماع، ومن اعتقد
~~إباحته، فهو كافر، وإذا قال إنسان: تعلمت السحر، ms2828 أو أحسنه، استوصف، فإن
~~وصفه بما هو كفر فهو كافر، بأن يعتقد التقرب إلى الكواكب السبعة، قال
~~القفال:
# ولو قال: أفعل بالسحر بقدرتي دون قدرة الله تعالى، فهو كافر، وإن وصفه
~~بما ليس بكفر، فليس بكافر.
# وأما تعلم السحر وتعليمه ففيه ثلاثة أوجه، الصحيح الذي قطع به الجمهور:
# أنهما حرامان، والثاني: مكروهان، والثالث: مباحان، وهذان إذا لم يحتج في
~~تعليمه إلى تقديم اعتقاد هو كفر.
# قلت: قال إمام الحرمين في كتابه الارشاد: لا يظهر السحر إلا على فاسق،
~~ولا تظهر الكرامة على فاسق، وليس ذلك بمقتضى العقل، ولكنه مستفاد من إجماع
~~الأمة، وذكر المتولي في كتابه الغنية نحو هذا. والله أعلم.
# واعلم أن التكهن، وإتيان الكهان، وتعلم الكهانة والتنجيم والضرب بالرمل
~~وبالشعير والحصى، وتعليم هذه كلها حرام، وأخذ العوض عليها حرام بالنص
~~الصحيح في حلوان الكاهن، والباقي بمعناه، وقد أوضحت هذا الفصل في تهذيب
~~الأسماء واللغات عند ذكر الحلوان والكهانة، ونبهت فيه على النصوص، وأقوال
~~العلماء في تحريمه، ولا يغتر بجهالة من يتعاطى الرمل وإن نسب نفسه، أو نسبه
~~الناس إلى علم، كما لا يفتر به فيما يعرفه من حاله من تساهله في الشبهات،
~~PageV07P198
# وبعض المحرمات وأما الحديث الصحيح: كان نبي من الأنبياء يخط، فمن وافق
~~خطه، فذاك فمعناه: من علمتم موافقته له، فلا بأس، ونحن لا نعلم الموافقة،
~~فلا يجوز، لأن الجواز معلق بمعرفة الموافقة. والله أعلم.
# فصل القتل بالسحر لا يثبت بالبينة، لأن الشاهد لا يعلم قصد الساحر، ولا
~~يشاهد تأثير السحر، وإنما يثبت ذلك بإقرار الساحر، وقد سبق في الجنايات أنه
~~إذا قال: قتلته بسحري، وسحري يقتل غالبا، فقد أقر بقتل العمد، وإن قال: وهو
~~يقتل نادرا، فهو إقرار بشبه العمد، وإن قال: أخطأت من اسم غيره إلى اسمه،
~~فهو إقرار بالخطإ، ثم دية شبه العمد، ودية الخطأ المخففة كلاهما في مال
~~الساحر، ولا تطالب العاقلة بشئ إلا أن يصدقوه، لأن إقراره عليهم لا يقبل،
~~كما سيأتي في باب العاقلة إن شاء الله تعالى، وقوله في الوجيز ms2829 هي على
~~العاقلة خطأ وسبق قلم، لم يذكره غيره، ولا هو في الوسيط.
# فرع قال الشافعي رحمه الله في الام: لو قال: أمرض بسحري ولا أقتل، وأنا
~~سحرت فلانا فأمرضته، عزر، قال: ولو قال: لا أمرض به، ولكن أوذي، نهي عنه،
~~فإن عاد، عزر، لأن السحر كله حرام.
# فرع إذا قال: أمرضته بسحري ولم يمت به، بل بسبب آخر، نص الشافعي رحمه
~~الله في المختصر أنه لوث يقسم به الولي، ويأخذ الدية، قال الامام: وفيه قول
~~مخرج: إنه ليس بلوث، والمذهب والمنصوص في الام وما عليه الجمهور، أنه إن
~~بقي متألما إلى أن مات، حلف الولي، وأخذ الدية، وذلك قد يثبت بالبينة، وقد
~~يثبت باعتراف الساحر، وإن ادعى الساحر البرء من ذلك المرض وقد مضت مدة
~~يحتمل البرء فيها، فالقول قوله بيمينه، وعلى هذا يحمل نص المختصر.
# فرع قال: قتلت بسحري جماعة، ولم يعين أحدا، فلا قصاص ولا يقتل حدا، خلافا
~~لأبي حنيفة رحمه الله.
# فرع إذا أصاب غيره بالعين، واعترف بأنه قتله بالعين، فلا قصاص، وإن كانت
~~العين حقا، لأنه لا يفضي إلى القتل غالبا، ولا يعد مهلكا. PageV07P199
# قلت: ولا دية فيه أيضا ولا كفارة، ويستحب للعائن أن يدعو للمعين بالبركة،
~~فيقول: اللهم بارك فيه ولا تضره، وأن يقول: ما شاء الله لا قوة إلا بالله،
~~وفي صحيح مسلم: أن رسول الله (ص) قال: العين حق، وإذا استغسلتم فاغسلوا قال
~~العلماء: الاستغسال أن يقال للعائن: اغسل داخلة إزارك مما يلي الجلد بماء،
~~ثم يصب عل المعين، وعن عائشة رضي الله عنها قالت: كان يؤمر العائن أن
~~يتوضأ، ثم يغتسل منه المعين. وقد جاء في هذه المسألة أحاديث في الصحيح
~~وغيره وغيرها أوضحتها في أواخر كتاب الأذكار. والله أعلم.
# الباب الخامس في العاقلة ومن عليه الدية، وفي جناية الرقيق قد سبق عند
~~ذكر جهات تخفيف الدية وتغليظها، أن الدية في العمد على الجاني، وفي شبه
~~العمد والخطأ على العاقلة، وسواء في العمد كان موجبا للدية ابتداء كقتل
~~الأب الابن، أم ms2830 كان موجبا للقصاص، ثم عفي على الدية، ولا تحمل العاقلة أيضا
~~دية الأطراف في جناية العمد، ثم بدل العمد يجب حالا على قياس ابدال
~~المتلفات، وبدل شبه العمد والخطأ، يجب مؤجلا، وفي الباب أطراف:
# الأول في بيان العاقلة، والثاني: في صفتهم، والثالث: في كيفية الضرب
~~عليهم، وهذه الأطراف مختصة بجناية الحر، والرابع: في جناية الرقيق.
# أما العاقلة فجهات التحمل ثلاث: القرابة والولاء وبيت المال، وليست
~~المحالفة والموالاة من جهات التحمل، ولا يتحمل الحليف ولا العديد الذي لا
~~عشيرة له، فيدخل نفسه في قبيلة ليعد منها، ولا يتحمل أيضا عندنا أهل
~~الديوان بعضهم عن بعض بمجرد ذلك، أما جهة القرابة فإنما يتحمل منها من كان
~~على حاشية النسب وهم الأخوة وبنوهم والأعمام وبنوهم، وأما أبو الجاني
~~وأجداده وبنوه وبنو بنيه، فلا يتحملون، لأنهم أبعاضه وأصوله، فلم يتحملوه،
~~كما لا يتحمل الجاني، وفي الحديث الصحيح أن النبي (ص) قضى بدية مقتولة على
~~عاقلة القاتلة، وبرأ زوجها والولد، وفي الحديث الآخر قال لرجل معه ابنه: لا
~~يجني عليك ولا تجني عليه أي: لا يلزمك موجب جنايته، ولا يلزمه موجب جنايتك،
~~فلو جنت امرأة ولها ابن هو ابن ابن عمها، لم يتحمل على الأصح، لأن البنوة
~~مانعة.
# فرع يقدم أقرب العصبات فأقربهم، ومعنى التقديم: أن ينظر في الواجب
~~PageV07P200
# عند آخر الحول، وفي الأقربين فإن كان فيهم وفاء إذا وزع الواجب عليهم
~~لقلة الواجب أو لكثرتهم، وزع عليهم ولا يشاركهم من بعدهم وإلا فيشاركهم في
~~التحمل من بعدهم ثم الذين يلونهم. والمقدم من العاقلة الأخوة ثم بنوهم وإن
~~سفلوا، ثم الأعمام ثم بنوهم، ثم أعمام الأب ثم بنوهم، ثم أعمام الجد ثم
~~بنوهم على ما سبق في الميراث، وهل يقدم من يدلي من هؤلاء بالأبوين على
~~المدلي بالأب كالأخ من الأبوين مع الأخ من الأب أم يستويان؟ قولان، الجديد
~~الأظهر تقديمه.
# فرع ذوو الأرحام لا يتحملون، قال المتولي: إلا إذا قلنا بتوريثهم
~~فيتحملون عند عدم العصبات كما يرثون عند عدمهم، ولا تحمل بالزوجية بحال.
# الجهة ms2831 الثانية: الولاء، فإذا لم يكن للجاني عصبة نسب، أو كانوا ولم يف
~~التوزيع عليهم يحمل معتقه، فإن لم يكن، أو فضل عنه شئ، تحمل عصبته من
~~النسب، فإن لم يكونوا، أو فضل شئ، تحمل معتق المعتق، ثم عصباته، ولا يدخل
~~في عصبة المعتق ابنه وأبوه على الأصح، وقيل: يدخل لفقد البعضية بينه وبين
~~الجاني، ويجري الوجهان في ابن معتق المعتق وأبيه، فإن لم يوجد من له نعمة
~~الولاء على الأب الجاني ولا أحد من عصباته، تحمل معتق الأب ثم عصباته، ثم
~~معتق معتق الأب ثم عصباته، فإن لم يوجد من له نعمة الولاء على الأب، تحمل
~~معتق الحد ثم عصباته كذلك إلى حيث ينتهي، واللقيط الذي لا يعرف نسبه لو
~~ادعاه رجل، أو بلغ وانتسب إلى ميت واعترف به ورثته، يثبت نسبه، وتؤخذ دية
~~جنايته من عصباته، فإن قامت بينة بأنه من قبيلة أخرى، فالحكم للبينة.
# فصل سيأتي إن شاء الله تعالى أن المرأة لا تتحمل العقل بحال، فلو أعتقت
~~عبدا لم تحمل عقله، وإنما يحمله من يحمل دية جنايتها، كما يزوج عتيقها من
~~يزوجها.
# فرع أعتق جماعة عبدا، فجنى خطأ، حملوا عنه حمل شخص واحد، لأن الولاء
~~لجميعهم لا لكل واحد، فإن كانوا أغنياء فالمضروب على جميعهم نصف دينار، وإن
~~كانوا متوسطين، فربع، وإن كانوا بعضا وبعضا، فعلى الغنى حصته من النصف وعلى
~~المتوسط حصته من الربع، ولو كان المعتق واحدا ومات عن إخوة مثلا، ضرب على
~~كل واحد حصته تامة من نصف دينار أو ربعه، ولا يقال: يوزع PageV07P201
# عليهم ما كان الميت يحمله، لأن الولاء لا يتوزع عليهم توزعه على الشركاء،
~~ولا يرثون الولاء من الميت، بل يرثون به، ولو مات واحد من الشركاء
~~المعتقين، أو جميعهم، حمل كل واحد من عصباته مثل ما كان يحمله الميت وهو
~~حصته من نصف أو ربع، لأن غايته نزوله منزلة ذلك الشريك.
# فرع إذا ضربنا على المعتق، فبقي شئ من الواجب، فهل يضرب على عصباته في
~~حياته؟ نقل الامام والغزالي المنع ms2832 إذ لا حق لهم في الولاء ولا بالولاء في
~~حياته، وتردد الامام فيما لو لم يبق المعتق وضربنا على عصبته، فهل يخص
~~بالأقربين، لأنهم أهل الولاء والإرث، أم يتعدى إلى الأباعد كعصبة الجاني؟
~~ورجح الاحتمال الثاني، وجزم به الغزالي، وصرح صاحبا الشامل والتتمة وغيرهما
~~بالضرب عليهم.
# فصل في تحمل العتيق عن المعتق قولان، أظهرهما: المنع إذ لا إرث، والثاني:
~~نعم، ويتأخر عن المعتق، ولا يضرب على عصبته بحال، قال في البيان: مقتضى
~~المذهب أن يكون في عتيق العتيق القولان، لأن الجاني يتحمل عنه.
# فصل سيأتي إن شاء الله تعالى في كتاب العتق أن من لم يمسه رق قد يثبت
~~عليه ولاء لمعتق أبيه أو جده أو أمه، وإن أمه إذا كانت عتيقة والأب رقيق،
~~فعليه الولاء لمعتقها، فإن أعتق الأب، انجر ولاء الولد إلى مولى الأب،
~~وتحمل عقله PageV07P202
# مفرع على الولاء، فيتحمله من له الولاء، فلو جنى متولد من عتيقة ورقيق،
~~فالدية على مولى الام، ولو جرح رجلا، فأعتق أبوه، ثم مات المجروح فأرش
~~الجراحة على مولى الام، والباقي على الجاني، لأنه لا يمكن إيجابه على معتق
~~الام، لزوال استحقاقه الولاء، ولا على معتق الأب، لأنه وجب بسراية وجدت قبل
~~انجرار الولاء إليه، ولا على بيت المال لوجود جهة الولاء، هكذا قاله ابن
~~الحداد والأصحاب، وللامام والغزالي احتمال في بيت المال، لأن تعذر الولاء
~~كعدمه، وللمسألة نظائر منها: متولد من عتيقة ورقيق حفر بئرا عدوانا، أو
~~أشرع جناحا أو ميزابا، فمات به رجل، فالدية على مولى الام، فإن أعتق أبوه،
~~ثم حصل الهلاك، فالدية في ماله، ثم لو حفر العبد بئرا، ثم عتق، ثم تردى
~~فيها شخص، أو رمى إلى صيد، فعتق، ثم أصاب السهم شخصا، فالدية في ماله، ولو
~~قطع يد إنسان خطأ، فأعتقه سيده، ثم سرت إلى النفس، صار السيد بإعتاقه
~~مختارا للفداء، فعليه الأقل من نصف الدية وكمال قيمة العبد، ويجب في مال
~~الجاني نصف الدية، قال البغوي: ويجئ وجهان السيد يفديه بالأقل من كل الدية
~~وكل ms2833 القيمة، لأن الجناية وجدت في الرق.
# ومنها: رمى ذمي صيدا، فأسلم، ثم أصاب إنسانا، فالدية في ماله لا على
~~عاقلة الذمي ولا المسلم، لأن الدية إنما يحملها من كان عاقلة في حالتي
~~الرمي والإصابة، ولو رمى يهودي صيدا، ثم تنصر، ثم أصاب شخصا، قال الأصحاب:
# إن قلنا: لا يقر عليه، فهو مرتد لا عاقلة له، فالدية في ماله، وإن قلنا:
~~يقر، فالدية على عاقلته، على أي دين كانوا، وليكن تحملهم على خلاف نذكره إن
~~شاء الله تعالى متصلا به، ولو جرح ذمي رجلا خطأ، وأسلم، ثم مات المجروح،
~~فأرش الجرح على عاقلته الذميين، والباقي في ماله، فإن زاد أرش الجرح على
~~دية بأن قطع يديه ورجليه، فالواجب دية النفس على عاقلته الذميين، قاله ابن
~~الحداد، ووافقه الجمهور، وفيه وجه قطع به في المهذب أن الأرش والزائد على
~~العاقلة الذميين اعتبارا بحال الجرح، ولو عاد بعد الاسلام وجنى على المجني
~~عليه جناية أخرى خطأ، ومات منهما، فنصف الدية على عاقلته المسلمين، وأما
~~الذميون، فإن كان أرش الجرح نصف الدية أو أكثر، فعليهم النصف أيضا، وإن كان
~~أقل PageV07P203
# كأرش موضحة، فهو على الذميين، وما زاد إلى تمام النصف، فعلى الجاني، وإن
~~كان الجرح بعد الاسلام مذففا قال الشيخ أبو علي وغيره: أرش الجرح الواقع في
~~الكفر على الذميين، والباقي إلى تمام الدية على المسلمين، وفي النهاية
~~والبيان إن هذا تفريع على قول ابن سريج فيمن جرح ثم قتل أنه لا يدخل أرش
~~جرحه في الدية، وأما على الصحيح وهو الدخول، فجميع الدية على المسلمين، ولو
~~عاد بعد الاسلام، فجرحه مع آخر خطأ، بني على الخلاف السابق أن الدية توزع
~~على الجارحين أم على الجراحات؟ إن قلنا: على الجارحين وهو الأصح، فعليه نصف
~~الدية وهو واجب بالجرحين، فحصة جرح الاسلام وهي الربع على عاقلته المسلمين،
~~وأما جرح الكفر، فإن كان أرشه كربع الدية أو أكثر، فعلى الذميين الربع
~~أيضا، وإن كان دون الربع، فعليهم قدر الأرش، والزيادة إلى تمام الربع في
~~مال الجاني، ms2834 وإن وزعنا على الجراحات، فثلث الدية وهو حصة جرح الاسلام على
~~عاقلته المسلمين، وجرح الكفر إن كان أرشه كثلث الدية أو أكثر، فعلى الذميين
~~الثلث، وإن كان أقل، فعليهم الأرش، والباقي إلى تمام الثلث في مال الجاني.
# ومنها: لو جرح شخصا خطأ، ثم ارتد، ثم مات المجروح بالسراية، فأرش الجرح
~~على عاقلته المسلمين، والباقي إلى تمام الدية في مال الجاني، فإن كان الأرش
~~كالدية، أو أكثر بأن قطع يديه ورجليه، فقدر الدية وهو الواجب يلزم العاقلة،
~~ولو جرح وهو مرتد، ثم أسلم، ثم مات المجروح، فالدية في ماله إذ لا عاقلة
~~للمرتد، ولو جرحه وهو مسلم، فارتد الجارح، ثم أسلم، ثم مات المجروح، فهل
~~على عاقلته جميع الدية اعتبارا بالطرفين، أم عليهم أرش الجرح وما زاد في
~~مال الجاني؟ قال الشيخ أبو علي: فيه قولان، وجزم آخرون بوجوب الجميع عليهم
~~إن قصر زمان الردة المتخللة، وخصوا القولين بطول زمانها، قال البغوي: ويجئ
~~وجه أن على العاقلة ثلثي الدية لوجود الاسلام في حالين، ولو رمى سهما إلى
~~صيد PageV07P204
# وارتد، فأصاب شخصا، أو رمى المرتد صيدا فأسلم، فأصاب السهم، فالدية في
~~ماله، لأنه تبدل حاله رميا وإصابة، ولو تخللت الردة بين الرمي والإصابة،
~~فكذا الجواب في التهذيب وذكر أبو علي أنهم خرجوها على قولين، أحدهما: تجب
~~الدية على عاقلته المسلمين، والثاني: في ماله.
# الجهة الثالثة: بيت المال، فيتحمل جناية من لا عصبة له بنسب ولا ولاء، أو
~~له عصبة معسرون، أو فضل عنهم شئ من الواجب، فيجب الباقي في بيت المال إن
~~كان الجاني مسلما، فإن كان مستأمنا أو ذميا، فلا، بل الدية في ماله على
~~المذهب، وقيل: قولان، كمسلم لا عاقلة له ولا بيت مال، وهل يتحمل أبوه
~~وابنه؟ وجهان كالوجهين في المسلم إذا لم يكن له عاقلة ولا بيت مال، وقلنا:
~~تجب عليه الدية، هل يلزم أباه وابنه؟ وأما المرتد، فلا عاقلة له، فدية قتله
~~خطأ في ماله مؤجلة، فإن مات، سقط الاجل.
# الطرف الثاني: في صفات العاقلة وهي خمس: ms2835 الأولى: التكليف، فلا يعقل صبي
~~ولا معتوه، الثانية: الذكورة، فلا تعقل امرأة ولا خنثى، فإن بان ذكرا، فهل
~~يغرم حصته التي أداها غيره؟ وجهان.
# قلت: لعل أصحهما: نعم. والله أعلم.
# الثالثة: اتفاق الدين، فلا يعقل مسلم عن ذمي وعكسه، وفي عقل يهودي عن
~~نصراني وعكسه قولان.
# قلت: أظهرهما: نعم. والله أعلم.
# ولو كان لذمي أقارب حربيون، فلا قدرة عليهم، فهم كالعدم، قال المتولي:
# فإن قدر الامام على الضرب عليهم، بني على أن اختلاف الدار يمنع التوارث،
~~إن قلنا: نعم، فلا ضرب، وإلا فوجهان، والمعاهد كالذمي، فيعقل عنه الذمي،
~~ويعقل هو عن الذمي إن زادت مدة العهد على أجل الدية ولم ينقطع قبل مضي
~~PageV07P205
# الاجل، الرابعة: الحرية، فلا يعقل مكاتب، الخامسة: أن يكون غنيا أو
~~متوسطا لا فقيرا معتملا، ولا يمنع العقل مطلق المرض والكبر والزمانة والعمى
~~والهرم، وفي الزمن والأعمى والهرم وجه، لضعفهم عن النصرة.
# فصل يضرب على الغني نصف دينار، وعلى المتوسط ربع دينار، وهل النصف والربع
~~حصة كل سنة أم لا يجب في السنين الثلاث إلا النصف أو الربع؟
# وجهان، أصحهما: الأول، قال البغوي: يضبط الغنى والتوسط بالعادة، ويختلف
~~باختلاف البلدان والأزمان، ورأي الامام أن الأقرب اعتبار ذلك بالزكاة، فإن
~~ملك عشرين دينارا آخر الحول، فغني، وإن ملك دون ذلك فاضلا عن حاجاته،
~~فمتوسط، ويشترط أن يملك شيئا فوق المأخوذ منه وهو الربع لئلا يصير فقيرا،
~~وشرطهما أن يكون ما يملكانه فاضلا عن مسكن وثياب وسائر ما لا يكلف بيعه في
~~الكفارة.
# فرع الاعتبار فيما يؤخذ كل حول بآخر ذلك الحول في أمور، أحدها: إذا تم
~~حول وهناك إبل، جمعت العاقلة ما عليهم من نصف وربع، فاشتروا به إبلا، فإن
~~لم توجد الإبل، فعلى القولين في أن الواجب حينئذ القيمة أم بدل مقدر، فلو
~~تأخر الأداء بعد الحول فوجدت، لزمهم الإبل، وإن وجدت بعد أخذ البدل، لم
~~يؤثر، الثاني: إذا لم يف التوزيع على العاقلة بواجب الحول، أخذ الباقي من
~~بيت المال ولا ينتظر مضي الأحوال الثلاثة، الثالث: ms2836 يعتبر غناه وتوسطه في
~~آخر الحول، فلو كان معسرا آخر الحول، لم يلزمه شئ من واجب ذلك الحول، وإن
~~كان موسرا من قبل، أو أيسر بعد، ولو كان موسرا آخر الحول، لزمه، فلو أعسر
~~بعده، فهو دين عليه، ولو كان بعضهم في أول الحول كافرا أو رقيقا أو صبيا أو
~~مجنونا، وصار في آخره بصفة الكمال، فهل تؤخذ منه حصته من واجب تلك السنة
~~وما بعدها؟ فيه أوجه، أصحها: لا، والثاني: نعم، والثالث: لا تؤخذ حصة تلك
~~السنة ويؤخذ ما بعدها. PageV07P206
# فرع يشبه أن يكون المرعي في وجوب النصف والربع قدرهما، لا أنه يلزم
~~العاقلة بذل الدنانير بأعيانهما، لأن الإبل هي الواجب في الدية، وما يؤخذ
~~يصرف إلى الإبل، وللمستحق أن لا يقبل غيرها، يوضحه أن المتولي قال: عليه
~~نصف دينار، أو ستة دراهم.
# الطرف الثالث: في كيفية الضرب على العاقلة، قد سبق بيان ترتيب العصبات
~~والجهات، وقدر الواجب، فإذا انتهى التحمل إلى بيت المال، فلم يكن فيه مال،
~~فهل يؤخذ الواجب من الجاني؟ وجهان بناء على أن الدية تجب على العاقلة أولا،
~~أم على الجاني، ثم تحملها العاقلة؟ وفيه وجهان، ويقال: قولان، أصحهما:
# تؤخذ من الجاني، فإن قلنا: لا تؤخذ، ففي وجه تجب الدية على جماعة
~~المسلمين كنفقة الفقراء، ولم يذكر الجمهور هذا، لكن لو حدث في بيت المال
~~مال، هل يؤخذ منه الواجب؟ وجهان، حكاهما القاضي حسين وغيره، أحدهما: لا،
~~كما لا يطالب فقير العاقلة لغناه بعد الحول، وإن قلنا: تؤخذ من الجاني، فهي
~~مؤجلة عليه كالعاقلة، وهل تجب علي أبيه وابنه؟ وجهان، أصحهما: لا، والثاني:
~~نعم، ويقدمان على القاتل.
# فرع إذا اعترف الجاني بالخطأ أو شبه العمد، وصدقته العاقلة، فعليهم
~~الدية، وإن كذبوه، لم يقبل إقراره عليهم ولا على بيت المال، لكن يحلفون على
~~نفي العلم، فإذا حلفوا، فالدية على المقر قطعا، وعن المزني: أنه لا شئ عليه
~~إن قلنا: تجب الدية أولا على العاقلة، قال الامام: ولا يبعد هذا عن القياس،
~~والذي قطع به الأصحاب هو ms2837 الأول، وتتأجل الدية عليه كالعاقلة، لكنه يؤخذ منه
~~في آخر كل حول ثلث الدية بخلاف الواحد من العاقلة، فلو مات، فهل تحل الدية؟
~~وجهان، أحدهما: لا، لأن الاجل يلازم دية الخطأ، وأصحهما: نعم، كسائر الديون
~~المؤجلة بخلاف ما لو مات أحد العاقلة في أثناء الحول، لا تؤخذ من
~~PageV07P207
# تركته، لأن سبيله المواساة، والوجوب على الجاني سبيله صيانة الحق عن
~~الضياع، فلا يسقط، فلو مات معسرا، قال البغوي: يحتمل أن تؤخذ الدية من بيت
~~المال، كمن لا عاقلة له، ويحتمل المنع كما لو كان حيا معسرا.
# الثاني أرجح. والله أعلم.
# ولو غرم الجاني ثم اعترفت العاقلة، فإن قلنا: الوجوب يلاقيه، لم يرد
~~الولي ما قبض، بل يرجع الجاني على العاقلة، وإن قلنا: هي على العاقلة أولا،
~~رد الولي ما أخذ، وابتدأ بمطالبة العاقلة، وفي التهذيب أنه لو ادعى عليه
~~قتل خطأ، أو شبه عمد ولا بينة ونكل المدعى عليه عن اليمين، فحلف المدعي،
~~فإن قلنا: اليمين المردودة كإقرار المدعى عليه، وجبت الدية على المدعى عليه
~~إن كذبت العاقلة المدعي، وإن قلنا: كالبينة، فهل الدية على العاقلة، أم على
~~المدعى عليه ذهابا إلى أنها لا تكون كالبينة إلا في حق المتداعيين؟ فيه
~~وجهان.
# فصل بدل الأطراف وأروش الجراحات والحكومات قليلها وكثيرها يضرب على
~~العاقلة على المشهور كدية النفس، وحكي عن القديم قول أنها لا تضرب عليهم،
~~لأن الضرب على خلاف القياس لكن ورد الشرع به في النفس، فيقتصر عليها، ولهذا
~~لا كفارة ولا قسامة في الطرف، وقول آخر: إن ما دون ثلث الدية لا يضرب، لأنه
~~لا يعظم اجحافه بالجاني.
# فرع لو كان الأرش نصف دينار مثلا، والعاقلة جماعات، فوجهان، أصحهما: يوزع
~~النصف عليهم، والثاني يعين له القاضي واحدا، أو جماعة باجتهاده كي لا يعسر
~~التوزيع، وهذا كالخلاف فيما لو كثرت العاقلة في درجة بحيث PageV07P208
# لو وزع الواجب، لأصاب كل غني دون نصف، وكل متوسط دون ربع، فقولان،
~~المشهور: ضربه على الجميع، والثاني: يخص الامام جماعة يضرب على أغنيائهم
~~النصف، ومتوسطهم الربع، ms2838 وعلى هذا وجهان، الصحيح: أنه يخص جماعة باجتهاده،
~~والثاني: يجعلهم فريقين أو ثلاثة كما يقتضيه الحال ويقرع.
# فصل لا خلاف أن ما يضرب على العاقلة يضرب مؤجلا وأن الاجل لا ينقص عن
~~سنة، وأن دية النفس الكاملة تؤجل إلى ثلاث سنين، يؤخذ في كل سنة ثلثها،
~~واختلف الأصحاب في علته، فراعت طائفة كونها بدل نفس محترمة، وراعى آخرون
~~قدر الواجب واعتبروا التأجيل به، وهذا أصح، وتظهر فائدة الخلاف في صور:
# إحداها: بدل العبد أو طرفه إذا جني عليه خطأ، أو شبه عمد، هل تحمله
~~العاقلة أم هو في مال الجاني؟ قولان، أظهرهما: الأول وهو الجديد، لأنه بدل
~~آدمي ويتعلق به قصاص وكفارة، فعلى هذا لو اختلف السيد والعاقلة في قيمته،
~~صدقوا بأيمانهم، فلو صدقه الجاني لم يقبل عليهم بل الزيادة على ما اعترفت
~~به العاقلة في ماله، وعلى هذا القول لو كانت قيمة العبد قدر دية حر ضربت في
~~ثلاث سنين، ولو كانت قدر ديتين، فهل تضرب في ثلاث سنين لكونها بدل نفس، أم
~~في ست سنين في كل سنة قدر ثلث دية نظرا إلى القدر؟ وجهان، أصحهما: الثاني.
# الثانية: في دية النفس الناقصة، كامرأة وذمي وغرة جنين، وجهان، أحدهما:
~~في ثلاث سنين، لأنها نفس، وأصحهما: ينظر إلى القدر، فدية اليهودي والنصراني
~~والمجوسي والجنين في سنة، فإنها لا تزيد على الثلث، ودية المرأة في سنتين،
~~في آخر الأولى ثلث دية الرجل، وفي آخر الثانية الباقي.
# الثالثة: قتل جماعة كثلاثة رجال مثلا، فهل تضرب دياتهم على عاقلته في
~~ثلاث سنين أم في تسع؟ وجهان أصحهما: الأول، ولو قتل ثلاثة واحدا، فعلى
~~عاقلة كل واحد ثلث ديته، مؤجل عليهم في ثلاث سنين على الصحيح، وقيل: في
~~سنة.
# الرابعة: دية الأطراف وأروش الجراح والحكومات، قيل: تضرب في سنة
~~PageV07P209
# قلت أم كثرت، والصحيح: التفضيل، فإن لم يزد الواجب على ثلث الدية، ضرب في
~~سنة، وإن زاد عليه ولم يجاوز الثلثين، ففي سنتين في آخر الأولى ثلث دية وفي
~~آخر الثانية الباقي، وإن زاد على ms2839 الثلثين ولم يجاوز الدية، ففي ثلاث سنين،
~~وإن زاد كقطع يديه ورجليه، فالمذهب أنه في ست سنين، وقيل: في ثلاث، ويد
~~المرأة في سنة ويداها كنفسها.
# فصل مات بعض العاقلة في أثناء السنة لا يؤخذ شئ من تركته، كالزكاة، ولو
~~مات بعد الحول والوجوب عليه، وجب في تركته.
# فصل إن كانت العاقلة حاضرين في بلد الجناية، فالدية عليهم، وإن كانوا
~~غائبين، لم يستحضروا ولا ينتظر حضورهم بل إن كان لهم هناك مال أخذ منه،
~~وإلا فيحكم القاضي عليهم بالدية على ترتيبهم، ويكتب بذلك إلى قاضي بلدهم
~~ليأخذها، وإن شاء حكم بالقتل وكتب إلى قاضي بلدهم ليحكم عليهم بالدية،
~~ويأخذها منهم، وإن غاب بعضهم وحضر بعضهم، نظر، إن استووا في الدرجة،
~~فقولان، أحدهما: يقدم من حضر لقرب داره وإمكان النصرة منه، وأظهرهما:
# تضرب على الجميع، ويكون كما لو حضروا كلهم أو غابوا، وعلى الأول إن لم
~~يكن في الحاضرين وفاء، ضرب الباقي على الغائبين، وطريقه كتاب القاضي كما
~~سبق، وإن اختلفت دارهم، قدم الأقرب دارا فالأقرب، هكذا ذكر القولين
~~الجمهور، وجعلهما المتولي في أنه هل يجوز تخصيص الحاضرين وإن اختلفت
~~درجتهم، فإن كان الحاضرون أقرب، وزع عليهم، فإن لم يفوا بالواجب كتب القاضي
~~لما بقي، وإن كانوا أبعد ففي تخصيص الحاضرين طريقان، أصحهما: طرد الخلاف،
~~والثاني: القطع بالضرب على الأقربين وإن بعدت دارهم، وبه قطع الشيخ أبو
~~حامد والعراقيون.
# فصل ابتداء المدة في دية النفس من وقت الزهوق، سواء قتله بجرح مذفف أو
~~بسراية جرح ولا خلاف فيما ذكرناه في كتب الأصحاب في جميع الطرق، وأما قول
~~الغزالي: إن ابتداء المدة من وقت الرفع إلى القاضي، فلا يعرف لغيره، وقد
~~نقله صاحب البيان عن الخراسانيين، ويمكن أنه أراد به الغزالي، وأما
~~PageV07P210
# أرش ما دون لنفس، فإن لم يسر واندملت، فابتداء مدتها من وقت الجناية على
~~الصحيح، وقال أبو الفياض: من الاندمال، فعلى الأول، لو مضت سنة ولم تندمل،
~~ففي مطالبة العاقلة بالأرش الخلاف السابق في مطالبة الجاني العامد قبل
~~الاندمال، وإن ms2840 سرت من عضو إلى عضو، بأن قطع أصبعه، فسرت إلى كفه، فهل
~~ابتداء المدة من سقوط الكف أم من الاندمال، أم أرش الإصبع من يوم القطع،
~~وأرش الكف من يوم سقوطها؟ فيه ثلاثة أوجه، وبالأول قطع البغوي، وبالثاني
~~الشيخ أبو حامد وأصحابه، والثالث اختاره القفال والامام والغزالي
~~والروياني.
# فصل في مسائل منثورة: القاتل خطأ لا يحمل شيئا من الدية، ومن قتل نفسه أو
~~قطع طرفه خطأ أو عمدا فهدر. جناية الصبي والمجنون محمولة إن كانت خطأ أو
~~شبه عمد أو عمدا، وقلنا: عمدهما خطأ. لو حل نجم ولا إبل في البلد، قومت
~~يومئذ، وأخذت قيمتها، ولا تعتبر بعض النجوم ببعض، وفي فتاوي البغوي أن من
~~نصفه حر، ونصفه رقيق إذا قتل خطأ تجب نصف الدية على عاقلته.
# الطرف الرابع: في جناية العبد وأم الولد، فإذا جنى عبد جناية توجب مالا
~~أو قصاصا، وعفي على مال، تعلق برقبته فتؤدى منها، وهل تتعلق مع ذلك بذمته؟
~~PageV07P211
# فيه قولان مستنبطان من قواعد الشافعي رحمه الله تعالى، ويقال: وجهان،
~~أحدهما: نعم، فتكون الرقبة مرهونة به، وأظهرهما عند الجمهور: لا، وينسب إلى
~~الجديد، فإن قلنا بالذمة، فبقي شئ بعد صرف ثمنه إلى الأرش، اتبع به بعد
~~معتق، وكذا لو ضاع الثمن قبل صرفه إلى المجني عليه يطالب بالجميع، وهل يجوز
~~ضمانه؟ وجهان، أحدهما: لا، لعدم استقراره في الحال، وأصحهما: نعم، كضمان
~~المعسر وأولى لتوقع يساره، وضمان ما يلزم ذمته بدين المعاملة أولى بالصحة.
~~ولا خلاف أنه يصح ضمان ما تعلق بكسبه، كالمهر في نكاح صحيح، ولو ضمنه السيد
~~فمرتب على ضمان الأجنبي وأولى بالصحة لتعلقه بملكه، ثم العبد المتعلق
~~برقبته مال لا يصير ملكا للمجني عليه، بل سيده بالخيار بين أن يبيعه بنفسه،
~~أو يسلمه للبيع، وبين أن يبقيه لنفسه ويفديها، ويكون المال الذي بذله فداء
~~كالثمن الذي يشتريه به أجنبي، وإذا سلمه للبيع، فإن كان الأرش يستغرق
~~قيمته، بيع كله، وإلا فقدر الحاجة إلا أن يأذن سيده في بيع الجميع، فيؤدي
~~الأرش ويكون الباقي ms2841 له، وكذا الحكم لو لم يوجد من يشتري بعضه، وإن أراد
~~سيده فداءه، فبكم يفديه؟ قولان، أظهرهما باتفاق الأصحاب وهو الجديد: بأقل
~~الامرين من قيمته وأرش الجناية، والقديم: بالأرش بالغا ما بلغ، فعلى الجديد
~~قال البغوي: النص أنه تعتبر قيمته يوم الجناية، وقال القفال: ينبغي أن
~~تعتبر قيمته يوم الجناية، وقال القفال: ينبغي أن تعتبر قيمته يوم الفداء،
~~لأن ما نقص قبل ذلك لا يؤاخذ السيد به، وحمل النص على ما إذا سبق من السيد
~~منع من بيعه حالة الجناية، ثم نقصت قيمته، ولو جنى، ففداه، ثم جنى، فإما أن
~~يسلمه ليباع، وإما أن يفديه ثانيا، فإن كانت الجناية الثانية قبل الفداء،
~~فإن سلمه للبيع، بيع ووزع الثمن على أرش PageV07P212
# الجنايتين، وإن اختار الفداء، فداه على الجديد: بأقل الامرين من القيمة
~~والأرشين، وعلى القديم: بالأرشين، وكذا الحكم لو كان سلمه للبيع، فجنى
~~ثانيا قبل البيع، ولو قتل السيد عبده الجاني أو أعتقه أو باعه، وقلنا
~~بنفوذهما، أو استولد الجانية، لزمه الفداء، وفي قدره طريقان، أحدهما: طرد
~~القولين، وأصحهما:
# القطع بأقل الامرين لتعذر البيع وبطلان توقع زيادة راغب. ولو مات الجاني
~~أو هرب قبل أن يطالب السيد بتسليمه، فلا شئ على السيد، وكذا لو طولب ولم
~~يمنعه، فلو منعه، صار مختارا للفداء، قال البغوي: ولو قتل الجاني، فللسيد
~~أن يقتص، وعليه الفداء للمجني عليه، ويجوز أن ينظر في وجوب الفداء عليه إلى
~~أن موجب العمد القصاص، أو أحد الامرين، فإن كان القتل موجبا للمال، تعلق حق
~~المجني عليه بقيمته، وإذا أخذت، يخير السيد في تسليم عينها أو بدلها من
~~سائر أمواله، وإذا لزم الفداء بعد موت العبد أو قبله، ففيما يفديه به؟
~~الطريقان فيمن قتل العبد أو أعتقه لحصول اليأس من بيعه بما يزيد على قيمته،
~~ولو قال السيد: اخترت الفداء، أو قال: أنا أفديه، فوجهان، أحدهما: يلزمه
~~الفداء ولا يقبل رجوعه، والصحيح:
# أنه لا يلزمه بل يبقى خياره كما كان، وموضع الخلاف ما إذا كان العبد حيا،
~~فإن مات فلا ms2842 رجوع له بحال.
# فصل إذا جنت مستولدة على نفس أو مال، وجب على سيدها الفداء، وفيما يفديه
~~به طريقان، المذهب أنه بأقل الامرين من قيمتها والأرش، والثاني:
~~PageV07P213
# على قولين، كالقن، والفرق أنها غير قابلة للبيع، وهل تعتبر قيمة يوم
~~الجناية، أم يوم الاستيلاد، وجهان، أصحهما: الأول، ولو جنت جنايتين، وقلنا:
~~يفدي بالأرش، لزم السيد الأروش بالغة ما بلغت، وإن قلنا بالمذهب: إن الواجب
~~أقل الأمرين ، فإن كان أرش الجناية الأولى دون القيمة وفداها به وكان
~~الباقي من قيمتها يفي بأرش الجناية الثانية، فداها بأرشها أيضا، وإن كان
~~أرش الأولى كالقيمة أو أكثر أو أقل، والباقي من القيمة لا يفي بأرش الجناية
~~الثانية، فثلاثة أقوال، أظهرها: أن الجنايات كلها كواحدة، فيلزمه البيع
~~فداء واحد، والثاني: يلزمه لكل جناية فداء، والثالث: إن فدى الأولى قبل
~~جنايتها الثانية، لزمه فداء آخر، وإلا فواحد، وإذا ألزمناه فداء واحدا،
~~اشترك فيه المجني عليهما أو عليهم على قدر جناياتهم، فلو كانت قيمة
~~المستولدة ألفا وأرش كل واحدة من الجنايتين ألفا، فلكل منهما خمسمائة، فإن
~~كان الأول قبض الألف، استرد الثاني منه خمسمائة، فإن كانت قيمتها ألفا وأرش
~~الأولى ألف والثانية خمسمائة، يرجع الثاني على الأول بثلث الألف ولو كانت
~~الأولى خمسمائة والثانية ألفا، أخذ الثاني من السيد خمسمائة تمام القيمة،
~~ورجع على الأول بثلث خمس المائة التي قبضها ليصير معه ثلثا الألف، ومع
~~الأول ثلثه، ثم قيل: الخلاف عند تخلل الفداء فيما إذا دفع السيد الفداء إلى
~~المجني عليه الأول باختياره، أما إذا دفعه بقضاء القاضي فلا يلزمه شئ آخر
~~قطعا، وعن ابن أبي هريرة أنه لا فرق، وتجري الأقوال في الجناية الثالثة
~~والرابعة وإلى ما لا نهاية له، PageV07P214
# ومهما زادت الجناية، زاد الاسترداد، وشبه ذلك بما إذا قسمت تركة إنسان
~~على غرمائه أو ورثته وكان حفر بئر عدوان، فهلك بها شئ، زاحم المستحق
~~الغرماء والورثة، واسترد منهم حصته، فلو هلك آخر، زاد الاسترداد.
# فرع جنى القن، فمنع السيد بيعه، واختار الفداء، ثم جنى، ففعل مثل ms2843 ذلك،
~~لزمه لكل جناية الأقل من أرشها وقيمته، ولو جنى جنايات ثم قتله السيد أو
~~أعتقه، لا يلزمه إلا فداء واحد.
# فرع وطئ الجانية، فوجهان، أحدهما: أنه اختيار للفداء، كما أن وطئ البائع
~~في زمن الخيار فسخ، ووطئ المشتري إجازة، والصحيح: المنع، لأن الوطئ لا
~~دلالة له على الالتزام، مع أنه لو التزم لم يلزمه على الأصح كما سبق ويخالف
~~الخيار، فإنه ثبت بفعله فسقط به، وخيار السيد هنا ثبت بالشرع، فلا يسقط
~~بفعله.
# فرع جنت جارية لها ولد، أو ولدت بعد الجناية، من كان موجودا حال الجناية،
~~أو حدث بعدها لا يتعلق به الأرش، فإن لم يجوز التفريق، بيع معها وصرفت حصة
~~الام إلى الأرش، وحصة الولد للسيد، وهل تباع حاملا بحمل كان يوم الجناية أو
~~حدث؟ إن قلنا: الحمل لا يعرف، بيعت، كما لو زيدت زيادة متصلة، وإلا، فلا
~~تباع حتى تضع، لأنه لا يمكن إجبار السيد على بيع الحمل، ولا يمكن استثناؤه.
# فرع لو لم يفد السيد الجاني ولا سلمه للبيع، باعه القاضي، وصرف الثمن إلى
~~المجني عليه، ولو باعه بالأرش، جاز إن كان نقدا، وكذا إن كان إبلا وقلنا:
~~يجوز الصلح عنها.
# الباب السادس في الجنين فيه أطراف:
# الأول: الموجب وهو جناية توجب انفصال الجنين ميتا، فهذه قيود، الأول:
# الجناية وهي ما يؤثر في الجنين من ضرب، وإيجار دواء ونحوهما، ولا أثر
~~للطمة PageV07P215
# خفيفة ونحوها، كما لا يؤثر في الدية. الثاني: الانفصال، فلو ماتت الام
~~ولم ينفصل جنين، لم يجب على الضارب شئ، وكذا لو كانت منتفخة البطن، فضربها
~~شخص فزال الانتفاخ، أو كانت تجد حركة في بطنها فزالت، لجواز أنه كان ريحا
~~فانفشت، ثم هل يعتبر انكشاف الجنين بظهور شئ منه أم الانفصال التام؟
# وجهان، أصحهما: الأول لتحقق وجوده، ويتفرع عليهما ما لو ضرب بطنها، فخرج
~~رأس الجنين مثلا، وماتت الام كذلك، ولم ينفصل، أو خرج رأسه ثم جنى عليها
~~فماتت، فعلى الأصح تجب الغرة لتيقن وجوده، وعلى الثاني لا، ولو قدت نصفين،
~~وشوهد الجنين ms2844 في بطنها ولم ينفصل، ففيه الوجهان، ولو خرج رأسه وصاح فحز رجل
~~رقبته، فعلى الأصح يجب القصاص والدية، لأنا تيقنا بالصياح حياته، وإن
~~اعتبرنا الانفصال، فلا قصاص ولا دية، ولو صاح ومات، فوجوب الدية على
~~الخلاف. الثالث: كون المنفصل ميتا، فلو انفصل حيا، نظر، إن بقي زمانا سالما
~~غير متألم ثم مات، فلا ضمان على الضارب لأن الظاهر أنه مات بسبب آخر، وإن
~~مات عند خروجه أو بقي متألما حتى مات، وجبت فيه دية كاملة، لأنا تيقنا
~~حياته، فأشبه سائر الاحياء، وسواء استهل، أو وجد ما يدل على حياته، كتنفس
~~وامتصاص لبن وحركة قوية، كقبض يد وبسطها، ولا عبرة بمجرد الاختلاج على
~~المشهور، وإذا علمت الحياة، فسواء كان انتهى إلى حركة المذبوح أم لم ينته،
~~وبقي يوما ويومين ثم مات، لأنا تيقنا الحياة في الحالين، والجناية عليه،
~~PageV07P216
# والظاهر موته بها، وسواء انفصل لوقت يعيش فيه، أو لوقت لا يتوقع أن يعيش،
~~بأن ينفصل لدون ستة أشهر، وقال المزني: إن لم يتوقع أن يعيش أو كان انتهى
~~إلى حركة المذبوح، ففيه الغرة دون الدية، ولو قتل شخص هذا الجنين بعد
~~انفصاله، فإن انفصل لا بجناية، فعلى القاتل القصاص، كما لو قتل مريضا مشرفا
~~على الموت، وإن انفصل بجناية، فإن كان فيه حياة مستقرة فكذلك، وإلا فلا شئ
~~على الثاني، والقاتل هو الأول، ولو انفصل ميتا بعد موت الام من الضرب، وجبت
~~الغرة كما لو انفصل في حياتها، لأنه شخص مستقل، فلا يدخل في ضمانها.
# فرع سواء في وجوب الغرة كان الجنين ذكرا أو أنثى، ثابت النسب أو غيره،
~~تام الأعضاء أو ناقصها، ولو اشترك اثنان في الضرب، فالغرة عليهما، ولو ألقت
~~جنينين، وجب غرتان، ولو ألقت حيا وميتا، ومات الحي، وجب دية وغرة، ولو ضرب
~~بطن ميتة فانفصل منها جنين ميت، فلا غرة، كذا قاله البغوي قال القاضي
~~الطبري: يجب لأن الجنين قد يبقى في جوفها حيا، والأصل بقاء الحياة.
# فرع ألقت المضروبة يدا أو رجلا وماتت، ولم ينفصل الجنين بتمامه، ms2845 فالصحيح
~~وجوب الغرة، وهو نصه في المختصر وفي وجه يجب نصف غرة، لان اليد تضمن بنصف
~~الجملة، وهو تفريع على أن الجنين لا يضمن حتى ينفصل كله، ولو ألقت يدين أو
~~رجلين، أو يدا ورجلا، وجبت غرة قطعا، ولو ألقت من الأيدي والأرجل ثلاثا، أو
~~أربعا، أو رأسين، فغرة على الصحيح، وقيل: غرتان، ولو ألقت بدنين، فغرتان،
~~لأن الشخص الواحد لا يكون له بدنان بحال، كذا ذكره الامام والغزالي والبغوي
~~وغيرهم، وحكى الروياني من نص الشافعي رحمه الله خلافه وجوز بدنين لرأس،
~~كرأسين لبدن، ولو ألقت عضوا، كيد أو رجل، ثم PageV07P217
# ألقت جنينا، فله حالان، أحدهما: أن يكون الجنين فقيد ذلك العضو، فينظر،
~~إن ألقته قبل الاندمال، وزوال ألم الضرب، فإن كان ميتا، لم تجب إلا غرة،
~~وبقدر العضو مبانا منه بالجناية، وإن انفصل حيا، ثم مات من الجناية، وجب
~~دية ودخل فيها أرش اليد، وإن عاش، فقد أطلق البغوي وجوب نصف الدية على
~~عاقلة الضارب، ونقل ابن الصباغ وغيره أنه تراجع القوابل، فإن قلن: إنها يد
~~من خلق فيه حياة، وجب نصف الدية، وكذا إن علمنا انفصال اليد منه بعد خلق
~~الحياة، بأن ألقتها ثم انفصل الجنين عقب الضرب، وإن شككنا في حاله، وجب نصف
~~الغرة عملا باليقين، وليكن اطلاق البغوي محمولا على ذا التفصيل، وإن ألقته
~~بعد الاندمال، لم يضمن الجنين، حيا كان أو ميتا، لزوال الألم الحاصل بفعله،
~~وأما اليد، فإن خرج ميتا، فعليه نصف غرة لها، وإن خرج حيا ومات أو عاش،
~~فقيل:
# يجب نصف غرة، كما لو قطع يد شخص فاندمل ثم مات، وقيل: تراجع القوابل كما
~~سبق، ولو ضرب بطنها فألقت يدا، ثم ضربها آخر فألقت جنينا لا يد له، فإن ضرب
~~الثاني قبل الاندمال وانفصل الجنين ميتا، فالغرة عليهما، وإن انفصل حيا،
~~فإن عاش، فعلى الأول نصف الدية، وليس على الثاني سوى التعزير، وإن مات
~~فعليهما الدية، وإن ضرب الثاني بعد الاندمال، فإن انفصل ميتا، فعلى الأول
~~نصف الغرة، وعلى الثاني غرة كاملة، ms2846 كما لو قطع يد رجل فاندمل، ثم قتله آخر،
~~فعلى الأول نصف دية، وعلى الثاني دية، وإن خرج حيا، فعلى الأول نصف الدية،
~~ثم إن عاش فليس على الثاني إلا التعزير، وإن مات، فعليه دية كاملة.
# الحال الثاني: أن ينفصل الجنين كامل الأطراف، فينظر، إن انفصل قبل
~~الاندمال، فمقتضى ما سبق فيمن ألقت ثلاث أيد، أن يقال: إن انفصل ميتا، لم
~~يجب إلا غرة واحدة، لاحتمال أن التي ألقتها كانت يدا زائدة، وإن انفصل حيا
~~PageV07P218
# ومات، فالواجب غرة، وإن عاش، لم يجب إلا حكومة، وبهذا التفصيل جزم
~~الغزالي، وفي التتمة والتهذيب أنه إن انفصل ميتا وجب غرتان، إحداهما لليد،
~~والأخرى للجنين، وإن خرج حيا ومات، وجب دية وغرة، ولو ألقت أولا جنينا
~~كاملا، ثم يدا، فالحكم كذلك، وإن انفصل الجنين بعد الاندمال، لم يجب بسبب
~~الجنين شئ، ولو ضربها رجل، فألقت اليد، ثم ضربها آخر، فألقت الجنين، ففي
~~التهذيب أن ضمان الجنين على الثاني، سواء ضرب بعد اندمال الأول، أو قبله،
~~فإن خرج ميتا، وجب فيه غرة، وإن خرج حيا فمات، فدية، وقياس ما سبق أن يقال:
~~إن ضرب الثاني قبل الاندمال وانفصل ميتا، وجبت الغرة عليهما، وإن انفصل حيا
~~وعاش، فعلى الأول حكومة، وليس على الثاني إلا التعزير، وإن مات، فعليهما
~~الدية.
# الطرف الثاني في الجنين الذي تجب فيه الغرة: قد سبق في كتاب العدة أن
~~الغرة تجب إذا سقطت بالجناية ما ظهر فيه صورة آدمي، كعين أو أذن أو يد
~~ونحوها، ويكفي الظهور في طرف ولا يشترط في كلها، ولو لم يظهر شئ من ذلك،
~~فشهد القوابل أن فيه صورة خفية يختص بمعرفتها أهل الخبرة، وجبت الغرة أيضا،
~~وإن قلن: ليس فيه صورة خفية، لكنه أصل آدمي ولو بقي لتصور، لم تجب الغرة
~~على المذهب، وإن شككن هل هو أصل آدمي، لم تجب قطعا.
# فصل إنما تجب الغرة الكاملة في جنين محكوم بإسلامه تبعا لأبويه أو
~~أحدهما، وبحريته، فأما الجنين المحكوم بأنه يهودي أو نصراني تبعا لأبويه،
~~ففيه ms2847 أوجه، أحدها: لا يجب فيه شئ أصلا، والثاني: تجب غرة كالمسلم، وأصحها
~~وبه قطع الجمهور: يجب ثلث غرة المسلم، فعلى هذا في الجنين المجوسي ثلثا عشر
~~غرة المسلم، وهو ثلث بعير، ثم قيل: يؤخذ هذا القدر من الدية ويدفع إلى
~~المستحق، ولا يصرف في غرة، وقيل: يدفع هذا القدر، أو غرة بقيمته، والأصح
~~المنصوص: أنه يشتري به غرة إلا أن لا توجد فيعدل حينئذ إلى الإبل أو
~~الدراهم، PageV07P219
# ولو كان أحد أبوي الجنين يهوديا أو نصرانيا، والآخر مجوسيا، فهل يجب فيه
~~ما يجب في الجنين النصراني أم المجوسي، أم يعتبر بالأب؟ فيه أوجه، الأصح
~~المنصوص هو الأول، ولو كان أحد أبويه ذميا، والآخر وثنيا لا أمان له، فعلى
~~الأصح يجب ما يجب فيمن أبواه ذميان، وعلى الثاني: لا شئ فيه، وعلى الثالث:
~~يعتبر جانب الأب، والجنين المتولد من مستأمنين كجنين الذميين، ولو اشترك
~~مسلم وذمي في وطئ ذمية بشبهة فحبلت وأجهضت جنينا بجناية، يعرض الجنين على
~~القائف وله حكم من ألحقه به، وإن أشكل الامر أخذ الأقل ووقف إلى أن ينكشف
~~الحال أو يصطلحوا، قال في البيان: ولا يجوز أن يصطلح الذمي والذمية في قدر
~~الثلث منه لجواز أن يكون الجميع للمسلم لا حق لهما فيه، ويجوز أن يصطلح في
~~الثلث المسلم والذمية، لأنه لا حق للذمي فيه، ولا يخرج استحقاقه عنهما،
~~والمسألة مفرعة على أن الميت يعرض على القائف وهو الصحيح، ولو جنى على
~~مرتدة حبلى، فأجهضت، نظر، إن ارتدت بعد الحبل، وجبت غرة، لان الجنين محكوم
~~بإسلامه، وإن حبلت بعد الردة من مرتد، بني على المتولد من مرتدين مسلم أم
~~كافر؟ إن قلنا: مسلم، وجب غرة، وإلا فلا شئ فيه على الصحيح، كجنين
~~الحربيين، وبه قطع الشيخ أبو علي وغيره، وفي التهذيب أن فيه دية جنين مجوسي
~~لعلقة الاسلام.
# فرع جنى على ذمية حبلى من ذمي، فأسلم أحدهما، ثم أجهضت، وجبت غرة كاملة،
~~لأن الاعتبار في الضمان بآخر الامر، وكذا حكم من جنى على أمة حبلى، فعتقت
~~ثم ms2848 ماتت، وفيما يستحقه سيدها من ذلك وجهان، أو قولان، الصحيح: الأقل من عشر
~~قيمة الأمة ومن الغرة، والثاني: لا يستحق السيد بحكم الملك شيئا، قاله
~~القاضي أبو الطيب والقفال، لأن الاجهاض حصل حال PageV07P220
# الحرية، فصار كحر تردى في بئر كان عند حفرها رقيقا، لا شئ لسيده من
~~الضمان.
# فرع جنى على حربية، فأسلمت ثم أجهضت، فالأصح وبه قال ابن الحداد: لا يجب
~~شئ، وقيل: يجب غرة.
# قلت: قال البغوي: يجري الوجهان فيما لو جنى السيد على أمته الحامل من
~~غيره، فعتقت، ثم ألقت الجنين. والله أعلم.
# فرع الجنين الرقيق فيه عشر قيمة الام، ذكرا كان أو أنثى، قنة كانت أمه أو
~~مدبرة ومكاتبة ومستولدة، ولو ألقت جنينا ميتا، فعتقت، ثم ألقت آخر ميتا،
~~فالواجب في الأول عشر قيمة الام، وفي الثاني الغرة، وفي القيمة المعتبرة
~~وجهان، أحدهما: قيمة يوم الاجهاض، والأصح المنصوص تعتبر القيمة أكثر ما
~~كانت من الجناية إلى الاجهاض، فلو كان الجنين سليما والأم مقطوعة الأطراف
~~أو بالعكس، فوجهان، أحدهما: تقوم مقطوعة، وأصحهما: سليمة، كما لو كانت
~~كافرة والجنين مسلم، يقدر فيها الاسلام وتقوم مسلمة، وكما لو كان الجنين
~~رقيقا وهي حرة، بأن كانت لرجل والجنين لآخر فأعتقها صاحبها، وبقي الجنين
~~رقيقا لصاحبه، تقدر الام رقيقة، ويجب في الجنين عشر قيمتها.
# فرع جارية مشتركة بينهما نصفين، حبلت من زوج أو زنى، وجنى عليها رجل
~~فألقت جنينا ميتا، لزمه عشر قيمة الام للسيدين، فلو جنى عليها أحدهما،
~~PageV07P221
# فألقت ميتا، لزمه نصف عشر قيمة الام لشريكه، ولو أعتقها بعدما جنى، ثم
~~ألقته، نظر، إن كان معسرا عتق نصيبه من الام والجنين وعليه نصف عشر قيمة
~~الام لشريكه، وهل يلزمه نصف الغرة للنصف الحر؟ وجهان، قال ابن الحداد: لا،
~~لأنه وقت الجناية كان ملكه، وقال آخرون: نعم، وهو نصه في الام لأن الجناية
~~على الجنين إنما تتحقق عند الالقاء، وهو حر حينئذ، والخلاف مبني على أن
~~الموجب للغرة الضرب أو الاجهاض، وفيه وجهان، وأكثر الناقلين يميلون إلى
~~ترجيح وجوب نصف الغرة، ms2849 والأصح ما رجحه الشيخ أبو علي وجماعة أنه لا يجب،
~~وأن الموجب الضرب لتأثيره، فإن أوجبنا، بني على أن من بعضه رقيق هل يورث،
~~إن قلنا:
# نعم، فهو لورثته غير سيده وأمه، لأنه قاتل وبعضها رقيق، وإن قلنا: لا،
~~فهل هو لبيت المال أم للمالك نصفه؟ فيه الخلاف السابق في الفرائض، أما إذا
~~كان المعتق موسرا، فإن قلنا: تحصل السراية بنفس الاعتاق أو بأداء القيمة
~~وأداها قبل الاجهاض، فعلى الجاني الغرة وتصرف إلى ورثة الجنين، وإن قلنا:
~~تحصل بأداء القيمة ولم يؤدها حتى أجهضت، فحكمه كما ذكرنا فيما لو كان
~~معسرا، وإن قلنا:
# العتق موقوف، فإن أدى القيمة تبين حصول العتق من وقت اللفظ، ويكون حكمه
~~كما إذا قلنا: تحصل بنفس الاعتاق، وإن لم يؤد، فكما ذكرنا لو كان معسرا،
~~ولو كانت المسألة بحالها لكن أعتق أحدهما نصيبه ثم جنى عليها جان، فألقت
~~جنينا ميتا، فالجاني المعتق أو شريكه أو أجنبي، فإن كان المعتق، نظر، إن
~~كان معسرا، بقي نصيب الشريك ملكا له، فعليه له نصف عشر قيمة الام، وعليه
~~للنصف الذي عتق نصف الغرة بلا خلاف، ولمن يكون ذلك؟ يبنى على الخلاف فيمن
~~بعضه حر، هل يورث كما سبق، وإن كان موسرا، فإن قلنا: تحصل السراية بأداء
~~القيمة، أو قلنا: بالوقف، وأدى القيمة، غرم لشريكه نصف قيمة الأمة حاملا
~~ولا يفرد الجنين بقيمته، بل يتبع الام في التقويم، كما يتبعها في البيع،
~~ويلزمه بالجناية الغرة، لأن الجنين حر، وترث الام منها، لأنها حرة، والباقي
~~منها لعصبته ولا شئ للمعتق، لأنه قاتل، وإن جنى الشريك الآخر، فإن كان
~~المعتق معسرا، PageV07P222
# فنصف الجنين مملوك للجاني، فيلزمه نصف غرة للنصف الحر، ويعود الخلاف في
~~أنه لمن هو، وإن كان موسرا، فإن قلنا: لا تحصل السراية إلا بأداء القيمة،
~~أو قلنا: بالوقف، ولم يؤد القيمة، فالحكم كما لو كان معسرا، وإن قلنا: يعتق
~~باللفظ أو بالتوقف، وأدى القيمة، فللجاني على المعتق نصف قيمتها حاملا وعلى
~~الجاني الغرة، وترثها الام والعصبة، وإن كان الجاني ms2850 أجنبيا، فإن كان المعتق
~~معسرا، فقد أتلف الأجنبي جنينا نصفه حر، ونصفه رقيق، فعليه نصف غرة، ونصف
~~عشر قيمة الام، وإن كان المعتق موسرا، وعتق كله، فقد أتلف الأجنبي جنينا
~~حرا ففيه غرة، ولو جنى عليها الشريكان معا، فأجهضت جنينا، فعلى كل واحد
~~منهما للآخر ربع عشر قيمة الام، لأن كل واحد منهما جنى على ملك نفسه وملك
~~صاحبه، ونصيب كل واحد تلف بفعليهما، فهدر جنايته على ملكه والحقان من جنس
~~واحد، فيكون على خلاف التقاص. وإن أعتقاها معا بعدما جنيا، أو وكلا رجلا،
~~فأعتقها بكلمة، ثم أجهضت، فقد عتق الجنين مع الام قبل الاجهاض، فيضمن
~~بالغرة، وفيما يجب على كل واحد منهما وجهان، قال ابن الحداد: ربع الغرة
~~اعتبارا بحال الجناية، وقال غيره: نصفها اعتبارا بحال الاجهاض، وللأم ثلث
~~الواجب والباقي للعصبة، ولا يرث السيدان منها شيئا، لأنهما قاتلان، ولو جنى
~~عليها أحدهما، ثم أعتقاها، ثم أجهضت، فعلى قول ابن الحداد: على الجاني نصف
~~الغرة، ولشريكه الأقل من نصفها ونصف عشر قيمة الام، وعلى قول غيره: عليه
~~غرة كاملة اعتبارا بيوم الاجهاض.
# فرع وطئ شريكان مشتركة، فحبلت، فجنى، فألقت ميتا، فإن كانا موسرين،
~~فالجنين حر وعلى الجاني غرة، وهي لمن يلحقه الجنين، وإن كانا معسرين، فهل
~~كل الولد حر أم نصفه؟ قولان، أظهرهما: الثاني، فعلى هذا على الجاني نصف
~~الغرة، ونصف عشر قيمة الام، فنصف الغرة لمن يلحقه، ونصف عشر القيمة للآخر.
# فرع جنت مستولدة حامل من سيدها على نفسها، فألقت جنينا ميتا، فلا ضمان إن
~~لم يكن للجنين وارث سوى السيد، وإن كان له أم أم حرة، غرم السيد لها
~~PageV07P223
# الأقل من قيمة المستولدة وسدس الغرة، قال الشيخ أبو علي: ويجئ قول: إن
~~عليه سدس الغرة بالغا ما بلغ على أن أرش جناية المستولدة يلزم السيد بالغا
~~ما بلغ.
# فرع مات عن زوجة حامل وأخ لأب، وفي التركة عبد، فضرب بطنها، فألقت الجنين
~~ميتا، تعلقت الغرة برقبة العبد وللأم ثلثها، وللعم ثلثاها، والعبد ملكهما،
~~والمالك لا يستحق على ms2851 ملكه شيئا فيقابل ما يرثه كل واحد بما يملكه، فالأخ
~~يملك ثلاثة أرباع العبد، فيتعلق به ثلاثة أرباع الغرة، وله ثلثا الغرة،
~~يذهب الثلثان بالثلثين يبقى نصف سدس الغرة متعلقا بحصته من العبد، والزوجة
~~تملك ربع العبد، فيتعلق به ربع الغرة، ولها ثلث الغرة، يذهب ربع بربع، يبقى
~~لها نصف سدس الغرة متعلقا بنصيب الأخ، وهو ثلاثة أرباع العبد، فيفديه بأن
~~يدفع نصف سدس الغرة إلى الزوجة.
# فرع جنى حر أبوه رقيق وأمه عتيقة على امرأة حامل، ثم أعتق أبوه، انجر
~~ولاؤه من معتق أمه إلى معتق أبيه، ثم أجهضت الحامل، قال ابن الصباغ: على
~~قياس ابن الحداد يتحمل بدل الجنين مولى الام اعتبارا بحال فرع أحبل
~~الجناية، وعلى قياس غيره، يتحمل مولى الأب اعتبارا بحال الاجهاض
~~PageV07P224
# فرع أحبل مكاتب أمته، فجنى عليها، فأجهضت، وجب في الجنين عشر قيمة الام،
~~لأنها رقيقة بعد.
# الطرف الثالث: في صفة الغرة هي رقيق سليم من عيب، يثبت رد المبيع، له سن
~~مخصوص، فيجبر المستحق على قبولها من أي نوع كانت، وسواء الذكر والأنثى، ولا
~~يجبر على قبول خصي وخنثى وكافر، ولو رضي بقبول المعيب، جاز، ولا يجبر على
~~قبول من لم يبلغ سبع سنين، وفي لفظ الشافعي رحمه الله، لا يقبل دون سبع أو
~~ثمان، فقيل: معناه ما ذكرنا، ويمكن أن المراد لا يقبل دون سن التمييز وهو
~~سبع أو ثمان، ويختلف باختلاف الصبيان، ولا يقبل من ضعف بالهرم، وخرج عن
~~الاستقلال، ويقبل دونه، وقيل: لا يقبل بعد عشرين سنة، غلاما كان أو جارية،
~~وقيل: لا تقبل الجارية بعد عشرين، ولا الغلام بعد خمس عشرة، وصحح جماعة
~~هذا، والأول أصح، وحكوه عن النص.
# قلت: كذا ضبطوه على الوجه الثالث بخمس عشرة سنة وعللوه بأنه لا يدخل على
~~النساء، وكان ينبغي أن يضبط بالبلوغ، فلا يقبل من بلغ لدون هذا السن.
# والله أعلم.
# وهل تتقدر قيمة الغرة؟ وجهان، أحدهما: الإبل إذا وجدت السلامة والسن، وجب
~~القبول وإن قلت قيمتها، وأصحهما وبه قطع الجمهور: يشترط ms2852 أن تبلغ قيمتها نصف
~~عشر الدية، وهو خمس من الإبل، ومتى وجدت الغرة بصفاتها لم يجبر على قبول
~~غيرها، والاعتياض عنها كالاعتياض عن إبل الدية، وإن لم توجد الغرة،
~~فطريقان، أصحهما: على قولين، أظهرهما: يجب خمس من الإبل، والثاني:
# قيمة الغرة، والطريق الثاني: خمس من الإبل قطعا، فإذا أوجبنا الإبل،
~~ففقدت، فهو كفقدها في الدية، فعلى الجديد: تجب قيمتها، وعلى القديم: يجب
~~خمسون دينارا، أو ستمائة درهم. PageV07P225
# الطرف الرابع في مستحق الغرة ومن تجب عليه أما المستحق، فورثة الجنين،
~~فلو جنت الحامل على نفسها بشرب دواء أو غيره، فلا شئ لها من الغرة المأخوذة
~~من عاقلتها، لأنها قاتلة، وهي لسائر ورثة الجنين.
# وأما من تجب عليه الغرة، فالجناية على الجنين قد تكون خطأ محضا، بأن يقصد
~~غير الحامل فيصيبها، وقد تكون شبه عمد، بأن يقصد ضربها بما يؤدي إلى
~~الاجهاض غالبا، فتجهض، ولا تكون عمدا محضا، لأنه لا يتحقق وجوده وحياته حتى
~~يقصد، هذا هو الصحيح، وبه قطع الجمهور، وفي المهذب أنه يكون عمدا محضا إذا
~~قصد الاجهاض، وقال ابن الصباغ: قال أبو إسحاق: وإن قصدها بالضرب يكون خطأ
~~محضا في حق الجنين، فعلى الصحيح، سواء كانت خطأ، أو شبه عمد، فالغرة على
~~العاقلة، قال ابن الصباغ: والغرة بدل نفس، فلا يجئ فيها القول القديم في أن
~~العاقلة لا تحمل ما دون النفس، وفي جمع الجوامع للروياني أن بعضهم أثبت
~~فيها القديم، وليس بشئ، وإذا فقدت الغرة وقلنا: تنتقل إلى خمس من الإبل،
~~غلظنا إن كانت الجناية شبه عمد، بأن تؤخذ حقة ونصف، وجذعة ونصف، وخلفتان،
~~قاله الأصحاب، ولم يتكلموا في التغليظ عند وجود الغرة، لكن قال الروياني:
~~ينبغي أن يقال: تجب غرة قيمتها نصف عشر الدية المغلظة، وهذا حسن، أما بدل
~~الجنين الرقيق فلسيده، وهل تحمله العاقلة؟ فيه القولان في بدل العبد.
# فرع قطع طرف حامل أو جرحها، فألقت جنينا ميتا، يجب مع ضمان الجنين ضمان
~~الجناية، حكومة كان أو أرشا مقدرا، ويكون ضمان الجناية لها، ولو تألمت
~~بالضرب، ms2853 وألقت جنينا، فإن لم يبق شين، لم يجب للألم شئ، وإن بقي، وجبت له
~~حكومة في الأصح.
# فصل سقط جنين ميت، وادعى وارثه على رجل أنه سقط بجنايته، فأنكر أصل
~~الجناية، صدق بيمينه، ولا يقبل قول المدعي إلا بشهادة رجلين، فإن أقر
~~بالجناية، وأنكر الاسقاط وقال: السقط ملتقط، فهو المصدق أيضا، وعلى المدعي
~~PageV07P226
# البينة، وتقبل شهادة النساء، لأن الاسقاط ولادة، وإن أقر بالجناية
~~والاسقاط، وأنكر كون الاسقاط بسبب جنايته، نظر، إن أسقطت عقب الجناية، فهي
~~المصدقة باليمين، سواء قال: إنها شربت دواء، أو ضرب بطنها آخر، أو قال:
~~انفصل الجنين لوقت الولادة، لأن الجناية سبب ظاهر، وإن أسقطت بعد مدة من
~~وقت الجناية، صدق بيمينه، لأن الظاهر معه إلا أن تقوم بينة على أنها لم تزل
~~متألمة حتى أسقطت، ولا تقبل هذه الشهادة إلا من رجلين، وضبط المتولي المدة
~~المتخللة بما يزول فيه ألم الجناية وأثرها غالبا، وإن اتفقا على سقوطه
~~بجنايته، فقال الجاني:
# سقط ميتا، فالواجب الغرة، وقال الوارث: بل حيا، ثم مات، والواجب الدية،
~~فعلى الوارث البينة لما يدعيه من استهلال وغيره، وتقبل فيه شهادة النساء،
~~لان الاستهلال حينئذ لا يطلع عليه غالبا إلا النساء، وعن رواية الربيع أنه
~~يشترط رجلان، ولو أقام كل بينة لما يقوله، فبينة الوارث أولى، لأن معها
~~زيادة علم، ولو اتفقا على أنه انفصل حيا بجنايته، وقال الوارث: مات
~~بالجناية، وقال الجاني: بل مات بسبب آخر، فإن لم يمتد الزمان، فالمصدق
~~الوارث بيمينه، وإن امتد، وإن امتد، صدق الجاني بيمينه، إلا أن يقيم الوارث
~~بينة أنه لم يزل متألما إلى أن مات، ولو ألقت جنينين، وادعى الوارث
~~حياتهما، وأنكر الجاني حياتهما، فأقام الوارث بينة باستهلال أحدهما، قال
~~المتولي: الشهادة مسموعة، ثم إن كانا ذكرين، وجب دية رجل وغرة، وإن كانا
~~أنثيين، فدية امرأة وغرة، وإن كانا ذكرا وأنثى، وجب اليقين وهو دية امرأة
~~وغرة، ولو صدق الوارث في حياة أحدهما، وكانا ذكرا وأنثى، فقال الوارث: الحي
~~هو الذكر، وقال الجاني: بل الأنثى، صدق ms2854 الجاني بيمينه، ويحلف على نفي العلم
~~بحياة الذكر، وتجب دية امرأة وغرة، ولو صدقه الجاني في حياة الذكر، وكذبته
~~العاقلة، فعلى العاقلة دية أنثى وحكومة، والباقي في مال الجاني، ولو ألقت
~~جنينين حيين وماتا، وماتت الام بينهما، ورثت الام من الأول، وورث الثاني من
~~الام، ولو قال وارث الجنين: ماتت الام أولا فورثها الجنين، ثم مات، فورثته
~~أنا، وقال وارث الام: بل مات الجنين أولا، فورثته الام، ثم ماتت، فورثها،
~~فإن كان بينة، حكم بها، وإلا فإن حلف أحدهما ونكل الآخر، قضي للحالف، وإن
~~حلفا أو نكلا، لم يورث أحدهما من الآخر، لأنه عمي موتهما كالغرقى، وما تركه
~~كل واحد لورثته الاحياء. PageV07P227
# باب كفارة القتل هي عتق رقبة مؤمنة، فإن لم يجد، فصيام شهرين متتابعين،
~~فإن لم يستطع، فهل عليه إطعام ستين مسكينا؟ قولان، وقال القفال: وجهان،
~~وأنكر على صاحب التلخيص رواية القولين، أظهرهما: لا، فعلى هذا لو مات قبل
~~الصوم أخرج من تركته لكل يوم مد طعام، كفوات صوم رمضان، والقول في صفة
~~الرقبة والصيام والاطعام إن أوجبناه، وما يجوز النزول من درجة إلى درجة،
~~على ما سبق في الكفارات.
# فصل قتل العمد، وشبه العمد والخطأ يوجب الكفارة، وقال ابن المنذر:
# لا تجب في العمد، وحكى الروياني وجها ضعيفا عن رواية أبوي علي بن أبي
~~هريرة والطبري أنه إذا اقتص من المتعمد، فلا كفارة في ماله، فعلى هذا إنما
~~يجب إخراج الكفارة إذا لم يقتص منه، بأن مات أو عفي عنه، وتجب الكفارة في
~~القتل بالسبب كما في المباشرة، فتجب على حافر البئر عدوانا، ومن نصب شبكة،
~~فهلك بهما شخص، وعلى المكره وشاهد الزور، ولا تجب في القتل المباح، كقتل
~~مستحق القصاص الجاني، وكقتل الصائل والباغي، ونعني بالمباح ما أذن فيه،
~~والخطأ لا يوصف بكونه مباحا ولا حراما، بل المخطئ غير مكلف فيما هو مخطئ
~~فيه.
# فصل تجب الكفارة على الذمي والعبد وفي مال الصبي والمجنون إذا قتلا، ولا
~~تجب بوطئه في صوم رمضان لأنه غير متعد، والتعدي شرط ms2855 في وجوب تلك الكفارة،
~~وإذا وجبت الكفارة بقتل الصبي والمجنون، أعتق الولي من مالهما، كما يخرج
~~الزكاة والفطرة منه، ولا يصوم عنهما بحال، ولو صام الصبي في صغر، فهل
~~يجزئه؟ وجهان، كما لو قضى في صغره حجة أفسدها، وإذا أدخلنا الاطعام في هذه
~~الكفارة، أطعم الولي إن كانا من أهله، وينبغي أن يقال: إن اكتفينا بصوم
~~PageV07P228
# الصبي لم يجز العدول إلى الاطعام، وإلا فيجوز كالمجنون، ولو أعتق الولي
~~من مال نفسه عنهما، أو أطعم، قال البغوي: إن كان أبا أو جدا، جاز، وكأنه
~~ملكهما، ثم ناب عنهما في الاعتاق والاطعام، وإن كان وصيا أو قيما، لم يجز،
~~حتى يقبل القاضي لهما التمليك، ولا كفارة على حربي، لأنه غير ملتزم، وهل
~~تجب على من قتل نفسه؟ وجهان، أصحهما: نعم، لأنه قتل محرم، فتخرج من تركته،
~~ويجري الخلاف فيمن حفر بئرا عدوانا فهلك بها رجل بعد موته، ووجه المنع أن
~~في الكفارة معنى العبادة، فيبعد وجوبها على ميت ابتداء، ولو اشترك جماعة في
~~قتل، فهل على كل واحد كفارة، أم على الجميع كفارة واحد؟ وجهان، أصحهما:
~~الأول.
# فصل شرط القتيل الذي تجب بقتله الكفارة أن يكون آدميا معصوما بإيمان أو
~~أمان، فتجب على من قتل عاقلا أو مجنونا أو صبيا أو جنينا أو ذميا أو معاهدا
~~أو عبدا، وعلى السيد في قتل عبده، ولا تجب بقتل حربي ومرتد، وقاطع طريق،
~~وزان محصن، ولا بقتل نساء أهل الحرب وأولادهم وإن كان قتلهم محرما، لان
~~تحريمه ليس لحرمتهم، بل لمصلحة المسلمين، لئلا يفوتهم الارتفاق بهم.
# فرع إذا قتل مسلما في دار الحرب، وجبت الكفارة بكل حال، قال الله تعالى:
~~* (وإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة) * معناه عند
~~الشافعي وغيره رحمهم الله: وإن كان من قوم عدوكم. وأما القصاص والدية، فإن
~~ظنه القاتل كافرا، لكونه بزي الكفار، فلا قصاص، وفي الدية قولان، أظهرهما:
# لا تجب، وإلا فإن عرف مكانه، فهو كما لو قتله في دار الاسلام، حتى إذا
~~قصد قتله، ms2856 يجب القصاص أو الدية المغلظة في ماله مع الكفارة، وإن لم يعرف
~~مكانه، ورمى سهما إلى صف الكفار في دار الحرب، سواء علم في الدار مسلما أم
~~لا، نظر، إن لم يعين شخصا أو عين كافرا فأخطأ، وأصاب مسلما، فلا قصاص ولا
~~دية، وكذا لو قتله في بيات أو غارة ولم يعرفه، وإن عين شخصا فأصابه وكان
~~مسلما، فلا قصاص، وفي الدية قولان، ويشبه أن يكونا هما القولين فيمن ظنه
~~كافرا، ولو دخل الكفار دار الاسلام، فرمى إلى صفهم، فأصاب مسلما، فهو كما
~~لو رمى إلى صفهم في دار الحرب.
# وبالله التوفيق. PageV07P229
# كتاب دعوى الدم والقسامة والشهادة على الدم فيه ثلاثة أبواب:
# الأول: في الدعوى ولها خمسة شروط، أحدها: تعيين المدعى عليه، بأن ادعى
~~القتل على شخص أو جماعة معينين، فهي مسموعة، وإذا ذكرهم للقاضي، وطلب
~~إحضارهم، أجابه، إلا إذا ذكر جماعة لا يتصور اجتماعهم على القتل، فلا
~~يحضرهم، ولا يبالي بقوله، فإنه دعوى محال، ولو قال: قتل أبي أحد هذين، أو
~~واحد من هؤلاء العشرة، وطلب من القاضي أن يسألهم، ويحلف كل واحد منهم، فهل
~~يجيبه؟ وجهان، أصحهما: لا، وبه قطع جماعة للابهام، كمن ادعى دينا على أحد
~~رجلين، والثاني: نعم، للحاجة ولا ضرر عليهم في يمين صادقة، ويجري الخلاف في
~~PageV07P230
# دعوى الغصب والاتلاف والسرقة، وأخذ الضالة على أحد رجلين أو رجال، ولا
~~يجري في دعوى قرض وبيع سائر المعاملات، لأنها تنشأ باختيار المتعاقدين،
~~وشأنها أن يضبط كل واحد منهما صاحبه، هذا هو المذهب في الصورتين، وقيل بطرد
~~الخلاف في المعاملات، وقيل بقصره على دعوى الدم لعظم خطرها، فلو لم يكن
~~الجماعة التي ادعى عليهم القتل حاضرين، وطلب إحضارهم، ففي إجابته الوجهان،
~~ولو قال: قتله أحدهم، ولم يطلب إحضارهم، ليسألوا، ويعرض عليهم اليمين، لم
~~يحضرهم القاضي، ولم يبال بكلامه، هكذا ذكره المتولي، وذكر أن الوجهين فيما
~~إذا تعلقت الدعوى بواحد من جماعة محصورين، فأما إذا قال: قتله واحد من أهل
~~القرية، أو المحلة وهم لا ينحصرون، وطلب إحضارهم، فلا ms2857 يجاب، لأنه يطول فيه
~~العناء على القاضي، ويتعطل زمانه في خصومة واحدة، وتتأخر حقوق الناس.
# الشرط الثاني: أن تكون الدعوى مفصلة، أقتله عمدا أم خطأ، أم شبه عمد،
~~منفردا أم مشارك غيره، لأن الاحكام تختلف بهذه الأحوال، ويتوجه الواجب تارة
~~على العاقلة، وتارة على القاتل، فلا يعرف من يطالب إلا بالتفصيل، وفيه وجه
~~سنذكره إن شاء الله تعالى، أنه يجوز كون الدعوى مجهولة، فعلى الصحيح لو
~~أجمل الولي فوجهان، أحدهما: يعرض القاضي عنه، ولا يستفصل، لأنه ضرب من
~~التلقين، والثاني وهو الصحيح المنصوص، وبه قطع الجمهور: يستفصل، وربما وجد
~~في كلام الأئمة ما يشعر بوجوب الاستفصال، وإليه أشار الروياني، وقال
~~الماسرجسي: لا يلزم الحاكم أن يصحح دعواه، ولا يلزمه أن يستمع إلا إلى دعوى
~~محررة، وهذا أصح، ثم إذا قال: قتله منفردا أو عمدا ووصف العمد أو خطأ،
~~وطالب المدعى عليه بالجواب، وإن قال: قتله بشركة، سئل عمن شاركه، فإن ذكر
~~جماعة لا يمكن اجتماعهم على القتل، لغا قوله ودعواه، وإن ذكر جماعة يتصور
~~اجتماعهم، ولم يحضرهم، أو قال: لا أعرف عددهم، فإن ادعى قتلا يوجب الدية
~~بأن قال: قتله خطأ، أو شبه عمد، أو تعمد وفي شركائه مخطئ، لم تسمع دعواه
~~PageV07P231
# لأن حصة المدعى عليه من الدية لا تعلم إلا بحصر الشركاء، فلو قال: لا
~~أعلم عددهم تحقيقا، ولكن أعلم أنهم لا يزيدون على عشرة، سمعت دعواه، وطالب
~~بعشر الدية، وإن ادعى ما يوجب القود بأن قال: قتل عمدا مع شركاء عامدين،
~~فوجهان، أصحهما: تسمع دعواه، ويطالب بالقصاص، لأنه لا يختلف بعدد الشركاء،
~~والثاني: لا، لأنه قد يختار الدية فلا يعلم حقه منها، وأشير إلى وجه ثالث:
~~أنا إن قلنا: موجب العمد القود، سمعت، وإن قلنا: أحدهما، فلا.
# الشرط الثالث: أن يكون المدعي مكلفا ملتزما، فلا تسمع دعوى صبي ومجنون
~~وحربي، ولا يضر كون المدعي صبيا أو مجنونا، أو جنينا حالة القتل إذا كان
~~بصفة الكمال عند الدعوى، لأنه قد يعلم الحال بالتسامع، ويمكنه أن يحلف في
~~مظنة الحلف ms2858 إذا عرف ما يحلف عليه بإقرار الجاني، أو سماع ممن يثق به، كما
~~لو اشترى عينا وقبضها، فادعى رجل ملكها، فله أن يحلف أنه لا يلزمه التسليم
~~إليه اعتمادا على قول البائع، وأما المحجور عليه بسفه، فتسمع دعواه الدم،
~~وله أن يحلف ويحلف، ويستوفي القصاص، وإذا آل الامر إلى المال أخذه الولي،
~~كما في دعوى المال، يدعي السفيه ويحلف، والولي يأخذ المال.
# الشرط الرابع: أن يكون المدعى عليه مكلفا، فلا يدعي على صبي ومجنون، فلو
~~ادعى على محجور عليه بسفه، نظر، إن كان هناك لوث، سمعت الدعوى، سواء ادعى
~~عمدا، أو خطأ، أو شبه عمد، ويقسم المدعي، ويكون الحكم كما في غير السفيه،
~~وإذا كان اللوث قول عدل واحد، حلف المدعي معه، ويثبت المال بالشاهد
~~واليمين، وإن لم يكن لوث، فإن ادعى قتلا يوجب القصاص، سمعت الدعوى لأن
~~إقراره بما يوجب القصاص مقبول، فإن أقر، أمضى حكمه عليه، وإن نكل، حلف
~~المدعي، وكان له أن يقتص، وإن ادعى خطأ، أو شبه عمد، فهذا مبني على أن
~~إقرار المحجور عليه بالاتلاف هل يقبل؟ وفيه وجهان سبقا في PageV07P232
# الحجر، وسواء قبلناه، أم لا، فتسمع أصل الدعوى، أما إذا قبلنا إقراره،
~~فليمض عليه الحكم إن أقر، وليقم البينة عليه إن أنكر، وأما إذا لم نقبل وهو
~~الأصح، فليقم البينة عليه إن أنكر، ثم إذا أنكر هل يحلف؟ يبنى على أن يكون
~~المدعى عليه مع يمين المدعي كبينة يقيمها المدعي أم كإقرار المدعى عليه إن
~~قلنا: كالبينة، حلف، فربما نكل، وإن قلنا: كالاقرار، لم يحلف على الأصح،
~~وقيل: يحلف لتنقطع الخصومة في الحال.
# فرع تسمع دعوى القتل على المحجور عليه بفلس، فإن كان بينة، أو لوث، وأقسم
~~المدعي، فهو كغيره، ويزاحم المستحق الغرماء بالمال، وإن لم تكن بينة ولا
~~لوث، حلف المفلس، فإن نكل، حلف المدعي، واستحق القصاص إن ادعى قتلا يوجب
~~القصاص، قال الروياني: فإن عفا عن القصاص على مال ثبت، وهل يشارك به
~~الغرماء؟ يبنى على أن اليمين المردودة كالبينة أم كالاقرار، ms2859 إن قلنا :
~~كالبينة، فنعم، وإلا فقولان، كما لو أقر بعين في يده، أو بمال نسبه إلى ما
~~قبل الحجر، وإن كان المدعي قتل خطأ، أو شبه عمد، ثبت باليمين المردودة
~~الدية، وتكون على العاقلة إن قلنا: كالبينة، وإن قلنا: كالاقرار كانت على
~~الجاني، وفي مزاحمة المدعي الغرماء بها القولان.
# فرع ادعى مثلا على عبد إن كان لوث، سمعت، وأقسم المدعي واقتص إن ادعى
~~عمدا وأوجبنا القصاص بالقسامة، وإلا فتتعلق الدية برقبة العبد، وإن لم يكن
~~لوث، فدعوى القتل الموجب للقصاص تكون على العبد، ودعوى الموجب PageV07P233
# للمال على السيد، وتمام المسألة يأتي في الدعوى والبينات إن شاء الله
~~تعالى.
# الشرط الخامس: أن لا تتناقض دعواه، فلو ادعى على شخص تفرده بالقتل، ثم
~~على آخر تفرده بالقتل أو مشاركته، لم تسمع الثانية، ولو لم يقسم على الأول،
~~ولم يمض حكم، فلا يمكن من العود إليه، لأن الثانية تكذبها، ولو صدقه الثاني
~~في دعواه الثانية فوجهان، أحدهما، ليس له مؤاخذته، لأن في الدعوى على الأول
~~اعترافا ببراءة غيره، وأصحهما: له مؤاخذته، لأن الحق لا يعدوهما، ويحتمل
~~كذبه في الأولى وصدقه في الثانية، ولو ادعى قتلا عمدا فاستفصل، فوصفه بما
~~ليس بعمد، نقل المزني أنه لا يقسم، والربيع أنه يقسم، قال الأكثرون: في
~~المسألة قولان، أحدهما: تبطل الدعوى ولا يقسم لأن في دعوى العمد اعترافا
~~ببراءة العاقلة، فلا يمكن من مطالبتهم بعدة ولان فيه اعترافا بأنه ليس
~~بمخطئ فلا يقبل رجوعه عنه، وأظهرهما: لا تبطل، لأنه قد يظن الخطأ عمدا،
~~فعلى هذا يعتمد تفسيره ويمضي حكمه، ومنهم من قطع بهذا وتأول نقل المزني على
~~أنه لا يقسم على العمد. ويجري الطريقان فيمن ادعى خطأ، وفسر بعمد، وكذا
~~فيمن ادعى شبه عمد، وفسر بخطأ، وقيل: يقبل تفسيره قطعا، لأن فيه تخفيفا عن
~~العاقلة ورجوعا عن زيادة ادعاها عليهم.
# فرع ادعى قتلا، فأخذ المال، ثم قال: ظلمته بالأخذ، وأخذته باطلا، أو ما
~~أخذته حرام علي، سئل، فإن قال: كذبت في الدعوى وليس هو قاتلا، استرد المال ms2860
~~منه، وإن قال: أردت أني حنفي لا أعتقد أخذ المال بيمين المدعي، لم يسترد،
~~لأن النظر إلى رأي الحاكم واجتهاده، لا إلى مذهب الخصمين، وذكروا للمسألة
~~نظائر.
# منها: مات شخص، فقال ابنه: لست أرثه، لأنه كان كافرا، فسئل عن كفره،
~~فقال: كان معتزليا أو رافضيا، فيقال له: لك ميراثه وأنت مخطئ في اعتقادك،
~~لأن الاعتزال والرفض ليس بكفر، هكذا قاله القفال والبغوي والروياني وغيرهم.
# قال الفوراني: ومن شيوخنا من يكفر أهل الأهواء، فعلى هذا يحرم الميراث.
~~PageV07P234
# قلت: هذا الوجه خطأ، والصواب المنصوص والذي قطع به الجمهور: أنا لا
~~نكفرهم. [والله أعلم].
# ومنها: قضى حنفي لشافعي بشفعة الجوار، فأخذ الشقص، ثم قال: أخذته باطلا،
~~لأنني لا أرى شفعة الجوار، لا يسترد منه.
# ومنها: مات عن جارية أولدها بنكاح، فقال وارثه: لا أتملكها، لأنها صارت
~~أم ولد له بذلك، وعتقت بموته، فيقال له: هي مملوكتك ولا تصير أم ولد
~~بالنكاح.
# واعلم أن جميع هذا فيما يتعلق بظاهر الحكم، أما الحل باطنا إذا حكم
~~القاضي في مواضع الخلاف لشخص على خلاف اعتقاده، كحكم حنفي لشافعي بشفعة
~~جوار، ففي ثبوته خلاف، وميل الأئمة هنا إلى ثبوته، وسنذكره إن شاء الله
~~تعالى في كتاب الأقضية.
# ولو قال: أردت بقولي، حرام أنه مغصوب، فإن عين المغصوب منه، لزمه تسليمه
~~إليه، ولا رجوع له على المأخوذ منه، لأن قوله لا يقبل عليه، وإن لم يعين
~~أحدا، فهو مال ضائع، وفي مثله خلاف مشهور، والجواب في الشامل أنه لا يلزمه
~~رفع يده عنه، ولو قال بعد ما أقسم: ندمت على الايمان، لم يلزمه بهذا شئ.
# فرع ادعى القتل على رجل، وحلف وأخذ المال، فجاء رجل وقال: أنا قتلت
~~مورثك، ولم يقتله الذي حلف عليه، فإن لم يصدقه الوارث، لم يؤثر قوله فيما
~~جرى، وإن صدقه، لزمه رد ما أخذ، وهل له الدعوى على الثاني ومطالبته؟
# فيه قولان، وهما نظير الوجهين السابقين في أول هذا الشرط.
# الباب الثاني في القسامة هي الايمان في الدماء.
# وصورتها: أن يوجد قتيل بموضع ms2861 لا يعرف من قتله، ولا بينة، ويدعي وليه قتله
~~على شخص أو جماعة، وتوجد قرينة تشعر بصدقه، ويقال له: اللوث، فيحلف على ما
~~يدعيه، ويحكم له بما سنذكره إن شاء الله تعالى. PageV07P235
# وفي الباب أربعة أطراف:
# الأول: في محل القسامة، وهو قتل الحر في محل اللوث، فهذه ثلاثة قيود،
~~الأول: القتل، فلا قسامة في إتلاف المال، ولا فيما دون النفس من الجروح
~~والأطراف، بل القول فيها قول المدعى عليه بيمينه، وإن كان هناك لوث، لأن
~~النص ورد في النفس، وهي أعظم من الأطراف، ولهذا اختصت بالكفارة، فلا تلحق
~~بها الأطراف، وحكى الروياني وجها في الأطراف، وغلط قائله، فعلى الصحيح لو
~~جرح مسلم، فارتد، ثم مات بالسراية، فلا قسامة، فلو عاد إلى الاسلام، جرت
~~القسامة، سواء أوجبنا كمال الدية أم لا، لأن الواجب هنا بدل النفس، وكذا
~~الحكم فيما لو جرح ذمي، فنقض عهده، ثم مات، أو جدد العهد ثم مات.
# القيد الثاني: كون القتيل حرا، فلو قتل العبد، وهناك لوث، فادعى السيد
~~على عبد، أو حر أنه قتله، فهل يقسم السيد؟ فيه طريقان، أشهرهما: على
~~القولين في أن بدل العبد هل تحمله العاقلة؟ إن قلنا: لا، فقد ألحقناه
~~بالبهيمة، فلا قسامة، وإن قلنا: نعم وهو الأظهر، أقسم السيد وهو المنصوص،
~~والثاني:
# يقسم قطعا، لأن القسامة تحفظ الدماء، وهذه الحاجة تشمل العبد، كالقصاص
~~والكفارة، والمدبر والمكاتب وأم الولد في هذا كالقن، فإذا أقسم السيد، فإن
~~كانت الدعوى على حر، أخذ الدية من ماله في الحال إن ادعى عمدا محضا، وإن
~~ادعى خطأ، أو شبه عمد، أخذها من عاقلته في ثلاث سنين، وإن كانت الدعوى على
~~عبد، فإن ادعى العمد، ففي القصاص القولان في ثبوته بالقسامة، فإن منعناه
~~وهو الأظهر، أو ادعى خطأ، أو شبه عمد، تعلقت القيمة برقبته.
# الثالث: كونه في محل اللوث، فإن لم يكن لوث، لم يبدأ بيمين المدعي،
~~واللوث قرينة تثير الظن وتوقع في القلب صدق المدعي وله طرق:
# منها: أن يوجد قتيل في قبيلة، أو حصن، أو ms2862 قرية صغيرة، أو محلة منفصلة عن
~~البلد الكبير، وبين القتيل وبين أهلها عداوة ظاهرة فهو لوث في حقهم، فإذا
~~ادعى وليه القتل عليهم، أو على بعضهم، كان له أن يقسم، ويشترط أن لا
~~يساكنهم غيرهم، وقيل: يشترط أن لا يخالطهم غيرهم، حتى لو كانت القرية
~~بقارعة طريق يطرقها التجار والمجتازون وغيرهم، فلا لوث، والصحيح أن هذا ليس
~~بشرط. PageV07P236
# ومنها: لو تفرق جماعة عن قتيل في دار دخلها عليهم ضيفا، أو دخل معهم
~~لحاجة، أو في مسجد أو بستان أو طريق أو صحراء، فهو لوث، وكذا لو ازدحم قوم
~~على بئر، أو باب الكعبة، أو في الطواف، أو في مضيق، ثم تفرقوا عن قتيل، ولا
~~يشترط في هذا أن تكون بينه وبينهم عداوة.
# ومنها: لو تقابل صفان، فتقاتلا، وانكشفا عن قتيل من أحدهما، فإن اختلطوا،
~~أو وصل سلاح أحدهما إلى الآخرين رميا أو طعنا أو ضربا، فهو لوث في حق الصف
~~الآخر، وإن لم يصل سلاح، فهو لوث في حق أهل صفه.
# ومنها: إذا وجد قتيل في صحراء، وعنده رجل معه سلاح متلطخ بدم، أو على
~~ثوبه أثر دم، فهو لوث، وإن كان بقربه سبع، أو رجل آخر مول ظهره، أو وجد أثر
~~قدم، أو ترشيش وأم في غير الجهة التي فيها صاحب السلاح، (فليس بلوث) في
~~حقه، ولو رأينا من بعد رجلا يحرك يده كما يفعل من يضرب بسيف أو سكين ثم
~~وجدنا في الموضع قتيلا، فهو لوث في حق ذلك الرجل.
# ومنها: لو شهد عدل بأن زيدا قتل فلانا، فلوث على المذهب، سواء تقدمت
~~شهادته على الدعوى أو تأخرت، ولو شهد جماعة تقبل روايتهم، كعبيد ونسوة، فإن
~~جاؤوا متفرقين، فلوث، وكذا لو جاؤوا دفعة على الأصح، وفي التهذيب
~~PageV07P237
# أن شهادة عبدين، أو امرأتين كشهادة الجمع، وفي الوجيز أن القياس أن قول
~~واحد منهم لوث، وفيمن لا تقبل روايتهم، كصبيان أو فسقة أو ذميين، أوجه،
~~أصحها: قولهم لوث، والثاني: لا، والثالث: لوث من غير الكفار، ولو قال
~~المجروح: جرحني فلان، ms2863 أو قتلني، أو دمي عنده، فليس بلوث، لأنه مدع، ولو
~~تفرق عنه جماعة لا يتصور اجتماعهم على القتل، لم تسمع الدعوى عليهم ولا
~~قسامة كما سبق، ولو ازدحم قوم لا يتصور اجتماعهم على القتل في مضيق،
~~وتفرقوا عن قتيل، فادعى الولي القتل على عدد منهم يتصور اجتماعهم، فينبغي
~~أن تقبل ويمكن من القسامة، كما لو ثبت اللوث في جماعة محصورين فادعى الولي
~~القتل على بعضهم.
# فرع قال البغوي: لو وقع في ألسنة العام والخاص أن زيدا قتل فلانا، فهو
~~لوث في حقه، وسواء في القسامة ادعى كافر على مسلم، أو مسلم على كافر، قال
~~الامام: لو عاين القاضي ما هو لوث، فله اعتماده ولا يخرج على الخلاف في
~~قضائه بعلمه، لأنه يقضي بالايمان، قال المتولي: إذا وجد قتيل قريب من قرية،
~~وليس هناك عمارة أخرى، ولا من يقيم بالصحراء، ثبت اللوث في حقهم، يعني إذا
~~وجدت العداوة، وكنا نحكم باللوث لو وجد فيها، قال: ولو وجد بين قريتين، أو
~~قبيلتين، ولم يعرف بينه وبين إحداهما عداوة، لم يجعل قربه من إحداهما لوثا.
# فصل قد يعارض القرينة ما يمنع كونها لوثا، ويعارض اللوث ما يسقط أثره،
~~ويبطل الظن الحاصل به، وذلك خمسة أنواع:
# أحدها: أن يتعذر إثباته، وإذا ظهر لوث في حق جماعة، فللولي أن يعين واحدا
~~أو أكثر ويدعي عليه ويقسم، فلو قال: القاتل أحدهم ولا أعرفه، فلا قسامة،
~~وله تحليفهم، فإن حلفوا إلا واحدا، فنكوله يشعر بأنه القاتل، ويكون لوثا في
~~حقه، فإذا طلب المدعي أن يقسم عليه، مكن منه، ولو نكل الجميع، ثم عين الولي
~~أحدهم وقال: قد بان لي أنه القاتل، وأراد أن يقسم عليه، مكن منه على الأصح.
~~PageV07P238
# الثاني: إذا ظهر لوث في أصل القتل دون كونه خطأ أو عمدا، فهل يتمكن الولي
~~من القسامة على أصل القتل؟ وجهان، أصحهما: لا، قال البغوي: لو ادعى على رجل
~~أنه قتل أباه، ولم يقل عمدا ولا خطأ، وشهد له شاهد، لم يكن ذلك لوثا، لأنه
~~لا يمكنه أن ms2864 يحلف مع شاهده، ولو حلف، لا يمكن الحكم به، لأنه لا يعلم صفة
~~القتل حتى يستوفي موجبه.
# واعلم أن هذا المذكور يدل على أن القسامة على قتل موصوف يستدعي ظهور
~~اللوث في قتل موصوف، وقد يفهم من إطلاق الأصحاب أنه إذا ظهر اللوث في أصل
~~القتل، كفى ذلك في تمكن الولي من القسامة على القتل الموصوف، وليس هذا
~~ببعيد، ألا ترى أنه لو ثبت اللوث في حق جماعة وادعى الولي على بعضهم، جاز،
~~ويمكن من القسامة، فكما لا يعتبر ظهور اللوث فيما يرجع إلى الانفراد
~~والاشتراك لا يعتبر في صفة العمد والخطأ.
# الثالث: أن ينكر المدعى عليه اللوث في حقه، بأن قال: لم أكن مع القوم
~~المتفرقين عن القتيل، أو قال: لست أنا الذي رئي معه السكين المتلطخ على
~~رأسه، أو لست أنا المرئي من بعيد، فعلى المدعي البينة على الامارة التي
~~ادعاها، فإن لم يكن بينة، حلف المدعى عليه على نفيها، وسقط اللوث، وبقي
~~مجرد الدعوى، ولو قال: كنت غائبا يوم القتل، أو ادعى على جمع، فقال أحدهم:
# كنت غائبا، صدق بيمينه، لأن الأصل براءته، وعلى المدعي البينة على حضوره
~~يومئذ، أو إقراره بالحضور، فإن أقام بينة بحضوره، وأقام المدعى عليه بينة
~~بغيبته، ففي الوسيط: أنهما تتساقطان، وفي التهذيب: تقدم بينة الغيبة، لأن
~~معها زيادة علم، هذا إذا اتفقا أنه كان حاضرا من قبل، ويعتبر في بينة
~~الغيبة أن يقولوا:
# كان غائبا في موضع كذا، فلو اقتصروا على أنه لم يكن هنا، فهذا نفي محض لا
~~تسمع الشهادة عليه، ولو أقسم المدعي، وحكم القاضي بموجب القسامة، ثم أقام
~~المدعى عليه بينة على غيبته يوم القتل، أو أقر بها المدعي، نقض الحكم
~~واسترد المال، وكذا لو قامت بينة على أن القاتل غيره، ولو قال الشهود: لم
~~يقتله هذا، واقتصروا عليه، لم تقبل شهادتهم، ولو كان محبوسا أو مريضا يوم
~~القتل، فهل هما كالغيبة حتى يسقط اللوث إذا ثبت الحال بإقرار المدعي، أو
~~بينة؟ وجهان، PageV07P239
# وموضعها إذا أمكن كونه قاتلا بحيلة ms2865 ولو في صورة بعيدة، أصحهما: هما
~~كالغيبة.
# الرابع: شهد عدل أو عدلان أن زيدا قتل أحد هذين القبيلين، فليس بلوث، ولو
~~شهد أو شهدا أن زيدا قتله أحد هذين، ثبت اللوث في حقهما على الصحيح، فإذا
~~عين الولي أحدهما وادعى عليه، فله أن يقسم، كما لو تفرق جماعة عن قتيل،
~~وقيل: لا لوث، كالصورة الأولى.
# الخامس: تكذيب بعض الورثة، فإذا كان للميت ابنان، فقال أحدهما: قتل زيد
~~أبانا، وقد ظهر عليه اللوث، وقال الآخر: لم يقتله، بل كان غائبا يوم القتل،
~~وإنما قتله فلان، أو اقتصر على نفي القتل عنه، أو قال: برأ من الجراحة، أو
~~مات حتف أنفه، فهل يبطل تكذيبه اللوث، ويمنع الأول القسامة؟ فيه قولان،
~~أظهرهما: نعم، وسواء كان المكذب عدلا أو فاسقا، وقيل: لا تبطل بالفاسق
~~قطعا، والمنصوص الأصح: أنه لا فرق، فإن قلنا: لا تبطل، حلف المدعي خمسين
~~يمينا، وأخذ حقه من الدية، ولو قال أحدهما: قتل أبانا زيد، وقال الآخر: بل
~~قتله عمرو، وقلنا: لا يبطل اللوث بالتكاذب، أقسم كل واحد على من عينه، وأخذ
~~نصف الدية، وإن قلنا: يبطل، فلا قسامة، ويحلف كل واحد من عينه، ولو قال
~~أحدهما: قتل أبانا زيد ورجل لا أعرفه، وقال الآخر: قتله عمرو، ورجل لا
~~أعرفه، فلا تكاذب، فيقسم كل واحد على من عينه، ويأخذ منه ربع الدية، فإن
~~عادا، وقال كل واحد منهما: قد بان لي أن المبهم هو الذي عينه أخي، فلكل
~~واحد أن يقسم على الآخر، ويأخذ منه ربع الدية، وهل يحلف كل واحد خمسين
~~يمينا، أم خمسا وعشرين؟ فيه خلاف يأتي في نظائره إن شاء الله تعالى، وإن
~~قال كل واحد: المبهم غير الذي عينه أخي، حصل التكاذب، فإن قلنا: تبطل
~~القسامة، رد كل واحد ما أخذ بها، وإلا فيقسم كل واحد على من عينه ثانيا،
~~ويأخذ منه ربع الدية، ولو قال الذي عين زيدا: تبينت أن الذي أبهمت ذكره عمر
~~الذي عينه أخي، وقال الذي عين عمرا: تبينت أن الذي أبهمت ذكره ms2866 غير زيد،
~~فالذي عين عمرا لا يكذبه أخوه، فله أن يقسم على عمرو، ويأخذ منه ربع الدية،
~~والذي عين زيدا، كذبه أخوه، فإن قلنا: تبطل القسامة، رد ما أخذ، وحلف
~~المدعى عليه، وإلا أقسم على من عينه، وأخذ منه ربع الدية، ولو قال أحدهما:
~~قتل أبانا PageV07P240
# زيد وحده، وقال الآخر: قتله زيد وعمرو، فإن قلنا: التكاذب لا يبطل
~~القسامة، أقسم الأول على زيد، وأخذ منه نصف الدية، ويقسم الثاني عليهما،
~~ويأخذ من كل واحد ربع الدية، وإن قلنا: يبطل، فالتكاذب هنا في النصف، وفي
~~بطلان القسامة في كل وجهان، أصحهما: لا تبطل، فيقسم الأول على زيد، ويأخذ
~~منه ربع الدية، وكذا يقسم الثاني عليه ويأخذ ربعها، ولا يقسم الثاني على
~~عمرو، لان أخاه كذبه في الشركة، وللأول تحليف زيد، لما بطلت فيه القسامة،
~~وللثاني تحليف عمرو، ولو قال أحدهما: قتل أبانا زيد وعمرو، وقال الآخر:
~~قتله بكر وخالد، فإن أبطلنا القسامة بالتكذيب، لم يقسم واحد منهما، ولكل
~~واحد تحليف اللذين عينهما، وإن لم يبطلها، أقسم كل واحد على اللذين عينهما،
~~وأخذا من كل منهما ربع الدية.
# فرع لا يشترط في اللوث والقسام ظهور دم ولا جرح، لأن القتل يحصل بالخنق،
~~وعصر الخصية، وغيرهما، فإذا ظهر أثره، قام مقام الدم، فلو لم يوجد أثر
~~أصلا، فلا قسامة على الصحيح، وبه قطع الصيدلاني والمتولي، فلا بد أن يعلم
~~أنه قتيل، ليبحث عن القاتل، ولو وجد بعضه في محلة وتحقق موته، ثبتت
~~القسامة، سواء وجد رأسه أو بدنه، أقله أو أكثره، وإذا وجد بعضه في محلة
~~وبعضه في أخرى، فللولي أن يعين ويقسم.
# الطرف الثاني: في كيفية القسامة وفيه مسائل:
# إحداها: أيمانها خمسون يمينا، وكيفية اليمين كسائر الدعاوي، ويقول في
~~يمينه: لقد قتل هذا، ويشير إليه، أو لقد قتل فلان ابن فلان، ويرفع في نسبه،
~~أو يعرفه بما يمتاز به من قبيلة أو صنعة، أو لقب فلان ابن فلان، ويعرفه
~~كذلك منفردا بقتله، وإن ادعى على اثنين، قال: قتلاه منفردين بقتله، نص
~~الشافعي ms2867 رحمه الله على ذكر الانفراد، فقيل: هو تأكيد، لأن قوله: قتله،
~~يقتضي الانفراد، وقيل: شرط، لاحتمال الانفراد صورة والاشتراك حكما، كالمكره
~~مع المكره، ويتعرض لكونه عمدا أو خطأ، وذكر الشافعي رحمه الله أن الجاني لو
~~ادعى أنه برئ من الجرح، زاد في اليمين: وما برئ من جرحه حتى مات منه.
~~PageV07P241
# الثانية: يستحب للقاضي أن يحذر المدعي إذا أراد أن يحلف، ويعظه ويقول:
~~اتق الله، ولا تحلف إلا عن تحقق، ويقرأ عليه * (إن الذين يشترون بعهد الله
~~وأيمانهم ثمنا قليلا) *، والقول في التغليظ في اليمين زمانا ومكانا ولفظا
~~منه ما سبق في اللعان، ومنه ما هو مؤخر إلى الدعوى والبينات.
# الثالثة: لا تشترط موالاة الايمان على المذهب، وقيل: وجهان، فعلى المذهب:
~~لو حلف الخمسين في خمسين يوما، جاز.
# الرابعة: جن المدعي في خلال الايمان، أو أغمي عليه، ثم أفاق، يبنى عليها،
~~ولو عزل القاضي، أو مات في خلالها، فالأصح أن القاضي الثاني يستأنف منه
~~الايمان، وحكي عن نصه في الام أنه يكفيه البناء، قال الروياني: وهو الأصح،
~~لكن المتولي حمل النص على ما إذا حلف المدعى عليه بعض الايمان تفريعا على
~~تعدد يمينه، فمات القاضي، أو عزل وولي غيره، يعتد بالايمان السابقة، وفرق
~~بأن يمين المدعى عليه على النفي فتنفذ بنفسها، ويمين المدعي للاثبات فتوقف
~~على حكم القاضي، والقاضي لا يحكم بحجة أقيمت عند الأول، قال: وعزل القاضي
~~وموته بعد تمام الايمان، كالعزل في أثنائها في الطرفين، قال:
# ولو عزل القاضي في أثناء الايمان من جانب المدعي أو المدعى عليه، ثم تولى
~~ثانيا، فيبنى على أن الحاكم هل يحكم بعلمه؟ إن قلنا: لا، استأنف، وإلا بنى،
~~ولو مات الولي المقسم في أثنائها، نص في المختصر أن وارثه يستأنف الايمان،
~~وقال الخضري: يبنى عليها، والصحيح الأول، ولو مات بعد تمامها، حكم لوارثه،
~~كما لو أقام بينة ثم مات ولو مات المدعى عليه في أثناء الايمان، إذا حلفناه
~~في غير صورة اللوث، أو فيها، لنكول المدعي، بنى وارثه على أيمانه.
# الخامسة: في جواز ms2868 القسامة في غيبة المدعى عليه وجهان، أصحهما: نعم،
~~كالبينة، والثاني: لا، لضعف القسامة، ولا يمنع من القسامة كون المدعي كان
~~PageV07P242
# غائبا عن موضع القتل، كما لا يمنع كونه صبيا أو جنينا، لأنه قد يعرف
~~الحال بإقرار المدعى عليه، أو بسماع ممن يثق به.
# السادسة: ما يستحق بالقسامة يستحق بخمسين يمينا، فإن كان الوارث واحدا
~~وهو جائز، حلف خمسين وأخذ الدية، وإن لم يكن جائزا، حلف أيضا خمسين، لأنه
~~لا يمكنه أخذ شئ إلا بعد تمام الحجة، فإذا حلف أخذ قدر حقه ولا يثبت الباقي
~~بيمينه، بل حكمه حكم من مات ولا وارث له وسيأتي إن شاء الله تعالى، وإن كان
~~للقتيل وارثان فأكثر، فقولان، أحدهما: يحلف كل واحد خمسين يمينا، وأظهرهما:
~~يوزع الخمسون عليهم على قدر مواريثهم، ومنهم من قطع بهذا، فعلى هذا إن وقع
~~كسر، تممنا المنكسر، فإذا كان ثلاثة بنين، حلف كل ابن سبع عشرة، وإن خلف
~~أما وابنا، حلفت تسعا وحلف اثنتين وأربعين، وإن خلف زوجة وبنتا جعلت
~~الايمان بينهما أخماسا، فتحلف الزوجة عشرا، والبنت أربعين، وفي زوج وبنت،
~~تجعل أثلاثا، وإذا خلف أكثر من خمسين ابنا أو أخا، حلف كل واحد يمينا، وإن
~~كانوا تسعة وأربعين، حلف كل واحد يمينين، وفي صورة الجد والأخوة تقسم
~~الايمان، كقسم المال، وفي المعادة لا يحلف ولد الأب إن لم يأخذ شيئا، فإن
~~أخذ، حلف بقدر حقه، فإذا خلف جدا وأخا لأبوين وأخا لأب، حلف الجد سبع عشرة
~~والأخ للأبوين أربعا وثلاثين، ولا يحلف الأخ للأب وعلى التوزيع لو نكل
~~بعضهم عن جميع حصته، أو بعضها، فلا يستحق الآخر شيئا حتى يحلف خمسين ولو
~~غاب بعضهم، فالحاضر بالخيار بين أن يصبر حتى يحضر الغائب، فيحلف كل واحد
~~قدر حصته، وبين أن يحلف في الحال خمسين، ويأخذ قدر حقه، فلو كان الورثة
~~ثلاثة بنين أحدهم حاضر، فأراد أن يحلف، حلف خمسين يمينا، وأخذ ثلث الدية،
~~فإذا قدم ثان، حلف نصف الخمسين، وأخذ PageV07P243
# الثلث فإذا قدم الثالث، حلف سبع عشرة، وأخذ ثلث ms2869 الدية، ولو كانوا أربعة،
~~حلف الحاضر خمسين، وأخذ ربع الدية، فإذا قدم ثان، حلف خمسا وعشرين، وأخذ
~~ربعها، وثالث يحلف سبع عشرة والرابع ثلاث عشرة، ولو قال الحاضر:
# لا أحلف إلا بقدر حصتي لا يبطل حقه من القسامة حتى إذا قدم الغائب حلف
~~معه بخلاف ما إذا قال الشفيع الحاضر: لا آخذ إلا قدر حصتي، فإنه يبطل حقه،
~~لان الشفعة إذا أمكن أخذها، فالتأخير تقصير مفوت، والمين في القسامة لا
~~تبطل بالتأخير، ولو كان في الورثة صغير، أو مجنون، فالبالغ العاقل كالحاضر،
~~والصبي والمجنون كالغائب في جميع ما ذكرناه، ولو حلف الحاضر، أو البالغ
~~خمسين، ثم مات الغائب أو الصبي، وورث الحالف، لم يأخذ نصيبه إلا بعد أن
~~يحلف حصته ولا يحسب ما مضى، لأنه لم يكن مستحقا له يومئذ.
# فرع كان في الورثة خنثى مشكل، أخذ بالاحتياط واليقين في الايمان
~~والميراث، فإن خلف ولدا خنثى، حلف خمسين لاحتمال أنه ذكر، ولا يأخذ إلا نصف
~~المال، ثم إن لم يكن معه عصبة، لم يأخذ القاضي الباقي من المدعى عليه بل
~~يوقف حتى يبين الخنثى، فإن بان ذكرا أخذه، وإن بان أنثى حلف القاضي المدعى
~~عليه للباقي، وإن كان معه عصبة كأخ، فإن شاء صبر إلى وضوح الخنثى، وإن شاء
~~حلف، فإن صبر توقفنا، وإن حلف حلف خمسا وعشرين، وأخذ القاضي النصف الآخر،
~~ووقفه بين الأخ والخنثى، فإذا بان المستحق منهما، دفعه إليه باليمين
~~السابقة، ولو خلف ولدين خنثيين، حلف كل واحد منهما ثلثي الايمان مع الجبر
~~وهي أربع وثلاثون يمينا، لاحتمال أنه ذكر، والآخر أنثى، ولا يأخذان إلا
~~الثلثين لاحتمال أنهما أنثيان، ولو خلف ابنا وخنثى، حلف الابن ثلثي
~~الايمان، وأخذ نصف الدية، وحلف الخنثى نصفها، وأخذ ثلث الدية، ووقف السدس
~~بينهما، ولو خلف بنتا وخنثى، حلفت نصف الايمان، والخنثى ثلثيها، وأخذ ثلثي
~~الدية، ولا يؤخذ الباقي من المدعى عليه حتى يظهر الخنثى.
# وهنا صور أخر في الخناثى تعلم من الضابط والمثال المذكور حذفتها اختصارا
~~ولعدم الفائدة فيها وتعذر وقوعها. ms2870
# فرع مات بعض الورثة المدعين الدم، قام وارثه مقامه في الايمان، فإن
~~PageV07P244
# تعددوا، عاد القولان، فإن قلنا: يحلف كل وارث خمسين، فكذا ورثة الورثة،
~~وإن قلنا: بالتوزيع، وزعت حصة ذلك الوارث على ورثته، فلو كان للقتيل ابنان،
~~مات أحدهما عن ابنين، حلف كل منهما ثلاث عشرة، فلو حلف أحدهما ثلاث عشرة،
~~فمات أخوه قبل أن يحلف، ولم يترك سوى هذا الحالف، حلف أيضا ثلاث عشرة بقدر
~~ما كان يحلف الميت، ولا يكفيه إتمام خمس وعشرين، ولو مات وارث القتيل بعد
~~حلفه، أخذ وارثه ما كان له من الدية، وإن مات بعد نكوله، لم يكن لوارثه أن
~~يحلف، لأنه بطل حقه من القسامة بنكوله، لكن لوارثه تحليف المدعى عليه.
# فرع للقتيل ابنان، حلف أحدهما، ومات الآخر قبل أن يحلف عن ابنين، فحلف
~~أحدهما حصته، وهي ثلاث عشرة ونكل الآخر، وزع الربع الذي نكل عنه على أخيه
~~وعمه على نسبة ما يأخذان من الدية، فيخص الأخ أربع وسدس يضم ذلك إلى حصته
~~في الأصل، وهي اثنتا عشرة ونصف، فتبلغ ست عشرة وثلثين فتكمل، وقد حلف ثلاث
~~عشرة، فيحلف الآن أربعا، ويخص العم ثمان وثلث، فيحلف تسعا فيكمل له أربع
~~وثلاثون.
# فرع جميع ما سبق في أيمان القسامة من جهة المدعي، أما إذا ادعى القتل
~~بغير لوث وتوجهت اليمين على المدعى عليه، فهل يغلظ عليه بالعدد؟
# قولان، أظهرهما: نعم، لأنها يمين دم، فإن نكل المدعى عليه رد على المدعي
~~ما توجه على المدعى عليه على اختلاف القولين.
# ويجري القولان في يمين المدعي مع الشاهد الواحد، ولو كانت الدعوى في محل
~~اللوث، ونكل المدعي عن القسامة، غلظت اليمين على المدعى عليه بالعدد قطعا،
~~وقيل: بطرد القولين، فإن قلنا: بالتعدد، وكانت الدعوى على جماعة مع لوث أو
~~مع عدمه، فهل يقسط الخمسون عليهم بعدد الرؤوس، أم يحلف كل واحد خمسين؟
~~قولان، أظهرهما: الثاني، فإن قسطنا فكانت الدعوى على اثنين، حاضر وغائب،
~~حلف الحاضر خمسين، فإذا حضر الغائب وأنكر، حلف خمسا وعشرين، وإن كانا
~~حاضرين، فنكل ms2871 أحدهما، حلف الآخر خمسين، لأن البراءة عن الدم لا تحصل بدونها
~~على قول التعدد، ويحلف المدعي على الناكل خمسين، ولو نكل المدعى عليه عن
~~اليمين والمدعون جماعة وقلنا: بالتعدد، فهل توزع PageV07P245
# الايمان على قدر مواريثهم أم يحلف كل واحد خمسين؟ فيه القولان السابقان.
# فرع هذا الذي سبق حكم الايمان في دعوى النفس، فأما دعوى الطرف والجرح،
~~فقد سبق أنه لا قسامة فيها، ولا اعتبار باللوث، ولكن يحلف المدعى عليه، وهل
~~تتعدد اليمين؟ يبنى على أن يمين المدعى عليه في دعوى النفس هل تتعدد؟ إن
~~قلنا: لا، فهنا أولى، وإلا فقولان أو وجهان، أشبههما بالترجيح التعدد، قال
~~ابن الصباغ: هذا الخلاف في دعوى العمد المحض، أما في الخطأ وشبه العمد
~~فتتحد فيه اليمين بلا خلاف، ولم يفرق الأكثرون كما في النفس، وإذا قلنا:
~~بالتعدد، فذلك إذا كان الواجب فيما يدعيه قدر الدية، فإن نقص كبدل اليد
~~والحكومة، فقولان، أظهرهما: يحلف المدعى عليه خمسين يمينا أيضا، والثاني:
~~توزع الخمسون على الابدال، ففي اليد خمس وعشرون، وفي الموضحة ثلاث، ولو زاد
~~الواجب على دية نفس، فهل يزاد في قدر الايمان بزيادة قدر الأروش؟ طرد
~~الامام حكاية الخلاف فيه، ولو كانت الدعوى في الطرف على جماعة، فهل يحلف كل
~~واحد منهم بقدر ما يحلف المنفرد، أم يوزع على رؤوسهم؟ فيه قولان كما سبق،
~~ومتى نكل المدعى عليه عن اليمين المعروضة عليه، ردت على المدعي، وحلف بقدر
~~ما كان يحلف المدعى عليه، فإن تعدد المدعون، فهل توزع عليهم بقدر الإرث، أم
~~يحلف كل واحد كما يحلف المنفرد؟
# فيه القولان السابقان.
# فرع كان مع المدعي شاهد، فأراد أن يحلف معه، فإن قلنا: تتحد اليمين مع
~~الشاهد في دعوى الدم، نظر، إن جاء بصيغة الاخبار أو شهد على اللوث، حلف معه
~~خمسين يمينا، وإن جاء بلفظ الشهادة وحافظ على شرطها، حلف معه يمينا واحدة،
~~قال الامام: ويثبت المال إن كان القتل خطأ، وإن كان المدعى قتل عمد، فلا
~~قصاص قطعا، وفي المال خلاف يأتي نظيره إن شاء ms2872 الله تعالى، وإذا قلنا: تعدد
~~اليمين مع الشاهد، فلا بد من خمسين يمينا بكل حال.
# الطرف الثالث في حكم القسامة:
# فإذا أقسم الولي في محل اللوث، فإن كان ادعى قتل خطأ أو شبه عمد،
~~PageV07P246
# وجبت الدية على عاقلة المحلوف عليه، مخففة في الخطأ، ومغلظة في شبه
~~العمد، وإن ادعى قتلا عمدا والمدعى عليه ممن يقتل بذلك القتيل، فهل يجب
~~القصاص بالقسامة؟ قولان، القديم: نعم، والجديد الأظهر: لا، فعلى الجديد تجب
~~الدية فق مال القاتل حالة، وعلى القديم لا فرق بين أن تكون الدعوى على
~~واحد، أو جماعة كالبينة، وخرب ابن سريج على القديم أن الولي يختار واحدا
~~منهم، فيقتله قصاصا، ولا يقتل الجميع، وقيل: على هذا يأخذ من الباقين حصتهم
~~من الدية، وهو ضعيف، وإذا ادعى القتل على ثلاثة في محل اللوث. والحاضر منهم
~~واحد، فإن قال: تعمدوا جميعا، أقسم علق الحاضر خمسين يمينا، وأخذ ثلث الدية
~~من ماله على الجديد، وعلى القديم له القصاص، فإذا قدم أحد الغائبين، فإن
~~أقر، اقتص منه، وإن أنكر، أقسم عليه المدعي، وهل يقسم خمسين أم خمسا
~~وعشرين؟ وجهان، ويقال: قولان، أصحهما: الأول، هكذا أطلقوه، وينبغي أن يكون
~~هذا على الخلاف السابق في جواز القسامة في غيبة المدعى عليه، فإن جوزناها
~~وذكره في الايمان السابقة اكتفى بها، ثم إذا حلف عليه، عاد القولان، الجديد
~~والقديم، فإذا قدم الثالث وأنكر فكم يحلف عليه؟ فيه الخلاف السابق، وإن
~~قال: تعمد هذا الحاضر، وكان الغائبان مخطئين، أقسم على الحاضر ولا يقتص منه
~~قطعا، فإذا حضر الغائبان وأنكرا، فكم يحلف عليهما؟ فيه الخلاف، وإن أقرا
~~وصدقتهما العاقلة، فالدية على العاقلة، وإلا ففي مالهما مخففة، وإن قال:
~~تعمد الحاضر ولا أدري أتعمد الغائبان أم أخطأ، أقسم على الحاضر خمسين وأخذ
~~منه ثلث الدية على الجديد، وعلى القديم يوقف الامر حتى يحضرا، فإن حضرا
~~واعترافا بالتعمد، اقتص منهما ويقتص من الأول أيضا في القديم، وإن اعترفا
~~بالخطإ، وجبت الدية المخففة عليهما إن كذبتهما العاقلة، وإلا فعلى العاقلة،
~~وإن أنكرا أصل ms2873 القتل، فهل يقسم المدعي؟ فيه الوجهان السابقان فيما إذا ادعى
~~القتل وظهر اللوث فيه ولم يذكر أنه عمد أم خطأ، الأصح: لا يقسم، فإن قلنا:
~~يقسم، PageV07P247
# فأقسم، حبسا حتى يصفا القتل، وكم يقسم؟ فيه الخلاف، ولو ادعى القتل على
~~شخصين، وعلى أحدهما لوث دون الآخر، أقسم المدعي على الذي عليه لوث خمسين،
~~وفي الاقتصاص منه القولان، وحلف الذي لا لوث عليه.
# فرع إذا نكل المدعي عن القسامة في محل اللوث، حلف المدعى عليه كما سبق،
~~فإن نكل، فهل ترد اليمين على المدعي؟ ينظر إن ادعى قتلا يوجب القصاص،
~~وقلنا: القسامة لا توجب القصاص، ردت اليمين قطعا، لأنه يستفيد بها ما لا
~~يستفيد بالقسامة، وهو القصاص، وإن كان قتلا لا يوجب القصاص، أو يوجبه
~~وقلنا: القسامة توجبه، فقولان، أحدهما: لا ترد، لأنه نكل عن اليمين في هذه
~~الخصومة، وأظهرهما: الرد، لأنه إنما نكل عن يمين القسامة، وهذه غيرها،
~~والسبب الممكن من تلك هو اللوث، ومن هذه نكول المدعى عليه، ولو كانت الدعوى
~~في غير صورة اللوث، ونكل المدعى عليه عن اليمين، والمدعي عن اليمين
~~المردودة، ثم ظهر لوث وأراد المدعي أن يقسم فقد أجروا القولين في تمكينه
~~منه، ولو أقام المدعي شاهدا في دعوى بمال، ونكل عن الحلف معه، ونكل المدعى
~~عليه عن اليمين المعروضة عليه، فأراد المدعي أن يحلف اليمين المردودة، عاد
~~القولان هكذا أطلقوه، ومقتضى ما ذكرنا في أول المسألة أن يقال: إن جرى ذلك
~~في دعوى قتل يوجب قصاصا، حلف اليمين المردودة قطعا، لأنه لا يستفيد باليمين
~~مع الشاهد القصاص، ويستفيد باليمين المردودة.
# فرع إذا حلف المدعى عليه تخلص عن المطالبة، ولا يطالب أهل الموضع الذي
~~وجد فيه القتيل، ولا يأتي ذلك الموضع ولا عاقلته ولا عاقلة الحالف ولا
~~غيرهم سواء كان المدعى قتلا عمدا أم خطأ، وإذا حلف المدعي عند نكول المدعى
~~عليه، فإن كان المدعى قتلا عمدا، ثبت القصاص، لأن اليمين المردودة
~~كالاقرار، أو كالبينة، والقصاص يثبت بكل منهما، وإن كان المدعى خطأ، أو شبه
~~عمد، ms2874 وجبت الدية، ثم قيل: إن قلنا: اليمين المردودة كالبينة، فهي على
~~عاقلته، وإن قلنا: كالاقرار، ففي ماله، وقيل: في ماله مطلقا، لأنها إنما
~~تكون كالبينة في حق المتداعيين. PageV07P248
# الطرف الرابع فيمن يحلف في القسامة:
# وهو كل من يستحق بدل الدم، فيدخل فيه السيد، فإنه إذا قتل عبده، أقسم على
~~المذهب كما سبق، وعلى هذا يقسم المكاتب إذا قتل عبده، ولا يقسم سيده، بخلاف
~~ما إذا قتل عبد المأذون له فإن السيد يقسم دون المأذون له، لأنه لا حق له،
~~بخلاف المكاتب، فإن عجز قبل أن يقسم، وتعرض عليه اليمين، أقسم السيد، وإن
~~عجز بعد عرض اليمين ونكوله، لم يقسم السيد، لبطلان الحق بنكوله، كما لا
~~يقسم الوارث إذا نكل المورث، ولكن يحلف المدعى عليه، وإن عجز بعد ما أقسم،
~~أخذ السيد القيمة، كما لو مات الولي بعد ما أقسم.
# فرع ملك عبده عبدا، فقتل وهناك لوث، فإن قلنا: العبد لا يملك بتمليك
~~السيد، أقسم السيد، لأن المقتول عبده، فإن أقسم، كانت القيمة له ولورثته
~~بعده، وإن قلنا: يملك بالتمليك، بني ذلك على أن من ملك عبده شيئا فأتلف، هل
~~ينقطع حق العبد منه وتكون القيمة للسيد، أم ينتقل حقه إلى القيمة؟
# وفيه وجهان، أصحهما: الانقطاع، لضعف ملكه ولأنه لو أعتق أو انتقل من ملك
~~السيد، انقلب ما ملكه إلى ملك سيده، فإن قلنا: ينقطع، أقسم السيد، وإلا
~~فوجهان، أحدهما: يقسم العبد كالمكاتب، والثاني: لا، لضعف ملكه، فعلى هذا لا
~~يقسم السيد أيضا، لأنه لا ملك له، ولو استرجع السيد الملك، وأعاد القيمة
~~إلى ملكه، لم يقسم السيد أيضا، لأنها لم تثبت للعبد، فكيف يخلفه السيد
~~فيها، وإن قلنا: يقسم العبد، فقد قيل: لا يقسم السيد أيضا، لأن العبد لم
~~يكن له حين قتل، ولا صارت القيمة له حينئذ، وإنما يملك بالاسترجاع، قال
~~الامام: ويجوز أن يجعل السيد خلفا عن العبد كالوارث مع مورثه، ولو ملك
~~مستولدته عبدا كان كما لو ملك عبده القن في جميع ما ذكرنا، وإن عتقت بموت ms2875
~~السيد، ولو أوصى لمستولدته بعبد، فقتل وهناك لوث، أقسم السيد وأخذ القيمة
~~وبطلت الوصية، ولو أوصى لها بقيمة عبده بعدما قتل، أو أوصى لها بقيمة عبده
~~فلان إن قتل، صحت الوصية، لان القيمة له ولا يقدح فيها الخطر، لأن الوصية
~~تحتمل الاخطار، وليست الوصية للمستولدة كالوصية للقن، لأنها تعتق بالموت
~~وهو وقت استحقاق الوصية، والقن ينتقل إلى الوارث، فلا يمكن تصحيح الوصية
~~له، قال الروياني: وعلى هذا لو أوصى لعبد نفسه، ثم أعتقه قبل موته، صحت
~~الوصية، وعن القاضي أبي الطيب، PageV07P249
# أنه لو باعه بعد الوصية، صحت الوصية، ويثبت الاستحقاق للمشتري، وإذا صحت
~~الوصية لها، فإن أقسم السيد، ثم مات، فالقيمة لها، وإن لم يقسم حتى مات ولم
~~يوجد منه نكول، أقسم الورثة، وتكون القيمة لها بالوصية، وإنما أقسم الورثة،
~~وإن كانت القيمة للمستولدة، لأن العبد يوم القتل كان للسيد، والقسامة من
~~الحقوق المعلقة بالقتل، فيرثونها كسائر الحقوق، وتثبت القيمة له، ثم
~~يصرفونها إلى المستولدة بموجب وصيته، ولهم غرض ظاهر في تنفيذ وصيته، وتحقيق
~~مراده، وهذا كما أنهم يقضون دينه، وليس سبيلهم فيه سبيل سائر الناس، حتى لو
~~مات من عليه دين ولا تركة له، فقضاه الورثة من مالهم، لزم المستحق قبوله
~~بخلاف ما لو تبرع به أجنبي، قال الامام: وغالب ظني أني رأيت فيه خلافا،
~~قال: ولو أوصى لانسان بمال ومات، فجاء من ادعى استحقاقه هل يحلف الوارث
~~لتنفيذ الوصية؟ فيه احتمالان، والفرق أن القسامة تثبت على خلاف القياس
~~احتياطا للدماء.
# ولو نكل الورثة عن القسامة، فهل للمستولدة أن تقسم وتأخذ القيمة؟ قولان،
~~أحدهما: نعم، لأن الحق لها، وأظهرهما: لا، لأن القسامة لاثبات القيمة، وهي
~~تثبت للسيد ثم تنتقل بالوصية إليها، ولا يقوم مقام السيد إلا وارثه، ويجري
~~القولان في المديون إذا لم يقسم ورثته، هل يقسم غرماؤه؟ ولا خلاف أن للورثة
~~الدعوى، وطلب اليمين من المدعى عليه إذا لم يقسموا، وأما المستولدة، فهل
~~لها الدعوى وطلب اليمين؟ قيل: إن قلنا: لها أن تقسم، فلها ذلك، وإلا فلا،
~~والمذهب ms2876 والمنصوص أن لها ذلك، وإن قلنا: لا تقسم، لأنها صاحبة القيمة، وأما
~~القسامة PageV07P250
# فللورثة، فلو نكل الخصم ردت اليمين عليها، قال الامام: وعلى هذا لا يفتقر
~~طلبها ودعواها إلى إعراض الورثة عن الطلب.
# واعلم أن الورثة وإن كان لهم القسامة، لا تجب عليهم وإن كانوا متيقنين،
~~فالأيمان لا تجب قط.
# فرع لو قطعت يد عبد، فعتق ومات بالسراية، فقد سبق أن الواجب فيه الدية،
~~وذكرا قولين، أظهرهما: للسيد أقل الأمرين من نصف قيمة العبد وكمال الدية،
~~والثاني: أنه أقل الأمرين من كمال القيمة وكمال الدية، فلو وقعت هذه
~~الجناية في محل لوث وكان الواجب قدر ما يأخذه السيد ولا يفضل شئ للورثة،
~~فهل يقسم؟ يبنى على ما لو مات رقيقا، إن قلنا: يقسم، فهنا أولى، وإلا
~~فوجهان، أصحهما: يقسم أيضا، لأن القتيل حر، والواجب دية، وإن كان يفضل عن
~~الواجب شئ للورثة، أقسم الورثة قطعا، وفي قسامة السيد الخلاف، إن قلنا: لا
~~يقسم، أقسم الورثة خمسين يمينا، وإلا فالسيد مع الوارث كالوارثين، فيعود
~~القولان في أن كل واحد يحلف خمسين يمينا، أم توزع الايمان عليهما بحسب ما
~~يأخذان.
# فرع إذا ارتد ولي القتيل بعد ما أقسم، فالدية ثابتة، ولها حكم سائر
~~أمواله التي ارتد عليها، وإن ارتد قبل أن يقسم، قال الأصحاب: الأولى أن لا
~~يعرض الحاكم القسامة عليه، لأنه لا يتورع عن اليمين الكاذبة، فإذا عاد إلى
~~الاسلام، أقسم، ولو أقسم في الردة، فالمذهب صحة القسامة، واستحقاق الدية
~~بها، وهي كمال كسبه بعد الردة باحتطاب واصطياد ونحوهما، ولو ارتد الولي قبل
~~موت المجروح، ومات المجروح والولي مرتد، لم يقسم، لأنه لا يرث بخلاف ما إذا
~~قتل العبد، وارتد السيد، لا يفرق بين أن يرتد قبل موت العبد أم بعده، بل
~~يقسم إذا قلنا بالقسامة في بدل العبد، لأن استحقاقه بالملك لا بالإرث.
# فرع قتل من لا وارث له بجهة خاصة وهناك لوث، فلا قسامة لعدم المستحق
~~المعين، لكن ينصب القاضي من يدعي عليه ويحلفه، فإن نكل، فهل يقضي عليه ms2877
~~بنكوله؟ فيه خلاف يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى. PageV07P251
# فصل في مسائل منثورة:
# ينبغي للقاضي أن لا يحلف السكران مدعيا كان ولا مدعى عليه، حتى يعلم ما
~~يقول، وما يقال له، وينزجر عن اليمين الكاذبة، فإن حلفه في السكر، فعلى
~~الخلاف في أن السكران كالصاحي أم كالمجنون. والأصح: الأول، ولو قتل رجل
~~وكان اللوث على عبده، فأراد وارثه أن يقسم عليه، فله ذلك إن أوجبنا القصاص
~~بالقسامة ليقتص منه، وإلا فلا يقسم، لأنه لا يثبت له في رقبة عبده مال إلا
~~أن يكون مرهونا، فيستفيد بالقسامة فك الرهن وبيعه، وقسمة ثمنه على الغرماء،
~~ولو ادعى على رجل أنه قتل أباه عمدا، فقال المدعى عليه: قتلته ولكن خطأ، أو
~~شبه عمد، فإن لم يكن لوث، صدق المدعى عليه بيمينه، وإن كان بأن شهد عبيد أو
~~نسوة على إقراره بالعمدية، فأيهما يصدق؟ وجهان، أصحهما: المدعي، وبه قطع
~~الامام والمتولي، فإن حلف المدعى عليه، فلم يحلف؟ يبنى على ما لو أنكر أصل
~~القتل إن قلنا: يمينا واحدة، فكذا هنا وإن قلنا: خمسين، فكذا هنا على
~~الأصح، وقيل: يمينا، لأن إنكار الصفة أخف من إنكار الأصل، وإذا حلف المدعى
~~عليه، فهل للمدعي طلب الدية؟ فيه وجهان بناء على أن الدية في الخطأ تجب على
~~العاقلة ابتداء أم تجب على الجاني وهم يحملون، إن قلنا بالأول، ليس له
~~الطلب، لأنه ادعى حقا على المدعى عليه، وهو اعترف بوجوبه على غيره، وإن
~~قلنا بالثاني، بني على أن الخلف في الصفة هل هو كالخلف في الموصوف؟ وفيه
~~قولان سبقا في مسائل خيار النكاح، إن قلنا: نعم، فكأنه ادعى مالا فاعترف
~~بمال آخر لا يدعيه، وإن قلنا: لا، طالب بالدية وهو المذهب وعليه اقتصر
~~الأكثرون، وتكون الدية على المدعى عليه مخففة مؤجلة إلا أن تصدقه العاقلة،
~~فتكون عليهم، ولو ادعى أنه قتل أباه خطأ، فقال: قتلته عمدا، فلا قصاص، وهل
~~له المطالبة بدية مخففة؟ قال المتولي: فيه الوجهان، ولو نكل المدعى عليه في
~~الصورة الأولى، حلف المدعي ms2878 أنه كان عمدا ويكون عدد يمينه بعدد يمين المدعى
~~عليه، ويثبت له بيمينه القصاص أو الدية المغلظة في ماله.
# فرع ادعى جرحا لا يوجب قصاصا كجائفة، وأقام بها شاهدا، وحلف معه يمينا
~~واحدة ليستحق المال، ثم مات المجروح بالسراية، قال ابن الحداد: لا يعطى
~~PageV07P252
# الورثة شيئا إلا بخمسين يمينا، لأنها صارت نفسا، قال القاضي أبو الطيب:
~~تصوير ابن الحداد مبني على أن دعوى الجرح والبينة به تسمعان قبل اندماله،
~~وفيه خلاف، ومفرع على أن الايمان لا تتعدد في الجراحات، فإن قلنا: تتعدد،
~~وحلف مع شاهده خمسين، وإن قلنا: بالتوزيع على قدر الدية، حلف للجائفة مع
~~الشاهد ثلث الخمسين، ثم إذا مات المجروح، وصارت الجراحة نفسا، أقسم الورثة
~~واللوث حاصل بشهادة الشاهد الذي أقامه مورثهم، ولا تحسب يمينه لهم، وقال
~~الخضري: تحسب حتى لو حلف خمسين على قولنا بالتكميل، فلا يمين على الورثة،
~~والصحيح: الأول.
# الباب الثالث في الشهادة على الدم صفات الشهود، ونصب الشهادات، وشروطها
~~تستوفى في كتاب الشهادات، لكن ذكر الشافعي رضي الله عنه مسائل تتعلق
~~بالشهادة على الجناية، فراعى معظم الأصحاب ترتيبه، فكل قتل أو جرح يوجب
~~القصاص، لا يثبت إلا بشهادة رجلين يشهدان على نفس القتل أو الجرح، أو إقرار
~~الجاني به، وما لا يوجب إلا الدية، كالخطأ وشبه العمد، وجناية الصبي
~~والمجنون، ومسلم على ذمي، وحر على عبد، وأب على ابن، يثبت بشهادة رجل
~~وامرأتين، وبرجل ويمين، ولو كانت الجناية المدعاة بحيث توجب القصاص، وقال
~~المدعي: عفوت عن القصاص فاقبلوا مني رجلا وامرأتين، أو شاهدا ويمينا لاخذ
~~المال، فهل يقبل ويثبت المال؟
# وجهان، الأصح المنصوص: المنع، لأنها في نفسها موجبة للقصاص، ومنهم من قطع
~~بهذا، ومن القسم الأول، موضحة توجب القصاص، ومن الثاني، هاشمة ومأمومة
~~وجائفة تجردت عن الايضاح، فلو كانت هاشمة مسبوقة بإيضاح، فهل يثبت أرش
~~الهاشمة برجل وامرأتين، وبشاهد ويمين؟ النص أنه لا يثبت، ونص فيما لو رمى
~~سهما إلى زيد، فمرق منه إلى غيره، أنه يثبت الخطأ الوارد على الثاني برجل
~~وامرأتين، وبشاهد ms2879 ويمين، وفيهما طريقان، أحدهما: على قولين، ثبوت الهشم
~~والجناية على الثاني برجل وامرأتين، وبشاهد ويمين، والثاني: المنع، والمذهب
~~تقرير النصين، والفرق أن الهشم المشتمل على الايضاح جناية واحدة، وإذا
~~اشتملت الجناية على ما يوجب القصاص، احتيط لها، ولم يثبت إلا بحجة كاملة،
~~PageV07P253
# وفي صورة مروق السهم حصل جنايتان لا تتعلق إحداهما بالأخرى، قال الامام:
~~ولو قال المدعي: أصاب سهمه الرجل الذي قصده، ونفذ منه إلى أبي فقتله، ولم
~~تكن الجناية الأولى متعلق حق المدعي، وجب القطع بثبوت الخطأ بالبينة
~~الناقصة، ومحل الخلاف ما إذا كانت الجناية الأولى متعلق حق المدعي، قال:
~~وفيه احتمال، قال: ولو ادعى أنه أوضح رأسه، ثم عاد وهشمه، ينبغي أن يثبت
~~أرش الهاشمة برجل وامرأتين، لأنها لم تتصل بالموضحة، ولم تتحد الجناية،
~~قال: ولو ادعى القصاص مالا من جهة لا تتعلق بالقصاص، وأقام على الدعويين
~~رجلا وامرأتين، فالمذهب ثبوت المال، وبه قطع الجمهور، وأبعد بعضهم فخالف
~~فيه، وفي الوسيط أنه لا خلاف أنه لو ادعى قتل عمرو خطأ، فشهدوا، وذكروا
~~مروق السهم إليه من زيد لا يقدح في الشهادة، لأن زيدا ليس مقصودا بها، فإذا
~~أثبتنا الهاشمة المسبوقة بإيضاح، وأوجبنا أرشها، قال صاحب التقريب: في وجوب
~~القصاص في الموضحة وجهان، وجه الوجوب التبعية للهاشمة، وقال الشيخ أبو علي
~~والأئمة:
# لا قصاص في الموضحة، وفي أرشها وجهان، لأنا وجدنا متعلقا لثبوت المال،
~~فلا يبعد أن يستتبع مال مالا.
# فصل لتكن الشهادة على الجناية مفسرة مصرحة بالغرض، فيشترط أن يضيف الهلاك
~~إلى فعل المشهود عليه، فلو قال: ضربه بالسيف، لم يثبت به شئ، ولو قال: ضربه
~~فأنهر الدم، أو قال: جرحه أو ضربه بالسيف فأنهر الدم، أو فمات، لم يثبت به
~~شئ أيضا لاحتمال الموت بسبب آخر، ولو قال: جرحه، فقتله، أو فمات من جراحته،
~~أو أنهر دمه فمات بسبب ذلك، ثبت القتل، وفي معناه قوله: جرحه أو ضربه
~~بالسيف فأنهر دمه ومات مكانه، نص عليه في المحتصر وجعل قوله: ومات مكانه،
~~كقوله: ومات من جراحته، وفي لفظ ms2880 الامام ما يشعر بنزاع فيه، ثم الشاهد يعرف
~~حصول القتل بقرائن يشاهدها، فإن لم ير إلا الجرح وإنهار الدم، وحصول الموت،
~~فللامام تردد في جواز تحمل الشهادة به، قال: والوجه: المنع، ولو قال: ضرب
~~رأسه فأدماه، أو أسال دمه، ثبتت الدامية فمال دمه، لم يثبت، لاحتمال حصول
~~السيلان بغيره، PageV07P254
# ولو قال: ضربه بسيف، فأوضح رأسه، أو فاتضح من ضربه أو بجرحه، ثبتت
~~الموضحة، ولو قال: ضربه، فوجدنا رأسه موضحا، أو فاتضح، لم تثبت، وحكى
~~الامام والغزالي أنه يشترط التعرض لوضوح العظم، ولا يكفي إطلاق الموضحة،
~~فإنها من الايضاح، وليست مخصوصة بإيضاح العظم، وتنزيل لفظ الشاهد على ألقاب
~~اصطلح الفقهاء عليها لا وجه له، فلو كان الشاهد فقيها، وعلم القاضي أنه لا
~~يطلق الموضحة إلا على ما يوضح العظم، ففيه تردد للامام، قال:
# يجوز أن يكتفى به، لفهم المقصود، ويجوز أن يعتبر الكشف لفظا، لأن للشرع
~~تعبدا في لفظ الشهادات وإن أفهم غيرها المقصود، ولا بد من تعيين محل
~~الموضحة وبيان مساحتها ليجب القصاص، فلو كان على رأسه مواضح، وعجزوا عن
~~تعيين موضحة المشهود عليه، فلا قصاص، ولو لم يكن على رأسه إلا موضحة،
~~وشهدوا أنه أوضح رأسه، فلا قصاص أيضا، لجواز أنها كانت موضحة صغيرة فوسعها،
~~وإنما يجب القصاص إذا قالوا: أوضح هذه الموضحة، وهل يجب الأرش إذا أطلقوا
~~أنه أوضح موضحة، وعجزوا عن تعيينها؟ وجهان، أصحهما:
# نعم، لأن الأرش لا يختلف باختلاف محلها وقدرها، وإنما تعذر القصاص لتعذر
~~المماثلة، ويدل عليه نصه في الام أنهما لو شهدا أنه قطع يد فلان، ولم
~~يعينها، والمشهود له مقطوع اليدين، لا يجب القصاص، وتجب الدية، ولو كان
~~مقطوع يد واحدة والصورة هذه، فهل تنزل شهادتهم هذه على ما نشاهدها مقطوعة
~~أم يشترط تنصيصهم؟ يجوز أن يقدر فيه خلاف.
# قلت: الصواب الجزم هنا بالتنزيل على المقطوعة. والله أعلم.
# ولو شهدا بموضحة شهادة صحيحة، ورأينا رأس المشجوج سليما لا أثر عليه،
~~والعهد قريب بالشهادة، فالشهادة مردودة.
# فصل سيأتي في الشهادات إن شاء الله تعالى ms2881 أنه من شرط الشاهد أن ينفك عن
~~التهمة، ومن التهمة أن يجر إلى نفسه نفعا، أو يدفع ضرا، ومن صور الجر أن
~~يشهد على جرح مورثه، فإذا ادعى على شخص أنه جرحه، وشهد للمدعي وارثه، نظر،
~~إن كان من الأصول أو الفروع، لم تقبل شهادته للبعضية، وإن كان من غيرهم
~~PageV07P255
# وشهد بعد الاندمال، قبلت شهادته، وإن شهد قبله، فلا، وإن شهد بمال آخر
~~لمورثه المريض مرض الموت، قبلت شهادته على الأصح عند الجمهور، ولو شهد
~~بالجرح محجوبان، ثم صاروا وارثين، فالشهادة في الأصل مقبولة، فإن صارا
~~وارثين قبل قضاء القاضي بشهادتهما، لم يقض، وإن كان بعد قضائه، لم ينقض
~~القضاء، كما لو شهد الشاهد ثم فسق، وقيل: في المسألة قولان، حدهما:
# هذا، والثاني: الاعتبار بحال الشهادة، ولو شهد وارثان ظاهرا، ثم ولد ابن
~~يحجبهما، فالشهادة مردودة للتهمة عند أدائها، وقيل بطرد القولين، ولو شهد
~~بجرحه وارثاه فبرأ، فالصحيح أنه لا تثبت الجراحة للتهمة عند الأداء. ومن
~~صور دفع الضرر: أن تقوم بينة بقتل خطأ، فيشهد اثنان من العاقلة الذين
~~يتحملون الدية على فسق بينة القتل، فلا تقبل شهادتهما، لأنهما يدفعان
~~عنهما، فلو كان الشاهدان من فقراء العاقلة، فالنص أنه لا تقبل شهادتهما،
~~وإن كانا من الأباعد، وفي عدد الأقربين وفاء بالواجب، فالنص قبول شهادتهما،
~~فقيل: قولان، والمذهب عند الجمهور تقرير النصين، والفرق أن المال غاد
~~ورائح، فالغنى غير مستبعد، فتحصل التهمة، وموت القريب كالمستبعد في
~~الاعتقاد، فلا تتحقق فيه تهمة، وتقبل شهادة العاقلة على فسق بينة قتل العمد
~~وبينة الاقرار بالخطإ، لأن الدية لا تلزمهم، فلا تهمة.
# فرع شهد رجلان على رجلين أنهما قتلا زيدا، فشهد المشهود عليهما على
~~الأولين أنهما قتلاه، قال الشافعي والأصحاب رحمهم الله: يسأل الولي، فإن
~~صدق الأولين دون الآخرين، ثبت القتل على الآخرين، وإن صدق الآخرين دون
~~الأولين، أو صدق الجميع، أو كذب الجميع، بطلت شهادة الجميع، لأن الآخرين
~~يدفعان عن أنفسهما ضررا، ولأنهما عدوان للأولين، واعترض على تصوير المسألة
~~بأن الشهادة لا تسمع إلا ms2882 بعد تقدم دعوى على معين، وأجيب بأوجه، أحدها عن
~~أبي إسحاق: إن تقدم الدعوى إنما يشترط إذا كان المدعي يعبر عن نفسه، وتجوز
~~الشهادة قبل الدعوى لمن لا يعبر، كصبي ومجنون، والشهادة هنا للقتيل، ولهذا
~~تقضى منها ديونه ووصاياه، وهذا ذهاب إلى قبول شهادة الحسبة في الدماء، وهو
~~وجه ضعيف.
# الثاني عن الماسرجسي والأستاذ أبي طاهر: أن صورتها إذا لم يعلم الولي
~~PageV07P256
# القاتل، وتسمع الشهادة قبل الدعوى والحالة هذه، وهذا وجه ضعيف أن شهادة
~~الحسبة تقبل إن لم يعلم بها المستحق.
# الثالث قاله الجمهور تفريعا على أن الشهادة لا تقبل إلا بعد تقديم
~~الدعوى، وهو المذهب، وصورتها أن يدعي الولي القتل على رجلين، ويشهد له
~~شاهدان، فيبادر المشهود عليهما، ويشهدان على الشاهدين بأنهما القاتلان،
~~وذلك يورث ريبة للحاكم، فيراجع الولي، ويسأله احتياطا، ولو كان المدعي وكيل
~~الولي، نظر، إن كان عين الآخرين وأمره بالدعوى عليهما، ففعل، وأقام بها
~~شاهدين، فشهد المشهود عليهما على الشاهدين، فإن استمر الوكيل على تصديق
~~الأولين، ثبت القتل على الآخرين، وإن صدقهم جميعا، أو صدق الآخرين، انعزل
~~عن الوكالة، ولا تبطل دعوى الموكل على الآخرين، وإن لم يعين الوكيل أحدا،
~~بل قال: ثأري عند اثنين من هؤلاء الجماعة، فادع عليهما واطلب ثأري منهما،
~~ففي صحة التوكيل هكذا وجهان، قال البغوي: وعلى تصحيحه عمل الحكام، وعلى
~~الصحيح ينطبق ما ذكره صاحب التقريب وأبو يعقوب الأبيوردي أن المسألة من
~~أصلها فيمن وكل اثنين في الدم فادعى أحدهما على رجلين، والآخر على آخرين،
~~وشهد كل اثنين على الآخرين، ولو عين الوكيل شخصين، والتوكيل منهم كما
~~صورنا، وأقام عليهما شاهدين، فشهد المشهود عليهما على الشاهدين، واستمر
~~الوكيل على تصديق الأولين، ثبت القتل على الآخرين، وإن صدق الآخرين، جاز،
~~أو صدق الجميع، انعزل عن الوكالة، ثم إن صدق الموكل الأولين، ثبت القتل على
~~الآخرين، وإن صدق الآخرين، جاز، وله الدعوى على الأولين إذا لم يتقدم منه
~~ما يناقض ذلك، لكن لا تقبل شهادة الآخرين، وإذا قلنا: تقبل الشهادة قبل
~~الدعوى، فابتدر ms2883 أربعة إلى مجلس القاضي، فشهد اثنان منهم على الآخرين أنهما
~~قتلا فلانا، وشهد الآخران على الأولين أنهما القاتلان، فوجهان، أحدهما:
~~تبطل الشهادتان لتضادهما، والثاني: يسأل الولي، فإن لم يصدقهم، بطلت
~~شهادتهم، وإن صدق اثنين، تأيدت شهادتهما بالتصديق، فيقضي بها، وقيل: يعمل
~~بشهادة الأولين، وترد شهادة الآخرين، لأنهما عدوان ودافعان.
# فرع شهد رجلان على رجلين بالقتل، فشهد المشهود عليهما بذلك القتل
~~PageV07P257
# على أجنبي أو أجانب فالنظر في كون الشهادة واقعة بعد الدعوى أو قبلها،
~~وفي تصديق الولي الصنفين أو أحدهما على ما سبق، ولو كان المدعي وكيل الولي،
~~ولم يكن الولي عين أحدا، ثم إنه صدق الآخرين، كان له أن يدعي على الأولين،
~~لأنه لم يسبق منه ما يناقضه، ولا تقبل شهادة الآخرين، لأنهما متهمان
~~بالدفع، وعن الصيدلاني أنه يحتمل أن لا يجعلا متهمين.
# فرع شهد رجلان على رجلين على التصوير المتقدم، فشهد أجنبيان على الشاهدين
~~أنهما القاتلان، عاد التفصيل، فإن كان الولي ادعى بنفسه وكذب الأجنبيين،
~~بطلت شهادتهما، ولو صدقهما، أو صدق الجميع، بطلت الشهادات للتناقض، وإن كان
~~المدعي الوكيل، ولم يعين الموكل أحدا، فللموكل الدعوى على الأولين،
~~والأجنبيان ليسا دافعين، ولكنهما مبادران إلى الشهادة قبل الاستشهاد، فإن
~~ادعى عليهما، وشهد الأجنبيان، فعلى الخلاف في قبول الشهادة المعادة من
~~المبادر، وقال البغوي: إن ادعى، وأعاد الشهادة في مجلس آخر، قبلت قطعا، وإن
~~ادعى، وشهدا في ذلك المجلس، فوجهان.
# فرع ادعى على اثنين ألفا، وشهد به شاهدان، ثم شهد المشهود عليهما، أو
~~أجنبيان بأن للمدعي على الشاهدين ألفا، وصدق المدعي الآخرين أيضا، لم تبطل
~~دعواه الأولى ولا شهادة الأولين على الآخرين، وله أن يدعي على الآخرين
~~أيضا، لامكان اجتماع الألفين، وشهادة الآخرين على الأولين شهادة قبل الدعوى
~~والاستشهاد، قال البغوي: فلو ادعى، وشهدا في مجلس آخر، قبلت، وإن جرى في
~~ذلك المجلس، فوجهان.
# فصل أقر بعض الورثة بعفو أحدهم عن القصاص، وعينه أو لم يعينه، سقط
~~القصاص، وأما الدية، فإن لم يعين العافي، فللورثة كلهم الدية، وإن عينه،
~~وأنكر، فكذلك، ويصدق ms2884 بيمينه في كونه لم يعف، وإن أقر بالعفو، فلغير العافي
~~حقهم من الدية، والعافي وإن عفا على الدية، فكذلك، وإن أطلق العفو، فعلى
~~القولين في وجوب الدية بالعفو المطلق، ولو شهد بعض الورثة بعفو أحدهم، فإن
~~كان فاسقا أو لم يعين العافي، فحكمه حكم الاقرار، وإن كان عدلا وعين
~~العافي، وشهد بأنه عفا عن القصاص والدية جميعا، فللجاني أن يحلف معه، ويسقط
~~PageV07P258
# القصاص والدية، أما القصاص، فبالاقرار الذي تضمنته الشهادة، وأما الدية،
~~فلان العفو عن المال يثبت بشاهد ويمين، وكذا الحكم لو شهد رجل وامرأتان من
~~الورثة.
# وإذا حلف الجاني، فيحلف: لقد عفا عن الدية، وقيل: يحلف: لقد عفا عن
~~القصاص والدية، وهو ظاهر النص، وهو ضعيف، والنص مؤول، لأن القصاص سقط
~~بالاقرار، وإذا ادعى الجاني على الورثة أو بعضهم العفو عن القصاص على
~~الدية، فأنكروه، فهم المصدقون باليمين، فإن نكلوا، حلف، وثبت العفو بيمين
~~الرد، وإن أقام بينة على العفو، لم يقبل إلا رجلان، ولو آل الامر إلى
~~المال، فادعى على بعضهم عفوه عن حصته من الدية فله اثباته برجل وامرأتين،
~~وشاهد ويمين.
# فصل إذا اختلف شاهدا القتل في زمان، بأن قال أحدهما: قتله بكرة، وقال
~~الآخر: عشية، أو مكان، فقال أحدهما: في البيت، والآخر: في السوق، أو آلة،
~~فقال أحدهما: قتله بسيف، والآخر: برمح أو عصا، أو هيئة، فقال أحدهما: حزه،
~~والآخر: قده، لم يثبت القتل، وهكذا حكم ما يشهدان به، ويختلفان فيه من
~~الأفعال والألفاظ المنشأة، ولا يكون ذلك لوثا على المذهب، ولو شهد أحدهما
~~أنه أقر بالقتل عمدا، أو خطأ يوم السبت، والآخر أنه أقر به يوم الأحد ، ثبت
~~القتل، لأنه لا اختلاف في القتل وصفته، ولو قال أحدهما: أقر أنه قتله بمكة
~~يوم كذا، وقال الآخر: أقر أنه قتله بمصر ذلك اليوم، سقط قولهما، ولو شهد
~~أحدهما أنه قتله، والآخر أنه أقر بقتله، لم يثبت القتل، ولكنه لوث، فإن كان
~~المدعى قتل عمد، وأقسم الولي، ترتب على القسامة حكمها، وإن كان قتل خطأ،
~~حلف مع ms2885 أي الشاهدين شاء، وتعدد اليمين واتحادها على ما سبق، فإن حلف مع
~~شاهد القتل، فالدية على العاقلة، وإن حلف مع شاهد الاقرار، ففي مال الجاني،
~~وإن ادعى قتل عمد، فشهد أحدهما على إقراره بقتل عمد، والآخر على إقراره
~~بقتل مطلق أو أحدهما بقتل عمد، والآخر بقتل مطلق، ثبت أصل القتل، لاتفاقهما
~~عليه، حتى لا يقبل من المدعى عليه إنكاره، ويسأل عن صفة القتل، فإن أصر على
~~إنكار أصله، قال له الحاكم: إن لم تبين صفته، جعلتك ناكلا، ورددت اليمين
~~على المدعي أنك قتلت عمدا، وحكمت عليك بالقصاص، فإن بين صفته، فقال: قتلته
~~عمدا، أجري عليه حكمه، وإن قال: قتلته خطأ، وكذبه الولي، فأطلق مطلقون أنه
~~يصدق في نفي العمدية، فيحلف وتجب دية خطأ في ماله، لأنها PageV07P259
# تثبت بإقراره، وإن نكل، حلف، ووجب القصاص، واستدرك الامام والغزالي،
~~فقالا: يصدق في نفي العمدية إن لم يكن هناك لوث، فإن كان، أقسم المدعي
~~ويشبه أن يكون المراد لوث العمدية، وإلا فأصل اللوث حاصل بأصل القتل لاتفاق
~~الشاهدين، وقد سبق خلاف في أنه لو ظهر لوث بأصل القتل دون كونه خطأ أو
~~عمدا، هل تثبت القسامة؟ وهذا نازع إليه.
# فرع شهد أحدهما أنه قتله عمدا، والآخر أنه قتله خطأ، والدعوى بقتل عمد،
~~ففي ثبوت أصل القتل وجهان، أصحهما: يثبت، فإن قلنا: لا يثبت، فحكمه كما سبق
~~في صور التكاذب، وإن قلنا: يثبت، سئل الجاني، فإن أقر بالعمد، ثبت، أو بخطأ
~~وصدقه الولي، ثبت، وإن كذبه، فللولي أن يقسم، لان معه شاهدا، وذلك لوث هنا
~~قطعا، فإن أقسم الولي، حكم بمقتضى القسامة، وإلا فيحلف الجاني، فإن حلف،
~~فالدية مخففة في ماله، وإن نكل، ففي رد اليمين على المدعي قولان سبقا، فإن
~~ردت، وحلف، ثبت موجب العمد، فإن لم ترد، أوردت، وامتنع من الحلف، تثبت دية
~~الخطأ في ماله، وقال البغوي: إن كان المدعى قتل عمد، فشهادة الخطأ لغو،
~~ويحلف الولي مع شاهد العمد خمسين يمينا، ويثبت مقتضى القسامة، وإن كان قتل
~~خطأ، فشهادة العمد لغو، ms2886 ويحلف مع شاهد الخطأ، وتجب دية على العاقلة، قال:
~~ولو شهد أحدهما أنه أقر بقتله عمدا، والآخر أنه أقر بقتله خطأ، فالحكم كذلك
~~إلا أنه إذا حلف مع شاهد الخطأ، فالدية على الجاني إلا أن تصدقه العاقلة.
# فرع شهدا أنه ضرب ملفوفا في ثوب، فقده نصفين، ولم يتعرضا لحياته وقت
~~الضرب، لم يثبت القتل بشهادتهما، فلو اختلف الولي والجاني في حياته حينئذ،
~~فأيهما يصدق؟ فيه قولان سبقا، أظهرهما: الولي، وفي موضع القولين ثلاث طرق،
~~أصحهما: إطلاقهما، والثاني قاله أبو إسحاق: ينظر إلى الدم السائل، فإن قال
~~أهل الخبرة: هو دم حي، صدق الولي، وإن قالوا: دم ميت، صدق الجاني، وإن
~~اشتبه، ففيه القولان، والثالث قاله أبو الحسن الطيبي، بكسر الطاء وبالباء
~~الموحدة: أنه إن كان ملفوفا في ثياب الاحياء، صدق الولي، وإن كان في الكفن،
~~صدق الجاني، وإن اشتبه، ففيه القولان، فإن صدقنا الجاني، PageV07P260
# فحلف، برئ، وإن صدقنا الولي، فله الدية، وفي القصاص وجهان، قال الشيخ أبو
~~حامد: لا، للشبهة وقال الماسرجسي والقاضي أبو الطيب وغيرهما: يجب القصاص،
~~لأنه مقتضى تصديقه.
# فرع شهد رجل على رجل أنه قتل زيدا، وشهد آخر أنه قتل عمرا، حصل اللوث في
~~حقهما جميعا، فيقسم الوليان، نص عليه في الام رضي الله عنه وبالله التوفيق.
~~PageV07P261
# كتاب الإمامة وقتال البغاة فيه بابان:
# الأول في الإمامة، وفيه فصول:
# الأول: في شروط الإمامة وهي كونه مكلفا مسلما عدلا، حرا ذكرا عالما،
~~مجتهدا شجاعا، ذا رأي وكفاية، سميعا بعيدا، ناطقا قرشيا، في اشتراط سلامة
~~سائر الأعضاء، كاليد والرجل والاذن خلاف، جزم المتولي بأنه PageV07P262
# لا يشترط، وجزم الماوردي باشتراط سلامته من نقص يمنع استيفاء الحركة
~~وسرعة النهوض، وهذا أصح.
# قلت: قال الماوردي: عشا العين لا يمنع من انعقاد الإمامة، لأنه مرض في
~~زمن الاستراحة، ويرجى زواله، وضعف البصر إن كان يمنع معرفه الأشخاص، منع
~~انعقاد الإمامة واستدامتها، وإلا فلا، وفقد الشم والذوق وقطع الذكر
~~والأنثيين، لا يؤثر قطعا. والله أعلم.
# فإن لم يوجد قرشي مستجمع الشروط، فكناني، فإن لم يوجد، ms2887 فرجل من ولد
~~إسماعيل (ص)، فإن لم يكن فيهم مستجمع الشرائط، ففي التهذيب أنه يولى رجل من
~~العجم، وفي التتمة أنه يولى جرهمي، وجرهم أصل العرب، فإن لم يوجد جرهمي،
~~فرجل من ولد إسحاق (ص)، ولا يشترط كونه هاشميا، ولا كونه معصوما، وفي جواز
~~تولية المفضول خلاف مذكور في أدب القضاء، فإن لم تتفق الكلمة إلا عليه،
~~جازت توليته بلا خلاف، لتندفع الفتنة، ولو نشأ من هو أفضل من المفضول، لم
~~يعدل إلى الناشئ بلا خلاف.
# الفصل الثاني: في وجوب الإمامة وبيان طرقها، لا بد للأمة من إمام يقيم
~~الدين، وينصر السنة، وينتصف للمظلومين، ويستوفي الحقوق ويضعها مواضعها.
# قلت: تولي الإمامة فرض كفاية، فإن لم يكن من يصلح إلا واحدا، تعين عليه
~~ولزمه طلبها إن لم يبتدئوه. والله أعلم.
# وتنعقد الإمامة بثلاثة طرق، أحدها: البيعة، كما بايعت الصحابة أبا بكر
~~رضي الله عنهم، وفي العدد الذي تنعقد الإمامة ببيعتهم ستة أوجه، أحدها:
~~أربعون، والثاني: أربعة، والثالث: ثلاثة، والرابع: اثنان، والخامس: واحد،
~~فعلى هذا يشترط كون الواحد مجتهدا. وعلى الأوجه الأربعة يشترط أن يكون في
~~العدد المعتبر مجتهد لينظر في الشروط المعتبرة، ولا يشترط أن PageV07P263
# يكون الجميع مجتهدين، والسادس وهو الأصح: أن المعتبر بيعة أهل الحل
~~والعقد من العلماء والرؤساء وسائر وجوه الناس الذين يتيسر حضورهم، ولا
~~يشترط اتفاق أهل الحل والعقد في سائر البلاد والأصقاع، بل إذا وصلهم خبر
~~أهل البلاد البعيدة، لزمهم الموافقة والمتابعة، وعلى هذا لا يتعين للاعتبار
~~عدد، بل لا يعتبر العدد، حتى لو تعلق الحل والعقد بواحد مطاع، كفت بيعته
~~لانعقاد الإمامة، ويشترط أن يكون الذين يبايعون بصفة الشهود، وذكر في
~~البيان في اشتراط حضور شاهدين البيعة، وجهين.
# قلت: الأصح: لا يشترط إن كان العاقدون جمعا، وإن كان واحدا، اشترط
~~الاشهاد، وقد قال إمام الحرمين في كتابه الارشاد: قال أصحابنا: يشترط حضور
~~الشهود لئلا يدعى عقد سابق، ولان الإمامة ليست دون النكاح، لكن اختيار
~~الإمام انعقادها بواحد، وذكر الماوردي أنه يشترط في العاقدين: العدالة
~~والعلم والرأي، ms2888 وهو كما قال. والله أعلم.
# ويشترط لانعقاد الإمامة أن يجيب المبايع، فإن امتنع، لم تنعقد إمامته،
~~ولم يجبر عليها.
# قلت: إلا أن لا يكون من يصلح إلا واحد، فيجبر بلا خوف. والله أعلم.
# الطريق الثاني: استخلاف الامام من قبل، وعهده إليه، كما عهد أبو بكر إلى
~~عمر رضي الله عنهما، وانعقد الاجماع على جوازه، والاستخلاف أن يعقد له في
~~حياته الخلافة بعده، فإن أوصى له بالإمامة، فوجهان حكاهما البغوي، ولو جعل
~~الامر شورى بين اثنين فصاعدا بعده، كان كالاستخلاف، إلا أن المستخلف غير
~~PageV07P264
# متعين، فيتشاورون، ويتفقون على أحدهم، كما جعل عمر رضي الله عنه الامر
~~شورى بين ستة، فاتفقوا على عثمان رضي الله عنه، وذكر الماوردي أنه يشترط في
~~المعهود إليه شروط الإمامة من وقت العهد إليه حتى لو كان صغيرا أو فاسقا
~~عند العقد، بالغا عدلا عند موت العاهد، لم يكن إماما، إلا أن يبايعه أهل
~~الحل والعقد، وقد يتوقف في هذا.
# قلت: لا توقف فيه، فالصواب الجزم بما ذكره الماوردي، والفرق بينه وبين
~~الوصي ظاهر. والله أعلم.
# وذكر الماوردي أنه إذا عهد إلى غائب مجهول الحياة، لم يصح، وإن كان معلوم
~~الحياة، صح، فإن مات المستخلف وهو بعد غائب، استقدمه أهل الاختيار، فإن
~~بعدت غيبته وتضرر المسلمون بتأخير النظر في أمورهم، اختار أهل الحل والعقد
~~نائبا له يبايعونه بالنيابة دون الخلافة، فإذا قدم انعزل النائب، وأنه إذا
~~عزل الخليفة نفسه، كان كما لو مات، فتنتقل الخلافة إلى ولي العهد، ويجوز أن
~~يفرق بين أن يقول: الخلافة بعد موتي لفلان، أو بعد خلافتي.
# قلت: توقف إمام الحرمين في كتابه الارشاد في انعزال الامام بعزله نفسه.
# والله أعلم وذكر الماوردي أنه يجوز العهد إلى الوالد والولد، وفيه مذهبان
~~آخران، أحدهما: المنع، كالتزكية والحكم لهما، والثاني: يجوز للوالد دون
~~الولد، لشدة الميل إليه، وأن ولي العهد لو أراد أن ينقل ما إليه من العهد
~~إلى غيره، لم يجز، وأنه لو عهد إلى جماعة مرتبين، فقال الخليفة: بعد موتي
~~فلان، وبعد موته ms2889 فلان، وبعد موته فلان، جاز، وانتقلت الخلافة إليهم على ما
~~رتب، كما رتب رسول الله صلى الله عليه وسلم أمراء جيش مؤتة، وأنه لو مات
~~الأول في حياة الخليفة، فالخلافة للثاني، ولو مات الأول والثاني في حياته،
~~فهي للثالث، وأنه لو مات الخليفة وبقي الثلاثة أحياء، فانتصب الأول
~~للخلافة، ثم إن أراد أن يعهد بها إلى غير الآخرين، فالظاهر من مذهب الشافعي
~~رحمه الله جوازه، لأنها لما انتهت إليه صار أملك بها بخلاف ما إذا مات ولم
~~يعهد إلى أحد، فليس لأهل البيعة أن يبايعوا غير الثاني، ويقدم عهد الأول
~~على اختيارهم وأنه ليس لأهل الشورى أن يعينوا واحدا منهم في PageV07P265
# حياة الخليفة إلا أن يأذن لهم في ذلك، فإن خافوا انتشار الامر بعده
~~استأذنوه، فإن أذن، فعلوه، وأنه يجوز للخليفة أن ينص على من يختار خليفة
~~بعده، كما يجوز أن يعهد إلى غيره، ثم لا يصح إلا اختيار من نص على أنه
~~يختار، كما لا يصح إلا تقليد من عهد إليه، وأنه إذا عهد إلى غيره بالخلافة،
~~فالعهد موقوف على قبول المعهود إليه، واختلف في وقت قبوله، فقيل: بعد موت
~~الخليفة، والأصح أن وقته ما بين عهد الخليفة وموته، قال صاحب التتمة: وإذا
~~امتنع المعهود إليه من القبول بويع غيره، وكأنه لا عهد، وكذا إذا جعل الامر
~~شورى، فترك القوم الاختيار لا يجبرون عليه، وكأنه لم يجعل الامر إليهم.
# قلت: ومما ذكره الماوردي في الأحكام السلطانية من هذا، أنه لو جمع شروط
~~الإمامة اثنان، استحب لأهل العقد أن يعقدوها لأسنهما، فإن عقدوها للآخر،
~~جاز، فإن كان أحدهما أعلم، والآخر أشجع، روعي في الاختيار ما يوجبه حكم
~~الوقت، فإن دعت الحاجة إلى زيادة الشجاعة لظهور البغاة وأهل الفساد، كان
~~الأشجع أحق، وإن دعت إلى زيادة العلم لسكون الفتن، وظهور البدع، كان الأعلم
~~أحق، وأنه لو تنازعها اثنان، فقد قال بعض الفقهاء: يقدح ذلك فيهما فيعدل
~~إلى غيرهما، والذي عليه الجمهور: أنه لا يقدح، لأن طلب الخلافة ليس مكروها،
~~ثم هل ms2890 يقرع بينهما عند التساوي، أم يقدم أهل الاختيار من شاؤوا بلا قرعة؟
~~فيه خلاف، وأن الخليفة إذا أراد العهد، لزمه أن يجتهد في الأصلح، فإذا ظهر
~~له واحد، جاز أن ينفرد بعقد بيعته من غير حضور غيره، ولا مشاورة أحد، وأن
~~المعهود إليه إذا استعفى، لم يبطل عهده حتى يعفى، فإن وجد غيره، جاز
~~استعفاؤه، وخرج من العهد باجتماعهما، وإن لم يوجد غيره، لم يجز إعفاؤه ولا
~~استعفاؤه، ويبقى العقد لازما. والله أعلم فصل وأما الطريق الثالث، فهو
~~القهر والاستيلاء، فإذا مات الامام، فتصدى للإمامة من جمع شرائطها من غير
~~استخلاف ولا بيعة، وقهر الناس بشوكته وجنوده، انعقدت خلافته لينتظم شمل
~~المسلمين، فإن لم يكن جامعا للشرائط بأن كان فاسقا، أو جاهلا، فوجهان،
~~أصحهما: انعقادها لما ذكرناه، وإن كان عاصيا بفعله. PageV07P266
# فرع لو تفرد شخص بشروط الإمامة في وقته، لم يصر إماما بمجرد ذلك، بل لا
~~بد من أحد الطرق.
# الفصل الثالث في أحكام الامام وفيه مسائل:
# إحداها: تجب طاعة الامام في أمره ونهيه ما لم يخالف حكم الشرع، سواء كان
~~عادلا أو جائرا.
# الثانية: لا يجوز نصب إمامين في وقت واحد وإن تباعد اقليماهما، وقال
~~الأستاذ أبو إسحاق: يجوز نصب إمامين في إقليمين، لأنه قد يحتاج إليه، وهذا
~~اختيار الإمام، والصحيح الذي عليه الجمهور هو الأول، فإن عقدت البيعة
~~لرجلين معا، فالبيعتان باطلتان، وإن ترتبتا فالثانية باطلة، ثم إن جهل
~~الثاني ومبايعوه بيعة الأول، لم يعزروا، وإلا فيعزرون، ولو عرف سبق أحدهما
~~ولم يتعين، أو شككنا في معيتهما وتعاقبهما، فليكن كما سبق في الجمعتين، ولو
~~سبق أحدهما: وتعين، واشتبه، وقف الامر حتى يظهر، فإن طالت المدة، ولم يكن
~~الانتظار، فقد ذكر الماوردي أنه تبطل البيعتان، وتستأنف بيعة لأحدهما، وفي
~~جواز العدول إلى غيرهما خلاف.
# قلت: الأصح المنع. والله أعلم قال الماوردي: ولو ادعى كل واحد أنه
~~الأسبق، لم تسمع دعواه، ولم يحلف الآخر، لأن الحق للمسلمين، ولو قطعا
~~التنازع، وسلم أحدهما الامر للآخر، لم تثبت الإمامة له، بل لا ms2891 بد من بينة
~~بسبقه، قال: ولو أقر أحدهما بسبق صاحبه، خرج منها المقر، ولا تثبت للآخر
~~إلا ببينة، فإن شهد له المقر مع آخر، قبلت شهادته إن كان يدعي اشتباه الامر
~~قبل الاقرار، وإن كان يدعي التقديم، لم تسمع للتكاذب في قوليه.
# المسألة الثالثة: إذا ثبتت الإمامة بالقهر والغلبة، فجاء آخر، فقهره،
~~انعزل الأول، وصار القاهر الثاني إماما.
# الرابعة: لا يجوز خلع الامام بلا سبب، فلو خلعوه، لم ينخلع، ولو خلع
~~الامام نفسه، نظر، إن خلع لعجزه عن القيام بأمور المسلمين لهرم أو مرض
~~PageV07P267
# ونحوهما، انعزل، ثم إن ولى غيره قبل عزل نفسه، انعقدت ولايته، وإلا
~~فيبايع الناس غيره، وإن عزل نفسه بلا عذر، ففيه أوجه: أصحها: لا ينعزل، وبه
~~قطع صاحب البيان وغيره، والثاني: ينعزل، لأن إلزامه الاستمرار قد يضر به في
~~آخرته ودنياه، والثالث وبه قطع البغوي: إن لم يظهر عذر، فعزل نفسه ولم يول
~~غيره، أو ولى من هو دونه، لم ينعزل، وإن ولى مثله، أو أفضل، ففي الانعزال
~~وجهان، وهل للامام عزل ولي العهد؟ قال المتولي: نعم، والماوردي: لا، لأنه
~~ليس نائبا له بل للمسلمين.
# قلت: قول الماوردي أصح، قال الماوردي: فلو عزله الامام، وعهد إلى ثان، ثم
~~عزل المعهود إليه أولا نفسه، فعهد الثاني باطل، ولا بد من استئنافه. والله
~~أعلم الخامسة: سبق في باب الأوصياء أن الامام لا ينعزل بالفسق على الصحيح،
~~ولا ينعزل بالاغماء لأنه متوقع الزوال، وينعزل بالمرض الذي ينسيه العلوم،
~~وبالجنون، قال الماوردي: فلو كان يجن ويفيق، وزمن الإفاقة أكثر، ويمكن فيه
~~من القيام بالأمور، لم ينعزل، وينعزل بالعمى والصمم والخرس، ولا ينعزل بثقل
~~السمع، وتمتمة اللسان، وفي منعهما ابتداء الولاية خلاف، والأصح أن قطع إحدى
~~اليدين أو الرجلين، لا يؤثر في الدوام وبالله التوفيق.
# قلت: ومما يتعلق بالباب مسائل، إحداها: قال الماوردي: لو أسر الامام، لزم
~~الأمة استنقاذه، وهو على إمامته ما دام مرجو الخلاص بقتال أو فداء، فإن أيس
~~منه، نظر، ان أسره كفار، خرج من الإمامة، وعقدوها لغيره، ms2892 فإن عهد بالإمامة
~~وهو أسير، نظر إن كان بعد اليأس من خلاصه، لم يصح عهده لأنه عهد بعد
~~انعزاله، وإن عهد قبل اليأس، صح عهده لبقاء ولايته، وتستقر إمامة المعهود
~~إليه باليأس خلاص من العاهد لانعزاله، ولو خلص من أسره، نظر إن خلص بعد
~~اليأس، لم تعد إمامته، بل تستقر لولي عهده، وإن خلص قبل اليأس، فهو على
~~إمامته، وأما إذا أسره بغاة من المسلمين، فإن كان مرجو الخلاص، فهو على
~~إمامته، وإن لم يرج وكانت البغاة لا إمام لهم، فالأسير على إمامته، وعلى
~~أهل الاختيار أن يستنيبوا عنه إن لم يقدر هو على الاستنابة، فإن قدر، فهو
~~أحق PageV07P268
# بالاستنابة، فإن خلع الأسير نفسه، أو مات، لم يصر المستناب إماما، وإن
~~كان للبغاة الذين أسروه إمام نصبوه، خرج الأسير من الإمامة إن أيس من
~~خلاصه، وعلى أهل الاختيار في دار العدل عقد الإمامة لمن يصلح لها، فإن خلص
~~الأسير، لم يعد إلى الإمامة لخروجه منها.
# المسألة الثانية: تجب نصيحة الامام بحسب القدرة.
# الثالثة: يجوز أن يقال للامام: الخليفة والامام وأمير المؤمنين، قال
~~الماوردي: ويقال أيضا: خليفة رسول الله (ص)، قال البغوي في شرح السنة:
# ويقال له أمير المؤمنين وإن كان فاسقا، وقد أوضحت ذلك وما يتعلق به في
~~أواخر كتاب الأذكار. والله أعلم PageV07P269
# الباب الثاني في قتال البغاة وفيه أطراف:
# الأول في صفتهم. الباغي في اصطلاح العلماء: هو المخالف لإمام العدل،
~~الخارج عن طاعته بامتناعه من أداء واجب عليه أو غيره بشرطه الذي سنذكره إن
~~شاء الله تعالى، قال العلماء: ويجب قتال البغاة، ولا يكفرون بالبغي، وإذا
~~رجع الباغي إلى الطاعة قبلت توبته، وترك قتاله، وأجمعت الصحابة رضي الله
~~عنهم على قتال البغاة، ثم أطلق الأصحاب القول بأن البغي ليس باسم ذم، وبأن
~~الباغين ليسوا PageV07P270
# بفسقة، كما أنهم ليسوا بكفرة، لكنهم مخطئون فيما يفعلون ويذهبون إليه من
~~التأويل، ومنهم من يسميهم عصاة، ولا يسميهم فسقة ويقول: ليس كل معصية بفسق،
~~والتشديدات الواردة في الخروج عن طاعة الامام وفي مخالفته كحديث ms2893 من حمل
~~علينا السلاح فليس منا وحديث من فارق الجماعة فقد خلع ربقة الاسلام من عنقه
~~وحديث من خرج من الطاعة وفارق الجماعة فميتته جاهلية كلها محمولة على من
~~خرج عن الطاعة وخالف الامام بلا عذر ولا تأويل.
# فصل الذين يخالفون الامام بالخروج عليه وترك الانقياد، والامتناع من أداء
~~الحقوق ينقسمون إلى بغاة وغيرهم، ولكل واحد من الصنفين أحكام خاصة، فنصف
~~البغاة بما يتميزون به، ونذكر في ضمنهم غيرهم من المخالفين. أما البغاة،
~~فتعتبر فيهم خصلتان، إحداهما: أن يكون لهم تأويل يعتقدون بسببه جواز الخروج
~~على الامام، أو منع الحق المتوجه عليهم، فلو خرج قوم عن الطاعة، ومنعوا
~~الحق بلا تأويل، سواء كان حدا أو قصاصا أو مالا لله تعالى أو للآدميين،
~~عنادا أو مكابرة، ولم يتعلقوا بتأويل، فليس لهم أحكام البغاة، وكذا
~~المرتدون، ثم التأويل للبغاة إن PageV07P271
# كان بطلانه مظنونا، فهو معتبر، وإن كان بطلانه مقطوعا به، فوجهان،
~~أوفقهما لاطلاق الأكثرين: أنه لا يعتبر، كتأويل المرتدين وشبهتهم، والثاني:
~~يعتبر، ويكفي تغليطهم فيه، وقد يغلط الانسان في القطعيات.
# فرع الخوارج صنف من المبتدعة يعتقدون أن من فعل كبيرة، كفر وخلد في
~~النار، ويطعنون لذلك في الأئمة، ولا يحضرون معهم الجمعات والجماعات، قال
~~الشافعي وجماهير الأصحاب رضي الله عنهم: لو أظهر قوم رأي الخوارج، وتجنبوا
~~الجماعات، وكفروا الامام ومن معه، فإن لم يقاتلوا وكانوا في قبضة الامام،
~~لم يقتلوا ولم يقاتلوا، ثم إن صرحوا بسب الامام أو غيره من أهل العدل،
~~عزروا، وإن عرضوا، ففي تعزيرهم وجهان. قلت:
# أصحهما: لا يعزرون، قاله الجرجاني، وقطع به صاحب التنبيه. والله أعلم.
# ولو بعث الامام إليهم واليا فقتلوه، فعليهم القصاص، وهل يتحتم قتل قاتله،
~~كقاطع الطريق، لأنه شهر السلاح أم لا لأنه لم يقصد إخافة الطريق؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: لا يتحتم. والله أعلم.
# وأطلق البغوي أنهم إن قاتلوا، فهم فسقة وأصحاب بهت، فحكمهم حكم قطاع
~~الطريق، فهذا ترتيب المذهب والمنصوص وما قاله الجمهور، وحكى الامام في
~~تكفير الخوارج وجهين، قال: فإن لم نكفرهم، فلهم ms2894 حكم المرتدين، وقيل:
# حكم البغاة، فإن قلنا: كالمرتدين، لم تنفذ أحكامهم.
# الخصلة الثانية: أن يكون لهم شوكة وعدد بحيث يحتاج الامام في ردهم إلى
~~الطاعة إلى كلفة، ببذل مال، أو إعداد رجال، ونصب قتال، فإن كانوا أفرادا
~~يسهل ضبطهم، فليسوا بغاة، وشرط جماعة من الأصحاب في الشوكة أن ينفردوا
~~ببلدة، أو قرية، أو موضع من الصحراء، وربما قيل: يشترط كونهم في طرف من
~~أطراف ولاية الامام بحيث لا يحيط بهم أجناده، والأصح الذي قاله المحققون:
~~أنه لا يعتبر PageV07P272
# ذلك، وإنما يعتبر استعصاؤهم وخروجهم عن قبضة الامام حتى لو تمكنوا من
~~المقاومة وهم محفوفون بجند الاسلام، حصلت الشوكة، وتتعلق بالشوكة صور ذكرها
~~الامام:
# إحداها: حكى في قوم قليلي العدد تقووا بحصن وجهين، ورأي أن الأولى أن
~~يفصل، فيقال: إن كان الحصن على حافة الطريق، وكانوا يستولون بسببه على
~~ناحية وراء الحصن، فالشوكة حاصلة وحكم البغاة ثابت، لئلا تتعطل أقضية أهل
~~تلك الناحية، وإلا فليسوا بغاة، ولا نبالي بما وقع من التعطل في العدد
~~القليل.
# الثانية: قال: لو تجرب من الشجعان عدد يسير يقوون بفضل قوتهم على مصارمة
~~الجموع الكثيرة، حصلت الشوكة بلا خلاف.
# الثالثة: قال: يجب القطع بأن الشوكة لا تحصل إذا لم يكن لهم متبوع مطاع،
~~إذ لا قوة لمن لا يجمع كلمتهم مطاع، وهل يشترط أن يكون فيهم إمام منصوب لهم
~~أو منتصب؟ وجهان، ويقال: قولان، أصحهما عند الأكثرين:
# لا يشترط، وبه قال العراقيون والامام، وفي المنهاج للشيخ أبي محمد: أنه
~~يشترط فيهم أن يمتنعوا من حكم الامام، وأن يظهروا لأنفسهم حكما، ويشبه أن
~~يقال: هذا طريق مخالفة الامام، ولا بد فيهم منها، ثم تعتبر الخصلتان فليس
~~فيه مخالفة ما سقناه. وبالله التوفيق.
# الطرف الثاني في حكم البغاة وفيه مسألتان:
# إحداها: شهادة البغاة مقبولة بناء على أنهم ليسوا فسقة، ولفظ الشافعي
~~رحمه الله: ولو شهد منهم عدل، قبلت شهادته ما لم يكن يرى الشهادة لموافقته
~~بتصديقه، فأثبت العدالة مع البغي، فإن كان لهم قاض في بلد، قال المعتبرون
~~من ms2895 الأصحاب: إن كان يستحل دماء أهل العدل، لم ينفذ حكمه، لأنه ليس بعدل،
~~ومن شرط القاضي العدالة، وكذا يقول هؤلاء فيما لو كان الشاهد يستحل دماء
~~أهل العدل وأموالهم، ومنهم من يطلق نفوذ قضاء البغاة لمصلحة الرعية، وإن لم
~~يكن قاضيهم ممن يستحل دماء أهل العدل وأموالهم، ونفذ حكمه فيما ينفذ فيه
~~حكم قاضي أهل العدل، فلو حكم بما يخالف النص أو الاجماع أو القياس الجلي،
~~فهو باطل، حتى لو قضى على رجل من أهل العدل بضمان ما أتلف في الحرب عليهم،
~~لم ينفذ PageV07P273
# قضاؤه، وكذا لو حكم بسقوط ضمان ما أتلفوه هم على أهل العدل في غير
~~القتال، لم ينفذ، ولو حكم بسقوط ضمان ما أتلفوه في القتال، نفذ حكمه، ولا
~~تجوز مطالبتهم بعد ذلك، لأنه مجتهد فيه، ولا ينفذ قضاء الباغي إذا كان من
~~الخطابية الذين يقضون لموافقتهم بتصديقهم إذا قضى لموافقه، كما ترد شهادته
~~له.
# فرع إذا كتب قاضيهم حيث ينفذ قضاؤه بما حكم به إلى حاكم أهل العدل، جاز
~~قبوله وتنفيذه، ويستحب أن لا يقبل استخفافا بهم، وإن كتب بما ثبت عنده ولم
~~يحكم به، فهل يحكم قاضينا به؟ فيه قولان، أظهرهما: نعم، وحكى الامام طرد
~~القولين فيما حكم به، واستعان فيه بالاستيفاء، قال: وكنت أود لو فصل فاصل
~~بين حكم يتعلق بأهل النجدة، وحكم يتعلق بالرعايا.
# فرع لو ورد من قاضي البغاة كتاب على قاضينا، ولم يعلم أنه ممن يستحل دماء
~~أهل العدل أم لا، ففي قبوله والعمل به قولان، حكاهما ابن كج، قال:
# واختيار الشافعي منهما: المنع.
# المسألة الثانية: إذا أقام البغاة الحدود على جناة البلد الذي استولوا
~~عليه، وأخذوا الزكاة من أهله وخراج أرضه، وجزية الذميين فيه، اعتد بما
~~فعلوه، وإذا عاد البلد إلى أهل العدل، لم يطالبوا أهله بشئ من ذلك، وفي
~~الجزية وجه شاذ لبعدها عن المسافة، ولو فرقوا سهم المرتزقة من الفئ على
~~جندهم، ففي وقوعه موقعه وجهان، أحدهما: لا، لئلا يكون عونا لهم، وأصحهما:
~~نعم، لأنهم من جند الاسلام، ms2896 وإرعاب الكفار حاصل بهم. PageV07P274
# فرع إذا عاد البلد إلى أهل العدل، فادعى من عليه حق أن البغاة استوفوه،
~~ولا يعلم الإمام ذلك ولا بينة، فإن كان زكاة، صدق بيمينه، وهل اليمين واجبة
~~أم مستحبة؟ فيه خلاف سبق في الزكاة، وإن كان جزية، لم يصدق على الصحيح،
~~وكذا إن كان خراجا على الأصح، لأنه أجرة أو ثمن بخلاف الزكاة، فإنها عبادة
~~ومواساة ومبناها على الرفق، وإن كان حدا فقال المتولي: يصدق إن كان أثره
~~باقيا على بدنه، وإلا فإن ثبت بالاقرار، صدق، لأنه يقبل رجوعه، وإن ثبت
~~بالبينة، فلا.
# فصل الذين لهم تأويل بلا شوكة، أو شوكة بلا تأويل، ليس لهم حكم البغاة،
~~ولا ينفذ قضاء حاكمهم، ولا يعتد باستيفائهم الحقوق والحدود، وفي أصحاب
~~الشوكة احتمال للامام لئلا يتضرر أهل الناحية التي استولوا عليها والمعروف
~~للأصحاب ما سبق، والتحكيم فيهم على الخلاف المعروف في غيرهم.
# الطرف الثالث في حكم ضمان المتلف من نفس أو مال بين الفريقين.
# فإذا أتلف باغ على عادل أو عكسه في غير القتال، ضمن قطعا على ما تقرر من
~~القصاص والقيمة، وأما في حال القتال، فما يتلفه العادل على الباغي لا
~~يضمنه، وما يتلفه الباغي على العادل من نفس أو مال هل يضمنه؟ قولان،
~~أظهرهما: لا، فإن كان القتل عمدا، ففي القصاص طريقان، أصحهما: طرد القولين،
~~والثاني:
# القطع بالمنع لشبهة تأويلهم، فإن أوجبنا القصاص، فال الامر إلى الدية،
~~فهي في مال القاتل، وإن لم نوجبه، فهل يكون له حكم العمد، فتتعجل الدبة في
~~مال القاتل، أم حكم نسبه شبه العمد، فتتأجل على العاقلة؟ فيه خلاف، كمن قتل
~~مسلما على زي الكفار، وأما الكفارة، فتجب حيث أوجبنا قصاصا أو دية، وإلا
~~فوجهان، أصحهما: المنع طردا للاهدار، ولأنها أولى بالمسامحة من حق الآدمي.
~~PageV07P275
# فرع القولان فيما أتلف بسبب القتال، وتولد منه هلاكه، فلو أتلف في القتال
~~ما ليس من ضرورة القتال، وجب ضمانه قطعا كالمتلف قبل القتال ذكره الامام.
# فرع الأموال المأخوذة في القتال يجب ردها بعد انقضاء الحرب ms2897 إلى أصحابها،
~~يستوي فيه الفريقان، فإن أتلفت بعد انقضاء الحرب، وجب الضمان.
# فرع لو استولى باغ على أمة أو مستولدة لأهل العدل، فوطئها، ألزمه الحد،
~~فإن أولدها، فالولد رقيق غير نسيب، فإن كانت مكرهة، فهل يجب المهر؟
# قيل: فيه القولان في ضمان المال، وقال البغوي: ينبغي أن يجب قطعا، كما لو
~~أتلف المأخوذ بعد الانهزام، ولو استولى حربي على أمة مسلمة وأولدها، فالولد
~~رقيق وغير نسيب، ولا حد ولا مهر، لأنه لم يلتزم الاحكام.
# فرع هذا الذي سبق من حكم الاتلاف هو في قتال البغاة، فأما المخالفون
~~للامام بتأويل بلا شوكة، فيلزمهم ضمان ما أتلفوه من نفس ومال، وإن كان في
~~حال القتال كقطاع الطريق، وأما الذين لهم شوكة بلا تأويل، ففي ضمان ما
~~أتلفوه في القتال طريقان، أحدهما: يجب قطعا كعكسه، وأصحهما: طرد القولين
~~كالباغي، لأن سقوط الضمان عن الباغي لقطع الفتنة واجتماع الكلمة، وهذا
~~موجود هنا، ولو ارتدت طائفة لهم شوكة، فأتلفوا مالا أو نفسا في القتال، ثم
~~تابوا وأسلموا، ففي ضمانهم القولان كالبغاة، أظهرهما عند بعضهم: لا ضمان،
~~وخالفه البغوي، ولا ينفذ قضاء قاضي المرتدين قطعا.
# الطرف الرابع في كيفية قتال البغاة:
# طريقها طريق دفع الصائل، والمقصود ردهم إلى الطاعة، ودفع شرهم، لا
~~PageV07P276
# النفي والقتل، فإذا أمكن الأسر، لا يقتل، وإذا أمكن الاثخان، لا يذفف،
~~فإن التحم القتال، واشتدت الحرب، خرج الامر عن الضبط، قال الامام: وقد
~~يتخيل من هذا أنا لا نسير إليهم، ولا نفاتحهم بالقتال، وأنهم إذا ساروا
~~إلينا لا نبدأ بقتالهم، بل نصطف قبالتهم، فإن قصدونا، دفعناهم، قال: وقد
~~رأيت هذا لطائفة من الأصحاب وهو خطأ، بل إذا أذنهم الامام بالحرب، ولم
~~يرجعوا إلى الطاعة، سار إليهم، ومنعهم من القطر الذي استولوا عليه، فإن
~~انهزموا وكلمتهم واحدة، اتبعناهم إلى أن يتوبوا ويطيعوا، وليس قتال
~~الفريقين كصيال الواحد ودفعه بكيفية قتالهم مسائل:
# الأولى: لا يغتالون ولا يبدؤون بالقتال حتى ينذروا، فيبعث الامام إليهم
~~أمينا فطنا ناصحا، فإذا جاءهم سألهم ما ينقمون؟ فإن ذكروا مظلمة، وعللوا ms2898
~~مخالفتهم بها، أزالها، وإن ذكروا شبة، كشفها لهم، وإن لم يذكروا شيئا، أو
~~أصروا بعد إزالة العلة، نصحهم ووعظهم، وأمرهم بالعود إلى الطاعة، فإن
~~أصروا، دعاهم إلى المناظرة، فإن لم يجيبوا، أو أجابوا فغلبوا، وأصروا
~~مكابرين، آذنهم بالقتال، فإن استنظروا، بحث الامام عن حالهم واجتهد، فإن
~~ظهر له أنهم عازمون على الطاعة، وأنهم يستنظرون لكشف الشبهة، أو التأمل
~~والمشاورة، أنظرهم، وإن ظهر له أنهم يقصدون الاجتماع، أو يستلحقون مددا
~~لهم، لم ينظرهم، وإن سألوا ترك القتال أبدا، لم يجبهم، وحيث لا يجوز
~~الإنظار، فلو بذلوا مالا، ورهنوا أولادهم والنساء، لم يقبله، لأنهم قد
~~يقوون في المدة، ويظهرون على أهل العدل ويستردون ما بذلوه، وإذا كان بأهل
~~العدل PageV07P277
# ضعف، أخر القتال، ونص في الام أنه لو كان عندهم أسارى من أهل العدل
~~فسألوا - والحرب قائمة - أن يمسك ليطلقوهم، وأعطوا بذلك رهائن، قبلنا، فإن
~~أطلقوا الأسارى، أطلقنا الرهائن، وإن قتلوهم، لم يجز قتل الرهائن، بل لا بد
~~من إطلاقهم بعد انقضاء الحرب.
# الثانية: من أدبر منهم وانهزم، لم يتبع، وكذا من ألقى سلاحه وترك القتال،
~~لم يقاتل، وانهزام الجند بأن يتبدد، وتبطل شوكتهم واتفاقهم، فلو ولوا
~~ظهورهم وهم مجتمعون تحت راية زعيمهم، لم ينكف عنهم، بل يطلبهم حتى يرجعوا
~~إلى الطاعة، ولو بطلت قوة واحد واعتضاده بالجمع لتخلفه عنهم مختارا، أو غير
~~مختار، لا يقتل ولا يتبع، ومن ولى متحرفا لقتال، أتبع وقوتل، وإن ولى
~~متحيزا إلى فئة، فإن كانت قريبة، أتبع، وإلا فلا على الأصح، وربما أطلق
~~وجهان من غير فرق بين قريبة وبعيدة، وأجري الوجهان فيما لو بطلت شوكة الجند
~~في الحال ولم يؤمن اجتماعهم في المآل، وموضع الاتفاق أن يؤمن اجتماعهم.
# الثالثة: لا يقتل مثخنهم ولا أسيرهم، وجوز أبو حنيفة قتلهما صبرا، فلو
~~قتل عادل أسيرهم، ففي وجوب القصاص عليه وجهان لشبهة خلاف أبي حنيفة.
# قلت: أصحهما: لا قصاص. والله أعلم.
# ولا يطلق الأسير قبل انقضاء الحرب إلا أن يبايع الامام، ويرجع إلى الطاعة
~~باختياره، ولو انقضت الحرب وجموعهم ms2899 باقية، لم يطلق إلا أن يبايع، وإن بذلوا
~~الطاعة، أو تفرقت جموعهم، أطلق، فإن توقع عودهم، ففي الاطلاق الوجهان
~~السابقان، وينبغي أن يعرض على أسراهم بيعة الامام، هذا في أسير هو أهل
~~للقتال، فأما إذا أسر نساءهم وأطفالهم، فيحبسون إلى انقضاء القتال ثم
~~يطلقون، PageV07P278
# هذا هو الأصح، وفي وجه لأبي إسحاق: إن رأى الامام في إطلاقهم قوة أهل
~~البغي، وأن حبسهم يردهم إلى الطاعة، ويدعوهم إلى مراجعة الحق، حبسهم حتى
~~يطيعوا، وفي وجه له حبسهم مطلقا كسرا لقلوب البغاة، وعلى هذا وقت تخليتهم
~~وقت تخلية الرجال، وأما العبيد والمراهقون، فأطلق جماعة أنهم كالنساء وإن
~~كانوا يقاتلون، وقال الامام والمتولي: إن كان يجئ منهم قتال، فهم كالرجال
~~في الحبس والاطلاق، وهذا حسن، ولا شك أن العبيد والمراهقين والنساء إذا
~~قاتلوا فهم كالرجال في أنهم يقتلون مقبلين، ويتركون مدبرين، ويجوز أسر كل
~~هؤلاء المذكورين ابتداء.
# فرع إذا ظفرنا بخيلهم وأسلحتهم، لم نردها حتى ينقضي القتال، ونأمن
~~غائلتهم بعودهم إلى الطاعة، أو تفرقهم، ولا يجوز استعمالها في القتال، فلو
~~وقعت ضرورة ولم يجد أحدنا ما يدفع عن نفسه إلا سلاحهم، أو ما يركبه وقد
~~وقعت هزيمة إلا خيولهم، جاز الاستعمال والركوب، كما يجوز أكل مال الغير
~~للضرورة، وما ليس من آلات الحرب من أموالهم يرد إليهم عند انقضاء الحرب.
# الرابعة: لا يقاتلهم بما يعم ويعظم أثره، كالمنجنيق والنار، وإرسال
~~السيول الجارفة، لكن لو قاتلونا بهذه الأوجه، واحتجنا إلى المقابلة بمثلها
~~دفعا، أو أحاطوا بنا، واضطررنا إلى الرمي بالنار ونحوها، فعلناه للضرورة،
~~وإن تحصنوا ببلدة أو قلعة، ولم يتأت الاستيلاء عليها إلا بهذه الأسباب، فإن
~~كان فيها رعايا لا بغي فيهم، لم يجز قتالهم بهذه الأسباب، وإن لم يكن فيها
~~إلا البغاة المقاتلون، فكذلك في الأصح، لأن ترك بلدة في أيدي طائفة من
~~المسلمين قد يمكن الاحتيال في محاصرتهم والتضييق علهم أقرب إلى الاصلاح من
~~اصطلام أمم.
# الخامسة: لا يجوز أن يستعان عليهم بكفار، لأنه لا يجوز تسليط كافر على
~~مسلم، ولهذا لا يجوز ms2900 لمستحق قصاص أن يوكل كافرا باستيفائه، ولا للامام أن
~~يتخذ جلادا كافرا لإقامة الحدود على المسلمين، ولا يجوز أن يستعان بمن يرى
~~PageV07P279
# قتلهم مدبرين إما لعداوة وإما لاعتقاده، كالحنفي، إلا أن يحتاج إلى
~~الاستعانة بهم، فيجوز بشرطين، أحدهما: أن تكونه فيهم جرأة وحسن إقدام،
~~والثاني: أن يتمكن من منعهم لو ابتغوا أهل البغي بعد هزيمتهم، ولا بد من
~~اجتماع الشرطين لجواز الاستعانة، كذا حكاه ابن الصباغ والروياني وغيرهما عن
~~اتفاق الأصحاب ولفظ البغوي يقتضي جوازها بأحدهما. السادسة:
# لو استعان البغاة علينا بأهل الحرب، وعقدوا لهم ذمة وأمانا ليقاتلوا
~~معهم، لم ينفذ أمانهم علينا، فلنا أن نغنم أموالهم، ونسترقهم، ونقتلهم إذا
~~وقعوا في الأسر، ونقتلهم مدبرين، ونذفف على جريحهم، وقال القاضي حسين:
# لا يتبع مدبرهم، ولا يذفف على جريحهم، والصحيح الأول، وهل ينعقد الأمان
~~في حق البغاة؟ وجهان، أصحهما: نعم، فإن قلنا: لا، فقال البغوي: لأهل البغي
~~أن يكروا عليهم بالقتل والاسترقاق، والذي ذكره الامام على هذا، أنه أمان
~~فاسد، وليس لأهل البغي اغتيالهم، بل يبلغونهم المأمن، فلو قالوا: ظننا أنه
~~يجوز لنا أن نعين بعض المسلمين على بعض أو ظننا أنهم المحقون، أو ظننا أنهم
~~استعانوا بنا في قتال الكفار، فوجهان، أحدهما: لا اعتبار بظنهم الفاسد،
~~ولنا قتلهم واسترقاقهم، وأصحهما: أنا نبلغهم المأمن، ونقاتلهم مقاتلة
~~البغاة، فلا يتعرض لهم مدبرين، وما أتلفه أهل الحرب على أهل العدل غير
~~مضمون عليهم، وما يتلفون على أهل البغي مضمون إن نفذنا أمانهم لهم، وإلا
~~فلا، ولو استعان البغاة بأهل الذمة في قتالنا، نظر، إن علموا أنه لا يجوز
~~لهم قتالنا ولم يكرهوا، انتقض عهدهم، وحكمهم حكم أهل الحرب، فيقتلون مقبلين
~~ومدبرين، ولو أتلفوا بعد القتال شيئا، لم يضمنوه، وقيل: في انتقاض عهدهم
~~قولان، وإن قالوا: كنا مكرهين، لم ينتقض على المذهب، ويقاتلون مقاتلة
~~البغاة، وإن قالوا:
# ظننا أنه يجوز لنا إعانة بعض المسلمين على بعض، أو أنهم يستعينون بنا على
~~PageV07P280
# كفار، أو أنهم المحقون، لم ينتقض على المذهب، وقيل: قولان، وإن لم يذكروا ms2901
~~عذرا، انتقض على المذهب، وقيل: قولان، ثم قيل: القولان إذا لم نشترط عليهم
~~ترك القتال في عقد الذمة، فإن شرط، انتقض قطعا، وقيل: قولان مطلقا، وحيث
~~قلنا: ينتقض، فهل يبلغون المأمن أم يجوز قتلهم واسترقاقهم؟ فيه خلاف مذكور
~~في الجزية، فإن قلنا: يبلغون المأمن، فهل لنا قتلهم منهزمين؟
# وجهان، وجه الجواز أنه من بقية العقوبة على القتال، ثم الذي ذكره البغوي
~~وغيره، أنه كما ينتقض عهدهم في حق أهل العدل ينتقض في حق أهل البغي، وفي
~~البيان أنه ينبغي أن يكون في انتقاضه في حق البغاة الخلاف في المسألة
~~السابقة، وإن قلنا: لا ينتقض، فهم كالبغاة في أنه لا يتبع مدبرهم ولا يذفف
~~على جريحهم، ولو أتلفوا شيئا على أهل العدل، لزمهم الضمان بخلاف البغاة،
~~فإنهم لا يضمنون في قول، لأنا أسقطنا الضمان عنهم استمالة لقلوبهم إلى
~~الطاعة لئلا ينفرهم الضمان، وأهل الذمة في قبضة الامام، ولو أتلفوا نفسا،
~~قال الامام: إن أوجبنا القصاص على البغاة، فأهل الذمة وإلا فوجهان، أحدهما:
~~يجب، كالضمان، والثاني: لا، للشبهة المقترنة بأحوالهم، وإذا قلنا: لا ينتقض
~~الأمان فجاءنا ذمي تائبا، ففي ضمان ما أتلف طريقان، أحدهما: نعم، والثاني:
~~على قولين، كالبغاة.
# فرع قاتل أهل الذمة أهل البغي، لا ينتقض عهدهم على الصحيح، لأنهم حاربوا
~~من يلزم الامام محاربتهم.
# فرع استعان البغاة بمن لهم أمان إلى مدة، انتقض أمانهم، فإن قالوا:
# كنا مكرهين، وأقاموا بينة على الاكراه فهم على العهد، وإلا انتقض أيضا.
# فصل اقتتل طائفتان باغيتان، فإن قدر الامام على قهرهما، وهزمهما، لم يعن
~~إحداهما على الأخرى إلا إذا أطاعت، فيعينها على الأخرى، وإن لم يقدر على
~~قهرهما، ضم إلى نفسه أقربهما إلى الحق، واستعان بهم على الأخرى، وإن استويا
~~اجتهد فيهما، ولا يقصد بضم المضمومة إليه معاونتها، بل يقصد دفع الأخرى،
~~فإن اندفع شر الأخرى، لم يقاتل المضمومة إلا بعد أن يدعوها إلى الطاعة،
~~لأنها بالاستعانة صارت في أمانه، ولو أمن عادل باغيا، نفذ أمانة وإن كان
~~عبدا أو امرأة. PageV07P281
# فرع حكم دار ms2902 البغي حكم دار الاسلام، وإذا جرى فيها ما يوجب الحد، أقامه
~~الامام.
# فرع يتحرز العادل عن قتال قريبه الباغي ما أمكنه.
# فرع قال المتولي: يلزم الواحد من أهل العدل مصابرة اثنين من البغاة، فلا
~~يولي عنهما إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة.
# فرع نص في المبسوط أنه إذا غزا أهل العدل والبغاة مشركين، واجتمعوا في
~~دار الشرك، فهم في الغنيمة سواء، والقاتل منهم يستحق السلب، وأما الخمس،
~~فيفرقه الامام، وأنه لو وادع أهل البغي مشركين، لم يقصدهم أحد من المسلمين،
~~ولو غزا أهل البغي قوما من المشركين قد وادعهم الامام، فسبوا منهم، فإذا
~~ظهر الامام عليهم، رد السبي على المشركين، وأنه لو أمن أهل العدل رجلا من
~~البغاة، فقتله رجل جاهل بأمانه، وقال: علمته باغيا، وظننت أنه جاءنا لينال
~~غرتنا، حلف وألزم الدية، وإن قتله عامدا، اقتص منه، وأنه لو قتل عادل عادلا
~~في القتال وقال: ظننته باغيا، حلف وضمن الدية، وأنه لو سبى الكفار من أهل
~~البغي، وقدرنا على استنقاذهم، وجب الاستنقاذ، وبالله التوفيق. PageV07P282
# كتاب الردة هي من أفحش أنواع الكفر، وأغلظها حكما، وفيه بابان:
# الأول: في حقيقة الردة، ومن تصح منه، وفيه طرفان.
# الأول: في حقيقتها، وهي قطع الاسلام، ويحصل ذلك تارة بالقول الذي هو كفر،
~~وتارة بالفعل، والأفعال الموجبة للكفر هي التي تصدر عن تعمد واستهزاء
~~بالدين صريح، كالسجود للصنم أو للشمس، وإلقاء المصحف في القاذورات،
~~PageV07P283
# والسحر الذي فيه عبادة الشمس ونحوها، قال الامام: في بعض التعاليق عن
~~شيخي أن الفعل بمجرده لا يكون كفرا، قال: وهذا زلل عظيم من المعلق ذكرته
~~للتنبيه على غلطه، وتحصل الردة بالقول الذي هو كفر، سواء صدر عن اعتقاد أو
~~عناء أو استهزاء، هذا قول جملي، وأما التفصيل فقال المتولي: من اعتقد قدم
~~العالم، أو حدوث الصانع، أو نفى ما هو ثابت للقديم بالاجماع، ككونه عالما
~~قادرا، أو أثبت ما هو منفي عنه بالاجماع، كالألوان، أو أثبت له الاتصال
~~والانفصال، كان كافرا، وكذا من جحد جواز بعثة الرسل، أو أنكر ms2903 نبوة نبي من
~~الأنبياء صلوات الله وسلامه عليهم، أو كذبه، أو جحد آية من القرآن مجمعا
~~عليها، أو زاد في القرآن كلمة واعتقد أنها منه، أو سب نبيا، أو استخف به،
~~أو استحل محرما بالاجماع كالخمر واللواط، أو حرم حلالا بالاجماع، أو نفى
~~وجوب مجمع على وجوبه، كركعة من الصلوات الخمس، أو اعتقد وجوب ما ليس بواجب
~~بالاجماع، كصلاة سادسة وصوم شوال، أو نسب عائشة رضي الله عنها إلى الفاحشة،
~~أو ادعى النبوة بعد نبينا (ص) أو صدق مدعيا لها، أو عظم صنما بالسجود له،
~~أو التقرب إليه بالذبح باسمه، فكل هذا كفر.
# قلت: قوله: إن جاحد المجمع عليه يكفر، ليس على إطلاقه، بل الصواب فيه
~~تفصيل سبق بيانه في باب تارك الصلاة عقب كتاب الجنائز، ومختصره أنه إن جحد
~~مجمعا عليه يعلم من دين الاسلام ضرورة، كفر إن كان فيه نص، وكذا إن لم يكن
~~فيه نص في الأصح، وإن لم يعلم من دين الاسلام ضرورة بحيث لا يعرفه كل
~~المسلمين، لم يكفر. والله أعلم.
# قال المتولي: ولو قال المسلم: يا كافر بلا تأويل، كفر، لأنه سمى الاسلام
~~PageV07P284
# كفرا، والعزم على الكفر في المستقبل كفر في الحال، وكذا التردد في أنه
~~يكفر أم لا، فهو كفر في الحال، وكذا التعليق بأمر مستقبل، كقوله: إن هلك
~~مالي أو ولدي تهودت، أو تنصرت، قال: والرضى بالكفر كفر، حتى لو سأله كافر
~~يريد الاسلام أن يلقنه كلمة التوحيد، فلم يفعل، أو أشار عليه بأن لا يسلم،
~~أو على مسلم بأن يرتد، فهو كافر بخلاف ما لو قال لمسلم: سلبه الله الايمان،
~~أو لكافر: لا رزقه الله الايمان، فليس بكفر، لأنه ليس رضى بالكفر، لكنه دعا
~~عليه بتشديد الامر والعقوبة عليه.
# قلت: وذكر القاضي حسين في الفتاوى وجها عيفا، أن من قال لمسلم: سلبه الله
~~الايمان، كفر. والله أعلم.
# ولو أكره مسلما على الكفر، صار المكره كافرا، والاكراه على الاسلام،
~~والرضى به، والعزم عليه في المستقبل ليس بإسلام، ومن دخل دار الحرب، وشرب ms2904
~~معهم الخمر، وأكل لحم الخنزير، لا يحكم بكفره، وارتكاب كبائر المحرمات ليس
~~بكفر، ولا ينسلب به اسم الايمان، والفاسق إذا مات ولم يتب لا يخلد في
~~النار.
# فرع في كتب أصحاب أبي حنيفة رحمه الله اعتناء تام بتفصيل الأقوال
~~والأفعال المقتضية للكفر، وأكثرهما مما يقتضي إطلاق أصحابنا الموافقة عليه،
~~فنذكر ما يحضرنا مما في كتبهم.
# منها: إذا سخر باسم من أسماء الله تعالى، أو بأمره، أو بوعده أو وعيده،
~~PageV07P285
# كفر، وكذا لو قال: لو أمرني الله تعالى بكذا لم أفعل، أو لو صارت القبلة
~~في هذه الجهة ما صليت إليها، أو لو أعطاني الجنة ما دخلتها.
# قلت: مقتضى مذهبنا والجاري على القواعد أنه لا يكفر في قوله لو أعطاني
~~الجنة ما دخلتها، وهو الصواب. والله أعلم.
# ولو قال لغيره: لا تترك الصلاة، فإن الله تعالى يؤاخذك، فقال: لو واخذني
~~الله بها مع ما بي من المرض والشدة، ظلمني، أو قال المظلوم: هذا بتقدير
~~الله تعالى، فقال الظالم: أنا أفعل بغير تقدير الله تعالى، كفر، ولو قال:
~~لو شهد عندي الأنبياء والملائكة بكذا ما صدقتهم، كفر، ولو قيل له: قلم
~~أظفارك، فإنه سنة رسول الله (ص) فقال: لا أفعل وإن كان سنة، كفر.
# قلت: المختار أنه لا يكفر بهذا إلا أن يقصد استهزاء. والله أعلم.
# واختلفوا فيما لو قال: فلان في عيني كاليهودي، والنصراني في عين الله
~~تعالى، أو بين يدي الله تعالى، فمنهم من قال: هو كفر، ومنهم من قال: إن
~~أراد الجارحة، كفر، وإلا فلا، قالوا: ولو قال: إن الله تعالى جلس للانصاف،
~~كفر، أو قام للانصاف، فهو كفر، واختلفوا فيما إذا قال الطالب ليمين خصمه،
~~وقد أراد الخصم أن يحلف بالله تعالى: لا أريد الحلف بالله تعالى، إنما أريد
~~الحلف بالطلاق والعتاق، والصحيح أنه لا يكفر، واختلفوا فيمن نادى رجلا اسمه
~~عبد الله، وأدخل في آخره حرف الكاف الذي يدخل للتصغير بالعجمية، فقيل:
~~يكفر، وقيل: إن تعمد التصغير كفر، وإن كان جاهلا لا يدري ما يقول، أو لم ms2905
~~يكن له قصد، لا يكفر، واختلفوا فيمن قال: رؤيتي إياك كرؤية ملك الموت،
~~وأكثرهم على أنه لا يكفر، قالوا: ولو قرأ القرآن على ضرب الدف أو القضيب،
~~أو قيل له:
# تعلم الغيب، فقال: نعم، فهو كفر، واختلفوا فيمن خرج لسفر، فصاح العقعق،
~~فرجع هل يكفر؟
# قلت: الصواب أنه لا يكفر في المسائل الثلاث. والله أعلم.
# ولو قال: لو كان فلان نبيا، آمنت به، كفر، وكذا لو قال: إن كان ما قاله
~~الأنبياء صدقا نجونا، أو قال: لا أدري أكان النبي (ص) انسيا أم جنيا، أو
~~قال: إنه جن، أو صغر عضوا من أعضائه على طريق الإهانة، واختلفوا فيما لو
~~قال: كان PageV07P286
# طويل الظفر، واختلفوا فيمن صلى بغير وضوء متعمدا، أو مع ثوب نجس، أو إلى
~~غير القبلة.
# قلت: مذهبنا ومذهب الجمهور، لا يكفر إن لم يستحله. والله أعلم.
# ولو تنازع رجلان، فقال أحدهما: لا حول ولا قوة إلا بالله، فقال الآخر:
# لا حول لا تغني من جوع، كفر، ولو سمع أذان المؤذن فقال: إنه يكذب، أو قال
~~وهو يتعاطى قدح الخمر، أو يقدم على الزنى: باسم الله تعالى، واستخفافا باسم
~~الله تعالى، كفر، ولو قال: لا أخاف القيامة، كفر، واختلفوا فيما لو وضع
~~متاعه في موضع وقال: سلمته إلى الله تعالى، فقال له رجل: سلمته إلى من لا
~~يتبع السارق إذا سرق، ولو حضر جماعة، وجلس أحدهم على فكان رفيع تشبها
~~بالمذكرين، فسألوه المسائل وهم يضحكون، ثم يضربونه بالمخراق، أو تشبه
~~بالمعلمين، فأخذ خشبة، وجلس القوم حوله كالصبيان، وضحكوا واستهزؤوا، وقال:
~~قصعة ثريد خير من العلم، كفر.
# قلت: الصواب أنه لا يكفر في مسألتي التشبه. والله أعلم.
# ولو دام مرضه واشتد فقال: إن شئت توفني مسلما، وإن شئت توفني كافرا، صار
~~كافرا، وكذا لو ابتلي بمصائب، فقال: أخذت مالي، وأخذت ولدي، وكذا وكذا،
~~وماذا تفعل أيضا، أو ماذا بقي ولم تفعله، كفر، ولو غضب على ولده أو غلامه،
~~فضربه ضربا شديدا، فقال رجل: لست بمسلم، فقال: لا، متعمدا كفر، ولو ms2906 قيل له:
~~يا يهودي، يا مجوسي، فقال: لبيك، كفر، قلت: في هذا نظر إذا لم ينو شيئا.
~~والله أعلم.
# ولو أسلم كافر، فأعطاه الناس أموالا، فقال مسلم: ليتني كنت كافرا فأسلم،
~~فأعطى، قال بعض المشائخ: يكفر.
# قلت: في هذا نظر، لأن جازم بالاسلام في الحال والاستقبال، وثبت في
~~الأحاديث الصحيحة في قصة أسامة رضي الله عنه حين قتل من نطق بالشهادة،
~~PageV07P287
# فقال له النبي (ص): كيف تصنع بلا إله إلا الله إذا جاءت يوم القيامة؟
~~قال: حتى تمنيت أني لم أكن أسلمت قبل يومئذ، ويمكن الفرق بينهما. والله
~~أعلم.
# ولو تمنى أن لا يحرم الله تعالى الخمر، أو لا يحرم المناكحة بين الأخ
~~والأخت، لا يكفر، ولو تمنى أن لا يحرم الله تعالى الظلم أو الزنى، وقتل
~~النفس بغير حق، كفر، والضابط أن ما كان حلالا في زمان فتمنى حله لا يكفر،
~~ولو شد الزنار على وسطه، كفر، واختلفوا فيمن وضع قلنسوة المجوس على رأسه،
~~والصحيح أنه يكفر، ولو شد على وسطه حبلا، فسئل عنه، فقال: هذا زنار،
~~فالأكثرون على أنه يكفر، ولو شد على وسطه زنارا، ودخل دار الحرب للتجارة،
~~كفر، وإن دخل لتخليص الأسارى، لم يكفر، قلت: الصواب أنه لا يكفر في مسألة
~~التمني وما بعدها إذا لم تكن نيه. والله أعلم.
# ولو قال معلم الصبيان: اليهود خير من المسلمين بكثير، لأنهم يقضون حقوق
~~معلمي صبيانهم، كفروا، قالوا: ولو قال: النصرانية خير من المجوسية، كفر،
~~ولو قال: المجوسية شر من النصرانية، لا يكفر.
# قلت: الصواب أنه لا يكفر بقوله: النصرانية خير من المجوسية إلا أن يريد
~~أنها دين حق اليوم. والله أعلم.
# قالوا: ولو عطس السلطان، فقال له رجل: يرحمك الله، فقال آخر: لا تقل
~~للسلطان هذا، كفر الآخر.
# قلت: الصواب أنه لا يكفر بمجرد هذا. والله أعلم. PageV07P288
# قالوا: ولو سقى فاسق ولده خمرا، فنثر أقرباؤه الدراهم والسكر، كفروا.
# قلت: الصواب أنهم. لا يكفرون. والله أعلم.
# قالوا: ولو قال كافر لمسلم: اعرض علي الاسلام، فقال: حتى أرى، أو ms2907 اصبر
~~إلى الغد، أو طلب عرض الاسلام من واعظ، فقال: اجلس إلى آخر المجلس، كفر،
~~وقد حكينا نظيره عن المتولي، قالوا: ولو قال لعدوه: لو كان بينا لم أؤمن
~~به، أو قال: لم يكن أبو بكر الصديق رضي الله عنه من الصحابة، كفر، قالوا:
~~ولو قيل لرجل: ما الايمان، فقال: لا أدري، كفر، أو قال لزوجته: أنت أحب إلى
~~من الله تعالى، كفر، وهذه الصور تتبعوا فيها الألفاظ الواقعة في كلام الناس
~~وأجابوا فيها اتفاقا أو اختلافا بما ذكر، ومذهبنا يقتضي موافقتهم في بعضها،
~~وفي بعضها يشترط وقوع اللفظ في معرض الاستهزاء.
# قلت: قد ذكر القاضي الامام الحافظ أو الفضل عياض رحمه الله في آخر كتابه
~~الشفاء بتعريف حقوق نبينا المصطفى صلوات الله وسلامه عليه جملة في الألفاظ
~~المكفرة غير ما سبق، نقلها عن الأئمة، أكثرهم مجمع عليه، وصرح بنقل الاجماع
~~فيه. والله أعلم.
# فمنها: أن مريضا شفي ثم قال: لقيت في مرضي هذا ما لو قتلت أبا بكر وعمر
~~رضي الله عنهما لم استوجبه، فقال بعض العلماء: يكفر ويقتل، لأنه يتضمن
~~النسبة إلى الجور، وقال آخرون: لا يتحتم قتله ويستتاب ويعزر، وأنه لو قال:
~~كان النبي (ص) أسود، أو توفي قبل أن يلتحي، أو قال: ليس هو بقرشي، فهو كفر،
~~لان وصفه بغير صفته نفي له وتكذيب به، وأن من ادعى أن النبوة مكتسبة، أو
~~أنه يبلغ بصفاء القلب إلى مرتبتها، أو ادعى أنه يوحى إليه وإن لم يدع
~~النبوة، أو ادعى أنه يدخل الجنة ويأكل من ثمارها، ويعانق الحور، فهو كافر
~~بالاجماع قطعا، وأن من PageV07P289
# دافع نص الكتاب أو السنة المقطوع بها المحمول على ظاهره، فهو كافر
~~بالاجماع، وأن من لم يكفر من دان بغير الاسلام كالنصارى، أو شك في تكفيرهم،
~~أو صحح مذهبهم، فهو كافر وإن أظهر مع ذلك الاسلام وأعتقده، وكذا يقطع
~~بتكفير كل قائل قولا يتوصل به إلى تضليل الأمة، أو تكفير الصحابة، وكذا من
~~فعل فعلا أجمع المسلمون أنه لا يصدر إلا من كافر، ms2908 وإن كان صاحبه مصرحا
~~بالاسلام مع فعله، كالسجود للصليب، أو النار والمشي إلى الكنائس مع أهلها
~~بزيهم من الزنانير وغيرها، وكذا من أنكر مكة، أو البيت، أو المسجد الحرام،
~~أو صفة الحج، وأنه ليس على هذه الهيئة المعروفة، أو قال: لا أدري أن هذه
~~المسماة بمكة هي مكة أم غيرها، فكل هذا أو شبهه لا شك في تكفير قائله إن
~~كان ممن يظن به علم ذلك، ومن طالت صحبته المسلمين، فإن كان قريب عهد
~~بإسلام، أو بمخالطة المسلمين، عرفناه ذلك، ولا يعذر بعد العريف، وكذا من
~~غير شيئا من القرآن، أو قال: ليس بمعجز، أو قال: ليس في خلق السماوات
~~والأرض دلالة على الله تعالى، أو أنكر الجنة أو النار، أو البعث أو الحساب،
~~أو اعترف بذلك، ولكن قال: المراد بالجنة والنار والبعث والنشور، والثواب
~~والعقاب غير معانيها، أو قال:
# الأئمة أفضل من الأنبياء.
# الطرف الثاني فيمن تصح ردته وشرطها التكليف.
# فلا تصح ردة صبي ولا مجنون، ومن ارتد ثم جن لا يقتل في جنونه، وكذا من
~~أقر بالزنى ثم جن، لا يقام عليه الحد، لأنه قد يرجع عن الاقرار بخلاف ما لو
~~أقر بقصاص، أو حد قذف ثم جن، فإنه يستوفى في جنونه، لأنه لا يسقط برجوعه،
~~وبخلاف ما لو قامت بينة بزناه، ثم جن، قال البغوي: هذا كله على سبيل
~~الاحتياط، فلو قتل في حال الجنون، أو أقيم عليه الحد، فمات لم يجب شئ، وتصح
~~ردة السكران على المذهب كما سبق في طلاقه، فإن PageV07P290
# صححناها، فارتد في سكره، أو أقر بالردة، وجب القتل، لكن لا يقتل حتى يفيق
~~فيعرض عليه السلام، وفي صحة استتابته في السكر وجهان حكاهما البغوي،
~~أحدهما: نعم، لكن يستحب أن تؤخر إلى الإفاقة، والثاني: المنع، وبه قطع ابن
~~الصباغ، لأن الشبهة لا تزول في ذلك الحال، ولو عاد إلى الاسلام في السكر،
~~صح إسلامه، وارتفع حكم الردة، وسبق ذكر طريق أنه يصح تصرف السكران فيما
~~عليه دون ماله، فعلى هذا لا يصح إسلامه وإن ms2909 صحت ردته، وقيل: لا يصح قطعا،
~~والمذهب الأول، فإن صححنا إسلامه، فقتله رجل، لزمه القصاص والضمان على
~~المشهور، وحكي قول في إهداره، وإن قلنا: لا تصح ردة السكران، فقتل تعلق
~~بقتله القصاص والضمان، وعن ابن القطان: تجب الدية دون القصاص للشبهة،
~~والصحيح الأول، ولو ارتد صاحيا، ثم سكر فأسلم، حكى ابن كج القطع بأنه لا
~~يكون إسلاما، والقياس جعله على الخلاف.
# فصل المؤمن إذا أكره على أن يتكلم بكلمة الكفر فتكلم بها، لا يحكم بردته،
~~فلا تبين زوجته، ولو مات ورثه ورثته المسلمون، وسبق في أول الجنايات أنه
~~يباح له التكلم بكلمة الكفر بالاكراه، وأن الأصح أنه لا يجب، وأن الأفضل أن
~~يثبت ولا يتكلم بها، وهل تقبل الشهادة على الردة مطلقا، أم لا تقبل حتى
~~يفصل لاختلاف الناس فيما يوجبها؟ فيه قولان، أظهرهما: الأول، وعلى هذا لو
~~شهد PageV07P291
# عدلان بردته فقال: كذبا، أو ما ارتددت، قبلت شهادتهما، ولا يغنيه
~~التكذيب، بل يلزمه أن يأتي بما يصير به الكافر مسلما، ولا ينفعه ذلك في
~~بينونة زوجته، وكذا الحكم لو شرطنا التفصيل، ففصلا، وكذبهما، فلو قال: كنت
~~مكرها فيما فعلته، نظر إن كانت قرائن الأحوال شهد له، بأن كان في أسر
~~الكفار، أو كان محفوفا بجماعة منهم وهو مستشعر، صدق بيمينه، قال صاحب
~~البيان وغيره: وكذا الحكم لو قامت بينة بإقراره بالبيع وغيره وكان مقيدا أو
~~محبوسا، فقال: كنت مكرها، وإن لم تشهد القرائن بصدقه، بأن كان في دار
~~الاسلام، لم يقبل قوله، وأجريت عليه أحكام المرتدين، وكذا لو كان في دار
~~الحراب وهو مخلى آمن، ولو لم PageV07P292
# يقل الشاهدان: ارتد، بل قالا: تلفظ بكلمة الكفر، فقال: صدقا، ولكنني كنت
~~مكرها، قال الشيخ أبو محمد وتابعوه عليه: يقبل قوله، لأنه ليس فيه تكذيب
~~الشاهد بخلاف ما إذا شهد بالردة، فإن الاكراه ينافي الردة ولا ينافي التلفظ
~~بكلمتها، قال الشيخ: والجزم أن يجدد كلمة الاسلام، فلو قتل قبل التجديد،
~~فهل يكون قتله مضمونا، لأن الردة لم لم تثبت أم لا، لأن لفظ ms2910 الردة وجد
~~والأصل الاختيار؟ فيه قولان قال الامام: والقولان إذا لم يدع الاكراه، أو
~~لم يحلف عليه، فأما إذا ادعاه وحلف عليه، فقد ثبت الاكراه بالحجة، فنقطع
~~بأنه مضمون، وفيما ذكرناه دلالة بينة على أنهما لو شهدا بردة الأسير، ولم
~~يدع إكراها، حكم بردته، ويؤيده ما حكي عن القفال، أنه لو ارتد أسير مع
~~الكفار، ثم أحاط بهم المسلمون، فاطلع من الحصن وقال: أنا مسلم وإنما تشبهت
~~بهم خوفا، قبل قوله وحكم بإسلامه، وإن لم يدع ذلك حتى مات، فالظاهر أنه
~~ارتد طائعا، وإن مات أسيرا، وعن نص الشافعي رحمه الله أنهما لو شهدا بتلفظ
~~رجل بالكفر وهو محبوس أو مقيد، لم يحكم بكفره، وإن لم يتعرض الشاهدان
~~للاكراه، وفي التهذيب أن من دخل دار الحرب وكان يسجد للصنم، ويتكلم بالكفر،
~~ثم قال: كنت مكرها، فإن فعله في مكان خال، لم يقبل قوله كما لو فعله في دار
~~الاسلام، وإن فعله بين أيديهم، قبل قوله إن كان أسيرا، وإن كان تاجرا، فلا.
# فرع مات معروف بالاسلام عن ابنين مسلمين، فقال أحدهما: مات مسلما، وقال
~~الآخر: كفر بعد إسلامه ومات كافرا، فإن بين سببه، فقال: سجد لصنم، أو تكلم
~~بكلام كفر به، فلا إرث له، ويصرف نصيبه إلى بيت المال، وإن أطلق، فثلاثة
~~أقوال، أحدها: يصرف إليه نصيبه ولا أثر لاقراره، لأنه قد يتوهم ما ليس بكفر
~~كفرا، والثاني: يجعل فيئا، والثالث وهو الأظهر: يستفصل، فإن ذكر ما هو كفر،
~~كان فيئا، وإن ذكر ما ليس بكفر، صرف إليه، ولو قال: مات كافرا، لأنه كان
~~يشرب الخمر ويأكل الخنزير، فهل يرثه؟ قولان، أظهرهما: نعم.
# فرع تلفظ أسير بكلمة كفر مكرها، لا يحكم بكفره، فإن مات هناك، مات مسلما
~~وورثه ورثته المسلمون، فإن رجع إلى دار الاسلام، عرض عليه الدين لاحتمال
~~أنه كان مختارا فيما أتى به، وهنا ثلاثة أشياء، أحدها: أطلق الجمهور
~~PageV07P293
# العرض، وشرط له ابن كج أن لا يؤم الجماعات ولا يقبل على الطاعات بعد
~~العود إلينا، فإن فعل ذلك ms2911 فلا عرض. الثاني: سكت الجمهور عن كون هذا العرض
~~مستحبا أم واجبا، وقال ابن كج: مستحب، لأنه لو أكره على الكفر في دار
~~الاسلام لا يعرض الاسلام عليه بعد زوال الاكراه باتفاق الأصحاب. الثالث:
~~إذا امتنع بعد العرض، فالمنقول أنه يحكم بكفره، ويستدل بامتناعه على أنه
~~كان كافرا عند التلفظ، ومقتضى هذا أن الحكم بكفره من يومئذ، قال الامام:
~~وفي الحكم بكفره احتمال، ولو مات قبل العرض والتلفظ بالاسلام، فالصحيح أنه
~~كما لو مات قبل أن يعود إلينا، وقيل: يموت كافرا وكان من حقه إذا جاء أن
~~يتكلم بكلمة الاسلام.
# فرع ارتد الأسير مختارا ثم رأيناه يصلي صلاة المسلمين في دار الحرب،
~~فالصحيح المنصوص أنه يحكم بإسلامه بخلاف ما لو صلى في دار الاسلام لا يحكم
~~بإسلامه، لأنها في دار الحرب لا تكون إلا عن اعتقاد، وفي دار الاسلام قد
~~تكون للتقية، وقال الامام: قال العراقيون: هي إسلام، ثم استبعده وقال:
~~الوجه في قياس المراوزة القطع بأنه ليس إسلاما، كما لو رأينا الكافر الأصلي
~~يصلي في دار الحرب، وسوى صاحب البيان بين الأصلي والمرتد، فقال: إذا صلى
~~الكافر الأصلي بدار الحرب، حكم بإسلامه، ولو صلى في دار الاسلام، لم يحكم
~~به.
# قلت: هذا المنقول عن صاحب البيان هو قول القاضي أبي الطيب، وقد سبقت
~~حكاية الرافعي له في صلاة الجماعة، وشذ المتولي، فحكاه هناك عن نص الشافعي
~~رحمه الله، والصحيح الذي عليه الأصحاب أنه لا يكون إسلاما من الأصلي بخلاف
~~المرتد، لأن علقة الاسلام باقية في المرتد، فصلاته عود منه إلى ما كان، ثم
~~سواء في كل ما ذكرنا الصلاة منفردا وإماما ومقتديا، وهذا إذا لم يسمع منه
~~لشهد فيها، فإن سمعناه، فهو مسلم حيث ما كان، وأي كافر كان، وفيه وجه شاذ
~~سبق في باب الاذان. والله أعلم.
# الباب الثاني في حكم الردة أحكامها كثيرة متفرقة في الأبواب، والمقصود
~~هنا نفسه وولده وماله، أما نفسه، فمهدرة، فيجب قتله إن لم يتب، سواء انتقل
~~إلى دين أهل PageV07P294
# كتاب أم لا، ms2912 حرا كان أو عبدا، أو امرأة، فإن تاب وعاد إلى الاسلام، قبلت
~~PageV07P295
# توبته وإسلامه، سواء كان مسلما أصليا، فارتد، أو كافرا أسلم ثم ارتد،
~~وسواء كان الكفر الذي ارتد إليه كفرا ظاهرا، أو غيره، ككفر الباطنية، وسواء
~~كان ظاهر الكفر، أو زنديقا يظهر الاسلام، ويبطن الكفر، وسواء تكررت منه
~~الردة والاسلام، أم لا، فيقبل إسلام الزنديق ومن تكررت ردته وغيره، هذا هو
~~الصحيح المنصوص في المختصر وبه قطع العراقيون، والوجه الثاني: لا يقبل
~~إسلام الزنديق، قال الروياني في الحلية: والعمل على هذا، والثالث عن القفال
~~الشاشي: أن المتناهين في الخبث، كدعاة الباطنية، لا تقبل توبتهم ورجوعهم
~~إلى الاسلام ويقبل من عوامهم، والرابع عن الأستاذ أبي إسحاق الأسفراييني:
~~أنه إن أخذ ليقتل، فتاب، لم تقبل، وإن جاء تائبا ابتداء، وظهرت أمارات
~~الصدق، قبلت، والخامس عن أبي إسحاق المروزي: لا يقبل إسلام من تكررت ردته،
~~وعلى الصحيح إذا تكررت ردته، وعزر. ويقتل المرتد بضرب الرقبة دون الاحراق
~~وغيره، ويتولاه الامام أو من ولاه، فإن قتله غيره، عزر، ويستتاب المرتد قبل
~~قتله، وهل الاستتابة واجبة أم مستحبة؟ قولان، ويقال: وجهان، أظهرهما:
~~واجبة، وعلى التقديرين في قدرها قولان، أحدهما: ثلاثة أيام، وأظهرهما: في
~~الحال، فإن تاب وإلا قتل ولم يمهل، وقيل: لا يجب الامهال ثلاثا قطعا، وإنما
~~الخلاف في استحبابه، ولا خلاف أنه لا يخلى في مدة الامهال، بل يحبس، ولا
~~خلاف أنه لو قتل قبل الاستتابة، أو قبل مضي مدة الامهال، لم يجب بقتله شئ،
~~وإن كان القاتل مسيئا بفعله.
# فرع إذا وجب قتل المرتد إما في الحال، وإما بعد الاستتابة، فقال:
# عرضت لي شبهة فأزيلوها، لأعود إلى ما كنت عليه، فهل نناظره لازالتها
~~وجهان، أحدهما: نعم، لأن الحجة مقدمة على السيف، والثاني: لا، لأن الشبه لا
~~تنحصر، فيورد بعضها بأثر بعض فتطول المدة، فحقه أن يسلم، ثم يستكشفها من
~~العلماء، والأول أصح عند الغزالي، وحكى الروياني الثاني عن النص،
~~PageV07P296
# واستبعد الخلاف، وعن أبي إسحاق أنه لو قال: أنا جائع فأطعموني، ثم
~~ناظروني، ms2913 أو كان الامام مشغولا بما هو أهم منه، أخرناه، ولا يجوز استرقاق
~~المرتد بحال، سواء فيه الرجل والمرأة.
# فصل أما ولد المرتد، فإن كان منفصلا، أو انعقد قبل الردة، فمسلم، حتى لو
~~ارتدت حامل، لم يحكم بردة الولد، فإن بلغ وأعرب بالكفر، كان مرتدا بنفسه،
~~وإن حدث الولد بعد الردة، فإن كان أحد أبويه مسلما، فهو مسلم بلا خلاف، وإن
~~كانا مرتدين، فهل هو مسلم، أم مرتد، أم كافر أصلي؟ فيه ثلاثة أقوال،
~~أظهرها: مسلم.
# قلت: كذا صححه البغوي، فتابعه الرافعي، والصحيح أنه كافر، وبه قطع جميع
~~العراقيين، نقل القاضي أبو الطيب في كتابه المجرد أنه لا خلاف فيه في
~~المذهب، وإنما الخلاف في أنه كافر أصلي أم مرتد، والأظهر: مرتد. والله
~~أعلم. PageV07P297
# فإذا قلنا: إنه مسلم، لا يسترق بحال، وإن مات صغيرا ورثه قرابته
~~المسلمون، ويجزئ عتقه عن الكفارة إن كان رقيقا، وإن بلغ وأعرب بالكفر،
~~فمرتد، وإن قلنا: كافر أصلي، جاز استرقاقه، قال الامام: ويجوز عقد الجزية
~~معه إذا بلغ وهو كالكافر الأصلي في كل معنى، والذي قطع به البغوي وغيره،
~~وحكاه الروياني عن المجموع أنه لا يجوز عقد جزية له، لأنه ليس كتابيا، وإن
~~قلنا: إنه مرتد، لم يسترق بحال، ولا يقتل حتى يبلغ فيستتاب، فإن أصر، قتل،
~~وأولاده أولاد المرتدين، حكمهم حكم أولاد المرتدين.
# قلت: قال البغوي: لو كان أحد الأبوين مرتدا والآخر كافرا أصليا، فإن
~~قلنا: إذا كانا مرتدين يكون الولد مسلما، كان هنا مسلما أيضا، وإن قلنا:
~~يكون هناك مرتدا أو كافرا أصليا، كان هنا كافرا أصليا، يقر بالجزية إن كان
~~الأصلي ممن يقربها، كما لو كان أحد أبويه مجوسيا والآخر وثنيا، وإن كان
~~الأصلي كتابيا، كان الولد كتابيا. والله أعلم.
# فرع الذمي والمستأمن إذا نقض العهد، ولحق بدار الحرب، وترك ولده عندنا،
~~لا يجوز استرقاقه، فإذا بلغ وقبل الجزية فذاك، وإلا فلا يجبر ويلحق
~~بالمأمن، وفي وجه: يسترق ولده بلحوقه بدار الحرب، وفي وجه: إن هلك هناك، أو
~~استرق، استرق ولده.
# فصل وأما ms2914 ماله، فهل يزول ملكه عنه بنفس الردة؟ فيه أقوال، أحدها:
# نعم لزوال عصمة الاسلام، وقياسا على النكاح، والثاني: لا، كالزاني
~~المحصن، وأظهرها: موقوف، فإن مات مرتدا، بان زواله بالردة، وإن أسلم، بان
~~أنه لم يزل، لأن بطلان أعماله يتوقف على موته مرتدا، فكذا ملكه، ومنهم من
~~قطع باستمرار ملكه، وجعل الخلاف في أنه هل يصير بالردة محجورا عليه في
~~التصرف، والخلاف في زوال الملك يجري في ابتداء التملك إذا اصطاد، أو احتطب،
~~فإن قلنا: يزول، قال الامام: ظاهر القياس أنه يثبت الملك لأهل الفئ فيما
~~اصطاد واحتطب، كما يحصل ملك السيد فيما احتطب العبد، قال: وليكن شراؤه
~~واتهابه، كشراء العبد واتهابه بغير إذن السيد، حتى يجئ الخلاف، والذي ذكره
~~المتولي أنه PageV07P298
# يبقى على الإباحة كما إذا اصطاد المحرم لا يملكه، ويبقى الصيد على
~~الإباحة، وإن قلنا: يبقى ملك المرتب فيما احتطبه، أو اصطاده ملكه كالحربي،
~~وإن قلنا:
# موقوف، فموقوف، فإن عاد إلى الاسلام، بان أنه ملكه من يوم الاخذ، وإن مات
~~مرتدا، قال المتولي: حكم بأن المأخوذ باق على الإباحة، وعلى قياس ما ذكره
~~الامام يبين أنه لأهل الفئ، وعلى الأقوال كلها، تقضى من ماله ديونه التي
~~لزمته قبل الردة، لأنها لا تزيد على الموت، وقد تكون نفقة الزوجة من الدين
~~اللازم قبل الردة، ولا تكون نفقة القريب منه لسقوطها بمضي الزمان، وقال
~~الإصطخري:
# لا تقضى ديونه على قول زوال الملك، ويجعل المال كالتالف، والمذهب الأول،
~~وأما في مدة الردة، فينفق عليه من ماله، وتكون نفقته كحاجة الميت إلى الكفن
~~بعد زوال ملكه، ونقل ابن كج عن ابن الوكيل، أنه لا ينفق عليه على قول زوال
~~الملك، بل ينفق عليه مدة الاستتابة من بيت المال، وهذا شاذ ضعيف، وهل تلزمه
~~نفقة زوجاته الموقوف نكاحهن، ونفقة قريبة، وغرامة ما يتلفه من الردة على
~~قول زوال الملك؟ وجهان، قال ابن سلمة والاصطخري: لا، واختاره المتولي، إذ
~~لا ملك له وأصحهما عند الجمهور: نعم، كما أن من حفر بئر عدوان، ومات، وحصل
~~بها ms2915 إتلاف، يؤخذ الضمان من تركته، وإن زال ملكه بالموت.
# فرع إذا قلنا بزوال ملكه، فأسلم، عاد ملكه بلا خلاف، لأن إزالة ملكه
~~عقوبة، فعاد بالتوبة.
# فرع إذا قلنا بزوال ملكه لا يصح تصرفه ببيع وشراء وإعتاق ووصية وغيرها،
~~لأنه لا مال له، وفي الشراء ما سبق عن الامام، وإن قلنا: يبقى ملكه منع من
~~التصرف، نظرا لأهل الفئ، وهل يصير بنفس الردة محجورا عليه، أم لا بد من ضرب
~~القاضي؟ وجهان، ويقال: قولان، أصحهما: الثاني، ومنهم من قطع به، وخص الخلاف
~~بقولنا: ملكه موقوف، ثم على الوجهين، هل هو كحجر السفيه، لأنه أشد من تضييع
~~المال أم كحجر المفلس، لأنه لصيانة حق غيره؟ وجهان، أصحهما: الثاني، فإن
~~قلنا: لا بد من ضرب القاض، ولم يضرب نفذت تصرفاته، وإن قلنا: يحصل الحجر
~~بلا ضرب أو بالضرب فضرب، فإن جعلناه كحجر السفه، لم ينفذ تصرفه في الحال في
~~المال، وإذا أقر بدين، لم يقبل PageV07P299
# إقراره، وإن جعلناه كمفلس، فهل تبطل تصرفاته أم توقف؟ قولان كما في
~~المفلس، وإقراره بالدين وبالعين كما سبق في المفلس، وإن قلنا بالوقف، فكل
~~تصرف يحتمل الوقف، كالعتق والتدبير والوصية، موقوف أيضا، وأما البيع والهبة
~~والكتابة ونحوها، فهي على قولي وقف العقود، فعلى الجديد هي باطلة، وعلى
~~القديم توقف، إن أسلم حكم بصحتها، وإلا فلا، ولا يصح نكاحه ولا إنكاحه،
~~لسقوط ولايته، وحكى البغوي على قولنا: لا يزول ملكه وجها أنه يجوز تزويج
~~أمته إذا لم يحجر الحاكم عليه، كسائر تصرفه المالي، قال: وهذا غير قوي،
~~وقطع المتولي وغيره بهذا.
# فرع على الأقوال كلها لا يعتق بالردة مدبر المرتد، ولا أم ولده، فإن مات
~~مرتدا، عتقت المستولدة، وفي المدبر كلام يأتي إن شاء الله تعالى.
# فرع سواء في جميع ما ذكرناه التحق المرتد بدار الحرب، أم كان في قبضة
~~الامام، وعلى الأقوال يوضع مال مرتد عند عدل، وأمته عند امرأة ثقة، لأنا
~~وإن قلنا ببقاء ملكه، فقد تعلق به حق المسلمين، فيحتاط، ويؤجر عقاره ورقيقه
~~وأم ولده ومدبره، ms2916 ويؤدي مكاتبه النجوم إلى الحاكم، وإذا لحق بدار الحرب
~~ورأي الحاكم الحظ في بيع الحيوان، فعل، وإذا ارتد وعليه دين مؤجل، فإن قلنا
~~بزوال ملكه، حل الدين كما لو مات، وإن قلنا: لا يزول، لم يحل، وإن قلنا
~~بالوقف، فعاد إلى الاسلام، بان أنه لم يحل، وإذا استولد جاريته، نفذ
~~الاستيلاء إن أبقينا ملكه، وإن أزلناه فلا، فإن أسلم، فقولان، كما لو
~~استولد المشتري الجارية المبيعة في زمن الخيار، وقلنا: الملك للبائع، فتم
~~البيع.
# فصل إذا ارتد جماعة، وامتنعوا بحصن وغيره، وجب قتالهم، ويقدم على قتال
~~غيرهم، لأن كفرهم أغلظ، ولأنهم أعرف بعورات المسلمين، ويتبع في القتال
~~مدبرهم، ويذفف على جريحهم، ومن ظفرنا به، استتبناه، وهل عليهم ضمان ما
~~أتلفوه من نفس ومال في القتال؟ فيه خلاف سبق في قتال البغاة، وإذا أتلف
~~المرتد في غير القتال، فعليه الضمان والقصاص، ويقدم القصاص على قتل الردة،
~~فإن بادر الامام بقتله عن الردة، أو عفا المستحق، أو مات المرتد، أخذت
~~الدية من ماله، ولو جنى خطأ ومات، أو قتل مرتدا، أخذت الدية من ماله عاجلا،
~~ولو وطئت PageV07P300
# مرتدة بشبهة أو مكرهة، فإن قلنا: الردة لا تزيل الملك، فلها مهر المثل،
~~كما لو وطئت زانية محصنة بشبهة بخلاف ما لو وطئت حربية بشبهة، فلا مهر، لأن
~~مالها غير مضمون، فكذا منفعة بضعها، ومال المرتدة مضمون، وإن قلنا: يزول
~~ملكها، لم يجب، كما لو وطئ ميتة على ظن أنها حية بشبهة، وإن قلنا: الملك
~~موقوف، فالمهر موقوف، ولو أكره مرتد على عمل، فالقول في أجرة مثله كما في
~~المهر، ولو استأجره وسمى أجرة، بني على صحة عقوده، وحكم المسمى إن صححنا
~~عقوده، وأجرة المثل إن لم نصححها حكم المهر، ولو زنى في ردته، أو شرب، فهل
~~يكفي قتله، أم يحد ثم يقتل؟ وجهان، أصحهما: الثاني.
# فصل فيما تحصل به توبة المرتد وفي معناها إسلام الكافر الأصلي وقد وصف
~~الشافعي رضي الله عنه توبته فقال: أن يشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا
~~رسول ms2917 الله، ويبرأ من كل دين خالف الاسلام، وقال في موضع: إذا أتى
~~بالشهادتين، صار مسلما، وليس هذا باختلاف قول عند جمهور الأصحاب كما ذكرنا
~~في كتاب الظهار، بل يختلف الحال باختلاف الكفار وعقائدهم، قال البغوي: إن
~~كان الكافر وثنيا أو ثنويا لا يقر بالوحدانية، فإذا قال: لا إله إلا الله،
~~حكم بإسلامه، ثم يجبر على قبول جميع الأحكام، وإن كان مقرا بالوحدانية،
~~منكرا نبوة نبينا (ص)، لم يحكم بإسلامه حتى يقول مع ذلك: محمد رسول الله،
~~فإن كان يقول: الرسالة إلى العرب خاصة، لم يحكم بإسلامه حتى يقول: محمد
~~رسول الله إلى جميع الخلق، أو يبرأ من كل دين خالف الاسلام، وإن كان كفره
~~بجحود فرض أو استباحة محرم، لم يصح إسلامه حتى يأتي بالشهادتين، ويرجع عما
~~اعتقده، ويستحب أن يمتحن كل كافر أسلم بالايمان بالبعث، ولو قال كافر: أنا
~~ولي محمد، لم يصح إسلامه كذا ولو قال: أنا مثلكم، أو مسلم أو آمنت، أو
~~أسلمت، لم يصح إسلامه، ولو قال: أنا من أمة محمد (ص)، أو دينكم حق، حكم
~~بإسلامه ولو أقر بركن من أركان الاسلام على خلاف عقيدته، كفرضية إحدى
~~الصلوات، أو أقر بتحريم الخمر والخنزير، حكم بإسلامه، وما يصير به المسلم
~~كافرا إذا جحده، يصير به الكافر PageV07P301
# مسلما إذا أقر به، ويجبر على قبول سائر الأحكام، فإن امتنع، قتل كالمرتد،
~~ولو أقر يهودي برسالة عيسى (ص)، ففي قول يجبر على الاسلام، لأن المسلم لو
~~جحد رسالته، كفر، نقل هذا كله البغوي وهو طريقة، ذكرنا في كتاب الكفارات أن
~~الامام نسبها إلى المحققين، والذي عليه الجمهور خلافها.
# فرع في المنهاج للامام الحليمي أنه لا خلاف أن الايمان ينعقد بغير القول
~~المعروف، وهو كلمة لا إله إلا الله، حتى لو قال: لا إله غير الله، أو لا
~~إله سوى الله، أو ما عدا الله، أو ما من إله إلا الله، أو لا إله إلا
~~الرحمن، أو لا رحمن إلا الله، أو لا إله إلا البارئ، أو لا بارئ إلا ms2918 الله،
~~وان قوله: أحمد أو أبو القاسم رسول الله، كقوله: محمد رسول الله، وأنه لو
~~قال كافر: آمنت بالله، نظر، إن لم يكن على دين قبل ذلك، صار مؤمنا بالله
~~تعالى، وإن كان يشرك بالله تعالى غيره، لم يكن مؤمنا حتى يقول: آمنت بالله
~~وحده وكفرت بما كنت أشرك به، وان قوله أسلمت لله، أو أسلمت وجهي لله،
~~كقوله: آمنت بالله، وأنه لو قيل لكافر: أسلم لله، أو آمن بالله، فقال:
~~أسلمت أو آمنت، يحتمل أن يجعل مؤمنا، وأنه لو قال:
# أؤمن بالله أو أسلم لله، فهو إيمان، كما أن قول القائل: أقسم بالله،
~~يمين، ولا يحمل على الوعد إلا أن يريده، وأنه لو قال: الله ربي، أو الله
~~خالقي، فإن لم يكن له دين قبل ذلك، فهو إيمان، وإن كان يقول بقدم شئ مع
~~الله تعالى، لم يكن مؤمنا حتى يقر بأنه لا قديم إلا الله، وكذا الحكم لو
~~قال: لا خالق إلا الله، وأنه لو قال اليهودي المشبه: لا إله إلا الله، لم
~~يكن إسلاما حتى يتبرأ من التشبيه ويقر بأنه ليس كمثله شئ، فإن قال مع ذلك:
~~محمد رسول الله، فإن كان يعلم أن محمدا (ص)، جاء بنفي التشبيه، كان مؤمنا،
~~وإلا فلا بد أن يتبرأ من التشبيه، وطرد هذا التفصيل فيما إذا قال من يزعم
~~قدم أشياء مع الله: لا إله إلا الله محمد رسول الله، حتى إذا كان يعلم أن
~~محمدا (ص) جاء ينفي ذلك، كان مؤمنا، وأن الثنوي إذا قال: لا إله إلا الله،
~~لم يكن مؤمنا حتى يتبرأ من القول بقدم الظلمة والنور PageV07P302
# أن لا قديم إلا الله كان مؤمنا، وأن الوثني إذا قال: لا إله إلا الله،
~~فإن كان يزعم أن الوثن شريك لله تعالى، صار مؤمنا، وإن كان يرى أن الله
~~تعالى هو الخالق ويعظم الوثن لزعمه أنه يقربه إلى الله تعالى، لم يكن مؤمنا
~~حتى يتبرأ من عبادة الوثن، وأنه لو قال البرهمي وهو الموحد الجاحد للرسل:
~~محمد رسول الله، ms2919 صار مؤمنا، ولو أقر برسالة نبي قبل محمد (ص)، لم يكن
~~مؤمنا، ويجئ فيه القول الذي حكاه البغوي في يهودي أقر بنبوة عيسى (ص)، وأن
~~المعطل إذا قال: محمد رسول الله، فقد قيل يكون مؤمنا لأنه أثبت المرسل وإن
~~الكافر لو قال: لا إله إلا الذي آمن به المسلمون، صار مؤمنا. ولو قال: آمنت
~~بالذي لا إله غيره، أو بمن لا إله غيره، لم يكن مؤمنا، لأنه قد يريد الوثن،
~~وأنه لو قال: آمنت بالله وبمحمد، كان مؤمنا بالله لاثباته الاله، ولا يكون
~~مؤمنا بنبوة محمد (ص) حتى يقول: بمحمد النبي، أو بمحمد رسول الله، وأن
~~قوله: آمنت بمحمد النبي، إيمان برسول الله (ص)، وقوله:
# آمنت بمحمد الرسول، ليس كذلك، لأن النبي لا يكون إلا لله تعالى، والرسول
~~قد يكون لغيره، وان الفلسفي إذا قال: أشهد أن الباري سبحانه وتعالى علة
~~الموجودات أو مبدؤها أو سببها، لم يكن ذلك إيمانا حتى يقر أنه مخترع لما
~~سواه ومحدثه بعد أن لم يكن، وأن الكافر إذا قال: لا إله إلا المحيي المميت،
~~فإن لم يك من الطبائعيين، كان مؤمنا، وإن كان منهم، فلا حتى يقول: إلا
~~الله، أو إلا الباري، أو اسما آخر لا تأويل لهم فيه، وأن الكافر إذا قال:
~~لا إله إلا المالك، أو الرازق، لم يكن مؤمنا، لأنه قد يريد السلطان الذي
~~يملك أمر الجند ويرتب أرزاقهم، ولو قال: لا مالك إلا الله، أو لا رازق إلا
~~الله، كان مؤمنا، وبمثله أجاب فيما لو قال:
# لا إله إلا الله العزيز، أو العظيم، أو الحكيم، أو الكريم، وبالعكوس،
~~وانه لو قال: لا إله إلا الله الملك الذي في السماء، أو إلا ملك السماء،
~~كان مؤمنا، قال الله تعالى: * (أأمنتم من في السماء) *. ولو قال: لا إله
~~إلا ساكن السماء، لم يكن مؤمنا، وكذا لو قال: لا إله إلا الله ساكن السماء،
~~لأن السكون محال على الله تعالى، وأنه لو قال: آمنت بالله إن شاء، أو إن
~~كان شاء بنا، لم ms2920 يكن مؤمنا، وأنه لو قال اليهودي: أنا برئ من اليهودية، أو
~~نصراني: أنا برئ من النصرانية، لم يكن مؤمنا، لأنه ضد اليهودية غير منحصر
~~في الاسلام، وكذا لو قال: برئ من كل ملة PageV07P303
# تخالف الاسلام، فليس مؤمنا، لأنه لا ينفي التعطيل، لأنه مخالف وليس بملة،
~~فإن قال: من كل ما يخالف الاسلام من دين ورأي وهوى، كان مؤمنا، وأنه لو
~~قال:
# الاسلام حق، لم يكن مؤمنا، لأنه قد يقر بالحق ولا ينقاد له، وهذا يخالف
~~ما حكينا عن البغوي في قوله: دينكم حق، وأنه لو قال لمعتقد ملة: أسلم،
~~فقال:
# أسلمت، أو أنا مسلم، لم يكن مقرا بالاسلام، لأنه قد يسمي دينه الذي هو
~~عليه إسلاما، ولو قال في جوابه: أنا مسلم مثلكم، كان مقرا بالاسلام، ولو
~~قيل لمعطل: أسلم، فقال: أنا مسلم، أو من المسلمين، كان مقرا بالاسلام، لأنه
~~لا دين له يسميه إسلاما، وقد يتوقف في هذا. وبالله التوفيق. PageV07P304
# كتاب حد الزنى هو من المحرمات الكبائر، وموجب للحد، وفيه بابان الأول:
~~فيما يوجب الحد، ومعرفة الحد.
# وضابط الموجب أن إيلاج قدر الحشفة من الذكر في فرج محرم يشتهى طبعا لا
~~شبهة فيه سبب لوجوب الحد، فإن كان الزاني محصنا، فحده الرجم ولا يجلد معه،
~~وقال ابن المنذر من أصحابنا: يجلد، ثم يرجم، وإن كان غير محصن، فواجبه
~~الجلد والتغريب، وسواء في هذين الرجل والمرأة، ويشترط في المحصن هنا ثلاث
~~صفات. PageV07P305
# إحداها: التكليف، فلا حد على صبي ولا مجنون، لكن يؤدبان بما يزجرهما.
# الثانية: الحرية، فليس الرقيق والمكاتب وأم الولد ومن بعضه رقيق محصنين.
# الثالثة: الوطئ في نكاح صحيح، ويكفي تغييب الحشفة، ولا يشترط كونه ممن
~~ينزل، ويحصل بوطئ في الحيض والاحرام، وعدة الشبهة، ولا يحصل بالوطئ بملك
~~اليمين، وهل يحصل بالوطئ بشبهة أو في نكاح فاسد؟ قولان، المشهور وبه قطع
~~الجمهور: لا، وهل يحصل بوطئ زوجة قبل التكليف والحرية؟ وجهان، أصحهما عند
~~الجمهور، وهو ظاهر النص: لا، فلا يجب الرجم على من وطئ في نكاح صحيح وهو
~~صبي ms2921 أو مجنون أو رقيق، ثم زنى بعد كماله، وحكي وجه ثالث أنه يحصل بوطئ
~~الصبي دون الرقيق، ووجه رابع عكسه، فإن شرطنا وقوعه في حال الكمال، فهل
~~يشترط كون الزاني الآخر كاملا حينئذ؟ فيه ثلاثة أقوال، أظهرها: لا، فلو كان
~~أحدهما كاملا دون الآخر، صار الكامل محصنا، لأنه حر مكلف وطئ في نكاح صحيح،
~~والثاني: نعم، فلو كان أحدهما غير كامل، لم يصر الكامل محصنا، والثالث: إن
~~كان نقص الناقص بالرق، صار الكامل محصنا، وإن كان بصغر أو جنون، فلا، وقال
~~الامام: هذا الخلاف في صغيرة أو صغير لا يشتهيه الجنس الآخر، فإن كان
~~مراهقا، حصل قطعا.
# فرع إذا زنى البكر بمحصنة، أو المحصن ببكر، رجم المحصن منهما، وجلد الآخر
~~وغرب.
# فرع الرقيق يجلد خمسين، سواء فيه القن والمكاتب وأم الولد، ومن
~~PageV07P306
# بعضه حر، وفيمن نصفه حر ونصفه رقيق وجه أنه يحد ثلاثة أرباع حد الحر،
~~ووجه ثالث أنه إن كان بينه وبين سيده مهايأة ووافق نوبة نفسه فعليه حد
~~الحر، وإلا فحد العبد، والصحيح الأول، وهل يغرب العبد نصف سنة أم سنة أم لا
~~يغرب؟ أقوال، أظهرها: الأول.
# فصل في تغريب الحر وفيه مسائل:
# إحداها: تغرب المرأة كما يغرب الرجل، لكن هل تغرب وحدها؟ وجهان، أصحهما:
~~لا، هكذا أطلق مطلقون الوجهين، وخصهما الامام والغزالي بما إذا كان الطريق
~~آمنا، فعلى هذا يشترط محرم أو زوج يسافر معها، وفي النسوة الثقات عند أمن
~~الطريق وجهان، وربما اكتفى بعضهم بواحدة ثقة، وشرط بعضهم أن يكون معها زوج
~~أو محرم، فإن قلنا بالأصح، فتطوع الزوج، أو محرم بالسفر، أو وجدت نسوة ثقات
~~يسافرن فذاك، وإن لم يخرج المحرم ولا الزوج إلا بأجرة، أعطي أجرة، وهل هي
~~في مالها أم في بيت المال؟ وجهان كأجرة الجلاد، أصحهما:
# الأول، وإن امتنع من الخروج بأجرة، لم يجبر على الأصح كما في الحج، فعلى
~~هذا قياس اشتراط المحرم أن يؤخر التغريب حتى يتيسر، وذكر الروياني أنها
~~تغرب، ويحتاط الامام في ذلك، وإن قلنا بالاجبار وهو محكي ms2922 عن ابن سريج
~~فاجتمع محرمان أو محرم وزوج فأيهما يقدم؟ لم يتعرض الأصحاب.
# قلت: يحتمل وجهين كنظائره، أحدهما: الاقراع، والثاني: يقدم باجتهاده من
~~يراه، وهذا أرجح. والله أعلم.
# الثانية: يغرب الزاني إلى مسافة القصر، وقيل: يجوز دونها، وقيل: يكفي
~~التغريب إلى موضع لو خرج المبكر إليه، لم يرجع بيومه، لاطلاق لفظ التغريب،
~~والصحيح الأول، ولو رأى الامام التغريب إلى فوق مسافة القصر، فعل، وقال
~~المتولي: إن كان على مسافة القصر موضع صالح لم يجز التغريب إلى ما فوقه،
~~والصحيح الأول، وبه قطع الجمهور، غرب عمر رضي الله عنه إلى الشام، وعثمان
~~رضي الله عنه إلى مصر، والبدوي يغرب عن حلته وقومه، ولا يمكن من الإقامة
~~PageV07P307
# بينهم، ولو عين السلطان جهة لتغريبه، فطلب الزاني جهة غيرها، فهل يجاب أم
~~يتعين ما عينه الامام؟ وجهان، أصحهما: الثاني، قال البغوي: لا يرسله الامام
~~إرسالا بل يغربه إلى بلد معين، وإذا غرب إلى بلد معين، فهل يمنع من
~~الانتقال إلى بلد آخر؟ وجهان، أصحهما: لا، وبه قطع المتولي واختاره الامام.
# الثالثة: قال البغوي: لا يمكن المغرب من أن يحمل معه أهله وعشيرته، لأنه
~~لا يستوحش حينئذ، وله أن يحمل جارية يتسرى بها، وما يحتاج إليه للنفقة وقال
~~المتولي: لو خرج معه عشيرته، لم يمنعوا.
# الرابعة: الغريب إذا زنى، يغرب من بلد الزنى تنكيلا وإبعادا عن موضع
~~الفاحشة، لا يغرب إلى بلده ولا إلى بلد بينه وبين بلده دون مسافة القصر،
~~ولو رجع هذا الغريب إلى بلده فهل يمنع؟ وجهان، أصحهما: نعم، ثم هذا في غريب
~~له وطن، فإن لم يكن، بأن هاجر حربي إلى دار الاسلام ولم يتوطن بلدا، قال
~~المتولي: يتوقف الامام حتى يتوطن بلدا ثم يغربه، ولو زنى مسافر في طريقه،
~~غرب إلى غير مقصده.
# الخامسة: إذا رجع المغرب إلى البلد الذي غرب منه، رد إلى الموضع الذي غرب
~~إليه، وهل تستأنف المدة أم يبني؟ وجهان، أصحهما: تستأنف، وهما راجعان إلى
~~أنه هل يجوز تفريق سنة التغريب.
# السادسة: لا يعتقل في الموضع ms2923 الذي غرب إليه، لكن يحفظ بالمراقبة والتوكيل
~~به، فإن احتيج إلى الاعتقال خوفا من رجوعه، اعتقل.
# السابعة: لو زنى ثانيا في البلد المغرب فيه، غرب إلى موضع آخر، قال ابن
~~كج: وتدخل بقية مدة الأول، لأن الحدين من جنس فيتداخلان.
# الثامنة: لو أراد الحاكم تغريبه فخرج بنفسه، وغاب سنة، ثم عاد، قال ابن
~~كج قال بعض الأصحاب: يكفيه ذلك، والصحيح خلافه، لأن المقصود التنكيل، ولا
~~يحصل إلا بتغريب الامام.
# التاسعة: قال ابن كج: مؤنة المغرب بقدر مؤنة الحضر في ماله، وما زاد في
~~بيت المال، وهذا غريب. PageV07P308
# قلت: الصواب أن الجميع في ماله. والله أعلم.
# العاشرة: يجوز تقديم التغريب على المجلد.
# فرع ذكر الروياني أن الأصح أنه لا يلزم المغرب أن يقيم في بلد الغربة حتى
~~يكون كالحبس له، فلا يمكن من الضرب في الأرض، لأنه كالنزهة، ومما يناسب
~~التغريب النفي في قطع الطريق، وسيأتي إن شاء الله تعالى، وثبت في الحديث
~~نفي المخنثين وهو تعزيز.
# فرع ليس من شرط الاحصان الاسلام، فإذا زنى ذمي مكلف حر وطئ في نكاح صحيح،
~~رجم، ولو ارتد محصن، لم يبطل إحصانه، فلو زنى في الردة أو بعد الاسلام رجم.
# فصل قولنا: إيلاج الفرج في الفرج، يدخل فيه اللواط، وهو من الفواحش
~~الكبائر، فإن لاط بذكر، ففي عقوبة الفاعل قولان، أظهرهما: أن حده حد الزنى،
~~فيرجم إن كان محصنا، ويجلد ويغرب إن لم يكن محصنا، PageV07P309
# والثاني: يقتل محصنا كان أو غيره، وفي كيفية قتله أوجه، أحدها: بالسيف
~~كالمرتد، والثاني: يرجم تغليظا عليه، والثالث، يهدم عليه جدار، أو يرمى من
~~شاهق حتى يموت أخذا من عذاب قوم لوط (ص).
# قلت: أصحهما بالسيف. والله أعلم.
# وأما المفعول به، فإن كان صغيرا أو مجنونا أو مكرها، فلا حد عليه، ولا
~~مهر، لأن منفعة البضع غير متقومة، وإن كان مكلفا طائعا، فإن قلنا: إن
~~الفاعل يقتل، قتل المفعول به بما يقتل الفاعل، وإن قلنا: حده حد الزنى، جلد
~~المفعول به وغرب محصنا كان أو غيره، وإن وطئ امرأة ms2924 أجنبية في دبرها،
~~فطريقان، أصحهما: أنه كاللواط بذكر، فيجئ في الفاعل القولان، وتكون عقوبة
~~المرأة الجلد والتغريب على الأصح، وقيل: هو زنى في حقها، فترجم المحصنة،
~~وتجلد وتغرب غيرها، ولو لاط بعبده، فهو كاللواط بأجنبي، ولو وطئ زوجته أو
~~أمته في دبرها، فالمذهب أن واجبه التعزيز، وقيل: في وجوب الحد قولان، كوطئ
~~الأخت المملوكة.
# فرع المفاخذات ومقدمات الوطئ، وإتيان المرأة، لا حد فيها، ولو وجدنا رجلا
~~وامرأة أجنبيين تحت لحاف، ولم يعرف غير ذلك لم نحدهما، ويجب تعزيز في هذه
~~الصور، ولو وجدنا بامرأة خلية حبلا، أو ولدت وأنكرت الزنى، فلا حد.
# قلت: ولو لم تنكر، ولم تعترف، بل سكتت فلا حد، وإنما يجب الحد ببينة أو
~~اعتراف. والله أعلم.
# والاستمناء حرام، وفيه التعزيز، ولو مكن امرأته أو جاريته من العبث
~~بذكره، فأنزل، قال القاضي حسين في أول فتاويه: يكره، لأنه في معنى العزل.
# فصل أما قولنا: المشتهي طبعا، فيحترز عن صورتين إحداهما: إذا أولج في فرج
~~ميتة، فلا حد في الأصح، الثانية إتيان البهيمة حرام، وفي واجبه أقوال،
~~أظهرها: التعزيز، والثاني: القتل محصنا كان أو غيره، والثالث: حد الزنى،
~~فيفرق بين المحصن وغيره، وقيل: واجبه واجب اللواط، وقيل: التعزيز
~~PageV07P310
# قطعا، فإن قلنا: يقتل، ففي كيفيته الخلاف السابق في اللوط، وفي قتل
~~البهيمة ثلاثة أوجه، أصحهما: تقتل المأكولة دون غيرها، وسواء أتاها في
~~دبرها أو قبلها، وقيل: إن أتاها في دبرها، لم نقتلها، وهل يحل أكلها إذا
~~كانت مأكولة فذبحت؟
# وجهان، أصحهما: نعم، وقيل: يحل قطعا، فإن قلنا: لا يحل أكلها، أو كانت
~~غير مأكولة، فهل يجب ضمانها إذا كانت لغير الفاعل؟ وجهان. أصحهما: نعم،
~~فعلى هذا هل الضمان على الفاعل أم في بيت المال، أصحهما: الأول كالوجهين في
~~أجرة الجلاد، وإن قلنا: يحل أكلها، ففي التفاوت بين قيمتها حية ومذبوحة
~~الوجهان، ولو مكنت امرأة قردا من نفسها، كان الحكم كما لو أتى الرجل بهيمة،
~~حكاه البغوي وغيره، ولا يثبت اللواط وإتيان البهيمة إلا بأربعة عدول، وقيل:
~~إن قلنا: الواجب ms2925 التعزيز، كفى عدلان، وهو ضعيف مخالف للنص.
# فصل أما قولنا: لا شبهة فيه، فالشبهة ثلاثة أقسام في المحل والفاعل
~~والجهة.
# أما الشبهة في المحل، فوطئ زوجته الحائض والصائمة والمحرمة، وأمته قبل
~~الاستبراء، وجارية ولده، لا حد فيه، ولو وطئ أمته المحرمة عليه بمحرمية
~~رضاع أو نسب أو مصاهرة، كأخته منهما وبنته وأمه من رضاع، وموطوءة أبيه
~~وابنه، لم يجب الحد على الأظهر، ولو وطئ جارية له فيها شرك، أو أمته
~~المزوجة، أو المعتدة من غيره، أو المجوسية والوثنية، أو أسلمت أمة ذمي
~~فوطئها قبل أن تباع، فلا حد على المذهب، وقيل: فيه القولان، فإن قلنا: لا
~~حد، ثبت النسب والمصاهرة، وإلا فلا، وقيل: يثبت النسب وتصير الجارية أم ولد
~~بلا خلاف.
# وأما الشبهة في الفاعل، فمثل أن يجد امرأة في فراشه، فيطأها ظانا أنها
~~زوجته أو أمته، فلا حد، وإذا ادعى أنه ظن ذلك، صدق بيمينه، نص عليه، وسواء
~~كان ذلك ليلة الزفاف أو غيرها، ولو ظنها جارية له فيها شرك فكانت غيرها،
~~وقلنا: لا يجب الحد بوطئ المشتركة، قال الامام فيه تردد، يجوز أن يقال:
# لا حد، لأنه ظن ما يسقط الحد، ويجوز أن يقال: يحد، لأنه علم التحريم،
~~وإنما PageV07P311
# جهل وجوب الحد، وكان من حقه أن يمتنع.
# قلت: هذا الثاني هو الظاهر الجاري على القواعد في نظائره. والله أعلم.
# وأما الشبهة في الجهة، فقال الأصحاب: كل جهة صححها بعض العلماء، وأباح
~~الوطئ بها، لا حد فيها على المذهب، وإن كان الواطئ يعتقد التحريم، وذلك
~~كالوطئ في النكاح بلا ولي، كمذهب أبي حنيفة، وبلا شهود كمذهب مالك، ونكاح
~~المتعة، وقيل: يجب في النكاح بلا ولي على من يعتقد تحريمه دون غيره، وقيل:
~~يجب على من أعتقد الإباحة أيضا، كما نحد الحنفي على شرب النبيذ، ولو وطئ
~~المرهونة بإذن الراهن، وجب الحد على الصحيح.
# فرع لو تزوج بنته أو غيرها من محارمه بنسب أو رضاع أو مصاهرة، أو من
~~طلقها ثلاثا، أو من لاعنها، أو نكح من تحته أبع خامسة، ms2926 أو نكح أختا على
~~أخت، أو معتدة أو مرتدة، أو نكح ذات زوج، أو نكح كافر مسلمة ووطئ عالما
~~بالحال، وجب الحد، لأنه وطئ صادف محلا لا ملك له فيه ولا شبهة ملك، وهو
~~مقطوع بتحريمه، فتعلق به الحد، وحكى ابن كج فيمن نكح أخته من رضاع، ووطئ
~~وادعى جهل التحريم، قولين في تصديقه، ولا خلاف أنه لا يقتل في الأخت من
~~النسب، ولو نكح وثنية أو مجوسية، قال البغوي: وجب الحد، وقال الروياني في
~~جمع الجوامع: لا حد في المجوسية للخلاف، ولو ادعى الجهل بكونها معتدة، أو
~~مزوجة، حلف إن كان ما يدعيه ممكنا، ولا حد، نص عليه، وعن القاضي أبي حامد
~~أنه نقل أن اليمين مستحبة، ولو قالت المرأة: علمت أني معتدة أو مزوجة، حدت،
~~وإن لم يحد الواطئ، ولو استأجر امرأة، فزنى بها، لزمها الحد ولو أباحت له
~~الوطئ لزمهما الحد، ولو أباح وطئ جاريته لغيره، فعلى ما ذكرنا في الرهن،
~~ولو زنت خرساء بناطق، أو عكسه، أو زنى بامرأة له عليها قصاص، لزمهما الحد،
~~ويقبل إقرار الأخرس، ولو زنى مكلف بمجنونة، أو مراهقة، أو نائمة، حد، ولو
~~مكنت مكلفة مجنونا أو مراهقا، أو استدخلت ذكر نائم، لزمها الحد، ولو قال:
~~زنيت بها، فأنكرت، لزمه حد الزنى وحد القذف، ولو زنى في دار الحرب، وجب
~~عليه الحد، والمشهور أن للامام أن يقيمه هناك إن لم يحف فتنة، وفي قول: لا
~~يقيمه هناك. PageV07P312
# فصل يشترط لوجوب الحد كون الفاعل مختارا مكلفا، فلو أكره رجل على الزنى،
~~فزنى لم يجب الحد على الأصح، ولا حد على صبي ولا مجنون، ومن جهل تحريم
~~الزنى لقرب عهده بالاسلام، أو لأنه نشأ ببادية بعيدة عن المسلمين، لا حد
~~عليه، ومن نشأ بين المسلمين وقال: لم أعلم التحريم، لم يقبل قوله، ولو علم
~~التحريم، ولم يعلم تعلق الحد به، فقد جعله الامام على التردد الذي ذكره
~~فيمن وطئ من يظنها مشتركة فكانت غيرها.
# قلت: الصحيح الجزم بوجوب الحد، وهو المعروف في المذهب، والجاري ms2927 على
~~القواعد. والله أعلم.
# فصل يشترط للحد ثبوت الزنى عند القاضي ببينة أو إقراره، ويستحب لمن ارتكب
~~كبيرة توجب الحد الله تعالى أن يستر على نفسه، وهل يستحب للشهود ترك
~~الشهادة في حدود الله تعالى؟ وجهان، أصحهما: لا، لئلا تتعطل.
# قلت: الأصح أن الشاهد إن رأى المصلحة في الشهادة، شهد، وإن رآها في
~~الستر، ستر. والله أعلم.
# وإذا ثبت الحد، لم يجز العفو عنه ولا الشفاعة فيه، وإذا قرأ على نفسه
~~بزنى، ثم رجع عنه سقط الحد، وهل يستحب له الرجوع؟ وجهان، أحدهما:
# نعم كالستر ابتداء، والثاني: لا، لأن الهتك قد حصل.
# قلت: مقتضى الحديث الصحيح في قصة ماعز رضي الله عنه أنه يستحب فهو الراجح
~~والله أعلم.
# ولو قال: زينت بفلانة، فهو مقر بالزنى قاذف لها، فإن أنكرت، أو قالت:
~~PageV07P313
# كان تزوجني، لزمه وحد القذف، فإن رجع، سقط حد الزنى وحده، ولو قال: زنيت
~~بها مكرهة، لم يجب حد القذف، ويجب مع حد الزنى المهر، ولا يسقط المهر
~~بالرجوع، ولو رجع بعد ما أقيم بعض الحد، ترك الباقي، ولو قتله شخص بعد
~~الرجوع، ففي وجوب القصاص وجهان نقلهما ابن كج، وقال: الأصح لا يجب، وبه قال
~~أبو إسحاق لاختلاف العلماء في سقوط الحد بالرجوع، ولو رجع بعد ما جلد بعض
~~الحد، فأتم الامام الحد، فمات منه، والامام يعتقد سقوط الحد بالرجوع، فنقل
~~ابن قطان في وجوب القصاص قولين، فإن قلنا: لا يجب، نصف الدية، أم يوزع على
~~السياط؟ قولان، وقال ابن كج: عندي لا قصاص، والرجوع كقوله: كذبت، أو رجعت
~~عما أقررت به، أو ما زنيت، أو كنت فأخذت، أو لمست فظننته زنى، ولو شهدوا
~~على إقراره بالزنى، فقال: ما أقررت، أو قال بعد حكم الحاكم بإقراره: ما
~~أقررت، فالصحيح أنه لا يلتفت إلى قوله، لأنه تكذيب للشهود والقاضي، وعن أبي
~~إسحاق والقاضي أبي الطيب:
# يقبل، لأنه غير معترف في الحال، وإن قال: لا تقيموا علي الحد، أو هرب، أو
~~امتنع من الاستسلام، فهل هو رجوع؟ وجهان، أصحهما: لا، ms2928 لكن يخلي في الحال
~~ولا يتبع، فإن رجع فذاك، وإلا أقيم عليه حد، ولو أتبع الهارب، فرجم، فلا
~~ضمان، لأن النبي (ص) لم يوجب عليهم في قضية ماعز رضي الله عنه شيئا،
~~والرجوع عن الاقرار بشرب الخمر، كالرجوع عن الاقرار بالزنى، وفي الرجوع عن
~~الاقرار بالسرقة وقطع الطريق خلاف يأتي في السرقة إن شاء الله تعالى.
# فرع لو تاب من ثبت زناه، فهل يسقط الحد عنه بالتوبة؟ قولان، أظهرهما وهو
~~الجديد: لا يسقط، لئلا يتخذ ذلك ذريعة إلى إسقاط الحدود والزواجر، ثم قيل:
~~القولان فيمن تاب قبل الرفع إلى القاضي، فأما بعده، فلا يسقط قطعا، وقيل:
~~هما في الحالين.
# فرع إذ ثبت زناه ببينة، لم يسقط الحد برجوع ولا بالتماس ترك الحد، ولا
~~بالهرب ولا غيرها، هذا هو المذهب، وفيه خلاف حكاه الامام، ولو أقر بالزنى،
~~ثم شهد عليه أربعة بالزنى، ثم رجع عن الاقرار، هل يحد؟ وجهان، قال ابن
~~القطان: نعم، وأبو إسحاق: لا، إذ لا أثر للبينة مع الاقرار وقد بطل
~~PageV07P314
# الاقرار.
# فرع الكلام في عدد الشهود لزنى ورجوع بعضهم أو كلهم مذكور في كتاب
~~الشهادات، وهناك يذكر إن شاء الله تعالى كيفية الشهادة وأنه يشترط تفسير
~~الزنى بخلاف القذف، فإنه لو قال: زنيت، كان قاذفا لحصول العار، وهل يشترط
~~في الاقرار بالزنى التفسير كالشهادة أم لا كالقذف؟ وجهان.
# قلت: الاشتراط أقوى، ويستأنس فيه بقصة ماعز رضي الله عنه. والله أعلم.
# وسواء شهدوا بالزنى في مجلس، أو مجالس متفرقة، ولو شهدوا ثم غابوا، أو
~~ماتوا، فللحاكم أن يحكم بشهادتهم ويقيم الحد. وتقبل الشهادة بالزنى بعد
~~تطاول الزمن، ولو شهد أربعة على امرأة بالزنى، وشهد أربع نسوة أنها عذراء،
~~فلا حد للشبهة، ولو قذفها قاذف، لم يلزمه حد القذف لوجود الشهادة، واحتمال
~~عود البكارة، وكذا لا يجب حد القذف على الشهود، ولو أقامت هي أربعة على أنه
~~أكرهها على الزنى وطلبت المهر، وشهد أربع نسوة أنها عذراء، فلا حد عليه
~~للشبهة، وعليه المهر، لأنه يثبت مع الشبهة، ولا يجب ms2929 عليها حد القذف لشهادة
~~الشهود، ولو شهد اثنان أنه وطئها بشبهة، وأربع نسوة أنها عذراء، فلا حد
~~عليه PageV07P315
# للشبهة ويجب المهر، ولو شهد أربعة عليها بالزنى، وشهد أربع نسوة أنها
~~رتقاء، فليس عليها حد الزنى، ولا عليهم حد القذف لأنهم رموا من لا يمكنه
~~الجماع، ولو شهد أربعة بالزنى وعين كل واحد منهم زاوية من زوايا بيت، فلا
~~حد على المشهود عليه، وفي وجوب حد القذف على الشهود خلاف يأتي إن شاء الله
~~تعالى لأنه لم يتم عددهم في زنية، ولو شهد اثنان أن فلانا أكره فلانة على
~~الزنى، لم يثبت الزنى وهل يثبت المهر؟ يبنى على أنه إذا شهد بالزنى أقل من
~~أربعة هل عليهم حد القذف، إن قلنا: لا، وجب المهر، وإلا فلا، ولو شهد اثنان
~~أنه زنى بها مكرهة، وآخر أنه زنى بها طائعة، لم يجب عليها حد الزنى، وهل
~~يجب على الرجل؟ يبنى على أن شاهدي الطواعية هل عليهما حد القذف للمرأة،
~~قولان، إن قلنا: نعم، وهو الأظهر، فلا، الشاهدين فاسقان، وإن قلنا: لا، وجب
~~على الأصح، لاتفاقهم على زناه، وكذلك يجب عليه المهر، ولا خلاف أنه لا يجب
~~حد القذف على شاهدي الاكراه ولا يجب حد القذف للرجل.
# الباب الثاني في استيفاء الحد فيه طرفان:
# الأول: في كيفيته، وفيه مسائل:
# إحداها: إقامة الحدود على الأحرار إلى الامام، أو من فوض إليه الامام،
~~وإذا أمر باستيفائه، جاز للمفوض إليه، ولا يجب حضور الامام، سواء ثبت
~~بالبينة أو الاقرار، ولا حضور الشهود إذا ثبت بالبينة، لكن يستحب حضورهم
~~وابتداؤهم بالرجم، ويستحب أن يستوفى بحضرة جماعة أقلهم أربعة.
# الثانية: لا يقتل المحصن بالسيف، لأن المقصود التمثيل به وتنكيله بالرجم
~~فيرجم، وليس لما يرجم به تقدير، لا جنسا ولا عددا، فقد تصيب الأحجار
~~مقاتله، فيموت سريعا، وقد تبطئ موته، ولا يرمى بصخرة تذفف، ولا يطول تعذيبه
~~بالحصيات الخفيفة، بل يحيط الناس به فيرمونه من الجوانب بحجارة معتدلة ومدر
~~ونحوها حتى يموت، فإن كان رجلا لم يحفر له عند الرجم ms2930 سواء ثبت زناه بالبينة
~~أم بالاقرار، وفي المرأة أوجه، أحدها: يستحب أن يحفر إلى صدرها ليكون أستر
~~لها، والثاني: لا يستحب، بل هو إلى خيرة الامام، وأصحها: إن ثبت زناها
~~بالبينة يستحب أن يحفر، وإن ثبت بالاقرار، فلا ليمكنها الهرب إن رجعت.
~~PageV07P316
# الثالثة: الصحيح الذي قطع به الجمهور أن الرجم لا يؤخر للمرض، لان نفسه
~~مستوفاة، فلا فرق بينه وبين الصحيح، وقيل: إن ثبت بالاقرار، أخر حتى يبرأ،
~~لأنه ربما رجع في أثناء الرمي فيعين ذلك على قتله، ومثل هذا الخلاف يعود في
~~أنه هل يرجم في شدة الحر والبرد؟ وإن كان الواجب الجلد، فإن كان المرض مما
~~يرجى، زواله، أخر حتى يبرأ، وكذا المحدود والمقطوع في حد وغيره لا يقام
~~عليه حد آخر حتى يبرأ، وفي وجه: لا يؤخر، بل يضرب في المرض بحسب ما يحتمله
~~من ضرب بعثكال وغيره، ولو ضرب كما يحتمله، ثم برأ هل يقام عليه حد الأصحاء؟
~~وجهان حكاهما ابن كج وليكونا مبنيين على أنه هل تؤخر إقامة الجلد أم تستوفى
~~بحسب الامكان؟ إن قلنا بالأول، فالذي جرى ليس بحد، فلا يسقط كما لو جلد
~~المحصن لا يسقط الرجم، وإن قلنا بالثاني، لم يعد الحد، وإن كان المرض مما
~~لا يرجى زواله، كالسل والزمانة، أو كان مخدجا وهو الضعيف الخلقة الذي لا
~~يحتمل السياط، لم يؤخر إذ لا غاية تنتظر، ولا يضرب بالسياط، بل يضرب بعثكال
~~عليه مائة شمراخ، وهو الغصن ذو الفروع الخفيفة، ولا يتعين العثكال، بل له
~~الضرب بالنعال وأطراف الثياب، كذا حكاه ابن الصباغ والروياني وغيرهما، فلو
~~كان على الغصن مائة فرع، ضرب به دفعة واحدة، وإن كان عليه خمسون، ضرب به
~~مرتين، وعلى هذا القياس، ولا يكفي الوضع عليه، بل لا بد مما يسمى ضربا،
~~وينبغي أن تمسه الشماريخ، أو ينكبس بعضها على بعض لثقل الغصن، ويناله
~~الألم، فإن لم تمسه، ولا انكبس بعضها على بعض، أو شك فيه، لم يسقط الحد،
~~وفي النهاية وجه ضعيف أنه لا يشترط الايلام، ولا ms2931 تفرق السياط على الأيام،
~~وإن احتمل التفريق، بل يقام عليه الممكن ويخلى سبيله، ولو كان لا يحتمل
~~السياط المعتبرة في جلد الزنى، وأمكن ضربه بقضبان وسياط خفيفة فقد تردد فيه
~~الامام وقال: ظاهر كلام الأصحاب أنه يضرب بالشماريخ، والذي أراه أنه يضرب
~~بالأسواط، لأنه أقرب إلى صور الحد، ولو برأ قبل أن يضرب بالشماريخ، أقيم
~~عليه حد الأصحاء، وإن برأ بعد، لم يعد عليه، وفي إقامة الضرب بالشماريخ
~~مقام الضربات والجلد بالسياط مزيد كلام نذكره في الايمان إن شاء الله
~~تعالى.
# فرع يؤخر قطع السرقة إلى البرء، ولو سرق من لا يرجى زوال مرضه، قطع على
~~الصحيح، لئلا يفوت الحد، ولو وجب حد القذف على مريض، قال ابن PageV07P317
# كج: يقال للمستحق: اصبر إلى البرء، أو اقتصر على الضرب بالعثكال، وفي
~~التهذيب أنه يجلد بالسياط، سواء يرجى زوال مرضه أم لا، لأن حقوق الآدمي
~~مبنية على الضيق، وجلد الشرب كجلد الزنى.
# فرع الرابعة: لا يقام الجلد في حر ولا برد شديدين، بل يؤخر إلى اعتدال
~~الوقت، وكذا القطع في السرقة بخلاف القصاص وحد القذف، وأما الرجم، فإن ثبت
~~بالبينة، لم يؤخر، لأنه مقتول، وكذا إن ثبت بالاقرار على الصحيح.
# فرع لو جلد الامام في مرض أو شدة حر، أو برد، فهلك المجلود بالسراية،
~~فالنص أنه لا يضمن، ونص أنه لو ختن أقلف في شدة حر أو برد، فهلك، ضمن، فقيل
~~في وجوب الضمان فيهما: قولان، وقيل: بظاهر النصيحة وهو الأصح، لأن الجلد
~~ثبت بالنص، والختان بالاجتهاد، فإن أوجبنا الضمان، فهل يضمن جميعه أم نصفه؟
~~وجهان، وهل الضمان على عاقلة الامام أم في بيت المال؟ قولان سبقا، قال
~~الامام: إن لم نوجب الضمان فالتأخير مستحب قطعا، وإن أوجبناه فوجهان،
~~أحدهما: أن التأخير واجب، وضمناه لتركه الواجب، والثاني: يجوز التعجيل ولكن
~~بشرط سلامة العاقبة كما في التعزير، وفي عبارة الغزالي ما يشعر بأن الراجح
~~استحباب التأخير، وفي المهذب وغيره الجزم بأنه لا يجوز التعجيل في شدة الحر
~~والبرد، ويجوز أن يقال بوجوب التأخير ms2932 مع الاختلاف في وجوب الضمان، كما يجب
~~على آحاد الناس تفويض رجم الزاني المحصن إلى الامام مع الاختلاف في ضمانه
~~لو بادر بقتله.
# قلت: المذهب وجوب التأخير مطلقا. والله أعلم.
# ولو عجل جلد المريض قبل برئه، فهلك، ففي ضمانه الخلاف في الجلد في الحر
~~والبرد بلا فرق. PageV07P318
# الطرف الثاني في بيان مستوفيه.
# فإن كان المحدود حرا، فالمستوفي الامام، أو من فوض إليه كما سبق، هذا هو
~~المذهب والمنصوص وبه قطع الأصحاب، وحكي عن القفال رواية قول: إنه يجوز
~~للآحاد استيفاؤه حسبة، كالأمر بالمعروف، وليس بشئ. وإن كان مملوكا، فلسيده
~~إقامة الحد عليه، وله تفويضه إلى غيره، ولا يحتاج إلى أذن الامام فيه،
~~وسواء العبد والأمة، وخرج ابن القاص قولا في العبد كأنه ألحقه بالاجبار على
~~النكاح ولم يوافق عليه، بل قطع الأصحاب بأن له إقامته عليهما، ويجوز للامام
~~أيضا إقامته على الرقيق، ومن بدر إليه منهما وقع الموقع، وهل الأولى للسيد
~~أن يقيمه بنفسه ليكون أستر، أم الأولى تفويضه إلى الامام، ليخرج من خلاف
~~أبي حنيفة في إلحاقه بالحر؟ وجهان نقلهما الشيخ أبو خلف الطبري.
# قلت: أصحهما الأول لثبوت الحديث فيه، ولا يراعى الخروج من خلاف يخالف
~~السنة. والله أعلم.
# ولو تنازع في إقامته الامام والسيد، فأيهما أولى؟ فيه احتمالات للامام
~~أظهرها: الامام لعموم ولايته، والثاني: السيد لغرض إصلاح ملكه، والثالث:
# إن كان جلدا فالسيد، وإن كان قتلا أو قطعا، فالامام، لأن إعمال السلاح
~~بصاحب الامر أليق، والعبد المشترك يقيم حده ملاكه، وتوزع السياط على قدر
~~الملك، فإن حصل كسر، فوض المنكسر إلى أحدهم، وهل يغربه السيد إن قلنا
~~بتغريب العبد؟
# وجهان، أصحهما: نعم، لأنه بعض الحد، والمدبر وأم الولد والمعلق عتقه،
~~كالقن والمكاتب، كالحر على الصحيح، وعن ابن القطان، كالقن، ومن بعضه حر لا
~~يحده إلا الامام، وهل إقامة السيد الحد بالولاية على ملكه، كولاية التزويج،
~~أم تأديبا وإصلاحا، كمعالجته بالفصد والحجامة؟ وجهان.
# فرع فيما يقيمه السيد على رقيقه من العقوبات، أما التعزير، فله ذلك في
~~حقوق الله تعالى، ms2933 كما يؤدبه لحق نفسه، وفيه وجه ضعيف، لأن التعزير غير
~~مضبوط، فيفتقر إلى اجتهاده، وأما الحدود، فله الجلد في الزنى والقذف
~~والشرب، وفي الشرب وجه، لأن للسيد في بضع أمته وعبده حقا، فإنه لا يتزوج
~~إلا بإذنه بخلاف الشرب، وقياس هذا الفرق مجئ الوجه في جلد القذف، وهل له
~~PageV07P319
# قطعه في السرقة والمحاربة، وقتله في الردة؟ وجهان، الأصح المنصوص: نعم،
~~لاطلاق الخبر، ومنهم من جزم بجواز القطع، وأجرى ابن الصباغ وجماعة هذا
~~الخلاف في القطع والقتل قصاصا، وفي التهذيب أن الأصح أن القطع والقتل إلى
~~الامام.
# فرع في أحوال السيد إن جمع شروط الولاية أقام الحد، وإن كان السيد امرأة،
~~فهل تقيمه هي أم السلطان أم وليها؟ فيه أوجه، أصحها الأول، وللفاسق
~~والمكاتب والكافر إقامته على رقيقهم على الأصح بناء على أن سبيله سبيل
~~الاصلاح، وفي كتاب ابن كج أن السيد لا يحد عبيد مكاتبه على المذهب، وإن
~~قلنا: يحدهم المكاتب إذ لا تصرف له فيهم، وفيه أنه ليس لكافر أن يحد عبده
~~المسلم بحال، وهل يقيم الأب والجد والوصي والقيم الحد على رقيق الطفل؟
# وجهان، وقيل: لا يجوز لغير الأب والجد وفيهما الوجهان، ويشبه أن يقال: إن
~~قلنا: الحد إصلاح، فلهم قامته، وإن قلنا: ولاية، ففيه الخلاف، وهل يجوز كون
~~السيد جاهلا؟ وجهان بناء على أنه إصلاح أم ولاية؟ ويشترط كونه عالما بقدر
~~الحد وكيفيته.
# فرع العقوبة التي يقيمها السيد على عبده، يقيمها إذا أقر العبد عنده
~~بموجبها، فلو شاهده السيد، فله إقامتها على الأصح، وله سماع البينة بذلك
~~على الأصح، لأنه يملك إقامة هذا الحد، فيسمع بينته كالامام، وعلى هذا ينظر
~~تزكية الشهود، ويشترط كونه عالما بصفاتهم، وأحكام الحدود، وقيل: ليس له
~~سماعها، وإنا يحده بعد ثبوته عند الامام.
# فرع قذف رقيق زوجته الرقيقة، هل يلاعن بينهما السيد كما يقيم الحد؟
# وجهان، ولو قذف العبد سيده، فله إقامة الحد عليه، ولو قذف السيد عبده،
~~فله رفع الامر إلى القاضي ليعزره، ولو زنى ذمي، ثم نقض العهد واسترق، لم ms2934
~~يسقط عنه الحد، ويقيمه الامام لا السيد، لأنه لم يكن مملوكا يومئذ، ولو زنى
~~عبد، فباعه سيده، فإقامة الحد إلى المشتري اعتبارا بحال الاستيفاء.
~~PageV07P320
# فرع من قتل حدا بالرجم وغيره، غسل وكفن، وصلي عليه، ودفن في مقابر
~~المسلمين. PageV07P321
# كتاب حد القذف القذف من الكبائر، ويتعلق به الحد بالنص والاجماع.
# ويشترط لوجوب الحد على القاذف كونه مكلفا مختارا، فلا حد على صبي ومجنون
~~ومكره، ويعزر الصبي والمجنون الذي له نوع تمييز، وسواء في هذا المسلم
~~والذمي والمعاهد، فإن كان القاذف حرا، فحده ثمانون جلدة، وإن كان رقيقا، أو
~~مكاتبا، أو مدبرا، أو أم ولد، أو بعضه حر فأربعون جلدة، ويشترط كون المقذوف
~~محصنا، وقد سبق في كتاب اللعان بيان ما يحصل به إحصانه، ولا يحد الأب والجد
~~بقذف الولد وولد الولد، وقال ابن المنذر: يحد.
# قلت: الام والجدات كالأب. والله أعلم.
# ومن ورث من أمه حد قذف على أبيه، سقط، ومن قذف شخصا بزنيتين، فالمذهب أن
~~عليه حدا واحدا وقد سبق إيضاحه في اللعان، ولو قال لرجل:
# يا زانية، أو لامرأة: يا زاني، فقد سبق في اللعان أنه قذف، وكذا لو خاطب
~~خنثى بأحد اللفظتين، ولو قال له: زنى فرجك وذكرك، فقذف صريح، ولو قال: زنى
~~فرجك، أو قال: زنى ذكرك، قال صاحب البيان الذي يقتضيه المذهب أن فيه
~~PageV07P322
# وجهين، أحدهما: قذف صريح، والثاني: كناية، كما لو أضاف الزنى إلى يد رجل
~~أو امرأة، وصرائح القذف وكناياته سبقت في اللعان.
# فصل قال الأصحاب: حد القذف وإن كان حق آدمي، ففيه مشابهة حدود الله تعالى
~~في مسائل:، إحداها: لو قال له: اقذفني، فقذفه، ففي وجوب الحد وجهان الأصح:
~~لا، وقول الأكثرين: لا يجب.
# الثانية: لو استوفى المقذوف حد القذف، لم يقع الموقع، كحد الزنى لو
~~استوفاه أحد الرعية، وفي وجه ضعيف: يقع الموقع كما لو استقل المقتص بقتل
~~الجاني.
# الثالثة: ينشطر بالرق كما سبق، وحقوق الآدمي لا تختلف، قالوا: لكن المغلب
~~فيه حق الآدمي لمسائل منها: أنه لا يستوفى إلا بطلبه بالاتفاق، ms2935 ويسقط
~~بعفوه، ويورث عنه، ولو عفا عن الحد على مال، ففي صحته وجهان.
# قلت: الصحيح أنه لا يستحق المال. والله أعلم.
# فرع من التعريض في القذف أن يقول: ما أنا بابن اسكاف ولا خباز، ولو قال:
~~يا قواد، فليس صريحا في قذف زوجة المخاطب، لكنه كناية، ولو قال:
# يا مؤاجر، فليس بصريح في قذف المخاطب على الصحيح الذي قاله الجمهور، وقال
~~ابن إبراهيم المروذي عن شيخه التيمي: هو صريح في قذفه بالتمكين PageV07P323
# من نفسه، لاعتياد الناس القذف به، وقيل: هو صريح من العامي فقط، ولو رماه
~~بحجر، فقال: من رماني فأمه زانية، فإن كان يعرف الرامي، فقاذف، وإلا فلا.
# فصل الرمي بالزنى لا في معرض الشهادة يوجب حد القذف، فأما في معرض
~~الشهادة، فينظر إن تم العدد وثبتوا، أقيم حد الزنى على المرمي، ولا شئ
~~عليهم، وإن لم يتم العدد، بأن شهد اثنان أو ثلاثة، فهل يلزمهم حد القذف؟
# قولان، أظهرهما: نعم، وهو نصه قديما وجديدا، لأن عمر رضي الله عنه جلد
~~الثلاثة الذين شهدوا، ولئلا تتخذ صورة الشهادة ذريعة إلى الوقيعة في أعراض
~~الناس، ولو شهد على زنى امرأة زوجها مع ثلاثة، فالزوج قاذف، لأن شهادته
~~عليها بالزنى لا تقبل، وفي الثلاثة القولان، ولو شهد أربع نسوة أو ذميون،
~~أو عبيد، أو فيهم امرأة، أو عبد، أو ذمي، فالمذهب أنهم قذفة، فيحدون، لأنهم
~~ليسوا من أهل الشهادة، فلم يقصدوا إلا العار، وقيل: فيهم القولان، وصور
~~الامام المسألة فيما إذا كانوا في ظاهر الحال بصفة الشهود، ثم بانوا عبيدا
~~أو كفارا، ومراده أن القاضي إذا علم حالهم لا يصغي إليهم فيكون قولهم قذفا
~~محضا لا في معرض شهادة، ولو شهد أربعة فساق، أو فيهم فاسق، نظر إن كان
~~فسقهم مقطوعا به، كالزنى والشرب، فقيل: فيهم القولان، وقيل: لا يحدون قطعا
~~وهو الأصح عند القاضي أبي حامد لأن نقص العدد متيقن، وفسقهم إنما يعرف
~~بالظن، والحد يسقط بالشبهة، وإن كان فسقهم مجتهدا فيه، كشرب النبيذ، لم
~~يحدوا قطعا، وفي معنى الفسق ms2936 المجتهد فيه، ما إذا كان فيهم عدو للمشهود
~~عليه، لأن رد الشهادة بالعداوة مجتهد فيه، ولو حددنا العبيد الذين شهدوا،
~~فعتقوا وأعادوا الشهادة، قبلت، ولو لم يتم العدد، فحددنا من شهد، ثم عاد من
~~يتم به العدد فشهدوا، لم تقبل شهادتهم، كالفاسق ترد شهادته ثم يتوب
~~ويعيدها، لا تقبل، وهذا الخلاف المذكور هو فيمن شهد في مجلس القاضي، أما من
~~شهد في غير مجلسه، فقاذف بلا خلاف، وإن كان بلفظ الشهادة.
# فرع لو شهد أربعة بالشروط المعتبرة، ثم رجعوا، لزمهم حد القذف
~~PageV07P324
# لأنهم ألحقوا به العار سواء تعمدوا أو أخطؤوا، لأنهم فرطوا في ترك
~~التثبت، وقيل:
# في حدهم القولان، لأنهم شهود، والمذهب الأول، ولو رجع بعضهم، فعلى الراجح
~~الحد على المذهب، وقيل: بالقولين، وأما من أصر على الشهادة، فلا حد عليه،
~~وقيل: بالقولين، والمذهب الأول، وسواء الرجوع بعد حكم القاضي بالشهادة
~~وقبله، ولو شهد أكثر من أربعة، فرجع بعضهم، إن بقي أربعة فلا حد على
~~الراجعين، وإلا فعلى الراجعين الحد.
# فرع شهد واحد على إقراره بالزنى، ولم يتم العدد، فطريقان، أحدهما:
# في وجوب حد القذف عليه القولان، والمذهب: القطع بأن لا حد، لأنه لا حد
~~على من قال لغيره: أقررت بأنك زنيت، وإن ذكره في معرض القذف والتعيير.
# فرع تقاذف شخصان، لا يتقاصان، لأن التقاص إنما يكون عند اتفاق الجنس
~~والصفة، وقد سبق معظم مسائل الكتاب في كتاب اللعان. وبالله التوفيق.
~~PageV07P325
# كتاب السرقة هي موجبة للقطع بالنص والاجماع، وفيه ثلاثة أبواب:
# الأول: فيما يوجب القطع، وهو السرقة ولها ثلاثة أركان:
# أحدها: المسروق، وله ستة شروط:
# أحدها: أن يكون نصابا، وهو ربع دينار من الذهب الخالص، فلا قطع فيما
~~دونه، ويقطع بربع دينار قراضة بلا خلاف، ولو سرق دينارا PageV07P326
# مغشوشا، فإن بلغ خالصه ربعا، قطع، وإلا فلا، ولو سرق دراهم أو غيرها، قوم
~~بالذهب، وحكي أن ابن بنت الشافعي رحمهما الله اختار مذهب داود، وهو أنه يجب
~~القطع بسرقة القليل، ولا يعتبر نصاب.
# قلت: هذا غلط مخالف للأحاديث الصحيحة الصريحة في ms2937 اعتبار ربع دينار.
# والله أعلم.
# والاعتبار بالذهب المضروب، فبه يقع التقويم، حتى لو سرق شيئا يساوي ربع
~~مثقال من غير المضروب، كالسبيكة وحلي لا تبلغ ربعا مضروبا بالقيمة،
~~PageV07P327
# فلا قطع على الأصح، وبه قال الإصطخري وأبو علي ابن أبي هريرة والطبري،
~~وصححه الامام وغيره، وجزم به العبادي، ولو سرق خاتما وزنه دون ربع، وقيمته
~~بالصنعة تبلغ ربعا، فلا قطع على الصحيح، والخلاف في المسألتين راجع إلى أن
~~الاعتبار بالوزن أو بالقيمة، وأما التبر الذي إذا خلص نقص، فلا قطع في سرقة
~~ربع منه، بل يشترط أن يخلص منه ربع، ولا سرق فلوسا ظنها دنانير، قطع إن
~~بلغت قيمتها نصابا، وإلا فلا، ولو سرق دنانير ظنها فلوسا لا تبلغ قيمتها
~~نصابا، قطع، ولو سرق ثوبا خسيسا وفي جيبه ربع دينار، أو ما تبلغ قيمته
~~نصابا ولم يعلم بالحال، وجب القطع على الأصح، لأنه أخرج نصابا من حرزه بقصد
~~السرقة.
# فرع لو أخرج نصابا من حرز دفعتين فصاعدا، نظر إن تخلل اطلاع المالك
~~وإعادته الحرز بإصلاح النقب أو إغلاق الباب، فالاخراج الثاني سرقة أخرى،
~~فإن كان المخرج في كل دفعة دون النصاب، لم يجب القطع، وإن لم يتخلل الاطلاع
~~والإعادة، ففيه أوجه، أصحها: يجب القطع، والثاني: لا، والثالث: إن عاد وسرق
~~ثانيا بعد ما اشتهر خراب الحرز، وعلم به الناس أو المالك، فلا قطع، وإن عاد
~~قبله، قطع، والرابع: إن عاد تلك الليلة، قطع، وإن عاد في ليلة أخرى، فلا،
~~والخامس: إن لم يطل الفصل بين الاخراجين، قطع، وإن طال، فلا، والسادس: إن
~~كان يخرج شيئا فشيئا، ويضعه خارج البيت أو خارج الباب، حتى تم نصابا ولم
~~يفارق الحرز، قطع، وإن ذهب بالمسروق أولا إلى بيته ونحوه مسرعا وعاد ولو مع
~~قرب الفصل، فلا قطع.
# فرع انثيال الحنطة ونحوها عند فتح أسفل وعائه أو نحوه، هل هو كإخراجه
~~باليد؟ وجهان، أحدهما: لا، لأنه خرج بسبب لا مباشرة، والسبب ضعيف فلا يقطع
~~به، وأصحهما: نعم، لأنه بفعله هتك الحرز، فعلى هذا لو أخرج ms2938 بيده أو انثال
~~دفعة ما يساوي نصابا، قطع، وإن أخرجه شيئا فشيئا على التواصل، أو انثال
~~كذلك، قطع على المذهب، وقيل: وجهان، ولو طر جيبه أو كمه، فسقطت الدراهم
~~شيئا فشيئا فكانثيال الحبوب، ولو أخذ طرف منديل أو جذع، وأخرجه من الحرز
~~جرا، قطع، لأنه شئ واحد، ولو أخرج نصفه وترك النصف الآخر في الحرز
~~PageV07P328
# لخوف أو غيره، فلا قطع وإن كان حصة المخرج أكثر من نصاب، لأنه مال واحد،
~~ولم يتم إخراجه.
# فرع لو جمع من البذر المبثوث في الأرض ما بلغ نصابا، فإن لم تكن الأرض
~~محرزة، فلا قطع، وإن كانت فوجهان، أصحهما: يقطع، لأن الأرض تعد بقعة واحدة،
~~والبذر المفرق فيها كأمتعة في زوايا بيت، وسيأتي إن شاء الله تعالى بيان
~~إحراز الأرض.
# فرع لو أخرج اثنان من حرز نصابا أو أكثر ولم يبلغ نصابين، فلا قطع عليهما
~~وإن أخرجا ما يبلغ نصابين، قطعا جميعا، وإن انفرد كل واحد بإخراج، قطع من
~~بلغ ما أخرجه نصابا دون من لم يبلغ ما أخرجه نصابا.
# فرع قال الامام: إذا كان المسروق عرضا تبلغ قيمته بالاجتهاد ربع دينار
~~فقد يوجد للأصحاب أنه يجب الحد، والذي أرى الجزم به أنه لا يجب ما لم يقطع
~~المقومون ببلوغها نصابا، وللمقومين قطع واجتهاد، والقطع من جماعة لا يزلون
~~معتبر، ومن جماعة لا يبعد الزلل منهم فيه احتمالان، أحدهما: يكفي، كما تقبل
~~الشهادة مع احتمال الغلط، والثاني: المنع، لأن الشهادة تستند إلى معاينة،
~~وقال الروياني في جمع الجوامع: لو شهد عدلان بسرقة، فقوم أحدهما المسروق
~~نصابا، والآخر دونه، فلا قطع، وأما المالك فإن رضي بأقل القيمتين فذاك وله
~~أن يحلف مع الذي شهد بالأكثر ويأخذه، ولو شهدا بأنه نصاب، وقومه آخران
~~بدونه، فلا قطع، ويؤخذ في الغرم بالأقل، وقال أبو حنيفة بالأكثر.
# فرع القيمة تختلف بالبلاد والأزمان، فيعتبر في كل مكان وزمان قيمة ذلك
~~المكان والزمان.
# فرع ادعى السارق نقص قيمة المسروق عن النصاب، لم يقطع، فإن قامت بينة بأن
~~قيمته نصاب، قطع.
# فرع ms2939 نقصت قيمة المسروق في الحرز عن نصاب، بأن أكل بعضه، أو أحرقه، وأخرج
~~دون نصاب، فلا قطع، وإن نقص بعد الاخراج، قطع، ولو شق الثوب في الحرز، أو
~~ذبح الشاة في الحرز، ثم أخرجه، فعليه ضمان النقص، وإن PageV07P329
# كان المخرج نصابا، قطع، وإلا فلا.
# فرع سواء كان النصاب المسروق لواحد أو لجماعة، فيجب القطع إذا اتحد
~~الحرز.
# الشرط الثاني: أن يكون مملوكا لغير السارق، فلا قطع على من سرق مال نفسه
~~من يد غيره، كيد المرتهن والمستأجر والمستعير والمودع [وعامل القراض
~~والوكيل والشريك، فلو أخذ مع ماله نصابا آخر، لزمه القطع، ولو سرق ما
~~اشتراه من يد البائع في زمن الخيار أو بعده، فلا قطع، وإن سرق معه مالا
~~آخر، فإن كان قبل أداء الثمن، قطع، وإن كان بعده، فلا قطع على الأصح، كمن
~~سرق من دار اشتراها، ولو وهب له شئ، فسرقه بعد القبول وقبل القبض، فالصحيح
~~أنه لا قطع، بخلاف ما لو أوصى له بشئ فسرقه قبل موت الموصي، فإنه يقطع، وإن
~~سرق بعد موت الموصي وقبل القبول، بني على أن الملك في الوصية بماذا يحصل؟
~~إن قلنا: بالموت، لم يقطع، وإلا قطع، ولو أوصى بمال للفقراء، فسرقه فقير
~~بعد موته، لم يقطع، كسرقة المال المشترك وإن سرقه غني، قطع.
# فرع لو طرأ الملك في المسروق قبل إخراجه من الحرز، بأن ورثه السارق، أو
~~اشتراه، أو اتهبه وهو في الحرز، فلا قطع، وإن طرأ الملك بعد إخراجه من
~~الحرز، لم يسقط القطع، لكن لو وقع ذلك قبل الرفع إلى القاضي لم يمكن
~~استيفاء القطع بناء على أن استيفاء القطع يتوقف على دعوى المسروق منه
~~ومطالبته بالمال كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
# فرع إذا ادعى السارق أن ما أخذه على صورة السرقة ملكه، فقال: كان قد غصبه
~~مني، أو من مورثي، أو كان وديعة لي عنده، أو عارية، أو كنت اشتريته منه، أو
~~وهبه لي وأذن لي في قبضه، أو أذن لي في أخذه، لم يقبل قوله في ms2940 المال، بل
~~يصدق المأخوذ منه بيمينه في نفي الغصب والبيع والهبة، وبلا يمين في قوله:
# أذن لي في أخذ ماله، ويسقط القطع بدعوى الملك على الصحيح المنصوص الذي
~~قطع به الجمهور، وفيه وجه أو قول مخرج، ويجري الخلاف فيما لو ادعى أن
~~PageV07P330
# المسروق منه عبده، وهو مجهول النسب، أو أن الحرز ملكه غصبه منه المسروق
~~منه، وفيما إذا شهد عليه بزنى، فادعى أن المرأة زوجته، أو كانت أمة، فقال:
# باعنيها مالكها، ورأي الامام الأصح في حد الزنى أنه لا يسقط بهذه الدعوى
~~بناء على المذهب فيما إذا قامت بينة أنه زنى بأمة فلان الغائب أنه يحد، ولا
~~ينتظر حضور الغائب بخلاف مثله في السرقة على ما سيأتي إن شاء الله تعالى،
~~ولا يجري فيمن قطع يد إنسان وادعى أنه أذن له في قطعها، بل يقتص منه بلا
~~خلاف، لأن القطع حق آدمي، فهو كالمال، ولو أقر المسروق منه أن المال كان
~~ملك السارق، فلا قطع بلا خلاف، وإذا قلنا: بالمنصوص، فسرق شخصان، وادعيا أن
~~المسروق ملكهما، لم يقطعا، وإن ادعاه أحدهما لنفسه أولهما وأنكره الآخر،
~~واعترف بالسرقة، فلا قطع على المدعي، وفي المنكر وجهان، أصحهما: يقطع، ولو
~~قال أحدهما: هذا ملك شريكي وأخذت معه بإذنه، وأنكر الشريك، فالذي نقله
~~الأصحاب أنه كالصورة المتقدمة، لا قطع على من يدعي ملك الشريك، وفي الآخر
~~الوجهان، وقال البغوي: ينبغي أن يقال: يقطع المنكر، وفي المدعى الوجهان،
~~ولو سرق عبد وادعى أن المسروق ملك سيده، فإن صدقه السيد، فلا قطع، وكذا إن
~~كذبه على الأصح.
# فرع قال الامام: يجري الخلاف في دعوى الملك إذا ظهرت صورة السرقة، فإن
~~سرق من حرز هو بما فيه في يد رجل، ولم تقم بينة مفصلة، فقال السارق: هو
~~ملكي، فعلى قولنا بسقوط القطع ببقاء النزاع بينهما في المال، فيصدق المأخوذ
~~منه بيمينه، وإن قلنا: لا يسقط القطع بالدعوى، فإن حلف المسروق منه، ثبت
~~القطع مع المال، ويجئ الخلاف في أن القطع يثبت باليمين المردودة، والأصح
~~ثبوته كما سنذكره ms2941 إن شاء الله تعالى، ويجري أيضا فيما لو قامت بينة مفصلة
~~يثبت مثلها في السرقة، فقال السارق: كان أباحه، أو وهبه، أو باعه لي،
~~واعتمد الشهود ظاهر الحال، أما إذا قال: لم يزل ملكي وكان غصبنيه، أو قال:
~~ما سرقت أصلا، فهذا يناقض قول الشهود ويكذبهم، فهل يسقط به الحد
~~PageV07P331
# تفريعا على أن الدعوى التي لا تكذبهم مسقطة؟ فيه وجهان، أصحهما: نعم، قال
~~ابن كج: موضع الخلاف في أن القطع يسقط بدعوى السارق الملك ما إذا حلف
~~المسروق منه على نفي الملك الذي يدعيه، أما لو نكل حلف وحلف السارق، فيستحق
~~المال، ويسقط عنه القطع بلا خلاف، ولو نكل السارق أيضا، فيشبه أن يجئ فيه
~~الخلاف.
# الشرط الثالث: أن يكون محترما، فلو سرق خمرا، أو كلبا، أو جلد ميتة غير
~~مدبوغ، فلا قطع، سواء سرقه مسلم أم ذمي، لأنه ليس بمال، فلو كان الاناء
~~الذي فيه الخمر يساوي نصابا، قطع على الأصح المنصوص، وإن كان فيه بول،
~~فالمذهب وجوب القطع، وطرد صاحب البيان فيه الوجهين، وطردهما فيما يستهان
~~به، كقشور الرمان، وهو بعيد، بل الصواب القطع بالوجوب، ولو سرق آلات
~~الملاهي، كالطنبور والمزمار، أو صنما، فإن كان لا يبلغ بعد الكسر والتغيير
~~نصابا، فلا قطع، وإن بلغه، قطع على الأصح عند الأكثرين منهم العراقيون
~~والروياني، لأنه سرق نصابا من حرز، واختار الامام وأبو الفرج الزاز أنه لا
~~قطع من الملاهي فأشبه الخمر، ولأنه غير محرز، لأن كل أحد مأمور بإفساد الآت
~~الملاهي، ويجوز الهجوم على الدور لكسرها وإبطالها، ولأنه لا يجوز إمساكها،
~~فهي كالمغصوب يسرق من حرز الغاصب، ثم الوجهان فيما إذا قصد السرقة، أما إذا
~~قصد بإخراجها أن يشهد تغييرها وإفسادها، فلا قطع بلا خلاف، ولو كسر ما أخذه
~~في الحرز، ثم أخرجه وهو يبلغ نصابا، قطع على المذهب، ولو سرق آنية ذهب أو
~~فضة، ففي المهذب والتهذيب إنه يقطع لأنها تتخذ للزينة، والوجه ما قاله صاحب
~~البيان أنه يبنى على اتخاذها، إن جوزناه قطع، وإلا فلا، كالملاهي، وكذا ms2942
~~ذكره الامام، لكنه رأى نفي القطع بعيدا. PageV07P332
# الشرط الرابع: أن يكون الملك تاما قويا وفيه مسائل:
# إحداها: إذا سرق أحد الشريكين من حرز الآخر مالهما المشترك، فهل يقطع؟
~~قولان، أظهرهما: لا، لأن له في كل قدر جزءا وإن قل، فيصير شبهة، كوطئ
~~المشتركة، فعلى هذا لو سرق ألف دينار له منه قدر دينار شائعا، لم يقطع،
~~والثاني: نعم، إذ لا حق له في نصيب الشريك، فعلى هذا ثلاثة أوجه، قال
~~الأكثرون: إن كان المال بينهما بالسوية، فسرق نصف دينار فصاعدا، فقد سرق من
~~الشريك نصابا، وإن كان ثلثاه للسارق، فإذا سرق ثلاثة أرباع فقد سرق منه
~~نصابا، والثاني: إنما يجعل سارقا لنصاب من الشريك إذا زاد المأخوذ على قدر
~~حقه بنصاب، فلو كان بينهما مناصفة، فسرق نصف المال وزيادة ربع دينار، أو
~~كان ثلثاه للسارق، فسرق ثلثيه وزيادة لا تبلغ ربع دينار، فلا قطع، والثالث:
~~إن كان المشترك مما يجبر على قسمته، كالحبوب وسائر المثليات، فلا قطع حتى
~~يزيد المأخوذ على قدر حصته بنصاب، وإن كان مما لا يجبر فيه، كالثياب، فإذا
~~سرق نصف دينار إن اشتركا بالسوية أو ثلاثة أرباع دينار إن كان الثلثان
~~للسارق، قطع.
# الثانية: إذا سرق من مال بيت المال، نظر إن سرق مما أفرز لطائفة مخصوصين
~~وليس السارق منهم، قطع، قال الامام: وكذا الفئ المعد للمرتزقة تفريعا على
~~أنه ملكهم، وإن سرق من غيره، فأوجه، أحدها وهو مقتضى إطلاق العراقيين: لا
~~قطع، سواء كان غنيا أو فقيرا، وسواء سرق من الصدقات، أو مال المصالح،
~~والثاني: يقطع، وأصحها: التفصيل، فإن كان السارق صاحب حق في المسروق، بأن
~~سرق فقير من الصدقات، أو مال المصالح، فلا قطع، وإن لم يكن صاحب حق فيه،
~~كالغني، فإن سرق من الصدقات، قطع، وإن سرق من المصالح، فلا قطع على الأصح،
~~لأنه قد يصرف ذلك إلى عمارة المساجد والرباطات والقناطير فينتفع بها الغني
~~والفقير، أما إذا سرق ذمي مال المصالح، فالصحيح أنه يقطع، لأنه مخصوص
~~بالمسلمين، ولا ينظر إلى إنفاق الامام ms2943 عليهم عند الحاجة، لأنه إنما ينفق
~~للضرورة، وبشرط الضمان، ولا ينظر إلى انتفاعه بالقناطر والرباطات، لأنه
~~إنما ينتفع تبعا، وفي وجه: لا قطع، واختاره البغوي وقال: PageV07P333
# ينبغي أن لا يكون إنفاق الامام عليه بشرط الضمان، قال: وهذا في مال
~~المصالح، أما لو سرق من مال من مات ولم يخلف وارثا فعليه القطع، لأنه إرث
~~للمسلمين خاصة، ولو كفن مسلم من بيت المال، فسرق نباش كفنه، قطع إذا لم يبق
~~لغير الميت فيه حق، كما لو كساه حيا.
# الثالثة: إذا سرق ستر الكعبة وهو محرز بالخياطة عليه، فالمذهب وجوب القطع
~~وبه قطع الجمهور ونقل ابن كج فيه قولين، والمعروف الأول، وألحقوا باب
~~المسجد وجذعه وتأزيره وسواريه، فأوجبوا القطع بسرقتها، قالوا: ولا قطع
~~بسرقة ما يفرش في المسجد من حصير وغيره، ولا في القناديل المسرجة، لأنها
~~معدة لانتفاع الناس، والقناديل التي لا تسرج، ولا يقصد منها إلا الزينة
~~كالأبواب، هذه طريقة الجمهور، ورأي الامام تخريج وجه في الأبواب والسقوف،
~~لأنها من أجزاء المسجد، والمسجد مشترك وذكر في الحصر والقناديل ونحوها
~~ثلاثة أوجه، ثالثها:
# الفرق بين ما يقصد به الاستضاءة أو الزينة، وكل هذا في المسلم، أما الذمي
~~إذا سرق الباب أو الحصير أو غيرهما، فيقطع بلا خلاف، وذكر الفوراني في سرقة
~~بكرة اليد المسبلة أنه يقطع، وكذا حكاه البغوي قال: والوجه عندي أنها كحصير
~~المسجد، لأنها لمنفعة الناس.
# الرابعة: لو سرق مالا موقوفا، أو مستولدة وهي نائمة، أو مجنونة، وجب
~~القطع على الأصح بخلاف المكاتب، لأنه في يد نفسه، وكذا من بعضه حر، ولو سرق
~~من غلة الأرض الموقوفة أو ثمرة شجرة موقوفة، قطع بلا خلاف، فلو كان للسارق
~~استحقاق، أو شبهة استحقاق، بأن وقف على جماعة، فسرقه أحدهم، أو سرق أبو بعض
~~الموقوف عليهم، أو ابنه، أو وقف على الفقراء، فسرق فقير، فلا قطع بلا خلاف.
# فرع الصحيح وجوب الحد على من زنى بجارية بيت المال، وإن لم يجب القطع
~~بسرقة مال.
# الشرط الخامس: أن لا يكون فيه شبهة استحقاق للسارق ms2944 وفيه مسائل:
~~PageV07P334
# إحداها: سرق مستحق الدين مال المدين، نص أنه لا قطع، فقيل بإطلاقه،
~~والأصح: التفصيل، فإن أخذه لا بقصد استيفاء الحق، أو بقصده، والمدين غير
~~جاحد ولا مماطل، قطع، وإن قصده وهو جاحد أو مماطل، فلا قطع، ولا فرق بين أن
~~يأخذ من جنس حقه، أو من غيره، وقيل: يختص بمن أخذ جنس حقه، والصحيح الأول،
~~ولو أخذ زيادة على قدر حقه، فلا قطع على الصحيح، لأنه إذا تمكن من الدخول
~~والاخذ، لم يبق المال محرزا عنه، وقيل: إن بلغت الزيادة نصابا وهي مستقلة،
~~قطع.
# الثانية: من يستحق النفقة بالبعضية على المسروق منه، لا يقطع بسرقة ماله،
~~ويقطع بسرقة مال الأخ وسائر الأقارب، ولو سرق أحد الزوجين مال الآخر، إن لم
~~يكن محرزا عنه، فلا قطع، وإلا فثلاثة أقوال، أظهرها: يقطع، والثاني: لا،
~~والثالث: يقطع الزوج دون الزوجة، وقيل: يقطعان بلا خلاف، قال الأصحاب:
# ومن لا يقطع بسرقة مال شخص، لا يقطع عبده بسرقة مال ذلك الشخص، فلا يقطع
~~العبد بسرقة مال أبي سيده وابنه، وفي قطع عبد أحد الزوجين بسرقته مال الآخر
~~الخلاف، وفي وجه يقطع العبد وإن لم يقطع سيده، ورجحه الامام، والصحيح
~~المنصوص الذي قطع به الجمهور هو الأول، لأن يد العبد كيد السيد، ولو سرق
~~مكاتب أحد الزوجين مال الآخر وقلنا: لا قطع على العبد فوجهان، كما لو سرق
~~المكاتب مال سيده، ففيه خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى، وعن القاضي حسين أنا
~~إذا لم نقطع أحد الزوجين بسرقة مال الآخر، ينبغي أن لا يقطع ولد أحدهما
~~بسرقة مال الآخر، وغلط القاضي في ذلك، ولو كان لرجل زوجتان، سرقت إحداهما
~~مال الأخرى، أو سرق مال زوجة أبيه، أو ابنه، فالمذهب وجوب الحد، ولا يقطع
~~العبد بسرقة مال سيده بخلاف ما لو زنى بجاريته، والمدبر وأم الولد ومن بعضه
~~حر في كل ذلك كالقن، وكذا المكاتب في الأصح، ولا خلاف أن السيد لا يقطع بما
~~PageV07P335
# في يد مملوكه وإن قدرنا له ملكا، ولو سرق ممن بعضه ms2945 مملوكه ما ملكه ببعضه
~~الحر، قال القفال: لا يقطع، وقال الشيخ أبو علي: يقطع.
# الثالثة: لو أخذ المال على صورة السرقة على ظن أن المأخوذ ملكه، أو ملك
~~أبيه، أو ابنه أن الحرز ملكه، فلا قطع على الأصح للشبهة.
# فرع في صور يتوهم أنها شبهة، وليست مؤثرة، فلا أثر لكون المسروق مباح
~~الأصل، كالحطب والحشيش والصيد ومال المعدن، ولا لكونه معرضا للفساد، كالرطب
~~والتين والرياحين والشواء والهريسة والجمد والشمع المشتعل، ولو سرق عينا
~~فقطع، ثم سرقها من المالك الأول أو غيره، قطع ثانيا، ولا يشترط كون المسروق
~~في يد المالك، بل السرق من يد المودع والمرتهن والوكيل وعامل القراض
~~والمستعير والمستأجر، يوجب القطع، والخصم فيها المالك، وإذا قلنا: الماء لا
~~يملك، فلا قطع بسرقته، وإن قلنا: يملك، قطع في الأصح، ووجه المنع أنه تافه،
~~ويجري الوجهان في سرقة التراب، لأنه لا تقصد سرقته لكثرته، ويجب القطع
~~بسرقة المصحف وكتب التفسير والحديث والفقه، وكذا الشعر الذي يحل الانتفاع
~~به، وما لا يحل الانتفاع به لا قطع فيه إلا أن يبلغ الجلد والقرطاس نصابا،
~~ويجب القطع بسرقة قرون الحيوان.
# الشرط السادس: كونه محرزا، فلا قطع في سرقة ما ليس بمحرز، ويختلف الحرز
~~باختلاف الأحوال والأموال، والتعويل في صيانة المال وإحرازه على شيئين،
~~أحدهما: الملاحظة والمراقبة، والثاني: حصانة الموضع ووثاقته، فإن لم يكن
~~للموضع حصانة، كالموضوع في صحراء، أو مسجد، أو شارع، اشترط مداومة اللحاظ،
~~وإن كان له حصانة، وانضم إليها اللحاظ المعتاد، كفى، ولم تشترط مداومته،
~~ويحكم في ذلك العرف، وتفضيله بمسائل:
# إحداها: الإصطبل حرز الدواب مع نفاستها وكثرة قيمتها، وليس حرزا للثياب
~~والنقود، والصفة في الدار وعرصتها حرزان للأواني وثياب البذلة دون الحلي
~~PageV07P336
# والنقود، لأن العادة فيها الاحراز في المخازن، وكذا الثياب النفيسة تحرز
~~في الدور، وفي بيوت الحانات وفي الأسواق المنيعة، والمتبن حرز للتبن دون
~~الأواني والفرش.
# واعلم أن ما كان حرزا لنوع كان حرزا لما دونه، وإن لم يكن حرزا لما فوقه.
# الثانية: إذا نام في صحراء، أو مسجد، ms2946 أو شارع على ثوبه، أو توسد عيبته أو
~~متاعه، أو اتكأ عليه، فسرق الثوب من تحته، أو العيبة، أو أخذ المنديل من
~~رأسه، أو المداس من رجله، أو الخاتم من أصبعه، وجب القطع، لأنه محرز به،
~~ولو زال رأسه عما توسده، أو انقلب في النوم عن الثوب وخلاه، فلا قطع
~~بسرقته، ولو رفع السارق النائم عن الثوب أولا، ثم أخذه، فلا قطع، ولو وضع
~~متاعه أو ثوبه بقربه في الصحراء أو المسجد، فإن نام أو ولاه ظهره، أو ذهل
~~عنه بشاغل، لم يكن محرزا، وإن كان متيقظا يلاحظه فتغفله السارق، وأخذ
~~المال، قطع على الصحيح، وهل يشترط أن لا يكون في الموضع زحمة الطارقين؟
~~وجهان، أحدهما: لا، وتكفي الملاحظة، لكن لا بد بسبب الزحمة من مزيد مراقبة
~~وتحفظ، وأصحهما: نعم، وتخرجه الزحمة عن كونه محرزا، وأجري الوجهان في
~~الخباز والبزاز وغيرهما إذا كثرت الزحمة على حانوته، قال الامام: ولو وضع
~~المتاع في شارع، ولاحظه جمع، صار عدد اللاحظين في معارضة عدد الطارقين،
~~كلاحظ في الصحراء في معارضة طارق، ويشترط كون الملاحظ بحيث يقدر على المنع
~~لو PageV07P337
# اطلع على سارق إما بنفسه، وإما بالاستغاثة، فإن كان ضعيفا لا يبالي به
~~السارق، والموضع بعيد عن الغوث، فليس بحرز، بل الشخص شائع مع ماله، وينبغي
~~أن لا يفرق بين كون الصحراء مواتا أو غيره.
# واعلم أن الركن الأول في كونه محرزا الملاحظة، فلا تكفي حصانة الموضع على
~~أصل الملاحظة، حتى إن الدار المتفردة في طرف البلد لا تكون حرزا وإن تناهت
~~في الحصانة، وكذا القلعة المحكمة، لأنه إذا لم يكن الموضع على أصل
~~الملاحظة، حتى إن الدار المنفردة في طرف البلد لا تكون خطر، لكن لا يحتاج
~~مع الحصانة إلى دوام الملاحظة بخلاف ما ذكرنا في الصحراء.
# فرع لو أدخل يده في جيب إنسان أو كمه، وأخذ المال، أو طر جيبه، أو كمه،
~~وأخذ المال، قطع، لأنه محرز به، وسواء ربطه من داخل الكم، أم من خارجه أم
~~لم يربطه؟ وإن أخذه من ms2947 رأس منديل على رأس، قال البغوي: إن كان قد شده عليه،
~~قطع، وإلا فلا.
# الثالثة: الدار إن كانت منفصلة عن العمارات، بأن كانت في بادية، أو في
~~الطرق الخراب من البلد، أو في بستان، فليست بحرز إن لم يكن فيها أحد، سواء
~~كان الباب مفتوحا أو مغلقا، فإن كان فيها صاحبها، أو حافظ آخر، نظر إن كان
~~نائما والباب مفتوح، فليست حرزا، وإن كان مغلقا فوجهان، الذي أجاب به الشيخ
~~أبو حامد ومن تابعه: أنه محرز، والذي يقتضيه إطلاق الامام والبغوي خلافه.
# قلت: الذي قاله أبو حامد أقوى، وجزم الرافعي في المحرر بأنه غير محرز.
~~والله أعلم.
# وإن كان من فيها متيقظا، فالأمتعة فيها محرزة، سواء كان الباب مفتوحا أو
~~مغلقا، لكن لو كان ممن لا يبالي به وهو بعيد عن الغوث، فالحكم على ما
~~ذكرناه في الملحوظ بعين الضعيف في الصحراء، وإن كانت الدار متصلة بدور
~~أهله، نظر إن كان الباب مغلقا وفيها صاحبها، أو حافظ آخر، فهي حرز لما فيها
~~ليلا ونهارا متيقظا كان الحافظ أو نائما، وإن كان الباب مفتوحا، فإن كان من
~~فيها نائما لم يكن حرزا ليلا قطعا، ولا نهارا في الأصح، وقيل: حرز نهارا في
~~زمن الامن من النهب وغيره، PageV07P338
# وإن كان من فيها متيقظا لكنه لا يتم الملاحظة بل يتردد في الدار، فتغفله
~~إنسان فسرق، لم يقطع على الأصح المنصوص للتقصير بإهمال المراقبة مع فتح
~~الباب، ولو كان يبالغ في الملاحظة بحيث يحصل الاحراز بمثله في الصحراء،
~~فانتهز السارق فرصة، قطع بلا خلاف، ولو فتح صاحب الدار بابها، وأذن للناس
~~في الدخول كشراء متاعه، كما يفعله من يخبز في داره فوجهان، لأن الزحمة
~~تشغل، فأما إذا لم يكن فيها أحد، فالمذهب وبه قطع البغوي: أنه إن كان الباب
~~مغلقا، فهو حزر بالنهار في وقت الامن، وليس حرزا في وقت الخوف ولا في
~~الليل، وإن كانت مفتوحا، لم يكن حرزا أصلا، ومن جعل الدار المنفصلة عن
~~العمارات حرزا عند إغلاق الباب فأولى أن يجعل ms2948 المتصلة بها عند الاغلاق
~~حرزا، وإذا ادعى السارق أن صاحب الدار: نام، أو ضيع ما فيها وأعرض عن
~~اللحاظ، فقال الغزالي: يسقط القطع بمجرد دعواه، كما في دعوى الملك، ويجئ
~~فيه الوجه المذكور هناك.
# واعلم أن الامر في كل هذا مبني على العادة الغالبة في الاحراز، وعلى هذا
~~الأصل، قال الأصحاب: النقد والجوهر والثياب لا تكون محرزة إلا بإغلاق الباب
~~عليها، وأمتعة العطارين والبقالين والصيادلة إذا تركها على باب الحانوت
~~ونام فيه، أو غاب عنه، فإنه ضم بعضها إلى بعض وربطها بحبل، أو علق عليها
~~شبكة، أو وضع لوحين على باب الحانوت مخالفين، كفى ذلك إحرازا في النهار،
~~لأن الجيران والمارة ينظرونها، وإن تركها مفرقة ولم يفعل شيئا مما ذكرناه،
~~لم تكن محرزة، وأما بالليل، فلا تكون محرزة إلا بحارس، قال الروياني.
~~والبقل والفجل قد يضم بعضه إلى بعض، ويطرح عليه حصير، ويترك على باب
~~الحانوت وهناك حارس ينام ساعة، ويدور ساعة، فيكون محرزا، وقد يزين العامي
~~حانوته أيام العيد بالأمتعة النفيسة، ويشق عليه رفعها ليلا، فيتركها، ويلقى
~~عليها نطعا، وينصب حارسا، فتكون محرزة بخلاف سائر الأيام، لأن أهل السوق
~~يعتادون ذلك، فيقوى بعضهم ببعض، والثياب على باب حانوت القصار والصباغ،
~~كأمتعة العطارين، هذا فيما ينقل في العادة إلى داخل بناء ويغلق عليه باب،
~~فأما الأمتعة الثقيلة التي يشق نقلها، PageV07P339
# كالحطب، فهي محرزة بأن يشد بعضها إلى بعض، وكذلك الخزف والقدور تحرز
~~بالشرائح التي تنصب على وجه الحانوت، وإن تركت متفرقة لم تكن محرزة، وفي
~~وجه لا يكفي الشد، بل يشترط أن يكون عليها باب مغلق، أو يكون على سطح محوط،
~~والأول أصح حيث جرت العادة به، وكذا الطعام في الغرائر في موضع البيع محرزا
~~إذا شد بعضها إلى بعض بحيث لا يمكن أخذ شئ منه إلا بحل الرباط، أو فتق بعض
~~الغرائر، نص عليه الشافعي رحمه الله، والحطب والقصيل على السطح المحوط
~~محرزان، والأجذاع الثقال على أبواب المساكين محرزة، وقال البغوي:
# متاع البقال في الحانوت في الليل محرز في ms2949 وقت الامن إذا كان الباب،
~~مغلقا، وفي غير وقت الامن لا بد من حارس، ومتاع البياع والبزار، لا يكون
~~محرزا إلا بالحارس، وإن الكدس في الصحراء والبذر المستتر بالتراب، والزرع
~~والقطن، قصيلا كانا، أو اشتد الحرب وخرج الجوزق ليست محرزة إلا بحارس، وفي
~~جمع الجوامع للروياني أن الزرع في المزارع محرز وإن لم يكن حارس، وفي
~~تعليقه الشيخ إبراهيم المروذي أن الزرع إذا كان قصيلا لا يحتاج إلى حارس
~~لأنه يحفظ مثله في العادة، وهذا يجري في البذر المستتر، ولو كانت هذه
~~الأشياء في محوط فهي كالثمار في البساتين، والثمار على الأشجار إنك كانت في
~~برية لا تكون محرزة إلا بحارس، وفي الكرم والبساتين المحوطة كذلك إن كانت
~~بعيدة عن الطرق والمساكن، وإن كانت متصلة بها، والجيران يراقبونها في
~~العادة، فهي محرزة، وإلا فيحتاج إلى حارس والأشجار في أفنية الدور محرزة،
~~وفي البرية تحتاج إلى حارس، والحنطة في مطامير المفازة، والتبن في المتبن،
~~والثلج في المثلجة، والجمد في المجمدة في الصحراء غير محرزة إلا بحارس،
~~وباب الدار والحانوت والمغلاق والحلقة على الباب محرزة بالتركيب والتسمير،
~~وكذا الآجر إذا سرق من صحن الدار، أو استخرجه من الجدار داخلا أو خارجا،
~~ليلا أو نهارا، وجب القطع، والشرط في كونها محرزة أن تكون الدار بحيث تحرز
~~ما فيها، ولو كان باب الدار مفتوحا، فدخل داخل، وقلع باب بيت وأخرجه، فعن
~~أبي إسحاق أنه لا قطع، كما لو أخذ متاعا منها، وقال الأكثرون: يقطع، والباب
~~محرز بالتركيب كباب الدار، والقفل على الباب محرز كالباب والحلقة، وقال ابن
~~سلمة: ليس PageV07P340
# بمحرز، لأنه للاحراز به لا لاحرازه، والأول أصح.
# المسألة الرابعة: الخيام بربطها وتنضيد الأمتعة فيها له تأثير في
~~الاستغناء عن دوام اللحاظ المعتبر في الأمتعة الموضوعة في الصحراء، لكنها
~~ليست كالدور في الحصانة، لأنها في نفسها قابلة للسرقة، فإذا ضرب في صحراء
~~خيمة، وآوي إليها متاعا، فسرق منها، أو سرقت هي، نظر إن لم يشد أطنابها،
~~ولم يرسل أذيالها، فهي وما فيها كالمتاع الموضوع في ms2950 الصحراء، وإن شدها
~~بالأوتاد وأرسل أذيالها، فإن لم يكن صاحبها فيها، فلا قطع، وقيل: الخيمة
~~محرزة دون ما فيها، والصحيح الأول، وإن كان صاحبها في نفسها مستيقظا، أو
~~نائما، أو نام بقربها، وجب القطع بسرقتها أو سرقة ما فيها لحصول الاحراز في
~~العادة، قال الأئمة: والشرط أن يكون هناك من يتقوى به، فأما إذا كان في
~~مفازة بعيدة عن الغوث وهو ممن لا يبالي به، فليس بحرز، ولو ضرب خيمة بين
~~العمارة، فهو كالمتاع الموضوع بين يديه في السوق، وهل يشترط إسبال باب
~~الخيمة إذا كان من فيها نائما؟ وجهان، أصحهما:
# لا، ولو شدها بالأوتاد ولم يرسل أذيالها وكان يمكن دخولها من كل وجه، فهي
~~محرزة وما فيها كيس بمحرز، هكذا ذكروه، وقد يفهم منه أن الأمتعة والأحمال
~~إذا شد بعضها ببعض تكون محرزة بعض الاحراز، وإن لم يكن هناك خيمة، ولو أن
~~السارق يجئ النائم في الخيمة، ثم سرق، فلا قطع، لأنها لم تكن حرزا حين سرق.
# الخامسة: المواشي في الأبنية المغلقة الأبواب محرزة إن اتصلت بالعمارة،
~~سواء كان صاحبها فيها أم لم يكن، للعادة، وإن كانت في برية، لم تكن محرزة
~~إلا إذا كان صاحبها فيها مستقيظا، أو نائما، فإن كان الباب مفتوحا، اشترط
~~كونه مستيقظا، ويكفي أن يكون المراح من حطب أو حشيش، وأما في غير الأبنية
~~فلها أحوال.
# أحدها: أن تكون الإبل ترعى في صحراء، فهي محرزة إذا كان معها حافظ يراها
~~جميعا، ويبلغها صوته، فإن لم ير بعضها، لكونه في وهدة أو خلف جبل أو حائط،
~~فذلك البعض غير محرز، ولو نام، أو تشاغل لم تكن محرزة، ولو لم يبلغ صوته
~~بعضها ففي المهذب وغيره أن ذلك البعض غير محرز، وسكت آخرون عن اعتبار بلوغ
~~الصوت اكتفاء بالنظر، لأنه إذا قصد ما يراه أمكنه العدو إليه، وحكم
~~PageV07P341
# الخيل والبغال والحمير وهي ترعى حكم الإبل، وكذا الغنم إذا كان الراعي
~~على نشز من الأرض يراها جميعا فهي محرزة إذا بلغها صوته، وإن كانت متفرقة.
# الثاني: أن ms2951 تكون سائرة، أما الإبل فإن كانت مقطورة يسوقها سائق، فمحرزة
~~إن انتهى نظره إليها، وإن كانت يقودها اشترط أن ينظر إليه كل ساعة، وينتهي
~~نظره إليها إذا التفت، فإن كان لا يرى البعض لحائل جبل أو بناء، فذلك البعض
~~غير محرز، وحكى ابن كج وجها أنه لا يشترط انتهاء النظر إلى آخرها، وليجئ
~~هذا في سوقها، ولو ركب الحافظ أولها فهو كقائدها، ولو ركب غير الأول، فهو
~~لما بين يديه كسائق، ولما خلفه كقائد، وحيث يشترط انتهاء نظره إليها ففي
~~اشتراط بلوغ الصوت ما سبق، وقد يستغنى بنظر المارة عن نظره إذا كان يسيرها
~~في سوق مثلا، أما إذا لم تكن مقطورة، بأن كانت تساق أو تقاد، فمنهم من أطلق
~~أنها غير محرزة، لأنها لا تسير هكذا غالبا، وبهذا قطع البغوي وقال صاحب
~~الافصاح: المقطورة وهذه سواء، وبهذا أخذ الروياني، المعتبر أن تقرب منه،
~~ويقع نظره عليها، ولا تعتبر صورة القطر، فإن اعتبرناه، فيشترط أن لا يزيد
~~القطار الواحد على تسعة للعادة الغالبة، فإن زاد فهي كغير المقطورة، ومنهم
~~من أطلق ذكر القطر ولم يقيد بعدد، والأصح توسط ذكره أبو الفرج السرخسي
~~فقال: في الصحراء لا يتقيد بعدد، وفي العمران يعتبر ما جرت العادة بأن يجعل
~~قطارا، وهو ما بين سبعة إلى عشرة، فإن زاد، لم تكن الزيادة محرزة، والخيل
~~والبغال والحمير والغنم السائرة، كالإبل السائرة إذا لم تكن مقطورة، ولم
~~يشترطوا القطر فيها، لكنه معتاد في البغال، ويختلف عدد الغنم المحرزة
~~بالواحد بالبلد والصحراء.
# الثالث: أن تكون الإبل مناخة، فإن لم يكن معها أحد، فليس محرزة، وإن كان
~~معها صاحبها، فإن كانت معقولة، لم يضر نومه ولا اشتغاله عنها، لأن في حل
~~المعقولة ما يوقظ النائم والمشتغل، وإن لم تكن معقولة اشترط أن ينظر إليها
~~ويلاحظها.
# فرع الطعام على دابة محرزة محرز، فيقطع سارقه سواء من الوعاء، أو مع
~~الوعاء، أو مع الدابة، ولو ساق بقرة وتبعها عجلها، فإنما يكون العجل محرزا
~~إذا قرب منه بحيث يراه إذا التفت، ms2952 وأن يلتفت كل ساعة كما سبق في قائد
~~القطار، PageV07P342
# وعن المسعودي أن الغنم المرسلة في سكة تشرع إليها أبواب الدور لا تكون
~~محرزة حتى تأوي إلى موضع، وليكن هذا فيما إذ كثرت، وتعذرت الملاحظة، ومن
~~دخل مراحا، وحلب الغنم، أو جز صوفها وأخرج منه نصابا، قطع.
# السادسة: إذا نبش قبرا وسرق منه الكفن، فالمذهب وجوب القطع في الجملة،
~~وبه قطع الجمهور وحكى ابن خيران وابن الوكيل قولا آخر أنه لا قطع فيه بحال،
~~لأنه موضوع للبلى لا للاحراز، ويتفرع على المذهب صور.
# إحداها: إن كان القبر في بيت محرز، قطع بسرقة الكفن منه، وكذا لو كانت
~~المقبرة محفوفة بالعمارة يندر تخلف الطارقين عنها في زمن يتأتى فيه النبش،
~~أو كان عليها حراس مرتبون، ولو كان القبر في مفازة وبقعة ضائعة، فوجهان،
~~أحدهما:
# ليس بحرز، وبه قطع صاحب المهذب والغزالي وعزاه إلى جماهير الأصحاب، لأن
~~السارق يأخذ من غير خطر، والثاني واختاره القفال والقاضي، ورجحه العبادي:
~~القبر حرز للكفن حيث كان، لأن النفوس تهاب الموتى، ولو كان القبر في بيت
~~محرز فسرق الكفن حافظ البيت، فعلى الوجه الأول لا قطع، وعلى الثاني:
# يجب، ولو كان القبر في مقابر البلاد الواقعة على طرف العمارة، فإن كان
~~لها حارس، وجب القطع، وإلا فوجهان، أصحهما: يجب أيضا، لأنه حرز في العادة.
# الثانية: لو وضع في القبر شئ سوى الكفن، قال الامام: إن كان القبر في
~~بيت، تعلق القطع بسرقته، وإن كان في المقابر فوجهان، أصحهما وبه قطع
~~الجمهور: لا قطع للعادة، بخلاف الكفن، لأن الشرع قطع فيه النباش، وجعله
~~محرزا لضرورة التكفين والدفن، وخص الامام الوجه الآخر بما إذا كان من جنس
~~الكفن، كثوب وضع فيه، وكما لو كفن في زيادة على خمسة أثواب، ففي الزيادة
~~على الخمسة التي تلي الميت الوجهان، وليس الوجه مختصا فقد حكاه الروياني
~~فيما لو وضع في القبر مضربة، أو وسادة للميت، وعن بعضهم أنه أجراه فيما لو
~~وضع معه دراهم أو دنانير، بل في الرقم للعبادي أن القفال ms2953 أوجب القطع فيما
~~لو دفن معه مال في برية، والتابوت الذي يدفن فيه كالأكفان الزائدة،
~~والزيادة على ما استحب تطييب الميت به، كسائر الأموال، وعن الماسرجسي أنه
~~يقطع بالقدر PageV07P343
# المستحب كالكفن.
# الثالثة: إذا كفن من تركته، فلمن الكفن؟ فيه أوجه، أصحها: للورثة، لكن
~~يقدم الميت فيه كقضاء دينه وإن كان الملك للورثة، وعلى هذا لو سرقه بعض
~~الورثة، أو ولد بعضهم، فلا قطع، والثاني: يبقى على ملك الميت لحاجته إليه
~~وإن كان لا يثبت له الملك ابتداء، كما يبقى الدين عليه وإن لم يثبت عليه
~~ابتداء، والثالث: أن الملك فيه لله عز وجل، فإن قلنا: الملك فيه للوارث،
~~فهو الخصم في السرقة، وإن قلنا: للميت، فهل الخصم الوارث أم الحاكم؟ وجهان،
~~وإن قلنا: لله عز وجل، فالخصم الحاكم، هذا ما ذكره الأصحاب، وقال الامام:
~~إن كان من يقول: الملك لله تعالى أو للميت، يقول: يتعين رده بعد ما أخذه
~~النباش إلى الميت، ولا يجوز للوارث إبداله، فالتفريع والخلاف في أن الخصم
~~من هو صحيح، لكن هذا قول عري عن التحصيل، والوجه عندي أن للوارث إبداله بعد
~~انفصاله عن الميت، وحينئذ يجب الجزم بأنه الخصم لا غير، ولو أكل الميت سبع،
~~أو ذهب به سيل، وبقي الكفن، فإن قلنا: إنه ملك الورثة، اقتسموه، وإن قلنا:
~~ملك الميت، فالأصح أنه يجعل في بيت المال لمصالح المسلمين، والثاني:
# أنه للورثة، وإن قلنا: لله تعالى، جعل في بيت المال قطعا، هذا كله إذا
~~كفن من تركته، فإن كفنه أجنبي، أو كفن من بيت المال، فلمن الملك فيه؟ فيه
~~طريقان:
# أحدهما: على الأوجه، والثاني: للأجنبي، أو على حكم بيت المال، ويكون
~~كالعارية.
# قلت: هذا أصح. والله أعلم.
# والقول في أن الخصم في السرقة من هو، وفي أنه لو أكله سبع إلى من يرد
~~الكفن؟ مبني على الخلاف في الملك.
# فرع كفن سيد عبده، فهل الكفن ملك السيد أم لا يملكه أحد؟ وجهان، أصحهما:
~~الأول، ولو سرق الكفن وضاع، كفن ثانيا من التركة، فإن لم يكن، ms2954 فهو كمن مات
~~ولا تركة له.
# قلت: هكذا جزم صاحب التتمة بأنه يجب تكفينه ثانيا من التركة، وقال
~~PageV07P344
# صاحب الحاوي: إذا كفن من ماله وقسمت التركة، ثم سرق الكفن، استحب للورثة
~~تكفينه ثانيا، ولا يلزمهم ذلك، وهذا قوي. والله أعلم.
# وإنما يقطع النباش إذا أخرج الكفن من جميع القبر، أما إذا أخرجه من اللحد
~~إلى فضاء القبر، وتركه هناك لخوف أو غيره، فلا يقطع، هكذا نص عليه الشافعي
~~رحمه الله عنه، ويجوز أن يخرج على الخلاف في الاخراج من بيت إلى صحن الدار.
# فصل إذا كان الحرز ملكا للسارق، نظر إن كان في يد المسروق منه بإجارة،
~~فسرق منه المؤجرة، قطع، لأن المنافع مستحقة للمستأجر، وفي هذا الاستبدال
~~إعلام بأن التصوير فيمن استحق بالإجارة إيواء المتاع دون من استأجر أرضا
~~للزراعة فآوى إليها ماشية، وإن كان الحرز في يده بإعارة وسرق المعير منه
~~مال المستعير، قطع على الأصح المنصوص، وقيل: لا، وقيل: إن دخل الحرز بنية
~~الرجوع عن العارية فلا قطع، وإن دخل بنية السرقة قطع، ولو أعار عبدا لحفظ
~~مال، أو رعي غنم، ثم سرق مما يحفظه عبده، فقيل: يقطع قطعا، وقيل: فيه
~~الأوجه، ولو أعار قميصا، فلبسه المستعير، وطر المعير جيبه، وأخذ ما فيه،
~~قطع ولو كان الحرز في يده بغصب، فسرق مالك الحرز منه، فلا قطع، لأن دخوله
~~جائز فليس محرزا عنه، وإن سرق منه أجنبي، لم يقطع على الأصح، ولو اشترى
~~الحرز، وسرق منه قبل القبض مال البائع، فإن لم يكن أدى الثمن، قطع، وإلا
~~فلا على الأصح، ولو غصب مالا، أو سرقة ووضعه في حرزه، فجاء مالك المال وسرق
~~من ذلك الحرز مالا للغاصب، فلا قطع على الأصح، لأن له دخول الحرز وهتكه
~~لاخذ ماله، وخصص جماعة الوجهين بما إذا كان مال الغاصب متميزا لا عن ماله،
~~سواء أخذه وحده أم مع مال نفسه، فأما إذا كان مخلوطا به بحيث لا يتميز
~~أحدهما، فلا قطع قطعا، وهذا تفريع على أن المال المشترك لا يقطع به ms2955 الشريك،
~~PageV07P345
# ولو سرق أجنبي المال المغصوب أو المسروق، لم يقطع على الأصح.
# فصل سرق طعاما في عام القحط والمجاعة، فإن كان يوجد عزيزا بثمن غال، قطع،
~~وإن كان لا يوجد ولا يقدر عليه، فلا قطع، وعلى هذا يحمل ما جاء عن عمر رضي
~~الله عنه: لا قطع في عام المجاعة.
# الركن الثاني: نفس السرقة، وهي أخذ المال على وجه الخفية، فلا قطع على من
~~أخذ عيانا، كالمختلس والمنتهب، فالمختلس: هو من يعتمد الهرب، والمنتهب:
~~الذي يعتمد القوة والغلبة، ولا يقطع المودع إذا جحد، وفيه ثلاثة أطراف:
# الأول في إبطال الحرز، وقد يكون بالنقب وفتح الباب، وقد يكون بتغييبه عن
~~نظر الملاحظ، وفيه صور:
# الأولى: إذا نقب، ثم عاد وأخرج نصابا في ليلة أخرى، فإن علم صاحب الحرز
~~بالنقب، أو كان ظاهرا يراه الطارقون، وبقي كذلك، فلا قطع، لانتهاك الحرز،
~~وإلا فيقطع على الأصح، وبه قال ابن سريج وغيره، كما لو نقب وأخرج المال
~~آخر، ولو نقب واحد، ودخل آخر الحرز وأخرج المال في الحال، أو بعده لم يقطع
~~واحد منهما، ويضمن الأول الجدار.
# والثاني ما أخذه، وقيل: في وجوب القطع على الثاني قولان، والمذهب الأول،
~~فلو كان في الدار حافظ قريب من النقيب، وهو يلاحظ المتاع فهو محرز به،
~~فيقطع الآخذ. وإن كان الحافظ نائما، لم يقطع في الأصح كما سبق فيمن نام في
~~الدار وبابها مفتوح. PageV07P346
# الثانية: تعاون شريكان على النقب، وأخرجا نصابين، بأن أخرج كل واحد
~~نصابا، أو حملا متاعا يساوي نصابين، لزمهما القطع، وإن تعاونا على النقب،
~~وانفرد أحدهما بالاخراج، فالقطع على المخرج خاصة، وحكى الامام في المخرج
~~وجها شاذا جدا، ولو نقب واحد، ودخل مع آخر، وأخرجا المال، قطع الجامع بين
~~النقب والاخراج دون الآخر، ولو اشتركا في النقب ولو يخرجا إلا نصابا، فقد
~~سبق أنه لا قطع على واحد منهما، ولو أخرج أحدهما بعد الاشتراك في النقب
~~ثلثا، والآخر سدسا، قطع صاحب الثلث دون الآخر، وفيما يحصل به الاشتراك في
~~النقب وجهان، أحدهما: لا يحصل ms2956 بأخذ آلة واحدة ويستعملاها معا، كما لا يحصل
~~الاشتراك في قطع اليد إلا بأن يمرا حديدة واحدة، وأصحهما: تحصل الشركة وإن
~~أخذ هذا لبنات وهذا لبنات.
# الثالثة: الشريكان في النقب، إذا دخل أحدهما ووضع المتاع قريبا من النقب،
~~أو دخل أحد السارقين ووضعه قريبا من باب الحرز، وأدخل الآخر يده وأخذه،
~~فالقطع على الثاني المخرج دون الأول، وكذا لو وقف أحدهما على طرف السطح،
~~ونزل الآخر وجمع الثياب وربطها بحبل، فرفعها الواقف، فالقطع عليه لا على
~~الأول، وعليهما الضمان، ولو وضع الداخل المتاع خارج الحرز أو الباب، وأخذه
~~الآخر، فالقطع على المخرج دون الآخذ، ولو وضع المتاع على وسط النقب، فأخذه
~~الآخر وأخرجه وهو يساوي نصابين فقولان، أحدهما: يقطعان، وأظهرهما: لا قطع
~~على واحد منهما، ولو ناول الداخل الخارج في فم النقب، قال الروياني: لا
~~يقطع واحد منهما، ذكره بعد حكايته القولين المذكورين، ويشبه أن يكون هذا
~~تفريعا على الأظهر، وإلا فلا فرق، ولو نقب اثنان ودخلا، وأخذ أحدهما المال
~~وشده على وسط الآخر، فخرج به الآخر، فالقطع على هذا الآخر دون الأول، ولو
~~أن الآخر أخذ المال فأخرجه والمتاع في يده، قطع المحمول، وفي الحامل وجهان،
~~أصحهما: لا يقطع، لأنه ليس بحامل للمال، ولهذا لو حلف لا يحمل طبقا، فحمل
~~رجلا حاملا طبقا، لا يحنث، ولو نقب زمن وأعمى، وأدخل الأعمى الزمن فأخذ
~~المال، وحمله الأعمى وأخرجه، قطع الزمن، وفي الأعمى الوجهان، قال صاحب
~~البيان: ولو أن الأعمى حمل الزمن وأدخله، فدل الزمن الأعمى على المال،
~~وأخذه، وخرج به قطع الأعمى، ولا يقطع الزمن PageV07P347
# على الأصح، ولو نقب واحد ودخل، فوضع المتاع على وسط النقب، فأخذه آخر، أو
~~دخل غير الناقب ووضعه في الوسط، فأخذه الناقب، فلا قطع على واحد منهما.
# فرع لا فرق في هتك الحرز بين النقب، وكسر الباب، وقلعه، وفتح المغلاق
~~والقفل، وتسور الحائط، فيجب القطع بأخذ المال في جميع هذا الأحوال.
# الطرف الثاني في وجوه النقل وفيه مسائل:
# إحداها: رمى المال إلى خارج الحرز من ms2957 النقب أو الباب، أو من فوق الجدار،
~~لزمه القطع، سواء أخذه بعد الرمي، أو تركه فضاع أو أخذه غيره، وقيل:
# إن لم يأخذه، فلا قطع، فعلى هذا لو أخذه معينة، ففيه تردد للامام،
~~والصحيح الأول، لو أدخل يده في النقب، أو أدخل فيه محجنا، وأخرج المتاع،
~~قطع، ولو أرسل محجنا أو حبلا في رأسه كلاب من السطح، وأخرج به ثوبا، أو
~~إناء ونحوه، قطع.
# الثانية: لو أتلف المال في الحرز بأكل أو إحراق، فلا قطع، ولو ابتلع في
~~الحرز جوهرة أو دينارا فثلاثة أوجه، أصحها: أنها إن خرجت منه بعد ذلك، قطع،
~~وإلا فلا، والثاني: لا يقطع مطلقا، والثالث: يقطع، ونقل الغزالي وجها رابعا
~~أنه إن أخذها بعد الانفصال عنه، قطع، وإلا فلا، ولم أره لغيره، ولو أخذ
~~الطيب، فتطيب به في الحرز، ثم خرج، فإن لم يمكن أن يجمع منه ما يبلغ نصابا،
~~فلا قطع، وكذا إن أمكن على الأصح، لأن استعماله يعد إهلاكا، كأكل الطعام.
# الثالثة: لو كان في الحرز ماء جار فوضع عليه حتى خرج، قطع على الصحيح،
~~وإن كان راكدا، وحركه حتى خرج به، فهو كالجاري، وإن حركه غيره، فخرج،
~~فالقطع على المحرك، وإن زاد الماء بانفجار أو مجئ سيل، فخرج به، لم يقطع
~~على الأصح، ولو كان في بستان أترج والماء يدخل من أحد طرفيه ويخرج من
~~الآخر، فجمع نارا ووقودا ووضعه على الماء حتى دخل وعلا الدخان، فأسقط
~~الأترج في الماء، وخرج من الطرف الآخر، فأخذه، أو رمى الأشجار PageV07P348
# بحجارة من خارج البستان حتى تناثرت الثمار في الماء، وخرجت من الجانب
~~الآخر، لم يقطع على الصحيح، ولو كانت الريح تهب، فعرض المتاع حتى خرجت به،
~~أو وضعه على طرف النقب، فطارت به الريح، قطع، ولا أثر لمعاونة الريح، كما
~~أنها لا تمنع وجوب القصاص وحل الصيد والحالة هذه، ولو كانت الريح راكدة،
~~فوضعه على طرف النقب، فهبت وأخرجته، فلا قطع على الأصح.
# الرابعة: لو وضع متاعا في حرز على ظهر دابة، وسيرها بسوق أو ms2958 قود حتى
~~خرجت، أو عقد اللؤلؤة على جناح طائر وطيره، قطع على المذهب، وبه قطع
~~الأصحاب، وفي البيان وجه، ولو كانت الدابة في السير، فوضع المتاع عليها
~~فخرجت به، فلا قطع فهو كما لو سيرها، ولو لم تكن سائرة ولا سيرها، بل كانت
~~واقفة، فوضع المتاع عليها، فسارت وخرجت به، فلا قطع على الأصح، لأن لها
~~اختيارا في السير، وقيل: لا قطع بلا خلاف، وقيل: إن سارت في الحال، قطع،
~~وإلا فوجهان، وقيل: إن وقفت، ثم سارت، فلا قطع، وإن سارت في الحال فوجهان،
~~ولو أخرج شاة، فتبعها أخرى أو سخلتها، ولم تكن الأولى نصابا، ففيه هذا
~~الخلاف، والمذهب أنه لا قطع في الصورتين، وفي دخول السخلة في ضمانه وجهان،
~~ولو نقب الحرز، ثم أمر صبيا لا يميز بإخراج المال، فأخرجه فقال الجمهور:
~~يجب القطع على الآمر قطعا، وقيل: على الخلاف في خروج البهيمة التي كانت
~~واقفة، وإن كان مميزا وله اختيار صحيح ورؤية، فلا قطع، لأنه ليس آلة له،
~~والعبد الأعجمي كالصبي الذي لا يميز.
# الخامسة: لو سرق عبدا صغيرا لا يميز، قطع إن كان محرزا، وإنما يكون محرزا
~~إذا كان في دار السيد، أو بفناء داره، فإن بعد عنها، ودخل سكة أخرى، فليس
~~بمحرز، وسواء في المحرز بفناء الدار كان وحده، أو كان يلعب مع الصبيان،
~~لأنه لا يعد مضيعا، وسواء حملة نائما أو مستقيظا، أو دعاه فتبعه، لأنه
~~كالبهيمة يساق أو يقاد، ويجئ فيه الخلاف في تسيير البهيمة والمجنون
~~والأعجمي الذي لا يميز كصغير لا يميز، وإن كان الصغير مميزا، فسرقه نائما
~~أو سكران أو مضبوطا، PageV07P349
# فعلى ما ذكرناه في غير المميز، ولو دعاه وخدها فتبعه باختياره، فليس
~~بسرقة، بل هو خيانة، لو أكرهه بالسيف حتى خرج من الحرز، قطع على الأصح، ولو
~~حمل عبدا قويا قادرا على الامتناع، فلم يمتنع، فلا قطع، ولو حمله نائما أو
~~سكران، قال الامام: الوجه عندي الجزم بثبوت يده عليه حتى لو تلف قبل
~~التيقظ، ضمنه، لان المنقول لا يتوقف ثبوت ms2959 اليد عليه على الاستيلاء والتمكن
~~من المقاومة عند طلب الاسترداد، قال: وفي تحقيق السرقة نظر، لأن مثل هذا
~~العبد محرز بيده وقوته، هكذا ذكر المسألة الامام والغزالي في الوسيط على
~~الترديد، وأطلق في الوجيز أنه لا قطع، قال الامام: ولو جلس حيث لا مستغاث
~~يصاح به، وهو يلاحظ متاعه، فتغفله ضعيف، وأخذ المال، ولو شعر به صاحب المال
~~لطرده، فهل نقول: لا قطع، كما لو أخذه قوي لا يبالي بصاحب المال، أم نقول:
~~يختلف الحكم بحسب اختلاف الآخذين؟ الظاهر عندنا أنه يختلف.
# السادسة: الحر لا يضمن باليد، فلا قطع بسرقته وإن كان طفلا، لأنه ليس
~~بمال، فلو كان مع الصبي مال، أو في عنقه قلادة تبلغ نصابا، فلا قطع أيضا
~~على الأصح، لأنه في يد الصبي ومحرز به فلم يخرجه من حرزه، هكذا أطلق
~~الجمهور الوجهين، وصورهما الامام فيما لو كان الصبي نائما أو مربوطا عند
~~الحمل، قال:
# ويجريان في أن من حمله على غير صورة السرقة هل تدخل الثياب التي عليه في
~~PageV07P350
# ضمانه؟ ولو حمل حرا مستقلا وأخرجه من الحرز وعليه ثيابه، أو معه مال آخر،
~~قال الامام: تقدم عليه مسألة وهي أنه لو نام على بعير عليه أمتعة. فجاء
~~سارق فأخذ بزمامه، وأخرجه عن القافلة، وجعله في مضيعة، وفيه أربعة أوجه،
~~أحدها: يجب القطع، لأنه أخرج نصابا من الحرز والمأمن إلى المضيعة، والثاني:
~~لا قطع، لان البعير وما عليه محرز بالراكب ولم يخرجه من يده، والثالث: إن
~~كان الراكب قويا لا يقاومه السارق لو انتبه فلا قطع، وإن كان ضعيفا لا
~~يبالي به السارق، قطع ولا أثر ليد الضعيف، والربع وهو الأصح، ولم يذكر
~~كثيرون سواه: إن كان الراكب حرا، فلا قطع، لأن المتاع والبعير في يده، وإن
~~كان عبدا، قطع، لأن العبد في نفسه مسروق يتعلق به القطع، ثم بنى الامام على
~~هذا الخلاف خلافا حكاه في أن المستقل إذا حمله حامل، هل يدخل ما عليه من
~~الثياب تحت يد الحامل؟ قال والقول بدخولها بعيد، وهو في ms2960 الحر القوي أبعد
~~منه في الضعيف وحيث لا تثبت يد الحامل على الثياب فلا سرقة، وأن ما مع الحر
~~لا يدخل في يد الحامل، لأن يد المحمول ثابتة على ما معه، ولهذا نقول: ما
~~يوجد مع اللقيط يحكم بأنه في يده.
# فرع لو سرق حليا من عنق صبي، أو سرق ثيابه، قطع، وفي الموضع الذي يكون
~~العبد الصغير محرزا، ولو سرق قلادة من عنق كلب، أو سرقها مع الكلب، قطع،
~~وحرز الكلب كحرز الدواب.
# الطرف الثالث في المحل المنقول إليه:
# فلا قطع بنقل المتاع من بعض زوايا الحرز إلى بعضها، ولو نقل من بيت إلى
~~صحن الدار، نظر إن كان باب البيت مغلقا وباب الدار مفتوحا، قطع، لأنه أخرجه
~~من حرزه، وجعله في محل الضياع، وإن كان باب البيت مفتوحا وباب الدار مغلقا،
~~فلا قطع، وإن كان البابان مغلقين، فلا قطع على الأصح المنصوص، وقيل:
# يقطع، وقيل: إن كان الصحن حرزا، لم يقطع، وإلا فيقطع، وإن كان باب البيت
~~والدار مفتوحين فالمال ضائع إذا لم يكن محرزا باللحاظ، فلا قطع، وهذه الصور
~~الأربع ظاهرة التصوير إذا لم يوجد من السارق تصرف في باب الدار، بأن تسور
~~PageV07P351
# الجدار ودخل، أما إذا فتح باب الدار المغلق، ثم أخرج المتاع من البيت إلى
~~الصحن، فالحرز الذي يهتكه السارق في حكم الحرز الدائم بالنسبة إليه، فيكون
~~كما لو نقل إلى الصحن وباب الدار مغلق، هذا ما رآه الامام أصح، فإن أغلق
~~الباب بعد فتحه، فهو أظهر، وجميع ما ذكرنا في دار هي وبيوتها لواحد، فلو
~~سكنها جماعة، وانفرد كل واحد بحجرة أو بيت وفي معناها الخانات والمدارس
~~والرباط، فهو في حق من لا يسكن الخان كدار يختص بها واحد حتى إذا سرق من
~~حجرها أو صحنها ما يحرزه الصحن، وأخرج من الخان، قطع، وإن أخرج من البيوت
~~والحجر إلى صحن الخان فوجهان، أحدهما: يقطع بكل حال، لأن الصحن ليس حرزا
~~لصاحب البيت بل هو مشترك بين السكان، كالسكة المشتركة بين أهلها، وبهذا قطع
~~صاحب ms2961 المهذب، وجماعة، والثاني وبه قطع الغزالي والبغوي وغيرهما: أنه
~~كالاخراج من بيوت الدار إلى صحنها، فيفرق بين أن يكون باب الخان مفتوحا أو
~~مغلقا، ويقرب من هذا ما حكي عن الشيخ أبي محمد أنه إن كان نهارا، قطع، وإن
~~كان ليلا، فلا، لأن الباب يكون مغلقا، وأما إذا سرق أحد السكان، فإن سرق من
~~العرصة، فلا قطع، لأنها مشتركة وما فيها غير محرز عنهم، قال الامام: هذا
~~إذا كان فتح الباب هينا على من يخرج منها، بأن كان موثقا بسلاسل ونحوها،
~~أما إذا كان موثقا بالمغاليق وله مفتاح بيد حارس وكان يحتاج مخرج المتاع
~~إلى معاناة وما يحتاج إليه من يحاول الدخول من خارج، ففيه تردد، وإن أخرجه
~~من بعض البيوت إلى الصحن، وكان باب البيت مغلقا، والصحن في حق السكان كسكة
~~منسدة بالإضافة إلى الدور، ولا فرق بين أن يكون باب الخان مفتوحا أو مغلقا،
~~كما لو كان على السكة باب لا فرق بين أن يكون مغلقا أو مفتوحا.
# فرع سرق الضيف مال المضيف من موضع محرز عنه، قطع، وإن سرقه من غير محرز
~~عنه، لم يقطع، ولو سرق جار من طرف حانوت جاره حيث يحرز بلحاظ الجيران، فلا
~~قطع، لأنه محرز به لا عنه. PageV07P352
# فرع دخل رجل الحمام مغتسلا، فسرق لم يقطع، فإن دخل سارقا وهناك حافظ
~~الحمامي أو غيره، قطع، فإن كان نائما أو معرضا، أو لم يكن أحد، فلا قطع،
~~قال البغوي وغيره: إنما يقطع بسرقة ثوب من دخل الحمام إذا استحفظ الحمامي
~~فحفظه، فإن لم يستحفظه، فلا ضمان على الحمامي بترك الحفظ، ولا قطع على
~~السارق، وإن استحفظه، فلم يحفظ، ضمن ولا قطع على السارق.
# فرع أذن صاحب الدكان للناس في دخوله للشراء، فمن دخل مشتريا وسرق، لم
~~يقطع، ومن دخل سارقا، قطع، وإن لم يأذن في دخوله، قطع كل داخل.
# الركن الثالث: السارق، وشرطه التكليف والاختيار والالتزام، فلا قطع على
~~صبي ومجنون ومكره وحربي، وفي السكران الخلاف السابق في الطلاق وغيره، ويقطع
~~المسلم والذمي ms2962 بسرقة مال المسلم والذمي، وكذا يحد الذمي إذا زنى، ثم في
~~التهذيب وغيره أنا إذا ألزمنا حاكمها الحكم بينهم أقام عليه الحد وقطعه،
~~وإن لم يرض وإن لم يلزمه الحكم، لم يحده ولم يقطعه إلا برضاه، سواء من مسلم
~~أو ذمي، وإن كان يجب الحكم بين المسلم والذمي بلا خلاف، لأن القطع حق الله
~~تعالى، لا حق المسروق منه، وأشار الامام إلى الجزم بأنه قطع إذا سرق مال
~~مسلم ولا يتوقف على رضاه، وذكر أنه إذا سرق مال ذمي، لم يقطع حتى يترافعوا
~~إلينا، ويجئ القولان في إجبار الممتنع إذا جاءنا الخصم، قال: ولو زنى
~~بمسلمة، ففي كلام بعض الأصحاب أن الحد على القولين، قال الامام: هذا غلط،
~~والصواب الجزم بإقامة الحد قهرا، وإن كان ذلك لله تعالى، لأنا لو فوضنا
~~الامر إلى رضاه، لجر ذلك فضيحة عظيمة، وغايتنا أن نحكم بنقض العهد، وإذا
~~طلب تجديده، وجب التجديد، وكيف قدر الخلاف، فالمذهب أنه لا يشترط رضاه على
~~الاطلاق، كما سبق في بابي الزنى والنكاح، وأما المعاهد ومن دخل بأمان، ففيه
~~أقوال، PageV07P353
# أظهرها عند الأصحاب، وهو نصه في أكثر كتبه: لا يقطع، لأنه لم يلتزم،
~~فأشبه الحربي، والثاني: يقطع كالذمي، وكحد القذف والقصاص، والثالث وهو حسن:
# إن شرط عليه في العهد قطعه إن سرق، قطع، وإلا فلا، ومنهم من اكتفى على
~~هذا القول بأن يشرط عليه أن لا يسرق، ومنهم من قطع بالتفصيل، ومنهم من قطع
~~بنفي القطع، ولا خلاف أنه يسترد المسروق أو بدله إن تلف، ولو سرق مسلم مال
~~معاهد، قال الامام: التفصيل فيه كالتفصيل في معاهد سرق مال مسلم، ولو زنى
~~معاهد بمسلمة فطريقان، أحدهما: أن في حد الزنى الخلاف، كالقطع، والثاني:
# الجزم بأن لا حد، لأنه محض حق الله تعالى لا يتعلق بخصومة آدمي وطلبه،
~~وهذا موافق لنقل العراقيين، والبغوي، وفي انتقاض عهد المعاهد بالسرقة أوجه،
~~ثالثها:
# إن شرط أن لا يسرق، انتقض، وإلا فلا.
# فرع سواء في وجوب القطع الرجل والمرأة والعبد الآبق وغيره.
# الباب الثاني ms2963 فيما تثبت به السرقة تثبت بثلاث حجج، إحداها: اليمين
~~المردودة، فإذا ادعى عليه سرقة توجب القطع، فأنكر وحلف، فلا شئ عليه، وإن
~~نكل، ردت اليمين على المدعي، فإذا حلف، وجب المال والقطع، هكذا نقله الامام
~~عن الأصحاب، وكذا ذكره الغزالي وإبراهيم المروذي، لأن اليمين المردودة
~~كالاقرار وكالبينة، وكلاهما يوجب القطع، والذي ذكره صاحبا الشامل والبيان
~~وغيرهما أنه لا يثبت بها القطع، لأنه حق الله تعالى، فأشبه ما لو قال: أكره
~~أمتي على الزنى، فحلف المدعي بعد نكول المدعي عليه، يثبت المهر دون حد
~~الزنى.
# قلت: صحح الرافعي في المحرر الأول. والله أعلم. PageV07P354
# الحجة الثانية: الاقرار، فإذا أقر بسرقة توجب القطع، أجري عليه حكمها،
~~ولا يشترط تكرير الاقرار، فلو أقر ثم رجع، فالمذهب أنه لا يقبل في المال،
~~وأنه يقبل في سقوط القطع، فلو رجع بعد قطع بعض اليد، سقط الباقي، فإن كان
~~يرجى برؤه، فذاك وإلا فللمقطوع قطع الباقي لئلا يتأذى به، ولا يلزم الامام
~~ذلك. ولو أقر اثنان بسرقة نصابين، ثم رجع أحدهما، سقط القطع دون الآخر،
~~والرجوع عن الاقرار بقطع الطريق، كالرجوع عن الاقرار بالسرقة، ولو أقر
~~بإكراه أمة على الزنى، ثم رجع، فالمذهب سقوط الحد دون المهر.
# فرع إذا أقر ابتداء من غير تقدم دعوى بأنه سرق من زيد الغائب سرقة توجب
~~القطع، فهل يقطع في الحال، أم ينتظر حضور زيد ومطالبته؟ وجهان، أصحهما:
~~الثاني، لأنه ربما حضر، وأقر أنه كان أباحه المال، فيسقط الحد وإن كذبه
~~السارق، والحد يسقط بالشبهة، فتأخيره أولى، ولو بإكراه جارية غائب على
~~الزنى فوجهان، أصحهما: يحد للزنى ولا يؤخر، لأنه لا يتوقف على طلبه، ولو
~~حضر وقال: كنت أبحتها له، لم يسقط الحد، وقال ابن سريج: يؤخر لاحتمال أنه
~~يقر بأنه وقف عليه تلك الجارية، قال الامام: وعلى الأول لو قال المالك: كنت
~~بعتها، أو وهبتها، وأنكر المقر، ينبغي أن لا يسقط الحد، وعلى قياسه ينبغي
~~أن لا يسقط الحد إذا أقر بوقف الجارية، وكذبه المقر.
# قلت: ليس الوقف كالبيع، فإنه ms2964 يصح بلا قبول على المختار. والله أعلم.
# وإذا قلنا: لا يقطع حتى يحضر الغائب، فهل يحبس؟ فيه أوجه، أحدها:
# نعم، كمن أقر بقصاص لغائب أو صبي، والثاني: إن قصرت المسافة وتوقع قدومه
~~PageV07P355
# على قرب، حبس، وإلا فلا، والثالث: إن كانت العين تالفة، حبس للغرم، وإن
~~كانت باقية، أخذت منه، ثم يفرق بين طول المسافة وقصرها، ولو أقر بغصب مال
~~غائب، لم يحبس، لأن الحكام لا مطالبة له بمال الغائب.
# فرع لو أقر عبد بسرقة موجبة للقطع، قطع وفي قبوله في المال أقوال،
~~أظهرها: لا يقبل، والثاني: يقبل، والثالث: إن كان المال في يده، قبل، وإن
~~تلف، فلا، والرابع: عكسه، هذا إذا كان المال في يده، أما إذا كان في يد
~~السيد، أو أجنبي، فلا يقبل إقراره فيه بلا خلاف، ولو أقر بسرقة دون النصاب،
~~لم يقبل بلا خلاف إلا أن يصدقه. سيده.
# فرع متى رفع إلى مجلس القضاء، واتهم بما يوجب عقوبة لله تعالى، فللقاضي
~~أن يعرض له بالانكار، ويحمله عليه، فلو أقر بذلك ابتداء، أو بعد الدعوى،
~~فهل يعرض له بالرجوع؟ فيه أوجه، الصحيح الذي قطع به عامة الأصحاب: نعم،
~~للحديث الصحيح أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لماعز رضي الله عنه بعد
~~إقراره بالزنى: لعلك قبلت والثاني: لا، ونقله الامام عن الجمهور، وليس كما
~~قال، والثالث: إن لم يكن عالما بجواز الرجوع، عرض له، وإلا فلا، فعلى الأول
~~هل يستحب للقاضي التعريض؟ وجهان، أحدهما: نعم، للحديث، وأصحهما:
# لا، لأن النبي صلى الله عليه وسلم ترك التعريض في أكثر الأوقات. والتعريض
~~في الزنى: لعلك فأخذت، أو لمست، أو قبلت. وفي شرب الخمر: لعلك لم تعلم أن
~~ما شربته مسكر. وفي السرقة: لعلك غصبت، أو أخذت بإذن المالك، أو من غير حرز
~~ونحوها، ولا يحمله القاضي على الرجوع تصريحا بأن يقول: ارجع عن الاقرار، أو
~~أجحده، وإذا ثبت الحد بالبينة لا يحمله على الانكار، وأما حقوق الآدمي، فلا
~~يعرض له بالرجوع عن الاقرار بها، حتى لا يعرض في السرقة ms2965 بما يسقط الغرم،
~~PageV07P356
# إنما يسعى في دفع القطع، وهل للحاكم أن يعرض للشهود بالتوقف في حدود الله
~~تعالى؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: نعم إن رأى المصلحة في الستر، وإلا فلا. والله أعلم.
# فرع قال الامام: في الحديث من أتى شيئا من هذه القاذورات فليستتر بستر
~~الله: هذا دليل على أنه لا يجب على من قارف موجب حد إظهاره للامام، قال:
~~وكان شيخي يقطع به، وفيه احتمال إذا قلنا: الحد لا يسقط بالتوبة.
# قلت: الصواب: الجزم بأنه لا يجب الاظهار لقصة ماعز، وإنما لا يسقط الحد
~~بالتوبة على قول في ظاهر الحكم، وأما فيما بينه وبين الله تعالى، فالتوبة
~~تسقط أثر المعصية. والله أعلم.
# الحجة الثالثة: الشهادة، فيثبت القطع بشهادة رجلين، ولا يثبت برجل
~~وامرأتين، فلو شهد رجل وامرأتان بالسرقة، أو شاهد وحلف المدعي معه، ثبت
~~المال ولا يثبت القطع كما لو علق الطلاق أو العتق على غصب أو سرقة، فشهد
~~رجل وامرأتان على الغصب أو السرقة، ثبت المال دون الطلاق والعتق، وقيل: في
~~ثبوت المال في السرقة قولان، والمذهب الأول، ولا تقبل في السرقة شهادة
~~مطلقة لاختلاف المذاهب فيها، فيشترط بيان السارق بالإشارة إليه إن كان
~~حاضرا، أو ذكر اسمه ونسبه بحيث يتميز إن كان غائبا، ويكفي عند حضوره أن
~~يقول: سرق هذا، وحكى ابن كج وجها أنه يشترط أن يقول، هذا بعينه، وليس بشئ،
~~ويشترط أن يبين المسروق والمسروق منه، وكون السرقة من حرز بتعيين الحرز أو
~~صفته، وعن القاضي أبي الطيب وغيره، أن الشاهد يقول أيضا، ولا أعلم له فيه
~~شبهة، قال صاحب الشامل: وليكن هذا تأكيدا، لأن الأصل عدم الشبهة، ويشترط أن
~~تتفق شهادة الشاهدين، فلو شهد أحدهما أنه سرق بكرة، والآخر أنه سرق عشية،
~~أو أحدهما بسرقة كبش أبيض، والآخر بكبش أسود، فهما شهادتان على سرقتين
~~PageV07P357
# مختلفتين، فلا قطع، وللمشهود له أن يحلف مع أحدهما، فيغرمه، ولو شهد
~~اثنان أنه سرق كذا غدوة، وشهد آخران أنه سرق عشية، فالبينتان متعارضتان،
~~فلا يحكم بواحدة منهما، وفي الصورة الأولى ms2966 لا يقال: متعارضتان، لأن الحجة
~~لم تتم، فلو لم تتوارد الشهادتان على معين، بل قال بعضهم: سرق كبشا غداة،
~~وقال بعضهم:
# سرق كبشا عشية، فإن كان الذي شهد واحدا وواحدا، فلا قطع، وللمشهود له أن
~~يحلف مع أحدهما، ويأخذ الغرم، أو معهما ويأخذ غرم ما شهدا به جميعا، وإن
~~شهد اثنان واثنان، وجب القطع، وغرم ما شهد به هذان وهذان، لكمال الحجتين،
~~ولو شهد واحد بسرقة كبش، وآخر بسرقة كبشين، ثبت الواحد وتعلق به القطع إن
~~بلغ نصابا، ولو شهد واحد بسرقة ثوب قيمته ربع دينار، وشهد آخر بسرقة ذلك
~~الثوب، وقومه بثمن دينار، لم يقطع ويغرم ثمن دينار، وللمشهود له أن يحلف مع
~~شاهد الربع ويستحقه، ولو شهد اثنان بسرقته وقالا: قيمته ربع، وشهد آخران
~~بسرقته وقالا: قيمته ثمن، لم يقطع، وللمشهود له الثمن، ولو شهد أحدهما
~~بسرقة ثوب أبيض قيمته ربع، والآخر بسرقة ثوب أسود قيمته ثمن، فلا قطع، ولا
~~يثبت بهما شئ لاختلافهما، وله أن يحلف مع أحدهما، وإن شهد اثنان واثنان تمت
~~الشهادتان، فيقطع ويغرم الربع والثمن معا.
# فرع كما يشترط التفصيل في الشهادة بالسرقة يشترط في الاقرار بها، فلا قطع
~~على من أقر بالسرقة مطلقا، لأنه قد يظن غير السرقة سرقة، واسم السرقة يقع
~~على ما يقطع به وعلى غيره، وفي الشهادة على الزنى يشترط التفصيل، وكذا في
~~الاقرار به على الأصح.
# فرع الشهادة بالسرقة إن ترتبت على دعوى المسروق منه أو وكيله، فذاك، وإن
~~شهد الشهود على سبيل الحسبة، فهل تقبل شهادتهم؟ وجهان، أصحهما: نعم، فعلى
~~هذا إن كان المسروق منه غائبا، فالنص أنه لا يقطع حتى يحضر الغائب، ونص
~~فيما لو شهد أربعة بالزنى بجارية غائب أنه يحد، ولا ينتظر حضور الغائب،
~~فقيل: قولان فيهما، وقيل: ينتظر المالك في الصورتين، وغلطوا ناقل نص الزنى
~~أو تأولوه، والمذهب تقرير النصين، والفرق أن حد الزنى لا يسقط بإباحة
~~الوطئ، وحد السرقة يسقط بإباحة المال، فربما كان الغائب أباحه فانتظر
~~اعترافه، ولان القطع متعلق حق الآدمي، ms2967 فإنه شرع حفظا لماله، فاشترط حضوره،
~~PageV07P358
# فإن قلنا: لا يقطع ولا يحد في الحال، فهل يحبس؟ فيه الخلاف السابق فيمن
~~أقر بسرقة مال غائب، أو بالزنى بجارية غائب، وأشار الامام إلى أن الظاهر
~~عند الأصحاب أنه يحبس لما يتعلق به من حق الله تعالى، وإذا لم يقطع حتى حضر
~~المالك، فإن لم يطلب المال، أو اعترف بما يسقط القطع، فلا قطع، وإن طلب ولم
~~تظهر شبهة، فإن قلنا: شهادة الحسبة مقبولة، قطع، وهل تجب إعادة الشهادة
~~لثبوت المال؟ وجهان، أصحهما: نعم، لأن شهادة الحسبة لا تقبل في الأموال،
~~والثاني: لا، ويثبت الغرم تبعا، وإن قلنا: غير مقبولة، فلا بد من إعادة
~~البينة للمال، والأصح أنها لا تعاد للقطع.
# فرع سرق مال صبي أو مجنون، قال ابن كج: إن انتظرنا حضور الغائب واعتبرنا
~~طلبه، انتظر بلوغه وإفاقته، وإلا قطعناه في الحال.
# فرع إذا قلنا: يسقط الحد بدعوى الملك، فهل يستفصله القاضي سعيا في سقوط
~~الحد؟ فيه تردد للامام.
# قلت: الأصح لا يستفصله، لأنه إغراء له بادعاء الباطل. والله أعلم.
# الباب الثالث في الواجب على السارق وهو شيئان:
# أحدهما: رد المال إن كان باقيا، وضمانه إن تلف، سواء في ذلك الغني
~~والفقير.
# الثاني: القطع، فتقطع من السارق والسارقة يده اليمنى، فإن سرق ثانيا،
~~قطعت رجله اليسرى، فإن سرق ثالثا، قطعت يده اليسرى، فإن سرق رابعا، قطعت
~~رجله اليمنى، فإن سرق بعد ذلك، عزر، ونقل الامام عن القديم قولا، أنه
~~PageV07P359
# يقتل للحديث، والمشهور التعزير، والحديث منسوخ أو مؤول على أنه قتله
~~لاستحلاله، أو لسبب آخر، وتقطع اليد من الكوع، والرجل من المفصل بين الساق
~~والقدم، ويمد العضو مدا عنيفا حتى ينخلع، ثم يقطع بحديدة ماضية، ويمكن
~~المقطوع جالسا ويضبط لئلا يتحرك، ويحسم موضع القطع بأن يغمس في زيت أو دهن
~~مغلي، لتنسد أفواه العروق وينقطع الدم، وهل هذا حق لله تعالى وتتمة للحد،
~~أم هو حق للمقطوع ونظر له؟ وجهان، أصحهما: الثاني، فعلى الأول يتركه
~~الامام، ويكون ثمن الدهن ومؤنة الحسم على الخلاف ms2968 في مؤنة الجلاد، وإن قلنا
~~بالأصح، فالمؤنة على المقطوع، ولو تركه السلطان، فلا شئ عليه، وحينئذ يستحب
~~للسارق أن يحسم ولا يجب، لأن في الحسم ألما شديدا وقد يهلك الضعيف،
~~والمداواة بمثل هذا لا تجب بحال، وقيل: للامام إجباره والصحيح الأول،
~~ويستحب للامام أن يأمر بالحسم عقب القطع، ولا يفعله إلا بإذن السارق إلا
~~على قول من أجبره، والسنة أن تعلق اليد المقطوعة في عنقه، ثم الذي يوجد في
~~كتب الجمهور أنها تعلق ساعة، وأطلقوا ولم يفوضوه إلى رأي الامام، وحكى
~~الامام وجها أنها لا تعلق، ووجها تعلق ثلاثا ووجها الامر فيه إلى رأي
~~الامام، وهذه الأوجه غريبة ضعيفة. PageV07P360
# فرع لو كان على يمينه أصبع زائدة، فوجهان، أحدهما: لا تقطع، بل تقطع رجله
~~اليسرى، وأصحهما: تقطع ولا يبالي بالزيادة، لأن المراد التنكيل بخلاف
~~القصاص، فإن مقصوده المساواة، ولو كانت اليمين شلاء، فإن قال أهل الخبرة:
~~إن قطعت لا ينقطع الدم، لم تقطع، ويكون كمن لا يمين له، وإن قالوا:
# ينقطع، قطعت واكتفي بها، ولو كانت ناقصة أربع أصابع، اكتفينا بها لحصول
~~الايلام والتنكيل، وإن لم يبق إلا الكف، أو بعض الكف بلا أصابع، ففي
~~الاكتفاء بذلك وجهان، أو قولان، أصحهما: الاكتفاء لما ذكرنا، وطرد القاضي
~~أبو حامد الوجهين فيما لو كانت يمينه بلا إبهام.
# فرع من لا يمين له، تقطع رجله اليسرى كما ذكرنا، ولو سرق ويمينه سليمة،
~~فسقطت بآفة أو جناية، سقط عنه القطع، وقيل: يعدل إلى الرجل، كما لو فات محل
~~القصاص يعدل إلى بدله، وهو الدية، والصحيح الأول، لأن القطع تعلق بها، ولو
~~سرق مرارا ولم يقطع، اكتفي بقطع يمينه عن الجميع، كمن زنى، أو شرب مرات
~~يلزمه حد واحد.
# فرع بدر أجنبي، فقطع يمين السارق بغير إذن الإمام، لا قصاص عليه، لأنها
~~مستحقة القطع، فلو سرى إلى النفس، فلا ضمان، لأنها متولدة من مستحق، لكن
~~يعزر المبادر لافتئاته على الامام، هكذا أطلقوه، ويشبه أن يجعل وجوب القصاص
~~على الخلاف في قتل الزاني المحصن ولو قطع يساره ms2969 جان، أو قطعها الجلاد عمدا،
~~وجب القصاص على القاطع، ولا يسقط عن السارق قطع اليمين، فلو قال القاطع: لم
~~أعلم أنها يساره، حلف ولزمته الدية، ولو قال الجلاد للسارق:
# أخرج يمينك، فأخرج يساره، فقطعها، فطريقان، قال القاضي أبو الطيب وآخرون:
~~إن قال المخرج: ظننتها اليمين، أو أن اليسار تجزئ، سقط بها القطع على
~~الأظهر، فإن قلنا: لا يسقط، فقال القاطع: علمت أنها اليسار، وأنها لا تجزئ،
~~لزمه القصاص، وإن قال: ظننتها اليمين، أو أنها تجزئ، لزمه الدية، وقال
~~الشيخ أبو حامد: يراجع القاطع أولا، فإن قال: علمتها اليسار وأنها لا تجزئ،
~~لزمه القصاص وبقي القطع واجبا في اليمين، وإن قال: ظننتها اليمين، أو أن
~~اليسار تجزئ، لزمه الدية، وفي سقوط قطع اليمين القولان، وكلام الامام
~~PageV07P361
# وغيره يوافق هذا الطريق، إلا أن القصاص إنما يلزم القاطع، وإن علم الحال
~~إذا لم يوجد من المخرج قصد بذل وإباحة، ولو سقطت يسار السارق بآفة بعد وجوب
~~قطع اليمين، فقال أبو إسحاق: يسقط قطع اليمين في قول كما في مسألة غلط
~~الجلاد، وغلطه الأصحاب وقالوا: لا يسقط.
# فرع لو كان لمعصمه كفان نقل الامام عن الأصحاب أنهما تقطعان، ولا يبالي
~~بالزيادة، كالإصبع الزائدة، واختار هو أن يفصل، فإن تميزت الأصلية، وأمكن
~~الاقتصار على قطعها، لم تقطع الزائدة، وإلا فتقطع، فلو أشكل الحال، قال
~~الامام: فالذي رأيته للأصحاب أنهما يقطعان، ويوافقه ما في فتاوى القفال أن
~~الكفين الباطشتين تقطعان جميعا، لأنهما في حكم يد، ولهذا لا تجب فيهما
~~ديتان، لكن في التهذيب أنه تقطع في السرقة إحداهما، فإن سرق ثانيا، قطعت
~~الأخرى، ولا تقطعان بسرقة واحدة بخلاف الإصبع الزائدة، لأنه لا يقع عليها
~~اسم يد وهذا أحسن، قال: ولو كان يبطش بأحدهما، قطعت الباطشة دون الأخرى،
~~وإن سرق ثانيا، قطعت رجله، فلو صارت الأخرى باطشة، فسرق ثانيا، قطعت هي لا
~~الرجل، فإن سرق ثالثا، قطعت الرجل.
# قلت: الصحيح المنصوص أنه لا يقطع إلا إحداهما كما ذكره في التهذيب، وقد
~~جزم به جماعة، منهم القاضي أبو ms2970 الطيب وصاحب البحر والشيخ نصر المقدسي
~~وغيرهم، ونقله القاضي والمقدسي عن نص الشافعي رحمه الله، وقد أوضحته في صفة
~~الوضوء من شرح المهذب. والله أعلم.
# فصل في مسائل منثورة في فتاوى القفال، إذا كان ثوبه بين يديه في المسجد،
~~فقال لرجل: احفظ ثوبي، فقال: نعم أحفظه، فرقد صاحب الثوب، وذهب الرجل، وترك
~~الثوب، فسرق، لزمه الضمان، ولو سرقه المستحفظ فلا قطع عليه، ولو أغلق باب
~~داره أو حانوته، وقال للحارس: انظر إليه أو احفظه، فأهمله الحارس، فسرق ما
~~فيه، لم يضمن، لأنه محرز في نفسه، ولم يدخل تحت يده، ولو سرقه الحارس، قطع،
~~وفي فتاوى الغزالي: إذا تغفل السارق الحمامي وسرق الثياب، اعتبر في وجوب
~~القطع أن يخرجها من الحمام، وأن الموضوع في الصحراء لا يكفي لوجوب القطع
~~أخذه، ولا النقل بخطوة ونحوها، بل ضبط مثل ذلك أن PageV07P362
# يقال: إحراز مثله بالمعاينة، فإذا غيبه عن عينه بحيث لو تنبه له لم يره،
~~بأن دفنه في تراب، أو واراه تحت ثوبه، أو حال بينهما جدار، فقد أخرجه من
~~حرزه، وأنه لو علم قردا النزول إلى الدار، وإخراج المتاع، فنقب، وأرسل
~~القرد وأخرج المتاع، ينبغي أن لا يقطع، لأن للحيوان اختيارا بخلاف الاخذ
~~بالمحجن، وفي فتاوى البغوي: لو وضع ميت على وجه الأرض ونضدت الحجارة عليه،
~~كان ذلك كالدفن، حتى يجب القطع بسرقة الكفن لا سيما إذا كان لا يمكنهم
~~الحفر.
# قلت: ينبغي أن لا يقطع إلا إن تعذر الحفر، لأنه ليس بدفن. والله أعلم
~~وأنهم لو كانوا في بحر، فطرح الميت في الماء، فأخذ رجل كفنه، لم يقطع، لأنه
~~ظاهر، فهو كما لو وضع الميت على شفير القبر، فأخذ، ولو غيبه الماء، فغاص
~~سارق، وأخذ الكفن، لم يقطع أيضا، لأن طرحه لا يعد إحرازا، وقد يتوقف في هذا
~~وبالله التوفيق.
# باب قطاع الطرق فيه أطراف:
# الأول: في صفتهم، وتعتبر فيهم الشوكة، والبعد عن الغوث، وأن يكونوا
~~مسلمين مكلفين، فالكفار ليس لهم حكم القطاع وإن أخافوا السبيل، وقيل:
~~PageV07P363
# والمراهقون لا عقوبة عليهم، ms2971 ويضمنون المال والنفس، كما لو أتلفوا في غير
~~هذا الحال، وأما الشوكة، فقطاع الطريق طائفة يترصدون في المكامن للرفقة،
~~فإذا رأوهم، برزوا قاصدين الأموال معتمدين في ذلك على قوة وقدرة يتغلبون
~~بها، وفيهم شرعت العقوبات الغليظة التي سنصفها إن شاء الله تعالى، وأما
~~الذين لا يعتمدون قوة، ولكن ينتهزون ويختلسون، ويولون معتمدين على ركض
~~الخيل، أو العدو على الاقدام، كما يتعرض الواحد والنفر اليسير لاخذ القافلة
~~فيسلبون شيئا، فليسوا بقطاع، وحكمهم في الضمان والقصاص حكم غيرهم، ولو خرج
~~واحد أو شرذمة يسيرة، فقصدهم جماعة يغلبونهم بقوتهم، فهم قطاع وإن لم يكثر
~~عددهم، لاعتمادهم على الشوكة والنجدة بالإضافة إلى الواحد والشرذمة، كذا
~~نقله الامام عن طرق الأصحاب، ويقرب منه ما ذكره ابن كج أنه لو أقام خمسة أو
~~عشرة في كهف، أو شاهق جبل، فإن مر بهم قوم لهم شوكة وعدة، لم يتعرضوا لهم،
~~وإن مر قوم قليلو العدد، قصدوهم بالقتل وأخذ المال، فحكمهم حكم قطاع الطريق
~~في حق الطائفة اليسيرة، وإن تعرضوا للأقوياء وأخذوا شيئا، فهم مختلسون،
~~ورأي الامام أن يفصل القول في الرفقة اليسيرة والواحد، فيقال: إن كان
~~خروجهم في مثل ذلك الطريق يعد تضييعا وتغريرا بالنفس والمال، فالمتعرضون
~~لهم ليسوا بقطاع، وينزل خروجهم في هذه الحالة كترك المال في موضع لا يعد
~~حرزا، وأقام الامام ما رآه وجها، ولو كانت الرفقة يتأتى منهم دفع القاصدين
~~ومقاومتهم، فاستسلموا حتى قتلوا وأخذت أموالهم، فالقاصدون لهم ليسوا بقطاع،
~~لأن ما فعلوه لم يصدر عن شوكتهم، بل الرفقة ضيعوا، هكذا أطلقه الأصحاب،
~~ويجوز أن يقال: ليست الشوكة مجرد العدد والعدة، بل تحتاج مع ذلك إلى اتفاق
~~كلمة ومتبوع مطاع وعزيمة على القتال، والقاصدون للرفقة هكذا يكونون في
~~الغالب، والرفقة لا تجتمع كلمتهم، ولا يضبطهم مطاع، ولا عزم لهم على
~~القتال، وخلوهم عن هذه الأمور يوقعهم في التخاذل لا عن قصد منهم، فينبغي أن
~~لا يجعلوا مضيعين، ولا يخرج قاصدوهم عن كونهم قطاعا، ولو أن الرفقة
~~قاتلوهم، ونالت كل طائفة من الأخرى، فهل ms2972 هم قطاع؟ فيه احتمالان للامام،
~~أصحهما: نعم، وبه جزم الغزالي، وأما البعد عن الغوث، فإنما اشترط ليمكنهم
~~الاستيلاء والقهر مجاهرة PageV07P364
# وذلك إنما يتحقق غالبا في المواضع البعيدة عن العمارة، ولو خرج جماعة في
~~المصر، فحاربوا، أو أغار عسكر على بلدة أو قرية، أو خرج أهل أحد طرفي الجلد
~~على الطرف الآخر وكان لا يلحق المقصودين غوث لو استغاثوا، فهم قطاع طريق،
~~وإن كان يلحقهم غوث، فهم منتهبون ليسوا قطاعا، وامتناع لحاق الغوث لضعف
~~السلطان أو لبعده وبعد أعوانه، وقد يغلب أهل الفساد في مثل هذه الحالة، فلا
~~يقاومهم أهل العفة، وتتعذر عليهم الاستغاثة، ولو دخل جماعة بالليل دارا
~~وكابروا، ومنعوا أصحاب الدار من الاستغاثة مع قوة السلطان وحضوره، فالأصح
~~أنهم قطاع، وبه قطع القفال والبغوي، والثاني: أنهم سراق، والثالث: مختلسون.
# فرع لا يشترط في قطاع الطريق الذكورة، بل لو اجتمع نسوة لهن شوكة وقوة،
~~فهن قاطعات طريق، ولا يشترط أيضا شهر السلاح، بل الخارجون بالعصي والحجارة
~~قطاع، وذكر الامام أنه يكفي القهر وأخذ المال باللكز، والضرب بجمع الكف،
~~وفي التهذيب نحوه، وكلام جماعة يقتضي أنه لا بد من آلة، ولا يشترط العدد،
~~بل الواحد إذا كان له فضل قوة يغلب بها الجماعة، وتعرض للنفوس والأموال
~~مجاهرا، فهو قاطع طريق.
# الطرف الثاني في عقوبتهم:
# فإذا علم الإمام من رجل، أو من جماعة أنهم يترصدون للرفقة، ويخيفون
~~السبيل، ولم يأخذوا بعد مالا، ولا قتلوا نفسا، طلبهم، وعزرهم بالحبس وغيره،
~~قال ابن سريج: والحبس في هذه الحال في غير موضعهم أولى، لأنه أحوط وأبلغ في
~~الزجر والايحاش، وإن أخذ قاطع من المال قدر نصاب السرقة، قطعت يده اليمنى
~~ورجله اليسرى، فإن عاد مرة أخرى، قطعت يده اليسرى ورجله اليمنى، وإنما يقطع
~~من خلاف لئلا يفوت جنس المنفعة، وسواء كان النصاب لواحد أو لجماعة الرفقة
~~كما سبق في السرقة، وإن كان المأخوذ دون نصاب، فلا قطع، وقال ابن خيران:
~~فيه قولان، كالقولين في قتل قاطع الطريق، هل تعتبر فيه الكفاءة، لأنه فارق
~~السرقة في ms2973 اشتراط الحرز فكذا في النصاب، والمذهب الأول، لقوله صلى الله
~~عليه وسلم:
# القطع في ربع دينار فصاعدا وما ادعاه في الحرز ممنوع، بل الذي قاله
~~الأصحاب: أنه لو كان المال ضائعا تسير به الدواب بلا حافظ، فلا قطع، ولو
~~كانت الجمال مقطورة ولم تتعهد كما شرطنا فيها، لم يجب القطع، وإن قتل قاطع
~~PageV07P365
# الطريق، قتل، وهو قتل متحتم ليس سبيله، سبيل القصاص، وإن جمع بين القتل
~~وأخذ المال، قتل وصلب، ويعتبر في المال كونه نصابا، ويجئ فيه خلاف ابن
~~خيران، هذا هو المذهب، وخرج ابن سلمة قولا: أنه تقطع يده ورجله ويقتل
~~ويصلب، وحكى صاحب التقريب قولا: أنه إن قتل وأخذ نصابا، قطع وقتل، ولم
~~يصلب، وإن قتل وأخذ دون نصاب، لم يقطع بل يقتل ويصلب، وفي كيفية القتل
~~والصلب ذا اجتمعا قولان، أظهرهما: يقتل ثم يصلب، وعلى هذا كم يترك مصلوبا؟
~~وجهان، أصحهما وهو نصه: ثلاثا، فإذا مضى الثلاث، وسال صليبه، وهو الودك،
~~أنزل، وإلا فوجهان، أحدهما: لا ينزل بل يترك حتى يسيل صليبه، وأصحهما:
~~ينشل، ويكفي ما حصل من النكال، ولو خيف التغير قبل الثلاث هل ينزل؟ وجهان،
~~أصحهما: نعم، وبه قال الماسرجسي وغيره، والوجه الثاني من الأصل يترك مصلوبا
~~حتى يسيل صديده ويتهرأ ولا ينزل بحال، والوجهان متفقان على أن يصلب على
~~خشبة ونحوها، وهو الصحيح، وعن ابن أبي هريرة أنه يطرح على الأرض حتى يسيل
~~صديده، قال الامام وذكر الصيدلاني: أنه يترك حتى يتساقط، وفي القلب منه شئ،
~~فإني لم أره لغيره، وإذا قلنا: ينتظر سيلان الصليب، لم نبال نتنه، ولفظ
~~البغوي في حكاية وجه ابن أبي هريرة أنه يترك حتى يسيل صديده إلا أن يتأذى
~~به الاحياء، وما ذكره الامام أقرب إلى سياق ذلك الوجه.
# والقول الثاني في كيفية القتل: أنه يصلب حيا، ثم يقتل، وعلى هذا كيف
~~يقتل، أيترك بلا طعام وشراب حتى يموت، أم يجرح حتى يموت، أم يترك مصلوبا
~~ثلاثا، ثم ينزل ويقتل، فيه أوجه، ويعرف بهذا أن الصلب على هذا القول ms2974 يراد
~~به صلب لا يموت منه، وتقدم في كتاب الجنائز حكم الصلاة عليه، وأن الخلاف
~~السابق في إنزاله عن الخشبة بعد ثلاث وتركه جار تفريعا على القول الثاني،
~~أما إذا لم يأخذ مالا ولا قتل، ولكن كثر جمع القاطعين، وكان ردءا لهم،
~~وأرغب الرفقة عليه، كما لا حد في مقدمات الزنى، ولو أخذ بعضهم أقل من نصاب،
~~فكذلك الحكم إذا شرطنا النصاب، ولا يكمل نصابه بما أخذه غيره، وفيما يعاقب
~~به الردء وجهان، أصحهما: يعزره الامام باجتهاده بالحبس أو التغريب أو سائر
~~وجوه التأديب، كسائر المعاصي، والثاني: يغربه بنفيه إلى حيث يرى، وليختر
~~جهة يحف بها أهل النجدة من أصحاب الإمام، وإذا عين صوبا، منعه العدول إلى
~~غيره، PageV07P366
# وعلى هذا هل يعزر في البلد المنفي إليه بضرب وحبس وغيرهما، أم يكفي
~~النفي؟
# وجهان.
# قلت: الأصح: أنه إلى رأي الامام وما اقتضته المصلحة. والله أعلم.
# فرع من اجتمع عليه قتل وصلب، فمات، فهل يجب صلبه؟ وجهان، أحدهما: نعم،
~~لأن القتل والصلب مشروعان، تعذر أحدهما فوجب الآخر، والثاني: لا، وبه قال
~~الشيخ أبو حامد، وينسب إلى النص، لأنه تابع للقتل، فسقط بسقوط المتبوع.
# الطرف الثالث في حكم هذه العقوبة وهو أمران:
# الأول: السقوط بالتوبة، وقد سبق أن قاطع الطريق إذا هرب، يطلب ويقام ما
~~يستوجبه من حد أو تعزير، فلو تاب قبل القدرة عليه، سقط ما يختص بقطع الطريق
~~من العقوبات على المذهب، وقيل: قولان، وإن تاب بعد القدرة، لم يسقط على
~~المذهب، وقيل: قولان، وهل تؤثر التوبة في إسقاط حد الزنى والسرقة والشرب في
~~حق غير قاطع الطريق، وفي حقه قبل القدرة وبعدها؟ فيه قولان سبقا، الأظهر:
~~لا يسقط، صححه الامام والبغوي وغيرهما، وهو منسوب إلى الجديد لاطلاق آية
~~الزنى، وقياسا على الكفارة، ورجح جماعة من العراقيين السقوط.
# قلت: رجح الرافعي في المحرر منع السقوط، وهو أقوى. والله أعلم.
# ثم ما يسقط بالتوبة في حق قاطع الطريق قبل القدرة يسقط بنفس التوبة، وأما
~~توبته بعد القدرة، وتوبة الزاني والسارق فوجهان، أحدهما: ms2975 كذلك، ويكون إظهار
~~التوبة كإظهار الاسلام تحت السيف، والثاني: يشترط مع التوبة إصلاح العمل
~~ليظهر صدقه فيها، ونسب الامام هذا الوجه إلى القاضي حسين، والأول إلى سائر
~~الأصحاب، والذي ذكره جماعة من العراقيين والبغوي والروياني هو ما نسبه إلى
~~القاضي، واحتجوا بظاهر القرآن، قال الله تعالى في قطاع الطريق: * (إلا
~~الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم) * لم يذكر غير التوبة، وقال في الزنى:
~~* (فإن تابا PageV07P367
# وأصلحا فأعرضوا عنهما) * وفي السرقة: * (فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح) *
~~قال الامام: معرفة إصلاح العمل بأن يمتحن سرا وعلنا، فإن بدا الصلاح،
~~أسقطنا الحد عنه، وإلا حكمنا بأنه لم يسقط، قال الامام: وهذا مشكل، لأنه لا
~~سبيل إلى حقيقته، وإن خلي، فكيف يعرف صلاحه، ويشبه أن يقال تفريعا على هذا:
~~إذا أظهر التوبة، امتنعنا من إقامة الحد، فإن لم يظهر ما يخالف الصلاح،
~~فذاك، وإن ظهر، أقمنا عليه الحد، وقد ذكرنا في باب حد الزنى في موضع
~~القولين في سقوط الحد بالتوبة طريقين، أحدهما: تخصيصهما بمن تاب قبل الرفع
~~إلى القاضي، فإن تاب بعد الرفع، لم يسقط قطعا، والثاني: طردهما في الحالين،
~~وقد يرجع هذا الخلاف إلى أن التوبة بمجردها تسقط الحد، أم يعتبر الاصلاح،
~~إن اعتبرناه اشترط مضي زمن يظهر به الصدق، فلا تكفي التوبة بعد الرفع.
# فرع إذا تاب قاطع الطريق قبل القدرة، فإن كان قد قتل، سقط عنه انحتام
~~القتل، فللولي أن يقتص، وله العفو هذا هو المذهب، وفيه وجه شاذ يسقط
~~القصاص، فلا يبقى عليه شئ أصلا، وحكي وجه أنه يسقط بالتوبة القصاص وحد
~~القذف، لأنهما يسقطان بالشبهة، كحدود الله تعالى، ونقله ابن القطان في
~~القذف قولا قديما، وليس بشئ، وإن كان قد قتل وأخذ المال، سقط الصلب،
~~وانحتام القتل، وبقي القصاص، وضمان المال، وفي القصاص ما ذكرنا، وإن كان قد
~~أخذ المال، سقط قطع الرجل، وكذا قطع اليد على المذهب.
# الأمر الثاني في حكم قتله، فإذا قتل قاطع الطريق خطأ، بأن رمى شخصا فأصاب
~~غيره، أو شبه عمد، ms2976 لم يلزمه القتل، وتكون الدية على عاقلته، وإن قتل عمدا،
~~فقد سبق أنه يتحتم قتله، واختلفوا في حكم قتله، فقالت طائفة وهو الأصح: هذا
~~قتل فيه معنى القصاص ومعنى الحدود، لأنه في مقابلة قتل ولكن لا يصح العفو
~~عنه ويتعلق استيفاؤه بالسلطان، وما المغلب من المعنيين؟ فيه قولان، وقال
~~آخرون: هل يتمحض حقا لله تعالى أم فيه أيضا حق آدمي؟ قولان، أظهرهما:
~~الثاني، ويقال على هذا القول: أصل القتل في مقابلة القتل، والتحتم
~~PageV07P368
# حق لله تعالى، ويتفرع على هذا الخلاف صور.
# منها: لو قتل قاطع الطريق من لا يكافئه، كابنه وعبد وذمي، فإن لم يراع
~~معنى القصاص وحق الآدمي، قتلناه حدا ولم نبال بعدم الكفاءة، وإن راعيناه،
~~لم نقتله به وأوجبنا الدية أو القيمة، ولو قتل عبد نفسه، فقال ابن أبي
~~هريرة والقاضي حسين: هو على الخلاف، وقال أبو إسحاق: لا يقتل قطعا، كما لا
~~يقطع إذا أخذ مال نفسه، واختاره الصيدلاني.
# ومنها: لو مات، فإن راعينا القصاص أخذنا الدية من تركته، وإلا فلا شئ
~~فيها.
# ومنها: لو قتل في قطع الطريق جماعة، فإن راعينا القصاص، قتل بواحد
~~وللباقين الديات، فإن قتلهم مرتبا، قتل بالأول، ولو عفا ولي الأول، لم يسقط
~~ذكره البغوي، وإن لم نراع القصاص، قتل بهم، ولا دية.
# ومنها: لو عفا الولي على مال إن راعينا القصاص، سقط القصاص ووجب المال،
~~وقتل حدا كمرتد وجب عليه قصاص، وعفي عنه، وإن لم نراعه، فالعفو لغو.
# ومنها: لو تاب قبل القدرة، لم يسقط القصاص إن راعينا معناه ويسقط الحد،
~~وإلا فلا شئ عليه.
# ومنها: لو قتل بمثقل، أو بقطع عضو، فإن راعينا القصاص، قتلناه بمثل ما
~~قتل، وإلا فيقتل بالسيف، كالمرتد.
# ومنها: لو قتله شخص بغير إذن الإمام إن راعينا القصاص، لزمه الدية لورثته
~~ولا قصاص، لأن قتله متحتم، ويجئ فيه وجه، وإن لم نراعه، فليس عليه إلا
~~التعزير لافتئاته على الامام.
# فرع إذا جرح قاطع الطريق جرحا ساريا، فهو قاتل، وقد سبق حكمه، وإن جرح
~~جرحا واقفا، نظر ms2977 إن كان مما لا قصاص فيه كالجائفة، فواجبه المال ولا قتل،
~~وإن كان مما فيه قصاص، كقطع يد ورجل، قوبلت بمثله، وهل يتحتم القصاص في
~~الجراحة؟ فيه أقوال، أظهرها: لا، كما لا كفارة، والثاني: نعم، PageV07P369
# والثالث: يتحتم في اليدين والرجلين دون الانف والاذن والعين وغيرها، قال
~~ابن الصباغ: لو قطع يد رجل ثم قتله، فإن قلنا: الجراحة لا تتحتم، فهو كما
~~لو قطعه في غير المحاربة ثم قتله فيها، وسيأتي إن شاء الله تعالى. وإن
~~قلنا: يتحتم، قطع ثم قتل. ولو قطع في المحاربة وأخذ المال، نظر إن قطع
~~يمينه، فإن قلنا: لا يتحتم وعفا، أخذ دية اليد، وقطعنا يمين المحارب ورجله
~~اليسرى حدا، وإن لم يعف، أو قلنا: يتحتم، قطعت يمينه بالقصاص وقطعت رجله
~~حدا، كما لو قطع الطريق ولا يمين له، وإن قطع يساره، فإن قلنا: لا يتحتم
~~وعفا، أخذ الدية، وقطعت يده اليمنى ورجله اليسرى، وإن لم يعف، أو قلنا:
~~بالتحتم، قطعت يساره، وتؤخر قطع اليمين والرجل اليسرى حتى تندمل اليسار،
~~ولا يوالي بين عقوبتين.
# فصل يوالي على قاطع الطريق بين قطع يده ورجله، لأن قطعهما عقوبة واحدة،
~~كالجلدات في الحد الواحد، وإن كان مقطوع اليمين، قطعت رجله اليسرى ولا تجعل
~~اليد اليسرى بدلا عن اليمنى، فإن كان مفقود اليد اليمنى والرجل اليسرى،
~~قطعت يده اليسرى ورجله اليمنى، ولو قطع يسار انسان وسرق، قطعت يساره قصاصا
~~وأمهل إلى الاندمال ثم تقطع يمينه عن السرقة ولا يوالي، لأنهما عقوبتان
~~مختلفتان، وقدم القصاص، لأن العقوبة التي هي حق آدمي آكد من التي هي حق
~~الله تعالى، لأنها تسقط بما لا تسقط به عقوبة الآدمي بخلاف الحقوق المالية،
~~فإن فيها ثلاثة أقوال في أنه يقدم حق الله تعالى أم الآدمي، أم يستويان
~~لاستوائهما في التأكد وعدم السقوط بالشبهة، ولو وجب قطع اليد اليمنى والرجل
~~اليسرى بقطع الطريق، وقطع اليد اليسرى بقصاص، قدم قطع اليسرى قصاصا، ثم
~~يمهل إلى الاندمال، ثم يقطع العضوان لقطع الطريق، ولو استحقت يمينه بقصاص
~~وقطع للطريق، ms2978 فإن عفا مستحق القصاص، قطعت يمينه مع رجله اليسرى حدا، وإلا
~~فيقدم القصاص، وتقطع الرجل اليسرى عن الحد، وتقطع عقيب القصاص، وقيل: يمهل
~~بها إلى الاندمال، والأول أصح، ولو استحقت يده اليمنى ورجله اليسرى بقصاص
~~وقطع طريق، نظر إن عفا مستحق القصاص، قطع العضوان عن الحد، وإن اقتص فيهما،
~~سقط الحد لفوات محله الذي تعلق به، ولو قطع العضوين في قطع الطريق وأخذ
~~المال، فإن قلنا: الجراحة في قطع الطريق لا PageV07P370
# تتحتم، فهو كما لو قطع العضوين في غير المحاربة وقطع أيضا الطريق، وإن
~~قلنا:
# تتحتم، قطعناهما قصاصا، وسقط الحد، كذا ذكره الشيخ أبو حامد وابن الصباغ
~~وغيرهما، وسووا بين قطع العضوين قبل أخذ المال وبعده، قال صاحب المهذب: إن
~~قلنا بالتحتم، فإن تقدم أخذ المال، واقتص في العضوين، سقط الحد، وإن تقدم
~~قطع العضوين، ثم أخذ المال، لم يسقط بالقصاص حد قطع الطريق، بل تقطع يده
~~اليسرى ورجله اليمنى.
# فصل اجتمع عليه عقوبات آدميين، كحد قذف وقصاص عضو وقصاص نفس، فإن حضر
~~المستحقون وطلبوا حقوقهم جميعا، جلد، ثم قطع، ثم قتل، ويبادر بالقتل بعد
~~القطع، ولا يبادر بالقطع بعد الجلد إن كان مستحق القتل غائبا، لأنه قد يهلك
~~بالموالاة فيفوت قصاصه، وإن كان حاضرا وقال: عجلوا القطع وأنا أبادر بالقتل
~~بعد القطع، فوجهان، أحدهما: يبادر، لأن التأخير كان حقه وقد رضي بالتقديم.
~~وأصحهما: المنع خوفا من هلاكه بالموالاة، ورأي الامام تخصيص الوجهين بمن
~~خيف موته بالموالاة بحيث يتعذر قصاص النفس لانتهائه إلى حركة المذبوح، ورأي
~~الجزم بالمبادرة إذا أمكن استيفاء القصاص بعد القطع، أما إذا لم يجتمعوا
~~على الطلب، فإن أخر مستحق النفس حقه، جلد، فإذا برأ، قطع، وإن أخر مستحق
~~الطرف حقه، جلد، ويتعذر القتل لحق مستحق الطرف، وعلى مستحق النفس الصبر حتى
~~يستوفي مستحق الطرف حقه، قال الغزالي: ولو مكن مستحق النفس من القتل، وقيل
~~لمستحق الطرف: بادر وإلا ضاع حقك لفوات محله، لم يكن بعيدا، ولو بادر مستحق
~~النفس فقتله، كان مستوفيا حقه، ورجع مستحق الطرف ms2979 إلى الدية، ولو أخر مستحق
~~الجلد حقه، فقياس ما سبق أن يصبر الآخران، وإذا اجتمع عليه حدود قذف
~~لجماعة، حد لكل واحد حدا، ولا يوالي بل يمهل بعد كل حد حتى يبرأ، هكذا ذكره
~~البغوي وغيره، لكنه سبق في القصاص أنه يوالي بين قطع الأطراف قصاصا، وقياسه
~~أن يوالي بين الحدود، وذكروا تفريعا على الأول الوجهين فيما لو وجب على عبد
~~حدان لقذف شخصين، هل يوالي؟ أصحهما عند البغوي: لا، لأنهما حدان، والثاني:
~~نعم، لأنهما كحد حر، قال الروياني: هذا أقرب إلى المذهب، وأما ترتيب حدود
~~القذف فينبغي أن يقال: إن قذفهم مرتبا، حد للأول فالأول، وإن قذفهم بكلمة
~~وقلنا بالأظهر: إنه يتعدد الحد، أقرع. PageV07P371
# فرع اجتمع عليه حدود لله تعالى، بأن شرب وزنى وهو بكر، وسرق، ولزمه قتل
~~بردة، قدم الأخف فالأخف، وتجب رعاية هذا الترتيب والامهال سعيا في إقامة
~~الجميع، وأخفها حد الشرب، ثم يمهل حتى يبرأ، ثم يجلد للزنى، ويمهل، ثم
~~يقطع، فإذا لم يبق إلا القتل، قتل ولم يمهل، وحكى أبو بكر الطوسي وجها: أنه
~~إذا كان فيها قتل يوالي بلا إمهال، والصحيح الأول، وبه قطع الجمهور، ولو
~~اجتمع معها أخذ مال في محاربة، قطعت يده ورجله بعد جلد الزنى، وهل يوالي
~~بين قطع اليد والرجل أم يؤخر قطع الرجل حتى تندمل اليد؟ وجهان، أحدهما:
~~يؤخر لأن اليد مقطوعة عن السرقة، والرجل عن المحاربة ولا يوالي بين حدين،
~~وأصحهما وهو المنصوص: يوالي، لأن اليد تقع عن المحاربة والسرقة، فصار كما
~~لو انفردت المحاربة، ولو اجتمعت عقوبات لله تعالى ولآدمي، بأن انضم إلى هذه
~~العقوبات حد قذف، قدم حد القذف على حد الزنى، نص عليه، واختلفوا لم قدم؟
~~فقال أبو إسحاق وجماعة: لأنه حق آدمي، وقال ابن أبي هريرة:
# لأنه أخف، والأول أصح عند الأصحاب، وفيما يقدم من حد الشرب والقذف وجهان
~~بناء على المعنيين، ويجريان في حد الزنى وقصاص الطرف والامهال بعد كل عقوبة
~~إلى الاندمال على ما ذكرنا، ولو كان الواجب بدل قتل الردة قتل ms2980 قصاص، فالقول
~~في الترتيب والامهال كذلك، ولو اجتمع الرجم للزنى وقتل قصاص، فهل يقتل رجما
~~بإذن الولي ليتأدى الحقان، أم يسلم إلى الولي ليقتله قصاصا؟ وجهان، أصحهما:
# الثاني. ولو كان الواجب قتل محاربة، فهل يجب التفريق بين الحدود المقامة
~~قبل القتل؟ وجهان، أحدهما: لا، لجنه متحتم القتل، فلا معنى للامهال بخلاف
~~قتل الردة والقصاص، فإنه يتوقع الاسلام والعفو، وأصحهما: نعم، لأنه قد يموت
~~بالموالاة، فتفوت سائر الحدود، ولو اجتمع قتل محاربة مع قصاص في غير
~~محاربة، نظر إن سبق قتل المحاربة، قتل حدا، ويعدل صاحب القصاص إلى الدية،
~~وإن سبق قتل القصاص، خير الولي فيه، فإن عفا، قتل وصلب للمحاربة، وإن اقتص،
~~عدل لقتل المحاربة إلى الدية، وهل يصلب؟ فيه الخلاف المذكور فيما إذا مات
~~المحارب قبل قتله، ولو سرق ثم قتل في المحاربة، فهل يقطع للسرقة ويقتل
~~للمحاربة، أم يقتصر على القتل والصلب، ويندرج حد السرقة في حد المحاربة؟
~~وجهان. PageV07P372
# فرع من زنى مرارا وهو بكر، حد لها حدا واحدا، وكذا لو سرق، أو شرب مرارا،
~~وهل يقال: تجب حدود ثم تعود إلى حد واحدة أم لا يجب إلا حد، وتجعل الزنيات
~~كالحركات في زنية واحدة؟ ذكروا فيه احتمالين، ولو زنى أو شرب فأقيم عليه
~~الحد، ثم زنى أو شرب، أقيم عليه حد آخر، فإن لم يبرأ من الأول، أمهل حتى
~~يبرأ، ولو أقيم عليه بعض الحد فارتكب الجريمة ثانيا، دخل الباقي في الحد
~~الثاني، وإذا زنى فجلد، ثم زنى قبل التغريب جلد ثانيا وكفاه تغريب واحد،
~~ولو جلد خمسين، فزنى ثانيا، جلد مائة وغرب ودخل في المائة الخمسون الباقية،
~~ولو زنى وهو بكر، ثم زنى قبل أن يحد وقد أحصن، فهل يكتفى بالرجم ويدخل فيه
~~الجلد أم يجمع بينهما؟ وجهان، أصحهما عند الامام والغزالي:
# الأول، وأصحهما عند البغوي وغيره: الثاني، لاختلاف العقوبتين، وعلى هذا
~~فهل يجلد مائة ويغرب عاما ثم يرجم، أم يجلد ويرجم، ويدخل التغريب في الرجم؟
~~وجهان، أصحهما: الثاني. ولو زنى عبد، فعتق قبل الحد، وزنى ms2981 ثانيا، فإن كان
~~بكرا، جلد مائة وغرب عاما، وإن كان محصنا، جلد خمسين، ثم رجم، PageV07P373
# هكذا أطلقه البغوي، ويشبه أن يكون على الخلاف فيمن زنى وهو بكر، ثم زنى
~~وهو محصن. ولو زنى ذمي محصن، ثم نقض العهد واسترق، فزنى ثانيا، ففي دخول
~~الجلد في الرجم الوجهان، قال البغوي: الأصح: المنع، فيجلد خمسين ثم يرجم،
~~وإن قلنا: بتغريب العبد، ففي اندراج التغريب في الرجم الوجهان.
# فصل لا يثبت قطع الطريق إلا بشهادة رجلين ويشترط في الشهادة التفصيل
~~وتعيين قاطع الطريق ومن قتله أو أخذ ماله، وتقاس صوره بما سبق في الشهادة
~~على السرقة، ولو شهد اثنان من الرفقة، نظر إن لم يتعرضا لقصد المشهود عليه
~~نفسا ومالا، قبلت شهادتهما، وليس على القاضي أن يبحث عنهما هل هما من
~~الرفقة أم لا، فإن بحث، فلهما أن لا يجيبا، وإن لم يثبتا على الشهادة وإن
~~قالا: قطع هذا وهؤلاء علينا الطريق، فأخذوا مالنا ومال رفقتنا، لم تقبل
~~شهادتهما في حق أنفسهما ولا في حق غيرهما، وقيل: في حق غيرهما قولان،
~~والمذهب الأول، لأنهما صارا عدوين، قال الماسرجسي وغيره: لو شهد رجلان
~~بوصية لهما فيها نصيب أو إشراف، لم تقبل في شئ، وإن قالا: نشهد بها سوى ما
~~يتعلق بنا من المال والاشراف، قبلت شهادتهما.
# فصل يحسم موضع القطع من قاطع الطريق كما سبق في السارق، ويجوز أن تحسم
~~اليد، ثم تقطع الرجل، وأن تقطعا جميعا، ثم تحسما، قال العبادي في الرقم: إن
~~قلنا: إن قتل قاطع الطريق يراعى فيه معنى القصاص، لزمه الكفارة، وإن قلنا:
~~حد محض، فلا كفارة.
# باب حد شارب الخمر شرب الخمر من كبائر المحرمات، قال الأصحاب: عصير العنب
~~إذا اشتد PageV07P374
# وقذف بالزبد حرام بالاجماع، وسواء قليله وكثيره، ويفسق شاربه ويلزمه
~~الحد، ومن استحله كفر، وعصير الرطب النيئ، كعصير العنب النيئ، كذا ذكره
~~البغوي وطائفة، وحكاه الروياني عن بعضهم واستغربه، واختار كونه كسائر
~~الأشربة، أما سائر الأشربة المسكرة، فهي في التحريم ووجوب الحد عندنا كعصير
~~العنب، لكن لا يكفر ms2982 مستحلها، لاختلاف العلماء فيها، وذكر الأصحاب خلافا في
~~أن اسم الخمر هل يتناولها؟ والأكثرون على المنع، وكل شراب حكمنا بتحريمه،
~~فهو نجس، وبيعه باطل، وما لا يسكر من الأنبذة لا يحرم، لكن يكره شرب المنصف
~~والخليطين للحديث الناهي عنهما، والمنصف: ما عمل من تمر ورطب، وشراب
~~الخليطين ما عمل من بسر ورطب، وقيل: ما عمل من تمر وزبيب، وسبب النهي أن
~~الاسكار يسرع إليه بسبب الخلط قبل أن يتغير طعمه، فيظن الشارب أنه ليس
~~بمسكر ويكون مسكرا، وهذا كالنهي عن الانتباذ في الأوعية التي كانوا ينبذون
~~فيها، كالدباء وهو القرع، والحنتم وهو جرار خضر، والنقير وهو جذع ينقر
~~ويتخذ منه إناء، والمزفت وهو المطلي بالزفت وهو القار، ويقال له:
# المقير، لأن هذه الأوعية يشتد فيها ولا يعلم به بخلاف الأسقية من الأدم.
# قلت: والنهي عن هذه الأوعية منسوخ، ثبت نسخه من كلام رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في صحيح مسلم. والله أعلم. PageV07P375
# وفي الباب طرفان:
# الأول: في الشراب الموجب للحد، فكل ملتزم لتحريم المشروب شرب ما يسكر
~~جنسه مختارا بلا ضرورة ولا عذر، لزمه الحد، فهذه خمسة قيود.
# الأول: الملتزم، فلا حد على صبي ومجنون وحربي، والمذهب أن الذمي لا يحد
~~بالخمر، وأن الحنفي يحد بشرب النبيذ وإن كان لا يعتقد تحريمه، ويأتي في
~~الشهادة إن شرب الحنفي النبيذ هل يفسق به وترد شهادته؟ إن شاء الله تعالى.
# الثاني: قولنا: شرب ما يسكر جنسه يخرج بلفظ الشرب ما لو احتقن، أو استعط
~~بالخمر، فلا حد، لأن الحد للزجر، ولا حاجة فيه إلى الزجر، وقيل:
# يحد، وقيل: يحد في السعوط دون الحقنة، والأول أصح، ويتعلق بكون المشروب
~~مسكرا في جنسه صور:
# منها: أنه يدخل فيه النبيذ ودردي الخمر والثخين منها إذا أكله بخبز، أو
~~ثرد فيها وأكل الثريد، أو طبخ بها، وأكل المرق، فيحد بكل ذلك، ولا يحد بأكل
~~اللحم المطبوخ بها، ولا بأكل خبز أو معجون عجن بها على الصحيح فيهما، وعلى
~~هذا قال الامام: من شرب كوز ماء ms2983 فيه قطرات خمر والماء غالب، لم يحد
~~لاستهلاك الخمر.
# الثالث: كون الشارب مختارا، فلا حد على من أوجر قهرا، والمذهب أنه لا يحد
~~من أكره حتى شرب، وذكر ابن كج فيه وجهين.
# الرابع: أن لا يكون مضطرا، فلو غص بلقمة، ولم يجد ما يسيغها غير الخمر،
~~وجب عليه إساغتها بالخمر ولا حد، وحكى إبراهيم المروذي في تحريم الإساغة
~~وجهين لعموم النهي، والمذهب الأول، وأما شربها للتداوي والعطش والجوع إذا
~~لم يجد غيرها ففيه أوجه، أصحها والمنصوص وقول الأكثرين: لا يجوز لعموم
~~النهي، ولان بعضها يدعو إلى بعض. والثاني: يجوز كما يجوز شرب PageV07P376
# البول والدم لذلك وكما يتداوى بالنجاسات، كلحم الحية والسرطان والمعجون
~~فيه خمر. والثالث: يجوز للتداوي دون العطش والجوع، ورجحه الروياني.
# والرابع: عكسه، لأن دفع العطش موثوق به في الحال، وهذا هو الصحيح عند
~~الامام، ونقل اتفاق الأصحاب على تحريم التداوي، قال: وبلغنا عن آحاد من
~~المتأخرين لبس بجوازه من غير تدوين في كتاب. والخامس: يجوز للعطش دون الجوع
~~لأنها تحرق كبد الجائع ثم الخلاف في التداوي مخصوص بالقليل الذي لا يسكر،
~~ويشترط خبر طبيب مسلم، أو معرفة المتداوي إن عرف، ويشترط أن لا يجد ما يقوم
~~مقامها، ويعتبر هذان الشرطان في تناول سائر الأعيان النجسة، ولو قال
~~الطبيب: يتعجل بها الشفاء، فالأصح أنه كرجاء الشفاء، ثم قال القاضي حسين
~~والغزالي: لا حد على المتداوي وإن حكمنا بالتحريم لشبهة الخلاف، وقال
~~الامام: أطلق الأئمة المعتبرون أقوالهم في طرقهم أن التداوي حرام موجب
~~للحد، وإذا جوزنا الشرب للعطش، لزمه الشرب، كتناول الميتة للمضطر ولا حد،
~~وإذا لم نجوزه، ففي الحد الخلاف كالتداوي.
# الخامس: أن لا يكون له عذر في الشرب، فلو شرب قريب عهد بالاسلام وادعى
~~جهل التحريم، لم يحد، فلو قال: علمت التحريم وجهلت الحد، وجب الحد، ولو شرب
~~خمرا وهو يظن أنه يشرب غير مسكر في جنسه، فلا حد وإن سكر منه لم يلزمه قضاء
~~الصلوات، كالمغمى عليه، وإن علم أنه من جنس المسكر، وظن أن ذلك القدر ms2984 لا
~~يسكر، حد، ولزمه قضاء الصلوات الفائتة في السكر.
# فرع إنما يجب الحد إذا ثبت الشرب بإقراره أو شهادة رجلين، وفي تعليق
~~PageV07P377
# الشيخ أبي حامد أنه يجب أيضا إذا علمنا شربه المسكر، بأن رأيناه شرب من
~~شراب إناء شرب منه غيره فسكر، وليكن هذا مبنيا على أن القاضي يقضي بعلمه،
~~ولا تعويل على النكهة وظهور الرائحة منها، ولا على مشاهدة سكره وتقيئه
~~الخمر، لاحتمال غلط أو إكراه، ثم صيغة المقر والشاهد إن كانت مفصلة بأن
~~قال: شربت الخمر، أو شربت ما شرب منه غيري، فسكر منه، وأنا به عالم مختار،
~~وفصل الشاهد كذلك، فذاك، وإن قال: شربت الخمر، أو ما شربه غيري فشرب منه
~~فسكر منه، واقتصر عليه، أو شهد اثنان أنه شرب الخمر من غير تعرض للعلم
~~والاختيار، فوجهان، أحدهما: لا حد، لاحتمال الجهل والاكراه، كما لا بد من
~~التفصيل في الزنى، وبهذا قال القاضي أبو حامد واختاره الامام، وأصحهما
~~وأشهرهما وظاهر النص وبه قطع بعضهم: يجب الحد، لأن إضافة الشرب إليه حاصلة،
~~والأصل عدم الاكراه، والظاهر من حال الآكل والشارب العلم بما يشربه، وصار
~~كالاقرار بالبيع والطلاق وغيرهما، والشهادة عليها لا يشترط فيها تعرض
~~للاختيار والعلم بخلاف الزنى فإنه يطلق على مقدماته، وفي الحديث العينان
~~تزنيان.
# فروع ما يزيل العقل من غير الأشربة، كالبنج، حرام لكن لا حد في تناوله،
~~ولو احتيج في قطع اليد المتآكلة إلى زوال عقله هل يجوز ذلك؟ يخرج على
~~الخلاف في التداوي بالخمر.
# قلت: الأصح: الجواز، وقد سبق في مسائل طلاق السكران ومن زال عقله ما
~~يقتضي الجزم به، ولو احتاج إلى دواء يزيل العقل لغرض صحيح جاز تناوله قطعا
~~كما سبق هناك. والله أعلم.
# الند المعجون بالخمر نجس، قال ابن الصباغ: ولا يجوز بيعه، وكان ينبغي أن
~~يجوز، كالثوب النجس، لامكان تطهيره بنقعه في الماء، ومن يتبخر به هل يتنجس؟
~~فيه وجهان، كدخان النجاسة. PageV07P378
# الطرف الثاني في الحد الواجب في الشرب وهو أربعون جلدة على الحر، وعشرون
~~على الرقيق، واختار ابن المنذر ms2985 أنه ثمانون، وهل يجوز أن يضرب بالأيدي
~~والنعال وأطراف الثياب والسوط، أم يتعين ما عدا السوط، أم يتعين السوط؟ فيه
~~ثلاثة أوجه، الصحيح الأول، وهو جواز الجميع، ولو رأى الامام أن يبلغ به
~~ثمانين أو ما بينها وبين الأربعين، جاز على الأصح، فعلى هذا هل الزيادة
~~تعزير أم حد؟ وجهان، أصحهما عند الجمهور:
# تعزير، لأنها لو كانت حدا لم يجز تركها، وتركها جائز، فعلى هذا هو
~~تعزيرات على أنواع من هذيان يصدر منه ونحوه، والثاني: أن الزيادة حد، لأن
~~التعزير لا يكون إلا على جناية مخففة، ثم كان ينبغي أن لا ينحصر في ثمانين
~~وتجوز الزيادة عليها وهي غير جائزة بالاتفاق، وعلى هذا حد الشرب مخصوص بأن
~~يتحتم بعضه، ويتعلق بعضه باجتهاد الامام.
# فصل في كيفية الجلد في الزنى والقذف والشرب وهو بسوط معتدل الحجم بين
~~القضيب والعصا، وبه تعتبر الخشبات، ولا يكون رطبا ولا شديد اليبوسة، خفيفا
~~لا يؤلم، ويضرب ضربا بين ضربين، فلا يرفع الضارب يده فوق رأسه بحيث يبدو
~~بياض إبطه، لأنه يشتد ألمه، ولا يضع السوط عليه وضعا، فإنه لا يؤلم، ولكن
~~يرفع ذراعه ليكسب السوط ثقلا، فإن كان المجلود رقيق الجلد يدمى بالضرب
~~الخفيف، لم يبال به ويفرق السياط على الأعضاء، ويتقي الوجه والمقاتل، كثغرة
~~النحر والفرج ونحوهما، وهل يجتنب الرأس؟ وجهان، أصحهما عند الجمهور: لا،
~~لأنه مستور بالشعر بخلاف الوجه، ولا تشد يده بل تترك يداه ليتقي بهما، ولا
~~يلقى على وجهه، ولا يمد، ولا يجرد عن الثياب بل يترك عليه قميص أو قميصان،
~~ولا يترك عليه ما يمنع الألم من جبة محشوة وفروة، ويجلد الرجل قائما،
~~والمرأة جالسة وتلف، أو تربط عليها ثيابها، ويتولى لف ثيابها امرأة، وأما
~~الضرب، فليس من شأن النساء، فيتولاه رجل، ويوالي بين الضربات، ولا يجوز أن
~~يفرق، فيضرب في كل يوم سوطا أو سوطين، لأنه لا يحصل به إيلام وتنكيل وزجر،
~~ولو جلد في الزنى في يوم خمسين متوالية، وفي يوم يليه خمسين كذلك، أجزأ،
~~قال الامام في ms2986 ضبط التفريق: إن كان بحيث لا يحصل من كل دفعة ألم له وقع،
~~كسوط أو سوطين في كل يوم، لم يجز، وإن كان يؤلم ويؤثر بماله وقع، فإن
~~PageV07P379
# لم يتخلل زمن يزول فيه الألم الأول، كفى وإن تخلل، لم يكف على الأصح.
# فرع لا يقام حد الشرب في السكر، بل يؤخر حتى يفيق.
# فرع لا تقام الحدود في المسجد ولا التعزير، فإن فعل، وقع الموقع، كالصلاة
~~في أرض معصوبة.
# باب التعزير هو مشروع في كل معصية ليس فيها حد ولا كفارة، سواء كانت من
~~مقدمات ما فيه حد، كمباشرة أجنبية بغير الوطئ، وسرقة ما لا قطع فيه، والسب
~~والإيذاء بغير PageV07P380
# قذف، أو لم يكن، كشهادة الزور والضرب بغير حق، والتزوير، وسائر المعاصي،
~~وسواء تعلقت المعصية بحق الله تعالى أم بحق آدمي، ثم جنس التعزير من الحبس
~~أو الضرب جلدا أو صفعا إلى رأي الامام، فيجتهد ويعمل ما يراه من الجمع
~~بينهما والاقتصار على أحدهما، وله الاقتصار على التوبيخ باللسان على تفصيل
~~يأتي إن شاء الله تعالى. قال الامام: قال الأصحاب: عليه أن يراعي الترتيب
~~والتدريج، كما يراعيه دافع الصائل، فلا يرقى إلى مرتبة وهو يرى ما دونها
~~مؤثرا كافيا، وأما قدر PageV07P381
# التعزير، فإن كان من غير جنس الحد، كالحبس، تعلق باجتهاد الامام، وإن رأى
~~الجلد فيجب أن ينقص عن الحد، وفي ضبطه أوجه، أحدها: أنه يفرق بين المعاصي
~~وتقاس كل معصية بما يناسبها من الجناية الموجبة للحد، فيعزر في الوطئ
~~المحرم الذي لا يوجب حدا، وفي مقدمات الزنى دون حد الزنى، وفي الايذاء
~~والسب بغير قذف دون حد القذف، وفي إدارة كأس الماء على الشرب تشبيها بشاربي
~~الخمر دون حد الخمر، وفي مقدمات السرقة دون حد السرقة، وعلى هذا فتعزير
~~الحر يعتبر بحده، والعبد بحده، والوجه الثاني: أن جميع المعاصي سواء ولا
~~يزاد تعزير على عشر جلدات للحديث الصحيح أن رسول الله (ص) قال: لا يجلد أحد
~~فوق عشرة أسواط إلا في حد والثالث وهو الأصح عند الجمهور وظاهر النص: ms2987 أنه
~~تجوز الزيادة على عشرة بحيث ينقص عن أدنى حدود المعزر، فلا يزاد تعزير حر
~~على تسع وثلاثين جلدة، ولا العبد على تسع عشرة، والحديث قال بعضهم: إنه
~~منسوخ، واستدل بعمل الصحابة رضي الله عنهم بخلافه من غير إنكار، والرابع:
~~يعتبر أدنى الحدود على الاطلاق، فلا يزاد حر ولا عبد على تسع عشرة، والخامس
~~حكاه البغوي: الاعتبار بحد الحر، فيبلغ بالحر والعبد تسعا وثلاثين.
# فصل من الأصحاب من يخص لفظ التعزير بضرب الامام أو نائبه للتأديب في غير
~~حد، ويسمي ضرب الزوج زوجته، والمعلم الصبي، والأب ولده تأديبا لا تعزيرا،
~~ومنهم من يطلق التعزير على النوعين وهو الأشهر، فعلى هذا مستوفي التعزير
~~الامام والزوج والأب والمعلم والسيد، أما الامام فيتولى بالولاية العامة
~~إقامة العقوبات حدا وتعزيرا، والأب يؤدب الصغير تعليما وزجرا عن سئ
~~الأخلاق، وكذا يؤدب المعتوه بما يضبطه، ويشبه أن تكون الام في زمن الصبي في
~~كفالته كذلك كما PageV07P382
# ذكرنا في تعليم أحكام الطهارة والصلاة والامر بها والضرب عليها أن
~~الأمهات كالآباء، والمعلم يؤدب الصبي بإذن الولي ونيابة عنه، والزوج يعزر
~~زوجته في النشوز وما يتعلق به، ولا يعزرها فيما يتعلق بحق الله تعالى،
~~والسيد يعزر في حق نفسه وكذا في حق الله تعالى على الأصح، وإذا أفضى تعزير
~~إلى هلاك، وجب الضمان على عاقلة المعزر، ويكون قتله شبه عمد، فإن كان
~~الاسراف في الضرب ظاهرا وضربه بما يقصد به القتل غالبا، فهو عمد محض، وحكى
~~الامام عن المحققين تفريعا على هذه القاعدة أن المعزر إذا علم أن التأديب
~~لا يحصل إلا بالضرب المبرح، لم يكن له الضرب المبرح ولا غيره، أما المبرح،
~~فلأنه مهلك، وليس له الاهلاك، وأما غيره، فلا فائدة فيه.
# فصل الجناية المتعلقة بحق الله تعالى خاصة، يجتهد الامام في تعزيرها بما
~~يراه من ضرب أو حبس، أو اقتصار على التوبيخ بالكلام، وإن رأى المصلحة في
~~العفو، فله ذلك، وإن تعلقت الجناية بحق آدمي فهل يجب التعزير إذا طلب؟
# وجهان، أحدهما: يجب، وهو مقتضى كلام صاحب ms2988 المهذب كالقصاص، والثاني: لا
~~يجب، كالتعزير لحق الله تعالى، وهذا هو الذي أطلقه الشيخ أبو حامد وغيره،
~~ومقتضى كلام البغوي ترجيحه، وقال الامام: قدر التعزير وما به التعزير إلى
~~رأي الامام، ولا تكاد تظهر جنايته عند الامام إلا ويوبخه، ويغلظ له القول،
~~فيؤول الخلاف إلى أنه هل يجوز الاقتصار على التوبيخ؟ ولو عفد مستحق العقوبة
~~عن القصاص أو الحد أو التعزير، فهل للامام التعزير؟ فيه أوجه، أحدها: لا،
~~لأنه أسقطها، والثاني: نعم، لأن فيه حقا لله تعالى ويحتاج إلى زجره وزجر
~~غيره عن مثل ذلك، وأصحها: إن عفا عن الحد، فلا تعزير، وإن عفا عن بعزير،
~~عزر، لأن الحد مقدر لا نظر للامام فيه، فإذا سقط، لم يعدل إلى غيره،
~~والتعزير يتعلق أصله بنظره، فلم يؤثر فيه إسقاط غيره وبالله التوفيق.
~~PageV07P383
# كتاب ضمان إتلاف الامام وحكم الصيال وإتلاف البهائم فيه ثلاثة أبواب.
~~الأول: في ضمان يلزم الولاة بتصرفاتهم وفيه طرفان، الأول في موجب الضمان،
~~والثاني في محله.
# أما الأول فما يفضي إلى الهلاك من التصرفات المتعلقة بالولاة أنواع:
# أحدها: التعزير، فإذا مات منه المعزر، وجب ضمانه، لأنه تبين بالهلاك أنه
~~جاوز الحد المشروع، وحكي وجه أنه لا ضمان إذا عزر لحق الآدمي بناء على أنه
~~واجب إذا طلب المستحق فصار كالحد، والصحيح الأول، ويجب الضمان أيضا في
~~تعزير الزوج والمعلم إذا أفضى إلى الهلاك، سواء ضربه المعلم بإذن أبيه، أو
~~دون إذنه، لكن لو كان مملوكا، فضربه بإذن سيده، قال البغوي: لا ضمان، لأنه
~~لو أذن في قتله، فقتله، لم يضمنه، ثم الضمان الواجب الدية على عاقلة الزوج
~~والمعلم، وفي حق الامام هل هو على عاقلته أم في بيت المال؟ فيه خلاف سبق
~~ويعود أيضا إن شاء الله تعالى، لكن لو أسرف المعزر، وظهر منه قصد القتل،
~~تعلق به القصاص والدية المغلظة في ماله. PageV07P384
# الثاني: الحد، والحدود في غير الشرب مقدرة بالنص، فمن مات منها، فالحق
~~قتله، فلا ضمان، لكن لو أقيم الحد في حر أو برد مفرطين، ففي الضمان ms2989 خلاف
~~سبق والمذهب أنه لا ضمان أيضا، وأما حد الشرب، فإن ضرب بالنعال وأطراف
~~الثياب فمات منها، ففي وجوب الضمان وجهان بناء على أنه هل يجوز أن يحد
~~هكذا؟ إن قلنا: نعم، وهو الصحيح فلا ضمان، كسائر الحدود، وإلا فيجب لأنه
~~عدل عن الجنس الواجب، ولو ضرب أربعون جلدة، فمات، ففي الضمان قولان، ويقال:
~~وجهان، أحدهما: يضمن، لأن تقديره بأربعين كان بالاجتهاد، والمشهور: لا
~~ضمان، كسائر الحدود، لأن الصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على أن الشارب يضرب
~~أربعين، وفي الصحيح أن رسول الله (ص) جلد في الخمر أربعين، فإن قلنا
~~بالضمان، فهل يجب كل الضمان أم نصفه، أم يوزع على التفاوت بين ألم السياط،
~~والضرب بالنعال، وأطراف الثياب؟ فيه أوجه، أصحها الأول، وإن ضربه أحدا
~~وأربعين، فهل يجب كل الضمان أم نصفه أم جزء من أحد وأربعين جزءا؟ فيه
~~أقوال، أظهرها: الثالث، وإن ضرب اثنين وأربعين وقلنا بالثالث، وجب جزءان من
~~اثنين وأربعين، وعلى هذا القياس، حتى إذا ضرب ثمانين استوى القول الثاني
~~والثالث، ووجب النصف، ولو جلد في القذف أحدا وثمانين، فمات، فهل يجب نصف
~~الدية، أم جزء من أحد وثمانين جزءا منها؟ فيه القولان، ثم إن كانت الزيادة
~~من الجلاد ولم يأمره الامام إلا بالثمانين، فالضمان على اختلاف القولين على
~~الجلاد، وإن أمر الامام بذلك، فالضمان متعلق بالامام، وكذا لو قال الامام:
~~اضرب وأنا أعد، فغلط في العد، فزاد على الثمانين، ولو أمر الامام بثمانين
~~في الشرب، فزاد الجلاد جلدة واحدة، ومات المجلود فأربعة أوجه، أصحها: توزع
~~الدية أحد وثمانون جزءا، يسقط منها أربعون ويجب أربعون على الامام، وجزء
~~على الجلاد، والثاني: يسقط ثلث الدية، ويجب على الامام ثلث، وعلى الجلاد
~~ثلث، والثالث: يسقط نصفها، ويجب على الامام ربع، وعلى الجلاد ربع، والرابع:
~~يسقط نصفها، ويوزع نصفها على أحد وأربعين جزءا:
# أربعون على الامام، وجزء على الجلاد.
# الثالث: الاستصلاح بقطع سلعة وبالختان وفيه مسائل:
# إحداها: في حكم قطع السلعة من العاقل المستقل بأمر نفسه، والسلعة بكسر
~~PageV07P385
# السين وهي ms2990 غدة تخرج بين اللحم والجلدة نحو الحمصة إلى الجوزة فما فوقها،
~~وقد يخاف منها، وقد لا يخاف، لكن تشين، فإن لم يكن في قطعها خطر، وأراد
~~المستقل قطعها لإزالة الشين، فله قطعها بنفسه، ولغيره بإذنه، وإن كان في
~~قطعها خطر، نظر إن لم يكن في قائها خطر، لم يجز القطع لإزالة الشين، فإن
~~كان في بقائها خوف أيضا، نظر إن كان الخطر في القطع أكثر، لم يجز القطع،
~~وإن كان في الابقاء أكثر، جاز القطع على الصحيح، وقيل: لا، لأنه فتح باب
~~الروح بخلاف الابقاء، وإن تساوى الخطر، جاز القطع على الأصح، إذ لا معنى
~~للمنع مما لا خطر فيه، وأما من عظمت آلامه ولم يطقها، فأراد أن يريح نفسه
~~بمهلك مذفف، فيحرم ذلك، فلو وقع في نار علم أنه لا ينجو منها، وأمكنه أن
~~يلقي نفسه في بحر، ورأي ذلك أهون عليه من الصبر على لفحات النار، فله ذلك
~~على الأصح، وهو قول الشيخ أبي محمد، ولو تآكل بعض الأعضاء، فهو كسلعة يخاف
~~منها، ولو قطع السلعة، أو العضو المتأكل من المستقل قاطع بغير إذنه، فمات،
~~لزمه القصاص، سواء فيه الامام وغيره، لأنه متعد.
# الثانية: المولى عليه لصغر أو جنون، يجوز لوليه الخاص وهو الأب والجد أن
~~يقطع من السلعة واليد المتآكلة، وإن كان فيه خوف وخطر إذا كان الخطر في
~~الترك أكثر، وليس للسلطان ذلك، لأن القطع يحتاج إلى نظر دقيق، وفراغ تام،
~~وشفقة كاملة، كما أن للأب والجد تزويج البكر الصغيرة دون السلطان، قال
~~الامام: وقد ذكرنا عند استواء الطرفين في الخوف خلافا في أن المستقل هل له
~~القطع من نفسه، والأصح والحالة هذه أنه لا يقطع من طفله، وأما ما لا خطر
~~فيه ولا خوف غالبا، كالفصد والحجامة وقطع سلعة بلا خطر، فيجوز فعله للولي
~~الخاص، وكذا للسلطان، وفي التهذيب وجه أن القطع المخطر لا يجوز للولي
~~الخاص، وفي جمع الجوامع للروياني وجه أنه لا يجوز للسلطان الفصد والحجامة،
~~والصحيح ما سبق، وليس للأجنبي المعالجة ولا ms2991 القطع المخطر بحال، ولو فعل،
~~فسرى ومات به، تعلق بفعله القصاص والضمان، وأما السلطان إذا فعل بالصبي ما
~~منعناه، PageV07P386
# فسرى إلى نفسه، فعليه الدية مغلظة في ماله، لتعديه، وقيل: في كونه في بيت
~~المال، أو على عاقلته القولان، كما لو أخطأ، لأنه قصد الاصلاح، والمذهب
~~الأول، وفي وجوب القصاص قولان، أظهرهما: لا يجب، لأنه قصد الاصلاح، واستبعد
~~الأئمة وجوب القصاص، وقال صاحب الافصاح: القولان إذا كان للصبي أب أو جد،
~~فإن لم يكونا فلا قود بلا خلاف، لأنه لا بد له ممن يقوم بشأنه، وهذا راجع
~~إلى أن للسلطان قطع السلعة، ولو قطع الأب والجد السلعة حيث لا يجوز، فمات،
~~فلا قصاص للبعضية، وتجب الدية في ماله، وقيل: لا ضمان على الأب أصلا، لأن
~~ولايته أتم وإنما يقطعها للشفقة، وأما ما يجوز للأب والسلطان من فصد الصغير
~~وحجامته وقطع سلعته للأب إذا أفضى إلى تلف، فلا ضمان فيه على الأصح، وبه
~~قال الجماهير، لئلا يمتنع من ذلك، فيتضرر الصغير بخلاف التعزير.
# الثالثة: الختان واجب في حق الرجال والنساء، وقيل: سنة، وقيل: واجب في
~~الرجل، سنة في المرأة، والصحيح المعروف هو الأول، وختان الرجل: قطع الجلدة
~~التي تغطي الحشفة حتى تنكشف جميع الحشفة، ويقال لتلك الجلدة:
# القلفة، قال الامام: فلو بقي مقدار ينبسط على سطح الحشفة، وجب قطعه، حتى
~~لا يبقى جلد متجاف، هذا هو الصحيح المعروف للأصحاب، وقال ابن كج:
# عندي يكفي قطع شئ من الحشفة وإن قل بشرط أن يستوعب القطع تدوير رأسها،
~~وأما من المرأة، فتقطع من اللحمة التي في أعلق الفرج فوق مخرج البول، وتشبه
~~تلك اللحمة عرف الديك، فإذا قطعت، بقي أصلها كالنواة، ويكفي أن يقطع ما يقع
~~عليه الاسم، قال الأصحاب: وإنما يجب الختان بعد البلوغ، ويستحب أن يختن في
~~السابع من ولادته إلا أن يكون ضعيفا لا يحتمله فيؤخر حتى يحتمله، قال
~~الامام: ولو كان الرجل ضعيف الخلقة بحيث لو ختن خيف عليه، لم يجز أن يختن،
~~بل ينتظر حتى يصير بحيث يغلب على ms2992 الظن سلامته، وفي وجه في تعليق القاضي
~~حسين، وهو مقتضى كلام البغوي: لا يجوز ختان الصغير حتى يبلغ عشر سنين.
~~PageV07P387
# قلت: ولنا وجه في البيان وغيره أنه يجب على الولي ختان الصغير قبل بلوغه،
~~لأنه أرفق، فعليه النظر له، والصحيح أنه لا يجب حتى يبلغ، وهل يحسب يوم
~~الولادة من السبعة المستحبة؟ وجهان في المستظهري أصحهما: لا، وحكاه عن
~~الأكثرين، وأما الخنثى، فلا يختن في صغره، فإذا بلغ فوجهان، أحدهما:
# يجب ختان فرجه ليتوصل إلى المستحق، وبهذا قطع في البيان وأصحهما: لا يجوز
~~ختانه، لأن الجرح لا يجوز بالشك، وبه قطع البغوي، فعلى الأول: إن أحسن
~~الختان، ختن نفسه، وإلا اشترى جارية تختنه، فإن لم يمكن تولاه الرجال
~~والنساء للضرورة، كالتطبيب، ولو كان لرجل ذكران، إن كانا عاملين، ختنا، وإن
~~كان أحدهما، ختن وحده، وهل يعرف العمل بالجماع أو البول؟ وجهان. والله
~~أعلم.
# فرع مؤنة الختان في مال المختون، وفي وجه: يجب على الوالد إذا ختن صغيرا.
# فرع إذا بلغ غير مختون، أمره به الامام، فإن امتنع، أجبره، فإن ختن
~~الممتنع، فمات، فلا ضمان، لأنه مات من واجب، لكن لو وقع ختانه في حر أو برد
~~شديدين، ففي الضمان خلاف سبق في الزنى، والمذهب وجوبه، وأجرى الامام هذا
~~الخلاف فيما لو ختنه الأب في حر أو برد شديدين، وجعل الأب أولى بنفي
~~الضمان، لأن الأب هو الذي يتولى الختان غالبا، فهو في حقه كالحد في حق
~~الامام، ومن ختن صبيا في سن لا يحتمله، فمات منه، لزمه القصاص، سواء الولي
~~وغيره، لكن لا قصاص على الأب والجد للبعضية، وعليهما الدية، وإن كان في سن
~~يحتمله، فمات، نظر إن ختنه أبوه أو جده، أو الامام إذا لم يكن له ولي غيره،
~~فلا ضمان على الأصح، وإن ختنه أجنبي، فقال البغوي: يحتمل أن يبنى
~~PageV07P388
# على ختن الامام في الحر الشديد، إن ضمناه، ضمن هنا، وإلا فلا، وقال
~~السرخسي: يبنى على أن الجرح اليسير هل فيه قصاص؟ وفيه وجهان، إن قلنا:
# نعم، فهو ms2993 عمد، وإلا فشبه عمد، وإذا أوجبنا الضمان في الختان في حر شديد،
~~فالواجب نصف الضمان على الأصح، وقيل: كله.
# الطرف الثاني في محل ضمان إتلاف الامام فما تعدى به من التصرفات، وقصر
~~فيه، أو أخطأ لا يتعلق بالحكم، بأن رمى صيدا، فقتل إنسانا، حكمه فيه حكم
~~سائر الناس، فيجب في ماله، أو على عاقلته، وأما الضمان الواجب بخطئه في
~~الاحكام وإقامة الحدود، فهل هو على عاقلته، أم في بيت المال؟ قولان،
~~أظهرهما: على عاقلته وقد سبقا في باب العاقلة، فإن قلنا: على العاقلة،
~~فالكفارة في ماله، وإن قلنا: على بيت المال، فهل الكفارة في بيت المال أم
~~في ماله؟ وجهان، فلو ضرب الامام في الخمر ثمانين، ومات المجلود، ففي محل
~~الضمان القولان ولو جلد حاملا جدا، فألقت جنينا ميتا، ففي محل الغرة
~~القولان، إن جهل حملها، فإن علمه، فقيل: بالقولين، والمذهب أنها على
~~عاقلته، لأنه عدل عن الصواب عمدا، ولو انفصل حيا ومات، وجب كل الدية ومحلها
~~على ما ذكرنا، ولو ماتت الحامل، فقد أطلق في المختصر أنه لا يضمنها، قال
~~الشيخ أبو حامد وغيره: إن ماتت من الجلد وحده، بأن ماتت قبل الاجهاض، فلا
~~ضمان وهو موضع النص، وذكر ابن الصباغ أن فيه والحالة هذه الخلاف فيما لو
~~حده في حر مفرط، فمات، وإن ماتت من الاجهاض وحده، بأن أجهضت، ثم ماتت،
~~وأحيل الموت على الاجهاض، وجب كمال ديتها، وإن قيل: ماتت بالحد والاجهاض
~~جميعا، وجب نصف ديتها.
# فرع سنذكر في الشهادات إن شاء الله تعالى أن القاضي إذا حكم بشهادة
~~اثنين، ثم بانا عبدين أو ذميين، نقض الحكم، وإن بانا فاسقين، نقضه على
~~الأظهر ، فلو أقام الحد بشهادة اثنين، ثم بانا ذميين أو عبدين أو امرأتين
~~أو مراهقين أو فاسقين، ومات المحدود، فقد بان بطلان الحكم، فينظر إن قصر في
~~البحث عن حالهما، فالضمان عليه لا يتعلق ببيت المال ولا بالعاقلة أيضا إن
~~تعمد، قال الامام: وإنما يتردد في وجوب القصاص، والراجح الوجوب، لأن الهجوم
~~على القتل ممنوع ms2994 منه بالاجماع، ويحتمل أن لا يجب بإسناده القتل إلى صورة
~~البينة، PageV07P389
# وإن لم يقصر في البحث، بل بذل وسعه، جرى القولان في أن الضمان على عاقلته
~~أم في بيت المال ثم إذا ضمنت العاملة أو بيت المال، فهل يثبت الرجوع على
~~الشاهدين؟ فيه أوجه، أحدها: نعم، لأنهما غرا القاضي، وأصحهما: لا، لأنهما
~~يزعمان أنهما صادقان، ولم يوجد منهما تعد، وقد ينسب القاضي إلى تقصير في
~~البحث، والثالث: يثبت الرجوع للعاقلة دون بيت المال، فإن أثبتنا الرجوع،
~~طولب الذميان في الحال، وفي العبدين يتعلق بذمتهما على الأصح، وقيل:
# بالرقبة، وأما المراهقان، فإن قلنا: يتعلق برقبة العبدين نزلنا ما وجد
~~منهما منزلة الاتلاف، وإلا فقول الصبي لا يصلح للالتزام، فلا رجوع، وإن
~~بانا فاسقين، فإن قلنا: لا ينقض الحكم، فلا أثر له، وإن قلنا: ينقض، ففي
~~الرجوع عليهما أوجه، أحدها: نعم كالعبدين، والثاني: لا، لأن العبد مأمور
~~بإظهار حاله بخلاف الفاسق، وأصحها: إن كان مجاهرا بالفسق، ثبت الرجوع، لأن
~~عليه أن يمتنع من الشهادة، ولان قبول شهادته مع مجاهرته يشعر بتعزيره، وإن
~~كان مكاتما، فلا.
# فرع قتل الجلاد وضربه بأمر الإمام كمباشرة الامام إذا لم يعلم ظلمه
~~وخطأه، ويتعلق الضمان والقصاص بالامام دون الجلاد، لأنه آلته، ولو ضمناه لم
~~يتول الجلد أحد، وإن علم أن الامام ظالم أو مخطئ، ولم يكرهه الامام عليه
~~فالقصاص والضمان على الجلاد دون الامام، لأنه إذا علم الحال لزمه الامتناع
~~ويجئ على قولنا: أمر الامام إكراه، أن يكون هذا كما لو أكرهه، وإن أكرهه،
~~فالضمان عليهما، وإن اقتضى الحال القصاص، وجب على الامام، وفي الجلاد
~~قولان، ولو أمره بضربه وقال: أنا ظالم في ضربه، فضربه الجلاد ومات، قال
~~البغوي: إن قلنا: أمر السلطان ليس بإكراه، فالضمان على الجلاد، وإن قلنا:
# إكراه، فإن قلنا: لا ضمان على المكره، فالضمان على الامام، ولو قال: افعل
~~إن شئت، فليس بإكراه قطعا، ولو قال: اضرب ما شئت، أو ما أحببت، لم تكن له
~~الزيادة على الحد، فإن زاد، ضمن، ولو أمره ms2995 بقتل في محل الاجتهاد، كقتل مسلم
~~بذمي، وحر بعبد، والامام والجلاد يعتقدان أنه غير جائز، فقتله، قال البغوي
~~القود عليهما إن جعلنا أمر السلطان إكراها، وأوجبنا القود على المكره
~~والمكره جميعا، ولو اعتقد الجلاد منعه، والامام جوازه، أو ظن أن الامام
~~اختار ذلك المذهب، ففي وجوب القصاص والضمان على الجلاد وجهان، أصحهما عند
~~الأصحاب: PageV07P390
# الوجوب، وبه قطع ابن الصباغ والبغوي وغيرهما، لأن واجبه الامتناع، فإن
~~أكره فحكمه معروف، والثاني: لا اعتبار باعتقاد الامام ولو كان الامام لا
~~يعتقد جواز قتل حر بعبد، فأمره به تاركا للبحث، وكان الجلاد يعتقد جوازه،
~~فقتله عملا باعتقاده، فقد بني على الوجهين قتله، فإن اعتبرنا اعتقاد
~~الامام، وجب القصاص، وإن اعتبرنا اعتقاد الجلاد، فلا، قال الامام: وهذا
~~ضعيف هنا، لأن الجلاد مختار عالم بحال والامام لم يفوض إليه، النظر
~~والاجتهاد بل القتل فقط، فالجلاد كالمستقل.
# فصل لا ضمان على الحجام إذا حجم أو فصد بإذن من يعتبر إذنه، فأفضى إلى
~~تلف، وكذا لو قطع سلعة بالاذن للمعنى الذي ذكرناه في الجلاد بخلاف من قطع
~~يدا صحيحة بإذن صاحبها، فمات منه، حيث توجب الدية على قول، لان الاذن هناك
~~لا يبيح القتل، وهنا الفعل جائز لغرض صحيح، وأما إذا قطع بالاذن، ووقف
~~القطع فلم يسر، فلا ضمان بلا خلاف. وبالله التوفيق.
# الباب الثاني في الصيال هو متضمن لمعرفة الصائل وهو المدفوع، والمصول
~~عليه وهو المدفوع عنه، وكيفية الدفع وحكمه.
# أما الصائل، فكل قاصد من مسلم وذمي وعبد وحر وصبي ومجنون وبهيمة، يجوز
~~دفعه فإن أبى الدفع على نفسه، فلا ضمان بقصاص ولا دية ولا كفارة ولا قيمة،
~~ولو سقطت جرة من علو، واستوت على رأس إنسان وخاف منها ولم يمكنه دفعها إلا
~~بإتلافها ففي الضمان وجهان، أصحهما: بجب لأنه قصد لها بخلاف الآدمي
~~والبهيمة، ولو حالت بهيمة بين جائع وطعامه في بيت، ولم يصله إلا بقتلها،
~~ففي الضمان وجهان، ويمكن أن يجعل الأصح هنا نفي الضمان كما ذكرنا فيما لو
~~عم الجراد المسالك فوطئه المحرم. PageV07P391
# أما ms2996 المصول عليه، فيجوز الدفع عن النفس والطرف ومنفعته، والبضع ومقدماته،
~~وعن المال وإن قل إذا كانت المذكورات معصومة، ويجوز لغير المصول عليه
~~الدفع، وله دفع مسلم صال على ذمي، وأب صال على ابنه، وسيد صال على عبده،
~~لأنهم معصومون مظلومون، وحكى الامام قولا قديما أنه لا يجوز الدفع عن المال
~~إذا لم يحصل الدفع إلا بقتل، أو قطع طرف، والمشهور الأول، وبه قطع
~~الجماهير، وفي الحديث الصحيح: من قتل دون ماله فهو شهيد فله الدفع في كل
~~هذه الصور، وإن أتى الدفع على الصائل، فلا ضمان فيه، ولو وجده ينال من
~~جاريته ما دون الفرج، فله دفعه، وإن أتى على نفسه وللأجنبي دفعه كذلك حسبة،
~~ويجوز أن يكون المدفوع عنه ملك القاصد، فمن رأى إنسانا يتلف مال نفسه، بأن
~~يحرق كدسه، ويغرق متاعه، جاز له دفعه، وإن كان حيوانا بأن رآه يشدخ رأس
~~حماره، وجب على الأجنبي دفعه على الأصح وبه قطع البغوي، لحرمة الحيوان، أما
~~كيفية الدفع، فيجب على المصول عليه رعاية التدريج والدفع بالأهون فالأهون،
~~فإن أمكنه الدفع بالكلام، أو الصياح، أو الاستغاثة بالناس، لم يكن له
~~الضرب، وكذا لو اندفع شره، بأن وقع في ماء أو نار، أو انكسرت رجله، لم
~~يضربه، وكذا لو حال بينهما جدار أو خندق أو نهر عظيم، فإن حال نهر صغير
~~وغلب على ظنه أنه إن عبر النهر عليه، قال ابن الصباغ: فله رميه ومنعه
~~العبور، أما إذا لم يندفع الصائل إلا بالضرب، فله الضرب، ويراعى فيه
~~الترتيب، فإن أمكن باليد، لم يضربه بسوط، وإن أمكن بسوط، لم يجز بالعصا،
~~ولو أمكن بقطع عضو، لم يجز إهلاكه، وإذا أمكن بدرجة، فدفعه بما فوقها، ضمن،
~~وكذا لو هرب فتبعه وضربه، ضمن، ولو ضربه ضربة، فولى هاربا أو سقط، وبطل
~~صياله فضربه أخرى، فالثانية مضمونة بالقصاص وغيره، فإن مات منهما، لم يجب
~~قصاص النفس، ويجب نصف الدية، لأنه هلك من مضمون وغيره، ولو عاد بعد
~~الجرحين، فصال، فضربه ثالثة فمات منها، لزمه ثلث الدية، ms2997 ومتى غلب على ظنه
~~أن الذي أقبل عليه بالسيف يقصده، فله دفعه بما يمكنه، وإن لم يضربه المقبل،
~~ولو كان الصائل PageV07P392
# يندفع بالسوط والعصا، ولم يجد المصول عليه إلا سيفا أو سكينا، فالصحيح أن
~~له الضرب به، لأنه لا يمكنه الدفع إلا به ولا يمكن نسبته إلى التقصير بترك
~~استصحاب سوط، والمعتبر في حق كل شخص حاجته، ولذلك نقول: الحاذق الذي يحسن
~~الدفع بأطراف السيف من غير جرح يضمن إن جرح، ومن لا يحسن، لا يضمن بالجرح،
~~ولو قدر المصول عليه على الهرب، أو التحصن بموضع حصين، أو على الالتجاء إلى
~~فئة هل يلزمه ذلك، أم له أن يثبت ويقاتل؟ فيه اختلاف نص، وللأصحاب طريقان،
~~أصحهما: على قولين، أظهرهما: يجب الهرب، لأنه مأمور بتخليص نفسه بالأهون،
~~والطريق الثاني: حمل نص الهرب على من تيقن النجاة بالهرب، والآخر على من لم
~~يتيقن.
# فرع عض شخص يده، أو عضوا آخر، فليخلصه بأيسر الممكن، فإن أمكن رفع لحييه،
~~وتخليص ما عضه، فعل، وإلا ضرب شدقه ليدعه، فإن لم يمكنه وسل يده، فسقطت
~~أسنانه، فلا ضمان، وسواء كان العاض ظالما أو مظلوما، لان العض لا يجوز
~~بحال، ومتى أمكنه التخلص بضرب فمه، لا يجوز العدول إلى غيره، فإن لم يمكنه
~~إلا بعضو آخر، بأن يبعج بطنه، أو يفقأ عينه، أو يعصر خصييه، فله ذلك على
~~الصحيح، وقيل: ليس له قصد عضو آخر.
# فصل: أما حكم الدفع، فقد ذكرنا أنه جائز، وهل يجب أم يجوز الاستسلام وترك
~~الدفع، ينظر إن قصد أخذ المال، أو إتلافه ولم يكن ذا روح، لم يجب الدفع،
~~لأن إباحة المال جائزة، وإن قصد أهله، وجب عليه الدفع بما أمكنه، لأنه لا
~~مجال فيه، وشرط البغوي للوجوب أن لا يخاف على نفسه، وإن قصد نفسه، نظر إن
~~كان كافرا، وجب الدفع، وأشار الروياني إلى أنه لا يجب، بل يستحب وهو غلط،
~~والصواب الأول، وبه قطع الأصحاب، وإن كان بهيمة، PageV07P393
# وجب، وإن كان مسلما فقولان، وقيل: وجهان، أظهرهما: لا يجب الدفع، بل ms2998 له
~~الاستسلام، والثاني: يجب، وعن القاضي حسين أنه إن أمكنه دفعه بغير قتله،
~~وجب، وإلا فلا، والقائلون بجواز الاستسلام، منهم من يزيد ويصفه بالاستحباب،
~~وهو ظاهر الأحاديث، وإن كان الصائل مجنونا، أو مراهقا، فقيل:
# لا يجوز الاستسلام قطعا، لأنهما لا إثم عليهما، كالبهيمة، والمذهب طرد
~~القولين لحرمة الآدمي، ورضى بالشهادة. وهل يجب الدفع عن الغير؟ فيه ثلاث
~~طرق، أصحها: أنه كالدفع عن نفسه، فيجب حيث يجب، ولا يجب حيث لا يجب،
~~والثاني: القطع بالوجوب، لأن له الايثار بحق نفسه دون غيره، والثالث ونسبه
~~الامام إلى معظم الأصوليين: القطع بالمنع، لأن شهر السلاح يحرك الفتن، وليس
~~ذلك من شأن آحاد الناس، وإنما هو وظيفة الامام، وعلى هذا هل يحرم أم يجوز؟
~~فيه خلاف عنهم، فإن أوجبنا، فذلك إذا لم يخف على نفسه، ثم قال الامام:
~~الخلاف في أن آحاد الناس هل لهم شهر السلاح حسبة لا يختص بالصيال، بل من
~~أقدم على محرم، من شرب خمر أو غيره، هل لآحاد الناس منعه بما يجرح ويأتي
~~على النفس؟ فيه وجهان، أحدهما: نعم نهيا عن المنكر، ومنعا من المعصية،
~~والثاني: لا، خوفا من الفتن، ونسب الثاني إلى الأصوليين، والأول إلى
~~الفقهاء، وهو الموجود للأصحاب في كتب المذهب، حتى قال الفوراني والبغوي
~~والروياني وغيرهم: من علم خمرا في بيت رجل، أو طنبورا، وعلم شربه، أو ضربه،
~~فله أن يهجم على صاحب البيت، ويريق الخمر، ويفصل الطنبور، ويمنع أهل الدار
~~الشرب والضرب، فإن لم ينتهوا، فله قتالهم وإن أتى القتال عليهم، وهو مثاب
~~على ذلك، وفي تعليق الشيخ إبراهيم المروذي أن من رآه مكبا على معصية من زنى
~~أو شرب خمر، أو رآه يشدخ شاة أو عبدا، فله دفعه، وإن أتى الدفع عليه، فلا
~~ضمان. PageV07P394
# فصل إذا وجد رجلا يزني بامرأته أو غيرها، لزمه منعه ودفعه، فإن هلك في
~~الدفع، فلا شئ عليه، وإن اندفع بضرب غيره ثم قتله، لزمه القصاص إن لم يكن
~~الزاني محصنا، فإن كان، فلا قصاص على الصحيح، وقد سبق في ms2999 الجنايات، وإذا
~~قال: قتلته لذلك، وأنكر وليه، فعلى القاتل البينة، وينظر إن ادعى أنه قصد
~~امرأته، فدفعه فأتى الدفع على نفسه، ثبت ذلك بشاهدين، وإن ادعى أنه زنى بها
~~وهو محصن، لم يثبت الزنى إلا بأربعة، فإن لم يكن بينة، حلف ولي القتيل على
~~نفي العلم بما يقوله، ومكن من القصاص، ولو كان للقتيل وارثان، فحلف أحدهما،
~~ونكل الآخر، حلف القاتل للآخر، وعليه نصف الدية للحالف، وإن كان أحدهما
~~بالغا، والآخر صغيرا، وحلف البائع لم يقبض حتى يبلغ الصغير، فيحلف، أو
~~يموت، فيحلف وارثه، وإن أخذ البالغ نصف الدية حكى الروياني أنه يؤخذ للصغير
~~أيضا، فإذا بلغ، حلف، فإن نكل وحلف القاتل، رد عليه ما أخذ، ولو أقر الورثة
~~أن مورثهم كان معها تحت ثوب يتحرك تحرك المجامع وأنزل، ولم يقروا بما يوجب
~~الحد، لم يسقط القصاص، وإن أقروا بما يوجبه وقالوا: كان بكرا، فالقول
~~قولهم، وعلى القاتل البينة بالحصان، ولو أخرج سارق المتاع من حرزه، ثم
~~ألقاه وهرب، لم يكن له أن يتبعه فيضربه، فإن تبعه، فقطع يده التي وجب قطعها
~~بالسرقة، فلا قصاص، لأنها مستحقة الإزالة، وكذا في قطع الطريق إذا قطع ما
~~وجب قطعه منه لا قصاص، لكن يعزر لافتئاته، ويجئ في وجوب القصاص الخلاف
~~السابق في الزاني المحصن، ولو وجب الجلد على زان، فجلده واحد من الناس، لم
~~يقع حدا إلا بإذن الإمام بخلاف القطع، وفي تعليق إبراهيم المروذي وجهان
~~فيمن جلد رجلا ثمانين، وقال: كان قذفني، وأقام بينة به، هل يحسب ذلك عن
~~الحد؟ وبني على الوجهين أنه إن عاش هل يعاد الحد، وإن مات هل يجب القصاص
~~على الضارب؟.
# فصل إذا نظر إلى حرمة إنسان في داره من كوة، أو ثقب، أو شق باب، فنهاه
~~صاحب الدار، فلم ينته، فرماه بحصاة ونحوها، فأصاب عينه فأعماه، أو أصاب
~~قريبا من عينه فجرحه، فلا ضمان، وإن سرى إلى النفس لم يضمن، قال الشافعي
~~رحمه الله: ولو ثبت المطلع، ولم يندفع بعد رميه بالشئ الخفيف، استغاث عليه ms3000
~~صاحب الدار، فإن لم يكن في موضع غوث، قال: أحببت أن ينشده PageV07P395
# بالله تعالى، فإن لم يندفع، فله ضربه بالسلاح ويناله بما يردعه، فإن أتى
~~على نفسه، فلا ضمان، ولو لم ينل منه صاحب الدار، عاقبه السلطان، وسواء كان
~~وقوف الناظر في الشارع أو في سكة منسدة الأسفل، أو في ملك نفسه، إذ ليس
~~للواقف في ملكه مد النظر إلى حرم الناس، وعن القاضي حسين وجه ضعيف أنه ليس
~~له قصد عينه إذا وقف في الشارع، أو ملك نفسه، وإنما يقصده إذا وقف في ملك
~~المنظور إليه وليس بشئ، ثم إنما يرمي عينه إذا قصد النظر والتطلع، أما إذا
~~كان مخطئا، أو وقع بصره اتفاقا، وعلم صاحب الدار الحال، فلا يرميه، فلو
~~رماه، وقال الناظر: لم أكن قاصدا، أو لم أطلع على شئ، فلا شئ على الرامي،
~~لان الاطلاع حاصل، وقصده أمر باطن لا يطلع عليه، وهذا ذهاب إلى جواز الرمي
~~من غير تحقق قصده، وفي كلام الامام ما يدل على أنه لا يرمي حتى يتبين
~~الحال، وهو حسن.
# فرع هل يجوز رميه قبل إنذاره؟ وجهان، أحدهما يحكى عن الشيخ أبي حامد
~~والقاضي حسين: لا، بل ينذره ويزجره ويأمره بالانصراف، فإن أصر، رماه، جريا
~~على قياس الدفع بالأهون، ولأنه قد يكون له عذر، وأصحهما وبه قال الماسرجسي،
~~والقاضي أبو الطيب، وجزم به الغزالي: يجوز رميه قبل الانذار، واستدل صاحب
~~التقريب بجواز الرمي هنا قبل الانذار على أنه لا يجب تقديم الكلام في دفع
~~كل صائل، وأنه يجوز للمصول عليه الابتداء بالفعل، قال الامام:
# مجال التردد في كلامه هو موعظة قد تفيد وقد لا تفيد، فأما ما يوثق بكونه
~~دافعا من تخويف وزعقة مزعجة، فيجب قطعا، وهذا أحسن، وينبغي أن يقال: ما لا
~~يوثق بكونه دافعا، ويخاف من الابتداء به مبادرة الصائل لا يجب الابتداء به
~~قطعا.
# فرع ليكن الرمي بشئ خفيف تقصد العين بمثله، كبندقة وحصى خفيفة، أما إذا
~~رشقه بنشاب، أو رماه بحجر ثقيل، فيتعلق به القصاص والدية، لكن ms3001 لو لم يمكن
~~قصد عينه، أو لم ينزجر، فيستغيث عليه ويدفعه بما أمكنه كما سبق، ولا يقصد
~~رمي غير العين إذا أمكنه إصابتها، فإن لم يمكن، فرمى عضوا آخر، ففي التهذيب
~~حكاية وجهين فيه، ونقل أنه لو أصاب موضعا بعيدا عن عينه بلا قصد، فلا يضمن
~~على الأصح، والأشبه ما ذكره الروياني أنه إن رماه، فأصاب PageV07P396
# غير العين، فإن كان بعيدا لا يخطئ من العين إليه، ضمن، وإن كان قريبا
~~يخطئ إليه، لم يضمن.
# فرع لو كان للناظر محرم في الدار، أو زوجة، أو متاع، لم يجز قصد عينه،
~~لأن له في النظر شبهة، وقيل: لا يكفي أن يكون له في الدار محرم، بل لا يمنع
~~قصد عينه إلا إذا لم يكن في الدار إلا محارمه، والصحيح الأول، ولو كان
~~الناظر محرما لحرم صاحب الدار، فلا يرمى إلا أن تكون متجردة، إذا ليس
~~للمحرم النظر إلى ما بين السرة والركبة.
# فرع لو لم يكن في الدار حرم، بل كان فيها المالك وحده، فإن كان مكشوف
~~العورة، فله الرمي ولا ضمان، وإلا فوجهان، أصحهما: لا يجوز رميه، والثاني:
~~يجوز، لأن من الأحوال ما يكره الاطلاع عليه، ولو كان الحرم في الدار
~~مستترات بالثياب، أو في بيت، أو منعطف لا يمتد النظر إليهن، فهل يجوز قصد
~~عينه؟ وجهان، أصحهما: نعم، لعموم الأحاديث، ولأنه يريد سترهن عن الأعين وإن
~~كن مستورات بثياب، ولان الحرم في الدار لا يدرى متى يسترن وينكشفن، فيحسم
~~باب النظر.
# فرع لو كان باب الدار مفتوحا، فنظر منه، أو من كوة واسعة، أو ثلمة في
~~الجدار، فإن كان مجتازا، لم يجز رميه، وإن وقف ونظر متعمدا، لم يجز رميه
~~أيضا في الأصح، لتفريط صاحب الدار، ولو نظر من سطح نفسه، أو نظر المؤذن من
~~المنارة، جاز رميه في الأصح، إذ لا تفريط من صاحب الدار، ولو وضع الأعمى
~~عينه على شق الباب، فرماه، ضمن، سواء علم عماه، أم لا، ولو نظرت المرأة أو
~~المراهق، جاز رميهما على الأصح، ولو ms3002 قعد في طريق مكشوف العورة، فنظر إليه
~~ناظر، لم يجز له رميه، لأنه الهاتك حرمته، قال ابن المرزبان: لو دخل مسجدا،
~~وكشف عورته، وأغلق الباب أو لم يغلقه، فنظر إليه إنسان، لم يكن له رميه،
~~لان الموضع لا يختص به، ولو كانت الدار ملكا للناظر، قال السرخسي: إن كان
~~من فيها غاصبا، لم يكن له الرمي، وإن كان مستأجرا، فله ذلك، وفي المستعير
~~وجهان.
# فرع لو انصرف الناظر قبل الرمي إليه، لم يجز أن يتبعه ويرميه، كالصائل
~~إذا أدبر. PageV07P397
# فرع لو دخل دار رجل بغير إذنه، فله أمره بالخروج ودفعه، كما يدفعه عن
~~سائر أمواله، والأصح أنه لا يدفعه قبل الانذار، كسائر أنواع الدفع، وبه قال
~~الماسرجسي، ثم هل يتعين قصد رجله لكون الدخول بها كما يتعين قصد العين في
~~النظر، أم لا يتعين، لأنه دخل بجميع البدن؟ وجهان، أصحهما: الثاني، وهل
~~يجوز قصد العين؟ وجهان، قال أبو إسحاق وأبو علي بن أبي هريرة والطبري:
# يجوز، لأنه بأول الهجوم متطلع، ومنهم من منعه، والأصح: أن له دفعه بما
~~يتيسر، ولا يتعين قصد عضو بعينه، ولا يمتنع قصد عضو. ودخول الخيمة في
~~الصحراء، كالدار في البنيان، ولو أخذ المتاع وخرج، فله أن يتبعه ويقاتله
~~إلى أن يطرح متاعه، ولو قتله وقال: قتلته، لأنه كابر ولم يخرج، وأنكر الولي
~~فهو المصدق، وعلى القاتل البينة، وإن قال: قتلته، لأنه قصدني، فكذلك، وقد
~~ذكر أنه يحتاج إلى بينة بأنه دخل داره مقبلا شاهرا سلاحه، ولا تكفي بينة
~~بأنه دخل داره بسلاح من غير شهر.
# فرع لو وضع أذنه على شق الباب، أو وقف على الباب يتسمع، لم يجز رمي أذنه،
~~إذ ليس السمع كالبصر في الاطلاع على العورات، وقال الامام: وفي بعض
~~التعاليق عن شيخي وجه، ولا أثق بالمعلق.
# فصل في مسائل من الصيال قال ابن كج: لو صال عليه فحل، وأمكنه الهرب، فلم
~~يهرب وقتله دفعا، هل يلزمه الضمان؟ يبنى على أنه هل يجب الهرب إذا صال عليه
~~إنسان، إن قلنا: نعم، ضمن، ms3003 وإلا فلا، وأبدى ترددا في حل أكل لحم البهيمة
~~التي تلفت بالدفع، قال إبراهيم المروذي: إن لم يصب المذبح، لم تحل، وإن
~~أصابه، فوجهان، لأنه لم يقصد الذبح والاكل، ولو صال العبد المبيع على
~~البائع، أو أجنبي قبل القبض، فقتله دفعا، انفسخ العقد، ولو صال على المشتري
~~فقتله، ففي مصيره قابضا وجهان. ولو صال العبد المغصوب أو المستعار على
~~مالكه، فقتله دفعا، لم يبرأ الغاصب والمستعير على الأصح، وفي PageV07P398
# البيان أنه لو قطع يد الصائل دفعا، فلما ولى تبعه فقتله، لزمه القصاص في
~~النفس، ثم حكى عن بعض الأصحاب أن لورثة المصول عليه أن يرجعوا في تركة
~~الصائل بنصف الدية، قال: والذي يقتضيه المذهب، أنهم لا يرجون بشئ، لان
~~النفس لا تنقص بنقص اليد.
# الباب الثالث في ضمان ما تتلفه البهائم إذا أتلفت البهيمة، فإما أن لا
~~يكون معها أحد من مالك وغيره، وإما أن يكون.
# الحال الأول:
# أن لا يكون أحد، وأتلفت زرعا أو غيره، نظر إن أتلفته بالنهار، فلا ضمان
~~على صاحبها، وإن أتلفته بالليل، لزم صاحبها الضمان، للحديث الصحيح في ذلك،
~~ولان العادة أن أصحاب الزروع والبساتين يحفظونها نهارا، ولا بد من إرسال
~~المواشي للرعي، ثم العادة أنها لا تترك منتشرة ليلا، فإذا تركها ليلا، فقد
~~قصر، فضمن، ولو جرت العادة في ناحية بالعكس، فكانوا يرسلون المواشي ليلا
~~للرعي، ويحفظونها نهارا، وكانوا يحفظون الزرع ليلا، فوجهان، أصحهما: ينعكس
~~الحكم، فيضمن ما أتلفته بالنهار دون الليل اتباعا لمعنى الخبر والعادة،
~~والثاني: لا تأثير للعادة ويتعلق به فروع.
# الأول: المزارع في الصحراء والبساتين التي لا جدار لها، حكمها ما ذكرنا،
~~أما إذا كان الزرع في محوط، وكان للبساتين باب يغلق، فتركه مفتوحا فوجهان،
~~أحدهما: الحكم كذلك لاطلاق الحديث ولان العادة حفظ البهائم وربطها ليلا،
~~فإرسالها تقصير، وأصحهما: لا ضمان وإن أتلفت بالليل، لأن التقصير من صاحب
~~الزرع بفتح الباب.
# الثاني: إنما يعتاد إرسال المواشي إذا كان هناك مراع بعيدة عن المزارع،
~~وحينئذ إن فرض انتشارها إلى أطراف المزارع، لم ms3004 يعد تقصيرا، فأما إذا كانت
~~المراعي متوسطة للمزارع، أو كانت البهائم ترعى في حريم السواقي، فلا يعتاد
~~إرسالها بلا راع، فإن أرسلها، فمقصر ضامن لما أفسدته وإن كان نهارا، هذا هو
~~المذهب، وبه قطع الجمهور. PageV07P399
# الثالث: لو ربط بهيمته، وأغلق بابه، واحتاط على العادة، ففتح الباب لص،
~~أو انهدم الجدار، فخرجت ليلا، فلا ضمان، إذ لا تقصير، ولو قصر صاحب
~~البهيمة، وحضر صاحب الزرع، فإن قدر على تنفيرها، فليفعل، فإن تهاون فهو
~~المقصر المضيع لزرعه، فلا ضمان على الصحيح، وينبغي أن لا يبالغ التنفير
~~والابعاد، بل يقتصر على قدر الحاجة، فإن زاد، فضاعت، قال إبراهيم المروذي:
~~لزمه الضمان وتصير داخله في ضمانه بالتبعيد فيق قدر الحاجة، ولو أخرجها من
~~زرعه وأدخلها في زرع غيره، فأفسدته، لزمه الضمان. فإن كانت محفوفة بمزارع
~~الناس، ولم يمكن إخراجها إلا بإدخالها مزرعة غيره، لم يجز أن يقي مال نفسه
~~بمال غيره، بل يصبر ويغرم صاحبها.
# الرابع: إذا أرسل دابة في البلد، فأتلفت شيئا، ضمن على الأصح، وجميع ما
~~ذكرنا فيما إذا تعلق إرسال الدابة وضبطها باختياره، فإن انفلتت، لم يضمن ما
~~أتلفته بحال، ولو ربط دابته في موات، أو ملك نفسه، وغاب عنها، لم يضمن ما
~~تتلفه، وإن ربطها في الطريق على باب داره، أو في موضع آخر، لزمه الضمان،
~~سواء كان الطريق ضيقا أو واسعا، لأن الارتفاق في الطريق إنما يجوز بشرط
~~سلامة العاقبة، كإشراع الجناح، وقيل: إن كان واسعا، فلا ضمان، والصحيح
~~المنصوص هو الأول، ولم يتعرضوا للفرق بين ربطه بإذن الإمام ودون إذنه.
# فرع إذا أرسل الحمام، أو غيرها من الطير، فكسرت شيئا، أو التقطت حبا، فلا
~~ضمان، لأن العادة إرسالها، ذكره ابن الصباغ.
# الحال الثاني: إذا كان مع البهيمة شخص، ضمن ما أتلفته من نفس ومال، سواء
~~أتلفت ليلا أو نهارا، وسواء كان سائقها أو راكبها أو قائدها، وسواء أتلفت
~~بيدها أو رجلها أو عضها أو ذنبها، لأنها تحت يده وعليه تعهدها وحفظها،
~~وسواء كان الذي مع البهيمة مالكها أو ms3005 أجيره، أو مستأجرا أو مستعيرا أو
~~غاصبا، لشمول اليد، وسواء البهيمة الواحدة والعدد، كالإبل المقطورة، وحكى
~~ابن كج وجها أنه إن كانت PageV07P400
# الماشية مما تساق، كالغنم، فساقها، لم يضمن، وإن كانت مما يقاد، فساقها،
~~ضمن، والصحيح أنه يضمن في الحالين وبه قطع الجماهير، ولو كان معها قائد
~~وسائق، فالضمان عليهما نصفين، وفي الراكب مع السائق أو القائد وجهان،
~~أحدهما: عليهما نصفين، والثاني: يخص الراكب بالضمان لقوة يده وتصرفه، ولو
~~اجتمع راكب وسائق وقائد، فهل يختص الراكب بالضمان أم يجب عليهم أثلاثا؟
# وجهان، ولو كان يسير دابة، فنخسها إنسان، فرمحت وأتلفت شيئا، فالضمان على
~~الناخس على الصحيح، وقيل: عليهما، ولو انفلتت الدابة من يد صاحبها وأتلفت
~~شيئا، فلا ضمان عليه من يده، فلو أمسك على اللجام، وركبت رأسها فهل يضمن ما
~~تتلفه؟ قولان، وعن صاحب التلخيص طرد الخلاف، وإن لم يكن معها الراكب، كما
~~إذا غلبت السفينتان الملاحين، قال الامام: والدابة النزقة التي لا تنضبط
~~بالكبح، والترديد في معاطف اللجام، لا تركب في الأسواق، ومن ركبها، فهو
~~مقصر ضامن لما تتلفه، وإذا راثت الدابة، أو بالت في سيرها في الطريق، فزلق
~~به إنسان، وتلفت نفس أو مال، أو فسد شئ من رشاش الوحل بممشاها وقت الوحول
~~والانداء، أو مما يثور من الغبار، وقد يضر ذلك بثياب البزازين والفواكه،
~~فلا ضمان في كل ذلك، لأن الطريق لا يخلو عنه، والمنع من الطرق لا سبيل
~~إليه، لكن ينبغي أن يحترز مما لا يعتاد، كالركض المفرط في الوحل، والاجراء
~~في مجتمع الوحول، فإن خالف، ضمن ما يحدث منه، وكذا لو ساق الإبل في الأسواق
~~غير مقطورة، لأنه لا يمكن ضبطها حينئذ، وإذا بالت الدابة، أو راثت في
~~الطريق وقد وقفها فيه، فأفضى المرور في موضع البول إلى تلف، فعلى الخلاف
~~PageV07P401
# السابق فيما لو أتلفت الدابة الموقوفة هناك شيئا، والمذهب: أنه لا ضمان
~~وقيل:
# يفرق بين طريق واسع وضيق، وعن ابن الوكيل وجه أنه يجوز أن تقف الدابة في
~~الطريق مطلقا، كما يجوز أن يجريها، ms3006 فإذا بالت أو راثت في وقوفها، وتلف به
~~إنسان، فلا ضمان، ولو كان يركض دابته، فأصاب شئ من موضع السنابك عين إنسان،
~~وأبطل ضوءها، فإن كان الموضع موضع ركض، فلا ضمان، وإلا فيضمن، ولو كان يسوق
~~دابة عليها حطب، أو حمله على ظهره، أو على عجلة، فاحتك ببناء وأسقطه، لزمه
~~ضمانه، وإن دخل السوق به، وتلف منه مال أو نفس، ففي التهذيب وغيره أنه إن
~~كان ذلك وقت الزحام، ضمن، وإن لم يكن زحام، وتمزق ثوبه بخشبة تعلقت به
~~مثلا، فإن كان صاحب الثوب مستقبلا للدابة، فلا ضمان، لأن التقصير منه إلا
~~أن يكون أعمى، فعلى صاحب الدابة اعلامه، وإن كان يمشي قدام الدابة، لزم
~~صاحبها الضمان إذا لم يعلمه، لأنه مقصر في العادة، وإن كان من صاحب الثوب
~~جذبه أيضا بأن تعلقت الخشبة بثوبه فجذبه وجذبتها الدابة، فعلى صاحبها نصف
~~الضمان، ولو كان يمشي، فوقع مقدم مداسه على مؤخر مداس غيره وتمزق، لزمه نصف
~~الضمان، لأنه تمزق بفعله وفعل صاحبه، هكذا ذكره إبراهيم المروذي، وينبغي أن
~~يقال: إن تمزق مؤخر مداس السابق، فالضمان على اللاحق، وإن تمزق مقدم مداس
~~اللاحق، فلا ضمان على السابق، وجميع ما ذكرنا في وجوب الضمان على صاحب
~~الدابة هو فيما إذا لم يوجد من صاحب المال تقصير، فإن وجد بأن عرضه للدابة،
~~أو وضعه في الطريق، فلا ضمان على صاحب الدابة.
# فرع إذا كانت له هرة تأخذ الطيور، وتقلب القدور، فأتلفت شيئا فهل على
~~صاحبها ضمان؟ وجهان، أصحهما: نعم، سواء أتلفت ليلا أو نهارا، لأن مثل هذه
~~الهرة ينبغي أن تربط ويكف شرها، وكذا الحكم في كل حيوان تولع PageV07P402
# بالتعدي، والثاني: لا ضمان سواء أتلفت ليلا أو نهارا، لأن العادة لا
~~تربط، أما إذا لم يعهد منها ذلك فوجهان، أصحهما: لا ضمان، لأن العادة حفظ
~~الطعام عنها لا ربطها، والثاني: يفرق بين الليل والنهار كما سبق في
~~البهيمة، وأطلق الامام في ضمان ما تتلفه الهرة أربعة أوجه، أحدها: يضمن،
~~والثاني: لا، والثالث:
# يضمن ليلا ms3007 لا نهارا، كالبهيمة، والرابع: عكسه، لأن الأشياء تحفظ عنها
~~ليلا، وإذا أخذت الهرة حمامة وهي حية، جاز فتل أذنها وضرب فمها لترسلها،
~~وإذا قصدت الحمام، فأهلكت في الدفع، فلا ضمان، فلو صارت ضارية مفسدة فهل
~~يجوز قتلها في حال سكونها؟ وجهان، أصحهما وبه قال القفال: لا يجوز، لان
~~ضراوتها عارضة والتحرز عنها سهل، وقال القاضي حسين: تلتحق بالفواسق الخمس،
~~فيجوز قتلها، ولا يختص بحال ظهور الشر، قال الامام: وقد انتظم لي كلام
~~الأصحاب أن الفواسق مقتولات لا يعصمها الاقتناء، ولا يجري الملك عليها، ولا
~~أثر لليد والاختصاص فيها.
# فرع لو كان في داره كلب عقور، أو دابة رموح، فدخلها إنسان، فرمحته، أو
~~عضه الكلب، فلا ضمان إن دخل بغير إذن صاحب الدار، أو بإذنه وأعلمه بحال
~~الكلب والدابة، وإن لم يعلمه فقولان، كما لو وضع بين يديه طعاما مسموما،
~~ومنهم من خص الخلاف بمن كان أعمى، أو في ظلمة، وقطع بنفي الضمان إذا كان
~~بصيرا يرى.
# فرع لو ابتلعت البهيمة في مرورها جوهرة، ضمنها صاحبها إن كان معها، أو
~~وجد منه تقصير، بأن طرح لؤلؤة غيره بين يدي دجاجة، وإلا فوجهان، أحدهما:
# يفرق بين الليل والنهار، كالزرع، والثاني: يضمن ليلا ونهارا، وإذا أوجبنا
~~الضمان، فطلب صاحب الجوهرة ذبحها ورد الجوهرة، فقد سبق بيانه في الغصب.
# فصل في مسائل منثورة من الباب وربما سبق بعضها فأعدناه، أو صح في فتاوى
~~البغوي أن الراعي كالمالك يضمن ما أتلفته الدابة في يده، ولو PageV07P403
# كان عنده دابة وديعة، فأرسلها فأتلفت، لزمه الضمان ليلا كان أو نهارا،
~~لأن عليه حفظها ليلا ونهارا، وفي هذا توقف، ويشبه أن يقال: عليه حفظها بحسب
~~ما يحفظ الملاك، وأنه لو استأجر رجلا لحفظ دوابه، فأتلفت زرعا ليلا أو
~~نهارا، فعلى الأجير الضمان، لأن عليه حفظها في الوقتين، وذكر أنه رأى
~~المسألة كذلك في طريقة العراق.
# قلت: ينبغي أن لا يضمن الأجير والمودع إذا أتلفت ليلا كان أو نهارا، لان
~~على صاحب الزرع حفظه نهارا، وتفريط الأجير إنما يؤثر في ms3008 أن مالك الدابة
~~يضمنه. والله أعلم.
# وأنه لو دخلت دابة ملك رجل فأخرجها، ضمن، كما لو هبت الريح بثوب في حجره،
~~فألقاه، ضمن، بل عليه ردها إلى المالك، فإن لم يجده سلمها إلى الحاكم إلا
~~أن تكون مسيبة من جهة المالك، كالإبل والبقر، وعلى هذا فالذي سبق أنه
~~يخرجها من زرعه إلا إذا كان زرعه محفوفا بزرع الغير يحمل على ما إذا كانت
~~مسيبة من جهة المالك، وأنها لو دخلت بهيمة أرضه، فتلف زرعه، دفعها كما
~~يدفعها لو صالت، فإن نحاها عن الزرع، واندفع ضررها، لم يجز إخراجها عن
~~الملك، لأن شغلها المكان وإن كان فيه ضرر بحيث لا يبيح إضاعة مال غيره، ولو
~~أن مالكها أدخلها في ملك صاحب الأرض بغير إذنه، فأخرجها بعد غيبة مالكها،
~~أو وضع إنسان متاعه في المفازة على دابة شخص بغير إذنه، وغاب، ألقاه صاحب
~~الدابة، فيحتمل وجهين في الضمان وعدمه، وأنه لو كان يقطع شجرة في ملكه،
~~فسقطت على رجل أحد النظارة، فانكسرت، فإن عرف القاطع أنها إذا سقطت تصيب
~~الناظر، ولم يعرف الناظر ذلك، ولا أعلمه القاطع، ضمن القاطع، سواء دخل ملكه
~~بإذنه أو بغير إذنه، وإن عرف الناظر ذلك، أو عرفاه جميعا، أو جهلاه، فلا
~~ضمان، وأنه لو دخلت بقرة ملكه، فأخرجها من ثلمة، فهلكت، ضمن إن لم تكن
~~الثلمة بحيث تخرج البقرة منها بسهولة، وأنه لو دخلت دابة ملكه، فرمحت صاحب
~~الملك، فمات، فحكم الضمان كما لو أتلفت زرعه، يفرق بين الليل والنهار، وإذا
~~أوجبنا الضمان، فالدية على العاقلة، كحفر البئر، وأنه لو ركب صبي
~~PageV07P404
# أو بالغ دابة رجل دون إذنه، فغلبته الدابة وأتلفت شيئا، فعلى الراكب
~~الضمان بخلاف ما لو ركب المالك، فغلبته، حيث لا يضمن في قول، لأنه غير
~~متعد، وأنه إذا أهاجت الرياح وأظلم النهار، فتفرقت غنم الراعي ووقعت في
~~زرع، فأفسدته، فالراعي مغلوب، وفي وجوب الضمان عليه قولان، أظهرهما: لا
~~ضمان، وكذا الحكم لو ند بعير من صاحبه، فأتلف شيئا، ولو نام وتفرقت الأغنام
~~وأتلفت، ضمن ms3009 لتقصيره، وأن الرجل لو كان على دابة، فسقطت ميتة وأهلكت شيئا،
~~أو مات الراكب وسقط على شئ، لم يضمن، وكذا لو انتفخ ميت، وتكسر بسبب
~~انتفاخه قارورة، بخلاف الطفل يسقط على قارورة، يضمن، لأن للطفل فعلا بخلاف
~~الميت، وأنه لو استقبل دابة فردها، فأتلفت في انصرافها شيئا، ضمنه الراد،
~~ولو نخسها، فأسقطت الراكب، أو رمحت منه إنسانا، فأتلفته، فعلى الناخس
~~الضمان، فإن نخس بإذن الراكب، تعلق الضمان بالراكب، ولو حل قيدا عن دابة،
~~فخرجت وأتلفت شيئا، لا يضمن، كما لو أبطل الحرز فأخذ المال، وأنه لو سقطت
~~دابة في وهدة، فنفر من سقطها بعير وهلك، لا يجب ضمانه على صاحب الدابة،
~~وأنه إذا ابتاع بهيمة بثمن في ذمته، فأتلفت على المشتري مالا، ضمنه البائع،
~~لأنها في يده، كما لو أتلفت المستعارة شيئا على المعير، يضمنه المستعير،
~~وأنه لو ألقى نخاعته في الحمام، فزلق بها حر أو عبد وانكسر، لزمه الضمان إن
~~ألقاها على الممر وبالله التوفيق. PageV07P405
# كتاب السير هي جمع سيرة، وهي الطريقة، والمقصود: الكلام في الجهاد
~~وأحكامه وفيه ثلاثة أبواب:
# الأول: في وجوب الجهاد، وبيان فروض الكفايات، وفيه أطراف.
# الأول: في مختصر يتعلق بابتداء الامر بالجهاد وغيره، قال الشافعي
~~والأصحاب رحمهم الله: لما بعث رسول الله (ص) أمر بالتبليغ والانذار بلا
~~قتال، واتبعه قوم بعد قوم، وفرضت الصلاة بمكة، ثم فرض الصوم بعد الهجرة
~~بسنتين، واختلفوا في أن الزكاة فرضت بعد الصوم أم قبله، ثم فرض الحج سنة
~~ست، وقيل: سنة خمس، وكان القتال ممنوعا منه في أول الاسلام وأمروا بالصبر
~~على أذى الكفار، فلما هاجر رسول الله (ص) إلى المدينة، وجبت الهجرة على من
~~قدر، فلما فتحت مكة، ارتفعت الهجرة منها إلى المدينة، ونفي وجوب الهجرة من
~~دار الحرب على ما سنذكره إن شاء الله تعالى، ثم أذن الله سبحانه وتعالى في
~~القتال للمسلمين إذا ابتدأهم الكفار بقتال، ثم أباح القتال ابتداء، لكن في
~~غير الأشهر الحرم، ثم أمر به من غير تقييد بشرط ولا زمان، ولم يعبد ms3010 رسول
~~الله (ص) صنما قط قال صاحب PageV07P406
# البيان: كان متمسكا قبل النبوة بدين إبراهيم (ص).
# قلت: تعرض الرافعي رحمه الله لهذه النبذ، ولم يذكر فيها ما يليق به ولا
~~بهذا الكتاب، وأنا أشير إلى أصول مقاصدها بألفاظ وجيزة إن شاء الله تعالى،
~~اتفقوا أن النبي (ص) لم يعبد صنما قط، والأنبياء قبل النبوة معصومون من
~~الكفر، واختلفوا في العصمة من المعاصي، وأما بعد النبوة فمعصومون من الكفر،
~~ومن كل ما يخل بالتبليغ، وما يزري بالمروءة، ومن الكبائر، واختلفوا في
~~الصغائر فجوزها الأكثرون، ومنعها المحققون وقطعوا بالعصمة منها، وتأولوا
~~الظواهر الواردة فيها، واختلفوا في أن نبينا (ص) هل كان قبل النبوة يتعبد
~~على دين نوح وإبراهيم أم موسى أم عيسى، أم يتعبد لا ملتزما دين واحد من
~~المذكورين، والمختار أنه لا يجزم في ذلك بشئ، إذ ليس فيه دلالة على عقل ولا
~~ثبت فيه نص ولا إجماع، واختلف أصحابنا في شرع من قبلنا، هل هو شرع لنا إذا
~~لم يرد شرعنا بنسخ ذلك الحكم؟
# والأصح أنه ليس بشرع لنا، وقيل: بلى، وقيل: شرع إبراهيم فقط، وبعث رسول
~~الله (ص) وله أربعون سنة، وقيل: أربعون ويوم، فأقام في مكة بعد النبوة ثلاث
~~عشرة سنة، وقيل: عشرا، وقيل: خمس عشرة، والصحيح الأول، ثم هاجر إلى
~~المدينة، فأقام بها عشرا بالاجماع، ودخلها رسول الله (ص) ضحى يوم الاثنين
~~لاثنتي عشرة خلت من شهر ربيع الأول، وتوفي (ص) ضحى يوم الاثنين لاثنتي عشرة
~~خلت من شهر ربيع الأول سنة إحدى عشرة من الهجرة PageV07P407
# ومنها ابتداء التاريخ، ودفن ليلة الأربعاء، وقيل: ليلة الثلاثاء، ومدة
~~مرضه (ص) الذي توفي فيه اثنا عشر يوما، وقيل: أربعة عشر، وغسله علي والعباس
~~والفضل وقثم وأسامة وشقران رضي الله عنهم، وكفن في ثلاثة أثواب بيض ليس
~~فيها قميص ولا عمامة، وصلى عليه المسلمون أفرادا، بلا إمام، ودخل قبره علي
~~PageV07P408
# والعباس والفضل وقثم وشقران، ودفن في اللحد وجعل فيه تسع لبنات، ودفن في
~~الموضع الذي توفي فيه، وهو حجرة عائشة، ثم دفن ms3011 عنده أبو بكر، ثم عمر رضي
~~الله عنهما، ولم يحج (ص) بعد الهجرة إلا حجة الوداع سنة عشر، وسميت حجة
~~الوداع لأنه ودع الناس فيها (ص)، واعتمر (ص) أربع عمر، واختلفوا هل فرض
~~الحج سنة ست أو خمس أو تسع، وأول ما وجب الانذار والدعاء إلى التوحيد، ثم
~~فرض الله تعالى من قيام الليل ما ذكره في أول سورة المزمل، ثم نسخه بما في
~~أواخرها، ثم نسخه بإيجاب الصلوات الخمس ليلة الاسراء بمكة بعد النبوة بعشر
~~سنين وثلاثة أشهر ليلة سبع وعشرين من رجب، وكان (ص) مأمورا بالصلاة إلى بيت
~~المقدس مدة مقامه بمكة وبعد الهجرة ستة عشر شهرا أو سبعة عشر، ثم أمره الله
~~تعالى باستقبال الكعبة.
# ذكر بعض الأمور المشهورة بعد الهجرة على ترتيب السنين:
# السنة الأولى: فيها بنى (ص) مسجده ومساكنه، وآخى بين المهاجرين والأنصار،
~~وشرع الاذان وأسلم عبد الله بن سلام.
# السنة الثانية: فيها حولت القبلة إلى الكعبة، قال محمد بن حبيب الهاشمي:
# حولت في الظهر يوم الثلاثاء نصف شعبان، كان (ص) في أصحابه، فحانت صلاة
~~الظهر في منازل بني سلمة، فصلى بهم ركعتين من الظهر في مسجد القبلتين إلى
~~القدس، ثم أمر في الصلاة باستقبال الكعبة وهو راكع في الركعة الثانية،
~~فاستدار واستدارت الصفوف خلفه (ص)، فأتم الصلاة، فسمي مسجد القبلتين، وفي
~~شعبان منها فرض صوم رمضان، وفيها فرضت صدقة الفطر، وفيها كانت غزوة بدر في
~~رمضان، وفي شوال منها تزوج عائشة، وفيها تزوج علي فاطمة. PageV07P409
# السنة الثالثة: فيها غزوات وأربع سرايا، منها غزوة أحد يوم السبت السابع
~~من شوال، ثم غزوة بدر الصغرى في هلال ذي القعدة، وفيها غزوة بني النضير،
~~وحرمت الخمر بعد غزوة أحد، وتزوج حفصة، وتزوج عثمان أم كلثوم، وولد الحسن
~~بن علي.
# الرابعة: فيها غزوة الخندق وذكرها جماعة في الخامسة، والصحيح أنها في
~~الرابعة، ويقال لها: الأحزاب أيضا، وكان حصار الأحزاب المدينة خمسة عشر
~~يوما ثم هزمهم الله تعالى، وفيها قصرت الصلاة ونزل التيمم، وتزوج أم سلمة.
# الخامسة: فيها غزوة ms3012 ذات الرقاع في أول المحرم وبها صلى صلاة الخوف، وهي
~~أول صلوات الخوف، ثم غزوة دومة الجندل، وغزوة بني قريظة.
# السادسة: غزوة الحديبية وبيعة الرضوان، وغزوة بني المصطلق، وكسفت الشمس،
~~ونزل الظهار.
# السابعة: فيها غزوة خيبر، وتزوج أم حبيبة وميمونة وصفية، وجاءته مارية
~~وبغلته دلدل، وقدم جعفر وأصحابه من الحبشة، وأسلم أبو هريرة، وعمرة القضاء.
# الثامنة: فيها غزوة مؤتة، وذات السلاسل، وفتح مكة في رمضان، وولد
~~إبراهيم، وتوفيت زينب، وغزوة حنين والطائف، وفيها غلاء السعر، فقالوا: سعر
~~لنا.
# التاسعة: فيها غزا تبوك، وحج أبو بكر رضي الله عنه بالناس، وتوفيت أم
~~كلثوم والنجاشي، وتتابعت الوفود، ودخل الناس في دين الله أفواجا.
# العاشرة: فيها حجة الوداع، ووفاة إبراهيم، وإسلام جرير، ونزل اليوم أكملت
~~لكم دينكم وغزواته (ص) بنفسه خمسة وعشرون غزوة، وقيل: سبع وعشرون، وسراياه
~~ست وخمسون، وقيل غير ذلك. والله أعلم.
# الطرف الثاني في وجوب الجهاد قد يكون فرض كفاية، وقد يتعين كما سيأتي إن
~~شاء الله تعالى، وهل كان فرض كفاية في عهد رسول الله (ص)، أم فرض عين؟ فيه
~~وجهان، أصحهما: فرض كفاية لقوله تعالى * (لا يستوي القاعدون) * الآية
~~PageV07P410
# وأما اليوم فهو ضربان، أحدهما: أن يكون الكفار مستقرين في بلدانهم، فهو
~~فرض كفاية، فإن امتنع الجميع منه، أثموا، وهل يعمهم الاثم، أم يختص بالذين
~~يدنوا إليه؟ وجهان.
# قلت: الأصح أنه يأثم كل من لا عذر له كما سيأتي بيان الاعذار إن شاء الله
~~تعالى. والله أعلم.
# وإن قام من فيه كفاية، سقط عن الباقين. وتحصل الكفاية بشيئين.
# أحدهما: أن يشحن الامام الثغور بجماعة يكافئون من بإزائهم من الكفار،
~~وينبغي أن يحتاط بإحكام الحصون وحفر الخنادق ونحوهما، ويرتب في كل ناحية
~~أميرا كافيا يقلده الجهاد وأمور المسلمين.
# الثاني: أن يدخل الامام دار الكفر غازيا بنفسه، أو بجيش يؤمر عليهم من
~~يصلح لذلك، وأقله مرة واحدة في كل سنة، فإن زاد فهو أفضل، ويستحب أن يبدأ
~~بقتال من يلي دار الاسلام من الكفار، فإن كان الخوف من الأبعدين أكثر، بدأ ms3013
~~بهم، ولا يجوز إخلاء سنة عن جهاد إلا لضرورة، بأن يكون في المسلمين ضعف وفي
~~العدو كثرة، ويخاف من ابتدائهم الاستئصال، أو لعذر بأن يعز الزاد وعلف
~~الدواب في الطريق، فيؤخر إلى زوال ذلك، أو ينتظر لحاق مدد، أو يتوقع إسلام
~~قوم، فيستميلهم بترك القتال، هذا ما نصر عليه الشافعي، وجرى عليه الأصحاب
~~رحمهم الله، وقال الامام: المختار عندي في هذا مسلك الأصوليين، فإنهم
~~قالوا: الجهاد دعوة قهرية، فيجب إقامته بحسب الامكان حتى لا يبقى إلا مسلم
~~أو مسالم، ولا يختص بمرة في السنة، ولا يعطل إذا أمكنت الزيادة، وما ذكره
~~الفقهاء حملوه على العادة الغالبة، وهي أن الأموال والعدد لا تتأتى لتجهيز
~~الجنود في السنة أكثر من مرة، ثم إن تمكن الامام من بث الأجناد للجهاد في
~~جميع الأطراف، فعل، وإلا فيبدأ بالأهم فالأهم، وينبغي له أن يرعى النصفة
~~بالمناوبة بين الأجناد في الاغزاء، ويسقط الوجوب في هذا الضرب بأعذار.
# منها: الصغر والجنون والأنوثة، وللامام أن يأذن للمراهقين والنساء في
~~الخروج، وأن يستصحبهم لسقي الماء ومداواة المرضى ومعالجة الجرحى، ولا يأذن
~~للمجانين بحال، ولا جهاد على الخنثى. PageV07P411
# ومنها: المرض، فلا جهاد على من به مرض يمنعه من القتال والركوب على دابة،
~~ولا على من لا يمكنه القتال إلا بمشقة شديدة، ولا اعتبار بالصداع ووجع
~~الضرس والحمى الخفيفة ونحوها.
# ومنها: العرج، فلا جهاد على من به عرج بين وإن قدر على الركوب ووجد دواب،
~~وقيل: يلزمه الجهاد راكبا، والصحيح الأول، وسواء العرج في رجل أو رجليه،
~~ولا اعتبار بعرج يسير لا يمنع المشي، ولا جهاد على أشل اليد، ولا من فقد
~~معظم أصابعه بخلاف فاقد الأقل.
# ومنها: العمى، فلا جهاد على أعمى، ويجب على الأعور والأعشى وعلى ضعيف
~~البصر إن كان يدرك الشخص، ويمكنه أن يتقي السلاح.
# ومنها: الفقر، فلا جهاد على من عجز عن سلاح وأسباب القتال، ويشترط أن يجد
~~نفقة طريقه ذهابا ورجوعا، فإن لم يكن له أهل ولا عشيرة، ففي اشتراط نفقة
~~الرجوع وجهان سبقا في الحج، ms3014 فإن كان القتال على باب البلد، أو حواليه، سقط
~~اشتراط نفقة الطريق، ويشترط وجدان راحلة إن كان سفره مسافة القصر، ويشترط
~~كون جميع ذلك فاضلا عن نفقة من يلزمه نفقته، وسائر ما ذكرناه في الحج، وكل
~~عذر يمنع وجوب الحج، يمنع وجوب الجهاد إلا أمن الطريق، فإنه شرط هناك ولا
~~يشترط هنا، لأن مبنى الغزو على ركوب المخاوف، هذا إن كان الخوف من طلائع
~~الكفار، وكذا لو كان من متلصصي المسلمين على الصحيح، ولو بذل للفاقد ما
~~يحتاج إليه، لم يلزمه قبوله، إلا أن يبذله الامام، فيلزمه أن يقبل ويجاهد،
~~لأن ما يعطيه الامام حقه، ولا يلزم الذمي الجهاد، والحاصل أن الجهاد لا يجب
~~إلا على مسلم بالغ عاقل ذكر حر مستطيع، ولا جهاد على رقيق وإن أمره سيده،
~~إذ ليس القتال من الاستخدام المستحق للسيد، ولا يلزمه الذب عن سيده عند
~~خوفه على روحه إذا لم نوجب الدفع عن الغير، بل السيد في ذلك كالأجنبي،
~~وللسيد استصحابه في سفر الجهاد وغيره ليخدمه ويسوس دوابه، والمدبر والمكاتب
~~ومن بعضه حر لا جهاد عليهم PageV07P412
# فرع مما يمنع وجوب الجهاد الدين، فمن عليه دين حال لمسلم أو ذمي ليس له
~~أن يخرج في سفر جهاد أو غيره إلا بإذنه، وله أن يمنعه السفر لتوجه المطالبة
~~به، والحبس إن امتنع، وإن كان معسرا، فليس له منعه على الصحيح، إذ لا
~~مطالبة في الحال، ولو استناب الموسر من يقضي دينه من مال حاضر، فله الخروج،
~~وإن أمره بالقضاء من مال غائب، فلا، ومتى أذن صاحب الدين، فله الخروج،
~~ويلتحق بأصحاب فرض الكفاية، وفيه احتمال للامام، وإن كان الدين مؤجلا، فله
~~أن يخرج في سفر لا يغلب فيه الخطر على ما سبق في التفليس، وهل لصاحب الدين
~~منعه من سفر الجهاد؟ فيه خمسة أوجه، أصحها: لا، والثاني:
# نعم، إلا أن يقيم كفيلا بالدين، والثالث: له المنع إن لم يخلف وفاء،
~~والرابع: له المنع إن لم يكن من المرتزقة، والخامس: له ذلك إن كان الدين
~~يحل ms3015 قبل رجوعه، وركوب البحر كسفر الجهاد على الأصح.
# فرع من أحد أبويه حي، يحرم عليه الجهاد إلا بإذنه، أو بإذنهما إن كانا
~~حيين مسلمين، ولا يحتاج إلى إذن كافر، والأجداد والجدات كالوالدين، وقيل:
~~لا يشترط إذن الجد مع وجود الأب، ولا الجدة مع وجود الام، والأول أصح، وليس
~~للوالد منع الولد من حجة الاسلام على الصحيح، وله المنع من حج التطوع، وأما
~~سفره لطلب العلم، فإن كان لطلب ما هو متعين، فله الخروج بغير إذنهما، وليس
~~لهما المنع، وإن كان لطلب ما هو فرض كفاية، بأن خرج لطلب درجة الفتوى في
~~الناحية مستقل بالفتوى، فليس لهما المنع على الأصح، فإن لم يكن هناك مستقل،
~~ولكن خرج جماعة، فليس لهما على المذهب، لأنه لم يوجد في الحال من يقوم
~~بالمقصود، والخارجون، فلا يظفرون بالمقصود، وإن لم يخرج معه أحد، لم يحتج
~~إلى إذن، ولا منع لهما قطعا، لأنه يدفع الاثم عن نفسه، كالفرض المتعين
~~PageV07P413
# عليه، وقيد بعضهم هذه الصورة بما إذا لم يمكنه التعلم في بلده، ويجوز أن
~~لا يشترط ذلك، بل يكفي أن يتوقع في السفر زيادة فراغ أو إرشاد أستاذ أو
~~غيرهما، كما لم يقيد الحكم في سفر التجارة بمن لم يتمكن منها ببلده، بل
~~اكتفي بتوقع زيادة ربح، أو رواج، وأما سفر التجارة وغيره، فإن كان قصيرا،
~~فلا منع منه بحال، وإن كان طويلا، نظر إن كان فيه خوف ظاهر، كركوب بحر أو
~~بادية مخطرة، وجب الاستئذان على الصحيح، ولهما المنع، وإن كان الامن غالبا،
~~فالأصح أنه لا منع ولا يلزمه الاستئذان، والولد الكافر في هذه الاسفار
~~كالمسلم، بخلاف سفر الجهاد، فإنه متهم فيه، والرقيق كالحر على الصحيح لشمول
~~معنى البر والشفقة.
# فرع من خرج للجهاد بإذن صاحب الدين أو الوالدين، ثم رجعوا عن الاذن، أو
~~كان الأبوان كافرين، فخرج ثم أسلما، ولم يأذنا، وعلم المجاهد PageV07P414
# الحال، فإن لم يشرع في القتال، ولم يحضر الوقعة لزمه الانصراف إلا أن
~~يخاف على نفسه أو ماله أو يخاف انكسار قلوب ms3016 المسلمين، فلا يلزمه، فإن لم
~~يمكنه الانصراف للخوف، وأمكنه أن يقيم في قرية في الطريق حتى يرجع الجيش،
~~لزمه أن يقيم، وأوهم في الوسيط خلافا في وجوب الإقامة هناك، وحكى ابن كج
~~قولا أنه لا يلزمه الانصراف، والمشهور الأول، وإن علم بعد الشروع في
~~القتال، فأربعة أوجه، أصحها: تجب المصابرة، ويحرم الانصراف، والثاني: يجب
~~الانصراف، والثالث: يتخير بين الانصراف والمصابرة، والرابع: يجب الانصراف
~~إن رجع صاحب الدين دون الأبوين إن رجع، لعظم شأن الدين ومن شرط عليه
~~الاستئذان، فخرج بلا إذن، لزمه الانصراف ما لم يشرع في القتال، لأن سفره
~~سفر معصية إلا أن يخاف على نفسه أو ماله، فإن شرع في القتال، فوجهان
~~مرتبان، وهذه الصورة أولى بوجوب الانصراف، لأن أول الخروج معصية، ولو خرج
~~عبد بغير إذن سيده، لزمه الانصراف ما لم يحضر الوقعة، فإن حضر، فلا، قال
~~الروياني:
# يستحب الرجوع.
# فرع لو مرض من خرج للجهاد أو عرج، أو فني زاده، أو هلكت دابته، فله أن
~~ينصرف ما لم يحضر الوقعة، وكذا الحكم لو كان العذر حاصلا وقت الخروج، فإن
~~حضر الوقعة، فهل يلزمه الثبات أم له الرجوع؟ وجهان، أصحهما:
# الثاني، قال الامام: والوجهان إذا لم يورث انصرافه فشلا في الجند، فإن
~~أورثه، حرم الرجوع قطعا، وفي التهذيب في صورة موت الدابة يلزمه القتال
~~راجلا إن أمكنه ذلك، وإلا فلا، وقيل: إذا انقطع عنه سلاحه، أو انكسر، لزمه
~~القتال بالحجارة إن أمكنه.
# فرع حيث جوزنا الانصراف لرجوع الأبوين أو صاحب الدين عن الاذن، أو لحدوث
~~المرض ونحوه، فليس للسلطان حبسه، قال الشافعي رحمه الله: إلا أن يتفق ذلك
~~لجماعة، ويخشى من انصرافهم خلل في المسلمين، ولو انصرف لذهاب نفقة، أو هلاك
~~دابة، ثم قدر على النفقة والدابة في بلاد الكفار، لزمه الرجوع للجهاد، وإن
~~كان فارق بلاد الكفر، لم يلزمه الرجوع، وعن نصه أن من خرج للجهاد، وبه عذر
~~مرض وغيره، ثم زال عذره، وصار من أهل فرض الجهاد، لم يكن له الرجوع عن
~~الغزو، وكذا لو ms3017 حدث العذر، وزال قبل أن ينصرف. PageV07P415
# فرع من شرع في قتال ولا عذر له، لزمه المصابرة، وعبر الأصحاب عن هذا بأن
~~الجهاد يصير متعينا على من هو من أهل فرض الكفاية بالشروع، ولو اشتغل شخص
~~بالتعلم، وأنس الرشد فيه من نفسه، هل يحرم عليه قطعه؟ وجهان، أحدهما: نعم،
~~فيلزمه الاتمام، قاله القاضي حسين، وأصحهما: لا، لان الشروع لا يغير حكم
~~المشروع فيه بخلاف بالجهاد، فإن رجوعه يؤدي إلى التخذيل، وهل يجب إتمام
~~صلاة الجنازة إذا شرع فيها؟ وجهان، قال القفال: لا، وقال الجمهور: نعم، وهو
~~الأصح، قال الغزالي: الأصح أن العلم وسائر فروض الكفاية تتعين بالشروع.
# الضرب الثاني: الجهاد الذي هو فرض عين، فإذا وطئ الكفار بلدة للمسلمين،
~~أو أطلوا عليها، ونزلوا بابها قاصدين، ولم يدخلوا، صار الجهاد فرض عين على
~~التفصيل الذي نبينه إن شاء الله تعالى، وعن ابن أبي هريرة وغيره أنه يبقى
~~فرض كفاية، والصحيح الأول، فيتعين على أهل تلك البلدة الدفع بما أمكنهم،
~~وللدفع مرتبتان.
# إحداهما: أن يحتمل الحال اجتماعهم وتأهبهم واستعدادهم للحرب، فعلى كل
~~واحد من الأغنياء والفقراء التأهب بما يقدر عليه، وإذا لم يمكنهم المقاومة
~~إلا بموافقة العبيد، وجب على العبيد الموافقة، فينحل الحجر عن العبيد حتى
~~لا يراجعوا السادات، وإن أمكنهم المقاومة من غير موافقة العبيد، فوجهان،
~~أصحهما: أن الحكم كذلك، لتقوى القلوب، وتعظم الشوكة، وتشتد النكاية،
~~والثاني: لا ينحل الحجر عنهم للاستغناء عنهم، والنسوة إن لم تكن فيهن قوة
~~دفاع لا يحضرن، وإن كان فعلى ما ذكرنا في العبيد، ويجوز أن لا يحوج المزوجة
~~إلى إذن الزوج، كما لا يحوج إلى إذن السيد، ولا يجب في هذا النوع استئذان
~~الوالدين وصاحب الدين.
# المرتبة الثانية: أن يتغشاهم الكفار، ولا يتمكنوا من اجتماع وتأهب، فمن
~~وقف عليه كافر، أو كفار، وعلم أنه يقتل إن أخذ، فعليه أن يتحرك، ويدفع عن
~~نفسه بما أمكن، يستوي فيه الحر والعبد، والمرأة والأعمى، والأعرج، والمريض،
~~ولا تكليف على الصبيان والمجانين، وإن كان يجوز أن يقتل ويؤسر، PageV07P416
# ولو امتنع ms3018 لقتل، جاز أن يستسلم، فإن المكاوحة والحالة هذه استعجال القتل،
~~والأسر يحتمل الخلاص، ولو علمت المرأة أنها لو استسلمت امتدت الأيدي إليها،
~~لزمها الدفع وإن كانت تقتل، لأن من أكره على الزنى لا تحل له المطاوعة لدفع
~~القتل، فإن كانت لا تقصد بالفاحشة في الحال وإنما يظن ذلك بعد السبي،
~~فيحتمل أن يجوز لها الاستسلام في الحال، ثم تدفع حينئذ، ولو كان في أهل
~~البقعة كثرة، خرج بعضهم وفيهم كفاية، ففي تحتم المساعدة على الآخرين وجهان،
~~أصحهما: الوجوب، لأن الواقعة عظيمة، وأما غير أهل تلك الناحية، فمن كان
~~منهم على دون مسافة القصر، فهو كبعضهم، حتى إذا لم يكن في أهل البلدة
~~كفاية، وجب على هؤلاء أن يطيروا إليهم، وإن كان فيهم كفاية، ففي وجوب
~~المساعدة عليهم الوجهان، ومن كان على مسافة القصر، إن لم يكن في أهل البلدة
~~والذين يلونهم كفاية، وجب عليهم أن يطيروا إليهم، فإن طار إليهم من تحصل به
~~الكفاية، سقط الحرج عن الباقين، وهذا معنى قول البغوي: إذا دخل الكفار دار
~~الاسلام، فالجهاد فرض عين على من قرب، وفرض كفاية فيحق من بعد، وعلى هذا
~~فحكم أهل الاعذار على ما ذكرناه في الضرب الأول وفيه وجه، أنه يجب على
~~جميعهم المساعدة والمسارعة وليكن هذا في الأقربين ممن هو على مسافة القصر،
~~وإن كان في أهل البلدة والذين يلونهم كفاية، فالأصح أنه لا يجب على الذين
~~فوق مسافة القصر المساعدة، لأنه يؤدي إلى إيجاب على جميع الأمة، وفي ذلك
~~حرج من غير حاجة، والثاني: يجب على الأقربين فالأقربين بلا ضبط حتى يصل
~~الخبر بأنهم قد دفعوا وأخرجوا، وليس لأهل البلدة، ثم الأقربين فالأقربين
~~إذا قدروا على القتال أن يلبثوا إلى لحوق الآخرين، ولا يشترط وجود المركوب
~~فيمن دون مسافة القصر، وفيمن على مسافة القصر فما فوقها وجهان، أصحهما:
~~الاشتراط، كالحج، والثاني: لا، لشدة الخطب، ويشترط فيمن فوق مسافة القصر
~~ودونها وجود الزاد على الأصح، إذ لا استقلال بغير زاد، ولا معنى لالزامهم
~~الخروج مع العلم بأنهم ms3019 سيهلكون، ولو نزل الكفار على خراب، أو جبل في دار
~~الاسلام بعيد PageV07P417
# عن الأوطان والبلدان، ففي نزوله منزلة دخول البلدة وجهان أطلقهما
~~الغزالي، والذي نقله الامام عن الأصحاب أنه ينزل منزلته، لأنه من دار
~~الاسلام، واختار هو المنع، لأن الدار تشرف بسكن المسلمين، فإذا لم يكن
~~مسكنا لاحد، فتكليف المسلمين التهاوي على المتالف بعيد.
# قلت: هذا الذي اختاره الامام ليس بشئ، وكيف يجوز تمكين الكفار من
~~الاستيلاء على دار الاسلام مع إمكان الدفع. والله أعلم.
# فرع لو أسروا مسلما، أو مسلمين، فهل هو كدخول دار الاسلام؟
# وجهان، أحدهما: لا، لأن إزعاج الجنود لواحد بعيد، وأصحهما: نعم، لان
~~حرمته أعظم من حرمة الدار، فعلى هذا لا بد من رعاية النظر، فإن كانوا على
~~قرب دار الاسلام، وتوقعنا استخلاص من أسروه لو طرنا إليهم، فعلنا، وإن
~~توغلوا في بلاد الكفر ولا يمكن التسارع إليهم، وقد لا يتأتى خرقها بالجنود،
~~اضطررنا إلى الانتظار، كما لو دخل منهم ملك عظيم الشوكة طرف بلاد الاسلام،
~~لا يتسارع إليه آحاد الطوائف.
# الطرف الثالث في بيان فروض الكفاية:
# هي كثيرة مفرقة في أبوابها، كغسل الميت وتكفينه والصلاة عليه ودفنه، وكذا
~~صلاة الجماعة والاذان والعيد إذا قلنا: إنهن فرض كفاية، وكذا التقاط
~~المنبوذ وغير ذلك، وفروض الكفاية أمور كلية تتعلق بها مصالح دينية أو
~~دنيوية لا ينتظم الامر إلا بحصولها، فيطلب الشارع تحصيلها، ولا يطلب تكليف
~~واحد فواحد بها، بخلاف فرض العين، فإن كل واحد مكلف بتحصيله، وفروض الكفاية
~~أقسام، منها ما يتعلق بأصل الدين، وهو إقامة الحجة العلمية، ومعناها أنه
~~كما تجب إقامة الحجة القهرية بالسيف، يجب أن يكون في المسلمين من يقيم
~~البراهين، ويظهر الحجج، ويدفع الشبهات، ويحل المشكلات، ومنها ما يتعلق
~~بالفروع، كالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، والمراد منه: الامر بواجبات
~~الشرع، والنهي عن محرماته، فهو فرض كفاية، فإن نصب لذلك رجل، تعين عليه
~~بحكم الولاية، وهو المحتسب، ولقد أحسن أقضى القضاة الماوردي ترتيب الامر
~~بالمعروف وتقسيمه، فجعله ثلاثة أضرب: PageV07P418
# أحدها: ما يتعلق بحقوق الله ms3020 تعالى، وهو نوعان، أحدهما: يؤمر به الجميع
~~دون الافراد، كإقامة الجمعة حيث تجتمع شروطها، فإن كانوا عددا يرون انعقاد
~~الجمعة بهم، والمحتسب لا يراه، فلا يأمرهم بما لا يجوزه، ولا ينهاهم عما
~~يرونه فرضا عليهم، ويأمرهم بصلاة العيد، وهل هو واجب أم مستحب؟ وجهان.
# قلت: الصحيح وجوب الامر، وإن قلنا: صلاة العيد سنة، لأن الامر بالمعروف
~~هو الامر بالطاعة، لا سيما ما كان شعارا ظاهرا. والله أعلم.
# النوع الثاني: يؤمر به الآحاد، مثل إن أخر بعض الناس الصلاة عن وقتها،
~~فإن قال: نسيتها، حثه على المراقبة، ولا يعترض على من أخرها والوقت باق
~~لاختلاف العلماء في فضل التأخير.
# الضرب الثاني: ما يتعلق بحق آدمي، وينقسم إلى عام، كالبلد إذا تعطل شربه،
~~أو انهدم سوره، أو طرقه أبناء السبيل المحتاجون وتركوا معونتهم، فإن كان في
~~بيت المال مال، لم يؤمر الناس بذلك، وإن لم يكن، أمر أهل المكنة برعايتها.
# وإلى خاص، كمطل المدين الموسر، فالمحتسب يأمره بالخروج عنه إذا استعداه
~~صاحب الدين، وليس له الضرب والحبس.
# الثالث: الحقوق المشتركة، كأمر الأولياء بإنكاح الأكفاء، وإلزام النساء
~~أحكام العدد، وأخذ السادة بحقوق الأرقاء، وأصحاب البهائم بتعهدها، وأن لا
~~يستعملوها فيما لا تطيق، وذكر في المنكرات أن من يغير هيئة عبادة، كجهره في
~~صلاة سرية وعكسه، وزيادة في الاذان، يمنعه وينكر عليه، ومن تصدى للتدريس،
~~أو الوعظ وليس هو من أهله، ولا يؤمن اغترار الناس به في تأويل أو تحريف،
~~أنكر عليه المحتسب، وشهر أمره لئلا يغتر به، وإذا رأى رجلا واقفا مع امرأة
~~في شارع يطرقه الناس، لم ينكر عليه، وإن كان في طريق خال، فهو موضع ريبة،
~~فينكر ويقول: وإن كانت محرما لك، فصنها عن مواقف الريب، ولا ينكر في حقوق
~~الآدميين، كتعديه في جدار جاره إلا باستعداء صاحب الحق، وينكر على من يطيل
~~PageV07P419
# الصلاة من أئمة المساجد المطروقة، وعلى القضاة إذا حجبوا الخصوم، وقصروا
~~في النظر والخصومات، والسوقي الذي يختص بمعاملة النساء تختبر أمانته، فإن
~~ظهرت منه خيانة، منع من معاملتهن، ms3021 وهذا باب لا تتناهى صوره.
# قلت: الامر بالمعروف والنهي عن المنكر فرض كفاية بإجماع الأمة، وهو من
~~أعظم قواعد الاسلام، ولا يسقط عن المكلف لكونه يظن أنه لا يفيد، أو يعلم
~~بالعادة أنه لا يؤثر كلامه، بل يجب عليه الأمر والنهي، فإن الذكرى تنفع
~~المؤمنين، وليس الواجب عليه أن يقبل منه، بل واجبه أن يقول كما قال الله
~~تعالى: * (ما على الرسول إلا البلاغ) * قالوا: ومن أمثلته: أن يرى مكشوف
~~بعض عورته في حمام ونحو ذلك، ولا يشترط في الآمر والناهي كونه ممتثلا ما
~~يأمر به، مجتنبا ما ينهى عنه، بل عليه الأمر والنهي في حق نفسه، وفي حق
~~غيره، فإن أخل بأحدهما، لم يجز الاخلال بالآخر، ولا يختص الأمر والنهي
~~بأصحاب الولايات والمراتب، بل ذلك ثابت لآحاد المسلمين وواجب عليهم، قال
~~إمام الحرمين: والدليل عليه إجماع المسلمين، فإن غير الولاة في الصدر الأول
~~كانوا يأمرون الولاة وينهونهم مع تقرير المسلمين إياهم وترك توبيخهم على
~~التشاغل بذلك بغير ولاية، ويدل عليه قول النبي (ص) في صحيح مسلم: من رأى
~~منكم منكرا فليغيره بيده، فإن لم PageV07P420
# يستطع فبلسانه، فإن لم يستطع فبقلبه قال أصحابنا: وإنما يأمر وينهى من
~~كان عالما بما يأمر به وينهى عنه، وذلك يختلف بحسب الأشياء، فإن كان من
~~الواجبات الظاهرة، والمحرمات المشهورة، كالصلاة والصيام والزنى والخمر
~~ونحوها، فكل المسلمين علماء بها، وإن كان من دقائق الأقوال والأفعال، ومما
~~يتعلق بالاجتهاد، لم يكن للعوام الابتداء بإنكاره، بل ذلك للعلماء، ويلتحق
~~بهم من أعلمه العلماء بأن ذلك مجمع عليه، ثم العلماء إنما ينكرون ما أجمع
~~على إنكاره، أما المختلف فيه فلا إنكار فيه، لأن كل مجتهد مصيب، أو المصيب
~~واحد ولا نعلمه، ولا إثم على المخطئ، لكن إن ندبه على جهة النصيحة إلى
~~الخروج من الخلاف، فهو PageV07P421
# حسن محبوب، ويكون برفق، لأن العلماء متفقون على استحباب الخروج من الخلاف
~~إذا لم يلزم منه إخلال بسنة ثابتة، أو وقوع في خلاف آخر، وذكر الماوردي
~~خلافا في أن من قلده السلطان ms3022 الحسبة، هل له حمل الناس على مذهبه فيما اختلف
~~العلماء فيه إذا كان المحتسب مجتهدا أم ليس له تغيير ما كان على مذهب غيره؟
# والأصح أنه ليس له تغييره لما ذكرناه، ولم يزل الخلاف بين الصحابة
~~والتابعين في الفروع، ولا ينكر أحد على غيره مجتهدا فيه، وإنما ينكرون ما
~~خالف نصا، أو إجماعا، أو قياسا جليا.
# وأما صفة النهي عن المنكر ومراتبه، فضابطه قوله (ص): فليغيره بيده، فإن
~~لم يستطع فبلسانه فعليه أن يغير بكل وجه أمكنه، ولا يكفي الوعظ لمن أمكنه
~~إزالته باليد، ولا تكفي كراهة القلب لمن قدر على النهي باللسان، وقد سبق في
~~كتاب الغصب صفة كسر الملاهي وجملة متعلقة بالمنكرات، وينبغي أن يرفق في
~~التغيير بالجاهل وبالظالم الذي يخاف شره، فإن ذلك أدعى إلى قبول قوله،
~~وإزالة المنكر، وإن قدر على من يستعين به ولم يمكنه الاستقلال، استعان ما
~~لم يؤد ذلك إلى إظهار PageV07P422
# سلاح وحرب، فإن عجز، رفع ذلك إلى صاحب الشوكة، وقد تقدم هذا في كتاب
~~الصيال، فإن عجز عن كل ذلك، فعليه أن يكرهه بقلبه، قال أصحابنا وغيرهم:
# وليس للآمر والناهي البحث والتنقيب والتجسس واقتحام الدور بالظنون، بل إن
~~رأى شيئا غيره، قال الماوردي: فإن غلب على ظن المحتسب أو غيره استسرار قوم
~~بالمنكر بأمارة وآثار ظهرت، فذلك ضربان، أحدهما: أن يكون فيه انتهاك حرمة
~~يفوت تداركها، بأن يخبره من يثق بصدقه أن رجلا خلا برجل ليقتله، أو بامرأة
~~ليزني بها، فيجوز التجسس والاقدام على الكشف والانكار، والثاني: ما قصر عن
~~هذه الرتبة، فلا يجوز فيه الكشف والتجسس.
# واعلم أنه لا يسقط الامر بالمعروف والنهي عن المنكر إلا بأن يخاف منه على
~~نفسه أو ماله، أو يخاف على غيره مفسدة أعظم من مفسدة المنكر الواقع. والله
~~أعلم.
# فصل ومن فروض الكفاية إحياء الكعبة بالحج في كل سنة، هكذا أطلقوه، وينبغي
~~أن تكون العمرة كالحج، بل الاعتكاف والصلاة في المسجد الحرام، فإن التعظيم
~~وإحياء البقعة يحصل بكل ذلك.
# قلت: لا يحصل مقصود الحج بما ms3023 ذكر فإنه مشتمل على الوقوف والرمي والمبيت
~~بمزدلفة ومنى، وإحياء تلك البقاع بالطاعات وغير ذلك. والله أعلم.
# ومنها: ما يتعلق بمصالح المعايش وانتظام أمور الناس، كدفع الضرر عن
~~PageV07P423
# المسلمين، وإزالة فاقتهم، كستر العورة، وإطعام الجائعين، وإغاثة
~~المستغيثين في النائبات، فكل ذلك فرض كفاية في حق أصحاب الثروة والقدرة إذا
~~لم تف الصدقات الواجبة بسد حاجاتهم، ولم يكن في بيت المال ما يصرف إليها،
~~فلو انسدت الضرورة، فهل يكفي ذلك أم تجب الزيادة إلى تمام الكفاية التي
~~يقوم بها من تلزمه النفقة؟ حكى الامام فيه وجهين.
# قلت: قال الامام في كتابه الغياثي: يجب على الموسر المواساة بما زاد على
~~كفاية سنة.
# وأما الحرف والصناعات وما به قوام المعايش، كالبيع والشراء والحراثة، وما
~~لا بد منه حتى الحجامة والكنس، فالنفوس مجبولة على القيام بها، فلا تحتاج
~~إلى حث عليها وترغيب فيها، لكن لو امتنع الخلق منها، أثموا وكانوا ساعين في
~~إهلاك أنفسهم، فهي إذن من فروض الكفاية.
# فصل ومن فروض الكفاية ما يتعلق بالدين، وبصلاح المعيشة، كتحمل الشهادة
~~وأدائها، وإعانة القضاة على استيفاء الحقوق ونحو ذلك، وكتجهيز الموتى غسلا
~~وتكفينا وصلاة ودفنا ونحو ذلك.
# فصل من العلوم ما يتعين طلبه وتعلمه، ومنها فرض كفاية.
# فمن المتعين: ما يحتاج إليه لإقامة مفروضات الدين، كالوضوء والصلاة
~~والصيام وغيرها، فإن من لا يعلم أركان الصلاة وشروطها لا يمكنه إقامتها،
~~وإنما PageV07P424
# يتعين تعلم الاحكام الظاهرة دون الدقائق والمسائل التي لا تعم بها بلوى،
~~وإن كان له مال زكوي، لزمه تعلم ظواهر أحكام الزكاة، قال الروياني: هذا إذا
~~لم يكن له ساع يكفيه الامر.
# قلت: الراجح أنه لا يسقط عنه التعلم بالساعي، إذ قد يجب عليه ما لا يعلمه
~~الساعي. والله أعلم.
# ومن يبيع ويشتري ويتجر يتعين عليه معرفة أحكام التجارات، وكذا ما يحتاج
~~إليه صاحب كل حرفة يتعين عليه تعلمه، والمراد الاحكام الظاهرة الغالبة دون
~~الفروع النادرة والمسائل الدقيقة. وأما فرض الكفاية، فالقيام بعلوم الشرع
~~فرض كفاية ويدخل في ذلك: التفسير والحديث على ما سبق في ms3024 الوصية، ومنها: أن
~~ينتهي في معرفة الاحكام إلى حيث يصلح للفتوى والقضاء كما سنذكره في أدب
~~القاضي إن شاء الله تعالى، وهناك يتبين أن المجتهد في الشرع مطلقا يفتي،
~~وأن المتبحر في مذهب بعض الأئمة المجتهدين يفتي أيضا على الصحيح، ولا يكفي
~~أن يكون في الإقليم مفت واحد، لعسر مراجعته، واعتبر الأصحاب فيه مسافة
~~القصر، وكأن المراد أن لا يزيد ما بين كل مفتيين على مسافة القصر، وأما
~~العلوم العقلية، فمنها ما هو فرض كفاية، كالطب والحساب المحتاج إليه، وقسمة
~~الوصايا والمواريث، قال الغزالي: ولا يستبعد عد الطب والحساب من فروض
~~الكفاية، فإن الحرف والصناعات التي لا بد للناس منها في معايشهم، كالفلاحة
~~فرض كفاية، فالطب والحساب أولى، وأما أصول العقائد، فالاعتقاد المستقيم مع
~~التصميم على ما ورد به القرآن والسنة فرض عين، وأما العلم المسمى علم
~~الكلام، فليس بفرض عين، ولم يكن الصحابة رضي الله عنهم يشتغلون به، قال
~~الامام: ولو بقي الناس على ما كانوا عليه في صفوة الاسلام لما أوجبنا
~~التشاغل به، وربما نهينا عنه، فأما اليوم وقد ثارت البدع، فلا سبيل إلى
~~تركها تلتطم، ولا بد من إعداد ما يدعى به إلى المسلك الحق، وتزال به الشبه،
~~فصار الاشتغال بأدلة العقول فرض كفاية، فأما من PageV07P425
# استراب في أصل من أصول الاعتقاد، فيلزمه السعي في إزاحته حتى تستقيم
~~عقيدته.
# قلت: ولا يتعين تعلم كيفية الوضوء والصلاة وشبههما إلا بعد وجوب ذلك، فإن
~~كان بحيث لو صبر إلى دخول الوقت لم يتمكن من إتمام تعلمها مع الفعل في
~~الوقت، فهل يلزمه التعلم قبل الوقت؟ تردد فيه الغزالي، والأصح: ما جزم به
~~غيره أنه يلزمه، كما يلزم السعي إلى الجمعة قبل الوقت لمن بعد منزله، وإذا
~~كان ما تعلق به الوجوب على الفور، كان تعلم كيفيته على الفور، وإن كان على
~~التراخي، كالحج، فتعلم الكيفية على التراخي، وأما علم القلب [وهو معرفة
~~أمراض القلب]، كالحسد والعجب والرياء وشبهها، فقد قال الغزالي: معرفة
~~حدودها وأسبابها وطبها وعلاجها فرض عين وقال ms3025 غيره: فيه تفصيل، ضمن زرق قلبا
~~سليما من هذه الأمراض المحرمة كفاه ذلك، ومن لم يسلم وتمكن من تطهير قلبه
~~بغير تعلم العلم المذكور، وجب تطهره، وإن لم يتمكن إلا بتعلم، وحب، وقد سبق
~~في كتاب الصلاة وجوب تعليم الصغار على أوليائهم، ومن فرض الكفاية، معرفة
~~أصول الفقه والفقه، والنحو واللغة والتصريف، وأسماء الرواة، والجرح
~~والتعديل، واختلاف العلماء واتفاقهم، وقد يكون من العلم مستحب، كالتبحر في
~~أصول الأدلة بالزيادة على القدر الذي يحصل به فرض الكفاية، وكتعلم العامي
~~نوافل العبادات لغرض العمل، لا لما يقوم به المجتهدون من تمييز الفرض من
~~النفل، فإن ذلك فرض كفاية في حقهم، قال صاحب الحاوي: وإنما يتوجه فرض
~~الكفاية في العلم على من جمع أربعة شروط وهي: أن يكون مكلفا، وممن يتقلد
~~القضاء، لا عبدا ولا امرأة، وأن يكون بليدا، وأن يقدر على الانقطاع إليه
~~بأن تكون له كفاية، ويدخل الفاسق في الفرض ولا يسقط به، لأنه لا تقبل فتواه
~~للمستفتين، وفي دخول المرأة والعبد وجهان، لأنهما أهل للفتوى دون القضاء.
# واعلم أن تعليم الطالبين، وإفتاء المستفتين فرض كفاية، فإن لم يكن من
~~يصلح إلا واحدا وكان هناك جماعة، ولا يحصل الغرض إلا بكلهم، تعين عليهم،
~~وإذا كان هناك غير المفتي، هل يأثم بالرد؟ وجهان، أصحهما: لا، وينبغي أن
~~PageV07P426
# يكون المعلم كذلك، ويستحب الرفق بالمتعلم والمستفتي، فهذه أنواع العلوم
~~الشرعية، ووراءها أشياء تسمى علوما، منها: محرم ومكروه ومباح، فالمحرم،
~~كالفلسفة والشعوذة والتنجيم والرمل وعلوم الطبائعيين، وكذا السحر على
~~الصحيح، فكل ذلك محرم، وتتفاوت دركات تحريمه. والمكروه: كأشعار المولدين
~~المشتملة على الغزل والبطالة. والمباح: كأشعار المولدين التي ليس فيها سخف،
~~ولا شئ مما يكره، ولا ينشط إلى الشر أو يثبط عن الخير ولا يحث عليه، أو
~~يستعان به عليه. والله أعلم.
# فرع إذا تعطل فرض كفاية، أثم كل من علم به، وقدر على القيام به، وكذا من
~~لم يعلم، وكان قريبا من الموضع يليق به البحث والمراقبة، قال الامام:
# ويختلف هذا بكبر البلد وصغره، وقد ms3026 يبلغ التعطل مبلغا ينتهي خبره إلى سائر
~~البلاد، فيجب عليهم السعي في التدارك، وفي الصورة دليل على أنه لا يجوز
~~الاعراض والاهمال، ويجب البحث والمراقبة على ما يليق الحال.
# فرع إذا قام بالفرض جمع لو قام به بعضهم يسقط الحرج عن الباقين، كانوا
~~كلهم مؤدين للفرض، ولا مزية للبعض على البعض، وإذا صلى على الجنازة جمع، ثم
~~آخرون، كانت صلاة الآخرين فرض كفاية كالأولين.
# قلت: للقائم بفرض الكفاية مزية على القائم بفرض العين من حيث إنه أسقط
~~الحرج عن نفسه وعن المسلمين، وقد قال إمام الحرمين في كتابه الغياثي: الذي
~~أراه أن القيام بفرض الكفاية أفضل من فرض العين، لأنه لو ترك المتعين، اختص
~~هو بالاثم، ولو فعله، اختص بسقوط الفرض، وفرض الكفاية لو تركه، أثم الجميع،
~~وفرض الكفاية لو فعله، سقط الحرج عن الجميع، وفاعله ساع في صيانة الأمة عن
~~المأثم، ولا يشك في رجحان من حل محل المسلمين أجمعين في القيام بمهم من
~~مهمات الدين. والله أعلم.
# فصل في السلام فيه مسائل: الأولى: ابتداء السلام سنة مؤكدة، PageV07P427
# فإن سلم على واحد، وجب عليه الرد، وإن سلم على جماعة، فالرد في حقهم فرض
~~كفاية، فإن رد أحدهم، سقط الحرج عن الباقين، وإن رد الجميع، كانوا مؤدين
~~للفرض، سواء ردوا معا أو متعاقبين، فإن امتنعوا كلهم، أثموا، ولو رد غير من
~~سلم عليه، لم يسقط الفرض عمن سلم عليه، ويكون ابتداء السلام أيضا سنة على
~~الكفاية، فإذا لقي جماعة آخرين، فسلم أحد هؤلاء على هؤلاء، كفى ذلك في
~~إقامة أصل السنة.
# الثانية: لا بد من ابتداء السلام ورده من رفع الصوت بقدر ما يحصل به
~~الاسماع، ويجب أن يكون الرد متصلا بالسلام الاتصال المشترط بين الايجاب
~~والقبول في العقود، قال المتولي: لو ناداه من وراء حائط أو ستر، وقال:
~~السلام عليك يا فلان، أو كتب كتابا وسلم عليه فيه، أو أرسل رسولا فقال: سلم
~~على فلان، فبلغه الكتاب والرسالة، لزمه الرد، ولو سلم على أصم، أتى باللفظ
~~لقدرته عليه، ويشير ms3027 باليد ليحصل الافهام، فإن لم يضم الإشارة إلى اللفظ، لم
~~يستحق الجواب، وكذا في جواب سلام الأصم، يجب الجمع بين اللفظ والإشارة،
~~وسلام الأخرس بالإشارة معتد به، وكذا رده.
# الثالثة: صيغته، السلام عليكم، أو سلام عليكم، قال الامام: وكذا لو قال:
~~عليكم السلام، وقال المتولي: عليكم السلام ليس بتسليم.
# قلت: الصحيح أنه تسليم يجب فيه الرد، كما قال الامام، وممن قال أيضا إنه
~~تسليم أبو الحسن الواحدي من أصحابنا، ولكن يكره الابتداء به، نص على
~~PageV07P428
# كراهته الغزالي في الاحياء ويدل عليه الحديث الصحيح في سنن أبي داود
~~والترمذي عن أبي جري بضم الجيم تصغير جرو رضي الله عنه، قال: قلت: عليك
~~السلام يا رسول الله، قال: لا تقل: عليك السلام، فإن عليك السلام تحية
~~الموتى.
# والله أعلم.
# ويستحب مراعاة صيغة الجمع، وإن كان المسلم عليه واحدا خطابا ولملائكته،
~~ولو قال: السلام عليك وترك صيغة الجمع، حصل أصل السنة، وصيغة الجواب،
~~وعليكم السلام، أو وعليك السلام للواحد، فلو ترك حرف العطف فقال: عليكم
~~السلام، قال الامام: يكفي ذلك، ويكون جوابا، والأفضل أن يدخل الواو، وقال
~~المتولي: ليس بجواب.
# قلت: الصحيح المنصوص وقول الأكثرين أنه جواب. والله أعلم.
# ولو قال المجيب: وعليكم، قال الامام: الرأي عندنا أنه لا يكون جوابا،
~~فإنه ليس فيه تعرض للسلام، ومنهم من جعله جوابا للعطف. ولو قال: عليكم بغير
~~واو، فليس بجواب قطعا، وكمال السلام أن يقول: السلام عليكم ورحمة الله،
~~وكمال الرد: وعليكم السلام ورحمة الله وبركاته.
# قلت: قد قال الماوردي وغيره: إن الأفضل في الابتداء: السلام عليكم ورحمة
~~الله وبركاته، وفيه حديث حسن، ولو قال المجيب: السلام عليكم، أو سلام
~~عليكم، كان جوابا، والألف واللام أفضل. والله أعلم. PageV07P429
# ولو تلاقى رجلان فسلم كل واحد على صاحبه، وجب على كل واحد منهما جواب
~~الآخر، ولا يحصل الجواب بالسلام، وإن ترتب السلامان، قاله المتولي.
# قلت: قد قاله أيضا شيخه القاضي حسين، لكن أنكره الشاشي فقال: هذا يصلح
~~للجواب، فإن كان أحدهما بعد الآخر كان جوابا، وإن كانا ms3028 دفعة، لم يكن جوابا،
~~هذا كلام الشاشي، وتفصيله حسن وينبغي أن يجزم به. والله أعلم.
# الرابعة: لو سلم عليه جماعة، فقال: وعليكم السلام، وقصد الرد عليهم
~~جميعا، جاز، وسقط الفرض في حق الجميع، كما لو صلى على جنائز صلاة واحدة.
# الخامسة: السنة أن يسلم الراكب على الماشي، والماشي على الجالس، والطائفة
~~القليلة على الكثيرة، ولا يكره ابتداء الماشي والجالس.
# قلت: وكذا لا يكره ابتداء الكثيرين بالسلام على القليل، وإن كان خلاف
~~السنة، والسنة أن يسلم الصغير على الكبير، ثم هذا الأدب فيما إذا تلاقيا،
~~أو تلاقوا في الطريق، فأما إذا ورد على قاعد، أو قعود، فإن الوارد يبدأ،
~~سواء كان صغيرا أو كبيرا، قليلا أو كثيرا. والله أعلم.
# السادسة: يكره أن يخص طائفة من الجمع بالسلام.
# السابعة: لا يلزم الصبي جواب السلام، لأنه ليس مكلفا، ولو سلم على جماعة
~~فيهم صبي، لم يسقط الفرض عنهم بجوابه.
# قلت: هذا هو الأصح وبه قطع القاضي والمتولي، وقال الشاشي: يسقط، كما يصح
~~أذانه للرجال ويتأدى به الشعار، وهذا كالخلاف في سقوط الفرض بصلاته
~~PageV07P430
# على الميت. والله أعلم. ولو سلم صبي على بالغ، ففي وجوب الرد عليه وجهان
~~بناء على صحة إسلامه.
# قلت: كذا ذكره القاضي والمتولي، والصحيح وجوب الرد، قال الشاشي:
# هذا البناء فاسد، وهو كما قال، واعلم أن السلام على الصبيان سنة. والله
~~أعلم.
# الثامنة: سلام النساء على النساء، كسلام الرجال على الرجال، ولو سلم رجل
~~على امرأة أو عكسه، فإن كان بينهما زوجية أو محرمية، جاز ووجب الرد، وإلا
~~فلا يجب إلا أن تكون عجوزا خارجة عن مظنة الفتنة.
# قلت: وجاريته كزوجته، وقوله: جاز، ناقص، والصواب أنه سنة كسلام الرجل على
~~الرجل، قاله أصحابنا، قال المتولي: ولو سلم على شابة، لم يجز لها الرد، ولو
~~سلمت، كره له الرد عليها، ولو كان النساء جمعا، فسلم عليهن الرجل، جاز،
~~للحديث الصحيح في ذلك. والله أعلم.
# التاسعة: في السلام بالعجمية ثلاثة أوجه، ثالثها: إن قدر على العربية، لم
~~يجزئه.
# قلت: الصواب صحة سلامه ms3029 بالعجمية إن كان المخاطب يفهمها، سواء قدر على
~~العربية أم لا، ويجب الرد، لأنه يسمى تحية وسلاما. والله أعلم.
# ومن لا يستقيم نطقه بالسلام، يسلم كيف أمكنه.
# العاشرة: في استحباب السلام على الفساق، ووجوب الرد على المجنون والسكران
~~إذا سلما، وجهان، ولا يجوز ابتداء أهل الذمة بالسلام، فلو سلم PageV07P431
# على من لم يعرفه، فبان ذميا، استحب أن يسترد سلامه، بأن يقول: استرجعت
~~سلامي، تحقيرا له، وله أن يحيي الذمي بغير السلام، بأن يقول: هداك الله، أو
~~أنعم الله صباحك، ولو سلم عليه ذمي، لم يزد في الرد على قوله: وعليك.
# قلت: ما ذكره من استحباب استرداد السلام من الذمي، ذكره المتولي، ونقله
~~عن ابن عمر رضي الله عنهما، وقوله: أن يحيي الذمي بغير السلام، ذكره
~~المتولي، وهذا إذا احتاج إليه لعذر، فأما من غير حاجة، فالاختيار أن لا
~~يبتدئه بشئ من الاكرام أصلا، فإن ذلك بسط له وإيناس وملاطفة وإظهار ود، وقد
~~قال الله تعالى: * (لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من حاد
~~الله ورسوله) * وأما المبتدع، فالمختار أنه لا يبدأ بسلام إلا لعذر، أو
~~خوفا من مفسدة، ولو مر على جماعة فيهم مسلمون، أو مسلم وكفار، فالسنة أن
~~يسلم ويقصد المسلمين أو المسلم، ولو كتب كتابا إلى مشرك، وكتب فيه سلاما،
~~فالسنة أن يكتب كما كتب رسول الله (ص) إلى هرقل: سلام على من اتبع الهدى.
~~والله أعلم.
# الحادية عشرة: قال المتولي: ما يعتاده الناس من السلام عند القيام
~~ومفارقة القوم دعاء وليس بتحية، فيستحب الجواب عنه، ولا يجب.
# قلت: هذا الذي قاله المتولي قاله شيخه القاضي حسين، وقد أنكره الشاشي،
~~فقال: هذا فاسد لأن السلام سنة عند الانصراف، كما هو سنة عند القدوم،
~~واستدل بالحديث الصحيح في سنن أبي داود والترمذي أن رسول الله (ص) قال: إذا
~~انتهى أحدكم إلى المجلس فليسلم، فإذا أراد أن يقوم فليسلم، فليست الأولى
~~بأحق من الآخرة قال الترمذي: حديث حسن. والله أعلم. PageV07P432
# الثانية عشرة: قال المتولي: يستحب لمن دخل دار ms3030 نفسه أن يسلم على أهله،
~~ولمن دخل مسجدا أو بيتا ليس فيه أحد أن يقول: السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين.
# قلت: يستحب أن يسمي الله تعالى قبل دخوله، ويدعو، ثم يسلم. والله أعلم.
# الثالثة عشرة: من سلم في حال لا يستحب فيها السلام، لم يستحق جوابا، فمن
~~تلك الأحوال، أنه لا يسلم على من يقضي حاجته، ولا على من في الحمام، قال
~~الشيخ أبو محمد والمتولي: لا يسلم على مشتغل بالاكل، ورأي الامام حمل ذلك
~~على ما إذا كانت اللقمة في فمه وكان يمضي زمان في المضغ والابتلاع، ويعسر
~~الجواب في الحال، أما إذا سلم بعد الابتلاع وقبل وضع لقمة أخرى، فلا يتوجه
~~المنع، وأما المصلي، فأطلق الغزالي أنه لا يسلم عليه ولم يمنعه المتولي لكن
~~قال إذا سلم عليه لم يرد عليه حتى يفرغ، ويجوز أن يجيب في الصلاة بالإشارة،
~~نص عليه في القديم، وقيل: يجب، وقيل: يجب الرد باللفظ بعد الفراغ، والصحيح
~~أنه لا يجب الرد مطلقا، فإن قال في الصلاة: عليكم السلام، بطلت، وإن قال:
~~عليهم السلام، لم تبطل وقد سبق هذا في كتاب الصلاة، ولا منع من السلام على
~~من هو في مساومة أو معاملة. PageV07P433
# قلت: ومن الأحوال التي لا يسلم فيها حالة الأذان والإقامة والخطبة على
~~خلاف وتفصيل سبق فيها، وأما المشتغل بقراءة القرآن، فقال أبو الحسن الواحدي
~~المفسر من أصحابنا: الأولى ترك السلام عليه، قال: فإن سلم، كفاه الرد
~~بالإشارة، وإن رد باللفظ، استأنف الاستعاذة، ثم يقرأ، وفيما قاله نظر،
~~والظاهر أنه يسلم عليه ويجب الرد باللفظ، وأما الملبي في الاحرام فيكره
~~السلام عليه، فإن سلم، رد عليه لفظا، نص عليه، وقد سبق في الحج، ولو سلم في
~~هذه المواضع التي لا يستحق فيها جوابا، هل يشرع الرد؟ فيه تفصيل، أما
~~المشتغل بالبول والجماع ونحوهما، فيكره له الرد كما سبق في باب الاستطابة،
~~وأما الاكل ومن في الحمام، فيستحب له الرد، وأما المصلي، فيسن له الرد
~~إشارة كما سبق.
# والله أعلم.
# الرابعة عشرة: ms3031 التحية بالطلبقة وهي: أطال الله بقاك، وحني الظهر، وتقبيل
~~اليد لا أصل له في الشرع، لكن لا يمنع الذمي من تعظيم المسلم بها، ولا يكره
~~تقبيل اليد لزهد وعلم وكبر سن، وتسن المصافحة، ويكره للداخل أن يطمع في
~~قيام القوم، ويستحب لهم أن يكرموه، ويسن تشميت العاطس وهو سنة على
~~PageV07P434
# الكفاية كما سبق في ابتداء السلام، وإنما يسن إذا قال العاطس: الحمد لله،
~~والتشميت أن يقول: يرحمك الله، أو يرحمك ربك، ويكرر التشميت إذا تكرر
~~العطاس إلا أن يعلم أنه مزكوم، فيدعو له بالشفاء، ويسن للعاطس أن يجيب
~~المشمت، فيقول: يهديكم الله، أو يغفر الله لكم، ولا يجب ذلك، وتسن عيادة
~~المريض وزيارة القادم ومعانقته.
# قلت: قد اختصر الامام الرافعي الكلام في السلام وما يتعلق به، وقد جمعت
~~فيه في كتاب الأذكار جملا نفيسة موضحة بدلائلها من الأحاديث الصحيحة مع
~~آيات من القرآن العزيز، وضممت إليها مهمات متعلقة بما لا يستغني راغب في
~~الخير عن معرفة مثلها، وقد خللت بعضها فيما سبق، وأنا أرمز إلى جملة من
~~الباقي إن شاء الله تعالى، فمن ذلك، السنة أن يرفع صوته بالسلام رفعا يسمعه
~~المسلم عليهم سماعا محققا، ولا يزيد رفعه على ذلك، وإذا شك في سماعهم، زاد
~~في الرفع واستظهر، وإن سلم على أيقاظ عندهم نيام، خفض صوته بحيث يسمع
~~الايقاظ ولا يوقظ النيام، ثبت ذلك في صحيح مسلم عن فعل رسول الله (ص)،
~~والإشارة بالسلام باليد ونحوها بلا لفظ خلاف الأولى، فإن جمع بين الإشارة
~~واللفظ، فحسن وعليه يحمل حديث الترمذي وهو حديث حسن أن النبي (ص) ألوى بيده
~~بالتسليم، ويستحب أن يرسل سلامه إلى من غاب عنه، ويلزم الرسول أن يبلغه،
~~فإنه أمانة ويجب أداء الأمانة، وقد سبق أنه يلزم المرسل إليه رد السلام على
~~الفور، ويستحب أن يرد على المبلغ أيضا، فيقول: وعليه وعليك السلام ورحمة
~~الله وبركاته، ولو سلم على إنسان، ثم لقيه على قرب، فالسنة أن يسلم عليه
~~ثانيا وثالثا وأكثر، والسنة أن يبدأ بالسلام قبل كل ms3032 كلام، والأحاديث
~~الصحيحة وعمل الأمة على وفق ذلك مشهور، وأما حديث السلام قبل الكلام فضعيف،
~~ويستحب لكل واحد من المتلاقين أن PageV07P435
# يحرص على الابتداء بالسلام للحديث الحسن أولى الناس بالله تعالى من بدأهم
~~بالسلام ولو مشى في سوق، أو شارع يطرق كثيرا، ونحوه مما يكثر فيه
~~المتلاقون، قال صاحب الحاوي: إنما يسلم هنا على بعض الناس دون بعض، لأنه لو
~~سلم على الجميع، تعطل عن كل مهم، وخرج به عن العرف، قال: ولو دخل على جماعة
~~قليلة يعمهم سلام، اقتصر على سلام واحد عليهم، وما زاد من تخصيص بعضهم، فهو
~~أدب، ويكفي أن يرد أحدهم، فإن زادوا، فأفضل، فإن كانوا جميعا لا ينتشر فيهم
~~سلام واحد، كالجامع والمجلس الحفل، فسنة السلام أن يبدأ به إذا شاهدهم،
~~ويكون مؤديا سنة السلام في حق من سمعه، ويدخل في فرض الكفاية في الرد كل من
~~سمعه، فإن جلس فيهم، سقط عنه سنة السلام في حق من لم يسمع، وإن أراد الجلوس
~~فيمن بعدهم ممن لم يسمعه فوجهان، أحدهما: أن سنة السلام حصلت بالسلام على
~~أولهم، لأنه جمع واحد، فإن أعاد السلام عليهم، كان أدبا، والثاني: أنها
~~باقية لم تحصل، قال: فعلى الأول يسقط فرض الرد عن الأولين برد واحد من
~~الآخرين، وعلى الثاني لا يسقط، ولعل الثاني أصح، ولا يترك السلام لكونه
~~يغلب على ظنه أن المسلم عليه لا يرد.
# قال المتولي: وأما التحية عند خروجه من الحمام بقول: طاب حمامك ونحوه،
~~فلا أصل له، وهو كما قال، فلم يصح في هذا شئ، لكن لو قال لصاحبه حفظا لوده:
~~أدام الله لك هذا النعيم، ونحو ذلك من الدعاء، فلا بأس به إن شاء الله
~~تعالى، وإذا ابتدأ المار فقال: صبحك الله بخير، أو بالسعادة، أو قواك الله،
~~أو لا أوحش الله منك، أو نحو ذلك من ألفاظ أهل العرف، لم يستحق جوابا، لكن
~~لو دعا له قبالته كان حسنا إلا أن يريد تأديبه وتأديب غيره لتخلفه وإهماله
~~السلام.
# وإذا قصد باب إنسان وهو ms3033 مغلق، فالسنة أن يسلم، ثم يستأذن فيقول: السلام
~~عليكم، أأدخل، فإن لم يجبه أحد، أعاد ذلك ثانيا وثالثا، فإن لم يجبه أحد،
~~PageV07P436
# انصرف، وذكر صاحب الحاوي خلافا في تقديم السلام على الاستئذان وعكسه،
~~واختار مذهبا ثالثا، فقال: إن وقعت عين المستأذن على صاحب البيت قبل دخوله،
~~قدم السلام، وإن لم تقع عليه عينه، قدم الاستئذان، والصحيح المختار تقديم
~~السلام، فقد صحت فيه أحاديث صريحة، وإذا استأذن بدق الباب ونحوه، فقيل: من
~~أنت، فليقل: فلان ابن فلان، أو فلان الفلاني، أو المعروف بكذا وما أشبهه
~~بحيث يحصل تعريف تام، ويكره أن يقتصر على قوله: أنا، أو الخادم، أو المحب،
~~أو نحو ذلك مما لا يعرف به، والحديث الصحيح في ذلك مشهور، ولا بأس أن يصف
~~نفسه بما يعرف به وإن تضمن تبجيلا له إذا لم يعرفه المخاطب إلا به، بأن
~~يكني نفسه، أو يقول: القاضي فلان، أو الشيخ فلان أو نحوه.
# وأما قول الرافعي: إذا قال: أطال الله بقاءك إلى آخره، فيحتاج فيه إلى
~~تتمات، فأما أطال الله بقاءك، فقد نص جماعة من السلف على كراهته، وأما حني
~~الظهر فمكروه للحديث الصحيح في النهي عنه، ولا يغتر بكثرة من يفعله ممن
~~ينسب إلى علم وصلاح.
# وأما القيام، فالذي نختاره أنه مستحب لمن فيه فضيلة ظاهرة من علم أو صلاح
~~أو ولادة أو ولاية مصحوبة بصيانة، ويكون على جهة البر والاكرام لا للرياء
~~والاعظام، وعلى هذا استمر عمل الجمهور من السلف والخلف، وقد جمعت جزءا في
~~ذلك ضمنته أحاديث صحيحة وآثارا وأفعال السلف وأقوالهم الدالة لما ذكرته،
~~وأجبت عما خالفها، وأما الداخل فيحرم عليه أن يحب قيامهم له، ففي الحديث
~~PageV07P437
# الحسن من أحب أن يمثل له الناس قياما، فليتبوأ مقعده من النار وهذا ظاهر
~~في التحريم، وقد روي بألفاظ أوضحتها مع معناه وما يتعلق به في جزء الترخيص
~~في القيام، وأما قوله: لا يمنع الذمي من تعظيم المسلم بها، فلا نوافق عليه.
# وأما تقبيل اليد، فإن كان لزهد صاحب اليد وصلاحه، أو ms3034 علمه أو شرفه
~~وصيانته ونحوه من الأمور الدينية، فمستحب، وإن كان لدنياه وثروته وشوكته
~~ووجاهته ونحو ذلك، فمكروه شديد الكراهة، وقال المتولي: لا يجوز، وظاهره
~~التحريم، وأما تقبيله خد ولده الصغير وبنته الصغيرة وسائر أطرافه على وجه
~~الشفقة والرحمة واللطف ومحبة القرابة، فسنة، والأحاديث الصحيحة فيه كثيرة
~~مشهورة، وكذا قبلة ولد صديقه وغيره من الأطفال الذين لا يشتهون على هذا
~~الوجه، وأما التقبيل بشهوة فحرام بالاتفاق، وسواء في ذلك الوالد وغيره، بل
~~النظر إليه بالشهوة حرام على الأجنبي والقريب بالاتفاق، ولا بأس بتقبيل وجه
~~الميت الصالح للتبرك.
# وسن تقبيل وجه صاحبه إذا قدم من سفر ونحوه، ومعانقته للحديث الصحيح
~~فيهما، وأما المعانقة وتقبيل الوجه لغير القادم من سفر ونحوه، فمكروهان،
~~صرح به البغوي وغيره للحديث الصحيح في النهي عنهما، وأما المصافحة، فسنة
~~عند التلاقي، سواء فيه الحاضر والقادم من سفر، والأحاديث الصحيحة فيها
~~كثيرة جدا، وأما ما اعتاده الناس من المصافحة بعد صلاتي الصبح والعصر، فلا
~~أصل PageV07P438
# لتخصيصه، لكن لا بأس به، فإنه من جملة المصافحة، وقد حث الشرع على
~~المصافحة، وجعله الشيخ الإمام أبو محمد ابن عبد السلام من البدع المباحة،
~~ويستحب مع المصافحة البشاشة بالوجه والدعاء بالمغفرة وغيرها.
# ويسن زيارة الصالحين والأخوان والجيران والأصدقاء والأقارب وإكرامهم
~~وبرهم وصلتهم، وضبط ذلك يختلف باختلاف أحوالهم ومراتبهم وفراغهم، وينبغي أن
~~تكون زيارته على وجه يرتضونه وفي وقت لا يكرهونه، ويستحب أن يطلب من أخيه
~~الصالح أن يزوره، وأن يكثر زيارته إذا لم يشق، وأما العاطس، فيسن له أن
~~يقول: الحمد لله، وإن كان في صلاة قاله وأسمع نفسه، ولو قال: الحمد لله على
~~كل حال، كان أفضل، ففيه حديث صحيح، ويسن بمن جاءه العطاس، أن يضع يده أو
~~ثوبه ونحوه على وجهه، ويخفض صوته وتشميته إلى ثلاث مرات، فإن زاد، دعا له
~~بالشفاء، ولا يشمته حتى يسمع تحميده، وأقل التشميت وجوابه أن يسمعه، ولو
~~قال لفظا آخر غير الحمد لله، لم يشمت، ففي صحيح مسلم أن النبي (ص) قال: إذا
~~عطس ms3035 أحدكم فحمد الله تعالى، فشمتوه، فإن لم يحمد الله تعالى، فلا تشمتوه
~~وهذا الحديث مما ينبغي حفظه وإشاعته، فإن كثيرا من الناس يتساهلون فيه،
~~وإذا لم يحمد الله تعالى، يستحب لمن عنده أن يذكره الحمد، ولو سمع حمده بعض
~~القوم، يشمته السامعون فقط، ولو عطس يهودي، فليقل: يهديكم الله، ولا يقل:
~~يرحمكم الله، ففيه حديث صحيح، ولو تثاءب، فالسنة أن يرده PageV07P439
# ما استطاع، وأن يضع يده على فمه، ثبت ذلك في صحيح مسلم، وسواء كان في
~~صلاة أو غيرها، ويستحب إجابة من ناداه، بلبيك، وأن يقول لمن ورد عليه:
# مرحبا، وأن يقول لمن أحسن إليه: جزاك الله خيرا، أو حفظك الله ونحوهما،
~~ويسن لمن أحب أخا له في الله تعالى أن يخبره أنه يحبه، وهذا الباب واسع
~~جدا، وفيما ذكرته مقنع، وقد أوضحت جميع ذلك بدلائله الصحيحة المتظاهرة في
~~كتاب الأذكار وفيه ما لا يستغنى عن مثله من أشباهه، وإنما بسطت هذا الفصل
~~على خلاف العادة، لأنه أحكام وسنن تدعو الحاجة إليها، ويكثر العمل بها، فهي
~~أولى من نوادر المسائل التي لا تقع في العادة، وأسأل الله الكريم التوفيق
~~للخيرات. والله أعلم.
# الباب الثاني في كيفية الجهاد وما يتعلق به، فيه أطراف الأول: في قتال
~~الكفار، وفيه مسائل:
# إحداها: يكره الغزو بغير إذن الإمام أو الأمير المنصوب من جهته، ولا
~~يحرم، وإذا بعث سرية، أمر عليهم أميرا، ويأمرهم بطاعته، ويوصيه بهم، ويسن
~~أن يأخذ البيعة عليهم أن لا يفروا، وأن يبعث الطلائع، ويتجسس أخبار الكفار،
~~ويستحب خروجهم يوم الخميس أول النهار، وأن يعقد الرايات، ويجعل كل فريق تحت
~~راية، ويجعل لكل طائفة شعارا حتى لا يقتل بعضهم بعضا بياتا، وأن يدخل دار
~~الحرب بتعيينه الحرب، لأنه أحوط وأهيب، وأن يستنصر بالضعفاء، وأن يدعو عند
~~التقاء الصفي، وأن يكبر من غير إسراف في رفع الصوت، وأن يحرض الناس على
~~القتال وعلى الصبر والثبات.
# الثانية: لا يقاتل من لم تبلغه الدعوة حتى يدعوه إلى الاسلام، وأما من
~~بلغتهم PageV07P440
# الدعوة، فيستحب أن يعرض ms3036 عليهم الاسلام، ويدعوهم إليه، ويجوز بياتهم بغير
~~دعاء، ثم الذين لا يقرون بالجزية، يقاتلون، وتسبى نساؤهم، وتغنم أموالهم
~~حتى يسلموا، والذين تقبل منهم الجزية يقاتلون حتى يسلموا، أو يبذلوا
~~الجزية.
# الثالثة: تجوز الاستعانة بأهل الذمة وبالمشركين في الغزو، ويشترط أن يعرف
~~الامام حسن رأيهم في المسلمين، ويأمن خيانتهم، وشرط الامام والبغوي وآخرون
~~شرطا ثالثا، وهو أن يكثر المسلمون بحيث لو خان المستعان بهم، وانضموا إلى
~~الذين يغزوهم، لأمكننا مقاومتهم جميعا، وفي كتب العراقيين وجماعة أنه يشترط
~~أن يكون في المسلمين قلة، وتمس الحاجة إلى الاستعانة، وهذان الشرطان
~~كالمتنافيين، لأنهم إذا قلوا حتى احتاجوا لمقاومة فرقة إلى الاستعانة
~~بالأخرى، فكيف يقاومونهما؟
# قلت: لا منافاة، فالمراد أن يكون المستعان بهم فرقة لا يكثر العدو بهم
~~كثرة ظاهرة، وشرط صاحب الحاوي أن يخالفوا معتقد العدو، كاليهود مع النصارى،
~~قال: وإذا خرجوا بشروطه، اجتهد الأمير فيهم، فإن رأى المصلحة في تميزهم
~~ليعلم نكايتهم، أفردهم في جانب الجيش بحيث يراه أصلح، وإن رآها في اختلاطهم
~~بالجيش لئلا تقوى شوكتهم، فرقهم بين المسلمين. والله أعلم.
# ثم إن حضر الذمي بإذن الإمام، استحق الرضخ، إلا أن يكون استأجره، فلا
~~يستحق غير الأجرة، وإن نهاه عن الحضور، فحضر، فلا شئ له، وللامام تعزيزه
~~إذا رآه، وإن لم ينهه، ولم يأذن له، لم يرضخ له على الأصح.
# الرابعة: يجوز الاستعانة بالعبد إذا أذن سيده، وأن يستصحب المراهقين إذا
~~كان فيهم جلادة وغناء في القتال، وكذا لمصلحة سقي الماء، ومداواة الجرحى،
~~ويستصحب النساء لمثل ذلك كما سبق، وفي جواز إحضار نساء أهل الذمة وصبيانهم
~~قولان، أحدهما: نعم، كالمسلمين، والثاني: لا، إذا كان لا قتال فيهم ولا رأي
~~ولا يتبرك بحضورهم. PageV07P441
# الخامسة: يمنع المخذل من الخروج في الجيش، فإن خرج، رده، فلو قاتل، لم
~~يستحق شيئا، ولو قتل كافرا، لم يستحق سلبه، والمخذل من يخوف الناس، بأن
~~يقول: عدونا كثير، وخيولنا ضعيفة، ولا طاقة لنا بهم، ونحو ذلك، وفي معناه
~~المرجف والخائن، فالمرجف: من يكثر الأراجيف، بأن يقول: قتلت سرية كذا، ms3037 أو
~~لحقهم مدد للعدو من جهة كذا، أو لهم كمين في موضع كذا، والخائن: من يتجسس
~~لهم، ويطلعهم على العورات بالمكاتبة والمراسلة، وحكى الروياني وجها، أنه
~~يسهم للمخذل إذا لم ينهه الامام، ووجها أنه يرضخ له، والصحيح الذي قطع به
~~الأصحاب، لا سهم ولا رضخ مطلقا.
# السادسة: لا يجوز أن يستأجر الامام ولا أحد الرعية مسلما للجهاد، لأن إن
~~لم يكن متعينا عليه، فمتى حضر الصف، تعين، ولا يجوز أخذ أجرة عن فرض العين،
~~وعن الصيدلاني أنه يجوز للامام أن يستأجره، ويعطيه أجرة من سهم المصالح،
~~والصحيح الأول، لكن الامام يرغب في الجهاد ببذل الأهبة والسلاح من بيت
~~المال، أو من مال نفسه، فينال ثواب الإعانة، ويقع الجهاد عن المباشر، وكذا
~~إذا بذل أهبته واحد من الرعية من ماله، قال الأصحاب: وما يدفع إلى المرتزقة
~~من الفئ، وإلى المطوعة من الصدقات حقوقهم المرتبة، وليس أجرة، وجهادهم واقع
~~عنهم، ولو أكره الامام جماعة على الخروج والجهاد، لم يستحقوا أجرة لما
~~ذكرنا من وقوع الجهاد عنهم، وامتناع استئجارهم، هكذا أطلقوه، وقال البغوي:
~~إن تعين عليهم الجهاد، فالحكم كذلك، وإلا فلهم الأجرة من حين أخرجهم إلى أن
~~حضروا الوقعة، وأطلق مطلقون أنه لو عين الامام رجلا، وألزمه بغسل الميت
~~ودفنه، لم يكن له أجرة، واستدرك الامام فقال: هذا إذا لم يكن للميت تركة،
~~ولا في بيت المال اتساع، فإن كان له تركة، فمؤنة تجهيزه في تركته، وإلا ففي
~~بيت المال إن اتسع، فيستحق المكره الأجرة، والتفصيلان حسنان، فليحمل عليهما
~~الاطلاقان.
# وهل يجوز للامام استئجار عبيد المسلمين؟ قال الامام: إن جوزنا استئجار
~~الحر، فكذا العبد، وإلا فوجهان بناء على أنه لو وطئ الكفار دار المسلمين هل
~~PageV07P442
# يتعين على العبيد الجهاد؟ إن قلنا: نعم، فهم من أهل فرض الجهاد، فإذا
~~وافوا الصف، وقع الجهاد عنهم، فيكون استئجارهم كالأحرار، وإلا فيجوز
~~استئجارهم، وإن أخرج الامام العبيد قهرا، لزمت أجرتهم من يوم الاخراج إلى
~~أن يعود كل عبد إلى يد سيده، هكذا أطلقه البغوي وغيره، وينبغي أن ms3038 يبنى ذلك
~~على الوجهين إن قلنا: إنهم من أهل فرض الجهاد، فكالأحرار، أما الذمي
~~فللامام أن يستعمله للجهاد بمال يبذله له، وهل طريقه الإجارة أم الجعالة؟
~~وجهان، أحدهما:
# الجعالة، لجهالة العمل، وأصحهما: الإجارة، وتحتمل جهالة العمل، لأن ا
~~لمقصود القتال، ولو كان جعالة لجاز للذمي الانصراف متى شاء، وهو بعيد، وعلى
~~هذا وجهان، أحدهما: لا يجوز أن يبلغ بالأجرة سهم راجل، وكان حاصل هذا الوجه
~~الحكم بالانفساخ والرد إلى أجرة المثل إن بان زيادة الأجرة على سهم، وإلا
~~ففي الابتداء لا يعلم سهم الراجل من الغنيمة، والصحيح أنه لا حجر في قدر
~~الأجرة، كسائر الإجارات، وهل لآحاد المسلمين استئجار الذمي للجهاد؟ وجهان،
~~أصحهما: المنع، لأن الآحاد لا يتولون المصالح العامة، وقد يكون في حضوره
~~مفسدة يعلمها الامام دون الآحاد.
# فرع لو أخرج الامام أهل الذمة، استحب أن يسمي لهم أجرة، فإن ذكر شيئا
~~مجهولا، بأن قال: نرضيكم، أو نعطيكم ما تستعينون به، وجبت أجرة المثل، وإن
~~أخرجهم وحملهم على الجهاد كرها، وجبت أجرة المثل، وإن خرجوا راضين، ولم يسم
~~لهم شيئا، فهذا موضع الرضخ، وفي محله أقوال سبقت في قسم الغنيمة، وأما
~~الأجرة الواجبة، مسماة كانت أو أجرة المثل، فهل تؤدى من خمس الخمس سهم
~~المصالح من هذه الغنيمة أو غيرها، أم من أصل الغنيمة، أم من أربعة أخماسها؟
~~أوجه، أصحها: الأول، وهو نصه في المختصر وقطع به جماعة.
# فرع لو أخرجهم قهرا، ثم خلى سبيلهم قبل وقوفهم في الصف، أو هربوا ولم
~~يقفوا، لم يجب لهم إلا أجرة الذهاب، وإن تعطلت منافعهم في الرجوع، لأنهم
~~يتصرفون حينئذ كيف شاؤوا، ولو وقف المقهورون ولم يقاتلوا، فهل لهم أجرة مدة
~~الوقوف؟ وجهان، أصحهما: لا، فعلى هذا إن لم يكن عليهم حبس وقهر، فلا شئ
~~لهم، وإلا ففيه الخلاف في أن منفعة الحر هل تضمن بالحبس والتعطيل دون
~~الاستيفاء؟ ولو استأجر الذمي فلم يقاتل، ففي استحقاقه الوجهان. PageV07P443
# السابعة: فيمن يمتنع قتله من الكفار في الحرب، فيكره للغازي قتل قريبه،
~~فإن كان القريب ms3039 محرما ازدادت الكراهة، فإن سمع أبا، أو قريبا آخر يذكر الله
~~تعالى، أو رسوله (ص) بسوء، لم يكره قتله، ويحرم قتل نساء الكفار وصبيانهم
~~والمجانين والخناثى، فإن قاتلوا، جاز قتلهم، ولو أسر منهم مراهق، وشككنا في
~~بلوغه، كشفت عانته، فإن كان أنبت، حكم ببلوغه، وإلا فهو صبي، وقد سبق في
~~كتاب الحجر قولان في أن الانبات بلوغ أم دليل بلوغ، فإن قال المأسور:
~~استعجلت الشعر بالدواء، فإن قلنا: هو بلوغ، لم يقبل قوله، بل يحكم ببلوغه،
~~وإن قلنا:
# دليل البلوغ وهو الأظهر، فيصدق بيمينه، ويحكم بالصغر، هكذا نص عليه وبه
~~أخذ الأصحاب وذكروا فيه إشكالين، أحدهما: أن اليمين تعمل في النفي وهذه
~~لاثبات الاستعجال، وأجيب بأنا فعلناه لحقن الدم، وقد يخالف القياس لذلك،
~~ولهذا قبلنا جزية المجوس دون نكاحهم، والثاني: كيف يحلف من يدعي الصبي،
~~فقال بعض الأصحاب: اليمين احتياط أو استظهار لا واجبة، وقال الجمهور: لا بد
~~منها، لأن الدليل الظاهر موجود، فلا يترك بمجرد قوله، وقد سبق في الحجر أن
~~المعتبر الشعر الخشن دون اللين، وأن في إلحاق شعر الإبط والوجه الخشن
~~بالعانة وجهين، ونبات الشارب كاللحية، ولا أثر لاخضراره.
# الثامنة: في جواز قتل الراهب، شيخا كان أو شابا، والأجير والمحترف
~~المشغول بحرفته، والشيخ الضعيف والأعمى والزمن، ومقطوع اليد والرجل قولان،
~~أظهرهما: الجواز. وقيل: يقتل الأجير والمحترف قطعا، فإن كان فيهم من له رأي
~~يستعين الكفار برأيه وتدبير الحرب، قتل قطعا، ثم الذي يفهم من كلام الأصحاب
~~أنه لا فرق بين أن يحضر ذو الرأي في صف القتال، أو لا يحضر في أنه يجوز
~~قتله، ولا بين أن يقدر على الأخرق منهم في صف القتال، أو يدخل بعض بلادهم،
~~فيجده هناك في أن في قتله القولين، وفي السوقة طريقان، المذهب: القطع
~~بقتلهم، والثاني: على القولين، فإن جوزنا قتل هؤلاء، جاز استرقاقهم، وسبي
~~نسائهم وصبيانهم، واغتنام أموالهم، وإلا فالمذهب أنهم يرقون بنفس الأسر
~~كالنساء، وقيل: قولان، كأسير إذا أسلم قبل الاسترقاق، ففي قول: يتقين رقه،
~~وفي قول:
# للامام أن ms3040 يرقه وأن يمن عليه، أو يفاديه، وقيل: لا يجوز استرقاقهم، بل
~~يتركون ولا يتعرض لهم، ويجوز سبي نسائهم وصبيانهم على الأصح، وقيل: لا
~~يجوز، PageV07P444
# وقيل: يجوز سبي نسائهم دون صبيانهم، لأنهم أبعاضهم، وأجرى بعضهم الخلاف
~~في اغتنام الأموال، قال الامام: من منع اغتنام أموال السوقة، فقد قرب من
~~خرق الاجماع، ولو ترهبت امرأة، ففي جواز سبيها وجهان بناء على قتل الراهب.
# فرع لا يجوز قتل رسول الكفار.
# التاسعة: يجوز للامام محاصرة الكفار في بلادهم، والحصون والقلاع، وتشديد
~~الامر عليهم بالمنع من الدخول والخروج، وإن كان فيهم النساء والصبيان،
~~واحتمل أن يصيبهم، ويجوز التحريق بإضرام النار ورمي النفط إليهم، والتغريق
~~بإرسال الماء، ويبيتهم وهم غافلون، ولو تترسوا بالنساء والصبيان، نظر إن
~~دعت PageV07P445
# ضرورة إلى الرمي والضرب، بأن كان ذلك في حال التحام القتال ولو تركوا
~~لغلبوا المسلمين، جاز الرمي والضرب، وإن لم تكن ضرورة، بأن كانوا يدفعون
~~بهم عن أنفسهم واحتمل الحال تركهم، فطريقان.
# أصحهما: على قولين، أحدهما: يجوز رميهم، كما يجوز نصب المنجنيق على
~~القلعة وإن كان يصيبهم، ولئلا يتخذوا ذلك ذريعة إلى تعطيل الجهاد، والثاني:
~~المنع، وهذا أصح عند القفال، ومال إلى ترجيح الأول مائلون.
# والطريق الثاني: القطع بالجواز ورد المنع إلى الكراهة، وقيل: في الكراهة
~~على هذا قولان، ولو تترسوا بهم في القلعة، فقيل: هذه الصورة أولى بالجواز،
~~لئلا يتخذ ذلك حيلة إلى استبقاء القلاع لهم، وفي ذلك فساد عظيم، وقيل:
# قولان، وإن عجزنا عن القلعة إلا به.
# قلت: الراجح في الصورتين، الجواز. والله أعلم.
# ولو كان في البلدة أو القلعة مسلم، أو أسير، أو تاجر، أو مستأمن، أو
~~طائفة من هؤلاء، فهل يجوز قصد أهلها بالنار والمنجنيق وما في معناهما؟ فيه
~~طرق، المذهب: أنه إن لم يكن ضرورة، كره ولا يحرم على الأظهر لئلا يعطلوا
~~الجهاد بحبس مسلم فيهم، وإن كانت ضرورة، كخوف ضررهم، أو لم يحصل فتح القلعة
~~إلا به، جاز قطعا، والطريق الثاني: لا اعتبار بالضرورة، بل إن كان ما يرمى
~~به يهلك المسلم، لم ms3041 يجز، وإلا فقولان، والثالث وبه أجاب صاحب الشامل: إن
~~كان عدد المسلمين الذين فيهم مثل المشركين، لم يجز رميهم، وإن كان أقل،
~~جاز، لأن الغالب أنه لا يصيب المسلمين، والمذهب: الجواز، وإن علم أنه يصيب
~~مسلما وهو نصه في المختصر لأن حرمة من معنا أعظم حرمة ممن في أيديهم، فإن
~~هلك منهم هالك، فقد رزق الشهادة، قاله أبو إسحاق، ولو رمى بشئ منها إلى
~~القلعة، أو البلدة، فقتل مسلما، فإن لم يعلم أن فيها مسلما، لم يجب إلا
~~الكفارة، وإن علم، وجبت الدية والكفارة، حكاه الروياني. PageV07P446
# فرع لو تترس الكفار بمسلمين من الأسارى وغيرهم، نظر إن لم تدع ضرورة إلى
~~رميهم واحتمل الحال الاعراض عنهم، لم يجز رميهم، فإن رمى رام، فقتل مسلما
~~قال البغوي: هو كما لو قتل مسلما في دار الحرب، إن علمه مسلما لزمه القصاص،
~~وإن ظنه كافرا فلا قصاص وتجب الكفارة، وفي الدية قولان، وإن دعت ضرورة إلى
~~رميهم، بأن تترسوا بهم في حال التحام القتال وكانوا بحيث لو كففنا عنهم
~~ظفروا بنا، وكثرت نكايتهم فوجهان، أحدهما: لا يجوز الرمي إذا لم يمكن ضرب
~~الكفار إلا بضرب مسلم، لأن غايته أن نخاف على أنفسنا، ودم المسلم لا يباح
~~بالخوف بدليل صورة الاكراه، والثاني وهو الصحيح المنصوص، وبه قطع
~~العراقيون: جواز الرمي على قصد قتال المشركين، ويتوقى المسلمين بحسب
~~الامكان، لأن مفسدة الاعراض أكثر من مفسدة الاقدام، ولا يبعد احتمال طائفة
~~للدفع عن بيضة الاسلام ومراعاة للأمور الكليات، فإن جوزنا الرمي، فرمى وقتل
~~مسلما، فلا قصاص، فتجب الكفارة، وفي الدية طرق، أصحها وظاهر النص، وبه قال
~~المزني وابن سلمة: إن علم أن المرمي مسلم، وجبت، وإلا فلا، والثاني قاله
~~أبو إسحاق: إن قصده بعينه، وجبت، سواء علمه مسلما أم لا، وإلا فلا،
~~والثالث: قولان مطلقا، والرابع قاله ابن الوكيل: إن علم أن هناك مسلما،
~~وجبت، وإلا فقولان، وإن لم نجوز الرمي، فرمى وقتل، ففي وجوب القصاص طريقان،
~~أحدهما قولان، كالمكره، والثاني: يجب قطعا، كالمضطر إذا قتل رجلا ms3042 ليأكله،
~~بخلاف المكره، فإنه ملجأ، ولان هناك من يحال عليه وهو المكره.
# ولو تترس الكفار بذمي أو مستأمن أو عبد، فالحكم في جواز الرمي والدية
~~والكفارة كما ذكرنا، لكن حيث تجب دية، يجب في العبد قيمته، وفي التهذيب أنه
~~لو تترس كافر بترس مسلم، أو ركب فرسه، فرماه مسلم فأتلفه، فإن كان في غير
~~التحام، أو في التحام وأمكنه أن يتوقى الترس والفرس، ضمن، وإن لم يمكنه في
~~الالتحام الدفع إلا بإصابته، فإن جعلناه كالمكره، لم يضمن، لأن المكره في
~~المال يكون طريقا في الضمان، وهنا لا ضمان على الحربي حتى يجعل المسلم
~~طريقا، وإن جعلناه مختارا، لزمه الضمان.
# العاشرة: في حكم الهزيمة، إذا التقى الصفان، قد أطلق الغزالي أنه إن كان
~~PageV07P447
# في انهزامه كسر المسلمين، لم يجز الانهزام بحال، وإلا ففيه التفصيل الآتي
~~إن شاء الله تعالى، ولم يتعرض الجمهور لذلك بل قالوا: إذا التقى الصفان،
~~فله حالان، أحدهما: أن لا يزيد عدد الكفار على ضعف عدد المسلمين بل كانوا
~~مثلي المسلمين أو أقل، فتحرم الهزيمة والانصراف إلا متحرفا لقتال، أو
~~متحيزا إلى فئة، فالمتحرف: من ينصرف ليكمن في موضع، ويهجم، أو يكون في
~~مضيق، فينصرف ليتبعه العدو إلى متسع سهل للقتال، أو يرى المصلحة في التحول
~~إلى مضيق، أو يتحول من مقابلة الشمس والريح إلى موضع يسهل عليه القتال.
# والمتحيز إلى فئة: من ينصرف على قصد أن يذهب إلى طائفة يستنجد بها في
~~القتال، وسواء كانت تلك الطائفة قليلة أو كثيرة، قريبة أو بعيدة، وقيل:
~~يشترط قربها، والصحيح الأول، وعلى هذا هل يلزمه تحقيق عزمه بالقتال مع
~~الفئة المتحيز إليها؟ وجهان، أصحهما: لا، لأن العزم مرخص، فلا حجر عليه بعد
~~ذلك، والجهاد لا يجب قضاؤه، وفي كلام الامام، أن التحيز إنما يجوز إذا
~~استشعر المتحيز عجزا محوجا إلى الاستنجاد لضعف المسلمين، ولعل ما حكيناه عن
~~الغزالي أخذه من هذا، ولم يشترط الأصحاب ما ذكراه وكأنهم رأوا ترك القتال
~~والانهزام في الحال مجبورا بعزمه، وكل واحد من التحرف والتحيز ms3043 يتضمن العزم
~~على العود إلى القتال، والرخصة منوطة بعزمه، ولا يمكن مخادعة الله تعالى في
~~العزم، هذا الذي ذكرناه من تحريم الهزيمة إلا لمتحرف أو متحيز هو في حال
~~القدرة، أما من عجز بمرض ونحوه، أو لم يبق معه سلاح، فله الانصراف بكل حال،
~~ويستحب أن يولي متحرفا أو متحيزا، فإن أمكنه الرمي بالأحجار، فهل تقوم مقام
~~السلاح؟ وجهان.
# قلت: أصحهما: تقوم. والله أعلم.
# ولو مات فرسه وهو لا يقدر على القتال راجلا، فله الانصراف، ومن غلب على
~~ظنه أنه إن ثبت قتل، هل له الانصراف؟ وجهان، الصحيح: المنع، ثم المتحيز إلى
~~فئة بعيدة لا يشارك الجيش فيما يغنمونه بعد مفارقته، ولا يبطل حقه مما
~~غنموه قبل مفارقته، هكذا نص عليه، وبمثله أجاب في المتحرف، ومنهم من أطلق
~~بأن المتحرف يشارك، ولعله فيمن لم يبعد، ولم يغب، والنص فيما إذا تحرف، ثم
~~انقطع عن القوم قبل أن يغنموا، وهل يشارك المتحيز إلى فئة قريبة فيما غنموه
~~بعد PageV07P448
# مفارقته؟ وجهان، أصحهما: نعم، لبقاء نصرته والاستنجاد به، فهو كالسرية
~~القريبة تشارك الجيش فيما غنمه.
# الحالة الثانية: إذا زاد عدد الكفار على مثلي المسلمين، جاز الانهزام،
~~وهل يجوز انهزام مائة من أبطالنا من مائتين، وواحد من ضعفاء الكفار؟ وجهان،
~~أصحهما: لا، لأنهم يقاومونهم لو ثبتوا، وإنما يراعى العدد عند تقارب
~~الأوصاف، والثاني: نعم، لأن اعتبار الأوصاف يعسر، فتعلق الحكم بالعدد،
~~ويجري الوجهان في عكسه، وهو فرار مائة من ضعفائنا من مائة وتسعة وتسعين من
~~ضعفائهم، فإن اعتبرنا العدد، لم يجز، وإن اعتبرنا المعنى، جاز، وإذا جاز
~~الفرار، نظر إن غلب على ظنهم أنهم إن ثبتوا ظفروا، استحب الثبات، وإن غلب
~~على ظنهم الهلاك، ففي وجوب الفرار وجهان، وقال الامام: إن كان في الثبات
~~الهلاك المحض من غير نكاية، وجب الفرار قطعا، وإن كان فيه نكاية فوجهان.
# قلت: هذا الذي قاله الامام هو الحق، وأصح الوجهين، أنه لا يجب، لكن
~~يستحب. والله أعلم.
# فرع لقي مسلم مشركين، إن طلباه، فله الفرار، وإن طلبهما ولم ms3044 يطلباه، فهل
~~له أن يولي بعد ذلك؟ وجهان، أصحهما: نعم، لأن فرض الجهاد والثبات إنما هو
~~في الجماعة، ولو ولى النساء، لم يأثمن، فلسن من أهل فرض الجهاد، نص عليه،
~~كما لا إثم على صبي ومغلوب على عقله إذا وليا، ويأثم السكران، ولو قصد
~~الكفار بلدا، فتحصن أهله إلى أن يجدوا قوة ومددا، لم يأثموا، إنما الاثم
~~على من ولى بعد اللقاء.
# قلت: قال صاحبا " الحاوي " والبحر: تجوز الهزيمة من أكثر من المثلين، وإن
~~كان المسلمون فرسانا والكفار رجالة، وتحرم الهزيمة من المثلين وإن كان
~~المسلمون رجالة والكفار فرسانا، وهذا الذي قالاه فيه نظر، ويمكن تخريجه على
~~الوجهين السابقين في أن الاعتبار بالمعنى أم بالعدد. والله أعلم.
~~PageV07P449
# فصل المبارزة جائزة، ولو خرج كافر وطلبها، استحب الخروج إليه، وابتداء
~~المبارزة، لا مستحب ولا مكروه، وقال ابن أبي هريرة: تكره، وأطلق ابن كج
~~استحبابها، والصحيح الأول، وإنما تحسن المبارزة ممن جرب نفسه وعرف قوته
~~وجرأته، فأما الضعيف الذي لا يثق بنفسه، فتكره له المبارزة ابتداء وإجابة،
~~نص عليه، وفيه وجه: أنه يحرم، والصحيح الأول، ويستحب أن لا يبارز إلا بإذن
~~الأمير، فلو بارز بغير إذنه، جاز على الصحيح، وبه قطع الجمهور، لأن التغرير
~~بالنفس في الجهاد جائز، والثاني: يحرم، لأن للامام نظرا في تعيين الابطال.
# فصل نقل رؤوس الكفار إلى بلاد الاسلام، فيه وجهان، أحدهما:
# لا يكره للإرعاب، والثاني وهو الصحيح، وبه قطع العراقيون والروياني:
~~يكره، ولم يتعرض الجمهور للفرق بين كافر فيه نكاية وغيره، وقال صاحب
~~الحاوي:
# لا يكره، إن كان فيه نكاية، بل يستحب.
# الطرف الثاني في سبي الكفار واسترقاقهم، وفيه مسائل:
# إحداها: نساء الكفار وصبيانهم إذا وقعوا في الأسر، رقوا، وكان حكمهم حكم
~~سائر أموال الغنيمة، فالخمس لأهل الخمس، والباقي للغانمين، والعبيد إذا
~~وقعوا في الأسر، كانوا كسائر أموال الغنيمة، لا يتخير الامام فيهم، لأن عبد
~~الحربي مال له، واحتج له الشيخ أبو علي بأن عبد الحربي لو أسلم في دار
~~الحرب، ولم يخرج، ولا قهر سيده، لا يزول ms3045 ملك الحربي عنه، وإذا سباه
~~المسلمون، كان عبدا مسلما، ولا يجوز المن عليه، ويسترق، ولولا أنه مال يخلى
~~سبيله، كالحر، ولما جاز استرقاقه، هكذا ذكره ابن الحداد، وصرح بأنه ليس
~~للامام قتل العبيد، ولا المن عليهم، وتابعه الأصحاب على هذا، وفي المهذب
~~أنه لو رأى الامام قتله لشره وقوته، قتله وضمن قيمته للغانمين، وأما الرجال
~~الأحرار الكاملون إذا أسروا، فالامام مخير بين أن يقتلهم صبرا بضرب الرقبة،
~~لا بتحريق وتغريق، ولا يمثل PageV07P450
# بهم، أو يمن عليهم بتخلية سبيلهم، أو يفاديهم بالرجال، أو بالمال، أو
~~يسترقهم، ويكون مال الفداء ورقابهم إذا استرقوا، كسائر أموال الغنيمة، وليس
~~هذا التخيير للتشهي، بل يلزم الامام أن يجتهد ويفعل من هذه الأمور الأربعة
~~ما هو الحظ للمسلمين، فإن لم يظهر له وجه الصواب في الحال وتردد، حبسهم حتى
~~يظهر، وسواء في الاسترقاق كان الأسير كتابيا أو وثنيا، وقال الإصطخري: يحرم
~~استرقاق الوثني، لأنه لا يقر بالجزية، والصحيح الأول، وسواء كان الكافر من
~~العرب، أو غيرهم على الجديد المشهور، وفي القديم لا يجوز استرقاق العرب،
~~وهل يجوز استرقاق بعض شخص؟ وجهان، أصحهما: نعم، قال البغوي: فإن منعناه،
~~فضرب الرق على بعضه، رق كله، وكان يجوز أن يقال: لا يرق شئ، وإذا اختار
~~الفداء، جاز بالمال سلاحا كان أو غيره، ويجوز بأسارى المسلمين، فيرد مشركا
~~بمسلم، أو مسلمين، أو مشركين بمسلم، ويجوز أن يفديهم بأسلحتنا التي في
~~أيديهم، ولا يجوز أن يرد أسلحتهم التي في أيدينا بمال يبذلونه، كما لا يجوز
~~أن يبيعهم السلاح، وفي جواز ردها بأسارى المسلمين وجهان.
# فرع لو قتل مسلم أو ذمي الأسير قبل أن يرى الامام رأيه فيه، عزر ولا قصاص
~~ولا دية، لأنه لا أمان له وهو حر إلى أن يسترق، ولذلك يجوز أن يخلى سبيله،
~~والأموال لا ترد إليهم بعد الاغتنام، ولو وقع في الأسر صبي أو امرأة، فقيل:
~~وجبت القيمة، لأنه صار مالا بنفس الأسر، ثم إن سبي الصبي وحده، فهو محكوم
~~بإسلامه تبعا للسابي، ففيه قيمة عبد مسلم، ms3046 وإن كان قاتله عبدا، لزمه
~~القصاص.
# فرع لو أسر بالغ له زوجة، لم ينفسخ عقد نكاحه بالأسر، فإن فأداه الامام،
~~أو من عليه، استمرت الزوجية، وإن استرقه، ارتفع النكاح حينئذ، وإن أسر صبي
~~له زوجة، انفسخ النكاح بنفس أسره.
# فرع لو أسر كافر ومعه زوجته وصبيانه، يخير الامام فيه دونهم.
# المسألة الثانية: إذا أسلم الأسير وهو رجل حر مكلف قبل أن يختار الامام
~~فيه PageV07P451
# شيئا، عصم دمه، وهل يصير رقيقا بنفس الاسلام؟ فيه طريقان، أصحهما: على
~~قولين، أحدهما: نعم، لأنه أسير محرم القتل فأشبه الصبي، وأظهرهما:
# لا يرق، بل للامام أن يسترقه، أو يمن، أو يفادي، والطريق الثاني: القطع
~~بالتخيير، لأنه كان ثابتا، فلا يزول، فإن اختار الفداء، فشرطه أن يكون له
~~فيهم عز أو عشيرة يسلم بها ديته ونفسه، وسواء قلنا: يرق، أو يجوز إرقاقه،
~~فأرقه، كان غنيمة، وكذا لو فأداه بمال، كان غنيمة، ولو أسلم قبل أسره
~~والظفر به، عصم دمه وماله، سواء أسلم وهو محصور وقد قرب الفتح، أو أسلم في
~~حال أمنه، وسواء أسلم في دار الحرب، أو الاسلام، ويعصم أيضا أولاده الصغار
~~عن السبي، ويحكم بإسلامهم تبعا له، والحمل كالمنفصل، فلا يسترق تبعا لامه،
~~وهل يعصم إسلام الجد ولد ابنه الصغير؟ فيه أوجه، أصحها: نعم، والثاني: لا،
~~والثالث: إن كان الابن ميتا، عصم، وإلا فلا، والمجنون من أولاده، كالصغير،
~~فلو كان بلغ عاقلا، ثم جن، عصمه أيضا على الصحيح، ولو أسلمت المرأة قبل
~~الظفر بها، عصمت نفسها ومالها وأولادها الصغار، وحكى الفوراني في الأولاد
~~قولا، وهو شاذ مردود، وأما الأولاد البالغون العقلاء، فلا يعصمهم إسلام
~~الأب لاستقلالهم بالاسلام، وهل يعصم إسلامه قبل الأسر زوجته عن الاسترقاق؟
~~نص أنه يجوز استرقاقها، ونص أن المسلم لو أعتق كافرا، فالتحق بدار الحرب،
~~لا يجوز استرقاقه، فقيل: فيهما قولان، أحدهما: لا تسترق زوجته ولا عتيقه
~~لئلا يبطل حقه، كما لا يغنم ماله، والثاني: يسترقان لاستقلالهما، والمذهب
~~تقرير النصين، لأن الولاء لا يرتفع وإن تراضيا بخلاف النكاح، ويجري الخلاف
~~في ms3047 استرقاق حربية نكحها مسلم وهو في دار الحرب، فإن قلنا: لا يعصمها وكانت
~~حاملا عند إسلامه، ففي جواز استرقاقها وجهان، أحدهما: المنع، لأن الحمل
~~محكوم بإسلامه، فلا تملك دونه كما لا تباع دونه، وأصحهما: نعم، لأنها
~~حربية، فأشبهت غيرها، وإذا استرقت، فإن كان قبل الدخول، انقطع النكاح في
~~الحال، لأنه زال ملكها عن نفسها، فملك الزوج أولى، ولأنها صارت أمة كافرة،
~~ولا يجوز إمساك أمة كافرة للنكاح، وقيل: يستمر النكاح وإن استرقت، حكاه
~~صاحب التقريب والصحيح الأول، وإن كان بعد الدخول فوجهان، أصحهما: انقطاع
~~النكاح، والثاني:
# يتوقف مدة العدة، فإن أعتقت، وأسلمت قبل انقضاء العدة، استمر النكاح،
~~وكذا PageV07P452
# لو أعتقت ولم تسلم، لأن إمساك الحرة الكتابية للنكاح جائز، فلو أسلمت ولم
~~تعتق، فإن كان الزوج ممن يجوز له نكاح الأمة، فله إمساكها، وإلا ففي جواز
~~إمساكها وجهان، ولو أسلم بعد ما استرقت زوجته الحامل، حكم بإسلام الحمل،
~~ولم يبطل رقه، ولو أسلمت حامل تحت حربي، لم تسترق هي ولا ولدها، لأنهما
~~مسلمان.
# فرع لو استأجر مسلم دار حربي في دار الحرب، ثم غنمها المسلمون، أو استأجر
~~حربيا رقيقا، أو حرا، فاسترق، لم تنقطع الإجارة، بل يبقى للمستأجر استحقاق
~~المنفعة، لأن منافع الأموال مملوكة ملكا تاما مضمونة، كأعيان الأموال بخلاف
~~منفعة البضع، فإنها تستباح، ولا تملك ملكا تاما، ولهذا لا تضمن باليد،
~~وقيل: في انقطاع الإجارة خلاف كانقطاع النكاح.
# فرع يجوز سبي منكوحة الذمي إذا كانت حربية، وينقطع به نكاحه، وأما سبي
~~عتيقه واسترقاقه فيبنى على استرقاق عتيق المسلم، إن جوزناه، فهنا أولى،
~~وإلا فوجهان، أصحهما: يجوز، لأن الذمي لو التحق بدار الحرب، استرق، فعتيقه
~~أولى، ولو أعتق ذمي عبدا، ثم نقض السيد العهد وصار حربيا، فالصحيح أن ولاءه
~~على عتيقه لا يبطل، حتى لو عتق كان ولاؤه باقيا عليه، ولمعتقه أيضا الولاء
~~على عتيقه، ولو ملك عتيقه، كان لكل واحد منهما الولاء على الآخر، وفي وجه
~~يبطل باسترقاقه ولاؤه على عتيقه، كما يبطل ملكه على عبده.
# فرع إذا سبي الزوجان ms3048 معا، أو سبي أحدهما، انفسخ النكاح، صغيرين كانا أو
~~كبيرين، واسترق الزوج، وسواء كان قبل الدخول أو بعده، لقول الله تعالى:
# * (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم) * ولقوله (ص): لا توطأ حامل
~~حتى تضع ولم يفرق، ولان الرق يزيل ملكها عن نفسها، فعصمة النكاح أولى
~~PageV07P453
# بالزوال، وإن كان الزوجان رقيقين، فغنما، أو أحدهما، ففي انقطاع النكاح
~~وجهان، سواء أسلما أم لا، أصحهما: لا ينقطع إذا لم يحدث رق، وإنما انتقل من
~~شخص إلى شخص، فأشبه البيع وغيره، والثاني: ينقطع، لحدوث السبي، ولهذا لو
~~سبيت مستولدة، صارت قنة، ومنهم من قطع بالأول.
# المسألة الثالثة: لو كان لمسلم على حربي دين، فاسترق، لم يسقط الدين، فلو
~~كان الدين للسابي، ففي سقوطه الوجهان فيمن كان له دين على عبد غيره فملكه،
~~وإذا لم يسقط، قضى من الغنيمة بعد استرقاقه ويقدم الدين على الغنيمة، كما
~~يقدم على الوصية، وإن زال ملكه بالرق، كما أن الدين على المرتد يقضى من
~~ماله، وإن أزلنا ملكه، ولان الرق كالموت والحجر، وكلاهما يعلق الدين
~~بالمال، فإن غنم المال قبل استرقاقه، ملكه الغانمون، ولم يقض منه الدين،
~~كما لو انتقل ملكه بوجه آخر، وإن غنم مع استرقاقه، فوجهان، أحدهما: يقدم
~~الدين، كما يقدم في التركة، وأصحهما: تقدم الغنيمة، لتعلقها بالعين، كما
~~يقدم حق المجني عليه على حق المرتهن، وليس من المعية أن يقع الاغتنام مع
~~الأسر، لأن المال يملك بنفس الاخذ، والرق لا يحصل بنفس الأسر في الرجال
~~الكاملين، ولكن يظهر ذلك في النسوة، وفيما إذا وقع الاغتنام مع إرقاق
~~الامام بعد الأسر، وإذا لم يوجد مال يقضي منه الدين، فهو في ذمته إلى أن
~~يعتق، وهل يحل الدين المؤجل بالرق؟
# وجهان مرتبان على الخلاف في الحلول بالافلاس، وأولى بالحلول، لأنه يشبه
~~الموت من حيث إنه يزيل الملك، ويقطع النكاح، هذا إن كان الدين لمسلم، فإن
~~كان لذمي، فمثله أجاب الامام، وقال: دين الذمي محترم، كعين ماله، وذكر
~~البغوي فيه وجهين، وإن كان الحربي، واسترق المدين، فالمحكي عن ms3049 القاضي حسين
~~وهو الظاهر:
# سقوط الدين وفيه احتمال للامام، هذا إذا استرق من عليه الدين، أما إذا
~~استرق من له الدين، فلا تبرأ ذمة المدين، بل هو كودائع الحربي المسبي، هذا
~~لفظه في الوسيط ولم ينص والحالة هذه على حال من عليه الدين، وذكر الامام
~~هذا PageV07P454
# الجواب فيما إذا استقرض مسلم من حربي، أو اشترى منه شيئا والتزم الثمن ثم
~~استرق المستحق، قال: لا يسقط، وفي التهذيب أنه لو كان لحربي على حربي دين،
~~واسترق من أحدهما، سقط لزوال ملكه، قال: ولو قهر المدين رب الدين، سقط، لأن
~~الدار دار حرب، حتى إذا قهر العبد سيده يصير حرا ويصير السيد عبدا له، ولو
~~قهرت امرأة زوجها، ملكته، وانفسخ النكاح، وقد يفهم من هذه الجملة أنه إن
~~كان دين المسترق على مسلم، طولب به، كما يطالب بودائعه، لأنه ملتزم، وإن
~~كان على حربي، سقط، لأن المستحق زال ملكه، والحربي غير ملتزم حتى يطالب،
~~ولو اقترض من حربي، أو التزم بالشراء ثمنا، ثم أسلما، أو قبلا الجزية، أو
~~الأمان، فالاستحقاق مستمر، وكذا يبقى مهر الزوجة إذا أسلما إن لم يكن خمرا
~~ونحوه، ولو سبق المستقرض إلى الاسلام أو الأمان، فالنص أن الدين يستمر، كما
~~لو أسلما، ونص أنه لو ماتت زوجة حربي، فجاءنا مسلما، أو مستأمنا، فجاء
~~ورثتها يطلبون مهرها، لم يكن لهم شئ، وللأصحاب طريقان، أحدهما: فيهما
~~قولان، أظهرهما: يبقى الاستحقاق، وعلى هذا تبتنى قواعد نكاح المشركات،
~~والثاني: المنع، لأنه يبعد أن يمكن الحربي من مطالبة مسلم أو ذمي، والطريق
~~الثاني: القطع بالقول الأول، وحمل النص الثاني على من أصدقها خمرا، وقبضته
~~في الكفر، ولو أتلف حربي مالا على حربي، أو غصبه، ثم أسلما، أو أسلم
~~المتلف، فوجهان، أصحهما: لا يطالبه بالضمان، لأنه لم يلتزم شيئا، والاسلام
~~يجب ما قبله، والاتلاف ليس عقدا يستدام، ولان الحربي لو قهر حربيا على ماله
~~ملكه، والاتلاف نوع من القهر، ولان إتلاف مال الحربي لا يزيد على إتلاف مال
~~المسلم، وهو لا يوجب الضمان على ms3050 الحربي، والثاني: يطالب، لأنه لازم عندهم،
~~فكأنهم تراضوا عليه، ويزيد على هذا ما نقل عن القاضي حسين أن الحربي لو جنى
~~على مسلم، فاسترق، فأرش الجناية في ذمته، قال الامام: هذا إخلال من ناقل،
~~أو هفوة من القاضي.
# المسألة الرابعة: إذا سبيت امرأة وولدها الصغير، لم يفرق بينهما في
~~القسمة، بل يقومهما، فإن وافقت قيمتهما نصيب أحد الغانمين، جعلهما له، وإلا
~~اشترك فيهما اثنان، أو باعهما، وجعل ثمنهما في المغنم، فإن فرق بينهما في
~~القسمة، ففي صحتها قولان كما سبق في البيع، فإن صححنا، فعن صاحب
~~PageV07P455
# الحاوي أن المتبايعين لا يقران على التفريق، بل يقال لهما: إن تراضيتما
~~ببيع الآخر ليجتمعا في الملك، فذاك، وإلا فسخنا البيع، وقال ابن كج: يقال
~~للبائع:
# يتطوع بتسليم الآخر، أو يفسخ البيع، فإن تطوع، فامتنع المشتري من القبول،
~~فسخ البيع، ولو رضيت الام بالتفريق، لم يرتفع التحريم على الصحيح رعاية لحق
~~الولد، وأم الام عند عدم الام كالأم، فلو كان له أم وجدة، فبيع مع الام،
~~فلا تحريم، وإن بيع مع الجدة، وقطع عن الام، حرم على الأظهر، والأب كالأم
~~على الأظهر أو الأصح، وفي الأجداد والجدات من جهة الأب أوجه، ثالثها: يجوز
~~التفريق بينه وبين الأجداد دون الجدات، لأنهن أصلح للتربية، ولا يحرم
~~التفريق بينه وبين سائر المحارم، كالأخ والعم وغيرهما، على المذهب، وقيل:
~~هم كالأب، ولو كان له أبوان، حرم التفريق بينه وبين الأب، ويجوز التفريق
~~للضرورة، مثل أن تكون الام حرة، فيجوز بيع الولد، ولو كانت الام لواحد
~~والولد لآخر، فلكل منهما بيع ملكه منفردا، وقد سبق في كتاب البيع أن
~~التحريم هل ينتهي لسن التمييز أم يبقى إلى البلوغ؟ قولان، أظهرهما: الأول.
# الطرف الثالث في إتلاف أموالهم إن احتاج المسلمون إلى إتلاف أموال
~~الكفار، كتخريب بناء، وقطع شجر، ليكفوا عن القتال أو ليظفروا بهم، فلهم
~~ذلك، وإن لم يحتاجوا، نظر إن لم يغلب على ظنهم حصول ذلك المال للمسلمين،
~~جاز إتلافه مغايظة لهم وتشديدا عليهم، وإن غلب على الظن حصوله، ms3051 كره
~~الاتلاف، ولا يحرم على الأصح، هذا إذا دخل الامام دارهم مغيرا ولم يمكنه
~~الاستقرار فيها، فأما إذا فتحها قهرا، فيحرم التخريب والقطع، لأنها صارت
~~غنيمة، وكذا لو فتحها صلحا على أن تكون لنا، أو لهم، ولو غنما أموالهم
~~وانصرفنا، وخفنا الاسترداد، فإن كانت غير حيوان، جاز إتلافها، لئلا يأخذوها
~~فيتقووا بها، وأما الحيوان، فإن قاتلونا عليه واحتجنا في القتال إلى عقره
~~لدفعهم أو للظفر بهم، جاز، وإن غنمنا خيلهم وماشيتهم، ولحقونا وخفنا
~~الاسترداد، أو ضعف بعضها، وتعذر سوقها، لم يجز عقرها وإتلافها، لكن تذبح
~~للاكل، وإن خفنا أنهم يأخذون الخيل، ويقاتلوننا عليها، ويشتد الامر، جاز
~~إتلافها، ولو لحقونا ومعنا نساؤهم وصبيانهم، وخفنا استردادهم، لم يجز قتلهم
~~قطعا. PageV07P456
# فرع لو ظفرنا بكتب لهم مما يحل الانتفاع به، كطب وشعر ولغة وحساب
~~وتواريخ، فلها حكم سائر الأموال، فتباع أو تقسم، وما حرم الانتفاع به، ككتب
~~الكفر والهجو والفحش المحض، لم يترك بحاله بل إن كان في رق أو كاغد ثخين
~~وأمكن غسله، غسل، ثم هو كسائر الأموال، فإن لم يمكن، أبطلت منفعته بتمزيق،
~~ثم الممزق كسائر الأموال، وعن القاضي أبي الطيب أنها تمزق أو تحرق، وضعفوا
~~الاحراق لما فيه من التضييع، لأن للمزق قيمة وإن قلت، وكتب التوراة
~~والإنجيل مما يحرم الانتفاع به، لأنهم بدلوا وغيروا، وإنما نقرها في أيديهم
~~كما نقر الخمر.
# فرع إذا دخلنا دارهم غزاة، قتلنا الخنازير، وأرقنا الخمور، وتحمل ظروفها
~~إلا أن لا تزيد قيمتها على مؤنة حملها، فنتلفها، وإن وقع كلب ينتفع به
~~للاصطياد أو للماشية والزرع، فحكى الامام عن العراقيين أن للامام أن يسلمه
~~إلى واحد من المسلمين، لعلمه بحاجته إليه، ولا يحسب عليه، واعترض بأن الكلب
~~منتفع به، فليكن حق اليد فيه لجميعهم، كما أن من مات وله كلب لا يستبد به
~~بعض الورثة، والموجود في كتب العراقيين أنه إن أراده بعض الغانمين، أو أهل
~~الخمس ولم ينازعه غيره، سلم إليه، وإن تنازعوا، فإن وجدنا كلابا وأمكنت
~~القسمة عددا، قسم، وإلا أقرع بينهم، وهذا ms3052 هو المذهب وقد سبق في الوصية أنه
~~تعتبر قيمتها عند من يرى لها قيمة، وتعتبر منافعها فيمكن أن يقال به هنا.
# الطرف الرابع في الاغتنام قد سبق في كتاب قسم الغنيمة أن الغنيمة: المال
~~المأخوذ من الكفار بالقهر وإيجاف خيل وركاب، والفئ: ما حصل منهم بلا قتال،
~~وإذا دخل واحد أو شرذمة دار الحرب مستخفين، وأخذوا مالا على صورة السرقة،
~~فوجهان، أحدهما وبه قطع الغزالي، وادعى الامام أنه المذهب المعروف: أنه ملك
~~من أخذه خاصة، والأصح الموافق لكلام الجمهور: أنه غنيمة مخمسة، وقد قال
~~الأصحاب: لو غزت طائفة بغير إذن الإمام متلصصين وأخذت مالا، فهو غنيمة
~~مخمسة، وفي التهذيب أن الواحد إذا دخل دار الحرب، وأخذ مال حربي بقتال، أخذ
~~منه الخمس، والباقي له، وإن أخذه على جهة السوم، ثم جحده، أو هرب، فهو له،
~~ولا يخمس، وهذه الصورة قريبة من السرقة، والمأخوذ على صورة اختلاس كالمأخوذ
~~على صورة PageV07P457
# السرقة، وقال صاحب الحاوي: هو غنيمة، وعن أبي إسحاق أنه فئ، لأنه بغير
~~إيجاف خيل، وليكن الوجه القائل باختصاص السارق والمختلس مخصوصا بما إذا دخل
~~واحد أو نفر يسير دار الحرب، وأخذوا، فأما إذا أخذ بعض الجيش بسرقة أو
~~اختلاس، فيشبه أن يكون غلولا، ويدل عليه أن الروياني نقل أن ما يهديه
~~الكافر إلى الامام، أو إلى واحد من المسلمين والحرب قائمة، لا يملكه المهدى
~~إليه بكل حال، وإذا لم يختص المهدى إليه بالهدية، فأولى أن لا يختص سارق
~~بمسروق.
# فرع المال الضائع الذي يؤخذ في دارهم على هيئة اللقيطة، إن كان مما يعلم
~~أنه للكفار، فالصحيح المنصوص الذي قطع به الجمهور: أنه غنيمة، لا يختص به
~~الآخذ، وقال الامام والغزالي: هو لمن أخذه بناء على أن المسروق لمن أخذه،
~~فإن أمكن كونه للمسلمين، بأن كان هناك مسلمون، أو أمكن أن يكون ضالة بعض
~~الجيش، وجب تعريفه، ثم بعده يعود خلاف الجمهور والامام في أنه غنيمة أم
~~للآخذ؟ وأما صفة التعريف، فقال الشيخ أبو حامد: يعرفه يوما أو يومين، ويقرب
~~منه ms3053 قول الإمام: يكفي بلوغ التعريف إلى الأجناد إذا لم يكن هناك مسلم
~~سواهم، ولا ينظر إلى احتمال مرور التجار، وفي المهذب والتهذيب يعرفه سنة،
~~ولفظ التهذيب: أنه لو وجد ضالة في دار الحرب لحربي، فهي غنيمة، فالخمس
~~لأهله، والباقي له ولمن معه، ولو وجد ضالة لحربي في دار الاسلام، لم يختص
~~هو بها، بل تكون فيئا، وكذا لو دخل صبي، أو امرأة منهم بلادنا، فأخذه رجل،
~~يكون فيئا، وإن دخل منهم رجل، فأخذه مسلم، كان غنيمة، لأن لأخذه مؤنة،
~~وللامام الخيار فيه، فإن استرقه، كان الخمس لأهله، والباقي لمن أخذه بخلاف
~~الضالة، لأنها مال للكفار حصل في أيدينا بلا قتال.
# فرع المباحات التي لم يملكها أحد، كالحطب والحشيش والحجر والصيد البري
~~والبحري، من أخذها، ملكها كدار الاسلام، قال الشافعي رضي الله عنه في
~~المختصر: إلا أن يكون مصنوعا أو صيدا مقرطا أو موسوما، فلا يكون لمن أخذه،
~~يعني إلا أن يكون حجرا مصنوعا بنقر أو نقش، أو منحوتا، والمقرط: في أذنه
~~قرط، ويروى مقرطق، وهو الذي جز صوفه، وجعل على هيئة القرطق، فهذه الأحوال
~~آثار للملك والدار للكفار، فالظاهر أنها كانت لهم، فتكون غنيمة، فإن أمكن
~~كونها لمسلم، فهي كسائر الضوال يجب تعريفها كما سبق. PageV07P458
# فصل للغنيمة أحكام، أحدها: يجوز التبسط بتناول أطعمتها، وبعلف الدواب قبل
~~القسمة بلا عوض، فيحتاج إلى بيان جنس المأخوذ، والمنفعة المعتبرة، والاخذ
~~ومكان الاخذ، أما جنسه، فهو القوت وما يصلح به القوت، واللحم والشحم وكل
~~طعام يعتاد أكله على العموم، ولعلف الدواب التبن والشعير وما في معناهما،
~~وذكر الامام فيما ليس بقوت، ولكن يؤكل غالبا، كالفواكه، وجهين، وقطع
~~الجمهور بجواز التبسط في الجميع، وأما الفانيد والسكر والأدوية التي تندر
~~الحاجة إليها، ففيها أوجه، الصحيح وبه قال الجمهور: لا تباح لندور الحاجة،
~~فإن احتاج إليها مريض منهم، أخذ قدر حاجته بقيمته، وينبغي أن يقال:
# يراجع أمير الجيش فيه، والثاني: تباح للحاجة بلا عوض، والثالث: أن ما لا
~~يؤكل إلا تداويا، يحسب عليه، وما يكون للتداوي وغيره، ms3054 لا يحسب عليه، وأما
~~المنفعة المعتبرة، فمنفعة الأكل والشرب والعلف، وفي جواز أخذ الشحم والدهن
~~لتوقيح الدواب، وهو مسحها بالمذاب، وهو المغلي ولجربها وجهان، أحدهما:
~~الجواز، كعلفها، والأصح المنصوص: المنع، كالمداواة، وعلى الأول ينبغي أن
~~يجوز الادهان بها، ولا يجوز إطعام البزاة والصقور منها بخلاف الدواب
~~المحتاج إليها للركوب والحمل.
# ولا يجوز أخذ سائر الأموال ولا الانتفاع بها، كلبس ثوب وركوب دابة، فلو
~~خالف، لزمته الأجرة، كما تلزمه القيمة إذا أتلف بعض الأعيان، فإن احتاج
~~ليرد وغيره، قال الروياني: يستأذن الامام ويحسب عليه، ويجوز أن يأذن في
~~لبسه بالأجرة مدة الحاجة، ثم يرده إلى المغنم، ولا يجوز استعمال السلاح إلا
~~أن يضطر إليه في القتال، فإذا انقضت الحرب، رده إلى المغنم، ويجوز ذبح
~~الحيوان المأكول للحمه، كتناول الأطعمة، وقيل: لا يجوز، لندور الحاجة إليه،
~~والصحيح الأول، ثم قال الجماهير: لا فرق بين الغنم وسائر الحيوانات
~~المأكولة، وأشار الامام إلى تخصيص الذبح بالغنم، وصرح به الغزالي، والصواب
~~الأول. ثم ما يذبح يجب رد جلده إلى المغنم، إلا ما يؤكل مع اللحم، ويحرم
~~على الذابح أن يتخذ من جلده سقاء أو حذاء أو شراكا، فإن فعل، وجب رد
~~المصنوع كذلك ولا شئ له في الصنعة، بل إن نقص، لزمه الأرش، وإن استعمله،
~~لزمه الأجرة ومتى ذبح ما يجوز ذبحه، هل تلزمه قيمته لندور الحاجة؟ وجهان،
~~الصحيح: PageV07P459
# المنع، كالأطعمة، ودعوى الندور ممنوعة.
# أما الاخذ وقدر المأخوذ، فيجوز أخذ العلف والطعام لمن يحتاج إليه، فلو
~~كان معه ما يغنيه عنهما، هل له الاخذ؟ وجهان، أحدهما: لا، لاستغنائه،
~~وأصحهما: نعم، لاطلاق الأحاديث، وكل من أخذ، فليأخذ كفايته، ولا بأس
~~باختلاف قدر ما يأخذون بحسب الحاجة، قال البغوي: ولهم التزود لقطع مسافة
~~بين أيديهم، ولو أكل فوق حاجته، لزمه قيمته، نص عليه، ولو كان معه دابتان
~~فأكثر، فله أخذ علفهن، وفي وجه لا يأخذ إلا علف واحدة، كما لا يسهم إلا
~~لفرس، والصحيح الأول، ولو أخذ غانم فوق حاجته، وضيف به غانما أو غانمين،
~~جاز، وليس ms3055 فيه إلا أنه تولى إصلاح الطعام لهم وليس له أن يضيف به غير
~~الغانمين، فإن فعل، لزم الآكل الضمان، ويكون المضيف كمن قدم طعاما مغصوبا
~~إلى ضيف فأكله، فينظر أعلم الحال أم جهله، والحكم ما سبق في كتاب الغصب،
~~ولو أتلف بعض الغانمين من طعام الغنيمة شيئا، كان كإتلافه مالا آخر، فيلزمه
~~رد القيمة إلى المغنم، لأنه لم يستعمله في الوجه المسوغ شرعا، وما يأخذه لا
~~يملكه بالأخذ، لكن أبيح له الاخذ، كالضيف، ذكره الامام.
# ولو لحق الجيش مدد بعد انقضاء القتال وحيازة المال، هل لهم التبسط في
~~الأطعمة؟ وجهان، أصحهما: المنع، وبه قطع البغوي، ووجه الجواز مظنة الحاجة
~~وعزة الطعام هناك، ومن دخل من الغانمين دار الاسلام وقد فضل مما أخذه شئ،
~~ففي وجوب رده إلى المغنم ثلاثة أقوال، أظهرها: يجب، لزوال الحاجة والمأخوذ
~~متعلق حق الجميع، والثاني: لا، لإباحة الاخذ، والثالث: إن كان قليلا لا
~~يبالي به، ككسر الخبز وبقية التبن في المخالي، لم يرد، وإلا فيرد، ومتى وجب
~~الرد، فإن لم تقسم الغنيمة، رده إلى المغنم، وإن قسمت، رده إلى الامام، فإن
~~أمكن قسمته كما قسمت الغنيمة، فعل، وإن لم يكن لنزارة ذلك القدر ولتفرق
~~الغانمين، قال الصيدلاني: يجعل في سهم المصالح، أما مكان الاخذ والتبسط،
~~فهو دار الحرب، فإذا انتهوا إلى عمران دار الاسلام، وتمكنوا من الشراء،
~~أمسكوا، ولو خرجوا عن دار الحرب، ولم ينتهوا إلى عمران دار الاسلام فوجهان،
~~PageV07P460
# أصحهما: جواز التبسط، لبقاء الحاجة، والثاني: المنع، لأن مظنة الحاجة دار
~~الحرب فنياط الحكم به وعكسه، ولو وجدوا سوقا في دار الحرب: وتمكنوا من
~~الشراء، فقد طرد الغزالي فيه الوجهين لانعكاس الدليلين، وقطع الامام
~~بالجواز وقال: لم أر أحدا منع التبسط بهذا السبب، ونزلوا دار الحرب في
~~إباحة الطعام منزلة السفر في الرخص، فإنها وإن ثبتت لمشقة السفر، فالمرفه
~~الذي لا كلفة عليه يشارك فيها، وذكر أنه لو كان لجماعة من الكفار معنا
~~مهادنة، وكانوا لا يمتنعون من مبايعة من يطرقهم من المسلمين، فالظاهر وجوب
~~الكف ms3056 عن أطعمة المغنم في دارهم، لأنها وإن لم تكن مضافة إلى دار الاسلام،
~~فهي في قبضة الامام بمثابة دار الاسلام فيما نحن فيه للتمكن من الشراء
~~منهم.
# فرع ليس للغانم أن يقرض ما أخذه من الطعام والعلف لغير الغانمين ولا أن
~~يبيعه، فإن فعل، لزم الآخذ رده إلى المغنم، فلو أقرضه غانما آخر فوجهان،
~~الصحيح عند الجمهور وهو المنصوص: أن للمقرض مطالبة المقترض بعينه أو بمثله
~~من المغنم، لا من خالص ماله، لأنه إذا أخذه صار أحق به، ولم تزل يده عنه
~~إلا ببدل. والثاني وهو قول الشيخ أبي حامد، ورجحه الامام: أنه لا مطالبة،
~~ولا يلزمه الرد، لأن الآخذ من جملة المستحقين، وإذا حصل في يده، فكأنه أخذه
~~بنفسه، والوجهان متفقان أنه ليس قرضا محققا، لأن الآخذ لا يملك المأخوذ حتى
~~يملكه لغيره، فعلى الأول: لو رد عليه من خالص ملكه، لم يأخذه المقرض، لأن
~~غير المملوك لا يقابل بالمملوك حتى إذا لم يكن في المغنم طعام آخر، سقطت
~~المطالبة، وإذا رد من المغنم، الأول أحق به لحصوله في يده، وعلى هذا إذا
~~دخلوا دار الاسلام، انقطعت حقوق الغانمين عن أطعمة المغنم، فيرد المستقرض
~~على الامام، وإذا دخلوا دار الاسلام وقد بقي عين المستقرض في يد المقترض،
~~بني على أن الباقي من طعام المغنم هل يجب رده إلى المغنم؟ إن قلنا: نعم،
~~رده إلى المغنم، وإلا، فإن جعلنا للقرض اعتبارا، رده إلى المقرض، وإلا لم
~~يلزمه شئ.
# فرع لو باع غانم ما أخذه لغانم آخر، فهذا إبدال مباح بمباح، وهو كإبدال
~~الضيفان لقمة بلقمة، وكل واحد منهما أولى بما صار إليه، ولو تبايعا صاعا
~~PageV07P461
# بصاعين، لم يكن ذلك ربا، لأنه ليس بمعاوضة محققة.
# فرع مقتضى ما تكرر أن المأخوذ مباح للغانم غير مملوك أنه لا يجوز له أن
~~يأكل طعام نفسه، ويصرف المأخوذ إلى حاجة أخرى بدلا عن طعامه، كما لا يتصرف
~~الضيف فيما قدم إليه إلا بالاكل.
# فرع قال الامام: لو قل الطعام، واستشعر الأمير الازدحام والتنازع فيه، ms3057
~~جعله تحت يده، وقسمه على المحتاجين على قدر حاجاتهم، وله أن يمنع من معه
~~كفايته مزاحمة المحتاجين.
# الحكم الثاني: سقوط حق الغانمين بالاعراض وفيه مسائل:
# إحداها: يسقط حق الغانم بالاعراض عن الغنيمة، وتركها قبل القسمة، لان
~~المقصود الأعظم من الجهاد إعلاء الدين، والذب عن الملة، والغنيمة تابعة،
~~فمن أعرض عنها، فقد محض عمله للمقصود الأعظم، ولو قال أحدهم: وهبت نصيبي
~~للغانمين، فإن أراد الاسقاط، سقط حقه، وإن أراد التمليك، فوجهان، أصحهما
~~عند صاحب الشامل: الصحة، وبه قال أبو إسحاق، وأقواهما: المنع وبه قال ابن
~~أبي هريرة، وأما بعد القسمة فيستقر الملك، ولا يسقط بالاعراض، كسائر
~~الاملاك، ولو أفرز الخمس، ولم يقسم الأخماس الأربعة فوجهان، ويقال: قولان،
~~الأصح المنصوص: يصح الاعراض، لأنه لم يتعين حقه، والثاني خرجه ابن سريج: لا
~~يصح، لأن حقهم تميز عن الجهات العامة، فصار كمال مشترك، ولو قال: اخترت
~~الغنيمة، هل يمنع ذلك من صحة الاعراض وجهان، أشبههما:
# نعم، ولو أعرض جميع الغانمين فوجهان، أصحهما: يصح إعراضهم، فيصرف الجميع
~~إلى مصرف الخمس، لأن المعنى المصحح للاعراض يشمل للواحد والجمع، وأما أصحاب
~~الخمس فغير ذوي القربى جهات عامة لا يتصور فيها PageV07P462
# إعراض، وفي صحة إعراض ذوي القربى وجهان، أحدهما: نعم، كالغانم، وأصحهما:
~~لا، لأنهم يستحقونه بلا عمل، فأشبه الإرث، ولو كان من الغانمين محجور عليه
~~بفلس، صح إعراضه، لأن اختيار التملك كالاكتساب، فلا يلزمه، ولان الاعراض
~~يمحض جهاده للآخرة، فلا يمنع منه، ولو أعرض محجور عليه بسفه، قال الامام:
~~ففي صحة إعراضه تردد، ولعل الظاهر: المنع، فلو فك حجره قبل القسمة، صح
~~إعراضه، ولا يصح إعراض صبي عن الرضخ، ولا إعراض وليه، فإن بلغ قبل القسمة،
~~صح إعراضه، ولا يصح إعراض العبد عن رضخه، ويصح إعراض سيده، لأنه حقه، ولا
~~يصح إعراض مستحق السلب عنه على الأصح، لأنه متعين كالوارث، وكنصيبه بعد
~~القسمة.
# فرع من أعرض من الغانمين، قدر كأنه لم يحضر، وضم نصيبه إلى المغنم، وقيل:
~~يضم إلى الخمس خاصة، والصحيح الأول، ولو مات غانم ولم يعرض، ms3058 انتقل حقه إلى
~~ورثته، فإن شاؤوا طلبوا، أو أعرضوا.
# المسألة الثانية: في وقت ملك الغانمين الغنيمة ثلاثة أوجه، أصحها:
# لا يملكون إلا بالقسمة، لكن لهم أن يتملكوا بين الحيازة والقسمة، لأنهم
~~لو ملكوا لم يصح إعراضهم، كمن احتطب، ولان للامام أن يخص كل طائفة بنوع من
~~المال، ولو ملكوا، لم يصح إبطال حقهم عن نوع بغير رضاهم، والثاني: يملكون
~~بالحيازة والاستيلاد التام، لأن الاستيلاد على ما ليس بمعصوم من المال سبب
~~للملك،. ولان ملك الكفار زال بالاستيلاد، ولو لم يملكوا، لزال الملك إلى
~~غير مالك، لكنه ملك ضعيف يسقط بالاعراض، والثالث: موقوف، فإن سلمت الغنيمة
~~حتى قسموها، بان أنهم ملكوا بالاستيلاد، وإلا فإن تلفت، أو أعرضوا، تبينا
~~عدم الملك، فعلى هذا قال الامام: لا نقول بان بالقسمة أن حصة كل واحد
~~بعينها، صارت ملكه بالاستيلاد، بل نقول: إذا اقتسموا، بان أنهم ملكوا
~~الغنيمة ملكا مشاعا، ثم بالقسمة تميزت الحصص، وقيل: يتعين بالقسمة أن كل
~~واحد ملك حصته على التعين، وهو ضعيف. واعلم أن في كلام الأصحاب تصريحا بأن
~~PageV07P463
# الغانمين وإن لم يملكوا الغنيمة، فمن قال منهم: اخترت ملك نصيبي، ملكه،
~~وقد ذكرنا هذا في كتاب الزكاة، فإذا الاعتبار باختيار التملك لا بالقسمة،
~~وإنما تعتبر القسمة لتضمنها اختيار التملك.
# فرع ذكروا هنا وفي كتاب الزكاة أن للامام أن يقسم الغنيمة قسمة تحكم،
~~فيخص بعضهم ببعض الأنواع وببعض الأعيان، وحينئذ فقولنا: تملك بالقسمة،
~~معناه في غالب الامر، وهو إذا رضي الغانم بالقسمة، أو قبل ما عينه له
~~الامام، فأما إذا رد، فينبغي أن يصح رده، وذكر البغوي فيه خلافا، فقال: إذا
~~أفرز الامام الخمس، وأفرز نصيب كل واحد منهم، أو أفرز لكل طائفة شيئا
~~معلوما، فلا يملكونه قبل اختيار التملك على الأصح، حتى لو ترك بعضهم حقه،
~~صرف إلى الباقين.
# فرع لو سرق بعض الغانمين من الغنيمة قبل إفراز الخمس، لم يقطع، حرا كان
~~أو عبدا، لأن له حقا في خمس الخمس وفي الأخماس الأربعة، وإن سرق بعد إفراز
~~الخمس، نظر إن ms3059 سرق منه، فلا قطع، وإن سرق من الأخماس قدر نصيبه أو أكثر ولم
~~تبلغ الزيادة نصابا، فلا قطع، وكذا إن بلغته على الأصح، لأن حقه متعلق
~~بجميع الغنيمة لجواز إعراض الباقين، فيكون الجميع له، وعلى كل حال يسترد
~~المسروق، وإن تلف، فبدله، ويجعل في المغنم، ولو غل من الغنيمة بعض
~~الغانمين، عزر، وإن سرق غير الغانمين، نظر إن كان له في الغانمين ولد أو
~~والد أو عبد، فهو كسرقة الغانم، وإلا فإن سرق قبل إفراز الخمس، فهو كسرقته
~~مال بيت المال، لأن فيه مالا لبيت المال، وإن سرق بعد إفراز الخمس، فإن سرق
~~من الأخماس الأربعة، قطع، وإن سرق من الخمس قبل إخراج خمسه، أو سرق من خمس
~~المصالح بعد إفرازه، فهو سرقة مال بيت المال، وإن سرق من أربعة أخماسه، لم
~~يقطع إن كان من أهل استحقاقها، وإلا فيقطع على الأصح، ووجه المنع أنه يجوز
~~أن يصير منهم.
# فرع لو وطئ أحد الغانمين جارية من الغنيمة قبل القسمة، فلا حد عليه، وفي
~~قول قديم، يحد، والمشهور الأول، لأن له شبهة، لكن يعزر إن كان عالما، وإن
~~كان جاهلا لقرب عهده بالاسلام نهي عنه، ويعرف حكمه، وإذا لم يجب الحد، وجب
~~المهر، ثم ينظر إن كان الغانمون محصورين يتيسر ضبطهم، PageV07P464
# ففي قدره وجهان، أحدهما: كل المهر، والصحيح المنصوص: أنه يغرم منه حصة
~~الخمس وحصة غيره من الغانمين وتسقط حصته، وفي قول: إن وقعت الجارية في حصة
~~الواطئ، فلا شئ عليه، وخرج الامام وجها أنها إن وقعت في حصته غيره، وجب له
~~المهر، والمذهب ما سبق عن المنصوص، وإن كان الغانمون غير محصورين، ومعناه
~~أن يعسر ضبطهم لكثرتهم، نظر إن أفرز الامام الخمس، وعين لكل طائفة شيئا،
~~وكانت الجارية معينة لمخصوصين، فإن وطئ بعضهم بعد اختيارهم تملكها، فهذا
~~وطئ جارية مشتركة، فيغرم من المهر قسط شركائه، وإن وطئ قبل اختيارهم
~~التملك، فقيل: هو كما بعد الاختيار، والمذهب أنه كما لو كانوا محصورين في
~~الأصل، إلا أنه لا يخمس المهر هنا، بل ms3060 يوزع عليهم، فيسقط قسط الواطئ،
~~ويلزمه قسط الباقين، وإن لم يفرز الامام، ولا عين شيئا، غرم الواطئ كل
~~المهر، وضم إلى المغنم، وقسم بين الجميع، فيعود إلى الواطئ حصته، ولا يكلف
~~الامام أن يضبطهم ويعرف حصته لما فيه من المشقة بخلاف ما لو كانوا محصورين
~~وسهل الضبط، قال الامام: وليكن هذا الذي ذكره الأصحاب مخصوصا بما إذا طابت
~~نفس الواطئ بغرم الجميع، فإن قال: أسقطوا حصتي، فلا بد من إجابته.
# قلت: ظاهر كلام الأصحاب خلاف قول الإمام، ويحتمل أخذ هذا القدر منه وإن
~~كان يستحقه للمصلحة العامة والمشقة الظاهرة، ولئلا يقدم بعض المستحقين في
~~الاعطاء على بعض. والله أعلم.
# أما إذا أحبلها، فحكم الحد والمهر ما ذكرنا، ويزيد أمور.
# منها: الاستيلاد، فإن كان موسرا، ففي نفوذه في نصيبه طريقان، المذهب أنه
~~لا ينفذ، وبه قطع العراقيون وكثير من غيرهم، فعلى هذا إن ملك الجارية
~~بسهمه، أو بسبب آخر في وقت، ففي نفوذ الاستيلاد قولان يطردان في نظائره،
~~الأظهر: النفوذ، وبه قطع البغوي، وقال صاحب الحاوي: إن كانوا محصورين، ولم
~~يغنموا غير تلك الجارية، نفذ الاستيلاد في حصته قطعا بخلاف ما إذا كان في
~~الغنيمة غيرها، فإنه يحتمل أن يجعل الامام الجارية لغيره، وإذا ثبت
~~PageV07P465
# استيلاد نصيبه، سرى ليساره إلى الباقي، وهل تحصل السراية بنفس العلوق، أم
~~بأداء قيمة نصيب الشريك؟ قولان موضعهما كتاب العتق، قال الامام والغزالي:
# ويحصل اليسار بحصته من المغنم لغيرها، فإن لم تف حصته من غير تلك الجارية
~~بالقيمة، سرى بقدر الحصة، وكان يمكن أن يخرج ذلك على أن الملك في الغنيمة
~~هل يحصل قبل القسمة؟ إن قلنا: لا، لم يكن موسرا يدل عليه أن الامام ذكر أن
~~الحكم بغناه موقوف على أن لا يعرض ويستقر ملكه، فإن أعرض، تبينا أنه لم يكن
~~غنيا، ولا تقول: حق السراية يلزمه أن يتملك، لأن التملك كابتداء كسب، ومتى
~~حكمنا بالاستيلاد في الحال، أو بعد وقوعه في حصته، لزمه القيمة، ثم هو في
~~سقوط حصته، وأخذ الجميع بحسب انحصار القوم، ms3061 وعدم انحصارهم على ما ذكرنا في
~~المهر، وإن لم نحكم بالاستيلاد، فإن تأخرت القسمة حتى وضعت، جعلت في المغنم
~~ودخلت في القسمة فإن دخلها نقص بالولادة لزمه الأرش، وأما قبل الوضع، فهي
~~حامل بحر وبيع الحامل بحر لا يصح على الأصح كما سبق في البيع، وإذا جعلنا
~~القسمة بيعا، لم يكن ادخالها في القسمة فهل تقوم عليه وتؤخذ من قيمتها
~~وتجعل في المغنم لأنه بالاحبال حال بين الغانمين وبينها بيعا وقسمة أم تسلم
~~إليه بحصته إن احتملتها أم يجوز ادخالها في القسمة للضرورة؟
# فيه خلاف أم إذا كان معسرا، فإن كانوا محصورين أو غير محصورين وأفرز
~~الامام الجارية لطائفة ففي ثبوت الاستيلاد في حصته الخلاف المذكور في حصته
~~المسر فإن أثبتنا فلا سراية وإن كانوا غير محصورين ولم يفرزها فلا استيلاد
~~في الحال فإن وقعت في حصته، ثبت الاستيلاد حينئذ، وإن حصل له بعضها، ثبت في
~~ذلك البعض.
# ومنها: الولد، وهو حر نسيب، وهل تلزمه قيمته؟ يبنى على أن الجارية هل
~~PageV07P466
# تقوم عليه؟ إن قلنا: نعم، فلا، لأنها ملكه حين الولادة، وإن قلنا: لا،
~~فنعم، لأنه منع رقه بوطئه، ثم حكم قيمة الولد حكم المهر، هذا إذا كان موسرا
~~وثبت في حصته ولم يسر، فهل ينعقد الولد حرا كله أم قدر حصته حر والباقي
~~رقيق؟ قولان أو وجهان، أحدهما: كله حر، لان الشبهة تعم الجارية، وحرية
~~الولد تثبت بالشبهة وإن لم يثبت الاستيلاد، ولهذا لو وطئ جارية غيره وهو
~~يظنها أمته أو زوجته الحرة، انعقد الولد حرا وإن لم يثبت الاستيلاد، ووجه
~~الثاني أنه تبع للاستيلاد وهو متبعض بخلاف الشبهة فإنها ناشئة من ظن لا
~~يتبعض، فعلى هذا لو ملك باقي الجارية بعد ذلك بقي الرق فيه، لأنها علقت في
~~غير ملكه برقيق، وإن قلنا: جميعه حر، ففي ثبوت الاستيلاد في باقيها إذا
~~ملكه قولان، لأنه أولدها حرا في غير ملك، وهذا الخلاف في تبعيض حرية الولد
~~يجري فيما إذا أولد أحد الشريكين المشتركة وهو معسر، فإن قلنا: جميعه حر، ms3062
~~لزم المستولد قيمة حصة الشركاء من الولد، وهذا هو الأصح، وكذا قاله القاضي
~~أبو الطيب والروياني وغيرهما، وسواء في ترجيح حرية جميعه استيلاد أحد
~~الغانمين واستيلاد أحد الشريكين، وسئل القاضي حسين عمن أولد امرأة، نصفها
~~حر، ونصفها رقيق بنكاح أو زنى، كيف حال الولد؟ فقال: يمكن تخريجه على
~~الوجهين في ولد المشتركة من الشريك المعسر، ثم استقر جوابه على أنه كالأم
~~حرية ورقا، قال الامام: وهذا هو الوجه، لأنه لا سبب لحريته إلا حرية الام
~~فيتقدر بها، ثم ما ذكرناه من ثبوت الاستيلاد في حصة المعسر، والخلاف في حال
~~الولد موضعه ما إذا انحصر المستحقون، فإن لم ينحصروا، فقال البغوي: إن قلنا
~~عند الانحصار:
# كل الولد حر، أخذ منه قيمته، وجعلت في المغنم، وقسم على الجميع، وإن
~~قلنا:
# الحر بعضه، كان كله هنا رقيقا، ثم الامام يجتهد حتى تقع الام والولد في
~~حصة الواطئ، فإن وقعا فيها، فهي أم ولد والولد حر، وإن وقع البعض، ثبت
~~الاستيلاد بقدره، وعتق من الولد بقدر ما يملك، هذا كلام البغوي، ولك أن
~~تقول: قد سبق أن للامام أن يقسم الغنيمة قسمة تحكم، ولا يشترط رضى الغانمين
~~ولا الاقراع، وحينئذ فلا حاجة إلى سعي واجتهاد، بل ينبغي أن يقال: يوقعهما
~~في حصته، أو يوقع بعضهما. وقوله: وعتق من الولد بقدر ما ملك ينبغي أن يجئ
~~فيه الخلاف في أن الولد يعتق كله أو بالحصة، فلعله فرعه على وجه التبعيض أو
~~أراد أن قدر الحصة PageV07P467
# يعتق قطعا وفي الباقي الخلاف، وجميع ما ذكرنا إذا كان الاستيلاد قبل
~~القسمة واختيار التملك، وسواء كان قبل إفراز الخمس أم بعده، وقبل القسمة
~~بين الغانمين إذا كانت الجارية من الأخماس الأربعة، فلو كان بعد القسمة
~~وبعد اختيار التملك، فهو كوطئ جاريته أو جارية غيره أو مشتركة، ولا يخفى
~~حكمه، ولو كان بعد القسمة وقبل اختيار التملك، فهو كما قبل القسمة، وفيه
~~وجه أنهم إن كانوا محصورين، أو أفرزت الجارية لطائفة محصورين، فهو كما بعد
~~القسمة واختيار التملك، وقد سبق ms3063 نظيره، ولو وطئ أحدهم بعد إفراز الخمس
~~جارية من الخمس، فكوطئ الأجنبي، ولو وطئ أجنبي جارية من الخمس، أو قبل
~~إفراز الخمس، ففي وجوب الحد وجهان، أصحهما: يجب، كوطئ جارية بيت المال
~~بخلاف ما لو سرق مال بيت المال، لأنه يستحق فيه النفقة دون الاعفاف،
~~والثاني: لا، لأنه لمصالح المسلمين، وإن وطئ الأجنبي جارية من الأخماس
~~الأربعة، حد إلا أن يكون له في الغانمين ولد.
# المسألة الثالثة: إذا أسر من يعتق على بعض الغانمين، ورق بنفس الأسر أو
~~بإرقاقه، فالنص أنه لا يعتق قبل القسمة، واختيار التملك، ونص فيما لو
~~استولد بعض الغانمين جارية من المغنم أنه يثبت الاستيلاد كما سبق، فقيل:
~~فيهما قولان بناء على أن الغنيمة تملك بالحيازة أم لا؟ إن قلنا: نعم، نفذ،
~~أو غرم القيمة وجعلت في المغنم، وإلا فلا، وقيل: بتقرير النصين، لقوة
~~الاستيلاد، ولهذا ينفذ استيلاد المجنون واستيلاء جارية ابنه دون الاعتاق،
~~وسواء ثبت الخلاف أم لا، فالمذهب منع العتق في الحال، فإن وقع في نصيبه،
~~واختار تملكه، أو وقع بعضه واختاره، عتق عليه ونظر إلى يساره وإعساره في
~~تقويم الباقي، وقال صاحب الحاوي: إن انحصروا، أو لم يكن في الغنيمة غير
~~قريبه، ملك حصته، وإن لم يختر التملك، وعلى هذا لا يقوم عليه الباقي، لأنه
~~دخل في ملكه بغير اختياره، ولو أعتق بعض الغانمين عبدا منها، ففي ثبوت
~~العتق في الحال ما ذكرنا من عتق القريب، كذا نقله البغوي وغيره، وقال صاحب
~~الحاوي: لا يعتق بحال بخلاف عتق القريب، فإنه يثبت بلا اختيار وهو أقوى مما
~~يثبت باختيار، ولهذا يعتق على المحجور عليه قريبه إذا ملكه، ولو أعتق، لم
~~ينفذ. PageV07P468
# فرع لو كان الغانمون طائفة يسيرة، ووقع في الغنيمة من يعتق عليهم جميعا،
~~لم يتوقف العتق إلا على اختيارهم التملك، ويجئ وجه أنه لا حاجة إلى
~~الاختيار، وإذا اختاروا جميعا، لم يفرض فيه تقديم بعض على بعض.
# فرع دخل مسلم دار الحرب منفردا، وأسر أباه، أو ابنه البالغ، لم يعتق منه
~~شئ في ms3064 الحال، لأنه لا يصير رقيقا بنفس الأسر، فإن اختار الامام قتله أو
~~المن أو الفداء، فذاك، وإن اختار تملكه، نظر إن لم يختر الآسر التملك، لم
~~يعتق على الصحيح، وإن اختار، صار له أربعة أخماسه، فيعتق عليه، ويقوم الخمس
~~لأهل الخمس إن كان موسرا، ولو أسر أمه، أو بنته البالغة، رقت بنفس الأسر،
~~فإذا اختار الآسر التملك، كان الحكم ما ذكرنا، وألحق ابن الحداد الابن
~~الصغير بالأم، وهو هفوة عند الأصحاب، لأن المسلم يتبعه ولده الصغير في
~~الاسلام، فلا يتصور منه سبيه، ولو أسر أباه في القتال، زاد النظر في أن
~~الأسير إذا رق هل يكون من السلب؟
# وفيه خلاف سبق في الغنائم.
# الحكم الثالث في حكم الأرض: أرض الكفار وعقارهم تملك بالاستيلاد، كما
~~تملك المنقولات، وأما مكة ففتحت صلحا، هذا مذهب الشافعي والأصحاب رحمهم
~~الله، وقال صاحب الحاوي: عندي أن أسفلها دخل خالد بن الوليد رضي الله عنه
~~عنوة، وأعلاها فتح صلحا، والصحيح الأول، فدورها وعراصها المحياة مملوكة،
~~كسائر البلاد، فيصح بيعها ولم يزل الناس يتبايعونها، وأما سواد العراق،
~~فقال أبو إسحاق: فتح صلحا، والصحيح المنصوص أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~فتحه عنوة، وقسمه بين الغانمين، ثم استطاب قلوبهم واسترده، PageV07P469
# واختلف الأصحاب فيما فعله بأرضه على وجهين، الصحيح الذي قاله الأكثرون،
~~ونص عليه في كتاب الرهن، وفي سير الواقدي: أنه وقفها على المسلمين وآجره
~~لأهله، والخراج المضروب عليه أجرة منجمة تؤدى كل سنة، والثاني وبه قال ابن
~~سريج: أنه باعه لهم والخراج ثمن منجم، فعلى هذا يجوز رهنه وهبته وبيعه،
~~وعلى الصحيح: لا يجوز ذلك، ويجوز لأهله إجارته بالاتفاق مدة معلومة، ولا
~~تجوز إجارته مؤبدا على الأصح بخلاف إجارة عمر رضي الله عنه مؤبدا، فإنها
~~احتملت لمصلحة كلية، ولا يجوز لغير سكانه أن يزعج ساكنا ويقول: أنا استغله
~~وأعطي الخراج، لأنه ملك بالإرث المنفعة أو الرقبة، هذا حكم الأرض التي تزرع
~~وتغرس، فأما ما في حد السواد من المساكن والدور، فالمذهب جواز بيعها، لأن
~~أحدا لم يمنع ms3065 شراءها، وهل يجوز لمن في يده الأرض تناول ثمر أشجارها؟ إن
~~قلنا: الأرض مبيعة، فكذا الشجر والثمر، وإن قلنا: مستأجرة، فوجهان، أحدهما:
~~يجوز له تناولها للحاجة، ويحتمل ذلك كما يحتمل التأييد، وأصحهما: المنع، بل
~~الامام يصرفها وأثمانها إلى مصالح المسلمين.
# وأما حد السواد، فأطلق جماعة أنه من عبادان إلى حديثة الموصل طولا، ومن
~~عذيب القادسية إلى حلوان عرضا، وهو بالفراسخ مائة وستون فرسخا طولا،
~~وثمانون عرضا، وفي هذا الاطلاق تساهل لما قد علم أن أرض البصرة كانت سبخة
~~أحياها عثمان بن أبي العاصي وعتبة بن غزوان رضي الله عنهما بعد فتح العراق،
~~وهي داخلة في هذا الحد ولا بد من استثنائها، وقد أطلق البغوي أن البصرة لا
~~تدخل في حكم السواد وإن كانت داخلة في حده، وقال صاحب الحاوي: حضرت الشيخ
~~أبا حامد وهو يدرس في تحديد السواد فأدخل فيه البصرة ثم أقبل علي وقال:
~~هكذا تقول؟ قلت: لا إنما كانت مواتا أحياها المسلمون، فأقبل على أصحابه
~~وقال:
# علقوا ما يقول، فإن أهل البصرة أعرف بها، ولكن في إطلاق استثناء البصرة
~~تساهل أيضا، والصحيح ما أورده صاحب المهذب وغيره أن البصرة ليس لها حكم
~~السواد PageV07P470
# إلا في موضع من شرقي دجلتها يسمى الفرات، وموضع من غربي دجلتها يسمى نهر
~~الصراة.
# فرع ما يؤخذ من خراج هذه الأرض يصرفه الامام في مصالح المسلمين الأهم
~~فالأهم، ويجوز صرفه إلى الفقراء والأغنياء من أهل الفئ وغيرهم، وقدر الخراج
~~في كل سنة على كل جريب شعير درهمان، وجريب الحنطة أربعة دراهم، وجريب الشجر
~~وقصب السكر ستة، والنخل ثمانية، والكرم عشرة، وقيل:
# النخل عشرة، والزيتون اثنا عشر درهما.
# فرع لو رأى الامام اليوم أن يقف أرض الغنيمة كما فعل عمر رضي الله عنه،
~~جاز إذا استطاب قلوب الغانمين في النزول عنها بعوض أو بغير عوض، فإن امتنع
~~بعضهم، فهو أحق بماله، وكذا المنقولات والصبيان والنساء لا يجوز رد شئ منها
~~إلى الكفار إلا بطيب أنفس الغانمين، لأنهم ملكوها، قال الامام: وليس للامام
~~أن يأخذ الأرض ms3066 قهرا وإن كان يعلم أنهم يتوانون بسببها في الجهاد، ولكن
~~يقهرهم على الخروج إلى الجهاد بحسب الحاجة.
# الباب الثالث في ترك القتال والقتل بالأمان قد تقتضي المصلحة الأمان
~~لاستمالته إلى الاسلام، أو إراحة الجيش، أو ترتيب أمرهم، أو للحاجة إلى
~~دخول الكفار، أو لمكيدة وغيرها، وينقسم إلى عام وهو ما تعلق بأهل إقليم أو
~~بلد، وهو عقد الهدنة، ويختص بالامام وولاته، وسيأتي في بابه إن شاء الله
~~تعالى، وإلى خاص وهو ما تعلق بآحاد، ويصح من الولاة والآحاد، والباب معقود
~~لهذا وفيه مسائل:
# إحداها: إنما يجوز لآحاد المسلمين أمان كافر، أو كفار محصورين، كعشرة
~~ومائة، ولا يجوز أمان ناحية وبلدة، وفي البيان أنه يجوز أن يؤمن واحد أهل
~~قلعة، ولا شك أن القرية الصغيرة في معناها، وعن الماسرجسي أنه لا يجوز أمان
~~واحد لأهل قرية وإن قل عدد من فيها، والأول أصح، وضابطه أن لا ينسد به باب
~~PageV07P471
# الجهاد في تلك الناحية، فإذا تأتى الجهاد بغير تعرض لمن أمن، نفذ الأمان،
~~لان الجهاد شعار الدين والدعوة القهرية، وهو من أعظم مكاسب المسلمين، ولا
~~يجوز أن يظهر بأمان الآحاد انسداده أو نقصان يحس، قال الامام: ولو أمن مائة
~~ألف من الكفار، فكل واحد لم يؤمن إلا واحدا، لكن إذا ظهر انسداد أو نقصان،
~~فأمان الجميع مردود، ولك أن تقول: إن أمنوهم معا فرد الجميع ظاهر، وإن
~~أمنوهم متعاقبين، فينبغي أن يصح أمان الأول فالأول إلى ظهور الخلل، على أن
~~الروياني ذكر أنه لو أمن كل واحد واحدا، جاز، وإن كثروا حتى زادوا على عدد
~~أهل البلدة.
# قلت: المختار أنه يصح أمان المتعاقبين إلى أن يظهر الخلل، وهو مراد
~~الامام. والله أعلم.
# وسواء كان الكافر المؤمن في دار الحرب، أو في حال القتال أو الهزيمة، أو
~~عند مضيق، بل يصح الأمان ما دام الكافر ممتنعا، فأما بعد الأسر، فلا يجوز
~~للآحاد أمانه ولا المن عليه، ولو قال واحد من المسلمين: كنت أمنته قبل هذا،
~~لم يقبل بخلاف ما لو أقر بأمان من ms3067 يجوز أمانه في الحال، فإنه يصح، ولو قال
~~جماعة: كنا أمناه، لم يقبل أيضا لأنهم يشهدون على فعلهم، ولو قال واحد: كنت
~~أمنته، وشهد به اثنان، قبلت شهادتهما.
# فرع في جواز عقد المرأة استقلالا وجهان.
# الثانية: يصح الأمان من كل مسلم مكلف مختار، فيصح أمان العبد المسلم وإن
~~كان سيده كافرا، والمرأة والخنثى، والفقير والمفلس، والمحجور عليه بسفه،
~~والمريض والشيخ الهرم، والفاسق وفي الفاسق وجه ضعيف، ولا يصح أمان كافر
~~وصبي ومجنون ومكره، وفي الصبي المميز وجه كتدبيره.
# الثالثة: ينعقد الأمان بكل لفظ يفيد الغرض، صريح أو كناية، فالصريح:
# أجرتك، أو أنت مجار، أو أمنتك، أو أنت آمن، أو في أماني، أو لا بأس عليك،
~~أو لا خوف عليك، أو لا تخف، أو لا تفزع، أو قال بالعجمية: مترس، وقال
~~PageV07P472
# صاحب الحاوي: لا تخف، لا تفزع. كناية. والكناية، كقوله: أنت على ما تحب،
~~أو كن كيف شئت، وتنعقد بالكتابة والرسالة، سواء كان الرسول مسلما أو كافرا،
~~وبالإشارة المفهمة من قادر على العبارة. وبناء الباب على التوسعة. فأما
~~الكافر المؤمن فلا بد من علمه وبلوغ خبر الأمان إليه، فإن لم يبلغه، فلا
~~أمان، فلو بدر مسلم فقتله، جاز وإذا خاطبه بالأمان، أو بلغه الخبر، فرده،
~~بطل، وإن قبل، أو كان قد استجار من قبل، تم الأمان، ولا يشترط قبوله لفظا،
~~بل تكفي الإشارة والامارة المشعرة بالقبول، فإن كان في القتال، فينبغي أن
~~يترك القتال، فلو سكت، فلم يقبل ولم يرد، قال الامام: فيه تردد، والظاهر:
~~اشتراط قبوله، وبه قطع الغزالي، واكتفى البغوي بالسكوت، ولو قال الكافر:
~~قبلت أمانك، ولست أؤمنك فخذ حذرك، قال الامام: هو رد للأمان، لأن الأمان لا
~~يثبت في أحد الطرفين دون الآخر، ويصح تعليق الأمان بالاعذار، ولو أشار مسلم
~~إلى كافر في القتال، فانحاز إلى صف المسلمين، وتفاهما الأمان، فهو أمان،
~~وإن قال الكافر: ظننت أنه يؤمنني، وقال المسلم: لم أرده، فالقول قول المسلم
~~ولا أمان، ولكن لا يغتال، بل يلحق بمأمنه، وكذا لو دخل بأمان صبي ms3068 أو مجنون
~~أو مكره، وقال: ظننت صحته، أو ظننته بالغا، أو عاقلا، أو مختارا، ولو قال:
~~علمت أنه لم يرد الأمان، فقد دخل بلا أمان، وكذا لو قال: علمت أنه كان صبيا
~~وأنه لا أمان للصبي، ولو مات المسلم المشير قبل البيان، فلا أمان ولا
~~اغتيال.
# فرع ما ذكرناه من اعتبار صيغة الأمان هو فيما إذا دخل الكافر بلادنا بلا
~~سبب، فلو دخل رسولا، فقد سبق أن الرسول لا يتعرض له، ولو دخل ليسمع الذكر،
~~وينقاد للحق إذا ظهر له، فكذلك، وقصد التجارة لا يفيد الأمان، ولكن لو رأى
~~الامام مصلحة في دخول التجار، فقال: من دخل تاجرا، فهو آمن، جاز، ومثل هذا
~~الأمان لا يصح من الآحاد، ولو قال: ظننت أن قصد التجارة يفيد الأمان، فلا
~~أثر لظنه ويغتال إذ لا مستند له، ولو سمع مسلما يقول: من دخل تاجرا، فهو
~~آمن، فدخل وقال: ظننت صحته، فالأصح أنه لا يغتال.
# الرابعة: شرط الأمان أن لا يزيد على أربعة أشهر، وفي قول: يجوز ما لم
~~يبلغ سنة، فلو زاد على الجائز، بطل الزائد، ولا يبطل في الباقي على الأصح
~~PageV07P473
# تخريجا من تفريق الصفقة، قال الروياني: وإذا أطلق حمل على أربعة أشهر،
~~ويبلغ بعدها المأمن، ويشترط أن لا يتضرر به المسلمون، فلو أمن جاسوسا، أو
~~طليعة لم ينعقد الأمان، قال الامام: وينبغي أن لا يستحق تبليغ المأمن، لأن
~~دخول مثله خيانة، فحقه أن يغتال، ولو أمن آحادا على مدارج الغزاة، وعسر
~~بسببه مسير العسكر واحتاجوا إلى نقل الزاد، فهو مردود للضرر، ولا يشترط
~~لانعقاد الأمان ظهور المصلحة، بل يكفي عدم المضرة.
# الخامسة: إذا انعقد الأمان، صار المؤمن معصوما عن القتل والسبي، فلو قتل،
~~قال الامام: الوجه عندنا أنه يضمن بما يضمن به الذمي، وهو لازم من جهة
~~المسلمين، فليس للامام نبذه، فإن استشعر منه خيانة، نبذه، لأن المهادنة
~~تنبذ بذلك، فأمان الآحاد أولى وهو جائز من جهة الكافر ينبذه متى شاء، ولا
~~يتعدى الأمان إلى ما خلفه بدار الحرب من أهل ms3069 ومال، وأما ما معه منهما، فإن
~~تعرض له، اتبع الشرط، وإلا فلا أمان فيه على الأصح، لقصور اللفظ.
# السادسة: الأسير في أيدي الكفار إذا أمن بعضهم مكرها، لم يصح، وإن أمنه
~~مختارا، لم يصح أيضا على الأصح، لأنه مقهور في أيديهم، وقال الامام: إن أمن
~~من هو في أسره، لم يصح، لأنه كالمكره معه، وإن أمن غيره، ففيه الوجهان، فإن
~~أبطلنا، فهل يصح ويلزم في حق الآمن؟ وجهان، أصحهما: المنع.
# فرع المسلم إن كان ضعيفا في دار الكفر لا يقدر على إظهار الدين، حرم عليه
~~الإقامة هناك، وتجب عليه الهجرة إلى دار الاسلام، فإن لم يقدر على الهجرة،
~~فهو معذور إلى أن يقدر، فإن فتح البلد قبل أن يهاجر، سقط عنه الهجرة، وإن
~~كان يقدر على إظهار الدين، لكونه مطاعا في قومه، أو لأن له هناك عشيرة
~~يحمونه، ولم يخف فتنة في دينه، لم تجب الهجرة، لكن تستحب، لئلا يكثر
~~PageV07P474
# سوادهم، أو يميل إليهم، أو يكيدوا له، وقيل: تجب الهجرة، حكاه الامام،
~~والصحيح الأول.
# قلت: قال صاحب الحاوي: فإن كان يرجو ظهور الاسلام هناك بمقامه، فالأفضل
~~أن يقيم، قال: وإن قدر على الامتناع في دار الحرب والاعتزال، وجب عليه
~~المقام بها، لأن موضعه دار إسلام، فلو هاجر، لصار دار حرب، فيحرم ذلك، ثم
~~إن قدر على قتال الكفار ودعائهم إلى الاسلام، لزمه، وإلا فلا. والله أعلم.
# فرع الأسير المقهور متى قدر على الهرب، لزمه، ولو أطلقوا أسيرا بلا شرط،
~~فله أن يغتالهم قتلا وسبيا وأخذا للمال، وإن أطلقوه على أنه في أمان منهم
~~وهم في أمان منه، حرم عليه اغتيالهم، وإن أطلقوه على أنه في أمان منهم، ولم
~~يستأمنوه، فالصحيح المنصوص أن الحكم كذلك، وعن ابن أبي هريرة: أن له
~~اغتيالهم، ولو تبعه قوم بعد خروجه، فله قصدهم وقتلهم في الدفع بكل حال، ولو
~~أطلقوه وشرطوا عليه أن لا يخرج من دارهم، لزمه الخروج وحرم الوفاء بالشرط،
~~فإن حلفوه أن لا يخرج، فإن حلف مكرها، خرج ولا كفارة، لأنه لم ms3070 تنعقد يمينه،
~~ولا طلاق عليه إن حلفوه بالطلاق، وإن حلف ابتداء بلا تحليف ليتوثقوا به ولا
~~يتهموه بالخروج، نظر إن حلف بعدما أطلقوه، لزمه الكفارة بالخروج، وإن حلف
~~وهو محبوس أن لا يخرج إذا أطلق، فالأصح أنه ليس يمين إكراه، قال البغوي:
~~ولو قالوا: لا نطلقك حتى تحلف أن لا تخرج، فحلف، فأطلقوه، لم يلزمه كفارة
~~بالخروج، ولو حلفوه بالطلاق، لم يقع، كما لو أخذ اللصوص رجلا وقالوا:
# لا نتركك حتى تحلف أنك لا تخبر بمكاننا، فحلف، ثم أخبر بمكانهم، لا يلزمه
~~الكفارة، لأنه يمين إكراه، وليكن هذا تفريعا على أن التخويف بالحبس إكراه.
# قلت: ليس هو كالتخويف بالحبس، فإنه يلزمه هنا الهجرة والتوصل إليها بما
~~أمكنه. والله أعلم. PageV07P475
# وعلى الأحوال لا يغتالهم، لأنهم أمنوه، ولو كان عندهم عين مال لمسلم،
~~فأخذها عند خروجه ليردها على مالكها، جاز، فإن شرطوا الأمان في ذلك المال،
~~فهل يصير مضمونا عليه؟ فيه طريقان، أحدهما: أنه على القولين فيما إذا أخذ
~~المغصوب من الغاصب ليرده على مالكه، وعن القفال: القطع بالمنع، لأنه لم يكن
~~مضمونا على الحربي بخلاف المغصوب.
# ولو شرطوا عليه أن يعود إليهم بعد الخروج إلى دار الاسلام، حرم عليه
~~العود، ولو شرطوا أن يعود، أو يبعث إليهم مالا فداء، فالعود حرام وأما
~~المال، فإن شارطهم عليه مكرها، فهو لغو، وإن صالحهم مختارا، لم يجب بعثه،
~~لأنه التزام بغير حق، لكن يستحب، وفي قول: يجب، لئلا يمتنعوا من إطلاق
~~الأسارى، وفي قول قديم: يجب بعث المال، أو العود إليهم، والمشهور الأول،
~~وبه قطع الجمهور، قال صاحب البيان: والذي يقتضي المذهب أن المبعوث إليهم
~~استحبابا أو وجوبا لا يملكونه، لأنه مأخوذ بغير حق، ولو اشترى منهم الأسير
~~شيئا ليبعث إليهم ثمنه، أو اقترض، فإن كان مختارا، لزمه الوفاء، وإن كان
~~مكرها، فثلاث طرق، المذهب والمنصوص: أن العقد باطل، ويجب رد العين، كما لو
~~أكره مسلم مسلما على الشراء، والثاني: الصحة ويلزم الثمن، لأن المعاملة مع
~~الكفار يتساهل فيها، والثالث: قولان، الجديد: البطلان، والقديم: ms3071 أنه مخير
~~بين رد العين ورد الثمن، ولو لم يجر لفظ بيع، بل قالوا: خذ هذا، وابعث كذا
~~من المال، فقال: نعم، هو كالشراء مكرها، ولو أعطوه شيئا ليبيعه في دار
~~الاسلام، ويبعث إليهم ثمنه، فهو وكيل يجب عليه ما على الوكيل. PageV07P476
# السابعة: إذا بارز مسلم كافرا بإذن الإمام، أو بغير إذنه وقلنا بالأصح:
~~إنه يجوز، وشرط المتبارزان أن لا يعين المسلمون المسلم، ولا الكفار الكافر
~~إلى انقضاء القتال وجب الوفاء بالشرط، ولم يجز لمن في الصف الإعانة، ثم إن
~~هرب أحدهما، أو قتل المسلم، جاز للمسلمين قصد الكافر، لأن الأمان كان إلى
~~انقضاء القتال وقد انقضى، فإن شرط الأمان إلى العود إلى الصف، وفى به، فإن
~~ولى المسلم عنه، فتبعه ليقتله، أو ترك قتال المسلم وقصد الصف، فلهم قتله
~~لنقضه الأمان، ولو أثخن، جاز قتله أيضا لانقطاع القتال، وإذا قصد قتل
~~المثخن، منع، وقيل: فإن شرط له التمكين منه، فهو شرط باطل، لما فيه من
~~الضرر، وهل يفسد به أصل الأمان؟ وجهان، ولو خرج المشركون لإعانة المشرك،
~~خرج المسلمون لإعانة المسلم، فإن كان الكافر استنجدهم، جاز قتله معهم، وكذا
~~لو خرجوا بغير استنجاده فلم يمنعهم، وإن خرجوا بغير إذنه، ومنعهم، فلم
~~يمتنعوا، جاز قتلهم ولم يجز التعرض له، هذا كله إذا شرطا الأمان، فإن لم
~~يشرط، ولكن اطردت عادة المتبارزين بالأمان، فهو كالمشروط على الأصح، فإن لم
~~يشرط، ولم تجر عادة، فللمسلمين قتله.
# فرع لو أثخن المسلم الكافر، فهل يجوز قتله أم يترك؟ وجهان، نقلهما ابن
~~كج، وينبغي أن يقال: إن شرط الأمان إلى انقضاء القتال، جاز قتله، وإن شرط
~~أن لا يتعرض للمثخن، وجب الوفاء بالشرط.
# الثامنة: مسألة العلج، وهو الكافر الغليظ الشديد، سمي به لأنه يدفع بقوته
~~عن نفسه، ومنه سمي العلاج لدفعه الداء وصورتها أن يقول كافر للامام: أدلك
~~على قلعة كذا على أن تعطيني منها جارية كذا، فيعاقده الامام، فيجوز وهي
~~جعالة بجعل مجهول غير مملوك احتملت للحاجة، ولو قال الامام ابتداء: إن
~~دللتني على ms3072 هذه القلعة، فلك منها جارية كذا، فكذلك الحكم، وسواء كانت
~~المعينة حرة أم أمة لان الحرة ترق بالأسر، ولو شرط العلج أو الامام جارية
~~مبهمة، جاز على الصحيح، ويشترط كون الجعل مما يدل عليه العلج، فلو قال:
~~أعطيك جارية مما عندي، أو ثلث مالي، لم يصح كونه مجهولا كسائر الجعالات،
~~ولو قال مسلم: أدلك على أن تعطيني منها جارية كذا، أو ثلث ما فيها، فوجهان،
~~أصحهما عند الامام: PageV07P477
# لا يجوز، لأن فيه أنواع غرر، فلا تحتمل مع المسلم الملتزم للأحكام بخلاف
~~الكافر، فإن الحاجة تدعو إليه، لأنه أعرف بقلاعهم وطرقهم غالبا، والثاني:
# يجوز، وبه قال العراقيون للحاجة، فقد يكون المسلم أعرف وهو أنصح، ولان
~~العقد متعلق بالكفار، قال الامام: والوجهان مفرعان على تجويز استئجار
~~المسلم للجهاد، وإلا فلا تصح هذه المعاملة مع مسلم، ولا يستحق أجرة المثل،
~~ثم إذا فتحنا القلعة بدلالة العلج، وظفرنا بالجارية، سلمناها إليه، ولا حق
~~فيها لغيره، وإن دلنا، وفتحناها بغير دلالته، لم يستحقها على الأصح، وإن لم
~~نفتحها، فإن علق الشرط بالفتح، فلا شئ له، وإلا فأوجه، أصحها: لا يستحق
~~شيئا، والثاني: يستحق أجرة المثل، والثالث: يرضخ له، والرابع: إن كان
~~القتال ممكنا والفتح متوقعا قريبا، استحق، وإن لم يتوقع إلا باحتمال نادر،
~~فلا، أما إذا قاتلنا، فلم نظفر، فلا شئ له على المذهب، ولو تركناها، ثم
~~عدنا، ففتحناها بدلالته، فله الجارية على الصحيح، وإن فتحناها بطريق آخر،
~~فلا شئ له على الصحيح، ولو فتحها طائفة أخرى بالطريق الذي دلنا عليه، فلا
~~شئ له عليهم، لأنه لم يجر معهم شرط.
# فرع إذا لم يكن في القلعة تلك الجارية، فلا شئ له، وكذا لو كانت وماتت
~~قبل الشرط، وإن ماتت بعد الشرط، فالمذهب أنها إن ماتت بعد الظفر، وجب
~~بدلها، لأنها حصلت في يد الامام، فتلفت من ضمانه، وإن ماتت قبل الظفر، فلا
~~شئ له، وقيل: قولان في الحالين، فإن قلنا: يجب البدل، فما البدل؟ بناه
~~الامام على مقدمة في جعل الجعالة، فقال: إذا جعل الجعل ms3073 عينا، كثوب وعبد،
~~وتمم العامل العمل والعين تالفة، فإن تلفت قبل إنشاء العمل، نظر إن علم
~~العامل تلفها، فلا شئ له، لأن المعاقدة كانت مقصورة على تلك العين، فإذا
~~عمل عالما بتلفها، كان كالمتبرع، وإن جهل، فله أجرة المثل لعدم التبرع، وإن
~~تلفت بعد العمل، نظر إن لم يطالبه العامل بتسليمها، فهل يرجع بقيمة العين
~~أو أجرة المثل؟ قولان بناء على أن الجعل المعين مضمون ضمان العقد، أم ضمان
~~اليد؟
# وفيه قولان، كالصداق، قال الامام: ولا يبعد عندي القطع بأن الجعل يضمن
~~ضمان العقد، لأنه ركن في الجعالة وليس الصداق ركنا في النكاح، وإن تلف بعد
~~المطالبة وامتناع الجاعل من التسليم، فإن قلنا بضمان اليد، فالحكم كما سبق،
~~وإن قلنا: PageV07P478
# ضمان العقد، فقال القاضي حسين: التلف بعد الامتناع كإتلاف الجاعل، فيكون
~~في قول: كتلفه بآفة فينفسخ العقد ويرجع العامل بأجرة المثل، وفي قول:
~~كإتلاف الأجنبي، فيتخير العامل بين الفسخ والإجارة إذا عرفت المقدمة، فبدل
~~الجارية حيث حكمنا به هو أجرة المثل إن قلنا بضمان العقد، وقيمتها إن قلنا
~~بضمان اليد، هكذا قال الامام، ولكن الأظهر من قولي الصداق وجوب مهر المثل،
~~والموجود لجمهور الأصحاب هنا قيمة الجارية، ثم محل الخلاف إذا كانت جارية
~~معينة، فإن كانت مبهمة ومات كل من فيها من الجواري، وأوجبنا البدل، فيجوز
~~أن يقال: يرجع بأجرة المثل قطعا، لتعذر تقويم المجهول، ويجوز أن يقال: تسلم
~~إليه قيمة من تسلم إليه قبل الموت، ثم البدل الواجب هل يجب في مال المصالح
~~أم في أصل الغنيمة؟ فيه الخلاف المذكور في الرضخ.
# فرع إذا شرط جارية مبهمة ولم يوجد إلا جارية، سلمت إليه، وإن وجد جوار،
~~فللامام التعيين، ويجبر العلج على القبول، لأن المشروط جارية وهذه جارية،
~~كما أن للمسلم إليه أن يعين ما شاء بالصفة المشروطة، ويجبر المستحق على
~~القبول، ولو شرط جارية معينة، فلم يجد فيها شيئا سوى تلك الجارية، فهل تسلم
~~إليه؟ وجهان، أصحهما: نعم، وفاء بالشرط، والثاني: لا، لأن سعينا حينئذ يكون
~~للعلج خاصة، والخلاف ms3074 فيما إذا لم يمكن أن يتملك القلعة، ويديم اليد عليها،
~~لكونها محفوفة ببلاد الكفر، فإن أمكن، وجب الوفاء قطعا.
# فرع لو وجدنا الجارية مسلمة، نظر إن أسلمت قبل الظفر وهي حرة، لم يجز
~~استرقاقها، وعن ابن سريج أن قولا أنها تسلم إلى العلج، لأنه استحقها قبل
~~الاسلام، والمذهب الأول، وإن أسلمت بعد الظفر، فإن كان الدليل مسلما،
~~وصححنا هذه المعاقدة معه، أو كافرا وأسلم، سلمت إليه، وإلا فيبنى على شراء
~~الكافر عبدا مسلما، إن جوزناه، سلمناها إليه، ثم يؤمر بإزالة الملك، وإن لم
~~نجوزه، لم تسلم إليه، وإذا لم تسلم إليه بعد الاسلام، ففي وجوب بدلها
~~طريقان، أحدهما: طرد الخلاف في الموت، لاشتراكهما في تعذر التسليم،
~~والثاني: القطع بالوجوب، والمذهب وجوب البدل، وإن ثبت الخلاف وهو فيما إذا
~~أسلمت بعد الظفر أظهر منه فيما إذا أسلمت قبله، لأنها إذا أسلمت بعده تكون
~~مملوكة. PageV07P479
# فرع جميع ما ذكرناه فيما إذا فتحت عنوة، فإن فتحت صلحا، نظر إن كانت
~~الجارية المشروطة خارجة عن الأمان، بأن كان الصلح على أمان صاحب القلعة
~~وأهله ولم تكن الجارية من أهله، سلمت إلى العلج، وإن كانت داخلة في الأمان،
~~أعلمنا صاحب القلعة بشرطنا مع العلج وقلنا له: إن رضيت بتسليمها إليه،
~~غرمنا لك قيمتها وأمضينا الصلح، وتكون القيمة من بيت المال، قاله البغوي،
~~وفي الشامل أنها على الخلاف في الرضخ، وإن لم يرض، راجعنا العلج، فإن رضي
~~بقيمتها أو بجارية أخرى، فذاك، وإلا قلنا لصاحب القلعة: إن لم تسلمها،
~~فسخنا الصلح، ونبذنا عهدك، فإن امتنع، رددناه إلى القلعة، واستأنفنا
~~القتال، هذا هو الصحيح، وبه قطع الجمهور، وعن أبي إسحاق أن الصلح في
~~الجارية فاسد، لأنها مستحقة.
# فرع لو كان الامام نازلا بجنب قلعة وهو لا يعرفها فقال: من دلني على قلعة
~~كذا، فله منها جارية، فقال له علج: هي هذه التي أنت عندها، قال ابن كج:
~~المذهب أنه يستحق تلك الجارية إذا فتحت، كما لو قال: من جاءني بعبدي الآبق،
~~فله كذا، فجاء به إنسان من ms3075 البلد.
# المسألة التاسعة: إذا دخل كافر دار الاسلام بأمان أو ذمة، كان ما معه من
~~المال والأولاد في أمان، فإن شرط الأمان في المال والأهل، فهو تأكيد ولا
~~أمان لما خلفه بدار الحرب، فيجوز اغتنام ماله وسبي أولاده هناك، وعن صاحب
~~الحاوي أنه إن قال: لك الأمان، ثبت الأمان في ذريته وماله، وإن قال:
# لك الأمان في نفسك، لم يثبت في الذرية والمال، وأطلق الجمهور قالوا: وقد
~~يفترق المالك والمملوك في الدمان، ولهذا لو دخل مسلم دار الحرب بأمان، فبعث
~~معه حربي مالا لشراء متاع، كان ماله في أمان حتى يرده، وإن لم يكن المالك
~~في أمان، وكذا لو بعثه مع ذمي دخل دار الحرب بأمان، وفي قول: لا يكون مع
~~الذمي في أمان، لأن أمان الذمي باطل، والمشهور الأول، لان الحربي اعتقد
~~صحته، فوجب رده إليه، ولو دخل حربي دارنا بأمان أو ذمة أو لرسالة فنقض
~~العهد ولحق بدار الحرب، ومن أسباب النقض أن يعود ليتوطن هناك، فلا يسبى
~~أولاده عندنا، وإن مات فأبلغوا، فإذا بلغوا وقبلوا الجزية، تركوا، وإلا
~~PageV07P480
# بلغوا المأمن، وما خلفه عندنا من وديعة ودين من قرض أو غيره، فهو في أمان
~~لا يتعرض له ما دام حيا، هذا هو الصحيح، وفيه وجه أنه ينتقض الأمان في ماله
~~لانتقاضه في نفسه، لأنه يثبت في المال تبعا، ووجه ثالث: أنه إذا لم يتعرض
~~للأمان في ماله، حصل الأمان فيه تبعا، فينتقض فيه تبعا، وإن ذكره في الأمان
~~لم ينتقض، قال الامام: فإذا قلنا بالصحيح، فللكافر أن يدخل دار الاسلام من
~~غير تجديد أمان لتحصيل ذلك المال، والدخول له يؤمنه، كالدخول لرسالة وسماع
~~كلام الله تعالى، ولكن ينبغي أن يعجل في تحصيل غرضه، ولا يعرج على غيره،
~~وكذا لا يكرر العود لاخذ قطعة من المال في كل مرة، فإن خالف، تعرض للقتل
~~والأسر، وهذا الذي ذكره الامام محكي عن ابن الحداد، وقال غيره: ليس له
~~الدخول، وثبوت الأمان في المال لا يوجب ثبوته في النفس، وإن قلنا: لا ms3076 يبقى
~~الأمان في ماله كان فيئا، قال الامام: والخلاف في ماله المخلف بعد التحاقه
~~بدار الحرب فأما إذا فارق المال ولم يلتحق بعد بدار الحرب، فالوجه الجزم
~~ببقاء الأمان، ويحتمل طرد الخلاف، وإذا نبذ المستأمن العهد، وجب تبليغه
~~المأمن، ولا يتعرض لما معه بلا خلاف، هذا حكم ما تركه في حياته، فلو مات
~~هناك أو قتل وقلنا بالصحيح، وهو بقاء الأمان فيه في حياته، فقولان، أحدهما:
~~يكون فيئا، وأظهرهما: أنه لوارثه، فإن لم يكن وارث، فهو فئ قطعا، ولو مات
~~عندنا، فقيل بطرد القولين، والمذهب: القطع برده إلى وارثه، لأنه مات
~~والأمان باق في نفسه، فكذا في ماله، وهناك انتقض في نفسه، فكذا في ماله،
~~فإن كان وارثه حربيا، فعلى الخلاف في أن الذمي والحربي هل يتوارثان؟ ولو
~~خرج المستأمن إلى دار الحرب غير ناقض للعهد بل لرسالة أو تجارة ومات هناك،
~~فهو كموته في دار الاسلام، ولو التحق بدار الحرب ناقضا للعهد، فسبي واسترق،
~~بني على ما إذا مات، فإن قلنا: إذا مات يكون لوارثه، وقف، فإن عتق، فهو له،
~~وإن مات رقيقا فقولان، أحدهما: يصرف إلى وارثه كما لو مات حرا، وأظهرهما:
~~يكون فيئا، لأن الرقيق لا يورث، وإن قلنا: إذا مات يكون فيئا، فهنا قولان،
~~أحدهما: هذا، والثاني وبه قطع ابن الصباغ: يوقف لاحتمال أن يعتق ويعود
~~بخلاف الموت، فإن عتق، سلم إليه، وإلا فهو فئ على الأصح، وقيل: للسيد، قال
~~الامام: وإذا صرفناه إلى الورثة، احتمل أن يصرف إليهم إرثا، ولا يلزم
~~الكفار، تفضيل شرعنا في منع التوريث من رقيق، ويحتمل أن PageV07P481
# لا يصرف إليهم إرثا، بل لأنهم أخص به، وإذا قلنا بالتوريث، فهل يرثون إذا
~~مات أم يستند استحقاق الورثة إلى ما قبل جريان الرق؟ فيه احتمالان للامام،
~~وإذا قلنا:
# الصرف إلى الورثة، فلهم دخول الاسلام لطلب ذلك المال بغير أمان، ويجئ فيه
~~الوجه السابق في صاحب المال.
# فرع دخل مسلم دار الحرب بأمان، فاقترض منهم شيئا، أو سرق وعاد إلى دار
~~الاسلام، لزمه رده، ms3077 لأنه ليس له التعرض له إذا دخل بأمان.
# العاشرة: إذا حاصرنا قلعة أو بلدة، فنزلوا على حكم الامام، جاز، وكذا لو
~~نزلوا على حكم غيره، وشرطه كونه مسلما ذكرا حرا مكلفا عدلا، لأنه ولاية
~~حكم، كالقضاء، لكن يجوز أن يكون أعمى، لأن المقصود هنا الرأي، فهو كالشهادة
~~بالاستفاضة تصح من الأعمى، وأطلقوا أنه يشترط كونه عالما، وربما قالوا:
~~فقيها، وربما قالوا: مجتهدا، قال الامام: ولا أظنهم شرطوا أوصاف الاجتهاد
~~المعتبرة في المفتي، ولعلهم أرادوا التهدي إلى طلب الصلاح وما فيه النظر
~~للمسلمين، ويكره أن يكون الحكم حسن الرأي في الكفار، ويجوز أن ينزلوا على
~~حكم اثنين، أو على حكم من يختاره الامام، أو من يتفقون عليه مع الامام، ولا
~~يجوز على حكم من يختارونه إلا إذا شرطوا الأوصاف المشروطة، ولو استنزلهم
~~على أن يحكم فيهم بكتاب الله تعالى، كره ذلك، لأن هذا الحكم ليس منصوصا في
~~كتاب الله تعالى فيحصل منه اختلاف، هكذا ذكره الروياني، قال البغوي: ولو
~~استنزلهم على أن ما يقضي الله تعالى فيهم ينفذه، لم يجز، لأنهم لا يعرفون
~~الحكم فيهم وإذا نزلوا على حكم اثنين، فليتفقا على الحكم، فإن اختلفا، لم
~~ينفذ إلا أن تتفق الطائفتان على حكم، ولو مات أحد الحكمين، أو نزلوا على
~~حكم واحد، فمات قبل الحكم، أو نزلوا على حكم من لا يجوز حكمه، ردوا إلى
~~القلعة إلى أن يرضوا بحكم حاكم في الحال، ولا يجوز للحاكم أن يحكم إلا بما
~~فيه الحظ للمسلمين من القتل والاسترقاق والمن والفداء، وحكى الروياني وجها،
~~أنه لا يجوز الحكم بالمن على جميعهم، واستغربه، ولو حكم بما يخالف الشرع،
~~كقتل النساء والصبيان، لم ينفذ، ولو حكم بقتل المقاتلة وسبي الذرية وأخذ
~~الأموال، جاز. وتكون الأموال غنيمة، لأنها مأخوذة بالقهر، وإن حكم باسترقاق
~~من أسلم منهم، وقتل من أقام منهم PageV07P482
# على الكفر، أو باسترقاق من أسلم، ومن أقام على الكفر، جاز، وينفذ حكم
~~الحاكم على الامام، فلا يجوز أن يزيد على حكمه في التشديد، ويجوز أن ينقص ms3078
~~منه ويسامح، فإذا حكم بغير القتل، فليس له القتل، وإن حكم بالقتل، فله
~~المن، وليس له الاسترقاق على الأصح، لأنه ذل مؤبد، وإن حكم بالاسترقاق،
~~فليس له المن إلا برضى الغانمين، لأنه صار مالا لهم، وإن حكم بقبول الجزية،
~~فهل يجبرون عليه؟ وجهان، أصحهما: نعم، لأنه حكمه وقد التزموه، فإن قلنا:
# لا يجبرون، بلغوا المأمن، وإن قلنا: يجبرون، فامتنعوا، فهم كأهل الذمة
~~إذا امتنعوا من بذل الجزية بعد قبولها، وسيأتي الخلاف فيه إن شاء الله
~~تعالى، وطرد الوجهان فيما لو حكم بالمفاداة، ومن أسلم منهم قبل الحكم، حقن
~~دمه وماله، ولم يجز استرقاقه بخلاف الأسير فإنه في قبضة الامام، ومن أسلم
~~بعد الحكم بالقتل، امتنع قتله، فإن كان قد حكم بقتل الرجال وسبي النساء
~~والذرية، لم يندفع بإسلام الرجال إلا قتلهم، وهل يجوز استرقاق المحكوم
~~بقتله إذا أسلم؟ نقل الروياني وغيره أنه لا يجوز، لأنهم لم ينزلوا على هذا
~~الشرط فيطلقهم، ولا يفاديهم بمال، ويجئ على تجويز استرقاقه لو لم يسلم أنه
~~يجوز استرقاقه بعد الاسلام أيضا، ولو حكم بالارقاق، فأسلم المحكوم عليه قبل
~~الارقاق جاز إرقاقه، على الأصح.
# فرع حاصرنا قلعة، فصالح زعيمها على أمان مائة شخص منهم، صح للحاجة، ويعين
~~الزعيم مائة، فإن عد مائة وأغفل نفسه، جاز قتله.
# فصل في مسائل منثورة تتعلق بكتاب السير إذا أسلم كافر وقد لزمه كفارة
~~يمين أو ظهار أو قتل، ففي سقوطها عنه وجهان، نقلهما الشيخ أبو علي، أصحهما:
~~المنع، كالدين، والثاني: نعم، لأن الاسلام يجب ما قبله، قال الامام: هذا
~~ضعيف هادم للقواعد.
# قلت: ولو وجب على ذمي حد زنى فأسلم، نقل ابن المنذر في الاشراف عن نص
~~الشافعي رحمه الله أنه يسقط عنه الحد، وحكاه عن مالك أيضا، ورواية عن
~~PageV07P483
# أبي حنيفة، وقال أبو ثور: لا يسقط. والله أعلم.
# ولو استولى الكفار على أموال المسلمين، لم يملكوها سواء أحرزوها بدار
~~الحرب أم لا، وسواء العقار وغيره، وإذا أسلموا والمال في أيديهم، لزمهم رده
~~إلى أصحابه، وإن غنمه طائفة من ms3079 المسلمين، لزمهم رده إلى صاحبه، فإن ظهر
~~الحال بعد القسمة، رده من وقع في سهمه، ويعوضه الامام من بيت المال، فإن لم
~~يكن في بيت المال شئ، أعاد القسمة، ونص أنه لو أحرز مشرك جارية مسلم
~~وأولدها، ثم ظفر المسلمون بهم، فالجارية والولد للمسلم، فإن أسلم الواطئ،
~~أخذ مالكها منه المهر وقيمة الولد، قال ابن سريج: هذا محمول على ما إذا وطئ
~~وأولد بعد إسلامه، فيلزمه المهر، والولد حر للشبهة، ولو أسرت مسلمة، فنكحها
~~حربي، أو أصابها بلا نكاح، فأولدها، ثم ظفرنا بهم، لم يسترق أولادها، لأنهم
~~مسلمون بإسلامها، ويلحقون الناكح للشبهة، ونص أن جارية المسلم لو استولى
~~عليها كفار، ثم عادت إلى مالكها، فلا استبراء عليه، لأن ملكه لم يزل، لكن
~~يستحب، ولو أسرنا قوما، فقالوا: نحن مسلمون أو أهل ذمة، صدقوا بأيمانهم إن
~~وجدوا في دار الاسلام، وإن وجدوا في دار الحرب، لم يصدقوا، ولو دخل حربي
~~دارنا بأمان، PageV07P484
# فاشترى عبدا مسلما، وخرج به إلى دار الحرب، فظفر به المسلمون، فإن قلنا:
# يصح الشراء، فهو غنيمة، وإلا فهو لبائعه، ويلزمه رد الثمن على المستأمن.
# فرع نص في حرملة، أنه لو أهدى مشرك إلى الأمير، أو إلى الامام هدية
~~والحرب قائمة، فهي غنيمة بخلاف ما لو أهدى قبل أن يرتحلوا عن دار الاسلام،
~~فإنه للمهدى إليه.
# فرع فداء الأمير الأسير مستحب، فلو قال مسلم لكافر: أطلق أسيرك ولك علي
~~ألف، فأطلقه، لزمه الألف، ومتى فدى أسيرا بمال بغير سؤال الأسير، لم يرجع
~~عليه به، ولو قال الأسير: افدني بكذا على أن ترجع علي، ففعل، رجع عليه،
~~وكذا لو لم يشرط الرجوع على الأصح، ولو قال الأسير للكافر: أطلقني على كذا،
~~ففعل، أو قال له كافر: افتد نفسك بكذا، ففعل، لزمه ما التزم، والمال الذي
~~فدى الأسير به إذا استولى عليه المسلمون، هل يكون غنيمة أم يرد إلى الفادي؟
~~وجهان:
# قلت: قد سبق عن صاحب البيان أن مقتضى المذهب أنه يرد وهو أصح.
# والله أعلم.
# فرع دخل مسلم دار الحرب، ms3080 فوجد مسلمة أسروها، لزمه إخراجها إن أمكنه.
# فرع سبق أنه إذا اقتصر في الأمان على قوله: أمنتك، هل يتعدى إلى ما معه
~~من أهل ومال؟ وجهان، وإن تعرض له، تعدى قطعا، وفي البحر تفصيل حسن، حكاه أو
~~بعضه عن الحاوي وهو أنه إن أطلق الأمان، دخل فيه ما يلبسه من ثياب، وما
~~يستعمله في حرفته من آلات، وما ينفقه في مدة الأمان للعرف الجاري بذلك،
~~ومركوبه إن كان لا يستغني عنه، ولا يدخل غير ذلك، وإن بذل له الأمان على
~~نفسه وماله، فالمال أيضا في أمان إن كان حاضرا، سواء أمنه الامام أو غيره،
~~وإن كان غائبا، لم يصح الأمان فيه إلا من الامام أو نائبه بالولاية العامة،
~~PageV07P485
# وكذلك الذراري يفرق فيهم بين الحاضرين والغائبين، قال: ولو قال: أمنتك في
~~جميع بلاد الاسلام، كان آمنا في جميعها، سواء أمنه الامام أو غيره، وإن
~~قال:
# أمنتك في بلد كذا، كان آمنا فيه، وفي الطريق إليه من دار الحرب لا غير،
~~وإن أطلق، نظر إن أمنه الامام، كان آمنا في جميع بلاد الاسلام، وإن أمنه
~~والي الإقليم، كان آمنا في محل ولايته، وإن أمنه أحد الرعية، اختص الأمان
~~بالموضع الذي يسكنه المؤمن، بلدة كانت أو قرية، وبالطريق إليه من دار
~~الحرب، وإنما يكون آمنا في الطريق إذا اجتاز بقدر الحاجة، قال: وإذا كان
~~الأمان مقدرا بمدة، فإن كان مخصوصا ببلد، فله استيفاء المدة بالإقامة فيه،
~~وله الأمان بعدها إلى أن يرجع إلى مأمنه، وإن كان عاما في جميع البلاد،
~~انقضى أمانه بمضي تلك المدة، ولا أمان له بعدها للعود، لأن ما يتصل من بلاد
~~الاسلام بدار الحرب من محل أمانه، فلا يحتاج إلى مدة الانتقال من موضع
~~الأمان وبالله التوفيق. PageV07P486
# كتاب عقد الجزية والهدنة فيه بابان: الأول: في الجزية، وفيه طرفان:
# الأول: في أركانها وهي خمسة:
# الأول: نفس العقد، وكيفيته أن يقول الإمام أو نائبه: أقررتكم، أو أذنت
~~لكم في الإقامة في دار الاسلام على أن تبذلوا كذا، وتنقادوا لأحكام
~~الاسلام. PageV07P487
# وهل ms3081 يشترط التعرض لقدر الجزية؟ وجهان، أحدهما: لا، ويجب الأقل، وأصحهما:
~~نعم، كالثمن والأجرة. وهل يشترط التعرض لكفهم اللسان عن الله تعالى ورسوله
~~(ص) ودينه؟ وجهان، أصحهما: لا، لأنه داخل في الانقياد، ويشترط من الذمي
~~لفظ، كقبلت، أو رضيت بذلك، ولو قال الذمي: قررني بكذا، فأجابه الامام، تم
~~العقد، ولا يصح عقد الذمة مؤقتا على المذهب، لأنه خلاف مقتضاه، ومن صحح،
~~قاسه على الهدنة، ولو قال: أقركم ما شئت، أو أقركم ما أقركم الله، أو إلى
~~أن يشاء الله، لم يصح على المذهب، وقيل: على الخلاف في المؤقت بمعلوم
~~وعكسه، وجعل هذا أولى بالصحة، وهو خلاف ما قاله الأصحاب. ولو قال: أقركم ما
~~شئتم، جاز، لأن لهم نبذ العقد متى شاؤوا، فليس فيه إلا التصريح بمقتضاه،
~~قال الأصحاب: ولو قال في الهدنة: هادنتكم ما شئتم، لم يصح، لأنه يجعل
~~الكفار محكمين على المسلمين.
# فرع إذا طلبت طائفة تقر بالجزية عقد الذمة، وجبت إجابتهم، وفي البيان
~~وغيره وجه: أنها لا تجب إلا إذا رأى الامام فيها مصلحة كما في الهدنة، وهذا
~~شاذ متروك، فلو خاف غائلتهم، وأن ذلك مكيدة منهم، لم يجبهم.
# فرع إذا عقدت الذمة مع إخلال بشرط، لم يلزم الوفاء، ولم تجب الجزية
~~المسماة، لكن لا يغتالون، بل يبلغون المأمن، ولو بقي بعضهم على ذلك العقد
~~عندنا سنة أو أكثر، وجب عليه لكل سنة دينار، ولو دخل حربي دارنا وبقي مدة،
~~فاطلعنا عليه فوجهان، الصحيح الذي حكاه الامام عن الأصحاب: أنا لا نأخذ منه
~~شيئا لما مضى بخلاف من سكن دارا غصبا، لأن عماد الجزية القبول، وهذا حربي
~~لم يلتزم شيئا، وخرج ابن القطان وجها آخر: أنه تؤخذ منه جزية ما مضى، وعلى
~~الوجهين: لنا قتله واسترقاقه، وأخذ ماله، ويكون فيئا، ولو رأى الامام أن
~~يمن عليه، ويترك أمواله وذريته له، جاز بخلاف سبايا الحرب وأموالها، لأن
~~الغانمين PageV07P488
# ملكوها، فاشترط استرضاؤهم، فإن كان الكافر كتابيا، وطلب عقد الذمة
~~بالجزية، فهل يجيبه ونعصمه؟ تقدم على هذا حكم الأسير إذا كان كتابيا، ms3082 وطلب
~~عقد الذمة بعد الأسر، وفي تحريم قتله حينئذ قولان، أظهرهما: التحريم، لأن
~~بذل الجزية يقتضي حقن الدم، كما لو بذلها قبل الأسر، فعلى هذا في استرقاقه
~~وجهان، أحدهما: يحرم أيضا، ويجب تقريره بالجزية كما قبل الأسر، وأصحهما:
# لا يحرم، لأن الاسلام أعظم من قبول الجزية، والاسلام بعد الأسر لا يمنع
~~الاسترقاق، وماله مغنوم سواء قلنا: يحرم، أم لا. إذا عرفت هذا فبدل الداخل
~~الذي أطلقنا عليه الجزية وجب قبولها على المذهب، وقيل: وجهان، كالأسير.
# فرع اطلعنا على كافر في دارنا، فقال: دخلت لسماع كلام الله تعالى، أو
~~لرسالة، صدق ولا يتعرض له، سواء كان معه كتاب أم لا، وفيما إذا لم يكن معه
~~احتمال للامام، ثم نقل ابن كج عن النص أنه مدعي الرسالة إن اتهم، حلف، وفي
~~البحر أنه لا يلزم تحليفه، ويمكن الجمع بين الكلامين، ولو قال: دخلت بأمان
~~مسلم، فهل يطالب ببينة لامكانها غالبا أم يصدق بلا بينة كدعوى الرسالة، لأن
~~الظاهر أنه لا يدخل بغير أمان؟ فيه وجهان، أصحهما: الثاني، قال الروياني:
~~وما اشتهر أن الرسول آمن هو في رسالة فيها مصلحة للمسلمين من هدنة وغيرها،
~~فإن كان رسولا في وعيد وتهديد، فلا أمان له، ويتخير الامام فيه بين الخصال
~~الأربع كأسير.
# قلت: ليس ما ادعاه الروياني بمقبول، والصواب أنه لا فرق، وهو آمن مطلقا.
~~والله أعلم.
# الركن الثاني: العاقد، ولا يصح عقد الذمة إلا من الامام، أو من فوضه
~~إليه، وفي كتاب ابن كج وجه: أنه يصح عقدها من آحاد الرعية، كالأمان، وهذا
~~شاذ متروك، لكن لو عقدها أحد الرعية، لم يغتل المعقود له، بل يلحقه بمأمنه،
~~فإن أقام سنة فأكثر، فهل يلزمه لكل سنة دينار؟ وجهان، أحدهما: نعم، كما لو
~~فسد عقد الامام، وأصحهما: لا، لأنه لغو.
# الركن الثالث: المعقود، له خمسة شروط. PageV07P489
# أحدها: العقل، فلا جزية على مجنون، لأنها لحقن الدم، وهو محقون، وفي
~~البيان وجه: أن عليه الجزية، كالمريض والهرم، وليس بشئ، فإن كان يجن ويفيق،
~~نظر إن قل زمن جنونه، ms3083 كساعة من شهر، أخذت منه الجزية، وإن كثر بأن يقطع
~~يوما ويوما، أو يومين، فأوجه، أصحها: تلفق أيام الإفاقة، فإذا تمت سنة،
~~أخذت الجزية، والثاني: لا شئ عليه، كمن بعضه رقيق، والثالث:
# حكمه كالعاقل وما يطرأ ويزول كالاغماء، والرابع: يحكم بموجب الأغلب، فإن
~~استوى الزمان، وجبت الجزية، والخامس: إن كان في آخر السنة عاقلا، أخذت
~~الجزية وإلا فلا، أما إذا كان مفيقا، ثم جن بعد انتصاف السنة، فهو كموته في
~~أثناء السنة، وإن كان مجنونا فأفاق في أثناء السنة افتتح سنة، وسنذكرهما إن
~~شاء الله تعالى. ولو وقع في الأسر من يجن ويفيق، قال الامام: إن غلبنا حكم
~~المجنون، رق ولا يقتل، وإن غلبنا حكم الإفاقة، لم يرق بالأسر، والظاهر
~~الحقن، ويتجه أن تعتبر حالة الأسر، وهذا هو الأصح عند الغزالي.
# الشرط الثاني: البلوغ، فلا جزية على صبي، وإذا بلغ ولد ذمي، فهو في أمان،
~~فلا يغتال، بل يقال له: لا نقرك في دار الاسلام إلا بجزية، فإن لم يبذل
~~الجزية، ألحقناه بمأمنه، وإن اختار بذلها، فهل يحتاج إلى استئناف عقد، أم
~~يكفي عقد أبيه؟ وجهان، أصحهما عند العراقيين وغيرهم: الأول، فإن اكتفينا
~~بعقد أبيه، لزمه مثل جزية أبيه، فإن كانت أكثر من دينار وقال: لا أبذل
~~الزيادة، فطريقان، أحدهما: هو كذمي عقد بأكثر من دينار، ثم امتنع من بذل
~~الزيادة، وفيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى، والثاني: القطع بالقبول، لأنه
~~لم يعقد بنفسه حتى يجعل بالامتناع ناقضا للعهد، وإن قلنا: يستأنف معه عقد،
~~رفق به الامام ليلتزم ما التزم أبوه، فإن امتنع من الزيادة، عقد له
~~بالدينار، وسواء اكتفينا بعقد أبيه، أم PageV07P490
# احتجنا إلى الاستئناف، فلا فرق بين أن يكون الأب قد قال: التزمت هذا عن
~~نفسي وفي حق ابني إذا بلغ، وبين أن لا يتعرض للابن، ولو بلغ الابن سفيها
~~وبذل جزية أبيه وهي فوق دينار، فهل تؤخذ منه؟ وجهان حكاهما البغوي، وليكونا
~~بناء على أنه يكتفي بعقد أبيه أم يستأنف؟ إن اكتفينا، أخذنا، وإلا فهو
~~كسفيه ms3084 جاء يطلب عقد الذمة، ولا شك أنه يجاب ولا يشترط إذن وليه، لأن فيه
~~مصلحة حقن الدم، لكن لو التزم أكثر من دينار، قال القاضي حسين: تلزمه
~~الزيادة وإن لم يأذن الولي بناء على أن العهد لا يدخل تحت الولاية، حكاه
~~الامام عنه، ولم يرتضه، وقال: الحقن ممكن بدينار، فينبغي أن يمتنع من بذل
~~الزيادة، وذكر الروياني نحوه، وفي التهذيب الجزم بأنه لا تؤخذ الزيادة وإن
~~أذن الولي، وقال الغزالي: يصح عقد السفيه بالزيادة لحقن الدم تشبيها بما
~~إذا كان على السفيه قصاص، وصالح المستحق على أكثر من قدر الدية، لم يكن
~~للولي منعه، وزاد فقال: للولي أن يعقد له بالزيادة، وليس للسفيه المنع، كما
~~يشتري له الطعام بثمن غال صيانة لروحه، وفرق الامام بين هاتين المسألتين
~~والجزية وقال: صيانة الروح لا تحصل في المسألتين إلا بالزيادة، وهنا
~~بخلافه، والمذهب أنه لا يصح عقد السفيه والولي بالزيادة، وإذا اختار السفيه
~~الالتحاق، واختار الولي عقد الذمة، فالمتبع اختيار السفيه، ذكره الروياني
~~وصاحب البيان.
# الشرط الثالث: الحرية، فلا جزية على عبد ولا على سيده بسببه، ومن بعضه
~~رقيق كالعبد، وقيل: يجب من الجزية بقسط حريته، والصحيح الأول، لأنه غير
~~مقتول بالكفر، كمن تمحض رقه، وإذا أعتق العبد، فإن كان من أولاد من لا يقر
~~بالجزية، فليسلم، وإلا فليبلغ المأمن، وإن كان ممن يقر، فليسلم أو ليبذل
~~الجزية، وإلا فليبلغ المأمن، سواء أعتقه مسلم أو ذمي، فإن أعتقه ذمي، فهل
~~تؤخذ منه جزية سيده أم جزية عصبته، لأنهم أخص به، أم يستأنف له عقد؟ فيه
~~أوجه. PageV07P491
# قلت: الأصح: الاستئناف. والله أعلم.
# الشرط الرابع: الذكورة، فلا جزية على امرأة وخنثى، فإن بانت ذكورته، فهل
~~تؤخذ منه جزية السنين الماضية؟ وجهان.
# قلت: ينبغي أن يكون الأصح الاخذ. والله أعلم.
# ولو جاءتنا امرأة حربية، فطلبت عقد الذمة بجزية، أو بعثت بذلك من دار
~~الحرب، أعلمها الامام أنه لا جزية عليها، فإن رغبت مع ذلك في البذل، فهذه
~~هبة لا تلزم إلا بالقبض، وإن طلبت الذمة بلا ms3085 جزية، أجابها الامام، وشرط
~~عليها التزام الاحكام. ولو حاصرنا قلعة، فأرادوا الصلح على أن يؤدوا الجزية
~~عن النساء دون الرجال، لم يجابوا، فإن صولحوا عليه، فالصلح باطل، وإن لم
~~يكن فيها إلا النساء فطلبن عقد الذمة بالجزية، فقولان نص عليهما في الام
~~أحدهما: يعقد لهن، لأنهن يحتجن إلى صيانة أنفسهن عن الرق، كما يحتاج الرجال
~~للصيانة عن القتل، فعلى هذا يشترط عليهن أن تجرى عليهن أحكام الاسلام، ولا
~~يسترققن، ولا يؤخذ منهن شئ، وإن أخذ الامام مالا، رده، لأنهن دفعنه على
~~اعتقاد أنه واجب، فإن دفعنه على علم، فهو هبة، والحكم على هذا القول كما
~~ذكرنا في حربية بعثت من دار الحرب تطلب الذمة، والقول الثاني: لا تعقد لهن،
~~ويتوصل الامام إلى الفتح بما أمكنه، وإن عقد لم يتعرض لهن حتى يرجعن إلى
~~القلعة، فإذا فتحها، سباهن، لأن الجزية تؤخذ لقطع الحرب، ولا حرب في النساء
~~والصبيان، PageV07P492
# ولأنهن قد قربن من مصيرهن غنيمة فلا يعرض عنهن بعد تحمل التعب والمؤنة،
~~والقولان متفقان على أنه لا يقبل منهن جزية، ولا يوجد أحد إلزام، هذا ما
~~نقله الأصحاب في جميع طرقهم، وشذ عنهم الامام فنقل في الخلاف وجهين وجعلهما
~~في أنه هل يلزم قبول الجزية وترك إرقاقهن؟ وضعف وجه اللزوم، وذكر الروياني
~~الطريقة المشهورة، ثم حكى ما ذكره الامام عن بعض الخراسانيين، ولعله أراد
~~به الامام، ثم قال: وهو غلط، ولو كان في القلعة رجل واحد، فبذل الجزية،
~~جاز، وصارت النساء تبعا له في العصمة، هكذا أطلقه مطلقون، وخصه الامام
~~والغزالي بما إذا كن من أهله، وهذا أحسن.
# فرع عقد الذمة يفيد الأمان للكافر نفسا ومالا وعبيده من أمواله، قال
~~الامام: وليس له أن يستتبع من النساء والصبيان والمجانين من شاء، لأنه يخرج
~~عن الضبط، ولكن لا بد من تعلق واتصال، فيستتبع من نسوة الأقارب وصبيانهم
~~ومجانينهم من شاء، بأن يدرجهم في العقد شرطا، وسواء المحارم وغيرهم، فإن
~~أطلق، لم يتبعوه. ومن له مصاهرة من النساء والصبيان والمجانين لهم حكم
~~الأقارب على ms3086 الأصح، وقيل: كالأجانب، وفي دخول الأولاد الصغار في العقد عند
~~الاطلاق وجهان، أصحهما: الدخول اعتمادا على القرينة، والزوجات كالأولاد
~~الصغار، وقيل: كنساء القرابة.
# فرع إذا بلغ الصبي، أو أفاق المجنون، أو عتق العبد، زالت التبعية،
~~ولزمتهم الجزية وابتداء الحول من حين حدثت هذه الأحوال، فإن اتفق ذلك في
~~نصف حول أهلهم الذميين مثلا، فإذا تم حول أهلهم، ورغب هؤلاء في أن يؤدوا
~~نصف الجزية، فذاك، وإلا فإن شاء الامام أخذ جزيتهم عند تمام حولهم، وإن شاء
~~أخر حتى يتم حول ثان لأهلهم، فيأخذ منهم جزية سنة ونصف لئلا تختلف الأحوال.
# فرع لو دخلت حربية دارنا بغير تبعية ولا أمان ولا طلب أمان، جاز
~~استرقاقها، وكذا الحكم في الصبي، كما يجوز قتل الكافر إذا دخل، كذلك قال
~~الامام، وكل حكم بجزية في القتال بجزية فيمن يظفر به من غير ذمة ولا أمان.
# فرع عن نصه إذا صالحنا قوم على أن يؤدوا الجزية عن صبيانهم ومجانينهم
~~PageV07P493
# ونسائهم سوى ما يؤدون عن أنفسهم، فإن شرطوا أن يؤدوا من مال أنفسهم، جاز،
~~وكأنهم قبلوا جزية كثيرة، وإن شرطوه من مال الصبيان والمجانين، لم يجز
~~أخذه.
# الشرط الخامس: كونه كتابيا، فالكفار ثلاثة أصناف.
# أحدها: أهل كتاب، ومنهم: اليهود والنصارى، فيقرون بالجزية، فلو زعم قوم
~~أنهم متمسكون بصحف إبراهيم وزبور داود صلى الله عليهما وسلم، فهل يقرون
~~بالجزية؟
# وجهان، أصحهما: نعم، ومنهم من قطع به، ولا تحل مناكحتهم وذبيحتهم على
~~المذهب عملا بالاحتياط في المواضع الثلاثة، وقيل بطرد الخلاف في حل الذبيحة
~~والمناكحة إلحاقا لكتبهم بكتاب اليهود، وحكي ذلك عن القاضي أبي الطيب
~~وغيره، وإذا ألحقناهم باليهود، فإن تحققنا صدقهم، أو أسلم اثنان منهم،
~~وشهدوا بذلك، فذاك، وعن صاحب الحاوي أن المعتبر قول جماعة تحصل الاستفاضة
~~بقولهم، وإن شككنا في أمرهم، كالمجوس.
# الصنف الثاني: المجوس، فيقرون بالجزية، وهل كان لهم كتاب أم شبهة كتاب؟
~~قولان سبقا في النكاح، أظهرهما: الأول وقطع به بعضهم.
# الثالث: من ليس له ولا شبهة، كعبدة الأوثان والملائكة والشمس، ومن في
~~معناهم، ms3087 فلا يقرون بالجزية، سواء فيهم العربي والعجمي.
# فرع اليهود والنصارى يقرون بالجزية، مهما دخل آباؤهم في اليهود أو التنصر
~~قبل تبدل ذلك الدين، ولا فرق بين أولاد المبدلين وغيرهم، ولو دخل وثني
~~PageV07P494
# في يهودية أو نصرانية بعد مبعث نبينا (ص)، لم يقروا، هم ولا أولادهم،
~~لأنهم تمسكوا بدين باطل، وقال المزني: يقرون، والتهود بعد بعثة عيسى (ص)
~~كالتهود والتنصر بعد بعثة نبينا (ص) على الأصح، وقد ذكرناه في النكاح، وإن
~~دخلوا فيه بعد التبديل وقبل النسخ، فطريقان، أحدهما: إن تمسك بما لم يحرف،
~~قرر، وإن تمسك بمحرف، لم يقرر هو ولا أولاده، وهل في الأولاد قولان، وبهذا
~~الطريق قال العراقيون والبغوي وآخرون، والثاني: يقرون بلا تفصيل ولا خلاف،
~~وهذا الطريق يدير الحكم على الدخول قبل النسخ وبعده، وهو اختيار ابن كج،
~~والقاضي أبي الطيب، والامام، والروياني، قال القاضي أبو الطيب: لا أحفظ
~~الشرط المذكور للشافعي، إنما فرق في كتبه بين ما قبل نزول القرآن وما بعده،
~~وهذا أصح، قال الامام: لأنهم وإن بدلوا فمعلوم أنه بقي فيه ما لم يبدل، فلا
~~تنحط عن شبهة كتاب المجوس، أو تغليبا لحقن الدم، ولو لم نعرف أدخلوا قبل
~~النسخ أو بعده، أو قبل التبديل أو بعده، قررناهم بالجزية كالمجوس.
# فرع المذهب أن السامرة والصابئين إن خالفوا اليهود والنصارى في أصول
~~دينهم فليسوا منهم، وإلا فمنهم، وهكذا نص عليه، وعليه يحمل النصان الآخران،
~~وقيل: قولان مطلقا، وقيل: تؤخذ منهم الجزية قطعا، وهذا فيما إذا لم يكفرهم
~~اليهود والنصارى، فإن كفروهم، لم يقروا قطعا، فإن أشكل أمرهم، ففي تقررهم
~~احتمالان ذكرهما الامام، الأصح: الجواز.
# فرع لو أحاط الامام بقوم، فزعموا أنهم أهل كتاب، أو أن آباءهم تمسكوا
~~بذلك الدين قبل التبديل، قررهم بالجزية، لأنه لا يعرف الامر إلا من جهتهم،
~~قال ابن الصباغ: ويشترط عليهم إن بان خلاف قولهم، نبذ عهدهم وقاتلهم، وإن
~~ادعاه بعضهم دون بعض، عامل كل طائفة بمقتضى قولها، ولا يقبل قول بعضهم على
~~بعض، فلو أسلم منهم اثنان، وظهرت عدالتهما، وشهدا ms3088 بخلاف دعواهم، نبذ عهدهم،
~~هذا لفظ جماعة وقال الامام: يتبين أنه لا ذمة لهم، وهل يغتالهم لتلبيسهم
~~علينا أم يلحقهم بالمأمن؟ فيه تردد، والظاهر: اغتيالهم لتدليسهم، وكذا لو
~~أسلم من السامرة أو الصابئين اثنان، فشهدا بكفرهم.
# فرع من أحد أبويه كتابي والآخر وثني، فيه طرق، والمذهب: تقريره،
~~PageV07P495
# سواء كان الكتابي الأب أو الام، وقيل: قولان، وقيل: لا يقرر، وقيل: يلحق
~~بالأب، وقيل: بالأم.
# فرع توثن نصراني وله أولاد صغار، فإن كانت أمهم نصرانية، استمر لهم حكم
~~التنصر، فتقبل منهم الجزية بعد بلوغهم، وإن كانت وثنية، ففي تقريرهم
~~بالجزية قولان، أظهرهما: نعم، لأنه ثبت لهم علقة التنصر فلا تزول، وحقيقة
~~القولين ترجع إلى أن توثنه هل يستتبع أولاده؟ فإن أتبعناهم، لم يغتالوا،
~~لأنهم كانوا في أمان، ولم تؤخذ منهم جزية، وأما أبوهم، فيبنى حكمه على ما
~~سبق في كتاب النكاح أنه هل يقنع منه بالعود إلى دينه أم لا يقنع إلا
~~بالاسلام، فإن أباهما، فيقتل أم يلحق بالمأمن؟ قولان الأظهر: الثاني.
# فرع الولد المنعقد من مرتدين، هل هو مسلم، أم مرتد، أم كافر أصلي؟ فيه
~~أقوال سبقت في الردة، فإن قلنا: مسلم، فبلغ وصرح بالكفر، فمرتد، وإن قلنا:
~~أصلي، فالصحيح أنه لا يقر بجزية.
# فرع يهود خيبر كغيرهم في ضرب الجزية عليهم، وسئل ابن سريج رحمه الله عما
~~يدعونه أن عليا رضي الله عنه كتب لهم كتابا بإسقاطها، فقال: لم ينقل ذلك
~~أحد من المسلمين، وفي البحر أن ابن أبي هريرة أسقط الجزية عنهم، لان النبي
~~(ص) ساقاهم، وجعلهم بذلك خولا، قال: وهذا شئ تفرد به، والمساقاة معاملة لا
~~تقتضي إسقاط الجزية.
# فصل الزمن والشيخ الفاني، والأجير والراهب والأعمى تضرب عليهم الجزية
~~كغيرهم على المذهب والمنصوص، لأن الجزية كأجرة الدار، وقيل: إن قلنا: لا
~~يقتلون، فلا جزية، كالنساء، وأما الفقير العاجز عن الكسب، فالمشهور المنصوص
~~في عامة كتبه، أن عليه جزية، وفي قول: موسر، أخذناها منه، وإلا فهي في ذمته
~~حتى يوسر، وكذا PageV07P496
# حكم الحول الثاني وما بعده، وفي وجه: لا ms3089 يمهل ولا يقر في دارنا، بل يقال:
~~إما أن تحصل الجزية بما أمكنك، وإما أن نبلغك المأمن، لأنه قادر على رفع
~~الجزية بالاسلام، وإذا قلنا: لا يجب، عقدنا له الذمة على شرط إجراء الاحكام
~~عليه، وبذل الجزية عند القدرة، فإذا أيسر، فهو أول حوله، هكذا قاله
~~الأصحاب، وأشار الامام إلى أن ابتداء الحول من وقت العقد.
# فرع الجاسوس الذي يخاف شره، لا يقر بالجزية.
# الركن الرابع: المكان القابل للتقرير بلاد الاسلام حجاز وغيره، فالحجاز
~~مكة والمدينة واليمامة ومخاليفها أي: قراها، قال الامام: قال الأصحاب:
~~الطائف ووج، وهو واد بالطائف، وما يضاف إليهما منسوبة إلى مكة معدودة من
~~أعمالها، وخيبر من مخاليف المدينة. ثم الحجاز ضربان: حرم مكة وغيره، أما
~~غيره، فيمنع الكفار من الإقامة به، وفي منعهم من الإقامة في الطرق الممتدة
~~في بلاد الحجاز وجهان حكاهما الامام، الصحيح وهو مقتضى إطلاق الجمهور: نعم،
~~لأنها من الحجاز، والثاني: لا، لأنها ليست مجتمع الناس، ولا موضع إقامة،
~~ولا يمنعون من ركوب بحر الحجاز، لأنه ليس موضع إقامة، ويمنعون من الإقامة
~~في سواحله في الجزائر المسكونة في البحر ومتى دخل كافر الحجاز بغير إذن
~~الإمام، أخرجه وعزره إن علم أنه ممنوع من دخوله، وإن استأذن في دخوله، أذن
~~له إن كان في دخوله مصلحة للمسلمين، كرسالة أو عقد هدنة أو ذمة، أو حمل
~~متاع يحتاج إليه المسلمون، وإن كان دخوله لتجارة ليس فيها كثير حاجة
~~للمسلمين، لم يأذن له إلا بشرط أن يأخذ من تجارته شيئا، هكذا أطلقه جماعة،
~~وحكوه عن النص، وفي التهذيب أنه يشرط عليه شيئا، وهو إلى رأي الامام، ولعله
~~أراد أن قدر المشروط إلى رأي الامام، لا أصل الشرط فلا يخالف ما أطلقه
~~غيره. PageV07P497
# قلت: هذا الاحتمال هو مراده من غير ترديد، وهو مقتضى عبارته. والله أعلم.
# ولا يمكن من دخل بالاذن أن يقيم أكثر من ثلاثة أيام، ويشرط عليه ذلك عند
~~الدخول، ولا يحسب من الثلاثة يوم الدخول والخروج، ولو كان له ديون، حصلت
~~بمعاملاته بعد الدخول، ms3090 أو من وجه آخر ولم يمكن قبضها في الحال، أمر أن يوكل
~~مسلما بقبضها، وأخرج هو، ولو كان ينتقل من قرية إلى أخرى ويقيم في كل واحدة
~~ثلاثة أيام، لم يمنع وأما حرم مكة زاده الله شرفا، فيمنع الكافر من دخوله،
~~ولو كان مجتازا، فإن جاء برسالة والامام في الحرم، بعث إليه من يسمعه، ثم
~~يخبر الامام، أو خرج إليه الامام ويتعين عليه ذلك إذا قال الكافر: لا أؤدي
~~الرسالة إلا مشافهة، وإن جاء كافر ليناظره ليسلم، خرج إليه من يناظره، وإن
~~حمل ميرة، خرج إليه الراغبون في الشراء، وإن كان لذمي مال في الحرم، أو
~~دين، وكل مسلما ليقبضه ويسلمه إليه، وإن بذل الكافر على الدخول مالا، لم
~~يجبه إليه، فإن فعل، فالصلح فاسد، فإن دخل، أخرج وثبت العوض المسمى بخلاف
~~الإجارة الفاسدة، فإنه إنما تثبت فيها أجرة المثل، لأنه هنا استوفى المعوض
~~وليس لمثله أجرة، وإن دخل ولم ينته إلى الموضع المشروط، وجبت الحصة من
~~المسمى، ولو دخل كافر بغير إذن الإمام ، أخرج وعزر إن كان علم، فلو مات
~~فيه، لم يدفن فيه، فإن دفن، نبش وأخرج، فإن تقطع، ترك، وفي البحر وجه أنه
~~تجمع عظامه إن أمكن وتخرج، وبهذا قطع الامام، وبالأول قال الجمهور، ولو مرض
~~فيه، لم يرض فيه، بل ينقل وإن خيف من النقل موته، ولو مرض كافر في الحجاز
~~خارج الحرم، قال: إن أمكن نقله بلا مشقة عظيمة عليه، كلف الانتقال، فإن خيف
~~عليه الموت، ترك حتى يبرأ، وإن لم يخف الموت، ولكن تناله مشقة عظيمة،
~~فالأصح تكليفه الانتقال، وجواب جمهور الأصحاب أنه لا ينقل مطلقا، فلو مات
~~في الحجاز وتعذر نقله، دفن فيه، ولفظ الامام أنا نواريه مواراة الجيف، وإن
~~كان في طرف الحجاز، نقل لسهولته، وأطلق أكثرهم أنه يدفن فيه، وقالوا: إذا
~~جاز تركه في الحجاز للمرض، فللموت أولى، وذكر البغوي تفصيلا جيدا وهو أنه
~~إن أمكن نقله قبل أن يتغير، نقل ولم يدفن فيه، وإن خيف عليه التغير، دفن
~~للضرورة، وإذا ms3091 دفن حيث لا يؤذن فيه، هل ينبش ويخرج عند التمكن؟ وجهان
~~حكاهما الامام، والصحيح: المنع، وبه PageV07P498
# قطع الجمهور، فعلى هذا قال الامام: لا يبعد أن لا يرفع نعش قبره، وأما
~~حرم المدينة فلا يلحق بحرم مكة فيما ذكرنا، لكن استحسن الروياني أن يخرج
~~منه إذا لم يتعذر الاخراج ويدفن خارجه، أما غير الحجاز، فيجوز تقرير الكفار
~~فيه بالجزية ولكل كافر دخوله بالأمان، وإذا استأذن كافر في الدخول، لم يؤذن
~~له إلا لحاجة، لأنه لا يؤمن أن يجس، أو يطلع على عورة، ويتولد من اطلاعه
~~فساد، أو يفتك بمسلم، ويؤذن له إذا كان في دخوله مصلحة للمسلمين، كرسالة
~~وعقد ذمة أو هدنة، وإن كان يدخل لتجارة، فللامام أن يأذن له إذا رأى ذلك،
~~ويأخذ من تجارته شيئا كما سيأتي إن شاء الله تعالى. وإذا دخل لبعض هذه
~~الأغراض فليكن مكثه بقدر الحاجة، وليس لكافر أن يدخل مساجد هذه البلاد بغير
~~إذن، ولا يؤذن له في دخولها لأكل ولا نوم، لكن يؤذن لسماع القرآن أو الحديث
~~والعلم، قال الروياني: وكذا لحاجته إلى مسلم، أو حاجة مسلم إليه، وإذا دخل
~~بلا إذن إن كان جاهلا فمعذور ويعرف، وإن كان عالما، عزر، وقيل: لا يعزر إلا
~~أن يشرط عليه أن لا يدخل بلا إذن، وجلوس القاضي في المسجد إذن للكافر في
~~الدخول، وإذا كان له خصومة. وهل يفرق بين كونه جنبا وغيره؟ وجهان سبقا في
~~كتاب الصلاة، والصحيح الأشهر أنه يكفي إذن آحاد المسلمين في دخول كل
~~المساجد، وقال الروياني: لا يكفي في الجامع إلا إذن السلطان، وفي مساجد
~~القبائل والمحال وجهان، أحدهما: يشترط إذن من له أهلية الجهاد، وأصحهما:
~~يكفي إذن من PageV07P499
# يصح أمانه، وإذا قدم وفد من الكفار، فالأولى أن ينزلهم الامام في دار
~~مهيأة لذلك، أو في فضول مساكن المسلمين، فإن لم يتيسر، فله انزالهم في
~~المسجد، ويجوز تعليمهم القرآن إذا رجي إسلامهم، ولا يجوز إذا خيف
~~استخفافهم، وكذا القول في تعليم أحاديث النبي (ص) والفقه والكلام، ولا
~~يمنعون من الشعر ms3092 والنحو، قال الروياني: ومنعه بعض الفقهاء، لئلا يتطاولوا
~~به على مسلم لا يحسنه.
# قلت: قال أصحابنا: لا يمنع الكافر من سماع القرآن، ويمنع من مس المصحف،
~~ولا يجوز تعليمه القرآن إن لم يرج إسلامه ويمنعه التعليم على الأصح، وإن
~~رجي، جاز تعليمه على الأصح. والله أعلم.
# فرع من دخل منهم لتجارة أو رسالة لم يمكن من إظهار خمر ولا خنزير، ولا
~~يأذن له الامام في حملها إلى دار الاسلام.
# الركن الخامس: المال المعقود عليه، وفيه مسائل:
# إحداها: أقل الجزية دينار لكل سنة، هذا هو المنصوص الموجود في كتب
~~الأصحاب، وذكر الامام أن الأقل دينار، أو اثنا عشر درهما نقرة خالصة
~~مسكوكة، يتخير الامام بينهما، ولا يلزم الامام أن يخيرهم بأقل الجزية، بل
~~يستحب أن يماكس حتى يأخذ من الغني أربعة دنانير، ومن المتوسط دينارين، وقال
~~الامام:
# موضع المماكسة ما إذا لم يعلم الكافر جواز الاقتصار على دينار، فإن علم،
~~تطلب الزيادة استماحة، فإن امتنعوا من بذل ما زاد على دينار، وجب تقريرهم
~~بالدينار سواء فيه الغني والفقير، ولو عقد بأكثر من دينار، ثم علم أن
~~الزيادة غير لازمة، لزمه ما التزم، كمن اشترى شيئا أكثر من ثمن مثله، فإن
~~امتنع من الزيادة، فوجهان، أحدهما: يقنع بالدينار، وأصحهما: أنه ناقض للعهد
~~بذلك، كما لو امتنع من أداء أصل الجزية، وحينئذ هل يبلغ المأمن أم يقتل؟
~~قولان سنذكرهما إن شاء الله تعالى، فإن بلغ المأمن وعاد، فطلب العقد
~~بدينار، أجبناه، هكذا ذكره البغوي، وأطلق الامام أنه إذا قبل الزيادة، ثم
~~نبذ العهد إلينا لا يغتال، وإذا طلب تجديد عقد بالدينار، لزم إجابته، ثم إن
~~كان النبذ بعد مضي سنة، لزمه ما التزم، وإن كان في PageV07P500
# أثنائها، لزمه بقسطه تفريعا على المذهب فيما إذا مات الذمي في أثناء
~~السنة.
# فرع نص أنه لو شرط على قوم أن على فقيرهم دينارا، ومتوسطهم دينارين،
~~وغنيهم أربعة، جاز، والاعتبار في هذه الأحوال بوقت الاخذ لا بوقت العقد،
~~ولا بما يطرأ، وإن قال بعضهم: أنا متوسط أو ms3093 فقير، قبل قوله إلا أن تقوم
~~بينة بخلافه.
# المسألة الثانية: لو مات الذمي، أو أسلم بعد مضي السنة، لم تسقط الجزية
~~كسائر الديون، فتؤخذ من تركته ومنه إذا أسلم، ولو مضت سنون ولم يؤد الجزية،
~~أخذت منه ولم تتداخل كالديون، ولو مات أو أسلم في أثناء السنة، فهل يجب قسط
~~ما مضى كالأجرة أم لا يجب شئ كالزكاة؟ قولان أظهرهما: الأول، وقيل: تجب
~~قطعا، وقيل: عكسه، وقيل: لا تجب في الموت، وفي الاسلام القولان، فإن
~~أوجبنا، فهل للامام أن يطالب في أثناء السنة بقسط ما مضى؟ وجهان أصحهما:
# لا، ويقرب منه ما ذكره البغوي هل للامام أن يشترط تعجيلها؟ وجهان، وجه
~~الجواز إلحاقها بالأجرة، ومتى مات وعليه جزية، أخذت من تركته مقدمة على
~~الوصية، كسائر الديون، فتؤخذ من تركته، ومنه إذا أسلم، فلو كان معها دين
~~آدمي، فالمذهب والمنصوص أنه يسوى بينها وبينه، وقيل: فيه الأقوال الثلاثة
~~في اجتماع دين الله تعالى ودين الآدمي هل يقدم ذا أم ذاك أم يستوي، وفي
~~الوسيط طريقة حازمة بتقديم الجزية، وهو غلط.
# الثالثة: يستحب للامام إذا أمكنه أن يشرط على أهل الذمة إذا صولحوا في
~~بلدانهم ضيافة من يمر بهم من المسلمين، وشرط الضيافة يكون لجميع
~~PageV07P501
# الطارقين، ولا يختص بأهل الفئ، هذا هو المذهب، وبه قطع الجمهور، وقيل:
# في اختصاصهم وجهان، وهل الضيافة زيادة مقصودة في نفسها أم محسوبة من
~~الجزية وجهان أصحهما وأشهرهما: أنها زيادة وراء أقل الجزية، فعلى هذا إن
~~قبلوها، لزم الوفاء، وجرت مجرى الزيادة على دينار، وإن قلنا: إنها من
~~الجزية فعلمنا في آخر السنة أن ما ضيفوا به لا ينقص عن دينار فذاك، وإن
~~نقص، لزمهم تتميمه، وإذا شرطنا الضيافة، ثم رأى الامام نقلها إلى الدنانير،
~~فليس له ذلك على الأصح إلا برضاهم، فإن ردت إلى الدنانير، فهل يبقى للمصالح
~~العامة، أم يختص بأهل الفئ؟ وجهان، أصحهما: الاختصاص، كالدنانير المضروبة،
~~وتشترط الضيافة على الغني والمتوسط، وفي الفقير أوجه، أصحها: لا تشترط
~~عليه، والثاني: بلى، والثالث: تشترط على المعتمل ms3094 دون غيره ويتعرض الامام
~~عند اشتراط الضيافة لأمور منها: أن يبين عدد أيام الضيافة في الحول، كمائة
~~يوم أو أقل أو أكثر، وفي البحر أنه لو لم يذكر عدد الأيام في الحول وشرط
~~ثلاثة أيام مثلا عند قدوم كل قوم، فوجهان، إن جعلناها جزية، لم يجز، وإلا
~~فيجوز.
# ومنها: بيان عدد الضيفان من الفرسان والرجالة، وعن الحاوي أن التعرض لعدد
~~الضيفان إنما يشترط إذا جعلنا الضيافة من الجزية، فإن جعلناها وراءها، جاز
~~أن لا يبين العدد، ثم إن تساووا في الجزية، تساووا في الضيافة، وإن
~~تفاوتوا، فاوت بينهم، فيجعل على الغني ضيافة عشرين مثلا، وعلى المتوسط
~~عشرة، والفقير إن قلنا باشتراطها عليه خمسة، وفي وجه يسوي بينهم في
~~الضيافة، وإن تفاوتوا في الجزية، ولو شرط عدد الضيفان على جميعهم، وقال:
~~تضيفون في كل سنة ألف مسلم، قال الروياني: يكفي ذلك، ثم هم يوزعونها أو
~~يتحمل بعضهم عن بعض. PageV07P502
# ومنها: بيان ذلك الطعام والأدام وجنسهما، فيقول: لكل واحد كذا من الخبز،
~~وكذا من السمن أو الزيت، ويتعرض لعلف الدواب من التبن أو الحشيش أو ألقت،
~~ولا يحتاج إلى ذكر قدر العلف، وإن ذكر الشعير، بين قدره، وإطلاق العلف لا
~~يقتضي الشعير، نص عليه.
# ومنها: منزل الضيفان من فضول منازلهم أو كنائسهم، أو بيوت الفقراء الذين
~~لا يضيفون، وليكن الموضع بحيث يدفع الحر والبرد، ولا يخرجون أهل المنازل
~~منها.
# ومنها:
# أن يبين مدة مقام الضيف، ولا يزيد على ثلاثة أيام، وقال ابن كج:
# يشترط على المتوسط ثلاثة أيام، والغني ستة، قال الامام: وإذا حصل التوافق
~~على الزيادة، فلا منع، ولا يفرق بين الطبقات في جنس الطعام.
# فرع لو أراد الضيف أن يأخذ منهم ثمن الطعام، لم يلزمهم، ولو أراد أن يأخذ
~~الطعام ويذهب به ولا يأكله، فله ذلك بخلاف طعام الوليمة، لأن هذه معاوضة،
~~وتلك مكرمة، ولا يطالبهم بطعام الأيام الثلاثة في اليوم الأول ولو لم يأتوا
~~بطعام اليوم، فهل للضيف المطالبة من الغد، إن جعلنا الضيافة محسوبة من
~~الدينار، فله ذلك، ms3095 وإلا فلا. ولا تلزمهم أجرة الطبيب والحمام وثمن الدواء،
~~ولو تنازعوا في إنزال الضيف، فالخيار له، ولو تزاحم الضيفان على ذمي،
~~فالخيار له، ولو قل عددهم، وكثر الضيفان، فالسابق أحق، فإن تساووا، أقرع،
~~وليكن للضيفان عريف يرتب أمرهم.
# فصل تؤخذ الجزية على سبيل الصغار والإهانة، بأن يكون الذمي قائما،
~~والمسلم الذي يأخذها جالسا، ويأمره بأن يخرج يده من جيبه، ويحني ظهره
~~ويطأطئ رأسه، ويصب ما معه في كفة الميزان، ويأخذ المستوفي بلحيته ويضرب في
~~لهزمته: وهي مجتمع اللحم بين الماضغ والاذن من اللحي، وهذا معنى الصغار
~~PageV07P503
# عند بعضهم، وهل هذه الهيئة واجبة أم مستحبة؟ وجهان، أصحهما:
# مستحبة، ويبنى عليهما أنه هل يجوز أن يوكل الذمي مسلما بأداء الجزية، وأن
~~يضمنها مسلم عن ذمي، وأن يحيل ذمي بها على مسلم، فإن أوجبنا إقامة الصغار
~~عند أداء الجزية، لم يجز، وإن قلنا: المقصود تحصيل ذلك المال، ويحصل الصغار
~~بالتزامه المال والاحكام كرها، جاز، والضمان أولى بالصحة، لأنه لا يمنع
~~مطالبة الذمي وإقامة الصغار عليه، ولو وكل ذمي ذميا بالأداء، قال الامام:
~~الوجه طرد الخلاف، ولو وكل مسلما في عقد الذمة له، جاز، لأن الصغار يرعى
~~عند الأداء دون العقد.
# قلت: هذه الهيئة المذكورة أولا، لا نعلم لها على هذا الوجه أصلا معتمدا،
~~وإنما ذكرها طائفة من أصحابنا الخراسانيين، وقال جمهور الأصحاب: تؤخذ
~~الجزية برفق، كأخذ الديون، فالصواب الجزم بأن هذه الهيئة باطلة مردودة على
~~من اخترعها، ولم ينقل أن النبي (ص)، ولا أحد من الخلفاء الراشدين فعل شيئا
~~منها مع أخذهم الجزية، وقد قال الرافعي رحمه الله في أول كتاب الجزية:
~~الأصح عند الأصحاب: تفسير الصغار بالتزام أحكام الاسلام وجريانها عليهم،
~~وقالوا: أشد الصغار على المرء أن يحكم عليه بما لا يعتقده ويضطر إلى
~~احتماله. والله أعلم.
# فصل عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه طلب الجزية من نصارى العرب وهم:
~~تنوخ وبهراء وبنو تغلب، وهم قبائل من العرب تنصروا لا يعلم متى تنصروا، وهم
~~مقرون بالجزية، فقالوا: نحن عرب لا ms3096 نؤدي ما يؤدي العجم، فخذ منا ما يأخذ
~~بعضكم من بعض، يعنون الزكاة، فقال عمر رضي الله عنه: هذا فرض المسلمين،
~~فقالوا: زد ما شئت بهذا الاسم لا باسم الجزية، فراضاهم على أن تضعف عليهم
~~الزكاة، PageV07P504
# قال الأصحاب: ولم يخالف عمر أحد من الصحابة رضي الله عنهم، فصار
~~كالاجماع، وعقد الذمة لهم مؤبدا، فليس لأحد نقض ما فعله، قالوا: وفيه إشكال
~~من وجهين:
# أحدهما: أنه ربما كان فيهم من يقل ماله الزكوي، فيكون المأخوذ منه أقل من
~~دينار، وربما قلت أموالهم الزكوية، فينقص المأخوذ عن دينار لكل رأس،
~~الثاني: أنه وإن وفى المأخوذ بدينار لكل رأس، فربما كان فيهم من لا يملك
~~مالا زكويا فيكون قد قرر بلا جزية، ولا يجوز ذلك، وإن بذل غيره أكثر من
~~دينار، كما لو قال واحد: خذوا مني عشرة دنانير على أن لا جزية على تسعة
~~معي، ولم ينقل أنه رضي الله عنه سأل عن هذه الأمور، وأجيب عن الأول بأن
~~فعله رضي الله عنه محمول على أن المأخوذ لا ينقص عن دينار لكل رأس، أو أنه
~~شرط عليهم الاتمام إن نقص، وقيل: احتمل ذلك، لأنه إن نقص في وقت فربما زاد
~~في وقت فتجبر الزيادة النقص، وعن الثاني، بأن المأخوذ من أصحاب أموال
~~الزكوية مأخوذ عنهم وعن الآخرين، ولبعضهم أن يلتزم عن نفسه وعن غيره،
~~وغرضنا تحصيل دينار عن كل رأس، هذا ما ذكره ابن أبي هريرة والأكثرون، وقال
~~أبو إسحاق: لا يجوز، لأن فيه تقرير بعضهم بلا مال،. وأجري الوجهان فيما لو
~~التزم واحد عشر دنانير عنه وعن تسعة، إذا تقرر هذا، فلو طلب قوم من أهل
~~الكتاب أن يؤدوا الجزية باسم الصدقة، ولا يؤدوها باسم الجزية، فللامام
~~إجابتهم إذا رأى ذلك، ويسقط عنهم الإهانة واسم الجزية، ويأخذ ضعف الصدقة،
~~وسواء في هذا العرب والعجم، وقيل: يختص الجواز بالعرب لشرفهم، والصحيح
~~الأول، ويشترط عليهم بمال الزكاة وقدرها، ويكفي أن يقول الإمام: جعلت عليكم
~~ضعف الصدقة، أو صالحتكم على ضعف الصدقة، والمأخوذ جزية ms3097 تصرف مصرف الفئ، ولا
~~يؤخذ شئ من الأموال الصبيان والمجانين والنسوة وينظر في الحاصل هل يفي
~~بدينار عن كل رأس؟ فإن لم يف، زاد إلى ثلاثة أضعاف فأكثر، وهل يدخل الفقير
~~في التوزيع؟ فيه الخلاف السابق في أنه تؤخذ منه جزية أم لا، ولو كثروا وعسر
~~عددهم لمعرفة الوفاء بالدينار، فهل يجوز الاخذ بغلبة الظن؟ وجهان، أصحهما:
~~لا، بل يشترط تحقق أخذ دينار عن كل رأس، ويجوز الاقتصار على قدر الصدقة
~~وعلى نصفها إذا حصل الوفاء بالدينار، PageV07P505
# واستحب جماعة زيادة شئ على قدر الصدقة لاسقاط اسم الجزية، ولم يستبعد
~~الامام المنع لما فيه من تشبيههم بالمسلمين في المأخوذ، وحط الصغار بلا غرض
~~مالي، وإذا شرط ضعف الصدقة، وزاد على دينار، ثم سألوا إسقاط الزيادة وإعادة
~~اسم الجزية، أجيبوا على الصحيح.
# فرع يأخذ من خمس من الإبل شاتين، ومن عشر أربعا، ومن خمس وعشرين بنتي
~~مخاض، ومن أربعين شاة شاتين، ومن ثلاثين بقرة تبيعتين، ومن عشرين دينارا
~~دينارا، ومن مائتي درهم عشرة دراهم، ومما سقت السماء الخمس، ومما سقي
~~بالنواضح العشر، ومن الركاز خمسين، وعلى هذا القياس، ومن مائتي بعير ثمان
~~حقاق أو عشر بنات لبون، ولا يفرق فيؤخذ أربع حقاق وخمس بنات لبون، كما لا
~~يفرق في الصدقة، ومن ستين بقرة أربعة أتبعة لا ثلاث مسنات، ومن ست وأربعين
~~بعيرا حقتين فإن لم يجدهما فبنتي لبون مع الجيران، ومن ست وثلاثين بنتي
~~لبون، فإن لم يجد فبنتي مخاض مع الجيران، وفي تضعيف الجبران وجهان، أحدهما:
~~تضعف، فيؤخذ مع كل بنت مخاض شاتان، أو عشرون درهما، فإن لم نجد في مال صاحب
~~الست والثلاثين بنت لبون وعنده حقاق، أخذنا حقتين ورددنا جبرانين ولا يضعف
~~الجبران هنا قطعا، ويخرج الامام الجبران من الفئ كما يصرفه إذا أخذه إلى
~~الفئ، وهل يؤخذ من بعض النصاب قسطه من واجب النصاب، كشاة من عشرين ونصف شاة
~~من عشر؟ فيه قولان، أظهرهما:
# لا، والثاني: نعم، رواه البويطي، فعلى هذا يؤخذ من مائة شاة ونصف شاة
~~ثلاث ms3098 شياه، ومن سبعة أبعرة ونصف ثلاث شياه، ومن خمس وثلاثين بقرة تبيع
~~ومسنة، وأجرى الخلاف في الأوقاص، هل يحط عنهم أم يجب قسط المأخوذ في حقهم،
~~وقيل: إن أدى الاخذ من الوقص إلى التشقيص مع التضعيف لم يؤخذ، وإلا فيؤخذ.
# فرع إذا ضرب الجزية على ما يحصل من أرضهم من ثمر وزرع باسم الصدقة، فباع
~~أرضهم، صح بيعه، فإن بقي مع البائع ما بقي الحاصل منه بالمشروط عليه، فذاك،
~~وإلا انقلبت الجزية إلى رقبة البائع، وأما المشتري، فإن كان مسلما، فلا شئ
~~عليه فيما اشتراه، وإن كان ذميا، فإن كانت الجزية على رقبته، فكذلك، وإن
~~كانت على حاصل أرضه، زاد الواجب بما اشتراه. PageV07P506
# فصل إذا استأذن حربي في دخول دار الاسلام، أذن له الامام إن كان يدخل
~~لرسالة، أو حمل ميرة، أو متاع تشتد حاجة المسلمين إليه، قال الامام: ولا
~~يجوز توظيف مال على رسول، ولا على مستجير لسماع كلام الله تعالى، لأن لهما
~~الدخول بلا إذن، وإن كان يدخل لتجارة لا تشتد الحاجة إليها، جاز للامام أن
~~يأذن له ويشرط عليه عشر ما معه من مال التجارة، ولو دخل غير تاجر بأمان
~~مسلم، لم يطالب بشئ، وقيل: إن دخل الحجاز، وجب دينار، لعظم حرمته، ولو رأى
~~الامام أن يزيد المشروط على العشر، جاز على الأصح، ويجتهد فيه كما في زيادة
~~الجزية على دينار، ولو رأى أن يحط الضريبة عن العشر، ويردها إلى نصف العشر
~~فما دونه، فله ذلك، وله أن يشرط في نوع من تجارتهم نصف العشر، وفي غيره
~~العشر، ولو رأى أن يأذن لهم بغير شئ، جاز على الأصح، وبه قطع الجمهور، لأن
~~الحاجة تدعو إليه لاتساع المكاسب وغيره، ثم إن كان المشروط أن يأخذ من
~~تجارة الكافر، أخذ، سواء باع أم لا، وإن كان المشروط أن يأخذ من ثمن
~~تجارته، لم يأخذ حتى يبيع، وأما الذمي، فله أن يتجر فيما سوى الحجاز من
~~بلاد الاسلام، ولا يؤخذ من تجارته شئ، قال في البيان: إلا أن يشترط عليه ms3099 مع
~~الجزية شئ من تجارته، فلو أراد أن يدخل الحجاز، ويتجر فيه، فقد ذكر الغزالي
~~في الوجيز خلافا في أنه هل يؤخذ منه شئ؟ ولا وجود لهذا الخلاف في شئ من كتب
~~الأصحاب، ولم يذكره الامام والغزالي في الوسيط بل الذي نقله الأصحاب أن
~~الذمي في الحجاز كالحربي في سائر بلاد الاسلام، وما يؤخذ من الذمي لا يؤخذ
~~في كل سنة إلا مرة، كالجزية، وكذا الحربي إذا أخذت منه الضريبة مرة لا تؤخذ
~~ثانيا حتى يمضي إذا كان يطوف في بلاد الاسلام بأجر أو يكتب له وللذمي براءة
~~حتى لا يطالب في بلد آخر قبل الحول، فإن رجع إلى دار الحرب، ثم عاد في
~~الحول، فهل تؤخذ كل مرة أم لا تؤخذ إلا مرة؟ وجهان، أصحهما: الثاني وهو
~~ظاهر نصه، والامام بالخيار فيما يضربه بين استيفائه دفعة أو دفعات، ثم ما
~~ذكرنا من أخذ المال من تجارة الحربي أو الذمي هو فيما إذا شرط الامام عليه،
~~فأما إذا أذن لحربي في دار الاسلام، أو لذمي في دخول الحجاز بلا شرط،
~~فوجهان، أحدهما:
# تؤخذ، حملا للمطلق على المعهود، وأصحهما: المنع، لأنهم لم يلتزموا.
# فرع المرأة التابعة للزوج أو القريب في عقد الذمة إذا ترددت متجرة في
~~PageV07P507
# الحجاز، أو في غير الحجاز، حكمها حكم الذمي.
# فصل إذا صالحنا طائفة من الكفار على أن تكون أرضهم لهم، ويؤدوا خراجا عن
~~كل جريب في كل سنة كذا، جاز ويستمر ملكهم ويكون المأخوذ جزية تصرف مصرف
~~الفئ، والتوكيل بإعطائه كالتوكيل بإعطاء الجزية، ويشترط أن يبلغ قدرا يخص
~~كل واحد من أهل الجزية منه دينارا إذا وزع على رؤوسهم، ويلزمهم ذلك زرعوا
~~أم لا، ولا يؤخذ من أرض صبي ولا مجنون ولا امرأة، ولهم بيع تلك الأرض
~~وهبتها وإجارتها، وإذا أجر بعضهم بعضها لمسلم بقي الخراج على المكري، ويلزم
~~المستأجر الأجرة، وإن باع لمسلم، انتقل الواجب إلى رقبة البائع ولا خراج
~~على المشتري، ولو أسلموا بعد الصلح، سقط الخراج، ويلزمهم أن يؤدوا عن
~~المدات الذي يمنعوننا ms3100 منه دون ما لا يمنعون منه، ولو أحيوا منه شيئا بعد
~~الصلح، لم يلزمهم شئ لما أحيوا إلا إذا شرط عليهم أن يؤدوا عما يحيون، ولو
~~صالحناهم على أن الأرض لنا ويسكنونها ويؤدون عن كل جريب، فهو عقد إجازة،
~~والمأخوذ أجرة، فتجب معها الجزية ولا يشترط أن تبلغ دينارا عن كل رأس،
~~وتؤخذ من أرض النساء والصبيان والمجانين، ويجوز توكيل المسلم في أدائها،
~~وليس لهم بيع تلك الأرض ولا هبتها، ولهم إجارتها.
# الطرف الثاني في أحكام عقد الذمة:
# فإذا صح عقدها، لزمنا شئ، ولزمهم شئ، أما ما يلزمنا فأمران، أحدهما: الكف
~~عنهم، بأن لا يتعرض لهم نفسا ومالا، ويضمنهما المتلف، ولا يتعرض لكنائسهم
~~على تفصيل سنذكره إن شاء الله تعالى، ولا تتلف خمورهم وخنازيرهم إلا إذا
~~أظهروها، فمن أراق أو قتل من غير إظهار، عصى، ولكن لا ضمان، ولو باع ذمي
~~لمسلم خمرا، أريقت على المسلم ولا ثمن للذمي، PageV07P508
# وإن غصبها من ذمي، وجب ردها على الصحيح، وعليه مؤنة الرد، قال البغوي:
# ولو كان لمسلم على ذمي دين، فقضاه، وجب القبول إذا لم يعلم أن المؤدى ثمن
~~محرم، فإن علم، بأن باع الخمر بين يديه وأخذ ثمنها، فهل يجبر على قبوله؟
# وجهان، أصحهما: لا يجبر، وهو المنصوص، بل لا يجوز القبول، ولو كان لذمي
~~على ذمي دين، ورهن به خمرا، لم يتعرض لهما، كما لو باعه الخمر، فإن وضعاها
~~عند مسلم، لم يكن له إمساكها، ولو كان لمسلم على ذمي دين، فرهن به خمرا، لم
~~يجز.
# الأمر الثاني: يلزم الامام دفع من قصدهم من أهل الحرب إن كانوا في دار
~~الاسلام، فإن كانوا مستوطنين دار الحرب وبذلوا الجزية، لم يجب الذب عنهم،
~~وإن كانوا منفردين ببلدة في جوار الدار، وجب الذب على الأصح، هذا إذا جرى
~~العقد مطلقا، فإن جرى بشرط أن يذب أهل الحرب، وجب الوفاء بالملتزم وفيه
~~احتمال للامام، وإن جرى بشرط أن لا يذب عنهم، فإن كانوا مع المسلمين، أو في
~~موضع إذا قصدهم أهل الحرب كان ms3101 مرورهم على المسلمين، فسد الشرط، وكذا العقد
~~على الصحيح، وإن كانوا منفردين ولا يمر أهل الحرب بهم، صح الشرط، وحكى
~~الامام وجها أن شرط ترك الذب فاسد مطلقا، والصحيح الأول، وهل يكره؟
# فيه نصان حملوهما على حالين، فإن طلب الامام الشرط، كره، لأن فيه إظهار
~~ضعف المسلمين، وإن طلب أهل الذمة، فلا، ويجب دفع المسلمين وأهل الذمة عنهم،
~~كما يجب دفع أهل الحرب، فإن لم يدفع عنهم حتى مضى حول، لم تجب جزيته، كما
~~لا تجب الأجرة إذا لم يوجد التمكن من الانتفاع، ولو أغار أهل الحرب على أهل
~~الذمة، وأخذوا أموالهم، ثم ظفر الامام بهم، فاسترجعها، لزمه ردها على أهل
~~الذمة، فإن أتلفوا، فلا ضمان عليهم، كما لو أتلفوا مال المسلمين، ومن أغار
~~من بيننا وبينه هدنة وأتلف أموال أهل الذمة، ضمن، فإن نقضوا العهد
~~وامتنعوا، ثم أغاروا وأتلفوا لهم مالا أو نفسا، ففي الضمان قولان، كأهل
~~البغي.
# فصل وأما ما يلزمهم: فخمسة أمور.
# الأول: في الكنائس والبيع، فالبلاد التي في حكم المسلمين قسمان، أحدهما:
~~ما أحدثه المسلمون، كبغداد والكوفة والبصرة، فلا يمكن أهل الذمة من إحداث
~~بيعة وكنيسة وصومعة راهب فيها، ولو صالحهم على التمكن من إحداثها،
~~PageV07P509
# فالعقد باطل، والذي يوجد في هذه البلاد من البيع والكنائس وبيوت النار لا
~~ينقض لاحتمال أنها كانت في قرية أو برية فاتصل بها عمارة المسلمين، فإن عرف
~~إحداث شئ بعد بناء المسلمين، نقض.
# الثاني: بلاد لم يحدثوها ودخلت تحت أيديهم، فإن أسلم أهلها، كالمدينة
~~واليمن، فحكمها كالقسم الأول، وإلا فإما أن تفتح عنوة أو صلحا، الضرب
~~الأول: ما فتح عنوة، فإن لم يكن فيها كنيسة، أو كانت وانهدمت، أو هدمها
~~المسلمون وقت الفتح أو بعده، فلا يجوز لهم بناؤها، وهل يجوز تقريرهم على
~~الكنيسة القائمة؟ وجهان، أصحهما: لا، وبه قطع جماعة، الثاني: ما فتح صلحا
~~وهو نوعان، أحدهما: فتح على أن رقبة الأرض للمسلمين، وهم يسكنونها بخراج،
~~فإن شرطوا إبقاء البيع والكنائس، جاز، وكأنهم صالحوا على أن الكنائس لهم
~~وما سواها ms3102 لنا، وإن صالحوا على إحداثها أيضا، جاز، ذكره الروياني وغيره،
~~وإن أطلقوا، لم تبق الكنائس على الأصح، الثاني: ما فتح على أن البلد لهم
~~يؤدون خراجه، فيقرون على الكنائس ولا يمنعون من إحداثها فيه على الأصح، لأن
~~الملك والدار لهم، ويمكنون فيها من إظهار الخمر والخنزير والصليب، وإظهار
~~ما لهم من الأعياد، وضرب الناقوس، والجهر بالتوراة والإنجيل، ولا شك في
~~أنهم لا يمنعون من إيواء الجاسوس، وتبليغ الاخبار، وما يتضرر به المسلمون
~~في ديارهم، وحيث قلنا: لا يجوز الاحداث، وجوزنا إبقاء الكنيسة، فلا منع من
~~عمارتها إذا استرمت، وهل يجب إخفاء العمارة؟ وجهان، أحدهما: نعم، لأن
~~إظهارها زينة تشبه الاستحداث، وأصحهما: لا، فيجوز تطيينها من داخل وخارج،
~~ويجوز إعادة الجدار الساقط، وعلى الأول يمنعون من تطيين خارجها، وإذا أشرف
~~الجدار على الخراب، فلا وجه إلا أن يبنوا جدارا داخل الكنيسة، وقد تمس
~~الحاجة إلى جدار ثالث ورابع، فينتهي الامر إلى أنه لا يبقى من الكنيسة شئ،
~~ويمكن أن يكتفي من يوجب الاخفاء بإسبال ستر تقع العمارة وراءه، أو بإيقاعها
~~في الليل، وإذا انهدمت الكنيسة المبقاة، فلهم إعادتها على الأصح، ومنعها
~~الإصطخري وابن أبي هريرة، فإن جوزنا، فليس لهم توسيع خطتها على الصحيح،
~~ويمنعون من ضرب PageV07P510
# الناقوس في الكنيسة، كما يمنعون من إظهار الخمر، وقيل: لا يمنعون تبعا
~~للكنيسة، وهذا الخلاف في كنيسة بلد صالحناهم على أن أرضه لنا، فإن صالحناهم
~~على أن الأرض لهم، فلا منع قطعا كما سبق، قال الامام: وأما ناقوس المجوس،
~~فلست أرى فيه ما يوجب المنع، وإنما هو محوط وبيوت يجمع فيها المجوس جيفهم،
~~وليس كالبيع والكنائس، فإنها تتعلق بالشعار.
# الأمر الثاني: في البناء، فيمنعون من إطالته ورفعه على بناء جيرانهم من
~~المسلمين، فإن فعلوا، هدم، هذا هو المذهب، وحكى ابن كج قولا آخر: أن لهم
~~الرفع، فعلى المذهب الاعتبار ببناء جاره على الصحيح، وفي وجه: لا يطيل على
~~بناء أحد من المسلمين في ذلك المصر، وسواء كان بناء الجار معتدلا أو في
~~غاية القصر، وللامام ms3103 احتمال فيما هو في غاية القصر، ثم المنع لحق الدين لا
~~لمحض حق الجار، فيمنع ولو رضي الجار، وهذا المنع واجب، وقيل:
# مستحب، ويمنعون من المساواة على الأصح، ولو كان أهل الذمة في موضع منفرد،
~~كطرف من البلد منقطع عن العمارة، فلا منع من رفع البناء على الصحيح، ولو
~~ملك ذمي دارا رفيعة البناء، لم يكلف هدمها، فإن انهدمت، فأعادها، منع من
~~الرفع، وفي المساواة الوجهان، ولو فتحت بلدة صلحا على أنها للمسلمين، لم
~~PageV07P511
# تهدم أبنيتهم الرفيعة فيها ويمنعون من الاحداث، ذكره البغوي.
# الثالث: يمنعون من ركوب الخيل على الصحيح، لأن فيه عزا، وحكى ابن كج أن
~~لا منع، كما لا منع من ثياب نفيسة، واستثنى الشيخ أبو محمد البراذين،
~~PageV07P512
# وفي البغال وجهان، أحدهما: المنع، وبه قال الفوراني والامام والغزالي،
~~وأصحهما: لا منع، وبه قطع كثيرون، ولا منع من الحمر وإن كانت رفيعة القيمة،
~~وإذا ركبوا، لم يركبوا السروج بل الأكف، ويركبون عرضا، وهو أن يجعل الراكب
~~رجليه من جانب واحد وعن الشيخ أبي حامد أن لهم الركوب على استواء، ويحسن أن
~~يتوسط، فيفرق بين أن يركب إلى مسافة قريبة في البلد، أو إلى مسافة بعيدة،
~~فيمنع في الحضر ويكون ركابهم من خشب لا حديد، وجوز ابن أبي هريرة الحديد،
~~ويمنعون من تقلد السيوف وحمل السلاح، ومن لجم الذهب والفضة، وذكر ابن كج أن
~~هذا كله في الذكور البالغين، فأما النساء والصغار، فلا يلزمون الصغار، كما
~~لا جزية عليهم.
# فرع لا يترك لذمي صدر الطريق، بل يلجأ إلى أضيقه إذا كان المسلمون
~~يطرقون، فإن خلت الطرق عن الزحمة، فلا حرج، وليكن الضيق بحيث لا يقع في
~~وهدة، ولا يصدمه جدار، ولا يوقر، ولا يصدر في مجلس إذا كان فيه مسلمون، ولا
~~يجوز لمسلم أن يوادهم، ولا أن يبدأ من لقيه منهم بسلام، وإن بدأ الذمي به،
~~فلا يجيبه، ذكره البغوي.
# قلت: هذا الذي ذكره البغوي هو وجه حكاه الماوردي، والصحيح بل الصواب: أن
~~يجاب بما ثبت في الأحاديث الصحيحة، وعليكم، ms3104 وفي هذه المسألة كلام كثير
~~وتفصيل أوضحته في كتاب السلام من كتاب الأذكار. والله أعلم.
# الرابع: يؤخذ أهل الذمة في دار الاسلام بالتميز في اللباس، بأن يلبسوا
~~الغيار، وهو أن يخيطوا على ثيابهم الظاهرة ما يخالف لونه لونها، وتكون
~~الخياطة على الكتف دون الذيل، هكذا أطلق، ويشبه أن يقال: لا يختص بالكتف،
~~والشرط الخياطة في موضع لا يعتاد، وإلقاء منديل ونحوه، كالخياطة، ثم الأولى
~~باليهود العسلي، وهو الأصفر، وبالنصارى الأزرق أو الأكهب، ويقال له:
# الرمادي، وبالمجوس الأسود أو الأحمر، ويؤخذون أيضا بشد الزنار، وهو خيط
~~غليظ على أوساطهم خارج الثياب، وليس لهم إبداله بمنطقة ومنديل ونحوهما، وإن
~~PageV07P513
# لبسوا قلانس، ميزت عن قلانس المسلمين بذؤابة، أو علم في رأسها، وإذا
~~دخلوا حماما فيه مسلمون، أو تجردوا عن الثياب، فليكن عليهم جلاجل، أو في
~~أعناقهم خواتيم حديد، أو رصاص لا ذهب وفضة، هكذا ذكره الجمهور، وقال في
~~المهذب: يجعل في عنقه خاتم ليتميز في الحمام وفي الأحوال التي يتجرد فيها،
~~وبين العبارتين تفاوت ظاهر، وإذا كان لهم شعر، أمروا بجز النواصي، ومنعوا
~~من إرسال الضفائر، والجمع بين الغيار والزنار تأكيد ومبالغة في شهرهم،
~~ويجوز أن يقتصر الامام على اشتراط أحدهما، وهل تؤخذ النساء بالغيار، وشد
~~الزنار، والتميز في الحمام؟ وجهان، أصحهما نعم، والثاني: لا، لندور خروجهن،
~~فلا حاجة إلى التميز، فعلى الأصح قال الشيخ أبو حامد: يجعل الزنار فوق
~~الإزار، وفي التهذيب: وغيره تحته لئلا يصف بدنها، وأشار بعضهم إلى اشتراط
~~ظهور شئ منه.
# قلت: هذا لا بد منه، وإلا فلا يحصل كبير فائدة. والله أعلم.
# والتميز في الحمام يبنى على أنه هل يجوز لهن دخوله مع المسلمات؟ قال
~~البغوي: والأصح منعه، وقد يفهم من هذا السياق أن للمسلمات دخوله بلا حجر،
~~لكن نقل الروياني وغيره عن ابن أبي هريرة أنه قال: لا يجوز لهن دخوله إلا
~~لضرورة.
# قلت: الأصح الأشهر أنه لا يحرم عليهن، لكن يكره إن لم يكن عذر، وبهذا قطع
~~الإمام أبو بكر السمعاني المروزي من أصحابنا، وقد أوضحت ms3105 مسائل الحمام وما
~~يتعلق به في آخر صفة الغسل من شرح المهذب. والله أعلم.
# وإذا خرجت ذمية بخف، فليكن أحد خفيها أسود والآخر أبيض أو أحمر، ولا
~~يشترط التميز بكل هذه الوجوه، بل يكفي بعضها.
# فرع للذمي أن يتعمم ويتطلس على الصحيح، ويلبس الديباج على الأصح، كرفيع
~~القطن والكتان، وذكر الغزالي وجهين في أن أصل الغيار واجب أم مستحب؟ والذي
~~يوافق كلام الجمهور وإطلاقهم الوجوب.
# الخامس: الانقياد للحكم، فيلزم أهل الذمة الانقياد لحكمنا، هكذا أطلقه
~~الأصحاب، وحكى الامام عن العراقيين أن المراد أنهم إذا فعلوا ما يعتقدون
~~PageV07P514
# تحريمه، يجري عليهم حكم الله تعالى فيه، ولا يعتبر رضاهم، وذلك كالزنى
~~والسرقة، فإنهما محرمان عندهم كشرعنا، وقد بينا حكمهما في البابين، وذكرنا
~~الفرق بين أن يزني بمسلمة، ويسرق مال مسلم، أو يزني بذمية، ويسرق مال ذمي،
~~وأما ما يعتقدون حله، فقد سبق أن حد الشرب لا يقام على ذمي على الأصح وإن
~~رضى بحكمنا، ولو نكح مجوسي محرما له، لم يتعرض له، فإن رفعوا إلينا ورضوا
~~بحكمنا، حكمنا، وهل يجب الحكم؟ فيه القولان المعروفان، ويلزمهم كف اللسان،
~~والامتناع من إظهار المنكرات، كإسماع المسلمين شركهم، وقولهم ثالث ثلاثة،
~~واعتقادهم في المسيح وعزير (ص)، وإظهار الخمر والخنزير والناقوس وأعيادهم
~~وقراءتهم التوراة والإنجيل، وإحداثهم الكنائس في بلادنا، وإطالتهم البناء،
~~وتركهم مخالفة لما شرط، فإن أظهروا شيئا من هذه، منعوا وعزروا ولكن لا
~~ينتقض به عهدهم، سواء شرط الامتناع منها في العقد أم لا، فإن شرط عليهم
~~الانتقاض بهذه الأسباب، فقال الامام: يبنى ذلك على الخلاف في صحة عقد الذمة
~~مؤقتا، إن صححناه، صح العقد، فينتقض إذ أظهروا، وإن لم نصححه، فسد العقد من
~~أصله، والحكاية عن الأصحاب أنه لا ينتقض، بل يفسد الشرط، ويتأبد العقد،
~~ويحمل ما جرى على تخويفهم، وينتقض عهدهم بقتالهم المسلمين، سواء شرط عليهم
~~الامتناع منه أم لا، هذا إذا لم تكن شبهة، فلو أعانوا البغاة، وادعوا أنهم
~~لم يعرفوا الحال، فقد سبق بيانه في قتال البغاة، ولو منعوا الجزية، أو
~~امتنعوا ms3106 من إجراء أحكام الاسلام عليهم، انتقض عهدهم، هكذا قاله الأصحاب،
~~قال الامام: هذا إذا منع مع القدرة، فأما العاجز إذا استمهل فلا ينتقض
~~عهده، قال: ولا يبعد أن يقال: تؤخذ الجزية من الموسر الممتنع قهرا، ولا
~~يجعل الامتناع ناقضا كسائر الديون، ويخصص ما قاله الأصحاب بالمتغلب
~~المقاتل، قال: وأما الامتناع من إجراء الاحكام، فإن امتنع هاربا، فلا أراه
~~ناقضا، وإن امتنع راكبا إلى قوة وعدة، فينبغي أن يدعى إلى الانقياد، فإن
~~نصب القتال، انتقض عهده بالقتال، ثم أسند الامام ما ذكره من الاحتمال إلى
~~من تقدمه، فحكى عن القاضي حسين الانتقاض في القتال، ونقل ابن كج قولين في
~~امتناعهم من إجراء الاحكام، وعن الحاوي أن الامتناع من البدل نقض العهد من
~~الواحد والجماعة، والامتناع من الأداء مع الاستمرار على الالتزام نقض من
~~الجماعة دون الواحد، لأنه PageV07P515
# يسهل إجباره عليه، ولو زنى ذمي بمسلمة، أو أصابها باسم نكاح، أو تطلع على
~~عورة المسلمين ونقلها إلى دار الحرب، أو فتن مسلما عن دينه، ودعاه إلى
~~دينهم، ففي انتقاض عهده طرق، أصحها: أنه لم يجر ذكرها في العقد، لم ينتقض،
~~وإلا فوجهان، ويقال: قولان، أصحهما: لا ينتقض قطعا، والثالث: إن شرط،
~~انتقض، وإلا فوجهان، وهل المعتبر في الشرط الامتناع من هذه الأفعال، أم
~~انتقاض العهد إذا ارتكبها؟ صرح الامام والغزالي بالثاني، وكثيرون بالأول،
~~ولا يبعد أن يتوسط فيقال: إن شرط الانتقاض، فالأصح الانتقاض، وإلا، فالأصح
~~خلافه، وألحق بالخصال الثلاث إيواء عيون الكفار، وأما قطع الطريق والقتل
~~الموجب للقصاص، فالمذهب أنهما كالزنى بمسلمة، وقيل: كالقتال، ولا يلحق
~~بالمنابذة التوثب على رفقة، أو شخص معين، وليجر الطريقان فيما لو قذف
~~مسلما، وسواء قلنا: ينتقض العهد، أو لا ينتقض، فقد قال البغوي: يقام عليهم
~~موجب ما فعلوه من حد أو تعزيز، ثم يجري على مقتضى الانتقاض كما سيأتي إن
~~شاء الله تعالى، وإذا قتل الذمي لقتله مسلما، أو لزنى وهو محصن، فهل يصير
~~ماله فيئا تفريعا على الحكم بالانتقاض؟ وجهان.
# قلت: أصحهما.
# وأما ذكر رسول الله ms3107 (ص) بالسوء إذا جهروا به، وطعنهم في الاسلام ونفيهم
~~القرآن، فالمذهب أنه كالزنى بمسلمة ونحوه، وقيل: ينتقض قطعا، كالقتال، وفي
~~محل الخلاف طريقان، أحدهما: أنه فيما إذا ذكر الذمي سواء يعتقده ويتدين به،
~~كتكذيب ونحوه، فأما ما لا يعتقده، ولا يتدين به، بأن طعن في نسب رسول الله
~~(ص)، أو نسبه إلى الزنى، فليلتحق بالقتال، وينتقض العهد به قطعا سواء
~~PageV07P516
# شرط عليه الكف عنه أم لا، وأصحهما: أن الخلاف فيما ذكر ما لا يتدين به،
~~فأما ما يتدين به، فلا ينتقض بإظهاره قطعا، ومن هذا نفيهم القرآن.
# واعلم أن ذكرهم الله تعالى كذكرهم رسول الله (ص) بطريق الأولى، فيجري فيه
~~الخلاف، صرح به الروياني وغيره، ولكنهم جعلوا إظهار الشرك، وقولهم ثالث
~~ثلاثة، ومعتقدهم في المسيح وعزير، كإظهارهم الخمر، فلا ينتقض قطعا، مع أن
~~جميع هذا يتضمن ذكر الله تعالى بالسوء، ولا يستقيم هذا إلا على الطريق
~~الثاني، وهو أن السوء الذي يتدين به لا ينقض قطعا، ونقل صاحب الشامل وغيره
~~عن أبي بكر الفارسي أنه قال: من شتم منهم النبي (ص) قتل حدا، لأن النبي (ص)
~~قتل ابن خطل والقينتين، وزيفوه وقالوا: إنهم كانوا مشركين لا أمان لهم.
# فرع حيث حكمنا بانتقاض العهد، هل يبلغهم المأمن؟ قولان، أحدهما: نعم كمن
~~دخل بأمان صبي، وأظهرهما: لا، بل يتخير الامام بين قتله واسترقاته، والمن
~~والفداء، لأنه كافر لا أمان له، والقولان في الانتقاض بغير قتال، فأما إذا
~~نصبوا القتال، وصار حربا لنا في دارنا، فلا بد من دفعهم، والسعي في
~~استئصالهم، ولو أسلم من انتقض عهده قبل أن يختار الامام شيئا، قال الأصحاب:
# لا يجوز استرقاقه بخلاف الأسير، لأنه لم يحصل في يد الامام بالقهر، فخف
~~أمره، وهل يبطل أمان النساء والصبيان تبعا كما يثبت تبعا؟ وجهان، أصحهما:
~~لا، إذا لم توجد منهم خيانة ناقضة، فعلى هذا لا يجوز سبيهم، ويجوز تقريرهم
~~في دارنا، فإن طلبوا الرجوع إلى دار الحرب، أجيب النساء دون الصبيان، إذ لا
~~حكم لقولهم قبل البلوغ، فإن كان ms3108 الطالب ممن يستحق الحضانة، أجيب إليه، وإلا
~~فلا، ولو نبذ ذمي إلينا العهد، واختار اللحوق بدار الحرب، بلغناه المأمن
~~على المذهب، وأجرى القاضي حسين فيه القولين، لأنه كافر لا أمان له.
# فرع المسلم إذا ذكر الله تعالى بما يقتضي الكفر، أو كذب رسول الله (ص)،
~~فهو مرتد، فيدعى إلى الاسلام، فإن عاد وتاب، قبلت توبته، ولو كذب على رسول
~~الله (ص) عمدا، فعن الشيخ أبي محمد أنه يكفر ويراق دمه، قال PageV07P517
# الامام: وهذه زلة، ولم أر ما قاله لاحد من الأصحاب، والصواب أنه يعزر،
~~ولا يكفر، ولا يقتل، وما روي أن رجلا أتى قوما، وزعم أنه رسول الله (ص)،
~~فأكرموه، فأمر رسول الله (ص)، بقتله، محمول على أن الرجل كان كافرا، ومن
~~قذف النبي (ص) وصرح بنسبته إلى الزنى، فهو كافر باتفاق الأصحاب، فإن عاد
~~إلى الاسلام فثلاثة أوجه، أحدها: قال الأستاذ أبو إسحاق: لا شئ عليه، لأنه
~~مرتد أسلم، والثاني قال أبو بكر الفارسي يقتل حدا، لأنه حد قذف، فلا يسقط
~~بالتوبة، والثالث قال الصيدلاني: يجلد ثمانين جلدة، ثم في كلام الامام
~~والغزالي أنا إذا قلنا: يثبت حد القذف، فعفا أحد بني أعمامه، فينبغي أن
~~يسقط، أو يقول: هم لا ينحصرون، فهو كقذف ميت ليس له ورثة خاصون، ولا يبعد
~~تخريج وجوب الحد على القولين في وجوب القصاص بقتل مثل هذا الشخص، وقد يقال:
~~كل واحد من بني الأعمام غير وارث، بل الإرث للأقرب، ولا يكاد يعرف الأقرب
~~ممن في الدنيا، ويقع النظر في أن عفو بعض الورثة هل يؤثر؟ ووراءه نظر آخر،
~~وهو حد قذفه هل يورث؟ فيجوز أن يقال: لا يورث، كما لا يورث المال، أما إذا
~~لم يقذف صريحا، لكن عرض، فقال الامام: الذي أراه أنه كالسب الصريح في
~~اقتضاء الكفر لما فيه من الاستهانة.
# قلت: هذا الذي قاله الامام متعين، وقد قاله آخرون، ولا نعلم فيه خلافا.
# والله أعلم.
# ولو قذف نبيا غير نبينا، فهو كقذف نبينا (ص).
# فصل في مسائل تتعلق بالباب يؤخذ على ms3109 أهل الذمة أن يخفوا دفن موتاهم، ولا
~~يخرجوا جنائزهم ظاهرا، ولا يظهروا على موتاهم لطما ولا نوحا، ولا يسقوا
~~المسلمين خمرا، ولا يطعموهم خنزيرا، وإذا شرط ذلك عليهم فعرض بعضهم خمرا
~~على مسلم، فشربها اختيارا، حد المسلم وعزر الذمي، وكذا لو ابتدأ المسلم
~~بطلبها فأجابه، لكن تعزيره هنا أخف، وأن لا يعلوا أصواتهم على PageV07P518
# المسلمين، وأن يعينوهم إذا استعانوا بهم فيما لا يتضررون به، وأن لا
~~يستذلوا المسلمين في مهن الأعمال بأجرة ولا بتبرع، حكي أكثر هذا عن الحاوي
~~أنهم لو انفردوا بقرية، هل يمنعون ركوب الخيل؟ وجهان، أحدهما: لا كإظهار
~~الخمر، والثاني: نعم، خوفا من أن يتقووا به على المسلمين، ولو بنى ذمي في
~~دار الاسلام بناء لأبناء السبيل،، مكن إن جعله للمسلمين وأهل الذمة، فإن خص
~~أهل الذمة، فوجهان، ويكتب الامام بعد عقد الذمة أسماءهم وأديانهم وحلاهم،
~~فيتعرض لسنه أهو شيخ أم شاب، ولكونه من سمرة وشقرة وغيرهما، ويصف وجهه
~~ولحيته وجبهته وحاجبيه وعينيه وشفتيه وأنفه وأسنانه، وآثار وجهه إن ان فيه
~~آثار، ويجعل على كل طائفة عريفا يضبطهم لمعرفة من أسلم منهم، ومن مات، ومن
~~بلغ، ومن قدم عليهم، وليحضرهم لأداء الجزية، والشكوى إليه ممن يتعدى عليهم
~~من المسلمين، ومن يتعدى منهم، ويجوز أن يكون العريف للعرض الثاني ذميا، ولا
~~يجوز للعرض الأول إلا مسلم وبالله التوفيق.
# الباب الثاني في عقد الذمة ويقال لها: الموادعة، والمعاهدة، وهي جائزة
~~بنصوص الكتاب والسنة والاجماع، فيه طرفان:
# الأول: في شروطها وهي أربعة:
# الأول: أن يتولاه الامام أو نائبه فيه، هذا في مهادنة الكفار مطلقا، أو
~~أهل إقليم، كالهند والروم، ويجوز لوالي الإقليم المهادنة مع أهل قرية أو
~~بلدة في إقليمه للمصلحة، وكأنه مأذون فيه بتفويض مصلحة الإقليم إليه.
# ولو عقد الهدنة واحد من الرعية، فدخل قوم ممن هادنهم دار الاسلام، لم
~~PageV07P519
# يقروا، لكن يلحقون بمأمنهم، لأنهم دخلوا على اعتقاد أمانه.
# الثاني: أن يكون للمسلمين إليه حاجة وفيه مصلحة، بأن يكون في المسلمين
~~ضعف لقلة عدد أو مال، أو بعد العدو، ms3110 أو يطمع في إسلامهم لمخالطتهم
~~المسلمين، أو في قبولهم الجزية، أو في أن يعينوه على قتال غيرهم، وإذا طلب
~~الكفار الهدنة، فإن كان فيها ضرر على المسلمين فلا يخفى أنهم لا يجابون،
~~وإلا فوجهان، أحدهما: تجب إجابتهم، والصحيح: لا تجب، بل يجتهد الامام ويفعل
~~الأصلح، قال الامام: وما يتعلق باجتهاد الامام لا يعد واجبا، وإن كان يتعين
~~عليه رعاية الأصح.
# الثالث: أن يخلو عن الشروط الفاسدة، فإن عقدها على أن لا ينتزع أسرى
~~المسلمين منهم، أو يرد إليهم المسلم الذي أسروه، وأفلت منهم، أو شرط ترك
~~مال مسلم في أيديهم، فهذه شروط فاسدة، وكذا لو شرط أن يعقد لهم الذمة على
~~أقل من دينار، أو على أن يقيموا بالحجاز، أو يدخلوا الحرم، أو يظهروا
~~الخمور في دارنا، أو شرط أن يرد عليهم إذا جئن مسلمات، وكذا ولو عقد بشرط
~~التزام مال، فإن دعت ضرورة إلى بذل مال، بأن كانوا يعذبون الأسرى في أيديهم
~~ففديناهم، أو أحاطوا بنا وخفنا الاصطدام، فيجوز بذل المال، ودفع أعظم
~~الضررين بأخفهما، وفي وجوب بذل المال عند الضرورة وجهان بناء على وجوب دفع
~~الصائل.
# قلت: ليس هذا البناء بصحيح، فقد سبق أن الصائل إذا كان كافرا، وجب دفعه
~~قطعا، ثم الخلاف هناك في وجوب الدفع بالقتال، وهنا بالمال، والأصح وجوب
~~البذل هنا للضرورة. والله أعلم.
# ولا يملك الكفار ما يأخذونه، لأنه مأخوذ بغير حق، قاله في المهذب وإذا
~~PageV07P520
# جرى في المهادنة شرط فاسد، فسد به العقد على الصحيح، وبه قطع ابن الصباغ
~~وغيره.
# الرابع: أن يقتصر على المدة المشروعة، ثم لا يخلو إما لا يكون بالمسلمين
~~ضعف، أو يكون، فإن لم يكن ورأي الامام المصلحة في الهدنة، هادن أربعة أشهر
~~فأقل، ولا يجوز أكثر من سنة قطعا، ولا سنة على المذهب ولا ما بينهما وبين
~~أشهر على الأظهر وإن كان بالمسلمين ضعف جازت الزيادة إلى عشر سنين بحسب
~~الحاجة، ولا تجوز زيادة على العشر، لكن إن انقضت المدة والحاجة باقية،
~~استؤنف العقد، وقيل: تجوز الزيادة على ms3111 عشر بحسب الحاجة، وقيل: لا يجوز أكثر
~~من سنة، وقيل: لا يجوز أكثر من أربعة أشهر، وهذه أوجه شاذة مردودة، فإذا
~~قلنا لا تجوز الزيادة على عشر، فهادن مطلقا، فالعقد فاسد، وقيل: ينزل عند
~~ضعف المسلمين على عشر، وعند القوة قولان، أحدهما: ينزل على سنة، والثاني:
~~على أربعة أشهر، ويجوز أن لا يوقف الامام الهدنة، ويشرط انقضاءها متى شاء،
~~لأن النبي (ص) هادن يهود خيبر وقال: أقركم ما أقركم الله لكن لو اقتصر
~~الامام على هذه اللفظة، أو قال: هادنتكم إلى أن يشاء الله فسد العقد، لان
~~النبي (ص) يعلم ما عند الله بالوحي بخلاف غيره، ولو قال: هادنتكم ما شاء
~~فلان، وهو مسلم عدل ذو رأي، فإذا نقضها، انتقضت، ولو قال: ما شاء فلان
~~منكم، لم يجز، لأن الكافر لا يحكم على المسلمين.
# فرع إذا زاد قدر مدة الهدنة على الجائز، بأن زاد عند الضعف على عشر سنين،
~~أو احتاج إلى أربع مثلا، فزاد، بطل العقد في الزائد، وفي الباقي قولا تفريق
~~الصفقة، وقيل: يصح فيه قطعا لعدم العوض ولأنه يتسامح في معاقدة الكفار.
~~PageV07P521
# فرع إذا طلب الكافر الأمان ليسمع كلام الله تعالى، وجبت إجابته قطعا كما
~~سبق، قال الامام: وهل يمهل لذلك أربعة أشهر أم يقال: إذا لم يفصل الامر
~~بمجالس يحصل فيها البيان التام يقال له: الحق بمأمنك؟ فيه تردد أخذته من
~~فحوى كلام الأصحاب، والأصح: المنع.
# الطرف الثاني في أحكامها فمتى فسد العقد لزيادة المدة، أو لالتزام مال أو
~~غيرهما، لا يمضى بل يجب نقضه، لكن لا يجوز اغتيالهم، بل يجب إنذارهم
~~وإعلامهم، وإذا قوع صحيحا، وجب الوفاء بالكف عنهم إلى انقضاء المدة، أو
~~صدور خيانة منهم تقتضي الانتقاض، وإذا مات الامام الذي عقدها، أو عزل، وجب
~~على الامام الذي بعده إمضاؤه، فإن رآه فاسدا، قال الروياني: إن كان فساده
~~من طريق الاجتهاد، لم يفسخه، وإن ان بنص أو اجماع، فسخه، وينبغي للامام إذ
~~هادن أن يكتب عقد الهدنة ويشهد عليه ليعمل به من بعده، ولا ms3112 بأس أن يقول
~~فيه: لكم ذمة الله تعالى وذمة رسوله (ص) وذمتي، ومتى صرحوا بنقض العقد، أو
~~قاتلوا المسلمين، أو آووا عينا عليهم، أو كاتبوا أهل الحرب، أو قتلوا
~~مسلما، أو أخذوا مالا، أو سبوا رسول الله (ص)، انتقض عهدهم، ولا يفتقر إلى
~~أن يحكم الحاكم بنقضه، قال الامام: والمضرات التي اختلف في انتقاض عقد
~~الذمة بها تنقض الهدنة بلا خلاف، لأن الهدنة ضعيفة غير متأكدة ببذل الجزية،
~~وإذا انتقض عهدهم، جاز قصد بلدهم وتبييتهم والإغارة عليهم إن علموا أن ما
~~فعلوه ناقض، وكذا إن لم يعلموا على الأصح، وقيل: لا يقاتلون إلا بعد
~~إنذارهم، وينبغي أن يقال: إذا لم يعلموا أنه خيانة لا ينتقض العهد إلا إذا
~~كان المفعول مما لا يشك في مضادته للهدنة، كالقتال، ثم ما ذكرنا من قصدهم
~~والإغارة عليهم هو إذا كانوا في بلادهم، فأما من دخل دارنا بأمان أو
~~مهادنة، فلا يغتال وإن انتقض عهده، بل يبلغ المأمن، هذا إذا نقض جميعهم
~~العهد، فإن نقضه بعضهم، نظر إن لم ينكر الآخرون على الناقضين بقول ولا فعل،
~~بل ساكنوهم وسكتوا، انتقض عهدهم أيضا، وإن أنكر بقول أو فعل، بأن اعتزلوهم
~~أو بعثوا إلى الامام بأنا مقيمون على العهد، لم ينتقض، هكذا أطلقه جماهير
~~الأصحاب، ووراءه شيئان غريبان، أحدهما: قال الامام: لو بدت خيانة بعضهم
~~وسكت الآخرون، كان للامام أن ينبذ إليهم، والثاني في كتاب ابن PageV07P522
# كج: أنه لو نقض السوقة العهد ولم يعلم الرئيس والاشراف بذلك ففي انتفاض
~~العهد في حق السوقة وجهان، وجه المنع: أنه لا اعتبار بعقدهم فكذا بنقضهم،
~~وأنه لو نقض الرئيس وامتنع الاتباع وأنكروا، ففي الانتقاض في حقهم قولان،
~~وجه النقض: أنه لم يبق العقد في حق المتبوع، فكذا التابع، والصحيح ما سبق،
~~وإذا انتقض في حق بعضهم، فإن تميزوا، فذاك، وإلا فلا يبيتهم الامام، ولا
~~يغر عليهم إلا بعد الانذار، ويبعث إلى الذين لم ينقضوا ليتميزوا أو
~~يسلموهم، فإن لم يفعلوا مع القدرة صاروا ناقضين أيضا، ومن أخذ منهم واعترف ms3113
~~بأنه من الناقضين، أو قامت عليه بينة، لم يخف حكمه، وإلا فيصدق بيمينه أنه
~~لم ينقض، وأما عقد الذمة فنقضه من البعض ليس نقضا من الباقين بحال.
# فرع إذا استشعر الامام ممن هادنه خيانة وظهرت أمارة تدل على خيانتهم،
~~فقال الشيخ أبو حامد: ينتقض عهدهم، والصحيح المنصوص: أنه لا ينتقض، بل
~~للامام أن ينبذ إليهم عهدهم، وحكي قول أنه لا ينبذه كما لا ينبذ عقد الذمة
~~بالتهمة، وحكي وجه في نبذ الذمة بالتهمة، والمذهب الفرق، وإذا نبذه فلا بد
~~من إنذارهم وإبلاغهم المأمن، لكن من عليه حق آدمي من مال أو حد قذف أو
~~قصاص، يستوفى منه أولا، والمعتبر في إبلاغ الكافر المأمن أن يمنعه من
~~المسلمين ومن أهل عهدهم، ويلحقه بدار الحرب، واكتفى ابن كج بإلحاقه بأول
~~بلاد الكفر وقال:
# لا يلزم إلحاقه ببلده الذي يسكنه فوق ذلك إلا أن يكون بين أول بلاد الكفر
~~وبلده الذي يسكنه بلد للمسلمين يحتاج إلى المرور عليه، وفي لبحر أنه لو كان
~~له مأمنان، لزم الامام إلحاقه بمسكنه منهما، ولو كان يسكن بلدين، فالاختيار
~~للامام، وفي هذا ما ينازع في الاكتفاء بأول بلاد الكفر، ولو لم تظهر أمارة
~~يخاف بسببها منهم نبذ العهد، ولا اعتبار الوهم المحض، حكي ذلك عن نصه في
~~الام.
# فرع إذا هادن الامام مدة لضعف وخوف اقتضاها، ثم زال الخوف وقوي المسلمون،
~~وجب الوفاء بما جرى.
# فرع قال في الحاوي: يجب على الذين هادنهم الامام الكف عن قبيح القول
~~والعمل في حق المسلمين، وبذل الجميل منهما، فلو كانوا يكرمون PageV07P523
# المسلمين، فصاروا يهينونهم، أو يضيفون النزيل ويصلونهم، فصاروا يقطعونهم،
~~أو يعظمون كتاب الامام، فصاروا يستخفون به، أو نقصوا عما كانوا يخاطبون به،
~~سألهم الامام عن سبب فعلهم، فإن اعتذروا بما يجوز قبول مثله، قبله، وإن لم
~~يذكروا عذرا، أمرهم بالرجوع إلى عادتهم، فإن امتنعوا، أعلمهم بنقض الهدنة
~~ونقضها.
# فصل إذا شرط رد المرأة إذا جاءتنا منهم مسلمة، لم يجز بحال، وشرط رد
~~الرجل إذا هاجر مسلما جائز في الجملة، ms3114 والفرق أنه لا يؤمن أن يصيبها زوجها
~~الكافر، أو أن تزوج كافرا، ولأنها عاجزة عن الهرب وأقرب إلى الافتتان، فإذا
~~عقد الامام هدنة، فإما أن يشرط أن لا يرد من جاء مسلما، أو يطلق، أو يشرط
~~الرد، أو شرط أن لا يرد، فلا رد ولا غرم، وكذا لو خص النساء، يمنع الرد،
~~وإن أطلق فهل يغرم الامام مهر من جاءت مسلمة؟ قولان، أظهرهما: لا، وقيل: إن
~~كان قبل الدخول وجب الغرم قطعا، قال ابن الصباغ: هذا سهو من قائله، وإن شرط
~~الرد، نظر إن أطلق فقال: بشرط أن نرد من جاءنا منهم، ففي وجوب الغرم
~~القولان، وقد يقال: إن أوجبنا عند الاطلاق، فهنا أولى، وإلا فقولان، ولو
~~صرح بشرط رد النساء، فهو فاسد، وفي فساد العقد به ما سبق، فإن لم يفسده،
~~ففي الغرم الخلاف السابق بالترتيب، ويتفرع على وجوب الغرم مسائل:
# منها: المغروم، وهو المبذول من صداقها، وقال الماوردي: عندي أنه هو الأقل
~~من مهر المثل والمبذول، والصحيح الأول، وبه قال الجمهور، ولو لم يدفع إليها
~~شيئا، فلا شئ له، ولو لم يدفع إلا بعضه، لم يستحق إلا ذلك القدر، ولو كان
~~أعطاها أكثر من المسمى، لم يستحق الزيادة، كما لا يستحق ما أطعمها وكساها
~~وأنفقه في العرس، لأنه متبرع به، ولأنه ليس بدل البضع الذي حلنا بينه
~~وبينه.
# ومنها: لا يثبت الغرم بمجرد قوله: أعطيتها صداقها، بل ينظر إن أنكرت
~~النكاح، فهي المصدقة وعليه البينة، وإن صدقته وأنكرت القبض، ففي الشامل
~~وغيره: أنها تصدق باليمين، وعليه البينة، وقال الروياني: لا يمين عليها،
~~لان الصداق على غيرها، وقال الشيخ أبو حامد: يفحص الامام عن مهر مثلها، فقد
~~يعرفه من تجار المسلمين الذين دخلوا دار الحرب، ومن الأسارى، ثم يحلف الرجل
~~PageV07P524
# أنه أصدقها ذلك القدر وسلمه، ولو ادعى الدفع وصدقته، فقد نقل الامام عن
~~العراقيين أن إقرارها كالبينة، وقالوا: تعسر إقامة البينة على ما يجري بين
~~الكفار، ورأي الامام أن يعتمد قولها ولا يجعله حجة علينا.
# ومنها: محل الغرم سهم ms3115 المصالح، وحكى ابن كج وجها أنه إن كان للمرأة مال،
~~أخذ منها، والصحيح الأول، فإن هاجرت إلى بلد فيه الامام، غرم المهر، وإن
~~هاجرت إلى بلد فيه نائبه، فكذلك، وهل المعتبر نائبه في عقد الهدنة، أم في
~~بيت المال؟ وجهان، وإن هاجرت إلى بلد ليس فيه الامام ولا نائبه، فعلى أهل
~~البلد منعها حسبة ولا يغرمون المهر، قال ابن كج: وليس على الامام والحالة
~~هذه رد المهر، كما لو جاء رجل إلى غير بلد الامام لا يلزمه أن يخلي بينه
~~وبين من يطلبه، والأحسن ما حكاه البغوي وغيره: أنه إن قال عند المهادنة: من
~~جاءني منكم مسلما رددته، لم يلزمه شئ، لأنها ما جاءته، وإن قال: من جاء
~~المسلمين، أو من جاءنا، وجب.
# ومنها: لو وهبته الصداق، أو أبرأته فعلى الخلاف في التشطر.
# ومنها: إذا جاءت مسلمة، ثم أسلم الزوج، نظر إن أسلم قبل انقضاء عدتها،
~~فالنكاح مستمر، وليس لها طلب المهر، وإن أخذه قبل الاسلام، لزمه رده إذا
~~زالت الحيلولة، وإن لم يسلم حتى انقضت عدتها، نظر إن أخذ المهر قبل
~~الاسلام، لم يسترجع منه، وصار بالقبض كالمستهلك في الشرك، وإن لم يأخذه،
~~فإن طالبت به قبل إسلامه، استقر له المهر لحصول الحيلولة بإسلامها، ومنعنا
~~إياها منه، وعن أبي إسحاق أنه PageV07P525
# لا مهر له، والصحيح الأول، وإن لم يطالب بها قبل إسلامه، فلا شئ له، لان
~~الحيلولة حصلت بالبينونة باختلاف الدين، ولا مطالبة بالمهر بعد البينونة،
~~فلو كانت الصورة بحالها، ولم يكن أعطاها المهر، فلما أسلم بعد انقضاء العدة
~~أخذت المهر بسبب المسيس، فهل تغرم له ذلك؟ فيه احتمالان للامام، وجعلهما
~~الغزالي وجهين، أرجحهما: المنع، هذا إذا كان إسلامها بعد الدخول، فإن جاءت
~~مسلمة قبل الدخول وأسلم الزوج بعدها، لم يكن له طلب المهر، لأنه أسلم بعد
~~البينونة.
# ومنها: لو جاء في طلبها غير زوجها، كأبيها وعشيرتها، لم يغرم شيئا، لان
~~المعتبر طلب من كان له ملك البضع، أو طلب وكيله ورسوله، ولو جاءنا الزوج
~~ولم يطلبها، لم يغرم ms3116 أيضا، وينبغي أن يكون الطلب في العدة، فأما إذا بانت
~~بانقضاء العدة، فلا أثر للطلب.
# ومنها: إذا دخلت كافرة، رددناها سواء طلبها زوجها أو محارمها، فإن أسلمت
~~بعد دخولها، فهو كما لو جاءت مسلمة في أنا لا نردها وفي غرم المهر، وقيل:
~~في الغرم وجهان، ولو ارتدت بعد الاسلام، وجاء الزوج يطلبها، نظر إن طلبها
~~بعد قتلها، لم نغرم شيئا لحصول الحيلولة بالقتل، وإن طلبها قبل القتل، لم
~~نردها لوجوب قتلها، وفي الغرم وجهان، أصحهما: يجب لحصول الحيلولة بالاسلام.
# ومنها: لو جاءتنا مسلمة، فجنت، أو جاءتنا مجنونة ثم أفاقت وأسلمت، فحكمها
~~في الرد والغرم حكم العواقل، وإن جاءت مجنونة تصف الاسلام أو لا تصفه،
~~وأخبر عنها أنها وصفته ولم نعلم، أو وصفته قبل الجنون أم فيه، أو لم نخبر
~~عنها بشئ، لم ترد لاحتمال الاسلام قبل الجنون، ولا غرم لاحتمال أنها لم
~~تسلم حينئذ، فلا نغرم بالشك، فإن أفاقت وأقرت بالاسلام، غرمنا، وإلا
~~رددناها ولا غرم، ولو علمنا أنها لم تزل مجنونة، فينبغي أن ترد.
# ومنها: إذا جاءت صبية مميزة وهي تصف الاسلام لا نردها، لأنا وإن لم نصحح
~~إسلامها فنتوقعه، فيحتاط لحرمة الكلمة، وقيل: ترد، والصحيح الأول، ولا غرم
~~في الحال على الأصح، وقيل: الأظهر كالمجنونة، فإن بلغت ووصفت الكفر،
~~رددناها، وإن وصفت الاسلام غرمنا.
# ومنها: لو جاءت رقيقة منهم مسلمة، فلا ترد على سيدها ولا زوجها، ويحكم
~~PageV07P526
# بعتقها إن فارقتهم ثم أسلمت، لأنها إذا جاءت مراغمة لهم، ملكت نفسها
~~بالقهر فتعتق، كعبد قهر سيده الحربي، فإنه يصير حرا، وهل يغرم لسيدها
~~قيمتها من سهم المصالح إذا جاء يطلبها؟ فيه طريقان، المذهب: أنه على
~~القولين، والثاني:
# لا غرم قطعا، لأن الحيلولة حصلت بالعتق والقهر قبل الاسلام، ومن قال
~~بالمذهب، قال: المانع هو الاسلام، فإنها لو كانت حرة كافرة لم يمنع زوجها،
~~ولو أسلمت، ثم فارقتهم، وهاجرت مسلمة، فقال البغوي: لا تصير حرة، لأنهم في
~~أماننا، وأموالهم محرمة علينا، فلا يزول الملك عنها بالهجرة بخلاف ما إذا
~~هاجرت، ثم أسلمت، ms3117 لأن الهدنة لا توجب أمان بعضهم من بعض، فملكت نفسها
~~بالقهر، ولم يتعرض جماعة لهذا التفصيل، وأطلقوا الحكم بالعتق، ويجوز أن
~~يؤخذ به، لان الهدنة جرت معنا لا معها، كما سنذكره إن شاء الله تعالى في
~~الرجل إذا جاءنا مسلما ورددناه، أن له التعرض لهم، ثم قال الشيخ أبو إسحاق:
~~لا ترد إلى سيدها لاسلامها وشركه، ولكن نغرم له قيمتها، كما لو غصب منهم
~~مال وتلف، واعترض صاحب البيان وقال: الذي يقتضيه المذهب أنا لا نغرم القيمة
~~ويأمره بإزالة الملك عنها، كأمة كافر أسلمت، ونعود إلى هذا الكلام والتفصيل
~~إن شاء الله تعالى، وإذا كانت الأمة مزوجة، ففي غرم المهر القولان، فإن
~~قلنا بغرامة المهر والقيمة، نظر إن حضر الزوج والسيد معا، أخذ كل واحد حقه،
~~وإن جاء أحدهما فقط فثلاثة أوجه، أصحهما: نغرم حق الطالب، والثاني: لا نغرم
~~شيئا، لأن حق الرد مشترك ولم يتم الطلب، والثالث: نغرم للسيد إن انفرد
~~بالطلب، ولا نغرم للزوج لأن حق الرد في المزوجة للسيد آكد، ألا ترى أنه
~~يسافر بها بخلاف الزوج، فإن كان زوج الأمة عبدا، فلها خيار الفسخ إذا عتقت،
~~فإن فسخت النكاح، لم نغرم المهر لأن الحيلولة حصلت بالفسخ، وإن لم تفسخ
~~وأوجبنا غرم المهر، فلا بد من حضور الزوج والسيد جميعا، وطلب الزوج المرأة
~~والسيد المهر، فإن انفرد أحدهما، لم نغرم لأن البضع غير مملوك للسيد،
~~والمهر غير مملوك للعبد. PageV07P527
# ومنها: إنما نغرم إذا طلبها الزوج فمنعناها بسبب الاسلام، أما إذا مات
~~قبل الطلب، فلا غرم، وكذا لو مات الزوج قبل أن يطلبها منا وإن كان قد دخل
~~دار الاسلام، ولو مات أحدهما بعد الطلب والمنع، لم يسقط الغرم، فإن كان هو
~~الميت، صرف المهر إلى ورثته، وإن قتلت قبل الطلب، فلا غرم، كما لو ماتت،
~~وإن قتلت بعده، ثبت الغرم، ثم نقل الامام أنه يكون على القاتل، لأنه المانع
~~بالقتل، ورأي أن يفصل فيقال: إن قتلها على الاتصال بالطلب، فالحكم ما
~~ذكروه، وإن تأخر القتل، فقد استقر ms3118 الغرم علينا بالمنع، فلا أثر للقتل بعده،
~~وفي الحالتين لا حق للزوج فيما على القاتل من قصاص ودية، لأنه لا يرثها،
~~ولو جرحها شخص قبل الطلب، ثم طلبها الزوج وقد انتهت إلى حركة المذبوحين،
~~فهو كالطلب بعد الموت، وإن بقيت فيها حياة مستقرة، فهل الغرم على الجارح،
~~أم في بيت المال لأن المنع في الحياة؟ وجهان، أصحهما: الثاني، ولا يسقط
~~الغرم، بأن يطلقها بعد طلبها، وأما قبله، فإن خالعها، أو طلقها طلاقا
~~بائنا، فلا غرم، لأنه ترك باختياره، قال الروياني: وكذا لو ملكها أن تطلق
~~نفسها على الفور، وقد يلائم هذه القاعدة أن يقال: يشترط كون الطلب على
~~الفور، وإن طلقها رجعيا، أو طلقها، فأسلمت وهي في عدة الرجعية، ثم جاء
~~الزوج يطلبها، فالصحيح المنصوص أنا إنما نغرم له إذا راجعها لظهور قصد
~~الامساك بالرجعة، وإن كانت رجعة الكافر المسلمة لا تصح، قال الامام: وخرج
~~المحققون قولا أنه يستحق المهر بمجرد الطلب بلا رجعة، لأنها فاسدة، فلا
~~معنى لاشتراطها.
# فرع جميع ما ذكرناه هو في رد النساء الحرائر، أما الإماء والصبيان
~~والمجانين، فلا يردون لضعفهم، ولا يجوز الصلح بشرط ردهم، ولا غرم في ترك
~~ردهم، كما في غير ذوات الأزواج، فإذا بلغ الصبي، وأفاق المجنون، فإن وصفا
~~الاسلام، فذاك، وإن وصفا كفرا لا يقر أهله عليه، فإما أن يسلما، وإما أن
~~يردا إلى مأمنهما، وإن وصفا كفرا يقر أهله، فإما أن يسلما وإما أن يقبلا
~~الجزية، وإما أن يردا إلى مأمنهما. وأما الذكور البالغون العقلاء، فنقل
~~الامام في رد العبد وجهين، الصحيح الذي ذكره الجمهور: لا يرد، لأنه جاء
~~مسلما مراغما لهم، والظاهر أنهم يسترقونه ويهينونه ولا عشيرة له تحميه،
~~والثاني: يرد، والمنع في النساء لخوف الفاحشة، وهل يعتق العبد الذي جاء
~~مسلما؟ قال في الحاوي: إن غلبهم على PageV07P528
# نفسه ثم أسلم وهاجر، عتق، لأن الهدنة لا توجب أمان بعضهم من بعض، وإن
~~أسلم، ثم غلبهم على نفسه وجاءنا، نظر إن فعل ذلك قبل أن هادناهم، فكذلك،
~~لأنه غلب في ms3119 حال الإباحة، وإن فعله بعد الهدنة، لم يعتق، لأن أموالهم محرمة
~~حينئذ لا يملكها بالقهر، ثم لا يرد إلى السيد، وإن لم يعتق، ولا يمكن من
~~استرقاقه، فإن أعتقه وإلا باعه الامام لمسلم، أو دفع قيمته من بيت المال،
~~وأعتقه عن المسلمين كافة، وولاؤه لهم. وأما الحر، فإن لم تكن له عشيرة وغلب
~~على الظن أنه يذل ويهان، ففي رده طريقان، الصحيح طرد الوجهين في رد العبد،
~~والثاني: يرد قطعا لأن الحرية في الجملة مظنة القدرة، فإن قلنا: يرد، قال
~~الامام:
# لا يبعد أن يقال: على الامام أن يشرط عليهم أن لا يهينوا المسلم المردود،
~~فإن أهانوه كانوا ناقضين للعهد، وإن كان للحر عشيرة وطلبته، رد كما رد
~~النبي (ص) أبا جندل رضي الله عنه على سهيل بن عمرو، لأن الظاهر أنهم
~~يحمونه، وأما كون عشيرته تؤذيه بالتقييد ونحوه، فلا اعتبار به، فإنهم
~~يفعلونه تأديبا في زعمهم، وإن طلبه عين عشيرته، لم يرد إلا إذا كان الطالب
~~ممن يقدر المطلوب على قهره والافلات منه، وعلى هذا حمل رد النبي (ص) أبا
~~بصير رضي الله عنه، وإن لم يطلبه أحد، فلا رد كما لا غرم إذا لم يطلب أحد
~~المرأة، قال الأصحاب: ومعنى الرد أنه لا منع من الرجوع، ويخلى بينه وبين من
~~يطلبه، لا أنه يجبر على الرجوع، وهذا معنى رد النبي (ص) أبا جندل وأبا بصير
~~رضي الله عنهما ولا يبعد تسمية التخلية ردا كما في رد الوديعة، ولو شرط
~~الامام في الهدنة أن يبعث إليهم من جاءه مسلما، فمن الأصحاب من قال: يجب
~~الوفاء بشرطه، ومقتضى هذا أن لا يعتبر الطلب، ونقل الروياني عن النص أنه
~~يفسد العقد بهذا الشرط، وذكر أنهم لو طلبوا من جاء منهم وهو مقيم على كفره،
~~مكناهم منه، وأنهم لو كانوا شرطوا أن يقوم برده عليهم، وفينا بالشرط، ولا
~~يجب على المطلوب أن يرجع إليهم، ولذلك لم ينكر النبي (ص) على أبي بصير رضي
~~الله عنه امتناعه، فإن اختار الإقامة في دار الاسلام، ms3120 لم يمنع، ويقول
~~الإمام للطالب: لا أمنعك منه إن قدرت عليه، ولا أعينك إن لم تقدر، وعن النص
~~أنه يستحب أن يقول للمطلوب سرا: لا ترجع، وإن رجعت فاهرب إذا قدرت،
~~وللمطلوب أن يقتل الطالب، ولنا أن نرشده إلى قتله تعريضا لا تصريحا، لأن
~~الامام إنما التزم بالهدنة أن يمتنع عنهم، ويمنع الذين يعادونهم وهم
~~المسلمون PageV07P529
# يومئذ، فأما من أسلم بعد، فلم يشترط على نفسه، ولا تناوله شرط الامام،
~~لأنه ليس في قبضته، وفيه احتمال للامام أنه ليس له التعرض لمن عصم الامام
~~دمه وماله، ولهذا من جاءنا مسلما ولم يطلب، يلزمه بعقد الهدنة ما لزمنا.
# فرع عن البحر: كافر تحته عشر نسوة أسلمن، وهاجرن، وجاء يطلبهن، يؤمر
~~باختيار أربع، ويعطى مهورهن على قول غرامة المهر، والمستولدة إذا جاءت
~~مسلمة كالأمة والمكاتبة إن اقتضى الحال عتقها كذلك وتبطل الكتابة وإلا فهي
~~على كتابتها، فإن أدت، عتقت وللسيد الولاء، وإن عجزت ورقت حسب ما أخذ من
~~مال الكتابة بعد إسلامها من ضمانها ولا يحسب منه ما أخذ قبل الاسلام، فإن
~~بلغ المحسوب عليه قدر القيمة، فقد استوفى حقه وعتقت، وولاؤها للمسلمين، وهل
~~يرد عليها من بيت المال؟ قولان بناء على أنا هل نغرم للسيد قيمة الأمة، وإن
~~كان المؤدى أكثر من القيمة، لم يسترجع الفاضل من سيدها، وإن كان أقل،
~~فللسيد تمام القيمة، ويكون ذلك من بيت المال.
# فصل إذا عقد الهدنة بشرط أن يردوا من جاءهم منا مرتدا، ويسلموه إلينا،
~~لزمهم الوفاء، فإن امتنعوا، كانوا ناقضين للعهد، فإن عقدت بشرط أن لا يردوا
~~من جاءهم، ففي جوازه قولان، أظهرهما وأشهرهما: الجواز، والثاني: المنع، بل
~~لا بد من استرداده لإقامة حكم المرتدين عليه، وقال الماوردي: الصحيح عندي
~~صحة الشرط في الرجال دون النساء، لأن الابضاع يحتاط لها، ويحرم على الكافر
~~من المرتدة ما يحرم من المسلمة، وربما حاول تنزيل القولين على الصنفين، فإن
~~أبطلنا الشرط وأوجبنا الرد، فالذي عليهم التمكين والتخلية دون التسليم،
~~وكذا الحكم لو جرت المهادنة مطلقا من غير ms3121 تعرض لرد المرتد، وحيث لا يلزمهم
~~التمكين والتسليم، يلزمهم مهر من ارتد من نساء المسلمين، وقيمة من ارتد من
~~رقيقهم، ولا يلزمهم غرم من ارتد من الرجال الأحرار، ولو عاد المرتدون
~~إلينا، لم نرد المهور، ونرد القيم، لأن الرقيق بدفع القيمة يصير ملكا لهم،
~~والنساء لا يصرن زوجات، وحيث يجب التمكين دون التسليم تمكنوا، فلا غرم
~~عليهم، سواء وصلنا إلى المطلوبين أم PageV07P530
# لا، وحيث يجب التسليم يطالبهم به عند الامكان، فإن فات التسليم بالموت،
~~لزمهم الغرم، وإن هربوا، نظر إن هربوا قبل القدرة على التسليم، فلا غرم،
~~وبعدها يجب الغرم، وإذا قلنا: لا تسترد المرتدة، غرم الامام لزوجها ما أنفق
~~من صداقها، لأنا بعقد الهدنة حلنا بينه وبينها، ولولاه، لقاتلناهم حتى
~~يردوها، وإن قلنا: تسترد، فتعذر ذلك فقال الغزالي: نغرم له أيضا، ويشبه أن
~~يكون الغرم لزوج المرتدة مفرعا على الغرم لزوج المسلمة المهاجرة، ولم أره
~~مصرحا به، وقد يشعر كلام الغزالي بخلافه، ثم لو جاءتهم امرأة منا مرتدة،
~~وهاجرت إلينا امرأة منهم مسلمة، وطلبها زوجها، فلا نغرم له المهر، بل نقول:
~~هذه بهذه، ويجعل المهرين قصاصا، ويدفع الامام المهر إلى زوج المرتدة، ويكتب
~~إلى زعيمهم ليدفع مهرها إلى زوج المهاجرة، هذا إن تساوى القدران، فإن كان
~~مهر المهاجرة أكثر، صرفنا مقدار مهر المرتدة منه إلى زوجها والباقي إلى
~~المهاجرة، وإن كان مهر المرتدة أكثر، صرفنا مقدار مهر المهاجرة إلى زوجها،
~~والباقي إلى زوج المرتدة، وبهذه المقاصة فسر مفسرون قوله تعالى: * (وإن
~~فاتكم شئ من أزواجكم إلى الكفار فعاقبتم فآتوا الذين ذهبت أزواجهم مثل ما
~~أنفقوا) *.
# فصل على الامام منع من يقصد أهل الهدنة من المسلمين والذميين، وليس عليه
~~منع الحربيين، ولا منع بعضهم من بعض لأن الهدنة لمجرد الكف لا للحفظ بخلاف
~~الذمة.
# ولو أتلف مسلم أو ذمي على مهادن نفسا أو مالا، ضمنه، وإن قذفه عزر،
~~وعليهم بإتلاف مال المسلم الضمان، وبقتله القصاص، وبالقذف الحد. ولو أغار
~~أهل الحرب عليهم، ثم ظفر الامام بأهل الحرب، فاستنقذ منهم أموال ms3122 أهل
~~الهدنة، لزمه ردها إليهم، وفي إقامة حد السرقة، والزنى على المعاهد،
~~وانتقاض عهده بالسرقة خلاف سبق في آخر الباب الأول من كتاب السرقة، وبالله
~~التوفيق.
# كتاب الصيد والذبائح والضحايا والعقيقة والأطعمة. هذه الكتب تقدمت في آخر
~~العبادات. PageV07P531
# كتاب السبق والرمي وهو المناضلة، المسابقة والمناضلة جائزتان بل سنتان
~~إذا قصد بهما التأهب للجهاد.
# قلت: يكره لمن علم الرمي تركه كراهة شديدة، ففي صحيح مسلم عن عقبة رضي
~~الله عنه أن رسول الله (ص) قال: من علم الرمي ثم تركه فليس منجا أو قد عصى.
~~والله أعلم.
# ويجوز شرط المال في المسابقة والمناضلة، وفي الكتاب بابان، باب في السبق،
~~وباب في الرمي، وقد تدخل مسائل أحدهما في الآخر لتقاربهما.
# الباب الأول في السبق وفيه طرفان:
# الأول: في شروطه، وهي عشرة.
# الأول: أن يكون المعقود عليه عدة للقتال، لأن المقصود منه التأهب للقتال،
~~ولهذا قال الصيمري: لا يجوز السبق والرمي من النساء، لأنهن لسن أهلا للحرب،
~~ثم الأصل في السبق الخيل والإبل، لأنها التي يقاتل عليها غالبا، وتصلح للكر
~~والفر PageV07P532
# بصفة الكمال، وتجوز المسابقة على الفيل والبغل والحمار على المذهب، وقيل
~~بالمنع فيها، وقيل بالمنع في البغل والحمار، وقيل في الجميع خلاف.
# وأما المناضلة فتجوز على السهام العربية والعجمية وهي النشاب، وعلى جميع
~~أنواع القسي، حتى تجوز على الرمي بالمسلات والإبر، وفي المزاريق والرانات
~~ورمي الحجارة باليد وبالمقلاع والمنجنيق طريقان، أحدهما: الجواز، والثاني:
~~وجهان، أصحهما: الجواز، ولا تجوز المسابقة بإشالة الحجر باليد على المذهب
~~وبه قطع الأكثرون، وقيل: وجهان، وأما مراماة الأحجار، وهي أن يرمي كل واحد
~~الحجر إلى صاحبه، فباطلة، وأما المسابقة على التردد بالسيوف والرماح، فقيل
~~بمنعها، لأنها لا تفارق صاحبها، وإلا يصح الجواز، لأنها من أعظم عدد
~~القتال، واستعمالها يحتاج إلى تعلم وتحذق، والمسابقة على الحمام وغيره من
~~الطيور، وعلى الاقدام والسباحة في الماء والطيارات والزوارق والصراع،
~~فجائزة بلا عوض، والأصح منها بالعوض، فإن جوزنا الصراع، ففي المشابكة باليد
~~وجهان، ولا تجوز على مناطحة الشياه، ومهارشة الديكة لا بعوض ms3123 ولا بغيره.
# فرع لا يجوز عقد المسابقة على ما لا ينتفع به في الحرب، كاللعب بالشطرنج
~~والخاتم والصولجان، ورمي البندق والجلاهق، والوقوف على رجل واحدة، ومعرفة
~~ما في اليد من شفع ووتر، وسائر أنواع اللعب، وأما المقل في الماء فقال
~~الشيخ المروزي: إن جرت العادة بالاستعانة به في الحرب، فهو كالسباحة،
~~PageV07P533
# وإلا فلا تجوز المسابقة عليه.
# قلت: لا تجوز المسابقة على البقر على المذهب، وقيل: وجهان، حكاه الدارمي
~~قال: والذي تجوز المسابقة عليه من الخيل. قيل: ما يسهم له وهو الجذع أو
~~الثني، وقيل: وإن كان صغيرا قال: ولا تجوز على الكلب. والله أعلم.
# الشرط الثاني: الاعلام، فيشترط إعلام الموقف الذي يبدآن بالجري منه،
~~والغاية التي يجريان إليها، ويشترط تساوي المتسابقين فيهما، ولو لم يعينا
~~غاية وشرطا المال لأسبقهما حيث سبق، لم يجز، ولو عينا غاية وشرطا أن السبق
~~إن اتفق في وسط الميدان لأحدهما كان فائزا، لم يجز على الأصح لأنا لو
~~اعتبرنا السبق في خلال الميدان لاعتبرناه بلا غاية معينة، ولو عينا غاية
~~وقالا: إن اتفق السبق عندها فذاك، وإلا عدينا إلى غاية أخرى اتفقا عليها،
~~جاز على الأصح لحصول الاعلام وكون كل واحدة من الغايتين معلومة.
# فرع يشترط كون المال معلوم الجنس والقدر.
# الشرط الثالث: أن يشترط للسابق كل المال أو أكثره، فإذا تسابق اثنان،
~~وبذل المال غيرهما، فإن شرطه للسابق منهما، فذاك، وإن شرطه للثاني، أو شرط
~~له مثل الأول، لم يجز، وإن شرط للثاني أقل مما شرط جاز على الأصح، وإن
~~تسابق ثلاثة، وشرط باذل المال المال للأول، جاز، وإن شرطه للثاني، أو شرط
~~له أكثر من الأول، لم يجز على الأصح، وقيل: يجوز، لأن ضبط الفرس في شدة
~~عدوة ليقف في مقام الثاني يحتاج إلى حذق ومعرفة، وإن شرط له مثل ما شرط ل
~~لأول، جاز على الأصح، لأن كل واحد يجتهد هنا أن يكون أولا وثانيا، وإن شرط
~~له دون ما شرط للأول، جاز على الصحيح، ويخرج من هذا الاختلاف في الثلاثة
~~أربعة ms3124 أوجه، أحدها: يجوز أن يشرط الجميع للثاني، والثاني: لا يجوز شرط شئ
~~PageV07P534
# له، والثالث: يجوز له شرط بشرط تفضيل السابق، والأصح: يجوز أن يشرط له
~~بحيث لا يفضل على السابق، وأما الفسكل بكسر الفاء والكاف وإسكان السين
~~المهملة بينهما وهو الأخير، فلا يجوز أن يساوى بمن قبله، ويجوز أن يشرط له
~~دون ما شرط لمن قبله على الأصح كما سبق في الاثنين، ويقاس بها ما إذا تسابق
~~أكثر من ثلاثة حتى لو كانوا عشرة، وشرط لكل واحدة سوى الفسكل مثل المشروط
~~لمن قبله، جاز على الأصح، والأحب أن يكون المشروط لكل واحد دون المشروط لمن
~~قبله، وفي شرط شئ للفسكل الوجهان، ولو أهمل بعضهم، بأن شرط للأول عشرة،
~~وللثالث تسعة، وللرابع ثمانية، فهل يجوز؟ وجهان، أحدهما: لا، لأن الرابع
~~والثالث يفضلان من قبلهما، والثاني: نعم، ويقام الثالث مقام الثاني،
~~والرابع مقام الثالث، وكأن الثاني لم يكن، وإذا بطل المشروط في حق بعضهم،
~~ففي بطلانه في حق من بعده وجهان، وهذان الوجهان مع الوجهين في الاهمال
~~مبنيان على أن من بطل السبق في حقه هل يستحق على الباذل أجرة المثل؟ وفيه
~~خلاف يأتي إن شاء الله تعالى، فإن قلنا: لا، بطل العقد في حق من بعده لئلا
~~يفضل من سبقه، وإن قلنا:
# نعم، لم يبطل في حق من بعده ولا يضر كون المشروط له زائدا على أجرة
~~المثل، لأن الممتنع أن يفضل المسبوق السابق فيما يستحقانه بالعقد، وأجرة
~~المثل غير مستحقة بالعقد.
# واعلم أن الصور المذكورة وضعوها فيما لو كان باذل المال غير المتسابقين،
~~ويمكن فرضها أو فرض، بعضها فيما لو بذله أحدهما، بأن يتسابق اثنان، ويبذل
~~أحدهما مالا على أنه إن سبق دفع إلى الآخر منه كذا، وإن سبقه الآخر أمسك
~~لنفسه منه كذا.
# فرع قال: من سبق فله كذا فجاء المتسابقون معا فلا شئ لهم، ولو جاء اثنان
~~فصاعدا معا، وتأخر الباقون فالمشروط للأولين بالسوية، ولو قال: من سبق، فله
~~دينار، ومن جاء ثانيا، فله نصف دينار، فسبق واحد، ms3125 ثم جاء ثلاثة معا، ثم
~~الباقون، فللسابق دينار، وللثلاثة نصف، وإن سبق واحد، ثم جاء الباقون، فله
~~دينار، ولهم نصف، وإن جاء الجميع معا، فلا شئ لهم، ولو قال: كل من سبق، فله
~~دينار، فسبق ثلاثة، قال الداركي: لكل واحد منهم دينار. PageV07P535
# الشرط الرابع: أن يكون فيهم محلل، ومال المسابقة قد يخرجه المتسابقان، أو
~~أحدهما أو غيرهما.
# الحالة الأولى: أن يخرجه غيرهما، فيجوز للامام أن يخرج المال من خاص نفسه
~~ومن بيت المال، لما فيه من التحريض على تعلم الفروسية، وإعداد أسباب
~~القتال، ويجوز للواحد من الرعية إخراجه من مال نفسه، لأنه بذل مال في طاعة،
~~ويثاب عليه إذا نوى، وسواء تسابق اثنان أو أكثر، ومن سبق، أخذ المال.
# الحالة الثانية: أن يخرجه أحدهما، ويشرطانه إن سبق أحرزه ولا شئ له على
~~الآخر، وإن سبق الآخر، أخذه، فيجوز، ولو تسابق أكثر من اثنين، وأخرجه اثنان
~~فصاعدا، وشرطوا أن من سبق من المخرجين لم يحرز إلا ما أخرجه، ومن سبق من
~~غيرهم، أخذ ما أخرجه المخرجون، جاز أيضا.
# الثالثة: أن يخرجه المتسابقان، فيقول كل واحد: إن سبقتك، فلي عليك كذا،
~~وإن سبقتني، فلك علي كذا، فهذا لا يجوز، لأنه صورة قمار إلا أن يدخلا
~~بينهما محللا وهو ثالث يشاركهما في المسابقة على أنه إن سبق أخذ ما شرطاه،
~~وإن سبق، فلا شئ عليه، فيجوز لأنه يخرج عن صورة القمار، ثم إن شرطا أن يختص
~~المحلل بالاستحقاق، وإن سبق أحدهما كل واحد منهما لا يأخذ إلا ما أخرج،
~~فهذا جائز بالاتفاق، وإن شرطا أن المحلل يأخذ السبقين وإن سبق أحدهما
~~أحدهما، جاز على الصحيح المنصوص، ومنعه ابن خيران، فإذا قلنا بالمنصوص وكان
~~المتسابقون مائة مثلا، وليس فيهم إلا محلل واحد، وشرط أن يأخذ جميع ما
~~أخرجوه إن سبق ولا يغرم إن سبق، وكل واحد من المتسابقين إن سبق، غنم، وإن
~~سبق، غرم، صح العقد والشرط، قال الامام: وهنا أصل آخر وهو أنهما إذا أطلقا
~~شرط المال للسابق، فهل اللفظ للسابق المطلق، أم ms3126 يتناول من سبق غيره وإن كان
~~مسبوقا لغيره؟
# فيه وجهان، الصحيح: الأول، ويترتب على الأصلين الحكم في صور مجئ
~~المتسابقين، فإذا تسابق اثنان ومحلل، نظر إن جاء المحلل ثم أحدهما ثم
~~PageV07P536
# الفسكل، فللمحلل ما أخرجه الآتي بعده بلا خلاف، وفيما أخرجه الفسكل ثلاثة
~~أوجه، أصحها: أنه للمحلل أيضا لأنه السابق المطلق، والثاني: أنه له وللآتي
~~بعده، لأنهما سبقا الفسكل، والثالث: هو للآتي بعده وحده، ولو سبق المحلل ثم
~~جاءا معا، فله السبقان بلا خلاف، ولو سبق المحلل مع أحدهما، فالذي سبق مع
~~المحلل يحرز ما أخرجه وأما ما أخرجه الآخر، فهو له، وللمحلل على الصحيح
~~المنصوص، وعند ابن خيران للمحلل خاصة، ولو سبق أحدهما، ثم جاء الثاني مع
~~المحلل، أو جاء الثاني، ثم المحلل، أحرز السابق ما أخرجه وله أيضا ما أخرجه
~~الآخر على المنصوص، وعند ابن خيران لا يأخذه، ولا شئ للمحلل على المذهبين،
~~ولو سبق أحدهما، ثم جاء المحلل، ثم الآخر، أحرز السابق ما أخرجه الآخر، فإن
~~قلنا بالمنصوص، ففيه أوجه، أصحها: أنه للسابق أيضا، والثاني:
# أنه له وللمحلل معا، لأنهما سبقا الآخر، والثالث: أنه للمحلل وليس بشئ،
~~وإن قلنا بقول ابن خيران، فهل هو للمحلل، أم يحرزه مخرجه، ولا يستحقه
~~المحلل ولا السابق؟ وجهان، ولو سبقا معا، ثم جاء المحلل، أو جاء الثلاثة
~~معا، لم يأخذ واحد منهم من غيره شيئا، ويجوز أن يدخلا بينهما محللين وأكثر،
~~فإذا تسابق اثنان ومحللان، فسبق أحد المحللين، ثم جاء أحد المتسابقين، ثم
~~المحلل الثاني، ثم المتسابق الثاني، فما أخرجه المتسابق الأول، فللمحلل
~~الأول، وأما ما أخرجه الآخر، فإن قلنا بالمنصوص، فهو للمحلل الأول أيضا على
~~الصحيح، لأنه السابق المطلق، وقيل: هو للمحللين والمتسابق الأول، لأنهم
~~جميعا سبقوا الثاني، وقياس الوجه الضعيف أنه للمحلل الثاني، وإن قلنا بقول
~~ابن خيران، فهو للمحلل الأول، وقيل: للمحللين، ولو جاء أولا أحد
~~المتسابقين، ثم أحد المحللين ثم المحلل الثاني، أحرز الأول ما أخرجه، وأما
~~ما أخرجه الآخر، فإن قلنا بالمنصوص، فهو للمتسابق الأول على ms3127 الصحيح، وقيل:
~~له وللمحلل الأول، وعلى الوجه الضعيف: هو للمحلل الأول، وعلى قول ابن
~~خيران: هو للمحلل الأول لا غير.
# الشرط الخامس: أن يكون سبق كل واحد منهما ممكنا، فإن كان فرس أحدهما، أو
~~فرس المحلل ضعيفا يقطع بتخلفه، أو فارها يقطع بتقدمه، لم يجز، هكذا أطلق
~~عامة الأصحاب، وقال الامام: إن أخرج أحدهما المال على أنه إن PageV07P537
# فاز، أحرز ما أخرجه، وإلا فهو لصاحبه، وكان صاحبه بحيث يقطع بأنه لا
~~يسبق، فهذه مسابقة بلا مال، وإن كان يقطع بأنه يسبق، ففي صحة هذه المعاملة
~~وجهان:
# أصحهما: الصحة، وحاصلها إخراج مال لمن يقطع بأنه يسبقه، فأشبه ما لو قال
~~لرجل: ارم كذا، فإن أصبت منه كذا، فلك هذا المال، وإن أخرج كل واحد منهما
~~مالا، وأدخلا محللا يعلم تخلفه قطعا، فلا فائدة في إدخاله، ويبقى العقد على
~~صورة القمار، فيبطل، وإن تيقن سبقه، ففيه الوجهان، وإن أخرجا المال ولا
~~محلل وأحدهما بحيث يقطع بسبقه، فالذي يسبق كالمحلل، لأنه لا يستحق عليه شئ،
~~وشرط المال من جهته لغو، وهذا التفصيل الذي ذكره الامام حسن، ولو كان سبق
~~أحدهما ممكنا على الندور، ففي الاكتفاء به للصحة وجهان، أصحهما وأقربهما
~~إلى كلام الأصحاب: المنع، ولا اعتبار بالاحتمال النادر، ويتعلق بما نحن فيه
~~اختلاف المركوبين جنسا ونوعا، أما النوع فلا يضر، فتجوز المسابقة بين فرس
~~عربي وعجمي، وعربي وتركي، وقال أبو إسحاق: إذا تباعد نوعان، كالعتيق
~~والهجين من الخيل، والنجيب والبختي من الإبل، لم يجز، وينبغي أن يرجح هذا
~~وإن كان الأول أشهر، لأنه إذا تحقق التخلف فأي فرق بين أن يكون لضعف، أو
~~لرداءة نوع.
# قلت: قول الأكثرين تجوز بين العتيق والهجين، والنجيب والبختي، محمول على
~~ما إذا لم يقطع بسبق العتيق والنجيب كما ذكرناه، فقول أبي إسحاق ضعيف إن لم
~~يرد به هذا فإن أراده، ارتفع الخلاف. والله أعلم.
# وأما إذا اختلف الجنس، فإن كان كبعير وفرس، أو فرس وحمار فالأصح:
# المنع، وإن كان بغلا وحمارا وجوزنا المسابقة عليهما، فالأصح: الصحة، وبه ms3128
~~أجاب ابن الصباغ. PageV07P538
# الشرط السادس: تعيين المركوبين، فإن أحضرت الأفراس، وعقد على عينها،
~~فذاك، وإن وصفت وعقد على الوصف، فهل تصح؟ وجهان، أصحهما:
# نعم، وبه قال العراقيون، قال الامام: هو الأوجه، كما قام الوصف في السلم
~~والزنى مقام الاحضار، ونقل الامام عن العراقيين أنه إذا جرت المسابقة
~~مطلقة، كان كجريان المناضلة مطلقة، وسيأتي إن شاء الله تعالى أنها على ماذا
~~تحمل، وإذا تعلق العقد بعين فرس، لم يجز إبداله، فإن هلك، انفسخ العقد،
~~وإذا عقد على الوصف، ثم أحضر فرس، فينبغي إن لا ينفسخ العقد بهلاكه.
# الشرط السابع: أن يسبق على الدابتين، فلو شرطا إرسالهما ليجريا بأنفسهما،
~~فالعقد باطل، لأنها تنفر، ولا تقصد الغاية بخلاف الطيور إذا جوزنا المسابقة
~~عليها، لأن لها هداية إلى الغاية.
# الشرط الثامن: أن تكون المسافة بحيث يمكن للفرسين قطعها ولا ينقطعان، فإن
~~كانت بحيث لا يصلان غايتها إلا بانقطاع وتعب، فالعقد باطل.
# الشرط التاسع: أن يكون المال المشروط معلوما، ويجوز أن يكون عينا ودينا،
~~وبعضه عينا وبعضه دينا، وحالا ومؤجلا، فلو شرطا مالا مجهولا بأن قال:
# أعطيك ما شئت أو شئت، أو شرط دينارا أو ثوبا ولم يصف الثوب، أو دينارا
~~إلا ثوبا، فالعقد باطل، وكذا لو شرطا دينارا إلا درهما إلا أن يريد قدر
~~الدرهم وعرفا قيمة الدينار بالدراهم، ولو قال: إن سبقتني، فلك هذه العشرة
~~وترد ثوبا، فالعقد باطل، لأنه شرط عوض عن السابق، وهو خلاف مقتضاه، ولو
~~تسابقا على عوض كان في الذمة، فوجهان بناء على جواز الاعتياض عنه، ولو أخرج
~~المال غيرهما، جاز أن يشرط لأحدهما أكثر من الآخر، وإن أخرجاه جاز أن يخرج
~~أحدهما أكثر، وقال الصيمري والماوردي: إذا أخرجاه وجب التساوي جنسا ونوعا
~~وقدرا.
# الشرط العاشر: اجتناب الشروط المفسدة، فلو قال: إن سبقتني، فلك هذا
~~الدينار ولا أرمي بعد هذا أو لا أناضلك إلى شهر، بطل العقد، نص عليه. ولو
~~شرط على السابق أن يطعم السبق أصحابه، بطل العقد على الصحيح، وقال أبو
~~إسحاق: يصح، وقبوله الاطعام وعد إن ms3129 شاء وفى به، وإن شاء لم يف.
# قلت: وفي التنبيه وجهان آخران، أحدهما: يفسد المسمى، ويجب PageV07P539
# عوض المثل، والثاني: يصح العقد ولا عوض. والله أعلم.
# فصل الأشياء التي ذكر الأصحاب اعتبار السبق بها ثلاثة: أحدها: الكتد بفتح
~~التاء وكسرها، والفتح أشهر، وهو مجمع الكفين بين أصل العنق والظهر.
# الثاني: الاقدام وهي القوائم. الثالث: الهادي وهو العنق، ونقل الامام
~~اختلاف وجه أو قول في أن الاعتبار بالهادي، أم بموضع الاقدام والكتد، ورأي
~~الثاني أقيس، والذي يوجد لعامة الأصحاب في كتبهم أن الاعتبار في الإبل
~~بالكتد، وفي الخيل بالهادي، لأن الإبل ترفع أعناقها في العدو، فلا يمكن
~~اعتباره، والخيل تمدها، قالوا: فإذا استوى الفرسان في خلقة العنق طولا
~~وقصرا، فالذي تقدم بالعنق، أو بعضه هو السابق، وإن اختلفا فإن تقدم أقصرهما
~~عنقا، فهو السابق، وإن تقدم الآخر، نظر إن تقدم بقدر زيادة الخلقة فما
~~دونها، فليس بسابق، وإن تقدم الآخر، نظر إن تقدم بقدر زيادة الخلقة فما
~~دونها، فليس بسابق، وإن تقدم بأكثر، فسابق، وحكيت أوجه أخر ضعيفة، أحدها:
~~أن عند اختلاف خلقة العنق يعتبر في الخيل الكتد، حكي عن أبي إسحاق ورجحه
~~الروياني، والثاني: أن عند اختلاف الخلقة إذا سبق أطولهما عنقا ببعض عنقه،
~~وكتدهما سواء، كان سابقا. والثالث: أنه إن كان في جنس الخيل ما يرفع الرأس
~~عند العدو، اعتبر فيه الكتد كما في الإبل. والرابع: أن التقدم بأيهما حصل،
~~حصل السبق، وعلى هذا لو تقدم أحدهما بأحدهما، والآخر بالآخر فلا سبق.
~~والخامس: حكاه ابن القطان:
# لا يعتبر هذا ولا ذاك، بل يعتبر عرف الناس وما يعدونه سبقا. والسادس:
~~المعتبر تقدم الاذن. والسابع: المعتبر ما شرطاه من الكتد أو الهادي.
# قلت: هذا السابع ضعيف، لأن المسألة فيما إذا أطلقا. والله أعلم.
# فهذا هو الكلام في الهادي والكتد، أما الكتد مع القدم، فقد قرن بينهم
~~قارنون، وأقام أحدهما مقام الآخر آخرون، وأشار الفريقان إلى أنه لا فرق في
~~الاعتبار بهما ولا خلاف، لأنهما قريبان من التحاذي، لكن بينهما مع التفاوت
~~تفاوت، ms3130 ولا يبعد أن يجعل اعتبار القدم وراء اعتبار الكتد والهادي، وقال
~~صاحب الحاوي: لو اعتبر السبق بالقدم، فأيهما تقدمت يداه، فهو السابق، لأن
~~السعي بهما والجري عليهما، لكن الشافعي رحمه الله اعتبر الهادي والكتد،
~~وأما قول الغزالي: الاعتماد على القدم، فخلاف الجمهور، ثم قال الشيخ أبو
~~محمد: PageV07P540
# الخلاف في أن السبق بماذا يعتبر؟ مخصوص بآخر الميدان، فأما في أوله،
~~فيعتبر التساوي في الاقدام قطعا.
# فروع تتعلق بالسبق لو سبق أحدهما في وسط الميدان، والآخر في آخره،
~~فالسابق الثاني. ولو عثر أحد الفرسين، أو ساخت قوائمه في الأرض فتقدم
~~الآخر، لم يكن سابقا، وكذا لو وقف بعد ما جرى لمرض ونحوه، فإن وقف بلا علة،
~~فهو مسبوق، ولو وقف قبل أن يجري، فليس بمسبوق، سواء وقف لمرض أو لغيره، ولو
~~تسابقا على أن من سبق منهما بأقدام معلمة على موضع كذا فله السبق جاز على
~~الصحيح، والغاية في الحقيقة نهاية الاقدام من ذلك الموضع لكنه شرط في
~~الاستحقاق تخلف الآخر عنها بالقدر المذكور.
# فرع ليجريا في وقت واحد، ويستحب أن تكون في الغاية قصبة مغروزة ليقطعها
~~السابق، فيظهر لكل أحد بقدمه.
# الطرف الثاني في أحكامه:
# وفيه قاعدتان:
# إحداهما: هل عقد المسابقة لازم كالإجارة أم جائز كالجعالة؟ قولان،
~~أظهرهما: الأول، ثم قيل: القولان فيما إذا أخرجا العوض جميعا، أما إذا
~~أخرجه أحدهما أو غيرهما، فجائز قطعا، والمذهب: طرد القولين في الحالين، قال
~~الشيخ أبو محمد والأئمة: القولان فيمن التزم المال، فأما من لم يلتزم شيئا،
~~فجائز في حقه قطعا، وقد يكون العقد جائزا من جانب لازما من جانب، كالرهن
~~والكتابة، وقيل بطردهما فيمن لم يلتزم لأنه قد يقصد بمعاقدته تعلم الفروسية
~~والرمي فيكون كالأجير، والمذهب يخصصهما بالملتزم، فإن قلنا بالجواز فلكل
~~واحد ترك العمل قبل الشروع فيه، وكذا بعده إن لم يكن لأحدهما فضل على
~~الآخر، وكذا إن كان على الأصح، لأنه عقد جائز، وعلى هذا القول تجوز الزيادة
~~والنقص في العمل، وفي المال بالتراضي، وإذا بذل أحدهما المال لا يشرط من ms3131
~~صاحبه القبول على الصحيح، قال الامام: وأجرى الأصحاب هذين الوجهين في
~~الجعالة المتعلقة بمعين، بأن يقول: إن أردت عبدي فلك كذا، وفي ضمان السبق
~~قبل تمام العمل PageV07P541
# والرهن به الخلاف السابق في ضمان الجعل والرهن به قبل تمام العلم، وقيل:
~~إن لم يصح الضمان، لم يصح الرهن وإلا فوجهان، لأن الضمان أوسع بابا، ولذلك
~~يجوز ضمان الدرك دون الرهن به، وأما إذا قلنا باللزوم، فليس لأحدهما فسخ
~~العقد دون الآخر، فإن ظهر بالعوض المعين عيب، ثبت حق الفسخ، وليس لأحدهما
~~أن يترك العمل إن كان مفضولا أو فاضلا وأمكن أن يدركه صاحبه ويسبقه، وإلا
~~فله الترك، لأنه ترك حق نفسه، ولا يجوز لهما الزيادة في العمل والمال ولا
~~النقص منه إلا أن يفسخا العقد الأول، ويستأنفا عقدا، وإذا سبق أحدهما اشترط
~~قبول الآخر بالقول، ولا يكلف المسبق البداءة بتسليم المال على المذهب بخلاف
~~الأجرة، لان في المسابقة خطرا، فيبدأ بالعمل، ويجوز ضمان السبق والرهن به
~~على هذا القول على المذهب، وقال القفال: قولان كضمان ما لم يجب، وجرى سبب
~~وجوبه، فأما بعد الفراغ من العمل فيجوز ضمان السبق والرهن به على القولين،
~~وإن كان السبق عينا، لزم المسبق تسلميها، فإن امتنع، أجبره الحاكم وحبسه
~~عليه، ولو تلفت في يده بعد الفراغ من العمل، لزمه الضمان كالمبيع إذا تلف
~~في يده قبل التسليم، ولو تلفت في يده قبل العمل، انفسخ العقد، ولو غاب لمرض
~~ونحوه، فلم ينفسخ العقد، بل ينتظر زواله.
# فرع اشترى ثوبا وعقد المسابقة بعشرة، إن قلنا: المسابقة لازمة، فهو جمع
~~بيع وإجارة في صفقة وفي صحته قولان، وإن قلنا: جائزة، لم يصح قطعا لأنه جمع
~~بين جعالة لا تلزم، وبيع يلزم في صفقة، وذلك ممتنع.
# القاعدة الثانية: إذا فسدت المسابقة، وركض المتسابقان، وسبق من لو صحت،
~~استحق السبق، فالمذهب أنه يستحق أجرة المثل، وبه قطع الأكثرون كالإجارة
~~والقراض الفاسدين، وقيل: لا يستحق شيئا، لأنه لم يعمل لغيره شيئا، وفائدة
~~عمله تعود إليه بخلاف الإجارة والجعالة الفاسدتين، وقيل: إن ms3132 كان الفساد
~~لخلل في العوض وأمكن تقويمه بأن كان مغصوبا، وجبت قيمته، وإذا قلنا
~~بالمذهب، ففي كيفية اعتبار أجرة المثل وجهان، قال ابن سلمة: هي أجرة مثل
~~الزمن الذي اشتغل بالرمي فيه، وأصحهما: قول أبي إسحاق: يجب ما يتسابق بمثله
~~في مثل تلك المسابقة غالبا. PageV07P542
# الباب الثاني في الرمي فيه طرفان:
# الأول: في شروطه، وهي ستة، أحدها: المحلل، فمال المناضلة على نحو ما
~~ذكرنا في المسابقة، وهو أن يخرجه غير المتناضلين، أو أحدهما أو كلاهما،
~~وصورة القسم الأول أن يقول الإمام أو أجنبي: إرميا عشرة، فمن أصاب منها
~~كذا، فله كذا، وصورة القسم الثاني أن يقول أحدهما: نرمي كذا، فإن أصبت أنت
~~منها كذا، فلك علي كذا، وإن أصبتها أنا، فلا شئ لأحدنا على صاحبه، وصورة
~~الثالث: أن يشرط كل واحد المال على صاحبه إن أصاب، وهذا الثالث لا يجوز إلا
~~بمحلل معهما كما سبق.
# وكما تجوز المناضلة بين اثنين تجوز بين حزبين كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى، وحينئذ، فكل حزب كشخص، فإن أخرج المال أحد الحزبين أو أجنبي، جاز،
~~وإن أخرجاه اشترط محلل، إما واحد وإما حزب، ولو أخرجه الحزبان، وشرطوا
~~لواحد من أحد الحزبين إن كان الفوز لحزبه، شاركهم في أخذ المال، وإن كان
~~للحزب الآخر، فلا شئ على ذلك الواحد إنما يغرم أصحابه، أو اشتمل كل حزب على
~~محلل على هذه الصورة، فثلاثة أوجه، أصحها: لا يجوز، لأن المحلل من إذا فاز،
~~استبد بالمال، وهذا يشارك أصحابه، والثاني: الصحة، والثالث: يصح في الصورة
~~الثانية دون الأولى، ولو شرط كل حزب كل المال لمحللهم، بطل قطعا، لأنه يكون
~~فائزا لغيره.
# الشرط الثاني: اتحاد الجنس، فإن اختلف، كالسهام مع المزاريق، لم يصح على
~~الأصح، ولو اختلفت أنواع القسي والسهام، جاز قطعا، كقسي عربية مع فارسية،
~~ودورانية، وتنسب إلى دوران قبيلة من بني أسد، مع هندية، وكالنبل، وهو ما
~~يرمى به عن القوس العربية، مع النشاب، وهو ما يرمى به عن الفارسية، ومن
~~أنواع القسي: الحسبان، وهي قوس تجمع ms3133 سهامها الصغار في قصبة، ويرمى بها،
~~فتتفرق على الناس، ويعظم أثرها ونكايتها، وحكى صاحب التقريب وجها أنه لا
~~تجوز المناضلة بالنبل مع النشاب، كالخيل والبغال، والصحيح الأول، لأنا
~~قدمنا أن اختلاف أنواع الإبل والخيل لا يضر، فهذا أولى، ثم إن عينا في عقد
~~المناضلة نوعا PageV07P543
# من الطرفين أو أحدهما، وفيا به ولا يجوز العدول عن المعين إلى ما هو أجود
~~منه، بأن عينا القوس العربية، فلا يجوز العدول إلى الفارسية، ولو عدل إلى
~~ما دونه، لم يجز أيضا على الأصح إلا برضى صاحبه، لأنه ربما كان استعماله
~~لأحدهما أكثر، ورميه به أجود، ولو عينا سهما أو قوسا، لم يتعين، وجاز
~~إبداله بمثله من ذلك النوع، سواء حدث فيه خلل يمنع استعماله أم لا بخلاف
~~الفرس، فلو شرط أن لا يبدل، فسد الشرط على الأصح، لأن الرمي قد تعرض له
~~أحوال خفية تحوجه إلى الابدال، وفي منعه من الابدال تضييق لا فائدة فيه،
~~وقيل: يصح الشرط، فإن أفسدنا الشرط، فسد العقد على الأصح، ويجري الوجهان في
~~كل ما لو طرح من أصله، لاستقل العقد بإطلاقه، فأما ما لا يستقل العقد
~~بإطلاقه لو طرح، كإهمال ذكر الغاية في المسابقة، وصفة الإصابة في المناضلة،
~~فإذا فسد، فسد العقد بلا خلاف، فإن صححنا هذا الشرط، لزم الوفاء به ما لم
~~ينكسر المعين، ويتعذر استعماله، فإن انكسر جاز الابدال للضرورة، فإن شرط أن
~~لا يبدل وإن انكسر، فسد العقد قطعا، ولو أطلقا المناضلة ولم يتعرضا لنوع،
~~فثلاثة أوجه، الصحيح وقول الأكثرين: الصحة، لأن الاعتماد على الرامي،
~~والثاني: المنع، لاختلاف الأغراض وتفاوت الحذق في استعمالها، والثالث: إن
~~غلب نوع في الموضع الذي يترامون فيه، صح ونزل عليه، وإلا فباطل، فإن قلنا:
~~يصح، فتراضيا على نوع، فذاك، وإن تراضيا على نوع من جانب، ونوع آخر من
~~الجانب الآخر، جاز أيضا على الأصح كما في الابتداء، ولو اختار أحدهما نوعا،
~~وقال الآخر: بل يرمي بنوع آخر، وأصرا على المنازعة، فسخ العقد على الأصح،
~~وقيل: ينفسخ.
# فرع قال الامام: ms3134 اختلاف السهام وإن اتحد نوع القوس كاختلاف نوع الفرس،
~~وبيانه أن الرمي بنبال الحسبان التي يقال لها: الناول إنما يكون بالقوس
~~الفارسية، لكنها مع الآلة المتصلة بها كنوع آخر من القوس، وكذا القوس الجرخ
~~مع قوس اليد، والجرخ والناول مختلفان.
# الشرط الثالث: أن تكون الإصابة المشروطة ممكنة لا ممتنعة ولا متيقنة، فإن
~~شرط ما يتوقع إصابته، صح، وإن شرط ما هو ممتنع في العادة، بطل العقد،
~~والامتناع قد يكون لشدة صغر الغرض أو بعد المسافة أو كثرة الإصابة
~~المشروطة، كإصابة مائة أو عشرة متوالية، وفي العشرة وجه ضعيف، وإن شرط ما
~~هو متيقن في PageV07P544
# العادة، كإصابة الحاذق واحدا من مائة، ففي صحة العقد وجهان، وجه المنع،
~~أن هذا العقد ينبغي أن يكون فيه خطر ليتأنق الرامي في الإصابة.
# قلت: أصحهما.
# ولو شرط ما يمكن حصوله نادرا، فوجهان، ويقال: قولان، أحدهما:
# الصحة، للامكان وحصول الحذق، وأصحهما: الفساد، لبعد حصول المقصود، ويجري
~~الخلاف في كل صورة تندر فيها الإصابة المشروطة، فمنها: التناضل إلى مسافة
~~تندر فيها الإصابة، والتناضل في الليلة المظلمة وإن كان الغرض قد يتراءى
~~لهما، ويقرب من هذا ما ذكره الأصحاب أن المتناضلين ينبغي أن يتقاربا في
~~الحذق بحيث يحتمل أن يكون كل واحد فاضلا ومفضولا، فإن تفاوتا وكان أحدهما
~~مصيبا في أكثر رميه، والآخر يخطئ في أكثره، فوجهان، ويتعلق بهذا الشرط أن
~~المحلل بين المتناضلين ينبغي أن يكون بحيث يمكن فوزه وقصوره، فإن علم
~~قصوره، فوجوده كعدمه، وإن علم فوزه فعلى الوجهين في إصابة واحد من مائة.
# الشرط الرابع: الاعلام، فيشترط في المناضلة العلم بأمور لاختلاف الغرض
~~باختلافها، منها: المال المشروط على ما ذكرنا في المسابقة، ومنها: عدد
~~الإصابة، كخمسة من عشرين، وليبينا صفة الإصابة من القرع، وهو الإصابة
~~المجردة، والخرق، وهو أن يثقب الغرض، ولا يثبت فيه، والخسق وهو أن يثبت
~~فيه، والخرم وهو أن يصيب طرف الغرض فيخرمه، والمرق وهو أن يثقبه، ويخرج من
~~الجانب الآخر، ثم كتب كثير من الأصحاب منهم العراقيون مصرحة بأنه لا بد ms3135 من
~~ذكر ما يريدان من هذه الصفات سوى الخرم والمرق، فإنهم لم يشرطوا التعرض
~~لهما، والأصح ما ذكره البغوي: أنه لا يشترط التعرض لشئ منها، كالخرم
~~والمرق، وكإصابة أعلى الشن وأسفله، قال: وإذا أطلقا العقد حمل على القرع،
~~لأنه المتعارف، وأحسن من هذه العبارة أن يقال: حقيقة اللفظ ما يشترك فيه
~~جميع ذلك، ومنها: إعلام المسافة التي يرميان فيها، وفي وجوبه قولان حكاهما
~~الامام، أحدهما: نعم، لاختلاف الغرض بها، والثاني: لا، وينزل على العادة
~~الغالبة للرماة هناك إن كانت، فإن لم تكن عادة وجب قطعا، وعلى هذا يحمل ما
~~أطلقه PageV07P545
# الأكثرون من اشتراط الاعلام، وليرجح من القولين: التنزيل على العادة
~~الغالبة، لأن الشرط العلم بها، وذلك تارة يكون بالأعلام، وتارة بقرينة
~~الحال، كنظائره، وبهذا قطع ابن كج، وفي المهذب والتهذيب أنه إذا كان هناك
~~غرض معلوم المدى، حمل مطلق العقد عليه، ولو ذكرا غاية لا تبلغها السهام،
~~بطل العقد، وإن كانت الإصابة فيها نادرة، ففيه الوجهان، أو القولان في
~~الشروط النادرة، وقدر الأصحاب المسافة التي يقرب توقع الإصابة فيها بمائتين
~~وخمسين ذراعا، وما تتعذر فيه بما فوق ثلاثمائة وخمسين، وما تندر فيه بما
~~بينهما، وفي وجه لا تجوز الزيادة على مائتين، وهو شاذ، ولو تناضلا على أن
~~يكون السبق لأبعدهما رميا، ولم يقصدا غرضا، صح العقد على الأصح، لأن
~~الابعاد مقصود أيضا في مقاتلة القلاع ونحوها، وحصول الارعاب، وامتحان شدة
~~الساعد، قال الامام: والذي أراه على هذا أنه يشترط استواء القوسين في
~~الشدة، وتراعى خفة السهم ورزانته، لأنهما تؤثران في القرب والبعد تأثيرا
~~عظيما.
# ومنها: إعلام قدر الغرض طولا وعرضا، والكلام فيه على ما ذكرنا في
~~المسافة.
# ومنها: ارتفاعه عن الأرض وانخفاضه، وهل يشترط بيانه أم لا يشترط؟
# ويحمل على الوسط فيه مثل الخلاف السابق. واعلم أن الهدف هو التراب الذي
~~يجتمع، أو الحائط الذي يبنى لينصب فيه الغرض، والغرض قد يكون من خشب أو
~~قرطاس أو جلد، أو شن وهو الجلد البالي، وقيل: كل ما نصب في الهدف، فهو ms3136
~~قرطاس، سواء كان من كاغد أو غيره، وما تعلق في الهواء، فهو الغرض والرقعة،
~~عظم ونحوه، يجعل في وسط الغرض وقد يجعل في الشن نقش كالقمر قبل استكماله
~~يقال لها: الدارة، وفي وسطها نقش يقال له: الخاتم، وينبغي أن يبينا موضع
~~الإصابة أهو الهدف، أم الغرض المنصوب فيه، أم الدارة في الشن، أم الخاتم في
~~الدارة؟ وقد يقال له: الحلقة والرقعة، وفي الصحة مع اشتراط إصابته الخلاف
~~في الشروط النادرة، وقد يجعل العرب بدل الهدف ترسا ويعلق فيه الشن.
# ومنها: عدد الأرشاق وهو جمع رشق بالكسر، وهي النوبة من الرمي تجري بين
~~المتراميين، سهما سهما أو خمسة خمسة، أو ما يتفقان عليه، ويجوز أن يتفقا
~~على أن يرمي أحدهما جميع العدد، ثم الآخر كذلك، والاطلاق محمول على سهم
~~سهم، PageV07P546
# والمحاطة أن يشترط طرح ما يشتركان فيه من الإصابات، ويفضل لأحدهما إصابات
~~معلومة، فإذا شرطا عشرين رشقا وفضل خمس إصابات، فرميا عشرين، وأصاب أحدهما
~~عشرة والآخر خمسة، فالأول ناضل، وإن أصاب كل واحد خمسة أو غيرها ولم يفضل
~~لأحدهما خمسة، فلا ناضل، والمبادرة أن يشترط الاستحقاق لمن بدر إلى إصابة
~~خمسة من عشرين مثلا مع استوائهما في العدد المرمي به، فإذا رميا عشرين
~~وأصاب أحدهما خمسة، والآخر أربعة فالأول ناضل، فلو رمى أحدهما عشرين وأصاب
~~خمسة ورمى الآخر تسعة عشر، وأصاب أربعة، فالأول ليس بناضل الآن، فيرمي
~~الآخر سهمه، فإن أصاب، فقد استويا، وإلا فالأول ناضل، وقولنا: مع استوائهما
~~في العدد المرمي به احتراز من هذه الصورة، فإن الأول بدر، لكن لم يستويا
~~بعد، وهل يشترط التعرض في العقد للمحاطة والمبادرة؟ وجهان، أحدهما: نعم،
~~ويفسد العقد إن تركاه لتفاوت الأغراض، وأصحهما: لا، فإن أطلقا، حمل على
~~المبادرة، لأنها الغالب من المناضلة، وهل يشترط ذكر الأرشاق وبيان عددها في
~~العقد؟ فيه طريقان، المذهب وبه قطع عامة الأصحاب: يشترط ذلك في المحاطة
~~والمبادرة، ليكون للعمل ضبط، والأرشاق في المناضلة كالميدان في المسابقة.
~~والثاني: فيه ثلاثة أوجه ذكرها الامام، وجعلها الغزالي أقوالا، أحدها: هذا، ms3137
~~والثاني: لا يشترط، لأن الرامي لا يجري على نسق واحد، وقد لا يستوفي
~~الأرشاق لحصول الفوز في خلالها كما سيأتي إن شاء الله تعالى، وليكن التعويل
~~على الإصابات، والثالث: يشترط في المحاطة لينفصل الامر، ويبين نهاية العقد،
~~ولا يشترط في المبادرة لتعلق الاستحقاق بالبدار إلى العدد المشروط.
# فرع تناضلا على رمية واحدة، وشرطا المال للمصيب فيها، صح على الأصح،
~~وقيل: لا، فقد يتفق في المرة الواحدة إصابة الأخرى دون الحاذق، فلا يظهر
~~الحذق إلا برميات، ولو رمى أحد المتناضلين أكثر من النوبة المستحقة له، إما
~~باتفاقهما وإما بغيره، لم تحسب الزيادة له إن أصاب، ولا عليه إن أخطأ، ولو
~~عقدا على عدد كثير على أن يرميا كل يوم بكرة كذا وعشية كذا، جاز، ولا
~~يتفرقان كل يوم حتى يستوفيا المشروط فيه إلا لعذر، كمرض وريح عاصفة ونحوه،
~~ثم يرميان على ما مضى في ذلك اليوم أو بعده، ويجوز أن يشرطا الرمي جميع
~~النهار، وحينئذ يفيان PageV07P547
# به ولا يدعان إلا في وقت الطهارة والصلاة والاكل ونحوها، وتقع هذه
~~الأحوال مستثناة، كما في الإجارة، ولو أطلقا ولم يبينا وظيفة كل يوم، فكذلك
~~الحكم، ولا يتركان الرمي إلا بالتراضي أو لعارض، كمرض وريح ومطر ونحوها،
~~والحر ليس بعذر، وكذا الريح الخفيفة، وإذا غربت الشمس قبل فراغ وظيفة
~~اليوم، لم يرميا بالليل للعادة إلا أن يشرط له وحينئذ يحتاجان إلى مشمعة
~~ونحوها، وقد يكفي ضوء القمر كذا قاله الأصحاب.
# ومنها: أنه يشترط رميهما مرتبا، لأنهما لو رميا معا، اشتبه المصيب
~~بالمخطئ، فإن ذكرا في العقد من يبدأ بالرمي، اتبع الشرط، وإن أطلقا،
~~فقولان، أظهرهما: بطلان العقد، والثاني: صحته، وكيف يمضي؟ وجهان، ويقال:
~~قولان، أحدهما: ينزل على عادة الرماة وهي تفويض الامر إلى المسبق بكسر
~~الباء وهو مخرج السبق، فإن أخرجه أحدهما، فهو أولى، وإن أخرجه غيرهما، قدم
~~من شاء، وإن أخرجاه، أقرع، والثاني: يقرع بكل حال، وقال القفال: القولان في
~~الأصل مبنيان على أنا نتبع القياس أم عادة الرماة؟ ويجري مثل هذين القولين
~~في ms3138 صور من السبق والرمي، وهما متعلقان بالخلاف في أن سبيل هذا العقد سبيل
~~الإجارة أم الجعالة، إن قلنا بالأول، اتبعنا القياس، وإن قلنا بالثاني،
~~اتبعنا العادات، وقيل: في المسألة طريقان آخرا، أحدهما: القطع بالفساد،
~~والثاني: بالقرعة، ثم إذا شرط تقديم واحد، أو اعتمدنا القرعة فخرجت لواحد،
~~فهل يقدم في كل رشق، أم في الرشق الأول فقط؟ حكى الامام فيه وجهين قال:
# ولو صرحوا بتقديم من قدموه في كل رشق، أو أخرجا القرعة للتقديم في كل
~~رشق، اتبع الشرط وما أخرجته القرعة، ولك أن تقول: إذا ابتدأ المقدم في
~~النوبة الأولى، فينبغي أن يبتدئ الثاني في الثانية بلا قرعة، ثم يبتدئ
~~الأولى في الثالثة، ثم الثاني وهذا لأمرين، أحدهما: أنهم نقلوا عن نصه في
~~الام أنه لو شرط كون الابتداء لأحدهما أبدا، لم يجز، لأن المناضلة مبنية
~~على التساوي، والثاني: أنه يستحب كون الرمي بين غرضين متقابلين يرمي
~~المتناضلان، أو الجريان من عند أحدهما إلى الآخر، ثم يأتيان الثاني،
~~ويلتقطان السهام، ويرميان إلى الأول، ثم نص الشافعي والأصحاب رحمهم الله
~~أنه إذا بدأ أحدهما بالشرط، أو بالقرعة، أو بإخراج المال، ثم انتهيا إلى
~~الغرض الثاني، بدأ الثاني في النوبة الثانية، وإن كان الغرض واحدا
~~PageV07P548
# وحينئذ فيتصل رميه في النوبة الثانية برميه في النوبة الأولى.
# فرع إذا قلنا: يقرع للابتداء، هل يدخل المحلل في القرعة إذا أخرجا المال؟
~~وجهان، وإذا ثبت الابتداء لواحد، فرمى الآخر قبله، لم يحسب له إن أصاب، ولا
~~عليه إن أخطأ، ويرمي ثانيا عند انتهاء النوبة إليه.
# الشرط الخامس: تعيين الرماة فلا يصح العقد إلا على راميين معينين، أو
~~رماة معينين، وتجوز المناضلة بين حزبين فصاعدا، ويكون كل حزب في الخطأ
~~والإصابة كالشخص الواحد، ومنع ابن أبي هريرة جواز الحزبين لئلا يأخذ بعضهم
~~برمي بعض، والصحيح الجواز، وليكن لكل حزب زعيم يعين أصحابه، فإذا تراضيا،
~~توكل عنهم في العقد، ولا يجوز أن يكون زعيم الحزبين واحدا، كما لا يجوز أن
~~يتوكل واحد في طرفي البيع، ولا يجوز أن ms3139 يعقدا قبل تعيين الأعوان، وطريق
~~التعيين الاختيار بالتراضي، فيختار زعيم واحدا ثم الزعيم الآخر في مقابلته
~~واحدا، ثم الأول واحدا، ثم الثاني واحدا وهكذا حتى يستوعبوا، ولا يجوز أن
~~يختار واحد جميع الحزب أولا لأنه لا يؤمن أن يستوعب الحذاق، ولا يجوز أن
~~يعينا الأعوان بالقرعة لأنها قد تجمع الحذاق في جانب، فيفوق مقصود
~~المناضلة، ولهذا لو قال أحد الزعيمين: أنا أختار الحذاق، وأعطي السبق أو
~~الخرق، وآخذ السبق، لا يجوز، ولان القرعة لا مدخل لها في العقود، ولهذا لا
~~تجوز المناضلة على تعين من خرجت القرعة عليهم، وقال الامام: لا بأس به، لأن
~~القرعة بعد تعديل الحصص والأقساط معهودة، والذي قطع به صاحبا المهذب
~~والتهذيب وغيرهما:
# المنع، ونص في الام أنهما لو تناضلا على أن يختار كل واحد ثلاثة ولم
~~يسمهم، لم يجز، وأنه يشترط كل واحد من يرمي معه بأن يكون حاضرا أو غائبا
~~يعرفه، واحتج القاضي أبو الطيب بظاهره أنه تكفي معرفة الزعيمين، ولا يعتبر
~~أن يعرف الأصحاب بعضهم بعضا، وابتداء أحد الحزبين بالرمي كابتداء أحد
~~الشخصين ولا يجوز أن يشرطا أنه يتقدم من هذا الحزب فلان ويقابله من الحزب
~~الآخر فلان ثم فلان، لان تدبير كل حزب إلى زعيمهم، وليس للآخر مشاركته فيه.
# فروع ثلاثة أحدها: حضرهم غريب، فاختاره أحد الزعيمين، وظنه يجيد الرمي،
~~فبان خلافه، نظر إن لم يحسن الرمي أصلا، بطل العقد فيه، وسقط PageV07P549
# من الحزب الآخر واحد بإزائه، وهل يبطل العقد في الباقي؟ فيه قولا تفريق
~~الصفقة، وقيل: يبطل قطعا، فإن قلنا: لا يبطل، فللحزبين خيار الفسخ للتبعيض،
~~فإن أجازوا، وتنازعوا في تعيين من يجعل في مقابلته، فسخ العقد لتعذر
~~إمضائه، وإن بان أنه ضعيف الرمي أو قليل الإصابة، فلا فسخ لأصحابه، ولو بان
~~فوق ما ظنوه، فلا فسخ للحزب الآخر هكذا أطلقوه، وينبغي أن يكون فيه الخلاف
~~السابق في أنه هل يشترط كون المتناضلين متدانيين وقد يستدل بإطلاقهم على أن
~~الأصح: أنه لا بأس بهذا التفاوت، وذكر الشيخ أبو محمد أن من ms3140 فوائد المسألة
~~أن المجهول الذي لم يختبر يجوز إدخاله في رجال المناضلة، قال: وكان لا يبعد
~~منعه للجهالة العظيمة، لكن نص الشافعي رحمه الله على جوازه، فلو تناضل
~~غريبان لا يعرف واحد منهما صاحبه، حكم بصحة العقد، فإن بان أنهما أو أحدهما
~~لا يحسن الرمي، بطل العقد، وإن بان أن أحدهما أخرق لا يقاوم الآخر، ففي
~~تبين بطلان العقد الوجهان السابقان فيما لو عاقد فاضل أخرق.
# الفرع الثاني: يشترط استواء الحزبين في عدد الأرشاق والإصابات، وأما عدد
~~الحزبين والأحزاب فوجهان، أحدهما وبه قطع الامام والغرض: لا يشترط بل يجوز
~~أن يكون أحد الحزبين ثلاثة والثاني أربعة، والأرشاق مائة على كل حزب، وأن
~~يرامي رجل رجلين أو ثلاثة، فيرمي هو ثلاثة وكل واحد منهم واحدا، والثاني
~~وبه قطع صاحبا المهذب والتهذيب وغيرهما: يشترط، لأن به يحصل الحذق، فعلى
~~هذا يشترط كون عدد الأرشاق تنقسم صحيحا على الأحزاب، فإن كانوا ثلاثة
~~أحزاب، فليكن للأرشاق ثلث صحيح، وإن كانوا أربعة، فربع صحيح.
# الثالث: من التزم السبق من الزعيمين، لزمه، ولا يلزم أصحابه إلا أن
~~يلتزموا معه، أو يأذنوا له أن يلتزم عنهم، وحينئذ يوزع على عدد الرؤوس،
~~وإذا فضل أحد الحزبين فهل يوزع المال على عدد رؤوسهم أم على عدد الإصابات؟
~~وجهان، الصحيح: الأول، ومنهم من قطع به، فإن قلنا بالاصابات، فمن لم يصب،
~~لا شئ له، هذا إذا أطلقوا العقد، فإن شرطوا أن يقتسموا على الإصابة، فالشرط
~~متبع وفيه احتمال للامام.
# الشرط السادس: تعيين الموقف، وتساوي المتناضلين فيه، فلو شرط كون
~~PageV07P550
# موقف أحدهما أقرب، لم يجز، ولو قدم أحدهما أحد قدميه عند الرمي، فلا بأس،
~~وإذا وقف الرماة صفا، فالواقف في الوسط أقرب إلى الغرض، لكن هذا التفاوت
~~محتمل بالاتفاق، ولم يشترط أحد تناوب الرماة على الموقف للمشقة في
~~الانتقال، وقد نص في الام أن عادة الرماة أن الرامي الثاني قد يتقدم على
~~الأول بخطوة أو خطوتين أو ثلاث، قال الأصحاب: إن لم تطرد هذه العادة، بل
~~كانوا يفعلونها تارة دون تارة ms3141 لم تعتبر وإلا فوجهان، فإن اعتبرت ولم تختلف
~~العادة في عدد الاقدام روعي ذلك، وإن اختلفت، اعتبر الأقل.
# فرع تنافسوا في الوقوف في وسط الصف، قال الامام والغزالي: هو كالتنافس في
~~الابتداء، والذي قطع به الجمهور: أن الاختيار لمن له الابتداء، فمن استحق
~~الابتداء بشرط أو غيره يختار المكان، فيقف في مقابلته، أو تيامنا، أو
~~متياسرا كيف شاء، وليحمل ما ذكره الامام عليه، وإذا وقف، وقف الآخر بجنبه
~~يمينا أو شمالا، فإن لم يرض إلا بأن يقف عند الرمي في موقف الأول، فهل له
~~أن يزيله عن موقفه؟ وجهان، ولو رميا بين غرضين، فانتهيا إلى الغرض الثاني،
~~فالثاني كالأول يقف حيث شاء، فإن كانوا ثلاثة، قال أبو إسحاق: يقرع بين
~~الآخرين عند الغرض الثاني، فمن خرجت له القرعة، وقف حيث شاء، ثم إذا عادوا
~~إلى الغرض الأول بدأ الثالث بلا قرعة، ويقف حيث شاء، وحكي قول آخر أنهما
~~حيث تنازعا في الموقف يحملان على عادة الرماة إن كان لهم في ذلك عادة
~~مستمرة.
# فرع لو رضوا بعد العقد بتقدم واحد، نظر إن تقدم بقدر يسير، جاز، وإن كان
~~أكثر، فلا، ولو تأخر واحد برضى الآخرين، لم يجز على الأصح، ولو اتفقوا على
~~تقدم الجميع أو تأخرهم، أو تعيين عدد الارشاق بالزيادة والنقص، بني على أن
~~المسابقة والمناضلة جائزتان، أم لازمتان.
# فرع لو قال أحدهما: ينصب الغرض بحيث يستقبل الشمس، وقال الآخر: بل
~~يستدبرها، أجيب الثاني، لأنه أصلح للرمي.
# الطرف الثاني في أحكام المناضلة وفيه فصلان:
# أحدهما: فيما يتعلق به استحقاق المال وفيه مسائل: PageV07P551
# إحداها: إذا شرط في العقد الإصابة أو القرع لم يشترط التأثير بالخدش
~~والخرق ولا يضر، فيحسب ما أصاب وارتد بلا تأثير، وما أثر بخسق وغيره، ولو
~~كان الشن باليا، فأصاب موضع الخرق منه حسب، ذكره البغوي، وقد يجئ فيه وجه،
~~لأنه لم يصب الغرض. ثم يحتاج إلى معرفة ما يصاب وما يصيب به، أما الأول فإن
~~ذكر إصابة الغرض، حسب ما أصاب الجلد والجريد وهو الدائر على ms3142 الشن، والعروة
~~وهي السير أو الخيط المشدود به الشن على الجريد، فكل ذلك الغرض وفيما يعلق
~~به الغرض قولان، أظهرهما وأشهرهما: أنه ليس من الغرض، فإن ذكر إصابة الشن،
~~لم تحسب إصابة الجريد والعروة، وإن ذكرا إصابة الخاصرة وهي يمين الغرض أو
~~يساره، لم تحسب إصابة غيرهما، وأما ما يصيب من السهم فالاعتبار بالنصل فلا
~~تحسب الإصابة بفوق السهم وعرضه، لأنها تدل على سوء الرمي، وتحسب هذه الرمية
~~عليه من العدد، وقيل: إذا أصاب بالفوق لا تحسب عليه وهو شاذ، وإن كان
~~الاستحقاق معلقا بإصابة مقيدة كالخسق وغيره، فالحكم فيما يصاب ويصاب به كما
~~ذكرنا لا يختلف، ولو اصطدم السهم بجدار أو شجرة ونحو ذلك، ثم أصاب الغرض،
~~أو اصطدم بالأرض، ثم ازدلف وأصاب الغرض، حسب له على الأصح عند العراقيين
~~والأكثرين، وقيل: لا يحسب، وقال أبو إسحاق: إن أعانته الصدمة وزادته حدة،
~~لم يحسب، وإلا فيحسب، وإن ازدلف ولم يصب الغرض، حسب عليه على الأصح.
# المسألة الثانية: إذا شرط الخسق، فأصاب السهم الغرض وثقبه، وتعلق النصل
~~به وثبت، فهو خسق، ولا يضر سقوطه بعد ما ثبت كما لو نزعه غيره، وإن خدشه،
~~ولم يثقبه فليس بخاسق وإن ثقبه ولم يثبت فقولان، ويقال: وجهان، أظهرهما:
~~ليس بخاسق لما سبق في تفسير الخسق، ولو ثقب ومرق فهو خاسق على المذهب
~~والمنصوص، وقيل: قولان، ولو أصاب السهم طرف الغرض فخرمه، وثبت هناك، فهل
~~يحسب خاسقا؟ قولان، أظهرهما: نعم، وفي موضع القولين طرق، أصحها: أنهما فيما
~~إذا كان بعض جرم النصل خارجا، فإن كان كله داخلا، فهو خاسق قطعا، والثاني:
~~أنه إن كان بعضه خارجا، فليس بخاسق قطعا، وإنما القولان إذا بقيت طفية أو
~~جليدة تحيط بالنصل، والطفية الواحدة من الخوص، والثالث: أنه إن أبان من
~~الطرف قطعة لو لم يبنها، لكان الغرض محيطا بالنصل، PageV07P552
# فهو خاسق قطعا، والقولان فيما إذا خرم الطرف لا على هذا الوجه، والراجع:
~~أنه إن خرم الطرف، فليس بخاسق قطعا، وإنما القولان إذا خرم شيئا من الوسط،
~~وثبت ms3143 مكانه، وهذا أضعفها، وقال القفال: إن كان بين النصل والطرف، لكنه
~~تشقق، فالخرم ليبوسة الشن ونحوها، فهو خاسق، ولو فرض ما ذكرنا من إصابة
~~الطرف، والمشروط القرع أو الإصابة دون الخسق فطريقان، أحدهما: طرد القولين،
~~ولو وقع السهم في ثقبة قديمة وثبت، فهل يحسب خاسقا؟ وجهان، أحدهما: لا، لان
~~النصل صادف الثقب فلم يخسق، وأصحهما: نعم، لأن السهم في قوته ما يخرق لو
~~أصاب موضعا صحيحا، ومقتضى هذا أن لا يجعل خاسقا إذا لم تعرف قوة السهم،
~~ويوضحه أن الشافعي رحمه الله قال: لو أصاب موضع خرق في الغرض، وثبت في
~~الهدف كان خاسقا، فقال الأصحاب: أراد إذا كان الهدف في قوة الغرض أو أصلب
~~منه، بأن كان من خشب أو آجر أو طين يابس، فإن لم يكن بل كان ترابا، أو طينا
~~لينا، لم يحسب له ولا عليه، لأنه لا يدري هل كان يثبت لو أصاب موضعا صحيحا
~~أم لا؟ وفي الحاوي وجه أنه لا يحسب خاسقا وإن كان الهدف في قوة الغرض، أما
~~إذا خدش النصل موضع الإصابة، وخرق بحيث يثبت فيه مثل هذا السهم، لكنه رجع
~~لغلظ لقيه من حصاة أو نواة، فيحسب خاسفا على الأظهر، وبه قطع البغوي، وفي
~~قول: لا يحسب له ولا عليه، ولو اختلفا فقال الرامي:
# خسق، لكن لم يثبت لغلظ لقيه، وأنكر الآخر، فإن كان فيه خروق ولم يعلم
~~موضع الإصابة، فالقول قول الآخر، لأن الأصل عدم الخسق والخدش، وكذا الحكم
~~لو عين الرامي موضعا وقال: هذا الخرق حصل بسهمي، وأنكر صاحبه، ثم إن فتش
~~الغرض، فلم يوجد فيه حصاة ولا ما في معناها، لم يحلف، وإن وجد فيه مانع،
~~حلف، وإذا حلف، لم يحسب للرامي، وهل يحسب عليه؟ وجهان، أصحهما:
# لا، وإن علم موضع الإصابة ولم يكن هناك مانع، أو كان ولم يؤثر السهم فيه
~~بخدش وخرق، صدق بلا يمين، وحسبت الرمية على الرامي، وإن قلنا: الخرق بلا
~~ثبوت خسق، حسب خاسقا بلا يمين، وإلا فلا يحسب له، ولا يحسب عليه ms3144 أيضا على
~~الأصح، ولو مرق سهم، وثبت في الهدف وعلى النصل قطعة من الغرض، فقال الرامي:
~~هذه القطعة أبانها سهمي لقوته وذهب بها، فقال الآخر: بل كانت القطعة مبانة
~~قبله، فتعلقت بالسهم، فالقول قول الآخر، نص عليه في الام لأن الأصل
~~PageV07P553
# عدم الخسق، قال الشيخ أبو حامد: هذا إذا لم نجعل الثبوت في الهدف كالثبوت
~~في الغرض، فإن جعلناه، فلا معنى لهذا الاختلاف.
# المسألة الثالثة: إذا تناضلا مبادرة، وشرطا المال لمن سبق إلى إصابة عشرة
~~من مائة مثلا، فسبق أحدهما إلى الإصابة المشروطة قبل كمال عدد الأرشاق، بأن
~~رمى كل واحد منهما خمسين، وأصاب أحدهما منها عشرة والآخر دونها، فالأول
~~ناضل وقد استحق المال، وهل يلزمه إتمام العمل؟ فيه طريقان، المذهب وبه قطع
~~الجمهور: لا يلزم، لأنه تم العمل الذي تعلق به الاستحقاق، فلا يلزمه عمل
~~آخر، والثاني: فيه وجهان حكاهما الامام والغزالي، ثانيهما: يلزمه لينتفع
~~صاحبه بمشاهدة رميه ويتعلم منه، ولو تناضلا محاطة وشرطا المال لمن خلص له
~~عشرة من مائة، فرمى كل واحد خمسين، وأصاب أحدهما في خمسة عشر، والآخر في
~~خمسة، فقد خلص للأول عشرة هل يستحق بها المال، أم يتوقف الاستحقاق على
~~استكمال الأرشاق؟ وجهان، أحدهما: يستحق بها كالمبادرة، والثاني وهو الصحيح:
~~لا يستحق، لأن الاستحقاق منوط بخلوص عشرة من مائة، وقد يصيب الآخر فيما بقي
~~ما يمنع خلوص عشرة للأول بخلاف المبادرة، فإن الإصابة بعدها لا ترفع ابتدار
~~الأول إلى ذلك العدد، فإن قلنا بهذا، وجب إتمام الأرشاق، وإن قلنا بالأول
~~وأنه لا حط بعد خلوص العدد المشروط، فهل للآخر أن يكلفه إتمام العمل؟
# فيه الطريقان في المبادرة، ويجري الخلاف في كل صورة يتوقع الآخر منع
~~الأول من خلوص المشروط أو نصله، كما إذا شرطا خلوص خمسة من عشرين، فرمى كل
~~واحد خمسة عشر، وأصاب أحدهما عشرة والآخر ثلاثة، لأنهما إذا استكملا
~~الأرشاق، فقد يصيب الآخر في الخمسة الباقية، ولا يصيب الأول في شئ منها،
~~فلا يخلص له عشرة، فلو كانت الصورة بحالها، وأصاب الأول ms3145 في عشرة من خمسة
~~عشر، ولم يصب الآخر في شئ منها، فلا يرجو الآخر منع الأول من الخلوص، فيثبت
~~له استحقاق المال في الحال قطعا، قال البغوي وغيره: ولا يلزمه إتمام
~~الأرشاق، ولا يشك أنه يجئ فيه الخلاف المذكور في المبادرة، ولو رمى أحدهما
~~والشرط المبادرة في المثال المذكور خمسين، وأصاب عشرة، ورمى الآخر تسعة
~~وأربعين، وأصاب تسعة، فالأول ليس بناضل، بل يرمي الآخر سهما آخر فإن أصاب،
~~فقد تساويا وإلا فقد ثبت الاستحقاق للأول، ولو أصاب الأول من خمسين
~~PageV07P554
# عشرة، والآخر من تسعة وأربعين ثمانية، فالأول ناضل لأن الآخر وإن أصاب في
~~رميته الباقية لا يساوي الأول، ويظهر بالصورتين أن الاستحقاق لا يحصل بمجرد
~~المبادرة إلى العدد المذكور بل يشترط مع الابتدار مساواتهما في عدد
~~الأرشاق، أو عجز الثاني من المساواة في الإصابة، وإن ساواه في عدد الأرشاق،
~~ولو خلص لأحدهما في المحاطة عشرة من خمسين، ورمى الآخر تسعة وأربعين ولم
~~يصب في شئ منها فله أن يرمي سهما آخر فلعله يصيب فيه، فيمنع خلوص عشر
~~إصابات للأول.
# فرع إذا قال رجل لرام: ارم خمسة عني، وخمسة عن نفسك، فإن أصبت في خمستك،
~~أو كان الصواب فيها أكثر، فلك كذا، أو قال: ارم عشرة، واحدة عنك وواحدة
~~عني، فإن كانت إصابتك فيما رميت عنك أكثر، فلك كذا، لم يجز، نص عليه في
~~الام لأن المناضلة عقد، فلا يكون إلا بين نفسين كالبيع وغيره، ولأنه قد
~~يجتهد في حق نفسه دون صاحبه ولو قال: ارم عشرة فإن كان صوابك منها أكثر،
~~فلك كذا، فظاهر ما نقله المزني: أنه لا يجوز، وأشار في تعليله بأنه يناضل
~~نفسه، فوافقه طائفة من الأصحاب، وخالفه الجمهور وقالوا: هو جائز، وحكوه عن
~~نصه في الام، وعللوه بأنه بذل المال على عوض معلوم، وله فيه غرض ظاهر، وهو
~~تحريضه على الرمي ومشاهدة رميه، قالوا: وليس هو بنضال، بل هو جعالة، ثم من
~~هؤلاء من غلط المزني في الحكم والتعليل، ومنهم من تأوله على ما لو قال: ms3146 ارم
~~كذا، فإن كان صوابك أكثر، فقد نضلتني، فهذا لا يجوز، لأن النضال إنما يكون
~~بين اثنين، فإن قلنا بالجواز، فرمى ستة وأصابها كلها، فقد ثبت استحقاقه،
~~وللشارط أن يكلفه استكمال العشرة على المذهب، لأنه علق الاستحقاق بعشرة
~~إصابتها أكثر، ولو قال لمتراميين: إرميا عشرة، فمن أصاب منكما خمسة، فله
~~كذا، جاز، ولو قال رجل لآخر: نرمي عشرة، فإن أصبت في خمستك، فلك كذا، وإن
~~أصبت أنا، فلا شئ لي عليك، جاز أيضا، وإن قال:
# وإن أصبت في خمستي، فلي عليك كذا، لم يجز إلا بمحلل، ولو قال: أرم سهما،
~~فإن أصبت، فلك كذا، وإن أخطأت، فعليك كذا، فهو قمار.
# فرع لو كانوا يتناضلون، فمر بهم رجل، فقال لمن انتهت النوبة إليه وهو
~~يريد الرمي: ارم، فإن أصبت بهذا السهم، فلك دينار، نص الشافعي رحمه الله
~~أنه PageV07P555
# إذا أصاب، استحق الدينار، وتكون تلك الإصابة محسوبة من معاملته التي هو
~~فيها، قال الأصحاب: قياسا على هذا، لو كان يناضل رجلا والمشروط عشر قرعات،
~~فشرط أن يناضل بها ثانيا ثم ثالثا إلى غير ضبط، وإذا فاز بها، كان ناضلا
~~لهم جميعا، جاز، قال الامام: هذا دليل على انقطاع هذه المعاملة عن مضاهاة
~~الإجارة، لأنها لو كانت مثلها لما استحق بعمل واحد مالين عن جهتين، وسبب
~~استحقاق المال فيها الشرط لا رجوع العمل إلى الشارط.
# المسألة الرابعة: اختلفوا في تفسير الحابي، فقيل: هو السهم الذي يقع بين
~~يدي الغرض، ثم يزحف إليه فيصيبه من قولهم: حبا الصبي، وهو كالمزدلف إلا أن
~~الحابي أضعف حركة منه، وقيل: هو الذي يصيب الهدف حوالي الغرض، وقيل:
# هو القريب من الهدف، كأن صاحبه يحابي، ولا يريد إصابة الهدف، ويروى هذا
~~التفسير عن الربيع، ولم يجعل كثير من الأصحاب الحوابي صفة السهام، لكن
~~قالوا: الرمي ثلاثة: المبادرة والمحاطة والحوابي، وهو أن يرميا على أن يسقط
~~الأقرب والأسد الأبعد، إذا ثبت هذا، فلو شرطوا احتساب القريب من الغرض، نظر
~~إن ذكروا حد القرب من ذراع أو أقل أو أكثر، ms3147 جاز وصار الحد المضبوط كالغرض،
~~وصار الشن في وسطه كالدارة، وإن لم يذكروا حد القرب، فإن كان هناك للرماة
~~عادة مطردة، حمل العقد عليها، كما تحمل الدراهم المطلقة على النقد الغالب،
~~وإن لم تكن عادة مطردة فوجهان، أصحهما: بطلان العقد للجهالة، والثاني:
~~الصحة، فعلى هذا وجهان، أحدهما: يحمل على أن الأقرب يسقط الأبعد كيف كان،
~~والثاني: يحمل على إسقاط البعيد أو الأقرب للأبعد، أما إذا قالا: يرمي
~~عشرين رشقا على أن يسقط الأقرب الأبعد، فمن فضل له خمسة، فهو ناضل، فهو
~~صحيح والشرط متبع، وعن الحاوي ما يشير إلى خلافه، والمذهب الأول، لأنه ضرب
~~من الرمي معتاد للرماة، وهو ضرب من المحاطة، وحينئذ فإن تساوت السهام في
~~القرب والبعد، فلا ناضل ولا منضول، وكذا لو تساوى سهمان في القرب، أحدهما
~~لهذا والآخر للآخر، وكان باقي السهام أبعد، ومهما كان بين سهم أحدهما وبين
~~الغرض قدر شبر، وبين سهم الآخر والغرض دون شبر، أسقط الثاني الأول، فإن رمى
~~الأول بعد ذلك، فوقع أقرب، أسقط ما رماه الثاني، ولو وقع سهم أحدهما قريبا
~~من الغرض، ورمى الآخر خمسة، فوقعت أبعد من ذلك السهم، ثم عاد PageV07P556
# الأول، فرمى سهما، فوقع أبعد من الخمسة، سقط هذا السهم بالخمسة، وسقطت
~~الخمسة بالأول، ولو رمى أحدهما خمسة، فوقعت قريبة من الغرض وبعضها أقرب من
~~بعض، ثم رمى الثاني خمسة، فوقعت أبعد من خمسة الأول، سقطت خمسة الثاني
~~بخمسة الأول، ولا يسقط من خمسة الأول شئ وإن تفاوتت في القرب، لان قريب كل
~~واحد يسقط بعيد الآخر، ولا يسقط بعد نفسه، هذا هو الصحيح المنصوص وبه قطع
~~الجمهور، وقيل: يسقط بعيد نفسه، كما يسقط بعيد غيره، ولو وقع سهم أحدهما
~~بقرب الغرض، وأصاب سهم الآخر الغرض، فالمنقول أن الثاني يسقط الأول كما
~~يسقط الأقرب الأبعد، ولك أن تقول: وإن كان الشرط أن الأسد أو الأصوب يسقط
~~غيره، وأن الأقرب يسقط الأبعد على معنى الأقرب إلى الصواب، فهذا صحيح، وإن
~~كان الشرط الأول أن الأقرب إلى الغرض يسقط ms3148 الأبعد عنه، فينبغي أن يتساويا،
~~ولو أصاب أحدهما الرقعة في وسط الغرض، والآخر الغرض خارج الرقعة، أو أصابا
~~خارج الرقعة وأحدهما أقرب إليها، فقد حكى الشافعي رحمه الله عن بعض الرماة
~~أن الذي أصاب الرقعة، أو كان أقرب إليها يسقط الآخر، قال: والقياس عندي
~~أنهما سواء، وإنما يسقط القريب البعيد إذا كانا خارجين عن الشن، وفي هذا
~~تأكيد لما استدركناه، وعد صاحب الحاوي المذهبين وجهين، ونقل الشافعي رحمه
~~الله عن بعض الرماة أنه قال: القريب الذي يسقط البعيد هو الساقط، وهو السهم
~~الذي يقع بين يدي الغرض، والعاضد، وهو الذي يقع في اليمين أو اليسار دون
~~الخارج، وهو الذي يتجاوزه ويقع فوقه، قال الشافعي: والقياس أنه لا فرق
~~لوقوع اسم القريب من الغرض، فالاعتبار بموضع ثبوت السهم واستقراره لا بحالة
~~المرور، حتى لو قرب مروره من الغرض، ووقع بعيدا منه، لم يحتسب به إلا إذا
~~شرط اعتبار حالة المرور، ولو شرطا أن ما أصاب القرطاس أسقط ما وقع حواليه،
~~فقد حكى الامام والغزالي في صحته قولين حكياهما عن نقل العراقيين، ووجه
~~المنع بأنه تعسر إصابة الوسط، وقد يصيبه الأخرق اتفاقا، وهذا النقل لا يكاد
~~يوجد في كتب الأصحاب، والمفهوم من كلامهم القطع باتباع الشرط.
# الخامسة: النكبات: هي التي تطرأ عند الرمي وتهوشه، وذلك يعم شرط القرع
~~والخسق وغيرهما، والأصل أن السهم متى وقع مباعدا تباعدا مفرطا إما مقصرا
~~PageV07P557
# عن الغرض، وإما مجاوزا له، نظر إن كان ذلك لسوء الرمي، حسب على الرامي،
~~ولا يرد إليه السهم ليرمي به، وإن كان لنكبة عرضت، أو خلل في آلة الرمي
~~بغير تقصير من الرامي، فذلك السهم غير محسوب عليه، ويوضح هذا الأصل بصور،
~~إحداها: إذا عرض في مرور السهم إنسان أو بهيمة فمنع السهم، أو القوس إن كان
~~لتقصيره وسوء رميه حسب عليه، وإن الرمية عليه، فيعيدها، لأنه معذور، ولو
~~انقطع الوتر، أو انكسر السهم، أو القوس إن كان تقصيره وسوء رميه حسب عليه،
~~وإن كان لضعف الآلة وغيره لا لتقصيره وإساءته، لم ms3149 تحسب، كما لو حدث في يده
~~علة أو ريح، وقيل: إن وقع السهم عند هذه العوارض قريبا من الغرض، حسب عليه،
~~حكاه الامام عن أبي إسحاق، وقيل إن وقع السهم مجاوزا للغرض، حسب عليه، لأن
~~المجاوزة تدل على أن العارض لم يؤثر، وإنما هو لإساءته، والأول هو الصحيح
~~المنصوص، لأن الخلل يؤثر تارة في التقصير، وتارة في الاسراف، فإن قلنا:
~~تحسب عليه، فلو أصاب حسب له، وإن قلنا بالمنصوص: إنه لا يحسب عليه، فأصاب،
~~حسب له على الأصح، لأن الإصابة مع النكبة تدل على جودة الرمي، ثم في كتاب
~~ابن كج أن الانقطاع والانكسار إنما يؤثر حدوثهما قبل خروجه من القوس، وأما
~~بعده، فلا أثر له، وصور البغوي انكسار السهم فيها إذا كان بعد خروجه من
~~القوس، وجعله عذرا، ولو انكسر السهم نصفين بلا تقصير، وأصاب أحد نصفيه
~~الغرض إصابة شديدة، فثلاثة أوجه، أحدها: لا تحسب، والثاني:
# تحسب الإصابة بالنصف الأعلى، وهو الذي فيه الفوق دون الذي فيه النصل،
~~والثالث وهو الصحيح، وبه قطع العراقيون والأكثرون وهو المنصوص: تحسب
~~الإصابة بالنصف الذي فيه النصل دون الأعلى، ولو أصاب بالنصفين، لم تحسب
~~إصابتين، وكذا لو رمى سهمين دفعة واحدة، ذكره ابن كج، ولو حاد السهم عن سنن
~~الهدف، وخرج عن السماطين، حسب عليه لسوء رميه، ولو رمى إلى غير الجهة التي
~~فيها الهدف، فهذا اشتغال بغير النضال الذي تعاقدا عليه، فلا يحسب عليه.
# الثانية: كان في الغرض سهم، فأصاب سهمه فوق ذلك السهم، نظر إن كان ذلك
~~السهم تعلق به، وبعضه خارج، لم يحسب له، لأنه لا يدري هل كان يبلغ الغرض
~~لولا هذا السهم، ولا يحسب عليه أيضا، لأنه عرض دون الغرض عارض، PageV07P558
# فإن شقه، وأصاب الغرض، حسب، وقد يجئ فيه الخلاف السابق في البهيمة، فإن
~~كان ذلك السهم قد غرق فيه، حسب إصابة، وإن كان الشرط الخسق، لم يحسب له ولا
~~عليه، لأنه لا يدري هل كان بخسق أم لا؟ وينبغي أن ينظر إلى ثبوته فيه،
~~وتقاس صلابة ذلك ms3150 السهم بصلابة الغرض كما سبق نظيره، ولو أغرق الرامي، وبالغ
~~في المد حتى دخل النصل مقبض القوس، ووقع السهم عنده، فالنص إلحاقه بانكسار
~~القوس وانقطاع الوتر ونحوهما، لأن سوء الرمي أن يصيب غير ما قصده، ولم يوجد
~~هذا هنا، وعن صاحب الحاوي أنه يحسب عليه، وقال ابن القطان:
# إن بلغ مدى الغرض، حسب عليه وإلا فلا.
# الثالثة: الريح اللينة لا تؤثر حتى لو رمى زائلا عن المسامتة، فردته
~~الريح اللينة، أو رميا ضعيفا، فقوته، فأصاب، حسب له وإن صرفته عن السمت بعض
~~الصرف، فأخطأ، حسب عليه، لأن الجو لا يخلو عن الريح اللينة غالبا، ويضعف
~~تأثيرها في السهم مع سرعة مروره، وقيل: يمنع الاحتساب له وعليه، وقيل: يمنع
~~الاحتساب عليه، والصحيح الأول، ولو كانت الريح عاصفة، واقترنت بابتداء
~~الرمي، فوجهان، أحدهما وهو ظاهر النص، وبه أجاب الامام والغزالي: لا يؤثر
~~لأن ابتداء الرمي والريح عاصفة تقصير، ولان للرماة حذقا في الرمي وقت هبوب
~~الريح ليصيبوا، فإذا أخطأ، فقد ترك ذلك، وظهر سوء رميه، وأصحهما وهو قول
~~ابن سلمة، وبه قطع العراقيون وغيرهم: لا يحسب له إن أصاب لقوة تأثيرها،
~~ولهذا يجوز لكل واحد ترك الرمي إلى أن تركد بخلاف اللينة، ولو هجم هبوب
~~العاصفة بعد خروج السهم من القوس، فمقتضى الترتيب أن يقال: إن قلنا:
~~اقترانها مؤثر، فهبوبها أولى، وإلا فوجهان، أحدهما: أنها كالنكبات العارضة،
~~والثاني: المنع، لأن الجو لا يخلو عن الريح، ولو فتح هذا الباب، لتعلق به
~~المخطئون، وطال النزاع، والمذهب: أنه إن أخطأ في الهجوم لا يحسب عليه، وإن
~~أصاب، فهل يحسب له؟ فيه الخلاف في السهم المزدلف، وقال الشيخ أبو إسحاق:
~~عندي أنه لا يحسب له قطعا، لأنا لا نعلم أنه أصاب برميه، ولو هبت ريح نقلت
~~الغرض إلى موضع آخر، فأصاب السهم الموضع المنتقل عنه، حسب له، إن كان الشرط
~~الإصابة على الصحيح، وإن كان الخسق، نسبت صلابة الموضع بصلابة الغرض، ولو
~~أصاب الغرض في الموضع المنتقل إليه، حسب عليه، لا له، ولو أزالت الريح ms3151
~~PageV07P559
# الغرض حتى استقل السهم، فأصابه السهم، قال ابن كج: لا يحسب له.
# الفصل الثاني: في حكم المناضلة جوازا ولزوما وفي كونها لازمة أو جائزة
~~قولان كما سبق في المسابقة، فإن قلنا: تلزم، انفسخت بموت أحدهما، كالأجير
~~المعين، ولو مرض أحدهما، أو أصابه رمد ونحوه، لم ينفسخ العقد، بل يؤخر
~~الرمي، وفي المسابقة يحصل الانفساخ بموت الفرس، لأن التعويل عليه، ولا يحصل
~~بموت الفارس، بل يقوم الوارث مقامه، وقيل: فيه احتمال، لأن للفارس أثرا
~~ظاهرا، وإلزام الوارث على المسابقة كالمستبعد، ولا يجوز لها إلحاق زيادة في
~~عدد الأرشاق ولا عدد الإصابات، وطريقهما إن أرادا ذلك أن يفسخا العقد،
~~ويستأنفا عقدا، وليس للمناضل أن يترك النضال ويجلس، بل يلزم به كمن استؤجر
~~لخياطة ونحوها، ويحبس على ذلك ويعزر، هذا إذا كان مفضولا أو كان له الفضل،
~~ولكن توقع صاحبه أن يدركه، فيساويه أو يفضله، أما إذا لم يتوقع الادراك بأن
~~شرطا إصابة خمسة من عشرين، فأصاب أحدهما خمسة، والآخر واحدا ولم يبق لكل
~~واحد إلا رميتان، فلصاحب الخمسة أن يجلس: ويترك الباقي، هذا تفريع قول
~~اللزوم، أما إذا قلنا بالجواز فتتفرع عليه مسألتان، إحداهما: تجوز الزيادة
~~في عدد الأرشاق والإصابات، وفي المال بالتراضي، وفي الجميع وجه ليس بشئ،
~~وهل يستبد أحدهما بالزيادة؟ ثلاثة أوجه، أصحها: نعم، لجواز العقد، فإن لم
~~يرض صاحبه فليفسخ، والثاني: لا، إذ لا بد في العقد من القبول، والثالث:
~~يجوز الالحاق للفاضل والمساوي دون المفضول لئلا يتخذ المفضول ذلك ذريعة إلى
~~إبطال النضال، ومتى يصير مفضولا؟ وجهان، أحدهما: متى زاد صاحبه بإصابة
~~واحدة، وأصحهما: لا تكفي إصابة وإصابتان، بل لا يصير مفضولا إلا إذا قرب
~~صاحبه من الفوز. واعلم أن الوجه المذكور في أنه لا يجوز إلحاق الزيادة
~~والنقص بالتراضي، والوجه الآخر في أنه ليس لأحدهما الاستبداد يطردان في
~~المسابقة وإن لم يذكرهما هناك، وفي الجعالة إذا زاد الجاعل في العمل كان
~~متهما كالمفضول، ففي زيادته الخلاف، فإن لم تلحق الزيادة بها، فذاك، وإن
~~ألحقناها وقد عمل العامل ms3152 بعض العمل ولم يرض بالزيادة، فسخ العقد، قال
~~الامام: والوجه أن تثبت له أجرة PageV07P560
# المثل، لأن الترك بسبب الزيادة بخلاف ما إذا ترك في أثناء العمل بلا عذر،
~~فإنه لا يستحق شيئا.
# المسألة الثانية: يجوز لكل منهما على هذا القول تأخير الرمي والاعراض عنه
~~من غير فسخ، وكذا الفسخ إذا لم يكن المعرض مفضولا متهما، فإن كان، فهل له
~~أن يجلس ويترك النضال؟ وجهان كما ذكرنا في المسابقة، قال الامام: وفي جواز
~~فسخه الخلاف المذكور في الزيادة، ويفضي الامر إذا فرقنا بين المفضول وغيره
~~إلى أن الحكم بأن العقد جائز مطلقا مقصور على ما إذا لم يصر أحدهما مفضولا،
~~فإن صار، لزم في حقه، وبقي الجواز في حق الآخر، وهذا الخلاف في نفوذ فسخ
~~المفضول طرد في فسخ الجاعل الجعالة بعدما عمل العامل بعض العمل، وكانت حصة
~~عمله من المسمى تزيد على أجرة المثل، ولو شرطا في العقد أن لكل واحد أن
~~يجلس ويترك الرمي إن شاء، فسد العقد إن قلنا بلزومه، وكذا إن قلنا بجوازه
~~وقلنا:
# ليس للمفضول الترك، وإن قلنا: له ذلك لم يضر شرطه، لأنه مقتضى العقد. ولو
~~شرطا أن المسبق إن جلس كان عليه السبق، فهو فاسد على القولين، لأن السبق
~~إنما يشرع في العمل، ولو تناضلا، ففضل أحدهما الآخر بإصابات، فقال المفضول:
# حط فضلك، ولك علي كذا، لم يجز على القولين، سواء جوزنا إلحاق الزيادة أم
~~لا، لأن حط الفضل لا يقابل بمال.
# فصل في مسائل منثورة تتعلق بالمناضلة والمسابقة لو كان أحد الراميين إذا
~~أصاب، أطال الكلام بالتبجح والافتخار وأضجر صاحبه، أو عنفه إذا أخطأ، منع
~~منه، ولو كلم أحدهما رجل، قيل له: أجب جوابا وسطا، ولا تطول، ولا تحبس
~~القوم، ولو تعلل بعدما رمى صاحبه بمسح القوس والوتر، وأخذ النبل بعد النبل
~~والنظر فيه، قيل له: ارم، لا مستعجلا ولا متباطئا، ولو شرطا أن تحسب
~~لأحدهما الإصابة الواحدة الإصابتين، أو يحط من إصاباته شئ، أو أنه إن أخطأ
~~رد عليه سهم أو سهمان ms3153 ليعيد رميهما، أو أن يكون في يد أحدهما من النبل أكثر
~~مما في يد الآخر، لم يجز، لأن هذه المعاملة مبينة على التساوي، ولا يجوز أن
~~يشرط خاسق أحدهما خاسقين، ولو كان الشرط الحوابي، فشرطا أن يحسب الخاسق
~~حابيين، جاز، نص عليه في الام لأن الخاسق يختص بالإصابة والثبوت فجاز أن
~~تجعل تلك الزيادة مقام حاب، وقيل: فيهما جميعا قولان، ولو تناضلا، فرميا
~~PageV07P561
# بعض الأرشاق ثم ملا، فقال أحدهما للآخر: ارم، فإن أصبت فقد نضلتني، أو
~~قال: أرمي أنا فإن أصبت هذه الواحدة فقد نضلتك، لم يجز لأن الناضل من ساوى
~~صاحبه في عدد الأرشاق وفضله في الإصابة، ولو تناضلا، أو تسابقا، وأخرج
~~السبق أحدهما، فقال أجنبي: شاركني فيه، فإن غنمت أخذت معك ما أخرجته، وإن
~~غرمت، غرمت معك، لم يجز، وكذا لو أخرجاه، وبينهما محلل، فقال أجنبي ذلك
~~لأحدهما. ولو عقد المناضلة في الصحة، ودفع المال في مرض الموت، فهو من رأس
~~المال إن جعلناها إجارة، وإن قلنا: جعالة، فوجهان، ولو ابتدأ العقد في
~~المرض، فيحتمل أن يحسب من الثلث، ويحتمل أن يبنى على القولين ذكره في
~~البحر.
# قلت: الأصح أو الصواب القطع بأنه من رأس المال في الصورتين، سواء قلنا
~~إجارة أو جعالة، لأنه ليس بتبرع ولا محاباة فيه، فإذا كان ما يصرفه في ملاذ
~~شهواته من طعام وشراب ونكاح وغيره مما لا ضرورة له إليه، ولا ندبه الشرع
~~إليه محسوبا من رأس المال، فالمسابقة التي ندب الشرع إليها، ويحتاج إلى
~~تعلمها أولى، لكن هذا فيما إذا سابق بعوض المثل في العادة، فإن زاد،
~~فالزيادة تبرع من الثلث. والله أعلم.
# وفي البحر أن الولي ليس له صرف مال الصبي في المسابقة والمناضلة ليتعلم،
~~وأن السبق الذي يلتزمه المتناضلان يجوز أن يكون عندهما، ويجوز وضعه عند عدل
~~يثقان به وهو أحوط وأبعد عن النزاع، وأنهما لو تنازعا فقال أحدهما: يترك
~~السبق عندنا، وقال الآخر: بل عند عدل، فإن كان دينا، أجيب الأول، وإن كان
~~عينا، فالثاني، وأنه لو قال ms3154 أحدهما: نضعه عند زيد، وقال الآخر: عند عمرو،
~~اختار الحاكم أمينا، وهل يتعين أحد الأمينين المتنازع فيهما أم له أن يختار
~~غيرهما؟
# وجهان وأنه لا أجرة للأمين إلا إذا اطرد العرف بأجرة له فوجهان، وفيه: أن
~~المحلل ينبغي أن يجري فرسه بين فرسي المتسابقين، فإن لم يتوسطهما، وأجرى
~~بجنب أحدهما، جاز إن تراضيا به، وأنه لو رضي أحدهما بعدوله عن الوسط، ولم
~~يرض الآخر، لزمه التوسط، وأنهما لو رضيا بترك توسطه وقال أحدهما: يكون عن
~~اليمين، وقال الآخر: عن اليسار، لزم التوسط، وأنه لو تنازع المتسابقان في
~~اليمين واليسار، أقرع، قال الشافعي رحمه الله في المختصر: لا بأس أن يصلي
~~متنكبا PageV07P562
# للقوس والقرن إلا أن يتحركا عليه حركة تشغله، فأكرهه ويجزئه، والتنكب:
# التقلد، والقرن بفتح القاف والراء: هو الجعبة المشقوقة، ولا بد من طهارة
~~ذلك، ولا يجلب على الفرس في السباق، وهو أن يصيح به القوم ليزيد عدوه، ولكن
~~يركضان بتحريك اللجام والاستحثاث بالسوط، وإذا وقف المتناضلان في الموقف،
~~فهل يحتاج من يرمي إلى استئذان صاحبه؟ قال ابن كج عادة الرماة الاستئذان،
~~حتى إن من رمى بلا استئذان لا يحسب ما رماه، أصاب أم أخطأ، ويجب اتباع
~~عرفهم فيه، وقال ابن القطان: يحسب، ولا حاجة إلى الاستئذان. وبالله
~~التوفيق.
# تم الجزء السابع ويليه الجزء الثامن والأخير وأوله:
# (كتاب الايمان) PageV07P563
### |EDITOR|
# روضة الطالبين للامام أبي زكريا يحيى بن شرف النووي الدمشقي المتوفى سنة
~~676 ومعه المنهاج السوي في ترجمة الامام النووي منتقى الينبوع فيما زاد على
~~الروضة من الفروع للحافظ جلال الدين السيوطي تحقيق الشيخ عادل أحمد عبد
~~الموجود - الشيخ علي محمد معرض الجزء الثامن دار الكتب العلمية بيروت -
~~لبنان PageV08P001
# جميع الحقوق محفوظة الدار الكتب العلمية بيروت - لبنان يطلب من: دار
~~الكتب العلمية بيروت - لبنان ص ب: 9424 / 11 تلكس: 41245 هاتف: 366135 -
~~810073 PageV08P002
### | كتاب الايمان فيه ثلاثة أبواب:
# الأول: في نفس اليمين وللأئمة عبارات في حقيقة اليمين، أجودها وأصوبها عن
~~الانتقاض والاعتراض عبارة البغوي، قال: اليمين تحقيق الامر أو توكيده ms3155 بذكر
~~اسم الله تعالى أو صفة من صفاته. ويتعلق بالضبط مسائل إحداها: تنعقد اليمين
~~على المستقبل والماضي، فإن حلف على ماض كاذبا وهو عالم، فهو اليمين الغموس،
~~سميت غموسا، لأنها تغمس صاحبها في الاثم أو في النار، وهي من الكبائر،
~~وتتعلق بها الكفارة. فإن كان جاهلا، ففي وجوب الكفارة القولان: فيمن فعل
~~المحلوف عليه ناسيا.
# الثانية: من سبق لسانه إلى لفظ اليمين بلا قصد، كقوله في حالة غضب أو
~~لجاج أو عجلة أو صلة كلام: لا والله، وبلى والله، لا تنعقد يمينه، ولا
~~يتعلق به PageV08P003
# كفارة. ولو كان يحلف على شئ، فسبق لسانه إلى غيره.، فكذلك. وهذا كله
~~يسمى: لغو اليمين. وإذا حلف وقال: لم أقصد اليمين صدق، وفي الطلاق والعتاق
~~والايلاء لا يصدق في الظاهر، لتعلق حق الغير به. قال الامام في الفرق:
# جرت العادة بإجراء ألفاظ اليمين بلا قصد بخلاف الطلاق والعتاق، فدعواه
~~فيها تخالف الظاهر، فلا يقبل. قال: فلو اقترن باليمين ما يدل على القصد، لم
~~يقبل قوله على خلاف الظاهر.
# الثالثة: إذا قال غيره: أسألك بالله، أو أقسم عليك بالله، أو أقسمت عليك
~~بالله: لتفعلن كذا، فان قصد به الشفاعة، أو قصد عقد اليمين للمخاطب، فليس
~~بيمين في حق واحد منهما وإن قصد عقد اليمين لنفسه، كان يمينا على الصحيح،
~~كأنه قال: أسألك ثم حلف. وقال ابن أبي هريرة: ليس بيمين وهو ضعيف. ويستحب
~~للمخاطب إبراره، فإن لم يفعل وحنث الحالف، لزمه الكفارة، وإن أطلق ولم يقصد
~~شيئا يحمل على الشفاعة قلت: يسن إبرار المقسم، كما ذكر للحديث الصحيح فيه،
~~وهذا إذا لم يكن في الأبرار مفسدة، بأن تضمن ارتكاب محرم، أو مكروه. ويكره
~~السؤال بوجه PageV08P004
# الله، ورد من سأل به، للحديث المعروف فيهما. والله أعلم.
# الرابع: يجوز تعقيب اليمين بالاستثناء وهو قوله: إن شاء الله تعالى، فإن
~~عقب، لم يحنث بالفعل المحلوف عليه ولا كفارة، وهل نقول: انعقدت اليمين؟
# وجهان أحدهما: نعم، لكن المشيئة مجهولة فلا يحنث نقله الروياني، والثاني:
# لا، نقله البغوي. ويشترط أن ms3156 يتلفظ بالاستثناء، وأن يقصد لفظه، ويصله
~~باليمين، فلا يسكت بينهما إلا سكتة لطيفة لتذكر أو عي أو تنفس كما ذكرنا في
~~الطلاق، وأن يقصد الاستثناء من أول اليمين، فلو قصده، في خلال اليمين،
~~فوجهان سبقا في الطلاق، وممن صححه الداركي والقاضيان أبو الطيب والروياني،
~~وممن منعه ابن القطان وابن المرزبان وابن كج. ولو قال: إن شاء الله، والله:
~~لأفعلن كذا، أو: لا أفعل كذا، صح الاستثناء، وكذا لو قدم الاستثناء، في
~~الطلاق والعتاق، وكذا لو قال: لفلان علي إلا عشرة دراهم مائة درهم وفي هذه
~~الصورة وجه ضعيف، وقال القاضي أبو الطيب: لو قال: إن شاء الله أنت طالق
~~وعبدي حر، أو قال: 0 إن شاء الله أنت طالق عبدي حر، لم تطلق ولم يعتق، لأن
~~حرف العطف قد يحذف مع إرادة العطف. ومن هذا القبيل قولنا: التحيات
~~المباركات الصلوات، وليكن هذا فيما إذا نوى صرف الاستثناء إليها جميعا، فإن
~~أطلق فيشبه أن يجئ خلاف في أنه يختص بالجملة الأولى أم يعمهما؟ ولو قال:
~~أنت طالق وعبدي حر إن شاء الله فيجئ الخلاف في أنه يختص بالجملة الثانية أم
~~يعمهما؟ PageV08P005
# . قلت: الصحيح التعميم في الصورتين. والله أعلم.
# ولو قال: عبدي حر إن شاء الله، أو امرأتي طالق، ونوى صرف الاستثناء
~~إليهما، صح ذكره ابن كج. وكما يجوز أن يقدم الاستثناء ويؤخره، يجوز أن
~~يوسطه. ولو قال: والله لأفعلن كذا إن لم يشأ الله أو إلا أن يشاء الله،
~~ففيه خلاف كما سبق في نظيره في الطلاق، والأصح عند ابن كج في قوله: إلا أن
~~يشاء الله أنه لا يحنث. وقال إبراهيم المروزي إن قال: والله لأفعلن إلا أن
~~يشاء الله ولم يفعل، حنث، وإن قال: والله لأفعلن كذا إلا أن يشاء الله، فلم
~~يفعل، لم يحنث، وإن فعل حنث.
# فرع قال: والله لأدخلن هذه الدار اليوم إلا أن يشاء زيد، وقصد إلا أن
~~يشاء أن لا أدخلها، فقد عقد اليمين على الدخول، فإن دخلها في ذلك اليوم أو
~~لم PageV08P006
# يدخل ms3157 وشاء زيد أن لا يدخل، لم يحنث، وإن شاء أن يدخل فلم يدخل، حنث، وكذا
~~لو لم يعرف مشيئة بأن جن، أو أغمي عليه حتى مضى اليوم، حنث هكذا نقله
~~المزني عن النص، ولو قال: والله لا أدخل إلا أن يشاء زيد الدخول، فإن لم
~~يدخل، لم يحنث، وإن دخل وقد شاء زيد دخوله قبل ذلك، لم يحنث أيضا، وإن كان
~~شاء أن لا يدخل، حنث، ولا تغني مشيئة الدخول بعد ذلك، وإن لم يعرف مشيئته،
~~فرواية الربيع عن الشافعي أنه لا يحنث، والروايتان مختلفتان والصورتان
~~متشابهتان، وللأصحاب فيهما طريقان، أحدهما: القطع بالحنث، وحمل رواية
~~الربيع على ما إذا لم يحصل اليأس من مشيئة، أو أنه رجع عنه ولم يعلم الربيع
~~رجوعه. والثاني فيهما قولان: أظهرهما: يحنث، لأن المانع من حنثه المشيئة
~~وقد جعلناها، والثاني: لا، للشك. ولو قال: والله لأدخلن إن شاء فلان، إن
~~دخل، فاليمين معلقة بالمشيئة، فلا ينعقد قبلها ولا حكم للدخول قبلها، فإن
~~شاء انعقدت، فان دخل بعده، بر، وإلا حنث. وينظر هل قيد الدخول بزمان أو
~~أطلق؟ وعند الاطلاق عمره وقت الدخول، فان مات قبله، حكمنا بالحنث قبل
~~الموت، وإن شاء فلان أن لا يدخل أو لم يشأ شيئا، أو لم تعرف مشيئته، فلا
~~حنث لأن اليمين لم تنعقد، وكذا لو قال: والله لا أدخل إن شاء فلان أن لا
~~أدخل، فلا تنعقد يمينه حتى يشاء فلان أن لا يدخل.
# الخامسة: الحلف بالمخلوق مكروه كالنبي والكعبة وجبريل والصحابة والآل.
~~قال الشافعي رحمه الله: أخشى أن يكون الحلف بغير الله تعالى معصية. قال
~~الأصحاب: أي حراما وإثما، فأشار إلى تردد فيه، قال الامام:
# والمذهب القطع بأنه ليس بحرام، بل مكروه. ثم من حلف بمخلوق لم تنعقد
~~يمينه ولا كفارة في حنثه. قال الأصحاب: فلو اعتقد الحالف في المحلوف به من
~~التعظيم ما يعتقده في الله تعالى كفر، وعلى هذا يحمل ما روي أن النبي (ص)
~~قال: من حلف بغير الله تعالى فقد كفر، ولو سبق لسانه ms3158 إليه بلا قصد لم يوصف
~~بكراهة، بل هو لغو يمين وعلى هذا يحمل ما ثبت في الصحيحين أن النبي (ص)
~~PageV08P007
# قال: أفلح وأبيه إن صدق.
# السادسة: إذا قال إن فعلت كذا، فأنا يهودي، أو نصراني، أو برئ من الله
~~تعالى، أو من رسول الله (ص)، أو من الاسلام، أو من الكعبة، أو مستحل الخمر
~~أو الميتة، لم يكن يمينا ولا كفارة في الحنث به، ثم إن قصد بذلك تبعيد نفسه
~~عنه لم يكفر، وإن قصد به الرضا بذلك وما في معناه إذا فعله، فهو كافر في
~~الحال.
# قلت: قال الأصحاب: وإذا لم يكفر في الصورة الأولى، فليقل: لا إله إلا
~~الله محمد رسول الله ويستغفر الله، ويستدل بما ثبت في الصحيحين أن رسول
~~الله (ص) قال: من حلف فقال في حلفه: باللات والعزى، فليقل لا إله إلا الله.
~~ويستحب أيضا لكل من تكلم بقبح أن يستغفر الله. وتجب التوبة من كل كلام قبيح
~~محرم، وستأتي صفة التوبة إن شاء الله تعالى في كتاب الشهادات. وقد ذكرت في
~~آخر كتاب الأذكار جملا كثيرة من حكم الألفاظ القبيحة، واختلاف أحوالها وطرق
~~الخروج منها. والله أعلم. PageV08P008
# السابعة: قال أهل اللسان: حروف القسم ثلاثة الباء والواو والتاء المثناة
~~فوق، قالوا: والأصل الباء وهي من صلة الحلف، كأن القائل يقول: حلفت بالله،
~~أو أقسمت بالله، أو آليت بالله، ثم لما كثر الاستعمال وفهم المقصود، حذف
~~الفعل، ويلي الباء الواو، لأن الباء تدخل على المضمر تقول: بك وبه لأفعلن،
~~كما تدخل في المظهر، والواو تختص بالمظهر فتأخرت، والتاء بعد الواو، لأنها
~~لا تدخل إلا على الله، فإذا قال بالله - بالباء الموحدة - لأفعلن، فإن نوى
~~اليمين، أو أطلق، فهي يمين لاشتهار الصبغة بالحلف لغة وشرعا.
# وحكى ابن كج خلافا فيما إذا أطلق، والمذهب أنه يمين، وبه قطع الأصحاب،
~~وإن نوى غير ذلك اليمين بأن قال: أردت بالله وثقت، أو اعتصمت بالله أو
~~أستعين أو أؤمن بالله ثم ابتدأت لأفعلن، فالمذهب وبه قطع العراقيون والبغوي
~~والروياني وغيرهم: أنه ms3159 ليس بيمين، واستبعد الامام هذا وجعله زللا أو خللا
~~من ناسخ. ونقل أنه لو نوى غير اليمين وادعى التورية لم يقيل فيما تعلق بحق
~~آدمي، وهل يدين باطنا؟ قبل: وجهان، وقال القاضي حسين: لا يدين قطعا، لأن
~~الكفارة تتعلق باللفظ المحرم الذي أظهر ما يخالفه، وأما قوله: والله،
~~فالمذهب أنه كقوله: بالله على ما ذكرنا، وأشار بعضهم إلى القطع بأنه يمين
~~بكل حال، ووجه المذهب أنه قد يريد به القائل والله المستعان ثم يبتدئ
~~لأفعلن، وليس في ذلك إلا لحن في الاعراب وسيأتي نظائره إن شاء الله تعالى.
~~وأما إذا قال: تالله لأفعلن بالمثناة فوق، فالمنصوص هنا وفي الايلاء أنه
~~يمين، وعن نصه في القسامة أنه ليس PageV08P009
# بيمين، وللأصحاب فيه طرق، أحدها: العمل بظاهر النص. والثاني: فيهما
~~قولان، والثالث وهو المذهب وبه قال ابن سلمة وأبو إسحاق وابن الوكيل: القطع
~~بأنه يمين. قالوا: ورواية النص في القسامة مصحفة إنما هي بالياء المثناة
~~تحت، لأن الشافعي رحمه الله علل، فقال: لأنه دعاء وهذا إنما يليق بالمثناة
~~تحت. ثم قيل أراد إذا قال يا الله على النداء أو قيل أراد يا لله بفتح
~~اللام على الاستغاثة، وهذا أشبه وأقرب إلى التصحيف، وقيل: ليست مصحفه، بل
~~هي محمولة على ما إذا قال له القاضي: قل: بالله، فقال: تالله، فلا يحسب
~~ذلك، لأن اليمين يكون على وفق التحليف، وكذا لو قال: قل: بالله فقال:
~~بالرحمن، لا تحسب يمينه. وعكسه لو قال: قل: الطرف الثاني: في كيفية كفارة
~~اليمين، وهي مختصة باشتمالها على تخيير في الابتداء، وترتيب في الانتهاء،
~~فيتخير الحالف بين أن يطعم عشرة مساكين، أو يكسوهم، أو يعتق رقبة، فإن
~~اختار الاطعام، أطعم كل واحد مدا، والقول في جنس الطعام، وكيفية إخراجه،
~~ومن يصرف إليه، وامتناع إخراج القيمة، وصرف الامداد العشرة إلى بعض، وسائر
~~المسائل على ما سبق في الكفارات، وإن اختار الكسوة، كساهم على ما سنذكره إن
~~شاء الله تعالى، وإن اختار الاعتاق، فلتكن الرقبة بالصفات المذكورة في
~~الكفارات. ولو أطعم بعض ms3160 العشرة، وكسا بعضهم، لم يجزئه، كما لا يجوز أن يعتق
~~نصف رقبة، ويطعم أو يكسو خمسة، ولو أطعم عشرة، وكسا عشرة، وأعتق رقبة، أو
~~أطعم ثلاثين مسكينا، أو كساهم عن ثلاث كفارات ولم يعين، أجزأه عنهن، فإن
~~عجز عن الخصال الثلاث صام ثلاثة أيام، والقول فيما يحصل به العجز ذكرناه في
~~الكفارات، ومن له أن يأخذ سهم الفقراء أو قال: قل: تالله بالمثناة فوق،
~~فقال: بالله الموحدة، قال القفال: يكون يمينا، لأنه أبلغ وأكثر استعمالا،
~~ولو قال: قل: بالله، فقال: والله، قال الامام: فيه تردد، لأن الباء والواو
~~لا تكادان تتفاوتان، ولا يمتنع المنع للمخالفة. وهذا المعنى يجئ في مسألة
~~القفال، وهذا الخلاف إذا قال: تالله ولم يقصد اليمين ولا غيرها، فإن نوى
~~غير اليمين، فليس بيمين بلا خلاف، صرح به العراقيون والروياني وغيرهم.
# قلت: قال الدارمي: لو قال يا الله بالمثناة تحت، أو فالله بالفاء، أو
~~أألله بالاستفهام ونوى اليمين، فيمين، وإلا فلا. والله أعلم.
# فرع: لو قال: والله لأفعلن برفع الهاء أو نصبها، كان يمينا، واللحن لا
~~يمنع الانعقاد، وقال القفال: في الرفع لا يكون يمينا إلا بالنية.
# فرع: لو حذف حرف القسم، فقال: الله لأفعلن كذا بجر الهاء أو نصبها أو
~~رفعها ونوى اليمين، فهو يمين، وإن لم ينو، فليس بيمين في الرفع على المذهب،
~~ولا في الناصب على الصحيح، ولا في الجر على الأصح، لأن الرفع يحتمل
~~الابتداء فيبعد الحنث، ويقرب في الجر الاستعارة بالصلة الجارة ويليه النصب
~~بنزع الجار.
# فرع: لو قال: بله فشد اللام كما كانت وحذف الألف بعدها، فهو غير ذاكر
~~لاسم الله تعالى ولا حالف، لأن البلة هي الرطوبة، فلو نوى بذلك اليمين،
~~فقال الشيخ أبو محمد والامام الغزالي: وهو يمين ويحمل حذف الألف على اللحن،
~~لان PageV08P010
# الكلمة تجري كذلك على ألسنة العوام أو الخواص.
# قلت: ينبغي أن لا يكون يمينا، لأن اليمين لا يكون إلا باسم الله تعالى أو
~~صفته، ولا يسلم أن هذا لحن، لأن اللحن مخالفة صواب الاعراب، بل ms3161 هذه كلمة
~~أخرى (1) والله أعلم.
# الثامنة: في ضبط ما يحلف به، وفيه طريقان، إحداهما وهي أقصرهما: أن
~~اليمين ينعقد إذا حلف بما مفهومه ذات الباري سبحانه وتعالى، أو صفة من
~~صفاته، والثانية وهي أقرب إلى سياق " المختصر " (2): أنها لا تنعقد إلا حلف
~~بالله، أو باسم من أسمائه، أو صفة من صفاته، وأراد بالقسم الأول أن يذكر ما
~~يفهم منه ذات الله تعالى ولا يحتمل غيره من غير أن يأتي باسم مفرد، أو مضاف
~~من أسمائه الحسنى، وذلك كقوله: والذي أعبده، أو أسجد له، أو أصلي له، والذي
~~فلق الحبة، أو نفسي بيده، أو مقلب القلوب فتنعقد يمينه، سواء أطلق أو نوى
~~الله سبحانه وتعالى أو غيره، وإذا قال قصدت غيره، لم يقبل ظاهرا قطعا، وكذا
~~لا يقبل أيضا فيما بينه وبين الله على الصحيح المعروف في المذهب (3)، وحكي
~~فيه وجه ضعيف.
# وأما القسم الثاني وهو الحلف بالأسماء، فالأسماء ثلاثة أنواع:
# أحدها: ما يختص بالله تعالى ولا يطلق في حق عيره، كالله والإله، والرحمن
~~ورب العالمين، ومالك يوم الدين، وخالق الخلق، والحي الذي لا يموت، والأول
~~الذي ليس قبله شئ، والواحد الذي ليس كمثله شئ، فحكم الحلف به حكم
~~PageV08P011
# القسم الأول، وفي كتاب ابن كج: أنه ليس في الأسماء صريح في الحلف إلا
~~بالله، وهذا غريب ضعيف.
# النوع الثاني: ما يطلق في حق الله وفي حق غير الله تعالى، لكن الغالب
~~استعماله في حق الله تعالى وأنه يقيد في حق غيره بضرب تقييد، كالجبار والحق
~~والرب والمتكبر والقادر والقاهر، فإن حلف باسم منها ونوى الله تعالى أو
~~أطلق فيمين، وإن نوى غير الله (تعالى) (1) فليس بيمين والخالق والرازق
~~والرحيم من هذا النوع على الصحيح، وبه قطع الجمهور، وقيل من الأول.
# النوع الثالث: ما يطلق في حق الله تعالى وفي حق غيره ولا يغلب استعماله
~~في أحد الطرفين كالحي والموجود والمؤمن والكريم والغني (2) وشبهها، فإن نوى
~~به غير الله تعالى، أو أطلق فليس بيمين، وإن نوى الله تعالى، فوجهان:
~~أحدهما يمين، وبع ms3162 قطع صاحبا " المهذب " و " التهذيب "، وفي شرح الموفق به
~~طاهر أن صاحب " التقريب " وأبا يعقوب قطعا به، ونقلاه عن شيوخ الأصحاب،
~~والثاني وهو الأصح وبه أجاب الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وسائر العراقيين
~~والامام والغزالي: لا يكون يمينا، لأن اليمين إنما تنعقد باسم معظم،
~~والأسماء التي تطلق في حق الخالق والمخلوق إطلاقا واحدا ليس لها حرمة ولا
~~عظمة.
# قلت: الأصح أنه يمين، وبه قطع الرافعي في " المحرر " و صاحب " التنبه "
~~والجرجاني وغيرهما من العراقيين لأنه اسم يطلق على الله وقد نواه، وقولهم:
~~ليس له حرمة مردود. والله أعلم.
# والسميع والبصير أو العليم والحكيم من هذا النوع، لا من الثاني على
~~الأصح، فقد عد البغوي العالم من هذا النوع. واعلم أن ابن كج نقل وجها أن
~~الحلف بأي اسم كان من الأسماء التسعة والتسعين المذكورة في الحديث صريح،
~~ولا فرق بين بعضها وبعض، وهذا غريب، وأما القسم الثالث: فالحلف بالصفات.
~~فمتكلم في صور: PageV08P012
# منها: إذا قال: وحق الله (1) لأفعلن كذا، فإن نوى به اليمين، فيمين، وإن
~~نوى غيرها من العبادات وغيرها، فليس بيمين، وإن أطلق فوجهان، أحدهما: ليس
~~بيمين، حكي عن المزني وأبي إسحاق، واختاره الامام والغزالي، والصحيح
~~المنصوص الذي قطع به الجمهور أنه يمين، لأنه غلب استعماله في اليمين، فتصير
~~هذه القرينة صارفه للفظ إلى معنى استحقاق الإلهية والعظمة وقال المتولي:
~~ولو قال وحق الله بالرفع ونوى اليمين فيمين، وإن أطلق، فلا، وإن قاله
~~بالنصب وأطلق فوجهان: والذي أجاب به البغوي المنع في النصب أيضا.
# ومنها: قوله وحرمة الله، وهو كقوله وحق الله، وقيل هو كقوله وعظمة الله،
~~كما سنذكره إن شاء الله تعالى.
# ومنها: قوله وقدرة الله، وعلم الله، ومشيئة الله، وسمع الله، وبصر الله
~~فهذه صفات قديمة، فإن نوى بها اليمين، أو أطلق انعقدت يمينه، وإن أراد
~~بالعلم المعلوم، وبالقدرة المقدورة قيل قوله، ولم يكن يمينا، لأن اللفظ
~~محتمل له، ولهذا يقال في الدعاء: اغفر علمك فينا، أي معلومك، ويقال: انظر
~~إلى قدرة الله أي مقدورة، فيكون كقوله: ms3163 ومعلوم الله، ومقدوره، وخلق الله،
~~وذلك ليس بيمين، وبمثله أجاب الامام في: إحياء الله تعالى، وإن قال: وعظمة
~~الله وكبرياء الله وعزته وجلاله وبقائه، فالحكم كما في العلم والقدرة، ولم
~~يفرقوا بين الصفات المعنوية الزائدة على الذات وغيرها، هذا هو المذهب الذي
~~قطع به الجمهور في هذه الصفات، وحكى الامام وجهان: ان الحلف بهذه الصفات
~~كالحلف بالله.
# حتى لو قال أردت غير اليمين، لا يقبل ظاهرا، ووجها أنه إن أراد غير
~~اليمين، يقبل في العلم والقدرة، للاحتمال المذكور، ولا يقبل في العظمة
~~والجلال والكبرياء إذ لا يتخيل فيها مثل ذلك الاحتمال، وضعف هذا، وقال: قد
~~يقال عاينت عظمة الله وكبرياءه، ويريد مثل ذلك، ومنها لو قال وكلام (2)
~~الله، انعقدت يمينه، قال البغوي: وكذا لو قال: وكتاب الله وقرآن الله، قال
~~إبراهيم المروذي: وكذا لو PageV08P013
# قال: والقرآن أو والمثبت (1) في المصحف، قال المتولي: وإن حلف بالمصحف
~~نطر، إن قال: وحرمة ما هو مكتوب فيه، فهو يمين، وكذا لو قال: وحرمة هذا
~~المصحف، لأن احترامه لما هو مكتوب فيه، وك ذا أراد الرق والجلد لم يكن
~~يمينا.
# قلت: لم يتعرض لما إذا قال: والمصحف، وأطلق، وهو يمين، صرح به بعض
~~الأصحاب، وبه أفتى الإمام أبو القاسم الدولعي (2) خطيب دمشق، من متأخري
~~أصحابنا، قال: لأنه إنما يقصد به الحلف بالقرآن المكتوب ومذهب أصحابنا
~~وغيرهم من أهل السنة أن القرآن مكتوب في المصاحف محفوظ في الصدور، ولا يقصد
~~الحالف نفس الورق والمداد، ويؤيده أن الشافعي رضي الله عنه، استحسن التحليف
~~بالمصحف، واتفق الأصحاب عليه، ولو لم ينعقد اليمين، به عند الاطلاق لم يحلف
~~(3) به. والله أعلم.
# وقو قال: والقرآن، وأراد غير اليمين لم يكن يمينا، فقد يراد بالقرآن
~~الخطبة والصلاة.
# التاسعة: ذا قال: أقسم بالله، أو أقسمت بالله، أو أحلف بالله، أو حلفت
~~بالله فله أحوال:
# أحدها: أن يقول أردت بالأول الوعد بالحلف، وبالثاني الاخبار عن ماض،
~~فيقبل باطنا، وأما في الظاهر، فإن علم له يمين ماضية قبل قوله في ارادتها
~~بأقسمت وحلفت بلا ms3164 خلاف، وإلا فالنص أنه يقبل أيضا قوله في إرادة الوعد
~~والاخبار، وقال في الايلاء: إذا قال: أقسمت بالله لا وطئتك، ثم قال، أردت
~~يمينا ماضية لم يقبل، وللأصحاب فيها ثلاثة طرق، المذهب في أن في الايلاء
~~وسائر الايمان PageV08P014
# قولين أظهرهما: القبو ل، لظهور الاحتمال، والثاني: المنع، لظهوره في
~~الانشاء، والطريق الثاني: القطع بالمنع، وحمل ما ذكره هنا على القبول
~~باطنا، والثالث: تقرير النصين، والفرق أن الايلاء متعلق حق المرأة، وحق
~~الآدمي مبني على المضايقة، وسائر الايمان واجبها الكفارة، وهي حق الله
~~تعالى.
# الحال الثاني: أن يقول: أردت اليمين، فيكون يمينا قطعا.
# الحال الثالث: أن يطلق، فالمذهب عند الجمهور أنه يمين، وخالفهم الامام في
~~الترجيح، وقيل: وجهان، وقيل: قولان، وقيل: أقسم صريح، بخلاف أقسمت، وهو
~~ضعيف.
# قلت: لو قالت: آليت أو أؤلي، فهو كحلف أو أحلف، ذكره الدارمي، وهو ظاهر.
~~والله أعلم.
# العاشرة: إذا قال أشهد بالله أو شهدت بالله، فإن نوى اليمين، فيمين، وإن
~~أراد غير اليمين، فليس بيمين، وإن أطلق: فالمذهب أنه ليس بيمين، لتردد
~~الصيغة، وعدم اطراد عرف شرعي أو لغوي، ونقل الامام هذا عن العراقيين، وبه
~~قال ابن سلمة.
# فرع: لو قال أعزم بالله، أو عزمت بالله، لأفعلن، فإن نوى غير اليمين، أو
~~أطلق، فليس بيمين، وإن نوى اليمين فيمين.
# فرع (1): لو قال: أقسم أو أقسمت، أو أحلف أو حلف، أو اشهد أو شهدت، أو
~~اعزم أو عزمت لأفعلن كذا، ولم يقل بالله، لم يكن يمينا، وإن نوى اليمين،
~~لأنه لم يحلف باسم الله تعالى ولا بصفته.
# فرع: لو قال الملاعن في لعانه: أشهد بالله وكان كاذبا هل يلزمه الكفارة؟
# وجهان أصحهما: نعم، والخلاف شبيه بالخلاف في وجوب الكفارة على المؤلي إذا
~~وطئ، قال الامام: والصورة مفروضة فيما إذا زعم أنه قصد اليمين أو أطلق،
~~وجعلنا مطلقه يمينا، قال: ويمكن أن يجئ الخلاف وإن قصد غير اليمين، لان
~~PageV08P015
# ألفاظ اللعان معروضة عليه في مجلس الحكم، ولا أثر للتورية في مجلس الحكم.
# الحادية عشرة: إذا قال: وأين الله، ms3165 أو وأيمن الله لأفعلن كذا، فإن نوى
~~اليمين فيمين، وإن أطلق فليس بيمين، على الأصح، لأنه وإن كان مشهورا في
~~اللغة فلا يعرفه إلا خواص الناس، قال الأصحاب: ولو قال: لاها الله ولم ينو
~~اليمين فليس بيمين، وإن كان مستعملا في اللغة، لعدم اشتهاره.
# قلت: وقوله: وأين الله بكسر الميم وضمها والضم أشهر، ولاها الله بالمد
~~والقصر، وإن نوى بن اليمين كان يمينا قطعا. والله أعلم.
# الثانية عشرة: إذا قال: علي عهد الله وميثاقه وذمته وأمانته وكفالته
~~لأفعلن كذا، فإن نوى اليمين فيمين، والمراد من عهد الله استحقاقه لايجاب ما
~~أوجبه علينا، أو تعبدنا (2) به، وإن أراد غير اليمين، كالعبادات، فليس
~~بيمين، وإن أطلق فوجهان، قال أبو إسحاق: يمين للعادة الغالبة، والأصح
~~المنع، لتردد اللفظ، وقد فسرت الأمانة في قول الله تعالى: (إنا عرضنا
~~الأمانة) (3) بالعبادات وإذا أراد اليمين بهذه الألفاظ، انعقدت يمين واحدة،
~~والجمع بين الألفاظ تأكيد، كقوله:
# والله الرحمن الرحيم لا يتعلق بالحنث فيها إلا كفارة واحدة، ولك أن تقول:
~~إن قصد بكل لفظ يمينا، فليكن، كما لو حلف على الفعل الواحد مرارا.
# قلت: هذا الذي استدركه الرافعي رحمه الله صحيح موافق للنقل، قال الدارمي
~~قال ابن القطان: إذا نوى التكرار، ففي تكرار الكفارة القولان فيمن حلف على
~~الفعل الواحد مرارا، وطرده في قوله: والله الرحمن الرحيم. والله أعلم.
# أما إذا قال: وعهد الله، وميثاق الله، وأمانة الله، فقال المتولي: إن نوى
~~اليمين فيمين، وإن أطلق فلا. PageV08P016
# قلت: قد ذكر الرافعي نذر اللجاج والغضب في هذا الموضع، وقد قدمته في كتاب
~~النذور. (والله أعلم) (1).
# الباب الثاني في كفارة اليمين (2) فيه ثلاثة أطراف:
# الأول: في سبب الكفارة، وهي واجبة على من حنث، وفي سبب وجوبها وجهان:
~~الصحيح عند الجمهور أنه اليمين والحنث جميعا (3) والثاني أنه اليمين فقط،
~~ولكن الحنث شرط.
# فصل: يجوز التكفير قبل الحنث إن كفر بغير الصوم (4) ولم يكن الحنث معصية،
~~ويستحب أن يؤخر التكفير عن الحنث، ليخرج من خلاف أبي حنيفة رحمه الله (5)،
~~وإن كفر بالصوم ms3166 فالصحيح المشهور أنه لا يجوز تقديمه على الحنث، وفيه وجه.
~~وقول قديم أنه يجوز، وإن كان الحنث بمعصية بأن حلف لا يزني فهل يجزئه
~~التكفير قبله؟ وجهان: أصحهما عند الأكثرين نعم. ولو قال: أعتقت هذا العبد
~~عن كفارة يميني إذا حنثت، عتق العبد عن الكفارة إذا حنث بخلاف ما لو قال:
~~أعتقته عن الكفارة إذا حلفت، فإنه لا يجزئه عن الكفارة، لأنه قدم التعليق
~~على اليمين، وفي الصورة السابقة قدمه على الحنث فقط، ولو قال: إذا حنثت في
~~يمني غذا، فهو حر عن كفارتي، فإن حنث غدا، عتق عن الكفارة، وإلا لم يعتق،
~~لأن المعلق عليه لم يوجد، ولو قال: أعتقته عن كفارة يميني إن حنثت، ثم بان
~~أنه حنث، عتق عن الكفارة، وألا لم يعتق، ولو قال: أعتقته عن كفارة يميني إن
~~حلفت وحنثت، فبان PageV08P017
# حالفا قال البغوي: ينبغي ألا يجزئه، لأنه شاك في اليمين، وفي الصورة
~~السابقة الشك في الحنث، والتكفير قبل الحنث جائز، وعلى قياسه لو قال: هو حر
~~عن ظهاري إن ظاهرت، فبان أنه ظاهر، ينبغي أن لا يجوز.
# فرع: أعتق عبدا عن الكفارة قبل الحنث، ثم ارتد العبد، أو مات قبل الحنث،
~~لم يجزئه عن الكفارة، كما لو عجل الزكاة، ثم ارتد المدفوع إليه قبل تمام
~~الحول، وتغير الحال في التكفير قبل الحنث كهو في تعجيل الزكاة، قال البغوي:
# ويحتمل أن يجزئه إذا ارتد أو مات، كما لو ماتت الشاة المعجلة قبل الحول.
# فرع: يجوز تقديم كفارة القتل على الزهوق بعد حصول الجرح، وتقديم جزاء
~~الصيد على الزهوق بعد جرح الصيد، هذا هو المذهب، وقيل: فيهما الخلاف، في
~~تقديم الكفارة على الحنث المحرم، لأن سراية فعله كفعله، وهو حرام، وهذا ليس
~~بشئ، قال الامام: وقياسه أن يقال: لو حلف (1) لا يقتل زيدا فجرحه وكفر عن
~~اليمين قبل حصول الزهوق، ففي الاجزاء الوجهان. قال: وهو بعيد، ثم هذا في
~~التكفير بالاعتاق، وأما الصوم فلا يقدم على الصحيح كما سبق، ولا يجوز تقديم
~~كفارة بالاعتاق، وأما الصوم ms3167 فلا يقدم على الصحيح كما سبق، ولا يجوز تقديم
~~كفارة القتل على الجرح بحال لا في الآدمي ولا في الصيد، وفيه احتمال لابن
~~سلمة، تنزيلا للعصمة منزلة أحد السببين، وحكى ابن كج وجها في جواز التقديم
~~على جرح الصيد، ووجها إنه إن كان يقتله مختارا بلا ضرورة لم يجز، وإن اضطر
~~الصيد إليه جاز، والمذهب الأول.
# فرع: التكفير عن الظهار بالمال بعد الظهار وقبل العود جائز على المذهب
~~وقيل: فيه الخلاف في الحنث المحرم وليس بشئ لأن العود ليس بحرام، ويتصور
~~التكفير بين الظهار والعود، فيما إذا ظاهر من رجعية، ثم كفر ثم راجع أو طلق
~~بائنا وكفر ثم نكحها، وقلنا: يعود الحنث فيما إذا ظاهر مؤقتا وصححنا، وكفر
~~وصار عائدا بالوطء، وفيما إذا ظاهر وارتدت الزوجة عقبه، فهذا ليس بتكفير
~~قبل العود، بل هو تكفير مع العود، لان اشتغاله بالاعتاق عود والحكم الاجزاء
~~أيضا. PageV08P018
# فرع: لا يجوز تقديم كفارة الجماع في شهر رمضان، ولا في الحج والعمرة على
~~الجماع، وقيل: يجوز لكفارة اليمين، والصحيح الأول، لأن هذه الكفارة لا تنسب
~~إلى الصوم والاحرام بل إلى الجماع، وتلك تنسب إلى اليمين، وكذا لا يجوز
~~تقديم فدية الحلق والتطيب واللبس عليها، فإن وجد سبب يجوز فعلها، بأن احتاج
~~إلى الحقل أو التطيب لمرض أو اللبس لبرد جاز التقديم على الأصح.
# فرع: يجوز تعجيل المنذور إذا كان ماليا، بأن قال: إن شفى الله مريضي، أو
~~رد غائبي، فلله علي أن أعتق أو أتصدق بكذا، فيجوز تقديم الاعتاق والتصدق
~~على الشفاء ورجوع الغائب، وفي فتاوى القفال ما ينازع فيه.
# فرع: الحامل والمرضع إذا شرعتا في الصوم ثم أرادتا الافطار، فأخرجتا
~~الفدية قبل الافطار جاز على الأصح، وعلى هذا ففي جواز تعجيل الفدية لسائر
~~الأيام وجهان: كتعجيل زكاة عامين.
# فصل: تكره اليمين إلا إذا كانت في طاعة كالبيعة على الجهاد، ويستثنى أيضا
~~الايمان الواقعة في الدعاوي، إذا كانت صادقة، فإنها لا تكره.
# قلت: وكذا لا يكره إذا دعت إليه حاجة كتوكيد كلام أو تعظيم ms3168 أمره، كقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الحديث الصحيح: " فوالله لا يمل الله حتى
~~تملوا " وفي الحديث الاخر، " والله لو تعلمون ما أعلم لضحكتم قليلا ولبكيتم
~~كثيرا " (1) وأشباهه في الصحيح كثيرة مشهورة. والله أعلم.
# ثم إن حلف على فعل واجب، أو ترك حرام، فيمينه طاعة، والإقامة عليها
~~واجبة، والحنث معصية، وتجب به الكفارة، وإن حلف على ترك واجب، أو فعل حرام،
~~فيمينه معصية، ويجب عليه أن يحنث ويكفر. وإن حلف على فعل نفل كصلاة تطوع،
~~وصدقة تطوع، فالاقامة على ذلك طاعة، والمخالفة مكروهة، وإن حلف على ترك
~~نفل، فاليمين مكروهة والإقامة عليها مكروهة، والسنة أن يحنث، PageV08P019
# وعد الشيخ أبو حامد وجماعة من هذا القبيل، ما. ذا حلف لا يأكل طيبا، ولا
~~يلبس ناعما، وقالوا: اليمين عليه مكروهة، لقول الله تعالى: (قل من حرم زينة
~~الله التي أخرج لعباده والطيبات من الرزق) (1) واختار القاضي أبو الطيب
~~أنها يمين طاعة، لما عرف من اختيار السلف خشونة العيش، وقال ابن الصباغ:
~~يختلف ذلك باختلاف أحوال الناس، وقصودهم وفراغهم للعبادة، وإشغالهم بالضيق
~~والسعة، وهذا أصوب، وإن حلف على مباح، لا يتعلق به مثل هذا الغرض، كدخول
~~دار، وأكل طعام، ولبس ثوب، وتركها، فله أن يقيم على اليمين، وله أن يحنث،
~~وهل الأفضل الوفاء باليمين؟ أم الحنث؟ أم يتخير بينهما ولا ترجيح كما كان
~~قبل اليمين؟
# فيه أوجه، أصحها: الأول، وبه قال أبو علي الطبري، واختاره الصيدلاني،
~~وابن الصباغ، والغزالي وغيرهم، لقول الله تعالى: (ولا تنقضوا الايمان بعد
~~توكيدها) (2) ولما فيه من تعظيم اسم الله تعالى، وقد حصل مما ذكرناه أن
~~اليمين لا تغير حال المحلوف عليه عما كان، وجوبا وتحريما وندبا وكراهة
~~وإباحة.
# الطرف الثاني: في كيفية كفارة اليمين، وهي مختصة باشتمالها على تخيير في
~~الابتداء، وترتيب في الانتهاء فيتخير الحالف بين أن يطعم عشرة مساكين، أو
~~يكسوهم، أو يعتق رقية، فإن اختار الاطعام، أطعم كل واحد مدا، والقول في جنس
~~الطعام، وكيفية اخراجه، ومن يصرف إليه، وامتناع اخراج القيمة، وصرف الامداد
~~العشرة ms3169 إلى بعض، وسائر المسائل على ما سبق في الكفارات، وإن اختار الكسوة،
~~كساهم على ما سنذكره إن شاء الله تعالى، وإن اختار الاعتاق، فلتكن الرقبة
~~بالصفات المذكورة في الكفارات. ولو أطعم بعض العشرة، وكسا بعضهم، ولم يجره،
~~كما لا يجوز أن يعتق نصف رقبة، أو أطعم ثلاثين مسكينا، أو كساهم عن ثلاث
~~كفارات ولم يعين، اجزاء فإن عجر من الخصال الثلاث صام ثلاثة أيام، والقول
~~فيما يحصل به العجر ذكرناه في الكفارات، ومن له أن يأخذ سهم الفقراء أو
~~PageV08P020
# المساكين من الزكوات، أو الكفارات، له أن يكفر بالصوم، لأنه فقير في
~~الاخذ، فكذا في الاعطاء، وقد يملك نصابا، ولا يفي دخله بخرجه، فيلزمه
~~الزكاة وله أخذها والفرق بين البابين أنا لو أسقطنا الزكاة خلا النصاب عنها
~~بلا بدل، وللتكفير بالمال بدل، وهو الصوم. وهل يجب التتابع في صوم الثلاثة؟
~~قولان: أظهرهما:
# عند الأكثرين لا، قال الامام: وهو الجديد، فإن أوجبناه، فالفطر في اليوم
~~الثاني أو الثالث بعذر المرض أو السفر على الخلاف في كفارة الظهار، والحيض
~~هنا يقطع التتابع، لامكان الاحتراز عنه بخلاف الشهرين، وقيل: لا يقطعه
~~كالشهرين، وقيل قولان: كالمرض، والمذهب الأول، فإن كانت لم تحض قط، فشرعت
~~في الصوم، فابتدأها الحيض، فهو كالمرض.
# فرع تجب في الكسوة التمليك، والواجب ثوب قميص، أو سراويل، أو عمامة، أو
~~جبة، أو قباء، أو مقنعة، أو إزار، أو رداء، أو طيلسان، لأن الاسم يقع على
~~كل هذا، وحكي قول: أنه يشترط ساتر العورة، بحيث تصح الصلاة فيه، فتختلف
~~الحال بذكورة الآخذ وأنوثته، فيجزئ الإزار إن أعطاه لرجل، ولا يجزئ إن
~~أعطاه لامرأة، والمشهور الأول.
# قلت: ويجزئ المنديل، صرح به أصحابنا، والمراد به هذا المعروف الذي يحمل
~~في اليد، وقد صرح الدارمي بأن كل واحد من المنديل والعمامة يجزئ.
# والله أعلم.
# وأما الثوب الصغير الذي يكفي لرضيع وصغير دون كبير، فإن أخذه الولي
~~لصغير، جاز، لأن صرف طعام الكفارة وكسوتها للصغار جائز كما في الزكاة،
~~ويتولى الولي الاخذ، وإن أخذه كبير لنفسه، جاز ms3170 على الأصح، وبه قال القاضي
~~حسين، لأنه لا يشترط أن يلبس الآخذ ما يأخذه، ولهذا يجوز أن يعطي الرجل
~~كسوة المرأة، وعكسه، ولا يشترط المخيط، بل يجوز دفع الكرباس، ويستحب أن
~~يكون جديدا، خاما كان أو مقصورا، فإن كان ملبوسا، نظر: إن تخرق أو ذهبت
~~قوته لمقاربة الانمحاق، لم يجزئه، كالطعام المعيب، وإن لم ينته إلى ذلك
~~الحد أجزأه، كالطعام العتيق، لا يجزئ المرقع إن رقع للتخرق والبلى، إن خيط
~~في PageV08P021
# الابتداء مرقعا لزينة وغيرها أجزأه، ولو كساه ثوبا لطيفا، مهلهل النسج
~~غير بال في جنسه، لكن مثله إذا لبس لا يدوم، إلا بقدر ما يدوم الثوب
~~البالي، قال الامام:
# يظهر أنه لا يجزئ لضعف النفع فيه، وأما الجنس فيجزئ المتخذ من صوف وشعر
~~وقطن وكتان وقز وإبريسم، سواء كان المدفوع إليه رجلا لا يحل له لبسه، أو
~~امرأة، وفي الرجل وجه تضعيف، وسواء في كل جنس، الجيد والردئ والمتوسط،
~~وللقاضي حسين احتمال في اشتراط الكسوة الغالبة في البلد، كالطعام، وفي
~~الدرع والمكعب وهو المداس والنعل والجوارب والخف والقلنسوة والتبان وهو
~~سراويل قصيرة لا تبلغ الركبة، فوجهان: أصحهما: المنع لعدم اسم الكسوة،
~~والثاني:
# الاجزاء، لاطلاق اسم اللبس، ومنهم من قطع بالمنع في الخف والنعل
~~والجوارب، ولا تجزئ المنطقة والخاتم قطعا، وكذا التكة على المذهب، وفي جمع
~~الجوامع للروياني: طرد الخلاف فيها، قال الصيدلاني: ويجزئ قميص اللبد في
~~بلد جرت عادة غالب الناس أو نادرهم بلبسه.
# قلت: قال الدارمي: فإن دفع ما لا يعتاد لبسه كجلود ونحوها، لم يجزئه.
# والله أعلم.
# الطرف الثالث: فيمن تلزمه الكفارة، وهو كل مكلف حنث في يمينه، سواء فيه
~~الحر والعبد، والمسلم والكافر، فإن مات قبل إخراجها، أخرجت من تركته.
# فصل العبد يكفر عن اليمين وغيرها بالصوم، لأنه لا يملك على الأظهر، وإن
~~قلنا يملك بتمليك سيده، فإن أطلق التمليك، لم يملك إخراج الكفارة بغير إذن
~~سيده، وإن ملكه الطعام أو الكسوة ليخرجه في الكفارة، أو ملكه مطلقا ثم أذن
~~له في ذلك، كفر بالاطعام أو ms3171 الكسوة. وقد ذكرنا ذلك في الكفارات، وذكرنا أنه
~~لو ملكه عبدا ليعتقه عن الكفارة لم يقع عن الكفارة على المذهب، وبناه
~~الامام على أنه لو ملكه عبدا، وأذن في إعتاقه متبرعا، فلمن الولاء فيه؟
~~أقوال. أحدها: للسيد، لقصور العبد عن استحقاق حقوق الولاء من الإرث
~~والولاية. والثاني، يوقف. فإن عتق العبد، بان أن الولاء له، وإن مات رقيقا،
~~فلسيده. والثالث: للعبد، فعلى هذا، إن أذن له في الاعتاق عن الكفارة، وقع
~~عنها، وثبت له الولاء، وإن قلنا الولاء للسيد، وقع العتق له على الأصح،
~~وكأن الملك انقلب إليه، وفي وجه وقول: يقع PageV08P022
# عن العبد، ويجزئه عن الكفارة، ويختص التعذر بالولاء، وإن قلنا بالتوقف في
~~الولاء، فوجهان: قال القفال: تجزئ عن الكفارة، وقال الصيدلاني، والقاضي
~~حسين: يتوقف في الوقوع عن الكفارة، تبعا للولاء، فإذا قلنا في هذه
~~التفاريع، يقع العتق عن الكفارة فأذن السيد في الاعتاق في كفارة مرتبة، فهل
~~له أن يكفر بالصوم لضعف ملكه؟ فيه احتمالان للامام، لأنه لا يعد موسرا،
~~ولهذا ينفق على زوجته نفقة المعسر، وإن ملكه السيد أموالا عظيمة. ولو أعتق
~~المكاتب عن كفارته بإذن سيده، وصححنا تبرعاته بإذن سيده، قال الصيدلاني:
~~الذي ذكره الأصحاب أنه تبرأ ذمته عن الكفارة، وعندي أن الامر موقوف، فقد
~~يعجز، فيرق، فيكون الولاء موقوفا، فيجب التوقف في الكفارة، ولو كفر السيد
~~عن العبد باطعام، أو كسوة، أو إعتاق باذنه، فهو على الخلاف في أنه يملك
~~بالتمليك بتفريعه، وإذا كفر بالصوم، فهل يستقبل به؟ أم يحتاج إلى إذن
~~السيد؟ فيه خلاف وتفصيل، سبق في الكفارات. وحيث يحتاج، فللسيد منع الأمة من
~~الصوم، لأنه يفوت الاستمتاع، والكفارة على التراخي، وله منع العبد عن الصوم
~~إن كان يضعف به عن الخدمة، أو يناله ضرر، وإلا فلا منع على الأصح، وعلى هذا
~~لا يمنعه من صوم التطوع، وصلاة التطوع، في مثل هذه الحالة في غير زمان
~~الخدمة، كما لا يمنعه من الذكر، وقراءة القرآن، في تردداته، وحيث احتاج إلى
~~الاذن، فصام بلا إذن، أجزأه، ms3172 كما لو صلى الجمعة بلا إذن. ولو مات العبد،
~~وعليه كفارة يمين، فللسيد أن يكفر عنه بالاطعام، وإن قلنا: لا يملك
~~بالتمليك، لأن التكفير عنه في الحياة يتضمن دخوله في ملكه، والتكفير بعد
~~الموت لا يستدعي ذلك، ولأنه ليس للميت ملك محقق، ولان الرق لا يبقى بعد
~~الموت، فهو الحر سواء، هذا ما قطع به الأصحاب، وفيه احتمال للامام، فعلى
~~الأول: لو أعتق عنه، لم يجزئه، على الأصح، لما ذكرنا من اشكال الولاء.
# فصل في الحر يموت وعليه كفارة، فتخرج من تركته، سواء أوصى بها أم لا،
~~وسبيلها سبيل الديون، وذكرنا في كتاب الوصية وجها: أنه إن أوصى بها،
~~PageV08P023
# حسبت من الثلث، ووجها: أنها من الثلث، وإن لم يوص، والصحيح الأول، وإذا
~~وفت التركة بحقوق الله تعالى وحقوق الآدمي، قضيت جميعا، وإن لم تف، وتعلق
~~بعضها بالعين، وبعضها بالذمة، قدم التعلق بالعين، سواء اجتمع النوعان، أو
~~انفرد أحدهما، وإن اجتمعا، وتعلق الجميع بالعين أو الذمة، فهل يقدم حق الله
~~تعالى؟ أم الآدمي؟ أم يستويان؟ فيه ثلاثة أقوال، سبقت في مواضع، أظهرها
~~الأول، ولا تجري هذه الأقوال في المحجور عليه بفلس، إذا اجتمع النوعان، بل
~~تقدم حقوق الآدمي، وتؤخر حقوق الله تعالى، ما دام حيا، وإن كانت الكفارة
~~مرتبة أعتق عنه الوارث، وكذا لو أوصى الوصي ويكون الولاء للميت، فإن تعذر
~~الاعتاق، أطعم من التركة، وإن كانت كفارة تنجيز، جاز الاطعام والكسوة من
~~التركة، وكذا الاعتاق على الأصح، والواجب من الخصال أقلها قيمة، فإن لم تكن
~~تركة فتبرع أجنبي بالاطعام أو الكسوة عنه من مال نفسه، جاز على الأصح، فإن
~~تبرع بهما الوارث، جاز على الصحيح، وقيل: لا، لبعد العبادات عن النيابة،
~~وإن تبرع الأجنبي بالاعتاق في كفارة التنجيز، لم يصح على المذهب، لعلتين،
~~إحداهما:
# سهولة التكفير بغير اعتاق، ولا يعتق لما فيه من عسر إثبات الولاء،
~~والثانية: فيه إضرار بأقارب الميت، لأنهم يؤاخذون بجناية عتيقه، فإن كان
~~المعتق وارثا، جاز على العلة الثانية دون الأولى، وفي الكفارة المرتبة
~~للوارث أن ms3173 يتبرع بالاعتاق، وكذا للأجنبي على الأصح، بناء على العلة الأولى،
~~وفي صوم الولي والأجنبي خلاف، سبق في الصيام، وإذا أوصى بأن يعتق عنه في
~~كفارة التنجيز وزادت قيمة العبد على قيمة الطعام والكسوة، فثلاثة أوجه
~~أضعفها: يتعين الاعتاق، وتحسب قيمة العبد من رأس المال، والثاني: تحسب قيمة
~~العبد من الثلث، لأن براءة الذمة تحصل بلزومها، فعلى هذا إن وفى الثلث
~~بقيمة عبد مجزئ، أعتق عنه، وإلا بطلت الوصية، وعدل إلى الاطعام والكسوة،
~~وهذا الوجه أصح، وهو ظاهر النص.
# والثالث: تحسب قيمة أقلها قيمة من رأس المال، والزيادة إلى تمام قيمة
~~العبد من الثلث، فإن وفى ثلث الباقي مضموما إلى الأقل المحسوب من رأس المال
~~بقيمة عبد، أعتق عنه، وإلا بطلت الوصية، وعدل إلى الاطعام والكسوة.
# فرع من بعضه حر وبعضه رقيق، إن كان معسرا، كفر بالصوم، وإن كان موسرا
~~فوجهان، وإن شئت قلت: قولان، منصوص ومخرج. الصحيح المنصوص PageV08P024
# لا يكفر بالصوم، بل يطعم ويكسو، والمذهب: أنه لا يكفر بالاعتاق لتضمنه
~~الولاية والإرث، وليس هو من أهلها، وقيل: في تكفيره بالعتق قولان، كاعتاق
~~المكاتب باذن سيده عن كفارته، وهو ضعيف، وخرج المزني أنه يكفر بالصوم،
~~وصوبه ابن سريج، وبالله التوفيق.
# الباب الثالث فيما يقع به الحنث الأصل المرجوع إليه في البر والحنث،
~~اتباع مقتضى اللفظ الذي تعلقت به اليمين، وقد يتطرق إليه التقييد والتخصيص،
~~بنية تقترن به، أو باصطلاح خاص، أو قرينة، والصور التي تدخل في الباب لا
~~تتناهى، لكن تكلم الشافعي والأصحاب رحمهم الله في أنواع تغلب ويكثر
~~استعمالها، ويقاس عليها غيرها، وفيه أنواع:
# الأول: الدخول والمساكنة وفيه مسائل: إحداها: لو حلف لا يدخل الدار، حنث
~~بالحصول في عرصة الدار، وأبنيتها من البيوت والغرف وغيرها، فإن صعد سطحها،
~~بأن تسور جدارها، أو جاء من دار الجار لم يحنث، إن كان السطح غير محوط، ولا
~~عليه سترة، فإن كان فوجهان، الأصح وظاهر النص: لا يحنث أيضا، كما لو حصل
~~على الجدار، والثاني: إن كان التحويط من الجوانب الأربعة، حنث، وإن كان ms3174 من
~~جانب، فلا، وإن كان من الجانبين، أو ثلاثة، فوجهان مرتبان. هذا إذا لم يكن
~~السطح مسقفا، فإن كان مسقفا كله أو بعضه حنث قطعا إذا كان يصعد إليه من
~~الدار، لأنه من أبنية الدار، ولو حلف ليخرجن من الدار، فهل يبر بصعود
~~السطح، وجهان، أحدهما: لا، وبه قال الشيخ أبو محمد، لأنه لا يعد خارجا حتى
~~يفارق السطح، وأصحهما نعم، وبه قال القاضي حسين، لأنه يصح أن يقال: ليس هو
~~في الدار، وإذا لم يكن فيها كان خارجا ويؤيده: أن ابن الصباغ حكى عن
~~الأصحاب، أنه: لو حلف لا يخرج من الدار، فصعد سطحها، حنث، ولا يخفى أنه
~~ينظر في الخروج أيضا إلى كون السطح PageV08P025
# محوطا أو غيره، ولو حلف لا يدخل، فدخل الطاق المضروب خارج الباب لم يحنث،
~~على الأصح، لأنه لا يقال: دخل الدار، والثاني: يحنث، لأنه من الدار، ولهذا
~~يدخل في بيعها، فلو دخل الدهليز خلف الباب، أو بين البابين حنث، لأنه من
~~الدار، وحكى الفوراني نصا ان داخل الدهليز لا يحنث، وحملوه على الطاق خارج
~~الباب، وأشار الامام إلى إثباته قولا في الدهليز، وقال: لا يبعد أن يقال:
~~دخل الدهليز ولم يدخل الدار، وجعل المتولي الدرب المختص بالدار أمام البيت،
~~إذا كان داخلا في حد الدار، ولم يكن فيأولها باب كالطاق، قال:
# فإن كان عليه باب، فهو من الدار مسقفا كان أو غيره.
# فرع حلف لا يدخل الدار، وهو فيها، لا يحنث بالمكث، وحكي قول، ووجه أنه
~~يحنث، والمشهور الأول، وعليه نص في حرملة، ولو حلف لا يخرج وهو خارج، لا
~~يحنث بترك الدخول، وكذا لو حلف لا يتزوج وهو متزوج، أو لا يتطهر وهو متطهر،
~~أو لا يتوضأ وهو متوضئ، فاستدام النكاح والطهارة والوضوء لا يحنث. ولو حلف
~~لا يلبس وهو لابس، فلم ينزع، أو لا يركب وهو راكب فلم ينزل، حنث
~~بالاستدامة، لأنه يسمى لبسا وركوبا، ولهذا يصلح أن يقال: لبست شهرا وركبت
~~ليلة، ولا يصح أن يقال: دخلت شهرا أو تزوجت شهرا، ms3175 وإنما يقال:
# سكنت أو أقمت شهرا ولو حنث باستدامة اللبس ثم حلف لا يلبس، فاستدام، لزمه
~~كفارة أخرى، لأن اليمين الأولى انحلت بالاستدامة الأولى، وهذه يمين أخرى،
~~وقد PageV08P026
# حنث فيها، واستدامة القيام والقعود واستقبال القبلة قيام وقعود واستقبال،
~~وهل استدامة التطيب بطيب؟ وجهان: أصحهما: لا. ولهذا لو تطيب، ثم أحرم،
~~واستدام، لا يلزمه الفدية، وذكر الوجهان: فيما لو حلف أن لا يطأ، وهو في
~~خلال الوطئ، فلم ينزع، أو أن لا يصوم أو لا يصلي وهو شارع فيهما، فلم يترك،
~~ويتصور ذلك في الصلاة إذا حلف ناسيا في الصلاة، فإن اليمين تنعقد، وإن حلف
~~لا يغصب، لم يحنث باستدامة المغصوب في يده، ولو حلف لا يسافر وهو في السفر،
~~فوقف، أو أخذ في العود في الحال، لم يحنث في العود، وكأن الصورة فيمن حلف
~~على الامتناع عن ذلك السفر، وإلا فهو مسافر أيضا.
# فرع إذا حلف لا يدخل الدار، حنث بالحصول فيها، سواء دخلها من الباب أو من
~~ثقب في الجدار، أو كان في الدار نهر خارج فطرح نفسه في الماء فحمله، أو
~~سبح، أو ركب سفينة فدخلت السفينة الدار ونزل من السطح. وفي صورة السطح وجه
~~ضعيف، وسواء دخلها راكبا أو ماشيا. ولو أدخل في الدار يده أو رأسه أو إحدى
~~رجليه، لم يحنث، وكذا لو مد رجليه فأدخلهما الدار وهو قاعد خارجها، لم
~~يحنث، وإنما يحنث إذا وضعهما في الدار واعتمد عليهما، أو حصل في الدار
~~متعلقا بشئ. ولو حلف: لا يخرج، فأخرج يده أو رجله، أو رجليه وهو قاعد فيها،
~~لم يحنث. ولو كان في الدار شجرة منشرة الأغصان، فتعلق ببعضها، فان حصل في
~~محاذاة البنيان بحيث صارت محيطة به عالية عليه، حنث. وإن حصل في محاذاة
~~سترة السطح، ففيه الوجهان. وإن كان أعلى من ذلك، لم يحنث.
# المسألة الثانية: حلف لا يدخل أو لا يسكن بيتا، فاسم البيت يقع على
~~المبني من طين أو آجر ومدر وحجر، وعلى المتخذ من خشب وصوف ووبر وشعر وجلد
~~وأنواع ms3176 الخيام، فإن نوى نوعا منها، حمل عليه، وإن أطلق، حمل على أي بيت كان
~~منها، إن كان الحالف بدويا، وإن كان قرويا فثلاثة أوجه. الأصح وظاهر النص:
# يحنث أيضا. والثاني: لا. والثالث: إن كانت قريته قريبة من البادية، حنث،
~~وإلا فلا، ولا يحنث بدخول البيع، والكنائس، وبيوت الحمام، والغار في الجبل،
~~PageV08P027
# والكعبة، والمساجد، على المذهب لأنها ليست للايواء والسكن، ولا يقع عليها
~~اسم البيت إلا بتقييد، وخرج ابن سريج الجميع على قولين، وحكى المتولي في
~~الكعبة والمساجد وجها.
# ولو دخل دهليز دار، أو صحنها، أو صفتها، لم يحنث على الصحيح. وعن القاضي
~~أبي الطيب الميل إلى الحنث، لأن جميع الدار بيت بمعنى الايواء.
# قلت: ولا يحنث بدخول بيت الرحى على الصحيح، ذكره الغزالي وغيره.
# والله أعلم.
# الثالثة: حلف لا يسكن هذه الدار، ولا يقيم فيها، وهو عند الحلف فيها،
~~فمكث ساعة بلا عذر، حنث، وإذا مكث، فسواء أخرج أهله ومتاعه أم لا، لأنه حلف
~~على سكنى نفسه، لا أهله ومتاعه. فلو خرج وترك فيها أهله ومتاعه، لم يحنث.
~~ولو حلف: لا يسكن دارا، فانتقل إليها بنفسه، دون أهله وماله، حنث. ولو مكث
~~لعذر، بأن أغلق عليه الباب، أو منع من الخروج، أو - خاف على نفسه أو ماله
~~لو خرج، أو كان مريضا، أو زمنا لا يقدر على الخروج، ولم يجد من يخرجه، لم
~~يحنث. وإن مرض، وعجز بعد الحلف، ففي الحنث الخلاف في حنث المكره. وقد تخرج
~~سائر الصور على ذلك الخلاف. فإن وجد المريض من يخرجه، فينبغي أن يأمره
~~باخراجه، فإن لم يفعل، حنث. وإن مكث الحالف مشتغلا بأسباب الخروج، بأن
~~انتهض لجمع المتاع، ويأمر أهله بالخروج، ويلبس ثوب الخروج، لم يحنث على
~~الأصح، لأنه لا يعد ساكنا، كما لو خرج في الحال ثم عاد لنقل متاع، أو زيارة
~~أو عيادة أو عمارة، فإن الأصحاب قالوا: لا يحنث، لأنه فارقها، وبمجرد العود
~~لا يصير ساكنا. ولو احتاج إلى أن يبيت فيها ليلة لحفظ متاع، ففيه احتمالان
~~لابن كج. والأصح ms3177 عنده أنه لا يحنث. ولو خرج في الحال ثم اجتاز بها، بأن دخل
~~من باب، وخرج من آخر، فقال القاضي حسين: الصحيح أنه PageV08P028
# لا يحنث، وإن تردد فيها ساعة بلا غرض، حنث. وينبغي أن لا يحنث بالتردد،
~~لأنها لا تصير به مسكنا قال البغوي: ولو عاد مريضا مارا في خروجه، لم يحنث،
~~وإن قعد عنده حنث، ولو خرج في الحال ثم دخل، أو كان خارجا حين حلف، ثم دخل
~~لا يحنث بالدخول ما لم يمكث، فان مكث حنث، إلا أن يشتغل بحمل متاع كما في
~~الابتداء.
# الرابعة: في الحلف على المساكنة. قال الشافعي رحمه الله:
# المساكنة: أن يكونا في بيت أو بيتين حجرتهما واحدة، ومدخلهما واحد. قال
~~الشيخ أبو حامد: أراد بالحجرة: الصحن، فإن أقام كل واحد في دار، فلا
~~مساكنة، سواء كانت الداران كبيرتين، أو صغيرتين، أو إحداهما كبيرة والأخرى
~~صغيرة، كحجرة لطيفة بجنب دار، وسواء كانتا في درب نافذ أو غير نافذ. فإن
~~سكنا في بيتين من خان كبير أو صغير، أو من دار كبيرة، فثلاثة أوجه. الأصح:
# لا مساكنة، سواء كان البيتان متلاصقين أو متفرقين، والثاني: بلى.
~~والثالث:
# تثبت المساكنة في الدار دون الخان، لأنها تعد مسكنا لواحد، والخان يبنى
~~لسكني جماعة، ويشبه أن لا يشترط في الخان أن يكون على البيت باب وغلق،
~~كالدور في الدرب، ويشترط في الدار الكبيرة أن يكون على كل بيت منها باب
~~وغلق، فإن لم يكونا، أو سكنا في صفتين منها، أو في بيت وصفة، فهما متساكنان
~~في العادة. ولو أقاما في بيتين من دار صغيرة، فهما متساكنان وإن كان لكل
~~واحد باب وغلق، لمقاربتهما وكونهما في الأصل مسكنا واحدا بخلاف الخان
~~الصغير، وهكذا فصل الأكثرون، ومنهم من أطلق وجهين في بيتي الدار، ولم يفرق
~~بين الصغيرة والكبيرة، ورأي الأصح حصول المساكنة. وعلى هذا لو كان أحدهما
~~في الدار، والآخر في حجرة منفردة المرافق وبابها في الدار، فلا مساكنة على
~~الأصح، وبه قطع البغوي في حجرتين منفردتي المرافق في دار. والمرفق ms3178 المستحم
~~والمطبخ، والمرقى وغيرها، ولم يذكروا في الحجرة في الخان خلافا وإن كان
~~المرقى في الخان.
# إذا تقرر هذا فقال: والله لا أساكن زيدا، فإما أن يقيد المساكنة ببعض
~~PageV08P029
# المواضع لفظا، بأن يقول: في هذا البيت، أو هذه الدار، وإما أن لا يقيد.
# الحالة الأولى: أن يقيد، فيحنث بتساكنهما في ذلك الموضع، فان كانا فيه
~~عند الحلف، ففارق أحدهما الآخر، لم يحنث، وإن مكثا فيه بلا عذر، حنث.
# فإن بني بينهما حائل من طين أو غيره، ولكل واحد من الجانبين مدخل، أو
~~أحدثا مدخلا، فوجهان، أحدهما: لا يحنث لاشتغاله برفع المساكنة، ورجحه
~~البغوي. وأصحهما عند الجمهور: يحنث لحصول المساكنة إلى تمام البناء بغير
~~ضرورة. فإن خرج أحدهما في الحال فبني الجدار، ثم عاد، ليحنث الحالف.
# ولا يخفى أنه لا بأس والحالة هذه بالمساكنة في موضع آخر.
# الحالة الثانية: أن لا يقيدها لفظا، فينظر، إن نوى موضعا معينا من بيت أو
~~دار أو درب أو محلة أو بلد، فالمذهب، والذي قطع به الجمهور أن اليمين
~~محمولة على ما نوى. وقيل: إن كانا يسكنان بيتا من دار متحدة المرافق، ونوى
~~أن لا يساكنه، حملت اليمين عليه، وإن لم يكن كذلك، ولا جر ذكر تلك
~~المساكنة، كقول صاحبه: ساكني في هذا البيت، لم يقبل قوله، وتحمل اليمين على
~~الدار وفي البلد وجه أن اللفظ لا ينزل عليه، لأنه لا يسمى مساكنة. وقيل:
# يجئ هذا الوجه في المحلة. وإن لم ينو موضعا، وأطلق المساكنة، حيث
~~بالمساكنة في أي موضع كان، وحكى المتولي قولا أنه إذا أطلق وكل واحد منهما
~~في دار وحجرة منفردة، حملت اليمين على الاجتماع الحاصل، فإن كانا في درب،
~~فلا بد من مفارقة أحدهما الدرب، وإن كانا في محلة فلا بد من مفارقة أحدهما
~~المحلة، والمشهور الأول، فعلى هذا لو كانا عند الحلف في بيتين من خان، فلا
~~مساكنة، ولا حاجة إلى مفارقة أحدهما الآخر، وعلى القول الشاذ يشترط
~~مفارقته. وإن كانا في بيت من الخان، فهل يكفي مفارقة أحدهما ذلك ms3179 البيت، أم
~~يشترط مفارقته الخان؟ فيه هذا الخلاف. ثم سواء نوى موضعا معينا أو أطلق،
~~فالقول في أن استدامة المساكنة مساكنة، وفي الحائل المبني بينهما على ما
~~سبق في PageV08P030
# الحالة الأولى. والاعتبار بالانتقال بالبدن، دون الأهل والمال كما سبق.
# النوع الثاني: ألفاظ الأكل والشرب، وفيه مسائل. الأولى: حلف، فقال:
# لا أشرب من ماء هذه الإداوة أو الجرة، حنث بما شرب من مائها من قليل أو
~~كثير. ولو قال: لأشربن من مائها، بر بما شرب وإن قل. وإن قال: لا أشرب من
~~ماء هذا النهر، أو لأشربن منه، فالحكم كالإداوة. ولو قال: لا أشرب من ماء
~~هذه الإداوة أو الحب أو المصنع أو غيرها مما يمكن شرب جميعه ولو في مدة
~~طويلة، لم يحنث إلا بشرب جميعه. ومتى بقي شئ منه، لم يحنث. قال في شرح
~~مختصر الجويني: سوى البلل الذي يبقى في العادة. ولو قال: لأشربن ماء هذه
~~الإداوة أو الحب، لم يبر إلا بشرب الجميع.
# ولو قال: لا أشرب ماء هذا النهر أو البحر أو البئر العظيمة، فهل يحنث
~~بشرب بعضه؟ وجهان: أحدهما: نعم، وبه قال ابن سريج، وابن أبي هريرة وأصحهما:
# لا، وبه قال أبو إسحاق، وعامة الأصحاب، وصححه الشيخ أبو حامد، والقاضي
~~أبو الطيب والروياني كمسألة الإداوة. قال القاضي: وينبغي أن يقال: لا تنعقد
~~يمينه كما لو حلف: لا يصعد السماء، لأن الحنث فيه غير متصور. ولو حلف
~~ليشربن ماء هذا النهر أو البحر، فوجهان: أحدهما: يبر بشرب بعضه وإن قل،
~~وأصحهما: لا يبر ببعضه، وعلى هذا هل يلزمه الكفارة في الحال أم قبيل الموت؟
# وجهان، أصحهما: الأول، لأن العجز متحقق في الحال، وإنما يحسن الانتظار
~~فيما يتوقع حصوله. وقيل: لا تنعقد اليمين أصلا، لأن البر غير متصور، ولو
~~حلف: ليصعدن السماء، ففي انعقاد يمينه وجهان، الأصح: الانعقاد، وعلى هذا
~~فيحكم بالحنث في الحال، أم قبل الموت؟ فيه الوجهان. ولو قال: لأصعدن السماء
~~غدا، وفرعنا على انعقاد اليمين، فهل يحنث وتجب الكفارة في الحال، أم بعد
~~مجئ ms3180 الغد؟ فيه الوجهان. ويشبه أن يرجح هنا الثاني. وعلى هذا، فهل يحنث قبيل
~~غروب الشمس من الغد، أم قبل ذلك؟ فيه خلاف سيأتي في نظيره إن شاء الله
~~تعالى. ولو حلف: لا يصعد السماء، فهل ينعقد يمينه؟ وجهان، أحدهما: نعم، وإن
~~لم يتصور الحنث، كما لو حلف أنه فعل كذا أمس، وهو PageV08P031
# صادق، وأصحهما: لا، بخلاف صورة الاستشهاد، لأن الحلف هناك محتمل الكذب.
# فرع قال: لأشربن ماء هذه الإداوة، ولا ماء فيها، أو لأقتلن فلانا وهو
~~ميت، فأربعة أوجه. أصحها: أنه يحنث وتجب الكفارة في الحال، والثاني: قبيل
~~الموت، والثالث: لا تنعقد اليمين، والرابع: يحنث في القتل دون الشرب. ولو
~~قال: لأقتلن فلانا وهو يظنه حيا وكان ميتا، ففي الكفارة خلاف بناء على يمين
~~الناسي.
# فرع قال القاضي أبو الطيب: قال الأصحاب: لو قال: والله لا آكل خبز
~~الكوفة، أو خبز بغداد، لم يحنث بأكل بعضه، إلا أن ينوي غير ذلك.
# فرع قال: لأشربن ماء هذه الإداوة. فانصب قبل أن يشرب، أو مات الحالف،
~~نظر، إن كان بعد الامكان، حنث. وإن كان قبله، فقولان كالمكره.
# ولو قال: لأشربن منه، فصبه في حوض، ثم شرب منه من موضع يعلم أنه وصل
~~إليه، بر، وإن حلف: لا يشرب منه، فصبه في حوض وشرب منه، حنث. وكذا لو حلف:
~~لا يشرب من لبن هذه البقرة، فخلط بلبن غيرها، بخلاف ما لو حلف:
# لا يأكل هذه التمرة، فخلطها بصبرة، لا يحنث إلا بأكل جميع الصبرة، والفرق
~~ظاهر.
# فرع حلف: لا يشرب ماء فراتا أو من ماء فرات، حمل على الماء العذب من أي
~~موضع كان. وإن قال: من ماء الفرات، حمل على النهر المعروف. ولو قال: لا
~~أشرب ماء الفرات، أو لا أشرب من ماء الفرات، فسواء أخذ الماء بيده، أو في
~~إناء فشرب أو كرع فيه، حنث. ولو قال: لا أشرب من ماء نهر كذا، فشرب من
~~ساقية تخرج منه، أو من بئر محفورة بقرب النهر، يعلم أن ماءها منه، حنث. ولو
~~قال: ms3181 لا أشرب من نهر كذا، ولم يذكر الماء، فشرب من ساقية بخرج منه، حنث على
~~الأصح، كما لو أخذ الماء في إناء. ولو حلف: لا يشرب من هذه الجرة أو غيرها
~~مما وعتاد الشرب منه، فجعل ماءه في كوز وشربه، لم يحنث. PageV08P032
# المسألة الثانية: قال: لا آكل هذين الرغيفين، أو لا ألبس هذين الثوبين،
~~لم يحنث إلا بأكلهما أو لبسهما سواء لبسهما معا، أو لبس أحدهما ونزعه، ثم
~~لبس الآخر. وكذا لو قال: لا أكلتهما أو لا لبستهما، لم يبر إلا بأكلهما
~~ولبسهما. ولو قال: لا أكلم زيدا وعمرا، ولا آكل اللحم والعنب، لم يحنث إلا
~~إذا أكلهما، أو كلمهما، إلا إذا نوى غير ذلك، لأن الواو العاطفة تجعلهما
~~كشئ واحد، فكأنه قال: لا آكلهما، ولو قال: لا أكلم زيدا ولا عمرا، ولا آكل
~~اللحم ولا العنب، حنث بكل واحد منهما، وهما يمينان تنحل إحداهما بالحنث في
~~الأخرى. فلو قال: لا أكلم أحدهما، أو قال: واحدا منهما، ولم يقصد واحدا
~~منهما بعينه، فيحنث إذا كلم أحدهما، وتنحل اليمين، ولا يحنث بكلام الآخر.
~~قال المتولي:
# وكذا في الاثبات إذا قال: لألبسن هذا الثوب الثوب، وهذا فهما يمينان،
~~لوجود حرف العطف، ولكل واحد حكمها، وفي هذا توقف. ولو أوجب حرف العطف
~~كونهما يمينين، لا كما لو قال: لا ألبسهما، لأوجب في قوله: لا أكلم زيدا
~~وعمرا ولا آكل اللحم والعنب كونهما يمينين، لا كما لو قال: لا أكلم هذين
~~ولا آكل هذين.
# فرع قال: لا آكل هذا الرغيف، لم يحنث بأكل بعضه. ولو قال:
# لآكلنه، لم يبر إلا بأكل جميعه. فلو بقي في الصورة الأولى ما يمكن
~~التقاطه وأكله، لم يحنث، كما لو قال: لا آكل ما على هذا الطبق من التمر،
~~فأكل ما عليه إلا تمرة، لا يحنث وإن جرت العادة بترك بعض الطعام للاحتشام
~~من استيفائه أو لغير ذلك. وكذا لو قال: لآكلن هذه الرمانة، فترك حبة، لم
~~يبر، وإن قال: لا آكلها، فترك حبة، لم يحنث.
# المسألة الثالثة: إذا ms3182 حلف: لا يأكل الرأس أو الرؤوس، أو لا يشتريها، حمل
~~على التي تميز عن الأبدان وتباع مفردة، وهي رؤوس الإبل والبقر والغنم. وفي
~~رؤوس الإبل وجه شاذ عن ابن سريج، فطرده ابن أبي هريرة في البقر والغنم.
# وقيل: إن كان في بلد لا تباع فيه إلا رؤوس الغنم، لم يحنث إلا بغيرها،
~~والصحيح الأول، وبه قطع الجمهور، فإن أكل رأس طير، أو حوت، أو ظبي، أو صيد
~~آخر، لم يحنث على المشهور. فإن كانت رؤوس الصيد والحيتان تباع مفردة
~~PageV08P033
# في بلد، حنث بأكلها هناك. وهل يحنث بأكلها في غير ذلك البلد؟ وجهان رجح
~~الشيخ أبو حامد والروياني المنع، والأقوى الحنث، وهو أقرب إلى ظاهر النص.
# وهل يعتبر نفس البلد الذي يثبت فيه العرف، أم كون الحالف من أهله؟ وجهان.
# هذا كله عند الاطلاق. وقال المتولي: فإن قصد أن لا يأكل ما يسمى رأسا،
~~حنث برأس السمك والطير. وإن قصد نوعا خاصا، لم يحنث بغيره.
# فرع حلف: لا يأكل البيض، حمل على ما يزايل بايضه وهو حي، لأنه المفهوم،
~~فلا يحنث ببيض السمك والجراد، ويحنث ببيض الدجاج، والنعام، والإوز،
~~والعصافير، وقيل: لا يحنث إلا ببيض الدجاج، وقيل: بالدجاج والإوز.
# وقال الامام: الطريقة المرضية أنه لا يحنث إلا بما يفرد بالاكل في
~~العادة، دون بيض العصافير والحمام ونحوها، والمذهب الأول. ولا يحنث بأكل
~~خصية الشاة، لأنها لا تفهم عند الاطلاق. وإن خرجت البيضة وهي منعقدة من
~~الدجاجة، فأكلها، حنث، وإن أخرجت بعد موتها، فأكلها، فوجهان.
# قلت: الأصح الحنث. والله أعلم.
# المسألة الرابعة: حلف لا يأكل الخبز، حنث بأي خبز كان، سواء فيه خبز
~~البر، والشعير، والذرة، والباقلاء، والأرز، والحمص، لأن الجميع خبز، ولا
~~يضر كونه غير معهود بلده، كما لو حلف: لا يلبس ثوبا، حنث بأي ثوب كان وإن
~~لم يكن معهود بلده وذكر السرخسي وجها أنه لا يحنث بخبز الأرز إلا في
~~طبرستان، وبه قطع الغزالي، ونسبه إلى الصيدلاني، وهي نسبة باطلة، وغلط في
~~النقل، بل الصواب الذي قطع به الأصحاب ms3183 في جميع الطرق أنه يحنث به كل أحد،
~~وقد صرح بذلك الصيدلاني أيضا. قال المتولي: ويحنث بخبز البلوط أيضا، ويحنث
~~بأكل الأقراص والرغفان وخبز الملة والمشحم وغيره، وسواء أكله على هيئته أو
~~جعله ثريدا. لكن لو صار في المرقة كالحسو، فتحساه، لم يحنث، PageV08P034
# وسواء ابتلعه بعد مضغ، أو ابتلعه على هيئته، فيحنث في الحالين، وإن مضغه
~~ولم يبتلعه، لم يحنث، سواء أدرك طعمه أم لا. ولو أكل جوزينقن، فوجهان
~~حكاهما البغوي، أحدهما: يحنث، لأنه لو نزع منه الحشو صار خبزا، والأصح:
~~المنع.
# قلت: والرقاق والبقسماط والبسيسة.... والله أعلم.
# المسألة الخامسة: حلف: لا يأكل اللحم أو لا يشتريه، لم يحنث بشحم البطن
~~وشحم العين. والأصح: أنه لا يحنث بشحم الظهر والجنب، وهو الأبيض الذي لا
~~يخالطه الأحمر، لأنه لحم سمين. ولهذا يحمر عند الهزال. ولو حلف:
# لا يأكل الشحم، حنث بشحم البطن، ولا يحنث باللحم قطعا، ولا بشحم الظهر
~~على الأصح. وعن الشيخ أبي زيد وجه ثالث: أنه إن كان الحالف عربيا، فشحم
~~الظهر شحم في حقه، لأنهم يعدونه شحما، وإن كان عجميا، فهو لحم في حقه.
# وفي شحم العين وجهان. ويدخل في اليمين على اللحم لحم النعم، والوحش،
~~والطير المأكول كله. وفيما لا يؤكل كالميتة، والخنزير، والذئب، والحمار،
~~وغيرها وجهان، رجح الشيخ أبو حامد والروياني المنع، والقفال وغيره الحنث.
# قلت: المنع أقوى. والله أعلم.
# ولا يحنث بأكل السمك على الصحيح. والصحيح أن الألية ليست بلحم
~~PageV08P035
# ولا شحم. وقيل: لحم. وقيل: شحم، والسنام كالألية. ولو حلف على الألية، لم
~~يحنث بالسنام، وكذا العكس. ولو حلف على الدسم، تناول شحم الظهر والبطن
~~والألية والسنام والأدهان كلها، والمذهب أنه لا يدخل في اللحم الأمعاء
~~والطحال والكرش والكبد والرئة، ولا يدخل المخ قطعا وقد يجئ فيه الخلاف، ولا
~~يدخل القلب على الأصح، ويحنث بأكل لحم الرأس والخد واللسان والأكارع على
~~المذهب، وقيل: وجهان.
# فرع حلف: لا يأكل لحم بقر، حنث بلحم الجاموس وبالبقر الأهلي والوحشي.
~~وقيل: في الوحشي وجهان وهو ضعيف. ولو حلف لا ms3184 يركب الحمار، فركب حمار الوحش،
~~فوجهان بناء على أن الحمارين جنس في الربا أم جنسان وقد سبق في الربا وجهان
~~في أن الجراد هل هو من جنس اللحوم ويمكن أن يخرج عليهما الحنث بأكله في
~~يمين اللحم.
# قلت: الصواب الجزم بعدم الحنث، لعدم اطلاق الاسم لغة وعرفا. والله أعلم.
# فرع حلف: لا يأكل ميتة، لم يحنث بالمذكاة وإن حلها الموت للعرف.
# وهل يحنث بأكل السمك؟ وجهان، أحدهما: نعم للحديث أحلت لنا ميتتان
~~وأصحهما: لا، للعرف، كما لو حلف: لا يأكل دما، لا يحنث بالكبد والطحال.
# المسألة السادسة: حلف: لا يأكل الزبد، لا يحنث بأكل السمن. ولو حلف: لا
~~يأكل السمن، لا يحنث بالزبد على الأصح، لاختلاف الاسم والصفة.
# ولو حلف على الزبد والسمن، لا يحنث باللبن، ويدخل في اللبن لبن الانعام
~~PageV08P036
# والصيد والحليب والرائب والماست والشيراز والمخيض، وتوقف بعضهم في
~~الشيراز. قال القاضي أبو الطيب: لا معنى لتوقفه، وفي المخيض وجه ضعيف، فإن
~~أكل الزبد، فثلاثة أوجه، أصحها وبه قطع ابن الصباغ: إن كان اللبن ظاهرا
~~فيه، حنث، وإن كان مستهلكا فلا. ولا يحنث بالسمن والجبن والمصل والأقط.
# وقال أبو علي ابن أبي هريرة، والطبري: يحنث بكل ما يستخرج من اللبن،
~~والصحيح الأول.
# فرع حلف: لا يأكل السمن، لا يحنث بالأدهان، ولو حلف على الدهن: لم يحنث
~~بالسمن على الأصح.
# السابعة: حلف: لا يأكل الجوز، قال الغزالي: يحنث بالجوز الهندي، قال: ولو
~~حلف لا يأكل التمر، لم يحنث بالهندي، لأن الجوز الهندي قريب من الجوز
~~المعروف طبعا وطعما، بخلاف التمر الهندي. وقطع البغوي بأنه لا يحنث بالهندي
~~في الصورتين، وكذا لو حلف: لا يأكل البطيخ لا يحنث بالهندي. ولو حلف: لا
~~يأكل الخيار، لا يحنث بهذا الذي يقال له: خيار شنبر.
# الثامنة: كما أن الأعيان أجناس مختلفة الأسماء والصفات، كذلك الأفعال
~~أجناس مختلفة، ولا يتناول بعضها بعضا، فالشرب ليس بأكل، وكذا العكس، فإذا
~~PageV08P037
# حلف: لا يأكل، فشرب ماء أو غيره، أو حلف: لا يشرب، فأكل طعاما، لا يحنث.
~~واللبن والخل ms3185 وباقي المائعات إذا حلف لا يأكلها، فأكلها بخبز، حنث، أو
~~شربها لم يحنث. وإن حلف: لا يشربها، فالحكم بالعكس. ولو حلف:
# لا يأكل سويقا، فاستفه، أو تناوله بملعقة أو بإصبع مبلولة، حنث. ولو ماثه
~~في الماء وشربه، لم يحنث. ولو حلف: لا يشرب السويق، فالحكم بالعكس. ولو كان
~~السويق خاثرا، بحيث يؤخذ بالملاعق، فتحساه، ففيه خلاف، والأصح أنه ليس
~~بشرب. ولو قال: لا أطعم أو لا أتناول، دخل في اليمين الأكل والشرب جميعا.
# فرع حلف: لا يأكل السكر، حنث بنفس السكر، دون ما يتخذ منه، إلا إذا نوى.
~~وكذا الحكم في التمر والعسل. ثم إن ابتلع السكر بلا مضغ، فقد أكله، كما لو
~~أكل الخبز على هيئته، وإن مضغه وازدرده ممضوغا، حنث أيضا، وإن وضعه في فمه
~~فذاب ونزل، لم يحنث على الأصح، وبه قطع المتولي والبغوي، كما أنه لا يسمى
~~أكلا للسكر.
# فرع حلف: لا يأكل العنب والرمان، لم يحنث بأكل عصيرهما وشربه.
# ولو امتصهما، ورمى الثفل، لم يحنث أيضا، لأنه ليس آكلا.
# حلف: لا يأكل السمن، فأكله وهو جامد وحده، حنث، وإن شربه ذائبا، لم يحنث
~~على الصحيح، وإن أكله بخبز وهو جامد أو ذائب، حنث على الصحيح، وخالف فيه
~~الإصطخري. وإن جعله في عصيدة أو سويق، فالنص أنه يحنث ونص أنه لو حلف: لا
~~يأكل خلا، فأكله سكباجا، لا يحنث، فقال الجمهور:
# ليس ذلك باختلاف، بل إن كان السمن ظاهرا في العصيدة والسويق يرى جرمه،
~~حنث وهذا مراده بنص السمن، وكذا حكم الخل إذا كان ظاهرا بلونه، وطعمه، بأن
~~أكل مرقة وهي حامضة وإن كان السمن أو الخل مستهلكا، لم يحنث. وهذا مراده
~~بنص الخل. وصوروا ذلك فيما إذا أكل لحم السكباج أو ما فيه من سلق وغيره،
~~PageV08P038
# ومنهم من أطلق وجهين أو قولين فيهما.
# فرع حلف: لا يأكل أو لا يشرب، لا يحنث بمجرد الذوق، ولو حلف:
# لا يذوق، فأكل أو شرب، حنث على الصحيح، لتضمنهما الذوق. وإن أدرك طعم
~~الشئ بالمضغ والامساك في الفم، ثم ms3186 مجه ولم ينزل إلى حلقه، فوجهان.
# أحدهما: لا يحنث، كما لا يفطر. وأصحهما: يحنث، لأن الذوق إدراك الطعم.
# ولو حلف: لا يأكل ولا يشرب ولا يذوق، فأوجر في حلقه حتى صار في جوفه، لم
~~يحنث. ولو قال: لا أطعم كذا فأوجره، حنث، لأن معناه: لا جعلته لي طعاما.
# التاسعة: حلف لا يأكل الفاكهة، حنث بأكل العنب، والرمان، والرطب،
~~والتفاح، والسفرجل، والكمثرى، والمشمش، والخوخ، والإجاص، والأترج،
~~والنارنج، والليمون، والنبق، والموز، والتين، ولا يحنث بالقثاء والخيار
~~والباذنجان والجزر، ويحنث بالبطيخ على الأصح، وبه قال ابن سريج، لأن له
~~نضجا وإدراكا، ويدخل في اسم الفاكهة الرطب واليابس، كالتمر والزبيب والتين
~~اليابس، ومفلق الخوخ والمشمش، وهل يحنث بلب الفستق والبندق وغيرهما؟
# وجهان أصحهما: نعم، لأنه يعد من يابس الفاكهة، كذا قاله الجمهور، وقالوا:
~~لو حلف لا يأكل الثمار، حنث بالرطب دون اليابسات. وقال المتولي: لا يحنث
~~باليابس في يمين الفاكهة أيضا. والصحيح: الأول. العاشرة: حلف: لا يأكل
~~البيض، ثم حلف: ليأكلن ما في كم زيد، فإذا هو بيض، فجعله في الناطف وأكله
~~كله، لا يحنث في واحدة من اليمينين، ولا بد من أكل جميعه.
# فرع يتعلق بهذا النوع: الرطب ليس بتمر، والعنب ليس بزبيب، وعصير
~~PageV08P039
# العنب ليس بعنب، وعصير التمر ودبسه ليس س بتمر، والسمسم ليس بشيرج، وكذا
~~العكوس. والرطب ليس ببسر ولا بلح. ولو حلف: لا يأكل الرطب، فأكل المنصف،
~~نظر، إن أكل النصف الذي أرطب، حنث قطعا، وإن أكل الجميع، حنث على الصحيح،
~~وخالف فيه الإصطخري، وأبو علي الطبري. وإن أكل النصف الذي لم يرطب، لم
~~يحنث، ولو حلف: لا يأكل البسر، فأكل المنصف، ففيه هذا التفصيل، والحكم
~~بالعكس. ولو حلف: لا يأكل بسرة ولا رطبة، فأكل منصفا، لم يحنث. ولو حلف: لا
~~يأكل طعام، تناول اللفظ القوت والأدام والفاكهة والحلواء. وفي الدواء
~~وجهان.
# ولو حلف: لا يأكل قوتا، حنث بأكل ما يقتات من الحبوب، ويحنث بالتمر
~~والزبيب واللحم إن كان ممن يقتاتها، وحلا فوجهان.
# ولو حلف: لا يأكل إداما، حنث بكل ms3187 ما يؤتدم به، سواء كان مما يصطبغ به،
~~كالخل والدبس والشيرج والزيت والسمن والمربى، أو لا يصطبغ به كاللحم والجبن
~~والبقل والبصل والفجل والثمار، وكذا التمر والملح على الصحيح فيهما.
# واسم الماء يتناول العذب والملح، ومياه الآبار والأنهار، وكذا ماء البحر،
~~وفيه احتمال للشيخ أبي حامد. فلو حلف: لا يشرب الماء، لم يحنث بأكل الجمد
~~والثلج، ويحنث بشرب مائهما.
# ولو حلف: لا يأكل الجمد والثلج، لم يحنث بشرب مائهما. والثلج ليس بجمد،
~~وكذا العكس. ولو حلف: لا يأكل مما طبخه زيد، فالاعتبار فيه بالايقاد إلى
~~الادراك، أو وضع القدر في التنور بعد سجره، فان أوقد زيد تحته حتى أدرك، أو
~~وضعها في التنور فأكل منه، حنث، سواء وجد نصب القدر وتقطيع اللحم، وصب
~~الماء عليه، وجمع التوابل، وسجر التنور منه، أو من غيره. ولو أوقد، أو
~~PageV08P040
# وضع في التنور مع غيره، لم يحنث، لأنه لم ينفرد بالطبخ، وكذا لو أوقد هذا
~~ساعة، وهذا ساعة.
# قال الامام: ولو جلس الحاذق بالطبخ قريبا، واستخدم صبيا في الايقاد، وقلل
~~أو كثر ففيه تردد، إذ يضاف الطبخ هنا إلى الأستاذ.
# ولو قال: لا آكل ما خبزه فلان، فالاعتبار بالصاقه إلى التنور، لا بالعجن
~~وسجر التنور وتقطيع الرغفان وبسطها.
# قلت: ولو حلف: لا يأكل ثريدا، لم يحنث بخبز غير مثرود في مرق. والله
~~أعلم.
# النوع الثالث: في العقود وفيه مسائل:
# إحداها: حلف: لا يأكل طعاما اشتراه زيد، أو من طعام اشتراه زيد، أو لا
~~يلبس ثوبا اشتراه زيد، لم يحنث بما ملكه بإرث أو هبة أو وصية، أو رجع إليه
~~برد بعيب أو بإقالة وإن جعلنا الإقالة بيعا، لأنه لا يسمى بيعا عند
~~الاطلاق، وكذا لا يحنث بما خلص له بالقسمة وإن جعلناها بيعا. ويحنث بما
~~ملكه بالتولية والاشراك والسلم، لأنها بيوع، ولا يحنث بما ملكه بالصلح على
~~الصحيح، وبه قطع الصيدلاني والبغوي والمتولي والروياني وغيرهم. ولو قال: لا
~~أدخل دارا اشتراها زيد، لم يحنث بدار ملك بعضها بالشفعة. ولا يحنث بم
~~اشتراه لزيد وكيله، ms3188 ويحنث بما اشتراه زيد لغيره بوكالة أو ولاية. ولو
~~اشتراه زيد ثم باعه، فأكله، حنث، لأنه موصوف بأن زيدا اشتراه. وكذا لو باع
~~بعضه وأكل من ذلك البعض ولو أكل طعاما اشتراه زيد وعمرو، لم يحنث على
~~الصحيح. وقيل: يحنث، لأنه PageV08P041
# ما من جزء إلا وقد ورد عليه شراء زيد، وهذا اختيار القاضي أبي الطيب.
~~وقيل: إن أكل النصف فما دونه، لم يحنث، وإن أكل أكثر منه، حنث، لأنا تتحقق
~~أنه أكل مما اشتراه زيد، ثم لم يفرق الجمهور بين قوله: لا آكل من طعام
~~اشتراه زيد، وقوله: طعاما اشتراه زيد. وخص البغوي الأوجه بما إذا قال: من
~~طعام اشتراه زيد، وقطع بعدم الحنث فيما إذا قال: طعاما اشتراه زيد، قال:
~~إلا أن يريد أن لا يأكل طعامه أو من طعامه، فيحنث بالمشترك. ولو اشترى زيد
~~طعاما، وعمرو طعاما، وخلطا، فأكل الحالف من المختلط، فثلاثة أوجه.
# أحدها: لا يحنث وإن أكل الجميع، وبه قال ابن أبي هريرة، لأنه لا يمكن
~~الإشارة إلى شئ منه بأنه اشتراه زيد.
# والثاني، وهو قول الإصطخري، واختاره القاضي أبو الطيب: إن أكل أكثر من
~~النصف، حنث، وإلا، فلا، وهو عند استواء القدرين.
# والثالث، وهو الأصح، وبه قال أبو إسحاق: أنه إن أكل قليلا يمكن أن يكون
~~مما اشتراه عمرو، كعشر حبات من الحنطة، وعشرين حبة، لم يحنث، وإن أكل قدرا
~~صالحا، كالكف والكفين، حنث، لأنا نتحقق أن فيه مما اشتراه زيد.
# فرع قال: لا أسكن دارا لزيد، فسكن دارا له فيها حصة قليلة، أو كثيرة، لا
~~يحنث. نص عليه في الام.
# فرع في تعليقة إبراهيم المروذي: أنه لو حلف: لا يأكل طعام زيد، فأكل
~~مشتركا بينه وبين غيره، حنث، وقد سبق عن البغوي ما يوافقه، قال: ولو حلف لا
~~يلبس ثوب زيد، أو لا يركب دابته، فلبس أو ركب مشتركا، لم يحنث.
# المسألة الثانية: حلف لا يشتري أو لا يبيع، فوكل من باع واشترى له، أو لا
~~يضرب عبده، فأمر من ضربه، أو حلف الأمير ms3189 أو القاضي: لا يضرب، فأمر الجلاد
~~فضرب، لم يحنث، وذكر الربيع أن الحالف إن كان ممن لا يتولى البيع والشراء،
~~أو الضرب بنفسه كالسلطان، أو كان الفعل المحلوف عليه لا يعتاد الحالف
~~PageV08P042
# فعله، أو لا يجئ منه، كالبناء والتطيين، حنث إذا أمر به. فمنهم من جعل
~~هذا قولا آخر، وأثبت قولين، والمذهب القطع بأنه لا يحنث، والامتناع من جعله
~~قولا، ولو حلف:
# لا يزوج، أو لا يطلق، أو لا يعتق، فوكل وعقد الوكيل، فكالتوكيل في البيع.
~~ولو فوض الطلاق إلى زوجته، فطلقت نفسها، لم يحنث على المذهب. وحكي قول أنه
~~يحنث هنا وإن لم يحنث في التوكيل، لأنه فوضه إلى من لا يملكه، وكأنه هو
~~المطلق. فلو قال: إن فعلت كذا، أو إن شئت، فأنت طالق، ففعلت، أو شاءت، حنث،
~~لأن الموجود منها مجرد صفة، وهو المطلق. ولو حلف:
# لا يتزوج، أو لا ينكح، فوكل من قبل له نكاح امرأة، فهل يحنث؟ وجهان
~~حكاهما المتولي. أحدهما: لا، كالبيع، وبه قطع الصيدلاني، والغزالي.
~~والثاني:
# نعم، لأن الوكيل هنا سفير محض، ولهذا يجب تسمية الموكل، وبه قطع البغوي.
~~ولو قبل لغيره نكاحا، فمقتضى الوجه الأول الحنث، ومقتضى الثاني المنع. ولو
~~حلف: لا يبيع ولا يشتري، فتوكل لغيره فيهما، حنث على الأصح، وهو الذي أطلقه
~~جماعة، وقيل: لا يحنث، وقيل: إن صرح بالإضافة إلى الموكل، لم يحنث، وإن
~~نواه ولم يصرح، حنث. ولو قال: لا أكلم عبدا اشتراه زيد، لم يحنث بتكليم عبد
~~اشتراه وكيله. ولو قال: لا أكلم امرأة تزوجها زيد، فكلم من تزوجها لزيد
~~وكيله، ففيه الوجهان، فيما لو حلف: لا يتزوج، فتزوج وكيله له. ولو حلف: لا
~~يكلم زوجة زيد، حنث بتكليم من تزوجها بنفسه أو بوكيله بلا خلاف.
# واعلم أن كل هذه الصور فيمن أطلق ولم ينو، فأما إن نوى أن لا يفعل ولا
~~يفعل بإذنه، أو لا يفعل ولا يأمر به، فيحنث إذا أمر به ففعل، هكذا أطلقوه
~~مع قولهم: إن اللفظ حقيقة لفعل نفسه، واستعماله في المعنى ms3190 الآخر مجاز. وفي
~~هذا استعمال اللفظ في الحقيقة والمجاز جميعا، وهو بعيد عند أهل الأصول،
~~والأولى أن يؤخذ معنى مشترك بين الحقيقة والمجاز جميعا، فيقال: إذا نوى أن
~~لا يسعى في PageV08P043
# تحقيق ذلك الفعل، حنث بمباشرته، وبالأمر به، لشمول المعنى وإرادة هذا
~~المعنى إرادة المجاز فقط.
# قلت: هذا الذي ذكره الرافعي حسن، والأول صحيح على مذهب الشافعي، وجمهور
~~أصحابنا المتقدمين في جواز إرادة الحقيقة والمجاز بلفظ واحد. والله أعلم.
# فرع حلف: لا يحلق رأسه، فأمر غيره، فحلقه، فقيل: يحنث للعرف. وقيل: فيه
~~الخلاف، كالبيع. ولو حلف: لا يبيع من زيد، فباع من وكيله، أو وكل من باع من
~~زيد، لم يحنث. ولو حلف: لا يبيع لزيد مالا، فباع ماله بإذنه أو بإذن الحاكم
~~بحجر، أو امتناع الحاكم، حنث. وإن باع بغير إذن، لم يحنث، لفساد البيع. فلو
~~وكل زيد وكيلا في بيع ماله، وأذن له في التوكيل، فوكل الوكيل الحالف وهو لا
~~يعلم، نص في الام أنه لا يحنث، وهو تفريع على أحد القولين في حنث الناسي.
~~وقال المتولي: إن كان أذن لوكيله أن يوكل عنه، حنث، لأنه باع لزيد يعني إذا
~~علم، أو قلنا: يحنث الناسي، وإن كان أذن له في التوكيل عن نفسه، فباع، لم
~~يحنث، لأنه لم يبع لزيد، بل لوكيله وإن أطلق الاذن في التوكيل، فعلى الخلاف
~~في أن من يوكله وكيل الموكل، أم وكيل الوكيل؟ ولو قال:
# لا يبيع لي زيد مالا، فوكل الحالف رجلا في البيع، وأذن له في التوكيل،
~~فوكل الوكيل زيدا، فباع، حنث الحالف، سواء علم زيد أم لم يعلم، لأن اليمين
~~منعقدة على نفي فعل زيد، وقد فعله زيد باختياره.
# المسألة الثالثة: حلف لا يبيع، فباع بيعا فاسدا، أو لا يهب، فوهب هبة
~~فاسدة، لم يحنث، وتنزل ألفاظ العقود على الصحيح. هذا إذا أطلق اليمين، فإن
~~أضاف العقد إلى مالا يقبله، بأن حلف: لا يبيع الخمر، أو المستولدة، أو مال
~~زوجته، أو غيرها بغير إذن، ثم أتى بصورة البيع، فإن مقصوده ms3191 أن لا يتلفظ
~~بلفظ العقد مضافا إلى ما ذكره، حنث، وإن أطلق، لم يحنث، لأن البيع هو السبب
~~PageV08P044
# المملك، وذلك لا يتصور في الخمر، أو المستولدة، أو مال زوجته، أو غيرها
~~بغير إذن، ثم أتى بصورة يحنث بصورة البيع، وهو وجه لغيره حكاه صاحب التقريب
~~والصحيح الأول، وسيأتي خلاف إن شاء الله تعالى في أنه هل يتعين حمل لفظ
~~العبادات كصوم وصلاة على الصحيح؟ ولا خلاف أنه لو حلف أن لا يحج، يحنث
~~بالفاسد، لأنه منعقد يجب المضي فيه كالصحيح. ولو حلف لا يبيع بيعا فاسدا،
~~لم يحنث بالبيع الفاسد، ذكره الصيدلاني والروياني. وقال الامام: الوجه
~~عندنا أنه يحنث.
# الرابعة: إذا حلف لا يهب، حنث بكل تمليك في الحياة خال عن العوض، كالهبة
~~والصدقة والرقبى والعمرى، لأنها أنواع خاصة من الهبة، وقيل: لا يحنث بما
~~سوى الهبة. وقيل: يحنث بالرقبى والعمرى دون الصدقة، حكاه المتولي، ووجهه
~~بأن الهبة والصدقة تختلفان اسما ومقصودا وحكما. أما الاسم، فلان من تصدق
~~على فقير لا يقال: وهب له، وأما ا المقصود، فلان الصدقة للتقرب إلى الله
~~تعالى، والهبة لاكتساب المودة. وأما الحكم، فلان النبي (ص) كان لا يأكل
~~الصدقة، ويأكل الهبة والهدية. هذا في صدقة التطوع، أما إذا أدى الزكاة، أو
~~صدقة الفطر، فلا يحنث، كما لو أدى دينا. وعن القفال ترديد جواب فيه،
~~والمذهب الأول.
# ولا يحنث بالإعارة، إذ لا تمليك فيها، ولا بالوصية، لأنها تمليك بعد
~~الموت، والميت لا يحنث ولا بالضيافة. وقال ابن القطان: يحنث بالوصية. وفي
~~الضيافة وجه حكاه المتولي بناء على أن الضيف يملك ما يأكله، والصحيح الأول
~~في المسألتين. ولا يحنث بالوقف عليه إن قلنا: الملك فيه للواقف، أو لله
~~تعالى، وهو المذهب، وإن قلنا للموقوف عليه، حنث. وقيل: فيه خلاف. ولو قال
~~الحالف لرجل: وهبتك كذا فلم يقبل لم يحنث على الصحيح، لأن العقد لم يتم قال
~~ابن سريج: يحنث، لأنه يقال: وهبه كذا، فلم يبل، وخرج على هذا الخلاف فيما
~~إذا أعمره أو أرقبه، ولم نصحح ms3192 العقدين. ولو تم الايجاب والقبول في الهبة،
~~لكن لم تقبض، فوجهان، أصحهما عند المتولي: يحنث لأن الهبة حصلت، والمتخلف
~~الملك. وعند البغوي: لا يحنث، لأن مقصود الهبة ليحصل. PageV08P045
# قلت: الأصح لا يحنث، وصححه آخرون غير البغوي، منهم الرافعي في المحرر.
~~والله أعلم.
# فرع حلف: لا يتصدق، فتصدق فرضا أو نفلا، يحنث، لشمول الاسم، وسواء تصدق
~~على فقير أو غني. وقال المتولي: لو دفع إلى ذمي لا يحنث، لأنه لا قربة فيه،
~~وهذا ممنوع، ويحنث بالاعتاق دون الإعارة والضيافة، وفي الهبة وجهان.
~~أحدهما: يحنث بها كعكسه. وأصحهما، لا. والصدقة والهبة تتداخلان تداخل
~~العموم والخصوص، فكل صدقة هبة، ولا ينعكس. ولو وقف، فقد أطلق المتولي أنه
~~يحنث، وقال غيره: يبنى على الأقوال في ملك الوقف لمن هو؟ إن قلنا: للواقف،
~~لم يحنث. وإن قلنا: لله تعالى، حنث، وإن قلنا:
# للموقوف عليه، فوجهان، كالهبة.
# فرع حلف: لا يبر فلانا، دخل في اليمين جميع التبرعات من الهبة والهدية
~~والإعارة والضيافة والوقف وصدقة التطوع، فيحنث بأيها وجد ولو كان المحلوف
~~عليه عبده، فأعتقه، حنث، وكذا لو كان عليه دين، فأبرأه، ولا يحنث بأن يدفع
~~إليه الزكاة. ولو حلف: لا يعتق عبدا فكاتبه، وعتق بالأداء، لم يحنث، ذكره
~~ابن القطان. ولو حلف: لا يضمن لفلان مالا، فكفل بدن مديونه، لم يحنث .
~~الخامسة: حلف: لا مال له، حنث بكل مال حتى ثياب بدنه، وداره التي يسكن
~~فيها، وعبده الذي يخدمه، ولا يختص بنوع من المال إلا أن ينويه، ولو كان له
~~دين حال على ملئ مقر، حنث، كالوديعة. قال المتولي: وخرج فيه وجه من قوله
~~القديم: لا زكاة في الدين، والمذهب الأول، وإن كان مؤجلا أو على معسر، أو
~~جاحد، حنث على الأصح، لأنه ثابت في الذمة يصح الابراء منه. وقيل: في الجاحد
~~وجه ثالث: إن كان له مغضوب بينة، حنث قطعا، وإلا، فلا. ولو كان له عبد آبق،
~~أو مال ضالة، أو مغصوب، أو مسروق، وانقطع خبرها، ففي الحنث وجهان، لتعارض
~~أصل بقائها، وعدم الحنث. ولو ms3193 كان الغاصب حاضرا، PageV08P046
# والمالك قادر على الانتزاع منه، أو على بيعه ممن يقدر على انتزاعه، حنث
~~قطعا، ذكره المتولي. ولو كان له مدبر أو معلق عتقه بصفة أو مال أو وصى به،
~~حنث، لأنها باقية على ملكه، ولا يحنث بالمكاتب على الأصح. ويقال: الأظهر،
~~وقيل:
# قطعا، ويحنث بأم الولد على الأصح، لأن رقبتها له، وله منافعها، وأرش
~~الجناية عليها. ولو كان يملك منفعة بوصية أو إجارة، لم يحنث على الصحيح،
~~ولا يحنث بالموقوف إن قلنا: الملك فيه لله تعالى أو للواقف، وإن قلنا: له،
~~فكالمستولدة.
# ولو كان قد جنى عليه خطأ أو عمدا، أو عفا على مال، حنث، وإن كانت الجناية
~~عمدا، ولم يقتص ولم يعف، قال في البيان يحتمل أن يبنى على أن موجب العمد
~~ماذا؟
# إن قلنا: القود، لم يحنث، وإن قلنا: القود أو المال، حنث، وقد يتوقف في
~~هذا.
# قلت: الصواب الجزم بأن لا حنث. والله أعلم.
# وكون المال مرهونا لا يمنع الحنث، وكذا عدم استقرار الملك. وقال ابن
~~القطان: لا يحنث بالأجرة المقبوضة إذا لم تنقض المدة، وغلطه ابن كج.
# فرع حلف لا ملك له، حنث بالآبق والمغصوب، وإن كان له زوجة، قال المتولي:
~~يبنى على أن النكاح هل هو عقد تمليك، أو عقد حل؟ فإن قلنا:
# تمليك، حنث.
# قلت: المختار أنه لا حنث إذا لم تكن نية، لأنه لا يفهم منه الزوجة،
~~وينبغي أن لا يحنث بالكلب والسرجين وغيرهما من النجاسات، ولا بالزيت النجس
~~إذا لم نجز بيعه. ولو حلف: لا رقيق له، أو لا عبد له، أو لا أمة له، وله
~~مكاتب، لم يحنث على المنصوص، وهو المذهب، ويحنث بمدبر قطعا. والله أعلم.
# الرابع في الإضافات والصفات، وفيه مسائل:
# إحداها: حلف لا يدخل دار زيد أو بيته، أو لا يلبس ثوبه، أو لا يركب
~~PageV08P047
# دابته، قال الأصحاب: مطلق الإضافة إلى من يملك مقتضى ثبوت الملك، ولهذا
~~لو قال: هذه الدار لزيد، كان إقرارا بملكه. فلو قال: أردت أنها مسكنه، لا
~~يقبل، وقد تضاف الدار ms3194 والبيت إلى الانسان بجهة أنها مسكنه، لكنه مجاز،
~~ولهذا يصح نفي الإضافة مع إثبات السكنى، فيقال: هذه الدار ليست ملك زيد،
~~لكنها مسكنه. إذا عرف هذا فلا يحنث الحالف بدخول دار يسكنها زيد بإجارة أو
~~إعارة أو غصب، إلا أن يقول أردت المسكن، ويحنث بدخول دار يملكها وإن لم
~~يسكنها، إلا أن يقول: أرد ت مسكنه. ولو حلف: لا يدخل مسكن فلان، حنث بدخول
~~مسكنه المملوك والمستأجر. وفي المغصوب وجهان، لأنه لا يملك سكناه.
# قلت: أصحهما: الحنث. والله أعلم.
# وفي دخول داره التي لا يسكنها أوجه، أصحهما: لا يحنث، والثالث: إن كان
~~سكنه ولو يوما، حنث، وإلا، فلا، ولو أراد مسكنه المملوك، لم يحنث بغيره
~~بحال.
# فرع حلف: لا يدخل دار زيد، وقد وقف زيد على غيره دارا، قال المتولي: إن
~~قلنا: الوقف ملك للواقف، حنث بدخولها، وإلا فلا. وإن دخل دارا موقوفة على
~~زيد، فإن قلنا: الوقف ملك للموقوف عليه، حنث، وإلا، فلا. ولو دخل دارا
~~لمكاتب زيد، لم يحنث.
# فرع حلف: لا يدخل دار المكاتب، حنث بدخولها على الصحيح، لأنه مالك نافذ
~~التصرف.
# المسألة الثانية: حلف: لا يدخل دار زيد، فباعها زيد، ثم دخلها، لم يحنث،
~~لأنه لم يدخل دار زيد، وكذا لو قال: لا أكلم عبد فلان أو أجيره أو زوجته،
~~فكلم بعد زوال ملكه عن العبد وانقطاع الإجارة والنكاح، أو قال: لا أكلم سيد
~~هذا العبد، أو زوج هذه ا المرأة، فكلم بعد زوال الملك والنكاح، لم يحنث.
# فلو اشترى زيد بعد ما باعها دارا أخرى، قال الصيدلاني: إن قال: أردت
~~الأولى بعينها، لم يحنث بدخول الثانية، وإن قال: أردت أي دار تكون في ملكه،
~~حنث بالثانية دون الأولى، وإن قال: أردت أي دار جرى عليها ملكه، حنث بأيتها
~~دخل. PageV08P048
# هذا كله إذا قال: دار زيد ولم يعين، فأما إذا قال: لا أدخل دار زيد هذه،
~~فباعها زيد، ثم دخلها، فيحنث على الصحيح، لأنه عقد اليمين على عين تلك
~~الدار، ووصفها بإضافة قد تزول، فغلب التعيين ms3195 كما لو قال: لا أكلم زوجة زيد
~~هذه، أو عبده هذا، فكلمهما بعد الطلاق والعتق، يحنث. ولو قال: لا آكل لحم
~~هذه البقرة، وأشار إلى شاة، فإنه يحنث بأكل لحمها، فيجئ فيها الخلاف فيما
~~لو قال: بعتك هذه البقرة وهي شاة، لأن العقود يراعى فيه شروط وتعبدات لا
~~يعتبر مثلها في الايمان. ولو حلف: لا يكلم زيدا هذا، فبدل اسمه، واشتهر
~~بالاسم المبدل، ثم كلمه، حنث اعتبارا بالتعيين.
# الثالثة: حلف: لا يدخل هذه الدار من هذا الباب، فدخلها من موضع آخر عتيق
~~أو محدث، وذلك الباب بحاله، لم يحنث، فلو قلع الباب، وحول إلى منفذ آخر من
~~تلك الدار، فثلاثة أوجه، أصحها: تحمل اليمين على المنفذ الأول، لأنه
~~المحتاج إليه في الدخول، فإن دخل منه، حنث، وإن دخل من المنفذ المحول إليه،
~~لم يحنث. والثاني: يحمل على الباب المتخذ من الخشب ونحوه، لان اللفظ له
~~حقيقة، فيحنث بدخول المنفذ المحول إليه دون الأول. والثالث: يحمل عليهما
~~لأن الإشارة وقعت إليهما، فلا يحنث بدخول منفذ آخر، وإن نصب عليه ذلك
~~الباب، ولا بدخول المنفذ الأول، هذا إذا أطلق. فإن قال: أردت بعض هذه
~~المحامل، حمل عليه، وارتفع الخلاف، ولو قلع الباب، ولم يحول إلى موضع آخر،
~~حنث بدخول ذلك المنفذ على الأصح ويعبر عن الخلاف بأن الاعتبار بالمنفذ، أم
~~بالباب المنصوب عليه؟ قال المتولي: بناء عليه لو قال: لا أدخل هذا الباب،
~~وقلنا: تنعقد اليمين على الباب المنصوب. فنقل إلى دار أخرى، فدخلها منه،
~~حنث، والمذهب أنه لا يحنث إلا أن يريد: لا أدخل منه حيث نصب. ولو قال: لا
~~أدخل باب هذه الدار، ولا أدخل هذه الدار من بابها، ففتح باب جديد، فدخلها
~~منه، حنث على الأصح. ولو قال: لا أدخلها من بابها، فتسلق ونزل من السطح، لم
~~يحنث. PageV08P049
# الرابعة: حلف: لا يركب دابة عبد زيد، ولا يدخل داره، لا يحنث بالدابة
~~والدار المجعولين باسم العبد، إلا أن يريد: فإن ملكه السيد دابة أو دارا،
~~بني على أنه هل يملك؟ ms3196 إن قلنا: نعم، حنث، وإلا، فلا. هذا هو الصحيح، وقول
~~الجمهور. وقال ابن كج: لا يحنث وإن قلنا: يملك لأن ملكه ناقص، والسيد متمكن
~~من إزالته، فكأنه بينه وبينه، وصار كمن حلف لا يركب دابة زيد وركب مشتركة
~~بينه وبين غيره. ولو حلف: لا يركب دابة زيد، فركب دابة ملكها زيد لعبده، إن
~~قلنا: لم يملك، لم يحنث، وإلا فيحنث. ولو حلف: لا يركب دابة العبد، فعتق
~~وركب دابة يملكها، فقطع الغزالي بالحنث، وابن كج بالمنع إذا لم يكن له
~~بينة، لأنه إنما يركب دابة حر. وينبغي أن يقال: إن قال: لا أركب دابة هذا،
~~حنث، وإن قال: دابة عبد، فلا، وإن قال: دابة هذا العبد، فليكن على خلاف
~~يأتي إن شاء الله فيما لو حلف لا يكلم هذا العبد، فعتق، ثم كلمه.
# ولو قال: لا أركب سرج هذه الدابة، فركب السرج المعروف بها، حنث وإن كان
~~على دابة أخرى، ويقرب من هذا ما إذا حلف على دار أو خان منسوب، فيحمل على
~~التعريف، كخان أبي يعلى عندنا، وكدار العقيقي بدمشق.
# المسألة الخامسة: حلف: لا ألبس ثوبا من به فلان علي، أو ما من به علي،
~~فلبس ثوبا وهبه له، أو أوصى له به، حنث. ولو لبس ما باعه إياه بمحاباة، لم
~~يحنث، لأن المنة في نقص الثمن لا بالثوب. وكذا لو باعه ثوبا ثم أبرأه من
~~ثمنه، فلبسه، أو أبدل الموهوب، أو الموصى به بغيره، أو باعه واشترى بثمنه
~~ثوبا فلبسه، لم يحنث، لأن الايمان تبنى على الألفاظ، لا على القصود التي لا
~~يحتملها اللفظ، ولهذا لو من عليه رجل، فحلف: لا يشرب له ماء من عطش، فشربه
~~من غير عطش، أو أكل له طعاما، أو لبس له ثوبا، لا يحنث، لأن اللفظ لا
~~يحتمله، وإن كان يقصد في مثل هذا الوضع الامتناع من جميع هذا.
# السادسة: حلف: لا يلبس من غزل فلانة، أو ثوبا من غزلها، فلبس ثوبا خيط
~~بغزلها، لم يحنث وإن لبس ثوبا سداه من غزلها، ms3197 واللحمة من غيره، فإن
~~PageV08P050
# كان قال: لا ألبس ثوبا من غزلها، لم يحنث. وإن قال: لا ألبس من غزلها،
~~حنث، بخلاف الخيط، فإنه لا يوصف بأنه ملبوس.
# فرع يراعى مقتضى اللفظ في هاتين المسألتين ونظائرهما في تناول الماضي
~~والمستقبل أو أحدهما، فإذا قال: لا ألبس ما من به علي، فإنما يحنث بلبس ما
~~تقدمت المنة به بالهبة وغيرها، ولا يحنث بما يمن به فيما بعد. وإذا قال:
# لا ألبس ما غزلته فلانة، فإنما يحنث بما غزلته من قبل دون ما تغزله فيما
~~بعد. ولو قال: لا ألبس ما يمن به، أو ما تغزله، حنث بما تحدث المنة به
~~وغزله دون ما سبق.
# ولو قال: لا ألبس من غزلها، دخل فيه الماضي والمستقبل . السابعة: حلف: لا
~~يلبس ثوبا، حنث بلبس القميص والرداء والسراويل والجبة والقباء ونحوها،
~~وسواء المخيط وغيره، والقطن والكتان والصوف والإبريسم، وسواء لبسه على
~~الهيئة المعتادة أو بخلافها، بأن ارتدى أو اتزر بالقميص، أو تعمم
~~بالسراويل، ولا يحنث بلبس الجلود وما يتخذ منها، ولا بلبس الحلي والقلنسوة،
~~ولا بوضع الثوب على الرأس، ولا بأن يفرشه ويرقد عليه. ولو تدثر به، لم يحنث
~~على الأصح، لأنه لا يسمى لبسا، ولو قال:
# لا ألبس حليا، حنث بالسوار والخلخال والطوق والدملج، وخاتم الذهب والفضة،
~~PageV08P051
# ولا يحنث بالمتخذ من شبه أو حديد، ويحنث بمخنقة اللؤلؤ والجواهر وإن لم
~~يكن فيها ذهب، ولا يحنث بتقلد السيف المحلى. وفي المنطقة المحلاة وجهان،
~~أصحهما: أنها من حلي الرجل، ويحنث بلبس الخرز والسبج إن كان الحالف من قوم
~~يعتادون التحلي بهما، كأهل السواد. وفي غيرهم وجهان، كما لو حلف غير
~~البدوي: لا يدخل بيتا، فدخل بيت شعر. ولو حلف: لا يلبس شيئا، حنث بلبس
~~الثياب والحلي والقلنسوة والجلود وفي الدرع والخف والنعل والجوشن وجهان.
~~أصحهما: يحنث، وقد يطرد الخلاف في الحلي والقلنسوة. ولو قال:
# لا ألبس قميصا، فارتدى أو اتزر بقميص، حنث على الأصح، ولو فتقه وقطعه
~~وارتدى، أو اتزر به، لم يحنث، لفوات اسم القميص. ولو ms3198 قال: لا ألبس هذا
~~القميص، فارتدى به أو اتزر، أو قال: لا ألبس هذا الرداء، فاتزر به، أو
~~تعمم، حنث على الصحيح، لتعلق اليمين بعين القميص. ولو قال: لا ألبس هذا
~~الثوب، وكان المحلوف عليه قميصا أو رداء، ففتقه واتخذ منه نوعا آخر، بأن
~~جعل القميص رداء، أو الرداء جبة أو تككا، أو الخف نعلا، ثم لبس المتخذ، حنث
~~على الأصح، إلا أن ينوي لا يلبسه ما دام على تلك الهيئة. فلو لم يذكر
~~الثوب، بل قال: لا ألبس هذا القميص، أو هذا الرداء، ففتقه، واتخذ منه نوعا
~~آخر ولبسه، ففيه الوجهان، لكن الأصح هنا: لا يحنث، كما سيأتي في نظائره إن
~~شاء الله تعال. فإن قلنا: لا يحنث، فأعاد الهيئة الأولى، ففي الحنث الوجهان
~~في الدار تعاد بعد الانهدام بذلك النقص. ولو كان قال في يمينه: لا ألبس هذا
~~القميص، أو الثوب قميصا، أو هذا الثوب أو الرداء رداء، فإن تقمص بالقميص،
~~أو ارتدى بالرداء، حنث، وإن اتزر بالقميص أو تعمم بالرداء، لم يحنث. وكذا
~~لو اتخذ من القميص غير قميص، ومن الرداء غير رداء، ثم لبسهما، ولو قال: لا
~~ألبسه وهو قميص، فارتدى به، أو تعمم أو اتزر، حنث، لأنه لبس وهو قميص، وإن
~~اتخذ منه غير القميص ولبسه، لم يحنث.
# فرع الوجهان فيمن قال: لا ألبس هذا القميص، فاتخذ منه غيره ولبسه،
~~PageV08P052
# يجريان في صور. منها: لو أشار إلى صبرة حنطة، وقال: لا آكل هذه، حنث
~~بأكلها على هيئتها، وبأكلها بعد الطحن والعجن والخبز والطبخ. ولو قال: لا
~~آكل حنطة، لم يحنث بالخبز والعجين والدقيق والسويق، ويحنث بأكل الحنطة نيئة
~~ومقلية ومطبوخة ومبلولة. ولو قال: لا آكل هذه الحنطة، حنث بأكلها نيئة فقط،
~~ومطبوخة، وهل يحنث بأكل دقيقها وسويقها وعجينها وخبزها؟ وجهان. أصحهما: لا،
~~وبه قطع بعضهم، لزوال اسم الحنطة، فصار كما لو زرعها وأكل حشيشها. أو قال:
~~لا آكل هذا البيض، فصار فرخا فأكله، فلو قال: لا آكل من هذه الحنطة، فكذلك
~~الحكم، إلا أن هنا ms3199 يحنث بأكل بعضها. وحكي وجه أنه إذا قال: من هذه الحنطة،
~~حنث بأكل كل ما يتخذ منها. ولو قال: لا آكل هذا الدقيق، فأكل عجينه أو
~~خبزه، أو هذا العجين، فأكل خبزه، فعلى الخلاف.
# ومنها: لو قال: لا آكل هذا الحيوان، فذبحه وأكله، حنث، لأن الحيوان هكذا
~~يؤكل، وهو كما لو حلف: لا يلبس هذا الغزل، فلبس ثوبا نسج منه، حنث. ولو
~~قال: لا آكل لحم هذه السخلة أو الخروف، فصار كبشا فذبحه وأكله، فمن قال في
~~مسألة الحنطة: يحنث، قال هنا: يحنث، ومن قال هناك:
# لا يحنث، قال هنا: وجهان، أصحهما: لا يحنث، ويجري الوجهان فيما لو قال:
~~لا أكلم هذا الصبي، فكلمه بعد مصيره شابا، أو هذا الشاب فكلمه بعد مصيره
~~شيخا.
# ومنها: لو قال: لا أكلم هذا وأشار إلى عبد فعتق، ثم كلمه، حنث، ولو قال:
~~لا أكلم هذا العبد، فعتق، فهو كمسألة السخلة.
# ومنها: لو قال: لا آكل هذا الرطب، فصار تمرا، أو هذا البسر فصار رطبا، أو
~~العنب فصار زبيبا، أو لا أشرب هذا العصير، فصار خمرا، أو هذا الخمر فصار
~~خلا، أو لا آكل هذا التمر، فاتخذ منه عصيدة، ثم أكل أو شرب، ففيه هذا
~~الخلاف، وذكر الصيدلاني أن الشافعي رحمه الله نص على عدم الحنث في مسألة
~~الحنطة والتمر، وعلى الحنث في الصبي والسخلة. فقيل: قولان: وقيل: بتقرير
~~النصين. والفرق من وجهين: أحدهما: أن مسألة الحنطة والتمر تبدل الاسم، وفي
~~السخلة والصبي تبدل الصفة، وتبدل الصفة لا يسقط الحنث، والثاني: أن التبدل
~~PageV08P053
# في الأول بمعالجة، بخلاف الثاني.
# فرع حلف: لا يلبس الخاتم، فجعله في غير الخنصر من أصابعه، فعن المزني في
~~الجامع أنه لا يحنث، وتابعه البغوي، وقاسه على ما لو حلف:
# لا يلبس القلنسوة، فجعلها في رجله، والذي حكاه الروياني عن الأصحاب أنه
~~يحنث.
# الثامنة: حلف: لا يخرج فلان إلا بإذنه، فأذن بحيث لم يسمح المأذون له،
~~ولم يعلم وخرج، فطريقان: المذهب المنصوص والذي قطع به الجمهور: لا يحنث،
~~لأن الاذن والرضى ms3200 قد حصل. وقيل وجهان، وقيل: قولان منصوص ومخرج:
# انه يحنث، وهو مخرج من مسألة عزل الوكيل. وعلى هذا الخلاف ما لو قال
~~لزوجته: إن خرجت بغير إذني، فأنت طالق، فأذن وخرجت وهي جاهلة بالاذن،
~~فينبغي أن يشهد على الاذن ليثبته عند التنازع. فإن لم تكن بينة، فهي
~~المصدقة بيمينها في إنكار الاذن. وفي كتاب ابن كج أن الزوج هو المصدق، كما
~~لو أنكر أصل التعليق. ثم قال الشافعي رحمه الله: الورع أن يحنث نفسه، وليس
~~معناه أن يعدها مطلقة من غير أن يطلقها، لأنا حكمنا بأنها زوجته، فكيف تنكح
~~غيره؟ بل إن كان علق الطلاق الثلاث، فالورع أن يطلقها ثلاثا، وإن كان
~~المعلق طلقة رجعية، وأراد إمساكها، راجعها، وإلا، طلقها لتحل للأزواج، فإن
~~راجعها، ثم طلقها طلقتين، فالورع أن لا ينكحها إلا بعد زوج، وإذا نكحها بعد
~~زوج، كانت عنده بطلقة، فإن طلقها، لم تحل إلا بزوج، لأنه لم يقع عليها
~~بالخروج شئ، وقد طلقها بعده ثلاثا، والزوج الثاني قبل استيفاء الثلاث لا
~~أثر له.
# فرع حلف: لا يخرج فلان بغير إذنه، أو إلا بإذنه، فخرج بغير إذنه، حنث،
~~وإن خرج بإذنه، لم يحنث. وعلى التقديرين تنحل اليمين حتى لو خرج بعد ذلك
~~بإذن أو بغير إذن، لم يحنث. وكذا لو قال لزوجته: إن خرجت بغير إذني أو إلا
~~بإذني فأنت طالق، إن خرجت بغير إذنه، طلقت، وإن خرجت بالاذن، لم تطلق،
~~وتنحل اليمين على التقديرين. وكذا الحكم لو قال: إن خرجت حتى آذن لك، أو
~~إلى أن آذن لك أو إلا أن آذن لك، فأنت طالق. وحكي قول أو وجه وهو
~~PageV08P054
# اختيار المزني والقفال، أنه لا تنحل اليمين بخروجها بالاذن، كما لو قال:
~~إن خرجت لابسة للحرير، فأنت طالق، فخرجت غير لابسة، لا تنحل اليمين، حتى لو
~~خرجت بعده لابسة طلقت، والمذهب الأول، وهو المنصوص، لأن اليمين تعلقت بخرجة
~~واحدة، وهي الأولى. قال البغوي: ومقتضى هذا أنه لو قال: إن خرجت غير لابسة
~~للحرير أو لابسة، فأنت طالق، فخرجت ms3201 لابسة تنحل اليمين، وهذه يخالف قول
~~الغزالي: لو قال إن خرجت بلا خف، فأنت طالق، فخرجت بخف، لا تنحل اليمين،
~~وفرق بينه وبين مسألة الاذن بفرق ضعيف، فالوجه التسوية بين الصورتين، كما
~~ذكره البغوي. ولو قال: كلما خرجت، أو كل وقت خرجت بغير إذني، فأنت طالق،
~~فخرجت مرة بالاذن، لم تنحل اليمين، لأنها صيغة تكرار. فلو قال: أذنت لك في
~~الخروج كلما أرد ت، أغناه ذلك عن تجديد الاذن لكل خرجة. ولو قال: متى خرجت،
~~أو متى ما، أو مهما، أو أي وقت، أو أي حين، فالحكم كما لو قال: إن خرجت،
~~لأن هذه الصيغ لا تقتضي التكرار. وفي الرقم للعبادي: إلحاق متى ما، ومهما
~~بكلما وهو خلاف نصه في الام.
# ولو قال: إن خرجت أبدا إلا بإذني، فأنت طالق، لم يلزم التكرار أيضا، بل
~~معناه في أي وقت خرجت، قريب أم بعيد وإذا علق الطلاق كما صورنا، ثم أذن لها
~~في الخروج، ثم رجع عن الاذن، وخرجت بعده، نص في الام أنها لا تطلق، لان
~~الاذن قد وجد، فزال حكم اليمين، والمنع بعده لا يفيد. ورأي أبو بكر الفارسي
~~والمحققون تنزيل النص على ما إذا قال في التعليق: حتى آذن لك، لأنه جعل
~~إذنه غاية اليمين، وقد حصل الاذن، فأما إذا قال: بغير إذني أو إلا بإذني،
~~فإذا رجع ، ثم خرجت، فهذا خروج بغير إذن، وهو أول ما وجد بعد اليمين، فيقع
~~الطلاق.
# ومنهم من قال: قوله: إلا بإذني محتمل أيضا للغاية، فيحمل عليها. ولو قال:
~~إن خرجت بغير إذني لغير عيادة، فأنت طالق، فخرجت لعيادة، ثم عرضت حاجة
~~فاشتغلت بها، لم تطلق. وإن خرجت لعيادة وغيرها. فالمذكور في الشامل منسوبا
~~إلى نصه في الام أنه لا يحنث، وذكر البغوي أنه الأصح. ويشبه أن يقال: إن
~~كان المقصود بقوله لغير عيادة ما هو بمعزل عنها، لم يحنث، وهذا هو السابق
~~إلى الفهم منه، وإن كان المقصود ما يغايره في الحقيقة، فمجموع العيادة
~~والحاجة الأخرى يغاير مجرد العيادة. PageV08P055
# قلت: الصواب ms3202 الجزم بأنه لا يحنث. والله أعلم.
# وإن قال: إن خرجت إلا لعيادة، فينبغي أن يحنث، لأنه يصدق أن يقال:
# لم تخرج للعيادة بل لها ولغيرها.
# النوع الخامس في الكلام وفيه مسائل:
# إحداها: إذا قال: والله لا أكلمك فتنح عني، أو قم أو اخرج، أو شتمه، أو
~~زجره، حنث، سواء عقب هذا لليمين متصلا أم فصله، لأنه كلمه. وقيل:
# لا يحنث إذا وصله، لأن المقصود به تأكيد اليمين، والصحيح الأول. ولو كتب
~~إليه كتابا أو أرسل رسولا، فقولان: الجديد: لا يحنث، ومنهم من قطع به،
~~وقيل:
# القديم إنما هو إذا نوى بيمينه المكاتبة. وقيل: القولان في الغائب، فإن
~~كان معه في المجلس، لم يحنث قطعا، والمذهب طردهما في كل الأحوال. ويجريان
~~في الإشارة بالرأس والعين، ولا فرق على الجديد بين إشارة الأخرس والناطق،
~~وإنما أقيمت إشارة الأخرس في المعاملات مقام النطق للضرورة.
# فرع هجران المسلم فوق ثلاثة أيام، فلو كاتبه أو راسله، فهل يزول الاثم؟
~~نظر إن كانت مواصلتهما قبل الهجران بالمكاتبة أو المراسلة، ارتفع الاثم،
~~وإلا فإن تعذر الكلام لغيبة أحدهما، فكذلك، وإلا، فوجهان بناء على القولين
~~الجديد والقديم، حتى لو حلف أن يهاجره، فهل يحنث بالمكاتبة والمراسلة؟ فيه
~~هذا الخلاف. وأطلق ابن أبي هريرة أنه يرتفع الاثم بالمكاتبة والمراسلة، ثم
~~لا يخفى أن المكاتبة إنما ترفع الاثم إذا خلت عن الايذاء والايحاش، وإلا،
~~فهو كما PageV08P056
# لو كلمه بالشتم والإيذاء، فإنه لا تزول به المهاجرة، بل هو زيادة وحشة،
~~وتأكيد للمهاجرة، ولا وحنث بمثل هذه المكاتبة إذا حلف على المهاجرة.
# قلت: تحريم المهاجرة فوق ثلاثة أيام إنما هو فيما إذا كانت المهاجرة
~~لحظوظ النفوس وتعنتات أهل الدنيا، فأما إذا كان المهجور مبتدعا أو مجاهرا
~~بالظلم والفسوق، فلا تحرم مهاجرته أبدا، وكذا إذا كان في المهاجرة مصلحة
~~دينية، فلا تحريم، وعلى هذا يحمل ما جرى للسلف من هذا النوع، والأصح أنه لا
~~يزول التحريم بالمكاتبة والمراسلة، قال صاحب البيان: وينبغي أن تكون
~~الإشارة والرمز كالمكاتبة كما قلنا في الحنث. والله أعلم. ms3203
# فرع حلف: لا يكلمه، ثم سلم عليه، حنث، لأن السلام كلام، وأن يسلم على قوم
~~هو فيهم، فإن قصده بالسلام حنث. قال في البيان ويجئ أن لا يحنث على قول من
~~قال: إذا حلف لا يأكل السمن، فأكله مع غيره، لا يحنث وإن استثنى لفظا، لم
~~يحنث، وإن استثناه بالنية، لم يحنث أيضا على المذهب. وإن أطلق، حنث على
~~الأظهر. ولو سلم من صلاته، والمحلوف عليه من المأمومين، ففيه هذا التفصيل.
~~ولو صلى الحالف خلف المحلوف عليه، فسبح لسهوه، أو فتح عليه القراءة، لم
~~يحنث، ولو قرأ آية، فهم المحلوف عليه منها مقصوده، فإن قصد القراءة، لم
~~يحنث، وإلا، فيحنث.
# المسألة الثانية: حلف: لا يتكلم حنث بترديد الشعر مع نفسه، لأن الشعر
~~كلام، ولا يحنث بالتسبيح والتهليل والتكبير والدعاء على الصحيح، لأن اسم
~~الكلام عند الاطلاق ينصرف إلى كلام الآدميين في محاوراتهم. وقيل: يحنث،
~~لأنه يباح للجنب، فهو كسائر الكلام، ولا يحنث بقراءة القرآن. PageV08P057
# قلت: قال القفال في شرح التلخيص: لو قرأ التوراة الموجودة اليوم، لم
~~يحنث، لأنا نشك أن الذي قرأه مبدل أم لا. والله أعلم.
# الثالثة: حلف: ليثنين على الله أحسن الثناء، فطريق البر أيقول: لا أحصي
~~ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك زاد إبراهيم المروزي في آخره:
# فلك الحمد حتى ترضى فصور المتولي المسألة فيما لو قال: لاثنين على الله
~~تعالى بأجل الثناء، أو أعظمه، وزاد في أول الذكر سبحانك ولو قال: لأحمدن
~~الله بمجامع الحمد، وقال المتولي: بأجل التحاميد، فطريق البر أن يقول:
# الحمد لله حمدا يوافي نعمه ويكافئ مزيده ولو قال: لأصلين على النبي (ص)
~~أفضل الصلاة عليه، فطريق البر أن يقول: اللهم صل على الله محمد وعلى آل
~~محمد كلما ذكره الذاكرون وكلما سها عن ذكره الغافلون. ذكره إبراهيم
~~المروذي.
# قلت: أما الصورتان الأوليان، فذكرهما جماعة من متأخري الخراسانيين، وليس
~~لهما دليل يعتمد. ومعنى يوافي نعمه أي: يلاقيها، فتحصل معه، ويكافئ مزيده
~~بهمزة في آخره، أي: يساوي مزيد نعمه ومعناه: يقوم لشكر ما ms3204 زاد من النعم
~~والاحسان. وأما مسألة الصلاة على النبي (ص)، فقد ذكرها عن إبراهيم المروزي
~~وحده، وقد يستأنس لذلك بأن الشافعي رحمه الله كان يستعمل هذه العبارة،
~~ولعله أول من استعملها، ولكن الصواب والذي ينبغي أن يجزم به أن أفضل ما
~~يقال عقيب التشهد في الصلاة: اللهم صل على محمد وعلى آل محمد، كما
~~PageV08P058
# صليت على إبراهيم إلى آخره، فقد ثبت في الصحيح أنهم قالوا يا رسول الله:
~~كيف نصلي عليك، فقال: قولوا: اللهم صل على محمد إلى آخره. والله أعلم.
# فصل حلف: لا يصلي، فهل يحنث بالتحرم بالصلاة أم لا يحنث حتى يركع؟ أم حتى
~~يفرغ من الصلاة؟ فيه أوجه: أصحها الأول. ولو أفسدها بعد الشروع، حنث على
~~الأول، ولا يحنث على الثالث، ولا على الثاني إن لم يكن ركع، ولا يجئ الثاني
~~إذا صلى على جنازة. ولو أحرم مع إخلاله ببعض الشروط، لم يحنث، لأنه لم يصل
~~لعدم انعقادها. ولو حلف: ما صليت وقد أتى بصورة صلاة فاسدة، لم يحنث ولو لم
~~يجد ماء ولا ترابا، وصلى، حنث، لأنها صلاة إلا أن يريد الصلاة المجزئة. ولو
~~قال: لا أصلي صلاة، لا يحنث حتى يفرغ.
# قلت: وينبغي أن لا يحنث بسجود الشكر والتلاوة والطواف، ويحنث بالصلاة
~~بالايماء، حيث يحكم بصحتها. والله أعلم.
# ولو حلف: لا يصوم، فهل يحنث بأن يصبح صائما، أو بأن ينوي صوم التطوع قبل
~~الزوال، أم لا يحنث حتى يتم؟ فيه الخلاف. وإذا قلنا: لا يحنث إ بالفراغ،
~~فهل نتبين استناد الحنث إلى الأول فيه وجهان.
# النوع السادس في تأخير الحنث وتقديمه وفيه مسائل: PageV08P059
# إحداها: حلف: ليأكلن هذا الطعام غدا، فلا يخفى البر إن أكل غدا، والحنث
~~إن أخره عن الغد مع الامكان. فلو تلف الطعام قبل الغد بنفسه، أو بإتلاف
~~أجنبي، فقد فات البر بغير اختياره، فيخرج حنثه على قولي المكره، والأظهر
~~أنه لا يحنث. ويقال: إنه المنصوص، فإن قلنا: يحنث، فهل يحنث في الحال
~~الحصول اليأس، أم بعد مجئ الغد؟ فيه قولان أو وجهان، ms3205 فقطع ابن كج بالثاني.
~~قال المتولي: وفائدة الخلاف أنه لو كان معسرا يكفر بالصوم، جاز أن ينوي صوم
~~الغد عن كفارته إن قلنا: يحنث قبل الغد.
# قلت: ومن فوائده لو مات الحالف قبل مجئ الغد أو أعسر، وقلنا: يعتبر في
~~الكفارة حال الوجوب. والله أعلم.
# فإن قلنا: لا يحنث قبل مجئ الغد، فهل يحنث إذا مضى من الغد زمن إمكان
~~الاكل أم قبيل غروب الشمس؟ وجهان. قال البغوي: أصحهما الأول ولو مات الحالف
~~قبل مجئ الغد، فقيل: هو كتلف الطعام، فيكون على الخلاف، والمذهب القطع بأن
~~لا حنث، وهو الذي يقتضي كلام ابن كج والبغوي وغيرهما، لأنه لم يبلغ زمن
~~البر والحنث. ولو مات بعد مجئ الغد وقبل امكان الاكل، فهو كتلف الطعام بعد
~~مجئ الغد على ما سنذكره إن شاء الله تعالى من التفصيل، وقطع المتولي بأن لا
~~حنث.
# أما إذا تلف الطعام أو بعضه بعد مجئ الغد، فينظر، إن كان قبل التمكن من
~~الاكل، فهو كتلف الطعام قبل الغد، وفيه الخلاف. وإن تلف بعد التمكن، أو مات
~~الحالف بعد التمكن، فالمذهب الحنث، لأنه تمكن من البر، فصار كما لو قال:
# لآكلن هذا الطعام، وتمكن من أكله ولم يأكله حتى تلف، فإنه يحنث قطعا.
~~فعلى PageV08P060
# هذا هل يحنث في الحال، أم قبل غروب الشمس؟ فيه الوجهان. ولو أتلف الحالف
~~الطعام قبل الغد بأكله أو بغيره، أو أتلف بعضه، حنث، وهل يحنث في الحال، أم
~~بعد مجئ الغد؟ فيه الخلاف، هما لو تلف. ولو قال: لآكلن هذا الطعام قبل غد،
~~فتلف قبل الغد وبعد التمكن، حنث. وهل يكون حنثه في الحال، أم إذا جاء أول
~~الغد؟ وجهان حكاهما الصيدلاني. ولو قال: لآكلنه اليوم، فيقاس بما ذكرناه في
~~الغد.
# الثانية: قال: والله لأقضين حقك، ومات قبل القضاء، نظر، إن تمكن من
~~القضاء فلم يفعل، حنث. وإن مات قبل التمكن، فعلى قولي الاكراه، كذا نقله
~~البغوي والمروزي وغيرهما، وقطع المتولي بأنه لا يحنث ولو قال: لأقضين حقك
~~غدا، ومات قبل مجئ الغد ms3206 أو بعد مجيئه وقبل التمكن، فمن أثبت القولين إذا لم
~~يقيد بالغد، أثبتهما هنا، ومن قطع بالمنع، قطع بالمنع هنا أيضا. ولو مات
~~بعد التمكن جاء الطريقان المذكوران في مسألة الطعام وموت صاحب الحق: لا
~~يقتضي الحنث، لا عند الاطلاق، ولا عند التقييد بالغد، لامكان القضاء بالدفع
~~إلى الورثة. ولو قال: لأقضينك حقك غدا، فهو كقوله: لآكلن هذا الطعام غدا،
~~فطريق البر والحنث ظاهر، وموت صاحب الحق هنا كتلف الطعام. فإن مات قبل مجئ
~~الغد أو بعده وقبل التمكن من القضاء، فعلى قولي الاكراه، وإن مات بعد
~~التمكن، ففيه الطريقان السابقان. فإن حنثناه، فهل يحنث في الحال أم بعد مجئ
~~الغد؟ فيه القولان. وموت الحالف والحالة هذه قبل مجئ الغد وبعده على ما
~~ذكرنا في مسألة الطعام. فإن حنثناه، فلا يستبعد كون وقت الحنث دخل وهو ميت،
~~لأن السبب هو اليمين، وكانت في الحياة، وهو كما لو حفر بئرا متعديا ، فتلف
~~بها إنسان بعد موته، يجب الضمان والكفارة في ماله. وإن قضاه قبل مجئ الغد،
~~فقد فوت البر، فيحنث إلا أن يريد أنه لا يؤخر القضاء عن الغد، وهو كإتلاف
~~الطعام قبل الغد ولو أبرأه صاحب الحق في هذه الصور. فإن قلنا: الابراء
~~يحتاج إلى القبول، فقبل، حنث لتفويته البر باختياره، إلا أن يريد باليمين:
~~لا يمضي PageV08P061
# الغد، وحقه باق عليه. وإن لم يقبل، لم يحنث، لبقاء الحق عليه وإمكان
~~قضائه.
# وإن قلنا: لا يحتاج الابراء إلى قبول، سقط الدين. وفي الحنث قولا
~~الاكراه، لفوات البر بغير اختياره. والهبة في العين والصلح عن الدين،
~~كالابراء إذا قلنا: إنه يحتاج إلى القبول. ولو قال: لأقضينك حقك غدا إلا أن
~~تشاء أن أؤخره، فإن قضاه غدا، بر، سواء شاء صاحب الحق أم لا. وإن لم يقضه
~~في الغد، فإن شاء صاحبه تأخيره قبل مضي الغد، لم يحنث، وإن لم يشأ، حنث.
~~وكذا لو قال: إلا أن يشاء زيد أن أؤخره، إلا أنه إذا مات صاحب الحق قبل مجئ
~~الغد، فالحنث على قولي ms3207 الاكراه، وإن مات بعده وبعد التمكن، ففيه الطريقان.
~~وإن مات زيد قبل الغد أو في أثنائه ولم يعلم مشيئته، لم يحنث في الحال،
~~لامكان القضاء بعد موته، فإذا غربت الشمس ولم يقض، حنث حينئذ. ولو قال:
~~لأقضينك ك حقك إلى الغد إلا أن تشاء تأخيره، فينبغي أن يقدم القضاء على
~~طلوع الفجر من الغد، فإن لم يفعل ولم يشأ صاحب الحق تأخيره، حنث.
# فرع حلف: ليطلقن زوجته غدا، فطلقها اليوم، نظر إن لم يستوف الثلاث، فالبر
~~ممكن، وإن استوفاه، فقد فوت البر، فيحنث، وكذا لو كان عليه صلاة عن نذر،
~~فحلف ليصلينها غدا، فصلاها اليوم، حنث.
# الثالثة: قال: لأقضين حقك عند رأس الهلال، أو مع رأس الهلال، أو عند
~~الاستهلال، أو مع رأس الشهر، فهذه الألفاظ تقع على أول جزء من الليلة
~~الأولى من الشهر، ولفظتا عند ومع تقتضيان المقارنة. فإن قضاه قبل ذلك أو
~~بعده، حنث، فينبغي أن يعد المال ويترصد ذلك الوقت فيقضيه فيه، وحكى الامام
~~والغزالي وجها أن له فسخه في الليلة الأولى ويومها، لأن اسم رأس الهلال
~~والشهر يقع عليهما والصحيح الأول. وإذا أخذ في الكيل أو الوزن عند رؤية
~~الهلال، وتأخر الفراغ لكثرة المال، لم يحنث، وبمثله أجيب فيما لو ابتدأ
~~حينئذ بأسباب القضاء ومقدماته، كحمل الميزان. ولو أخر القضاء عن الليلة
~~الأولى للشك في الهلال ، فبان كونها من الشهر، ففي الحنث قولا حنث الناسي
~~والجاهل. ولو قال: لأقضين PageV08P062
# حقك أول الشهر، فهو كقوله: عند رأس الشهر. ولو قال: أول اليوم، فينبغي أن
~~يشتغل بالقضاء عند طلوع الفجر. ولو قال: لأقضين حقك إلى رأس الشهر، أو إلى
~~رمضان، فالأصح أنه يشترط تقديم القضاء على رأس الشهر، وعلى رمضان.
# وقيل: هو كقوله عند رأس الشهر.
# فرع لو قال: لأقضين حقك إلى حين، لم يختص ذلك بزمان مقدر، بل يقع على
~~القليل والكثير، كما سبق في كتاب الطلاق، فيكون كقوله: لأقضين حقك، فمتى
~~قضاه، بر، وإنما يحنث إذا مات قبل القضاء مع التمكن. ولو قال:
# إلى زمان ms3208 أو دهر أو حقب، أو أحقاب، فكذلك، وجميع العمر مهلة له. ولو قال:
# لا أكلمك حينا أو دهرا أو زمانا أو حقبا، بر بأدنى زمان، ولو قال: أنت
~~طالق بعد حين، طلقت إذا مضى لحظة. والفرق أن قوله: طالق بعد حين تعليق،
~~فيتعلق بأول ما يسمى حينا. وقوله: لأقضين حقك، وعد، والوعد لا يختص بأول ما
~~يقع عليه الاسم ولو قال: لأقضين حقك إلى مدة قريبة أو بعيدة، لم يتقدر
~~أيضا، وهو كالحين. فلو قال: إلى أيام، فوجهان. قال القاضي أبو الطيب
~~والصيدلاني والبغوي وغيرهم: يحمل على ثلاثة أيام إذا لم يكن نية. وقال
~~آخرون، منهم المحاملي: هو كالحين، لأنه يقع على القليل والكثير. يقال: أيام
~~العدل، وأيام الفتنة، فلا يتقدر.
# قلت: الأول أصح، لأنه المفهوم عند الاطلاق. وأما أيام الفتنة ونحوه،
~~فتخرج بالقرينة. والله أعلم.
# النوع السابع في الخصومات ونحوها فيه مسائل:
# إحداها: حلف لا يرى منكرا إلا رفعه إلى القاضي، فله أحوال. إحداها : أن
~~يعين القاضي فيقول: إلى القاضي فلان، فإذا رأى منكرا، لا يلزمه المبادرة
~~بالدفع إليه، بل له مهلة مدة عمره وعمر القاضي، فمتى رفعه إليه، بر، ولا
~~يشترط في الرفع أن يذهب إليه مع صاحب المنكر، بل يكفي أن يحضر وحده عند
~~القاضي، ويخبره أو يكتب إليه بذلك، أو يرسل رسولا بذلك فيخبره، أو يكتب به
~~كتابا (إليه)، فإن لم يرفعه إليه حتى مات أحدهما بعد التمكن، حنث، فإن لم
~~يتمكن من الرفع لمرض أو حبس، أو جاء إلى باب القاضي فحجب، ففيه قولا حنث
~~PageV08P063
# المكره. ولو بادر بالرفع، فمات القاضي قبل وصوله إليه فطريقان. قال الشيخ
~~أبو حامد: فيه القولان، وقال أبو إسحاق والقاضي أبو الطيب: لا يحنث قطعا
~~وهو المذهب لأنه لم يتمكن. ولو مات الحالف في صورة المبادرة قبل وصوله إلى
~~القاضي، قال المتولي: لا كفارة بلا خلاف. فلو عزل ذلك القاضي، فإن كان نيته
~~أن يرفع إليه وهو قاض، أو تلفظ به لم يبر بالرفع إليه وهو معزول، ولا يحنث.
# وإن ms3209 كان تمكن، لأنه ربما ولي ثانيا، واليمين على التراخي. فإن مات أحدهما
~~قبل أن يولى، تبينا الحنث، وإن نوى غير ذلك القاضي، وذكر القضاء تعريفا له،
~~بر بالرفع إليه وهو معزول. وإن أطلق، فهل يبر بالرفع إليه وهو معزول؟
~~وجهان:
# أصحهما: نعم، كما لو قال: لا أدخل دار زيد هذه فباعها، فإنه يحنث به
~~تغليبا للعين، فلا يحنث هنا تغليبا للعين.
# الثانية: أن يقول: إلا رفعته إلى قاض، فيبر بالرفع إلى أي قاض كان في ذلك
~~البلد وغيره.
# الثالثة: يقول: إلا رفعته إلى القاضي، ولا يعين أحدا بلفظه ولا بنيته،
~~فهل يختص بقاضي البلد؟ وجهان أحدهما: لا، بل يبر بالرفع إلى أي قاض كان،
~~والصحيح اختصاصه بقاضي البلد حملا له على المعهود. وهل يتعين قاضي البلد في
~~الحال، لأنه المعهود، أم يقوم مقامه من ينصب بعده؟ وجهان ويقال: قولان
~~أصحهما: الثاني، حتى لو عزل الأول وولي غيره يبر بالرفع إلى الثاني دون
~~الأول.
# فإذا قلنا: يتعين قاضي البلد في الحال، فالحكم كما ذكرنا في الحالة
~~الأولى، وعلى هذا الوجه، هل الاعتبار بحال اليمين، أم بحال رؤية المنكر؟
~~وجهان أصحهما: الأول. ولو كان في ا لبلد قاضيان، وجوزناه، فيرفع إلى من شاء
~~منهما.
# ولو رأى المنكر بين يدي القاضي المرفوع إليه، قال في الوسيط: لا معنى
~~للرفع إليه وهو يشاهده. وقال المتولي: إنما يحصل البر بأن يخبره به. ولو
~~رأى المنكر بعد اطلاع القاضي عليه، فوجهان، أحدهما أنه فات البر بغير
~~اختياره، فيكون على القولين، وأصحهما وبه أجاب البغوي: أنه يبر بالاخبار
~~وصورة الرفع في الأحوال الثلاث. ولو لم ير الحالف منكرا حتى مات، فلا شئ
~~عليه، وفي حال تعيين القاضي. ولو لم ير منكرا حتى مات القاضي، فكذلك لا شئ
~~عليه. ولو رآه بعد PageV08P064
# عزله، فإن نوى الرفع إليه في حال القضاء، فلا شئ عليه. وإن قصد عينه،
~~فليخبره. ولو حلف: لا يرفع منكرا إلى القاضي فلان، حنث بالرفع إليه وهو
~~قاض. فلو رفع بعد العزل، عاد التفصيل المذكور. وإن ms3210 قال: إلى القاضي، فهل
~~يحمل على قاضي البلد حينئذ، أم يحنث بالرفع إلى من ينصب بعد عزله؟ فيه
~~الخلاف السابق.
# المسألة الثانية: حلف: لا يفارق غريمه حتى يستوفي حقه منه، ففي المسألة
~~نظران، أحدهما: في حقيقة المفارقة، والقول فيها على ما سبق في افتراق
~~المتبايعين عن المجلس، والرجوع إلى العادة. فإن فارق الحالف قبل الاستيفاء
~~مختارا، حنث، وإن كان ناسيا أو مكرها، فعلى القولين في الناسي والمكره. ولو
~~فارقه الغريم وفر منه، فقيل قولان كالمكره، والمذهب القطع بأنه لد يحنث
~~سواء تمكن من التعلق به ومنعه أو من متابعته أم لا، بل لو كانت مفارقته
~~بإذن الحالف، لم يحنث، لأنه حلف على فعل نفسه، فلا يحنث بفعل الغريم. وقال
~~ابن كج:
# يحنث إن أذن له. وقال الصيدلاني: يحنث إن أمكنه منعه فلم يفعل. وقال
~~القاضي حسين: يحنث إن أمكنه متابعته، لأنه بالمقام مفارق، والصحيح الأول:
~~ولو كانا يتماشيان، فمشى الغريم، ووقف الحالف، فذكر الغزالي أنه لا يحنث،
~~لان الفارقة حصلت بحركة الغرم، لا بسكون الحالف، والصحيح الذي أجاب به
~~القاضي حسين وصاحباه المتولي والبغوي أنه إذا مضى أحدهما في مشيه ووقف
~~الآخر، حنث الحالف، لأنه إن وقف الغريم، فقد فارقه الحالف بمشيه، وإن وقف
~~الحالف فقد فارقه بالوقوف لأن الحادث هو الوقوف، فنسب المفارقة إليه بخلاف
~~ما إذا كانا ساكنين، فابتدأ الغريم بالمشي، لأن الحادث هناك المشي، وحيث
~~قلنا:
# لا حنث بمفارقة الغريم. فلو فارق الحالف مكانه بعد ذلك، لم يحنث. أما إذا
~~قال: لا تفارقني حتى استوفي منك حقي أو حتى توفيني حقي، فاليمين منعقدة على
~~فعل الغريم. فإن فارقه الغريم مختارا، حنث الحالف، سواء كانت مفارقته بإذنه
~~أم دون إذنه. وقيل: إن فر منه، ففي حنثه القولان في المكره، والمذهب الأول،
~~لان اليمين على فعله، وهو مختار في الفرار. فإن فارقه ناسيا أو مكرها، خرج
~~الحنث على القولين. ونقل البغوي طريقا قاطعا بالحنث، وأن الاختيار إنما
~~يعتبر في فعل الحالف، والمذهب الأول. ولو فر الحالف من الغريم، لم ms3211 يحنث،
~~ويجئ وجه PageV08P065
# أنه إن أمكن الغريم متابعته فلم يفعل، حنث. ولو قال: لا افترقت أنا وأنت
~~حتى أستوفي، أو لا تفترق لا أنا ولا أنت حتى أستوفي فاليمين على فعل كل
~~منهما، فأيهما فارق الآخر مختارا، حنث الحالف. فإن فارق ناسيا أو مكرها،
~~ففيه الخلاف. ولو قال: لا افترقنا حتى أستوفي، أو لا نفترق، فوجهان:
~~أحدهما:
# لا يحنث حتى يفارق كل واحد منهما الآخر. وأصحهما: يحنث بمفارقة أحدهما
~~الآخر، لأنه يقال: افترقا.
# فرع النظر الثاني في استيفاء الحق، فإذا قال: لا أفارقك حتى أستوفي حقي
~~منك، ثم أبرأه وفارقه، حنث، لأنه فوت البر باختياره، وهل يحكم بالحنث بنفس
~~الابراء، أم بعد المفارقة؟ يجئ فيه الخلاف السابق في نظائره. ولو أفلس
~~الغريم، فمنعه الحاكم من ملازمته ففارقه، ففيه قولا حنث المكره. وإن فارقه
~~باختياره، حنث. وإن كان تركه واجبا كما لو قال: لا أصلي الفرض، حنث.
# ولو أحاله الغريم على رجل، أو أحال هو على الغريم غريما له عليه دين، ثم
~~فارقه، فطريقان: أحدهما: البناء على أن الحوالة استيفاء أم اعتياض؟ إن
~~قلنا: استيفاء، لم يحنث، والمذهب القطع بالحنث بكل حال، لأنه ليس استيفاء
~~حقيقة وحيث جعلناها استيفاء، فمعناه أنها كالاستيفاء في الحكم، لكن لو نوى
~~أنه لا يفارقه وعليه حق، لم يحنث. ولو أخذ عوضا عن حقه، وفارقه، حنث إلا أن
~~ينوي ما ذكرنا، وسواء كانت قيمة العوض مثل حقه، أو أقل أو أكثر، لأنه لم
~~يستوف حقه، وإنما استوفى بدله. وإن استوفى حقه من وكيل الغريم، أو من أجنبي
~~تبرع به، وفارقه، حنث إن كان قال: حتى أستوفي حقي منك، ولا يحنث إن اقتصر
~~على قوله: حتى أستوفي حقي. ولو استوفى ثم فارقه، ثم وجد ما استوفاه ناقصا،
~~لم يحنث إن كان من جنس حقه، فإن لم يكن من جنسه، بأن كان حقه الدراهم، فخرج
~~PageV08P066
# المأخوذ نحاسا أو مغشوشا، فإن كان عالما بالحال، حنث، وإلا، فعلى قولي
~~الناسي والجاهل.
# فرع حلف الغريم: ليقضين حقه قبل أن يفارقه، أو ms3212 لا يفارقه حتى يقضي حقه،
~~فالقول في مفارقته مختارا أو مكرها وفي الحوالة والمصالحة وغيرها على قياس
~~ما سبق. ولو حلف: لا يعطيه حقه، فأعطاه مكرها أو ناسيا، فهو على الخلاف.
# ولو قال: لا يأخذ ولا يستوفي، فأخذ، حنث، سواء كان المعطي مكرها أو
~~مختارا. فلو كان الآخذ مكرها، ففيه الخلاف.
# المسألة الثالثة: حلف على الضرب، تعلقت اليمين بما يسمى ضربا، ولا يكفي
~~وضع اليد والسوط ورفعهما، ولا العض والقرص ونتف الشعر. وفي الوكز واللكز
~~واللطم وجهان، أصحهما: أنه ضرب، ولا يشترط الايلام، ولهذا يقال: ضربه ولم
~~يؤلمه، بخلاف الحد والتعزير، فإنه يعتبر فيهما الايلام، لان المقصود بهما
~~الزجر، ولا يحصل إلا بإيلام، واليمين تتعلق بالاسم. وحكي وجه ضعيف أنه
~~يشترط الايلام، وقد سبق فكتاب الطلاق.
# قلت: ولو ضرب ميتا، لم يحنث، ولو ضرب مغمى عليه أو مجنونا أو سكران، حنث،
~~لأنه محل للضرب بخلاف الميت ذكره المتولي. والله أعلم.
# فرع حلف: ليضربن عبده مائة خشبة، أو ليجلدنه مائة سوط، فإن شد مائة سوط
~~وضربه بها، فقد وفى بموجب اللفظ، وإن ضربه بعثكال عليه مائة شمراخ ضربة
~~واحدة، حصل البر إن تحقق أن الجميع أصاب بدنه. وفي المراد بإصابة الجميع
~~وجهان، أصحهما: أنه لا يشترط أن يلاقي جميع القضبان بدنه أو ملبوسه، بل
~~يكفي أن ينكبس بعضها على بعض، بحيث يناله ثقل الجميع، ولا يضر كون البعض
~~حائلا بين بدنه وبين البعض، كالثياب وغيرها، مما لا يمنع PageV08P067
# تأثر البشرة بالضرب. والثاني: لا يكفي الانكباس، بل يشترط ملاقاة الجميع
~~بدنه أو ملبوسه، وإن تيقن أنه لم يصبه الجميع، لم يبر. وإن شك في ذلك،
~~فالنص أنه لا يحنث. ونص أنه لو حلف: ليدخلن الدار اليوم إلا أن يشاء زيد،
~~فلم يدخل، ومات زيد ولم يعلم هل شاء أم لا: أنه يحنث، فقيل بتقرير النصين،
~~والفرق أن الضرب سبب ظاهر في الانكباس، وفي مسألة المشيئة لا أمارة لها،
~~والأصل عدمها. وقيل: فيهما قولان. والمذهب: أنه لا يحنث هنا، ويحنث في
~~مسألة المشيئة. ms3213
# قلت: هكذا صور الجمهور مسألة الخلاف فيما إذا شك، وذكر الدارمي وابن
~~الصباغ والمتولي أنه إذا شك، حنث، وإنما لا يحنث على المنصوص إذا غلب على
~~ظنه إصابة الجميع، وهذا حسن، لكن الأول أصح، لأن بعد هذا الضرب شك في
~~الحنث، والأصل عدمه قال أصحابنا: وإذا قلنا: لا يحنث، فالورع أن يحنث نفسه،
~~فيكفر عن يمينه. والله أعلم.
# ولو حلف: ليضربنه مائة مرة فضربه مرة بالعثكال أو بالمائة المشدودة، لم
~~يبر، لأنه لم يضربه إلا مرة. ولو حلف: ليضربنه مائة ضربة، لم يبر أيضا على
~~الأصح. ولو حلف: ليضربنه بالسوط، لم يبر بالعصا والشماريخ، لأنه ليس بسوط.
~~ولو قال: مائة سوط، فالصحيح أنه لا يبر بعثكال عليه مائة شمراخ، وإنما يبر
~~بأن يجمع مائة سوط ويشدها ويضربه بها دفعة، أو خمسين ويضربه دفعتين، أو
~~سوطين ويضربه بهما خمسين مرة، بشرط أن يعلم إصابة الجميع على ما سبق وقيل:
~~يبر بالعثكال، كما في لفظ الخشبة.
# فصل في حنث الناسي والجاهل والمكره. فإذا وجد القول أو الفعل المحلوف
~~عليه على وجه الاكراه أو النسيان أو الجهل، سواء كان الحلف بالله تعالى أو
~~بالطلاق، فهل يحنث؟ قولان، أظهرهما: لا يحنث. وممن صححه أبو حامد القاضي
~~والشيخ وابن كج والروياني وغيرهم. وقال ابن سلمة: لا حنث قطعا.
# وقيل: الناسي أولى بالحنث من المكره. وقيل: عكسه. وقيل: الجاهل أولى
~~PageV08P068
# بالحنث من الناسي. وقال القفال: يحنث في الطلاق دون اليمين، وهو ضعيف،
~~فالمذهب ما سبق. فإذا قلنا: لا حنث، لم تنحل اليمين على الأصح. ولو حلف:
# لا يدخل الدار طائعا ولا مكرها ولا ناسيا، حنث مع الاكراه والنسيان. ولو
~~حلف:
# لا يدخل فانقلب ب في نومه وحصل في الدار، لم يحنث، ولو حمل قهرا وأدخل،
~~فقيل: قولان كالمكره والمذهب القطع بأنه لا يحنث، لأن اليمين على دخوله،
~~ولم يدخل، وإنما أدخل، ولهذا لا تنحل اليمين والحالة هذه بلا خلاف. ولو حمل
~~بغير إذنه، لكن قدر على الامتناع، فلم يمتنع، لم يحنث على الصحيح، لأنه لم
~~يدخل ms3214 بل أدخل. ولو حمل بأمره. حنث كما لو ركب دابة ودخل. واعلم أنه لا فرق
~~في أصل المسألة بين أن يعلق على فعله أو فعل غيره، فإذا وجد بالاكراه أو
~~النسيان، ففيه الخلاف، هذا هو المذهب، وفيه شئ سبق في مسألة الحلف على
~~مفارقة الغريم.
# ومن صور الفعل جاهلا أن يدخل دارا لا يعرف أنها المحلوف عليها، أو حلف:
~~لا يسلم على زيد، فسلم عليه في ظلمة ولا يعلم أنه زيد.
# فصل حلف: لا يسلم على زيد، فسلم على قوم هو فيهم، ولم يعلم أنه فيهم، ففي
~~الحنث قولا حنث الناسي والجاهل، وإن علم أنه فيهم ونوى السلام عليه معهم،
~~حنث، وفيه ما حكينا عن البيان فيما لو حلف لا يكلمه، فسلم على قوم هو فيهم
~~وقصده، فأما إذا استثناه بلفظه فقال: السلام عليكم إلا على زيد، فلا يحنث.
~~وإن استثناه بنيته، لم يحنث أيضا على المذهب. وإن أطلق، حنث على الأظهر.
~~ولو حلف: لا يدخل على زيد، فدخل على قوم هو فيهم فاستثناه بقلبه، وقصد
~~الدخول على غيره، حنث على المذهب. والفرق بينه وبين السلام، أن الدخول فعل
~~لا يدخله الاستثناء، فلا ينتظم أن يقول: دخلت عليكم إلا على فلان، ويصح أن
~~يقول: سلام عليكم إلا على فلان. ولو دخل بيتا فيه زيد، ولم يعلم أنه فيه،
~~ففي حنثه قولا الجاهل والناسي. ولو كان في جماعة ولم يعلم به فأولى بعدم
~~الحنث، وإن دخل لشغل، ولم يعلم أنه في البيت، فأولى بعدم PageV08P069
# الحنث لانضمام قصد الشغل إلى الجهل. قال الامام: نص الشافعي رحمه الله في
~~هذه الصورة أنه لا يحنث، وخرج الربيع قولا، وجعله كالناسي. ولو علم أنه في
~~البيت، وقصد الدخول لشغل، فقيل: يحنث قطعا. وقيل: هو كما لو دخل على قوم هو
~~فيهم واستثناه بقلبه ولو كان الحالف في بيت، فدخل عليه زيد، فإن خرج الحالف
~~في الحال، لم يحنث، وإلا، فقيل: لا يحنث، وقيل: فيه خلاف بناء على أن
~~استدامة الدخول هل هي دخول؟ وأجاب ابن ms3215 الصباغ عن هذا بأن الاستدامة إن جعلت
~~دخولا كانا كالداخلين معا، فلا يكون أحدهما داخلا على الآخر.
# قلت: الذي قاله ابن الصباغ حسن، والمذهب أنه لا يحنث. قال القاضي أبو
~~الطيب: ونص عليه في الام. والله أعلم.
# فصل في أصول تتعلق بالكتاب لا تنعقد يمين صبي، ولا مجنون ولا مكره وفي
~~السكران الخلاف فطلاقه، وتنعقد يمين الكافر. ومن حلف: لا يدخل الدار، ثم
~~قال: أردت شهرا أو يوما. فإن كانت اليمين بطلاق أو عتاق، لم تقبل في الحكم،
~~ويدين، ويلحق بهما الايلاء، لتعلق حق الآدمي به. وإن كانت بالله تعالى، ولم
~~يتعلق بها حق آدمي، قبل قوله ظاهرا وباطنا، لأنه أمين في حقوق الله تعالى.
~~ولو حلف: لا يكلم أحدا، ثم قال: أردت زيدا، أو من سوى زيد، أو لا يأكل
~~طعاما، ونوى طعاما بعينه، تخصصت اليمين بما نوى، فلا يحنث بغيره.
# فرع قال الشيخ أبو زيد رحمه الله: لا أدري على ماذا بنى الشافعي رحمه
~~الله مسائل الايمان، إن اتبع اللغة، فمن حلف لا يأكل الرؤوس ينبغي أن يحنث
~~برؤوس الطير والسمك، وإن اتبع العرف، فأهل القرى لا يعدون الخيام بيوتا.
~~وقد قال الشافعي: لا فرق بين القروي والبدوي. واعلم أن الشافعي تتبع مقتضى
~~اللغة تارة، وذلك عند ظهورها وشمولها، وهو الأصل، وتارة يتبع العرف إذا
~~استمر واطرد.
# فرع اللفظ الخاص في اليمين لا يعمم بالسبب والنية والعام، وقد يتخصص.
~~مثال الأول، إذا من عليه رجل بما نال منه فقال: والله لا أشرب لك ماء من
~~عطش، انعقدت اليمين على الماء من عطش خاصة. فلا يحنث بطعامه وثيابه،
~~PageV08P070
# وإن نوى أنه لا ينتفع بشئ منه، وإن كانت المنازعة بينهما تقتضي ما نواه.
~~وإنما تؤثر النية إذا احتمل اللفظ ما نوى بجهة يتجوز بها، وعند مالك رحمه
~~الله يحنث بكل ما ينتفع به من ماله. قال الشيخ أبو حامد: وسبب الخلاف أن
~~الاعتبار عندنا باللفظ، ويراعى عمومه وإن كان السبب خاصا، وخصوصه وإن كان
~~السبب عاما، وعنده الاعتبار بالسبب دون ms3216 اللفظ. وأما تخصيص العام فتارة يكون
~~بالنية كما ذكرنا فيما إذا قال: والله لا أكلم أحدا ونوى زيدا. وتارة بعرف
~~الاستعمال، كما في قوله: لا آكل الرؤوس، وتارة بعرف الشرع كما يحمل قوله:
~~لا أصلي على الصلاة الشرعية.
# فرع يعتبر اللفظ بحقيقته، وقد يصرف إلى المجاز بالنية، كما لو قال:
# لا أدخل دار زيد، وقال: أردت ما يسكنه دون ما يملكه، فيقبل في اليمين
~~بالله تعالى، ولا يقبل في الحكم إذا حلف بطلاق وعتاق ذكره ابن الصباغ
~~وغيره، وتارة لكون المجاز متعارفا وكون الحقيقة بعيدة، ومثله القاضي حسين
~~بما إذا حلف:
# لا يأكل من هذه الشجرة، تحمل اليمين على الاكل من ثمرها دون الورق
~~والأغصان، وإن كانت الحقيقة متعارفة، مثل أن يقول: لا آكل من هذه الشاة،
~~يحمل على لحمها، فلا يحنث بلبنها ولحم ولدها.
# فرع قال ابن كج: لو قال: والله لا دخلت الدار، والله لا دخلت الدار ونوى
~~التأكيد، فهو يمين واحد، وإن نوى بالثاني يمينا أخرى، أو أطلق، فهل يلزمه
~~بالحنث كفارة أم كفارتان؟ وجهان.
# قلت: الأصح كفارة. والله أعلم.
# وإن قال: والله لا دخلت الدار، لا دخلت الدار، لا دخلت الدار، فإن نوى
~~التأكيد، فيمين واحدة، وكذا إن أطلق، أو نوى الاستئناف على المذهب.
# فرع قال الحليمي: اليمين المعقودة على المملو ك المضاف يعتمد المالك دون
~~المملوك، والمعقودة على غير المملوك المضاف يعتمد المضاف دون المضاف إليه،
~~فإذا حلف لا يكلم عبيد فلان ولا عبد له، ثم ملك عبيدا وكلمهم، حنث.
~~PageV08P071
# ولو حلف لا يكلم، بنيه ولا ابن له، ثم ولد له بنون فكلمهم، لم يحنث،
~~لأنهم لم يكونوا موجودين وقت اليمين.
# فرع حلف: لا يكلم الناس، ذكر ابن الصباغ وغيره، أنه يحنث إذا كلم واحدا،
~~كما إذا قال: لا آكل الخبز يحنث بما أكل منه. ولو حلف: لا يكلم ناسا حمل
~~على ثلاثة.
# فرع في كتب أصحاب أبي حنيفة رحمهم الله أن المعرفة لا تدخل تحت النكرة
~~لمغايرتهما، فإذ قال: لا يدخل داري أحد، أو ms3217 لا يلبس ثوبي أحد، دخل في
~~اليمين غير الحالف، ولم يدخل الحالف، لأنه صار معرفا بإضافة الدار أو
~~القميص إليه، قالوا: لو عر ف نفسه بإضافة الفعل بأن قال: لا ألبس هذا
~~القميص أحدا، أو عرف غيره بالإضافة إليه فقال: لا يدخل دار فلان أحد، أو لا
~~يلبس قميصه أحد، لم يدخل المضاف إليه، لأنه صار معرفا. وكذا لو قال: لا
~~يقطع هذه اليد أحد، وأشار إلى يده، لم يدخل هو، وقد يتوقف في هذه الصورة
~~الأخيرة، والسابق إلى الفهم في غيرها ما ذكروه، ويجوز أن تخرج الصورة
~~الأولى على الخلاف في أن المخاطب هل يندرج تحت الخطاب . قلت: الوجه الجزم
~~بكل ما ذكروه. والله أعلم.
# وفي كتبهم أن كلمة أو إذا دخلت بين نفيين، اقتضت انتفائهما كما قال الله
~~تعالى: * (فلا تطع منهم آثما أو كفورا) *، وإذا دخلت بين إثباتين، اقتضت
~~ثبوت أحدهما، فإذا قال: لا أدخل هذه الدار أو هذه، فأيتهما دخلها، حنث، وإن
~~قال: لأدخلن هذه الدار اليوم أو هذه، بر بدخول إحداهما. ويشبه أن يقال: إذا
~~دخلت بين نفيين، كفى للبر أن لا يدخل واحدة منهما، ولا يضر دخول الأخرى،
~~كما أنها إذا دخلت بين إثباتين، كفى للبر أن يدخل إحداهما، ولا يضر أن لا
~~يدخل الأخرى. ولو قال: لا أدخل هذه الدار أبدا، ولأدخلن الدار الأخرى
~~اليوم، فإن دخل الأخرى اليوم، بر، وإن لم يدخلها اليوم، ولم يدخل الأخرى،
~~بر أيضا. وفي الاقناع PageV08P072
# للماوردي أنه لو قال 0 إن أكلت خبزا أو لحما يرجع إلى مراده منهما،
~~فيتعلق اليمين به.
# فصل في مسائل منثورة. حلف: لا يدخل هذه وأشار إلى دار، فانهدمت، حنث
~~بدخوله عرصتها. ولو قال: لا أدخل هذه الدار فانهدمت، نظر إن بقيت أصول
~~الحيطان والرسوم، حنث، وإن صارت فضاء، فدخلها، لم يحنث على المذهب، وبه قطع
~~الأكثرون، وجعله الامام على الوجهين فيمن قال: لا آكل هذه الحنطة، فأكل
~~دقيقها. وكذا لو حلف: لا يدخل دارا أو بيتا، فدخل عرصة كانت دارا أو ms3218 بيتا.
~~ولو جعلت الدار مسجدا، أو بستانا أو حماما، لم يحنث بدخوله، ولو أعيدت
~~الدار بغير الآلة الأولى، فدخلها، لم يحنث، وإن أعيدت بتلك الآلة فوجهان.
# قلت: أصحهما الحنث. والله أعلم.
# ولو حلف: لا يشم الريحان، حنث بشم الضيمران دون الورد والبنفسج والياسمين
~~والنرجس والمرزنجوش والزعفران، ويمكن أن يقال: هذا فيما إذا ذكر الريحان
~~معرفا، فأما إذا نكره، فقال: لا أشم ريحانا، فيحنث بها كلها.
# قلت: الظاهر من حيث الدليل، ومن مقتضى كلام الأصحاب أنه لا فرق، ولا يحنث
~~مطلقا بما بعد الضيمران. والله أعلم.
# ولو حلف: لا يشم مشموما، حنث بشم جميع ذلك، ولا يحنث بشم المسك والكافور
~~والعود والصندل. ولو حلف: لا يشم الورد والبنفسج، فشمهما بعد الجفاف،
~~فوجهان ولا يحنث بشم دهنهما. ولو حلف: لا يستخدم زيدا، فخدمه من غير أن
~~يطلب الحالف ذلك، لم يحنث، سواء فيه عبده وغيره. ولو حلف:
# لا يتسرى فثلاثة أوجه، الأصح المنصوص: أن التسري إنما يحصل بثلاثة أشياء:
~~PageV08P073
# ستر الجارية عن أعين الناس والوطئ والانزال، والثاني: يكفي الستر والوطئ،
~~والثالث: يكفي الوطئ. ولو حلف: لا يقرأ القرآن، فقرأ جنبا، حنث. وإن حلف:
~~ليقرأن، فقرأه جنبا، بر، بخلاف ما لو نذر أن يقرأ فقرأ جنبا، لا يجزئه، لأن
~~المقصود من النذر التقرب، والمعصية لا يتقرب بها. ولو حلف: ليقرأن جنبا، بر
~~بالقراءة جنبا، وإن عصى ولو نذر أن يقرأ جنبا، لغا نذره.
# فرع في فتاوى القفال أنه لو قال: لا أصلي على هذا المصلى، ففرش فوقه ثوبا
~~وصلى عليه، فإن نوى أنه لا يباشره بقدميه وجبهته وثيابه، لم يحنث، وإلا
~~فيحنث، كما لو قال: لا أصلي في هذا المسجد، فصلى على حصير فيه، وإن علق به
~~الطلاق، ثم قال: أردت أني لا أباشره، دين، ولم يقبل في الحكم، وأنه لو حلف:
~~لا يكلم زيدا شهرا، فولاه ظهره، ثم قال: يا زيد إفعل كذا، حنث، ولو أقبل
~~على الجدار، وقال: يا جدار إفعل كذا، لم يحنث وإن كان غرضه إفهام زيد. وكذا
~~لو ms3219 أقبل على الجدار وتكلم ولم يقل: يا زيد ولا يا جدار، لم يحنث، وأنه لو
~~حلف: لا يلبس ثوبا من غزلها، فرقع ثوبه برقعة كرباس من غزلها، حنث، وقال
~~أبو عاصم العبادي: لا يحنث وتلك الرقعة تبع.
# قلت: قول أبي عاصم هو الصحيح، لأنه لا يسمى لابسا ثوبا من غزلها.
# والله أعلم.
# ولو تعمم بعمامة، نسجت من غزلها، حنث إن حلف بالعربية، وإن حلف
~~بالفارسية، فلا، وإن التحف بلحاف من غزلها، لم يحنث.
# قلت: يجئ فيه الخلاف السابق في التدثر. والله أعلم.
# وأنه لو حلف: لا يفعل كذا، ففعله في حال جنونه، ففي الحنث قولان.
# فرع في المبتدأ في الفقه للقاضي الروياني أنه لو قال: لا أدخل حانوت
~~فلان، فدخل الحانوت الذي يعمل فيه وهو ملك غيره، لم يحنث، نص PageV08P074
# عليه الشافعي رحمه الله، قال: والفتوى أنه يحنث، لأنه لا يراد به إلا
~~الذي يسكنه ويعمل فيه. ولو قيل له: كلم زيدا اليوم، فقال: والله لا كلمته،
~~انعقدت اليمين على الأبد إلا أن ينوي اليوم، فإن كان ذلك في طلاق وقال:
~~أردت اليوم، لم يقبل في الحكم.
# قلت: الصواب قبوله في الحكم كما سبق في نظائره في كتاب الطلاق. والله
~~أعلم.
# فرع في كتب أصحاب أبي حنيف رضي الله عنه أنه لو قال: وسلطان الله فهو
~~بيمين إن أراد القدرة، وإن أراد المقدور، فلا، وبه نقول نحن. وأنه لو قال:
# ورحمة الله وغضبه، فليس بيمين، ويشبه أن يقال: إن أراد إرادة النعمة
~~والعقوبة فيمين، وإن أراد الفعل، فلا. وأنه لو حلف: ليضربن زوجته حتى يغشى
~~عليها أو تبول، حمل على الحقيقة. ولو قال: حتى أقتلها أو ترفع ميتة، حمل
~~على أشد الضرب، ويظهر على أصلنا الحمل على الحقيقة أيضا. وأنه لو حلف: لا
~~يدخل هذه الخيمة، فقلعت ونصبت في موضع آخر، فدخلها، حنث، ولو حلف:
# لا يجلس على هذه الأسطوانة أو الحائط، فأعيد بناؤهما بعد النقض، فجلس على
~~المعاد، لم يحنث، وكذا لو حلف على مقص أو سيف أو سكين ms3220 فكسر وأعيدت الصنعة،
~~لم يحنث. وإن نزع مسمار المقص ونصاب السكين، وأعيد مسمار آخر، ونصاب آخر،
~~حنث. ولو حلف: لا يقرأ في المصحف فجعل بين يديه، وقلبت أوراقه، فقرأ فيه،
~~حنث، ولو حلف: لا يدخل هذا المسجد، فزيد فيه، فدخل الزيادة، حنث، ولو حلف:
~~لا يكتب بهذا القلم، فكسره، ثم براه وكتب به، لم يحنث وبجميع هذه الأجوبة
~~نقول إلا في مسألة القلم.
# قلت: في موافقتهم في مسألة زيادة المسجد، نظر، وينبغي أن لا يحنث
~~بدخولها، لأن اليمين لم يتناولها حالة الحلف. وأما قول الإمام الرافعي: إنا
~~PageV08P075
# نخالفهم في مسألة القلم، فليس كما قال، بل مذهبنا فيها كما ذكروه قال
~~القاضي أبو الطيب في كتاب الصلح من تعليقه: ولو حلف لا يكتب بهذا القلم وهو
~~مبري فكسره، ثم براه وكتب به، لم يحنث، وإن كانت الأنبوبة واحدة، لأن القلم
~~اسم للمبري دون القصبة، وإنما تسمى القصبة قبل البري قلما مجازا، لأنها
~~ستصير قلما، قال: وكذا إذا قال: لا أقطع بهذا السكين، فأبطل حدها، وجعله في
~~ظهرها، وقطع بها لم يحنث. قال: ولو حلف: لا يستند إلى هذا الحائط، فهدم، ثم
~~بني واستند، إن بني بتلك الآلة، حنث، وإن أعيد بغيرها أو ببعضها، لم يحنث.
~~والله أعلم.
# وأنه لو حلف: لا يأكل من كسب زيد، فكسبه ما يتملكه من المباحثات، العقود
~~دون ما يرثه. ولو كسب شيئا ومات، فورثه الحالف وأكله، حنث، ولو انتقل إلى
~~غيره بشراء أو وصية، لم يحنث. ولك أن لا تفرق، ويشترط لكسبه أن يكون باقيا
~~في ملكه. وأن الحلواء كل حلو ليس من جنسه حامض، كالخبيص والعسل والسكر دون
~~العنب والإجاص والرمان، والأشبه أن يشتر في إطلاق الحلو أن يكون معمولا،
~~وأن يخرج منه العسل والسكر فالحلواء غير الحلو.
# قلت: هذا الذي اختاره الرافعي رحمه الله هو الصواب، وفي الحديث الصحيح:
~~كان يحب الحلواء والعسل. والله أعلم.
# قال العبادي من أصحابنا في الرقم: لو حلف على الحلواء، دخل فيه المتخذ من
~~الفانيذ والسكر والعسل والدبس والقند، ms3221 وفي اللوزينج والجوزينج وجهان، وأن
~~الشواء يقع على اللحم خاصة دون السمك المشوي، وأن الطبيخ يقع على اللحم
~~يجعل في الماء ويطبخ، وعلى مرقتها وعن بعضهم أنه يقع على PageV08P076
# الشحم، ولو طبخ عدس أو أرز بودك فهو طبيخ، وإن طبخ بزيت أو سمن، فليس
~~بطبيخ.
# قلت: الصواب أن الكل طبيخ. والله أعلم.
# وذكر العبادي في الرقم أنه لو حلف: لا يأكل المرق، فهو ما يطبخ باللحم أي
~~لحم كان، وفيما يطبخ بالكرش والبطون والشحم وجهان. وإذا حلف: لا يأكل
~~المطبوخ، حنث بما طبخ بالنار أو أغلي، ولا يحنث بالمشوي. والطباهجة مشوية،
~~ويحتمل غيره، وذكروا أن الغداء: من طلوع الفجر إلى الزوال، والعشاء: من
~~الزوال إلى نصف الليل، والسحور: ما بين نصف الليل وطلوع الفجر. ومقدار
~~الغداء والعشاء أن يأكل أكثر من نصف شبعه. ولو حلف: ليأتينه غدوة، فهي ما
~~بين طلوع الفجر إلى نصف النهار، والضحوة بعد طلوع الشمس من حين تزول كراهة
~~الصلاة إلى نصف النهار، والصباح ما بعد طلوع الشمس إلى ارتفاع الضحى، وقد
~~يتوقف في كون العشاء من الزوال، وفي مقدار الغداء والعشاء، وفي امتداد
~~الغدوة إلى نصف النهار، وفي أن الضحوة من الساعة التي تحل فيها الصلاة.
~~وأنه لو حلف: لا يكلمه، فنبهه من النوم، حنث، وإن لم ينتبه وهذا غير مقبول.
~~ولو دق المحلوف عليه الباب، فقال: من هذا؟ حنث، وينبغي أن يفرق بين علمه به
~~وجهله، وأنه لو قال: لا أكلمه اليوم ولا غدا، لم تدخل الليلة المتخللة في
~~اليمين، ولو قال: لا أكلمه اليوم وغدا، دخلت، والصواب التسوية.
# قلت: يعني في عدم الدخول وهذا إذا لم ينو مواصلة الهجران. والله أعلم.
# ولو قال: لا أكلمه يوما ولا يومين، فاليمين على يومين، فلو كلمه في
~~الثالث، لم يحنث، وهكذا ذكره أبو الحسن العبادي من أصحابنا. ولو قال: يوما
~~ويومين، فاليمين على ثلاثة، وأنه لو حلف: ليهدمن هذه الدار، فهدم سقوفها،
~~بر، ويجوز أن يقال: يشترط أن لا يبقى ما يسمى دارا. ولو حلف: ليهدمن ms3222 هذا
~~الحائط اليوم، أو لينقضنه، اشترط هدمه، حتى لا يبقى منه ما يسمى حائطا. ولو
~~حلف: ليكسرنه، لم يشترط ما يزيل اسم الحائط.
# فرع حلف: لا يزوره حيا ولا ميتا، فشيع جنازته، لم يحنث. وفي PageV08P077
# فتاوى الغزالي أنه لو حلف: لا يدخل داره صوفا، فأدخل داره كبشا عليه صوف،
~~أو لا يدخلها بيضا، فأدخلها دجاجة، فباضت في الحال، لم يحنث. وأنه لو حلف:
# لا يقعد معه تحت سقف، فقعدا تحت أزج حنث، وأنه لو حلف: لا يفطر، فمطلق
~~هذا ينصرف إلى الاكل والجماع ونحوهما، ولا يحنث بالردة والجنون والحيض
~~ودخول الليل. وبالله التوفيق. PageV08P078
# كتاب القضاء فيه ثلاثة أبواب:
# الأول: في التولية وفيه طرفان: الأول: في التولية، وفيه مسائل:
# الأولى: القضاء والإمامة فرض كفاية بالاجماع، فإن قام به من يصلح،
~~PageV08P079
# سقط الفرض عن الباقين، وإن امتنع الجميع، أثموا، وأجبر الامام أحدهم على
~~القضاء، وقيل: لا يجبر، والصحيح: الأول، ثم من لا يصلح للقضاء تحرم توليته،
~~ويحرم عليه التولي والطلب، وأما من يصلح، فله حالان، أحدهما: أن يتعين
~~للقضاء، فيجب عليه القبول، ويلزمه أن يطلبه ويشهر نفسه عند الامام إن كان
~~خاملا، ولا يعذر بأن يخاف ميل نفسه وخيانتها، بل يلزمه أن يقبل ويحترز، فإن
~~امتنع، عصا، وهل يجبر؟ وجهان الصحيح نعم، وبه قال الأكثرون، كما يجبر على
~~القيام بسائر فروض الكفاية عند التعين، فإن قيل: امتناعه من هذا الواجب
~~المتعين المتعلق بالمصالح العامة، ويشبه أن تكون كبيرة، فيفسق به، ويخرج عن
~~الأهلية، فكيف يولى ويجبر، فالجواب أنه يمكن أن يقال: إنه يؤمر بالتوبة
~~أولا، فإذا تاب، ولي.
# قلت: وينبغي أن يقال: لا يفسق، لأنه لا يمتنع غالبا إلا متأولا، وهذا ليس
~~بعاص قطعا، وإن كان مخطئا. والله أعلم.
# الحال الثاني: أن يكون هناك غيره ممن يصلح، فذلك الغير إما أن يكون أصلح،
~~وأولى منه، وإما مثله، وإما دونه فإن كان أصلح منه، بني على أن الإمامة
~~العظمى هل تنعقد للمفضول مع وجود الفاضل، وفيه خلاف للمتكلمين والفقهاء،
~~والأصح الانعقاد، لأن تلك ms3223 الزيادة خارجة عن شرط الإمامة. وفي القضاء خلاف
~~مرتب، وأولى بالانعقاد، فإن لم نجوز للمفضول القضاء حرمت توليته، وحرم عليه
~~PageV08P080
# الطلب والقبول، وإن جوزناه، جاز القبول. وأما الطلب، فمكروه، وقيل:
# حرام، وإن كان الأصلح لا يتولى، فهو كالمعدوم، وأما إذا كان هناك مثله،
~~فله القبول، ولا يلزمه على الأصح، فربما قام به غيره وأما الطلب، فإن كان
~~خامل الذكر، ولو تولى، اشتهر وانتفع الناس بعلمه، استحب له الطلب على
~~الصحيح، وقال القفال: لا يستحب. وإن كان مشهورا ينتفع الناس بعلمه، فإن لم
~~يكن له كفاية ولو ولي، حصلت كفايته من بيت المال، قال الأكثرون: يستحب،
~~وقيل:
# لا يستحب ولا يكره، وإن كان له كفاية، فالصحيح أن الطلب مكروه، وقيل:
# الأولى تركه، ثم كما يكره الطلب والحالة هذه يكره القبول، ولو ولي بلا
~~طلب، وعلى هذا حمل امتناع السلف. وإن كان هناك من هو دونه، فإن لم نجوز
~~تولية المفضول، فقد تعين عليه، وإن جوزناها، استحب له القبول. وفي الوجوب
~~الوجهان، ويستحب له الطلب إذا وثق بنفسه، وهكذا حيث استحببنا الطلب والتولي
~~أو أبحناهما، فذلك عند الوثوق، وغلبة الظن بقوة النفس، وأما عند الخوف،
~~فيحترز. PageV08P081
# فرع التفصيل الذي ذكرنا فيما إذا لم يكن هناك قاض متول فإن كان، نظر، إن
~~كان غير مستحق لجور أو جهل، فهو كما لو لم يكن، وإن كان مستحقا والطالب
~~يروم عزله، فالطلب حرام، والطالب مجروح، ذكره الماوردي.
# قلت: وسواء كان فاضلا أو مفضولا إذا صححنا تولية المفضول. والله أعلم.
# فرع ما ذكرناه هو حكم الطلب بلا بذل، فلو بذل مالا ليتولى، فقد أطلق ابن
~~القاص وآخرون أنه حرام وقضاؤه مردود، والصحيح تفصيل ذكره الروياني وهو أنه
~~إن تعين عليه القضاء أو كان ممن يستحب له، فله بذل المال، ولكن الاخذ ظالم
~~بالأخذ، وهذا كما إذا تعذر الامر بالمعروف إلا ببذل مال، وإن لم يتعين ولم
~~يكن مستحبا، جاز له بذل المال ليتولى، ويجوز له البذل بعد التولية لئلا
~~يعزل، والآخذ ظالم بالأخذ، وأما بذل المال ms3224 لعزل قاض، فإن لم يكن بصفة
~~القضاة، فمستحب لما فيه من تخليص الناس منه، ولكن أخذه حرام على الآخذ، وإن
~~كان بصفتهم فحرام. فإن فعل، وعزل الأول، وولي الباذل، قال ابن القاص:
~~توليته باطلة، والمعزول على قضائه، لأن العزل بالرشوة حرام، وتولية المرشي
~~والراشي حرام، وليكن هذا عند تمهد الأصول الشرعية، فأما عند الضرورات،
~~وظهور فرع طرق الفتن، فلا بد من تنفيذ العزل والتولية جميعا، كتولية
~~البغاة.
# الأصحاب متفقة على أن النظر في تعين الشخص للقضاء وعدم تعينه إلى البلد
~~والناحية لا غير، ومقتضا أنه لا يجب على من يصلح للقضاء طلب القضاء ببلدة
~~أخرى ليس بها صالح، ولا قبوله إذا ولي ويجوز أن يفرق بينه وبين القيام
~~بسائر فروض الكفاية المحوجة إلى السفر، كالجهاد وتعلم العلم ونحوهما، فإن
~~تلك يمكن القيام بها، والعود إلى الوطن، وعمل القضاء لا غاية له.
# المسألة الثانية: في صفات القاضي والمفتي وفيها فصلان:
# الأول: في صفات القاضي وله ثمانية شروط أحدها: الحرية، والثاني:
~~PageV08P082
# الذكورة، والثالث: الاجتهاد، فلا يجوز تولية جاهل بالأحكام الشرعية
~~وطرقها المحتاج إلى تقليد غيره فيها، وإنما يحصل أهلية الاجتهاد لمن علم
~~أمورا أحدها كتاب الله تعالى، ولا يشترط العلم بجميعه، بل مما يتعلق
~~بالأحكام، ولا يشترط حفظه عن ظهر القلب، ومن الأصحاب من ينازع ظاهر كلامه
~~فيه. الثاني: سنة رسول الله (ص) لا جميعها، بل ما يتعلق منها بالأحكام،
~~ويشترط أن يعرف منها العام والخاص، والمطلق والمقيد، والمجمل والمبين،
~~والناسخ والمنسوخ، ومن السنة المتواتر والآحاد، والمرسل والمتصل، وحال
~~الرواة جرحا وتعديلا. الثالث:
# أقاويل علماء الصحابة ومن بعدهم رضي الله عنهم إجماعا واختلافا. الرابع:
# القياس فيعرف جليه وخفيه، وتمييز الصحيح من الفاسد. الخامس: لسان العرب
~~لغة وإعرابا، لأن الشرع ورد بالعربية وبهذه الجهة يعرف عموم اللفظ وخصوصه
~~وإطلاقه وتقييده، وإجماله وبيانه. قال أصحابنا: ولا يشترط التبحر في هذه
~~العلوم، بل يكفي معرفة جمل منها، وزاد الغزالي تخفيفات ذكرها في أصول الفقه
~~منها: أنه لا حاجة إلى تتبع الأحاديث على تفرقها وانتشارها، بل ms3225 يكفي أن
~~يكون له أصل مصحح وقعت العناية فيه بجميع أحاديث الاحكام كسنن أبي داود،
~~ويكفي أن يعرف مواقع كل باب، فيراجعه إذا احتاج إلى العمل بذلك الباب.
# قلت: لا يصح التمثيل بسنن أبي داود فإنه لم يستوعب الصحيح من أحاديث
~~الاحكام ولا معظمه، وذلك ظاهر، بل معرفته ضرورية لمن له أدنى اطلاع.
# وكم في صحيح البخاري ومسلم من حديث حكمي ليس في سنن أبي داود. وأما ما في
~~كتابي الترمذي والنسائي وغيرهما من الكتب المعتمدة فكثرته وشهرته غنية عن
~~التصريح بها. والله أعلم. PageV08P083
# ومنها: أنه لا يشترط ضبط جميع مواضع الاجماع والاختلاف، بل يكفي أن يعرف
~~في المسألة التي يفتي فيها أن قوله لا يخالف الاجماع، بأن يعلم أنه وافق
~~بعض المتقدمين، أو يغلب على ظنه أن المسألة لم يتكلم فيها الأولون بل تولدت
~~في عصره، وعلى قياس معرفة الناسخ والمنسوخ. ومنها: أن كل حديث أجمع السلف
~~على قبوله أو تواترت عدالة رواته فلا حاجة إلى البحث عن عدالة رواته، وما
~~عدا ذلك ينبغي أن يكتفي في عدالة رواته بتعديل إمام مشهور عرفت صحة مذهبه
~~في الجرح والتعديل.
# قلت: هذه المسألة مما أطبق جمهور الأصحاب عليه، وشذ من شرط في التعديل
~~اثنين، وقوله: تواترت عدالة رواته يعني مع ضبطهم. ولو قال: أهلية رواته كان
~~أولى ليشمل العدالة والضبط. وقوله: أجمع السلف على قبوله يعني على العمل
~~به، ولا يكفي عملهم على وفقه، فقد يعملون على وفقه بغيره. والله أعلم.
# ومنها: أن اجتماع هذه العلوم إنما يشترط في المجتهد المطلق الذي يفتي في
~~جميع أبواب الشرع، ويجوز أن يكون للعالم منصب الاجتهاد في باب دون باب، وعد
~~الأصحاب من شروط الاجتهاد معرفة أصول الاعتقاد. قال الغزالي: وعندي أنه
~~يكفي اعتقاد جازم، ولا يشترط معرفتها على طرق المتكلمين وبأدلتهم التي
~~يحررونها.
# الشرط الرابع: البصر، فلا يصح تولية أعمى وفي جمع الجوامع للروياني وجه
~~أنه يجوز، والصحيح الأول وبه قطع الجمهور، لأنه لا يعرف الخصوم والشهود.
# الخامس: التكليف، فلا يصح تولية الصبي. ms3226
# السادس: العدالة فلا يصح تولية فاسق ولا كافر ولو على الكفار، قال
~~الماوردي: وما جرت به عادة الولادة من نصب حاكم بين أهل الذمة، فهو تقليد
~~PageV08P084
# رئاسة وزعامة لا تقليد حكم وقضاء، ولا يلزمهم حكمه بالزامه بل بالتزامهم.
# السابع: أن يكون ناطقا سميعا، فلا يجوز تقليد أخرس لا تعقل إشارته، وكذا
~~إن عقلت على الصحيح، ولا أصم لا يسمع أصلا، فإن كان يسمع إذا صيح به، جاز
~~تقليده.
# الثامن: الكفاية، فلا يصح قضاء مغفل اختل رأيه ونظره بكبر أو مرض
~~ونحوهما. ولا يشترط أن يحسن الكتابة على الأصح. ويستحب أن يكون وافر العقل
~~حليما متثبتا ذا فطنة وتيقظ، كامل الحواس والأعضاء، عالما بلغة الذين يقضي
~~بينهم، بريئا من الشحناء والطمع، صدوق اللهجة، ذا رأي ووفاء، وسكينة ووقار،
~~وأن لا يكون جبارا يهابه الخصوم، فلا يتمكنون من استيفاء الحجة، ولا ضعيفا
~~يستخفون به، ويطمعون فيه، وأن يكون قرشيا، ورعاية العلم والتقى أولى من
~~رعاية النسب.
# فرع إن عرف الامام أهليته ولاه، وإلا فيبحث عن حاله، فلو ولى من لم تجتمع
~~فيه الشروط مع العلم بحاله، أثم المولي والمتولي ولم ينفذ قضاؤه، وإن أصاب،
~~هذا هو الأصل في الباب. قال في الوسيط: لكن اجتماع هذه الشروط متعذر في
~~عصرنا لخلو العصر عن المجتهد المستقل، فالوجه تنفيذ قضاء كل من ولاه سلطان
~~ذو شوكة وإن كان جاهلا أو فاسقا لئلا تتعطل مصالح الناس، ويؤيده أنا ننفذ
~~قضاء قاضي البغاة لمثل هذه الضرورة، وهذا حسن، لكن في بعض الشروح أن قاضي
~~البغاة إذا كان منهم، وبغيهم لا يوجب فسقا كبغي أصحاب معاوية رضي الله عنه،
~~جاز قضاؤه، وإن أوجب الفسق، كبغي أهل النهروان، لم يجز.
# قلت: هذا المنقول عن بعض الشروح مشهور، قد ذكره صاحب المهذب وغيره، ففي
~~المهذب ان قاضي البغاة إن كان من يستبيح دم أهل العدل ومالهم، PageV08P085
# لم ينفذ حكمه، لأن شرطه العدالة والاجتهاد، وهذا ليس بعدل ولا مجتهد، وقد
~~جزم الرافعي في المحرر بما ذكره الغزالي، فقال: إن تعذر اجتماع ms3227 هذه الشروط،
~~فولى سلطان ذو شوكة فاسقا، أو مقلدا، نفذ قضاؤه للضرورة. والله أعلم.
# وذكر أن القاضي العادل إذا استقضاه أمير باغ، أجابه إليه، ونفذ قضاؤه،
~~فقد سئلت عائشة رضي الله عنها عن ذلك لمن استقضاه زياد، فقالت: إن لم يقض
~~لهم خياركم قضى شراركم.
# فرع من لا تقبل شهادته من أهل البدع، لا يصح تقليده القضاء قال الماوردي:
~~وكذا لا يجوز تقليد من لا يقول بالاجماع، أو لا يقول بأخبار الآحاد، وكذا
~~حكم نفاة القياس الذين لا يقولون بالاجتهاد أصلا، بل يتبعون النصوص، فإن لم
~~يجدوا، أخذوا بقول سلفهم، كالشيعة، فإن كانوا مجتهدين في فحوى الكلام،
~~ويبنون الاحكام على عموم النصوص وإشاراتها، جاز تقليدهم على الأصح.
~~PageV08P086
# الفصل الثاني في المفتي: ومتى لم يكن في الموضع إلا واحد يصلح للفتوى،
~~تعين عليه أن يفتي، وإن كان هناك غيره، فهو من فروض الكفايات، ومع هذا فلا
~~يحل التسارع إليه، فقد كانت الصحابة رضي الله عنهم مع مشاهدتهم الوحي يحيل
~~بعضهم على بعض في الفتوى، ويحرزون عن استعمال الرأي والقياس ما أمكن.
# ثم نتكلم في ثلاث جمل إحداها في المفتي، فيشترط إسلامه وبلوغه وعدالته،
~~فالفاسق لا تقبل فتواه، ويلزمه أن يعمل لنفسه باجتهاده، ويشترط في المفتي
~~أيضا التيقظ، وقوة الضبط، فلا يقبل ممن تغلب عليه الغفلة والسهو، ويشترط
~~فيه أهلية الاجتهاد، فلو عرف العامي مسألة أو مسائل بدليلها لم يكن له أن
~~يفتي بها، ولا لغيره أن يقلد، ويأخذ بقوله فيها، وقيل: يجوز، وقيل: إن كان
~~نقليا، جاز، وإن كان قياسيا، فلا، والصحيح الأول. والعالم الذي لم يبلغ
~~غاية الاجتهاد كالعامي في أنه لا يجوز تقليده على الصحيح. وموت المجتهد هل
~~يخرجه عن أن يقلد ويؤخذ بقوله؟ وجهان الصحيح: أنه لا يخرج، بل يجوز تقليده
~~كما يعمل بشهادة الشاهد بعد موته، ولأنه لو بطل قوله بموته، لبطل الاجماع
~~بموت المجمعين، ولصارت المسألة اجتهادية، ولان الناس اليوم كالمجمعين على
~~أنه لا مجتهد اليوم، فلو منعنا تقليد الماضين، لتركنا الناس حيارى، وبنوا
~~على هذين ms3228 الوجهين أن من عرف مذهب مجتهد، وتبحر فيه، لكن لم يبلغ رتبة
~~الاجتهاد، هل له أن يفتي ويأخذ بقول ذلك المجتهد؟ فعلى الصحيح يجوز هكذا
~~صوروا الفرع، ولك أن تقول: إذا كان المأخذ ما ذكرنا، فسواء المتبحر وغيره،
~~بل العامي إذا عرف PageV08P087
# حكم تلك المسألة عند ذلك المجتهد فأخبر به، وأخذ غيره به تقليدا للميت
~~وجب أن يجوز على الصحيح.
# قلت: هذا الاعتراض ضعيف أو باطل، لأنه إذا لم يكن متبحرا ربما ظن ما ليس
~~مذهبا له مذهبه، لقصور فهمه، وقلة اطلاعه على مظان المسألة، واختلاف نصوص
~~ذلك المجتهد، والمتأخر منها، والراجح وغير ذلك، لا سيما مذهب الشافعي رحمه
~~الله الذي لا يكاد يعرف ما يفتى به منه إلا أفراد، لكثرة انتشاره، واختلاف
~~ناقليه في النقل والترجيح. فإن فرض هذا في مسائل صارت كالمعلومة علما قطعيا
~~عن ذلك المذهب، كوجوب النية في الوضوء، والفاتحة في الصلاة، ووجوب الزكاة
~~في مال الصبي والمجنون، ووجوب تبييت النية في صوم الفرض، وصحة الاعتكاف بلا
~~صوم، وعدم وجوب نفقة البائن الحامل، ووجوب القصاص في القتل بالمثقل وغير
~~ذلك عند الشافعي رضي الله عنه، فهذا حسن محتمل. والله أعلم.
# وإذا جوزنا الفتوى إخبارا عن مذهب الميت، فإن علم من حاله أنه يفتي على
~~مذهب إمام معين، كفى إطلاق الجواب، وإلا فلا بد من إضافته إلى صاحب المذهب.
# فرع ليس لمجتهد أن يقلد مجتهدا لا ليعمل به، ولا ليفتي به، ولا إذا كان
~~قاضيا ليقضي به، سواء خاف الفوت لضيق وقت أم لا. وقال ابن سريج: له التقليد
~~إذا ضاق الوقت ليعمل به، لا ليفتي، وقياسه أن لا يجوز للقضاء وأولى.
# وفي الشامل والتهذيب طرد قول ابن سريج في القضاء وصورة الضيف فيه: أن
~~يتحاكم مسافران والقافلة ترتحل، ومن قال به، فقياسه طرده في الفتوى.
# فرع هل يلزم المجتهد تجديد الاجتهاد إذا وقعت الحادثة مرة أخرى، أو سئل
~~عنها مرة أخرى، أم يعتمد اجتهاده الأول؟ وجهان كما سبق في القبلة.
# قلت: أصحهما لزوم التجديد، وهذا إذا ms3229 لم يكن ذاكرا لدليل الأولى، ولم
~~يتجدد ما قد يوجب رجوعه، فإن كان ذاكرا، لم يلزمه قطعا، وإن تجدد ما يوجب
~~الرجوع، لزمه قطعا. والله أعلم. PageV08P088
# فرع المنسوب إلى مذهب الشافعي وأبي حنيفة ومالك ثلاثة أصناف.
# أحدها: العوام وتقليدهم الشافعي مثلا مفرع على تقليد الميت وقد سبق.
# والثاني: البالغون لرتبة الاجتهاد، وقد ذكرنا أن المجتهد لا يقلد مجتهدا
~~وإنما ينسب هؤلاء إلى الشافعي، لأنهم جروا على طريقته في الاجتهاد،
~~واستعمال الأدلة، وترتيب بعضها على بعض، ووافق اجتهادهم اجتهاده وإذا خالف
~~أحيانا لم يبالوا بالمخالفة.
# والصنف الثالث: المتوسطون وهم الذين لم يبلغوا رتبة الاجتهاد في أصول
~~الشرع، لكنهم وقفوا على أصول الامام في الأبواب وتمكنوا من قياس ما لم
~~يجدوه منصوصا له على ما نص عليه، وهؤلاء مقلدون له تفريعا على تقليد الميت،
~~وهكذا من يأخذ بقولهم من العوام تقليدا له، والمعروف للأصحاب أنه لا يقلدهم
~~في أنفسهم، لأنهم مقلدون، وقد نجد ما يخالف هذا فإن أبا الفتح الهروي وهو
~~من أصحاب الإمام يقول في الأصول: مذهب عامة أصحابنا أن العامي لا مذهب له،
~~فإن وجد مجتهدا قلده. وإن لم يجده، ووجد متبحرا في مذهب، فإنه يفتيه على
~~مذهب نفسه، وإن كان العامي لا يعتقد مذهبه. وهذا تصريح بأنه يقلد المتبحر
~~في نفسه. وإذا اختلف متبحران في نفسه، وإذا اختلف متبحران في مذهب
~~لاختلافهما في قياس أصل مذهب إمامهما، ومن هذا يتولد وجوه الأصحاب، فنقول:
~~أيهما يأخذ العامي؟ فيه ما سنذكره في اختلاف المجتهدين إن شاء الله تعالى،
~~وإذا نص صاحب المذهب على الحكم والعلة، ألحق بتلك العلة غير المنصوص
~~بالمنصوص، وإن اقتصر على الحكم، فهل يستنبط المتبحر العلة ويعدي الحكم بها،
~~قال محمد بن يحيى: لا، والأشبه بفعل الأصحاب جوازه، لأنهم ينقلون الحكم، ثم
~~يختلفون في علته، وكل منهم يطرد الحكم في فروع علته.
# فرع ذكر الشيخ أبو إسحاق أنه إذا نص الامام في واقعة على حكم، وفي أخرى
~~شبهها على خلافه لا يجوز نقل قوله من إحداهما إلى الأخرى ms3230 وتخريجهما على
~~قولين، وأن ما يقتضيه قوله لا يجعل قولا له إلا إذا لم يحتمل، كقوله: ثبتت
~~الشفعة في الشقص من الدار، فيقال: قوله: في الحانوت كذلك والمعروف في
~~المذهب PageV08P089
# خلاف ما قاله، لكن الأولى أن يقال: إنه قياس أصله أو قياس قوله، ولا
~~يقال: هو قوله.
# فرع للمفتي أن يشدد في الجواب بلفظ متأول عنده زجرا وتهديدا في مواضع
~~الحاجة. قلت: المراد ما ذكره الصيمري وغيره قالوا: إذا رأى المفتي المصلحة
~~أن يقول للعامي ما فيه تغليظ وهو لا يعتقد ظاهره، وله فيه تأويل، جاز زجرا،
~~كما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه سئل عن توبة القاتل، فقال: لا توبة
~~له، وسأله آخر فقال: له توبة، ثم قال: أما الأول، فرأيت في عينيه إرادة
~~القتل فمنعته، أما الثاني، فجاء مسكينا قد قتل، فلم أقنطه، قال الصيمري:
~~وكذا إن سأله، فقال:
# إن قتلت عبدي، فهل علي قصاص، فواسع أن يقال: إن قتلته قتلناك، فعن النبي
~~(ص): من قتل عبده قتلناه ولان القتل له معان وهذا كله إذا لم يترتب على
~~إطلاقه مفسدة. والله أعلم.
# الجملة الثانية في المستفتي، فيلزمه سؤال المفتي عند حدوث مسألته، وإنما
~~يسأل من عرف علمه وعدالته، فإن لم يعرف العلم، بحث عنه بسؤال الناس، وإن لم
~~يعرف العدالة، فقد ذكر الغزالي فيه احتمالين أحدهما: أن الحكم كذلك،
~~وأشبههما الاكتفاء، لأن الغالب من حال العلماء العدالة، بخلاف البحث عن
~~العلم، فليس الغالب من الناس العلم، ثم ذكر احتمالين في أنه إذا وجب البحث،
~~يفتقر إلى عدد التواتر، أم يكفي إخبار عدل أو عدلين؟ أصحهما: الثاني.
# قلت: الاحتمالان فيما إذا لم تعرف العدالة، هما فيمن كان مستورا وهو الذي
~~PageV08P090
# ظاهره العدالة ولم يختبر باطنه وهما وجهان ذكرهما غيره، أصحهما الاكتفاء،
~~لان العدالة الباطنة يعسر معرفتها على غير القضاة، فيعسر على العوام
~~تكليفهم بها، وهذا الخلاف كالخلاف في صحة النكاح بحضور المستورين. أما
~~الاحتمالان في اشتراط عدد التواتر، والاكتفاء بعدل، فهما محتملان، ولكن
~~المنقول خلافهما، فالذي قاله ms3231 الأصحاب أنه يجوز استفتاء من استفاضت أهليته،
~~وقيل: لا يكفي الاستفاضة، ولا التواتر، بل إنما يعتمد قوله: أنا أهل
~~للفتوى، لأن الاستفاضة والشهرة بين العامة لا وثوق بها، فقد يكون أصلها
~~التلبيس، وأما التواتر، فلا يفيد العلم إذا لم يستند إلى معلوم محسوس،
~~والصحيح الأول، لأن إقدامه عليها إخبار منه بأهليته، لأن الصورة فيمن وثق
~~بدينه.. ويجوز استفتاء من أخبر المشهور المذكور بأهليته قال الشيخ أبو
~~إسحاق وغيره: نقبل في أهليته خبر عدل واحد، وهذا محمول على من عنده معرفة
~~يميز بها الملتبس من غيره، ولا يعتمد في ذلك خبر آحاد العامة لكثرة ما
~~يتطرق إليهم من التلبيس في ذلك. والله أعلم.
# فرع إذا وجد مفتيين فأكثر هل يلزمه أن يجتهد، فيسأل أعلمهم؟
# وجهان، قال ابن سريج: نعم، واختاره ابن كج والقفال، لأنه يسهل عليه،
~~وأصحهما عند الجمهور أنه يتخير، فيسأل من شاء، لأن الأولين كانوا يسألون
~~علماء الصحابة رضي الله عنهم مع تفاوتهم في العلم والفضل، ويعملون بقول من
~~سألوه من غير إنكار، قال الغزالي: فإن اعتقد أن أحدهم أعلم، لم يجز أن يقلد
~~غيره، وإن كان لا يلزمه البحث عن الأعلم إذا لم يعتقد اختصاص أحدهم بزيادة
~~علم.
# قلت: هذا الذي قاله الغزالي قد قاله غيره أيضا وهو وإن كان ظاهرا، ففيه
~~نظر لما ذكرنا من سؤال آحاد الصحابة رضي الله عنهم مع وجود أفاضلهم الذين
~~فضلهم متواتر وقد يمنع هذا وعلى الجملة المختار ما ذكره الغزالي. فعلى هذا
~~يلزمه تقليد أورع العالمين، وأعلم الورعين، فإن تعارضا قدم الأعلم على
~~الأصح. والله أعلم.
# فرع وإذا استفتى وأجيب، فحدثت له تلك الحادثة ثانيا، فإن عرف استناد
~~PageV08P091
# الجواب إلى نص أو اجماع، فلا حاجة إلى السؤال ثانيا، وكذا لو كان المقلد
~~ميتا وجوزناه، وإن عرف استناده إلى الرأي والقياس أو شك والمقلد حي،
~~فوجهان، أحدهما: لا يحتاج إلى السؤال ثانيا، لأن الظاهر استمراره على
~~جوابه، وأصحهما يلزمه السؤال ثانيا.
# فرع لو اختلف عليه جواب مفتيين، فإن أوجبنا البحث وتقليد الأعلم، ms3232 اعتمده،
~~وإلا فأوجه، أصحها: يتخير، ويأخذ بقول أيهما شاء، والثاني: بأخذ بأغلظ
~~الجوابين، والثالث: بأخفهما، والرابع: بقول من يبني قوله على الأثر دون
~~الرأي، والخامس: بقول من سأله أولا.
# قلت: وحكي وجه سادس أنه يسأل ثالثا، فيأخذ بفتوى من وافقه. وهذا الذي
~~صححه من التخيير هو الذي صححه الجمهور، ونقله المحاملي في أول المجموع عن
~~أكثر أصحابنا لأن فرضه أن يقلد عالما وقد حصل. والله أعلم.
# ونقل الروياني وجهين في أن من سأل مفتيا ولم تسكن نفسه إلى فتواه هل
~~يلزمه أن يسأل ثانيا وثالثا لتسكن نفسه، أم له الاقتصار على جواب الأول؟
~~والقياس في وجه الثاني.
# الجملة الثالثة فيما يتعلق بهما، فيجوز للمستفتي أن يسأل بنفسه، ويجوز أن
~~يكتفي برسول ثقة يبعثه وبالرقعة، ويكفي ترجمان واحد إذا لم يعرف لغته.
# قلت: له اعتماد خط المفتي إذا أخبره من يقبل خبره أنه خطه، أو كان يعرف
~~خطه ولم يشك فيه. والله أعلم.
# ومن آداب المستفتي أن لا يسأل المفتي وهو قائم، أو مشغول بما يمنعه من
~~تمام الفكر، وأن لا يقول إذا أجابه: هكذا قلت أنا، وأن لا يطالب بالدليل،
~~فإن أراد معرفته، سأل عنه في وقت آخر. وإذا سأل في رقعة، فليكن كاتبها
~~حاذقا، ليبين مواضع السؤال، وينقط مواضع الاشتباه، وليتأمل المفتي الرقعة
~~كلمة كلمة، وليكن اعتناؤه بآخر الكلام أشد، لأنه موضع السؤال، وليتثبت في
~~الجواب وإن كانت المسألة واضحة، وأن يشاور من في مجلسه ممن يصلح لذلك إلا
~~أن يكون فيها PageV08P092
# ما لا يحسن إظهاره. وله أن ينقط من الرقعة مواضع الاشكال، وأن يصلح ما
~~فيها من خطأ ولحن فاحش، وإذا رأى في آخر بعض السطور بياضا، شغله بخطه، لئلا
~~يلحق فيه بعد جوابه شئ، وليبين المفتي بخطه، وليكن قلمه بين قلمين. ولو كتب
~~مع الجواب حجة من آية أو حديث فلا بأس، ولا يعتاد ذكر القياس، وطرق
~~الاجتهاد. فإن تعلقت الفتوى بقاض، فحسن أن يومئ إلى الطريق للاجتهاد، وإذا
~~رأى في الفتوى جواب من لا يصلح للفتوى، ms3233 لم يفت معه. قال الصيمري: وله أن
~~يضرب عليه بإذن صاحب الرقعة وبغير إذنه، ولا يحبسها إلا بإذنه، واستحبوا أن
~~يكون السؤال بخط غير المفتي.
# فرع متى تغير اجتهاد المجتهد، دار المقلد معه، وعمل في المستقبل بقوله
~~الثاني، ولا ينقض ما مضى، ولو نكح المجتهد امرأة، ثم خالعها ثلاثا، لأنه
~~رأى الخلع فسخا، ثم تغير اجتهاده قال الغزالي: يلزمه مفارقتها، وأبدى ترددا
~~فيما لو فعل المقلد مثل ذلك، ثم تغير اجتهاد مقلده، قال: والصحيح أن الجواب
~~كذلك، كما لو تغير اجتهاد المقلد في الصلاة، فإنه يتحول. ولو قال مجتهد
~~للمقلد والصورة هذه: أخطأ بك من قلدته، فإن كان الذي قلده أعلم من الثاني،
~~أو استويا، فلا أثر لقوله، وإن كان الثاني أعلم، فالقياس أنا إن أوجبنا
~~تقليد الأعلم، فهو كما لو تغير اجتهاد مقلده، وإلا فلا أثر له.
# قلت: هذا الذي زعم الامام الرافعي رحمه الله أنه القياس ليس بشئ، بل
~~الوجه الجزم بأنه لا يلزمه شئ، ولا أثر لقول الثاني، وهذا كله إذا كانت
~~المسألة اجتهادية، وقد لخص الصيمري، والخطيب البغدادي وغيرهما من أصحابنا
~~هذه المسألة بتفصيل حسن، فقالوا: إذا أفتى، ثم رجع، فإن علم المستفتي رجوعه
~~ولم يكن عمل بالأول لم يجز له العمل به، وكذا إذا نكح بفتواه، أو استمر على
~~نكاح بفتواه، ثم رجع، لزمه فراقها، كنظيره في القبلة. وإن كان عمل به قبل
~~الرجوع، فإن كان مخالفا لدليل قاطع، لزم المستفتي نقض عمله، وإن كان في محل
~~الاجتهاد، فلا، لأن الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد، ولا يعمل خلاف هذا
~~لأصحابنا، وما ذكره صاحبا المستصفى والمحصول، فليس فيه تصريح بمخالفة هذا.
# قال الشيخ أبو عمرو ابن الصلاح رحمه الله: وإن كان المفتي إنما يفتي على
~~مذهب إمام معين، فرجع لكونه تيقن مخالفة نص إمامه، وجب نقضه، وإن كان
~~اجتهاديا، PageV08P093
# لأن نص إمامه في حقه كنص الشارع في حق المستقل، وأما إذا لم يعلم
~~المستفتي برجوعه. فكأنه لم يرجع في حقه، ويلزم المفتي إعلامه برجوعه قبل
~~العمل، وكذا ms3234 بعده حيث يجب النقض، وإذا عمل بفتواه في إتلاف، ثم بان أنه
~~أخطأ، وخالف القاطع، فقال الأستاذ أبو إسحاق الأسفراييني: إن كان أهلا
~~للفتوى، ضمن، وإلا، فلا، لأن المستفتي مقصر، وهذا الذي قاله فيه نظر،
~~وينبغي أن يخرج على قولي الغرور أو يقطع بعدم الضمان مطلقا إذا لم يوجد منه
~~الاتلاف، ولا ألجأ إليه بإلزام. والله أعلم.
# فرع لا يشترط أن يكون للمجتهد مذهب مدون، وإذا دونت المذاهب، فهل يجوز
~~للمقلد أن ينتقل من مذهب إلى مذهب؟ إن قلنا: يلزمه الاجتهاد في طلب الأعلم،
~~وغلب على ظنه أن الثاني أعلم ينبغي أن يجوز، بل يجب وإن خيرناه، فينبغي أن
~~يجوز أيضا، كما لو قلد في القبلة هذا أياما، وهذا أياما. ولو قلد مجتهدا في
~~مسائل، وآخر في مسائل أخرى، واستوى المجتهدان عنده أو خيرناه، فالذي يقتضيه
~~فعل الأولين الجواز، وكما أن الأعمى إذا قلنا: لا يجتهد في الأواني والثياب
~~له أن يقلد في الثياب واحدا، وفي الأواني آخر، لكن الأصوليون منعوا منه
~~لمصلحة. وحكى الحناطي وغيره عن أبي إسحاق فيما إذا اختار من كل مذهب ما هو
~~أهون عليه أن يفسق به، وعن ابن أبي هريرة أنه لا يفسق، وبالله التوفيق.
# قلت: قد استقصى الامام الرافعي رحمه الله هذا الباب، فاستوعب وأجاد، وقد
~~استوعبت أنا هذا الباب في أول شرح المهذب وجمعت فيه من مجموعات كلام الأئمة
~~ومتفرقاتها هذا المذكور هنا مع مثله أو أمثاله، وأنا أذكر منه هنا نبذا
~~أشير إليها، ولا ألتزم ترتيبه.
# فيستحب للمعلم والمفتي الرفق بالمتعلم والمستفتي، ليتمكن من الفهم عنه،
~~وقد استوعبت آداب العالم والمعلم في أول شرح المهذب وذكرت فيه ما لا ينبغي
~~لطالب علم أن يخفى عليه شئ منه، قال الخطيب الحافظ أبو بكر البغدادي:
# ينبغي للامام أن يتفقد أحوال المفتين، فمن صلح لها، أقره، ومن لم يصلح،
~~PageV08P094
# منعه، وأمره أن لا يعود، ويواعده على العود، وطريقه في ذلك أن يسأل
~~العلماء المشهورين من أهل عصره عن حاله، ويعتمد خبرهم، وينبغي أن يكون ms3235
~~المفتي مع شروطه السابقة متنزها عن خوارم المروءة، فقيه النفس، سليم الذهن،
~~رصين الفكر، حسن التصرف والاستنباط، وسواء الحر والعبد، والمرأة والأعمى
~~والأخرس إذا كتب أو فهمت إشارته. قال الشيخ أبو عمرو بن الصلاح رحمه الله:
~~وينبغي أن يكون المفتي كالراوي في أنه لا تؤثر فيه القرابة والعداوة، وجر
~~النفع، ودفع الضر، لأنه في حكم من يخبر عن الشرع بما لا اختصاص له بشخص،
~~فكان كالراوي لا كالشاهد وفتواه لا يرتبط بها إلزام بخلاف حكم القاضي. قال:
~~ووجدت عن صاحب الحاوي إن المفتي إذا نابذ في فتواه شخصا معينا، صار خصما
~~معاندا، ترد فتواه على من عاداه، كما ترد شهادته. قال الصيمري: ويقبل فتاوى
~~أهل الأهواء والخوارج، ومن لا يكفر ببدعته ولا بفسقه، وذكر الخطيب هذا ثم
~~قال: وأما الشراة وهم بضم الشين المعجمة، والرافضة الذين يسبون السلف،
~~ففتاويهم مردودة، وأقاويلهم ساقطة. ومن كان من أهل الفتوى وهو قاض، فهو
~~كغيره، فلا يكره له الفتوى هذا هو الصحيح الذي عليه الجمهور، وقيل: له أن
~~يفتي في العبادات وغيرها، مما لا يتعلق بالأحكام، وفي الاحكام وجهان. وقال
~~ابن المنذر: يكره فتواه في الاحكام دون غيرها، وهل يشترط في المفتي أن يعرف
~~من الحساب ما يصح به المسائل الحسابية الفقهية؟ وجهان، حكاهما الأستاذ أبو
~~إسحاق الأسفراييني، وصاحبه ويشترط في المفتي المنتسب إلى مذهب إمام كما سبق
~~أن أبو منصور البغدادي يكون فقيه النفس، حافظا مذهب إمامه، ذا خبرة
~~بقواعده، وأساليبه ونصوصه، وقد قطع إمام الحرمين وغيره بأن الأصولي الماهر
~~المتصرف في الفقه لا يحل له الفتوى بمجرد ذلك، ولو وقعت له واقعة، لزمه أن
~~يستفتي فيها، ويلتحق به المتصرف البحاث في الفقه من أئمة الخلاف، وفحول
~~المناظرين، لأنه ليس أهلا لادراك حكم الواقعة استقلالا، لقصور آلته، ولا من
~~مذهب إمام لعدم حفظه له على الوجه المعتبر. وإذا استفتى PageV08P095
# العامي عما لم يقع، لم يجب جوابه ولا يجوز للمفتي أن يتساهل في فتواه،
~~ومن عرف بذلك، لم يجز أن يستفتى، وتساهله قد يكون ms3236 بأن لا يتثبت، ويسرع
~~بالجواب قبل استيفاء الفكر والنظر، فإن تقدمت معرفته بالمسؤول عنه، فلا بأس
~~بالاسراع، وعلى هذا يحمل ما نقل عن الماضين من المسارعة، وقد يكون تساهله
~~بأن تحمله أغراض فاسدة على تتبع الحيل المحرمة المكروهة، والتمسك بالشبهة
~~طلبا للترخيص على من يروم نفعه، أو التغليظ على من يروم ضره، ومن فعل هذا،
~~فلا وثوق به.
# وأما إذا صح قصده، فأحتسب في طلب حيلة لا شبهة فيها، ولا تجر إلى مفسدة،
~~ليخلص بها المستفتي من وريطة يمين ونحوها، فذلك حسن، وعليه يحمل ما جاء عن
~~بعض السلف من هذا. وينبغي أن لا يفتي في كل حال تغير خلقه، وتشغل قلبه،
~~وتمنعه التثبت والتأمل كحالة الغضب أو الجوع أو العطش والحزن والفرح
~~الغالب، والنعاس، والملالة، والمرض المقلق، والحر المزعج، ومدافعة الأخبثين
~~ونحو ذلك، ومتى أحس بشغل قلبه، وخروجه عن الاعتدال، لم يفت، فإن أفتى في شئ
~~من هذه الأحوال وهو يعتقد أن ذلك لم يمنعه من إدراك الصواب، صحت فتواه، وإن
~~كان مخاطرا. والأولى للمتصدي للفتوى أن يتبرع بذلك، ويجوز أن يأخذ عليه
~~رزقا من بيت المال إلا إذا تعين عليه، وله كفاية، فالصحيح أنه لا يجوز. ثم
~~إن كان له رزق لا يجوز له أخذ أجرة، وإن لم يكن له رزق، لم يجز له أخذ أجرة
~~من أعيان المستفتين كالحاكم. واحتال الشيخ أبو حاتم القزويني في حيلة،
~~فقال: يقول للمستفتي: يلزمني أن أفتيك قولا، ولا يلزمني أن أكتب لك، فإن
~~استأجره على الكتابة، جاز، وهذا الذي ذكره وإن كان مكروها، فينبغي أن لا
~~يأخذ من الأجرة إلا قدر أجرة كتابة ذلك القدر ولو لم يكن فتوى، لئلا يكون
~~آخذا زيادة بسبب الافتاء. قال الصيمري والخطيب وغيرهما: ولو اجتمع أهل
~~البلد على أن جعلوا له رزقا من أموالهم ليتفرغ لفتاويهم، جاز.
# وأما الهدية، فقال أبو المظفر السمعاني من أصحابنا: ويجوز له قبولها
~~بخلاف الحاكم، لأنه يلزمه حكمه قال الشيخ أبو عمرو: وينبغي أن يحرم قبولها
~~إن كانت رشوة على ms3237 أن يفتيه بما يريد، كما في الحاكم وسائر ما لا يقابل
~~بالأعواض. قال PageV08P096
# الخطيب: وعلى الامام أن يفرض من بيت المال لمن نصب نفسه لتدريس العلم أو
~~للفتوى في الاحكام ما يغنيه عن التكسب، ولا يجوز أن يفتي فيما يتعلق
~~بالألفاظ كالأيمان والاقرار والوصايا ونحوها، إلا إذا كان من أهل بلد
~~اللافظ أو نازلا منزلتهم في الخبرة بمرادهم في العادة، وليس للمفتي والعامل
~~على مذهب الإمام الشافعي في المسألة ذات الوجهين أو القولين أن يفتي أو
~~يعمل بما شاء منهما من غير نظر وهذا لا خلاف فيه، بل عليه في القولين أن
~~يعمل بالمتأخر منهما إن علمه، وإلا فبالذي رجحه الشافعي، فإن لم يكن رجح
~~أحدهما ولا علم السابق، لزمه البحث عن أرجحهما، فيعمل به، فإن كان أهلا
~~للترجيح، اشتغل به متعرفا ذلك من نصوص الشافعي ومآخذه وقواعده، وإلا
~~فلينقله عن الأصحاب الموصوفين بهذه الصفة، فإن لم يحصل له ترجيح بطريق،
~~توقف. وأما الوجهان فيتعرف أرجحهما بما سبق إلا أنه لا اعتبار بالتأخر إلا
~~إذا وقعا من شخص واحد، وإذا كان أحدهما منصوصا للشافعي، والآخر مخرجا،
~~فالمنصوص هو الراجح المعمول به غالبا، كما إذا رجح الشافعي في أحد القولين،
~~بل هذا أولى. ولو وجد من ليس أهلا لترجيح خلافا للأصحاب في الأرجح من
~~القولين أو الوجهين، فليعتمد ما صححه الأكثر، والأعلم والأورع، فإن تعارض
~~أعلم وأورع، قدم الأعلم، فإن لم يبلغه عن أحد ترجيح، اعتبر صفات الناقلين
~~للقولين، والقائلين للوجهين فما رواه البويطي والمزني والربيع المرادي مقدم
~~عند أصحابنا على ما رواه الربيع الجيزي وحرملة، كذا نقله الخطابي من
~~أصحابنا عن أصحابنا، إلا أنه لم يذكر البويطي، وزدته أنا لكونه أجل من
~~الربيع، وأقدم من المزني، وأخص بالشافعي منه. قال الشيخ أبو عمرو: ويترجح
~~أيضا ما وافق أكثر أئمة المذاهب. وحكى القاضي حسين فيما إذا كان للشافعي
~~قولان، أحدهما كقول أبي حنيفة رضي الله عنه وجهين، قال الشيخ أبو حامد:
# المخالف لأبي حنيفة رضي الله عنه أرجح، فلو لم يطلع ms3238 الشافعي على معنى
~~مخالف لما خالفه، والصحيح أن الموافق أولى، وبه قال القفال، وهذا إذا لم
~~نجد مرجحا مما سبق. ولو تعارض جزم مصنفين، فهو كتعارض الوجهين، فيرجع إلى
~~البحث كما سبق، ويرجح أيضا بالكثرة، فإذا جزم مصنفان بشئ، وجزم ثالث مساو
~~لأحدهما بخلافهما، رجحناهما عليه.
# واعلم أن نقل أصحابنا العراقيين لنصوص الشافعي وقواعد مذهبه، ووجوه
~~PageV08P097
# المتقدمين من أصحابنا أتقن وأثبت من نقل أصحابنا الخراسانيين غالبا إن لم
~~يكن دائما وهذا مما يتعلق بما نحن فيه. ومما ينبغي أن يرجح به أحد القولين
~~أن يكون الشافعي رحمه الله ذكره في بابه ومظنته، والآخر جاء مستطردا في باب
~~آخر.
# واعلم أن هذا الكتاب الذي اختصرته وهذبته محصل لك جميع ما ذكرته ولا أقول
~~هذا تبجحا بل نصيحة للمسلمين ومناصحة للدين، وهما واجبان علي وعلى سائر
~~المكلفين.
# واعلم أنه يكره للمفتي أن يقتصر في جوابه على قوله: فيه قولان، أو وجهان،
~~أو خلاف ونحو ذلك، فإن هذا ليس جوابا صحيحا للمستفتي، ولا يحصل به مقصوده،
~~وهو بيان ما يعمل به لما ذكرنا، بل ينبغي أن يجزم بما هو الراجح، فإن لم
~~يظهر له الراجح، انتظر ظهوره، أو امتنع من الافتاء في المسألة، كما فعله
~~كثير من أصحابنا وغيرهم.
# واعلم أنه متى كان قولان قديم وجديد، فالعمل على الجديد إلا في نحو عشرين
~~أو ثلاثين مسألة قد أوضحتها مفصلة في أول شرح المهذب مع ما يتعلق بها
~~ويترتب بها، ويترتب عليها، وبالله التوفيق، وإذا كان في رقعة الاستفتاء
~~مسائل، فحسن أن يرتب الجواب على ترتيب الأسئلة، وإذا كان في المسألة تفصيل
~~لم يطلق الجواب، فإنه خطأ بالاتفاق، وليس له أن يكتب الجواب على ما يعلمه
~~من صورة الواقعة إذا لم يكن في الرقعة تعرض له، بل يذكر جواب ما في الرقعة
~~فإن أراد الجواب على خلاف ما فيها، فليقل، وإن كان الامر كذا، فجوابه كذا،
~~وإذا كتب الجواب، أعاد نظره فيه وتأمله، وإذا كان هو المبتدئ بالافتاء في
~~الرقعة، قال الصيمري وغيره: فالعادة ms3239 قديما وحديثا أن يكتب في الناحية
~~اليسرى، لأنه أمكن.
# قال الصيمري وغيره: ولو كتب وسط الرقعة، أو في حاشيتها، فلا عتب عليه،
~~ولا يكتب فوق البسملة بحال.
# ويستحب عند إرادة الافتاء أن يستعيذ من الشيطان ويسمي الله تعالى
~~PageV08P098
# ويحمده، ويصلي على النبي (ص)، ويقول: لا حول ولا قوة إلا بالله، ويقول:
~~رب اشرح لي صدري الآية، ويستحب أن يكتب في أول فتواه: الحمد لله، أو الله
~~الموفق، أو حسبنا الله، أو حسبي الله ونحو ذلك، نقل ذلك الصيمري عن كثيرين،
~~قال: وحذفه آخرون. قال: ولا يدع أن يختم جوابه بقوله: والله أعلم، أو
~~وبالله التوفيق ونحوه. قال: ولا يقبح أن يقول: الجواب عندنا، أو الذي
~~عندنا، أو الذي نذهب إليه كذا، لأنه من أهله قال: وإذا كان السائل قد أغفل
~~الدعاء للمجيب، أو الصلاة على رسول الله (ص) في آخر الفتوى، ألحق المفتي
~~ذلك بخطه فإن العادة جارية به، ويكتب بعد: والله أعلم، ونحوه: كتبه فلان،
~~أو فلان بن فلان الفلاني، فينتسب إلى ما يعرف به من قبيلة أو بلد أو
~~غيرهما، ثم ينتسب إلى المذهب، فيقول الشافعي أو الحنفي ونحوهما، قال
~~الصيمري: وإن كانت الفتوى تتعلق بالسلطان، دعا له، فقال: وعلى السلطان أو
~~على ولي الأمر وفقه الله، أو أصلحه، أو سدده، أو شد أزره، ولا يقول: أطال
~~الله بقاءه، فإنه ليس من ألفاظ السلف. وقد نقل النحاس اتفاق العلماء على
~~كراهية أطال الله بقاءك. وقد أوضحت هذه اللفظة وما يتعلق بها ويشبهها في
~~آخر كتاب الأذكار. وينبغي أن يختصر جوابه، ويكون بحيث يفهم للعامة فهما
~~جليا، قال الصيمري والخطيب وغيرهما: وإذا سئل عمن قال: أنا أصدق من محمد بن
~~عبد الله، أو الصلاة لغو ونحو هذه العبارات، فلا يبادر بقوله: هذا حلال
~~الدم، أو عليه القتل، بل يقول:
# إن ثبت هذا بإقراره، أو ببينة، استتابه السلطان، فإن تاب، قبلت توبته،
~~وإلا فعل كذا وكذا وأشبع القول فيه، وإن سئل عن شئ يحتمل وجوها يكفر ببعضها
~~دون بعض قال: ms3240 يسأل القائل، فإن قال: أردت كذا، فالجواب كذا، وإن قال: أرددت
~~كذا، فالجواب كذا. وإذا سئل عمن قتل أو قلع سنا أو عينا، احتاط في الجواب،
~~فيذكر الشروط التي يجب باجتماعها القصاص، وإذا سئل عمن فعل ما يقتضي
~~تعزيره، ذكر ما يعزر به، فيقول: ضربه السلطان ما بين كذا وكذا، ولا يزاد
~~على كذا، وينبغي أن يلصق الجواب بآخر الاستفتاء، ولا يدع بينهما فرجة مخافة
~~أن يزيد السائل شيئا يفسد الجواب. وإذا كان موضع الجواب ورقة ملصقة، كتب
~~على PageV08P099
# موضع الالصاق، وإذا ضاق آخر الورقة عن الجواب، لم يكتبه في ورقة أخرى، بل
~~في ظهر هذه أو حاشيتها وأيهما أولى؟ فيه ثلاثة أوجه، ثالثها: هما سواء،
~~والراجح أن حاشيتها أولى، وبه قطع الصيمري وغيره، وليحذر أن يميل في فتواه
~~مع المستفتي أو خصمه، ووجوه الميل معروفة. ومنها أن يكتب ما له دون ما
~~عليه، وليس له أن يعلم أحدهما ما يدفع به حجة صاحبه، وإذا ظهر له أن الجواب
~~خلاف غرض المستفتي، وأنه لا يرضى بكتابته في ورقته، اقتصر على مشافهته
~~بالجواب، ويجب عليه عند اجتماع الرقاع أن يقدم الأسبق فالأسبق، كالقاضي
~~وهذا فيما يجب فيه الافتاء، فإن تساووا وجهل السابق، أقرع والصحيح أنه يجوز
~~تقديم المرأة، والمسافر الذي شد رحله، ويتضرر بتخلفه عن رفقته إلا إذا كثر
~~المسافرون والنساء بحيث يتضرر غيرهم تضررا ظاهرا، فيقدم حينئذ بالسبق، ثم
~~القرعة، ثم لا يقدم أحدا إلا في فتيا واحدة. قال الصيمري وغيره: إذا سئل عن
~~ميراث، فالعادة أن لا يشترط في الورثة عدم الرق والكفر والقتل وغيرهما مما
~~يمنع الإرث، بل المطلق محمول على ذلك بخلاف ما إذا أطلق الأخوة والأخوات،
~~ولا بد أن يقول في الجواب: من أبوين أو أب أو أم، وإذا سئل عن المنبرية وهي
~~زوجة وأبوان وبنتان، لا يقول: للزوجة الثمن، ولا التسع، لأنه لم يطلقه أحد
~~من السلف، بل يقول:
# لها الثمن عائلا، وهو ثلاثة أسهم من سبعة وعشرين سهما، أولها ثلاثة أسهم
~~من سبعة وعشرين، ms3241 وإذا كان في المذكورين من لا يرث أفصح بسقوطه، فقال: وسقط
~~فلان، فإن كان سقوطه في حال دون حال، قال: وسقط فلان في هذه الحالة ونحو
~~ذلك، لئلا يتوهم أنه لا يرث بحال. قال: وينبغي أن يكون شديد الاحتراز في
~~جواب المناسخات. قال الصيمري وغيره: وحسن أن يقول: تقسم التركة بعد إخراج
~~ما يجب تقديمه من دين أو وصية إن كانا. قالوا وإذا رأى في الرقعة فتوى غيره
~~ممن هو أهل للافتاء، وخطه موافق لما عنده، كتب تحته الجواب صحيح، أو جوابي
~~مثل هذا، أو بهذا أقول وله أن يكتب الجواب بعبارة أخصر من عبارة السابق.
~~PageV08P100
# وإن كان فيها خط من ليس بأهل، قال الصيمري وغيره: لم يفت معه، لأن ذلك
~~تقرير للخطأ، بل يضرب عليه، وينهر المستفتي، ويعرفه قبح ما فعله، وأنه كان
~~واجبا عليه البحث عن أهل الفتوى. وإن رأى فيها اسم من لا يعرفه، سأل عنه،
~~فإن لم يعرفه، فله الامتناع خوفا مما قلناه. والأولى أن يأمر صاحبها
~~بإبدالها، فإن أبى، أجابه شفاها، وإذا خاف فتنة من الضرب عليها، ولم تكن
~~فتياه خطأ، امتنع من الافتاء معه.
# وهل يجوز للعامي أن يتخير ويقلد أي مذهب شاء، نظر إن كان منتسبا إلى
~~مذهب، بني على وجهين، حكاهما القاضي حسين في أن العامي هل له مذهب أم لا؟
~~أحدهما: لا، لأن المذهب لعارف الأدلة، فعلى هذا له أن يستفتي من شاء،
~~وأصحهما عند القفال له مذهب، فلا تجوز مخالفته. وإن لم يكن منتسبا، بني على
~~وجهين، حكاهما ابن برهان بفتح الباء من أصحابنا في أن العامي هل يلزمه
~~التقيد بمذهب معين؟ أحدهما: لا، فعلى هذا هل له أن يقلد من شاء أم يبحث عن
~~أسد المذاهب، فيقلد أهله وجهان، كالبحث عن الأعلم. والثاني وبه قطع أبو
~~الحسن إلكيا: يلزمه. وهو جار في كل من يبلغ رتبة الاجتهاد من الفقهاء
~~وأصحاب سائر العلوم، لئلا يتلقط رخص المذاهب بخلاف العصر الأول، ولم تكن
~~مذاهب مدونة، فيتلقط رخصها. فعلى هذا يلزمه أن ms3242 يختار مذهبا يقلده في كل شئ،
~~وليس له التمذهب بمجرد التشهي، ولا بما وجد عليه أبده، هذا كلام الأصحاب.
~~والذي يقتضيه الدليل أنه لا يلزمه التمذهب بمذهب، بل يستفتي من شاء، أو من
~~اتفق، لكن من غير تلقط للرخص. ولعل من منعه لم يثق بعدم تلقطه. وإذا استفتى
~~وأفتاه المفتي، فقال أبو المظفر السمعاني: لا يلزمه العمل به إلا بإلزامه،
~~قال: ويجوز أن يقال: يلزمه إذا أخذ في العمل به، وقيل: يلزمه إذا وقع في
~~نفسه صحته، قال:
# وهذا أولى الأوجه، والمختار ما نقله الخطيب وغيره، أنه إذا لم يكن هناك
~~مفت PageV08P101
# آخر، لزمه بمجرد فتواه، وإن لم تسكن نفسه، وإن كان هناك آخر لم يلزمه
~~بمجرد إفتائه، إذ له أن يسأل غيره، وحينئذ فقد يخالفه، فيجئ فيه الخلاف
~~السابق في اختلاف المفتيين، وينبغي للمستفتي أن يبدأ من المفتين بالأسن
~~الأعلم وبالأولى فالأولى فإن أراد جمعهم في رقعة، وإن أراد إفرادهم في
~~رقاع، بدأ بمن شاء، وتكون رقعة الاستفتاء واسعة، ويدعو في الورقة لمن
~~يستفتيه، ويدفع الورقة إلى المفتي منشورة، ويأخذها منشورة، فيريحه من نشرها
~~وطيها. وإذا لم يجد صاحب الواقعة مفتيا في بلده ولا غيره، ولا من ينقل
~~حكمها، قال الشيخ أبو عمرو: هذه مسألة فترة الشريعة الأصولية وحكمها حكم ما
~~قبل ورود الشرع، والصحيح في كل ذلك أن لا تكليف ولا حكم في حقه أصلا، فلا
~~يؤاخذ إذا صاحب الواقعة شئ بصنعه. فهذا آخر النبذ التي يسر الله الكريم
~~إلحاقها وهي وإن كانت طويلة بالنسبة إلى هذا المختصر فهي قصيرة بالنسبة إلى
~~ما ذكرته في شرح المهذب، وموضع بسطها والزيادات والفروع هناك. وهذا الفصل
~~مما يكثر الاحتياج إليه، فلهذا بسطناه أدنى بسط. والله أعلم.
# المسألة الثالثة: يستحب للامام أن يأذن للقاضي في الاستخلاف، فإن لم
~~يأذن، فله حالان أحدهما: أن يطلق التولية، ولا ينهاه عن الاستخلاف، فإن
~~أمكنه القيام بما تولاه، كقضاء بلدة صغيرة، فليس له الاستخلاف على الأصح،
~~وإن لم يمكنه كقضاء بلدتين أو بلد كبير، فله ms3243 الاستخلاف في القدر الزائد على
~~ما يمكنه، وليس له الاستخلاف في الممكن على الأصح، والقياس فيما إذا أذن له
~~أن يكون في القدر المستخلف فيه هذان الوجهان إلا أن يصرح بالاستخلاف في
~~الجميع، وقطع ابن كج بالجواز في الكل عند مطلق الاذن. الحال الثاني: أن
~~ينهاه عن الاستخلاف، فلا يجوز الاستخلاف، فإن كان ما فوضه إليه لا يمكنه
~~القيام به، فقال القاضي أبو الطيب: هذا النهي كالعدم، والأقرب أحد أمرين
~~إما بطلان التولية، وبه قال ابن القطان، وإما اقتصاره على الممكن، وترك
~~الاستخلاف.
# قلت: هذا أرجحهما. والله أعلم. PageV08P102
# وجميع ما ذكرناه في الاستخلاف العام، أما في الأمور الخاصة، كتحليف وسماع
~~بينة، فقطع القفال بجوازه للضرورة، وقال غيره: هو على الخلاف، وهو مقتضى
~~إطلاق الأكثرين.
# فروع أحدها: يشترط في الذي يستخلفه ما يشترط في القاضي، قال الشيخ أبو
~~محمد وغيره: فإن فوض إليه أمرا خاصا، كفاه من العلم ما يحتاج إليه في ذلك
~~الباب حتى إن نائب القاضي في القرى إذا كان المفوض إليه سماع البينة ونقلها
~~دون الحكم، كفاه العلم بشروط سماع البينة ولا يشترط فيه رتبة الاجتهاد.
# الثاني: قال الروياني في التجربة: نص الشافعي رحمه الله في المبسوط يدل
~~على أن الحاكم الشافعي لا يجوز أن يستخلف من يخالفه، والمعروف في المذهب
~~خلافه، لأن الحاكم يعمل باجتهاده حتى لو شرط على النائب أن يخالف اجتهاده،
~~ويحكم باجتهاد المنيب لم يجز، وكذا إذا جوزنا تولية المقلد للضرورة،
~~فاعتقاد المقلد في حقه كاجتهاد المجتهد، فلا يجوز أن يشرط عليه الحكم بخلاف
~~اعتقاد مقلده، فلو خالف وشرط القاضي الحنفي على النائب الشافعي الحكم بمذهب
~~أبي حنيفة قال في الوسيط: له الحكم في المسائل التي اتفق عليها الإمامان
~~دون المختلف فيها، وهذا حكم منه بصحة الاستخلاف، لكن قال الماوردي وصاحبا
~~المهذب والتهذيب وغيرهم: لو قلد الامام رجلا القضاء على أن يقضي بمذهب
~~عينه، بطل التقليد. ومقتضى هذا بطلان الاستخلاف هناك، وفي فتاوى القاضي
~~حسين أن الامام الحنفي لو ولى شافعيا بشرط أن لا ms3244 يقضي بشاهد ويمين، ولا على
~~غائب، صحت التولية، ولغا الشرط، فيقضي بما أدى إليه اجتهاده، ومقتضى هذا أن
~~لا يراعى الشرط هناك، قال الماوردي: ولو لم تجر صيغة الشرط، بل قال الامام:
~~قلدتك القضاء، فاحكم بمذهب الشافعي، ولا تحكم بمذهب أبي حنيفة، صح التقليد،
~~ولغا الأمر والنهي، وفيه احتمال، قال: ولو قال: لا تحكم في قتل المسلم
~~بالكافر والحر بالعبد، جاز، وقد قصر عمله على باقي الحوادث، وحكى وجهين
~~فيما لو قال: لا تقض فيهما بقصاص أنه PageV08P103
# يلغو أم يكون منعا له في الحكم في القصاص نفيا وإثباتا.
# الثالث: حيث منعنا الاستخلاف، فاستخلف فحكم الخليفة باطل، لكن لو تراضى
~~خصمان بحكمه، كان كالمحكم وليس للقاضي إنفاذ حكمه، بل يستأنف الحكم بينهما،
~~وإذا جوزنا الاستخلاف، فاستخلف من لا يصلح للقضاء، فحكمه باطل أيضا، ولا
~~يجوز إنفاذه.
# المسألة الرابعة: إذا نصب الإمام قاضيين في بلد واحد، نظر إن خص كل واحد
~~بطرف منه، أو بزمان، أو جعل أحدهما قاضيا في الأموال، والآخر في الدماء
~~والفروج، جاز، قال ابن كج: وكذا لو ولاهما على أن يحكم كل واحد منهما في
~~الواقعة التي يرفعها المتخاصمان إليه، وإن عمم ولا يتهما مكانا وزمانا
~~وحادثة، فإن شرط عليهما الاجتماع في الحكم، لم يجز، لأن الخلاف يكثر في محل
~~الاجتهاد، فتتعطل الحكومات، وإن أثبت لكل واحد الاستقلال فوجهان، أحدهما:
~~لا يجوز كالإمامة 8 العظمى، فعلى هذا إن ولاهما معا، بطلت توليتهما، وإن
~~ولاهما متعاقبين، صحت تولية الأول دون الثاني، وأصحهما الجواز، الوكيلين
~~والوصيين. فعلى هذا لو تنازع الخصمان في إجابة داعي القاضيين يجاب من سبق
~~داعيه، فإن جاءا معا أقرع، وإن تنازعا في اختيار القاضيين، فقد أطلق
~~الغزالي أنه يقرع، وقال الماوردي: القول قول الطالب دون المطلوب، فإن
~~تساويا، حضرا عند أقرب القاضيين إليهما، فإن استويا في القرب فالأصح أنه
~~يقرع، وقيل: يمنعان من التخاصم حتى يتفقا على أحدهما وإن أطلق نصب قاضيين،
~~ولم يشرط اجتماعهما، ولا استقلالهما، قال صاحب التقريب: يحمل على إثبات
~~الاستقلال تنزيلا للمطلق ms3245 على ما يجوز، وقال غيره: التولية باطلة حتى يصرح
~~بالاستقلال. PageV08P104
# قلت: قول صاحب التقريب أصح، وبه قطع الرافعي في المحرر.
# والله أعلم.
# الخامسة: هل يجوز أن يحكم الخصمان رجلا غير القاضي، وهل لحكمه بينهما
~~اعتبار، قولان أظهرهما عند الجمهور نعم، وخالفهم الامام والغزالي، فرجحا
~~المنع، وقيل القولان في الأموال فقط، فأما النكاح واللعان، والقصاص، وحد
~~القذف وغيرها، فلا يجوز فيها التحكيم قطعا، والمذهب طرد القولين في الجميع،
~~وبه قطع الأكثرون، ولا يجزئ في حدود الله تعالى على المذهب، إذ ليس لها
~~طالب معين، وفي التهذيب وغيره ما يقضي ذهاب بعضهم إلى طرد الخلاف فيها وليس
~~بشئ، وقيل القولان في التحكيم في حقوق الآدميين مخصوصان بما إذا لم يكن في
~~البلد قاض، فإن كان لم يجز، وقيل: هما إذا كان قاض وإلا فيجوز قطعا والمذهب
~~طردهما في الحالين، فإذا جوزنا التحكيم اشترط في المحكم صفات القاضي، ولا
~~ينفذ حكمه إلا على من رضي بحكمه حتى لا تضرب دية الخطأ على العاقلة إذا لم
~~يرضوا بحكمه، ولا يكفي رضى القاتل، وقيل: يكفي، والعاقلة تبع له، والصحيح
~~الأول. قال السرخسي: الخلاف مخصوص بقولنا تجب الدية على الجاني، ثم تحملها
~~العاقلة، فإن قلنا: تجب عليها ابتداء لم تضرب عليهم إلا برضاهم قطعا وهذا
~~حسن. قال السرخسي: وإنما يشترط رضا المتحاكمين إذا لم يكن أحدهما القاضي
~~نفسه، فإن كان، فهل يشترط رضا الآخر؟
# فيه اختلاف نص، والمذهب أنه لا يشترط، وليكن هذا مبنيا على جواز
~~الاستخلاف إن جاز، فالمرجوع إليه نائب القاضي. قال: ويشترط على أحد الوجهين
~~كون المتحاكمين بحيث يجوز للمحكم أن يحكم لكل واحد منهما، فإن كان أحدهما
~~ابنه أو أباه، لم يجز. وليس للمحكم الحبس، بل غايته الاثبات والحكم وقيل:
~~يحبس وهو شاذ وهل يلزم حكمهما بنفس الحكم كحكم القاضي أم لا يلزمه إلا
~~بتراضيهما بعد الحكم؟ فيه قولان، ويقال: وجهان، أظهرهما الأول، PageV08P105
# ومتى رجع أحدهما قبل الحكم، امتنع الحكم حتى لو أقام المدعي شاهدين، فقال
~~المدعى عليه: عزلتك، لم يكن له ms3246 أن يحكم. وقال الإصطخري: إن أحسن المدعى
~~عليه بالحكم فرجع، ففي تمكينه من الرجوع وجهان خرجهما، والمذهب الأول، وإذا
~~جوزنا التحكيم في غير الأموال، فخطب امرأة، وحكما رجلا في التزويج، كان له
~~أن يزوج قال الروياني: وهذا هو الأصح، واختيار الأستاذين أبي إسحاق
~~الأسفراييني، وأبي طاهر الزيادي وغيرهما من المشايخ، وإنما يجوز فيه
~~التحكيم إذا لم يكن لها ولي خاص من نسيب أو معتق، وشرط في بعض الشروح أن لا
~~يكون هناك قاض، وحكى صاحب العدة القاضي أبو المكارم الطبري ابن أخت
~~الروياني وجهين في اشتراطه. وليكن هذا مبنيا على الخلاف في أنه هل يفرق في
~~التحكيم بين أن يكون في البلد قاض أم لا، وإذا رفع حكم المحكم إلى القاضي،
~~لم ينقضه إلا بما ينقض قضاء غيره.
# المسألة السادسة في أحكام منثورة تتعلق بالتولية.
# يجب على الامام نصب القاضي في كل بلدة وناحية خالية عن قاض، فإن عرف حال
~~من يوليه عدالة وعلما، فذاك، وإلا أحضره، وجمع بينه وبين العلماء ليعرف
~~علمه، ويسأل عن سيرته جيرانه وخلطاءه، فلو ولى من لا يعرف حاله، لم تنعقد
~~توليته، وإن علم بعد ذلك كونه بصفة القضاة، ويجوز ان يجعل الامام نصب
~~القاضي إلى والي الإقليم وأمير البلدة، وإن لم يكن المجعول إليه صالحا
~~للقضاء، لأنه وكيل محض، وكذا لو فوض إلى واحد من المسلمين اختيار قاض، ثم
~~ليس له أن يختار والده ولا ولده، كما لا يختار نفسه. ولو قال لأهل بلد:
~~اختاروا رجلا منكم، وقلدوه القضاء، قال ابن كج: جاز على الأصح. ويشترط في
~~التولية تعيين محل ولايته من قرية، أو بلدة، أو ناحية، ويشترط تعيين
~~المولى، فلو قال: وليت أحد هذين أو من رغب في القضاء ببلدة كذا من علمائها،
~~لم يجز. ولو قال: فوضت القضاء إلى فلان وفلان، فهذا نصب قاضيين. وفي
~~الأحكام السلطانية للقاضي الماوردي: إن تولية القضاء تنعقد بما تنعقد به
~~الوكالة، وهو PageV08P106
# المشافهة باللفظ، والمراسلة، والمكاتبة عند الغيبة، ويجئ في المراسلة
~~والمكاتبة خلاف كما سبق في ms3247 الوكالة، وإن كان المذهب الصحة كما ذكره. وفيه
~~أن صريح اللفظ: وليتك القضاء، واستخلفتك، واستنبتك، ولم يذكر التفويض بصيغة
~~الامر، كقوله: اقض بين الناس، أو احكم ببلدة كذا، وهو ملحق بالصرائح، كما
~~في الوكالة. وفيه أن الكنايات: اعتمدت عليك في القضاء، أو رددته إليك، أو
~~اعتمدت، أو فوضت، أو وكلت، أو أسندت، وينبغي أن يقترن بها ما يلحقها
~~بالصرائح ولا يكاد يتضح فرق بين: وليتك القضاء، وفوضته إليك.
# قلت: الفرق واضح فإن قوله: وليتك متعين لجعله قاضيا، وفوضت إليك محتمل أن
~~يراد توكيله في نصب قاض. والله أعلم.
# وفيه أن عند المشافهة يشترط القبول على الفور، وفي المراسلة والمكاتبة لا
~~يشترط الفور، وقد سبق في الوكالة خلاف في اشتراط القبول، وأنه إذا اشترط،
~~فالأصح أنه لا يعتبر الفور فليكن هكذا هنا.
# فرع يجوز تعميم التولية وتخصيصها، إما في الاشخاص بأن يوليه القضاء بين
~~سكان محلة أو قبيلة، أو في خصومات شخصين معينين، أو ولاه القضاء بين من
~~يأتيه في داره أو في مسجده من الخصوم، وإما في الحوادث بأن يوليه القضاء في
~~الأنكحة دون الأموال أو عكسه، أو في قدر معين من المال، وإما في طرف الحكم
~~بأن يوليه القضاء بالاقرار دون البينة أو عكسه، وإما في الأمكنة وهو ظاهر،
~~وإما في الأزمنة بأن يوليه سنة أو يوما معينا، أو يوما سماه من كل أسبوع.
~~وحكى ابن كج وجها أنه إذا قال: وليتك سنة، بطلت التولية كما في الإمامة،
~~والمذهب الأول كالوكالة، ولو كان كالإمامة، لما جاز باقي التخصيصات. ومن
~~ولي القضاء مطلقا، استفاد سماع البينة والتحليف، وفصل الخصومات بحكم بات أو
~~إصلاح عن تراض، واستيفاء الحقوق والحبس عند الحاجة والتعزير، وإقامة
~~الحدود، وتزويج من ليس لها ولي حاضر، والولاية في مال الصغار والمجانين
~~والسفهاء والنظر في PageV08P107
# الضوال وفي الوقف حفظا للأصول، وإيصالا للغلات إلى مصارفها بالفحص عن حال
~~المتولي إذا كان لها متول، وبالقيام به إذا لم يكن. قال الماوردي: ويعم
~~نظره في الوقوف العامة والخاصة، لأن الخاصة ستنتهي ms3248 إلى العموم والنظر في
~~الوصايا وتعيين المصروف إليه إن كانت لجهة عامة بالقيام بها إن لم يكن وصي،
~~وبالفحص عن حاله إن كان، والنظر في الطرق، والمنع من التعدي فيها بالأبنية،
~~وإشراع ما لا يجوز إشراعه قال القاضي أبو سعد الهروي: ونصب المفتين
~~والمحتسبين وأخذ الزكوات.
# وفصل الماوردي أمر الزكوات، فقال: إذا أقام الامام لها ناظرا خرجت عن
~~عموم ولاية القاضي، وإلا فوجهان، ويشبه أن يطرد هذا التفصيل، في المحتسبين،
~~وكذا القول في إقامة صلاة الجمعة والعيد، ويقرب من هذه الأمور نصب الأئمة
~~في المساجد، وليس للقاضي جباية الجزية والخراج بالتولية المطلقة على الأصح.
# الطرف الثاني في العزل والانعزال وفيه مسائل:
# الأولى: إذا جن، أو أغمي عليه، أو عمي، أو خرس، أو خرج عن أهلية الضبط
~~والاجتهاد لغفلة أو نسيان لم ينفذ حكمه، وكذا لو فسق على الأصح، فلو زالت
~~هذه الأحوال، ففي عود ولايته من غير تولية مستأنفة وجهان سبقا في كتاب
~~الوصايا، الأصح، لا يعود، وقطع السرخسي بعودها في صورة الاغماء. ولو أخبر
~~PageV08P108
# الامام بموت القاضي أو فسقه، فولى قاضيا، ثم بان خلافه، لم يقدح في تولية
~~الثاني.
# الثانية: في الحال الذي يجوز فيه عزله، فإن ظهر منه خلل، فللامام عزله،
~~قال في الوسيط: ويكفي فيه غلبة الظن. وإن لم يظهر خلل، نظر إن لم يكن من
~~يصلح للقضاء، لم يجز عزله، ولو عزله، لم ينعزل، وإن كان هناك صالح، نظر إن
~~كان أفضل منه، جاز عزله وانعزل المفضول بالعزل، وإن كان مثله أو دونه، فإن
~~كان في العزل به مصلحة من تسكين فتنة ونحوها، فللامام عزله به، وإن لم يكن
~~فيه مصلحة، لم يجز، فلو عزله، نفذ على الأصح مراعاة لطاعة السلطان، ومتى
~~كان العزل في محل النظر، واحتمل أن يكون فيه مصلحة، فلا اعتراض على الامام
~~فيه، ويحكم بنفوذه وفي بعض الشروح أن تولية قاض بعد قاض هل هي عزل للأول؟
~~وجهان، وليكونا مبنيين على أنه هل يجوز أن يكون في بلد قاضيان.
# فرع هل ينعزل ms3249 القاضي قبل أن يبلغه خبر العزل؟ قيل: قولان كالوكيل،
~~والمذهب القطع بأنه لا ينعزل قبله، لعظم الضرر في نقض أقضيته، ثم الخلاف
~~فيما إذا عزله لفظا، أو كتب إليه: أنت معزول، أو عزلتك، فأما إذا كتب إليه:
~~إذا أتاك كتابي هذا، فأنت معزول، فلا ينعزل قبل أن يصله الكتاب قطعا، وإن
~~كتب إذا قرأت كتابي فأنت معزول، لم ينعزل قبل القراءة، ثم إن قرأ بنفسه
~~انعزل، وكذا إن قرئ عليه على الأصح، لأن الغرض إعلامه بصورة الحال. ولو كان
~~القاضي أميا وجوزناه، فقرئ عليه، فالانعزال أولى. PageV08P109
# فرع للقاضي أن يعزل نفسه، كالوكيل وفي الاقناع للماوردي أنه إذا عزل نفسه
~~لا ينعزل إلا بعلم من قلده.
# المسألة الثالثة: فيمن ينعزل بموت القاضي وانعزاله، فينعزل به كل مأذون
~~له في شغل معين، كبيع على ميت أو غائب، وسماع شهادة في حادثة معينة، وأما
~~من استخلفه في القضاء، ففيه ثلاثة أوجه، أحدها: ينعزل كالوكيل، والثاني:
~~لا، للحاجة، وأصحها ينعزل إن لم يكن القاضي مأذونا له في الاستخلاف، لان
~~الاستخلاف في هذا لحاجته، وقد زالت بزوال ولايته، وإن كان مأذونا له فيه لم
~~ينعزل إن كان قال: استخلف عني فامتثل، وإن قال: استخلف عن نفسك، أو أطلق،
~~انعزل، ولو نصبه الامام نائبا عن القاضي، قال السرخسي: لا ينعزل بموت
~~القاضي وانعزاله، لأنه مأذون له من جهة الامام، وفيه احتمال، ويتخرج على
~~هذا الخلاف أن القاضي هل له عزل خليفته.
# فرع القوام على الأيتام والأوقاف جعلهم الغزالي كالخلفاء، والمذهب الذي
~~قطع به الأصحاب الجزم بأنهم لا ينعزلون بموت القاضي وانعزاله، لئلا تتعطل
~~أبواب المصالح وهم كالمتولي من جهة الواقف. PageV08P110
# فرع القضاة والولاة لا ينعزلون بموت الامام الأعظم، وانعزاله لشدة الضرر
~~في تعطيل الحوادث.
# المسألة الرابعة إذا قال القاضي بعد الانعزال: كنت حكمت لفلان بكذا لم
~~يقبل إلا ببينة، وهل تقبل شهادته بذلك مع آخر؟ وجهان قال الإصطخري:
# نعم، والصحيح باتفاق الأصحاب المنع، لأنه يشهد على فعل نفسه، فعلى هذا لو
~~شهد مع غيره أن حاكما ms3250 جائز الحكم حكم بكذا، ولم يضف إلى نفسه، قبلت شهادته
~~على الأصح، كما لو شهدت المرضعة برضاع محرم، ولم يذكر فعلها.
# ووجه المنع أنه قد يريد نفسه، فوجب البيان، ليزول اللبس، والوجهان مفرعان
~~على أنه لو قامت البينة على حكم حاكم، قبلت ولا يشترط تعيينه، وهذا هو
~~المذهب والمعروف، وأشار بعضهم إلى وجه آخر، فعلى هذا الوجه لا تقبل شهادة
~~واحد منهما. ثم يجوز أن يقال: الوجهان فيما إذا لم يعلم القاضي أنه يشهد
~~على فعل نفسه، فإن علم، فهو كما لو أضاف. ويجوز أن يقال: هما إذا علم، فإن
~~لم يعلم قبل قطعا لجواز إرادة غيره. وعلى هذا الاحتمال لو شهد المعزول أن
~~حاكما حكم بكذا، وشهد معه آخر أن المعزول حكم به، وجب أن نقبل، لأنا على
~~هذا التقدير لا نعتني إلا بتصحيح الصيغة.
# قلت: الاحتمال الأول هو الصحيح. والله أعلم.
# ولو شهد المعزول أنه ملك فلان، أو أن فلانا أقر في مجلس حكمي بكذا، قبلت
~~شهادته، لأنه لم يشهد على فعله، وقول القاضي في غير محل ولايته:
# حكمت لفلان بكذا، كقول المعزول. وأما إذا قال قبل العزل: حكمت بكذا،
~~فيقبل لقدرته على الانشاء في الحال وحتى لو قال على سبيل الحكم: نساء
~~القرية PageV08P111
# طوالق من أزواجهن، قبل قوله، ولا حاجة إلى حجة.
# فرعان ذكرهما الهروي، أحدهما: قال القاضي المعزول: المال الذي في يد هذا
~~الأمين دفعته إليه أيام قضائي ليحفظه لزيد، وقال الأمين: إنه لعمرو، وما
~~قبضته منك، فالقول قول الأمين، وإن وافقه على القبض منه، فالقول قول
~~القاضي. والثاني: يجوز أن يكون الشاهدان بحكم القاضي هما اللذان شهدا عنده،
~~وحكم بشهادتهما، لأنهما يشهدان على فعل القاضي. قال الأستاذ أبو طاهر: وعلى
~~هذا تفقهت، وأدركت القضاة.
# الخامسة: ليس على القاضي تتبع أحكام القاضي قبله، لأن الظاهر منها
~~السداد، وله التتبع على أحد الوجهين، واختاره الشيخ أبو حامد احتياطا. وإذا
~~جاءه متظلم على القاضي المعزول، وطلب إحضاره، لم يسارع إلى إجابته، فقد
~~يقصد ابتذاله، بل يسأله عما يريد ms3251 منه، فإن ذكر أنه يدعي عليه عينا، أو دين
~~معاملة، أو إتلاف أو غصب، أحضره، وفصل خصومتهما، كغيرهما. ولو قال: أخذ مني
~~كذا PageV08P112
# على سبيل الرشوة المحرمة، أو أخذ مني مالا بشهادة عبدين أو غيرهما ممن لا
~~تقبل شهادته، ودفعه إلى فلان، فكذلك الجواب، لأن هذا الاخذ كالغصب، وأما
~~فلان الذي ادعى الدفع إليه، فإن قال: أخذته بحكم المعزول لي، لم يقبل قوله،
~~ولا قول المعزول له، بل يحتاج إلى بينة تشهد على حكم المعزول له أيام
~~قضائه، وإن لم يكن بينة، انتزع منه المال، وإن اقتصر على أنه لي، ولم يتعرض
~~الآخذ من المدعي لحكم المعزول، فالقول قوله بيمينه، ولو لم يتعرض المتظلم
~~للآخذ، بل قال: حكم علي بشهادة عبدين ونحوهما، فقد حكى الغزالي وجها أن
~~دعواه لا تسمع، ولا يصغى إليه وهذا الوجه خطأ لا نعرفه لاحد من الأصحاب، بل
~~اتفق الأصحاب على أن دعواه مسموعة، وبينته محكوم بها، ولكن هل يحضر المعزول
~~بمجرد دعواه وجهان: أصحهما: نعم كغيره، والثاني: لا يحضره إلا ببينة تقوم
~~بما يدعيه، أو على إقرار المعزول بما يدعيه، لأن الظاهر جريان أحكامه على
~~الصواب، فيكفي هذا الظاهر حتى تقوم بينة بخلافه، وعلى هذا فليس المراد أن
~~البينة تقام في غيبته، ويحكم بها لكن الغرض أن يكون إحضاره ثبت فيقيم
~~المدعي شهودا يعرف القاضي بهم أن لدعواه أصلا وحقيقة، ثم إذا حضر المعزول
~~ادعى المدعي، وشهد الشهود في وجهه، فإن أحضر بعد البينة أو من غير بينة،
~~فأقر، طولب بمقتضاه، وإن أنكر صدق بيمينه على الأصح عند العراقيين
~~والروياني كالمودع وسائر الامناء، وقيل: يصدق بلا يمين، وبه قال ابن القاص،
~~والاصطخري، وصاحب التقريب والماوردي، وصححه الشيخ أبو عاصم، والبغوي. ولا
~~فرق في ذلك PageV08P113
# بين أن يدعي عليه الحكم في مال أو دم حتى إذا ادعى عليه أنه قتل ظلما
~~بالحكم جرى الخلاف في أن إحضاره هل يتوقف على بينة، وأنه إذا أنكر هل يحلف؟
~~ولو ادعى على نائب المعزول في القضاء، فهو كالدعوى على ms3252 المعزول، وأما
~~أمناؤه الذين يجوز لهم أخذ الأجرة فلو حوسب بعضهم فبقي عليه شئ، فقال: أخذت
~~هذا المال أجرة عملي، فصدقه المعزول، لم ينفعه تصديقه، بل يسترد منه ما
~~يزيد على أجرة المثل، وهل يصدق بيمينه في أجرة المثل؟ وجهان، أحدهما: لا،
~~بل عليه البينة بجريان ذكر الأجرة. والثاني: نعم، لأن الظاهر أنه لا يعمل
~~مجانا. قال الامام: والخلاف مبني على أن من عمل لغيره ولم يسم أجرة، هل
~~يستحقها؟
# فرع لو ادعى رجل على القاضي الباقي على قضائه، نظر إن ادعى ما لا يتعلق
~~بالحكم، حكم بينهما خليفته أو قاض آخر، وإن ادعى ظلما في الحكم، وأراد
~~تغريمه، لم يمكن، ولا يحلف القاضي ولا تغني إلا البينة، وكذا لو ادعى على
~~الشاهد أنه شهد بالزور، وأراد تغريمه، لأنهما أمينان شرعا. ولو فتح باب
~~تحليفهما لتعطل القضاء، وأداء الشهادة، وكذا الحكم لو قال للقاضي: قد عزلت،
~~فأنكر وعن الشيخ أبي حامد أن قياس المذهب التحليف في جميع هذا كسائر
~~الامناء إذا ادعيت خيانتهم. PageV08P114
# الباب الثاني في جامع آداب القضاء فيه أطراف الأول في آداب متفرقة وهي
~~عشرة:
# الأول: أن يكتب الامام كتاب العهد لمن ولاه القضاء، ويذكر فيه ما يحتاج
~~القاضي إلى القيام به، ويعظه فيه، فإن كان يبعثه إلى بلد آخر، نظر إن كان
~~بعيدا لا ينتشر الخبر إليه، فليشهد شاهدين على التولية على الوجه الذي
~~تضمنه الكتاب ويقرآنه، أو يقرؤه الامام عليهما، فإن قرأ غير الامام،
~~فالأحوط أن ينظر الشاهدان فيه، ثم يخرج الشاهدان معه، فيخبران بالحال هناك،
~~قال الأصحاب: وليس هذا على قواعد الشهادات، إذ ليس هناك قاض يؤدي عنده
~~الشهادة. ولو أشهد ولم يكتب، كفى، فإن الاعتماد على الشهود وإن كان البلد
~~قريبا ينتشر الخبر إليه ويستفيض، فإن أشهد شاهدين يخرجان معه كما ذكرنا،
~~فذاك، وإلا ففي الاكتفاء بالاستفاضة وجهان، أحدهما: المنع، وبه قال أبو
~~إسحاق، لأن العقود لا تثبت بالاستفاضة كالوكالة والإجارة، وأصحهما
~~الاكتفاء، وبه قال الإصطخري: إذ لم ينقل عن رسول الله (ص)، ولا ms3253 عن الخلفاء
~~الاشهاد، ومن الأصحاب من أطلق الوجهين، ولم يفرق بين البلد البعيد والقريب،
~~ويشبه أن لا يكون خلاف، ويكون التعويل على الاستفاضة، ولا يجوز اعتماد مجرد
~~الكتابة بغير استفاضة، ولا إشهاد هذا هو المذهب والمفهوم من كلام الجمهور.
~~وذكر الغزالي في اعتماده وجهين. PageV08P115
# الأدب الثاني: إذا أراد الخروج إلى بلد قضائه، سأل عن حال من فيه العدول
~~والعلماء، فإن لم يتيسر، سأل في الطريق حتى يدخل على علم بحال البلد، فإن
~~لم يتيسر، سأل حين يدخل، ويستحب أن يدخل يوم الاثنين.
# قلت: قال الأصحاب: فإن تعسر يوم الاثنين فالخميس، وإلا فالسبت. والله
~~أعلم.
# وأن يكون عليه عمامة سوداء، فقد صح أن النبي (ص) دخل مكة يوم الفتح وعليه
~~عمامة سوداء، وأن ينزل في وسط البلد أو الناحية، لئلا يطول الطريق على
~~بعضهم، وإذا دخل، فإن رأى أن يشتغل في الحال بقراءة العهد، فعل، وإن رأى أن
~~ينزل منزله، ويأمر مناديا ينادي يوما فأكثر أو أقل على حسب صغر البلد أو
~~كبره أن فلانا جاء قاضيا، وأنه يخرج يوم كذا لقراءة العهد، فمن أحب،
~~فليحضر، فإذا اجتمعوا، قرأ عليهم العهد، وإن كان معه شهود، شهدوا ثم ينصرف
~~إلى منزله، ويستحضر الناس، ويسألهم عن الشهود والمزكين سرا وعلانية. قال
~~الأصحاب:
# ويتسلم ديوان الحكم وهو ما كان عند القاضي قبله من المحاضر والسجلات،
~~وحجج الأيتام والأوقاف، وحجج غيرهم المودعة في الديوان، لأنها كانت في يد
~~الأول بحكم الولاية، وقد انتقلت الولاية إليه، ثم إذا أراد النظر في الأمور
~~نظر أولا في المحبوسين هل يستحقونه أم لا؟ ويأمر قبل أن يجلس للنظر فيهم من
~~ينادي يوما فأكثر على حسب الحاجة أن القاضي ينظر في المحبوسين يوم كذا، فمن
~~له محبوس، فليحضر، ويبعث إلى الحبس أمينا ليكتب اسم كل محبوس وما حبس به،
~~ومن حبس له في رقعة. وذكر القاضي أبو الطيب أنه يبعث أمينين وهو أحوط.
# فإذا جلس في اليوم الموعود، وحضر الناس، صبت الرقاع بين يديه، فيأخذ رقعة
~~وينظر في الاسم المثبت ms3254 فيها، ويسأل عن خصمه فمن قال: أنا خصمه بعث معه ثقة
~~إلى الحبس ليأخذ بيده ويحضره، وهكذا يحضر من المحبوسين من يعرف أن
~~PageV08P116
# المجلس يحتمل النظر في أمرهم وفي أمالي السرخسي أنه يقرع بينهم للابتداء.
# وإذا اجتمع عنده المحبوس وخصمه، سأل المحبوس عن سبب حبسه، وجوابه يفرض
~~على وجوه، منها أن يعترف أنه حبس بحق، فإن كان ما حبس به مالا، أمر بأدائه،
~~فإن قال: أنا معسر، فعلى ما سبق في التفليس، فإن لم يؤد ولم يثبت إعساره،
~~رد إلى الحبس، وإن أدى أو ثبت إعساره نودي عليه، فلعل له خصما آخر، فإن لم
~~يحضر أحد خلي، وإن كان ما حبس به حدا، أقيم عليه، وخلي كما ذكرناه. ومنها
~~أن يقول: شهدت على بينة، فحبسني القاضي ليبحث عن حال الشهود، ففي جواز
~~الحبس بهذا السبب خلاف سنذكره إن شاء الله تعالى، فإن قلنا: لا يحبس به،
~~أطلقه، وإلا رده، وبحث عن حال الشهود، ومنها أن يقول:
# حبست بخمر أو كلب أتلفته على ذمي، وهذا القاضي لا يعتقد التغريم بذلك،
~~فالأظهر أنه يمضيه، والثاني: يتوقف، ويسعى في اصطلاحهما على شئ. ومنها أن
~~يقول: حبست ظلما، فإن كان الخصم معه، فعلى الخصم البينة، ويصدق المحبوس
~~بيمينه، فإن ذكر خصما غائبا، فقيل: يطلق قطعا، والأصح أنه على وجهين، فإن
~~قلنا: لا يطلق حبس، أو يؤخذ منه كفيل، ويكتب إلى خصمه في الحضور، فإن لم
~~يفعل، أطلق حينئذ، وإن قال: لا خصم لي أصلا، أو قال:
# لا أدري فيم حبست، نودي عليه لطلب الخصم، فإن لم يحضر أحد، حلف وأطلق قال
~~في الوسيط: وفي مدة المناداة لا يحبس، ولا يخلى بالكلية، بل يرتقب،
~~PageV08P117
# وحيث أطلق الذي ادعى أنه مظلوم لا يطالب بكفيل على الأصح.
# فرع لو كان قد حبسه الأول تعزيرا قال الغزالي: أطلقه الثاني، ولم يتعرض
~~الجمهور لهذا، فإن بانت جنايته عند الثاني، ورأي إدامة حبسه، فالقياس
~~الجواز.
# فرع فإذا فرغ من المحبوسين، نظر في الأوصياء، فإذا حضر من ادعى أنه وصي،
~~بحث ms3255 الحاكم عن شيئين أحدهما أصل الوصاية، فإن أقام بينة أن القاضي المعزول
~~نفذ وصايته، وأطلق تصرفه، قرره، ولم يعزله إلا أن يطرأ فسقه ونحوه وينعزل،
~~فينزع المال منه، وإن شك في عدالته فوجهان، قال الإصطخري: يقر المال في
~~يده، لأن الظاهر الأمانة، وقال أبو إسحاق: ينتزعه حتى تثبت عدالته، وإن
~~وجده ضعيفا، أو كان المال كثيرا لا يمكنه القيام بحفظه، والتصرف فيه، ضم
~~إليه من يعينه، والثاني تصرفه في المال، فإن قال: فرقت ما أوصى به، نظر إن
~~كانت الوصية لمعينين، لم يتعرض له، لأنهم يطالبون إن لم يكن وصلهم، وإن
~~كانت لجهة عامة، فإن كان عدلا أمضى تصرفه ولم يضمنه، وإن كان فاسقا، ضمنه
~~لتعديه بالتفريق بغير ولاية صحيحة، ولو فرق الثلث الموصى به غير الوصي خوفا
~~PageV08P118
# عليه من أن يضيع، نظر إن كانت الوصاية لمعينين، وقع الموقع، لأن لهم أن
~~يأخذوه بلا واسطة، وإلا فيضمن على الأصح.
# فرع ثم بعد الأوصياء ينظر في أمناء القاضي المنصوبين على الأطفال، وتفرقة
~~الوصايا، فمن تغير حاله بفسق أو غيره، فعلى ما ذكرناه في الأوصياء ومن لم
~~يتغير حاله، أقره، قال الروياني: وله أن يعزله ويولي غيره بخلاف الأوصياء،
~~لان الأمين يولى من جهة القاضي بخلاف الوصي.
# فرع ثم ينظر في الأوقاف العامة والمتولين لها، وفي اللقط والضوال، فما لا
~~يجوز تملكه للملتقط، أو يجوز ولم يختر تملكه بعد الحول، حفظه على صاحبه، أو
~~باعه، وحفظ ثمنه لمصلحة المالك، وله أن يحفظ هذه الأموال معزولة عن أمثالها
~~في بيت المال، وله أن يخلطها بمثلها فإذا ظهر المالك، غرم له من بيت المال.
# فرع ليقدم من كل نوع من ذلك الأهم فالأهم، وإن عرضت حادثة وهو مشغول بهذه
~~المهمات استخلف من ينظر في تلك الحالة أو فيما هو فيه.
# الأدب الثالث: يرتب القاضي بعد المذكورات أمر الكتاب والمزكين
~~والمترجمين، أما الكتاب فللحاجة إلى كتابة المحاضر والسجلات، والكتب
~~الحكمية، لأن القاضي لا يتفرغ لها غالبا. ويشترط في الكاتب أن يكون عارفا
~~بما يكتبه من ms3256 المحاضر وغيرها، وأن يكون مسلما عدلا. وفي المهذب وجه أن
~~الاسلام والعدالة ليسا بشرط بل مستحبان، لأن القاضي لا يمضي ما كتبه حتى
~~يقف PageV08P119
# عليه، وليس بشئ. ويستحب أن يكون فقيها وافر العقل، عفيفا عن الأطماع، جيد
~~الخط، ضابطا للحروف، وأن يجلسه القاضي بين يديه ليملي عليه، ويشاهد ما
~~يكتبه. وأما المزكون فسيأتي فيهم فصل مفرد إن شاء الله تعالى. وأما
~~المترجمون، فللحاجة إلى معرفة كلام من لا يعرف القاضي لغته من خصم أو شاهد،
~~ويشترط في المترجم التكليف والحرية والعدالة، لأنه ينقل إلى القاضي قولا لا
~~يعرفه، فأشبه الشاهد والمزكي بخلاف الكاتب، ولهذه العلة شرطنا العدد فيه
~~وفي المزكي. قال الأصحاب: فإن كان الحق مما يثبت برجل وامرأتين، قبلت
~~الترجمة من رجلين أو من رجل وامرأتين، وانفرد الامام باشتراط رجلين،
~~واختاره البغوي لنفسه. وأما النكاح والعتق وسائر ما لا يثبت إلا برجلين،
~~فيشترط في ترجمته رجلان، وفي الزنا هل يكفي رجلان أم يشترط أربعة؟ قولان
~~كالشهادة على الاقرار بالزنا، وقيل: يكفي رجلان قطعا، ولو كان الشاهدان
~~أعجميين فهل يكفي لهما مترجمان أم يشترط لكل مترجمان؟
# قولان كشهود الفرع، وبالأول قطع العبادي في الرقم، ويجوز أن يكون المترجم
~~أعمى على الأصح، لأنه يفسر اللفظ، ولا يحتاج إلى معاينة وإشارة بخلاف
~~الشهادة، وإذا كان بالقاضي صمم، واحتاج إلى من يسمعه فثلاثة أوجه أصحها:
# يشترط العدد كالمترجم، والثاني: لا، لأن المسمع لو غير أنكر عليه الخصم،
~~والحاضرون بخلاف المترجم. والثالث: إن كان الخصمان أصمين، اشترط، لان
~~غيرهما لا يعتني اعتناءهما، وإن كانا سميعين، فلا. فأما إسماع الخصم ما
~~يقوله القاضي، وما يقوله الخصم، فحكى الروياني عن القفال، أنه لا يشترط فيه
~~العدد، وإذا شرطنا العدد. اشترط لفظ الشهادة على الأصح، فيقول: أشهد أنه
~~يقول كذا، ومن منع، قال: ليست بشهادة محققة، وإذا لم يشترط العدد، اشترطت
~~الحرية على الأصح، كهلال رمضان، ولا يسلك به مسلك الروايات وليجري الخلاف
~~في لفظ الشهادة والحرية مع بعده من المترجم، ويشبه أن يكون الاكتفاء بإسماع
~~رجل ms3257 PageV08P120
# وامرأتين في المال على ما ذكرنا في المترجم.
# فرع إذا لم يجد القاضي كفاية، فله أن يأخذ رزقا من بيت المال ليتفرغ
~~للقضاء، وإن وجدها وتعين عليه، لم يجز أخذ شئ، وإلا فيجوز. ويستحب ترك
~~الاخذ، ولا يجوز عقد الإجارة على القضاء، وفي فتاوي القاضي حسين وجه أنه
~~يجوز، والمذهب الأول وبه قطع الجمهور، وينبغي للامام أن يجعل من بيت المال
~~شيئا مع رزق القاضي لثمن ورق المحاضر والسجلات، ولأجرة الكاتب، فإن لم يكن
~~في بيت المال شئ أو احتيج إليه لما هو أهم، فإن أتى المدعي بورقة تثبت فيها
~~خصومته وشهادة الشهود، وبأجرة الكاتب، فذاك، وإلا فلا يجبر عليه، لكن يعلمه
~~القاضي أنه إذا لم يثبت ما جرى، فقد تنسى شهادة الشهود وحكم نفسه، وليكن
~~رزق القاضي بقدر كفايته وكفاية عياله على ما يليق بحالهم من النفقة والكسوة
~~وغيرهما، وكذا الامام يأخذ لنفسه ما يليق به من الخيل والغلمان، الدار
~~الواسعة، ولا يلزمه الاقتصار على ما اقتصر عليه رسول الله (ص) والخلفاء
~~الراشدون رضي الله عنهم، لأنه قد بعد العهد بزمن النبوة التي كانت سبب
~~النصر وإلقاء الرعب والهيبة في القلوب، فلو اقتصر الامام اليوم على ذلك، لم
~~يطع، وتعطلت الأمور. ولو رزق PageV08P121
# الامام القاضي من مال نفسه، أو رزقه أهل ولايته، أو واحد منهم فالذي خرجه
~~صاحب التلخيص أنه لا يجوز له قبوله، وقد سبق في الاذان أنه يجوز أن يكون
~~رزق المؤذن من مال الإمام، أو أحد الرعية، ويجوز أن يفرق بأن ذلك لا يورث
~~تهمة وميلا في المؤذن بخلاف القاضي، وكما يرزق الامام القاضي من بيت المال
~~يرزق أيضا من يرجع مصلحة عمله إلى عامة المسلمين كالأمير والمفتي والمحتسب،
~~وإمام الصلاة والمؤذن، ومن يعلم الناس القرآن، ومن يقيم الحدود والقاسم،
~~وكاتب الصكوك، فإن لم يكن في بيت المال شئ، لم يعين قاسما ولا كاتبا لئلا
~~يغالي بالأجرة وألحق بهؤلاء المقوم، وفي المترجم وجهان، أصحهما: يرزق من
~~بيت المال كهؤلاء، والثاني: لا، كالوكيل قاله ابن القاص، وأبو ms3258 زيد، وعلى
~~هذا فمؤنة ما يترجم به للمدعى عليه على المدعى عليه، والمسمع كالمترجم، ففي
~~مؤنته الوجهان، وهما جاريان في المزكي، والقول في الشاهد يأتي في الشهادات
~~إن شاء الله تعالى.
# الأدب الرابع: يستحب أن يكون مجلس القضاء فسيحا بارزا نزها لا يؤذي فيه
~~حر ولا برد وريح وغبار ودخان، فيجلس في الصيف حيث يليق به، وكذا في الشتاء
~~وزمن الرياح، واستحب أبو عبيد بن حربويه وغيره من الأصحاب أن يكون موضع
~~جلوسه مرتفعا كدكة ونحوها ليسهل عليه النظر إلى الناس، وعليهم المطالبة،
~~وحسن أن يوطأ له الفراش، وموضع الوسادة، ليعرفه الداخل، ويكون أهيب عند
~~الخصوم، وأرفق بالقاضي لئلا يمل، والمستحب أن يكون مستقبل القبلة، ولا
~~يتكئ، ويستحب أن لا يتخذ المسجد مجلسا للقضاء، فإن اتخذ، كره على الأصح،
~~لأنه ينزه عن رفع الأصوات، وحضور الحيض، والكفار والمجانين PageV08P122
# وغيرهم ممن يحضرون مجلس القضاء، والثاني: لا يكره كما لا يكره الجلوس فيه
~~لتعليم القرآن وسائر العلوم والافتاء، وإذا أثبتنا الكراهة، فهي في إقامة
~~الحد أشد، وكراهة اتخاذه مجلسا للقضاة كراهة تنزيه، فإن ارتكبها لم يمكن
~~الخصوم من الاجتماع فيه والمشاتمة ونحوها، بل يقعدون خارجه، وينصب من يدخل
~~خصمين خصمين، ولو اتفقت قضية أو قضايا وقت حضوره في المسجد لصلاة أو غيرها،
~~فلا بأس بفصلها، وإذا جلس للقضاء ولا زحمة، كره أن يتخذ حاجبا على الأصح،
~~ولا كراهة فيه في أوقات حلوته على الصحيح.
# الأدب الخامس: يكره أن يقضي في كل حال يتغير فيه خلقه، وكمال عقله لغضب
~~أو جوع أو شبع مفرطين أو مرض مؤلم، وخوف مزعج، وحزن وفرح شديدين، وغلبة
~~نعاس أو ملال أو مدافعة أحد الأخبثين، أو حضور طعام يتوق إليه، ثم قال
~~الامام والبغوي وغيرهما: الكراهة فيما إذا لم يكن الغضب لله تعالى، وظاهر
~~كلام آخرين أنه لا فرق، ولو قضى في هذه الحال، نفذ.
# فصل إذا أقر المدعى عليه أو نكل، فحلف المدعي، ثم يسأل المدعي القاضي أن
~~يشهد على أنه أقر عنده أو نكل، وحلف المدعي، ms3259 لزمه إجابته. ولو أقام بينة
~~بما ادعاه، وسأل القاضي الاشهاد عليه، لزمه أيضا في الأصح، ولو حلف المدعى
~~عليه، وإن سأله الاشهاد ليكون حجة له، فلا يطالبه مرة أخرى، لزمه إجابته،
~~وسأله أحد المتداعيين أن يكتب له محضرا بما جرى ليحتج به إذا احتاج، نظر إن
~~لم يكن عنده قرطاس من بيت المال، ولم يأت به الطالب، لم يلزمه PageV08P123
# إجابته وإن كان فهل يجب أم يستحب؟ وجهان أصحهما: الاستحباب، لأن الحق
~~يثبت بالشهود لا بالكتاب، وإن طلب أن يحكم له بما ثبت، لزمه الحكم، فيقول:
# حكمت له به، أو أنفذت الحكم به، أو ألزمت خصمه الحق، وإذا حكم، فطلب
~~الاشهاد على حكمه، لزمه الاشهاد، وإن طلب أن يكتب له به سجلا، فعلى التفصيل
~~والخلاف المذكور في كتابة المحضر، ونقل ابن كج وجها ثالثا أنه يجب التسجيل
~~في الدين المؤجل الوقوف وأموال المصالح، فلا يجب في الحال والحقوق الخاصة،
~~وسواء أوجبنا الكتابة أم استحببناها، فيحتاج إلى بيان المكتوب، وأنه كيف
~~يضبط ويحفظ، أما الأول، فالمكتوب محضر وسجل، أما المحضر، فصورته، بسم الله
~~الرحمن الرحيم حضر القاضي فلان ابن فلان، وأحضر معه فلان ابن فلان، ويرفع
~~في نسبهما ما يفيد التمييز، وهذا إذا عرفهما القاضي، ويستحب مع ذلك التعرض
~~لحليتهما طولا وقصرا في القد، وسمرة وشقرة في الوجه، ويصف منهما الحاجب
~~والعين والفم والأنف. وإن لم يعرفهما، كتب: حضر رجل ذكر أنه فلان ابن فلان،
~~وأحضر معه رجلا ذكر هذا المحضر أنه فلان ابن فلان ابن فلان، ولا بد والحالة
~~هذه من التعرض لحليتهما، ثم يكتب: وادعى عليه كذا من عين أو دين بصفتهما،
~~فأقر المدعى عليه بما ادعى، فإن أنكر، وأقام المدعي بينة كتب، فأحضر المدعي
~~فلانا وفلانا شاهدين، وسأل القاضي استماع شهادتهما، فسمعها في مجلس حكمه،
~~وثبت عنده عدالتهما، وسأله أن يكتب محضرا بما جرى، فأجابه إليه، وذلك في
~~تاريخ كذا، ويثبت على رأس المحضر علامته من الحمدلة وغيرها، ويجوز أن يبهم
~~الشاهدين فيكتب: وأحضر عدلين شهدا له بما ادعاه، ms3260 ولو كان مع المدعي كتاب
~~فيه خط الشاهدين، كتب تحت خطهما: شهد عندي بذلك، وأثبت علامته في رأس
~~الكتاب، واكتفى به عن المحضر، جاز، وإن كتب المحضر، وضمنه ذلك الكتاب، جاز،
~~وعلى هذا قياس محضر يذكر تحليف المدعى عليه أو المدعي بعد نكول المدعى
~~عليه.
# وأما السجل، فصورته: بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما أشهد عليه فلان
~~القاضي بموضع كذا في تاريخ كذا أنه ثبت عنده كذا، فأقر فلان لفلان، أو
~~بشهادة فلان وفلان، وقد ثبتت عدالتهما عنده، أو بيمينه بعد نكول المدعى
~~عليه، وأنه PageV08P124
# حكم بذلك لفلان على فلان، وأنفذه بسؤال المحكوم له. ويجوز أن يكتب: ثبت
~~عنده ما في كتاب هذه نسخته، وينسخ الكتاب إلى آخره، ثم يكتب: وإنه حكم بذلك
~~وكيفية التعرض لنسب المتداعيين وحليتهما على ما ذكرنا في المحضر. وفي تعليق
~~الشيخ أبي حامد أن ابن خيران لم يجوز للقاضي التسجيل إذا لم يعرف
~~المتداعيين، والصحيح الأول، وإذا كان المتداعيان، أو أحدهما امرأة، واحتاج
~~إلى إثبات الحلية، فليكن النظر لذلك، كالتحمل للشهادة، وأما أنه كيف يضبط
~~ويحفظ، فينبغي للقاضي أن يجعل المحاضر والسجلات نسختين يدفع إلى صاحب الحق
~~إحداهما غير مختومة، وتحفظ الأخرى في ديوان القضاء مختومة، ويكتب على رأسها
~~اسم الخصمين، ويضعها في خريطة أو قمطر، وهو السفط الذي يجمع فيه المحاضر
~~والسجلات، ويكون بين يديه إلى آخر المجلس، فإذا أراد أن يقوم، ختمه بنفسه،
~~أو ختمه أمين وهو ينظر، ثم أمر بحمله إلى موضعه، ثم يدعو به في اليوم
~~الثاني وينظر في الختم، ويفكه بنفسه أو يفكه أمينه وهو ينظر ويضع فيه كتب
~~اليوم الثاني كما ذكرنا، وهكذا يفعل حتى يمضي الأسبوع، فإن كثرت، جعلها
~~إضبارة وكتب عليها: خصومات أسبوع كذا من شهر كذا من سنة كذا وسجلاته،
~~ويعزلها. وإن لم يكتب، تركها حتى يمضي شهر، ثم بعزلها، فإذا مضت سنة،
~~جمعها، وكتب عليها: كتب سنة كذا ليسهل الوقوف عليها عند الحاجة، ويجعلها في
~~موضع لا يعلمه غيره، وإذا احتاج إلى شئ منها تولى ms3261 أخذه بنفسه، ونظر أولا
~~إلى ختمه وعلاماته.
# فرع قال الهروي: إن أوجبنا التسجيل على القاضي، لم يجز له أخذ الأجرة
~~عليه، وإلا فيجوز. وأطلق بعضهم القول بالجواز، وهو موافق لمنع الوجوب، وهو
~~الأصح، وكذا استئجار المفتي ليكتب الفتوى.
# الأدب السادس: يستحب للقاضي المشاورة وإنما يشاور العلماء الأمناء،
~~PageV08P125
# ويستحب أن يجمع أصحاب المذاهب المختلفة ليذكر كل واحد دليله فيتأملها
~~القاضي ويأخذ بأرجحها عنده، ثم الذين يشاورهم إن شاء أقعدهم عنده، وإن شاء
~~أقعدهم ناحية، فإذا احتاج استدعاهم.
# قلت: الأول أولى. والله أعلم.
# ثم المشاورة تكون عند اختلاف وجوه النظر، وتعارض الآراء، فأما الحكم
~~المعلوم بنص أو إجماع أو قياس جلي، فلا مشاورة فيه وإذا حضر المستشارون،
~~فإنما يذكرون ما عندهم إذا سألهم ولا يبتدئون بالاعتراض والرد على حكمه إلا
~~إذا كان حكما يجب نقضه، كما سيأتي إن شاء الله تعالى، وذكر الغزالي أنهم
~~يحضرون قبل خروجه، وهذا وإن كان لم يتعرض له الجمهور يوجه بأنهم بانتظاره
~~أولى كما في الصلاة.
# الأدب السابع: يكره للقاضي أن يتولى البيع والشراء بنفسه، بل يوكل من لا
~~يعرفه الناس، فإن عرفوه بوكالته أبدله، فإن لم يجد من يوكله، عقد بنفسه
~~للضرورة، فإن وقعت خصومة لمعاملة، أناب من يحكم بينه وبين خصمه خوفا من أن
~~يميل إليه، ولا يختص هذا الحكم بالبيع والشراء، بل يعم الإجارة وسائر
~~PageV08P126
# المعاملات، بل نص في الام أنه لا ينظر في نفقة عياله ولا أمر ضيعته، ويكل
~~إلى غيره ليتفرغ قلبه.
# فصل يحرم على القاضي الرشوة، ثم إن كان له رزق في بيت المال، لم يجز أخذ
~~عوض من الخصوم، فإن لم يكن، فقال الشيخ أبو حامد: لو قال للخصمين: لا أقضي
~~بينكما حتى تجعلا لي رزقا، جاز، ومثله عن القاضي أبي الطيب وغيره، وهذا نحو
~~ما نقل الهروي أن القاضي إذا لم يكن له رزق من بيت المال وهو محتاج، ولم
~~يتعين عليه القضاء، فله أن يأخذ من الخصم أجرة مثل عمله، وإن تعين، قال
~~أصحابنا: لا يجوز الاخذ وجوزه ms3262 صاحب التقريب وأما باذل الرشوة، فإن بذلها
~~ليحكم له بغير الحق، أو بترك الحكم بحق حرم عليه البذل، وإن كان ليصل إلى
~~حقه، فلا يحرم كفداء الأسير. PageV08P127
# قلت: وأما المتوسط بين المرتشي والراشي، فله حكم موكله منهما، فإن وكلا،
~~حرم عليه، لأنه وكيل للآخذ وهو محرم عليه. والله أعلم.
# وأما الهدية فالأولى أن يسد بابها ولا يقبلها، ثم إن كان للمهدي خصومة في
~~الحال، حرم قبول هديته في محل ولايته، وهديته في غير محل ولايته، كهدية من
~~عادته أن يهدى له قبل الولاية لقرابة أو صداقة ولا يحرم قبولها على الصحيح،
~~وحكى ابن الصباغ في تحريمها وجها وهو مقتضى إطلاق الماوردي، وإن لم يكن له
~~عادة بالهدية قبل الولاية، فإن زاد المهدي على القدر المعهود، صارت هديته
~~كهدية من لم يعهد منه الهدية، وحيث حكمنا بأن القبول ليس بحرام، فله الاخذ
~~والتملك، والأولى أن يثبت عليها أو يضعها في بيت المال، وحيث قلنا
~~بالتحريم، فقبلها، لم يملكها على الأصح، فعلى هذا لو أخذها، قيل: يضعها في
~~بيت المال، والصحيح أنه يردها على مالكها، فإن لم يعرفه، جعلها في بيت
~~المال.
# فرع قد ذكرنا أن الرشوة حرام مطلقا، والهدية جائزة في بعض الأحوال، فيطلب
~~الفرق بين حقيقتيهما مع أن الباذل راض فيهما، والفرق من وجهين، أحدهما ذكره
~~ابن كج: أن الرشوة هي التي يشرط على قابلها الحكم بغير الحق، أو الامتناع
~~عن الحكم بحق، والهدية: هي العطية المطلقة. والثاني قال الغزالي في
~~الاحياء: المال إما يبذل لغرض آجل فهو قربة وصدقة، وإما لعاجل، وهو إما
~~مال، فهو هبة بشرط ثواب، أو لتوقع ثواب، وإما عمل، فإن كان عملا محرما، أو
~~PageV08P128
# واجبا متعينا، فهو رشوة، وإن كان مباحا فإجارة أو جعالة، وإما للتقرب
~~والتودد إلى المبذول له، فإن كان بمجرد نفسه، فهدية، وإن كان ليتوسل بجاهه
~~إلى أغراض ومقاصد، فإن كان جاهه بالعلم أو النسب، فهو هدية، وإن كان
~~بالقضاء والعمل، فهو رشوة.
# الأدب الثامن: في تأديبه المسيئين عمن أساء الأدب في ms3263 مجلسه من الخصوم بأن
~~صرح بتكذيب الشهود، أو ظهر منه مع خصمه لدد، أو مجاوزة حد، زجره ونهاه، فإن
~~عاد، هدده وصاح عليه، فإن لم ينزجر، عزره بما يقتضيه اجتهاده من توبيخ
~~وإغلاظ القول، أو ضرب وحبس، ولا يحبسه بمجرد ظهور اللدد، وعن الإصطخري أنه
~~على قولين. وفي يتيمة اليتيمة أنه إنما يضربه بالدرة دون السياط إذ الضرب
~~بالسياط من شأنه الحدود. وهذا الذي ادعاه غير مقبول، بل الضرب بالسياط جائز
~~في غير الحدود، ألا ترى أن لفظ الشافعي رحمه الله في تعزير القاضي شاهد
~~الزور حيث قال: عزره ولم يبلغ بالتعزير أربعين سوطا. ومثال اللدد أن تتوجه
~~اليمين على الخصم، فيطلب يمينه، ثم يقطعها عليه، ويزعم أن له بينة، ثم
~~يحضره ثانيا وثالثا، ويفعل كذلك، وكذا لو أحضر رجلا، وادعى عليه وقال: لي
~~بينة وسأحضرها، ثم فعل ذلك ثانيا وثالثا إيذاء وتعنتا. ولو اجترأ خصم على
~~القاضي وقال: أنت تجور أو تميل، أو ظالم، جاز أن يعزره وأن يعفو، والعفو
~~أولى إن لم يحمل على ضعفه، والتعزير أولى إن حمل عليه.
# فرع شهادة الزور من أكبر الكبائر، ومن ثبت أنه شهد بزور، عزره القاضي بما
~~يراه من توبيخ وضرب وحبس، وشهر حاله، وأمر بالنداء عليه في سوقه إن كان من
~~أهل السوق، أو قبيلته إن كانت له قبيلة، أو مسجده تحذيرا للناس منه،
~~وتأكيدا لامره، وإنما تثبت شهادة الزور بإقرار الشاهد إن تيقن القاضي، بأن
~~شهد أن فلانا زنى بالكوفة يوم كذا، وقد رآه القاضي ذلك اليوم ببغداد. هكذا
~~أطلقه الشافعي والأصحاب رحمهم الله تعالى، ولم يخرجوه على أن القاضي هل
~~يحكم بعلمه، ولا يكفي قيام البينة بأنه شاهد زور، فقد تكون هذه بينة زور.
# الأدب التاسع: لا ينفذ قضاء القاضي لنفسه، ولا لمملوكه القن وغير
~~PageV08P129
# القن، ولا لشريكه فيما له فيه شرك، ولا لشريك مكاتبه فيما له فيه شرك،
~~ولا يقضي لاحد من أصوله وإن علوا،. ولا فروعه وإن نزلوا، ولا لمملوك أحدهم،
~~ولا لشريكه، فإن فعل، لم ms3264 ينفذ على الصحيح. ولو أراد أن يقضي لهم بعلمه، لم
~~ينفذ قطعا، وإن جوزنا قضاءه بعلمه للأجانب، ويجوز أن يقضي على أصوله
~~وفروعه، كما يشهد عليهم وفصل البغوي الحكم للولد وعليه، فقال: له أن يحلف
~~ابنه على نفي ما يدعى عليه، لأنه قطع للخصومة لا حكم له، وله أن يسمع بينة
~~المدعي على ابنه، ولا يسمع بينة الدفع من ابنه، وهل له أن يحكم بشهادة
~~ابنه؟ وجهان، لأنه يتضمن تعديله، فإن عدله شاهدان، فالمتجه أنه يقضي،
~~PageV08P131
# ولو تحاكم إليه أبوه وابنه، هل له الحكم لأحدهما؟ وجهان في المهذب
~~أصحهما: لا، وبه قطع البغوي. ومتى وقعت له خصومة، أو لاحد هؤلاء الذين يمنع
~~حكمه لهم، قضى فيها الامام، أو قاضي بلدة أخرى، أو نائبه، وفي النائب وجه
~~ضعيف.
# قلت: قال البغوي: وللقاضي أن يستخلف أباه أو ابنه، لأنهما كنفسه.
# قال: ولو جعل الامام إلى رجل أن يختار قاضيا، لم يجز أن يختار والده ولا
~~ولده، كما لا يختار نفسه، وسيأتي قريبا في مسائل التزكية أنه لا يصح تزكية
~~ولد ولا والد على الصحيح. والله أعلم.
# فرع لا يقضي على عدوه على الصحيح، وبه قطع الجمهور، كالشهادة عليه، وجوزه
~~الماوردي في كتابه الأحكام السلطانية لأن أسباب الحكم ظاهرة بخلاف الشهادة.
# فرع تولى وصي اليتيم القضاء هل له أن يسمع البينة ويحكم له؟ وجهان،
~~أصحهما: نعم، وبه قال القفال، ومنعه ابن الحداد.
# الأدب العاشر: فيما ينقض من قضائه وقضاء غيره، وذلك يتعلق بقواعد، إحداها
~~الأصول التي يقضي بها القاضي، ويفتي بها المفتي كتاب الله تعالى، وسنة رسول
~~الله (ص)، والاجماع، والقياس، وقد يقتصر على الكتاب والسنة، ويقال:
# الاجماع يصدر عن أحدهما، والقياس يرد إلى أحدهما. وأما قول الواحد من
~~الصحابة رضي الله عنهم. فإن لم ينتشر فيهم، فقولان: القديم أنه حجة،
~~والجديد ليس بحجة، ثم قال أبو بكر الصيرفي والقفال القولان إذا لم يكن معه
~~قياس، فإن كان معه قياس ولو ضعيف احتج به قطعا، ورجح على القياس القوي،
~~وقال الأكثرون في الجميع ms3265 القولان، فإن قلنا بالقديم، وجب الاخذ به، وترك
~~القياس، وفي تخصيص العموم به وجهان، وإن قلنا بالجديد، فهو كقول آحاد
~~المجتهدين، لكن لو تعارض قياسان أحدهما وافق قول صحابي، قال الغزالي: قد
~~تميل نفس PageV08P132
# المجتهد إلى الموافق ويرجح عنده.
# قلت: قد صرح الشيخ أبو إسحاق في اللمع وغيره من الأصحاب بالجزم بالأخذ
~~بالموافق. والله أعلم.
# وإن انتشر قول الصحابي، فله ثلاثة أحوال، أحدها: أن يخالفه غيره، فعلى
~~الجديد هو كاختلاف سائر المجتهدين، وعلى القديم هما حجتان تعارضتا، فإن
~~اختص أحد الطرفين بكثرة عدد، أو بموافقة أحد الخلفاء الأربعة أبي بكر وعمر
~~وعثمان وعلي رضي الله عنهم، ترجح، نص عليه في القديم في غير علي وألحق
~~الجمهور بهم عليا، ومنهم من لم يلحقه، لأن الثلاثة كانوا في دار الهجرة
~~والصحابة متوافرون، وكانوا في حكمهم وفتواهم يتشاورون، وعلي رضي الله عنه
~~انتقل إلى الكوفة، وتفرقت الصحابة.
# وإن لم يوجد واحد من الامرين في واحد من الصرفين، أو وجد في أحدهما
~~أحدهما، وفي الآخر الآخر، فهما سواء. ولو كان في أحدهما أبو بكر أو عمر،
~~وفي الآخر عثمان أو علي رضي الله عنهم، فهل يستويان، أم يرجح طرف الشيخين؟
~~وجهان. ويشبه أن يجئ مثلهما في تعارض الشيخين، فيستويان في وجه، ويقدم طرف
~~أبي بكر رضي الله عنه في وجه.
# الحال الثاني: أن يوافقه سائر الصحابة رضي الله عنهم، ويقولوا بما قاله،
~~فهذا إجماع منهم على الحكم، ولا يشترط فيه انقراض عصر المجتمعين على الأصح،
~~ولا يتمكن أحدهم من الرجوع، بل يكون قوله الأول مع قول سائر المجتمعين حجة
~~عليهم، كما هو حجة على غيرهم.
# الحال الثالث: أن يسكتوا، فلا يصرحوا بموافقته ولا مخالفته فاختار
~~الغزالي في المستصفى أنه ليس بحجة. والصحيح الذي عليه جماهير الأصحاب أنه
~~حجة، لأنهم لو خالفوه، لاعترضوا عليه، لكن هل هو إجماع أم حجة غير إجماع؟
~~وجهان، قال الروياني: هذا إذا لم يظهر أمارات الرضى ممن سكت، فإن ظهرت
~~فإجماع بلا خلاف، قالوا: والأصح هنا اشتراط انقراض العصر في ms3266 كونه
~~PageV08P133
# حجة أو إجماعا، وهل يفرق في كونه حجة وإجماعا بين أن يكون ذلك القول مجرد
~~فتوى، أو حكما من إمام أو قاض؟ فيه طرق قال ابن أبي هريرة: فإن كان فتوى،
~~فحجة، وإن كان حكما، فلا، لأن الاعتراض على الامام ليس من الأدب، ولعل
~~السكوت لذلك. وقال أبو إسحاق عكسه، لأن الحكم يصدر عن مشاورة ومراجعة، وقال
~~الأكثرون: لا فرق، وكانوا يعترضون على الامام كغيره، فقد خالفوا أبا بكر
~~رضي الله عنه في الحد، وعمر رضي الله عنه في المشركة. ومختصر هذا الاختلاف
~~أوجه، الصحيح أنه حجة، والثاني حجة وإجماع، والثالث ليس بحجة، والرابع من
~~المفتي حجة، ومن الحاكم لا، الخامس عكسه هذا إذا نقل السكوت، أما إذا لم
~~ينقل قول ولا سكوت، فيجوز أن لا يلحق بهذا، ويجوز أن يستدل به على السكوت.
# قلت: المختار أن عدم النقل كنقل السكوت، لأنه الأصل والظاهر. والله أعلم.
# القاعدة الثانية: اختلفت عبارات الأصحاب في تفسير القياس، والأقرب إلى
~~كلام الشافعي رحمه الله أن القياس نوعان جلي وغيره، وأما الجلي، فهو الذي
~~يعرف به موافقة الفرع للأصل بحيث ينتفي احتمال مفارقتهما، أو يبعد، وذلك
~~كظهور التحاق الضرب بالتأفيف في قوله تعالى: * (فلا تقل لهما أف) * وما فوق
~~الذرة بالذرة في قوله تعالى: * (فمن يعمل مثقال ذرة) * الآية، وما فوق
~~النقير بالنقير في قوله تعالى: * (ولا يظلمون نقيرا) * ونظائره، فإن فروع
~~هذه الأحكام أولى من الأصول، وبعض الأصحاب لا يسمي هذا قياسا، ويقول: هذه
~~الالحاقات PageV08P134
# مفهومة من النص، ويقرب من هذا إلحاق العمياء بالعوراء في حديث النهي عن
~~التضحية بالعوراء وسائر الميتات بالفأرة، وغير السمن بالسمن في حديث الفأرة
~~تقع بالسمن إن كان مائعا فأريقوه، وإن كان جامدا فألقوها وما حولها والغائط
~~بالبول في قوله (ص): لا يبولن أجدكم في الماء الدائم ومن الجلي ما ورد النص
~~فيه على العلة كحديث إنما نهيتكم من أجل الدافة وكذا قوله تعالى: * (وكيف
~~تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض) * وأما غير الجلي فما لا يزيل احتمال ms3267
~~المفارقة ولا يبعده كل البعد، فمنه ما العلة فيه مستنبطة، كقياس الأرز على
~~البر بعلة الطعم، وقال ابن القاص: هو من الجلي، والصحيح الأول، ومنه قياس
~~الشبه، وهو أن يشبه الحادثة أصلين إما في الأوصاف بأن يشارك كل واحد من
~~الأصلين في بعض المعاني والأوصاف الموجودة فيه، وإما في الاحكام كالعبد
~~يشارك الحر في بعض الأحكام والمال في بعضها، فيلحق بما المشاركة فيه أكثر،
~~وربما سمي قياس الشبه خفيا والذي قبله غير الجلي واضحا، وربما خص الجلي
~~ببعض الأول، وهو ما كان الفرع فيه أولى بحكم الأصل.
# قلت: واختلف أصحابنا في صحة قياس الشبه، وأنه هل هو حجة. والله أعلم.
# القاعدة الثالثة: المسائل الفروعية الاجتهادية إذا اختلف المجتهدون فيها
~~طريقان أشهرهما قولان، أظهرهما: المحق فيها واحد، والمجتهد مأمور بإصابته،
~~والذاهب إلى غيره مخطئ، والثاني: أن كل مجتهد مصيب، والطريق الثاني القطع
~~بالقول الأول، وبه قال أبو إسحاق، والقاضي أبو الطيب، فإن قلنا:
# المصيب واحد، فالمخطئ مغدور غير آثم، بل مأجور، لقوله (ص) إذا اجتهد
~~الحاكم، فأصاب، فله أجران، وإذا اجتهد، فأخطأ، فله أجر وقال الشيخ أبو
~~PageV08P135
# إسحاق في اللمع قال ابن أبي هريرة: يأثم، والصواب الأول، وفيما يؤجر عليه
~~وجهان عن أبي إسحاق أحدهما - وهو ظاهر النص، واختيار المزني -: يؤجر على
~~قصده الصواب، ولا يؤجر على الاجتهاد، لأنه أفضى به إلى الخطأ، وكأنه لم
~~يسلك الطريق المأمور به، والثاني يؤجر عليه، وعلى الاجتهاد جميعا. وإذا
~~قلنا:
# كل مجتهد مصيب، فهل نقول: الحكم والحق في حق كل واحد من المجتهدين ما
~~ظنه، أم الحق واحد، وهو أشبه مطلوب إلا أن كلا منهم مكلف بما ظنه لا بإصابة
~~الأشبه؟ وجهان، اختار الغزالي الأول، وبالثاني قطع أصحابنا العراقيون،
~~وحكوه عن القاضي أبي حامد والداركي.
# فرع متى حكم القاضي بالاجتهاد، ثم بان له الخطأ في حكمه، فله حالان،
~~أحدهما: إن تبين أنه خالف قطعيا كنص كتاب، أو سنة متواترة، أو إجماع، أو
~~ظنا محكما بخبر الواحد، أو بالقياس الجلي، فيلزمه نقض حكمه.
# وهل يلزم ms3268 القاضي تعريف الخصمين صورة الحال ليترافعا إليه، فينقض الحكم؟
# وجهان، قال ابن سريج: لا يلزمه إن علما أنه بان له الخطأ، فإن ترافعا
~~إليه، نقض، وقال سائر الأصحاب: يلزمه وإن علما أنه بان له الخطأ، وهذا هو
~~الصحيح، لأنهما قد يتوهمان أنه لا ينقض وإن بان الخطأ. هذا في حقوق
~~الآدميين، وأما ما يتعلق بحدود الله تعالى، فيبادر إلى تداركه إذا بان له
~~الخطأ، وما لا يمكن تداركه سبق حكم ضمانه.
# الحال الثاني: إن تبين له بقياس خفي رآه أرجح مما حكم به، وأنه الصواب،
~~فليحكم فيما يحدث بعد ذلك من أخوات الحادثة بما رآه ثانيا، ولا ينقض ما حكم
~~به أولا، بل يمضيه، ثم ما نقض به قضاء نفسه نقض به قضاء غيره، وما لا، فلا.
~~ولا فرق بينهما إلا أنه لا يتبع قضاء غيره، وإنما ينقضه إذا رفع إليه، وله
~~تتبع قضاء نفسه لينقضه، ولو كان المنصوب للقضاء قبله لا يصلح للقضاء، نقض
~~أحكامه كلها، وإن أصاب فيها، لأنها صدرت ممن لا ينفذ حكمه، هذا هو القول
~~الجملي فيما ينقض ولا ينقض. ثم تكلموا في صور، منها لو قضى قاض بصحة نكاح
~~المفقود زوجها بعد مضي أربع سنين، ومدة العدة، فوجهان أشهرهما PageV08P136
# وظاهر النص، نقضه، لمخالفة القياس الجلي، لأنه يجعل حيا في المال، فلا
~~يقسم بين ورثته، فلا يجعل ميتا في النكاح. والثاني: لا ينقض كغيره من
~~الاجتهاديات، قال الروياني: هذا هو الصحيح. وقرب من هذا الخلاف الخلاف في
~~نقض حكم من قضى بحصول الفرقة في اللعان بأكثر الكلمات الخمس، أو بسقوط الحد
~~عمن نكح أمه ووطئها، ومنها حكم الحنفي ببطلان خيار المجلس والعرايا
~~بالتقييد الذي يجوزه، وفي ذكاة الجنين، ومنع القصاص في القتل بالمثقل، وصحة
~~النكاح بلا ولي، أو بشهادة فاسقين، أو حكم غيره بصحة بيع أم الولد، وثبوت
~~حرمة الرضاع بعد حولين، وصحة نكاح الشغار والمتعة، وقتل المسلم بالذمي،
~~وبأنه لا قصاص بين الرجل والمرأة في الأطراف، وجريان التوارث بين المسلم
~~والكافر، ورد الزوائد مع الأصل ms3269 في الرد بالعيب على ما قاله ابن أبي ليلى،
~~وفي نقض هذه الأحكام وجهان، قال الروياني: الأصح لا نقض، لأنها اجتهادية،
~~والأدلة متقاربة، ومن نقض، قال: فيها نصوص وأقيسة جلية، وينقض قضاء من حكم
~~بالاستحسان الفاسد.
# فرع ما ينقض من الاحكام لو كتب به إليه لا يخفى أنه لا يقبله ولا ينفذه،
~~وأما ما لا ينقض ويرى غيره أصوب منه، فنقل ابن كج عن الشافعي رضي الله عنه
~~أنه يعرض عنه، ولا ينفذه، لأنه إعانة على ما يعتقده خطأ. وقال ابن القاص:
~~لا أحب تنفيذه. وفي هذا إشعار بتجويز التنفيذ، وقد صرح السرخسي بنقل
~~الخلاف، فقال: إذا رفع إليه حكم قاض قبله، فلم ير فيه ما يقتضي النقض، لكن
~~أدى اجتهاده إلى غيره، فوجهان، أحدهما: يعرض عنه، وأصحهما: ينفذه، وعلى هذا
~~العمل كما لو حكم بنفسه، ثم تغير اجتهاده تغيرا لا يقتضي النقض، وترافع
~~خصماء الحادثة إليه فيها، فإنه يمضي حكمه الأول، وإن أدى اجتهاده إلى أن
~~غيره أصوب منه.
# فرع إذا استقضي مقلد للضرورة، فحكم بمذهب غير مقلده، قال PageV08P137
# الغزالي في الأصول: إن قلنا: لا يجوز للمقلد تقليد من شاء بل عليه اتباع
~~مقلده، نقض حكمه، وإن قلنا: له تقليد من شاء، لم ينقض.
# فصل حكم القاضي ضربان، أحدهما: مما ليس بإنشاء، وإنما هو تنفيذ لما قامت
~~به حجة، فينفذ ظاهرا لا باطنا، فلو حكم بشهادة زور بظاهري العدالة، لم يحصل
~~بحكمه الحل باطنا، سواء كان المحكوم به مالا أو نكاحا أو غيرهما، فإن كان
~~نكاحا، لم يحل للمحكوم له الاستمتاع، ويلزمها الهرب والامتناع ما أمكنها،
~~فإن أكرهت فلا إثم عليها، فإن وطئ، قال الشيخ أبو حامد: هو زان ويحد،
~~وخالفه ابن الصباغ والروياني، لأن أبا حنيفة رحمه الله يجعلها منكوحة
~~بالحكم، وذلك شبهة للخلاف في الإباحة، وإن كان المحكوم به الطلاق، حل
~~للمحكوم عليه وطؤها إن تمكن، لكن يكره، لأنه يعرض نفسه للتهمة والحد ويبقى
~~التوارث بينهما، ولا تبقى النفقة للحيلولة، ولو تزوجت لآخر، فالحل مستمر
~~للأول، فإن ms3270 وطئها الثاني جاهلا بالحال، فهو وطئ شبهة، ويحرم على الأول في
~~العدة، وإن كان الثاني عالما، أو نكحها أحد الشاهدين ووطئ، فوجهان أحدهما
~~يحد، ولا يحرم على الأول في العدة، والأشبه أنه وطئ شبهة لما سبق.
# الضرب الثاني: الانشاءات كالتفريق بين المتلاعنين، وفسخ النكاح بالعيب،
~~والتسليط على الاخذ بالشفعة ونحو ذلك، فإن ترتبت على أصل كاذب، بأن فسخ
~~بعيب قامت بشهادة زور، فهو كالضرب الأول، وإن ترتبت على أصل صادق، فإن لم
~~تكن في محل اختلاف المجتهدين، نفذ ظاهرا وباطنا، وإن كان مختلفا فيه،
~~PageV08P138
# نفذ ظاهرا، وفي الباطن أوجه، أصحها عند جماعة، منهم البغوي، والشيخ أبو
~~عاصم: النفوذ مطلقا لتتفق الكلمة، ويتم الانتفاع، والثاني: المنع، وبه قال
~~الأستاذ أبو إسحاق، واختاره الغزالي. والثالث: إن اعتقده الخصم أيضا، نفذ
~~باطنا، وإلا فلا، هذه الأوجه تشبه الأوجه في اقتداء الشافعي بالحنفي وعكسه،
~~فإن منعنا النفوذ باطنا مطلقا، أو في حق من لا يعتقده لم يحل للشافعي الاخذ
~~بحكم الحنفي بشفعة أو بالتوريث بالرحم إذا لم نقل به نحن، وعلى هذا هل
~~يمنعه القاضي لاعتقاد المحكوم له أم لا، لاعتقاد نفسه؟ وجهان أصحهما
~~الثاني.
# ومن قال بالمنع، فقد يقول لا ينفذ القضاء في حقه لا ظاهرا ولا باطنا.
# فرع هل تقبل شهادته بما لا يعتقده كشافعي بشفعة الجوار؟ وجهان في
~~التهذيب.
# قلت: الأصح القبول. والله أعلم.
# فرع قال للقاضي رجلان: كانت بيننا خصومة في كذا، فحكم القاضي فلان بيننا
~~بكذا، ونحن نريد أن تستأنف الحكم بيننا باجتهادك، ونرضى بحكمك، فهل يجيبهما
~~أم يتعين إمضاء الحكم الأول، ولا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد؟
# وجهان، حكاهما ابن كج، الصحيح الثاني.
# فصل في آداب منثورة. يستحب أن يدعو أصدقاءه الامناء، ويلتمس منهم أن
~~يطلعوه على عيوبه ليسعى في إزالتها، ويستحب أن يكون راكبا في مسيره إلى
~~مجلس حكمه، وأن يسلم على الناس في طريقه، وعلى القوم إذا دخل، وأن يدعو إذا
~~جلس، ويسأل الله تعالى التوفيق والتسديد، وأن يقوم على رأسه أمين ينادي هل
~~من خصم؟ ويرتب الناس، ms3271 ويقدم الأول فالأول قال ابن المنذر: يستحب أن يكون
~~حصينا لمكان النساء، ويجوز أن يعين للقضاء يوما أو يومين على حسب حاجة
~~الناس ودعاويهم، وأن يعين وقتا من النهار، فإن حضر خصمان في غير الوقت
~~المعين، PageV08P139
# سمع كلامهما إلا أن يكون في صلاة، أو حمام، أو على طعام ونحوه، فيؤخره
~~قدر ما يفرغ. ويستحب أن يكون للقاضي درة يؤدب بها إذا احتاج، ويتخذ سجنا
~~للحاجة إليه في التعزير، واستيفاء الحق من المماطل.
# وهذه فروع تتعلق بالحبس قال ابن القاص: إذا استشعر القاضي من المحبوس
~~الفرار من الحبس، فله نقله إلى حبس الجرائم، ولو دعا المحبوس زوجته أو أمته
~~إلى فراشه فيه، لم يمنع إن كان في الحبس موضع خال، فإن امتنعت، أجبرت
~~الأمة، ولا تجبر الزوجة الحرة، لأنه لا يصلح للسكنى، والزوجة الأمة تجبر إن
~~رضي سيدها. ولو قال مستحق الدين: أنا ألازمه بدلا عن الحبس، مكن، لأنه أخف
~~إلا أن يقول الغريم: تشق علي الطهارة والصلاة بسبب ملازمته، فاحبسني،
~~فيحبس. وسبق الخلاف في أن الأب هل يحبس بدين ولده، وقياس حبسه أن يحبس
~~المريض، والمخدرة، وابن السبيل منعا لهم من الظلم. وعن أبي عاصم العبادي
~~أنهم لا يحبسون، بل يوكل بهم ليترددوا ويتمحلوا. قال: ولا يحبس أبو الطفل
~~ولا الوكيل والقيم في دين لم يجب بمعاملتهم، ولا يحبس الصبي ولا المجنون،
~~ولا المكاتب بالنجوم، ولا العبد الجاني، ولا سيده ليؤدي أو يبيع، بل يباع
~~عليه إذا وجد راغب، وامتنع من البيع والفداء، ونقل الهروي وجهين في حبس كل
~~غريم قدرنا على ماله، وتمكنا من بيعه. وأجرة السجان على المحبوس وأجرة
~~PageV08P140
# الوكيل على من وكل به إذا لم يكن في بيت المال مال، وصرف إلى جهة أهم من
~~هذه.
# قلت: وقد ألحقت في كتاب التفليس مسائل كثيرة تتعلق بالحبس. والله أعلم.
# الطرف الثاني في مستند قضائه، وفيه مسائل إحداها: يقضي بالحجة بلا شك،
~~فلو لم يكن حجة، وعلم صدق المدعي، فهل يقضي بعلمه؟ طريقان أحدهما: نعم
~~قطعا، وأشهرهما قولان، أظهرهما ms3272 عند الجمهور: نعم، لأنه يقضي بشهادة شاهدين،
~~وهو يفيد ظنا، فالقضاء بالعلم أولى، والجواب عما احتج به المانع من التهمة
~~أن القاضي لو قال: ثبت عندي وصح لدي كذا، لزمه قبوله بلا خلاف، ولم يبحث
~~عما ثبت به وصح، والتهمة قائمة، وسواء على القولين ما علمه في زمن ولايته
~~ومكانها، وما علمه في غيرهما، فإن قلنا: لا يقضي بعلمه، فذلك إذا كان
~~مستنده مجرد العلم، أما إذا شهد رجلان تعرف عدالتهما، فله أن يقضي ويغنيه
~~علمه بها عن تزكيتهما، وفيه وجه ضعيف للتهمة. ولو أقر بالمدعى في مجلس
~~قضائه. قضى، وذلك قضاء بإقرار لا بعلمه، وإن أقر عنده سرا، فعلى القولين،
~~وقيل: يقضي قطعا. ولو شهد عنده واحد، فهل يغنيه علمه عن الشاهد الآخر على
~~قول المنع؟ وجهان. أصحهما: لا. وإذا قلنا: يقضي بعلمه، فذلك في المال قطعا
~~وكذا في القصاص، وحد القذف على الأظهر، ولا يجوز في حدود الله تعالى على
~~المذهب، وقيل: قولان، ولا يقضي بخلاف علمه بلا خلاف، بل إذا علم أن المدعي
~~أبرأه عما ادعاه، وأقام به بينة، أو أن المدعي قبله PageV08P141
# حي، أو رآه قبله غير المدعى عليه، أو سمع مدعي الرق بعتقه، ومدعي النكاح
~~يطلقها ثلاثا، وتحقق كذب الشهود، امتنع من القضاء قطعا. وكذا إذا علم فسق
~~الشهود، ثم إن الأصحاب مثلوا القضاء بالعلم الذي هو محل القولين بما ادعى
~~عليه مالا وقد رآه القاضي أقرضه ذلك، أو سمع المدعى عليه أقر بذلك، ومعلوم
~~أن رؤية الاقراض، وسماع الاقرار لا يفيد اليقين بثبوت المحكوم به وقت
~~القضاء، فيدل أنهم أرادوا بالعلم الظن المؤكد لا اليقين.
# الثانية: إذا رأى القاضي ورقة فيها ذكر حكمه لرجل، وطلب منه إمضاءه
~~والعمل به، نظر إن تذكره أمضاه على المذهب، وبه قطع الجمهور، وفي أمالي
~~أبي، الفرج الزاز إنه على القولين في القضاء بعلمه وإن لم يتذكره، لم
~~يعتمده قطعا لامكان التزوير، وكذا الشاهد لا يشهد بمضمون خطه إذا لم يتذكر،
~~فلو كان الكتاب محفوظا عنده، وبعد احتمال التزوير ms3273 والتحريف، كالمحضر والسجل
~~الذي يحتاط فيه القاضي على ما سبق، فالصحيح والمنصوص والذي عليه الجمهور
~~أنه لا يقضي به أيضا ما لم يتذكر، لاحتمال التحريف، وكذا الشاهد في مثل هذه
~~الحالة لا يشهد، وفيهما وجه حكاه الشيخ أبو محمد وغيره أنه يجوز إذا لم
~~يتداخله ريبة. وفي جواز رواية الحديث اعتمادا على الخط المحفوظ عنده وجهان،
~~أحدهما: المنع، ولا تكفيه رواية السماع بخطه أو خط ثقة، والصحيح الجواز،
~~لعمل العلماء به PageV08P142
# سلفا وخلفا، وباب الرواية على التوسعة، ولو كتب إليه شيخ بالإجازة، وعرف
~~خطه، جاز له أن يروي عنه تفريعا على اعتماد الخط، فيقول: أخبرني فلان
~~كتابة، أو في كتابة، أو كتب إلي وهذا على تجويز الرواية بالإجازة وهو
~~الصحيح، ومنعها القاضي حسين.
# قلت: وقد منعها أيضا الماوردي في الحاوي ونقل هو منعها عن الفقهاء، وهو
~~أحد قولي الشافعي رحمه الله، ولكن أظهر قوليه، والمشهور من مذاهب السلف
~~والخلف، والذي عليه العمل صحة الإجازة، وجواز الرواية بها، ووجوب العمل
~~بها. ثم هي سبعة أنواع قد لخصتها بفروعها وأمثلتها وما يتعلق بها في
~~الارشاد في مختصر علوم الحديث، وأنا أذكر منها هنا رموزا إلى مقاصدها
~~تفريعا على الصحيح، وهو جوازها. الأول: إجازة معين لمعين، كأجزتك رواية
~~صحيح البخاري، أو ما اشتملت عليه فهرستي وهذه أعلى أنواعها.
# الثاني: إجازة غير معين لمعين، كأجزتك مسموعاتي أو مروياتي والجمهور على
~~أنه كالأول، فتصح الرواية به، ويجب العمل بها، وقيل بمنعه مع قبول الأول.
# الثالث: أن يجيز لغير معين بوصف العموم، كأجزت المسلمين، أو كل أحد أو من
~~أدرك زماني ونحوه، فالأصح أيضا جوازها، وبه قطع القاضي أبو الطيب، وصاحبه
~~الخطيب البغدادي وغيرهما من أصحابنا، وغيرهم من الحفاظ. ونقل الحافظ أبو
~~بكر الحازمي المتأخر من أصحابنا أن الذين أدركهم من الحفاظ كانوا يميلون
~~إلى جوازها.
# الرابع: إجازة مجهول أو لمجهول، كأجرتك كتاب السنن وهو يروي كتبا من
~~السنن، أ أجزت لزيد بن محمد وهناك جماعة كذلك، فهذه باطلة. فإن أجاز لمسمين
~~معينين لا يعرف أعيانهم ms3274 ولا أنسابهم ولا عددهم، صحت، كما لو سمعوا منه في
~~مجلسه في مثل هذا الحال.
# الخامس: الإجازة لمعدوم، كأجزت لمن يولد لفلان أو لفلان، ومن يولد له،
~~فالصحيح بطلانها، وبه قطع القاضي أبو الطيب، وابن الصباغ، وجوزه الخطيب
~~وغيره. والإجازة للطفل الذي لا يميز صحيحة على الصحيح، وبه قطع القاضي أبو
~~الطيب، ونقله الخطيب عن شيوخه كافة. PageV08P143
# السادس: إجازة ما لم يسمعه المجيز، ولم يتحمله بوجه ليرويه المجاز له إذا
~~تحمله المجيز، وهي باطلة قطعا.
# السابع: إجازة المجاز وهي صحيحة عند أصحابنا، وهو الصواب الذي قطع به
~~الحفاظ الاعلام من أصحابنا وغيرهم، منهم الدارقطني وأبو نعيم الأصفهاني،
~~والشيخ أبو الفتح نصر المقدسي وغيرهم من أصحابنا. وإذا كتب الإجازة، استحب
~~أن يتلفظ بها، ولو اقتصر على الكتابة مع قصد الإجازة، صحت كالقراءة عليه مع
~~سكوته. والله أعلم.
# فرع إذا رأى بخط أبيه أن لي على فلان كذا، أو أديت إلى فلان كذا، قال
~~الأصحاب: فله أن يحلف على الاستحقاق والأداء اعتمادا على خط أبيه إذا وثق
~~بخطه وأمانته. قال القفال: وضابط وثوقه أن يكون بحيث لو وجد في تلك
~~التذكرة:
# لفلان علي كذا لا يجد من نفسه أن يحلف على نفي العلم به، بل يؤديه من
~~التركة، وفرقوا بينه وبين القضاء والشهادة بأن خطرهما عظيم وعام، ولأنهما
~~يتعلقان به، ويمكن التذكر فيهما، وخط المورث لا يتوقع فيه يقين، فجاز
~~اعتماد الظن فيه حتى لو وجد بخط نفسه أن لي على فلان كذا، أو أديت إلى فلان
~~دينه، لم يجز الحلف حتى يتذكر قاله في الشامل.
# فرع قال الصيمري: ينبغي للشاهد أن يثبت حلية المقر إذا لم يعرفه بعد
~~الشهادة، ليستعين بها على التذكر، ويقرب من هذا ذكر التاريخ، وموضع التحمل،
~~ومن كان معه حينئذ، ونحو ذلك. PageV08P144
# الثالثة: شهد عنده عدلان أنك حكمت لزيد بكذا، وهو لا يذكره، لم يحكم
~~بقولهما إلا أن يشهدا بالحق بعد تجديد دعوى، وعن ابن القاضي تخريج قول: إنه
~~يمضي الحكم الأول بشهادتهما، والمذهب الأول، ولو شهد ms3275 أنك تحملت الشهادة في
~~واقعة كذا، ولم يتذكر، لم يجز أن يشهد، وهذا بخلاف رواية الحديث، فإن
~~الراوي لو نسي، جاز له أن يقبل الرواية ممن سمعها منه على الصحيح، وفيها
~~وجه حكاه ابن كج وعلى الصحيح الفرق ما سبق أن باب الرواية على التوسعة،
~~ولهذا يقبل من العبد والمرأة، ومن الفرع مع وجود الأصل وغير ذلك وإذا لم
~~يتذكر القاضي فحقه أن يتوقف، ولا يقول: لم أحكم. وهل للمدعي والحالة هذه
~~تحليف الخصم أنه لا يعرف حكم القاضي؟ قال صاحب التهذيب: يحتمل وجهين. ولو
~~شهد الشاهدان على حكمه عند قاض آخر قبل شهادتهما، وأمضى حكم الأول إلا إذا
~~قامت بينة بأن الأول أنكر حكمه، وكذبهما، فإن قامت بينة بأنه توقف، فوجهان،
~~أوفقهما لكلام الأكثرين أنه يقبل شهادتهما، وقال الأودني وصاحب المهذب:
# لا تقبل، لأن توقفه يورث تهمة وعلى هذا لو شهد عدلان أن شاهدي الأصل
~~توقفا في الشهادة، لم يجز الحكم بشهادة الفروع.
# الرابعة: ادعى على القاضي أنك حكمت لي بكذا. قال الأصحاب: ليس له أن
~~يرفعه إلى قاض آخر، ويحلفه كمالا يحلف الشاهد إذا أنكر الشهادة. وعن القاضي
~~حسين أنا إن قلنا: اليمين المردودة كالاقرار، فله تحليفه ليحلف المدعي إن
~~نكل هذا إذا ادعى عليه وهو قاض، فإن ادعى عليه بعد عزله، أو في غير محل
~~ولايته PageV08P145
# عند قاض، فنقل الامام أنه يجوز سماع البينة، ولا يقبل إقراره. ولا يحلف
~~إن قلنا: اليمين المردودة كالاقرار، وإن قلنا: كالبينة، حلف، ولك أن تقول:
~~سماع الدعوى على القاضي معزولا، كان أو غيره بأنه حكم ليس على قواعد
~~الدعاوي الملزمة، وإنما يقصد بها التدرج إلى إلزام الخصم، فإن كان له بينة،
~~فليقمها في وجه الخصم، وينبغي أن لا يسمع على القاضي بينة، ولا يطالب
~~بيمين، كما لو ادعى على رجل أنك شاهدي.
# الطرف الثالث في التسوية وفيه مسائل:
# الأولى: ليسوا القاضي بين الخصمين في دخولهما عليه، وفي القيام لهما،
~~والنظر فيهما والاستماع، وطلاقة الوجه، وسائر أنواع الاكرام، فلا يخص
~~أحدهما بشئ ms3276 من ذلك، ويسوي في جواب سلامهما، فإن سلما، أجابهما معا، وإن سلم
~~أحدهما، قال الأصحاب: يصبر حتى يسلم الآخر، فيجيبهما: وقد يتوقف في هذا إذا
~~طال الفصل، وذكروا أنه لا بأس أن يقول للآخر: سلم، فإذا سلم، أجابهما،
~~وكأنهم احتملوا هذا الفصل محافظة على التسوية، وحكى الامام أنهم جوزوا له
~~ترك الجواب مطلقا واستبعده.
# ويسوي بينهما في المجلس، فيجلس أحدهما عن يمينه، والآخر عن شماله إن كانا
~~شريفين، أو بين يديه وهو الأولى على الاطلاق، فلو كان أحدهما مسلما والآخر
~~كافرا، فالصحيح - وبه قطع العراقيون - أنه يرفع المسلم في المجلس، والثاني
~~يسوي. ويشبه أن يجري الوجهان في سائر وجوه الاكرام، ثم التسوية بين
~~PageV08P146
# الخصمين في الأمور المذكورة واجبة على الصحيح، وبه قطع الأكثرون، واقتصر
~~ابن الصباغ على الاستحباب.
# الثانية: ليقبل عليهما بمجامع قلبه، وعليه السكينة، ولا يمازح أحدهما،
~~ولا يضاحكه، ولا يشير إليه، ولا يساره، ولا ينهرهما، ولا يصيح عليهما إذا
~~لم يفعلا ما يقتضي التأديب، ولا يتعنت الشهود بأن يقول: لم تشهدون؟ وما هذه
~~الشهادة؟
# ولا يلقن المدعي الدعوى بأن يقول: ادع عليه كذا، ولا المدعى عليه الاقرار
~~والانكار، ولا يجري المسائل إلى النكول على اليمين، وكذا لا يلقن الشاهد
~~الشهادة، ولا يجرئه إذا مال إلى التوقف، ولا يشككه ولا يمنعه إذا أراد
~~الشهادة هذا في حقوق الآدميين، وأما في حدود الله تعالى، فالقاضي يرشد إلى
~~الانكار على ما هو موضح في موضعه، وإذا كان يدعي دعوى غير محررة، قال
~~الإصطخري:
# يجوز أن تبين له كيفية الدعوى الصحيحة، وقال غيره: لا يجوز، وتعريف
~~الشاهد كيفية أداء الشهادة على هذين الوجهين قال في العدة: أصحهما الجواز،
~~ولا بأس بالاستفسار بأن يدعي دراهم، فيقول: أهي صحاح أم مكسورة؟ ويستحب إذا
~~أراد الحكم أن يجلس المحكوم عليه، ويقول: قامت البينة عليك بكذا، ورأيت
~~الحكم عليك ليكون أطيب لقلبه، وأبعد عن التهمة، ونص في الام أنه يندبهما
~~إلى الصلح بعد ظهور وجه الحكم، ويؤخر الحكم اليوم واليومين إذا سألهما،
~~فجعلاه في حل من ms3277 التأخير، فإن لم يجتمعا على التحليل لم يؤخر.
# الثالثة: إذا جلسا بين يديه، فله أن يسكت حتى يتكلما، وله أن يقول:
# ليتكلم المدعي منكما، وأن يقول للمدعي إذا عرفه: تكلم، ولو خاطبهما بذلك
~~الأمين الواقف على رأسه، كان أولى، فإذا ادعى المدعي، طالب خصمه بالجواب،
~~وقال: ما تقول؟ وفيه وجه ضعيف أنه لا يطالبه بالجواب حتى يسأله PageV08P147
# المدعي، ثم ينظر في الجواب إن أقر بالمدعى، فللمدعي أن يطلب من القاضي
~~الحكم عليه، وحينئذ يحكم، بأن يقول له: اخرج من حقه، أو كلفتك الخروج من
~~حقه، أو ألزمتك وما أشبههما. وهل يثبت المدعى بمجرد الاقرار، أم يفتقر
~~ثبوته إلى قضاء القاضي؟ وجهان أحدهما: يفتقر كالثبوت بالبينة، وأصحهما لا،
~~لان دلالة الاقرار على وجوب الحق جلية، والبينة تحتاج إلى نظر واجتهاد هكذا
~~ذكرت المسألة، ولا يظهر الخلاف فيها، لأنه إن كان الكلام في ثبوت المدعى به
~~في نفسه، فمعلوم لأنه لا يتوقف على الاقرار، فكيف على الحكم بعد الاقرار؟
~~وإن كان المراد المطالبة والالزام، فلا خلاف أن للمدعي الطلب بعد الاقرار
~~وللقاضي الالزام، وإن أنكر المدعى عليه، فللقاضي أن يسكت، وله أن يقال
~~للمدعي:
# ألك بينة، وقيل: لا يقول ذلك، لأنه كالتلقين والصحيح الأول، فإن قال
~~المدعي: لي بينة، وأقامها، فذاك، وإن قال: لا أقيمها، وأريد يمينه، مكن
~~منه، وإن قال: ليس لي بينة حاضرة فحلف القاضي المدعى عليه ثم جاء ببينة
~~سمعت، وإن قال: لا بينة لي حاضرة، ولا غائبة، سمعت أيضا على الأصح، لأنه
~~ربما لم يعرف، أو نسي، ثم عرف أو تذكر، وقيل: لا يسمع للمناقضة إلا أن يذكر
~~لكلامه تأويلا، ككنت ناسيا أو جاهلا. ولو قال: لا بينة لي، واقتصر عليه،
~~فقال البغوي: هو كقوله لا بينة لي حاضرة، وقيل: كقوله لا حاضرة ولا غائبة،
~~فيكون فيه الوجهان، ولو قال: شهودي عبيد أو فسقة، ثم أتى بعدول، قبلنا
~~شهادتهم إن مضى زمان يمكن فيه العتق والاستبراء.
# فرع حكى الهروي وجهين في أن الحق يجب بفراغ المدعي من اليمين ms3278 PageV08P148
# المردودة، أم لا بد من حكم الحاكم، أو أشار إلى بنائهما على أن اليمين
~~المردودة كالبينة أم كالاقرار؟.
# الرابعة: إذا ازدحم جماعة مدعين، فإن عرف السبق، قدم الأسبق فالأسبق،
~~والاعتبار سبق المدعي دون المدعى عليه، وإن جاؤوا معا، أو جهل السبق، أقرع،
~~فإن كثروا وعسر الاقراع، كتب أسماءهم في رقاع، وصبت بين يدي القاضي ليأخذها
~~واحدة واحدة، ويسمع دعوى من خرج اسمه في كل مرة، ويستحب أن يرتب ثقة يكتب
~~أسماءه يوم قضائه ليعرف ترتيبهم، ولو قدم الأسبق غيره على نفسه، جاز،
~~والمفتي والمدرس يقدمان عند الازدحام أيضا بالسبق أو بالقرعة، ولو كان الذي
~~يعلمه ليس من فروض الكفاية، فالاختيار إليه في تقديم من شاء. ولا يقدم
~~القاضي مدعيا بشرف ولا غيره إلا في موضعين، أحدهما: إذا كان في المدعين
~~مسافرون مستوفزون وقد شدوا الرحال، ليخرجوا ولو أخروا، لتخلفوا عن رفقتهم،
~~فإن قلوا، قدموا على الصحيح، وإلا فلا، بل يعتبر السبق بالقرعة. والثاني لو
~~كان في الحاضرين نسوة، ورأي القاضي تقديمهن لينصرفن، قدمهن على الصحيح بشرط
~~أن لا يكثرن. وينبغي أن لا يفرق بين أن يكون المسافر والمرأة مدعيا، أو
~~مدعى عليه. ثم تقديم المسافر والمرأة ليس بمستحق على الصحيح، بل هو رخصة
~~لجواز الاخذ به، وهذا ظاهر نصه في المختصر ومنهم من يشعر كلامه بالاستحقاق.
# قلت: المختار أنه مستحب لا يقتصر به على الإباحة. والله أعلم.
# ثم لا يخفى أن المراد تقديم المسافر على المقيمين، والمرأة على الرجال،
~~فأما المسافرون بعضهم مع بعض، وكذا النسوة، فالرجوع فيهم إلى السبق أو
~~القرعة. PageV08P149
# فرع المقدم بالسبق أو القرعة لا يقدم إلا في دعوى واحدة، لئلا يطول على
~~الباقين، فإن كان له دعوى أخرى، فليحضر في مجلس آخر، أو ينتظر فراغ القاضي
~~من حكومات سائر الحاضرين، وحينئذ تسمع دعواه الثانية إن لم يضجر القاضي،
~~ولا فرق بين أن تكون الدعوى الثانية والثالثة على الذي ادعى عليه الدعوى
~~الأولى أو على غيره، وفيه وجه ضعيف أن الزيادة على الأولى مسموعة إذا اتحد
~~المدعى ms3279 عليه، وعلى هذا قال في الوسيط: تسمع إلى ثلاث دعاوى، ومنهم من أطلق،
~~ولا خلاف أنه يسمع على المدعى عليه دعوى ثان وثالث، لأن الدعوى للمدعي وقد
~~تعدد، ونقل ابن كج هنا وجهين غريبين ضعيفين أحدهما: أن المقدم بدعوى لا
~~تسمع منه الثانية إلا في مجلس آخر، وإن فرغ القاضي من دعاوي الحاضرين،
~~وعليهم بعد ذلك ترفيهه. الثاني: لا يسمع على الواحد إلا دعوى شخص واحد.
~~وأما المقدم بالسفر، فيحتمل أن لا يقدم إلا بدعوى، ويحتمل أن يقدم بجميع
~~دعاويه، لأن سبب تقديمه أن لا يتخلف عن رفقته، ويحتمل أن يقال: إذا عرف أن
~~له دعاوى، فهو كالمقيمين، لأن تقديمه بالجميع يضر غيره، وتقديمه بدعوى لا
~~يحصل الغرض.
# قلت: الأرجح أن دعاويه إن كانت قليلة، أو ضعيفة بحيث لا يضر بالباقين
~~إضرارا بينا، قدم بجميعها، وإلا فيقدم بواحدة، لأنها مأذون فيها، وقد يقنع
~~بواحدة، ويؤخر الباقي إلى أن يخصه. والله أعلم.
# الخامسة: تنازع الخصمان، وزعم كل واحد أنه هو المدعي، نظر إن سبق أحدهما
~~إلى الدعوى، لم يلتفت إلى قول الآخر: إني كنت المدعي، بل عليه أن يجيب ثم
~~يدعي إن شاء. وإن لم يسبق وتنازعا، سأل العون، فمن أحضره العون فهو المدعى
~~عليه، فيدعي الآخر عليه، وكذا لو قامت بينة لأحدهما أنه أحضر الآخر ليدعي
~~عليه، وإن استوى الطرفان، أقرع، فمن خرجت قرعته ادعى، وقيل: يقدم القاضي
~~أحدهما باجتهاده. PageV08P150
# السادسة: قد سبق في باب الوليمة الخلاف في أن الإجابة إليها واجبة أم
~~مستحبة؟ وذلك في غير القاضي. أما القاضي، فلا يحضر وليمة أحد الخصمين في
~~حال خصومتهما ولا وليمتهما، لأنه قد يزيد أحدهما في إكرامه، فيميل إليه
~~قلبه، وأما وليمة غير الخصمين، فثلاثة أوجه، أحدها: تحرم عليه الإجابة
~~إليها، والثاني: تجب إذا أوجبناها على غيره، والثالث وهو الصحيح: لا تحرم
~~ولا تجب، بل تستحب بشرط التعميم، فإن كثرت وقطعته عن الحكم، تركها في حق
~~الجميع، ولا يخص بعض الناس، لكن لو كان يخص بعض الناس قبل الولاية بإجابة
~~وليمة، ms3280 فنقل ابن كج عن نص الشافعي رحمه الله أنه لا بأس بالاستمرار، وتكره
~~إجابته إلى دعوة اتخذت لأجل القاضي خاصة أو للأغنياء ودعي فيهم، ولا يكره
~~إلى ما اتخذ للجيران وهو منهم، أو للعلماء ودعي فيهم. واعلم أن إجابة غير
~~وليمة العرس من الدعوات مستحبة، وظاهر ما أطلقه الأصحاب ثبوت الاستحباب في
~~حق القاضي أيضا، وإن كان الاستحباب في الوليمة آكد، ومنهم من خص الاستحباب
~~بالوليمة، وبه قال ابن القاص.
# فرع لا يضيف القاضي أحد الخصمين دون الآخر ويجوز أن يضيفهما معا على
~~الصحيح، ومنعه أبو إسحاق، لأنه قد يتوهم كل واحد أن المقصود بالضيافة
~~صاحبه، وأنه تبع، وهذا يشكل بسائر وجوه التسوية.
# السابعة: له أن يشفع لأحدهما، وأن يؤدي المال عمن عليه، لأنه ينفعهما.
# الثامنة: يعود المرضى، ويشهد الجنائز، ويزور القادمين، وإذا لم يمكنه
~~الاستيعاب، فعل الممكن من كل نوع، ويخص به من عرفه، وقرب منه. قال القاضي
~~أبو حامد: هو كإجابة الوليمة يعم الجميع أو يترك الجميع، والصحيح الأول،
~~وبه قطع الجمهور، لأن معظم المراد بهذه الأنواع الثواب، ولا فرق في هذه
~~الأنواع بين المتخاصمين وغيرهما هكذا قاله الأكثرون. وفي أمالي أبي الفرج
~~أنه لا يعود الخصم ولا يزوره إذا قدم، لكن يشهد جنازته.
# الطرف الرابع في البحث عن حال الشهود وتزكيتهم وفيه مسائل:
# الأولى: لا يجوز للقاضي أن يتخذ شهودا معينين لا يقبل شهادة غيرهم، لما
~~فيه من التضييق على الناس. PageV08P151
# الثانية: إذا شهد عنده شهود، نظر إن عرف فسقهم، رد شهادتهم، ولم يحتج إلى
~~بحث، وإن عرف عدالتهم، قبل شهادتهم، ولا حاجة إلى التعديل، وإن طلبه الخصم
~~وفيه وجه سبق في القضاء بالعلم، وإن لم يعرف حالهم، لم يجز قبول شهادتهم،
~~والحكم بها إلا بعد الاستزكاء والتعديل، سواء طعن الخصم فيهم، أو سكت ولو
~~أقر الخصم بعدالتهما، ولكن قال: أخطأ في هذه الشهادة، فوجهان، أحدهما: يحكم
~~بشهادتهما بلا بحث عنهما، لأن البحث لحقه، وقد اعترف بعدالتهما، وأصحهما لا
~~بد من البحث والتعديل لحق الله تعالى، ولهذا ms3281 لا يجوز الحكم بشهادة فاسق وإن
~~رضي الخصم، ولان الحكم بشهادته يتضمن تعديله، والتعديل لا يثبت بقول واحد.
~~وإن صدقهما فيما شهدا به، قضى القاضي بإقراره بالحق، واستغنى عن البحث عن
~~حالهما، وكذا لو شهد واحد فصدقه، ولو شهد معلوما العدالة، ثم أقر المشهود
~~عليه بما شهدا به قبل حكم القاضي، فهل يستند الحكم إلى الاقرار دون الشهادة
~~أم إليهما جميعا؟ وجهان حكاهما الهروي، قال: والصحيح منهما الأول، والثاني
~~حكاه الفوراني في المناظرة، وذكر الهروي أنه لو بعد الحكم بشهادتهما، فقد
~~مضى الحكم مستندا إلى الشهادة، سواء وقع إقراره بعد تسليم المال إلى
~~المشهود له أم قبله، وفيما قبل التسليم وجه ضعيف، وأنه لو قال الخصم للشاهد
~~قبل أداء الشهادة ما تشهد به علي فأنت عدل صادق، لم يكن ذلك إقرارا، لكنه
~~تعديل للشاهد إن كان من أهل التعديل. PageV08P152
# فرع إذا جهل القاضي إسلام الشاهد، لم يقنع بظاهر الدار، بل يبحث عنه،
~~ويكفي فيه قول الشاهد. ولو جهل حريته بحث أيضا، ولا يكفي فيه قوله على
~~الأصح، لأنه لا يستقل بها بخلاف الاسلام، وحكى ابن كج وجها أن الاستزكاء لا
~~يجب مطلقا إلا إذا طلبه الخصم وليس بشئ.
# فرع قال في العدة: إذا استفاض فسق الشاهد بين الناس، فلا حاجة إلى البحث
~~والسؤال، ويجعل المستفيض كالمعلوم.
# الثالثة: ينبغي أن يكون للقاضي مزكون وأصحاب مسائل، فالمزكون هم المرجوع
~~إليهم ليبينوا حال الشهود، وأصحاب المسائل هم الذين يبعثهم إلى المزكين،
~~ليبحثوا ويسألوا، وربما فسر أصحاب المسائل في لفظ الشافعي بالمزكين، ثم
~~المخبرون عن فسق الشهود وعدالتهم ضربان، أحدهما: من نصبه الحاكم للجرح
~~والتعديل مطلقا أو في واقعة خاصة، فيسمع الشهادة عليهما، وما ثبت عنده
~~أنهاه إلى القاضي. والثاني من يشهد بالعدالة أو الفسق، ثم من هؤلاء من يشهد
~~أصالة، ومنهم من يشهد على شهادة غيره، والأول قد يعرف الحال فيشهد، وقد لا
~~يعرف فيأمره القاضي بالبحث ليعرف فيشهد كما يوكل القاضي بالغريب الذي يدعي
~~الافلاس من يبحث عنه ويخالطه، ليعرف إفلاسه فيشهد، ms3282 وأما الثاني، فهو شاهد
~~فرع، والقياس أنه لا يشهد إلا عند غيبة الأصل، أو تعذر حضوره، وكذا ذكره
~~الهروي، وسيأتي إن شاء الله تعالى ما ينازع فيه. وإذا أراد الحاكم البحث عن
~~حال الشهود، كتب اسم الشاهد، وكنيته إن اشتهر بها، وولاءه إن كان عليه
~~ولاء، واسم أبيه وجده وحليته وحرفته وسوقه ومسجده، لئلا يشتبه بغيره، فإن
~~كان مشهودا وحصل التمييز ببعض هذه الأوصاف، كفى، ويكتب أيضا اسم المشهود
~~له، والمشهود عليه، فقد يكون بينهما ما يمنع شهادته له، أو عليه من قرابة
~~أو عداوة. وفي قدر المال وجهان أحدهما: لا يكتبه، لأنه العدالة لا تتجزأ،
~~والصحيح المنصوص أنه يذكره، لأنه قد يغلب على الظن صدق الشاهد في القليل
~~دون الكثير، وأما دعوى الأول أن العدالة لا تتجزأ، فقد حكى أبو العباس
~~الروياني في ذلك وجهين وبنى عليهما أنه لو عدل، وقد شهد بمال قليل، ثم شهد
~~في الحال بمال كثير هل يحتاج إلى تجديد تزكية ويكتب إلى كل مزك كتابا،
~~ويدفعه إلى صاحب مسألة، ويخفي كل كتاب عن غير من دفعه إليه وغير من بعثه
~~إليه احتياطا، ثم إذا وقف القاضي على ما PageV08P153
# عند المزكين، فإن كان جرحا لم يظهره، وقال للمدعي: زدني في الشهود، وإن
~~كان تعديلا، عمل بمقتضاه، ثم حكى الأصحاب والحالة هذه وجهين في أن الحكم
~~بقول المزكين، أم بقول أصحاب المسائل؟ قال أبو إسحاق: بقول المزكين، لان
~~أصحاب المسائل شهود على شهادة، فكيف تقبل مع حضور الأصل؟ وإنما هم رسل وعلى
~~هذا يجوز أن يكون صاحب المسألة واحدا، فإن عاد بالجرح، توقف القاضي، وإن
~~عاد بالتعديل، دعا مزكيين ليشهدا عنده بعدالة الشاهد، ويشيرا إليه، ويأمن
~~بذلك من الغلط من شخص إلى شخص. قال الإصطخري: إنما يحكم بقول أصحاب
~~المسائل، ويبنى على ها ثبت عندهم بقول المزكين. قال ابن الصباغ:
# وهذا وإن كان شهادة على شهادة تقبل للحاجة، لأن المزكي لا يكلف الحضور،
~~وقول الإصطخري أصح عند الشيخ أبي حامد، والقاضي أبي الطيب وغيرهما.
# قالوا: وعلى ms3283 هذا إنما يعتمد القاضي قول اثنين من أصحاب المسائل، فإن
~~وصفاه بالفسق، فعلى ما سبق، وإن وصفاه بالعدالة أحضر الشاهدين ليشهدا
~~بعدالته، ويشيرا إليه وإذا تأملت كلام الأصحاب، فقد تقول:
# ينبغي أن لا يكون في هذا خلاف محقق، بل إن ولي صاحب المسألة الجرح
~~والتعديل، فحكم القاضي مبني على قوله، ولا يعتبر العدد، لأنه حاكم، وإن
~~أمره بالبحث، بحث ووقف على حال الشاهد، وشهد بما وقف عليه، فالحكم أيضا
~~مبني على قوله، لكن يعتبر العدد، لأنه شاهد، وإن أمره بمراجعة مزكيين،
~~فصاعدا وبأن يعلمه بما عندهما، فهو رسول محض، والاعتماد على قولهما فليحضرا
~~ويشهدا. وكذا لو شهد على فرع من نصب حاكما في شهادتهما، لأن الشاهد الفرع
~~لا يقبل مع حضور الأصل الجرح والتعديل اعتبر فيه صفات القضاة، ومن شهر
~~بالعدالة أو الفسق، اشترط فيه صفات الشهود، ويشترط مع ذلك العلم بالعدالة
~~والفسق وأسبابهما، وأن يكون المعدل خبيرا بباطن حال من يعدله لصحبة أو جوار
~~أو معاملة ونحوها، قال في الوسيط: ويلزم القاضي أن يعرف أن المزكي خبير
~~بباطن الشاهد في كل تزكية إلا إذا علم من عادته أنه لا يزكي إلا بعد
~~الخبرة، ثم ظاهر لفظ الشافعي رحمه الله اعتبار التقادم في المعرفة الباطنة،
~~لأنه لا يمكن الاختبار PageV08P154
# في يوم أو يومين، ويشبه أن يقال: شدة الفحص والامعان تقوم مقام التقادم
~~في المعرفة الباطنة. ويمكن الاختبار في مدة يسيرة، وليس ذكر التقادم على
~~سبيل الاشتراط، بل لأن الغالب أن المعرفة الباطنة لا تحصل إلا بذلك، ويوضح
~~هذا ما ذكرنا أن القاضي يأمر بالبحث، ليعرف حال الشاهد فيزكيه، ولو اعتبرنا
~~التقادم لطالت المدة، وتضرر المتداعيان بالتأخير الطويل. أما الجرح، فيعتمد
~~فيه المعاينة أو السماع، فالمعاينة أن يراه يزني أن يشرب الخمر، والسماع
~~بأن يسمعه يقذف، أو يقر على نفسه بزنا أو شرب خمر، فإن سمع من غيره، نظر إن
~~بلغ المخبرون حد التواتر جاز الجرح لحصول العلم، وكذا إن لم يبلغ التواتر،
~~لكن استفاض، جاز الجرح أيضا، صرح به ابن ms3284 الصباغ والبغوي وغيرهما. ولا يجوز
~~الجرح بناء على خبر عدد يسير، لكن يشهد على شهادتهم بشرط الشهادة على
~~الشهادة، وذكر البغوي تفريعا على قول الإصطخري في أن الحكم بقول أصحاب
~~المسائل أنه يجوز أن يعتمد فيه أصحاب المسائل خبر واحد من الجيران إذا وقع
~~في نفوسهم صدقه، وهل يشترط ذكر سبب رؤية الجرح أو سماعه؟ وجهان أحدهما:
~~نعم، فيقول مثلا: رأيته يزني، وسمعته يقذف. وعلى هذا لقياس يقول في
~~الاستفاضة: استفاض عندي. والثاني - هو المذكور في الشامل -: لا حاجة إليه،
~~وليس للحاكم أن يقول: من أين عرفت حاله، وعلى أي شئ بنيت شهادتك؟ كما في
~~سائر الشهادات، وهذا أقيس ويحكى عن ابن أبي هريرة، والأول أشهر. ولا يجعل
~~الجارح بذكر الزنى قاذفا للحاجة، كما لا يجعل الشاهد قاذفا، فإن لم يوافقه
~~غيره، فليكن كما لو شهد ثلاثة بالزنى هل يجعلون قذفة؟ فيه القولان.
# قلت: المختار أو الصواب أنه لا يجعل قاذفا، وإن لم يوافقه غيره، لأنه
~~معذور في شهادته بالجرح، فإنه مسؤول عنهما وهي في حقه فرض كفاية أو متعينة
~~PageV08P155
# فهو معذور بخلاف شهود الزنى، فإنهم مندوبون إلى الستر، فهم مقصرون. والله
~~أعلم.
# ولو أخبره بعدالته من يحصل بخبره الاستفاضة وهم من أهل الخبرة بباطن من
~~يعدلون، لم يبعد أن يجوز له تعديله بذلك، وتقام خبرتهم مقام خبرته، كما
~~أقيم في الجرح رؤيتهم مقام رؤيته.
# فرع وينبغي أن يكون المزكون وافري العقول لئلا يخدعوا وبرآء من الشحناء
~~والعصبية في النسب والمذهب ويجتهد في إخفاء أمرهم لئلا يشهروا في الناس
~~بالتزكية، وهل يشترط لفظ الشهادة من المزكي؟ وجهان أصحهما: نعم فيقول: أشهد
~~أنه عدل.
# فرع لا يجوز أن يزكي أحد الشاهدين الآخر، وفيه وجه ضعيف. وعن كتاب حرملة
~~أنه لو شهد اثنان، وعدلهما آخران لا يعرفهما القاضي، وزكى الآخرين مزكيان
~~للقاضي، جاز. ولو زكى ولده أو والده لم يقبل على الصحيح، وبه قطع العبادي
~~وغيره.
# فرع لا تثبت العدالة بمجرد رقعة المزكي على الصحيح، لأن الخط لا يعتمد في
~~الشهادة كما ms3285 سبق، وجوزه القاضي حسين للاعتماد على الرقعة، قال في الوسيط
~~تفريعا على الأول: يكفي رسولان مع الرقعة، وأن الصحيح وجوب المشافهة وهذا
~~ظاهر إن كان القاضي يحكم بشهادة المزكين، فأما إن ولي بعضهم الحكم بالعدالة
~~والجرح، فليكن كتابه ككتاب القاضي إلى القاضي، وليكن الرسولان كالشاهدين
~~على كتاب القاضي.
# فرع لا يقبل الجرح المطلق، بل لا بد من بيان سببه، ولا حاجة إلى بيان سبب
~~التعديل، لأن أسبابه غير منحصرة، وفيه وجه ضعيف حكاه في العدة، وليس بشئ
~~والأصح أنه يكفي أن يقول: هو عدل. وقيل: ويشترط أن يقول: عدل علي ولي، وهو
~~ظاهر نصه في الام والمختصر لكن تأوله الأولون أو جعلوه PageV08P156
# تأكيدا لا شرطا. ولا يحصل التعديل بقوله: لا أعلم منه إلا خيرا، أو لا
~~أعلم منه ما ترد به الشهادة.
# المسألة الرابعة: إذا ارتاب القاضي بالشهود، أو توهم غلطهم لخفة عقل
~~وجدها فيهم، فينبغي أن يفرقهم، ويسأل كل واحد منهم عن وقت تحمل الشهادة
~~عاما وشهرا ويوما وغدوة أو عشية، ومكان محلة وسكة، ودار وصفة، ويسأل أتحمل
~~وحده أم مع غيره وأنه كتب شهادته أم لا، وأنه كتب قبل فلان أم بعده، وكتبوا
~~بحبر أم بمداد ونحو ذلك، ليستدل على صدقهم إن اتفقت كلمتهم، ويقف إن لم
~~تتفق.
# وإذا أجابه أحدهم، لم يدعه يرجع إلى الباقين حتى يسألهم القاضي لئلا
~~يخبرهم بجوابه ومتى اتفقوا على الجواب، أو لم يتعرضوا للتفصيل، ورأي أن
~~يعظهم، ويحذرهم عقوبة شهادة الزور، فعل، فإن أصروا، وجب القضاء إذا وجد
~~شروطه، ولا عبرة بما يبقى من ريبة، وإن لم يجد فيهم خفة ولا ريبة، فالصحيح
~~الذي عليه الجمهور أنه لا يفرقهم، لأن فيه غضا منهم. وقال الروياني:
~~يفرقهم، وقال البغوي: إن فرقهم، بمسألة الخصم، فلا بأس، ثم إن التفريق
~~والاستفصال جعله الغزالي بعد التزكية، والصحيح الذي علله العراقيون وغيرهم
~~أنه قبل الاستزكاء، فإن اطلع على عورة، استغنى عن الاستزكاء والبحث عن
~~حالهم، وإن لم يطلع، فإن عرفهم بالعدالة، حكم، وإلا فحينئذ يستزكي، وهل هذا ms3286
~~التفريق والاستفصال واجب أم مستحب؟ فيه أوجه الصحيح الذي ذكره ابن كج
~~والبغوي، وعامة الأصحاب وهو الموافق للفظ المختصر أنه مستحب والثاني واجب،
~~قاله الامام والغزالي. قالا: ولو تركه وقضى مع الارتياب، لم ينفذ. والثالث:
~~إن سأل الخصم وجب، وإلا فلا.
# الخامسة: تقدم بينة الجرح على بينة التعديل، لزيادة علم الجارح، فلو
~~انعكس الامر بأن قال المعدل: قد عرفت السبب الذي ذكره الجارح، لكنه تاب
~~منه، وحسنت حاله، قدمت بينة التعديل، لأن مع المعدل هنا زيادة علم، كذا
~~ذكره جماعة، منهم صاحب الشامل وقول الواحد لا يقبل في الجرح فضلا عن
~~تقديمه. PageV08P157
# السادسة: عدل الشاهد، ثم شهد في واقعة أخرى، فإن لم يطل الزمان، حكم
~~بشهادته، ولا يطلب تعديله ثانيا، وإن طال، فوجهان، أصحهما يطلب تعديله
~~ثانيا، لأن طول الزمان يغير الأحوال، ثم يجتهد الحاكم في طوله وقصره.
# السابعة: شهادات المسافرين والمجتازين من القوافل، كشهادة غيرهم في
~~الحاجة إلى التعديل، فإن عدلهما مزكيان في البلد، أو عدل مزكيان اثنين من
~~القافلة، ثم هما عدلا الشاهدين، قبلت شهادتهما وإلا فلا.
# الثامنة: سأل القاضي عن الشهود في غير محل ولايته، فعدلوا ثم عاد إلى محل
~~ولايته، قال ابن القاص: له الحكم بشهادتهم إن جوزنا القضاء بالعلم، وخالفه
~~أبو عاصم وآخرون، وقالوا: القياس منعه، كما لو سمع البينة خارج ولايته.
# التاسعة: عدل شاهد، والقاضي يتحقق فسقه بالتسامع، قال الامام: الذي يجب
~~القطع به أنه يتوقف ولا يقضي.
# العاشرة: تقبل شهادة الحسبة على العدالة والفسق، لأن البحث عن حال
~~الشهود، ومنع الحكم بشهادة الفاسق حق لله تعالى.
# الباب الثالث في القضاء على الغائب هو جائز في الجملة، وحكى صاحب التقريب
~~قولا عن رواية حرملة أنه PageV08P158
# لا يجوز إلا إذا كان للدعوى اتصال بحاضر، والمشهور الأول، وبه قطع
~~الأصحاب، وفي الباب أطراف:
# الأول: في الدعوى، ويشترط في الدعوى على الغائب ما يشترط فيها على الحاضر
~~من بيان المدعى وقدره وصفته وقوله: إني مطالب بالمال. ولا يكفي الاقتصار
~~على قوله: لي عليك كذا ويشترط أن يكون ms3287 للمدعي بينة وإلا فلا فائدة، وأن
~~يدعي جحوده، فإن قال: هو مقر لم تسمع بينته ولغت دعواه، وإن لم يتعرض
~~لجحوده ولا إقراره، فهل تسمع بينته؟ وجهان أصحهما: نعم لأنه قد لا يعلم
~~جحوده في غيبته، ويحتاج إلى الاثبات، فجعلت الغيبة كالسكوت. وفي فتاوي
~~القفال أن هذا كله فيما إذا أراد إقامة البينة على ما يدعيه، ليكتب القاضي
~~به إلى حاكم بلد الغائب، فأما إذا كان للغائب مال حاضر، وأراد إقامة البينة
~~على دينه ليوفيه القاضي تسمع بينته ويوفيه، سواء قال: هو مقر، أو جاحد، وهل
~~على القاضي لسماع PageV08P159
# الدعوى على الغائب أن ينصب مسخرا ينكر على الغائب وجهان أحدهما: نعم
~~لتكون البينة على إنكار منكر، وأصحهما ما ذكره البغوي، لأن الغائب قد يكون
~~مقرا، فيكون إنكار المسخر كذبا. ومقتضى هذا التوجيه أن لا يجوز نصب المسخر،
~~لكن الذي ذكره أبو الحسن العبادي وغيره أن القاضي مخير إن شاء نصب وإلا
~~فلا.
# الطرف الثاني: في التحليف، فيحلف القاضي المدعي على الغائب بعد قيام
~~البينة وتعديلها أنه ما أبرأه من الدين الذي يدعيه، ولا من شئ منه، ولا
~~اعتاض ولا استوفى، ولا أحال عليه هو، ولا أخذ من جهته، بل هو ثابت في ذمة
~~المدعى عليه يلزمه أداؤه، ويجوز أن يقتصر، فيحلفه على ثبوت المال في ذمته،
~~ووجوب تسليمه، وكذا يحلف مع البينة الوارث إذا كان المدعى عليه صبيا أو
~~مجنونا أو ميتا ليس له وارث حاضر، فإن كان حلف بسؤال الوارث، وحكى أبو
~~الحسين الطرسوسي من أصحابنا قولا أنه لا يحلف في الدعوى مع البينة وهو مذهب
~~المزني، والمشهور الدول، لكن هذا التحليف واجب أم مستحب؟ وجهان، ويقال:
~~قولان، أصحهما: الوجوب، ومنهم من قطع به. ومن قال بالاستحباب قال: لأن
~~تدارك التحليف باق، والوجوب في الميت والصبي والمجنون أولى لعجزهم عن
~~التدارك، لكن الخلاف مطرد فيهم، حكاه أبو الحسن العبادي وجماعة، وبنى على
~~هذا ما لو أقام قيم طفل بينة على قيم طفل، فإن أوجبنا التحليف، انتظرنا حتى
~~يبلغ المدعى ms3288 له، فيحلف، وإن قلنا بالاستحباب، قضى بها، ولا يشترط في اليمين
~~هنا PageV08P160
# التعرض لصدق الشهود بخلاف اليمين مع الشاهد، لأن البينة هنا كاملة وقيل:
# يشترط.
# إذا لم يدع بنفسه، بل ادعى وكيله على غائب لا يحلف، بل يعطى المال إن كان
~~المدعى عليه هناك مال، ولو كان المدعى عليه حاضرا، وقال للمدعي بالوكالة
~~بعد أقام البينة عليه: أبرأني موكلك الغائب، وأراد التأخير إلى أن يحضر
~~الموكل، فيحلف، لم يمكن منه، بل عليه تسليم الحق، ثم يثبت الابراء من بعد
~~إن كانت له حجة، وكذا لو ادعى ولي الصبي دينا للصبي، فقال المدعى عليه: إنه
~~أتلف علي من جنس ما تدعيه قدر دينه لم ينفعه بل عليه أداء ما أثبته الولي،
~~فإذا بلغ الصبي، حلفه. ولو قال المدعى عليه في مسألة التوكيل: أبرأني موكلك
~~الغائب، فاحلف أنك لا تعلم ذلك، قال الشيخ أبو حامد: له تحليفه على نفي
~~العلم ومن الأصحاب من يخالفه ولا يحلف الوكيل ولك أن تقول: مقتضى ما ذكره
~~الشيخ أن يحلف القاضي وكيل المدعي على الغائب على نفي العلم بالابراء وسائر
~~الأسباب المسقطة نيابة عن المدعى عليه فيما يتصور منه لو حضر كما ناب عنه
~~في تحليف من يدعي لنفسه.
# فرع يجوز القضاء على الغائب بشاهد ويمين كالحاضر وهل يكفي يمين أم يشترط
~~يمينان إحداهما لتكمل الحجة، والثاني لنفي المسقطات وجهان أصحهما الثاني.
# فرع تعلق برجل وقال: أنت وكيل فلان الغائب، ولي عليه كذا، وأدعي
~~PageV08P161
# عليك وأقيم البينة في وجهك، فإن علم أنه وكيل، وأراد أن لا يخاصم، فليعزل
~~نفسه، وإن لم يعلم، فينبغي أن يقول: لا أعلم أني وكيل ولا يقول: لست بوكيل
~~فيكون. مكذبا لبينة قد تقوم بالوكالة، وهل للمدعي إقامة البينة على وكالة
~~من تعلق به؟ وجهان أحدهما: نعم ليستغني عن ضم اليمين إلى البينة، وليكون
~~القضاء مجمعا عليه، وأصحهما: لا، لأن الوكالة حق له، فكيف يقام بينة بها
~~قبل دعواه.
# الطرف الثالث في كتاب القاضي إلى القاضي، فالقاضي بعد سماع الدعوى
~~والبينة على ms3289 الغائب قد يقتصر عليه، وينهي الامر إلى قاضي بلد الغائب ليحكم
~~ويستوفي، وقد يحلفه كما سبق، ويحكم وعلى التقدير الثاني قد يكون للغائب مال
~~حاضر يمكن أداء الحق منه فيؤدى، وقد لا يكون كذلك، فيسأل المدعي القاضي
~~إنهاء الحكم إلى قاضي بلد الغائب، فيجيبه إليه. وللانهاء طريقان، أحدهما:
~~أن يشهد على حكمه عدلين يخرجان إلى ذلك البلد، والأولى أن يكتب بذلك كتابا
~~أولا، ثم يشهد، وصورة الكتاب: حضر فلان، وادعى على فلان الغائب المقيم ببلد
~~كذا، وأقام عليه شاهدين وهما فلان وفلان، وقد عدلا عندي، وحلفت المدعي،
~~وحكمت له بالمال، فسألني أن أكتب إليك في ذلك فأجبته، وأشهدت بذلك فلانا
~~وفلانا. ولا يشترط تسمية الشاهدين على الحكم، ولا ذكر أصل الاشهاد، ولا
~~تسمية شهود الحق، بل يكفي أن يكتب: شهد عندي عدول ويجوز أن لا يصفهم
~~بالعدالة، ويكون الحكم بشهادتهم تعديلا لهم، ذكره في العدة، ويجوز أن لا
~~يتعرض لأصل الشهادة، فيكتب: حكمت بكذا بحجة أوجبت الحكم، لأنه قد يحكم
~~بشاهد ويمين وقد يحكم بعلمه إذا جوزناه، وهذه حيلة يدفع بها القاضي قدح
~~الحنفية إذا حكم بشاهد ويمين. وفي فحوى كلام الأصحاب وجه ضعيف مانع من
~~إبهام الحجة، لما فيه من سد باب الطعن والقدح على الخصم. PageV08P162
# ويستحب للقاضي أن يختم الكتاب ويدفع إلى الشاهدين نسخة غير مختومة
~~ليطالعاها، ويتذاكرا عند الحاجة، وأن يذكر في الكتاب نقش خاتمه الذي يختم
~~به، وأن يثبت اسم نفسه، واسم المكتوب إليه في باطن الكتاب، وفي العنوان
~~أيضا.
# وأما الاشهاد، فإن أشهدهما أنه حكم بكذا، ولا كتاب، شهدا به، وقبلت
~~شهادتهما، وإن أنشأ الحكم بين أيديهما، فلهما أن يشهدا عليه وإن لم
~~يشهدهما، وإن كتب، ثم أشهد، فينبغي أن يقرأ الكتاب أو يقرأ بين يديه عليهما
~~ثم يقول لهما:
# إشهدا علي بما فيه، أو على حكمي المبين فيه، وفي الشامل أنه لو اقتصر بعد
~~القراء على قوله: هذا كتابي إلى فلان، أجزأ، وحكى ابن كج وجها أنه يكفي
~~مجرد القراءة عليهما، والأحوط أن ينظر ms3290 الشاهدان وقت القراءة عليهما في
~~الكتاب، فلو لم يقرأ الكتاب عليهما، ولم يعلما ما فيه، قال القاضي: أشهدكما
~~على أن هذا كتابي أو ما فيه خطي، لم يكف، ولم يكن لهما أن يشهدا على حكمه،
~~لأن الشئ قد يكتب من غير قصد بحقيقة. ولو قال: أشهدكما على أن ما فيه حكمي،
~~أو على أني قضيت بمضمونه، فوجهان، أصحهما: لا يكفي حتى يفصل ما حكم به،
~~والثاني: يكفي لامكان معرفة التفصيل بالرجوع إليه، ويجري الخلاف فيما لو
~~قال المقر: أشهدتك على ما في هذه القبالة وأنا عالم به، لكن الأصح عند
~~الغزالي في الاقرار أنه يكفي، حتى إذا سلم القبالة إلى الشاهد، وحفظها
~~الشاهد، وأمن التحريف، جاز له أن يشهد على إقراره، لأنه يقر على نفسه،
~~والاقرار بالمجهول صحيح، وقطع الصيمري بأنه لا يكفي في الاقرار أيضا حتى
~~يقرأه ويحيط بما فيه، قال: وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة رحمهما الله، ويشبه
~~أن يكون الخلاف في أن الشاهد هل يشهد أنه أقر بمضمون القبالة مفصلا. فأما
~~الشهادة على أنه أقر بما في هذا الكتاب مبهما، فينبغي أن يقبل بلا خلاف
~~كسائر الأقارير المبهمة، ثم سواء شهد كذا أو كذا، فإنما يشهد إذا كان
~~الكتاب محفوظا عنده، وأمن التصرف.
# فرع التعويل على شهادة الشهود والمقصود من الكتاب التذكر، ومن الختم
~~الاحتياط، وإكرام المكتوب إليه، فلو ضاع الكتاب، أو أمحي، أو انكسر الختم،
~~وشهدا بمضمونه المضبوط عندهما، قبلت شهادتهما، وقضي بها، فلو شهدا بخلاف ما
~~في الكتاب، عمل بشهادتهما، ولا يكفي الكتاب المجرد. وقال الإصطخري: إذا وثق
~~المكتوب إليه بالخط والختم، كفى، والصحيح الأول. PageV08P163
# ويشترط إشهاد رجلين عدلين، فلا يقبل رجل وامرأتان، وقيل: يقبل إن تعلقت
~~الحكومة بمال، وذكر ابن كج أنه لو كان الكتاب برؤية هلال رمضان، كفى شهادة
~~واحد على قولنا: يثبت بواحد، وأنه لو كتب بالزنى وجوزنا كتاب القاضي إلى
~~قاض في العقوبات هل يثبت برجلين أم يشترط أربعة؟ وجهان بناء على القولين في
~~الاقرار بالزنى.
# فرع إذا وصل كتاب القاضي ms3291 وحامله إلى قاضي البلد الآخر، أحضر الخصم، فإن
~~أقر بالمدعى، استوفاه، وإلا فيشهد الشاهدان أن هذا كتاب القاضي فلان وختمه،
~~حكم فيه لفلان بكذا على هذا وقرأه علينا، وأشهدنا به، ولو لم يقولوا:
~~أشهدنا به، جاز، ولا يكفي ذكرهما الكتاب والختم، بل لا بد من التعرض لحكمه.
~~ثم في التهذيب والرقم أن القاضي إنما نقض الختم بعد شهادة الشهود وتعديلهم،
~~وذكر الهروي أنه يفتح الكتاب أولا: ثم يشهدون ويوافق هذا قول كثير من
~~الأصحاب أن الشهود يقرؤون الكتاب، ثم يشهدون ليقفوا على ما فيه، ويعلموا
~~أنه لم يخرق، وليس هذا خلافا في الجواز، وكيف وقد عرف أن الختم من أصله لا
~~اعتبار به، فكما تقبل الشهادة على ما لا ختم عليه تقبل على المفضوض ختمه،
~~وسواء فضه القاضي أو غيره، وإنما هو في الأدب والاحتياط.
# فرع يجوز أن يكتب إلى قاض معين، ويجوز أن يطلق فيكتب إلى كل من يصل إليه
~~من القضاة، وإذا كان الكتاب إلى معين، فشهد شاهدا الحكم عند حاكم آخر قبل
~~شهادتهما، وأمضاه، وإن لم يكتب: وإلى كل من يصل إليه من القضاة اعتمادا على
~~الشهادة، وكذا لو مات الكاتب، وشهدا على حكمه عند المكتوب إليه أو مات
~~المكتوب إليه، وشهدا عند من قام مقامه، قبل شهادتهما، وأمضى الحكم.
# والعزل والجنون والعمى والخرس كالموت. ولو كتب القاضي إلى خليفته، ثم مات
~~القاضي، أو عزل، تعذر على الخليفة القبول والامضاء إن قلنا: ينعزل بانعزال
~~الأصل، ولو ارتد القاضي الكاتب أو فسق، ثم وصل الكتاب إلى المكتوب إليه،
~~فوجهان قطع ابن القاص، وصاحبا المهذب والتهذيب وآخرون بأن الكتاب إن كان
~~بالحكم المبرم، أمضي، لأن الفسق الحادث لا يؤثر في الحكم السابق، وإن كان
~~بسماع الشهادة، لم يقبل ولم يحكم به، كما لو فسق الشاهد قبل الحكم، وأطلق
~~ابن كج أنه لا يقبل كتابه إذا فسق، وهو مقتضى كلام الشيخ أبي حامد وابن
~~PageV08P164
# الصباغ. فرع شهود الكتاب والحكم يشترط ظهور عدالتهم عند المكتوب إليه،
~~وهل تثبت عدالتهم بتعديل الكاتب ms3292 إياهم؟ وجهان، قال القفال الشاشي: نعم
~~للحاجة، والأصح المنع، لأنه تعديل قبل أداء الشهادة، ولأنه كتعديل المدعي
~~شهوده، ولان الكتاب إنما يثبت بقولهم، فلو ثبت به عدالتهم لثبتت بقولهم،
~~والشاهد لا يزكي نفسه.
# فرع ينبغي أن يثبت القاضي في الكتاب اسم المحكوم له، والمحكوم عليه،
~~وكنيتهما، واسم أبويهما، وجديهما، وحليتهما، وصنعتهما، وقبيلتهما ليسهل
~~التمييز، وإن كان مشهورا ظاهر الصيت، وحصل الاعلام ببعض ما ذكرنا، اكتفي
~~به. وإذا أثبت الأوصاف كما ذكرنا، فحمل الكتاب إلى المكتوب إليه، وأحضر
~~الحامل عنده من زعم محكوما عليه، نظر إن شهد شهود الكتاب والحكم على عينه،
~~لأن القاضي الكاتب حكم عليه، طولب بالحق، وإن لم يشهدوا على عينه، لكن
~~شهدوا على موصوف بالصفات المذكورة في الكتاب، فأنكر المحضر أن ما في الكتاب
~~اسمه ونسبه، فالقول قوله مع يمينه، وعلى المدعي البينة على أنه اسمه ونسبه،
~~فإن لم تكن بينة، ونكل المحضر، حلف المدعي، وتوجه له الحكم. ولو قال: لا
~~أحلف على أنه ليس اسمي ونسبي، ولكن أحلف على أنه لا يلزمني تسليم شئ إليه،
~~فحكى الامام والغزالي عن الصيدلاني أنه يقبل منه اليمين هكذا، كما لو ادعى
~~عليه قرض، فأنكر، وأراد أن يحلف على أنه لا يلزمه شئ، فإنه يقبل، واختارا
~~أنه لا يقبل، وفرقا بأن مجرد الدعوى ليس بحجة، وهنا قامت بينة على المسمى
~~بهذا الاسم، وذلك يوجب الحق عليه إن ثبت كونه المسمى، وإن قامت البينة بأنه
~~اسمه ونسبه، فقال: نعم، لكن لست PageV08P165
# المحكوم عليه، فإن لم يوجد هناك من يشاركه في الاسم والصفات المذكورة،
~~لزمه الحكم، لأن الظاهر أنه المحكوم عليه، وإن وجد بأن عرفه القاضي، أو
~~قامت عليه بينة، وأحضر المشارك، فإن اعترف بالحق، طولب به، وخلص الأول، وإن
~~أنكر، بعث الحاكم إلى الكاتب بما وقع من الاشكال، ليحضر الشاهدين، ويطلب
~~منهما مزيد صفة يتميز بها المشهود عليه، فإن ذكرا مزيدا، كتب إليه ثانيا،
~~وإلا وقف الامر حتى تنكشف. ولو أقام المحضر بينة على موصوف بتلك الصفات كان
~~هناك وقد مات، ms3293 فإن مات بعد الحكم، فقد وقع الاشكال، وإن مات قبله، فإن لم
~~يعاصره المحكوم له، فلا إشكال، وإن عاصره، حصل الاشكال على الأصح، هذا كله
~~إذا أثبت القاضي اسم المحكوم عليه، ونسبه، وصفته كما سبق، أما إذا اقتصر
~~على قوله: حكمت على محمد بن أحمد مثلا، فالحكم باطل، لان المحكوم عليه
~~مبهم، ولم يتعين بإشارة، ولا وصف كامل بخلاف ما إذا استقصى الوصف، فظهر
~~اشتراك على الندور، حتى لو اعترف رجل في بلد المكتوب إليه بأنه محمد بن
~~أحمد وأنه المعني بالكتاب، لم يلزمه ذلك الحكم لبطلانه في نفسه إلا أن يقر
~~بالحق، فيؤاخذ به هذا هو الصحيح، وهو الذي نقله الامام والغزالي وغيرهما،
~~وذكر ابن القاص وأبو علي الطبري أنه إذا ورد الكتاب، أحضر القاضي المكتوب
~~عليه، وقرأ عليه الكتاب، فإن أقر أنه المكتوب عليه، أخذه به، سواء كان رفع
~~نسبه وذكر صفته أم لا، ولا شك أنه لو شهد الشهود كما ينبغي إلا أنه أبهم في
~~الكتاب اسم المكتوب عليه يقبل الشهادة، ويعمل بمقتضاها، لما سبق أن
~~الاعتبار بقول الشهود لا بالكتاب.
# فصل سبق أن لانهاء حكم القاضي إلى قاض آخر طريقين، أحدهما:
# المكاتبة وسبق.
# والطريق الثاني المشافهة، وتتصور من أوجه.
# أحدها: أن يجتمع القاضي الذي حكم، وقاضي بلد الغائب في غير البلدين،
~~ويخبره بحكمه.
# والثاني: أن ينتقل الذي حكم إلى بلد الغائب، ويخبره، ففي الحالين لا يقبل
~~PageV08P166
# قوله، ولا يمضي حكمه، لأن إخباره في غير موضع ولايته، كإخبار القاضي بعد
~~العزل.
# والثالث: أن يحضر قاضي بلد الغائب في بلد الذي حكم فيخبره، فإذا عاد إلى
~~محل ولايته، فهل يمضيه، إن قلنا: يقضي بعلمه فنعم، وإلا فلا على الأصح، كما
~~لو قال ذلك القاضي: سمعت البينة على فلان بكذا، فإنه لا يترتب الحكم عليه
~~إذا عاد إلى محل ولايته.
# والرابع: أن يكونا في محل ولايتهما، بأن وقف كل واحد في طرف محل ولايته،
~~وقال الحاكم: حكمت بكذا فيجب على الآخر إمضاؤه، لأنه أبلغ من الشهادة
~~والكتاب، وكذا لو ms3294 كان في البلد قاضيان وجوزناه، فقال أحدهما للآخر:
# حكمت بكذا فإنه يمضيه، وكذا إذا قاله القاضي لنائبه في البلد وبالعكس.
# ولو خرج القاضي إلى قرية له فيها نائب، فأخبر أحدهما الآخر بحكمه أمضاه
~~الآخر، لأن القرية محل ولايتهما، ولو دخل النائب البلد، فقال للقاضي:
# حكمت بكذا لم يقبله، ولو قال له القاضي: حكمت بكذا، في إمضائه إياه، إذا
~~عاد إلى قريته الخلاف في القضاء بالعلم.
# فرع إذا حكم القاضي بحق، وشافه به واليا غير قاض ليستوفيه، فله أن يستوفي
~~في محل ولاية القاضي، وكذا خارجه على الصحيح.
# ولو كاتب القاضي واليا غير قاض، فإن كان صالحا للقضاء وقد فوض إليه
~~الامام نظر القضاة وتولية من يراه، جازت مكاتبته، كما تجوز مكاتبة الامام
~~الأعظم، نص عليه في المختصر وإن لم يكن صالحا، أو كان، ولم يفوض إليه، نظر
~~القضاة، لم تجز مكاتبته، لأن سماع البينة يختص بالقضاة.
# فصل ذكرنا في أول الطرف أن القاضي بعد سماع البينة قد يحكم، وينهيه إلى
~~حاكم آخر، وقد يقتصر على السماع وينهيه، وفرغنا من القسم الأول، وأما
~~PageV08P167
# الثاني فنقدم عليه مقدمة فيما يمتاز به أحد القسمين على الثاني وفي فروع
~~تتعلق بالحكم.
# أعلم أن صيغ الحكم في قوله: حكمت على فلان لفلان بكذا، وألزمته لما سبق
~~في الأدب الخامس من الباب الثاني، فلو قال: ثبت عندي كذا بالبينة العادلة،
~~أو صح، فهل هو حكم؟ فيه وجهان أحدهما: نعم، لأنه إخبار عن تحقيق الشئ جزما
~~وأصحهما لا، لأنه قد يراد به قبول الشهادة، واقتضاء البينة صحة الدعوى،
~~فصار كقوله: سمعت البينة وقبلتها ولان الحكم هو الالزام، والثبوت ليس
~~بإلزام.
# وأما ما يكتب على ظهور الكتب الحكمية وهو: صح ورود هذا الكتاب علي،
~~فقبلته قبول مثله، وألزمت العمل بموجبه، فليس بحكم لاحتمال أن المراد تصحيح
~~الكتاب، وإثبات الحجة، ولا يجوز الحكم على المدعى عليه إلا بعد سؤال المدعي
~~على الأصح، وهل يصح أن يلزم القاضي الميت بموجب إقراره في حياته؟ وجهان.
# ويشترط تعيين ما يحكم به، ومن ms3295 يحكم له، لكن قد يبتلى القاضي بظالم يريد
~~ما لا يجوز، ويحتاج إلى ملاينته، فرخص له دفعه بما يوهم أنه أسعفه بمراده.
~~مثاله:
# أقام خارج بينة وداخل بينة، والقاضي يعلم فسق بينة الداخل، ولكنه يحتاج
~~إلى ملاينته، وطلب الحكم بناء على ترجيح بينة الداخل، فيكتب: حكمت بما هو
~~مقتضى الشرع في معارضة بينة فلان الداخل، وفلان الخارج، وقررت المحكوم به
~~في يد المحكوم له، وسلطته عليه، ومكنته من التصرف فيه إذا ثبتت هذه
~~المقدمة، فإذا لم يحكم القاضي، وأنهى ما جرى من الدعوى والبينة بالكتاب،
~~سمي بذلك كتاب نقل الشهادة، وكتاب التثبيت، أي: تثبيت الحجة. وينص على
~~الحجة، فيذكر أنه قامت عنده بينة أو شاهد ويمين، أو نكل المدعى عليه، وحلف
~~المدعي، وإنما ينص على الحجة، ليعرف المكتوب إليه تلك الحجة، فقد لا يرى
~~بعض ذلك الحجة، وهل يجوز أن يكتب بعلم نفسه ليقضي به المكتوب إليه؟ قال في
~~العدة:
# لا يجوز وإن جوزنا القضاء بالعلم، لأنه ما لم يحكم به هو كالشاهد
~~والشهادة لا تتأدى بالكتابة. وفي أمالي السرخسي جوازه، ويقضي به المكتوب
~~إليه إذا جوزنا القضاء بالعلم. وإذا كتب بسماع البينة، فليسم الشاهدين،
~~والأولى أن يبحث عن PageV08P168
# حالهما ويعدلهما، لأن أهل بلدهما أعرف بهما، فإن لم يفعل، فعلى المكتوب
~~إليه البحث والتعديل. إذا عدل، فهل يجوز أن يترك اسم الشاهدين؟ قال الامام
~~والغزالي: لا، والقياس الجواز، كما أنه إذا حكم، استغنى عن تسمية الشهود،
~~وهذا هو المفهوم من كلام البغوي وغيره، وهل يأخذ المكتوب إليه بتعديل
~~الكتاب أم له البحث وإعادة التعديل؟ لفظ الغزالي يقتضي الثاني، والقياس
~~الأول.
# قلت: هذا الذي جعله القياس هو الصواب. والله أعلم.
# ولا حاجة في هذا القسم إلى تحليف المدعي، والقول في إشهاد القاضي، وفي
~~أداء الشهود الشهادة عند المكتوب إليه وفي دعوى الخصم إن كان هناك من
~~يشاركه في الاسم على ما سبق في القسم الأول، وإذا عدل الكاتب شهود الحق،
~~فجاء الخصم ببينته على جرحهم سمعت، ويقدم على التعديل، وإن استمهل ms3296 البينة
~~الجرح أمهل ثلاثة أيام هكذا ذكره الأصحاب على طبقاتهم، وكذا لو قال:
~~أبرأتني، أو قضيت الحق واستمهل ليقيم البينة عليه. ولو قال: أمهلوني حتى
~~أذهب إلى بلدهم وأجرحهم، فإني لا أتمكن من جرحهم إلا هناك، أو قال: لي بينة
~~أخرى هناك دافعة، لم يمهل، بل يؤخذ الحق منه، فإذا أثبت جرحا أو دفعا،
~~استرد، وسواء في ذلك كتاب الحكم، وكتاب نقل الشهادة: وفي العدة أنه لو سأله
~~المحكوم عليه إحلاف الخصم أنه لا عداوة بينه وبينهم وقد حضر الخصم عند
~~المكتوب إليه أجابه إليه، ولو سأل إحلافه على عدالتهم، لم يجبه، وكفى تعديل
~~الحاكم إياهم، وأنه لو ادعى قضاء الدين، وسأل إحلافه: أنه لم يستوفه، لم
~~يحلف، لأن الكاتب أحلفه. وذكر البغوي في مثله في دعوى الابراء أنه يحلفه:
~~أنه لم يبرئه فحصل وجهان.
# فرع في مشافهة القاضي قاضيا بسماع البينة فإذا نادى قاض من طرف ولايته
~~قاضيا من طرف ولايته: إني سمعت البينة بكذا، أو جوزنا قاضيين في بلد، فقال
~~ذلك قاض لقاض، هل للمقول له الحكم بذلك؟ قال الامام والغزالي: يبنى ذلك على
~~أن سماع البينة وإنهاء الحال إلى قاض آخر هل هو نقل كشهادة الشهود كنقل
~~الفروع شهادة الأصول، أم حكم بقيام البينة؟ وفيه وجهان، فعلى الأول لا
~~يجوز، كما لا يحكم بالفرع مع حضور الأصل. وعلى الثاني يجوز كما في الحكم
~~المبرم، وهذا أرجح عند الامام والغزالي، والصحيح الأول، وبه قال عامة
~~PageV08P169
# الأصحاب، وقالوا أيضا: كتاب السماع إنما يقبل إذا كانت المسافة بين
~~الكاتب وبين الذي بلغه الكتاب بحيث يقبل في مثلها الشهادة على الشهادة،
~~وهذا نصه في عيون المسائل ولو قال الحاكم لخليفته: اسمع دعوى فلان وبينته،
~~ولا تحكم به حتى تعرفني، ففعل هل للحاكم أن يحكم به؟ القياس أنه كإنهاء أحد
~~القاضيين في البلد إلى الآخر، لامكان حضور الشهود عنده، لكن الأشبه هنا
~~الجواز، وبه أجاب أبو العباس الروياني مع توقف فيه.
# الطرف الرابع في الحكم بالشئ الغائب على غائب. الغيبة والحضور إنما ms3297
~~تتعاقبان الأعيان، فأما إذا كانت دعوى نكاح أو طلاق أو رجعة، أو إثبات
~~وكالة، فلا يوصف المدعي بغيبة ولا حضور، وكذا إذا كان المدعى دينا. ومتى
~~ادعى عينا، فإن كانت حاضرة مشارا إليها، سلمت إلى المدعي إذا تمت حجته، وإن
~~كانت غائبة، فلها حالان الأولى أن تكون غائبة عن البلد، فهي إما عين يؤمن
~~فيها الاشتباه والاختلاط، كالعقار وعبد وفرس معروفين، وإما غيرها، والقسم
~~الأول يسمع القاضي البينة عليه، ويحكم ويكتب إلى قاضي بلد ذلك المال ليسلمه
~~إلى المدعي، ويعتمد في العقار على ذكر البقعة والسكة والحدود، وينبغي أن
~~يتعرض لحدوده الأربعة، ولا يجوز الاقتصار على حدين أو ثلاثة، ولا يجب
~~التعرض للقيمة على الأصح، لحصول التمييز دونه. وأما القسم الثاني كغير
~~المعروف من المعروف من العبيد والدواب وغيرها فهل يسمع البينة على عينها
~~وهي غائبة؟ قولان: أحدهما نعم، كما يسمع على الخصم الغائب اعتمادا على
~~الحلية والصفة، ولأنه يحتاج إليه كالعقار.
# والثاني: لا، لكثرة الاشتباه، وبهذا قال المزني، ورجحه طائفة، منهم أبو
~~الفرج الزاز، والأول اختيار الكرابيسي، والاصطخري، وابن القاص، وأبي علي
~~الطبري، وبه أفتى القفال. فإذا قلنا به، فهل يحكم للمدعي بما قامت به
~~البينة؟
# قولان، أحدهما: نعم كالعقار، وأظهرهما: لا، لأن الحكم مع خطر الاشتباه
~~والجهالة بعيد. والحاصل ثلاثة أقوال، أظهرها: تسمع البينة فينبغي أن يبالغ
~~البينة ولا يحكم، والثاني لا يسمع ولا يحكم، والثالث يسمع ويحكم، هذه طريقة
~~الجمهور، وطردوها في جميع المنقولات التي لا تعرف، وقال الامام والغزالي:
# ما لا يؤمن فيه الاشتباه ضربان ما يمكن تمييزه بالصفات والحلي كالحيوان،
~~وما لا يمكن لكثرة أمثاله كالكرباس، فالأول على الأقوال الثلاثة، وقطعا في
~~الكرباس PageV08P170
# ونحوه بأنه لا ترتبط الدعوى والحكم بالعين، فإن قلنا: يسمع البينة،
~~فينبغي أن يبالغ المدعي في الوصف بما يمكن الاستقصاء والتعرض للثبات.
~~وبماذا يضبط بعد ذكر الجنس والنوع؟ قولان حكاهما الهروي وغيره، أحدهما
~~لتعرض الأوصاف المعتبرة في السلم، والثاني يتعرض للقيمة، وتكفي عن ذلك
~~الصفات، قالوا:
# والأظهر أن الركن في تعريف ذوات ms3298 الأمثال ذكر الصفات وذكر القيمة مستحب في
~~ذوات القيم، الركن القيمة، وذكر الصفات مستحب، ثم يكتب القاضي إلى قاضي بلد
~~المال بما جرى عنده من مجرد قيام البينة، أو مع الحكم إن جوزنا الحكم
~~المبرم، فإن أظهر الخصم هناك عبدا آخر بالاسم والصفات المذكورة في يده، أو
~~في يد غيره، فقد صار القضاء مبهما، وانقطعت المطالبة في الحال، كما سبق في
~~المحكوم عليه، وإن لم يأت بدافع، فإن كان الكتاب كتاب حكم، وجوزناه، حلف
~~المدعي أن هذا المال هو الذي شهد به شهوده عند القاضي فلان، وتسلم إليه،
~~ذكره ابن القاص في كتاب آداب القضاء، وإن كان كتاب سماع البينة، انتزع
~~المكتوب إليه المال، وبعثه إلى الكاتب، ليشهد الشهود على عينه، وفي طريقه
~~قولان، أظهرهما وأشهرهما، وبه قطع ابن الصباغ وغيره: يسلم إلى المدعي،
~~ويؤخذ منه كفيل ببدنه. وقال أبو الحسن العبادي: يكفله قيمة المال، فإن ذهب
~~إلى القاضي الكاتب، وشهد الشهود على عينه، وسلم به، كتب القاضي بذلك إبراء
~~الكفيل وإلا فعلى المدعي الرد، ومؤنته، ويختم العين عند تسليمها إليه بختم
~~لازم، فإن كان عبدا، جعل في عنقه القلادة، ويختم عليها، والمقصود من الختم
~~أن لا يبدل المأخوذ بما لا يستريب الشهود في أنه له، وأخذ الكفيل واجب،
~~والختم مستحب، وعلى هذا القول لو كان للمدعي جارية، فثلاثة أوجه، أحدها:
~~أنها كالعبد، والثاني: لا تبعث أصلا، والثالث: تسلم إلى أمين في الرفقة لا
~~إلى المدعي، وهذا حسن.
# قلت: هذا الثالث هو الصحيح أو الصواب. والله أعلم.
# ثم المفهوم من كلام الجمهور أن الشهود إذا شهدوا على عينه عند الكاتب،
~~سلمه إلى المدعي، وقد تم الحكم له، ثم يكتب إبراء الكفيل على ما ذكرنا، وفي
~~الفروق للشيخ أبي محمد أنه يختم على رقبته ختما ثانيا، ويكتب بأني حكمت به
~~لفلان، ويسلمه إلى المكتوب له، ليرده إلى القاضي الثاني، فيقرأ الكتاب،
~~ويطلق PageV08P171
# الكفيل، ويسلم العبد إلى المدعي. والقول الثاني أن القاضي بعد الانتزاع
~~يبيعه للمدعي، ويقبض منه الثمن، ويضعه عند عدل، ms3299 أو يكفله بالثمن، فإن سلم
~~للمدعي بشهادة الشهود على عينه عند القاضي الكاتب، كتب برد الثمن، أو براءة
~~الكفيل، وبان بطلان البيع، وإلا فالبيع صحيح، ويسلم الثمن إلى المدعى عليه،
~~وهذا بيع يتولاه القاضي للمصلحة، كما يبيع الضوال، وحكى الفوراني بدل هذا
~~القول أنه يسلم إليه المال، ويأخذ القيم ويدفعها إلى المدعى عليه للحيلولة
~~بينه وبين ما يزعمه ملكا له، ثم يسترد هذه القيمة، سواء ثبت المال للمدعي
~~أم لا.
# الحالة الثانية: أن تكون العين المدعاة غائبة عن مجلس الحكم دون البلد،
~~فإن كان الخصم حاضرا أمر بإحضاره لتقوم البينة على عينها، ولا تسمع الشهادة
~~على صفتها هذا هو الجواب في فتاوى القفال. ويشبه أن يجئ فيه وجه فيما إذا
~~كان المدعى عليه في البلد، هل تسمع الشهادة عليه مع غيبته عن المجلس؟ ثم
~~إنما يؤمر بإحضار ما يمكن إحضاره بتيسر فأما ما لا يمكن، كالعقار، فيحده
~~المدعي ويقيم البينة عليه بتلك الحدود، فإن قال الشهود: نعرف العقار بعينه،
~~ونعرف الحدود، بعث القاضي من يسمع البينة على عينه، أو حضر بنفسه، فإن كان
~~المشار إليه بالحدود المذكورة في الدعوى، حكم وإلا فلا، ولو كان العقار
~~مشهورا لا يشتبه، فلا حاجة للتحديد، وأما ما يعسر إحضاره كشئ ثقيل، وما
~~أثبت في الأرض، أو ركب في الجدار، وأورث قلعة ضررا، فيصفه المدعي، ويحضر
~~القاضي عنده، أو يبعث من يسمع الشهادة على عينه، وإن لم يمكن وصفه حضر
~~القاضي عنده، أو بعث من يسمع الدعوى على عينه، وذكر الغزالي أن العبد
~~المدعى لو كان يعرفه القاضي، حكم به دون الاحضار، وجعل هذه الصورة
~~كالمستثناة عن صورة وجوب الاحضار. وهذا الذي قاله إن أراد به العبد المعروف
~~بين الناس، فهو صحيح كما ذكرنا في العقار المعروف والعبد المشهور الغائب عن
~~البلد، فأما إن اختص القاضي بمعرفته، فإن كان عالما بصدق المدعي، وحكم
~~بعلمه تفريعا على جوازه، فهو قريب أيضا، وإن حكم بالبينة فالبينة تقوم على
~~الصفة، فإذا لم يسمع البينة بالصفة، وجب أن يمتنع ms3300 الحكم ومتى أوجبنا
~~الاحضار، PageV08P172
# فذلك إذا اعترف المدعى عليه باشتمال يده على مثل تلك العين، وإن أنكر
~~اشتمال يده على غير تلك الصفة، صدق بيمينه، فإن حلف، كان للمدعي أن يدعي
~~عليه القيمة، لاحتمال أنها هلكت ذكره البغوي وغيره. وإن نكل وحلف المدعى،
~~أو أقام بينة حين أنكر، كلف إحضارها وحبس، ولا يطلق إلا بالاحضار، أو بأن
~~يدعي التلف، فتؤخذ منه القيمة، وتقبل منه دعوى التلف، وإن كانت خلاف قوله
~~الأول للضرورة، وقيل: لا يطلق إلا بإحضار، أو بينة التلف، فإن لم يدر
~~المدعي أن العين باقية ليطالب بها، أو تالفة ليطالب بقيمتها فادعى على
~~التردد، وقال: غصب مني كذا، فإن كان باقيا، فعليه رده، وإن كان تالفا،
~~فقيمته، فوجهان أحدهما: لا يسمع دعواه، لعدم الجزم، بل يدعي العين، ويحلف
~~عليها، ثم ينشئ دعوى القيمة، ويحلف عليها، وأصحهما وعليه عمل القضاء: يسمع
~~للحاجة فيه، وعلى هذا يحلف أنه لا يلزمه رد العين، ولا قيمتها، ويجري
~~الوجهان فيما لو سلم ثوبا إلى دلال ليبيعه فطالبه به، فجحد، فلم يدر صاحب
~~الثوب أباعه، فيطالبه بالثمن، أم تلف، فيطالبه بالقيمة، أم هو باق ليطالبه
~~بالعين؟ فعلى الأول يدعي العين في دعوى، والقيمة في أخرى، والثمن في أخرى،
~~وعلى الثاني يدعي أن عليه رد الثوب أو ثمنه أو قيمته، ويحلف الخصم يمينا
~~واحدة أنه لا يلزمه تسليم الثوب ولا ثمنه ولا قيمته، ولو شهدوا أنه غصب منه
~~عبدا بصفة كذا، فمات العبد استحق بتلك الشهادة قيمته على تلك الصفة. وجميع
~~ما ذكرنا فيما إذا كان الخصم حاضرا، فإن كان غائبا والمال في البلد، كما
~~وصفنا أحضر مجلس الحكم أيضا، وأخذ ممن في يده ليشهد الشهود على عينه.
# فرع لو كان الخصم حاضرا، والمدعي ببلدة أخرى، فقياس ما سبق أنا إن قلنا:
~~تسمع البينة بالمال الغائب، ويحكم به، فالقاضي يحكم عليه، وإن لم نجوز إلا
~~السماع، فإذا سمع البينة، أمر بنقل المدعي إلى مجلسه، كما يفعله القاضي
~~المكتوب إليه عند غيبة الخصم. PageV08P173
# فرع ذكرنا أن ms3301 المدعي إن كان في البلد، كلف المدعى عليه إحضاره، وإن كان
~~غائبا يبعثه القاضي المكتوب إليه على يد المدعى، ولا يكلف المدعى عليه
~~الاحضار للمشقة، كما يكلف الحضور هناك ولا يكلفه هنا، قال البغوي: فحيث أمر
~~المدعي هنا بالاحضار، فمؤنة الاحضار عليه إن ثبت أنه للمدعي، وإلا فعلى
~~المدعى مؤنة الاحضار والرد جميعا، وحيث يبعثه القاضي المكتوب إليه إلى بلد
~~الكاتب إن لم يثبت أنه للمدعي، فعليه رده إلى موضع بمؤناته، وتستقر عليه
~~مؤنة الاحضار إن تحملها من عنده، وإن ثبت أنه للمدعي، فقياس ما ذكره البغوي
~~أنه يرجع بمؤنة الاحضار على المدعي عليه. وفي أمالي السرخسي أن القاضي ينفق
~~على النقل من بيت المال، فإن لم يكن في بيت المال شئ، اقترض، فإن ثبت المال
~~للمدعى عليه، لزمه رد القرض بظهور تعديه، وإلا كلف المدعي رده لظهور تعنته،
~~ثم قال العراقيون والبغوي وغيرهم: إذا نقل المدعي المال إلى بلد القاضي
~~الكاتب، ولم يثبت كونه له، لزم المدعي مع مؤنة الرد أجرة المثل لمدة
~~الحيلولة، ولم يتعرضوا لذلك في مدة تعطل المنفعة، وإذا أحضره المدعى عليه
~~وهو في البلد، فاقتضى سكوتهم المسامحة وقد صرح بهذا الاقتضاء الغزالي،
~~والفرق بين الحالين زيادة الضرر هناك.
# الطرف الخامس في المحكوم عليه، والأصل أن لا يسمع القاضي البينة، ولا
~~يحكم إلا بحضرة المدعى عليه، لكن هذا الأصل قد يترك لأسباب. وتفصيلها أن
~~يقال: إذا لم يكن الخصم في مجلس القاضي، فإما أن يكون في الخلد، وإما لا،
~~فإن كان، نظر إن كان ظاهرا يتأتى إحضاره، فهل يجوز سماع البينة عليه والحكم
~~من غير حضوره أم لا، أم يجوز سماعها دون الحكم؟ فيه أوجه، الصحيح المنع
~~منهما، وأجري الخلاف في الحاضر في مجلس الحكم هل يسمع البينة عليه، ويحكم
~~بغير سؤاله ومراجعته، والمنع هنا أظهر وأولى. وإن تعذر إحضاره بتواريه أو
~~بعذره، جاز سماع الدعوى والبينة والحكم عليه على الصحيح، ومنعه PageV08P174
# القاضي حسين، فإن قلنا بالصحيح، فهل يحلف المدعي، كما يحلف المدعي على
~~غائب؟ وجهان، ms3302 وقطع صاحب العدة بأنه لا يحلف، لأن الخصم قادر على الحضور وإن
~~لم يكن في البلد، فإن غاب إلى مسافة بعيدة، جاز الحكم عليه، وإن كانت
~~قريبة، فهو كالحاضر، وفي ضبط البعيدة وجهان، أحدهما: تقصر فيه الصلاة،
~~والقريبة دونها، وأصحهما: أن القريبة ما يمكن المبكر الرجوع منها إلى مسكنه
~~ليلا، فإن زادت، فبعيدة، ولو كان للمتمرد وكيل نصبه بنفسه، فهل يتوقف
~~التحليف على طلبه؟ جوابان لأبي العباس الروياني: لأن الاحتياط والحالة هذه
~~من وظيفة الوكيل، وكذا لو كان للغائب وكيل.
# فصل من أتى القاضي مستعديا على خصم ليحضره، فلخصمه حالان.
# الأولى: أن يكون بالبلد وظاهرا يمكن إحضاره، فيجب إحضاره، وقال ابن سريج:
~~يحضر ذوي المروءات في داره لا في مجلسه، والصحيح أنه لا فرق.
# ثم الاحضار قد يكون بختم من طين رطب أو غيره يدفعه إلى المدعي، ليعرضه
~~على الخصم. وليكن مكتوبا عليه: أجب القاضي فلانا، وقد يكون بشخص من الأعوان
~~المرتبين على باب القاضي، وتكون مؤنته على الطالب إن لم يكن لهم رزق من بيت
~~المال، وإن بعث الختم، فلم يجب، بعث إليه العون، وإن ثبت عند القاضي
~~امتناعه بلا عذر، أو ثبت سواد به بكسر الختم ونحوه، استعان على إحضاره
~~بأعوان السلطان، فإذا حضر عزره بما يراه، وتكون مؤنة المحضر والحالة هذه
~~على المطلوب، لامتناعه. وقيل: على المدعي، والصحيح الأول، فإن اختفى بعث من
~~ينادي على باب داره أنه إن لم يحضر إلى ثلاث سمر باب داره، أو ختم عليه،
~~فإن لم يحضر بعد الثلاث، وسأل المدعي التسمير أو الختم، أجابه إليه، وينبغي
~~أن يتقرر عنده أن الدار داره، وإذا عرف له موضع قال ابن القاص: يبعث القاضي
~~جماعة من النسوة والصبيان والخصيان يهجمون عليه على هذا الترتيب، ويفتشون.
~~PageV08P175
# ومتى كان للمطلوب عذر مانع من الحضور، لم يكلف، بل يبعث إليه من يحكم
~~بينه وبين خصمه، أو يأمره بنصب وكيل ليخاصم عنه، فإن وجب تحليفه، بعث إليه
~~من يحلفه، والعذر كالمرض، أو حبس ظالم، أو الخوف منه وفي ms3303 المرأة المخدرة
~~خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى.
# الحالة الثانية: أن يكون خارج البلد، فينظر إن كان خارجا عن محل ولاية
~~القاضي لم يكن له أن يحضره، وإن كان فيها، فإن كان له في ذلك الموضع نائب،
~~لم يحضره، بل يسمع البينة ويكتب إليه، هذا هو الصحيح، وقيل: يلزم إحضاره
~~إذا طلب الخصم، وقيل: يتخير بين الامرين، ذكره السرخسي في الأمالي وإن لم
~~يكن هناك، فثلاثة أوجه. أحدهما - وبه قطع العراقيون -: يحضره قربت المسافة
~~أم بعدت، لكن له أن يبعث إلى بلد المطلوب من يحكم بينه وبين المستعدي،
~~والثاني إن كان دون مسافة القصر أحضره، وإلا فلا، والثالث إن كان على مسافة
~~العدوي، أحضره وإلا فلا، وهذا أصح عند الامام. وإذا قلنا: لا يحضره إذا كان
~~هناك حاكم، فكذا لا يحضره إذا كان هناك من يتوسط ويصلح بينهما، بل يكتب
~~إليه أن يتوسط ويصلح، فإن تعذر فحينئذ يحضره، وحيث قلنا: يحضر الخارج عن
~~البلد، فذكر الامام والغزالي، وصاحب العدة أنه إنما يحضره إذا أقام المدعي
~~بينة على ما يدعيه، فقد لا يكون له حجة فيتضرر الخصم بالاحضار، لكن قد لا
~~يكون له حجة، ويقصد تحليفه لعله ينزجر فيقر، ولم يتعرض الجمهور لما ذكره،
~~لكن قالوا: يبحث القاضي عن جهة دعواه، فقد يريد مطالبته بما لا يعتقده،
~~كذمي أراد مطالبة مسلم بضمان خمر، بخلاف الحاضر في البلد لا يحتاج إلى
~~البحث في إحضاره، لأنه ليس في الحضور عليه مشقة شديدة ولا مؤنة.
# فرع لو استعدى على امرأة خارجة عن البلد هل يحضرها، وهل يشترط أمن الطريق
~~ونسوة ثقات، وهل على القاضي أن يبعث إليها محرما لها لتحضر معه؟
# قال أبو العباس الروياني في كل ذلك وجهان الأصح أن يبعث إليها محرما أو
~~نسوة ثقات. PageV08P176
# فصل إذا ثبت على غائب دين، وله مال حاضر، فعلى القاضي توفيته منه إذا
~~طالب المدعي، وإذا وفى هل يطالب المدعي بكفيل؟ وجهان، أحدهما:
# نعم فقد يكون للغائب دافع، وأصحهما: لا، لأن الحكم قد تم، والأصل عدم ms3304
~~الدافع.
# فصل ذكرنا أن القضاء على الغائب جائز، وذلك في غير العقوبات، وفي
~~العقوبات ثلاثة أقوال المشهور ثالثها إن كانت لآدمي، كقصاص وحد قذف، جاز،
~~وإن كانت حدا لله تعالى، كالزنا والشرب، وقطع الطريق فلا، فإن جوزنا، كتب
~~إلى قاضي بلد المشهود عليه، ليأخذه بالعقوبة ثم لا فرق بين كتاب الحكم،
~~وكتاب النقل عند الجمهور وقال الفوراني: الخلاف في كتاب النقل، فأما كتاب
~~الحكم فيقبل قطعا في العقوبتين.
# فصل إذا سمع القاضي بينة، فعزل، ثم ولي ثانيا، لم يحكم بالسماع الأول
~~لبطلانه بالعزل، بل تجب الاستعادة، ولو خرج عن محل ولايته، ثم عاد، فله
~~الحكم بالسماع الأول على الصحيح لبقاء ولايته. ولو سمع الشهادة على غائب،
~~فقدم قبل الحكم، لم تجب الاستعادة، لكن يخير ويمكن من الجرح، وإن قدم بعد
~~الحكم، فهو على حجته في إقامة البينة بالأداء والابراء، وجرح الشهود، لكن
~~يشترط أن يؤرخ الجارح فسقه بيوم الشهادة، لأنه إذا أطلق احتمل حدوثه بعد
~~الحكم وبلوغ الصبي بعد سماع البينة عليه، أو بعد الحكم كقدوم الغائب.
~~PageV08P177
# فصل المرأة المخدرة هل تكلف حضور مجلس الحكم؟ وجهان:
# أحدهما نعم قاله القفال كغيرها، فعلى هذا لو حضر القاضي دارها، ليحكم
~~بينها وبين خصمها، أو بعث نائبا كان للخصم أن يمتنع من دخول دارها، ويطلب
~~إخراجها، وأصحهما لا كالمريض، وسبيل القاضي في حقها كما سبق في المريض،
~~فعلى هذا قال ابن الصباغ: إذا حضر دارها نائب القاضي، تكلمت من وراء الستر
~~إن اعترف الخصم أنها خصمه، أو شهد اثنان من محارمها أنها هي التي ادعى
~~عليها، وإلا تلففت بملحفة، وخرجت من الستر، ثم من لا تخرج أصلا إلا لضرورة
~~فهي مخدرة، ومن لا تخرج إلا نادرا لعزاء، أو زيارة أو حمام مخدرة أيضا على
~~الأصح. ويكفي أن لا تصير متبذلة بكثرة الخروج للحاجات المتكررة، كشراء
~~الخبز والقطن، وبيع الغزل ونحوها، ثم إنما يتحتم حضور المخدرة على الوجه
~~الأول للتحليف، وأما ما عداه، فيقنع فيه بالتوكيل من المخدرة وغيرها.
# فصل القاضي يزوج من لا ms3305 ولي لها إذا كانت في محل ولايته، سواء كانت
~~مستوطنة محل ولايته، أم غيرها، ولا يزوج خارجة عن محل ولايته، وإن رضيت.
# ولا يكفي حضور الخاطب، لأن الولاية عليها لا تتعلق بذلك بخلاف ما لو حكم
~~بحاضر على غائب، لأن المدعي حاضر، والحكم يتعلق به، بخلاف ما لو كان ليتيم
~~غائب عن محل ولايته مال حاضر، فإنه يتصرف فيه، لأن الولاية عليه ترتبط
~~بماله، ثم تصرفه في مال اليتيم الغائب يكون بالحفظ والتعهد، وإذا أشرف على
~~الهلاك أتى بما يقتضيه الحال بشرط الغبطة اللائقة، وهكذا يفعل في مال كل
~~غائب أشرف على الهلاك، فإن كان حيوانا، وخيف هلاكه، باعه، وإن حصلت الصيانة
~~بالإجارة اقتصر عليها. وهل له أن يتصرف في مال اليتيم الغائب للاستنماء،
~~وأن ينصب قيما كذلك، وأن يتصرف للتجارة، وطلب الفائدة كتصرفه في أموال
~~الحاضرين؟ وجهان، لأن نصب القيم يرتبط بالمال والمالك جميعا، فلو جاز النصب
~~بحضور المال، جاز لقاضي بلد اليتيم بحضور المالك، وحينئذ يتمانع
~~PageV08P178
# تصرفاهما. قال الغزالي: والأولى أن يلاحظ مكان اليتيم دون المال، وله نصب
~~القيم للحفظ والصيانة بلا خلاف. وللقاضي إقراض مال الغائب ليحفظه بحفظه في
~~الذمة، وذكره صاحب التلخيص وهو موافق لما سبق في الحجر في إقراض مال الصبي.
~~وأما ما لا يتعين له مالك، وحصل اليأس من معرفته، فذكر بعضهم أن له أن
~~يبيعه، ويصرف ثمنه إلى المصالح، وأن له حفظه.
# قلت: هذا المحكي عن بعضهم متعين، وقد قاله جماعة، ولا نعرف خلافه. والله
~~أعلم.
# فصل في مسائل منثورة كتاب قاضي البغاة مقبول على المشهور، وعن القديم
~~منعه، أطلق بعضهم أنه لا يجوز للقاضي أن يكتب كتابا في غير محل ولايته،
~~والذي يستمر على أصل الشافعي رحمه الله ما ذكره ابن القاص أنه لا يحكم ولا
~~يشهر في غير محل ولايته، وأما الكتاب، فلا بأس به. ولو حكم القاضي ببينة
~~أقامها وكيل رجل في وجه وكيل آخر، فحضر المدعى عليه، وقال: كنت عزلت وكيلي
~~قبل قيام البينة، لم ينفعه، لأن القضاء على ms3306 الغائب جائز. ولو حضر المدعي،
~~وقال: كنت عزلت وكيلي، وقلنا بانعزال الوكيل قبل بلوغ الخبر، لم يصح الحكم،
~~لأن القضاء للغائب باطل، وإذا أراد شهود كتاب حكمي التخلف في الطريق في
~~موضع فيه قاض وشهود، فصاحب الكتاب إما أن يشهد على كل واحد منهم شاهدين
~~يحضران معه ويشهدان عند القاضي الذي يقصده، وإما أن يعرض الكتاب على قاضي
~~البلد الذي يتخلفون فيه، ليشهدوا عنده به، فيضمنه، ويكتب به إلى القاضي
~~الذي يقصده. وإن كان التخلف حيث لا قاض ولا شهود، قال البغوي: ليس لهم ذلك،
~~بل عليهم الخروج إلى موضع فيه قاض وشهود، فإن طلبوا أجرة الخروج إليه، فليس
~~لهم إلا نفقتهم، وكذا دوابهم بخلاف ما لو طلبوا أكثر من ذلك عند ابتداء
~~الخروج من بلد القاضي الكاتب، حيث لا يكلفون الخروج، PageV08P179
# والقناعة به، لأن هناك يتمكن من إشهاد غيرهم، وإذا ألزم المكتوب إليه
~~الخصم بالحق، فطلب أن يكتب له كتابا بقبضه، فهل على القاضي إجابته؟ وجهان،
~~قال الإصطخري: نعم، لئلا يطالب مرة أخرى، وقال الجمهور: لا، لأن الحاكم
~~إنما يطالب بإلزام ما حكم به، وثبت عنده، ويكفي للاحتياط إشهاد المدعي على
~~قبضه الحق. ولو طالبه بتسليم الكتاب الذي ثبت الحق به، لم يلزمه دفعه إليه،
~~وكذا من له كتاب بدين، واستوفاه، أو بعقار فباعه، لا يلزمه دفعه إلى
~~المستوفى منه، وإلى المشتري، لأنه ملكه، ولأنه قد يظهر استحقاق فيحتاج
~~إليه، وبالله التوفيق. PageV08P180
# كتاب القسمة قد يتولاها الشركاء بأنفسهم أو منصوب للقاضي أو لهم، ويشترط
~~في منصوب القاضي الحرية والعدالة، والتكليف والذكورة، والعلم بالمساحة
~~والحساب، وهل يشترط معرفته للتقويم؟ وجهان، لأن في أنواع القسمة ما يحتاج
~~إليه، PageV08P181
# ولا يشترط في منصوب الشركاء العدالة والحرية، لأنه وكيل لهم، كذا أطلقوه.
# وينبغي أن يكون في توكيل العبد في القسمة الخلاف في توكيله في البيع. ولو
~~حكم الشركاء رجلا ليقسم بينهم، فهو على القولين في التحكيم، فإن جوزناه،
~~فهو كمنصوب القاضي، فإن كان في سهم المصالح مال يتفرع لمؤنة القاسمين، لزم
~~الامام أن ms3307 ينصب في كل بلد قاسما، فإن لم تحصل الكفاية بواحد، زاد بحسب
~~الحاجة، وإلا فلان يعين قاسما لئلا يغالي في الأجرة، ولئلا يواطئه بعضهم،
~~فيحيف، بل يدع الناس ليستأجروا من شاؤوا، وإذا لم تكن في القسمة تقويم، كفى
~~قاسم على المذهب، وقيل قولان ثانيهما يشترط اثنان، وإن كان تقويم، اشترط
~~اثنان، وللامام أن ينصب قاسما، لجعله حاكما في التقويم، ويعتمد في التقويم
~~عدلين، وهل للقاضي أن يحكم بمعرفته في التقويم؟ قولان، كقضائه بعلمه، وقيل:
# لا يجوز قطعا، لأنه تخمين مجرد، ولو فوض الشركاء القسمة إلى واحد
~~بالتراضي، جاز قطعا.
# فرع القاسم المنصوب من جهة الامام يدر رزقه من بيت المال على الصحيح، وبه
~~قطع الجمهور. وقال أبو إسحاق: لا يدر، وهذا ضعيف. وإذا لم يكف مؤنته من بيت
~~المال، فأجرته على الشركاء، سواء طلب جميعهم القسمة أم بعضهم، وقال ابن
~~القطان وغيره: على الطالب وحده، والصحيح الأول، ثم إن PageV08P182
# استأجر الشركاء قاسما، وسموا له أجرة، وأطلقوا، فتلك الأجرة توزع على قدر
~~الحصص على المذهب، وقيل قولان ثانيهما على عدد الرؤوس، ويجري الطريقان فيما
~~لو استأجروه استئجارا فاسدا، فقسم، أن أجرة المثل كيف توزع؟
# وفيما لو أمروا قاسما فقسم، ولم يذكروا أجرة، وقلنا: تجب أجرة المثل في
~~مثل ذلك، وفيما لو أمر القاضي قاسما فقسم قسم إجبار. ولو استأجروا قاسما،
~~وسمى كل واحد أجرة التزمها، فله على كل واحد ما التزم، هذا إذا استأجروا
~~جميعا بأن قالوا: استأجرناك لتقسم بيننا كذا بدينار على فلان، ودينارين على
~~فلان مثلا أو وكلوا وكيلا عقد لهم كذلك، فلو استأجروا في عقود مترتبة، فعقد
~~واحد لافراز نصيبه، ثم الثاني كذلك، ثم الثالث، فقد جوزه القاضي حسين،
~~وأنكره الامام، وقال: هذا بناء على أنه يجوز استقلال بعض الشركاء باستئجار
~~القاسم لافراز نصيبه، ولا سبيل إليه، لأن إفراز نصيبه لا يمكن إلا بالتصرف
~~في نصيب الآخرين ترددا وتقريرا ولا سبيل إليه إلا برضاهم، لكن يجوز انفراد
~~أحدهم برضى الباقين فيكون أصلا ووكيلا ولا حاجة إلى عقد الباقين، ms3308 وحينئذ إن
~~فصل ما على كل واحد بالتراضي، فذاك، وإن أطلق، عاد الخلاف في كيفية
~~التوزيع.
# فرع إذا كان أحد الشريكين طفلا، نظر إن كان في القسمة غبطة له، فعلى
~~الولي طلب القسمة، وبدل حصته من الأجرة من مال الطفل وإلا فلا يطلبها، وإن
~~طلبها الشريك الآخر وأجيب، فإن قلنا: الأجرة على الطالب خاصة، فذاك، وإن
~~قلنا: على الجميع، فوجهان، أحدهما: على الطالب لئلا يجحف بالصبي بلا غبطة،
~~وأصحهما تؤخذ حصة الصبي من ماله.
# فصل للعين المشتركة حالان:
# الأولى أن يعظم ضرر قسمتها، فإن طلبها أحدهما، وامتنع الآخر، لم يجبر،
~~وفي ضبط الضرر المانع ثلاثة أوجه سبقت في باب الشفعة، فلا يكسر جوهر نفيس،
~~ولا يقطع ثوب رفيع، ولا يقسم زوجا خف، PageV08P183
# ومصراعا باب إن طلبه أحدهما، فلو تراضوا بقسمة ذلك، وطلبوها من القاضي،
~~فإن بطلت المنفعة بالكلية، لم يجبهم ويمنعهم أن يقتسموا بأنفسهم، لأنه سفه،
~~وإن نقصت كسيف يكسر، لم يجبهم على الأصح، لكن لا يمنعهم أن يقتسموا بأنفسهم
~~وما يبطل القسمة منفعته المقصودة منه، كطاحونة وحمام صغيرين إذا امتنع
~~أحدهما لا يجبر الآخر على أصح الأوجه المشار إليها، فإن كانا كبيرين، وأمكن
~~جعل الطاحونة طاحونتين، والحمام حمامين، أجبر الممتنع، فإن كان يحتاج إلى
~~إحداث بئر أو مستوقد فوجهان، أحدهما: لا إجبار، لتعطل المنفعة إلى الاحداث،
~~وأصحهما: يجبر ليسر التدارك. وإن تضرر أحدهما بالقسمة دون الآخر كدار بين
~~اثنين، لأحدهما عشرها، وللآخر باقيها، ولو قسمت، لم يصلح العشر للسكن،
~~ويصلح الباقي، فإن طلب القسمة صاحب العشر، لم يجبر الآخر على الأصح، وإن
~~طلبها الآخر، أجبر صاحب العشر على الأصح، لأن صاحب العشر متعنت في طلبه،
~~والآخر معذور.
# وإن كان نصف الدار لواحد، ونصفها لخمسة، فطلب صاحب النصف إفراز نصيبه،
~~أجيب إليه، والباقون إن اختاروا القسمة قسم، وإن كان العشر لا يصلح للسكن،
~~لأن في القسمة فائدة لبعض الشركاء، وإن استمروا على الشيوع، جاز فلو طلب
~~أحدهم القسمة بعد ذلك، لم يجبر الباقون، لأن هذه القسمة تضر الجميع، ولو
~~طلب ms3309 الخمسة أولا إفراز النصف، ليكون بينهم شائعا، أجيبوا إليه، كذا ذكره
~~الروياني وغيره، وكذا لو كانت بين عشرة، فطلب خمسة القسمة، ليكون النصف
~~بينهم يجابون.
# الحالة الثانية: أن لا يعظم ضرر القسمة، فقد لا ينقسم من غير رد من أحد
~~PageV08P184
# الشريكين أو الشركاء، وقد ينقسم بلا رد باعتبار الاجزاء، وتسمى قسمة
~~المتشابهات، أو باعتبار القيمة وتسمى قسمة التعديل، فهذه ثلاثة أنواع.
~~الأول:
# قسمة المتشابهات، وإنما تجري في الحبوب والدراهم والأدهان وسائر
~~المثليات، وفي الدار المتفقة الأبنية، والأرض المتشابهة الاجزاء وما في
~~معناها، فتعدل الأنصباء في المكيل بالكيل، والموزون بالوزن، والأرض
~~المتساوية تجزأ أجزاء متساوية بعدد الأنصباء إن تساوت، بأن كانت لثلاثة
~~أثلاثا، فتجعل ثلاثة أجزاء متساوية، ثم تؤخذ ثلاث رقاع متساوية، ويكتب على
~~كل رقعة اسم شريك أو جزء من الاجزاء ويميز بعضها عن بعض بحد أو جهة أو
~~غيرها، وتدرج في بنادق متساوية وزنا وشكلا من طين مجفف أو شمع، وتجعل في
~~حجر من لم يحضر الكتابة والادراج، فإن كان صبيا أو أعجميا كان أولى، ثم
~~يؤمر بإخراج رقعة على الجزء الأول إن كتب في الرقاع أسماء الشركاء، فمن خرج
~~اسمه، أخذه، ثم يؤمر بإخراج أخرى على الجزء الذي يلي الأول، فمن خرج اسمه
~~أخذه، ويعين الباقي للثالث، وإن كتب في الرقاع أسماء الاجزاء أخرجت رقعة
~~باسم زيد، ثم أخرى باسم عمرو، ويتعين الثالث للثالث، ويعين من يبتدئ به من
~~الشركاء والاجزاء منوط بنظر القاسم، فيقف أولا على أي طرف شاء ويسمي أي
~~شريك شاء، وإن كانت الأنصباء مختلفة، بأن كان لزيد نصف، ولعمرو ثلث،
~~وللثالث سدس، جزأ الأرض على أقل السهام وهو السدس، فيجعلها ستة أجزاء، ثم
~~نص الشافعي رحمه الله أنه يثبت اسم الشركاء في رقاع، وتخرج الرقاع على
~~الاجزاء، وقال في العتق:
# يكتب على رقعتين: رق، وعلى رقعتين: حرية، وتخرج على أسماء العبيد، ولم
~~يقل تكتب أسماء العبيد، وفيهما طريقان، أحدهما فيهما قولان، ففي قول يثبت
~~اسم الشركاء والعبيد، وفي قول يثبت الاجزاء هنا، والرق والحرية ms3310 هناك،
~~والطريق الثاني وهو المذهب، وبه قطع الجمهور الفرق، ففي العتق يسلك ما شاء
~~من الطريقين، وهنا لا يثبت الاجزاء على الرقاع، لأنه لو أثبتها وأخرج
~~الرقاع على الأسماء ربما خرج لصاحب السدس الجزء الثاني أو الخامس، فيفرق
~~ملك من له النصف أو الثلث، وأيضا قال في المهذب: لو فعلنا ذلك ربما خرج
~~السهم الرابع لصاحب النصف، فيقول: PageV08P185
# آخذه وسهمين قبله ويقول الآخران، بل خذه وسهمين بعده، فيفضي إلى النزاع،
~~ثم هل هذا الخلاف في الجواز أم الأولوية؟ وجهان، أرجحهما: الثاني وبه قال
~~الامام والغزالي، وسنوضح إن شاء الله تعالى ما يحصل به الاحتراز عن تفريق
~~الملك، وأما ما ذكره في المهذب فيجوز أن يقال: لا نبالي بقول الشركاء بل
~~يتبع نظر القاسم كما في الجزء المبدوء به، واسم الشريك المبدوء به، فإن
~~أثبت أسماء الشركاء فقيل: يثبت أسماءهم على ثلاث رقاع، ويأمر بإخراج رقعة
~~على الجزء الأول، فإن خرج اسم صاحب السدس أخذه، وأخرجت رقعة على الجزء
~~الثاني، فإن خرج اسم عمرو، أخذه مع الجزء الثالث، تعينت الثلاثة الباقية
~~لزيد، وإن خرج اسم زيد، أخذ الثاني والثالث والرابع، وتعين الآخران لعمرو،
~~فإن خرج اسم زيد أولا، أخذ الثلاثة الأولى، ثم يخرج رقعة، فإن خرج اسم
~~عمرو، أخذ الرابع والخامس، ويعين السادس لصاحب السدس. وإن خرج اسم صاحب
~~السدس، أخذ الرابع، وتعين الباقيان لعمرو، وإن خرج اسم عمرو أولا، لم يخف
~~الحكم.
# وقيل: تثبت أسماؤهم في ست رقاع، اسم زيد في ثلاث، وعمرو في ثنتين،
~~والثالث في رقعة، ويخرج على ما ذكرنا. وليس في هذا إلا أن اسم زيد يكون
~~أسرع خروجا لكن سرعة الخروج لا توجب حيفا، لأن السهام متساوية، فالوجه
~~تجويز كل واحد من الطريقين. وإن أثبت الاجزاء في الرقاع، فلا بد من إثباتها
~~في ست رقاع، وحينئذ فالتفريق المحذور لو لزم إنما يلزم إذا خرج أولا اسم
~~صاحب السدس وهو مستغن عنه، بأن يبدأ باسم صاحب النصف، فإن خرج الأول باسمه،
~~فله الأول والثاني والثالث، وإن خرج ms3311 الثاني فكذلك، فيعطى معه ما قبله وما
~~بعده، وإن خرج الثالث، ففي شرح مختصر الجويني أنه يتوقف فيه، ويخرج لصاحب
~~الثلث، فإن خرج الأول أو الثاني، فله الأول والثاني، ولصاحب النصف الثالث
~~والرابع والخامس. وإن خرج الخامس، فله الخامس والسادس، ثم أهمل باقي
~~الاحتمالات، وكان يجوز أن يقال: إذا خرج لصاحب النصف الثالث، فهو له مع
~~اللذين قبله، وإن خرج الرابع، فهو له مع اللذين قبله، ويتعين الأول لصاحب
~~السدس، وإن خرج الخامس، فهو له مع اللذين قبله، ويتعين السادس لصاحب السدس،
~~وإن خرج السادس، فهو له مع اللذين قبله. وإذا أخذ زيد حقه، ولم يتعين حق
~~الآخرين، أخرج رقعة أخرى باسم أحدهما، فلا يقع تفريق ويمكن أن يبدأ
~~PageV08P186
# بصاحب السدس، فإن خرج باسم الجزء الأول دفع إليه، ثم يخرج باسم أحد
~~الجزئين، فلا يقع تفريق. وإن خرج له الثالث دفع إليه ويعين الأول والثاني
~~لصاحب الثلث والثلاثة الآخرة لصاحب النصف. وإن خرج له الرابع، دفع إليه،
~~وتعين الأخيران لصاحب الثلث، والثلاثة الأولى لصاحب النصف. ويمكن أن يبدأ
~~بصاحب الثلث، فإن خرج له الأول أو الثاني، دفعا إليه، وإن خرج له الخامس أو
~~السادس دفعا إليه، ثم يخرج باسم أحد الآخرين، وإن خرج الثالث، فله الثالث
~~والثاني، ويتعين الأول لصاحب السدس، والثلاثة الأخيرة لصاحب النصف، وإن خرج
~~الرابع، فله الرابع والخامس، وتعين السادس لصاحب السدس، والثلاثة الأول
~~لصاحب النصف.
# فرع كيفية إدراج الرقاع وإخراجها على التفصيل المذكور لا يختص بقسمة
~~المتشابهات، بل هي في قسمة التعديل إذا عدلت الاجزاء بالقيمة كذلك.
# فرع كما تجوز القسمة بالرقاع المدرجة في البنادق تجوز بالأقلام والعصي
~~والحصى ونحوها.
# فرع إذا امتنع أحد الشركاء من نوع القسمة الذي نحن فيه، وهو قسمة
~~المتشابهات، أجبر عليها، سواء كانت الأنصباء متساوية، أم متفاوتة، وفي
~~المتفاوتة وجه لابن أبي هريرة أنه لا إجبار، والصحيح الأول.
# فصل إذا قسم قاسم القاضي بالاجبار، ثم ادعى أحد الشريكين غلطا أو حيفا،
~~نظر إن لم يبين ما يزعم به الحيف أو الغلط، ms3312 لم يلتفت إليه، وإن بينه، لم
~~يمكن تحليف القاسم، كما لا يحلف القاضي أنه لم يظلم، والشاهد أنه لم يكذب،
~~لكن إن قامت بينة، سمعت ونقضت القسمة. قال الشيخ أبو حامد وغيره:
# وطريقه أن يحضر قاسمين حاذقين لينظرا، ويمسحا، ويعرفا الحال، ويشهدا.
# وألحق أبو الفرج بقيام البينة ما إذا عرف أنه يستحق ألف ذراع. ومسحنا ما
~~أخذه، PageV08P187
# فإذا هو سبعمئة ذراع، ولو لم تقم حجة، وأراد تحليف الشريك، مكن منه، فإن
~~نكل وحلف المدعي، نقضت القسمة، ولو حلف بعض الشركاء، ونكل بعضهم، فحلف
~~المدعي لنكول بعضهم، قال في الوسيط: تنقض القسمة في حق الناكلين دون
~~الحالفين ولا يطالب الشريك بإقامة بينة أن القسمة الجارية عادلة، لأن
~~الظاهر الصواب. وحكى ابن أبي هريرة قولا أن على الشريك البينة بأنها عادله،
~~ولا بينة على مدعي الغلط. وقال أبو إسحاق: إن قال مدعي الغلط: إن القاسم
~~الذي قسم لا يحسن القسمة والمساحة والحساب، فالأصل ما يقوله: وعلى صاحبه
~~البينة. وإن قال: سها، فعليه البينة، والمذهب الأول. ولو اعترف القاسم
~~بالغلط أو الحيف، فإن صدقه الشركاء، انتقضت القسمة، وإلا فلا تنتقض وعليه
~~رد الأجرة. قال البغوي: وهو كما لو قال القاضي: غلطت في الحكم، أو تعمدت
~~الحيف، فإن صدقه المحكوم له، استرد المال، وإلا فلا، وعلى القاضي الغرم.
# أما إذا جرت القسمة بالتراضي بأن نصبا قاسما، أو اقتسما بأنفسهما، ثم
~~ادعى أحدهما غلطا، فإن لم يعتبر الرضى بعد خروج القرعة، فالحكم كما لو ادعى
~~الغلط في قسمة الاجبار، وإن اعتبرناه وتراضيا بعد خروج القرعة، فإن قلنا:
~~القسمة إفراز، فالافراز لا يتحقق مع التفاوت، فتنقض القسمة إن قامت به
~~بينة، ويحلف الخصم إن لم تقم، وإن قلنا: القسمة بيع، فوجهان أحدهما الجواب
~~كذلك، فإنهما تراضيا لاعتقادهما أنها قسمة عدل، وأصحهما أنه لا فائدة لهذه
~~الدعوى، ولا أجر للغلط، وإن تحقق، كما لا أثر للغبن في البيع والشراء،
~~وبهذا قطع الجمهور. كأنهم اقتصروا على الجواب الأصح.
# فصل إذا قسمت التركة بين الورثة، ثم ظهر دين، فإن ms3313 قلنا: القسمة إفراز،
~~فهي صحيحة، ثم تباع الأنصباء في الدين إن لم يوفوه، وإن قلنا: بيع، فقد سبق
~~في كتاب الرهن وجهان في صحة بيع الوارث التركة قبل قضاء الدين، وأنه لو
~~تصرف ولا دين في الظاهر، ثم ظهر. فالأصح صحة التصرف ففي القسمة هذان
~~الوجهان، فإن صححنا البيع، فالقسمة الجارية صحيحة، فإن وفوا الدين، استمرت
~~صحتها، وإلا نقضت وبيعت التركة في الدين، وإن لم نصححه، فالقسمة باطلة، ولو
~~جرت قسمة، ثم استحق بعض المقسوم، نظر إن استحق جزء شائع PageV08P188
# كالثلث، فمطلت القسمة في المستحق وفي الباقي طريقان، أصحهما قولان:
# أحدهما:. يبطل فيه، والثاني: يصح، ويثبت الخيار، وبهذا الطريق قال
~~الأكثرون. وقال أبو إسحاق: يبطل فيه قولا واحدا، لأن مقصود القسمة تمييز
~~الحقوق، وبالاستحقاق يصير المستحق شريك كل واحد، لأن المستحق كان شريكا،
~~وانفراد بعض الشركاء بالقسمة ممتنع، وإن استحق شئ معين، نظر إن اختص
~~المستحق بنصيب أحدهما، أو كان المستحق من نصيب أحدهما أكثر، بطلت القسمة،
~~وإن كان المستحقان من نصيبهما، سواء بقيت القسمة في الباقي على الصحيح،
~~وقيل: تبطل بمعنى التفريق. ولو ظهرت وصية بعد قسمة التركة، فإن كانت مرسلة،
~~فهو كظهور دين على التركة، وإن كانت بجزء شائع أو معين، فعلى ما ذكرناه في
~~الاستحقاق، ثم ظهور الدين والاستحقاق، ودعوى الغلط لا تختص بقسمة
~~المتشابهات، بل تعم أنواع القسمة.
# النوع الثاني: قسمة التعديل والمشترك الذي تعدل سهامه بالقيمة ينقسم إلى
~~ما يعد شيئا واحدا، وإلى ما يعد شيئين فصاعدا، أما الأول، فكالأرض تختلف
~~أجزاؤها لاختلافها في قوة الانبات والقرب من الماء، وفي أن بعضها يسقى
~~بالنهر، وبعضها بالناضح فيكون ثلثها لجودتها كثلثيها بالقيمة مثلا، فيجعل
~~هذا سهما، وهذا سهما إن كانت بينهما نصفين. وإذا اختلفت الأنصباء، كنصف
~~وثلث وسدس، جعل ستة أسهم بالقيمة دون المساحة، وإذا طلب أحدهما هذه القسمة،
~~فهل يجبر الممتنع؟ قولان أظهرهما عند العراقيين وغيرهم نعم إلحاقا للتساوي
~~في القيمة، بالتساوي في الاجزاء على هذا هل توزع أجرة القاسم بحسب الشركة
~~في الأصل أم ms3314 بحسب المأخوذ منها؟ وجهان، أصحهما: الثاني، لأن العمل في
~~الكثير أكثر، وكما يجري القولان فيما إذا اختلفت الصفات تجري فيما إذا كان
~~الاختلاف لاختلاف الجنس، كالبستان الواحد بعضه نخل، وبعضه عنب، والدار
~~المبني بعضها بالآجر، وبعضها بالخشب والطين، ويشبه أن يكون الخلاف مخصوصا
~~بما إذا لم يمكن قسمة الجيد وحده، وقسمة الردئ وحده، فإن أمكن لم يجبر كما
~~لو كانا PageV08P189
# شريكين في أرضين تمكن قسمة كل واحدة بالاجزاء، لا يجري الاجبار على
~~التعديل.
# القسم الثاني: ما يعد شيئين فصاعدا وهو ضربان عقار وغيره، أما العقار،
~~فإذا اشتركا في دارين أو حانوتين متساويتي القيمة وطلب أحدهما القسمة بأن
~~يجعل لهذا دار ولهذا دار، أو حانوت وحانوت، لم يجبر الممتنع، سواء تجاور
~~الحانوتان والداران، أم تباعدا، لشدة اختلاف الأغراض باختلاف المحال
~~والأبنية. ولو اشتركا في دكاكين صغار متلاصقة لا تحتمل آحادها القسمة،
~~ويقال لها: العضايد، فطلب أحدهما أن يقسم أعيانا، فهل يجبر الممتنع؟ وجهان:
~~أحدهما كالمتفرقة وكالدور، وأصحهما: نعم للحاجة، وكالخان المشتمل على بيوت
~~ومساكن، هكذا صور هذه المسألة الجمهور، وهو الصواب، وصورها صاحب المهذب
~~فيما إذا احتملت كل واحدة منهما القسمة وحكى وجهين فيما إذا طلب أحدهما
~~قسمتها أعيانا والآخر قسمة كل واحد منها. وأما الأقرحة، فإن كانت متفرقة،
~~فهي كالدور. وإن كانت متجاورة، ففي الشامل أن أبا إسحاق جعلها كالقراح
~~الواحد المختلف الاجزاء، وأن غيره قال: إنما يكون كالقراح الواحد إذا اتحد
~~الشرب والطريق، فإن تعدد، فهو كما لو تفرقت، قال: وهذا أشبه بكلام الشافعي
~~رحمه الله.
# الضرب الثاني غير العقار إذا اشتركا في عبيد أو دواب، أو أشجار، أو ثياب
~~ونحوها، فلها حالان أحدهما: أن يكون من نوع واحد، ويمكن التسوية بين
~~الشريكين عددا وقيمة، كعبدين متساويي القيمة بين شريكين، وكثلاث دواب، أو
~~أثواب متساوية القيمة بين ثلاثة، فالمذهب أنه يجبر على قسمتها أعيانا، لقلة
~~اختلاف الأغراض فيها بخلاف الدور، وقال أبو علي بن خيران، وابن أبي هريرة:
~~PageV08P190
# هي كالدور، وقيل: يخير في العبيد وفي غيرها الخلاف. وإن لم ms3315 تمكن التسوية
~~في العدد كثلاثة أعبد لرجلين بالسوية إلا أن أحدهم يساوي الآخرين في
~~القيمة، فإن قلنا بالاجبار عند استواء القيمة، فهنا قولان، وهما كالقولين
~~في الأرض المختلفة الاجزاء، وإن كانت الشركة لا ترفع إلا عن بعض الأعيان،
~~كعبدين بين اثنين قيمة أحدهما مائة، وقيمة الآخر مائتان، فطلب أحدهما
~~القسمة ليختص من خرجت له قرعة الخسيس بالخسيس، ويكون له مع ذلك ربع النفيس،
~~فإن قلنا: لا إجبار في الصورة السابقة، فهنا أولى وإلا فوجهان، أو قولان،
~~الأصح لا إجبار، لان الشركة لا ترتفع بالكلية.
# الحال الثاني: أن يكون الأعيان أجناسا، كعبد وثوب، وحنطة وشعير، ودابة
~~ونحوها، أو أنواعا كعبدين تركي وهندي، وثوبين إبريسم وكتان، فطلب أحدهما أن
~~يقسم أجناسا وأنواعا لا يجبر الآخر وإنما يقسم كذلك بالتراضي. ولو اختلطت
~~الأنواع وتعذر التمييز كتمر جيد وردئ، فلا قسمة إلا بالتراضي هذا ما قطع به
~~الجمهور، وطرد السرخسي الخلاف في الاجبار عند اختلاف النوع، وزاد الامام
~~والغزالي فأجرياه عند اختلاف الجنس، وليس بشئ، والمذهب الأول.
# فرع إذا كان بينهما عرصة وثلثها بالمساحة نصف بالقيمة، لقربه من الماء
~~فهي قسمة تعديل، وفيها الخلاف. وقال الغزالي: يجبر عليها قطعا ولا يبالي
~~بهذا التفاوت، والمذهب الأول، وهو المعروف عن الأصحاب.
# فرع اللبنات إن تساوت قوالبها، فقسمتها قسمة المتشابهات، فيجبر قطعا، وإن
~~اختلفت قوالبها، فقسمة تعديل، وفيها الخلاف.
# فرع دار بين اثنين، لها علو وسفل طلب أحدهما قسمتها علوا وسفلا، أجبر
~~الآخر عند الامكان، وإن طلب أحدهما أن يجعل العلو لواحد، والسفل لآخر لا
~~يجبر، هكذا أطلقه الأصحاب. ويجوز أن يقال: إن لم يمكن القسمة سفلا
~~PageV08P191
# وعلوا، جعل السفل لأحدهما والعلو للآخر من جملة قسمة التعديل، ولو طلب
~~أحدهما أن يقسم السفل، ويترك العلو مشاعا، لم يجبر الآخر، لأنهما قد
~~يقتسمان العلو بعده، فيقع ما فوق هذا لذاك.
# النوع الثالث: قسمة الرد، وصورتها أن يكون في أحد جانبي الأرض بئر أو
~~شجر، أو في الدار بيت لا يمكن قسمته، فيضبط قيمة ما اختص ذلك الجانب به، ms3316
~~ويقسم الأرض والدار على أن يرد من يأخذ ذلك الجانب بتلك القيمة، وهذه لا
~~إجبار عليها قطعا وكذا لو كان بينهما عبدان قيمة أحدهما مائة، والآخر
~~خمسمائة، واقتسما على أن يرد آخذ النفيس مائتين ليستويا وقيل في الاجبار
~~قول مخرج حكاه السرخسي وهو غلط. ولو تراضيا بقسم الرد، جاز أن يتفقا على أن
~~يأخذ أحدهما النفيس ويرد، ويجوز أن يحكما القرعة ليرد من خرج له النفيس.
# فصل قسمة المتشابهات هل هي بيع أم إفراز حق؟ قولان، قال البغوي وآخرون:
~~الأظهر كونها بيعا، وقال الغزالي: الأظهر كونها إفرازا، قال صاحب العدة:
~~وعليه الفتوى، وهذا يوافقه جواب الأصحاب في مسائل متفرقة تتفرع على
~~القولين.
# قلت: أشار الرافعي في المحرر إلى اختيار الافراز، فإنه قال فيه قولان ذكر
~~أن الفتوى على الافراز هذا كلامه، فالمختار ترجيح الافراز. والله أعلم.
~~PageV08P192
# ثم قيل القولان فيما إذا جرت القسمة إجبارا، فإن جرت بالتراضي فبيع قطعا.
# وقيل القولان في الحالين، قال البغوي: والأصح الطريق الأول، ثم القول
~~بأنها بيع لا يمكن إطلاقه في كل ما حصل لكل منهما، بل النصف الذي صار في
~~يده، كان نصفه له، ونصفه لصاحبه، فالقسمة إفراز فيما كان لصاحبه على هذا
~~القول. وأما قسمة التعديل، فالمذهب أنها بيع، وقيل فيه القولان، وقسمة الرد
~~بيع، كذا قاله الجمهور، وقيل: بيع فيما يقابل المردود، وفيما سواه الخلاف
~~في قسمة التعديل.
# فرع إذا قلنا: القسمة بيع، فاقتسما ربويا، وجب التقابض في المجلس، ولم
~~تجز قسمة المكيل وزنا ولا العكس، ولا يجوز قسمة الرطب والعنب، وما أثرت فيه
~~النار بتعقيد الاجزاء، وإن قلنا: إفراز جاز كل ذلك.
# وتجوز قسمة الحص والنورة كيلا ووزنا على القولين، ولا تقسم الثمار على
~~رؤوس الشجر خرصا إن قلنا: القسمة بيع، كما لا تباع خرصا، وإن قلنا: إفراز،
~~فإن كانت رطبا وعنبا، جاز، وإن كان غيرهما، فلا، لأن الخرص لا يدخل غيرهما،
~~وإن كان بينهما أرض مزروعة، فأرادا قسمة الأرض وحدها، جاز، وإن طلبها
~~أحدهما أجبر الآخر، ويجئ على قول: القسمة ms3317 بيع وجه مذكور في البيع، وإن
~~أرادا قسمة الأرض وما فيها لم يجز إن اشتد الحب. أما إن جعلناها إفرازا،
~~فلأنه قسمة مجهول ومعلوم، وأما إن جعلناها بيعا فلأنه بيع طعام وأرض بطعام
~~وأرض، وكذا لو كان بذرا بعد، وإن كان قصيلا، جاز، لأنه معلوم مشاهد. وإن
~~أرادا قسمة ما فيها وحده، فكذا الحكم إن لم ينبت، أو اشتد الحب، لم يجز،
~~وإن كان قصيلا، جاز. وإن طلب أحدهما قسمة الأرض، وما فيها أو قسمة ما فيها
~~وحده، وامتنع الآخر والحال حال جواز القسمة بالتراضي قال الشيخ أبو حامد
~~وصاحبا المهذب والتهذيب: لا يجبر الممتنع، ولم يوجهوه بمقنع. PageV08P193
# فرع اقتسما، ثم تقابلا، إن قلنا: القسمة بيع، صحت الإقالة، وعاد الشيوع،
~~وإلا فهي لاغية.
# فرع قسمة الملك عن الوقف إن قلنا: بيع، لا يجوز، وإن قلنا: إفراز، جازت،
~~قال الروياني: وهو الاختيار.
# قلت: هذا الذي اختاره الروياني هو المختار، وهذا إذا لم يكن فيها رد، أو
~~كان رد من أصحاب الوقف، فإن كان من صاحب الملك، لم يجز، لأنه يأخذ بإزائه
~~جزءا من الوقف، ذكره صاحب المهذب وغيره. والله أعلم.
# وأما قسمة الوقف بين الموقوف عليهم، فلا يجوز على القولين، لأن فيها
~~تغيير شرط الواقف، وقيل: يجوز على قول الافراز ليرغبوا في العمارة ولا
~~يتواكلوا، وهذا الوجه حكاه ابن كج عن ابن القطان وحده، وخصصه بقولنا: الملك
~~في الموقوف للموقوف عليه، قال: فلو انقرض البطن الأول، وصار الوقت للبطن
~~الثاني، انتقضت القسمة.
# فصل: قسمة الاجبار لا يعتبر فيها التراضي عند إخراج القرعة ولا بعدها،
~~وإذا تراضيا بقاسم يقسم بينهما، فهل يشترط الرضى بعد خروج القرعة أم يكفي
~~الرضى الأول؟ قولان، أظهرهما: الاشتراط، وإليه مال المعتبرون، وذكروا أنه
~~المنصوص، وفي قسمة الرد يشترط الرضى بعد خروج القرعة كما في الابتداء وعن
~~الإصطخري وجه أنه يلزم بخروج القرعة، والصحيح الأول. وإذا اشترطنا الرضى
~~بعد خروجها، فصيغته أن يقولا: رضينا بهذه القسمة، أو بما أخرجت القرعة، أو
~~بما جرى، ولا يشترط لفظ البيع، وإن ms3318 قلنا: القسمة بيع، وقيل: إن قلنا بيع،
~~اشترط لفظ البيع أو التمليك، وقيل: لا يكفي قولهما رضينا بهذا أو بما جرى،
~~بل يشترط تلفظهما بالقسمة بأن يقولا: تقاسمنا أو رضينا بهذه القسمة ليؤدي
~~معنى التمليك والتملك، والمذهب الأول، وحيث وجب الرضى، فلا بد منه في
~~الابتداء، وإنما الخلاف في الرضى بعد خروج القرعة.
# فصل: تقسم المنافع كما تقسم الأعيان، وطريق قسمتها المهايأة مياومة أو
~~مشاهرة أو مسانهة، فإن كانت العين قابلة للقسمة، فلا إجبار على المهايأة
~~PageV08P194
# بحال، وكذا لو طلب أحدهما أن يزرع هذا بعض الأرض وذاك بعضها، أو يسكن هذا
~~بعض الدار وذاك بعضها من غير أن يقسم الأرض، وامتنع الآخر فلا اجبار، فإن
~~لم تكن العين قابلة للقسمة، كالقناة والعبد والبهيمة والحمام، فإن اتفقا
~~فيها على المهايأة، فذاك، ثم قد يتفقان على من يبدأ، وقيل: يتنازعان،
~~فيقرع، وإن طلبها أحدهما، وامتنع الآخر، فوجهان أحدهما قاله ابن سريج: يجبر
~~الممتنع، كما في قسمة الأعيان، ولئلا يعطل على شريكه مضارة، فعلى هذا يبدأ
~~بالقرعة، وأصحهما: لا يجبر. ولو رضيا بالمهايأة، ثم رجع المبتدئ بالانتفاع
~~قبل استيفاء نوبته، مكن، فإن مضت مدة لمثلها أجرة، غرم نصف أجرة المثل، وإن
~~رجع بعد استيفاء نوبته، فإن قلنا: لا إجبار على المهايأة مكن، وغرم نصف
~~الأجرة، وإن قلنا بالاجبار لم يمكن، بل يستوفي الأجرة مدته، وإن استوفى
~~الأول نوبته، وامتنع الآخر من أن ينتفع، ويستوفي نوبته، فإن قلنا بالاجبار،
~~فهو مضيع حق نفسه ولا أجرة له، وإن قلنا: لا إجبار، فله ذلك، وله نصف
~~الأجرة على الأول، وكذا لو انهدمت الدار، أو مات العبد بعد نوبة الأول،
~~فعليه نصف أجرة المثل، وإن قلنا: لا إجبار وأصرا على النزاع في المهايأة،
~~فهل يبيع القاضي العين عليهما قطعا للنزاع؟ وجهان أصحهما لا، وعلى هذا هل
~~يتركان حتى يصطلحا ولا يؤجر عليهما، أم يؤجر وتوزع الأجرة بينهما؟ وجهان
~~أصحهما: الثاني وهو الذي ذكره ابن كج والبغوي. ولو استأجر اثنان أرضا، وطلب
~~أحدهما المهايأة، وامتنع الآخر فينبغي أن ms3319 يعود الخلاف في الاجبار، وإن أراد
~~قسمتها ففي فتاوى القاضي حسين أنها جائزة على قول ابن سريج. ثم إذا اقتسما،
~~وحدث بنصيب أحدهما عيب، فله الفسخ. قال القاضي: وينبغي أن يقال: لشريكه
~~الفسخ أيضا. ولو طلب أحدهما هذه القسمة، وامتنع الآخر، حكي في إجباره
~~وجهان.
# فرع: إذا جرت المهايأة في عبد مشترك بين مالكين، أو فيمن بعضه حر بينه
~~وبين مالك باقيه، فالأكساب العامة، والمؤن العامة، كالنفقة تدخل في
~~المهايأة، وفي الأكساب النادرة، كما يقبله بهبة أو وصية، وفي المؤن
~~النادرة، كأجرة الطبيب PageV08P195
# والحجام خلاف سبق في كتاب اللقطة ومواضع، والأظهر دخولها أيضا. وينبغي أن
~~ينظر في الكسوة إلى قدر النوبة حتى تبقى على الاشتراك إن جرت المهايأة
~~مياومة.
# فرع: لا تجوز المهايأة في الحيوان اللبون ليحلب هذا يوما، وهذا يوما، ولا
~~في الشجرة المثمرة، ليكون ثمرها لهذا عاما ولهذا عاما لما فيه من التفاوت
~~الظاهر.
# قلت: طريقها والحالة هذه أن يبيح كل واحد نصيبه لصاحبه مدة. والله أعلم.
# فصل: جماعة في أيديهم دار أو أرض، طلبوا من القاضي قسمتها بينهم، فإن
~~أقاموا بينة أنها ملكهم، أجابهم إلى القسمة، وإن لم يقيموها، فطريقان،
~~أصحهما قولان، أحدهما: لا يجيبهم، فربما كانت في أيديهم بإجارة أو إعارة،
~~فإذا قسمها ربما ادعوا ملكها محتجين بقسمة القاضي. والثاني: يجيبهم، لأن
~~اليد تدل على الملك، لكن يكتب أنه إنما قسم بينهم بدعواهم، لئلا يتمسكوا
~~بقسمته.
# وحكى السرخسي وجها أنه لا يحتاج إلى هذا التقييد، والطريق الثاني القطع
~~بالقول الأول، وبه قال ابن سلمة، وإذا قلنا بالقولين، فأظهرهما عند الامام،
~~وابن الصباغ، والغزالي: الثاني، وعند الشيخ أبي حامد وطبقته: الأول، ويدل
~~عليه أن الشافعي رحمه الله لما ذكر القول الثاني، قال: ولا يعجبني هذا
~~القول.
# قلت: المذهب أنه لا يجيبهم. والله أعلم. PageV08P196
# هذا في العقار، وأما المنقول، فالمذهب أنه كالعقار أيضا، وقيل: يقسم قطعا
~~بلا بينة، لأن العقار يتأبد ضرره، فيخص بالاحتياط، ولهذا تثبت فيه الشفعة
~~ولو طلب بعضهم القسمة، وامتنع الآخرون، واتفقوا جميعا على الملك، ms3320 فهل يقسم
~~القاضي؟ فيه هذا الخلاف. وإذا شرطنا البينة، قبل رجل وامرأتان، قال ابن كج:
~~ولا يقبل شاهد ويمين، لأن اليمين إنما تشرع حيث يكون خصم ترد عليه لو حصل
~~نكول، وقال ابن أبي هريرة: تقبل.
# فصل: في مسائل منثورة إذا كانت القسمة بالاجبار والقاسم على ولايته،
~~فقوله: قسمت مقبول، كقول الحاكم: حكمت وهو في ولايته، وإن لم يكن كذلك، لم
~~يقبل قوله وهل تسمع شهادته لاحد الشريكين؟ وجهان الأصح المنع، والثاني -
~~وهو قول الإصطخري - تسمع إن لم يطلب أجرة. وإذا تقاسما، ثم تنازعا في بيت
~~أو قطعة من الأرض، فقال كل واحد: هذا من نصيبي ولا بينة تحالفا، ونقضت
~~القسمة، قال الشيخ أبو حامد: فإن اختص أحدهما باليد فيما تنازعا فيه،
~~PageV08P197
# فهو المصدق بيمينه، وإذا اطلع أحدهما على عيب بنصيبه، فله فسخ القسمة.
# فرع: الديون المشتركة في ذمم الناس أطلق مطلقون، منهم صاحب العدة أنه
~~يمتنع قسمتها، وقال السرخسي: إن أذن أحد الشريكين للآخر في قبض ما على زيد
~~على أن يختص به، فهل يختص إذا قبض؟ قولان أظهرهما المنع، وإن تراضيا على أن
~~يكون ما في ذمة زيد لهذا، وما في ذمة عمرو لهذا، فطريقان أحدهما على هذين
~~القولين، والثاني وهو المذهب القطع بالمنع، لان القسمة إن جعلت بيعا فهذا
~~بيع دين في ذمة بدين في ذمة أخرى، وإن جعلت إفرازا فإفراز ما في الذمة
~~ممتنع لعدم قبضه، ولا يدخل الاجبار في قسمة الديون بحال، والقول في قسمة
~~الجدار وعرضه ما سبق في كتاب الصلح. وبالله التوفيق. PageV08P198
# كتاب الشهادات فيه ستة أبواب:
# الأول فيما يفيد أهلية الشهادة، ولها شروط، منها التكليف والحرية
~~والاسلام، فلا تقبل شهادة صبي ولا مجنون، ولا من فيه رق، ولا كافر ما، سواء
~~شهد على مسلم أو كافر.
# الشرط الرابع العدالة فالمعاصي صغائر وكبائر، وقال الأستاذ أبو إسحاق:
~~ليس فيها صغيرة، والصحيح الأول، وفي حد الكبيرة أوجه أحدها: أنها المعصية
~~الموجبة لحد، والثاني: أنها ما لحق صاحبها وعيد شديد بنص كتاب أو سنة، وهذا ms3321
~~أكثر ما يوجد لهم، وهم إلى ترجيح الأول أميل، لكن الثاني أوفق لما ذكروه
~~عند تفصيل الكبائر، والثالث ما قاله PageV08P199
# الامام في الارشاد وغيره: كل جريمة تؤذن بقلة اكتراث مرتكبها بالدين ورقة
~~الديانة، فهي مبطلة للعدالة. والرابع قال أبو سعد الهروي: الكبيرة كل فعل
~~نص الكتاب على تحريمه، أو وجب في جنسه حد من قتل أو غيره، وترك فريضة تجب
~~على الفور، والكذب في الشهادة والرواية واليمين، هذا ما ذكروه على سبيل
~~الضبط. وفصله جماعة، فعدوا من الكبائر القتل والزنى واللواط، وشرب قليل
~~الخمر، والسرقة، والقذف، وشهادة الزور، وغصب المال، وشرط الهروي في المغصوب
~~كونه نصابا، والفرار من الزحف، وأكل الربا ومال اليتيم، وعقوق الوالدين،
~~والكذب على رسول الله (ص) عمدا، وكتمان الشهادة بلا عذر. وأضاف إليها صاحب
~~العدة الافطار في رمضان بلا عذر، واليمين الفاجرة، وقطع الرحم، والخيانة في
~~كيل أو وزن، وتقديم الصلاة على وقتها، أو تأخيرها عنه بلا عذر، وضرب مسلم
~~بلا حق، وسب الصحابة رضي الله عنهم، وأخذ الرشوة، والدياثة والقيادة من
~~الرجل والمرأة، والسعاية عند السلطان، ومنع الزكاة، وترك الامر بالمعروف،
~~والنهي عن المنكر مع القدرة، ونسيان القرآن، وإحراق الحيوان، وامتناعها من
~~زوجها بلا سبب، واليأس من رحمة الله والامن من مكر الله تعالى، ويقال:
~~الوقيعة في أهل العلم وحملة القرآن. ومما عد من الكبائر الظهار، وأكل لحم
~~الخنزير والميتة بلا عذر، وللتوقف مجال في بعض هذه الخصال، كقطع الرحم،
~~وترك الامر بالمعروف على إطلاقهما، ونسيان القرآن، وإحراق مطلق الحيوان.
~~وقد أشار الغزالي في الاحياء إلى مثل هذا التوقف، وفي التهذيب وجه أن ترك
~~صلاة واحدة ليس كبيرة، ولا ترد به شهادة حتى يعتاده. PageV08P200
# قلت: قد روى أبو داود والترمذي أن رسول الله (ص) قال: عرضت علي ذنوب
~~أمتي، فلم أر ذنبا أعظم من سورة من القرآن أو آية أقرئها رجل، ثم نسيها لكن
~~في إسناده ضعف، وتكلم فيه الترمذي. ومن الكبائر السحر ثبت في صحيح مسلم أن
~~رسول الله (ص) جعله من السبع الموبقات ms3322 ونقل المحاملي في كتاب الحيض من
~~مجموعة أن الشافعي رحمه الله تعالى قال: الوطئ في الحيض كبيرة، وفي صحيح
~~البخاري أن النبي (ص) جعل النميمة كبيرة. والله أعلم.
# قال صاحب العدة: ومن الصغائر النظر إلى ما لا يجوز، والغيبة، PageV08P201
# والكذب الذي لا حد فيه ولا ضرر، والاشراف على بيوت الناس، وهجرة المسلم
~~فوق ثلاث، وكثرة الخصومات وإن كان محقا، والسكوت على الغيبة والنياحة
~~والصياح وشق الجيب في المصيبة، والتبختر في المشي، والجلوس مع الفساق
~~إيناسا لهم، والصلاة المنهي عنها في أوقات النهي، والبيع والشراء في
~~المسجد، وإدخال الصبيان والمجانين والنجاسات إليه، وإمامة قوم يكرهونه لعيب
~~فيه، والعبث في الصلاة، والضحك فيها، وتخطي رقاب الناس يوم الجمعة، والكلام
~~والامام يخطب، والتغوط مستقبل القبلة، وفي طريق المسلمين، وكشف العورة في
~~الحمام، ولك أن تقول: وكثرة خصومات المحق ينبغي أن لا تكون معصية إذا راعى
~~حد الشرع. وتخطي الرقاب، فإنه معدود من المكروهات لا محرم وكذا الكلام
~~والامام يخطب على الأظهر.
# قلت: المختار أن تخطي الرقاب حرام للأحاديث فيه، والصواب في الخصومات ما
~~قاله الرافعي، وأن البيع والشراء في المسجد وإدخاله الصبيان إذا لم يغلب
~~تنجيسهم إياه، والعبث في الصلاة من المكروهات مشهور في كتب الأصحاب، وفي
~~كون الصلاة في وقت النهي مكروهة أو محرمة خلاف سبق. ومن الصغائر القبلة
~~للصائم الذي يحرك الشهوة، والوصال في الصوم على الأصح، والاستمناء وكذا
~~مباشرة الأجنبية بغير جماع، ووطئ الزوجة المظاهر منها قبل التكفير
~~والرجعية، والخلوة بالأجنبية، ومسافرة المرأة بغير زوج ولا محرم، ولا نسوة
~~ثقات، والنجش والاحتكار، والبيع على بيع أخيه، وكذا السوم والخطبة، وبيع
~~الحاضر للبادي، وتلقي الركبان، والتصرية، وبيع المعيب من غير بيانه، واتخاذ
~~الكلب الذي لا يحل اقتناؤه، وإمساك الخمر غير المحترمة، وبيع العبد المسلم
~~لكافر، وكذا المصحف وسائر كتب العلم، واستعمال النجاسة في البدن بغير حاجة،
~~وكشف العورة في الخلوة لغير حاجة على الأصح، وأشباه هذه. والله أعلم.
# إذا تقرر هذا فقال الأصحاب: يشترط في العدالة اجتناب الكبائر، فمن ارتكب
~~كبيرة ms3323 واحدة، فسق، وردت شهادته، وأما الصغائر، فلا يشترط اجتنابها
~~PageV08P202
# بالكلية، لكن يشترط أن لا يصر عليها، فإن أصر كان الاصرار كارتكاب كبيرة،
~~وهل الاصرار السالب للعدالة المداومة على نوع من الصغائر، أم الاكثار من
~~الصغائر، سواء كان من نوع أو أنواع؟ فيه وجهان، ويوافق الثاني قول الجمهور
~~أن من غلبت طاعته معاصيه، كان عدلا، وعكسه فاسق، ولفظ الشافعي رحمه الله في
~~المختصر يوافقه، فعلى هذا لا تضر المداومة على نوع من الصغائر إذا غلبت
~~الطاعات، وعلى الأول يضر.
# فرع اللعب بالشطرنج مكروه، وقيل: مباح لا كراهة فيه، ومال الحليمي إلى
~~تحريمه، واختاره الروياني، والصحيح الأول، فإن اقترن به قمار أو فحش أو
~~إخراج صلاة عن وقتها عمدا، ردت شهادته بذلك المقارن وإنما يكون قمارا إذا
~~شرط المال من الجانبين، فإن أخرج أحدهما ليبذله إن غلب، ويمسكه إن غلب،
~~فليس بقمار، ولا ترد به شهادة، لكنه عقد مسابقة على غير آلة قتال، فلا يصح.
~~ولو لم تخرج الصلاة عن الوقت عمدا، لكن شغله اللعب به حتى خرج وهو غافل،
~~فإن لم يتكرر ذلك منه، لم ترد شهادته، وإن كثر منه فسق وردت شهادته بخلاف
~~ما إذا تركها ناسيا مرارا، لأنه هنا شغل نفسه بما فاتت به الصلاة هكذا
~~ذكروه، وفيه إشكال لما فيه من تعصية الغافل اللاهي، ثم قياسه الطرد في شغل
~~النفس بغيره من المباحات، وأشار الروياني إلى وجه أنه يفسق وإن لم يتكرر،
~~وفي المهذب اشتراط التكرر في إخراجها عن الوقت وإن كان عالما وهو خلاف ما
~~سبق أن إخراج الفريضة عن الوقت عمدا كبيرة، وأما اللعب بالنرد ففي وجه
~~مكروه PageV08P203
# والصحيح تحريمه، فعلى هذا قال الشيخ أبو محمد: هو صغيرة، قال الامام:
# والصحيح أنه من الكبائر، قال في الام وأكره اللعب بالحزة والقرق، فالحزة:
# قطع خشب يحفر فيها حفر في ثلاثة أسطر يجعل فيها حصى صغار يلعب بها وقد
~~تسمى الأربعة عشر، والقرق: أن يخط في الأرض خط مربع، ويجعل في وسطه خطان
~~كالصليب، ويجعل على رؤوس الخطوط ms3324 حصى صغار يلعب بها. وهذه اللفظة رأيتها بخط
~~الروياني بفتح القاف والراء، وضبطها بعضهم بكسر القاف وإسكان الراء، قال في
~~الشامل اللعب بهما كالنرد وفي تعليق الشيخ أبي حامد أنه كالشطرنج.
# فرع اتخاذ الحمام للفرخ والبيض، أو الأنس، أو حمل الكتب جائز بلا كراهة،
~~وأما اللعب بها بالتطيير والمسابقة، فقيل: لا يكره، والصحيح أنه مكروه، ولا
~~ترد الشهادة بمجرده، فإن انضم إليه قمار ونحوه ردت.
# فرع غناء الانسان قد يقع بمجرد صوته، وقد يقع بآلة، أما القسم الأول
~~فمكروه وسماعه مكروه، وليسا محرمين، فإن كان سماعه من أجنبية فأشد كراهة،
~~وحكى القاضي أبو الطيب تحريمه وهذا هو الخلاف الذي سبق في أن صوتها هل
~~PageV08P204
# هو عورة، فإن كان في السماع منها خوف فتنة، فحرام بلا خلاف، وكذا السماع
~~من صبي يخاف منه الفتنة، وحكى أبو الفرج الزاز وجها أنه يحرم كثير السماع
~~دون قليله، ووجه أنه يحرم مطلقا، والصحيح الأول، وهو المعروف للأصحاب.
# وأما الحداء، وسماعه، فمباحان، وأما تحسين الصوت بقراءة القرآن، فمسنون،
~~وأما القراءة بالألحان، فقال في المختصر: لا بأس بها وعن رواية الربيع بن
~~سليمان الجيزي أنها مكروهة، قال جمهور الأصحاب: ليست على قولين، بل المكروه
~~أن يفرط في المد وفي إشباع الحركات حتى تتولد من الفتحة ألف، ومن الضم واو،
~~ومن الكسرة ياء، أو يدغم في غير موضع الادغام، فإن لم ينته إلى هذا الحد،
~~فلا كراهة، وفي أمالي السرخسي وجه أنه لا يكره وإن أفرط.
# قلت: الصحيح أنه إذا أفرط على الوجه المذكور، فهو حرام، صرح به صاحب
~~الحاوي فقال: هو حرام يفسق به القارئ، ويأثم المستمع، لأنه عدل به عن لهجة
~~التقويم، وهذا مراد الشافعي بالكراهة. ويسن ترتيل القراءة وتدبرها، والبكاء
~~عندها، وطلب القراءة من حسن الصوت، والجلوس في حلق القراءة ولا بأس بترديد
~~الآية للتدبر، ولا باجتماع الجماعة في القراءة، ولا بإدارتها وهو أن يقرأ
~~بعض الجماعة قطعة، ثم البعض قطعة بعدها، وقد أوضحت هذا كله وما يتعلق به من
~~النفائس في آداب حملة ms3325 القرآن. والله أعلم.
# القسم الثاني: أن يغني ببعض آلات الغناء مما هو من شعار شاربي الخمر وهو
~~مطرب كالطنبور والعود والصنج وسائر المعازف والأوتار يحرم استعماله
~~واستماعه وفي اليراع وجهان صحح البغوي التحريم والغزالي الجواز، وهو
~~الأقرب، وليس المراد من اليراع كل قصب بل المزمار العراقي وما يضرب به
~~الأوتار حرام بلا خلاف. PageV08P205
# قلت: الأصح أو الصحيح تحريم اليراع، وهو هذه الزمارة التي يقال لها
~~الشبابة وقد صنف الإمام أبو القاسم الدولعي كتابا في تحريم اليراع مشتملا
~~على نفائس، وأطنب في دلائل تحريمه. والله أعلم.
# أما الدف، فضربه مباح في العرس والختان، وأما في غيرهما، فأطلق صاحب
~~المهذب والبغوي وغيرهما تحريمه، وقال الامام والغزالي:
# حلال: وحيث أبحناه هو فيما إذا لم يكن فيه جلاجل، فإن كان، فالأصح حله
~~أيضا. ولا يحرم ضرب الطبول إلا الكوبة، وهو طبل طويل متسع الطرفين ضيق
~~الوسط، وهو الذي يعتاد ضربه المخنثون، والطبول التي تهيأ لملاعب الصبيان إن
~~لم تلحق بالطبول الكبار، فهي كالدف، وليست كالكوبة بحال، والضرب بالصفاقتين
~~حرام، كذا ذكره الشيخ أبو محمد وغيره، لأنه من عادة المخنثين، وتوقف فيه
~~الامام، لأنه لم يرد فيه خبر بخلاف الكوبة. وفي تحريم الضرب بالقضيب على
~~الوسائد وجهان، قطع العراقيون بأن مكروه لا حرام، والرقص ليس بحرام، قال
~~الحليمي: لكن الرقص الذي فيه تثن وتكسر يشبه أفعال المخنثين حرام على
~~الرجال والنساء.
# فرع إنشاء الشعر وإنشاده واستماعه جائز، فلو هجا الشاعر في شعره ولو بما
~~هو صادق فيه ردت شهادته، وليس إثم حاكي الهجو كإثم منشئه، ويشبه أن يكون
~~التعريض هجوا كالتصريح، وقال ابن كج: ليس التعريض هجوا، وترد شهادة الشاعر
~~إذا كان يفحش ويشب بامرأة بعينها، أو يصف أعضاء باطنة، فإن PageV08P206
# شبب بجاريته أو زوجته، فوجهان، أحدهما: يجوز ولا ترد شهادته، وهذا القائل
~~يقول: إذا لم تكن المرأة معينة، لا ترد شهادته لاحتمال أنه يريد من تحل له،
~~والصحيح أن ترد شهادته إذا ذكر جاريته أو زوجته بما حقه الاخفاء، لسقوط
~~مروءته.
# ولو كان يشبب ms3326 بغلام، ويذكر أنه يعشقه، قال الروياني: يفسق وإن لم يعينه،
~~لان النظر إلى الذكور بالشهوة حرام بكل حال. وفي التهذيب وغيره اعتبار
~~التعيين في الغلام كالمرأة. وإن كان يمدح الناس ويطري، نظر إن أمكن حمله
~~على ضرب مبالغة، جاز، وإن لم يكن حمله على المبالغة وكان كذبا محضا،
~~فالصحيح الذي عليه الجمهور وهو ظاهر نصه أنه كسائر أنواع الكذب، فترد
~~شهادته إن كثر منه، وقال القفال، والصيدلاني: لا يلحق بالكذب، لأن الكاذب
~~يوهم الكذب صدقا بخلاف الشاعر، فعلى هذا لا فرق بين قليله وكثيره، وهذا حسن
~~بالغ، وينبغي أن يقال على قياسه: إن التشبيب بالنساء والغلمان بغير تعيين
~~لا يخل بالعدالة وإن كثر منه، لان التشبيب صنعة، وغرض الشاعر تحسين الكلام
~~لا تحقيق المذكور، وكذلك ينبغي أن يكون الحكم لو سمى امرأة لا يدري من هي.
# فرع ما حكمنا بإباحته في هذه الصورة قد يقتضي الاكثار منه رد الشهادة،
~~لكونه خارما للمروءة فمن داوم على اللعب بالشطرنج والحمام، ردت شهادته وإن
~~لم يقترن به ما يوجب التحريم، لما فيه من ترك المروءة، وكذا من داوم على
~~الغناء أو سماعه وكان يأتي الناس ويأتونه، أو اتخذ جارية أو غلاما ليتغنيا
~~للناس، وكذا المداومة على الرقص، وضرب الدف، وكذا إنشاد الشعر، واستنشاده
~~إذا أكثر منه، فترك به مهماته، كان خارما للمروءة، ذكره الامام، قال: وكذا
~~لو كان الشاعر يكتسب بشعره. والمرجع في المداومة والاكثار إلى العادة،
~~ويختلف الامر فيه بعادات النواحي والبلاد، ويستقبح من شخص قدر لا يستقبح من
~~غيره، وللأمكنة فيه أيضا تأثير، فاللعب بالشطرنج في الخلوة مرارا لا يكون
~~كاللعب به في سوق مرة على ملا من الناس، وهل يقال على هذا: لما استمرت
~~العادة أن الشاعر يكتسب بشعره وعد صنعة الغناء حرفة ومكسبا، فالاشتغال به
~~ممن يليق بحاله، لا يكون تركا للمروءة؟ وكلام الأصحاب محمول على ما لا يليق
~~به، وقد رأيت ما ذكرته في الشاعر يكتسب بشعره لابن القاص. PageV08P207
# فرع ما حكمنا بتحريمه في هذه المسائل، كالنرد وسماع ms3327 الأوتار، ولبس
~~الحرير، والجلوس عليه ونحوها، هل هو من الكبائر فترد الشهادة بمرة أم من
~~الصغائر، فيعتبر المداومة والاكثار؟ وجهان يميل كلام الامام إلى أولهما،
~~والأصح الثاني، وهو المذكور في التهذيب وغيره، وزاد الامام، فقال: ينظر إلى
~~عادة البلد والقطر، فحيث يستعظمون النرد وسماع الأوتار ترد الشهادة بمرة
~~واحدة، لان الاقدام في مثل تلك الناحية لا يكون إلا من جسور منحل عن ربقة
~~المروءة، فتسقط الثقة بقوله، وحيث لا يستعظمونه لا يكون مطلق الاقدام مشعرا
~~بترك المبالاة، وسقوط المروءة، وحينئذ يقع النظر في أنه صغيرة أم كبيرة.
# فرع الخمر العينية لم يشبها ماء ولا طبخت بنار محرمة بالاجماع، ومن شربها
~~عامدا عالما بحالها، حد وردت شهادته، سواء شرب قدرا يسكره أم لا، قال
~~أصحابنا العراقيون: وكذا حكم بائعها ومشتريها في رد شهادتهما، ولا ترد
~~الشهادة بإمساكها، لأنه قد يجوز أن يقصد به التخلل أو التخليل، وأما
~~المطبوخ من عصير العنب المختلف في تحريمه، وسائر الأنبذة، فإن شرب منها
~~القدر المسكر، حد وردت شهادته، وإن شرب قليلا وهو يعتقد إباحته كالحنفي،
~~ففيه أوجه، الأصح المنصوص: يحد، ولا ترد شهادته، والثاني: ترد ويحد،
~~والثالث: لا ترد ولا يحد، واحتج الأصحاب للأصح بأن الحد إلى الامام، فاعتبر
~~اعتقاده، والشهادة تعتمد اعتقاد الشاهد، ولهذا لو غصب جارية ووطئها معتقدا
~~أنه يزني بها، فبان أنها ملكه، فسق وردت شهادته، ولو وطئ جارية غيره
~~يعتقدها جاريته، لم ترد شهادته، ولان الحد للزجر، والنبيذ يحتاج إلى زجر،
~~ورد الشهادة لسقوط الثقة بقوله، ولا يوجد ذلك إذا لم يعتقد التحريم، وأما
~~إذا شربه من يعتقد تحريمه، فالمذهب أنه يحد، وترد شهادته، وعن القفال أن من
~~نكح بلا ولي ووطئ، لا ترد شهادته إن اعتقد الحل، وترد إن اعتقد التحريم،
~~وعلى هذا قياس سائر المجتهدات، ولكن عن نص الشافعي رحمه الله أنه لا ترد
~~شهادة مستحل نكاح المتعة والمفتي به والعامل به ونقل القاضي أبو الفياض
~~مثله. PageV08P208
# قلت: قال ابن الصباغ: قال في الام إذا أخذ من النثار في ms3328 الفرح لا ترد
~~شهادته، لأن من الناس من يحل ذلك، وأنا أكرهه. قال في الام: ومن ثبت أنه
~~يحضر الدعوة بغير دعاء من غير ضرورة، ولا يستحل صاحب الطعام، وتكرر ذلك
~~منه، ردت شهادته، لأنه يأكل محرما إذا كانت الدعوة دعوة رجل من الرعية، وإن
~~كانت دعوة سلطان، أو من يتشبه بالسلطان فهذا طعام عام، فلا تأثير به. قال
~~ابن الصباغ: وإنما اشترط تكرر ذلك، لأنه قد يكون له شبهة حتى يمنعه صاحب
~~الطعام، فإذا تكرر، صار دناءة، وقلة مروءة. والله أعلم.
# الشرط الخامس: المروءة، وهي التوقي عن الأدناس، فلا تقبل شهادة من لا
~~مروءة له، فمن ترك المروءة لبس ما لا يليق بأمثاله بأن لبس الفقيه القباء
~~والقلنسوة ويتردد فيهما في بلد لم تجر عادة الفقهاء بلبسهما فيه، أو لبس
~~التاجر ثوب الجمال، أو تعمم الجمال وتطلس، وركب بغلة مثمنة، وطاف في السوق،
~~واتخذ نفسه ضحكة، ومنه المشي في السوق مكشوف الرأس والبدن إذا لم يكن الشخص
~~سوقيا ممن يليق به مثله، وكذا مد الرجل بين الناس، والاكل في السوق والشرب
~~من سقاياتها إلا أن يكون الشخص سوقيا، أو شرب لغلبة عطش، ومنه أن يقبل
~~امرأته أو جاريته بحضرة الناس، أو يحكي ما يجري بينهما في الخلوة، أو يكثر
~~من الحكايات المضحكة، أو يخرج عن حسن العشرة مع الأهل والجيران والمعاملين،
~~ويضايق في اليسير الذي لا يستقصى فيه، ومنه الاكثار على اللعب بالشطرنج
~~والحمام والغناء على ما سبق، ومنه أن يتبذل الرجل المعتبر نفسه بنقل الماء
~~والأطعمة إلى بيته إذا كان ذلك عن شح، فإن فعله استكانة، واقتداء بالسلف
~~التاركين للتكلف، لم تقدح ذلك في المروءة، وكذا لو كان يلبس ما يجد ويأكل
~~حيث يجد PageV08P209
# لتقلله وبراءته من التكلف المعتاد، وهذا يعرف بتناسب حال الشخص في
~~الأعمال والأخلاق، وظهور مخايل الصدق فيما يبديه، وقد يؤثر فيه الزي
~~واللبسة. وفي قبول شهادة أهل الحرف الدنيئة كحجام وكناس ودباغ وقيم حمام
~~وحارس ونخال وإسكاف وقصاب ونحوهم وجهان، أصحهما: القبول، وفي الحائك ms3329
~~الوجهان، وقيل: يقبل قطعا وقيل: يقبل من لا يحتاج إلى مباشرة نجاسة أو قذر
~~كالحائك والنخال والحارس دون غيرهم، وفي الصباغ والصائغ طريقان، أحدهما:
~~طرد الوجهين، والمذهب القبول قطعا، لكن من أكثر منهم، ومن سائر المحترفة
~~كذبا وخلفا في الوعد، ردت شهادته، ولذلك قال الغزالي: الوجهان في أصحاب
~~الحرف هما فيمن يليق به، وكان ذلك صنعة آبائه، فأما غيره، فتسقط مروءته
~~بها، وهذا حسن، ومقتضاه أن يقال: الإسكاف والقصاب إذا اشتغلا بالكنس، بطلت
~~مروءتهما بخلاف العكس.
# قلت: لم يتعرض الجمهور لهذا القيد، وينبغي أن لا يقيد بصنعة آبائه، بل
~~ينظر هل يليق به هو أم لا. والله أعلم.
# ثم الذين يباشرون النجاسة إنما يجري فيهم الخلاف إذا حافظوا على الصلوات
~~في أوقاتها، واتخذوا لها ثيابا طاهرة، وإلا فترد شهادتهم بالفسق.
# فرع من ترك السنن الراتبة، وتسبيحات الركوع والسجود أحيانا، لا ترد
~~شهادته، ومن اعتاد تركها، ردت شهادته لتهاونه بالدين وإشعار هذا بقلة
~~مبالاته بالمهمات، وحكى أبو الفرج في غير الوتر وركعتي الفجر وجهان أنه لا
~~ترد شهادته باعتياد تركها.
# فرع نص أن مستحل الأنبذة إن أدام المنادمة عليها، والحضور مع أهل السفه،
~~ردت شهادته لطرحه المروءة، وتقبل شهادة الطوافين على الأبواب، وسائر السؤال
~~إلا أن يكثر الكذب في دعوى الحاجة وهو غير محتاج، أو يأخذ ما لا يحل له
~~أخذه، فيفسق. ومقتضى الوجه الذاهب إلى رد شهادة أصحاب الحرف رد شهادته
~~لدلالته على خسته. PageV08P210
# الشرط السادس الانفكاك عن التهمة، وللتهمة أسباب، الأول أن يجر بشهادته
~~إلى نفسه نفعا، أو يدفع بها ضرا، فلا تقبل شهادة السيد لعبده المأذون له،
~~ولا لمكاتبه بدين ولا عين، ولا شهادة الوارث لمورثه، ولا الغريم للميت،
~~والمفلس المحجور عليه، وتقبل شهادته لغريمه الموسر، وكذا المعسر قبل الحجر
~~عليه على الأصح، ولا تقبل شهادة الضامن للمضمون عنه بالأداء، ولا الابراء،
~~ولا الوكيل لموكله فيما هو وكيل فيه، ولا الوصي والقيم في محل تصرفهما، ولا
~~الشريك لشريكه فيما هو شريك فيه، بأن يقول: هذه الدار بيننا، ويجوز ms3330 أن يشهد
~~بالنصف لشريكه، ولا تقبل شهادته لشريكه ببيع الشقص، ولا للمشتري من شريكه،
~~لأنها تتضمن إثبات الشفعة لنفسه، فإن لم يكن فيه شفعة بأن كان مما لا
~~ينقسم، قال الشيخ أبو حامد: تقبل، وكذا لو عفا عن الشفعة، ثم شهد، ولو شهد
~~أن زيدا جرح مورثه، لم يقبل للتهمة. ولو شهد بمال آخر لمورثه المجروح، أو
~~المريض إن يشهد بعد الاندمال، قبلت قطعا، وكذا قبله على الأصح.
# فرع ذكر القاضي أبو سعد الهروي في شرح أدب القضاء لأبي عاصم العبادي رحمه
~~الله أنه لا تقبل شهادة المودع للمودع إذا نازعه في الوديعة أجنبي، لأنه
~~يستديم اليد لنفسه، ويقبل للأجنبي، وكذا شهادة المرتهن لا يقبل للراهن،
~~ويقبل للأجنبي، وإن شهادة الغاصب على المغصوب منه بالعين لأجنبي لا تقبل
~~لفسقه، ولتهمته بدفع الضمان، ومؤنة لرد، فإن شهد بعد الرد، قبلت شهادته،
~~وإن شهد بعد التلف، لم تقبل، لأنه يدفع الضمان، وإن شهادة المشتري شراء
~~فاسدا بعد القبض لا تقبل للأجنبي لما ذكرنا، وإن شهادة المشتري شراء صحيحا
~~بعد الإقالة، والرد بالعيب، لا تقبل للبائع، لأنه يستبقي لنفسه الغلات، وإن
~~كان المدعي يدعي الملك من تاريخ متقدم على البيع. ولو شهد بعد الفسخ بخيار
~~الشرط أو المجلس، فوجهان بناء على أنه يرفع العقد من أصله، وترجع الفوائد
~~إلى البائع أم حينه PageV08P211
# ولا يرجع، وأنه لو كان لميت دين على شخص، فشهد أجنبيان لرجل بأنه أخو
~~الميت، ثم شهد الغريمان لآخر بأنه ابنه، لم تقبل شهادة الغريمين، لأنهما
~~ينقلان ما عليهما للأخ إلى الآخر بخلاف ما لو تقدمت شهادة الغريمين، وأنه
~~لا تقبل شهادة الوارثين على موت المورث، ولا شهادة الموصى لهما على الموصى،
~~وتقبل شهادة الغريمين على موت من له الدين، لأنهما لا ينتفعان بهذه
~~الشهادة، ولا ينظر إلى نقل الحق من شخص إلى شخص، لأن الوارث خليفة المورث،
~~فكأنه هو، ولو شهد شهود بقتل الخطأ، فشهد اثنان من العاقلة بفسق شهود
~~القتل، لم تقبل شهادتهما، لأنهما يدفعان ضرر التحمل. ولو شهد ms3331 اثنان على
~~مفلس بدين، فشهد غرماؤه الآخرون بفسقهما، لم تقبل شهادتهم، لأنهم يدفعون
~~عنه ضرر المزاحمة. ولو شهد اثنان لاثنين بوصية من تركة، فشهد المشهود لهما
~~للشاهدين بوصية للشاهدين، فوجهان، أحدهما: لا تقبل الأربعة، لتهمة
~~المواطأة، بوصية للشاهدين، فوجهان، أحدهما لا تقبل الأربعة، لتهمة
~~المواطأة، والصحيح قبول الشهادتين، لانفصال كل شهادة عن الأخرى، ولا يجر
~~بشهادته نفعا، ولهذا قلنا: تقبل شهادة بعض القافلة لبعض في قطع الطريق إذا
~~قال كل واحد منهم: أخذ مالي فلان، ولم يقل: أخذ مالنا.
# السبب الثاني: البعضية، فلا تقبل شهادة أصل ولا فرع. وروى ابن القاص قولا
~~قديما أنها تقبل، واختاره المزني، وابن المنذر، والمشهور الأول، ولا تقبل
~~لمكاتب ولده أو والده، وما دونهما. ولو شهد اثنان أن أباهما قذف ضرة أمهما
~~أو طلقها أو خالعها، ففي قبول شهادتهما قولان، الجديد الأظهر: القبول. ولو
~~ادعت الطلاق، فشهد لها ابناها، لم يقبل، ولو شهدا حسبة ابتداء، قبلت، وكذا
~~في الرضاع، ولو شهد الأب مع ثلاثة على زوجة ابنه بالزنى، فإن سبق من الابن
~~قذف، فطولب بالحد، فحاول إقامة البينة لدفعه، لم يقبل، وإن لم يقذف أو لم
~~يطالب بالحد، وشهد الأب حسبة، قبلت شهادته.
# فرع في يد زيد عبد ادعى شخص أنه اشتراه من عمرو بعدما اشتراه عمرو من زيد
~~صاحب اليد وقبضه، وطالبه بالتسليم فأنكر زيد جميع ذلك، فشهد ابناه للمدعي
~~بما يقوله، فقولان حكاهما أبو سعد الهروي، أحدهما: لا يقبل لتضمنها إثبات
~~الملك لأبيهما، وأظهرهما القبول، لأن المقصود بالشهادة في الحال المدعى وهو
~~أجنبي. PageV08P212
# فرع تقبل شهادة الوالد على الولد، وعكسه، سواء شهد بمال أو عقوبة، وقيل:
~~لا تقبل شهادته على الوالد بقصاص أو حد قذف، والصحيح الأول، ومن شهد لولد،
~~أو والد وأجنبي، قبلت للأجنبي في الأصح أو الأظهر.
# فرع في حبس الوالدين بدين الولد أوجه، الأصح المنع قال الامام: وإليه صار
~~معظم أئمتنا، والثالث: يحبس في نفقة ولده، ولا يحبس في ديونه، حكاه الامام،
~~واختاره ابن القاص، وقد سبق الوجهان في كتاب ms3332 التفليس.
# فرع تقبل شهادة أحد الزوجين للآخر على الأظهر، وقيل قطعا، وفي قول لا،
~~وفي قول شهادة الزوج لها دون عكسه. وتقبل شهادة أحدهما على الآخر إلا أنه
~~لا يقبل شهادته عليها بزنى، لأنه دعوى خيانتها فراشه.
# السبب الثالث: العداوة، فلا تقبل شهادة عدو على عدوه، والعداوة التي ترد
~~بها الشهادة أن تبلغ حدا يتمنى زوال نعمته، ويفرح لمصيبته، ويحزن لمسرته،
~~وذلك قد يكون من الجانبين، وقد يكون من أحدهما، فيخص برد شهادته على الآخر.
~~وإن أفضت الشهادة إلى ارتكاب ما يفسق به، ردت شهادته على الاطلاق.
# ولو عادى من يريد أن يشهد عليه، وبالغ في خصومته، فلم يجبه، وسكت عنه، ثم
~~شهد عليه، قبلت شهادته، لأنا لو لم نقبلها لاتخذ الخصوم ذلك ذريعة إلى
~~إسقاط الشهادة. هكذا حكاه الروياني عن القفال، وذكره جماعة، منهم البغوي في
~~كتاب اللعان أن شهادة المقذوف على قاذفه قبل طلب الحد مقبولة، وبعده لا
~~تقبل، لظهور العداوة، وأنه لو شهد بعد الطلب، ثم عفا وأعاد تلك الشهادة، لم
~~تقبل كالفاسق إذا شهد، ثم تاب وأعاد تلك الشهاد، وأنه لو شهد قبل الطلب، ثم
~~طلب قبل الحكم، لم يحكم بشهادته، كما لو فسق الشاهد قبل الحكم، لكن في
~~تعليق الشيخ أبي حامد وغيره أن الشافعي رحمه الله صور العداوة الموجبة للرد
~~فيما إذا قذف رجل رجلا، أو ادعى عليه أنه قطع الطريق عليه، وأخذ ماله،
~~فيقال: يصيران عدوين، فلا تقبل شهادة أحدهما على الآخر، فاكتفى بالقذف
~~دليلا على العداوة، PageV08P213
# ولم يتعرض لطلب الحد، قال الروياني: لعل القفال أراد غير صورة القذف، ثم
~~على ما ذكره البغوي الحكم غير منوط بأن يطلب المقذوف الحد، بل بأن يظهر
~~العداوة، ولا شك أنه لو شهد على رجل، فقذفه المشهود عليه، لم يمنع ذلك من
~~الحكم بشهادته، نص عليه.
# فرع العداوات الدينية لا توجب رد الشهادة، بل يقبل للمسلم على الكافر
~~والسني على المبتدع، وكذا من أبغض الفاسق لفسقه لا ترد شهادته عليه. ولو
~~قال عالم ناقد: لا تسمعوا ms3333 الحديث من فلان، فإنه مخلط، أو لا تستفتوه، فإنه
~~لا يعرف الفتوى، لم ترد شهادته، لأن هذا نصيحة للناس، نص عليه.
# فرع تقبل شهادة العدو لعدوه إذ لا تهمة.
# فرع العصبية أن يبغض الرجل لكونه من بني فلان، فإن انضم إليها دعاء
~~الناس، وتآلفهم للاضرار به والوقيعة فيه، اقتضى رد شهادته عليه، ومجرد هذا
~~لا يقتضيه، وليس من العصبية أن يحب الرجل قومه وعترته، فتقبل شهادته لهم،
~~وشهادتهم له، وتقبل شهادته لصديقه وأخيه وإن كان يصله ويبره.
# فرع في شهادة المبتدع. جمهور الفقهاء من أصحابنا وغيرهم لا يكفرون أحدا
~~من أهل القبلة، لكن اشتهر عن الشافعي رضي الله عنه تكفير الذين ينفون علم
~~الله تعالى بالمعدوم، ويقولون: ما يعلم الأشياء حتى يخلقها، ونقل العراقيون
~~عنه تكفير الناهين للرؤية والقائلين بخلق القرآن، وتأوله الامام، فقال: ظني
~~أنه ناظر بعضهم، فألزم الكفر في الحجاج، فقيل: إنه كفرهم.
# قلت: أما تكفير منكري العلم بالمعدوم أو بالجزئيات، فلا شك فيه، وأما من
~~نفى الرؤية أو قال بخلق القرآن، فالمختار تأويله، وسننقل إن شاء الله تعالى
~~عن نصه في الام ما يؤيده، وهذا التأويل الذي ذكره الامام حسن، وقد تأوله
~~الامام الحافظ الفقيه الأصولي أبو بكر البيهقي رضي الله عنه وآخرون تأويلات
~~متعارضة، على أنه ليس المراد بالكفر الاخراج من الملة، وتحتم الخلود في
~~النار. وهكذا تأولوا ما جاء عن جماعة من السلف من إطلاق هذا اللفظ،
~~واستدلوا بأنهم لم PageV08P214
# يلحقوهم بالكفار في الإرث والأنكحة، ووجوب قتلهم وقتالهم وغير ذلك. والله
~~أعلم.
# ثم من كفر من أهل البدع لا تقبل شهادته، وأما من لا يكفره من أهل البدع
~~والأهواء، فقد نص الشافعي رحمه الله في الام و المختصر على قبول شهادتهم
~~إلا الخطابية وهم قوم يرون جواز شهادة أحدهم لصاحبه إذا سمعه يقول:
# لي على فلان كذا، فيصدقه بيمين أو غيرها، ويشهد له اعتمادا على أنه لا
~~يكذب هذا نصه. وللأصحاب فيه ثلاث فرق: فرقة جرت على ظاهر نصه، وقبلت شهادة
~~جميعهم، وهذه طريقة الجمهور، ms3334 منهم ابن القاص، وابن أبي هريرة، والقضاة ابن
~~كج، وأبو الطيب، والروياني، واستدلوا بأنهم مصيبون في زعمهم ولم يظهر منهم
~~ما يسقط الثقة بقولهم، وقبل هؤلاء شهادة من سب الصحابة والسلف رضي الله
~~عنهم، لأنه تقدم عليه عن اعتقاد لاعن عداوة وعناد، قالوا: ولو شهد خطابي
~~وذكر في شهادته ما يقطع احتمال الاعتماد على قول المدعي بأن قال: سمعت
~~فلانا يقر بكذا لفلان، أو رأيته أقرضه، قبلت شهادته. وفرقة منهم الشيخ أبو
~~حامد ومن تابعه حملوا النص على المخالفين في الفروع، وردوا شهادة أهل
~~الأهواء كلهم، وقالوا: هم بالرد أولى من الفسقة. وفرقة ثالثة توسطوا، فردوا
~~شهادة بعضهم دون بعض، فقال أبو إسحاق: من أنكر إمامة أبي بكر رضي الله عنه،
~~ردت شهادته لمخالفته الاجماع، ومن فضل عليا على أبي بكر رضي الله عنهما لم
~~ترد شهادته، ورد الشيخ أبو محمد شهادة الذين يسبون الصحابة، ويقذفون عائشة
~~رضي الله عنها، فإنها محصنة كما نطق به القرآن، وعلى هذا جرى الامام
~~والغزالي والبغوي، وهو حسن. وفي الرقم أن شهادة الخوارج مردودة لتكفيرهم
~~أهل القبلة.
# قلت: الصواب ما قالته الفرقة الأولى وهو قبول شهادة الجميع، فقد قال
~~الشافعي رحمه الله في الام: ذهب الناس في تأويل القرآن والأحاديث إلى أمور
~~تباينوا فيها تباينا شديدا، واستحل بعضهم من بعض ما تطول حكايته، وكان ذلك
~~متقادما، منه ما كان في عهد السلف إلى اليوم، فلم نعلم أحدا من سلف الأمة
~~يقتدى به، ولا من بعدهم من التابعين رد شهادة أحد بتأويل، وإن خطأه وضلله،
~~PageV08P215
# ورآه استحل ما حرم الله تعالى عليه، فلا ترد شهادة أحد بشئ من التأويل
~~كان له وجه يحتمله، وإن بلغ فيه استحلال المال والدم. هذا نصه بحروفه وفيه
~~التصريح بما ذكرنا، وبيان ما ذكرناه في تأويل تكفير القائل بخلق القرآن،
~~ولكن قاذف عائشة رضي الله عنها كافر، فلا تقبل شهادته. ولنا وجه أن الخطابي
~~لا تقبل شهادته وإن بين ما يقطع، لاحتمال اعتماده، وقول صاحبه. والله أعلم.
# السبب الرابع: الغفلة، ms3335 وكثرة الغلط، ولا تقبل شهادة المغفل الذي لا يحفظ،
~~ولا يضبط، فإن شهد مفسرا، وبين وقت التحمل ومكانه، فزالت الريبة عن شهادته،
~~قبلت، ولا تقبل شهادة من كثر غلطه ونسيانه، وأما الغلط اليسير، فلا يقدح في
~~الشهادة، لأنه لا يسلم منه أحد قال الامام: ومعظم شهادات العوام يشوبها جهل
~~وغرة، فيحوج إلى الاستفصال كما سبق في آداب القضاء.
# السبب الخامس: أن يدفع بالشهادة عن نفسه عار الكذب، فإن شهد فاسق، ورد
~~القاضي شهادته، ثم تاب بشرط التوبة، فشهادته المستأنفة مقبولة بعد ذلك، ولو
~~أعاد تلك الشهادة التي ردت، لم تقبل، وقال المزني: تقبل. ولو شهد كافر أو
~~عبد أو صبي، فردت شهادته، ثم كمل فأعادها، قبلت، لعدم تهمتهم بدفع العار
~~بخلاف الفاسق، فإن كان يخفي فسقه، والرد يظهره، فيسعى في دفع العار بإعادة
~~الشهادة، فلو كان معلنا بفسقه حين شهد، ففي قبول شهادته المعادة بعد التوبة
~~وجهان، أصحهما عند الأكثرين: لا يقبل أيضا، وإنما يجئ الوجهان إذا أصغى
~~القاضي إلى شهادته مع ظهور فسقه، ثم ردها. وفي الاصغاء وجهان، أصحهما - وبه
~~قال الشيخ أبو محمد، واستحسنه الامام -: لا يصغي، كشهادة العبد والصبي.
# ولو كان الكافر يستتر بكفره، وردت شهادته، ثم أسلم وأعادها، لم تقبل على
~~الأصح، ولو ردت شهادته لعداوة، فزالت، وأعادها، لم تقبل على الأصح، ويجريان
~~فيما لو شهد لمكاتبه بمال، أو لعبده بنكاح، فردت فأعادها بعد عتقهما، وأجاب
~~ابن القاص هنا بالقبول، ويجريان فيما لو شهد اثنان من الشفعاء بعفو شفيع
~~ثالث قبل عفوهما، فردت شهادتهما، ثم عفوا، وأعاداها، وفيما شهد اثنان
~~لمورثهما بجراحة غير مندملة، فردت، ثم أعادها بعد الاندمال، ولو شهد فرعان
~~PageV08P216
# على شهادة أصل، فردت شهادتهما لفسق الأصل، فقد صارت شهادة مردودة.
# فلو تاب، وشهد بنفسه، وأعاد الفرعان شهادتهما على شهادته، أو شهد على
~~شهادته فرعان آخران، لم تقبل، ولو ردت شهادة الفرعين، لفسقهما، لم تتأثر به
~~شهادة الأصل.
# السبب السادس: الحرص على الشهادة بالمبادرة: اعلم أن الحقوق ضربان: ضرب
~~لا تجوز المبادرة إلى الشهادة ms3336 عليه، وضرب يجوز، وتسمى الشهادة على هذا
~~الثاني على وجه المبادرة شهادة حسبة، فحيث لا يجوز، فالمبادر متهم، فلا
~~تقبل شهادته، والمبادرة أن يشهد من غير تقدم دعوى، فإن شهد بعد دعوى قبل أن
~~يستشهد، ردت شهادته أيضا على الأصح للتهمة، وإذا رددناها، ففي مصيره مجروحا
~~وجهان، الأصح لا، وبه قطع أبو عاصم، وظاهر هذا كون الخلاف في سقوط عدالته
~~مطلقا، ويؤيده أن القاضي أبا سعد الهروي، قال: الوجهان مبنيان على أن
~~المبادرة من الصغائر، أم من الكبائر، لكن منهم من يفهم كلامه اختصاص الخلاف
~~برد تلك الشهادة وحدها إذا أعادها، فقد قال البغوي: وإذا قلنا: يصير مجروحا
~~لا يشترط استبراء حاله حتى لو شهد في حادثة أخرى تقبل، فأشعر كلامه باختصار
~~الخلاف.
# فرع تقبل شهادة من احتبى وجلس في زاوية محتبيا لتحمل الشهادة، ولا تحمل
~~على الحرص، لأن الحاجة قد تدعو إليه، وحكى الفوراني قولا قديما أنها لا
~~تقبل، وهو شاذ، قال: وعلى المشهور يستحب أن يخبر الخصم أني شهدت عليك لئلا
~~يبادر إلى تكذيبه، فيعزره القاضي. ولو قال رجلان لثالث: توسط بيننا لنتحاسب
~~ونتصادق، فلا تشهد علينا بما يجري، فهذا شرط باطل، وعليه أن يشهد.
# الضرب الثاني: ما تقبل فيه شهادة الحسبة، وهو ما تمحض حقا لله تعالى، أو
~~كان له فيه حق متأكد لا يتأثر برضى الآدمي، فمنه الطلاق، وأما الخلع، فأطلق
~~PageV08P217
# البغوي المنع فيه، وقال الامام: يقبل في الفراق دون المال، قال: ولا أبعد
~~ثبوته تبعا، ولا إثبات الفراق دون البينونة، ومنه العتق والاستيلاد دون
~~التدبير، ويقبل في العتق بالتدبير، ولا يقبل في الكتابة، فإن أدى النجم
~~الأخير، شهد بالعتق. وفي شراء القريب وجهان، أحدهما: تقبل شهادة الحسبة فيه
~~لحق الله تعالى، وأصحهما لا، لأنهم يشهدون بالملك. ومنه العفو عن القصاص،
~~والصحيح قبولها فيه، ومنه الوصية والوقف إذا كانا لجهة عامة، فإن كان لجهة
~~خاصة، فالأصح المنع، ونقله الامام عن الجمهور لتعلقه بحظوظ خاصة، ومنه
~~تحريم الرضاع والنسب وفي النسب وجه، ومنه بقاء العدة وانقضاؤها، وتحريم ms3337
~~المصاهرة، وكذا الزكوات والكفارات، والبلوغ والاسلام، والكفر والحدود التي
~~هي حقوق لله تعالى، كالزنى، وقطع الطريق، وكذا السرقة على الصحيح، لكن
~~الأفضل في الحدود الستر. ومنه الاحصان والتعديل. وأما ما هو حق آدمي،
~~كالقصاص، وحد القذف والبيوع، والأقارير، فلا تقبل فيه شهادة الحسبة، فإن لم
~~يعلم صاحب الحق بالحق، أخبره الشاهد حتى يدعي ويستشهده فليشهد، وقيل: تقبل
~~شهادة الحسبة في الدماء خاصة، وقيل: تقبل في الأموال أيضا، وقيل: تقبل إن
~~لم يعلم المستحق بالحق، والصحيح المنع مطلقا.
# فرع ما قبلت فيه شهادة الحسبة هل يسمع فيه دعوى الحسبة؟ وجهان:
# أحدهما لا، وبه قطع القفال في الفتاوى، لأن الثبوت بالبينة وهي غنية عن
~~الدعوى. وقال القاضي حسين: تسمع، لأن البينة قد لا تساعد، وقد يراد استخراج
~~الحق بإقرار المدعى عليه. PageV08P218
# فرع شهود الحسبة يجيئون إلى القاضي، ويقولون: نشهد على فلان بكذا، فأحضره
~~لنشهد عليه، فإن ابتدؤوا، وقالوا: فلان زنى فهم قذفة، وفي الفتاوى: أنه لو
~~جاء رجلان، وشهدا بأن فلانا أخو فلانة من الرضاع، لم يكف حتى يقولا: وهو
~~يريد أن ينكحها، وأنه لو شهد اثنان بطلاق، وقضى القاضي بشهادتهما، ثم جاء
~~آخران يشهدان بأخوة بين المتناكحين،، لم تقبل هذه الشهادة، إذ لا فائدة لها
~~في الحال، ولا بكونهما قد يتناكحان بعد، وان الشهادة على أنه أعتق عبده
~~إنما تسمع إذا كان المشهود عليه يسترقه، وهذه الصورة تفهمك أن شهادة الحسبة
~~إنما تسمع عند الحاجة. ولو جاء عبدان لرجل، فقالا: إن سيدنا أعتق أحدنا،
~~وقامت بينة بما يقولان، سمعت، وإن كانت الدعوى فاسدة، لأن البينة على العتق
~~مستغنية عن تقدم الدعوى.
# فصل شهادة الأخرس إن لم يعقل الإشارة مردودة، وكذا إن عقلها على الأصح
~~عند الأكثرين، فعلى هذا يعتبر في الشاهد سوى الشروط الستة كونه ناطقا، وذكر
~~الصيمري أنه لا تقبل شهادة محجور عليه بالسفه، فإن كان كذلك، زاد شرط ثامن.
# فصل في أمور لا تمنع الشهادة. وفيها خلاف لبعض العلماء. منها شهادة
~~البدوي على القروي وعكسه مقبولة، وكذا شهادة المحدود ms3338 في القذف وغيره بعد
~~التوبة مقبولة في جنس ما حد وفي غيره، وتقبل شهادة ولد الزنى، ويجوز أن
~~يكون قاضيا.
# فصل في التوبة. قد سبق أن من لا تقبل شهادته لمعصية تقبل إذا تاب، وظهر
~~إعراضه عما كان عليه، قال الأصحاب: التوبة تنقسم إلى توبة بين العبد وبين
~~الله تعالى، وهي التي يسقط بها الاثم، وإلى توبة في الظاهر، وهي تتعلق بها
~~عود الشهادة والولايات، أما الأولى، فهي أن يندم على فعل، ويترك فعله في
~~الحال، PageV08P219
# ويعزم أن لا يعود إليه، ثم إن كانت المعصية لا يتعلق بها حق مالي لله
~~تعالى ولا للعباد، كقبلة الأجنبية ومباشرتها فيما دون الفرج، فلا شئ عليه
~~سوى ذلك، وإن تعلق بها حق مالي، كمنع الزكاة، والغصب، والجنايات في أموال
~~الناس، وجب مع ذلك تبرئة الذمة عنه، بأن يؤدي الزكاة، ويرد أموال الناس إن
~~بقيت، ويغرم بدلها إن لم تبق، أو يستحل المستحق، فيبرئه ويجب أن يعلم
~~المستحق إن لم يعلم به، وأن يوصله إليه إن كان غائبا إن كان غصبه منه هناك،
~~فإن مات، سلمه إلى وارثه، فإن لم يكن له وارث وانقطع خبره، دفعه إلى قاض
~~ترضى سيرته وديانته، فإن تعذر، تصدق به على الفقراء بنية الغرامة له إن
~~وجده، ذكره العبادي في الرقم والغزالي في غير كتبه الفقهية. وإن كان معسرا،
~~نوى الغرامة إذا قدر، فإن مات قبل القدرة، فالمرجو من فضل الله تعالى
~~المغفرة.
# قلت: ظواهر السنن الصحيحة تقتضي ثبوت المطالبة بالظلامة وإن مات معسرا
~~عاجزا إذا كان عاصيا بالتزامها، فأما إذا استدان في مواضع يباح له
~~الاستدانة، واستمر عجزه عن الوفاء حتى مات، أو أتلف شيئا خطأ، وعجز عن
~~غرامته حتى مات، فالظاهر أن هذا لا مطالبة في حقه في الآخرة، إذ لا معصية
~~منه، والمرجو أن الله تعالى يعوض صاحب الحق، وقد أشار إلى هذا إمام الحرمين
~~في أول كتاب النكاح: وتباح الاستدانة لحاجة في غير معصية ولا سرف إذا كان
~~يرجو الوفاء به جهة، أو سبب ظاهر. ms3339 والله أعلم.
# وإن تعلق بالمعصية حق ليس بمالي، فإن كان حدا لله تعالى بأن زنى أو شرب،
~~فإن لم يظهر عليه، فله أن يظهره، ويقر به ليقام عليه الحد، ويجوز أن يستر
~~على نفسه وهو الأفضل، فإن ظهر، فقد فات الستر، فيأتي الامام ليقيم عليه
~~الحد، قال ابن الصباغ: إلا إذا تقادم عليه العهد، وقلنا: يسقط الحد. وإن
~~كان حقا PageV08P220
# للعباد، كالقصاص وحد القذف، فيأتي المستحق، ويمكنه من الاستيفاء، فإن لم
~~يعلم المستحق، وجب في القصاص أن يعلمه، فيقول: أنا الذي قتلت أباك، ولزمني
~~القصاص، فإن شئت، فاقتص، وإن شئت فاعف. وفي حد القذف سبق في كتب اللعان
~~خلاف في وجوب إعلامه، وقطع العبادي وغيره هنا بأنه يجب إعلامه، كالقصاص.
~~وأما الغيبة إذا لم تبلغ المغتاب، فرأيت في فتاوى الحناطي أنه يكفيه الندم
~~والاستغفار، وإن بلغته، أو طرد طارد قياس القصاص والقذف فيها، فالطريق أن
~~يأتي المغتاب ويستحل منه، فإن تعذر لموته، أو تعسر لغيبته البعيدة، استغفر
~~الله تعالى، ولا اعتبار بتحليل الورثة، هكذا ذكره الحناطي وغيره، قال
~~العبادي: والحسد كالغيبة وهو أن يهوى زوال نعمة الغير، ويسر ببليته، فيأتي
~~المحسود ويخبره بما أضمره ويستحله، ويسأل الله تعالى أن يزيل عنه هذه
~~الخصلة، وفي وجوب الاخبار عن مجرد الاضمار بعيد.
# قلت: المختار بل الصواب أنه لا يجب إخبار المحسود، بل لا يستحب، ولو قيل:
~~يكره لم يبعد. وهل يكفي الاستحلال من الغيبة المجهولة، أم يشترط معرفتها
~~للعافي؟ فيه وجهان سبقا في كتاب الصلح. والله أعلم.
# فرع لو قصر فيما عليه من دين ومظلمة، ومات المستحق، واستحقه وارث بعد
~~وارث، ثم مات ولم يوفهم، فمن يستحق المطالبة به في الآخرة؟ فيه أوجه أرجحها
~~- وبه أفتى الحناطي - أنه صاحب الحق أولا، والثاني أنه آخر من مات من
~~ورثته، أو ورثة ورثته وإن نزلوا، والثالث ذكره العبادي في الرقم: أنه يكتب
~~الاجر لكل وارث مدة حياته، ثم بعده لمن بعده، ولو دفع إلى بعض الوارثين عند
~~انتهاء الاستحقاق إليه، خرج عن مظلمة الجميع ms3340 فيما سوف ومطل. وأما التوبة في
~~الظاهر، فالمعاصي تنقسم إلى فعلية وقولية، أما الف علية، كالزنى والسرقة
~~والشرب، فإظهار التوبة منها لا يكفي في قبول الشهادة، وعود الولاية، بل
~~يختبر مدة يغلب على الظن فيها أنه قد أصلح عمله وسريرته، وأنه صادق في
~~توبته، وفي تقدير هذه المدة أوجه الأكثرون أنها سنة، والثاني: ستة أشهر،
~~ونسبوه إلى النص، PageV08P221
# والثالث: لا يتقدر بمدة إنما المعتبر حصول غلبة الظن بصدقه، ويختلف ذلك
~~بالاشخاص، وأمارات الصدق، وهذا اختيار الإمام والعباد والغزالي. وأما
~~القولية، فمنها القذف، ويشترط في التوبة منه القول، كما أن التوبة من الردة
~~بكلمتي الشهادة. قال الشافعي رحمه الله: التوبة منه إكذابه نفسه، فأخذ
~~الإصطخري بظاهره، وشرط أن يقول: كذبت فيما قذفت، ولا أعود إلى مثله.
# وقال الجمهور: لا يكلف أن يقول: كذبت، فربما كان صادقا، فكيف نأمره
~~بالكذب؟ ولكن يقول: القذف باطل وإني نادم على ما فعلت، ولا أعود إليه، أو
~~يقول: ما كنت محقا في قذفي، وقد تبت منه، ونحو ذلك. وسواء في هذا القذف على
~~سبيل السب والإيذاء، والقذف على صورة الشهادة إذا لم يتم عدد الشهود، إن
~~قلنا بوجوب الحد على من شهد، فإن لم نوجب، فلا حاجة بالشاهد إلى التوبة.
~~ويشبه أن يشترط في هذا الاكذاب كونه عند القاضي. ثم إذا تاب بالقول، فهل
~~يستبرئ المدة المذكورة إذا كان عدلا قبل القذف؟ ينظر إن كان القذف على صورة
~~الشهادة لم يشترط على المذهب، وإن كان قذف سب وإيذاء، اشترط على المذهب.
~~واعلم أن اشتراط التوبة بالقول في القذف مشكل، وإلحاقه بالردة ضعيف، فإن
~~اشتراط كلمتي الشهادة مطرد في الردة القولية والفعلية، كإلقاء المصحف في
~~القاذورات، ثم مقتضى ما ذكروه في القذف أن يشترط التوبة بالقول في سائر
~~المعاصي القولية، كشهادة الزور والغيبة والنميمة وقد صرح صاحب المهذب بذلك
~~في شهادة الزور، فقال: التوبة منها أن يقول: كذبت فيما فعلت ولا أعود إلى
~~مثله.
# فروع لو قذف وأتى ببينة على زنى المقذوف، فوجهان، حكاهما الامام، أحدهما:
~~لا ms3341 تقبل شهادته، لأنه ليس له أن يقذف، ثم يقيم البينة، بل كان ينبغي أن يجئ
~~مجئ الشهود، والصحيح القبول، لأن صدقه قد تحقق بالبينة، وكذا الحكم لو
~~اعترف المقذوف، وكذا لو قذف زوجته ولاعن، وسواء في رد الشهادة، وكيفية
~~التوبة قذف محصنا أو غيره حتى لو قذف عبد نفسه، ردت شهادته، PageV08P222
# ويكفي تحريم القذف سببا للرد، وشاهد الزور يستبرئ، كسائر الفسقة فإذا ظهر
~~صلاحه، قبلت شهادته في غير تلك الواقعة، ومن غلط في شهادة لا يشترط
~~استبراؤه، وتقبل شهادته في غير واقعة الغلط، ولا تقبل فيها.
# قلت: التوبة من أصول الاسلام المهمة، وقواعد الدين، وأول منازل السالكين،
~~قال الله تعالى: * (وتوبوا إلى الله جميعا أيها المؤمنون) * فالتوبة من
~~المعصية واجبة على الفور بالاتفاق، وقد تقدمت صفتها، وتصح التوبة من ذنب
~~وإن كان ملابسا ذنبا آخر مصرا عليه، ولو تاب من ذنب، ثم فعله مرة أخرى، لم
~~تبطل التوبة، بل هو مطالب بالذنب الثاني دون الأول. ولو تكررت التوبة،
~~ومعاودة الذنب، صحت، هذا مذهب الحق في المسلمين خلافا للمعتزلة. قال إمام
~~الحرمين في الارشاد: والقتل الموجب للقود تصح التوبة منه قبل تسليم القاتل
~~نفسه ليقتص منه، فإذا ندم، صحت توبته في حق الله تعالى، وكان منعه القصاص
~~من مستحقه معصية مجددة، ولا يقدح في التوبة، بل يقتضي توبة منها، ومن تاب
~~عن معصية ثم ذكرها قال الامام القاضي أبو بكر بن الباقلاني رحمه الله: يجب
~~عليه تجديد الندم عليها كلما ذكرها إذ لو لم يندم، لكان مستهينا بها، وذلك
~~ينافي الندم. واختار إمام الحرمين أنه لا يجب، ولا يلزم من ذكرها بلا ندم
~~الاستهانة، بل قد يذكر، ويعرض عنها. قال القاضي: وإذا لم يجدد التوبة كان
~~ذلك معصية جديدة، والتوبة الأولى صحيحة، لأن العبادة الماضية لا ينقضها شئ
~~بعد فراغها، قال: فيجب تجديد توبة عن تلك المعصية، وتجب توبة من ترك التوبة
~~إذا حكمنا بوجوبها. قال الامام: وإذا أسلم الكافر، فليس إسلامه توبة عن
~~كفره، وإنما توبته ندمه على كفره، ولا ms3342 يتصور أن يؤمن ولا يندم على كفره، بل
~~تجب مقارنة الايمان للندم على الكفر، ثم وزر الكفر يسقط بالايمان، والندم
~~على الكفر بالاجماع، هذا مقطوع، وما سواه من ضروب التوبة، فقبوله مظنون غير
~~مقطوع به، وقد أجمعت الأمة على أن الكافر إذا أسلم وتاب عن كفره، صحت
~~توبته، وإن استدام معاصي PageV08P223
# أخر، هذا كلام الامام، وهذا الذي قاله ان القبول مظنون هو الصحيح. وقال
~~جماعة من متكلمي أصحابنا: هو مقطوع. والله أعلم.
# فصل إذا حكم القاضي بشهادة اثنين، ثم بان له أنهما كانا عبدين، أو
~~كافرين، أو صبيين، أو امرأتين، نقض حكمه، لأنه تيقن الخطأ، كما لو حكم
~~باجتهاده، فوجد النص خلافه، ولو بان ذلك لقاض آخر نقضه أيضا. فإن قيل: قد
~~اختلف العلماء في شهادة العبد، فكيف نقض الحكم في محل الاختلاف والاجتهاد؟
~~فالجواب أن الصورة مفروضة فيمن لا يعتقد الحكم بشهادة العبد وحكم بشهادة من
~~ظنهما حرين، ولا اعتداد بمثل هذا الحكم، ولأنه حكم يخالف القياس الجلي، لأن
~~العبد ناقص في الولايات، وسائر الأحكام، فكذا الشهادة. وإن بان أنه حكم
~~بشهادة فاسقين، نقض حكمه على الأظهر، وقيل: قطعا. ولو شهد عدلان، ثم فسقا
~~قبل أن نحكم بشهادتهما لم نحكم بها قطعا، لأن الفسق يخفى غالبا، فربما كانا
~~فاسقين عند الشهادة. ولو ارتدا قبل الحكم، لم يحكم على الصحيح، لأنها توقع
~~ريبة، وقيل: لا يؤثر حدوثها بعد شهادتهما. وقال الداركي:
# إن ارتد إلى كفر يستسر أهله به، فكالفسق، وإلا فلا يؤثر. ولو شهدا في حد
~~أو مال، ثم ماتا أو جنا أو عميا، أو خرسا، لم يمنع حدوث هذه الأحوال الحكم
~~بشهادتهما، لأنها لا توهم ريبة فيما مضى. ويجوز وقوع التعديل بعد حدوثها.
~~ولو فسق الشاهدان، أو ارتدا بعد الحكم بشهادتهما، وقبل الاستيفاء، فهو
~~كرجوع الشاهدين بعد الحكم، وقبل الاستيفاء، وفيه خلاف وتفصيل سنذكره في
~~بابه إن شاء الله تعالى، والمذهب أنه لا يؤثر في المال، بل يستوفى.
# فرع قال القاضي بعد الحكم بشهادة شاهدين: قد بان لي أنهما ms3343 كانا فاسقين،
~~ولم تظهر بينة بفسقهما، قال الغزالي في الفتاوي: إذا لم يتهم في
~~PageV08P224
# قضائه بعلمه مكن من ذلك أيضا، قال: ولو قال: أكرهني السلطان على الحكم
~~بقولهما، وكنت أعرف فسقهما، قبل قوله من غير بينة الاكراه، ولو بان بالبينة
~~أن الشاهدين كانا والدين للمشهود له، أو ولدين، أو عدوين للمشهود عليه، نقض
~~الحكم، وبالله التوفيق.
# الباب الثاني في العدد والذكورة قول الشاهد الواحد لا يكفي الحكم به إلا
~~في هلال رمضان على الأظهر، وأما القضاء بشاهد ويمين وإن قلنا على وجه: إن
~~القضاء بالشاهد، فليس فيه اكتفاء بشاهد، بل يشترط معه اليمين.
# ثم الشهادات ثلاثة أضرب، الأول: الشهادة على الزنى، فلا تثبت إلا بأربعة
~~رجال، وتثبت الشهادة على الاقرار بالزنى برجلين على الأظهر ، وفي قول:
~~يشترط أربعة، ولا يثبت اللواط وإتيان البهيمة إلا بأربعة على المذهب، ويثبت
~~القذف بشاهدين على المشهور، ونقل أبو عاصم قولا قريبا في اشتراط أربعة.
# فرع سبق في السرقة أنه يشترط في الشهادة على الزنى أن يذكروا التي زنى
~~PageV08P225
# بها، وأن يذكروا الزنى مفسرا، فيقولون: رأينا أدخل ذكره، أو قدر الحشفة
~~منه في فرج فلانة على سبيل الزنى. ولا يكفي إطلاقه الزنى، فقد يظنون
~~المفاخذة زنى، وقد تكون الموطوءة جارية ابنه، أو مشتركة بينه وبين غيره
~~بخلاف ما لو ادعت وطئ شبهة، وطلبت المهر، فإنه يكفي الشهادة على الوطئ، ولا
~~يشترط قولهم:
# رأينا ذلك منه في ذلك منها، لأن المقصود هناك المال، فلم يلزم هذا
~~الاحتياط، وقد وقع في كلام الغزالي وغيره أن الشاهد يقول: رأينا ذكره في
~~فرجها كالمرود في المكحلة، وهذا التشبيه زيادة بيان، وليس بشرط، صرح به
~~القاضي أبو سعد.
# فرع هل يجوز النظر إلى الفرج لتحمل شهادة الزنى أو ولادة، أو عيب باطن أم
~~لا، وإنما يشهد عليه عند وقوع النظر إليه اتفاقا؟ فيه أوجه سبقت في أول
~~النكاح، الأصح المنصوص الجواز، والثاني: المنع، والثالث: المنع في الزنى
~~دون غيره، والرابع عكسه.
# الضرب الثاني: ما ليس بمال، ولا يقصد منه مال، ms3344 فإن كان عقوبة، لم تثبت
~~إلا برجلين سواء فيه حق الله تعالى، كحد الشرب، وقطع الطريق، وقتل الردة،
~~وحق العباد كالقصاص في النفس، أو الطرف، وحد القذف. والتعزير كالحد، ولا
~~مدخل لشهادة النساء فيها. وإن كان غير عقوبة، فهو نوعان أحدهما: يطلع عليه
~~الرجال غالبا، فلا يقبل فيه إلا رجلان، وذلك كالنكاح والرجعة، والطلاق
~~والعتاق، والاسلام والردة، والبلوغ والايلاء، والظهار والاعسار، والموت،
~~والخلع من جانب المرأة، والولاء وانقضاء العدة، وجرح الشهود وتعديلهم،
~~والعفو عن القصاص والاحصان، والكفالة والشهادة برؤية هلال غير رمضان،
~~والشهادة على الشهادة، والقضاء والولاية إن اشترطنا فيهما الشهادة،
~~والتدبير والاستيلاد، وكذا الكتابة على الصحيح، وقيل: تثبت الكتابة برجل
~~وامرأتين، ومنه الوكالة والوصاية PageV08P226
# وإن كانتا من المال، لأنهما ولاية وسلطنة. ومنه القراض، وكذا الشركة على
~~الأصح، وقيل: تثبت برجل وامرأتين. النوع الثاني: ما لا يطلع عليه الرجال،
~~وتختص النساء بمعرفته غالبا، فيقبل فيه شهادتهن منفردات، وذلك كالولادة،
~~والبكارة، والثيابة، والرتق، والقرن، والحيض، والرضاع، وعيب المرأة من برص
~~وغيره تحت الإزار، حرة كانت أو أمة، وكذا استهلال الولد على المشهور، فكل
~~هذا النوع لا يقبل فيه إلا أربع نسوة أو رجلين، أو رجل وامرأتين، قال
~~البغوي: والعيب في وجه الحرة وكفيها لا يثبت إلا برجلين، وفي وجه الأمة وما
~~يبدو منها في المهنة يثبت برجل وامرأتين، لأن المقصود منه المال. قال:
~~والجراحة على فرج المرأة لا يلحق بالعيب، لأن جنس الجراحة مما يطلع عليه
~~الرجل غالبا، هكذا قاله، لكن جنس العيب مما يطلع عليه الرجال غالبا، لكن لا
~~يطلعون على العيب الخاص، وكذا هذه الجراحة.
# قلت: الصواب إلحاق الجراحة على فرجها بالعيوب تحت الثياب، وعجب من البغوي
~~كونه ذكر خلاف هذا، وتعلق بمجرد الاسم. والله أعلم.
# الضرب الثالث: ما هو مال أو المقصود منه مال، كالأعيان والديون، والعقود
~~المالية، فيثبت برجلين وبرجل وامرأتين، ولا يثبت بنسوة منفردات، فمن هذا
~~الضرب البيع والإقالة، والإجارة، والرد بالعيب، والحوالة، والضمان، والصلح،
~~والقرض والشفعة والمسابقة، وخيول المسابقة، والغصب، والايلاء، والوصية
~~بمال، والمهر في ms3345 النكاح، ووطئ الشبهة، والجنايات التي لا توجب إلا المال،
~~كقتل الخطأ وقتل الصبي والمجنون، وقتل الحر العبد، والمسلم الذمي، والوالد
~~الولد، والسرقة التي لا قطع فيها، وكذا حقوق الأموال، والعقود كالخيار،
~~وشرط PageV08P227
# الرهن، والأجل وفي الاجل وجه، لأنه ضرب سلطنة، ومنه قبض الأموال، منها
~~نجوم الكتابة، وفي النجم الأخير وجه ضعيف أنه يشترط له رجلان، لتعلق العتق
~~به، ومنه الرهن والابراء على الصحيح فيهما، ومنه طاعة الزوجة لاستحقاق
~~النفقة، وقتل الكافر لاستحقاق السلب، وإدمان الصيد، لتملكه، وعجز المكاتب
~~عن النجوم، ومنه الوقف، وفي ثبوته برجل وامرأتين ما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى في الباب الرابع في ثبوته بشاهد ويمين. ولو مات سيد المدبر، فادعى
~~الوارث أنه كان رجع عن التدبير، وقلنا: يجوز الرجوع، ثبت برجل وامرأتين.
~~ولو ادعى رق شخص، أو ادعى جارية في يد غيره أنها أم ولد، ثبت برجل
~~وامرأتين، ولو توافق الزوجان على الطلاق، وقال الزوج: طلقتك على كذا،
~~وقالت: بل مجانا، ثبتت دعواه برجل وامرأتين، وكذا لو قال لعبده: أعتقتك
~~بكذا، فقال: مجانا. ولو توافقا على النكاح، واختلفا في قدر المهر أو صفته،
~~أو على الخلع، واختلفا في إ قدر العوض، أو صفته، ثبت برجل وامرأتين، وكذا
~~لو توافق السيد والعبد على الكتابة، واختلفا في قدر النجوم أو صفتها،
~~والاقرار بكل ما يثبت برجلين يثبت برجل وامرأتين، وفسخ العقود المالية يثبت
~~برجل وامرأتين، وفسخ الطلاق لا يثبت إلا برجلين.
# فرع الخنثى المشكل كالمرأة في الشهادة.
# فرع لو شهد بالسرقة رجل وامرأتان ثبت المال، وإن لم يثبت القطع، وحكي قول
~~أنه لا يثبت المال، كما لو شهد بقتل العمد رجل وامرأتان، فإنه لا يثبت
~~الدية كما لا يثبت القصاص، والمشهور الأول. ولو شهد رجل وامرأتان على صداق
~~PageV08P228
# في نكاح، ثبت الصداق، لأنه المقصود. ولو علق طلاق امرأته، أو عتق عبده
~~على الولادة، فشهد بالولادة أربع نسوة ثبتت الولادة دون الطلاق والعتق،
~~وكذا لو علقهما على الغصب والاتلاف، فشهد بهما رجل وامرأتان ثبت الغصب
~~والاتلاف، ولا يقع الطلاق ms3346 والعتق كما سبق في كتاب الصوم أنا إذا أثبتنا
~~هلال رمضان بعدل لا يحكم بوقوع الطلاق والعتق المعلقين برمضان، ولا بحلول
~~الدين المؤجل به، هذا إذا تقدم التعليق، فلو ثبت الغصب أولا برجل وامرأتين،
~~وحكم الحاكم به، ثم جرى التعليق، فقال لها: إن كنت غصبت، فأنت طالق، وقد
~~ثبت غصبها برجل وامرأتين وقع الطلاق، هكذا قاله ابن سريج وجمهور الأصحاب،
~~وقياسه أن يكون الحكم هكذا في التعليق برمضان، وحكى الامام عن حكاية شيخه
~~وجها أنه لا يقع.
# فصل إذا ادعى على إنسان مالا، وشهد له به اثنان، نظر إن كان عينا وطلب
~~المدعي الحيلولة بينهما وبين المدعى عليه إلى أن يزكى الشاهدان، أجيب إليه
~~على الأصح، وقيل: لا يجاب، وقيل: يجاب إن كان المال مما يخاف تلفه أو
~~تعيبه، وإن كان عقارا ونحوه، فلا، وإن كان المدعى دينا، لم يستوف قبل
~~التزكية، وقيل: يستوفى ويوقف، حكاه ابن القطان، والصحيح الأول، فلو طلب
~~المدعي أن يحجر على المدعى عليه، نقل الامام عن الجمهور أنه لا يجيبه، وعن
~~القاضي حسين أنه إن كان يتهمه بحيلة حجر عليه، لئلا يضيع ماله بالتصرفات
~~والأقارير، ولم يتعرض عامة الأصحاب للحجر، لكن قالوا: هل يحبس المدعى عليه
~~إذا كان المدعى دينا، فيه وجهان، قال البغوي: أصحهما نعم، فإن قلنا:
# لا، فللمدعي ملازمته إلى أن يعطيه كفيلا وأجرة من يبعثه القاضي معهما
~~للتكفيل على المدعى، وإن كان المدعى قصاصا، أو حد قذف، حبس المشهود عليه،
~~لان الحق متعلق ببدنه، فيحتاط له.
# قلت: قال البغوي: سواء قذف زوجته أو أجنبيا. والله أعلم.
# ولا يحبس في حدود الله تعالى، وأما في دعوى النكاح، فتعدل المرأة عند
~~PageV08P229
# امرأة ثقة، وتمنع من الانتشار والخروج، وفيه وجه ضعيف، فعلى هذا الوجه هل
~~يؤخذ منها كفيل؟ وجهان، قال القاضي أبو سعد: فإن كانت المرأة مزوجة، لم
~~يمنع منها زوجها قبل التعديل، لأنه ليس مدعى عليه، ولو شهد اثنان لعبد بأن
~~سيده أعتقه، وطلب العبد الحيلولة قبل التزكية، أجله القاضي، وحال بينه وبين
~~سيده، ms3347 ويؤجره وينفق عليه، فما فضل فموقوف بينه وبين السيد، فإن لم يكن له
~~كسب، أنفق عليه من بيت المال، ثم يرجع على سيده إن بان جرح الشهود واستمر
~~الرق، وكذا الأعيان المنتزعة يؤجرها، وهل تتوقف الحيلولة على طلب العبد؟
# وجهان، الأصح: لا، بل إذا رأى الحاكم الحيلولة، فعلها، وفي الأمة تتحتم
~~الحيلولة احتياطا للبضع، وكذا لو ادعت المرأة الطلاق، وأقامت شاهدين، فرق
~~الحاكم بينهما قبل التزكية، والوجهان في اشتراط طلب العبد للحيلولة جاريان
~~في انتزاع العين المدعاة، ويقرب منها وجهان، حكاهما ابن كج في أن إجارة
~~العبد هل تفتقر إلى طلب السيد أو العبد، أم يؤجره بغير طلبهما؟ والثاني
~~أقرب إلى ظاهر النص، هذا كله إذا أقام المدعي شاهدين، فلو أقام شاهدا، وطلب
~~الانتزاع قبل أن يأتي بآخر هل يجاب؟ قولان أظهرهما عند الجمهور: لا، لأن
~~الشاهد وحده ليس بحجة، وفي الشاهدين تمت الحجة، وهل يحبس المدعى عليه في
~~القصاص والقذف بشاهد؟ فيه القولان، ويجري فيه الخلاف في دعوى النكاح
~~تعديلا، ثم تكفيلا إن لم يعدل، وفي دعوى العتق والطلاق هل يحال؟ فيه
~~القولان، ثم ذكر العراقيون والروياني أن الحيلولة والحبس قبل التعديل
~~يتعينان إلى ظهور الامر للقاضي بالتزكية أو الجرح، ولا تقدر له مدة،
~~والحيلولة والحبس بشاهد إذا قلنا به لا يزادان على ثلاثة أيام، وعن أبي
~~إسحاق أنه لا حيلولة ولا حبس إذا كان الشاهد الآخر غائبا لا يحضر إلا بعد
~~ثلاثة أيام، وإنما محل القولين إذا كان قريبا، والمذهب ما سبق.
# فرع قال البغوي: إذا حال القاضي بين العبد وسيده، أو انتزع العين المدعاة
~~بعد شهادة الشاهدين وقبل التزكية، لم ينفذ تصرف المتداعيين فيه، لكن لو
~~PageV08P230
# أقر أحدهما بالموقوف لآخر أو أوصى به أو دبره أو أعتقه، انتظرنا ما يستقر
~~عليه الامر آخرا، وحكى القاضي أبو سعد وجهين في نفوذ تصرفه، وصوره فيما إذا
~~حجر القاضي على المشهود عليه في المشهود به، فإن أراد بالحجر الحيلولة، حصل
~~الخلاف، وإن أراد التلفظ بالحجر أشعر ذلك باشتراط الحجر القولي ms3348 في امتناع
~~التصرف، قال: وإذا قامت البينة، وحصل التعديل، والقاضي ينظر في وجه الحكم،
~~فينبغي أن يحجر عليه في مدة النظر، فإن حجر لم ينفذ تصرفه، قال البغوي:
~~وقبل الحيلولة والانتزاع لا ينفذ تصرف المدعي، وينفذ تصرف المدعى عليه، إن
~~قلنا: إن طلب المدعي شرط في الوقف، وإلا فوجهان.
# فرع الثمرة والغلة الحادثان بعد شهادة الشاهدين وقبل التعديل تكون للمدعي
~~وبين شهادة الأول وشهادة الثاني لا يكون للمدعي إلا إذا أرخ الثاني ما شهد
~~به بيوم الأول أولا أو بما قبله، فإن استخدم السيد العبد المدعي للعتق بين
~~شهادة الأول والثاني على قولنا لا يحال بينهما وشهد الثاني هكذا لزمه أجرة
~~المثل، وبالله التوفيق.
# الباب الثالث في مستند علم الشاهد، وحكم تحمل الشهادة وأدائها فيه ثلاثة
~~أطراف.
# الأول: فيما يحتاج إلى الابصار، والأصل في الشهادة البناء على العلم
~~واليقين، لكن من الحقوق ما لا يحصل اليقين فيه، فأقيم الظن المؤكد فيه مقام
~~اليقين، وجوزت الشهادة بناء على ذلك الظن كما سيأتي إن شاء الله تعالى، وقد
~~قسم الشافعي والأصحاب رحمهم الله المشهود به ثلاثة أقسام أحدها: ما يكفي
~~فيه السماع، ولا يحتاج إلى الابصار، وموضع بيانه الطرف الثاني.
# الثاني:
# ما يكفي فيه الابصار وهو الأفعال، كالزنى، والشرب، والغصب، والاتلاف،
~~والولادة، والرضاع، والاصطياد، والاحياء، وكون المال في يد الشخص، فيشترط
~~فيها الرؤية المتعلقة بها وبفاعلها، فلا يجوز بناء الشهادة فيها
~~PageV08P231
# على السماع من الغير، وتقبل فيها شهادة الأصم.
# الثالث: ما يحتاج إلى السمع والبصر معا، كالأقوال، فلا بد من سماعها
~~ومشاهدة قائلها، وذلك كالنكاح والطلاق، والبيع، وجميع العقود، والفسوخ،
~~والاقرار بها، فلا يقبل فيها شهادة الأصم الذي لا يسمع شيئا، ولا تقبل
~~شهادة الأعمى فيما يحتاج إلى الابصار، ولا يصح منه التحمل اعتمادا على
~~الصوت، فإن الأصوات تتشابه ويتطرق إليها التخييل والتلبيس مع أنه لا ضرورة
~~إلى شهادته للاستغناء بالبصراء بخلاف الوطئ، فإن له أن يطأ زوجته اعتمادا
~~على صوتها بالاجماع للضرورة، ولان الوطئ يجوز بالظن، ولا تقبل شهادته على
~~زوجته ms3349 التي يطأها كما لا تقبل على الأجانب، لأن الوطئ ضرورة، وقد سبق وجه
~~أن العمى لا يقدح في القضاء وهو مع ضعفه جار في الشهادة، والصواب المنع،
~~ويستثنى عن هذا صورة الضبطة، وهي أن يضع رجل فمه على أذنه ويد الأعمى على
~~رأسه، فينظر إن سمعه يقر بطلاق أو عتق أو لرجل معروف الاسم، والنسب بمال،
~~ويتعلق PageV08P232
# به الأعمى، ولا يزال يضبطه حتى يشهد بما سمع منه عند القاضي، فيقبل هذه
~~الشهادة على الصحيح لحصول العلم، وقيل: لا يقبل سدا للباب مع عسر ذلك،
~~وتقبل رواية الأعمى ما سمعه حال العمى على الصحيح، وبه قطع الجمهور إذا حصل
~~الظن الغالب بضبطه، واختار الامام المنع، فأما ما سمعه قبل العمى، فتقبل
~~روايته في العمى بلا خلاف، ولو تحمل شهادة تحتاج إلى البصر وهو بصير، ثم
~~عمي، نظر إن تحمل على رجل معروف الاسم والنسب يقر لرجل بهذه الصفة، فله أن
~~يشهد بعدما عمي، ويقبل لحصول العلم، وكذا لو عمي ويد المقر في يده، فشهد
~~عليه لمعروف الاسم والنسب. وإن لم يكن كذلك، لم تقبل شهادته، ويجوز
~~الاعتماد على ترجمة الأعمى على الأصح، ولو عمي القاضي بعد سماع البينة
~~وتعديلها، ففي نفوذ قضائه في تلك الواقعة وجهان، أحدهما لا، لانعزاله
~~بالعمى، كما لو انعزل بسبب آخر، وأصحهما: نعم إن لم يحتج إلى الإشارة، كما
~~لو تحمل الشهادة وهو بصير، ثم عمي، وأما شهادة الأعمى فيما يثبت
~~بالاستفاضة، فسيأتي في الطرف الثاني إن شاء الله تعالى.
# فصل إذا شاهد فعل إنسان، أو سمع قوله، فإن كان يعرفه بعينه واسمه ونسبه،
~~شهد عليه عند حضوره بالإشارة إليه، وعند غيبته وموته باسمه ونسبه، فإن كان
~~يعرفه باسمه واسم أبيه دون جده، قال الغزالي: يقتصر عليه في الشهادة، فإن
~~عرفه القاضي بذلك، جاز، وكان يحتمل أن يقال: هذه شهادة على مجهول، فلا تصح
~~كما سبق في القضاء على الغائب أن القاضي لو لم يكتب إلا أني حكمت على محمد
~~بن أحمد، فالحكم باطل. وقد ذكر الشيخ ms3350 أبو الفرج أنه إذا لم يعرف نسبه قدر
~~ما يحتاج إلى رفعه لا يحل له أن يشهد إلا بما عرف، لكن الشهادة والحالة هذه
~~لا تفيد، وقال الامام: لو لم يعرفه إلا باسمه لم يتعرض لاسم أبيه، لكن
~~الشهادة على مجرد الاسم قد لا تنفع في الغيبة، وبالجملة لا يشهد بما لا
~~معرفة له به. ولو سمع اثنين يشهدان أن فلانا وكل هذا الرجل في بيع داره،
~~وأقر الوكيل بالبيع، شهد على إقراره بالبيع، ولم يشهد بالوكالة. وكتب
~~القفال في مثله أنه يشهد على شاهدي الوكالة، وكأنهما أشهداه على شهادتهما،
~~ولو حضر عقد نكاح زعم الموجب PageV08P233
# أنه ولي المخطوبة، أو وكيل وليها وهو لا يعرفه وليا ولا وكيلا، أو عرف
~~الولاية أو الوكالة، ولم يعرف رضى المرأة وهي ممن يعتبر رضاها، لم يشهد على
~~أنها زوجته، لكن يشهد أن فلانا أنكح فلانة فلانا، وقيل: فلان فإن لم يعرف
~~المرأة بنسبها لم يشهد إلا أن فلانا قال: زوجت فلانة فلانا، وإن كان يعرف
~~المشهود عليه بعينه دون اسمه ونسبه، شهد عليه حاضرا لا غائبا، فإن مات أحضر
~~ليشاهد صورته، ويشهد على عينه، فإن دفن، لم ينبش، وقد تعذرت الشهادة عليه،
~~هكذا قاله القاضي حسين، وتابعه الامام والغزالي، لكن استثنى الغزالي ما إذا
~~اشتدت الحاجة إليه، ولم يطل العهد بحيث يتغير منظره وهذا احتمال ذكره
~~الامام، ثم قال: والأظهر ما ذكره القاضي. وإن لم يعرف اسمه ونسبه، لم يكن
~~له أن يعتمد قوله: إنه فلان ابن فلان، لكن لو تحمل الشهادة وهو لا يعرف
~~اسمه ونسبه، ثم سمع الناس يقولون: إنه فلان ابن فلان، واستفاض ذلك، فله أن
~~يشهد في غيبته على اسمه ونسبه، كما لو عرفهما عند التحمل. ولو قال له عدلان
~~عند التحمل أو بعده: هو فلان ابن فلان، قال الشيخ أبو حامد: له أن
~~يعتمدهما، ويشهد على اسمه ونسبه، وهذا مبني على جواز الشهادة على النسب من
~~عدلين، وفيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى.
# فرع كما أن المشهود ms3351 عليه تارة تقع الشهادة على عينه، وتارة على اسمه
~~ونسبه، فكذلك المشهود له، فتارة يشهد أنه أقر لهذا، وتارة لفلان ابن فلان،
~~وكذا عند غيبة المشهود له، وإذا شهد الشاهدان أن لهذا على فلان ابن فلان
~~الفلاني كذا، فقال الخصم: لست فلان ابن فلان الفلاني، ففي فتاوى القفال أن
~~على PageV08P234
# المدعي بينة أن اسمه فلان، ونسبه ما ذكراه، فإن لم يكن بينة حلفه، فإن
~~نكل، حلف واستحق، وإن سلم ذلك الاسم والنسب، فادعى أن هناك من يشاركه
~~فيهما، لم يقبل منه حتى يقيم البينة على ما يدعيه، فإن أقامها احتاج إلى
~~اثبات زيادة يمتاز بها المدعى عليه على الآخر، وهذا كما سبق في كتاب القاضي
~~إذا بلغ المكتوب إليه، وأحضر من زعم المدعي أنه المحكوم عليه، ولتكن الصورة
~~فيما إذا ادعى أنه يستحق على هذا الحاضر كذا، واسمه ونسبه كذا، أو أنه
~~يستحق على من اسمه ونسبه كذا وهو هذا الحاضر، وأقام البينة بالاستحقاق على
~~فلان ابن فلان، فيستفيد بها مطالبة الحاضر إن اعترف أنه فلان ابن فلان، أو
~~يقيم بينة أخرى على الأمم و النسب إن أمكن، ثم يطالبه وإلا فكيف يدعي على
~~فلان ابن فلان من غير أن يربط الدعوى بحاضر، وفي الفتاوى أيضا أنه لو أحضر
~~رجلا عند القاضي، وقال: إن هذا أقر لفلان ابن فلان بكذا وأنا ذلك المقر له،
~~فقال الرجل: نعم أقررت، لكن هنا أو بموضع آخر رجل آخر بهذا الاسم والنسب،
~~وإنما أقررت له، لزمه إقامة البينة على ما يدعيه، فإذا أقامها، سئل ذلك
~~الآخر، فإن صدقه، دفع المقر به إليه، ويحلف الأول على أنه لا شئ له عليه،
~~وإن كذبه، فهو للمدعي، وإن قال: هناك رجل آخر بهذا الاسم والنسب وأنا أقررت
~~لأحدهما، لا أعلم عينه، وأقام البينة برجل آخر سئل ذلك الآخر، فإن قال: لا
~~شئ لي عليه، فينبغي أن يجب عليه التسليم إلى الأول كما لو كانت عنده وديعة،
~~فقال: هي لأحدكما، ولا أدري أنها لأيكما، فقال أحدهما: ليست لي، ms3352 فإنها تكون
~~للآخر، وإن صدقه الآخر، فهو كما في صورة الوديعة إذا قال كل واحد: هي لي،
~~وقد حكينا في الوكالة فيما لو وكل رجلا بالخصومة بناء على اسم ونسب ذكره
~~أنه لا بد من بينة على أنه وكيله فلان ابن فلان، أو على أن الذي وكله عند
~~القاضي هو فلان ابن فلان وحكينا عن القاضي حسين أن هذه المسألة يكتفي
~~القضاة فيها بالعدالة الظاهرة، ويتساهلون في البحث والاستزكاء. وعن القاضي
~~أبي سعد الهروي أنه يكتفى فيها بمعرف واحد، وكل واحد من هذين الكلامين
~~ينبغي أن يعود هنا حيث احتيج إلى إثبات كونه فلان ابن PageV08P235
# فلان. فصل المرأة المتنقبة لا يجوز الشهادة عليها اعتمادا على الصوت، كما
~~لا يجوز أن يتحمل الأعمى اعتمادا على الصوت، وكذا البصير في الظلمة، أو من
~~وراء حائل صفيق، والحائل الرقيق لا يمنع على الأصح. وإذا لم يجز التحمل
~~بالصوت، فإن عرفها متنقبة باسمها ونسبها أو بعينها لا غير، جاز التحمل، ولا
~~يضر النقاب، ويشهد عند الأداء بما يعلم، فإن لم يعرفها، فلتكشف عن وجهها
~~ليراها الشاهد ويضبط حليتها وصورتها، ليتمكن من الشهادة عليها عند الحاجة
~~إلى الأداء، وتكشف وجهها حينئذ. ولا يجوز التحمل بتعريف عدل أو عدلين أنها
~~فلانة بنت فلان، فإن قال عدلان يشهدان: هذه فلانة بنت فلان تقر بكذا، فهما
~~شاهدا الأصل، والذي يسمع منهما شاهد فرع يشهد على شهادتهما عند اجتماع
~~الشروط.
# ولو سمعه من عدل واحد، شهد على شهادته، والشهادة على الشهادة والحالة هذه
~~تكون على الاسم والنسب دون العين، هذا ما ذكره أكثر المتكلمين في المسألة،
~~وفي وجه ثان عن الشيخ أبي محمد أنه يكيفه لتحمل الشهادة عليها معرف واحد
~~سلوكا به مسلك الاخبار، وبهذا قال جماعة من المتأخرين، منهم القاضي شريح
~~الروياني، ووجه ثالث أنه يجوز التحمل إذا سمع من عدلين أنها فلانة بنت
~~فلان، ويشهد على اسمها ونسبها عند الغيبة، وهذا ما سبق عن الشيخ أبي حامد
~~بناء على أنه تجوز الشهادة على النسب بالسماع من عدلين، ms3353 ووجه عن الإصطخري
~~أنه إذا كان يعرف نسب امرأة، ولا يعرف عينها، فدخل دارها وفيها نسوة سواها،
~~فقال لابنها الصغير: أيتهن أمك، أو لجاريتها أيتهن سيدتك، فأشارا إلى
~~امرأة، فسمع إقرارها، جاز له أن يشهد أن فلانة بنت فلان أقرت بكذا، حكاه
~~ابن كج عنه، ولم يجعل قول شاهدين على قول الإصطخري كإخبار الصغير والجارية،
~~وادعى أن ذلك أشد وقعا في القلب وأثبت. ولك أن تقول: ينبغي أن لا يتوقف
~~جواز التحمل على كشف الوجه لا على المعرف، لأن من أقرت تحت نقاب، ورفعت إلى
~~القاضي PageV08P236
# والمتحمل ملازمها أمكن الشهادة على عينها، وقد يحضر قوم يكتفى بإخبارهم
~~في التسامع قبل أن تغيب المرأة إذا لم يشترط في التسامع طول المدة كما
~~سيأتي إن شاء الله تعالى، فيخبرون عن اسمها ونسبها، فيتمكن من الشهادة على
~~اسمها ونسبها، بل ينبغي أن يقال: لو شهد اثنان تحملا الشهادة على امرأة لا
~~يعرفانها أن امرأة حضرت يوم كذا مجلس كذا، فأقرت لفلان بكذا، وشهد عدلان أن
~~المرأة الحاضرة، يومئذ في ذلك المكان هي هذه، ثبت الحق بالتبيين، كما لو
~~قامت بينة أن فلان ابن فلان الفلاني أقر بكذا وقامت أخرى على أن الحاضر هو
~~فلان ابن فلان، ثبت الحق. وإذا اشتمل التحمل على هذه الفوائد، وجب أن يجوز
~~مطلقا، ثم إن لم يحصل ما يفيد جواز التحمل على العين، أو على الاسم والنسب،
~~أو لم ينضم إليه ما يتم به الاثبات، فذاك لشئ آخر. ويجوز النظر إلى وجهها،
~~لتحمل الشهادة وسماع كلامها، وهذا عند الامن من الفتنة، فإن خاف فتنة، فقد
~~سبق أنه يحرم النظر إلى وجهها بلا خلاف فيشبه أن يقال: لا ينظر الخائف
~~للتحمل، لان في غيره غنية، فإن تعين عليه، نظر واحترز.
# فرع إذا قامت بينة على عين رجل أو امرأة بحق، وأراد المدعي أن يسجل له
~~القاضي، فالتسجيل على العين ممتنع، لكن يجوز أن يسجل بالحلية، ولا
~~PageV08P237
# سبيل إلى التسجيل بالاسم والنسب ما لم يثبتا، ولا يكفي فيهما قول المدعي، ms3354
~~ولا إقرار من قامت عليه البينة، لأن نسب الشخص لا يثبت بإقراره، فلو قامت
~~بينة على نسبه على وجه الحسبة بني على أن شهادة الحسبة هل تقبل في النسب،
~~إن قبلناها - وهو الصحيح - أثبت القاضي النسب، وسجل، وإن لم نقبلها وهو
~~اختيار القاضي حسين، فقال: الطريق هنا أن ينصب القاضي من يدعي على فلان ابن
~~فلان دينا، أو على فاطمة بنت زيد، أو يدعي على زيد، ويقول: هذه بنته،
~~وتركته عندها، وينكر المدعي عليه النسب، فيقيم المدعي البينة عليه. قال:
~~وتجوز هذه الحيلة للحاجة، واعترض الامام بأن الدعوى الباطلة كالعدم، فكيف
~~يجوز بناء الشهادة عليها، وكيف يأمر القاضي بها. لكن الوجه أن يقال: وكلاء
~~المجلس يتفطنون لمثل ذلك، فإذا نصبوا مدعيا لم يفحص القاضي، ولم يضيق، بل
~~يسمع الدعوى والبينة للحاجة. ولو أمر المدعي الذي ثبت له الحق بالبينة أن
~~ينقل الدعوى عن العين إلى الدعوى على بنت زيد لينكر، فيقيم البينة على
~~النسب، كان أقرب من نصب مدع جديد، وأمره بدعوى باطلة.
# فرع عن فتاوى القفال: شهد الشهود على امرأة باسمها ونسبها، ولم يتعرضوا
~~لمعرفة عينها، صحت شهادتهم فإن سألهم الحاكم هل تعرفون عينها؟ فلهم أن
~~يسكتوا، ولهم أن يقولوا: لا يلزمنا الجواب عن هذا. الطرف الثاني فيما تجوز
~~الشهادة فيه بالتسامع وهو الاستفاضة، فمنه النسب، فيجوز أن يشهد بالتسامع
~~أن هذا الرجل ابن فلان، أو هذه المرأة إذا عرفها بعينها بنت فلان، أو أنهما
~~من قبيلة كذا، ويثبت النسب من الام بالتسامع أيضا على الأصح، وقيل قطعا
~~كالأب، ووجه PageV08P238
# المنع إمكان رؤية الولادة. ثم ذكر الشافعي والأصحاب رحمهم الله في صفة
~~التسامع أنه ينبغي أن يسمع الشاهد المشهود بنسبه، فينسب إلى ذلك الرجل أو
~~القبيلة، والناس ينسبونه إليه، وهل يعتبر في ذلك التكرر، وامتداد مدة
~~السماع، قال كثيرون: نعم، وبهذا أجاب الصيمري، وقال آخرون: لا بل لو سمع
~~انتساب الشخص، وحضر جماعة لا يرتاب في صدقهم، فأخبروه بنسبه دفعة واحدة،
~~جاز له الشهادة. ورأي ابن كج القطع بهذا، ms3355 وبه أجاب البغوي في انتسابه
~~بنفسه، فإن قلنا بالأول، فليست المدة مقدرة بسنة على الصحيح، ويعتبر مع
~~انتساب الشخص ونسبة الناس أن لا يعارضهما ما يورث تهمة وريبة، فلو كان
~~المنسوب إليه حيا وأنكر، لم تجز الشهادة، وإن كان مجنونا، جازت على الصحيح،
~~كما لو كان ميتا، ولو طعن بعض الناس في ذلك النسب هل يمنع جواز الشهادة؟
~~وجهان أصحهما:
# نعم لاختلال الظن.
# فرع يثبت الموت بالاستفاضة على المذهب، وبه قطع الأكثرون، وقيل:
# وجهان، وهل يثبت بها الولاء والعتق والوقف والزوجية؟ وجهان، قال
~~الإصطخري، وابن القاص، وأبو علي بن أبي هريرة، والطبري: نعم، ورجحه ابن
~~الصباغ، وقال أبو إسحاق: لا، وبه أفتى القفال، وصححه الامام، وأبو الحسن
~~العبادي، والروياني، قالوا: ويستحب تجديد شهود كتب الوقف إذا خاف انقراض
~~الأصول، قال في العدة: هذا ظاهر المذهب، لكن الفتوى الجواز للحاجة.
# قلت: الجواز أقوى وأصح وهو المختار. والله أعلم. PageV08P239
# فرع المعتبر في الاستفاضة أوجه، أصحها: أنه يشترط أن يسمعه من جمع كثير
~~يقع العلم أو الظن القوي بخبرهم، ويؤمن تواطؤهم على الكذب، وهذا هو الذي
~~رجحه الماوردي، وابن الصباغ، والغزالي وهو أشبه بكلام الشافعي رحمه الله،
~~والثاني: يكفي عدلان، اختاره أبو حامد، وأبو حاتم، ومال إليه الامام،
~~والثالث: يكفي خبر واحد إذا سكن القلب إليه، حكاه السرخسي PageV08P240
# وغيره، فعلى الأول ينبغي أن لا يشترط العدالة ولا الحرية والذكورة.
# فرع لو سمع رجلا يقول لآخر: هذا ابني وصدقه الآخر، أو قال: أنا ابن فلان،
~~وصدقه فلان، قال كثير من الأصحاب: يجوز أن يشهد به على النسب، وكذا لو
~~استلحق صبيا، أو بالغا وسكت، لأن السكوت في النسب كالاقرار. وفي المهذب وجه
~~أنه لا يشهد عند السكوت إلا إذا تكرر عنده الاقرار والسكوت، والذي أجاب به
~~الامام والغزالي أنه لا تجوز الشهادة على النسب بذلك، بل يشهد والحالة هذه
~~على الاقرار، وهذا قياس ظاهر.
# فصل الشهادة على الملك تنبني على ثلاثة أمور وهي اليد والتصرف والتسامح،
~~فأما اليد فلا تفيد بمجردها جواز الشهادة على ms3356 الملك، لكن إذا رأى الشئ في
~~يده، جاز أن يشهد له باليد، وشرط البغوي لذلك أن يراه في يده مدة طويلة،
~~وحكى الامام قولا أنه لا تجوز الشهادة بالملك بمجرد اليد، والمشهور الأول،
~~وأما التصرف المجرد، فكاليد المجردة لا يفيد جواز الشهادة بالملك، فإن
~~اجتمع يد وتصرف فإن قصرت المدة، فهو كاليد المجردة، وإن طالت، ففي جواز
~~الشهادة له بالملك وجهان، أصحهما: الجواز، صححه البغوي، ونقله الامام عن
~~اختيار الجمهور، وعن الشيخ أبي محمد القطع به، فلو انضم إلى اليد والتصرف
~~الاستفاضة، ونسبة الناس الملك إليه، جازت الشهادة بالملك بلا PageV08P241
# خلاف، ونقل الروياني قولا انه لا تجوز الشهادة على الملك حتى يعرف سببه
~~وهو شاذ ضعيف. وأما الاستفاضة وحدها، فهل تجوز الشهادة على الملك بها؟
~~وجهان أقربهما إلى إطلاق الأكثرين الجواز، والظاهر أنه لا يجوز، وهو محكي
~~عن نصه في حرملة، واختارها القاضي حسين، والامام الغزالي وهو الجواب في
~~الرقم.
# واعلم أن جواز الشهادة بالملك بالاستفاضة مشهورة في المذهب، فلعل من لا
~~يكتفي به يكتفي بانضمام أحد الامرين من اليد والتصرف إليه، أو يعتبرهما
~~جميعا، لكن لا يعتبر طول المدة فيهما، وإذا انضما إلى الاستفاضة، وإلا فهما
~~كافيان إذا طالت المدة على الأصح، ولا يبقى للاستفاضة أثر، ويشترط في جواز
~~الشهادة بناء على اليد أو اليد والتصرف أن لا يعرف له منازعا فيه، ونقل ابن
~~كج وجهين في أن منازعة من لا حجة معه هل تمنع؟
# فرع طول مدة اليد والتصرف يرجع فيه إلى العادة، وقيل: أقلها سنة، والصحيح
~~الأول، وعن الشيخ أبي عاصم أنه إن زادت على عشرة، فطويلة، وفيما دونها
~~وجهان، والقول في عدد المخبرين هنا، وامتداد المدة كما سبق في النسب، ونقل
~~ابن كج وجهين في أنه هل يشترط أن يقع في قلب السامع صدق المخبرين.
# فرع ذكر ابن كج أنه تجوز الشهادة على اليد بالاستفاضة، وقد ينازع فيه،
~~لامكان مشاهدة اليد.
# فرع لا يكفي أن يقول الشاهد: سمعت الناس يقولون: إنه لفلان، وكذا في
~~النسب، وإن ms3357 كانت الشهادة مبنية عليه، بل يشترط أن يقول: أشهد بأنه له،
~~PageV08P242
# وبأنه ابنه، لأن قد يعلم خلاف ما سمعه من الناس، لكن عن الشيخ أبي عاصم
~~أنه لو شهد رجل بالملك، وآخر بأنه في يده مدة طويلة وتصرف فيه بلا منازع،
~~تمت الشهادة. وقال الشارح لكلامه: هذا مصير منه إلى الاكتفاء بذكر السبب،
~~والصحيح الأول.
# فرع سواء في الشهادة على الملك بالاستفاضة والتصرف العقار والثوب والعبد
~~وغيرها إذا ميز الشهود به عن أمثاله.
# فرع التصرف المعتبر في الباب تصرف الملاك من السكنى، والدخول والخروج،
~~والهدم والبناء، والبيع والفسخ بعده، والرهن، وفي مجرد الإجارة وجهان،
~~لأنها وإن تكررت قد تصدر ممن استأجر مدة طويلة ومن الموصى له بالمنفعة،
~~وليجر هذا الخلاف في الرهن، لأنه قد يصدر من مستعير، والأوفق لاطلاق
~~الأصحاب الاكتفاء، لأن الغالب صدورها من المالكين، ولا يكفي التصرف مدة
~~واحدة، لأنه لا يحصل ظنا.
# فرع لا يثبت الدين بالاستفاضة على الصحيح.
# فرع في قبول شهادة الأعمى فيما يشهد فيه بالاستفاضة وجهان، قال ابن
~~PageV08P243
# سريج والجمهور: تقبل إلا أن شهادته إنما تقبل إذا لم يحتج إلى تعيين
~~وإشارة بأن يكون الرجل معروفا باسمه ونسبه الأدنى، ويحتاج إلى إثبات نسبه
~~الأعلى وصور أيضا في النسب الأدنى بأن يصف الشخص، فيقول: الرجل الذي اسمه
~~كذا، وكنيته كذا، ومصلاه ومسكنه كذا، هو فلان ابن فلان، ثم يقيم المدعي
~~بينة أخرى أنه الذي اسمه كذا، وكنيته كذا إلى آخر الصفات، وصورته في الملك
~~أن يشهد الأعمى بدار معروفة أنها لفلان ابن فلان، ويمكن أن يقال: الوجه
~~القائل بأن شهادته لا تقبل، مخصوص بما إذا سمع من عدد يمكن اتفاقهم على
~~الكذب، فأما إذا حصل السماع من جمع كبير، فلا حاجة فيه إلى المشاهدة،
~~ومعرفة حال المخبرين.
# فرع ما جازت الشهادة به اعتمادا على الاستفاضة، جاز الحلف عليه اعتمادا
~~عليها بل أولى، لأنه يجوز الحلف على خط الأب دون الشهادة.
# الطرف الثاني في تحمل الشهادة وأدائها. أما الأداء، فواجب في الجملة،
~~والكتمان حرام، ويجب الأداء ms3358 على متعين للشهادة، متحمل لها قصدا، دعي من دون
~~مسافة العدوي، عدل، لا عذر له، فهذه خمسة قيود. الأول: التعيين، فإن لم يكن
~~في الواقعة إلا شاهدان بأن لم يتحمل سواهما، أو مات الباقون، أو جنوا، أو
~~فسقوا، أو غابوا، لزمهما الأداء، فلو شهد أحدهما، وامتنع الآخر، وقال
~~للمدعي: احلف مع الشاهد، عصا، وكذا الشاهدان على رد الوديعة لو امتنعا،
~~وقال للمودع: احلف على الرد، عصيا، لأن من مقاصد الاشهاد التورع عن اليمين،
~~ولو لم تكن في الواقعة إلا شاهد، فإن كان الحق يثبت بشاهد ويمين، لزمه
~~الأداء، وإلا فلا على الصحيح، وحكى ابن كج وجها في لزومه، لأنه ينفع في
~~اندفاع بعض تهمة الكذب. وإن كان في الواقعة شهود، فالأداء عليهم فرض كفاية
~~إذا فعله اثنان منهم، سقط عن الباقين، وإن طلب الأداء من اثنين، ففي وجوب
~~الإجابة عليهما وجهان، وقال ابن القاص قولان، أصحهما: الوجوب، وليس
~~PageV08P244
# موضع الخلاف ما إذا علمنا من حالهم رغبة أو إباء.
# القيد الثاني: كونه متحملا عن قصد، أما من سمع الشئ، أو وقع بصره عليه
~~اتفاقا، فالأصح الموافق لاطلاق الجمهور أنه يلزمه الأداء أيضا، لأنها أمانة
~~وشهادة عنده، والثاني: لا، لعدم التزامه.
# القيد الثالث: أن يدعى لأداء الشهادة من مسافة قريبة، ومتى كان القاضي في
~~البلد فالمسافة قريبة، وكذا لو دعي إلى مسافة يتمكن المبكر إليها من الرجوع
~~إلى أهله في يومه، وإن دعي إلى مسافة القصر لم تجب الإجابة، وإن كان بينهما
~~لم تجب أيضا على الأصح، وهذا كله تفريع على الصحيح، وهو أن الشاهد يلزمه
~~الحضور إلى القاضي لأداء الشهادة وعن القاضي أبي حامد أنه ليس على الشاهد
~~إلا أداء الشهادة إن اجتمع هو والقاضي.
# القيد الرابع: كون الشاهد عدلا، فإن كان فاسقا، ودعي لأداء الشهادة نظر
~~إن كان فسقه مجمعا عليه، ظاهرا أو خفيا، حرم عليه أن يشهد، وإن كان مجتهدا
~~فيه، كشرب النبيذ، لزمه أن يشهد، وإن كان القاضي يرى التفسيق به ورد
~~الشهادة، لأنه قد يتغير اجتهاده. وفي ms3359 أمالي السرخسي وجه أنه لا يجب في
~~الفسق المجتهد فيه إذا كان ظاهرا، وحكى ابن كج وجها أنه يجب مطلقا في الفسق
~~PageV08P245
# الخفي، وفي الظاهر وجهان، والمذهب ما سبق، وحكى ابن كج وجهين في أنه هل
~~للشاهد أن يشهد بما يعلم أن القاضي يرتب عليه ما لا يعتقده الشاهد، كالبيع
~~الذي يترتب عليه شفعة الجوار، والشاهد لا يعتقدها. ولو كان أحد الشاهدين
~~عدلا والآخر فاسقا فسقا مجمعا عليه، لم يلزم العدل الأداء إن كان الحق لا
~~يثبت بشاهد ويمين.
# القيد الخامس: عدم العذر، كالمرض ونحوه، فالمريض الذي يشق عليه الحضور لا
~~يكلف أن يحضر، بل إما أن يشهد على شهادته، وإما أن يبعث القاضي إليه، بأن
~~يسمع شهادته، والمرأة المخدرة كالمريض، وفيها الخلاف السابق في الباب
~~الثالث من أدب القضاء، وغير المخدرة يلزمها الحضور والأداء، وعلى الزوج أن
~~يأذن لها فيه، وحكى الشيخ أبو الفرج وجهين في أنه هل يجب الحضور عند القاضي
~~الجائر والمتعنت لأداء الشهادة، لأنه لا يؤمن أن يرد شهادته جورا وتعنتا
~~فيعير بذلك، فعلى هذا عدالة القاضي وجمعه الشروط المعتبرة شرط سادس.
# قلت: الراجح الوجوب. والله أعلم.
# وإذا اجتمعت شروط الوجوب لم يرهق القاضي إرهاقا، بل إن كان في صلاة أو
~~حمام، أو على طعام، فله التأخير إلى أن يفرغ، ولا يمهل ثلاثة أيام على
~~المشهور، قال ابن كج: ولو شهد ورد القاضي شهادته بعلة الفسق، ثم طلب المدعي
~~أن يشهد له عند قاض آخر، لزمه الإجابة ولا يلزمه عند ذلك القاضي على
~~الصحيح، قال ابن كج: ولو دعي لأداء الشهادة عند أمير أو وزير، قال ابن
~~القطان:
# لا تلزمه الإجابة، وإنما يلزمه عند من له أهلية سماع البينة وهو القاضي،
~~قال ابن كج: وعندي أنه يلزمه إذا علم أنه يصل به إلى الحق. PageV08P246
# قلت: قول ابن كج أصح. والله أعلم.
# فرع إذا امتنع الشاهد من أداء الشهادة بعد وجوبه حياء من المشهود عليه،
~~قال القاضي حسين: يعصي، ولا يجوز للقاضي قبول شهادته في شئ أصلا ms3360 حتى يتوب،
~~ويوافق هذا ما قيل: إن المدعي لو قال للقاضي: عند فلان شهادة، وهو ممتنع من
~~أدائها، فأحضره ليشهد، لم يجبه القاضي، لأنه فاسق بالامتناع بزعمه، فلا
~~ينتفع بشهادته.
# قلت: ينبغي أن يعمل هذا على ما إذا قال: هو ممتنع بلا عذر. والله أعلم.
# فصل وأما تحمل الشهادة، ففرض كفاية في عقد النكاح، لتوقف الانعقاد عليه،
~~فإن امتنع الجميع منه، أثموا. ولو طلب من اثنين التحمل، وهناك غيرهما، لم
~~يتعينا بلا خلاف، وأما في التصرفات المالية والأقارير، فهل التحمل فرض
~~كفاية أم مستحب؟ وجهان الصحيح الأول، وبه قطع العراقيون للحاجة إليها،
~~ومنهم من يقتضي كلامه طرد الخلاف في النكاح أيضا وليس بشئ وإذا قلنا
~~بالافتراض، فذلك إذا حضر المحمل، أما إذا دعي للتحمل فقيل: تجب الإجابة
~~أيضا، والأصح الذي PageV08P247
# قاله القاضي أبو حامد، والبغوي، وأبو الفرج، أنه لا يجب إلا أن يكون
~~المحمل معذورا بمرض أو حبس، أو كانت امرأة مخدرة إذا أثبتنا للتخدير أثرا
~~وكذا إذا دعاه القاضي ليشهده على أمر ثبت عنده لزمه الإجابة.
# فرع إن تطوع الشاهد بتحمل الشهادة وأدائها، فقد أحسن، وإن طمع في مال،
~~فهو إما رزق من بيت المال، وإما من مال المشهود له، فأما الرزق من بيت
~~المال، فقد ذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ وآخرون أن الشاهد ليس له أخذ
~~الرزق من بيت المال لتحمل الشهادة، وقيل: له ذلك، فإن قلنا بالأول، فرزقه
~~الامام من ماله، أو واحد من الرعية، فالحكم كما ذكرنا في القاضي، وأما مال
~~المشهود له، فليس للشاهد أخذ أجرة على أداء الشهادة، ووجهوه بأنه فرض عليه،
~~فلا يستحق عليه عوضا، ولأنه كلام يسير لا أجرة لمثله. وأما إتيان القاضي
~~والحضور عنده، فإن كان معه في البلد فلا يأخذ شيئا، وإن كان نائبه من مسافة
~~العدوي، فما فوقها، فله طلب نفقة المركوب. قال البغوي: وكذا نفقة الطريق،
~~وحكى PageV08P248
# وجهين فيما لو أعطاه شيئا ليصرفه في نفقة الطريق، وأجرة المركوب هل له أن
~~يصرفه إلى غرض آخر، ويمشي وهما ms3361 كالوجهين فيما لو أعطى فقيرا شيئا وقال:
~~اشتر لك به ثوبا، هل له أن يصرفه إلى غير الثوب، والأصح الجواز فيهما، فهذا
~~ما قيل: إن الشاهد يأخذه من المشهود له ولم يتعرض أكثرهم لما سوى هذا، لكن
~~في تعليق الشيخ أبي حامد أن الشاهد لو كان فقيرا يكسب قوته يوما يوما وكان
~~في صرف الزمان إلى أداء الشهادة ما يشغله عن كسبه، لم يلزمه الأداء إلا إذا
~~بذل له المشهود له قدر كسبه في ذلك الوقت، هذا حكم الأداء. فلو طلب الشاهد
~~أجرة لتحمل الشهادة، فإن لم يتعين عليه، فله ذلك، وكذا إن تعين على الأصح،
~~قال أبو الفرج: هذا إذا دعي ليتحمل، فأما إذا أتاه المحمل، فليس للتحمل
~~والحالة هذه أجرة، وليس له أن يأخذ شيئا، ومقتضى قولنا: له طلب الأجرة إذا
~~دعي للتحمل أن يطلب الأجرة إذا دعي للأداء، سواء كان القاضي معه في البلد
~~أم لا، كما لا فرق في التحمل، وأن يكون النظر إلى الأجرة مطلقا لا إلى أجرة
~~المركوب ونفقة الطريق خاصة، ثم هو يصرف المأخوذ إلى ما يشاء، ولا يمنع ذلك
~~كون الأداء فرضا عليه كما ذكرنا في التحمل مع تعينه على الأصح.
# قلت: هذا الذي أورده الرافعي رحمه الله ضعيف مع أنه خلاف قول الأصحاب كما
~~سبق، فإن فرض من يحتاج إلى الركوب في البلد، فهو محتمل، والوجوب ظاهر
~~حينئذ. والله أعلم. PageV08P249
# فرع كتابة الصكوك هل هي فرض كفاية، أم مستحب؟ وجهان أصحهما الأول، وبه
~~قطع السرخسي، فإن قلنا: مستحبة أو فرض، ولم يتعين لها شخص، فله طلب الأجرة.
~~وإن تعين، فكذلك على الأصح، هذا إذا لم يرزق الكاتب من بيت المال لكتابة
~~الصكوك، فإن رزق لذلك، فلا أجرة.
# فصل في آداب التحمل والأداء منقولة من مختصر الصيمري ينبغي للشاهد أن لا
~~يتحمل، وبه ما يمنعه من الضبط، وتمام الفهم، كجوع وعطش، وهم وغضب، كما لا
~~يقضي في هذه الأحوال، وإذا أتاه من لا تجوز الشهادة عليه، كصبي ومجنون، لم
~~يلتفت إليه، وإن ms3362 أتي بكتاب أنشئ على خلاف الاجماع، فكذلك، وتبين فساده، وإن
~~أنشئ على مختلف فيه بين العلماء وهو لا يعتقده، فهل يعرض عنه أم يشهد ليؤدي
~~ويحكم الحاكم باجتهاده؟ وجهان سبقا، وإذا رأى كلمة مكروهة أو معادة، فلا
~~بأس بالضرب عليها لا سيما إذا لم يسبقه بالشهادة أحد، وإن أغفل الكاتب ما
~~لا بد منه، ألحق به، وإن رأى سطرا ناقصا شغله بخط أو خطين، وإذا قرأ الكتاب
~~على المتبايعين مثلا، وقال: عرفتما ما فيه؟ أشهد PageV08P250
# عليكما به؟ فقالا: نعم أو أجل أو بلى، كفى للتحمل، ولا يكفي أن يقول
~~المحمل: الامر إليك أو إن شئت، أو كما ترى، أو أستخير الله تعالى، وإذا سمع
~~إقرارا بدين أو طلاق أو عتق، فله أن يشهد به، ولكن لا يقول ولا يكتب:
~~أشهدني بذلك، ويكتب الشاهد في الكتاب الذي تحمل فيه اسمه واسم أبيه وجده،
~~ويجوز أن يترك اسم الجد، وأن يتخطى إلى جد أعلى لشهرته به، ولا يكتب الكنية
~~إلا أن يكون في الشهود من يشاركه في الاسم والنسب فيميز بالكنية، وقد يستحب
~~الاستعانة بما يفيد التذكر كما ذكرناه في الباب الثاني من أدب القضاء، وإذا
~~أشهده القاضي على شئ قد سجل به كتب الشهادة على إنفاذ القاضي ما فيه، أو
~~حكم بما فيه، ولا يكتب الشهادة على إقراره يعني إذا حضر الانشاء، والأولى
~~في كتابة الدين المؤجل أن يقرر صاحب الدين أولا بأن يقول: ما الذي لك على
~~هذا؟ فإن قال: كذا مؤجلا قرر المدين، لأنه لو أقر المدين أولا قد ينكر صاحب
~~الاجل، وفي السلم يقرر المسلم أولا خوفا من أن ينكره المسلم لو أقر أولا،
~~ويطالبه بالمدفوع إليه. وإذا أتى القاضي شاهد لأداء شهادة أقعده عن يمينه،
~~وإن كانت شهادته مثبتة في كتاب أخذه وتأمله، فإذا سأله المشهود له، استأذن
~~القاضي، ليصغي إليه، ولو شهد قبل استئذان القاضي وسؤاله، صحت على الصحيح،
~~لكن لو شهد قبل استئذانه، فقال القاضي: كنت ذاهلا لم أسمع، لم يعتد بها.
~~والله المستعان. PageV08P251
# الباب ms3363 الرابع في الشاهد مع اليمين يجوز القضاء بشاهد ويمين في الجملة،
~~فما ثبت برجل وامرأتين ثبت بشاهد ويمين إلا عيوب النساء وما في معناها، وما
~~لا يثبت برجل وامرأتين لا يثبت بشاهد ويمين، ولا يقضى بشهادة امرأتين ويمين
~~في الأموال قطعا، ولا فيما يثبت بشهادة النسوة منفردات على الأصح. ثم هل
~~القضاء بالشاهد وحده، واليمين مؤكدة أم بها وحدها، وهو مؤكد، أم بهما؟
~~أوجه، أصحها الثالث، فلو رجع الشاهد، فإن قلنا بالأول، غرم، أو بالثاني،
~~فلا، أو بالثالث، غرم النصف، ثم يحلف المدعي بعد شهادة الشاهد وتعديله،
~~وجوز ابن أبي هريرة تقديم اليمين على شهادته، كما يجوز تقديم المرأتين على
~~الرجل، والصحيح الأول، ويجب أن يتعرض الحالف في اليمين لصدق الشاهد، فيقول:
~~والله إن شاهدي لصادق، وإني مستحق لكذا، قال الامام: ولو أخر تصديق الشاهد،
~~وقدم ذكر الاستحقاق، جاز، ولم أجد أحدا يضايق فيه. ولو فسق الشاهد بعد
~~القضاء، لم ينقض الحكم، وإن فسق قبله، صار كأن لا شاهد، فيحلف المدعى عليه،
~~فإن نكل، حلف المدعي، ولم يعتد بما مضى، ولو لم يحلف المدعي مع شاهده، وطلب
~~يمين الخصم، فله ذلك، فإن حلف، سقطت الدعوى. قال ابن الصباغ: وليس له أن
~~يحلف بعد ذلك مع شاهده بخلاف ما لو أقام بعد يمين المدعى عليه بينة، فيسمع،
~~وإن نكل المدعى عليه، فأراد المدعي يمين الرد مكن منها على الأظهر، ويجري
~~القولان فيما لو ادعى مالا ونكل المدعى عليه، ولم يحلف المدعي يمين الرد،
~~ثم أقام شاهدا واحدا، وأراد أن يحلف معه، فإن قلنا: ليس له أن يحلف يمين
~~الرد، فالمنقول أنه يحبس PageV08P252
# المدعى عليه حتى يحلف، أو يقر، لأن يمينه حق المدعي، فلا يتمكن من
~~إسقاطها، لكن التقصير منه حيث لم يحلف مع شاهده، فينبغي أن لا يحبس المدعى
~~عليه. وقد ذكر ابن الصباغ نحو هذا. ولو أن المدعي بعد امتناعه من الحلف مع
~~شاهده واستحلافه الخصم أراد أن يعود، فيحلف مع شاهده، نقل المحاملي أنه ليس
~~له ذلك لأن اليمين ms3364 صارت في جانب صاحبه إلا أن يعود في مجلس آخر، ويستأنف
~~الدعوى، ويقيم الشاهد، فحينئذ يحلف معه.
# فصل جارية وولدها في يد رجل يسترقهما، فقال آخر: هذه مستولدتي والولد مني
~~علقت به في ملكي، فإن أقام بذلك شاهدين ثبت ما يدعيه، وإن أقام رجلا
~~وامرأتين، أو رجلا وحلف معه، ثبت الاستيلاد، لأن حكم المستولدة حكم المال،
~~فيسلم إليه، وإذا مات، حكم بعتقها بإقراره، وهل يحكم له بالولد؟
# قولان، أظهرهما: لا، لأنه لا يدعي ملكه، بل نسبه وحريته، وهما لا يثبتان
~~بهذه الحجة، فيبقى الولد في يد صاحب اليد. وهل يثبت نسبه بإقرار المدعي،
~~فيه ما ذكرنا في الاقرار واللقيط في استلحاق عبد غيره، والثاني: نعم تبعا
~~لها، فينتزع من المدعى عليه، فيكون حرا نسبيا بإقرار المدعي. ولو كان في يد
~~رجل شخص ادعى أنه رقيقه، فادعى آخر أنه كان له، وأنه أعتقه، وأقام شاهدا
~~وحلف، أو رجلا وامرأتين، نص الشافعي أنه ينتزع منه، ويحكم بأنه عتق على
~~المدعي بإقراره، فمن الأصحاب من قال: في قبول هذه البينة والانتزاع قولان،
~~كالصورة السابقة، لأنها PageV08P253
# شهادة بملك متقدم، والمذهب القطع بالعتق بالقبول والانتزاع، كما نص عليه،
~~والفرق أن المدعي هنا يدعي ملكا، وحجته تصلح لاثباته، والعتق يترتب عليه
~~بإقراره. ولو قال المدعي في صورة الاستيلاد لصاحب اليد: استولدتها أنا في
~~ملكك، ثم اشتريتها مع الولد، فعتق الولد علي، وأقام عليه حجة ناقصة، فالعتق
~~الآن مرتب على الملك الذي قامت به الحجة الناقصة، فيكون على الطريقين، كذا
~~ذكره القفال. هذا كلام الأصحاب في جميع طرقهم في الصورتين، وانفرد الامام
~~والغزالي فحكيا عن الأصحاب والمزني والنص أشياء منكرة محولة عن وجهها، وفي
~~المختصر التصريح بخلافها، وكذا كتب الأصحاب.
# فصل ادعى ورثة ميت دينا أو عينا لمورثهم، فإنما يحكم على المدعى عليه إذا
~~ثبت لهم ثلاثة أشياء: الموت والوراثة والمال، والأول والثاني لا مدخل فيهما
~~للشاهد واليمين، بل لا يثبتان إلا بشاهدين أو إقرار المدعى عليه، وأما
~~المال، فيدخله الشاهد واليمين، فإن حضر جميع الورثة وهم ms3365 كاملون، وأقاموا
~~شاهدا وحلفوا معه استحقوا، والمأخوذ تركة يقضى منها ديون الميت ووصاياه،
~~وإن امتنع جميعهم وعلى الميت دين، فهل للغريم أن يحلف؟ ذكرنا في التفليس
~~فيه قولين، الجديد الأظهر المنع، ويجريان فيما لو كان أوصى لرجل، ولم يحلف
~~الورثة، هل يحلف الموصى له؟ فإن كانت الوصية بعين وادعاها في يد أجنبي
~~فينبغي أن لا يكون فيه خلاف، ويقطع بالجواز، فإن حلف بعض الورثة دون بعض،
~~أخذ الحالف نصيبه والنص أنه لا يشاركه فيه من لم يحلف، ونص في كتاب الصلح
~~أنهما لو ادعيا دارا إرثا، فصدق المدعى عليه أحدهما في نصيبه شاركه المكذب،
~~فخرج بعضهم من الصلح هنا قولا أن ما أخذه الحالف يشاركه فيه من لم يحلف،
~~لأن الإرث يثبت على الشيوع، وقطع الجمهور بأن لا شركة هنا، كما نص والفرق
~~من وجهين حكاهما الامام، أحدهما: أن صورة الصلح مصورة في عين، وأعيان
~~التركة مشتركة بين الورثة، والمصدق معترف بأنه من التركة، والصورة هنا في
~~دين، والدين إنما PageV08P254
# يتعين بالتعيين والقبض، فالذي أخذه الحالف يتعين لنصيبه بالقبض، فلم
~~يشاركه الآخر فيه، فعلى هذا لو كانت صورة الصلح في دين، لم تثبت الشركة.
~~ولو فرض شاهد ويمين بعض الورثة في عين، تثبت الشركة. والفرق الثاني وهو
~~الذي ذكره الجمهور أن الثبوت هنا بشاهد ويمين، فلو أثبتنا الشركة لملكنا
~~الناكل بيمين غيره وهناك ثبت بإقرار المدعى عليه، ثم ترتب عليه إقرار
~~المصدق بأنه إرث، فعلى هذا لا فرق بين العين والدين، ولا في صورة إقرار
~~المدعى عليه، وأشار في الوسيط إلى تخريج خلاف في مسألة الصلح بما نحن فيه،
~~ولا يعرف هذا لغيره، وهل يقضى من نصيب الحالف جميع الدين أم بالحصة؟ قال في
~~الشامل يبنى على أن الغريم هل يحلف؟ إن قلنا: نعم لم يلزمه إلا قضاء حصته،
~~وإن قلنا: لا، بني على أن من يحلف من الورثة هل يشارك الحالف إن قلنا: نعم
~~قضى الجميع، لأنا أعطيناه حكم التركة وإلا فبالحصة. هذا حكم نصيب الحالف،
~~أما من لم ms3366 يحلف، فإن كان حاضرا كامل الحال، ونكل عن اليمين، ذكر الامام أن
~~حقه يبطل بالنكول، ولو مات، لم يكن لوارثه أن يحلف. وفي كتاب ابن كج ما
~~ينازع فيه. قال الامام: ولو أراد وارثه أن يقيم شاهدا آخر ليحلف معه، لم
~~يكن له أيضا، لكن هل يضم هذا الشاهد إلى الشاهد الأول، ليحكم بالبينة؟ فيه
~~احتمالان جاريان فيما لو أقام مدع شاهدا في خصومة، ثم مات، فأقام وارثه
~~شاهدا آخر، فيجوز أن يقال: له البناء عليه، ويجوز أن يقال: عليه تجديد
~~الدعوى، وإقامة البينة، وأنه لو أقام الورثة شاهدا، وحلف معه بعضهم، ومات
~~بعضهم قبل أن يحلف أو ينكل، كان لوارثه أن يحلف، لكن هل يحتاج إلى إعادة
~~الدعوى والشاهد؟ فيه التردد المذكور، والأصح أنه لا يحتاج. وإن كان الذي لم
~~يحلف صبيا أو مجنونا أو غائبا، نص الشافعي رحمه الله في المجنون أنه يوقف
~~نصيبه. واختلفوا في معناه، فقال أبو إسحاق وعامة الأصحاب: المراد أنا نمتنع
~~من الحكم في نصيبه، ويتوقف حتى يفيق، فيحلف أو ينكل، ولا يؤخذ نصيبه وقيل:
~~أراد أنه يؤخذ نصيبه ويوقف، وهذا أحد قوليه أن PageV08P255
# الحيلولة هل تثبت بشاهد؟ والصبي والغائب كالمجنون. وينبغي أن يكون الحاضر
~~الذي لم يشرع في الخصومة، أو لم يشعر بالحال، كالمجنون في بقاء حقه بخلاف
~~ما سبق في الناكل، فإن قلنا بالصحيح وهو أنه لا يؤخذ نصيب المعذورين، فإذا
~~زال عذرهم حلفوا وأخذوا نصيبهم، ولا حاجة إلى إعادة الشهادة بخلاف ما لو
~~كانت الدعوى لا عن جهة الإرث، بأن قال: أوصى لي ولأخي الغائب أو الصبي أبوك
~~بكذا، أو اشتريت مع أخي الغائب منك كذا، وأقام شاهدا، وحلف معه، فإنه إذا
~~قدم الغائب، وبلغ الصبي يحتاجان إلى تجديد الدعوى وإعادة الشهادة أو شاهد
~~آخر، ولا يؤخذ نصيبهما قبل ذلك، لأن الدعوى في الميراث عن شخص واحد وهو
~~الميت، وكذلك يقضى دينه من المأخوذ، وفي غير الميراث الدعوى وألحق الاشخاص،
~~فليس لأحد أن يدعي ويقيم البينة عن غيره بغير إذن أو ms3367 ولاية. ثم ما ذكرنا في
~~الميراث أنه لا حاجة إلى إعادة الشهادة مفروض فيما إذا لم يتغير حال
~~الشاهد، فإن تغير، فوجهان، أحدهما وبه قال القفال: لا يقدح وللصبي والمجنون
~~والغائب إذا زال عذرهم أن يحلفوا، لأنه قد اتصل الحكم بشهادته، فلا أثر
~~للتغير، والثاني، وهو اختيار الشيخ أبي علي: لا يحلفون، لأن الحكم اتصل
~~بشهادته في حق الحالف فقط، ولهذا لو رجع الشاهد لم يكن لهم أن يحلفوا، ولو
~~مات الغائب أو الصبي، فلوارثه أن يحلف ويأخذ حصته، فإن كان وارثه هو
~~الحالف، لم تحسب يمينه الأولى، ولو ادعى شخص على ورثة رجل أن مورثكم أوصى
~~لي ولأخي، أو ولأجنبي بكذا، وأقام شاهدا، وحلف معه، وأخذ نصيبه، لم يشاركه
~~الآخر فيه بلا خلاف، ثم ذكر الشيخ أبو الفرج أن من يحلف من الورثة على دين
~~أو عين للمورث يحلف على الجميع لا على حصته فقط، سواء حلف كلهم أو بعضهم،
~~وكذا الغريم والموصى له إذا قلنا: يحلفان، وفي كلام غيره إشعار بخلافه،
~~وجميع ما ذكرناه فيما إذا أقام بعض الورثة شاهدا واحدا، وحلف معه،
~~PageV08P256
# فأما إذا أقام بعضهم شاهدين، فإنه يثبت المدعى كله، فإذا حضر الغائب من
~~الورثة، أو بلغ صبيهم، أو عقل مجنونهم، أخذ نصيبه، ولا حاجة إلى تجديد
~~الدعوى وإقامة البينة، وينتزع القاضي بعد تمام البينة نصيب الصبي والمجنون،
~~دينا كان أو عينا، ثم يأمر بالتصرف فيه بالغبطة كيلا يضيع عين ماله، وأما
~~نصيب الغائب، فإن كان عينا انتزعها، وكلام الأصحاب يقتضي أن هذا الانتزاع
~~واجب وهو الظاهر، لكن سبق في باب الوديعة أن الغاصب لو حمل المغصوب إلى
~~القاضي والمالك غائب، ففي وجوب قبوله وجهان، فيجوز أن يعود ذلك الخلاف هنا
~~مع قيام البينة، وإن كان المدعى دينا، ففي انتزاع نصيب الغائب وجهان جاريان
~~فيمن أقر لغائب بدين، وحمله إلى القاضي هل على القاضي أن يستوفيه، والأصح
~~في الصورتين عدم الوجوب، وحكاه ابن كج في مسألتنا عن النص. واعلم أنه سبق
~~في كتاب الشركة أن أحد ms3368 الوارثين لا ينفرد بقبض شئ من التركة، ولو قبض شاركه
~~الآخر فيه، وقالوا هنا: يأخذ الحاكم نصيبه، كأنهم جعلوا غيبة الشريك عذرا
~~في تمكين الحاضر من الانفراد، ولو ادعى على رجل أن أباه أوصى له ولفلان
~~بكذا، وأقام شاهدين وفلان غائب أو صبي، لم يؤخذ نصيب فلان بحال، وإذا حضر
~~وبلغ فعليه إعادة الدعوى والبينة لما ذكرنا أن الدعوى في الإرث لشخص واحد.
# فرع لو كان للوارث الغائب وكيل وقد أقام الحاضر البينة، قال أبو عاصم:
~~يقبض الوكيل نصيب الغائب دون القاضي، فإن لم يكن، قبض القاضي، ويؤجر لئلا
~~تفوت المنافع.
# فصل هل يثبت الوقف بشاهد ويمين، إن قلنا: الملك فيه للواقف أو الموقوف
~~عليه، فنعم، وإن قلنا: لله تعالى، فوجهان، أو قولان، أحدهما: لا، وبه قال
~~المزني وأبو إسحاق كالعتق، والثاني: نعم، وبه قال ابن سريج وابن سلمة،
~~والعراقيون يميلون إلى ترجيح الأول، وينسبونه إلى عامة الأصحاب، لكن الثاني
~~أقوى في المعنى وهو المنصوص، وصححه الامام والبغوي وغيرهما، وجزم
~~PageV08P257
# به الغزالي. ولو ادعى ورثة ميت على رجل أنه غصب هذه الدار، وقالوا: كانت
~~لأبينا وقفها علينا وعلى فلان، تثبت دعوى الغصب بشاهد ويمين، ويثبت بهما
~~أيضا الوقف إن أثبتناه بشاهد ويمين، وإلا فيثبت بإقرارهم. ولو مات عن بنين،
~~فادعى ثلاثة منهم أن أباهم وقف عليهم هذه الدار، وأنكر سائر الورثة،
~~فأقدموا شاهدا ليحلفوا معه تفريعا على ثبوت الوقف بشاهد ويمين، فلدعواهم
~~صورتان إحداهما: أن يدعوا وقف ترتيب، فيقولوا: وقف علينا وبعدنا على
~~أولادنا وعلى الفقراء، فلهم بعد إقامة البينة ثلاثة أحوال: أن يحلفوا
~~جميعا، فيثبت الوقف، ولا حق لسائر الورثة في الدار، فإذا انقرض المدعون،
~~أخذ البطن الثاني الدار وقفا، وهل يأخذونه بيمين أم بلا يمين؟ وجهان، ويقال
~~قولان، الأصح عند الجمهور: بلا يمين وهو ظاهر نصه في المختصر وإذا انتهى
~~الاستحقاق إلى البطن الثالث والرابع عاد الخلاف، فإن قلنا: يأخذون بيمين
~~مكان الحق بعد البنين الثلاثة للفقراء، نظر إن كانوا محصورين، كفقراء قرية
~~ومحلة، فكذلك الجواب، وإن لم ms3369 يكونوا محصورين فهل يبطل الوقف وتعود الدار
~~إرثا، أم يصرف إليهم بلا يمين أم يصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف بناء على
~~تعذر مصرفه كالوقف المنقطع؟ فيه ثلاثة أوجه.
# قلت: الأصح يأخذون بلا يمين وتسقط هنا لتعذرها ولا يبطل الوقف بعد صحته
~~ووجود المصرف بخلاف المنقطع. والله أعلم.
# ولو مات أحد الحالفين، صرف نصيبه إلى الآخرين، فإن مات آخر، صرف الجميع
~~إلى الثالث، لأن استحقاق البطن الثاني إنما هو بعد انقراض الأولين، ثم أخذ
~~الآخرين يكون بلا يمين على المذهب، وقيل: وجهان كالبطن الثاني.
# الحال الثاني: أن ينكلوا جميعا عن اليمين مع الشاهد، فالدار تركة يقضى
~~منها الدين والوصية، ويقسم الباقي بين الورثة، ويكون حصة المدعين وقفا
~~بإقرارهم، وحصة سائر الورثة طلقا لهم، فإذا مات المدعون، لم يصرف نصيبهم
~~إلى أولادهم على سبيل الوقف إلا بيمين على الأصح، وقيل: يصرف إليهم وقفا
~~بلا يمين، ولو أراد الأولاد أن يحلفوا ويأخذوا جميع الدار وقفا، فلهم ذلك
~~على PageV08P258
# الأظهر، لأنهم أصحاب حق، فإذا أبطل آباؤهم حقهم بالنكول، فلهم أن لا
~~يبطلوا حقهم، ويجري القولان، سواء قلنا: لو لم يحلفوا لا يكون شئ منها
~~وقفا، أم قلنا: حصة الأولين تبقى وقفا، وإن لم يحلفوا، وهل يجري القولان في
~~حياة الأولين إذا نكلوا؟ وجهان، أحدهما: نعم، لبطلان حقهم، وتعذر الصرف
~~إليهم بنكولهم، كما لو ماتوا، وأصحهما: لا، لأن استحقاق البطن الثاني شرطه
~~انقراض الأول.
# الحال الثالث: أن يحلف بعضهم دون بعض، فإذا حلف واحد، ونكل اثنان، أخذ
~~الحالف الثلث وقفا، وأما الباقي، فهو تركة تقضى منها الديون والوصايا، فما
~~فضل، ففيه وجهان، قال في الشامل: يقسم بين جميع الورثة ، فما خص البنين
~~الثلاثة كان وقفا على الناكلين، لأن الحالف معترف لهما بذلك ، والأصح وبه
~~قطع المحاملي والبغوي وغيرهما أنه يقسم بين المنكرين من الورثة واللذين
~~نكلا دون الحالف، لأنه مقر بانحصار حقه فيما أخذ، ثم حصة الناكلين تكون
~~وقفا بإقرارهما، فإذا مات الناكلان والحالف حي، فنصيبهما للحالف على ما شرط
~~الواقف بإقرارهما، وفي اشتراط ms3370 يمينه الوجهان، فإذا مات الحالف، فالاستحقاق
~~للبطن الثاني، وفي حلفهم الخلاف السابق، وإن كان الحالف ميتا عند موت
~~الناكلين، فأراد أولادهما أن يحلفوا، فعلى القولين السابقين في أولاد
~~الجميع إذا نكلوا، الأظهر لهم الحلف، وفي نصيب الحالف الميت قبلهما ثلاثة
~~أوجه، أحدها: يصرف إلى الناكلين، فعلى هذا في حلفهما الخلاف، فإن قلنا:
# يحلفان، فنكلا سقط هذا الوجه، والثاني: يصرف إلى البطن الثاني، وهو الأصح
~~عند الجمهور، وهو ظاهر إشارته في الام لأنهما أبطلا حقهما بنكولهما، وصارا
~~كالمعدومين. والثالث أنه وقف تعذر مصرفه، فعلى هذا هل يبطل أم يبقى، وإذا
~~بقي فهل يصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف أم كيف حاله؟ فيه خلاف سبق في
~~الوقف بتفريعه، والمذهب أنه يبقى وقفا، ويصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف،
~~PageV08P259
# فعلى هذا إذا زال التعذر بموت الناكلين، صرف إلى البطن الثاني، ويجئ في
~~حلف أقرب الناس إذا قلنا: يصرف إليهم الخلاف.
# فرع إذا تصادقت الورثة على أن الدار وقف أبيهم، ثبت الوقف، ولا حاجة إلى
~~شاهد ويمين.
# فرع ادعوا على رجل دارا في يده أنه وقفها عليهم، أو على ورثة أن مورثهم
~~وقفها عليهم وأقاموا شاهدا نظر: أحلفوا مع شاهدهم، أم نكلوا، أم حلف بعضهم،
~~ونكل بعضهم، وتجئ الأحوال الثلاثة كما سبق، لكن حيث جعلنا كل المدعى أو
~~بعضه تركة هناك ترك هنا في يد المدعى عليه.
# الصورة الثانية: أن يدعوا وقف تشريك، فيقول البنون الثلاثة في المثال
~~المذكور: هو وقف علينا وعلى أولادنا وأولاد أولادنا ما تناسلنا، فإذا
~~انقرضنا، فعلى الفقراء، فأقاموا بذلك شاهدا، وإن حلفوا معه أخذوا الدار
~~وقفا، ثم إذا حدث لأحدهم ولد، فمقتضى الوقف شركته، فيوقف ربع الغلة إلى أن
~~يبلغ، فيصرف إليه إن حلف، ولم يجعلوه على الخلاف في أن البطن الثاني هل
~~يحتاجون إلى يمين إذا حلف البطن الأول، بل جزموا باحتياجه إلى اليمين بعد
~~البلوغ إلا السرخسي، فحكى فيه وجها. ثم إن الربع الموقوف هل يوقف في يد
~~البنين الثلاثة، أم ينتزع، ويجعله في يد أمين؟ وجهان ms3371 أصحهما: الثاني، فإن
~~نكل بعد بلوغه صرف الموقوف إلى الثلاثة، وجعل كأنه لم يولد، هذا هو
~~المنصوص، وبه قال الجمهور، وحكي وجه أو تخريج أن نصيب المولود وقف تعذر
~~مصرفه، فيجئ الخلاف السابق، لأن الثلاثة معترفون بأنه له، فكيف يأخذونه
~~بامتناعه باليمين، ولو مات بعد البلوغ والنكول، لم PageV08P260
# يستحقها. فأما رقبة الوقف وغلتها بعد موت الولد، فمقتضى الشرط أن
~~يستغرقها الثلاثة الحالفون، وليس عليهم تجديد يمين على المذهب، وكأن
~~المولود لم يكن. ولو مات أحد الحالفين في صغر الولد وقف من يوم موته للولد
~~ثلث الغلة، لان المستحقين صاروا ثلاثة فإن بلغ وحلف، أخذ الربع والثلث
~~الموقوفين، وإن نكل صرف الربع إلى الابنين الباقيين وورثة الميت، وصرف
~~الثلث إلى الباقين خاصة، ويعود فيه التخريج السابق. ولو بلغ الولد مجنونا
~~أدمنا الوقف طمعا في إفاقته، فإن ولد له قبل أن يفيق وقف له الخمس،
~~وللمولود الخمس من يوم ولادة الولد، فإن أفاق المجنون، وبلغ ولده وحلفا،
~~أخذ المجنون الربع من يوم ولادته إلى يوم ولادة ولده، والخمس من يومئذ،
~~وأخذ ولده الخمس من يومئذ. ولو مات المجنون في جنونه بعدما ولد ولد له،
~~فالقلة الموقوفة لورثته إذا حلفوا، ويوقف لولده من يوم ثبوته ربع الغلة،
~~هذا كله إذا حلف المدعون الثلاثة أولا، فإن نكلوا عن اليمين مع الشاهد،
~~فلمن حدث بعدهم أيحلف بلا خلاف، لأنه شريك الأولين بتلقي الوقف من الواقف
~~لا محالة، وإن حلف بعضهم دون بعض، أخذ الحالف نصيبه، وبقي الباقي على ما
~~كان. وبالله التوفيق.
# الباب الخامس في الشهادة على الشهادة هي مقبولة في غير العقوبات،
~~كالأموال والأنكحة والبيع، وسائر العقود، والفسوخ، والطلاق، والعتاق،
~~والرضاع، والولادة، وعيوب النساء سواء حق الآدمي، وحق الله تعالى، كالزكاة
~~ووقف المساجد، والجهات العامة. وأما العقوبات، فالمذهب القبول في القصاص،
~~وحد القذف، والمنع في حدود الله تعالى. قال ابن القاص: والاحصان كالحد. ولو
~~شهد اثنان على شهادة آخرين أن الحاكم حد فلانا، قبلت بلا خلاف، ذكره ابن
~~الصباغ، لأنه حق آدمي فإنه اسقاط ms3372 حد عنه، ثم في الباب أربعة أطراف:
# الأول في تحملها وإنما يجوز التحمل إذا علم أن عند الأصل شهادة جازمة بحق
~~ثابت، ولمعرفته أسباب، أحدها أن يسترعيه الأصل، فيقول: أنا شاهد
~~PageV08P261
# بكذا، وأشهدتك على شهادتي، أو يقول: أشهدك أو أشهد على شهادتي بكذا، أو
~~يقول: إذا استشهدت على شهادتي، فقد أذنت لك في أن تشهد، أما إذا سمع انسانا
~~يقول: لفلان على فلان كذا، أو أشهد أن لفلان على فلان كذا، لا على صورة
~~أداء الشهادة، فلا يجوز أن يشهد على شهادته، لأن الناس قد يتساهلون في
~~إطلاق ذلك على عدة ونحوها، وكذا لو قال: عندي شهادة بكذا فلو قال: عندي
~~شهادة مجزومة أو شهادة أثبتها أو لا أتمارى فيها وما أشبه ذلك، فوجهان،
~~أصحهما وأوفقهما لاطلاق الأكثرين: المنع أيضا. ويشترط تعرض الأصل للفظ
~~الشهادة، فلو قال: أعلم، أو أخبر، أو أستيقن، لم يكف كما لو أتى الشاهد عند
~~إقامة الشهادة بهذه الألفاظ، فإن القاضي لا يحكم بها، قال الامام: وأبعد
~~بعض الأصحاب، فأقام اللفظ الذي لا تردد فيه مقام لفظ الشهادة، ولا يشترط أن
~~يقول في الاسترعاء: أشهدك على شهادتي، وعن شهادتي، لكنه أتم، فقوله: أشهدك
~~على شهادتي تحميل، وقوله: عن شهادتي إذن في الأداء كأنه قال: أدها عني،
~~ولاذنه أثر، ولهذا لو قال بعد التحمل: لا تؤد عني امتنع عليه الأداء، وقيل:
~~يشترط ذلك في الاسترعاء، حكاه ابن الصباغ، وإذا حصل الاسترعاء، لم يختص
~~التحمل بمن استرعاه.
# السبب الثاني: أن يسمعه يشهد عند القاضي أن لفلان على فلان كذا، فله أن
~~يشهد على شهادته وإن لم يسترعه، لأنه لا يتصدى لإقامة الشهادة عند القاضي
~~إلا تحقق الوجوب، وللقاضي أيضا أن يشهد على شهادته عند قاض آخر، والشهادة
~~عند المحكم كالشهادة عند القاضي سواء جوزنا التحكيم أم لا، وقال الإصطخري:
~~إنما تجوز إذا جوزناه، والصحيح الأول، لأنه لا يشهد عند المحكم إلا وهو
~~جازم بثبوت المشهود به.
# السبب الثالث: أن يبين سبب الوجوب، فيقول: أشهد أن لفلان على فلان ms3373
~~PageV08P262
# كذا من ثمن مبيع، أو قرض، أو أرش جناية، فتجوز الشهادة على شهادته، وإن
~~لم يشهد عند القاضي، ولم يؤخذ منه استرعاء، لأن الاسناد إلى السبب يقطع
~~احتمال الوعد والتساهل، هذا ما يوجد لعامة الأصحاب، ونقل الشيخ أبو حاتم
~~القزويني وجها أن الاسناد إلى السبب لا يكفي للتحمل، ووجها أن الشهادة عند
~~القاضي لا تكفي أيضا، بل يشترط الاسترعاء، والصحيح ما سبق.
# فرع إذا قال: علي لفلان ألف، فوجهان، قال أبو إسحاق: لا يجوز أن يشهد
~~عليه بهذا القدر، بل يشترط مع ذلك قرينة تشعر بالوجوب بأن يسنده إلى سبب،
~~فيقول: من ثمن مبيع، أو يسترعيه، فيقول: فاشهد علي به، والثاني وهو الصحيح:
~~أن مجرد الاقرار كاف للتحمل بخلاف الشهادة على الشهادة، لان الشهادة يعتبر
~~فيها ما لا يعتبر في الاقرار، ولهذا يقبل إقرار الفاسق والمغفل والمجهول
~~دون شهادتهم.
# فرع الفرع عند أداء الشهادة يبين جهة التحمل، فإن استرعاه الأصل، قال:
~~أشهد أن فلانا شهد أن لفلان على فلان كذا، وأشهدني على شهادته، وإن لم
~~يسترعه، بين أنه شهد عند القاضي أو أنه أسند المشهود به إلى سبب، قال
~~الامام: وذلك لأن الغالب على الناس الجهل بطريق التحمل، فإن كان ممن يعلم،
~~ووثق به القاضي، جاز أن يكتفى بقوله: أشهد على شهادة فلان بكذا، ويستحب
~~للقاضي أن يسأله بأي سبب ثبت هذا المال، وهل أخبرك به الأصل؟ هذا إذا لم
~~يبين السبب.
# الطرف الثاني في صفات شاهد الأصل، وما يطرأ عليه. لا يصح تحمل الشهادة
~~على شهادة فاسق، أو كافر، أو عبد، أو صبي، أو عدو، لأنهم غير مقبولي
~~PageV08P263
# الشهادة، فلو تحمل والأصل بصفات الشهود، ثم طرأ ما يمنع قبولها، أو
~~الوصول إليها، نظر إن كان الطارئ موتا أو غيبة أو مرضا، لم يؤثر، وإن عرض
~~فسق أو عداوة أو ردة، لم تقبل شهادة الفرع ما دامت هذه الأحوال بالأصل، فإن
~~زالت هل يشهد الفرع بالتحمل الأول، أم يشترط تحمل جديد؟ وجهان، أصحهما:
~~الثاني، قاله ابن سريج، وصححه الامام. ولو ms3374 حدث الفسق، أو الردة بعد
~~الشهادة، وقبل القضاء امتنع القضاء، ولو طرأ على الأصل جنون، فقيل: تبطل
~~شهادة الفرع كالفسق، والصحيح الذي قاله الجمهور: لا أثر له، كالموت، لأنه
~~لا يوقع ريبة فيما مضى، ويجري الوجهان فيما لو عمي، وأولى بأن لا يؤثر،
~~لأنه لا يبطل أهلية الشهادة بالكلية. ولو أغمي عليه، قال الامام: إن كان
~~غائبا لم يؤثر، وإن كان حاضرا، لم يشهد الفرع، بل ينتظر زواله، لأنه قريب
~~الزوال، ومقتضى هذا أن يكون الجواز كذلك في كل مرض يتوقع زواله، كتوقع زوال
~~الاغماء.
# قلت: ليس كما قال الرافعي رحمه الله، بل الصواب أن المرض لا يلحق
~~بالاغماء، وإن توقع زواله قريبا، لأن المريض أهل للشهادة بخلاف المغمى
~~عليه. والله أعلم.
# ولا أثر لحدوث شئ من هذه المعاني بعد القضاء، وكذا لو شهد الفرع في غيبة
~~الأصل، ثم حضر بعد القضاء، لم يؤثر، وإن حضر قبله، امتنع القضاء، لحصول
~~القدرة على الأصل، وكذا لو كذب الأصل الفرع قبل القضاء، امتنع القضاء،
~~والتكذيب بعده لا يؤثر. ولو قضى القاضي بالفرع، ثم قامت بينة بأن الأصل كذب
~~الفرع قبل القضاء، فالقضاء منقوض ذكره الامام. PageV08P264
# فرع هذا الذي سبق حكم صفة الأصل، أما الفرع، فلو تحمل الشهادة، وهو عبد،
~~أو صبي، أو فاسق، أو أخرس، صح تحمله، كتحمل الأصل في هذه الأحوال، ثم
~~الأداء يكون بعد زوالها.
# فرع لا تقبل الشهادة على الشهادة إلا من الرجال، ولا مدخل للنساء فيها
~~وإن كانت الأصول أو بعضهم نساء، وكانت الشهادة في ولادة أو رضاع أو مال،
~~لان شهادة الفرع تثبت الأصل لا ما شهد به الأصل، ونفس الشهادة ليست بمال،
~~ويطلع عليها الرجال. وحكى ابن كج وجها في الولادة وهو شاذ.
# الطرف الثالث: في عدد شهود الفرع، فإن شهد اثنان على شهادة أصل، وآخران
~~على شهادة الثاني، فقد تم النصاب، ولو شهد فرع على أصل، وفرع آخر على شهادة
~~الأصل الثاني، لم يصح قطعا، ولو شهد فرعان على شهادة الأصلين معا، ففي
~~قبوله قولان، ms3375 أظهرهما: الجواز، وهو الذي رجحه العراقيون، والامام،
~~والغزالي، والروياني، وصاحب العدة، وخالفهم البغوي، والسرخسي، فإن قلنا
~~بالمنع، فأقام شاهدين على شهادة الأصلين معا، فله أن يحبسهما على أيهما،
~~ويحلف معه، ولو شهد أربعة على شهادة الأصلين جاز على الصحيح، وجميع ما
~~ذكرنا فيما إذا شهد الفروع على شهادة رجلين، فإن شهدوا على شهادة رجل
~~وامرأتين، فعلى قول المنع في الاثنين يشترط ستة يشهد كل اثنين منهم على
~~شهادة واحد، وعلى الأظهر يكفي اثنان للجميع، وعلى ما نقله ابن كج في قبول
~~النساء على النساء في الولادة هل يكفي شهادة أربع على شهادة أربع، أم يشترط
~~ست عشرة، ليشهد كل أربع على واحدة؟ وجهان. ولو شهد على شهادة الفروع فروع،
~~وشرطنا أن يشهد PageV08P265
# فرعان على كل أصل، وجب أن يشهد على شهادة كل فرع من الفروع الأربعة
~~اثنان، فيجتمع ثمانية، ثم شهادتهم لا تثبت إلا بستة عشر، وعلى هذا القياس.
# وإذا أجرينا الشهادة على الشهادة في حدود الله تعالى، فهل تثبت الشهادة
~~على شهود الزنى بأربعة، أم يكفي اثنان؟ قولان كالقولين في الاقرار بالزنى،
~~فإن اكتفينا باثنين، وجوزنا شهادة فرعين على شهادة الأصلين معا، كفى اثنان،
~~وإن شرطنا لكل أصل اثنين، اشترط ثمانية، وإن شرطنا في الشهادة على الشهادة
~~في الزنى أربعة، فإن جوزنا شهادة فرعين على الأصلين معا، كفى أربعة على
~~الأصول الأربعة، وإن شرطنا أن يشهد على شهادة كل أصل فرعان، اشترطنا هنا
~~ستة عشر كل أربعة على أصل.
# الطرف الرابع: في أن شهادة الفروع متى تسمع. وإنما تسمع إذا تعذر الوصول
~~إلى شهادة الأصل، أو تعسر، وقيل: تقبل شهادة الفرع مع حضور الأصل،
~~كالرواية، والصحيح الأول، لأن باب الرواية واسع، ولهذا تقبل من المرأة
~~والعبد، والشهادة على الشهادة وجوزت للضرورة، ولا ضرورة هنا. فمن وجوه
~~التعذر الموت والعمى، ومن التعسر المرض، ولا يشترط أن لا يمكنه الحضور،
~~وإنما المعتبر أن يناله بالحضور مشقة ظاهرة، ويلحق خوف الغريم وسائر ما
~~تترك به الجمعة بالمرض، هكذا أطلق الامام والغزالي، وليكن ms3376 ذلك في الاعذار
~~الخاصة دون ما يعم الأصل والفرع، كالمطر والوحل الشديد، ولا يكلف القاضي أن
~~يحضر عند شاهد الأصل، أو يبعث نائبه إليه لما فيه من الابتذال. PageV08P266
# ومنها: الغيبة إلى مسافة القصر، فإن كانت دون مسافة القصر، فمنهم من أطلق
~~وجهين، منهم ابن القطان، والأصح أنه إن كانت المسافة بحيث لو خرج الأصل
~~بكرة لأداء الشهادة، أمكنه الرجوع إلى أهله ليلا، لم تسمع شهادة الفرع،
~~وتسمى هذه مسافة العدوي، وإن كانت بحيث لا يمكنه الرجوع فهو موضع الوجهين
~~وأصحهما تسمع.
# فصل يجب على الفروع تسمية الأصول وتعريفهم، لأنه لا بد من معرفة عدالتهم،
~~ولا تعرف عدالتهم ما لم يعرفوا. ولو وصفوهم بالعدالة ولم يسموهم بأن قالوا:
~~نشهد على شهادة عدلين أو عدول، لم يكف، لأن القاضي قد يعرف جرحهم لو سموهم،
~~ولأنه ينسد باب الجرح على الخصم، ولا يشترط في شهادة الفرع تزكية شهود
~~الأصل، بل لهم إطلاق الشهادة، ثم القاضي يبحث عن عدالتهم، وحكى البغوي وجها
~~في اشتراطها، والصحيح الأول، وحكي وجه أنه يشترط أن يقول الفروع: أشهدنا
~~على شهادته، وكان عدلا إلى اليوم أو إلى أن مات تفريعا على ما سبق أنه لو
~~فسق الأصل، ثم تاب، لم يكن للفرع أن يشهد على شهادته إلا بإشهاد جديد،
~~والصحيح عدم الاشتراط. فإن قلنا بالصحيح إنه لا يشترط في شهادة الفرع تزكية
~~الأصل، فلو زكوهم وهم بصفات المزكين، فالمذهب - وبه قطع الجمهور - أنه تقبل
~~تزكيتهم، وتثبت عدالتهم، والمعروف فيما لو شهد اثنان في واقعة، وزكى أحدهما
~~الآخر أنه لا تثبت عدالة الثاني، فمنهم من جعلها على وجهين بالتخريج،
~~والمذهب الفرق أن تزكية الفروع الأصول من تتمة شهادتهم، ولذلك شرط بعضهم
~~التعرض لها، فقبلت وهناك قام الشاهد المزكى بأحد شطري الشهادة، فلا يصح
~~قيامه بالثاني، ولا يشترط أن يتعرض الفروع في شهادتهم، لصدق الأصول، لأنهم
~~لا يعرفونه بخلاف ما إذا حلف المدعي مع شاهده حيث يتعرض لصدقه، لأنه يعرفه،
~~وبالله التوفيق.
# الباب السادس في الرجوع عن الشهادة رجوع الشهود عن ms3377 الشهادة إما أن يقع
~~قبل القضاء بشهادتهم، وإما بعده.
# الحالة الأولى قبله، فيمتنع من القضاء ثم إن اعترفوا بتعمد الكذب، فهم
~~فسقة يستترون، وإن قالوا: غلطنا، لم يفسقوا، لكن لا تقبل تلك الشهادة إن
~~PageV08P267
# أعادوها، وإن كانوا شهدوا بالزنى فرجعوا، واعترفوا بالتعمد، فسقوا وحدوا
~~حد القذف، وإن قالوا: غلطنا، ففي حد القذف وجهان، أحدهما: المنع، لأنهم
~~معذورون، وأصحهما يجب لما فيه من التغيير، وكان حقهم أن يثبتوا، فعلى هذا
~~ترد شهادتهم، وإن قلنا: لا حد، فلا ترد، وإن قال الشهود للقاضي بعد
~~الشهادة:
# توقف في القضاء، وجب التوقف، فإن قالوا بعد ذلك: اقض، فنحن على شهادتنا،
~~ففي جواز القضاء بشهادتهم وجهان، أصحهما: الجواز، فعلى هذا هل تجب إعادة
~~الشهادة؟ وجهان، أصحهما: لا، لأنهم جزموا بها، والشك الطارئ زال.
# الحالة الثانية: إذا رجعوا بعد القضاء، فرجوعهم إما قبل الاستيفاء وإما
~~بعد، فإن كان قبله، نظر إن كانت الشهادة في مال استوفي على الصحيح المنصوص،
~~وإن كانت في قصاص، أو حد القذف، لم يستوف على المذهب، لأنها عقوبة تسقط
~~بالشبهة، والرجوع شبهة بخلاف المال، فإنه لا يتأثر بالشبهة، ووجه الجواز أن
~~حقوق الآدميين مبنية على الضيق، وإن كانت في حدود الله تعالى لم تستوف،
~~وقيل: كالقصاص. وإن كانت في شئ من العقود أمضي على الأصح، وقيل: النكاح كحد
~~القذف، وحيث قلنا بالاستيفاء، بعد الرجوع، فاستوفى، فالحكم كما لو رجعوا
~~بعد الاستيفاء، أما إذا رجعوا بعد الاستيفاء، فلا ينقض الحكم. ثم قد تكون
~~الشهادة فيما يتعذر تداركه ورده، وقد تكون فيما لا يتعذر، فهما ضربان الأول
~~المتعذر وهو نوعان، أحدهما: العقوبات، فإذا شهدوا بالقتل، فاقتص من المشهود
~~عليه، ثم رجعوا، وقالوا: تعمدنا قتله، فعليهم القصاص، أو الدية المغلظة
~~موزعة على عدد رؤوسهم، كما سبق في الجنايات، وكذا الحكم لو شهدوا بالردة
~~فقتل، أو بزنى المحصن فرجم، أو على بكر، فجلد ومات منه، أو PageV08P268
# بسرقة أو قطع فقطع، أو بقذف أو شرب فجلد ومات منه، ثم رجعوا. ويحدون في
~~شهادة الزنى وحد القذف أولا، ms3378 ثم يقتلون، وهل يرجمون أو يقتلون بالسيف؟ فيه
~~احتمالان، ذكرهما أبو الحسن العبادي، والصحيح الأول. ثم هنا صور إحداها:
# لو رجع القاضي دون الشهود، وقال: تعمدت، لزمه القصاص، أو الدية المغلظة
~~وبكمالها، ولو رجع القاضي والشهود جميعا، لزمهم القصاص، وإن قالوا:
# أخطأنا، أو عفا على مال، فالدية منصفة، عليهما نصفها، وعليه نصفها، هكذا
~~نقله البغوي وغيره، وقياسه أن لا تجب كمال الدية عند رجوعه وحده، كما لو
~~رجع بعض الشهود، ولو رجع ولي الدم وحده، لزمه القصاص، أو كمال الدية، ولو
~~رجع مع الشهود، فوجهان أصحهما عند الامام أن القصاص أو كمال الدية على
~~الولي، لأنه المباشر، وهم معه كالممسك مع القاتل، وأصحهما عند البغوي أنهم
~~معه، كالشريك لتعاونهم على القتل، لا كالممسك، لأنه جعلهم كالمحقين، فعلى
~~هذا على الجميع القصاص أو الدية، نصفها على الولي، ونصفها على الشهود، ولو
~~رجع القاضي معهم، فالدية مثلثة، ثلثها على القاضي، وثلث على الولي، وثلث
~~على الشهود، وينبغي على هذا الوجه أن لا يجب كمال الدية على الولي إذا رجع
~~وحده.
# قلت: لم يرجح الرافعي واحدا من الوجهين، بل حكى اختلاف الامام والبغوي في
~~الصحيح، والأصح ما صححه الامام وقد سبق في أول كتاب الجنايات من هذا الكتاب
~~القطع به، فهو الأصح نقلا ودليلا. والله أعلم. PageV08P269
# الثانية: يتعلق بالمزكي الراجع قصاص وضمان؟ فيه أوجه، أحدها:
# لا، لأنه لم يتعرض للمشهود عليه، وإنما أثنى على الشاهد، والحكم يقع
~~بالشاهد، فكان كالممسك مع القاتل، وأصحهما: نعم، لأنه بالتزكية ألجأ القاضي
~~إلى الحكم المفضي إلى القتل، والثالث يتعلق به الضمان دون القصاص، قال
~~القفال: الخلاف فيما إذا قال المزكيان: علمنا كذب الشاهدين، فإن قالا:
~~علمنا فسقهما، فلا شئ عليهما، لأنهما قد يكونان صادقين مع الفسق، وطرد
~~الامام الخلاف في الحالين.
# الثالثة: ما ذكرنا من وجوب القصاص على الشهود الراجعين هو فيما إذا
~~قالوا:
# تعمدنا، فلو قالوا: أخطأنا، وكان الجاني أو الزاني غيره، فلا قصاص، وتجب
~~الدية مخففة، وتكون في مالهم، لأن إقرارهم لا يلزم العاقلة، فإن ms3379 صدقهم
~~العاقلة، فهي على العاقلة. قال الامام: وقد يرى القاضي والحالة هذه تعزيز
~~الشهود لتركهم التحفيظ، ولو قال أحد شاهدي القتل: تعمدت ولا أدري أتعمد
~~صاحبي أم لا، واقتصر على قوله: تعمدت وقال صاحبه: أخطأت، فلا قصاص على واحد
~~منهما، لأن شريك المخطئ لا قصاص عليه، وقسط المخطئ من الدية يكون مخففا،
~~وقسط المتعمد يكون مغلظا ولو قال كل واحد: تعمدت، وأخطأ صاحبي، فوجهان،
~~أحدهما: يجب القصاص لاعترافهما بالعمدية، PageV08P270
# وأصحهما: المنع، ولا خلاف أن الدية تجب عليهما مغلظة. ولو قال أحدهما:
# تعمدت وأخطأ صاحبي، أو قال: ولا أدري أتعمد صاحبي أم أخطأ، وصاحبه غائب
~~أو ميت، فلا قصاص، ولو قال: تعمدت وتعمد صاحبي، وصاحبه غائب أو ميت، لزمه
~~القصاص. ولو قال: تعمدت ولا أعلم حال صاحبي، وقال صاحبه مثله، أو اقتصر على
~~قوله: تعمدت، لزمهما القصاص، ذكره البغوي وغيره. ولو قال أحدهما: تعمدت أنا
~~وصاحبي، وقال الآخر: أخطأت أو أخطأنا معا، فلا قصاص على الثاني، ويلزم
~~الأول على الأصح. ولو قال أحدهما: تعمدت وتعمد صاحبي، وقال صاحبه: تعمدت
~~وأخطأ هو، وجب القصاص على الأول، ولا يجب على الثاني على الصحيح، لأنه لم
~~يعترف إلا بشركة مخطئ. ولو رجع أحد الشاهدين، وأصر الآخر، وقال الراجع:
~~تعمدت، لزمه القصاص، وإن اقتصر على قوله: تعمدت، فلا.
# الرابعة: ما ذكرنا من وجوب القصاص على الشهود الراجعين فيما إذا قالوا:
# تعمدنا، وعلمنا أنه يقتل بشهادتنا، فإن قالوا: تعمدنا، ولم نعلم أنه
~~يقتل، فإن كانوا ممن لا يخفى عليه ذلك، وجب القصاص، ولا اعتبار بقولهم، كمن
~~رمى سهما إلى رجل، واعترف بأنه قصده، ولكن قال: لم أعلم أنه يبلغه، وإن
~~كانوا ممن يجوز خفاؤه عليهم لقرب عهدهم بالاسلام، فالذي قال الأصحاب: إنه
~~شبه عمد لا يوجب قصاصا، ومال الإمام إلى وجوبه، وحكى الروياني وجها شاذا
~~مأخوذا، مما لو ضرب المريض ضربا يقتل المريض دون الصحيح، ولم يعلم مرضه،
~~وأما الدية، فتجب في مال الشهود مؤجلة في ثلاث سنين إلا أن تصدقهم العاقلة،
~~فيجب عليها، وقال القفال: ms3380 حالة لتعمدهم، والصحيح الأول، وبه قطع الجمهور.
# فرع قال ابن القطان: لو رجع الشهود، وقال: أخطأنا، وادعوا أن العاقلة
~~تعرف أنهم أخطؤوا، وأن عليهم الدية، فأنكرت العاقلة العلم، فليس للشهود
~~تحليفهم، وأنما يطالب العاقلة إذا قامت البينة، قال ابن كج: ويحتمل أن لهم
~~تحليفهم، لأنهم لو أقروا لغرموا.
# النوع الثاني: غير العقوبات، فمنه الابضاع فإذا شهدوا بطلاق بائن أو رضاع
~~محرم، أو لعان أو فسخ بعيب، أو غيرها من جهات الفراق، وقضى القاضي
~~PageV08P271
# بشهادتهما، ثم رجعا لم يرتفع الفراق، لكن يغرمان، سواء كان قبل الدخول أو
~~بعده، فإن كان بعد الدخول، غرما مهر المثل على المشهور، وفي قول:
# المسمى، وإن كان قبله، فهل يغرمان مهر المثل أم نصفه؟ فيه نصان، ونص فيما
~~لو أفسدت امرأة نكاحه برضاع أنها تغرم نصف مهر المثل، وللأصحاب طرق ،
~~المذهب وجوب النصف في الرضاع، وجميع مهر المثل في الرجوع عن الشهادة، وفي
~~قول نصفه، وفي قول نصف المسمى، وفي قول جميعه، وقيل: يجب جميع مهر المثل
~~قطعا، وقيل: نصفه قطعا، وقيل: إن كان الزوج سلم إليها الصداق، غرم الشهود
~~جميع مهر المثل، لأنه لا يتمكن من استرداد شئ، وإلا فنصفه، ولو تزوجها
~~مفوضة، وشهدا بالطلاق قبل الدخول والفرض، وقضى القاضي بالطلاق والمتعة، ثم
~~رجعا فالخلاف في أنهما يغرمان مهر المثل أو نصفه، كما في غير التفويض، وفي
~~قول قديم يغرمان المتعة التي غرمها الزوج ولو شهدا بطلاق رجعي، ثم رجعا،
~~فلا غرم إذا لم يفوتا شيئا، فإن لم يراجع حتى انقضت العدة، التحق بالبائن،
~~ووجب الغرم على الصحيح، وقيل: لا لتقصيره بترك الرجعة، وأطلق ابن كج في
~~وجوب الغرم بالرجوع عن شهادة الطلاق الرجعي وجهين، فإن أوجبنا الغرم في
~~الحال، فغرموا، ثم راجعها الزوج، فهل عليه رد ما أخذ، فيه احتمالان، ذكرهما
~~أو الحسن العبادي.
# قلت: الصواب الجزم بالرد. والله أعلم.
# ولو شهد بطلاق، وقضى به، ثم رجعا، وقامت بينة أنه كان بينه وبين الزوجة
~~رضاع محرم، أو شهدا بأنه طلقها اليوم، ورجعا، ثم قامت ms3381 بينة أنه كان طلقها
~~ثلاثا أمس، فلا شئ عليهما، إذ لم يفوتا، فإن غرما قبل البينة استرداد، ولو
~~شهدا أنها زوجة فلان بألف، وحكم بشهادتهما القاضي، ثم رجعا، قال البغوي:
# لا غرم، وقال ابن الصباغ: إن كان بعد الدخول غرما ما نقص عن مهر المثل إن
~~كان الألف دونه، قال وعلى هذا لو كان قبل الدخول، ثم دخل بها ينبغي أن
~~يغرما ما نقص، وهذا هو الذي أطلقه ابن كج. ولو شهدا أنه طلقها بألف، ومهرها
~~PageV08P272
# ألفان، فقال ابن الحداد، والبغوي: عليهما ألف وقد وصل إليه من المرأة
~~ألف، وقال ابن كج: عليهما مهر المثل بعد الدخول، ونصفه قبله، كما لو يذكرا
~~عوضا، وأما الألف، فهو محفوظ عند للمرأة، لأنها لا تدعيه، وإن لم يكن قبضه،
~~فهو في يدها.
# فرع ومن هذا النوع العتيق، فإذا شهدا بعتق عبد، وقضى به القاضي، ثم رجعا،
~~غرما قيمة العبد، ولم يرد العتق، سواء كالمشهود بعتقه قنا أو مدبرا، أو
~~مكاتبا أو أم ولد، أو معلقا عتقه بصفة، ولو شهدا بتدبير عبد، أو استيلاد
~~جارية، ثم رجعا بعد القضاء، لم يغرما في الحال لأن الملك لم يزل، فإذا مات،
~~غرما PageV08P273
# بالرجوع السابق، وهكذا لو شهدا بتعليق عتق أو طلاق بصفة، ثم رجعا وفيهما
~~وجه، لأنهما لم يشهدا بما يزيل الملك ولو شهدا بكتابته، ثم رجعا، وأدى
~~النجوم، وعتق ظاهرا، ففيم يغرمان؟ وجهان، أحدهما: كل القيمة، والثاني:
# ما بين قيمته والنجوم. ولو شهدا أنه أعتقه على مال هو دون القيمة،
~~فالمنقول أنه كما لو شهدا أنه طلقها بألف، ومهرها ألفان.
# فرع ومنه أنه إذا شهدا أنه وقف على مسجد أو جهة عامة، ثم رجعا بعد
~~القضاء، غرما قيمته، ولا يرد الوقف، وكذا لو شهدا أنه جعل هذه الشاة أضحية.
# الضرب الثاني: ما لا يتعذر تداركه وهو الأموال أعيانها وديونها، فإذا
~~شهدوا لرجل بمال، ثم رجعوا بعد دفع المال إليه، لم ينقض الحكم، ولم يرد
~~المال إلى المدعي عليه، هذا هو الصحيح، وبه الجمهور، وحكى في ms3382 العدة وجها
~~أنه ينقض، ويرد المال وهو شاذ، وهل يغرمون؟ قولان أظهرهما عند العراقيين
~~والامام وغيرهم: نعم، وقيل: لا يغرمون قطعا، وقيل: يغرمون الدين دون العين،
~~والمذهب الغرم مطلقا.
# فصل شهدوا على أحد الشريكين في عبد أنه أعتق حصته وهو موسر، فقضى القاضي
~~بعتقه والسراية، ثم رجعوا، لزمهم قيمة نصف المشهود عليه وفي قيمة نصيب
~~الشريك الخلاف في غرم المال شهود قتل الخطأ إذا رجعوا بعد غرم العاقلة هل
~~يغرمون؟ فيه الخلاف. ولو حكم القاضي بشهادة شهود الفرع. ثم رجعوا غرموا،
~~ولو رجع شهود الأصل، وقالوا: كذبنا، غرموا أيضا، ولو رجع الأصول والفروع،
~~فالغرم على شهود الفرع، لأنهم ينكرون إشهاد الأصول، ويقولون: كذبنا فيما
~~قلنا، والحكم وقع بشهادتهم. وحيث وجب على الراجح عقوبة من قصاص أو حد قذف،
~~دخل التعزيز فيها، وإذا لم تجب عقوبة، واعترف بالتعمد، عزر.
# فصل الرجوع المغرم إما أن يوجد والمحكوم بشهادتهم على الحد المعتبر في
~~الباب، وإما أكثر عددا، فإن كانوا على الحد بأن حكم في العتق أو القتل
~~PageV08P274
# بشهادة رجلين، ثم رجعا، لزمهما الغرم بالسوية، وإن رجع أحدهما، لزمه
~~النصف، وكذا لو رجم في الزنى بشهادة أربعة، فرجعوا جميعا، فعليهم الدية
~~أرباعا، وإن رجع بعضهم، فعليه حصته منها، وإن زادوا على الحد المعتبر بأن
~~شهد القتل أو الحد ثلاثة، أو بالزنى خمسة، فإن رجع الجميع، فالغرم عليهم
~~بالسوية، وإن رجع البعض، نظر، فإن ثبت على الشهادة الحد المعتبر بأن رجع من
~~الثلاثة في القتل واحد، أو من الخمسة في الزنى واحد فلا غرم على الراجع على
~~الأصح، وبه قال ابن سريج والاصطخري، وابن الحداد، والثاني: يغرم بحصته من
~~العدد، قال المزني وأبو إسحاق. ولا يجب القصاص والحالة هذه بلا خلاف، كذا
~~قال البغوي، وفي الفروق للشيخ أبي محمد عن القفال أنه يلزمه القصاص إن
~~اعترف بالتعمد، أما إذا لم يثبت من العدد المعتبر إلا بعضهم بأن رجع من
~~الثلاثة أو الخمسة اثنان، فعلى الوجهين السابقين، فإن قلنا: لا غرم هناك
~~وزع الغرم الثلاثة أو ms3383 الخمسة اثنان، فعلى الوجهين السابقين، فإن قلنا: لا
~~غرم هناك وزع الغرم هنا على العدد المعتبر، وحصة من نقص من العدد المعتبر
~~توزع على من رجع بالسوية، ففي صور الثلاثة يكون نصف الغرم على الراجعين،
~~وإن قلنا: يغرم هناك وزع هنا على جميع الشهود، فعلى الاثنين الراجعين من
~~الثلاثة ثلثا الغرم، هذا كله إذا كان جميع الشهود ذكورا أو إناثا بأن كان
~~رضاعا أو نحوه، فإن كانوا ذكورا وإناثا نظر إن لم يزيدوا على العدد
~~المعتبر، كرجل وامرأتين، في رضاع أو مال، فإذا رجعوا، فعلى الرجل نصف
~~الغرم، وعلى كل امرأة ربعه، وإن زادوا على العدد، فالمشهود به قسمان:
~~أحدهما ما يثبت بالنسوة منفردات، كالرضاع، فإذا شهد به أربع نسوة ورجل،
~~ورجعوا، فعليه ثلث الغرم، وعليهن ثلثاه، وإن رجع وحده، فلا شئ PageV08P275
# عليه على الأصح، لبقاء الحجة، وكذا لو رجع امرأتاه، وعلى الثاني عليه أو
~~عليهما ثلث الغرم. ولو شهد رجل وعشر نسوة، ثم رجعوا، فعليه سدس الغرم، وعلى
~~كل واحدة نصف سدسه، وإن رجع وحده أو مع ست، فما دونهن، فلا غرم على الأصح
~~لبقاء الحجة، وعلى الثاني يجب على من رجع حصته، وإن رجع مع سبع، فعلى الأصح
~~عليهم ربع الغرم، لبطلان ربع البينة، وإن رجع مع ثمان، فنصفه ومتسع ثلاثة
~~أرباعه، ويكون على الذكر ضعف ما على المرأة، وعلى الثاني عليهم قدر حصتهم
~~لو رجعوا جميعا، ولو رجع النسوة وحدهن. فعليهن نصف الغرم على الأصح، وخمسة
~~أسداسه في الثاني.
# القسم الثاني: ما لا يثبت بالنسوة منفردات، كالمال إذا أوجبنا الغرم فيه
~~بالرجوع، فشهد رجل وأربع نسوة ورجعوا، فهل على الرجل نصف الغرم أم ثلثه؟
# وجهان أصحهما الأول، فإن قلنا به، فرجع النسوة، فعليها نصف الغرم، ولو
~~رجعت امرأتان، فلا شئ عليهما على الأصح لبقاء الحجة، وعلى قول المزني وأبي
~~إسحاق، عليهما ربع الغرم. ولو شهد رجل وعشر نسوة، ورجعوا، فعليه نصف الغرم،
~~وعليهن نصفه على الأصح، وعلى الثاني عليه سدسه، وعليهن الباقي ولو رجع
~~وحده، فعليه النصف ms3384 على الأصح، وعلى الآخر إنما عليه السدس، ولو رجعن دونه،
~~فعليهن النصف في الأصح، وفي الآخر خمسة أسداس، وإذا علقنا نصف الغرم برجوع
~~الرجل، فرجع معه ثمان نسوة، فعليه النصف، ولا شئ عليهن بناء على أنه لا
~~يثبت بشهادتين إلا نصف الغرم، وقد بقي من النساء من يتم به ذلك، وعلى قول
~~المزني، وأبي إسحاق عليهن أربعة أخماس النصف، ولو رجع مع تسع نسوة، لزمه
~~النصف، وعليهن الربع، لبقاء الحجة، وعلى قول المزني عليه نصف، وعليهن تسعة
~~أعشار النصف الآخر، وإن رجع ثمان نسوة لا غير، فلا شئ عليهن، وعلى قوله
~~عليهن أربعة أخماس النصف.
# فرع هل يتعلق الغرم بشهود الاحصان مع شهود الزنى، وبشهود الصفة مع شهود
~~تعليق الطلاق والعتق؟ وجهان، وقيل: قولان، أصحهما: لا، وقيل: إن
~~PageV08P276
# شهدوا بالاحصان بعد شهادة الزنى غرموا، وإلا فلا، فإن غرمناهم، فقالوا:
# تعمدنا، لزمهم القصاص، كشهود الزنى. وفي كيفية توزيع الغرم عليهم وعلى
~~شهود الزنى وجهان، أصحهما: اعتبار النصابين، فعلى شهود الاحصان ثلث الغرم،
~~والآخرين ثلثاه، والثاني يوزع نصفين اعتبارا بالجنسين، كالقاضي مع الشهود،
~~وإذا غرمنا شهود الصفة، غرموا النصف قطعا، فإذا شهد أربعة بالزنى، واثنان
~~بالاحصان، ورجعوا كلهم بعد الرجم، فإن قلنا بالأصح: إن شهود الاحصان لا
~~يغرمون، فالضمان على شهود الزنى، وإلا فعلى الجميع أثلاثا على الأصح،
~~ومناصفة على الآخر، وإن رجع واحد من شهود الزنى، وواحد من شاهدي الاحصان،
~~فإن لم نغرم شهود الاحصان، فعلى الرابع من شهود الزنى ربع الغرم، وإن
~~غرمناهم، فإن نصفنا، فعليه ثمن الغرم، على الآخر ربع، وإن ثلثنا، فعلى كل
~~واحد منهما سدسه، وإن رجع واحد من أحد الصنفين لا غير، ففيما عليه هذا
~~الخلاف ولو شهدا أربعة بالزنى والاحصان جميعا، ثم رجع أحدهم، فإن لم نغرم
~~شهود الاحصان، فعليه ربع الغرم، وإن غرمناهم، فقد بقي هنا من تقوم به بحجة
~~الاحصان، فإن غرمنا الرابع مع ثبات من تقوم به الحجة، لزمه الربع أيضا، كما
~~لو رجعوا كلهم، وإن لم نغرمه، فلا ضمان عليه بسبب ms3385 الاحصان، وأما بسبب
~~الزنى، فإن نصفنا، فعليه ثمن الغرم، وإن ثلثنا، فسدسه، وإن رجع ثلاثة وبقي
~~واحدة، فقد بطل ثلاثة أرباع حجة الزنى، ونصف حجة الاحصان، فإن لم نغرم شهود
~~الاحصان، لزمهم ثلاثة أرباع الغرم، وإن غرمناهم، فعلى كل واحد إن نصفنا
~~للرجوع عن الزنى ثمن الغرم، وعن الاحصان نصف سدسه بتوزيع نصف غرم الاحصان
~~عليهم، وإن ثلثنا، فعلى كل واحد للرجوع عن شهادة الزنى سدس الغرم توزيعا
~~للثلثين على الأربعة، وعن الاحصان ثلث سدسه توزيعا لنصف غرم الاحصان على
~~الراجعين، ولو شهد أربعة بالزنى، واثنان منهم بالاحصان، ثم رجعوا بعد
~~الرجم، فإن لم نغرم شهود الاحصان في المسائل السابقة، فكذا هنا، وإن
~~غرمناهم، فهل يغرم شاهد الأصل هنا زيادة؟ وجهان، فإن قلنا: نعم عاد الخلاف،
~~فإن نصفنا فعلى اللذين شهدا بالاحصان ثلاثة أرباع الغرم: النصف بشهادة
~~الاحصان، والربع بالزنى، وعلى الآخرين الربع، وإن ثلثنا، فعلى شاهدي
~~PageV08P277
# الاحصان ثلثان، وعلى الآخرين ثلث، وإن رجع واحد منهم، فإن لم نغرم شهود
~~الاحصان، فعليه ربع الغرم، وإن غرمناهم، فإن كان الراجع من شاهدي الاحصان،
~~فإن نصفنا، لزمه ثمن الغرم، وإن ثلثنا، فالسدس ولو شهد ثمانية بالزنى
~~والاحصان، ثم رجع أحدهم فلا غرم على الأصح لبقاء الحجتين، وكذا لو رجع ثان
~~وثالث ورابع، فإن رجع خامس، فقد بطلت حجة الزنى، ولم تبطل حجة الزنى، ولم
~~تبطل حجة الاحصان، فإن لم نغرم شهود الاحصان، فعلى الخمسة ربع الغرم لبطلان
~~ربع الحجة، وإن غرمناهم، فلا غرم هنا لشهادة الاحصان على الأصح، لبقاء
~~حجته، ويغرم الراجعون ربع غرم الزنى وهو السدس إن ثلثنا، والثمن إن نصفنا،
~~وإن رجع ستة، لزمه نصف غرم الزنى، وهو الثلث إن ثلثناه، والربع إن نصفناه،
~~وإن رجع سبعة، بطلت الحجتان، ولا يخفى قياسه.
# شهد أربعة على رجل بأربعمائة، ثم رجع أحدهم عن مائة وآخر عن مائتين،
~~وثالث عن ثلاثمائة، والرابع عن الجميع، فالبينة باقية بتمامها في مائتين،
~~فالأصح أنه لا يجب غرمهما، ويجب عن الأربعة غرم المائة بالرجوع عنها
~~باتفاقهم، وعلى ms3386 الثاني والثالث والرابع ثلاثة أرباع المائة التي اختصوا
~~بالرجوع عنها، والوجه الثاني على كل واحد حصته فيما رجع عنه، فعلى الأول
~~ربع المائة، وعلى الثاني خمسون، وعلى الثالث خمسة وسبعون، وعلى الرابع
~~مائة.
# فصل إذا حكم القاضي بشهادة اثنين، ثم بان كونهما كافرين، أو عبدين، أو
~~صبيين، فقد سبق أنه ينقض حكمه، وكذا لو بانا فاسقين على الأظهر، قال
~~الامام: ومعنى نقضه أنا نتبين الامر على خلاف ما ظنه وحكم به، فإن كان
~~المشهود به طلاقا أو عتقا أو عقدا فقد بان أنه لا طلاق ولا عتق ولا عقد،
~~فإن كانت المرأة ماتت، فقد ماتت وهي زوجته، وإن مات العبد مات وهو رقيق له،
~~ويجب PageV08P278
# ضمانه، وإن كان المشهود به قتلا أو قطعا أو حدا استوفى وتعذر التدارك،
~~فضمانه على عاقلة القاضي على الأظهر، وفي بيت المال على قول كما سبق في
~~ضمان الولاة. وإنما تعلق الضمان بالقاضي، لتفريطه بترك البحث التام على حال
~~الشهود، ولا ضمان على المشهود له، لأنه يقول: استوفيت حقي، ولا على الشهود،
~~لأنهم ثابتون على شهادتهم زاعمون صدقهم بخلاف الراجعين. وإذا غرمت العاقلة
~~أو بيت المال، فهل يثبت الرجوع على الشهود فيه خلاف وتفصيل سبق في باب ضمان
~~الولاة، والذي قطع به العراقيون أنه لا ضمان عليهم، وقالوا: وكذا لا ضمان
~~على المزكين، لأن الحكم غير مبني على شهادتهم، قال القاضي أبو حامد: يرجع
~~الغارم على المزكين، ويستقر عليهم الضمان بخلاف الشهود، لأنه ثبت عند
~~القاضي أن الامر على خلاف قول المزكين، ولم يثبت أنه خلاف قول الشهود وإلى
~~هذا مال القاضيان أبو الطيب والروياني، ومفهوم ما ذكروه أنه يجوز تغريم
~~المزكين، أولا، ثم لا رجوع لهم على القاضي، وأشار الامام إلى مثل ذلك في
~~الشهود إذا قلنا بالرجوع عليهم، ولا فرق فيما ذكرناه من تعليق الضمان
~~بالقاضي بين أن يكون الحكم في حد الله تعالى أو قصاص، وسواء في القصاص
~~استوفاه المدعي أو القاضي بنفسه، أو فوض استيفاءه بإذن المدعي إلى شخص،
~~وسبق في ms3387 إذن القاضي عن الإصطخري أن المدعي إن استوفاه بنفسه، فالضمان عليه،
~~أنه إنما يعلق الضمان بالقاضي إذا باشر الاستيفاء أو فوضه إلى غيره بإذن
~~المدعي، وإن كان المحكوم به مالا، فإن كان باقيا عند المحكوم له انتزع، وإن
~~كان تالفا، أخذ منه ضمانه، وقيل: إن تلف بآفة سماوية، فلا ضمان والصحيح
~~الأول، وفرقوا بينه وبين الاتلاف حيث قلنا: لا غرم عليه فيه بأن الاتلاف
~~إنما يضمن إذا وقع على وجه التعدي، وحكم القاضي أخرجه عن التعدي، وأما
~~المال، فإذا حصل في يد إنسان بغير حق كان مضمونا، وإن لم يوجد منه تعد، فإن
~~كان المحكوم له معسرا أو غائبا، فللمحكوم عليه مطالبة القاضي ليغرم له من
~~بيت المال في قول ومن خالص ماله في قول، لأنه ليس بدل نفس تتعلق بالعاقلة،
~~ثم القاضي يرجع على المحكوم له إذا PageV08P279
# ظفر به موسرا، وهل له الرجوع على الشهود؟ جعله الامام على الخلاف
~~والتفصيل المشار إليهما في الاتلافات، ويجئ أن يقال على قياس ما سبق: إن
~~المحكوم عليه يتخير في تغريم القاضي، وتغريم المحكوم له، وبالله التوفيق.
~~PageV08P280
# كتاب الدعوى والبينات فيه سبعة أبواب، لأن الدعوى تدور على خمسة أشياء:
~~الدعوى وجوابها، واليمين، والبينة والنكول، فهذه خمسة، والسادسة في مسائل
~~تتعلق بهذه الأصول، والسابع في دعوى النسب، وإلحاق القائف.
# الأول في الدعوى، وفيه مسائل:
# إحداها في أن المستحق متى يحتاج إلى المرافعة والدعوى، كالحق إذا كان
~~عقوبة كالقصاص، وحد القذف، اشترط رفعه إلى القاضي، لعظم خطره، وإن
~~PageV08P281
# كان مالا، فهو عين، أو دين، فإن كان عينا، فإن قدر على استردادها من غير
~~تحريك فتنة، أشغل به، وإلا فلا بد من الرفع. وأما الدين، فإن كان من عليه
~~مقرا غير ممتنع من الأداء طالبه ليؤدي، وليس له أن يأخذ شيئا من ماله، لأن
~~الخيار في تعيين المال المدفوع إلى من عليه، فإن خالف، وأخذ شيئا من ماله،
~~لزمه رده، فإن تلف عنده، وجب ضمانه، فإن اتفقا، جاء خلاف التقاص. وإن لم
~~يكن كذلك، فإما أن ms3388 يمكن تحصيل منه بالقاضي، وإما أن لا يمكن، فإن لم يمكن
~~بأن كان منكرا، ولا بينة لصاحب الحق، فله أن يأخذ جنس حقه من ماله إن ظفر
~~به، ولا يأخذ غير الجنس مع ظفره بالجنس، وفي التهذيب وجه أنه يجوز وهو
~~ضعيف، فإن لم يجد إلا غير الجنس، جاز الاخذ على المذهب، وبه قطع الجمهور،
~~وقيل: قولان، وإن أمكن تحصيل الحق بالقاضي بأن كان مقرا مماطلا، أو منكرا
~~عليه وله بينة، أو كان يرجو إقراره لو حضر عند القاضي وعرض PageV08P282
# عليه اليمين، فهل يستقل بالأخذ أم يجب الرفع إلى القاضي؟ وجهان، أصحهما
~~جواز الاستقلال، قاله أبو إسحاق، وابن أبي هريرة، وصححه القاضيان أبو الطيب
~~والروياني، للحديث الصحيح في قصة هند، ولان في المرافعة مشقة ومؤنة، وتضييع
~~زمان. ومتى جاز للمستحق الاخذ، فلم يصل إلى المال إلا بكسر الباب، ونقب
~~الجدار، جاز له ذلك، ولا يضمن ما فوته، كمن لم يقدر على دفع الصائل إلا
~~بإتلاف ماله، فأتلفه لا يضمن، وقيل: يضمن وهو شاذ، ثم إن كان المأخوذ من
~~جنس الحق فله تملكه، وإن كان من غير جنسه، لم يكن له PageV08P283
# التملك، وقيل: يتملك قدر حقه، ويستقل بالمعاوضة للضرورة، كما يستقل
~~بالتعيين عند أخذه الجنس، والصحيح الأول، ثم هل يرفعه إلى القاضي ليبيعه،
~~أم يستقل ببيعه؟ وجهان، ويقال: قولان، أصحهما عند الجمهور الاستقلال، هذا
~~إن كان القاضي جاهلا بالحال، ولا بينة للاخذ، فإن كان القاضي عالما،
~~فالمذهب أنه لا يبيعه إلا بإذنه، فإن أوجبنا الرفع إلى القاضي، فهل للقاضي
~~أن يأذن له في بيعه، أو يفوضه إلى غيره؟ وجهان، أصحهما: الأول، وفي طريقة
~~عند الرفع وجهان، أحدهما: يبيعه القاضي بعد إقامة البينة على استحقاق
~~المال، وهذا يبطل فائدة تجويز البيع عند العجز عن البينة. والثاني: يواطئ
~~رجلا يقر له بالحق، ويمتنع من الأداء، ويقر له الاخذ بالمال حتى يبيعه
~~القاضي، وهذا إرشاد إلى الكذب من الطرفين، ويضعف وجوب الرفع. ثم عند البيع
~~إن كان الحق من جنس نقد البلد، بيع المأخوذ ms3389 به، وإن لم يكن بأن ظفر بثوب
~~والدين حنطة، بيع الثوب بنقد البلد، ثم يشتري به حنطة. وحكى الامام عن
~~محققي الأصحاب أنه يجوز أن يشتري غير الحنطة بالثوب، ولا يوسط النقد
~~بينهما، وهل يكون المأخوذ مضمونا على الاخذ حتى لو تلف قبل البيع، أو
~~التملك بتلف من ضمانه أم لا؟ وجهان، أصحهما: نعم وهو الذي ذكره الصيدلاني
~~والامام، والغزالي، لأنه أخذه لغرضه، كالمستام بل أولى، لأن المالك لم
~~يسلطه فعلى هذا ينبغي أن نبادر إلى PageV08P284
# البيع بحسب الامكان، فإن قصر، فنقصت قيمته، ضمن النقصان، ولو انخفضت
~~القيمة، وارتفعت، وتلف، فهي مضمونة عليه بالأكثر، ولو اتفق رد العين، لم
~~يضمن نقص القيمة كالغاصب، ولو باعه، وتملك ثمنه، ثم قضى المستحق دينه،
~~ففيما علق عن الامام أنه يجب أن يرد إليه قيمة المأخوذ، كما إذا ظفر المالك
~~بغير جنس المغصوب من مال الغاصب، فأخذه، وباعه، ثم رد الغاصب المغصوب، فإن
~~على المالك أن يرد قيمة ما أخذه وباعه، وينبغي أن لا يرد شيئا ولا يعطي
~~شيئا.
# فرع ليس له الانتفاع بالعين المأخوذة، فإن انتفع، لزمه أجرة المثل.
# فرع لا يأخذ أكثر من حقه إذا أمكنه الاقتصار عليه، فإن زاد، فالزيادة
~~مضمونة عليه، فإن لم يمكنه بأن لم يظفر إلا بمتاع يزيد قيمته على قدر حقه،
~~فإن قلنا: لو كان المأخوذ قدر حقه لا يكون مضمونا، فكذا الزيادة، وإن قلنا:
~~يكون مضمونا لم يضمن الزيادة على الأصح، ثم إذا كان المأخوذ أكثر من حقه،
~~فإن كان مما يتجزأ باع منه قدر حقه، وسعى في رد الباقي إليه بهبة ونحوها،
~~وإن كان لا يتجزأ، فإن قدر على بيع البعض بما هو حقه، باعه وسعى في رد
~~الباقي إليه، وإن لم يقدر باع الجميع، وأخذ من ثمنه قدر حقه، وحفظ الباقي
~~إلى أن يرده. PageV08P285
# فرع حقه دراهم صحاح، فظفر بمكسرة، فله أخذها، وتملكها بحقه، ولو استحق
~~مكسرة، فظفر بصحاح، فالمذهب جواز الاخذ، لاتحاد الجنس، وقيل: فيه الخلاف في
~~اختلاف الجنس، لاختلاف الغرض، وإذا أخذها، ms3390 فليس له تملكها، ولا يشتري بها
~~مكسرة لا متفاضلا، لما فيه من الربا، ولا متساويا لأنه يجحف بالمأخوذ منه،
~~لكن يبيع صحاح الدراهم بدنانير، ويشتري بها دراهم مكسرة ويتملكها.
# فرع شخصان ثبت لكل واحد منهما على صاحبه مثل ماله عليه، ففي حصول التقاص
~~أقوال مشهورة في كتاب الكتابة، فإن قلنا: لا يحصل التقاص، فجحد أحدهما
~~الاخر، فهل للآخر جحده، ليحصل التقاص للضرورة؟ وجهان، أصحهما: نعم.
# فرع كما يجوز الاخذ من مال الغريم الجاحد، أو المماطل يجوز الاخذ من مال
~~غريم الغريم، بأن يكون لزيد على عمرو دين، ولعمرو على بكر مثله، يجوز لزيد
~~أن يأخذ مال بكر بماله على عمر، ولا يمنع من ذلك رد عمرو، وإقرار بكر ولا
~~جحود بكر استحقاق زيد على عمرو.
# فرع جحد دينه، وله عليه صك بدين آخر قد قبضه، وشهود الصك لا يعلمون
~~القبض، قال القاضي أبو سعد: له أن يدعي ذلك، ويقيم البينة، ويقبض بدينه
~~الاخر، وفي فتاوى القفال أنه ليس له ذلك.
# قلت: الصحيح قول أبي سعد ولو حدثت من المأخوذ زيادة قبل تملكه حيث
~~PageV08P286
# جوز أو قبل بيعه، فهي على ملك المأخوذ منه. والله أعلم.
# المسألة الثانية في حد المدعي والمدعى عليه، ويحتاج إلى معرفته، لان
~~البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه، لقوة جانبه، وفيه قولان
~~مستنبطا من اختلاف قول الشافعي رحمة الله عليه في مسألة إسلام الزوجين التي
~~سنذكرها الآن إن شاء الله تعالى، أظهرها عند الجمهور أن المدعي من يدعي
~~أمرا خفيا يخالف الظاهر، والمدعى عليه من يوافق قوله الظاهر، والثاني:
~~المدعي من لو سكت خلي ولم يطالب بشئ، والمدعى عليه من لا يخلى ولا يكفيه
~~السكوت، فإذا ادعى زيد دينا في ذمة عمرو، أو عينا في يده، فأنكر، فزيد هو
~~الذي لو سكت ترك، وهو الذي يذكر خلاف الظاهر، لأن الظاهر براءة ذمة عمرو،
~~وفراغ يده من حق غيره، وعمرو هو الذي لا يترك، ويوافق قوله الظاهر، فزيد
~~مدع بمقتضى القولين وعمرو مدعى عليه ولا يختلف موجبهما ms3391 غالبا، وقد يختلف
~~كما إذا أسلم زوجان قبل الدخول، فقال الزوج: أسلمنا معا، فالنكاح باق،
~~وقالت: بل على التعاقب ولا نكاح، فإن قلنا: المدعي من لو سكت ترك، فالمرأة
~~مدعية وهو مدعى عليه، لأنه لا يترك لسكت، لأنها تزعم انفساخ النكاح، فيحلف،
~~ويستمر النكاح، وإن قلنا بالأظهر، فالزوج مدع، لأن ما يزعمه خلاف الظاهر،
~~وهي مدعى عليها، فتحلف، ويرتفع النكاح. ولو قال الزوج: أسلمت قبلي، فلي
~~النكاح ولا مهر، وقالت: بل أسلمنا معا، وهما بحالهما، فقوله في الفراق
~~يلزمه، وأما المهر، فالقول قوله على الأظهر، وعلى الثاني قولها، لأنها لا
~~تترك بالسكوت، لان الزوج يزعم سقوط المهر، فإذا سكتت ولا بينة، جعلت ناكلة،
~~وحلف وسقط المهر. قال الأصحاب: والامناء الذين يصدقون في الرد بيمينهم
~~مدعون، لأنهم يزعمون الرد الذي هو خلاف الظاهر، لكن اكتفي منهم باليمين،
~~ولأنهم أثبتوا أيديهم، لغرض المالك، وقد ائتمنهم، فلا يحسن تكليفهم بنية
~~الرد، وأما على PageV08P287
# القول الثاني، فهم مدعى عليهم، لأن المالك هو الذي لو سكت ترك. قال
~~الروياني وغيره: وقد يكون الشخص مدعيا ومدعى عليه في المنازعة الواحدة، كما
~~في صورة التحالف، هذا كلام الأصحاب، وبالله التوفيق.
# فصل في حد الدعوى الصحيحة، وشرطها أن تكون معلومة ملزمة. الأول العلم
~~بالمدعى به، فإن كان نقدا، اشترط ذكر جنسه ونوعه وقدره، قال ابن الصباغ:
~~وإن اختلف الصحاح والمكسرة بين أنها صحاح أو مكسرة، ومطلق الدينار ينصرف
~~إلى الدينار الشرعي، ولا حاجة إلى بيان وزنه، وإن كان غير نقد، نظر إن كان
~~عينا وهي مما تضبط بالصفة، كالحبوب والحيوان والثياب، وصفها بصفات السلم،
~~ولا يشترط ذكر القيمة في الأصح، وإن كانت تالفة، كفى الضبط بالصفات إن كانت
~~مثلية، ولا يشترط ذكر القيمة، وإن كانت متقومة، اشترط ذكر القيمة، لأنها
~~الواجب عند التلف. وإن ادعى سيفا محلى، اشترط ذكر قيمته، ويقومه بالذهب إن
~~كان محلى بالفضة، وبالفضة إن كان محلى بالذهب، فإن كان محلى بهما، قومه
~~بأحدهما للضرورة، وفي الدراهم والدنانير المغشوشة يدعي مائة درهم من نقد
~~كذا ms3392 قيمتها كذا دينارا. أو دينارا من نقد كذا قيمته كذا درهما، هكذا ذكره
~~الشيخ أبو حامد وغيره، وكأنه جواب على أن المغشوش متقوم، فإن جعلناه مثليا،
~~فينبغي أن لا يشترط التعرض للقيمة، وفي العقار يتعرض للناحية والبلدة،
~~والمحلة والسكة، وتبين الحدود، ويستثنى من اشتراط العلم صورا، إحداها: إنما
~~يعتبر إذا طلب معينا، فأما من حضر ليعين، ويفرض له القاضي، كالمفوضة تطلب
~~الفرض على قولنا: لا يجب المهر بالعقد، والواهب يطلب الثواب، فلا يتصور
~~الاعلام. PageV08P288
# الثانية: قال: أدعي أن مورثك أوصى لي بثوب، أو بشئ تسمع الدعوى، لأن
~~الوصية تحتمل الجهالة، فكذا دعواها، وألحق ملحقون دعوى الاقرار بالمجهول
~~بدعوى الوصية، ومنهم من ينازع كلامه فيه، ويصح دعوى الابراء عن المجهول إن
~~صححنا الابراء عن المجهول.
# الثالثة: ادعى أن له طريقا في ملك غيره، وادعى حق إجراء الماء، قال
~~القاضي أبو سعد: الأصح أنه لا يحتاج إلى إعلام قدر الطريق والمجرى، ويكفي
~~لصحة الدعوى تحديد الأرض التي يدعي فيها الطريق والمجرى، وكذا لا تصح
~~الشهادة المرتبة عليها، وقال أبو علي الثقفي: يشترط إعلام قدر الطريق
~~والمجرى، وقال: وكذا لو باع بيتا من دار، وسمى له طريقا، ولم يبين قدره لا
~~يصح، قال القاضي: وعندي أنه لا يشترط هذا الاعلام في الدعوى، لكن يؤخذ على
~~الشهود إعلام الطريق والمسيل بالذرعان، لأن الشهادة أعلى شأنا، فإنها تستقل
~~بقوة إيجاب الحكم بخلاف الدعوى، ولو أحضر المدعي ورقة، وحرر فيها دعواه،
~~وقال:
# أدعي ما فيها، وأدعي ثوبا بالصفات المكتوبة فيها، ففي الاكتفاء به لصحة
~~الدعوى وجهان.
# الشرط الثاني: كونها ملزمة، فلو قال: وهب لي كذا أو باع، لم تسمع دعواه
~~PageV08P289
# حتى يقول: ويلزمه التسليم إلي، لأنه قد يهب ويبيع، وينقضها قبل القبض
~~هكذا نقله الروياني والغزالي وغيرهما، ويقرب منه ما ذكره القاضي أبو سعد
~~أنه يقول في دعوى الدين: لي في ذمته كذا، وهو ممتنع من الأداء الواجب عليه،
~~قال: وإنما يتعرض لوجوب الأداء، لأن الدين المؤجل لا يجب أداؤه في الحال،
~~وكان هذا إذا قصد ms3393 بالدعوى تحصيل المدعى، ويجوز أن يكون المقصود بالدعوى دفع
~~المنازعة، ولا يشترط التعرض لوجوب التسليم. قال ابن الصباغ: لو قال هذه
~~الدار لي وهو يمنعنيها، صحت الدعوى، ولا يشترط أن يقول: هي في يده، لأنه
~~يجوز أن ينازعه، وإن لم تكن في يده، وإذا ادعى ولم يقل للقاضي: مره بالخروج
~~عن حقي، أو سله جواب دعواي، فهل يطالبه القاضي؟ وجهان، قال ابن الصباغ:
# الأصح نعم، للعلم بأنه الغرض من الحضور، وإنشاء الدعوى، قال القاضي أبو
~~سعد: الأصح لا، لأنه حقه، فلا يستوفى إلا باقتراحه كاليمين.
# قلت: الأول أقوى. والله أعلم فعلى هذا الثاني طلب الجواب شرط آخر في صحة
~~الدعوى، وسواء شرطنا هذا الاقتراح، أم لم نشرطه، فاقترحه، فيمكن أن يقال:
~~يغني ذلك عن قوله:
# ويلزمه التسليم إلي، وأن من شرطه بناه على أنه لا يشترط الاقتراح
~~المذكور.
# فرع لا يشترط لصحة الدعوى أن يعرف بينهما مخالط أو معاملة، ولا فرق فيه
~~بين طبقات الناس، فتصح دعوى دنئ على شريف، وقال الإصطخري: إن شهدت قرائن
~~الحال بكذب المدعي، لم يلتفت إلى دعواه، مثل أن يدعي الدنئ استئجار الأمير،
~~أو الفقيه، لعلف الدواب، أو كنس بيته، ومثله دعوى المعروف PageV08P290
# بالتعنت، وجر ذوي الاقدار إلى القضاة، وتحليفهم ليفتدوا منه بشئ.
# فرع ادعى عليه مالا، وقام، وأقام شاهدين، شهدا على إقراره بشئ، أو قالا:
~~نعلم أن له عليه مالا، ولا نعلم قدره، ففي سماع شهادتهما هكذا وجهان،
~~حكاهما البغوي وغيره، أحدهما: نعم، ويرجع في التفسير إلى المشهود عليه، كما
~~لو أقر بمبهم، وأصحهما: لا، ويجريان فيما لو شهدا بغصب عبد، أو ثوب، ولم
~~يصفاه.
# فرع عن فتاوي القفال: ادعى دراهم مجهولة لا يسمع القاضي دعواه، ويقول له:
~~بين الأقل الذي تتحققه، وإن ادعى ثوبا ولم يصفه أيضا، لم يصغ إليه، بل لو
~~قال: هو كرباس، ولم يصف، أمره أن يأخذ بالأقل، وهذا فيه ارشاد وتلقين، ثم
~~الاخذ بالأقل في قدر الدراهم مستقيم، لكن الاخذ بالأقل من صفة الثوب عينه
~~لا وجه له المسألة ms3394 الثالثة: إذا قامت بينة على المدعى عليه، فطلب من القاضي
~~تحليف المدعي على استحقاق ما ادعاه، لم يجبه، لأنه تكليف حجة بعد قيام حجة،
~~ولأنه كطعن في الشهود، وإن ادعى إبراء أو قضاء في الدين، أو بيعا، أو هبة
~~وإقباضا في العين، نظر إن ادعى حدوث شئ من ذلك بعد قيام البينة، حلف المدعي
~~على نفي ما يقوله إن مضى زمان إمكانه، وإلا فلا يلتفت إلى قوله، وإن ادعى
~~أنه جرى قبل شهادة الشهود، فإن لم يحكم القاضي بعد، حلف المدعي على نفيه،
~~وإن حكم، لم يحلفه على الأصح، ولو قال المدعى عليه: الشهود فسقة، أو كذبة،
~~والمدعي يعلم ذلك، فهل له تحليفه على أنه لا يعلم؟ وجهان، وطردا في كل صورة
~~ادعى ما لو أقربه الخصم لنفعه ولكن لم يكن المدعى عين حق له، بأن قال
~~المدعى عليه: إنك أقررت لي بكذا، أو قال وقد توجهت عليه الدعوى: إن المدعي
~~حلفني مرة، وأراد تحليفه، أو قذفه، فطلب الحد، فادعى زنى المقذوف، وأراد
~~تحليفه، PageV08P291
# ويشبه أن يكون الأصح أن له التحليف، ويؤيده ما سبق من قول الأصحاب: إن
~~دعوى الاقرار بالمجهول صحيحة، وإن جواب الأكثرين في مسألة القذف التحليف.
# وإن كان المقذوف ميتا، وأراد القاذف تحليف الوارث أنه لا يعلم زنى مورثه،
~~حلف، وهذه الصورة محكية عن النص، لكن ذكر البغوي أن الأصح أنه لا يحلفه إذا
~~ادعى فسق الشهود، أو كذبهم، وأما تحليف القاضي والشهود، فلا يجوز قطعا،
~~لارتفاع منصبيهما.
# المسألة الرابعة: قامت بينة على المدعى عليه، وادعى أن المدعي باعه العين
~~المدعاة، أو باعها لبائعه، أو ادعى أنه أبرأه من الدين المدعى، فأنكر، فلا
~~يخفى أن القول قول المدعي، وأن المدعى عليه مدع فيما ذكره يحتاج إلى بينة،
~~فإن استمهل ليأتي بها أمهل ثلاثة أيام على الصحيح، وقيل: يوم فقط. ولو ادعى
~~الابراء ولم يأت ببينة، وقال: حلفوه أنه لم يبرئني، حلفناه، ولا يكلف توفية
~~الدين أولا، وعن القاضي وجه أنه يستوفى منه الدين أولا، ثم إن شاء ms3395 حلفه،
~~لأنها دعوى جديدة، والصحيح الأول، وليس كما لو قال لوكيل المدعي: أبرأني
~~موكلك حيث يستوفى الحق منه، ولا يؤخر إلى حضور الموكل وحلفه، لعظم الضرر في
~~التأخير وهنا الحلف متيسر في الحال. ولو قال: إنه أبرأني من هذه الدعوى،
~~فهل يحلف المدعي أنه لم يبرئه؟ وجهان اختار القفال، والغزالي المنع، وادعى
~~الروياني أن المذهب التحليف، لأنه لو أقر أنه لا دعوى له عليه، برئ.
# فرع مدعي الدفع إن قال: قضيت أو أبرأني فذاك، وإن أطلق، وقال: لي بينة
~~دافعة واستفسر، لأنه قد يتوهم ما ليس بدافع دافعا إلا أن يعرف معرفته، وإن
~~عين جهة، ولم يأت ببينة عليها، وادعى عند انقضاء مدة المهلة بلا جهة أخرى،
~~واستمهل، فينبغي أن لا يجاب، وإن ادعى في المدة جهة أخرى وجب أن تسمع.
~~PageV08P292
# الخامسة: الدعوى أنواع، منها دعوى الدم، ويشترط تفصيلها كما سبق في
~~القسامة، وأما دعوى النكاح والبيع، وسائر العقود، فقال الشافعي رحمه الله:
~~لو ادعى أنه نكح امرأة، لم يقبل منه حتى يقول: نكحتها بولي وشاهدي عدل، فمن
~~الأصحاب من اكتفى في دعوى النكاح بالاطلاق، ولم يشترط التعرض لهذا التفصيل،
~~كما يكتفى في دعوى استحقاق المال بالاطلاق، وحملوا النص على الاستحباب
~~والتأكيد، وقال أبو علي الطبري: إن ادعى ابتداء النكاح، وجب التفصيل، وإن
~~ادعى دوامه، فلا، لأن الشروط لا تعتبر في الدوام، أخذ عامة الأصحاب بظاهر
~~النص، وأوجبوا التفصيل والتعرض للشروط ابتداء ودواما، لان الفروج يحتاط
~~لها، كالدماء، والوطئ المستوفى لا يتدارك، كالدم. وأما الجواب عن المال،
~~فإن كان المدعى نفس المال، فإنما اكتفى بالاطلاق، لأن أسبابه لا تنحصر،
~~فيشق ضبطها، وإن كان عقدا على مال، كبيع وإجارة وهبة، فثلاثة أوجه أحدها
~~قاله ابن سريج: يشترط التفصيل، وذكر الشروط كالنكاح، والثاني:
# إن تعلق العقد بجارية، اشترط احتياطا للبضع، وإلا فلا، والثالث وهو
~~أصحها، ونقله ابن كج عن النص: لا يشترط مطلقا، لأن المقصود المال وهو أخف
~~شانا، ولهذا لا يشترط فيها الاشهاد بخلاف النكاح. وأما التعرض في دعوى
~~النكاح، لعدم ms3396 PageV08P293
# مانع النكاح، كالردة والعدة والرضاع، فلا يشترط على الصحيح، لأن الأصل
~~عدمها، ولكثرتها، فان شرطنا التفصيل في النكاح، فيقول: نكحتها بولي
~~وشاهدين. ويشترط وصف الولي والشاهدين بالعدالة على الصحيح، وقياسه وجوب
~~التعرض لسائر الصفات المعتبرة في الأولياء (1)، ولا يشترط تعيين الشاهدين
~~والولي، والغرض ان يعرف ان النكاح لم يخل عن ولي وشاهدين، ويشترط التعرض
~~لرضى المرأة إن كان رضاها شرطا، فإن كانت أمة، اشترط التعرض للعجز عن
~~الطول، ولخوف العنت على الأصح، وان شرطنا التفصيل في دعوى البيع، قالوا:
~~يقول:
# تعاقدنا بثمن معلوم ونحن جائزا التصرف، وتفرقنا عن تراض، ويشترط في
~~الشهادة على النكاح التفصيل ان قلنا باشتراطه في دعوى النكاح، وفي فتاوى
~~القفال انه يشترط ان يقولوا بعد تفصيل النكاح: ولا نعلم أنه فارقها، أو وهي
~~اليوم زوجته، والاقرار بالنكاح يكفي فيه الاطلاق على المذهب، لأنها لا تقر
~~الا عن تحقق (2)، وقيل: في اشتراط التفصيل فيه الخلاف في الدعوى والشهادة،
~~وهو ضعيف. ولو شهدوا على اقرارها، لم يشترط ان يقولوا: ولا نعلم أنه
~~فارقها، ولتكن الشهادة على البيع والاقرار إذا أوجبنا التفصيل في البيع على
~~قياس ما ذكرنا في النكاح، ونقلوا في اشتراط تقييد النكاح والبيع المدعيين
~~بالصحة وجهين، وبالاشتراط أجاب الغزالي في " الوجيز " وقال في " الوسيط ":
~~الوجه القطع باشتراطه في النكاح، وأشار إلى أن الوجهين مفرعان على أنه لا
~~يشترط بفصيل الشرائط، وايراد الهروي يقتضي اطرادهما مع اشتراط التفصيل
~~ليتضمن ذكر الصحة نفي المانع (3).
# واعلم أن دعوى النكاح تارة تكون على المرأة، وتارة على وليها المجبر، كما
~~سبق في مسألة تزويج الوليين المرأة بشخص، وسبق هناك أن الأئمة قالوا: لو
~~ادعى كل واحد من الزوجين سبق نكاحه، وعلم المرأة به، بني على أن إقرارها به
~~هل يقبل؟ إن قلنا: لا، فلا تسمع دعواهما عليها، وإن قلنا: نعم وهو الأظهر
~~PageV08P294
# سمعت، وهذا يقتضي كون سماع دعوى النكاح عليها أبدا فيه هذا الخلاف،
~~فكأنهم لم يذكروه هنا اقتصارا على الأظهر.
# المسألة السادسة: دعوى المرأة النكاح إن اقترن بها حق من ms3397 حقوق النكاح،
~~كصداق ونفقة، وقسم وميراث بعد موته، سمعت، وإن تمحضت دعوى الزوجية، سمعت
~~أيضا على الأصح، فان سمعت، نظر، إن سكت المدعى عليه، وأصر على السكوت،
~~أقامت البينة عليه، وإن أنكر، فهل يكون إنكاره طلاقا؟ وجهان، أصحهما: لا،
~~فإن قلنا: هو طلاق، سقط في ادعته، ولها أن تنكح زوجا غيره، ولو رجع عن
~~الانكار، وقال: غلطت في الانكار، لم يقبل رجوعه، وإن قلنا: ليس إنكاره
~~طلاقا، فإنكاره كسكوته، فيقيم البينة عليه، وإن رجع. قبلنا رجوعه، وسلمنا
~~الزوجة إليه، وإن لم تكن بينة، وحلف الرجل، فلا شئ عليه، وله أن ينكح أختها
~~وأربعا سواها، وليس لها أن تنكح زوجا غيره إذا لم نجعل الانكار طلاقا. وإن
~~اندفع النكاح ظاهرا حتى يطلقها أو يموت. قال البغوي: أو يفسخ بإعساره، أو
~~امتناعه إذا جعلنا الامتناع مع القدرة ممكنا من الفسخ وليكن هذا مفرعا على
~~إن لها أن تفسخ بنفسها أما إذا أحوجناها إلى الرفع إلى القاضي، فما لم يظهر
~~له النكاح كيف يفسخ أو يأذن في الفسخ، وينبغي أن يرفق الحاكم به حتى يقول:
~~إن كنت نكحتها، فهي طالق، ليحل لها النكاح، وإن نكل الرجل، حلفت هي،
~~واستحقت المهر والنفقة.
# فرع امرأة تحت رجل ادعى آخر أنها زوجته، فالصحيح أن هذه الدعوى عليها لا
~~على الرجل، لأن الحرة لا تدخل تحت اليد، فلو أقام كل واحد منهما بينة، لم
~~يقدم بينة من هي تحته. بل هي كاثنين أقام كل واحد منهما بينة على نكاح
~~خلية، فينظر إن كانتا مؤرختين بتاريخ واحد، أو مطلقتين، فقد تعارضتا ولا
~~يجئ قولا القسمة والقرعة، وإن كانتا مؤرختين بتاريخين مختلفين، قدمت البينة
~~التي سبق تاريخها بخلاف ما لو كان هذا التعارض في مال، فإن في الترجيح
~~بالسبق PageV08P295
# قولين، لأن الانتقال في الأموال غالب دون النكاح، ولو قامت بينة أحدهما
~~على النكاح، وبينة الآخر على إقرارها بالنكاح، فبينة النكاح أولى، كما لو
~~شهدت بينة واحد بأنه غصب منه كذا، وبينة الآخر بأنه أقر له به، ولو أقرت
~~لأحدهما، ms3398 فعلى ما ذكرنا إذا زوجها وليان لشخصين، وادعى كل واحد سبق نكاحه.
# فرع ادعت ذات ولد أنها منكوحته، وأن الولد منه، وسمعنا دعوى النكاح منها،
~~فإن أنكر النكاح والنسب، فالقول قوله بيمينه، وإن قال: هذا ولدي من غيرها،
~~أو هذا ولدي، لم يكن مقرا بالنكاح، وإن قال: هو ولدي منها، وجب المهر، وإن
~~أقر بالنكاح، فعليه النفقة والمهر والكسوة، فإن قال: كان نكاح تفويض، فلها
~~المطالبة بالفرض إن لم يجر دخول، وإن جرى، فقد وجب المهر بالدخول، فلا معنى
~~لانكاره.
# المسألة السابعة: ادعى رق بالغ، فقال البالغ: أنا حر الأصل، فالقول قوله،
~~وعلى المدعي البينة، وسواء كان المدعي استخدمه قبل الانكار، وتسلط عليه، أم
~~لا، وسواء جرى عليه البيع مرارا، وتداوله الأيدي أم لا، فإن كان اشتراه من
~~غيره، وحلف على نفي الرق، فهل يرجع المشتري على بائعه بالثمن؟ فيه كلام
~~سنذكره إن شاء الله تعالى في المسألة الرابعة من الباب الثاني. فإن قال
~~البالغ لمن هو في يده: إنك أعتقتني أو أعتقني من باعني لك، طولب بالبينة،
~~ولو ادعى رق صغير، فإن لم يكن في يده، لم يصدق إلا ببينة، وإن كان في يده،
~~نظر إن استندت إلى النقاط، فكذلك على الأظهر، وفي قول:
# تقبل، ويحكم له بالرق، وإن لم يعرف استنادها إلى الالتقاط، صدق وحكم له،
~~كما لو ادعى الملك في دابة أو ثوب في يده، فلو كان مميزا فأنكر، فالأصح أنه
~~PageV08P296
# يحكم له برقه، ولا أثر لانكاره، والثاني: أنه كالبالغ، وإذا حكمنا له
~~برقه في الصغير، فبلغ، وأنكر الرق، فالأصح استمرار الرق حتى تقوم بينة
~~بخلافه، والثاني: يصدق منكر الرق إلا أن تقوم به بينة، ولا فرق في جريان
~~الوجهين بين أن يدعي في الصغير ملكه ويستخدمه، ثم يبلغ وينكر، وبين أن
~~يتجرد الاستخدام إلى البلوغ، ثم يدعي ملكه، وينكر المستخدم واليد على
~~البالغ المسترق، وإن لم يغن عن البينة عند إنكاره، فهي غير ساقطة بالكلية،
~~بل يجوز اعتمادها في الشراء إن سكت المسترق اكتفاء بأن الظاهر ms3399 أن الحر لا
~~يسترق، وقال الشيخ أبو محمد:
# لا يجوز شراؤه مع سكوته، كما لا يجوز مع إنكاره الرق، بل يسأل، فإن أقر،
~~اشتري.
# الثامنة: في سماع الدعوى بدين مؤجل أوجه، أصحها: لا، إذ لا يتعلق بها
~~إلزام ومطالبة في الحال، والثاني: نعم، والثالث: تسمع إن كان له نية،
~~ليستحل فيأمن غيبتها وموتها، وإلا فلا، أو في دعوى الأمة الاستيلاد والرقيق
~~التدبير، وتعليق العتق بالصفة طريقان أحدهما: تقبل، لأنها حقوق ناجزة،
~~والثاني: على الخلاف في الدين المؤجل الاستيلاد أولاهما بالقبول، وهذا
~~المذكور في التدبير إذا لم نجوز الرجوع عنه بالقبول، فإن جوزناه، فإنكاره
~~رجوع يبطل مقصود المدعي. PageV08P297
# قلت: المذهب سماع دعوى الاستيلاد والتدبير، وتعليق العتق. والله أعلم.
# فرع ادعي عليه دين مؤجل قبل المحل، فله أن يقول في الجواب:
# لا يلزمني دفع شئ إليك الآن، ويحلف عليه، وهل له أن يقول: لا شئ علي
~~مطلقا، قال القفال: فيه وجهان بناء على أن الدين المؤجل هل يوصف قبل الحلول
~~بالوجوب؟ وفيه وجهان. PageV08P298
# التاسعة: سلم ثوبا أو غيره إلى دلال ليبيعه، فجحده، وشك في بقاء الثوب،
~~فلا يدري أيطالب بالعين، أم بالقيمة، فقد سبق في أواخر باب القضاء على
~~الغائب وجهان، أصحهما: له أن يدعي على الشك، فيقول: لي عنده كذا، فإن بقي،
~~فعليه رده، وإلا فقيمته أو مثله، والثاني: يشترط في الدعوى الجزم، فيفرد
~~لكل واحد من المطالبة دعوى برأسها، فإن قلنا بالأول، فأنكر المدعى عليه ولا
~~بينة، حلف على نفي الجميع، وإن نكل، وردت اليمين على المدعي، فهل يحلف على
~~التردد، كما لو ادعى على التردد، أم يشترط التعيين؟ وجهان، وإن قلنا: يفرد
~~لكل مطلب دعوى، فادعى ما رآه أقرب، ونكل الخصم، فنكوله يؤكد ظن المدعي
~~بكذبه، فهل له أن يحلف اليمين المردودة بذلك؟ وجهان، أصحهما:
# نعم استدلالا بنكوله على كذبه، كما يستدل بخط أبيه، وأجري الوجهان فيما
~~إذا أنكر المودع التلف، وتأكد ظنه بنكول المودع هل يحلف اليمين المردودة،
~~وفي فتاوى القفال، انه ادعى عليه ثوبا، فقال: كان في ms3400 يدي وهلك، فأغرم لك
~~القيمة، فقال المدعي للحاكم: قد أقر بالثوب، فحلفه أنه لا يلزمه تسليمه
~~إلي، حلفه، فإن حلف، قنع منه بالقيمة، وإن نكل وحلف المدعي على بقاء الثوب
~~طولب بالعين.
# الباب الثاني في جواب الدعوى جواب المدعى عليه إقرار، أو إنكار، فإن سكت،
~~وأصر على السكوت، جعل كالمنكر الناكل، فترد اليمين على المدعي، فهو
~~كالانكار. والكلام في PageV08P299
# الاقرار وصيغته على ما سبق في كتاب الاقرار، وقول المدعى عليه: لي عن
~~دعواك مخرج، ليس بإقرار، لاحتمال الخروج بالانكار، وكذا قوله: لفلان علي
~~أكثر مما لك، ليس بإقرار للمخاطب بما دعاه، لاحتمال إرادة الاستهزاء. قال
~~القاضي أبو سعد: وكذا لو قال: لك علي أكثر مما ادعيت، لم يكن إقرارا
~~لاحتمال أن يريد.
# لك من الحق عندي ما يستحق له أكثر مما ادعيت، وكما لا يكون قوله: لفلان
~~علي أكثر مما لك إقرار للمخاطب، لا يكون إقرارا لفلان أيضا، لاحتمال أن
~~يريد بالحق الحرمة. فلو قال: لفلان علي مال أكثر مما ادعيت، فهذا إقرار
~~لفلان، إلا أنه يقبل تفسيره بما دونه في القدر تنزيلا على كثرة التركة أو
~~الرغبة، كما سبق في الاقرار.
# ولو قال: الحق أحق أن يؤدى، فليس بإقرار، لأن المعنى حيث يكون حقا فأما
~~أنا فبرئ.
# فصل في مسائل الباب هي ست، الأولى: ادعى عليه عشرة، فقال:
# لا يلزمني العشرة، فليس بجواب تام، بالتام أن يضيف إليه ولا شئ منها، أو
~~ولا بعضها، وكذا يحلف إن حلف، لأن مدعي العشرة مدع لكل جزء منها، فاشترط
~~مطابقة الانكار واليمين دعواه، وقال القاضي حسين: لا يكلف في الانكار أن
~~يقول: ولا شئ منها، وإنما يكلف ذلك في اليمين، والصحيح الأول، وإذا حلفه
~~القاضي على أنه لا يلزمه العشرة، ولا شئ منها، فحلف على نفي العشرة، واقتصر
~~عليه، لم تلزمه العشرة بتمامها، لكنه نأكل عما دون العشرة، فللمدعي أن يحلف
~~على استحقاق ما دونها بقليل، ويأخذه، ولو نكل المدعى عليه عن مطلق اليمين،
~~وأراد المدعي أن يحلف على بعض العشرة، قال ms3401 البغوي: إن عرض القاضي عليه
~~اليمين على العشرة وعلى كل جزء منها، فله أن يحلف على بعضها، وإن عرض عليه
~~اليمين على العشرة وحدها، لم يكن له الحلف على بعضها، بل PageV08P300
# يستأنف الدعوى للبعض الذي يريد الحلف عليه، وحيث جوزنا للمدعي الحلف على
~~بعض المدعى، فذلك إذا لم يسنده إلى عقد، فإن أسنده، بأن قالت المرأة:
# نكحني بخمسين وطالبته به، ونكل الزوج، لم يمكنها الحلف على أنه نكحها
~~ببعض الخمسين، لأنه يناقض ما ادعته أولا. وإذا ادعى أن الدار التي في يدك
~~ملكي يلزمك تسليمها إلي، فإذا أنكر المدعى عليه، يحلف أنها ليست ملكا له،
~~ولا شئ منها، ولو ادعى أنه باعه إياها، كفاه أن يحلف أنه لم يبعها.
# الثانية: إذا ادعى مالا وأسنده إلى جهة بأن قال: أقرضتك كذا، وطالبه
~~ببدله، أو قال: غصبت عبدي، فتلف عندك، فعليك كذا ضمانا، أو مزقت ثوبي،
~~فعليك كذا أرشا، أو اشتريت منك كذا، وأقبضتك ثمنه، أو اشتريت مني كذا،
~~فعليك ثمنه، وطالبه بالمدعى، فليس على المدعى عليه أن يتعرض في الجواب لتلك
~~الجهة، بل يكفيه أن يقول: لا يستحق علي شيئا، ولا يلزمني تسليم شئ إليك،
~~وكذا يكفيه في جواب طالب الشفعة: لا شفعة لك عندي، أو لا يلزمني تسليم هذا
~~الشقص إليك، لأن المدعي قد يكون صادقا في الاقراض والغصب وغيرهما، ويعرض ما
~~يسقط الحق من أداء أو إبراء أو هبة، فلو نفى الاقراض ونحوه كان كاذبا، وإن
~~اعترف به، وادعى المسقط طولب بالبينة، وقد يعجز عنها، فدعت الحاجة إلى قبول
~~الجواب المطلق، ولو قالت المرأة:
# طلقتني، فقال: أنت زوجتي، كفاه وإذا اقتصر المدعى عليه على الجواب
~~المطلق، وأفضى الامر إلى الحلف، حلف على ما أجاب، ولم يكلف التعرض لنفي
~~الجهة المدعاة، ولو حلف على نفي الجهة المدعاة بعد الجواب المطلق، جاز،
~~ذكره البغوي. ولو تعرض في الجواب للجهة، فقال: ما بايعتك، أو ما أقرضتني،
~~أو ما مزقت، فالجواب صحيح، إن حلف على وفق الجواب، فذاك، وإن أراد أن يقتصر
~~في ms3402 الحلف على أنه لا يلزمه شئ، فهل يمكن، كما لو أجاب PageV08P301
# كذلك، أم لا ليطابق اليمين الانكار؟ وجهان، أصحهما: الثاني، وهو المنصوص.
~~ولو كان في يده مرهون، أو مستأجر، وادعاه مالكه، كفاه أن يقول: لا يلزمني
~~تسليمه، ولا يجب التعرض للملك، فإن أقام المدعي بينة بالملك نقل في الوسيط
~~عن القاضي أنه يجب عليه تسليمه، واعترض عليه بأنه قد يصدق الشهود، ولا يجب
~~التسليم لاجارة أو رهن، ولو اعترف بالملك، وادعى رهنا أو إجارة، وكذبه
~~المدعي، فمن المصدق منهما؟ وجهان سبقا في باب اختلاف المتراهنين،، فإن صدقه
~~صاحب اليد فذاك، وإن صدق المالك - وهو الصحيح -، احتاج مدعي الرهن أو
~~الإجارة إلى البينة، فإن لم توافقه بينة، وخاف جحود الراهن لو اعترف له
~~بالملك، فما حيلته؟ وجهان، قال القفال: حيلته تفصيل الجواب، فيقول: إن
~~ادعيت ملكا مطلقا فلا يلزمني التسليم، وإن ادعيت مرهونا عندي، فاذكره
~~لأجيب، وقال القاضي حسين: لا يقبل الجواب المردد، بل حيلته أن يجحد ملكه إن
~~جحد صاحبه الدين والرهن، وعلى عكسه لو ادعى المرتهن، وخاف الراهن جحود
~~الرهن لو اعترف بالدين، فعلى الوجه الأول يفصل، فيقول:
# إن ادعيت ألفا لي عندك به كذا رهنا فحتى أجيب، وإن ادعيت ألفا، فلا
~~يلزمني.
# وعلى الثاني صارت العين مضمونة عليه بالجحود، فلمن عليه الدين أن يجحده،
~~ويجعل هذا بذاك، ويشترط التساوي، والوجه الأول أصح، وبه قطع الفوراني،
~~PageV08P302
# وذكر أن المدعى عليه يفصل الجواب أبدا، ولا يكون ذلك إقرارا بشئ مثل أن
~~يدعي عليه ألفا، فيقول: إن ادعيت عن ثمن كذا فحتى أجيب، وإن ادعيت عن جهة
~~أخرى، فلا يلزمني.
# فرع ادعت على رجل ألفا صداقا يكفيه أن يقول: لا يلزمني تسليم شئ إليها،
~~قيل للقفال: هل للقاضي أن يقول: هل هي زوجتك؟ فقال: ما للقاضي ولهذا
~~السؤال؟ لكن لو سأل، فقال: نعم، قضى عليه بمهر المثل إلا أن يقيم البينة
~~أنه نكحها بكذا، فلا يلزمه أكثر منه.
# الثالثة: إذا ادعى عقارا أو منقولا على إنسان، وقال المدعى عليه: ليس هو ms3403
~~لي، نظر، أيقتصر عليه، أم يضيفه إلى مجهول، أم إلى معلوم؟ فإن اقتصر عليه،
~~أو أضافه إلى مجهول بأن قال: هو لرجل لا أعرفه، أو أسميه، فثلاثة أوجه،
~~أحدهما: يسلم المال إلى المدعي، إذ لا مزاحم له، والثاني: تنصرف الخصومة
~~عنه، وينتزع الحاكم المال من يده، فإن أقام المدعي بينة على الاستحقاق،
~~أخذه، وإلا حفظه إلى أن يظهر مالكه، وأصحهما: لا ينصرف، ولا ينتزع المال من
~~يده، فعلى هذا إن أقر بعد ذلك لمعين، قبل، وانصرفت الخصومة إلى ذلك المعين،
~~وإلا فيقيم المدعي البينة عليه أو يحلفه، وهل يمكن من أن يعود، فيدعيه
~~لنفسه؟ وجهان. ولو قال في الجواب: نصفه لي، ولا أدري لمن النصف الآخر، ففي
~~النصف الآخر الأوجه الثلاثة، وأما إذا أضافه إلى معلوم، فالمضاف إليه
~~ضربان، أحدهما: من تتعذر مخاصمته، وتحليفه بأن قال: هو وقف على الفقراء، أو
~~على المسجد الفلاني، أو على ابني الطفل، أو هو ملك له، فالذي قطع به
~~الغزالي، والشيخ أبو الفرج أن الخصومة تنصرف عنه، ولا سبيل إلى تحليف الولي
~~ولا طفله، ولا تغني إلا البينة، قال أبو الفرج: وإذا قضى له القاضي بالبينة
~~PageV08P303
# كتب صورة الحال في السجل، ليكون الطفل على حجته إذا بلغ، وقال البغوي:
# إذا قال: هو لابني الطفل، أو وقف عليه، لم تسقط الدعوى، فإن أقام بينة
~~أخذه وإلا حلف المدعى عليه: انه لا يلزمه تسليمه إليه إذا كان هو قيم
~~الطفل.
# قلت: اختار في المحرر قول البغوي. والله أعلم.
# الضرب الثاني: من لا تتعذر مخاصمته وتحليفه، كشخص معين، وهو نوعان، حاضر
~~في البلد، وغائب، فالحاضر يراجع، فإن صدق المدعى عليه، انصرفت الخصومة
~~إليه، وإن كذبه، فأربعة أوجه الثلاثة السابقة في الاقرار، ورابعه حكاه ابن
~~الصباغ أنه يقال للمدعى عليه: ادعه لنفسك، فتكون الخصم، أو لمن يصدقك،
~~فيكون هو الخصم، فإن امتنعت، جعلناك ناكلا وحلفنا المدعي.
# النوع الثاني: الغائب، فإذا أضاف المدعي إلى غائب، ففي انصراف الخصومة
~~عنه أوجه، أصحها - وبه قال الأكثرون - ينصرف، والثاني: لا، والثالث: إن ms3404
~~قال: ليس لي، وإنما هو لفلان، فلا، فإن قلنا: لا ينصرف، نظر إن لم يكن
~~للمدعى بينة، فله تحليف المدعى عليه على أنه لا يلزمه تسليمه إليه، فإن نكل
~~حلف المدعي، وأخذ المال من يده، ثم إذا عاد الغائب، وصدق المقر، رد المال
~~عليه بلا حجة، لأن اليد له بإقرار صاحب اليد، ثم يستأنف المدعي الخصومة
~~معه، وإن أقام المدعي بينة على الحاضر، أخذ المال من يده أيضا، وهل هو قضاء
~~على الحاضر الذي تجري الخصومة معه، أم على الغائب، لأن المال بمقتضى
~~الاقرار له؟ وجهان، أصحهما: الأول، ولا يحتاج المدعي مع البينة إلى اليمين،
~~ويثبت القاضي في السجل أنه قضي له بالبينة بعد ما أقر المدعى عليه أنه
~~لفلان الغائب، ليكون الغائب على حجته، وإذا عاد، وأقام البينة، قضى له
~~لترجح جانبه باليد، وإن لم يقمها، أقر المال في يد المدعي، فإن التمس من
~~القاضي أن يزيد في السجل أن الغائب قدم، ولم يأت ببينة، أجابه إليه، وإن
~~قلنا: تنصرف الخصومة عنه، فإن لم يكن للمدعي بينة، وقف الامر إلى أن يحضر
~~الغائب، وإن كانت له بينة، قضى له بالمال، وهل هو قضاء على الغائب، ويحتاج
~~معه إلى اليمين، أم على الحاضر الذي تجري الخصومة معه، فلا يحتاج إليها؟
~~وجهان، رجح العراقيون، والروياني الثاني، ولكن الأول أقوى، وأليق بالوجه
~~المفرع عليه، PageV08P304
# واختاره الامام والغزالي، هذا كله إذا لم يقم المدعى عليه بينة أن المال
~~للغائب، فإن أقامها، نظر إن ادعى أنه وكيل من جهة الغائب، وأدبت الوكالة
~~فبينته على أن المال للغائب مسموعة مرجحة على بينة المدعي. وإن لم يثبت
~~الوكالة، فذكر الامام والغزالي فيه ثلاثة أوجه، أصحها: لا تسمع بينته، وبه
~~قال الشيخ أبو محمد، لأنه ليس بمالك ولا نائب، فعلى هذا الحكم كما لو لم
~~يقم بينة. والثاني: تسمع، والثالث: إن اقتصرت البينة على أنه لفلان الغائب،
~~لم تسمع، وإن تعرضت مع ذلك لكونه في يد المدعى عليه بعارية، أو غيرها،
~~سمعت، فإن لم يسمعها فادعى لنفسه ms3405 حقا لازما، كرهن وإجارة، وتعرضت البينة
~~لذلك، ففي السماع وجهان.
# وإذا سمعنا بينته لصرف اليمين عنه، حكم للمدعي ببينته، فإن رجع الغائب،
~~وأعاد البينة، قدمت بينته، وإن سمعناها لعلقة الإجارة والرهن، فهل تقدم هذه
~~البينة، أم بينة المدعي؟ وجهان، أصحهما: تقديم بينة المدعي، ويكون فائدة
~~بينته صرف اليمين عنه، هذا ما ذكره الامام، والغزالي، والذي يفتى به - وهو
~~المفهوم من كلام الأصحاب - أن المدعي إذا أضاف المدعى عليه إلى الغائب
~~خصومة معه، وأخرى مع الغائب، فإذا أقام البينة، انصرفت الخصومة عنه لا
~~محالة، ولا يجئ فيه الوجهان المذكوران فيما لو اقتصر على الاقرار للغائب،
~~وبنوا على انصراف الخصومة عنه أن المدعي لو أقام البينة والحالة هذه، فلا
~~بد له من اليمين مع البينة، والقضاء قضاء على غائب بلا خلاف، وهي بالإضافة
~~إلى الغائب غير مسموعة، فلا يحكم للغائب بالملك بالبينة التي أقامها الحاضر
~~على أنه للغائب فإن تعرض الشهود مع ذلك لكونه في رهن الحاضر، وإجارته،
~~فوجهان، أحدهما: تسمع هذه البينة للغائب أيضا، وترجح بينته على بينة
~~المدعي، لقوتها باليد، وأصحهما:
# لا تسمع، فعلى هذا تعمل بينة المدعي.
# فرع متى حكمنا بانصراف الخصومة عن المدعى عليه بإقراره لحاضر أو لغائب أو
~~مجهول على وجه، فهل للمدعي تحليفه؟ قولان بناء على أنه لو أقر له بعد
~~إقراره لغيره، هل يغرم القيمة، وفيه خلاف سبق في الاقرار، إن قلنا: نعم،
~~حلفه، فلعله يقر فيغرم القيمة، وإن قلنا: لا، فإن قلنا: النكول ورد اليمين،
~~PageV08P305
# كالاقرار، لم يحلفه، وإن قلنا: كالبينة حلفه، لأنه قد ينكل، فيحلف
~~المدعى، ويأخذ القيمة، وكأن العين تالفة. وهل يستر العين من المقر له وفاء
~~بتنزيله منزلة البينة؟ وإذا أوجبنا القيمة، وأخذها بإقرار المدعى عليه
~~ثانيا، أو بيمين المدعي بعد نكوله، ثم سلمت له العين ببينة، أو يمينه بعد
~~نكول المقر له، لزمه رد القيمة، لأنه أخذها للحيلولة وقد زالت.
# فرع ادعى أن هذه الدار وقف علي، وقال من هي في يده: ملك لفلان، وصدقه
~~المقر له، انتقلت الخصومة إليه، ms3406 وليس له طلب القيمة من المقر، لأنه يدعي
~~الوقف، ولا يعتاض عنه، كذا قاله البغوي. وكان لا يبعد طلب القيمة، لا الوقف
~~يضمن بالقيمة عند الاتلاف والحيلولة في الحال كالاتلاف. ولو رجع الغائب
~~وكذب المدعى عليه في إقراره، فالحكم كما سبق فيمن أضاف إلى جاحد، فكذبه،
~~ولو أقام المقر له الحاضر، أو الغائب بعد الرجوع بينة على الملك، لم يكن
~~للمدعي تحليف المقر، ليغرمه، لأن الملك استقر بالبينة، وخرج الاقرار عن
~~تكون الحيلولة به.
# المسألة الرابعة: اشترى ثوبا وعبدا من رجل، فادعاه آخر، أن تكون الحيلولة
~~به نظر إن ساعده المشتري، وأقر له بما ادعاه، لم يكن له أن يرجع بالثمن على
~~بائعة، وإن استحلف، فنكل، فحلف المدعي، وأخذ المال، قال الشيخ أبو علي: ليس
~~له الرجوع بالثمن أيضا بلا خلاف، لتقصيره بالنكول وحلف المدعي بعد نكوله
~~كإقراره ويجوز أن يفرض في هذا الخلاف بناء على أنه كالبينة.
# قلت: هذا ضعيف أو باطل، لأن المذهب أنه إنما يكون كالبينة في حق
~~المتنازعين دون غيرهما، وكذا نقل الشيخ أبو علي تحرير المذهب الاتفاق على
~~عدم الرجوع. والله أعلم. PageV08P306
# وإن أثبت المدعي الاستحقاق بالبينة، وأخذ المال، نظر إن لم يصرح في
~~منازعته للمدعى بأنه كان ملكا لبائعي، ولا بأنه ملكي بأن قامت البينة - وهو
~~ساكت -، فله الرجوع بالثمن قطعا، وإن صرح بذلك، فوجهان، أحدهما:
# لا يرجع، لأن المدعي ظالم باعترافه، وأصحهما الرجوع مهما قال ذلك على وجه
~~الخصومة، أو اعتمد ظاهر اليد، ثم بان خلاف ذلك بالبينة، ويجري الوجهان فيما
~~لو قال في الابتداء: بعني هذه الدار، فإنها ملكك، ثم قامت بينة بالاستحقاق،
~~ولا يجريان فيما لو كان الموجود مجرد الشراء، وإن كان الشراء إقرارا للبائع
~~بالملك، وفرقوا بأن ذلك إقرار تضمنه الشراء، فبطل ببطلان المبايعة والاقرار
~~المستقل بخلافه ولو اشترى عبدا في الظاهر، فقال: أنا حر الأصل، فقد سبق أن
~~القول قوله، وأن على المشتري البينة على رقه، أو على إقراره بالرق له، أو
~~للذي باعه إياه، فإذا حلف حكم بحريته ms3407 في الظاهر، ثم أطلق ابن الحداد أنه لا
~~يرجع المشتري على البائع بالثمن، وفصل أكثرهم، فقالوا: إن لم يصرح في
~~منازعته بأنه رقيق، رجع، وإن صرح، فعلى الوجهين.
# فروع من كلام القاضي أبي سعد الهروي: أقر المشتري للمدعي بالملك، ثم أراد
~~إقامة البينة على أنه للمدعي، ليرجع بالثمن على البائع، لم يمكن، لأنه يثبت
~~الملك لغيره بلا وكالة ولا نيابة، كيف والمدعي لو أراد إقامة البينة -
~~والحالة هذه - لم يلتفت إليه لاستغنائه عن البينة بالاقرار، وله تحليف
~~البائع، لأنه ربما أقر، فيرجع عليه، فإن نكل، فهل يحلف المشتري يمين الرد،
~~إن قلنا: النكول واليمين كالاقرار، فنعم، وإن قلنا: كالبينة، فلا. ولو ادعى
~~المسترق المبيع أنه حر الأصل، أو اعترف به المشتري، ثم أراد المشتري إقامة
~~البينة أنه حر الأصل، مكن، لأن الحرية حق الله تعالى، ولكل أحد إثباتها،
~~وإذا ثبتت، ثبت الرجوع، ولا يكفي في الرجوع بينة بمطلق الحرية، لاحتمال أن
~~المشتري هو الذي أعتقه. ولو أقام المشتري بعد ما أقر للمدعي بينة على إقرار
~~البائع بأن المال للمدعي قبلت، وثبت الرجوع، لأنه إذا بان إقرار البائع من
~~قبل، لغا إقرار PageV08P307
# المشتري، ولو أقام مدعي الاستحقاق البينة، وأخذ العين، ثم قامت بينة بأن
~~البائع كان اشتراها من هذا المدعي سمعت، يرد الحكم الأول، وتكون العين
~~للمشتري بالمبايعة السابقة.
# فصل جارية في يد رجل ادعى رجل أنها له، فأنكر صاحب اليد، فأقام المدعي
~~بينة، أو حلف بعد نكول المدعى عليه، وحكم له بها فأخذها، فوطئها، ثم قال:
~~كذبت في دعواي ويميني، والجارية لمن كانت في يده، لزمه ردها ومهرها، وأرش
~~نقصها إن نقصت، ولا يقبل قوله: إنها كانت زانية، لأنها تنكر ما يقول. وإن
~~أولدها، ثم كذب نفسه، لم يقبل قوله في إبطال حرية الولد والاستيلاد، لأن
~~إقراره لا يلزم غيره، ولكن عليه قيمة الولد والأم مع المهر، وليس له وطؤها
~~بعد ذلك إلا أن يشتريها منه، فإن مات، عتقت وولاؤها موقوف، فإن وافقته
~~الجارية في الرجوع، لم يبطل الاستيلاد على ms3408 الأصح، ولو أن صاحب اليد أنكر
~~وحلف، فأولد الجارية، ثم عاد، وقال: كنت مبطلا في الانكار والجارية المدعي،
~~فالكلام في المهر، وقيمة الولد، والجارية، والاستيلاد على ما سبق في طرف
~~المدعي.
# المسألة الخامسة: ما يقبل إقرار العبد فيه، كالحد، والقصاص، فالدعوى فيه
~~يكون على العبد، والجواب بطلب منه، وما لا يقبل إقراره فيه وهو الأرش،
~~وضمان الأموال، فالدعوى فيه تتوجه على السيد، لأن الرقبة التي تتعلق بها حق
~~للسيد ولو وجهت الدعوى على العبد، فوجهان، أحدهما - وهو اختيار الإمام
~~والغزالي - المنع، لأن إقراره به غير مقبول، فعلى هذا هل للمدعي تحليفه؟
~~يبنى على أن الأروش المتعلقة بالرقبة هل تتعلق بالذمة أيضا؟ وفيه قولان
~~سيأتيان في كتاب العتق إن شاء الله تعالى، فإن قلنا: نعم، فلا طلبة في
~~الحال، ولا إلزام، وإنما هو شئ يتوقع فيما بعد، كالدين المؤجل، ويجئ الخلاف
~~السابق في سماع الدعوى بالدين المؤجل، فإن سمعناها، فله تحليف العبد، فإن
~~نكل، وحلف المدعي PageV08P308
# اليمين المردودة، لم يكن له التعلق بالرقبة، لأن اليمين المردودة وإن
~~جعلت كالبينة، فلا تؤثر إلا في حق المتداعيين، والرقبة حق السيد. وقيل: له
~~التعلق بالرقبة إن جعلناها كالبينة، والوجه الثاني وهو المقطوع به في
~~التهذيب في باب مداينة العبيد: أن الدعوى مسموعة على العبد إن كان للمدعي
~~بينة، وكذا إن لم تكن بينة، وقلنا: اليمين المردودة كالبينة، وإن قلنا:
~~كالاقرار فلا، وفي كل واحد من الوجهين إشكال، والمتوجه أن يقال: تسمع
~~الدعوى عليه لاثبات الأرش في ذمته تفريعا على الأصلين المذكورين، ولا تسمع
~~الدعوى، والبينة عليه لتعلقه بالرقبة.
# المسألة السادسة: من ادعى على رجل عينا، أو دينا ولم يحلفه، وطلب كفيلا
~~منه ليأتي بالبينة، لم يلزمه إعطاء كفيل، وإن اعتاد القضاة خلافه، هذا هو
~~المعروف للأصحاب، وقال بعض المتأخرين: الامر فيه إلى رأي الحاكم، وإن أقام
~~شاهدين، وطلب كفيلا إلى أن يعدلا، فالصحيح أنه يطالب به فإن امتنع، حبس
~~لامتناعه لا لثبوت الحق، وقال القفال: لا يلزمه إعطاء الكفيل، لكن للحاكم
~~أن يطالبه إذا ms3409 رأى اجتهاده إليه، وخاف هربه، وقد سبق في الضمان قول إن
~~كفالة البدن باطلة، وبالله التوفيق.
# الباب الثالث في اليمين فيه أطراف:
# الأول في نفس الحلف، وصيغ الايمان مستوفاة في موضعها، والمقصود الآن بيان
~~قاعدتين إحداهما: أن للتغليظ مدخلا في الايمان المشروعة في الدعاوي مبالغة
~~في الزجر وفيه مسائل: الأولى التغليظ يقع بوجوده، أحدها التغليظ اللفظي،
~~وهو ضربان، أحدهما: التعديد، وهو مخصوص باللعان والقسامة، وواجب فيهما،
~~الثاني: زيادة الأسماء والصفات، بأن يقول: والله الذي لا إله إلا هو عالم
~~الغيب والشهادة، الرحمن الرحيم، الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية، أو
~~والله الطالب الغالب، المدرك، المهلك، الذي يعلم السر وأخفى، وهذا الضرب
~~مستحب، فلو اقتصر على: الله كفى، واستحب الشافعي رحمه الله أن يقرأ
~~PageV08P309
# على الحالف * (إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا) * الآية
~~وأن يحضر المصحف، ويوضع في حجر الحالف، وذكر بعضهم أنه يحلف قائما زيادة في
~~التغليظ. والوجه الثاني: التغلظ بالمكان، والثالث: التغليظ بالزمان، وهما
~~مفصلان في كتاب اللعان. وهل التغليظ بالمكان مستحب، أم واجب لا يعتد بالحلف
~~في غيره قولان، أظهرهما: الأول، وقيل: مستحب قطعا، والتغليظ بالزمان مستحب،
~~وقيل كالمكان، ورأي الامام طرد الخلاف في الضرب الثاني من التغليظ اللفظي،
~~ومن وجوه التغليظ المذكورة في اللعان التغليظ بحضور جمع، ولم يذكروه هنا،
~~ويشبه أن يقال: الايمان المتعلقة بإثبات حد، أو دفعه يكون التغليظ فيها
~~بالجمع، كما هو في اللعان.
# قلت: الصواب القطع بأنه لا يعتبر هنا. والله أعلم.
# ثم التغليظ هل يتوقف على طلب الخصم، أم يغلظ القاضي وإن لم يطلب الخصم؟
~~وجهان، أصحهما: الثاني، حكاه ابن كج، ويشبه أن يجريا، سواء قلنا بالاستحباب
~~أو بالايجاب.
# المسألة الثانية: يجري التغليظ في دعوى الدم والنكاح، والطلاق والرجعة،
~~والايلاء واللعان، والعتق والحد، والولاء والوكالة والوصاية، وكل ما ليس
~~بمال، ويقصد منه المال حتى يجري في الولادة والرضاع، وعيوب النساء، وليس
~~قبول شهادة النساء فيها منفردات لقلة خطرها، بل لأن الرجال لا يطلعون عليها
~~غالبا، وتوقف الامام في ms3410 الوكالة، وأما الأموال فيجري التغليظ في كثيرها وهو
~~نصاب الزكاة عشرون دينارا أو مائتا درهم، وأما قليلها وهو ما دون ذلك، فلا
~~تغليظ فيه إلا PageV08P310
# أن يرى القاضي التغليظ لجرأة الحالف، فله التغليظ. وعن ابن القطان وجه
~~غريب أن المال الواجب بجناية عمدا وخطأ يغلظ فيه وإن قل.
# الثالثة: ما جرى فيه التغليظ يستوي فيه يمين المدعى عليه، واليمين
~~المردودة، واليمين مع الشاهد، وقد يقتضي الحال تغليظ اليمين من أحد الطرفين
~~دون الآخر مثل ان ادعى عبد على سيده عتقا، أو كتابة فأنكر السيد، فإن بلغت
~~قيمته نصابا، غلظ عليه، وإلا فلا، فإن نكل، غلظ على العبد بكل حال، والوقف
~~من جانب المدعى عليه لا تغليظ فيه إلا إذا بلغ نصابا، وكذا من جانب المدعي
~~إن أثبتناه بشاهد ويمين، وإن لم نثبته بهما، غلظ كالعتق، وفي وجه ما غلظ من
~~طرف غلظ من الآخر، والصحيح الأول، وإذا ادعى الزوج الخلع على مال، وأنكرته
~~حصلت البينونة بقوله، وتصدق الزوجة في إنكار المال بيمينها، وينظر في
~~التغليظ إلى قلة المال وكثرته، فإن ردت اليمين، وحلف الزوج، فكذلك، لأن
~~مقصوده المال، وإن ادعت هي الخلع، وأنكر، غلظ عليه، لا مقصوده استدامة
~~النكاح، وإن نكل، فحلفت غلظ، لأن مقصودها الفراق.
# الرابعة: من به مرض أو زمانة، لا يغلظ عليه في المكان لعذره، وكذا
~~الحائض، إذ لا يمكنها اللبث في المسجد، والمرأة المخدرة في إحضارها مجلس
~~الحكم خلاف سبق، فإن أحضرت، فكالرجل في التغليظ، وإن قلنا: لا تحضر، بل
~~يبعث القاضي من يحكم بينها وبين خصمها، فإن اقتضى الحال تحليفها، فهل يغلظ
~~عليها بالمكان، وتكلف حضور الجامع أم لا؟ وجهان، أصحهما: نعم، وبه أجاب
~~الشيخ أبو حامد، ومتابعوه والغزالي. PageV08P311
# فرع من توجهت عليه يمين مغلظة، وكان حلف بالطلاق أن لا يحلف يمينا مغلظة،
~~فإن قلنا: التغليظ واجب، غلظ ويحنث، وإن امتنع، جعل ناكلا، وإن قلنا:
~~مستحب، لم يغلظ. عليه إتلاف ثوب قيمته عشرة، فإن قال في الجواب: ما أتلفت،
~~يحلف.
# القاعدة الثانية: يشترط كون اليمين ms3411 مطابقة للانكار، فإن ادعى كذلك، وإن
~~قال: لا يلزمني شئ، حلف كذلك، ويشترط وقوعها بعد تحليف القاضي، فلو حلف
~~قبله، لم يعتد به، فلو قال الحاكم في تحليفه: قل: بالله، فقال: بالرحمن، لم
~~يكن مجيبا، وكان نكولا. ولو قال: قل: بالله، فقال: والله، أو تالله، فهل هو
~~نكول كالصورة الأولى أم لا، لأنه حلف بالاسم الذي حلفه به؟ وجهان، ويجريان
~~فيهما لو غلظ عليه باللفظ، فامتنع، واقتصر على قوله: والله، وفيما لو أراد
~~التغليظ بالزمان والمكان فامتنع، فقال القفال في امتناعه من التغليظ
~~اللفظي:
# الأصح أنه نأكل، لأنه ليس له رد اجتهاد القاضي، وقطع بعضهم بأنه نأكل في
~~الامتناع من المكاني والزماني دون اللفظي.
# الطرف الثاني: في كيفية الحلف، فإن حلف على فعل نفسه، حلف على البت، سواء
~~كان يثبته أم ينفيه، لأنه يعلم حال نفسه، وإن حلف على فعل غيره، فإن حلف
~~على إثباته، حلف على البت، وإن حلف على نفيه، حلف انه لا يعلمه، وقد يختصر،
~~فيقال: اليمين على البت إلا إذا حلف على نفي فعل غيره، فإذا ادعي عليه مال،
~~فأنكر حلف على البت، وإن حلف على نفيه، PageV08P312
# حلف على البت، فإن ادعى إبراء أو قضاء، وأنكر المدعي، حلف على البت، ولو
~~ادعى على وارث على رجل أن لمورثي عليك كذا، فقال المدعى عليه: أبرأني، أو
~~قضيته، حلف المدعي على نفي العلم بإبراء المورث وقبضه، ولو كان في يده دار،
~~فقال رجل: غصبها مني أبوك أو بائعك، فأنكر، حلف على نفي العلم لغصبه، ولو
~~ادعى رجل وارث الميت دينا على الميت، لم يكف ذكر الدين ووصفه، بل يذكر مع
~~ذلك موت من عليه، وأنه حصل في يده من التركة ما يفي بجميعه أو ببعضه، وأن
~~يعلم دينه على مورثه، وهكذا كل ما يحلف المنكر فيه على العلم يشترط في
~~الدعوى عليه التعرض للعلم، فيقول: غصب مني مورثك كذا، وأنت تعلم أنه غصبه،
~~ثم إذا تعرض لجميع ذلك، فإن أنكر الوارث الدين، حلف على نفي العلم، فإن
~~نكل، ms3412 حلف المدعي على البت، وإن أنكر موت من عليه، فهل يحلف على نفي العلم،
~~أم على البت، لأن الظاهر اطلاعه عليه، أم يفرق بين تعهده حاضرا، أم غائبا؟
~~فيه أوجه، أصحها: الأول، وإن أنكر حصول التركة عنده، حلف على البت، وإن
~~أنكر الدين، وحصول التركة معا وأراد أن يحلف على نفي التركة وحده، وأراد
~~المدعي تحليفه على نفي التركة، ونفي العلم بالدين جميعا، حلف عليهما، لأن
~~له غرضا في إثبات الدين، فلعله يظفر بوديعة للميت أو دين فيأخذ منه حقه.
~~ولو ادعى على رجل أن عبدك جنى علي بما يوجب كذا، وأنكر فهل يحلف على نفي
~~العلم أم على البت؟ وجهان، أصحهما: الثاني، PageV08P313
# لأن عبده ماله، وفعله كفعله، ولذلك سمعت الدعوى عليه، ولو ادعى أن بهيمتك
~~أتلفت لي زرعا أو غيره حيث يجب الضمان، فأنكر، حلف على البت، لأنه لا ذمة
~~لها، والمالك لا يضمن بفعل البهيمة، بل بتقصيره في حفظها وهو أمر يتعلق
~~بالحالف، ولو نصب البائع وكيلا، ليقبض الثمن، ويسلم المبيع، فقال له
~~المشتري: إن موكلك أذن في تسليم المبيع، وترك حق الجنس، وأنت تعلم، فهل
~~يحلف على البت، أم على نفي العلم؟ قولان اختيار أبي زيد البت، لأنه يثبت
~~لنفسه استحقاق اليد على المبيع.
# قلت: نفي العلم أقوى. والله أعلم.
# ولو طلب البائع تسليم المبيع، فادعى حدوث عجز عنه، وقال للمشتري:
# أنت عالم به، فأنكر، حلف على البت، لأنه يستبقي بيمينه وجوب تسليم المبيع
~~إليه، ولو مات عن ابن في الظاهر، فقال آخر: أنا أخوك والميراث بيننا،
~~فأنكر، حلف على البت، لأن الأخوة رابطة بينهما، فهو حالف في نفسه، هكذا ذكر
~~الصورتين ابن القاص، ونازعه آخرون، وقالوا: يحلف على نفي العلم.
# قلت: نفي العلم هو الصحيح. والله أعلم.
# فرع ما حلف فيه على البت لا يشترط لجوازه اليقين، بل يجوز البت بناء على
~~ظن مؤكد يحصل من خطه أو خط أبيه، أو نكول خصمه.
# فرع لو استحلفه القاضي على البت حيث يكون اليمين بنفي العلم، فقد مال ms3413 عن
~~العدل. PageV08P314
# فرع النظر في اليمين إلى نية القاضي المستحلف وعقيدته، وأما النية
~~والتورية والتأويل على خلاف قصد القاضي لا يغني، ولا يدفع إثم اليمين
~~الفاجرة، ولو استثنى، أو وصل باللفظ شرطا بقلبه ونيته أو بلسانه، ولم يسمعه
~~الحاكم، فكذلك، وإن سمعه، عزره، وأعاد اليمين عليه، وإن وصله بكلام، لم
~~يفهمه القاضي منعه منه، وأعاد اليمين عليه، فإن قال: كنت أذكر الله تعالى
~~قيل له: ليس هذا وقته، وأما العقيدة، فإذا ادعى حنفي على شافعي شفعة الجار،
~~والقاضي يرى إثباتها، وأنكر المدعى عليه، فليس له أن يحلف عملا باعتقاده،
~~بل عليه اتباع القاضي، ويلزمه في الظاهر ما ألزمه القاضي، وهل يلزمه في
~~الباطن؟ وجهان، الصحيح باتفاقهم: نعم، والثاني: لا، وعن صاحب التقريب أن
~~القضاء في المجتهد فيه ينفذ في حق المقلد ظاهرا وباطنا، ولا ينفذ في حق
~~المجتهد باطنا، فلو حلفه المجتهد على حسب اجتهاده لم يأثم. PageV08P315
# قلت: هذا إذا حلفه القاضي أو نائبه، أما إذا حلف الانسان ابتداء، أو حلفه
~~غير القاضي من قاهر، أو خصم، أو غيرهما، فالاعتبار بنية الحالف بلا خلاف،
~~وينفعه التورية قطعا، سواء حلف بالله تعالى، أو بطلاق وعتاق وغيرهما صرح به
~~الماوردي، ونقله ابن الصباغ عن الأصحاب ذكراه في كتاب الطلاق. والله أعلم.
# الطرف الثالث: في الحالف، وهو كل من يتوجه عليه دعوى صحيحة، وقيل:
# كل من توجهت عليه دعوى لو أقر لمطلوبها ألزم به، فإذا أنكر، حلف عليه،
~~وقبل منه، ويستثنى عن هذا الضبط صور، فنذكرها مع ما يدخل فيه ويخرج منه،
~~إحداها: يجزئ التحليف في النكاح والطلاق والرجعة والفيأة، وفي الايلاء، وفي
~~العتق والاستيلاد، والولاء، والنسب، ولا تسمع دعوى في حدود الله تعالى، ولا
~~يطلب الجواب، لأنها ليست حقا للمدعي، فإن تعلق به حق آدمي، بأن قذفه، فطلب
~~حد القذف، فقال القاذف: حلفوه انه لم يزن فالأصح أنه يحلف، كما سبق في
~~المسألة الثالثة من الباب الأول، فإن حلف، أقيم على القاذف، وإن نكل، وحلف
~~القاذف، سقط حد القذف، ولا يثبت بحلفه ms3414 حد الزنى على المقذوف ولو ادعى سرقة
~~ماله، سمعت دعواه للمال، وحلف المدعى عليه، فإن نكل، حلف المدعي، واستحق
~~المال، ولا يقطع المدعى عليه، لأن حدود الله تعالى لا تثبت باليمين
~~المردودة، وإذا أقر بما يوجب حدا، وادعى شبهة بأن وطئ جارية أبيه، وقال:
~~ظننتها تحل لي، وهو ممن يجوز أن يشتبه عليه مثله، حلف وسقط بحلفه الحد،
~~ولزم المهر، وتسمع الدعوى. ويجري التحليف في القصاص وحد القذف، وكذا في
~~الشتم، والضرب الموجبين للتعزير. PageV08P316
# الثانية: ادعى على القاضي أنه ظلمه في الحكم، أو على الشاهد أنه تعمد
~~الكذب أو الغلط، أو ادعى عليه ما يسقط شهادته، لم يحلفا، لارتفاع منصبهما
~~عن التحليف، وقد سبق هذا في الباب الأول، وفي أول أدب القضاء، ولو ادعى على
~~المعزول أنه حكم أيام قضائه عليه ظلما، وأنكر، فقد سبق وجهان في أنه يحلف
~~أم يصدق بلا يمين وهو الأصح، هذا في دعوى تتعلق بالحكم، وأما ما لا يتعلق
~~بالحكم، كدعوى مال وغيره، فهو كسائر الناس في الخصومات الشرعية يحكم فيها
~~بينه وبين المدعي خليفته، أو قاض آخر.
# الثالثة: الصبي إذا ادعى البلوغ بالاحتلام في وقت الامكان، صدق بلا يمين،
~~كما سبق في الاقرار، ومن ادعى عليه بشئ، فقال: أنا صبي بعد وهو محتمل، لم
~~يحلف، وتوقف الخصومة حتى يبلغ، وإن وقع في السبي من أنبت، وقال: استنبت
~~الشعر بالعلاج، وأنا غير بالغ، بني على القولين السابقين في الحجر أن إنبات
~~العانة نفس البلوغ أم علامته، إن قلنا بالأول، فلا حاصل لكلامه، وإن قلنا
~~بالثاني وهو الأظهر فالمنصوص المعروف في المذهب أنه يحلف وهو مشكل من جهة
~~أنه يدعي الصبي، وتحليف من يدعى الصبي لا وجه له، كما سبق في الاقرار، فقال
~~ابن القطان والقفال: هذا التحليف احتياط واستظهار، ومقتضى كلام الجمهور أنه
~~واجب، وصرح به الروياني، ونفى الخلاف فيه، واعتمدوا في تحليفه الانبات،
~~وقالوا: كيف نتر ك الدليل الظاهر بزعم مجرد؟ فإذا حلف، ألحق بالصبيان، وحقن
~~دمه، وإن نكل، فالمنصوص أنه يقتل، والثاني: يخلى، ms3415 والثالث: يحبس حتى يحلف
~~أو يقر، والرابع: يحبس حتى يتحقق بلوغه، ثم يحلف على ما ادعاه من
~~الاستعجال، فإن لم يحلف قتلناه.
# الرابعة: ادعى رجل دينا على ميت، أو أنه أوصى له بشئ، وللميت وصي في قضاء
~~دينه، وتنفيذ وصاياه، فأنكر، فإن كان للمدعي بينة، حكم بها، وإن لم يكن
~~وأراد تحليف الوصي على نفي العلم، لم يمكن، لأن مقصود التحليف أن يقر،
~~والوصي لا يقبل إقراره بالدين والوصية، فلا معنى لتحليفه، فلو كان وارثا،
~~PageV08P317
# حلف بحق الوراثة وقيم القاضي كالوصي.
# فرع على إنسان حق لرجل، فطلبه به رجل، وزعم أنه وكيل المستحق، ولم يقم
~~بينة، وأراد تحليفه على نفي العلم بالوكالة، لم يكن له، لأنه لو اعترف
~~بالوكالة، لم يلزمه تسليم الحق، هذا هو المذهب، وسبق في الوكالة وجه أنه
~~يلزمه التسليم، وعلى هذا له تحليفه، وان له تحليفه، وإن لم يلزمه التسليم
~~باعترافه إذا قلنا: اليمين المردودة كالبينة.
# فرع هل للوكيل بالخصومة إقامة بينة على وكالته من غير حضور الخصم؟
# وجهان، حكاهما الامام عن القاضي حسين اشتراطه، وغيره منعه، وقد سبق في
~~الوكالة أن الامام حكى عن القاضي حسين أنه إذا كان الخصم غائبا، نصب الحاكم
~~مسخرا عنه، كان المراد هنا إذا كان حاضرا في البلد، وهناك إذا كان غائبا،
~~والأصح سماع البينة من غير حاجة إلى حضوره، ولا إلى نصب مسخر، ولو وكل
~~بالخصومة في مجلس الحكم، استغنى عن حجة يقيمها إن كان الخصم حاضرا فإن لم
~~يكن، فيبنى على أن القاضي هل يقضي بعلمه؟
# الطرف الرابع: فائدة اليمين وحكمها، وهو انقطاع الخصومة، والمطالبة في
~~الحال، لا سقوط الحق وبراءة الذمة، فلو أقام المدعي بينة بعد حلف المدعى
~~عليه، سمعت، وقضى بها، وكذا لو ردت اليمين على المدعي، فنكل، ثم أقام بينة،
~~وهذا إذا لم يتعرض وقت التحليف للبينة، فإن كان قال حينئذ: لا بينة لي
~~حاضرة ولا غائبة، فهذه الصورة ذكرناها في الطرف الثاني من الباب الثاني من
~~أدب القضاء مضمومة، إلى ما لو اقتصر على ms3416 قوله: لا بينة لي، وفيهما خلاف،
~~والأصح السماع أيضا، وذكرنا هناك أنه لو قال: لا بينة لي حاضرة، ثم أقام
~~بينة سمعت، فلعلها حضرت، وأنه لو قال: لي بينة ولا أقيمها، بل أردت يمينه،
~~أجابه القاضي، وحلف المدعى عليه، هذا هو الأصح. وفي فتاوى القفال أنه لا
~~يجيبه، بل يقول: أحضر البينة. PageV08P318
# فرع أقام المدعي بدعواه شهودا، ثم قال: كذب شهودي، أو شهدوا مبطلين، فلا
~~شك في سقوط بينته، وامتناع الحكم، وفي بطلان دعواه وجهان، أحدهما: يبطل،
~~كما لو كذب نفسه، فليس له أن يقيم بعد ذلك بينة أخرى، وأصحهما: لا، لاحتمال
~~كونه محقا في دعواه والشهود مبطلين لشهادتهم بما لا يعلمون، وفي مثل هذا
~~قال الله تعالى: * (والله يعلم إنك لرسوله، والله يشهد إن المنافقين
~~لكاذبون) * وبني على الوجهين ما لو أقام المدعي شهودا، فزعم المدعى عليه أن
~~المدعي أقر بأن شهوده كذبة، وأقام عليه شاهدا، وأراد أن يحلف معه هل يمكن،
~~ويحكم بشاهده ويمينه، إن قلنا: هذا الاقرار لا يبطل أصل الدعوى، فلا، لأن
~~المقصود حينئذ الطعن في الشهود، وإخراج شهادتهم عن أن يحكم بها، وجرح
~~الشهود، والطعن فيهم لا يثبت بشاهد ويمين، وإن كانت الشهادة بمال، وإن
~~قلنا: يبطلها، مكن، لأن المقصود حينئذ إسقاط الدعوى بالمال، فهو كادعاء
~~الابراء بشاهد ويمين.
# فروع في فتاوى القفال وغيره: أقام شاهدين في حادثة، وكانا استباعا الدار
~~منه، بطلت شهادتهما، ولو أقام شاهدين بأن هذه الدار ملكه، وأقام المشهود
~~عليه شاهدين بأن شاهدي المدعي قالا: لا شهادة لنا في ذلك سألهما الحاكم متى
~~قال ذلك شاهدي المدعي؟ فإن قالا: قالاه أمس، أو من شهر، لم تندفع شهادتهما
~~بذلك، لأنهما قد لا يكونان شاهدين، ثم يصيران. وإن قالا: قالا حين تصديا
~~لإقامة الشهادة، اندفعت شهادتهما. ولو أقام المشهود عليه بشاهدين
~~PageV08P319
# أن المدعي، أقر بأن شاهديه شربا الخمر وقت كذا، فإن طالت المدة بينه وبين
~~أداء الشهادة، لم يقتض ذلك رد الشهادة، وإن قصرت، ردت شهادتهما، وإن شهدا
~~أنه أقر بأنهما شربا الخمر ms3417 من غير تعيين وقت، سئل المدعي عن وقته، وحكم بما
~~يقتضيه تعيينه، ولو أقام المدعي بينة، ثم قال للقاضي: لا تحكم بشئ حتى
~~تحلفه، بطلت بينته، لأنه كالمعترف بأنها مما لا يجوز الحكم بها.
# قلت: هذا مشكل، فقد يقصد تحليفه ليقيم البينة، ويظهر إقدامه على يمين
~~فاجرة، أو غير ذلك من المقاصد التي لا تقتضي قدحا في البينة، فينبغي أن لا
~~تبطل البينة. والله أعلم.
# فصل إذا طلب المدعي يمين المدعى عليه عند الحاكم، فقال للحاكم:
# قد حلفني مرة على هذا بطلبه، فليس له تحليفي، فإن حفظ القاضي ما قاله، لم
~~يحلفه ومنع المدعي مما طلب، وإن لم يحفظه، حلفه، ولا ينفعه إقامة البينة
~~عليه، لما سبق أن القاضي متى تذكر حكمه أمضاه، وإلا فلا يعتمد بينة، وعن
~~ابن القاص جواز سماع البينة فيه، حكاه الهروي ومقتضاه الطرد في كل باب، وإن
~~قال:
# حلفني عند قاض آخر وأطلق، وأراد تحليفه على ذلك، فوجهان، قال ابن القاص
~~بالمنع، إذ لا يؤمن أن يدعي المدعي أنه حلفه على أنه ما حلفه، وهكذا فيدور
~~الامر، ولا ينفصل، وأصحهما، وبه قطع البغوي وغيره يمكن منه، لأنه محتمل غير
~~مستبعد، ولا يسمع مثل ذلك من المدعي، لئلا يتسلسل، فعلى هذا إن كانت له
~~PageV08P320
# بينة أقامها وتخلص عن الخصومة، وإن استمهل ليقيم، فقياس البينات الدوافع
~~أن يمهل ثلاثة أيام، وعن القاضي حسين أنه لا يمهل أكثر من يوم، وإن لم يكن
~~بينة، حلف المدعي أنه ما جلفه، ثم يطلب المال، فإن نكل، حلف المدعى عليه،
~~وسقطت الدعوى. فلو أراد أن يحلف يمين الأصل لا يمين التحليف المردودة عليه،
~~قال البغوي: ليس له ذلك إلا بعد استئناف الدعوى، لأنها الآن في دعوى أخرى.
# ولو قال المدعي فجواب المدعى عليه: حلفني مرة على أني ما حلفته، وأراد
~~تحليفه، لم يجب، لأنه يؤدي إلى ما لا يتناهى، ولو ادعى مالا على رجل، فأنكر
~~وحلف، ثم قال المدعي بعد أيام: حلفت يومئذ، لأنك كنت معسرا لا يلزمك تسليم
~~شئ إلي ms3418 وقد أيسرت الآن فهل يسمع لامكانه، أم لا لئلا يتسلسل؟
# وجهان.
# قلت: الأصح أنه يسمع إلا إذا تكرر. والله أعلم.
# فرع إنما يحلف المدعى عليه إذا طلب المدعي يمينه، فإن لم يطلب، ولم يقلع
~~عن المخاصمة، لم يحلفه القاضي، ولو حلف لم يعتد بتلك اليمين وقال القفال
~~الشاشي: لا يتوقف التحليف على طلبه، والصحيح الأول، ولو امتنع من تحليفه
~~بالدعوى السابقة، جاز، لأنه لم يسقط حقه من اليمين، فإن قال:
# أبرأتك عن اليمين، سقط حقه من اليمين في هذه الدعوى، وله استئناف الدعوى
~~PageV08P321
# وتحليفه.
# الباب الرابع في النكول إذا أنكر المدعى عليه، واستحلف، فنكل عن اليمين،
~~لم يقض عليه بالنكول، بل ترد على المدعي، فإن حلف قضى له، فإن لم يعرف
~~المدعى ، تحول اليمين إليه بنكول المدعى عليه عرف القاضي، وبين أنه إن حلف
~~استحق، وإنما يحصل النكول بأن يعرض القاضي اليمين عليه، فيمتنع، وفسر العرض
~~بأن يقول: قل والله، والامتناع بأن يقول: لا أحلف، أو أنا نأكل، قال
~~الامام: قوله:
# قل: والله ليس أمرا جازما، وإنما المراد بيان وقت اليمين المعتمد بها على
~~المدعي، ولو قال: أتحلف بالله، وقال: لا، فليس بنكول، ولو بدر حين سمع هذه
~~الكلمة وحلف، لم يعتد بيمينه، لأنه استنجاز لا استحلاف. ولو قال له احلف،
~~فقال: لا أحلف، قال البغوي: ليس بنكول، وقال الامام: نكول وهو أوضح، ولا
~~فرق بين قوله: قل: بالله، وقوله: أحلف بالله، ولو استحلف، فلم يحلف، ولا
~~تلفظ بأنه نأكل أو ممتنع، فسكوته نكول، كما أن السكوت عن الجواب في
~~الابتداء يجعل كالانكار، ثم ذكر الامام وغيره أنه إن صرح بالنكول، لم يشترط
~~حكم القاضي بأنه نأكل، وإن سكت حكم القاضي بأنه نأكل ليرتب عليه رد اليمين،
~~وقول القاضي للمدعي: احلف نازل منزلة قوله: حكمت بأن المدعى عليه نأكل،
~~وإنما يحكم بأنه نأكل بالسكوت إذا لم يظهر كون السكوت لدهشة وغباوة
~~ونحوهما، ويستحب للقاضي أن يعرض اليمين على المدعى عليه ثلاث مرات،
~~والاستحباب فيما إذا سكت أكثر منه فيما إذا ms3419 صرح بالنكول، ولو تفرس فيه
~~سلامة جانب، شرح له حكم النكول، وإن لم يشرح، وحكم بأنه نأكل، وقال المدعى
~~عليه: لم أعرف النكول، ففي نفوذ الحكم احتمالان للامام أصحهما النفوذ. وكان
~~من حقه أن يسأل ويعرف قبل أن ينكل، ولو أراد المدعى عليه بعد الامتناع أن
~~يعود، فيحلف، نظر PageV08P322
# إن كان ذلك بعد أن حكم القاضي بأنه نأكل، أو قال للمدعي: احلف، لم يكن له
~~الحلف، وإن أقبل عليه ليحلفه، ولم يقبل بعد ما حلف، فهل هو كما لو قال:
# احلف؟ وجهان، وإن لم يجر شئ من ذلك، فله الحلف حتى لو هرب المدعى عليه
~~قبل أن يحكم القاضي بأنه نأكل، وقبل أن يعرض اليمين على المدعي، لم يكن
~~للمدعى أن يحلف اليمين المردودة، وكان للمدعى عليه أن يحلف إذا عاد، هكذا
~~أطلق البغوي وغيره، ومقتضاه التسوية بين التصريح بالنكول، وبين السكوت حتى
~~لا يمتنع من العود إلى اليمين في الحالين إلا بعد الحكم بالنكول، أو بعد
~~عرض اليمين على المدعي، وفي التصريح احتمال، وحيث منعناه العود إلى الحلف،
~~فذلك إذا لم يرض به المدعي، فإن رضي، فله العود إليه على الأصح، لأن الحق
~~لا يعدوهما، فلو رضي بأن يحلف المدعى عليه والحالة هذه، فلم يحلف، لم يكن
~~للمدعي أن يعود إلى يمين، الرد، لأنه أبطل حقه برضاه بيمين المدعى عليه.
# فرع نقل الروياني أن قول القاضي للمدعي: أتحلف أنت؟ كقوله:
# احلف حتى لا يتمكن المدعى عليه من الحلف بعد ذلك، قال: وعندي فيه نظر.
# فصل المدعي إذا ردت اليمين عليه قد يحلف، وقد يمتنع، فإن حلف، استحق
~~المدعى، وهل يمينه بعد نكول المدعى عليه كالبينة، أم كإقرار المدعى عليه؟
~~فيه قولان، أظهرهما الثاني، ويتفرع عليهما مسائل كثيرة مذكورة في مواضعها.
~~ومنها أن المدعى عليه لو أقام بينة بالأداء، أو الابراء بعد ما حلف المدعي،
~~فإن قلنا: يمينه كالبينة، سمعت بينة المدعى عليه، وإن قلنا: PageV08P323
# كالاقرار، فلا، لكونه مكذبا للبينة بالاقرار، وهل يجب الحق بفراغ المدعي
~~من اليمين المردودة، أم ms3420 لا بد من حكم الحاكم بالحق؟ وجهان، حكاهما الهروي،
~~الأرجح الأول، أما إذا امتنع المدعي من الحلف، فيسأله القاضي عن امتناعه،
~~فإن لم يتعلل بشئ أو قال: لا أريد الحلف، فهذا نكول يسقط حقه من اليمين،
~~وليس له مطالبة الخصم وملازمته، وهل يتمكن من استئناف الدعوى، وتحليفه في
~~مجلس آخر، فإن نكل، حلف المدعي، أم لا يتمكن من ذلك، ولا ينفعه بعده إلا
~~البينة؟ وجهان، الذي ذكره العراقيون، والهروي، والروياني الأول، وبالثاني
~~قال الامام والغزالي والبغوي، وهو أحسن وأصح، لئلا تتكرر دعواه في القضية
~~الواحدة، وإن ذكر المدعي لامتناعه سببا، فقال: أريد أن آتي بالبينة أو أسأل
~~الفقهاء، أو أنظر في الحساب، ترك ولم يبطل حقه من اليمين وهل تقدر مدة
~~PageV08P324
# الامهال بثلاثة أيام؟ وجهان، أصحهما: نعم، لئلا تطول مدافعته، والثاني:
# لا تقدير، لأن اليمين حقه، فله تأخيره إلى أن يشاء كالبينة. ولم يذكر
~~الشافعي رحمه الله فيما إذا امتنع المدعى عليه من اليمين أنه يسأل عن سبب
~~امتناعه، فقال ابن القاص: قياس ما ذكره في امتناع المدعي أن يسأل المدعى
~~عليه عن سبب امتناعه أيضا، وامتنع عامة الأصحاب من هذا الالحاق فارقين بأن
~~امتناع المدعي عليه أثبت للمدعي حق الحلف، والحكم بيمينه، فلا يؤخر حقه
~~بالسؤال، وامتناع المدعي لا يثبت حقا لغيره، فلا يضر السؤال. ولو قال
~~المدعى عليه حين استحلف:
# أمهلوني لأنظر في الحساب، أو أسأل الفقهاء، فهل يمهل ثلاثة أيام، أم لا
~~يمهل شيئا إلا برضى المدعي؟ وجهان، أصحهما وأشهرهما الثاني، لأنه مقهور
~~محمول على الاقرار، أو اليمين بخلاف المدعي، فإنه مختار في طلب حقه
~~وتأخيره، ولو استمهل المدعى عليه في ابتداء الجواب لينظر في الحساب، وذكر
~~الهروي أنه ينظر إلى آخر المجلس إن شاء. ولو علل المدعي امتناعه بعذر كما
~~ذكرنا، ثم عاد بعد مدة ليحلف، مكن منه، وإن لم يتذكر القاضي نكول خصمه،
~~أثبته بالبينة، وكذا لو أثبت عند قاض آخر نكول خصمه له أن يحلف، وكذا لو
~~نكل المدعى عليه في جواب وكيل المدعي، ms3421 ثم حضر الموكل له أن يحلف، ولا يحتاج
~~إلى استئناف دعوى، ولو أقام المدعي شاهدا ليحلف معه، فلم يحلف، فهو كما لو
~~ارتدت اليمين، إليه، فلم يحلف، فإن علل امتناعه بعذر، عاد الوجهان في أنه
~~على خيرته أبدا، أم لا يزاد على ثلاثة أيام؟ وإن لم يعلل بشئ، أو صرح
~~بالنكول، فقد ذكر الغزالي والبغوي أنه يبطل حقه من الحلف، وليس له العود
~~إليه، واستمر العراقيون على ما ذكروه هناك، قال الأصحاب: لو امتنع من الحلف
~~مع شاهده، واستحلف الخصم، انقلبت اليمين من جانبه إلى جانب صاحبه، فليس له
~~أن يعود ويحلف إلا إذا استأنف الدعوى في مجلس آخر، وأقام الشاهد، فله أن
~~يحلف معه، وعلى الأول لا ينفعه إلا بينة كاملة.
# فصل ما ذكرناه من أنه يرد اليمين على المدعي، ولا يقضى على المدعى
~~PageV08P325
# عليه بالنكول هو الأصل المقرر في المذهب، لكن قد يتعذر رد اليمين، وحينئذ
~~من الأصحاب من يقول بالقضاء بالنكول، وبيانه بصور، إحداها طولب صاحب المال
~~بالزكاة، فقال: بادلت بالنصاب في أثناء الحول، أو دفعت الزكاة إلى ساع آخر،
~~أو غلط الخارص في الخرص، أو أصاب الثمر جائحة، واتهمه الساعي، فيحلف على ما
~~يدعيه إيجابا أو استحبابا على الخلاف السابق في كتاب الزكاة، فإن نكل، لم
~~يطالب بشئ إن قلنا بالاستحباب، وإن قلنا بالايجاب، فإن انحصر المستحقون في
~~البلد، وقلنا بامتناع النقل، ردت اليمين عليهم، وإلا فيتعذر الرد على
~~الساعي والسلطان، وفيما يفعل أوجه، أحدها: لا يطالب بشئ إذا لم تقم عليه
~~حجة، والثاني: يحبس حتى يقر، فيؤخذ منه، أو يحلف، فيترك، والثالث إن كان
~~صاحب المال على صورة المدعي بأن قال: أديت في بلد آخر، أو إلى ساع آخر،
~~أخذت منه الزكاة، وإن كان على صورة المدعى عليه بأن قال: ما تم حولي أو
~~الذي في يدي لفلان المكاتب، لم يؤخذ منه. والرابع - وهو الأصح الأشهر -
~~يؤخذ منه الزكاة، وكيف سبيله؟ وجهان قال ابن القاص: هو حكم بالنكول، ورواه
~~عن ابن سريج، وسببه الضرورة، وقال ms3422 الجمهور: ليس حكما بالنكول، لكن مقتضى
~~ملك النصاب، ومقتضى الحول الوجوب، فإذا لم يثبت دافع، أخذنا الزكاة.
# الثانية: إذا مات ذمي في أثناء السنة، فهل عليه قسط ما مضى، أم لا شئ
~~عليه؟ قولان سبقا، فلو غاب ذمي، ثم عاد مسلما، فقال: أسلمت قبل تمام السنة،
~~فليس علي جزية، أو ليس تمامها، وقال عامل الجزية: بل أسلمت بعدها، فعليك
~~تمام الجزية، حلف الذي أسلم استحبابا في وجه، وإيجابا في وجه، فإن قلنا
~~بالايجاب فنكل، فهل يقضى عليه بالجزية، أم لا يطالب بشئ، أم يحبس ليقر،
~~فيؤخذ منه، أو يحلف، فيترك؟ فيه أوجه. قال الامام: وقيد ابن القاص بما إذا
~~غاب، ثم عاد مسلما، وظاهر هذا أنه لو كان عندنا، وصادفناه مسلما بعد السنة،
~~وادعى أنه أسلم قبل تمامها، وكتم إسلامه، لم يقبل قوله، لان PageV08P326
# الظاهر أن من أسلم بدار الاسلام لم يكتمه.
# الثالثة: ولد المرتزقة إذا ادعى البلوغ بالاحتلام، وطلب إثبات اسمه في
~~الديوان، فوجهان، أحدهما: يصدقه بلا يمين، لأنه إن كان كاذبا، فكيف نحلفه
~~وهو صبي؟ وإن كان صادقا، وجب تصديقه، وأصحهما: يحلف عند التهمة، فإن نكل،
~~لم يثبت اسمه إلى أن يظهر بلوغه، ويقرب منه أن من شهد الوقعة من المراهقين
~~إذا ادعى الاحتلام، وطلب سهم المقاتلة، أعطي إن حلف، وإلا فوجهان، أحدهما:
~~يعطى، ثم قيل: هو إعطاء، لأن احتلامه لا يعرف إلا منه، فصدق فيه، كما تصدق
~~المرأة في الحيض، ويقع الطلاق المعلق عليه، وقيل: لأن شهود الوقعة تقتضي
~~استحقاقهم السهم، وأصحهما: لا يعطى، قال ابن القاص: وهو قضاء بالنكول، وقال
~~غيره: إنما لم يعط، لأن حجته في الاعطاء اليمين ولم توجد.
# الرابعة: مات من لا وارث له، فادعى القاضي، أو منصوبه دينا له على رجل
~~وجده في تذكرته، فأنكر المدعى عليه، ونكل، فهل يقضى عليه بالنكول، ويؤخذ
~~منه المال، أم يحبس حتى يقر، أو يحلف، أم يترك لكن يأثم إن كان معاندا؟ فيه
~~ثلاثة أوجه، ويجري فيما لو ادعى ولي صبي ميت على وارثه أنه أوصى ms3423 بثلثه
~~للفقراء، وأنكر الوارث، ونكل. ولو ادعى ولي صبي، أو مجنون دينا له على رجل،
~~فأنكر، ونكل، ففي رد اليمين على الولي أوجه، أحدهما: ترد، لأنه المستوفي،
~~والثاني: لا، لأن إثبات الحق لغير الحالف بعيد. والثالث: إن ادعى ثبوته
~~بسبب باشره بنفسه، ردت، وإلا فلا، وأجري الخلاف فيما لو أقام PageV08P327
# شاهدا هل يحلف معه، وفيما لو ادعي على الولي دين في ذمة الصبي هل يحلف
~~الولي إذا أنكر. والوصي والقيم في ذلك كالولي، ويجري في قيم المسجد والوقف
~~إذا ادعى للمسجد أو للوقف، وأنكر المدعى عليه، ونكل. وتحليف الولي والصبي
~~سبق لهما ذكر في آخر كتاب الصداق، ثم ميل الأكثرين إلى ترجيح المنع من
~~الأوجه الثلاثة، ولا بأس بوجه التفصيل، وقد رجحه أبو الحسن العبادي، وبه
~~أجاب السرخسي في الأمالي، فإن منعنا رد اليمين إلى الولي والوصي، انتظرنا
~~بلوغ الصبي، وإفاقة المجنون، وكتب القاضي المحضر بنكول المدعى عليه، وتصير
~~اليمين موقوفة على البلوغ، والإفاقة، ويعود في قيم المسجد والوقف الوجهان
~~في أنه يقضى لا بالنكول، أم يحبس ليحلف أو يقر، والأصح في مسألة من لا وارث
~~له أن يقضى بالنكول، بل يحبس ليحلف أو يقر، وإنما حكمنا فيما قبلها من
~~الصور بالمال، لأنه سبق أصل يقتضي الوجوب، ولم يظهر دافع. ولو ادعى قيم
~~المحجور عليه، ونكل المدعى عليه، حلف المحجور عليه أنه يلزمه تسليم هذا
~~المال، ولكن لا يقول إلي، وقيمه يقول في الدعوى: يلزمك تسليمه إلي.
# الخامسة: للقاذف أن يحلف المقذوف أنه لم يزن كما سبق، فإن نكل، فالصحيح
~~الذي قطع به الجمهور أنه يرد اليمين على القاذف، فإن حلف، اندفع عنه حد
~~القذف، وقيل: يسقط بنكوله حد القذف ولا يرد اليمين، حكاه الهروي.
# الباب الخامس في البينة أما صفة الشهود، فسبق بيانها في الشهادات،
~~والمقصود هنا بيان حكم تعارض البينتين، وتعارضهما قد يقع في الاملاك، وقد
~~يقع في غيرها، كالعقود، والموت، والوصية، ويشتمل الباب على أربعة أطراف:
# الأول في الاملاك، فإذا تعارضتا فيه، فإما أن يفقد أسباب الرجحان، ms3424 وإما
~~لا، القسم الأول أن يفقد، فإما أن يكون المدعى في يد ثالث، وإما في
~~PageV08P328
# أيديهما، ولا يدخل في هذا القسم ما إذا كان في يد أحدهما، لأن ذلك من
~~أسباب الرجحان.
# الحالة الأولى: إذا ادعى اثنان عينا في يد ثالث، فلا يخفى أن المدعى عليه
~~يحلف لكل واحد منهما يمينا إن ادعاها لنفسه، ولا بينة لواحد منهما، وأنه لو
~~اختص أحدهما ببينة على ما يدعيه، قضي له، وإن أقام كل واحد بينة، تعارضتا،
~~وفيهما قولان أظهرهما: يسقطان، فكأنه لا بينة فيصار إلى التحليف، والثاني:
# يستعملان، فينتزع العين ممن هي في يده.
# ثم في كيفية الاستعمال ثلاثة أقوال، أحدها: تقسم العين المدعاة بينهما،
~~والثاني: توقف إلى تبين الامر أو يصطلحا، والثالث: يقرع، فيأخذها من خرجت
~~قرعته، وهل يحتاج معها إلى يمين؟ قولان، أحدهما لا، والقرعة مرجحة لبينته،
~~والثاني نعم، والقرعة تجعل أحدهما أحق باليمين، فعلى هذا يحلف من خرجت
~~قرعته أن شهوده شهدوا بالحق، ثم يقضي له، ثم قيل القولان في الأصل فيما إذا
~~لم تتكاذب البينتان صريحا، فإن تكاذبتا، سقطتا قطعا، والأشهر طردهما
~~PageV08P329
# في الحالين، وصريح التكاذب أن لا يمكن الجمع بتأويل، بأن شهدت إحداهما
~~بقتله في وقت، والأخرى بجناية في ذلك الوقت، فإن أمكن الجمع بتأويل، فليس
~~تكاذبا بأن شهدت هذه أنه ملك زيد، وهذه أنه ملك عمرو، فإنه يحتمل أن كل
~~واحدة علمت سببا، كشراء ووصية، واستصحب حكمه، أو شهدت هذه بأنه أوصى به
~~لزيد، وهذه أنه أوصى به لعمرو، فإنه يحتمل الايصاء مرتين، وقيل: القولان
~~إذا لم يمكن الجمع، فإن أمكن قسم قطعا، وقيل: إن لم يمكن سقطتا قطعا وإلا
~~استعملتا قطعا، كما في الوصية وقيل: يبقى قول التوقيف، وقيل: لا تجتمع
~~الأقوال الثلاثة بل موضع القسمة إذا أمكن الجمع، والقرعة إذا لم يمكن،
~~والمذهب ما سبق، فلو تنازعا في زوجية امرأة، أقام كل واحد بينة، وتعارضتا،
~~فقول السقوط بحاله، ولا مجال للقسمة، ولا للقرعة على الأصح، ويجئ الوقف على
~~الصحيح لو أقر صاحب اليد لأحدهما ms3425 بعدما أقاما البينتين، إن قلنا بالسقوط،
~~قبل إقراره ، وحكم به، وإن قلنا بالاستعمال، فوجهان، أحدهما: يصير المقر له
~~كصاحب يد، فترجح بينته، والثاني: لا، لأن يده بعد البينة مستحقة الإزالة،
~~وإن أقر قبل تمام البينتين قبل إقراره قطعا، وصار المقر له صاحب يد.
# الحالة الثانية: أن تكون العين في يدهما وادعاها كل واحد، فإن أقامتا
~~بينتين، فطريقان، أحدهما - وبه قال الفوراني والغزالي - يجئ القولان في
~~السقوط والاستعمال، فإن أسقطنا، بقي المال في أيديهما كما كان، وإن
~~استعملنا، فعلى قول القسمة يجعل بينهما، ولا يجئ الوقف، وفي القرعة وجهان،
~~والثاني - وبه قال ابن الصباغ والبغوي - يجعل المال بينهما، لأن بينة كل
~~واحد ترجحت في النصف الذي في يده، والحاصل للفتوى من الطريقين بقاء المال
~~في يدهما كما كان، ولو شهدت بينة كل واحد له بالنصف الذي في يد صاحبه، حكم
~~القاضي لكل منهما بما في يد صاحبه، ويكون المال في يدهما أيضا، كما كان،
~~لكن لا لجهة السقوط، ولا بالترجيح باليد، ثم قال الأئمة: من أقام البينة
~~أولا، وتعرض شهوده للكل، لم يضر وإن كان صاحب يد في النصف الذي في يده،
~~وقلنا: بينة صاحب PageV08P330
# اليد لا تسمع ابتداء كما سيأتي الخلاف فيه إن شاء الله تعالى، لأن هنا
~~غير مستغن عن البينة للنصف الذي يدعيه، ثم إذا أقام الثاني البينة على
~~الكل، سمعت، وترجحت بينته في النصف الذي في يده، فيحتاج الأول إلى إعادة
~~البينة للنصف الذي في يده، وقال في الوسيط: لا يبعد أن يتساهل في الإعادة،
~~وإن كان لأحدهما بينة دون الآخر، قضى له بالكل، سواء شهد شهوده بالكل، أم
~~بالنصف الذي في يد صاحبه، وإن لم يكن لواحد منهما بينة، فكل واحد مدع في
~~نصف، ومدعى عليه في نصف، فيحلف كل واحد على نفي ما يدعيه الآخر، ولا يتعرض
~~واحد منهما في يمينه، لاثبات ما في يده، بل يقتصر على أنه لاحق لصاحبه فيما
~~في يده، نص عليه وهو المذهب، ومنه خلاف سبق في باب التحالف في ms3426 البيع، فإن
~~حلفا، أو نكلا، ترك المال في يدهما كما كان، وإن حلف أحدهما دون الآخر، قضى
~~للحالف بالكل، ثم إن حلف الذي بدأ القاضي بتحليفه، ونكل الآخر بعده، حلف
~~الأول اليمين المردودة. وإن نكل الأول، ورغب الثاني في اليمين، فقد اجتمع
~~عليه يمين النفي للنصف الذي ادعاه صاحبه، ويمين الاثبات للنصف الذي ادعاه
~~هو، فهل يكفيه الآن يمين واحد يجمع فيها النفي والاثبات أم لا بد من يمين
~~للنفي، وأخرى للاثبات؟ وجهان، أصحهما: الأول، فيحلف أن الجميع له، ولا حق
~~لصاحبه فيه، أو يقول: لا حق له في النصف الذي يدعيه، والنصف الآخر لي.
# فرع ادعى نصف دار، وادعى آخر كلها، وأقام كل واحد بينة، والدار في
~~PageV08P331
# يد ثالث، تعارضتا في النصف، فإن قلنا بالسقوط، سقطتا في النصف الذي فيه
~~التعارض، وأما النصف الآخر، ففيه طريقان، قال ابن سريج، وأبو إسحاق
~~وغيرهما: فيه قولا تبعيض الشهادة، فإن بعضناها، سلم ذلك النصف لمدعي الكل،
~~وإلا بطلت في ذلك النصف أيضا، وصار كما لو لم تكن بينة، والثاني - وبه قال
~~الشيخ أبو حامد، وصححه الشيخ أبو علي -: يسلم إليه النصف قطعا، وإن قلنا
~~بالاستعمال، سلم النصف لمدعي الكل، ويقسم النصف الآخر إن قلنا بالقسمة، وإن
~~قلنا بالقرعة أو بالوقف، أقرع في النصف أو وقف، ولو تداعيا كذلك، والدار في
~~يدهما، فالقول قول مدعي النصف في النصف الذي في يده، فإن أقام مدعي الكل
~~بينة، قضي له الكل، وإن أقام كل واحد بينة بما يدعيه، بقيت الدار في يدهما
~~كما كانت. ولو ادعى أحدهما بالكل، والآخر الثلث، فإن كان في يد ثالث، فعلى
~~قول السقوط تسقطان في الثلث. وهل تبطل بينة الكل في الثلثين؟ فيه الطريقان
~~السابقان، وعلى الاستعمال تجري الأقوال الثلاثة، وإن كانت في يدهما، وأقام
~~كل واحد بينة بما يدعي، فلمدعي الثلث، الثلث، والباقي لمدعي الكل.
# دار في يد رجل ادعى زيد نصفها، فصدقه، وعمرو نصفها، فكذبه صاحب اليد وزيد
~~معا، ولم يدعه أحد منهما لنفسه، فالنصف الذي يدعيه المكذب ms3427 هل يسلم إليه أم
~~يوقف في يد صاحب اليد، أم ينتزعه ويحفظ إلى ظهور مالكه؟ فيه ثلاثة أوجه،
~~حكاها الفوراني.
# قلت: أقواها الثالث. والله أعلم.
# فرع ادعى رجل دارا وآخر ثلثيها، وآخر نصفها، ورابع ثلثها، وهي في
~~PageV08P332
# يد خامس، وأقام كل واحد من الأربعة بينة بدعواه فلا تعارض في الثلث الذي
~~يختص مدعي الكل بدعواه، وفي الباقي يقع التعارض، فالسدس الزائد على النصف
~~يتعارض فيه بينة مدعي الكل، ومدعي الثلثين، وفي السدس الزائد على الثلث
~~يتعارض بينهما، وبين مدعي النصف، وفي الثلث الباقي تتعارض بينات الأربعة،
~~فإن قلنا بالسقوط، سقطت البينات في الثلثين، وأما الثلث، ففيه الطريقان في
~~تبعيض الشهادة، والمذهب أنه يسلم لمدعي الكل، وإن قلنا بالاستعمال، فإن
~~قسمنا، فالسدس الزائد علي النصف بين مدعي الكل، ومدعي الثلثين بالسوية،
~~والسدس الزائد على الثلث لهما، ولمدعي النصف أثلاثا، والثلث الباقي للأربعة
~~أرباعا، فيجعل ستة وثلاثين سهما لحاجتنا إلى عدد ينقسم سدسه على اثنين وعلى
~~ثلاثة، فيضرب اثنين في ستة، ثم في ثلاثة، فلمدعي الكل ثلثها وهو اثنا عشر،
~~ونصف السدس الزائد على النصف هو ثلاثة، وثلث السدس الزائد وهو اثنان، وربع
~~الثلث الباقي وهو ثلاثة، فالجملة عشرون وهي خمسة أتساع الدار، ولمدعي
~~الثلثين ثلاثة من السدس الزائد على النصف، وسهمان من السدس الزائد على
~~النصف، وسهمان من السدس الزائد على الثلث، وثلاثة من الثلث الباقي، فالجملة
~~ثمانية هي تسعا الدار، ولمدعي النصف سهمان من السدس الزائد على الثلث،
~~وثلاثة من الثلث الباقي، ولمدعي الثلث ثلاثة من الثلث الباقي، وإن قلنا
~~بالقرعة، أقرع ثلاث مرات، مرة في السدس الزائد على النصف بين مدعي الكل،
~~ومدعي الثلثين، وأخرى في السدس الزائد على الثلث بينهما، وبين مدعي الكل،
~~ومدعي الثلثين، وأجري في السدس الزائد الثلث بينهما وبين مدعي النصف، وأجري
~~في الثلث بين الأربعة. وإن قلنا بالوقف توقفنا، وإن كانت الدار في يد
~~المتداعيين الأربعة، وأقام كل واحد بينة، جعلت بينهم أرباعا لأن بينة كل
~~واحد ترجح في الربع الذي في يده اليد، ms3428 وإن لم يكن بينة، فالقول قول كل واحد
~~في الربع الذي في يده، فإذا حلفوا كانت بينهم أرباعا أيضا.
# فرع دار في يد ثلاثة، ادعى أحدهم نصفها، وآخر ثلثها، وثالث سدسها، ولا
~~بينة جعلت بينهم أثلاثا، نص عليه في المختصر واعترض عليه PageV08P333
# بأن مدعي السدس لا يدعي غيره، فكيف يعطى الثلث، فأجاب الأصحاب بأن صورة
~~النص فيما إذا ادعى كل واحد منهم استحقاق اليد في جميعها إلا أن الأول
~~يقول: النصف ملكي والنصف الآخر لفلان الغائب، وهو في يدي عارية أو وريعة،
~~والآخران يقولان نحو ذلك، فكل واحد منهم صاحب اليد في الثلث، وتبقى الدار
~~في أيديهم كما كانت، ثم جعل نصف الثلث الذي في يد مدعي السدس لذلك الغائب
~~بحكم الاقرار، فأما إذا اقتصر كل واحد منهم على أن لي منها كذا، فلا يعطي
~~لمدعي السدس إلا السدس، ولا يتحقق بينهم والحال هذه نزاع، ولو أقام كل واحد
~~منهم بينة على ما يدعيه لنفسه، حكم المدعي الثلث بالثلث، لأن له فيه بينة
~~ويدا، ولمدعي السدس بالسدس لمثل ذلك، وفيما يحكم به لمدعي النصف وجهان،
~~أحدهما بالنصف، لأن له في الثلث يدا وبينة، وفي السدس الباقي بينة،
~~والآخران لا يدعيانه، والثاني بالثلث ونصف السدس، والأول أصح، وبه أجاب ابن
~~كج والقفال، ثم مدعي الثلث، ومدعي السدس لا يحتاجان إلى إقامة البينة في
~~الابتداء، ولكن مدعي النصف يحتاج إلى إقامتها للسدس الزائد على ما في يده،
~~ويتصور إقامة البينة من جهتهم فيما إذا أقام مدعي النصف، ثم أقام الآخران
~~على نحو ما ذكرنا في الفرع الأول، ويجوز أن يفرض من مدعي السدس إقامة
~~البنية على أن السدس للغائب مع إقامة البنية على أن السدس له بناء على أن
~~المدعى عليه إذا أقر بما في يده للغائب يجوز له إقامة البينة على أنه
~~للغائب، وقد سبق بيانه.
# فرع دار في يد ثلاثة ادعى أحدهم كلها، وآخر نصفها، والثالث ثلثها، وأقام
~~واحد من الأولين بينة بما ادعاه دون الثالث، فلمدعي الكل الثلث بالبينة ms3429
~~وباليد، ولمدعي النصف كذلك، ثم لمدعي الكل أيضا نصف ما في يد الثالث ببينته
~~السليمة عن المعارض، وفي النصف الآخر تتعارض بينته وبينة مدعي النصف، فإن
~~قلنا بالسقوط، فالقول قول الثالث فهذا السدس، وفي بطلان البينتين فيما سوى
~~هذا السدس الطريقان السابقان في تبعيض الشهادة، وإن قلنا بالاستعمال، لم
~~الاقراع والتوقف، وإن قلنا بالقسم، قسم بينهما هذا السدس بالسوية، فيصير
~~PageV08P334
# لمدعي الكل النصف ونصف السدس، ولمدعي النصف الباقي هكذا أورد المسألة
~~الشيخ أبو علي وغيره.
# القسم الثاني: أن تتعارض البينتان، وهناك ما يرجح أحدهما، فيعمل
~~بالراجحة، وللرجحان أسباب: أحدها أن تختص، إحداهما بزيادة قوة، وفيه صور
~~إحداها: لو أقام أحدهما شاهدين، والآخر شاهدا، وحلف معه، فقولان، أحدهما:
~~يتعادلان، وأظهرهما: يرجح الشاهدان، لأنها حجة بالاجماع، وأبعد عن تهمته
~~بالكذب في يمينه، فعلى هذا لكان مع صاحب الشاهد واليمين يد، فهل يرجح صاحب
~~اليد، أم صاحب الشاهدين، أم يتعادلان؟ أوجه، أصحها الأول، وحكى البغوي
~~الأولين قولين.
# الثانية: لو زاد عد الشهود في أحد الجانبين، أو زاد ورعهم، فالمذهب أنه
~~لا ترجيح، وقيل قولان، وفي الرواية يثبت الترجيح بذلك، وقيل: هي كالشهادة،
~~والمذهب الفرق، لأن الشهادة نصابا فيتبع ولا ضبط للرواية، فيعمل بأرجح
~~الظنين.
# الثالثة: أقام أحدهما رجلا وامرأتين، والآخر رجلين، فلا يرجح الرجلان على
~~المذهب، وقيل: قولان، السبب الثاني: اليد، فإذا ادعى عينا في يد غيره،
~~وأقام بينة أنها ملكه وأقام من هي في يده بينة أنها ملكه، رجحت بينة من هي
~~في يده على بينة الخارج، وهل يشترط في سماع بينة الداخل أن يبين سبب الملك
~~PageV08P335
# من شراء أو إرث وغيرهما؟ وجهان، أحدهما: نعم لأنهما ربما اعتمدا ظاهر
~~اليد، وأصحهما: لا، كبينة الخارج، فإنها تسمع مطلقة مع احتمال أنهم اعتمدوا
~~يدا سابقة، ولا فرق في ترجيح بينة الداخل بين أن يبين الداخل والخارج سبب
~~الملك أو يطلقا، ولا بين إسناد البينتين، وإطلاقهما إذا سمعنا بينة الداخل
~~مطلقة. ولو تعرضنا للسبب، فلا فرق بين أن يتفق السببان، أو يختلفا، ولا بين
~~أن ms3430 يسند الملك إلى شخص، بأن يقول: كل واحد اشتريته من زيد، أو يسند إلى
~~شخصين وفيما إذا أسند إلى شخص واحد أنهما يتساويان، لأنهما اتفقا على أن
~~اليد كانت لثالث، وكل واحد يدعي الانتقال منه.
# فرع متى تسمع بينة الداخل، لها أربعة أحوال، أحدها: أن يقيمها قبل أن
~~يدعى عليه شئ، فالصحيح أنها لا تسمع، لأن البينة إنما تقام على خصم، وقيل:
~~تسمع لغرض التسجيل. الثاني: يقيمها بعد الدعوى عليه، وقبل أن يقيم المدعي
~~بينة، فالأصح أنها لا تسمع أيضا، لأن الأصل في جانبه اليمين، فلا يعدل عنها
~~ما دامت كافية، وقال ابن سريج: تسمع بينته لدفع اليمين كالمودع تسمع بينته
~~على الرد والتلف، وإن كفته اليمين. الثالث: يقيمها بعد أن أقام الخارج
~~البينة، لكن قبل أن يعدلها، فوجهان، أحدهما: لا تسمع، لأنه مستغن عنها بعد،
~~وأصحهما تسمع، ويحكم بها، لأن يده بعد البينة معرضة للزوال، فيحتاج إلى
~~تأكيدها. الرابع: يقيمها بعد بينة المدعي وتعديلها، فقد أقامها في أوان
~~إقامتها، فإن لم يقمها حتى قضى القاضي للمدعي، وسلم المال إليه، نظر إن لم
~~PageV08P336
# يسند الملك إلى ما قبل إزالة اليد، فهو الآن مدع خارج، وإن أسنحه، واعتذر
~~بغيبة الشهود ونحوها، فهل تسمح بينته، وهل تقدم باليد المزالة بالقضاء،؟
~~وجهان، أصحهما: نعم، وينقض القضاء الأول، لأنها إنما أزيلت، لعدم الحجة،
~~وقد ظهرت الحجة، فلو أقام البينة بعد الحكم للمدعي، وقبل التسليم إليه،
~~سمعت بينته، وقدمت على الصحيح لبقاء اليد حسا.
# فرع هل يشترط أن يحلف الداخل مع بينته، ليقضى له؟ وجهان، أو قولان،
~~أصحهما: لا، كما لا يحلف الخارج مع بينته، وبنوا الخلاف على خلاف في أن
~~القضاء للداخل باليد، أم بالبينة المرجحة باليد، إن قلنا باليد، حلف، وإلا
~~فلا.
# فرع إذا أطلق الخارج دعوى الملك، وأقام بينة، وقال الداخل: هو ملكي
~~اشتريته منك، وأقام به بينة، فالداخل أولى، لأن مع بينته زيادة علم، وهو
~~الانتقال، ولأنه عند الاطلاق مقدم، فهنا أولى، ولو قال الخارج: هو ملكي
~~ورثته من أبي، وقال ms3431 الداخل: ملكي اشتريته من أبيك، فكذلك الحكم، ولو انعكست
~~الصور، فقال الخارج: هو ملكي، اشتريته منك، وأقام بينة، وأقام الداخل بينة
~~أنه ملكه، فالخارج أولى لزيادة علم بينته، ولو قال كل واحد لصاحبه: اشتريته
~~منك، وأقام به بينة، وخفي التاريخ، فالداخل أولى، ثم في الصورة الأولى، وهي
~~أن يطلق الخارج، ويقول الداخل: اشتريته منك لا تزال يد الداخل قبل إقامته
~~PageV08P337
# البينة. وقال القاضي حسين: تزال، ويؤمر بالتسليم إلى المدعي، لاعترافه
~~بأنه كان له، ثم يثبت ما يدعيه من الشراء، والصحيح الأول، لأن البينة إذا
~~كانت حاضرة، فالتأخير إلى إقامتها سهل، فلا معنى للانتزاع والرد، فلو زعم
~~أن بينته غائبة لم يتوقف، بل يؤمر في الحال بالتسليم، ثم إن أثبت ما يدعيه،
~~استرد، ويجري الخلاف فيما لو ادعى دينا، فقال المدعى عليه: أبرأني، وأراد
~~إقامة البينة، لا يكلف توفية الدين على قول الأكثرين، وعلى قول القاضي
~~يكلف، ثم إن أثبت ما يقول، استرد.
# فصل من أقر بعين لرجل، ثم ادعاها لا تسمع دعواه إلا أن تذكر تلقي الملك
~~منه، ولو أخذت منه ببينة، ثم ادعاها هل يحتاج إلى ذكر التلقي؟ وجهان،
~~أحدهما: نعم، لأنه صار مؤاخذا بالبينة، كما لو أقر، وأصحهما: لا، كالأجنبي،
~~ولا خلاف أنه لو ادعى عليه أجنبي وأطلق، سمعت.
# فروع أكثرها عن ابن سريج رحمه الله. أقام الخارج بينة أن هذه العين ملكي
~~غصبها مني الداخل، أو قال: أجرتها له، أو أودعها عنده، وأقام الداخل بينة
~~أنها ملكه، فهل يقدم الخارج أم الداخل؟ وجهان، الأصح: الخارج، وبه قال ابن
~~سريج، وصححه العراقيون، وبه أجاب الهروي، وخالفهم البغوي، فصحح تقديم
~~الداخل، فلو لم تكن بينة، ونكل الداخل عن اليمين، فحلف الخارج، وحكم له، ثم
~~جاء الداخل ببينة، سمعت على الصحيح، كما لو أقامها بعد بينة الخارج، وقيل:
~~لا تسمع بناء على أن اليمين المردودة كالاقرار، ولو تنازعا شاة مذبوحة في
~~يد أحدهما رأسها وجلدها وسواقطها، وفي يد الآخر باقيها، وأقام كل
~~PageV08P338
# واحد بينة أن الشاة له، قضي لكل واحد ms3432 بما في يده، ولو كان في يد كل واحد
~~شاة، فادعى كل واحد أن الشاتين له، وأقاما بينتين تعارضتا، فلكل واحد التي
~~في يده، لاعتقاد بينته باليد. وإن أقام كل واحد بينة أن التي في يد الآخر
~~ملكه قضي لكل واحد بما في يد الآخر.
# السبب الثالث: اشتمال أحدهما على زيادة تاريخ، فإذا أرختا، نظر إن اتفق
~~تاريخهما، فلا ترجيح، وإن اختلف، بأن شهدت بينة زيد أنه ملكه منذ سنة،
~~وبينة عمرو أنه ملكه منذ سنتين، فهل تتعارضان، أم يقدم أسبقهما تاريخا؟
~~طريقان، المذهب التقديم، ويطرد الخلاف في بينتي شخصين تنازعا نكاح امرأة
~~إذا اختلف تاريخهما، وفيما إذا تعارضتا مع اختلاف التاريخ لسبب الملك، بأن
~~أقام أحدهما بينة أنه اشتراه من زيد منذ سنة، والآخر أنه اشتراه من عمرو
~~منذ سنتين، فلو نسبا العقدين إلى شخص واحد، فأقام هذا بينة أنه اشتراه من
~~زيد منذ سنة، وذاك بينة أنه اشتراه من زيد منذ سنتين، فالسابق أولى بلا
~~خلاف، وطردوا الخلاف أيضا فيما إذا تنازعا أرضا مزروعة، فأقام أحدهما بينة
~~أنها أرضه زرعها، والآخر أنها ملكه مطلقا، لأن بينة الزرع تثبت الملك من
~~وقت الزراعة. هكذا ذكره البغوي، وفيه تصريح بأن سبق التاريخ لا يشترط أن
~~يكون بزمان معلوم حتى لو قامت بينة أنه ملكه منذ سنة، وبينة الآخر أنه ملكه
~~من أكثر من سنة كان فيه الخلاف، فإن رجحنا بسبق التاريخ، حكمنا بها لصاحب
~~السبق، وله الأجرة والزيادات الحادثة من يومئذ، وإن لم نرجح به، ففيه
~~الخلاف السابق في أصل التعارض، وإن كانت إحداها PageV08P339
# مؤرخة، والأخرى مطلقة، فالمذهب أنهما سواء فتتعارضان، وقيل: تقدم
~~المؤرخة. ولو تنازعا دابة، فأقام أحدهما بينة أنها ملكه، والآخر بينة أنها
~~ملكه، وهو الذي نتجها، قال الأكثرون: هو على الخلاف في سبق التاريخ، وطردوه
~~في كل بينتين أطلقت إحداهما الملك، ونصت الأخرى على سببه من إرث وشراء
~~وغيره، وقيل: تقدم بينة النتاج قطعا، لأنها تثبت ابتداء الملك له، والتي
~~سبق تاريخها لا تثبت ابتداء ملكه، وهذا ms3433 التوجيه يقتضي اطراد الطريقين فيما
~~لو تنازعا ثمرة وحنطة، فشهدت إحداهما بأنها حدثت من شجرته، أو بذرته، ولا
~~يقتضي جريان القطع فيما لو تعرضت إحداهما للشراء وسائر الأسباب، لأنها لا
~~توجب ابتداء ملكه، ثم المسألة من أصلها مفروضة فيما إذا كان المدعى في يد
~~ثالث، فلو كان في يد أحدهما، وقامت بينتان مختلفتا التاريخ، فإن كانت بينة
~~الداخل أسبق تاريخا، قدمت قطعا، وإن كانت بينة الخارج أسبق، فإن لم نجعل
~~سبق التاريخ مرجحا، قدم الداخل، وإن جعلناه مرجحا، فهل يقدم الداخل أم
~~الخارج، أم يتساويان؟
# أوجه، أصحها: الأول.
# فصل ادعى دارا، أو عبدا، أو نحوه في يد رجل، فشهدت له بينة بالملك في
~~الشهر الماضي، أو بالأمس، ولم يتعرض للحال، نقل المزني والربيع أنها لا
~~تسمع، ولا يحكم بها، ونقل البويطي أنها تسمع، ويحكم بها، وقال الجمهور: هما
~~قولان، أظهرهما، المنع، والطريق الثاني القطع بالمنع، ويجري الخلاف فيما لو
~~ادعى اليد، وشهدوا أنه كان في يده أمس، فإذا قلنا بالمنع، فينبغي للشاهد أن
~~يشهد على الملك في الحال، أو يقول: كان ملكه ولم يزل، أو لا أعلم له مزيلا،
~~ولا يجوز أن يشهد بالملك في الحال استصحابا لحكم ما عرفه من قبل، كشراء
~~وإرث وغيرهما، وإن احتمل زواله، فلو صرح في شهادته أنه يعتمد PageV08P340
# الاستصحاب، فوجهان، قال الغزالي: قال الأصحاب: لا يقبل، كما لا تقبل
~~شهادة الرضاع على امتصاص الثدي، وحركة الحلقوم. وقال القاضي حسين، تقبل،
~~لأنا نعلم أنه لا مستند له سواه، ولو قال: لا أدري أزال ملكه، أم لا، لم
~~يقبل قطعا، لأنها صيغة مرتاب بعيدة عن أداء الشهادة، ولو شهدت بينة بأنه
~~أقر أمس للمدعي بالملك، قبلت الشهادة، واستديم حكم الاقرار، وإن لم يصرح
~~الشاهد بالملك في الحال وقيل بطرد القولين، والمذهب الأول لئلا تبطل فائدة
~~الأقارير.
# ولو قال المدعى عليه: كان ملكك أمس، فوجهان، أحدهما: لا يؤاخذ به، كما لو
~~قامت بينة بأنه كان ملكه أمس، وأصحهما، وبه قطع ابن الصباغ: يؤاخذ، فينتزع
~~، منه، كما لو ms3434 شهدت البينة أنه أقر أمس، والفرق أن الاقرار لا يكون إلا عن
~~تحقيق، والشاهد قد يتساهل ويخمن، فلو أسند الشهادة إلى تحقيق، بأن قال
~~الشاهد: هو ملكه بالأمس، اشتراه من المدعى عليه بالأمس، أو أقر له به
~~المدعى عليه بالأمس، قبلت الشهادة، ولو قال: كان في يدك أمس، فهل يؤاخذ
~~بإقراره؟ وجهان، حكاهما ابن الصباغ.
# قلت: الأصح المنع. والله أعلم.
# فإذا عرفت ما يحتاج إليه الشاهد إلى التعرض له على قولنا: لا تسمع
~~الشهادة على الملك السابق، فكذلك إذا قلنا: الشهادة على اليد السابقة لا
~~تسمع، فينبغي أن يتعرض الشاهد لزيادة، فيقول: كان في يد المدعي، وأخذه
~~المدعى عليه منه، أو غصبه، أو قهره عليه، أو بعث العبد في شغل، فأبق منه،
~~فاعترضه هذا، وأخذه، فحينئذ تقبل الشهاد ويقضى بها للمدعي، ويجعل صاحب يد.
# فرع قد ذكرنا أن الشهود لو قالوا: ولا نعلم زوال ملكه، قبلت شهادتهم، ثم
~~نقل ابن المنذر أن الشافعي رحمه الله قال: يحلف المدعي مع البينة، فإن
~~ذكروا مع ذلك أنه غاصب، فلا حاجة إلى اليمين، قال الهروي: هذا غريب.
~~PageV08P341
# فرع دار في يد رجل ادعاها آخران، وأقام أحدهما بينة أنها له، غصبها منه
~~المدعى عليه، وأقام الآخر بينة أن من في يده أقر بها له، فلا منافاة
~~بينهما، فثبت الملك والغصب بالبينة الأولى، ويلغو إقرار الغاصب لغير
~~المغصوب منه.
# فصل بينة المدعي لا توجب ثبوت الملك له، ولكنها تظهره فيجب أن يكون الملك
~~سابقا على إقامتها، لكن لا يشترط السبق بزمان طويل يكفي لصدق الشهود لحظة
~~لطيفة، ولا يقدر ما لا ضرورة إليه، فلو أقام بينة بملك دابة أو شجرة، لم
~~يستحق النتاج والثمرة الحاصلين قبل إقامة البينة، والثمرة الظاهرة عند
~~إقامة البينة تبقى للمدعى عليه، وفي الحمل الموجود عند إقامتها وجهان،
~~أصحهما:
# يستحقه المدعي تبعا للام، كما في العقود، والثاني: لا، لاحتمال كونه لغير
~~مالك الام بوصية. ومقتضى هذا الأصل أن من اشترى شيئا، فادعاه مدع، وأخذه
~~منه بحجة مطلقة لا يرجع على بائعه ms3435 بالثمن، لاحتمال انتقال الملك من المشتري
~~إلى المدعي، وتكون المبايعة صحيحة مصادفة محلها، لكن الذي أطبق عليه
~~الأصحاب ثبوت الرجوع، بل لو باع المشتري أو وهب، وانتزع المال من المتهب أو
~~المشتري منه، كان للمشتري الأول الرجوع أيضا، وسبب الحاجة إليه في عهدة
~~العقود، ولان الأصل أن لا معاملة بين المشتري والمدعي، ولا انتقال منه،
~~فيستدام الملك المشهود به إلى ما قبل الشراء، وعن القاضي حسين وجه أنه لا
~~رجوع إذا كان دعوى المدعي ملكا سابقا وفاء بالأصل المذكور، وحمل ما أطلقه
~~الأصحاب عليه، وحكى الهروي وجها أن قيام البينة يقتضي سبق الملك حتى يكون
~~النتاج للمدعي. PageV08P342
# فرع المشتري من المشتري إذا استحق المال في يده، وانتزع منه، ولم يظفر
~~ببائعه، هل له أن يطالب الأول بالثمن؟ في فتاوى القاضي حسين: الأصح أنه لا
~~يطالبه.
# فصل ادعى ملكا مطلقا، فشهد الشهود بالملك، وذكروا سببه، لم يضر، فلو أراد
~~المدعي تقديم بينته بذكر السبب بناء على أن ذكر السبب مرجح، لم يكف للترجيح
~~تعرضهم للسبب أولا، لوقوعه قبل الدعوى والاستشهاد، بل يدعى الملك وسببه، ثم
~~يعيدون الشهادة، فحينئذ ترجح بينته، وقيل: لا حاجة إلى إعادة البينة، وتكفي
~~الشهادة على ما هو المقصود واقعة بعد الدعوى والاستشهاد، ولو ادعى الملك،
~~وذكر سببه، وشهدوا بالملك، ولم يذكروا السبب، قبلت شهادتهم، لأنهم شهدوا
~~بالمقصود، ولا تناقض، ولو ادعي الملك وسببه، وذكر الشهود سببا آخر، فالصحيح
~~بطلان شهادتهم، للتناقض، وقيل: تقبل على أصل الملك، ويلغو السبب، ولو شهد
~~شاهد بألف عن ثمن، وآخر بألف عن قرض، والدعوى مطلقة، فقد سبق في الاقرار
~~أنه لا يثبت بشهادتهما شئ، وقياس الوجه الثاني على ضعفه ثبوت الألف.
# فرع في يده دار حكم له حاكم بملكها، فادعى خارج انتقال الملك منه إليه،
~~وشهدوا بانتقاله إليه بسبب صحيح، ولم يبينوه، قال الهروي: وقعت هذه
~~المسألة، فأفتى فيها فقهاء همدان بسماع الدعوى، والحكم بها للخارج، كما لو
~~عينوا السبب، وكذا أفتى الماوردي، والقاضي أبو الطيب، قال: وميلي إلى أنها
~~لا تسمع ms3436 ما لم يبينوا، وهو طريقة القفال وغيره، لأن أسباب الانتقال مختلف
~~فيها بين العلماء، فصار كالشهادة بأن فلانا وارث لا يقبل ما لم يبين جهة
~~الإرث.
# الطرف الثاني في العقود، وفيه أربع مسائل: PageV08P343
# الأولى: إذا قال المكري: أكريتك هذا البيت شهر كذا بعشرة، فقال:
# اكتريت جميع الدار بالعشرة، فإن لم يكن بينة تحالفا، ثم يفسخ العقد أو
~~ينفسخ على ما سبق في باب التحالف، وعلى المستأجر أجرة مثل ما سكن في الدار
~~أو البيت، فلو أقام أحدهما بينة دون الآخر، قضي بالبينة، فإن أقاما بينتين،
~~فقولان ، وقيل: وجهان أحدهما خرجه ابن سريج، تقدم بينة المستأجر،
~~لاشتمالهما على زيادة وهي اكترا جميع الدار، وأظهرهما، وهو المنصوص:
~~يتعارضان، فيكون على قولي التعارض، وإن قلنا: بالسقوط، تحالفا، وإن قلنا:
~~بالاستعمال، جازت القرعة على الصحيح، وفي اليمين معها الخلاف السابق. وقال
~~ابن سلمة:
# لا يقرع، لأن القرعة عند تساوي الجانبين، ولا تساوي، لأن جانب المكري
~~أقوى لملك الرقبة، وأما الوقف والقسمة، فلا يجبان هكذا أطبق عليه الأصحاب،
~~وفيه إشكال، ونقل الماسرجسي قولا أنه تجئ القسمة في الملك، والوقف في
~~الأجرة.
# ولو اختلفا والزيادة في جانب المكري، بأن قال: أكريتك بعشرين، قال: بل
~~بعشرة، فقول التعارض بحاله، وعلى تخريج ابن سريج: بينة المكري راجحة
~~للزيادة. ويطرد ما ذكره في اختلاف المتبايعين إذا كان في بينة أحدهما
~~زيادة، ولو وجدت الزيادة في الجانبين بأن قال: أكريتك هذا البيت بعشرين،
~~فقال: بل جميع الدار بعشرة، فلابن سريج رأيان، الصحيح منهما: الرجوع إلى
~~التعارض، والثاني: الاخذ بالزيادة من الجانبين، فيجعل جميع مكري بعشرين،
~~وهذا فاسد، لأنه خلاف قول المتداعيين، والشهود، ثم قال العراقيون والروياني
~~وغيرهم: هذا إذا كانت البينتان مطلقتين، أو إحداهما مطلقة، أو اتفق
~~تاريخهما، فإن اختلف بأن شهدت إحداهما أن كذا مكري من سنة من أول رمضان،
~~والأخرى من أول شوال، فقولان، أظهرهما وبه قطع العراقيون والروياني تقدم
~~أسبقهما تاريخا، لأن العقد السابق صحيح، ولا مخالفة، والثاني تقدم
~~المتأخرة، لأن العقد الثاني ناسخ، وربما تخللت إقالة، ms3437 قال صاحب التقريب
~~وغيره: موضع القولين إذا لم يتفقا على أنه لم يجر إلا عقد، فإن اتفقا عليه،
~~تعارضتا.
# المسألة الثانية: في يده دار جاء رجلان ادعى كل واحد منهما أني اشتريتها
~~من صاحب اليد بكذا، وسلمت الثمن، وطالبه بتسليم الدار، فإن أقر لأحدهما،
~~سلمت الدار إليه، وهل يحلف الآخر؟ قال الشيخ أبو الفرج: إن قلنا إتلاف
~~البائع PageV08P344
# كآفة سماوية، فلا وإن قلنا: كإتلاف الأجنبي، وأثبتنا الخيار، فأجاز،
~~وأراد أن يطلب من البائع قيمتها، بني التحليف على الخلاف في أنه لو أقر
~~للثاني بعد الاقرار الأول هل يغرم فيحلف أم لا؟ فلا وقد سبق نظائره، وللآخر
~~أن يدعي الثمن فإنه كهلاك المبيع قبل القبض في زعمه، وإن أنكر ما ادعيا ولا
~~بينة، حلف لكل واحد يمينا، وبقيت الدار في يده، وإن أقام أحدهما بينة، سلمت
~~الدار إليه، وليس للآخر تحليفه لتغريم العين، لأنه لم يفوتها عليه، إنما
~~أخذت بالبينة، وله دعوى الثمن، وإن أقاما بينتين،، نظر، إن كانتا مؤرختين
~~بتاريخ مختلف، قدم أسبقهما تاريخا، وإن لم تكونا كذلك، فله حالان، الأولى
~~أن يستمر صاحب اليد على التكذيب، فيتعارضان، فإن قلنا بالسقوط سقطتا، وحلف
~~المدعى عليه لكل واحد منهما، كما لو لم يكن بينة، وهل لهما استرداد الثمن؟
~~وجهان، أصحهما: نعم، هذا إذا لم تتعرض البينة لقبض المبيع، فإن تعرضت، فلا
~~رجوع بالثمن، لأن العقد استقر بالقبض، وليس على البائع عهدة ما يحدث بعده،
~~وإن قلنا: بالاستعمال، فالأشهر أنه لا يجئ الوقف، والأصح مجيئه، فتنزع
~~الدار من يده، والثمنان، ويوقف الجميع، وإن قلنا بالقرعة، فمن خرجت قرعته،
~~سلمت إليه الدار بالثمن الذي سماه، واسترد الآخر الثمن الذي أداه، وإن قلنا
~~بالقسمة، فلكل واحد منهما نصف الدار بنصف الثمن الذي سماه، ولهما خيار
~~الفسخ، لأنه لم يسلم جميع المعقود عليه، فإن فسخا استردا جميع الثمن
~~المشهود به، وإن أجاز، استرد كل PageV08P345
# واحد نصف الثمن المشهود به بناء على الأظهر، وهو أن الإجازة بالقسط،
~~ويجوز أن يجيز أحدهما، ويفسخ الآخر، ويسترد جميع الثمن. ms3438 ثم إن سبقت الإجازة
~~الفسخ، رجع المجيز بنصف الثمن، وليس له أن يأخذ النصف المردود، ويضمه إلى
~~ما عنده، لأنه حين أجاز، رضي بالنصف، وإن سبق الفسخ الإجازة، فهل للمجيز
~~أخذ الجميع؟ وجهان، أحدهما: لا، لأنا نفرع على قول القسمة، فلا يأخذ إلا ما
~~اقتضته، والمردود يعود إلى البائع، وأصحهما، وبه قطع العراقيون له ذلك، لأن
~~بينته قامت بالجمع، وقد زال المزاحم، ونقل الربيع قولا: ان البيعين
~~مفسوخان، وروي باطلان، وهو معنى مفسوخان هنا، ويعمل بمقتضى قول المدعى
~~عليه، وامتنع جماعة من جعله قولا، منهم من غلظه، ومنهم من قال: هو تخريج
~~له.
# الحالة الثانية: أن يصدق صاحب اليد أحدهما، فعلى قول السقوط تسلم الدار
~~للمصدق، وكأنه أقر له ولا بينة، وعلى قول الاستعمال وجهان، قال ابن سريج:
~~يقدم المصدق، وكأنه نقل إليه يده، فصار معه يد وبينة، والأصح المنع لاتفاق
~~البينتين على إسقاط يده، وانتزاع المال منه باتفاق الأقوال، واليد المزالة
~~لا يرجح بها، فعلى هذا هو كما لو لم يصدق واحد منهما. ثم إن الأصحاب لم
~~يفرقوا فيما إذا لم تكن البينتان مختلفتي التاريخ بين أن يكونا مطلقتين أو
~~متحدتي التاريخ أو إحداهما مطلقة، والأخرى مؤرخة، بل صرحوا بالتسوية، إلا
~~أن أبا الفرج الزاز استدرك، فقال: هذا إذا لم يقدم المؤرخة على المطلقة،
~~فإن قدمناها قضينا لصاحبها ولا تجئ الأقوال.
# عن الشيخ أبي عاصم: لو تعرضت إحدى البينتين، لكون الدار ملك البائع وقت
~~البيع، أو لكونها ملك المشتري الآن كانت مقدمة، وإن لم يذكرا تاريخا. ولو
~~ذكرت إحداهما، نقد الثمن دون الأخرى كانت مقدمة، سواء كانت سابقة، أم
~~PageV08P346
# مسبوقة، لأن التعرض للنقد يوجب التسليم، والأخرى لا توجب لبقاء حق الحبس
~~للبائع، فلا تكفي المطالبة بالتسليم.
# فرع في يده دار جاء اثنان يدعيانها، قال أحدهما: اشتريتها من زيد وهي
~~ملكه وقال الآخر: اشتريتها من عمرو وهي ملكه، وأقام كل واحد بينة بما
~~يقوله، فهما متعارضتان، فإن قلنا بالسقوط، فكأنه لا بينة، ويحلف صاحب اليد
~~لكل واحد يمينا، وإن قلنا ms3439 بالاستعمال ففي مجئ قول الوقف الخلاف السابق،
~~ويجئ قولا القرعة والقسمة والتفريع كما سبق، وإلا أن على قول القسمة إذا
~~اختار أحدهما فسخ العقد، والآخر إجازته لا يكون للمجيز أخذ النصف الآخر،
~~سواء تقدم الفسخ أو الإجازة إذا ادعيا الشراء بين شخصين، لأن المردود يعود
~~إلى غير من يدعي المجيز الشراء منه، فكيف يأخذه، وحيث أثبتنا الخيار على
~~قول القسمة، فذلك إذا لم تتعرض البينة لقبض المبيع، ولا اعترف به المدعي،
~~وإلا فإذا جرى القبض، استقر العقد، وما يحدث بعده ليس على البائع عهدته،
~~وإنما شرطنا في صورة الفرع أن يقول كل واحد: وهي ملكه، لأن من ادعى مالا في
~~يد شخص، وقال: اشتريته من فلان، لم تسمع دعواه حتى يقول: اشتريته منه وهو
~~ملكه ويقوم مقامه أن يقول:
# وتسلمته منه، أو سلمه إلي، لأن الظاهر أنه إنما يسلم ما يملكه، وفي دعوى
~~الشراء من صاحب اليد لا يحتاج أن يقول وأنت تملكه، ويكتفى بأن اليد تدل على
~~الملك، وكذا يشترط أن يقول الشاهد في الشهادة: اشتراه من فلان وهو يملكه،
~~أو اشتراه وتسلمه منه، أو وسلمه إليه. قال الامام: ويجوز أن يقيم شهودا على
~~أنه PageV08P347
# اشترى من فلان وآخرين أن فلانا كان يملكه إلى أن باعه، لكن هؤلاء شهدوا
~~بالملك والمبيع جميعا، فكأن المراد إذا أقام شهودا بالشراء وقت كذا، وآخرين
~~أنه كان يملكه إلى ذلك الوقت.
# فرع أقام أحد المدعيين بينة أنه اشترى الدار من فلان، وكان يملكها، وأقام
~~الآخر بينة أنه اشتراها من مقيم البينة الأولى، حكم ببينة الثاني، ولا
~~يحتاج أن يقول المقيم البينة: وأنت تملكها، كما لا يحتاج أن يقول لصاحب
~~اليد، لأن البينة تدل على الملك كما أن اليد تدل عليه.
# المسألة الثالثة: دار في يده جاء اثنان، قال كل منهما: بعتك هذه الدار،
~~وكانت ملكي بكذا، فأد الثمن، فإن أقر لهما، طولب بالثمنين، وإن أقر
~~لأحدهما، طولب بالثمن الذي سماه، وحلف للآخر، وإن أنكما ادعياه، ولا بينة
~~حلف لهما يمينين، وإن أقام أحدهما ms3440 بينة قضي له، وحلف للآخر، وإن أقاما
~~بينتين، نظر إن أرختا تاريخين مختلفين، لزمه الثمنان، لامكان، الجميع، وإن
~~اتحد تاريخهما بأن أرختا بطلوع الشمس، أو زوالها، تعارضتا، لامتناع كونه
~~ملكا في وقت واحد لهذا وحده، ولذاك وحده، فعلى قول السقوط كأنه لا بينة،
~~وعلى القرعة يقرع، فمن خرجت قرعته، قضي له بالثمن الذي شهدت به بينة،
~~وللآخر تحليفه بلا خلاف، لأنه لو اعترف به بعد ذلك لزمه، وعلى القسمة لكل
~~واحد نصف الثمن الذي سماه، وكأن الدار لهما وباعاه بثمنين متفقين أو
~~مختلفين، وفي مجئ الوقف الخلاف السابق، والمذهب مجيئه، وإن كانت البينتان
~~مطلقتين أو إحداهما مطلقة، والأخرى مؤرخة، فوجهان، أصحهما أنهما كمختلفتي
~~التاريخ، فيلزمه الثمنان لامكان الجمع، والثاني: أنهما كمتحدتي التاريخ،
~~لأن الأصل براءة ذمة المشتري، فلا يلزمه إلا اليقين، وبهذا قال القاضي أبو
~~حامد، وابن القطان، فعلى PageV08P348
# هذا يعود خلاف التعارض وفيه طريق ثان وهو القطع بالوجه الأول، وقيل: إن
~~شهدت البينتان على الاقباض مع البيع، وجب الثمنان قطعا، ولو شهدت البينتان
~~على إقرار المدعى عليه بما ادعيا، فالصحيح أن الحكم كما لو قامتا على
~~البيعين، فينظر أقامتا على الاقرار مطلقا، أم على الاقرار بالشراء من زيد
~~في وقت، ومن عمرو كذلك، وقيل: يجب الثمنان، وإن كانت الشهادة على الاقرارين
~~مطلقا، وما ذكرناه من أنهما إذا أرختا تاريخين مختلفين يلزمه الثمنان يشترط
~~فيه أن يكون بينهما زمن يمكن فيه العقد الأول، ثم الانتقال من المشتري إلى
~~البائع الثاني، ثم العقد الثاني، فإن عين الشهود زمنا لا يتأتى فيه ذلك، لم
~~يجب الثمنان، قال الامام:
# ولو شهد اثنان أنه باع فلانا في ساعة كذا، وشهد آخران أنه كان ساكنا تلك
~~الحالة، أو شهد اثنان أنه قبل فلانا ساعة كذا، وآخر أنه كان ساكنا تلك
~~الحالة لا يتحرك ولا يعمل شيئا، ففي قبول الشهادة الثانية وجهان، لأنها
~~شهادة على النفي، وإنما تقبل شهادة النفي في المضايق، وأحوال الضرورات، فإن
~~قبلناها، جاز التعارض.
# قلت: الأصح القبول، لأن النفي المحصور، كالاثبات في ms3441 إمكان الإحاطة به.
~~والله أعلم.
# فرع قال الأكثرون: صورة المسألة أن يقول كل واحد: بعتك كذا وهو ملكي
~~وهكذا لفظ الشافعي رحمه الله في المختصر وقال أبو الفياض: لا يشترط ذلك،
~~وإذا قلنا: بالقسمة عند التعارض، فقسم الثمن بلا خيار لصاحب اليد، لأنه حصل
~~له تمام البيع، ولا غرض له في عين البائع، وقال ابن القطان: له الخيار،
~~PageV08P349
# فقد يرضى بمعاملة واحد دون اثنين.
# المسألة الرابعة: عبد في يد رجل، ادعى أن سيده أعتقه، وادعى رجل أنه باعه
~~إياه بكذا، وأنكر صاحب اليد ما ادعياه، ولا بينة حلف لهما يمينين، وإن أقر
~~بالعتق، ثبت العتق، ولم يكن للمشتري تحليفه، وإن قلنا: إتلاف البائع كالآفة
~~السماوية، لأنه بالاقرار متلف قبل القبض، فينفسخ البيع، لكن لو ادعى تسليم
~~الثمن، حلف له وإن أقر بالبيع، قضى به، وليس للعبد تحليفه، لأنه لو اعترف
~~به، لم يقبل، ولم يلزمه غرم، قال الروياني: وليس لنا موضع يقر لاحد
~~المدعيين، ولا يحلف للآخر قولا واحدا إلا هذا، وإن أقام كل واحد بينة، نظر
~~إن اختلف تاريخهما، قضى بأسبقهما، وإن اتحد تعارضتا، وفيهما القولان، فإن
~~قلنا بالسقوط، فهو كما لو لم يكن، وإن قلنا بالاستعمال، ففي مجئ قول الوقف
~~الخلاف السابق، وإن قلنا بالقرعة قضى لمن خرجت له، وإن قلنا بالقسمة، عتق
~~نصف العبد، ونصفه لمدعي الشراء بنصف الثمن، وله الخيار، فإن فسخ، فالصحيح
~~أنه يعتق النصف الآخر أيضا، لأن البينة شهدت بإعتاقه الجميع، وإنما لم يحكم
~~بموجبها لزحمة مدعي الشراء وقد زالت، وقيل: لا يعتق وإن أجاز، فإن كان
~~المدعى عليه معسرا، لم يسر العتق، وإن كان موسرا، فقولان، أو وجهان، أحدهما
~~لا يسري، لأنه عتق قهرا، فأشبه ما لو ورث بعض قريبه، وأظهرهما يسري، لقيام
~~البينة أنه أعتق باختياره، وقيل: لا يجري قول القسمة هنا تحرزا من تبغيض
~~الحرية، وصرح المزني قولا أنه يقدم بينة العتق، لأن العبد في يد نفسه،
~~وبينة صاحب اليد مقدمة وضعف الأصحاب هذا، وامتنعوا من إثباته قولا قالوا:
~~وإنما يكون ms3442 في يد نفسه لو ثبتت حريته، ولو كانت البينتان مطلقتين أو
~~PageV08P350
# إحداهما مطلقة، والأخرى مؤرخة، فهو كما لو اتحد تاريخهما، هذا هو المذهب،
~~وقيل: لا يجري هنا قول السقوط، لأن صدقهما ممكن، بأن باعه صاحب اليد لمدعي
~~الشراء، ثم اشتراه منه، ثم أعتقه، وتصديق صاحب اليد بعد قيام البينتين لا
~~يوجب الرجحان إلا عند ابن سريج كما سبق.
# الطرف الثالث: في التداعي والتعارض في الموت والإرث، وفيه مسائل:
# الأولى: مات رجل عن اثنين مسلم ونصراني، فقال كل منهما: مات على ديني
~~فأرثه، فللأب حالان، الأولى أن يكون معروفا بالتنصر، فقال المسلم:
# أسلم ثم مات، وقال النصراني: مات على ما كان، فيصدق النصراني بيمينه، لان
~~الأصل بقاؤه، فإن أقاما بينتين، نظر إن أطلقتا، فقالت إحداهما: مات مسلما،
~~والأخرى مات نصرانيا، قدمت بينة المسلم، لأن معها زيادة علم، وهو انتقاله
~~من النصرانية، فقدمت الناقلة على المستصحبة، كما تقدم بينة الجرح على
~~التعديل، وكما لو مات عن ابن وزوجة، فقال الابن: داره هذه ميراث، وقالت:
~~أصدقنيها أو باعنيها، وأقاما بينتين، فبينتها أولى، وكما لو ادعى على مجهول
~~أنك عبدي، وأقام به بينة، وأقام المدعى عليه بينة أنه كان ملكا لفلان،
~~وأعتقه، تقدم بينة المدعى عليه، لعلمها بالانتقال من الرق إلى الحرية، وعلى
~~هذا قياس المسائل، وإن قيدنا بأنه تكلم في آخر عمره كلمة، وأقام المسلم
~~بينة أنها كانت كلمة الاسلام، وأقام الآخر بينة بأنها كانت النصرانية،
~~تعارضتا، فعلى قول السقوط يسقطان، ويصير كأن لا بينة، فيصدق النصراني
~~بيمينه، وإن قلنا بالاستعمال، فعلى الوقف يوقف، وعلى القرعة يقرع، فمن خرجت
~~له، فله التركة، وعلى القسمة تقسم، فيجعل بينهما نصفين كغير الإرث، وقال
~~أبو إسحاق: لا تجئ القسمة، لأنها تكون حتما بالخطأ يقينا، لأنه لا يموت
~~مسلما كافرا، وفي غير صورة الإرث لا يتحقق الخطأ في القسمة، لاحتمال كون
~~المدعى مشتركا بينهما، والصحيح الأول، وليست القسمة حكما بأنه مات مسلما
~~كافرا، بل لأن بينة كل واحد اقتضت كون جميع المال له، ومزاحمتها الأخرى،
~~فعملنا بكل ms3443 واحدة بحسب الامكان، قال العراقيون: وليس PageV08P351
# القسمة خطأ يقينا، لاحتمال أنه مات نصرانيا، فورثاه، ثم أسلم أحدهما. ولو
~~قيدت بينة النصراني أن آخر كلامه النصرانية، فهو كتقييد البينتين.
# الحالة الثانية: أن لا يكون الا ب معروف الدين، فإن لم يكن بينة، نظر إن
~~كان المال في يد غيرهما، فالقول قوله: وإن كان في يدهما، حلف كل واحد
~~لصاحبه وجعل بينهما، وإن كان في يد أحدهما، فوجهان، أحدهما - وبه قال الشيخ
~~أبو حامد والقاضي حسين وجماعته -: القول قوله بيمينه، والصحيح: أنه يجعل
~~بينهما، ولا أثر لليد بعد اعترافه بأنه كان للميت. وإن أقاما بينتين،
~~تعارضتا، سواء أطلقنا أو قيدنا. ويجئ في القسمة خلاف أبي إسحاق وقيل: تقدم
~~بينة الاسلام، لأن الظاهر من حال من هو في دار الاسلام. والمذهب الأول.
# ويصلي على هذا الميت، ويدفنه في مقابر المسلمين، ويقول: أصلي عليه إن كان
~~مسلما.
# فرع يشترط في بينة النصراني أن يفسر كلمة التنصر بما يختص به النصارى،
~~كقولهم: (ثالث ثلاثة) هل يجب في بينة الاسلام تفسير كلمته، لأنهم قد
~~يتوهمون ما ليس بإسلام إسلاما؟ وجهان. وإذا قلنا بالقسمة، هل يحلف كل واحد
~~من الاثنين للآخر؟ وجهان، الأصح: لا. وإذا قلنا بالقسمة: فمات عن ابن وبنت،
~~فقال ابن سلمة: يقسم مناصفة، وقال غيره: مثالثة، والصواب: أنهما كرجلين
~~ادعى أحدهما جميع دار، والآخر نصفها، وأقاما بينتين، وقد سبق أن على قول
~~القسمة للأول ثلاثة أرباعها، وللآخر ربعها. ثم الموت على كلمة الاسلام يوجب
~~إرث الابن المسلم، لكن الموت على التنصر لا يوجب بمجرده إرث النصراني،
~~لاحتمال أنى أسلم ثم تنصر، وكان التصوير فيما إذا تعرض الشهود PageV08P352
# لاستمراره على النصرانية حتى مات، أو اكتفوا باستصحاب ما عرف من دينه
~~مضموما إلى الموت عليه، وإن لم يتعرض له الشهود.
# فرع مات عن زوجة وأخ مسلمين وأولاد كفرة، فقال المسلمان: مات مسلما، وقال
~~الأولاد: مات كافرا، فإن كان أصل دينه الكفر، صدق الأولاد.
# وإن أقاموا بينتين، فإن أطلقنا، قدمت بينة المسلمين، وإن قيدنا، فعلى
~~الخلاف في ms3444 التعارض. ويعود خلاف أبي إسحاق في جريان القسمة، فإذا رجحنا
~~طائفة، قسم المال بينهم، كما يقسم لو انفردوا. وإن جعلنا المال بين
~~الطائفتين تفريعا على القسمة، فالنصف للزوجة وللأخ، والنصف للأولاد، وفيما
~~تأخذ الزوجة من النصف وجهان، أحدهما: ربعه وكأنه جميع التركة، وبه قطع
~~السرخسي.
# والثاني نصفه، ليكون لها ربع التركة، لأن الأخ معترف به، والأولاد لا
~~يحجبونها باتفاقهما، وبه قطع الامام.
# قلت: الأول أصح، لأنها معترفة أيضا باستحقاق الأخ ثلاثة أرباع التركة.
# والله أعلم.
# المسألة الثانية: مات نصراني وله ابنان مسلم ونصراني، فقال المسلم:
# أسلمت بعد موت أبينا، فالميراث بيننا. وقال النصراني: قبله، فلا ترثه،
~~فلهما ثلاثة أحوال، إحداها: أن يقتصر على هذا القدر ولا يتعرضا لتاريخ موت
~~الأب، ولا لتاريخ إسلام المسلم.
# والثانية: أن يتفقا على وقت موت الأب كرمضان. وقال المسلم: أسلمت في
~~شوال، وقال النصراني: بل أسلمت في شعبان، ففي الحالتين إن لم يكن بينة،
~~فالقول قول المسلم، لأن الأصل بقاؤه على دينه، يحلف ويشتركان في المال.
~~PageV08P353
# وإن أقام أحدهما بينة قضى بها. ولن أقاما بينتين، قدمت بينة النصراني،
~~لأنها ناقلة من النصرانية إلى الاسلام في شعبان، والأخرى مستصحبة لدينه في
~~شوال، فمع الأولى زيادة علم.
# الحالة الثالثة: أن يتفقا على تاريخ إسلام المسلم، فإن اتفقا على أنه
~~أسلم في رمضان، ولكن ادعى المسلم أن الأب مات في شعبان. وقال النصراني: مات
~~في شوال، صدق النصراني، لأن الأصل بقاء الحياة. وإن أقاما بينتين، قدمت
~~بينة المسلم، لأنها تنقل من الحياة إلى الموت في شعبان، والأخرى تستصحب
~~الحياة إلى شوال. وإن شهدت بينة النصراني في هذه الحالة الثالثة أنهم
~~عاينوه حيا في شوال، أو شهدت بينة المسلم في الحالتين الأوليين بأنهم كانوا
~~يسمعون منه كلمة التنصر في نصف شوال مثلا تعارضتا.
# فرع مات مسلم وله ابنان أسلم أحدهما قبل موت الأب بالاتفاق، وقال الآخر:
~~أسلمت أيضا قبله. وقال المتفق على إسلامه: بل بعد موته، فعلى الأحوال
~~الثلاث، فإن اقتصر على ذلك أو اتفقا على أن الأب مات ms3445 في رمضان. وقال قديم
~~الاسلام لحادث الاسلام: أسلمت في شوال. وقال الحادث: بل أسلمت في شعبان،
~~صدق قديم الاسلام. وإن أقاما بينتين، قدمت بينة الحادث. وإن اتفقا أن
~~الحادث أسلم في رمضان، وقال قديم الاسلام: مات الأب في شعبان. وقال الحادث:
~~بل في شوال، فالمصدق الحادث، والمقدم بينة قديم الاسلام، وعلى هذا يقاس
~~نظائر الصورة الأولى، وصورة الفرع بأن مات الأب حرا، وأحد ابنيه حرا
~~بالاتفاق، واختلفا هل عتق الآخر قبل موته أم بعده. ولو اتفقا في صورة الفرع
~~أن أحدهما لم يزل مسلما. وقال الآخر: لم أزل مسلما أيضا، ونازعه الأول،
~~فقال:
# كنت نصرانيا، وإنما أسلمت بعد موت الأب، فالقول قوله إنه لم يزل مسلما،
~~لان ظاهر الدار يشهد له ولو قال كل واحد منهما: لم أزل مسلما، وكان صاحبي
~~نصرانيا أسلم بعد موت الأب، فوجهان خرجهما القفال. أحدهما: لا شئ لهما، لأن
~~الأصل عدم الاستحقاق، وأصحهما: يحلفان، ويجعل المال بينهما، لان ظاهر اليد
~~يشهد لكل واحد فيما يقوله في حق نفسه.
# فرع مات عن أبوين كافرين، وابنين مسلمين، فقال الأبوان: مات PageV08P354
# كافرا، وقال الابنان: مات مسلما، قال ابن سريج: فيه قولان، أشبههما بقول
~~العلماء: ان القول قول الأبوين، لأن الولد محكوم بكفره في الابتداء تبعا
~~لهما، فيستصحب حتى يعلم خلافه. والثاني: يوقف المال حتى ينكشف الامر أو
~~يصطلحا، والتبعية تزول بالبلوغ وحصول الاستقلال. وقيل: القول قول الابنين،
~~لأن ظاهر الدار الاسلام.
# قلت: الوقف أرجح دليلا، ولكن الأصح عند الأصحاب أن القول قول الأبوين،
~~وأنكروا على صاحب التنبيه ترجيحه قول الابنين، وهو ظاهر الفساد.
# والله أعلم.
# فرع له زوجة وابن ماتا، فاختلف الزوج وأخو المرأة، فقال الزوج: ماتت
~~أولا، فورثتها أنا وابني، ثم مات الابن، فورثته. وقال الأخ: مات الابن
~~أولا، فورثت منه أختي، ثم ماتت، فأرث منها، فإن لم يكن بينة، فالقول قول
~~الأخ في مال أخته، وقول الزوج في مال ابنه. فإن حلفا أو نكلا، فهي من صور
~~استبهام الموت، فلا يورث ميت من ميت، بل مال ms3446 الابن لأبيه، ومالها للزوج
~~والأخ. وإن أقاما بينتين، تعارضتا، وجرت أقوال التعارض. هذا إذا لم يتفقا
~~على وقت موت أحدهما، فإن اتفقا على وقت موت أحدهما، واختلفا في أن الآخر
~~مات قبله أم بعده، صدق من قال: بعده، لأن الأصل دوام الحياة. وإن أقاما
~~بينتين، قدمت بينة من قال: قبله، لأن معها زيادة علم.
# فرع مات عن زوجة وأولاد فقالوا لها: كنت أمة، فعتقت بعد موته، أو ذمية،
~~فأسلمت بعد موته، فقالت: بل عتقت وأسلمت قبله، فهم المصدقون.
# وإن قالت: لم أزل حرة مسلمة، فهي المصدقة، لأن الظاهر معها. وفي قول:
# تصدق في الحرية دون الاسلام. وخرج قول: أن الأولاد يصدقون، لأن الأصل عدم
~~وراثتها.
# المسألة الثالثة: سيد قال لعبده: إن قتلت، فأنت حر، وتنازع بعده العبد
~~والوارث، وأقام العبد بينة أنه قتل، والوارث بينة أنه مات حتف أنفه،
~~فقولان، PageV08P355
# أظهرهما: تقدم بينة العبد، ومنهم من قطع به، لأن معها زيادة علم بالقتل.
# والثاني: يتعارضان، للمنافاة بينهما. فعلى هذا إن قلنا بالسقوط، فكأنه لا
~~بينة، فيحلف الوارث، ويستمر الرق. وإن قلنا بالقسم عتق نصفه، أو بالقرعة
~~وإن خرجت له، ورق إن خرجت للوارث، ولا يخفى الوقف. وإذا قدمنا بينة القتل،
~~فلا قصاص، لأن الوارث ينكره. وإن قال إن مت في رمضان فعبدي حر، وأقام العبد
~~بينة أنه مات في رمضان، والوارث بينة أنه مات في شوال، فعلى القولين
~~أحدهما: التعارض، وأظهرهما: تقدم بينة العبد، لزيادة العلم بحدوث الموت في
~~رمضان. وقال المزني: تقدم بينة الوارث، لأن معها زيادة علم، وهي بقاء
~~الحياة إلى شوال. ومن حقه أن يطرد في نظائره المسألة السابقة واللاحقة. ولو
~~أقام الوارث البينة أنه مات في شعبان، فالقياس مجئ الخلاف وانعكاس القول
~~الثاني وقول المزني. ولو حكم القاضي بشهادة شاهدي رمضان، ثم شهد آخر أنه
~~مات في شوال، فهل ينقض الحكم، ويجعل كما لو شهدت البينتان معا؟ خرجه ابن
~~سريج على قولين، كما لو بان فسق الشهود بعد الحكم.
# فرع قال لسالم: إن مت في رمضان، ms3447 فأنت حر، ولغانم: إن مت في شوال ، فأنت
~~حر، وأقام كل واحد بينة تقتضي حريته، فقولان، أحدهما: لا للتعارض، والثاني:
~~تقدم بينة سالم، لأن معها زيادة علم وهي حدوث الموت في رمضان.
# وقال المزني وابن سريج: تقدم بينة غانم. فإن قلنا: بالتعارض، فعلى السقوط
~~يرق العبدان، وعلى القسمة يعتق من كل عبد نصفه، ولو قال لسالم: إن مت من
~~مرضي فأنت حر، وقال لغانم: إن برئت منه، فأنت حر، وأقام سالم بينة بموته،
~~وغانم بينة ببرئه، فهل تقدم بينة سالم أم غانم، أم يتعارضان؟ أوجه، أصحهما:
~~PageV08P356
# الثالث، فيكون على الخلاف السابق في التعارض. وقيل: إذا وجد التعارض في
~~مثل هذا غلبت الحرية.
# قلت: معنى تغليبها أنه لا يحكم بسقوط البينتين. والله أعلم.
# فصل من ادعى وراثة شخص، وطلب تركته، أو شيئا منها، فليبين جهة الوراثة من
~~بنوة أو أخوة وغيرهما. وذكر السرخسي أن المذهب أنه لا يكفي لطلب التركة ذكر
~~الجهة، بل يذكر معها الوراثة، فيقول: أنا أخوه ووارثه، وإذا شهد عدلان من
~~أهل الخبرة بباطن حال الميت أن هذا ابنه لا يعرف له وارثا سواه، دفعت إليه
~~التركة. وإن شهدا لصاحب فرض دفع إليه فرضه، ولا يطالبان بضمين. وذكر
~~الفوراني أنه يشترط هنا ثلاثة شهود، كما ذكره في شهادة الافلاس. والصحيح
~~المعروف الأول. وإذا لم يكن الشهود من أهل الخبرة، أو كانوا من أهلها، ولم
~~يقولوا: لا نعلم له وارثا سواه، فالمشهود له إما أن لا يكون له سهم مقدر،
~~وإما أن يكون، القسم الأول أن لا يكون، فلا يعطى شيئا في الحال، بل يبحث
~~القاضي عن حال الميت في البلاد التي سكنها أو طرقها، فيكتب إليها
~~الاستكشاف، أو يأمر من ينادي فيها: إن فلانا مات، فإن كان له وارث، فليأت
~~القاضي، أو ليبعث إليه.
# فإذا بحث مدة يغلب على الظن في مثلها أنه لو كان له وارث هناك، لظهر ولم
~~يظهر، دفع المال إلى المشهود له. وحكى السرخسي قولا أنه لا يدفع إليه،
~~وقيل: إن كان ممن لا ms3448 يحجب كالابن، دفع إليه، وإن كان يحجب كالأخ، فلا،
~~والمذهب الأول. وإن دفع إليه، فهل يؤخذ منه ضمين؟ قولان، أحدهما: يجب،
~~وأظهرهما: لا يجب، لكن يستحب، وقيل: لا يجب قطعا، وقيل: إن كان يحجب، وجب،
~~وإلا فلا وقيل: إن كان ثقة موسرا، لم يجب، وإلا فيجب.
# القسم الثاني: أن يكون له سهم مقدر، فإن كان ممن لا يحجب، دفع إليه أقل
~~فرضه عائلا من غير بحث، فالزوجة تعطى ربع الثمن عائلا، لاحتمال أبوين
~~وبنتين وأربع زوجات، والزوج يعطى الربع عائلا، لاحتمال أبوين وبنتين معه،
~~PageV08P357
# والأب السدس عائلا على تقدير أبوين، وبنتين وزوج أو زوجة، وللأم السدس
~~عائلا على تقدير أختين لأب، وأختين لام، وزوج أو زوجة معها. ولو حضر مع
~~الزوجة ابن، أعطيت ربع الثمن غير عائل، لأن المسألة لا تعول إذا كان فيها
~~ابن. ثم إذا بحث ولم يظهر غير المشهود له، أعطي تمام حقه، وفيه وجه أنه لا
~~يعطى تمام حقه إلا أن تقوم بينة بخلاف الأخ، فإنه لو لم يعط شيئا، لصار
~~محروما بالكلية، والصحيح الأول ولا يؤخذ ضمين للمتيقن، وفي أخذه الزيادة,
~~الخلاف. وإن كان من يحجب، لم يعط شيئا قبل البحث، وبعد البحث يعطى على
~~الصحيح، وفيه الوجه السابق فيمن له سهم مقدر وهو ممن يحجب. ولو قطع الشهود
~~بأنه لا وارث له سواه، فقد أخطؤوا بالقطع في غير موضعه، ولا تبطل به
~~شهادتهم. ولو قالوا: هذا ابنه، ولم يذكروا كونه وارثه، فقد أطلق البغوي أنه
~~لا يحكم بشهادتهم، لأنه قد يكون ابنا غير وارث، وجعل العراقيون هذه الصورة،
~~كما لو لم يكن الشهود من أهل الخبرة الباطنة، أو كانوا ولم يقولوا: لا وارث
~~سواه، وقالوا: ينزع المال من يد من هو في يده بهذه الشهادة، ويدفع المال
~~إليه بعد البحث المذكور، ونقلوا عن ابن سريج فيما إذا شهدوا بأنه أخوه ولم
~~يذكروا الوراثة، أنه لا يعطى شيئا بعد البحث، لأن الابن لا يحجب غيره
~~فقرابته مورثة والأخ يحجبه غيره فقرابته غير مورثة بمجردها. وذكر ms3449 الامام في
~~الابن ما ذكره العراقيون، وحكى في الأخ وجهين، فحصل فيهما وجهان.
# فرع لو قالوا: لا نعرف له في البلد وارثا سواه، لم يعط شيئا، ولا يصح
~~الضمان المذكور حتى يدفع إليه المال.
# الطرف الرابع في العتق والوصية:
# من الأصول الممهدة أن من أعتق في مرض موته عبدين. كل واحد منهما ثلث ماله
~~على الترتيب، ولم تجز الورثة، ينحصر العتق في الأول، وإن أعتقهما معا،
~~وأقرع، فإن علم سبق أحدهما، ولم يعلم عينه، فهل يقرع بينهما، أم يعتق من كل
~~PageV08P358
# واحد نصفه؟ قولان، أظهرهما: الثاني، ورجح جماعة الأول. ولو علم عين
~~السابق، ثم جهلت، فقيل بطرد القولين، والمذهب القطع بأنه يعتق من كل عبد
~~نصفه. ولو علق عتق عبدين بالموت، أو أوصى بعتقهما ومات، وكل واحد ثلث ماله،
~~أقرع، سواء وقع التعليقان أو الوصيتان معا أو مرتبا. ولو قامت بينة أن
~~المريض أعتق سالما وبينة أنه أعتق غانما، وكل واحد ثلث ماله، فإن أرختا
~~تاريخا مختلفا، عتق من أعتقه أولا، وإن اتحد تاريخهما، أقرع وإن أطلقت
~~إحداهما، ففي التهذيب أنه يقرع، لاحتمال الترتيب والمعية وقال جماعة منهم
~~الامام والغزالي: احتمال الترتيب أقرب، وأغلب من احتمال المعية، والسابق
~~منهما غير معلوم. وإذا كان كذلك، وتعارضتا، وأطلقتا، عرفنا أن أحد الصنفين
~~سابق، ولم نعرفه بعينه، فيجئ القولان في أنه يقرع بينهما، أم يعتق مكل عبد
~~نصفه؟
# ومن فروع القولين ما لو قامت البينتان كذلك، لكن أحد العبدين سدس المال،
~~فإن قلنا بالقرعة، فخرجت للعبد الخسيس، عتق وعتق معه نصف الآخر ليكمل
~~الثلث، وإن خرجت للنفيس، عتق وحده، وإن قلنا هناك: يعتق من كل واحد نصفه،
~~فهاهنا وجهان، الصحيح وبه قطع الأكثرون: يعتق من كل واحد ثلثاه، كما لو
~~أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بسدسه، أعطى كل واحد ثلثي ما أوصى له به.
~~والثاني: يعتق من النفيس ثلاثة أرباعه، ومن الخسيس نصفه، لأنه إن سبق عتق
~~النفيس، عتق كله، وإن سبق الخسيس، فنصف النفيس بعده حر، فأحد نصفيه حر على
~~التقديرين والنزاع ms3450 في النصف الثاني وهو قدر سدس المال، فيقسم بينهما، فيعتق
~~من النفيس ربع آخر، ومن الخسيس نصفه. ولو قامت بينتان بتعليق عتق عبدين
~~بالموت أو بالوصية بإعتاقهما، وكل واحد ثلث المال، ولم تجز الورثة أقرع
~~بينهما، سواء أطلقت البينتان أو أرختا، لأن المعلقين بالموت كالواقعين معا
~~في PageV08P359
# المرض. هذا هو المذهب. وقيل: قولان أحدهما: يقرع، والثاني: يعتق من كل
~~عبد نصفه.
# فصل لا فرق في شهود العتق والوصية بين أن يكونوا أجانب، أو من ورثة
~~المشهود عليه. فلو شهد أجنبيان أنه أوصى بعتق غانم، وهو ثلث ماله، وشهد
~~وارثان أنه رجع عن تلك الوصية، وأوصى بعتق سالم وهو ثلث ماله أيضا، قبلت
~~شهادتهما على الرجوع عن الوصية الأولى، وتثبت بها الوصية الثانية، لأنهما
~~أثبتا للرجوع بدلا يساويه، فارتفعت التهمة عنهما، ولا نظر إلى تبديل
~~الولاء، لان الثاني قد لا يكون أهدى لجمع المال، وقد لا يورث بالولاء،
~~ومجرد هذا الاحتمال لوردت به الشهادة، لما قبلت شهادة قريب لمن يرثه. هذا
~~إذا كان الوارثان عدلين ، فإن كانا فاسقين، لم يثبت الرجوع بقولهما، فيحكم
~~بعتق غانم بشهادة الأجنبيين ، ويعتق من سالم قدر ما يحتمله ثلث الباقي من
~~المال بعد غانم، وهو الثلثان، وكأن غانما هلك أو غصب من التركة. فإن قال
~~الوارثان: أوصى بعتق سالم، ولم يتعرضا للرجوع عن عتق غانم، فالحكم كما سبق
~~فيما لو كانت البينتان أجانب، فالمذهب القرعة. وقيل: قولان، ثانيهما: يعتق
~~من كل عبد نصفه. ولو كانت المسألة بحالها، لكن سالم سدس المال، فالوارثان
~~متهمان برد العتق من الثلث إلى السدس، فلا تقبل شهادتهما في الرجوع في
~~النصف الذي لم يثبتا له بدلا. وفي الباقي الخلاف في تبعيض الشهادة، فإن
~~قلنا: لا تبعيض، وبه أجاب الشافعي رضي الله عنه في هذه المسألة ردت
~~شهادتهما فيه أيضا، ويعتق العبدان، الأول بشهادة الأجانب، والثاني بإقرار
~~الورثة، فإن لم يكونا جائزين، عتق منه قدر ما يستحقانه، فإن قلنا: تبعض،
~~عتق نصف الأول، وكل الثاني. وحكي وجه أن الرجوع لا يتبعض، فإذا ms3451 لم يثبت في
~~البعض، لم يثبت في الباقي، فتبقى الشهادة بالوصية بعتق العبدين، فيقرع كما
~~سبق، وهذا الخلاف إذا لم يكن في التركة وصية أخرى. PageV08P360
# فإن كان أوصى بثلث ماله لرجل، وقامت البينتان لغانم وسالم كما ذكرنا،
~~قبلت شهادة الورثة بالرجوع عن وصية غانم، لأن للورثة رد الزيادة على الثلث،
~~فليس في الشهادة على الرجوع تهمة، فيجعل الثلث أثلاثا بين الموصى له
~~بالثلث، وعتق سالم، فيعطى الموصى له ثلث الثلث، ويعتق من سالم ثلثاه، وهو
~~ثلث الثلث، هكذا ذكروه، لكن برد الزيادة على الثلث لا يوجب حرمان بعض أصحاب
~~الوصايا، بل يوزع عليهم الثلث. وقبول شهادة الثلث توجب إرقاق غانم وحرمانه،
~~وهو محل تهمة، لتعلق الأغراض بأعيان العبيد. فإن كان الوارثان فاسقين، عتق
~~غانم بشهادة الأجنبيين، وعتق سالم بإقرارهما. ولو كانت قيمة غانم سدس
~~المال، وسالم ثلثه، قبل شهادتهما على الرجوع عن وصية غانم، وأعتق سالم. فإن
~~كانا فاسقين، عتق الأول، وعتق من سالم بقدر ثلث الباقي من المال، وهو خمسة
~~أسداس سالم، وكأن الأول تلف. ولو شهد أجنبيان أنه نجز عتق غانم في المرض
~~ووارثان أنه نجز عتق سالم، وكل منهما ثلث المال، نظر، إن كذب الوارثان
~~الأجنبيين وقالا: لم يعتق غانما، وإنما عتق سالما، عتق العبدان (فإن) لم
~~يكونا جائزين، عتق من سالم قدر حصتهما، واستدرك بعض المتأخرين فقال: قياس
~~ما سبق أن لا يعتق من سالم إلا قدر ما يحتمله ثلث الباقي من المال بعد عتق
~~غانم، وكان غانما تلف، وهذا حسن. وإن لم يكذباهما، بل قالا: أعتق سالما،
~~ولا يدرى هل أعتق غانما أم لا. فإن كان الوارثان عدلين، فالحكم كما سبق
~~فيما لو كان شهود العبدين أجانب، وإن كانا فاسقين، عتق غانم بشهادة الشهود.
~~وأما سالم، فقال الشيخ أبو حامد، وتابعه كثيرون: يعتق منه نصفه إذا قلنا:
~~يعتق من كل واحد نصفه لو كانا عدلين. وقال ابن الصباغ: هذا سهو، وصوابه أن
~~يعتق خمساه، وذكر توجيهه PageV08P361
# بطريق الجبر. ولو شهد أجنبيان لغانم، ووارثان لسالم كما ms3452 ذكرنا، إلا أن
~~سالما سدس المال، فإن كذب الوارثان الأجنبيين، عتقا جميعا، وإن لم
~~يكذباهما، فإن كانا عدلين، فهو كما لو كان شهود العبدين أجانب، وقد سبق
~~بيانه. وإن كانا فاسقين، فنقل البغوي أن الأول حر بشهادة الأجنبيين، ويقرع
~~بينهما. فإن خرجت القرعة له، انحصر العتق فيه، وإن خرجت للثاني، عتق الأول
~~بالشهادة، وعتق من الثاني ثلث ما بقي من المال بإقرار الوارثين، قال: وقياس
~~هذا أن يقرع أيضا إذا كان كل عبد ثلث المال والوارثان فاسقان، وكأن هذا
~~جواب على قول القرعة فيما إذا كان الشهود كلهم أجانب، وما نقلناه عن الشيخ
~~أبي حامد وغيره على قول القسمة.
# فصل شهد اثنان أن فلانا الميت أوصى لزيد بالثلث، وآخران أنه أوصى لبكر
~~بالثلث، فالثلث بينهما سواء، فإن قال الآخران: رجع عن زيد، وأوصى لبكر
~~بالثلث، سلم له الثلث، ويستوي في شهادة الرجوع الوارث والأجنبي إذا جرى ذكر
~~بدل. ولو شهد آخران أنه رجع عن وصية بكر أيضا، وأوصى بالثلث لعمرو، سلم
~~الثلث له. ولو شهد اثنان أنه أوصى بالثلث لزيد، واثنان أنه أوصى لبكر، ثم
~~شهد اثنان أنه رجع عن إحدى الوصيتين، فإن عينا المرجوع عنها، ثبت الرجوع،
~~وكان الثلث كله للآخر. وقال ابن القطان: ليس للآخر الا السدس، وإنما يكون
~~له الثلث إذا ثبت أن وصيته وقعت بعد الرجوع عن الوصية الأخرى. وإن لم يعينا
~~المرجوع عنها، نص في المختصر أن الثلث بينهما. واختلف في وجهه، فقال
~~الجمهور: إبهام الشهادة بالرجوع يمنع قبولها، كما لو شهد أنه أوصى لأحدهما،
~~وقال القفال: تقبل الشهادة لأن الوصية تحتمل الابهام، ويقسم الرجوع بينهما
~~وكأنه رد وصية كل واحد إلى السدس، فتظهر فائدة الخلاف فيما لو شهدت بينة
~~أنه أوصى لزيد بالسدس، وأخرى لعمرو بالسدس أيضا، وأخرى أنه رجع عن إحدى
~~الوصيتين، فعلى قول الأكثرين: لا يقبل شهادة الرجوع المبهم، ويعطى كل واحد
~~السدس الموصى به، وعلى قول القفال: تقبل وكأنه رجع عن نصف كل وصية، فيعطى
~~كل واحد منهما نصف سدس. PageV08P362
# الباب ms3453 السادس في مسائل منثورة تتعلق بأدب القضاء والشهادات والدعاوي،
~~لأنها يتعلق بعضها ببعض يوم الجمعة كغيره في إحضار الخصم مجلس الحكم، لكن
~~لا يحضر إذا صعد الخطيب المنبر حتى يفرغ من الصلاة، واليهودي يحضر يوم
~~السبت، ويكسر عليه سبته.
# شهد اثنان أنه غصت كذا، أو سرقه غدوة، وآخران أنه غصبه، أو سرقه عشية،
~~تعارضتا ولا يحكم بواحدة منهما، بخلاف ما لو شهد واحد هكذا، وآخر هكذا حيث
~~يحلف مع أحدهما، ويأخذ الغرم، لأن الواحد ليس بحجة فلا تعارض.
# شهد واحد على إتلاف ثوب قيمته ربع دينار، وآخر على إتلاف ذلك الثوب
~~بعينه، وقال قيمته ثمن دينار، يثبت الأقل وللمدعي أن يحلف مع الآخر. ولو
~~شهد بدل الواحد والواحد اثنان واثنان، ثبت الأقل أيضا وتعارضتا في الزيادة.
~~ولو شهد اثنان أن وزن الذهب الذي أتلفه نصف دينار، وآخران أن وزنه دينار،
~~ثبت الدينار، لأن مع شاهديه زيادة علم، بخلاف الشهادة على القيمة، فإن
~~مدركها الاجتهاد، وقد يقف شاهد القليل على عيب. ولو ادعى عبدا في يد رجل،
~~وأقام بينة أنه ولد أمته، لم يقض له بها، فقد تلد قبل أن تملكها، فإن شهدت
~~أنه ولد أمته ولدته في ملكه فنص أنه يقضى له بهذه البينة، وبه قطع الجمهور،
~~وخرج ابن سريج قولا، لأنها شهادة بملك سابق، والمذهب الدول، لأن النماء
~~تابع للأصل. ولو شهدوا أن هذه الشاة نتجت في ملكه، وهذه الثمرة حصلت في
~~ملكه، فهو كقولهم: ولدته أمته في ملكه، ولا يكفي نتاج شاته، وثمر شجرته.
~~ولو شهدوا أن هذا الغزل من غزله، أو الفرخ من بيضه، والدقيق من حنطته، أو
~~الخبز من دقيقه، كفى، لأن ذلك عين ماله تغيرت صفته، بخلاف ولد الجارية
~~والشاة. ولو أقام بينة على رق شخص، PageV08P363
# وأقام المدعى عليه بينة أنه حر الأصل، فبينة المدعي أولى، لأن معها زيادة
~~علم وهو إثبات الرق. ولو ادعى دينا، وشهد به اثنان، لكن قال أحدهما متصلا
~~بشهادته:
# إنه قضاه، أو أبرئ منه، فشهادته باطلة، للقضاء، وإن ذكره مفصولا ms3454 عن
~~الشهادة، فإن كان بعد الحكم لم يؤثر. وللمدعى عليه أن يحلف معه على القضاء
~~والابراء وإن كان قبل الحكم، سئل: متى قضاه؟ فإن قال: قبل أن شهدت،
~~PageV08P364
# فكذلك الجواب عند ابن القاص. وذكر فيما إذا شهد على إقراره بالدين
~~شاهدان، ثم عاد أحدهما، وقال: قضاه أو أبرأه بعد أن شهدت أن شهادته لا
~~تبطل، بل يحكم بالدين ويؤخذ، إلا أن يحلف المدعى عليه مع شاهد القضاء
~~والابراء. والفرق أن هناك شهد على نفس الحق، والقضاء والابراء ينافيانه،
~~فبطلت الشهادة، وهنا شهد على الاقرار، والقضاء والابراء لا ينافيانه، فلا
~~تبطل الشهادة. وحكي وجه أن شهادته على نفس الحق لا تبطل أيضا، والصحيح
~~الأول، ويقرب من هذا الخلاف، الخلاف فيما لو ادعى ألفا، وشهد له شاهدان
~~بألف مؤجل، لكن قال أحدهما: قضى منه خمسمائة، ففي وجه: لا تصح شهادتهما،
~~إلا في خمسمائة، أن يحلف لباقي الألف مع الشاهد الآخر. وفي وجه: تصح
~~شهادتهما على الألف، وللمدعى عليه أن يحلف مع شاهد القضاء. وفي وجه ثالث:
~~لا يثبت بشهادتهما شئ، لأنهما لم يتفقا على ما ادعاه، ويقرب منه قولان عن
~~ابن سريج فيما لو شهد اثنان أن فلانا وكل فلانا، ثم قال أحدهما: عزله بعد
~~أن شهدت، ففي قول: تبطل شهادته. وفي قول: تثبت شهادة الوكالة، فيعمل بها،
~~والعزل لا يثبت بواحد.
# ادعى شريكان فأكثر حقا على رجل، فأنكر، يحلف لكل واحد يمينا، فإن رضي
~~بيمين واحدة، ففي جوازه وجهان قلت: الأصح: المنع. والله أعلم.
# ولو شهد اثنان أنه أوصى بعتق غانم، وهو ثلث ماله، فحكم الحاكم بعتقه، ثم
~~رجعا عن الشهادة، وشهد آخران أنه أوصى بسالم، وهو ثلث ماله، ولم يجز الورثة
~~إلا الثلث، قال البغوي: يقرع بينهما، فان خرجت القرعة للأول، رق الثاني،
~~ويغرم الراجعان قيمة الأول للورثة. وإن خرجت للثاني، عتق ورق الأول، ولا
~~غرم على الراجعين، لأنهما لم يتلقياه. قال: وعندي يعتق الثاني بلا قرعة،
~~PageV08P365
# وعلى الراجعين قيمة الأول للورثة. ولو شهد رجل أنه وكله بكذا، وآخر أنه ms3455
~~فوضه إليه، أو سلطه عليه، ثبتت الوكالة. ولو شهد أحدهما أنه قال: وكلتك
~~بكذا، والآخر أنه أقر بوكالته، لم يثبت شئ، ولو شهد أحدهما أنه وكله
~~بالبيع، والآخر أنه وكله بالبيع وقبض الثمن، ثبت البيع. ولو ادعى رجل على
~~رجل أنه اشترى منه هذا العبد، ونقده الثمن وأعتقه، وأقام به بينة، وادعى
~~آخر أنه اشتراه ونقد الثمن، وأقام به بينة، تعارضتا، وذكر العتق لا يقتضي
~~ترجيحا على الصحيح. وقيل: يرجح، لأن العتق كالقبض، نص في الام أنه لو ادعى
~~دابة في يد غيره، وأقام بينة أنها له منذ عشر سنين، ونظر الحاكم في سنها،
~~فإذا لها ثلاث سنين فقط، لم يقبل الشهادة، لأنها كذب، وأن المسناة الحائلة
~~بين نهر شخص، وأرض آخر، يجعل بينهما كالجدار الحائل. ولو ادعى مائة درهم
~~على إنسان، فقال: قبضت خمسين، لم يكن مقرا بالمائة، وكذا لو قال: قضيت منها
~~خمسين. ولو اختلف الزوجان في متاع البيت، فإن كان لأحدهما بينة، قضى بها،
~~وإن لم يكن بينة، فما اختص أحدهما باليد عليه حسا أو حكما، بأن كان في
~~ملكه، فالقول قوله فيه بيمينه، وما كان في يدهما حسا، أو في البيت الذي
~~يسكنانه، فلكل واحد تحليف الآخر، فإن حلفا، جعل بينهما، وإن حلف أحدهما دون
~~الآخر، قضي للحالف، وسواء دوام النكاح، أم بعد الفراق، وسواء اختلفا هما أو
~~ورثتهما، أو أحدهما وورثة الآخر، وسواء ما يصلح للزوج كالسيف والمنطقة، أو
~~للزوجة كالحلي والغزل، أولهما. ولو اختلف مالك الدار، وساكنها بالإجارة في
~~متاع الدار، فالقول قول الساكن، فان تنازعا في رف فيها، نظر، إن كان مسمرا
~~أو مثبتا، فالقول قول المالك، وإلا فهو بينهما، نص عليه. ولو تنازعا أرضا
~~ولأحدهما فيها زرع أو بناء أو غراس، فهي في يده، أو دابة أو جارية حاملا،
~~والحمل PageV08P366
# لأحدهما بالاتفاق، فهي في يده، أو دار لأحدهما فيها متاع، فهي في يده.
~~فإن لم يكن المتاع إلا في بيت، لم يجعل في يده إلا ذلك البيت، هكذا ذكروه.
~~ولو تنازعا عبدا، ms3456 ولأحدهما عليه ثياب، لم يجعل صاحب يد في العبد، لأن منفعة
~~الثوب الملبوس تعود إلى العبد، لا إلى المدعي. ولو قال رجل: استأجرت هذه
~~الدار من زيد سنة في أول رمضان، وقال آخر: استأجرتها منه سنة من أول شوال،
~~وأقام كل واحد بينة، فقولان حكاهما الفوراني، المشهور، وبه قطع البغوي
~~وغيره: تقدم بينة رمضان، لسبق تاريخها. والثاني: بينة شوال، لأنها ناسخة،
~~ويحتمل أنهما تقايلا، واستأجر الثاني في شوال، ويجئ هذا في بينتي البيع على
~~ضعفه.
# قامت بينة أن هذا ابنه لا يعرف له وارثا سواه، وبينة أن هذا الآخر ابنه
~~لا يعرف له وارثا سواه، ثبت نسبهما، فلعل كل بينة اطلعت على ما لم تطلع
~~عليه الأخرى.
# فصل فيما جمع من فتاوى القفال وغيره. ان الضيعة إذا صارت معلومة بثلاثة
~~حدود، جاز الاقتصار على ذكرها، وهذا خلاف ما سبق في باب القضاء على الغائب
~~من إطلاق ابن القاص. قال القفال: لكن لو ذكر الشهود الحدود الأربعة وأخطأوا
~~في واحد، لم تصح شهادتهم، فترك الذكر خير من الخطأ، لأنهم إذا أخطؤوا، لم
~~يكن بتلك الحدود ضيعة في يد المدعى عليه، وإذا غلط المدعي، فقال المدعى
~~عليه: لا. يلزمني تسليم دار بهذه الصفة، كان صادقا. وإذا حلف، كان بارا.
~~وإن لم ينكر، وقال: لا أمنعه الدار التي يدعيها، سقطت دعوى المدعي، فإن ذهب
~~إلى الدار التي في يده ليدخلها، فله أن يمنعه، ويقول: هي غير ما ادعيت،
~~فأما إذا أصاب في الحدود، فقال: لا أمنعك منها، فليس له المنع إذا ذهب
~~ليدخلها، فإن قال: ظننت أنه غلط في الحدود، لم يقبل، وإن قال: إنما
~~PageV08P367
# قلت: لا أمنعك، لأن الدار لم تكن في يدي يومئذ، وقد صارت في يدي وملكي،
~~قبل منه، وله المنع إذا حلف. وفيه أن دعوى العبد على سيده أنه أذن له في
~~التجارة لا تسمع إن لم يشتر، ولم يبع شيئا. وإن اشترى ثوبا، وجاء البائع
~~يطلب الثمن من كسبه، فأنكر، السيد الاذن، فللبائع أن يحلفه على نفي الاذن، ms3457
~~فإن حلف، فللعبد أن يحلفه مرة أخرى، ليسقط الثمن، عن ذمته. وإن باع العبد
~~عينا للسيد، وقبض الثمن، وتلف في يده فطلب المشتري تلك العين فقال السيد:
~~لم آذن له في البيع، حلف، فإن حلف، حكم ببطلان البيع، والعبد يحلفه لاسقاطه
~~الثمن عن ذمته.
# وأنه لو ادعى ألفا، وأقام به شاهدا، وأراد أن يحلف معه، فأقام المدعى
~~عليه شاهدا بأن المدعي أقر أنه لا حق عليه، فللمدعى عليه أن يحلف مع شاهده،
~~فإذا حلف، سقطت دعوى المدعي، وأنه يجوز للمالك أن يدعي على الغائب وعلى
~~الغاصب من الغاصب، فإن ادعى على الأول أنه يلزمه رد الثوب بصفة كذا، أو
~~قيمته كذا، فليس على الغاصب أن يحلف أنه لا يلزمه، لأنه إن قدر على
~~الانتزاع، لزمه الانتزاع والرد، وإلا فعليه القيمة. وأنهم لو شهدوا أن هذه
~~الدار اشتراها المدعي من فلان، وهو يملكها، ولم يقولوا: هي الآن ملك
~~المدعي، ففي قبول شهادتهم قولان، كما لو شهدوا أنه كان ملكه أمس، والمفهوم
~~من كلام الجمهور قبولها. وأنه لو ادعى قصاصا، فاقتص الحاكم برواية راو روى
~~حديثا يوجب القصاص في الواقعة، ثم رجع الراوي، وقال: كذبت وتعمدت، لم يجب
~~القصاص عليه، بخلاف الشهادة، لأن الرواية لا تختص بالواقعة. وأنه لو غصب
~~المرهون من يد المرتهن، قال الراهن في دعواه على الغاصب: لي ثوب كنت رهنته
~~عند فلان، وغصبته منه، ويلزمه الرد إلي. ولو اقتصر على قوله: لي عنده ثوب
~~صفته كذا، ويلزمه رده إلي، جاز ولا بعد في قوله: يلزمه رده إلي، لأن يد
~~المرتهن PageV08P368
# يد الراهن. ولهذا لو نازعه رجل في المرهون، كان القول قول الراهن، وإن
~~كان في يد المرتهن، لأن يده يده، وأن الغريب إذا دخل بلدا لا يجوز الشهادة
~~بأنه حر الأصل، إنما تجوز الشهادة أن فلانا حر الأصل إذا عرف حال أبيه
~~وأمه، وعرف النكاح بينهما، وتجوز الشهادة به، وإن لم يشاهد الولادة، كما
~~تجوز الشهادة أنه ابن فلان، وأنه لو ادعى دارا في يد رجل، وأقام بينة ms3458 أنه
~~اشتراها منه، وأقام صاحب اليد بينة أنه وهبها له، ولم يتعرضا لتاريخ،
~~تعارضتا. وتظهر فائدة اختلافهما إذا ظهرت مستحقة أو معيبة، وأراد الرد،
~~واسترداد الثمن. وأنه ادعى دارا في يد شخص، وأقام بينة أنها ملكه، فادعاها
~~آخر، وأقام بينة أنه اشتراها من رجل آخر يوم كذا، ولم يقولوا: إنه كان
~~يملكها يومئذ، لكن أقام بينة أخرى أنه كان يملكها يومئذ، سمعتا، وصارتا
~~كبينة، فيحصل التعارض بينهما وبين بينة المدعي الأول. وأنه إذا ادعى دارا
~~وأقام بينة أنها ملكه، وتسلمها، فادعاها آخر بعد مدة يسيرة، أو طويلة،
~~وأقام بينة أنه اشتراها من المدعى عليه الذي كانت في يده، وكان يملكها
~~يومئذ، قضي بالدار لهذا الأخير، وكان كما لو أقام صاحب اليد البينة قبل
~~الانتزاع منه، فإنه لو كان بيده دار، فادعى رجل أنه اشتراها من ثالث بعدما
~~اشتراها الثالث من صاحب اليد، وأنكر صاحب اليد، فله أن يقيم بينة على
~~البيعين، وله أن يقيم على هذا بينة، وعلى هذا بينة، ولا بأس بالتقديم
~~والتأخير. وأن الشهود إذا أرادوا أداء الشهادة بشراء دار، تبدلت حدودها بعد
~~الشراء قالوا: اشترى دار أمن وقت كذا، من فلان، وهو يملكها، وكان يومئذ
~~ينتهي أحد حدودها إلى كذا، والباقي إلى كذا ثم المدعي يقيم بينة بكيفية
~~التبدل. وأنه لو ادعى دارا في يد رجل، وأقام بينة أنها ملكه، فقال القاضي:
~~عرفت هذه الدار ملكا لفلان، وقد مات، وانتقلت إلى وارثه، فأقم بينة على
~~ملكك منه، فله ذلك، وتندفع بينته. وليكن هذا جوابا على أنه يقضي بعلمه.
~~وأنه لو ادعى دارا في يد رجل، فقال المدعى عليه: ليست الدار في يدي، ولا
~~أحول بينك وبينها، فقد أسقط الدعوى عن نفسه، فيذهب المدعي إلى الدار، فإن
~~لم يدفعه أحد، فذاك، وإن دفع، ادعى على الدفع، فلو قال المدعي: إنه يكذب في
~~قوله: ليست في يدي، ولا أحول، لم يلتفت إليه. وأنه لو باع دارا، فقامت بينة
~~الحسبة أن أبا البائع وقفها، وهو يملكها على ابنه البائع، ثم ms3459 PageV08P369
# على أولاده، ثم المساكين، نزعت من المشتري، ويرجع بالثمن على البائع،
~~والغلة الحاصلة في حياة البائع تصرف إلى البائع إن كذب نفسه، وصدق الشهود،
~~فإن أصر على إنكار الوقت، لم تصرف إليه، بل توقف، فإذا مات، صرفت إلى أقرب
~~الناس إلى الواقف. ولو ادعى البائع أنه وقف لم تسمع بينته، والتقييد
~~بالبينة يشعر بسماع دعواه، وتحليف خصمه. وقال العراقيون: تسمع بينته أيضا
~~إذا لم يكن صرح بأنه ملكه، بل اقتصر على البيع. وقال الروياني: لو باع شيئا
~~ثم قال بعد: وأنا لا أملكه، ثم ملكته بالإرث من فلان، فإن قال حين باع: هو
~~ملكي. لم تسمع دعواه، ولا بينته وإن لم يقل ذلك، بل اقتصر على قول: بعتك،
~~سمعت دعواه، فإن لم يكن له بينة، حلف المشتري أنه باعه، وهو ملكه، قال: وقد
~~نص عليه في الام وغلط من قال غيره، وكذا لو ادعى أن المبيع وقف عليه.
# فصل في فتاوى القاضي حسين رحمه الله أنه لو ادعى عليه عشرة، فقال:
# لا يلزمني تسليم هذا المال اليوم، لا يجعل مقرا، لأن الاقرار لا يثبت
~~بالمفهوم، وإن بينتي الملك والوقف تتعارضان كبينتي الملك. وأنه لو ماتت
~~وخلفت زوجا وأخا وأختان، فادعى الزوج أن المتاع كله له، جعل نصفين أحدهما
~~للزوج بحكم اليد، والثاني للميتة، ويحلف الزوج على النصف الذي يجعل له
~~باليد، كما لو كانت حية، فادعت الكل، فإن كان الأخ غائبا والأخت حاضرة، حلف
~~لها، فإذا حضر، حلف له، فإن أقامت الأخت بينة أن الكل لها ولأخيها، سمعت،
~~وثبت حق الأخ. وأن من حبسه القاضي، لا يجوز إطلاقه إلا برضى خصمه، أو ثبوت
~~إعدامه، فإن ثبت، أطلقه وإن لم يرض خصمه. وإذا أطلقه برضى الخصم، فأراد
~~PageV08P370
# إقامة بينة بإعدامه، لم تسمع، لأنه لا حبس عليه والحالة هذه، بخلاف ما
~~إذا استحق حبسه. وأن حق إجراء الماء على سطحه، أو أرضه، أو طرح الثلج في
~~ملكه، يجوز الشهادة به إذا رآه مدة طويلة بلا مانع، ولا يكفي قول الشهود:
~~رأينا ذلك ms3460 سنين وإن كان ذلك مستند شهادتهم.
# فصل سئل الشيخ أبو إسحاق الشيرازي رحمه الله عن رجلين تنازعا دارا، فأقام
~~أحدهما بينة أنها ملكه، وادعى الآخر أنها وقف عليه، ولم يقم بينة، فحكم
~~القاضي لمدعي الملك، ثم ادعى آخر وقفها، فأقام مدعي الملك بينة على حكم
~~القاضي له بالملك، وأقام مدعي الوقف بينة بالوقف، فرجح الحاكم بينة الملك
~~ذهابا إلى أن الملك الذي حكم به تقدم على الوقف الذي لم يحكم به، ثم تنازع
~~مدعي الملك، وآخر يدعي وقفيتها، فأقام مدعي الملك بينة لحكم الحاكم له
~~بالملك، وتقديم جانبه، وأقام الآخر بينة بأن الوقف الذي يدعيه قضى بصحته
~~قبل الحكم بالملك، وبترجيحه على الوقف، هل يرتد حكم الحاكم بذلك؟ فقال:
# نعم يقدم الحكم بالوقف على الحكم بالملك وينقض الحكم بالوقف الحكم
~~بالملك. وسئل عمن اشترى ضيعة، وبقيت في يده مدة، فخرجت وقفا وانتزعت، فقال:
~~عليه أجرة المثل للمدة التي كانت في يده. وعن رجل وقف ملكا، وأقر أن حاكما
~~حكم بصحته، ولم يسم الحاكم ولا عينه، ثم رجع عنه ورفع الامر إلى حاكم يرى
~~جواز الرجوع، فهل له الحكم بنفوذ الرجوع؟ قال: لا.
# فصل في فتاوى الغزالي أنه لو ادعى دارا في يد غيره، فقال المدعى عليه:
# اشتريتها من زيد فأقام المدعي على إقرار زيد له بها قبل البيع، فأقام
~~المدعى PageV08P371
# عليه بينة على إقرار المدعي لزيد بها قبيل البيع، وجهل التاريخ، قررت
~~الدار في يد المدعى عليه. وأنه إذا خرج المبيع مستحقا، فادعى المشتري على
~~البائع وقال:
# سلمت إليه في مجلس العقد، فأنكر، وأراد إقامة البينة بأنه لم يقبض منه
~~شيئا في مجلس العقد، لم تسمع هذه البينة، لأنها تشهد بالنفي، وإنما تسمع
~~البينة بالنفي في مواضع الحاجة، كالاعسار. وقد يقع التسليم في غفلة ولحظة
~~يسيرة. وأنها إذا ادعت أنه نكحها وطلقها، وطلبت نصف المهر، أو أنها زوجة
~~فلان الميت، وطلبت الإرث، فمقصودهم المال، فيثبت برجل وامرأتين، وبشاهد
~~ويمين.
# فصل في فتاوى البغوي أنه لو ادعى نكاحها، فأقرت بأنها زوجته ms3461 منذ سنة، ثم
~~أقام آخر بينة أنها زوجته نكحها من شهر، حكم للمقر له، لأنه ثبت بإقرارها
~~النكاح الأول، فما لم يثبت الطلاق، لا حكم للنكاح الثاني. وأنه لو تحاكم
~~رجل وامرأة بكر إلى فقيه ليزوجها به، وجوزنا التحكيم فيه، فقال المحكم:
# حكمتني لأزوجك بهذا، فسكتت كان سكوتها إذنا، كما لو استأذنها الولي
~~فسكتت. وأنه لو حضر عند القاضي رجل وامرأة، واستدعت تزويجها به، وقالت:
# كنت زوجة فلان فطلقني، أو مات عني، لا يزوجها ما لم يقم حجة بالطلاق أو
~~الموت. PageV08P372
# فصل عن ابن القاص ان من أنكر الحلف بالطلقات الثلاث يحلف أنه ما قال لها:
~~إن دخلت الدار، فأنت طالق ثلاثا، وهي بائن منه بثلاث. وقال الشيخ أبو زيد:
~~يكفيه أنها لم تبن منه بثلاث. ووجه الأول أنه قد يحلف متأولا على مذهب
~~الحجاج بن أرطاة وتابعيه أن الثلاث لا تقع مجموعة، أو على تصحيح الدور.
# ويجوز أن يقال: إن قال: لم تبن مني، حلف عليه، وإن قال: لم أحلف بطلاقها،
~~حلف عليه.
# حكى الهروي عن العبادي أن من ادعى عليه وديعة، فقال: لا يلزمني دفع شئ
~~إليه، لا يكون هذا جوابا، لأن المودع لا دفع عليه، إنما يلزمه التخلية،
~~والجواب الصحيح أن ينكر أصل الايداع، أو يقول: هلك في يدي، أو رددته، وهذا
~~يخالف كلام الأصحاب، الا تراهم يقولون: من جحد الوديعة فقامت بينة
~~بالايداع، فادعى تلفا أو ردا قبل الجحود، نظر، إن كانت صيغة جحده إنكار أصل
~~الوديعة أم قال: لا يلزمني تسليم شئ إليك، فإما أن يقدر خلاف، أو يؤول ما
~~أطلقوه.
# قلت: الذي قاله ابن القاص صحيح، وتأويل كلامهم متعين، وهو أنهم أرادوا
~~إذا جرى منه هذا اللفظ، فحكمه كذا، لأن القاضي يقنع منه بهذا الجواب مع طلب
~~الخصم الجواب. والله أعلم.
# وأنه إذا أقام بينة بأنه أجير فلان لحفظ سفينته هذه بدينار، وأقام صاحب
~~السفينة بينة أنه أجره إياها بدينار، تعارضتا، وأنه لو شهد عليه اثنان
~~بالقتل في وقت معين، وآخران أنه لم يقتل ms3462 في ذلك الوقت لأنه كان معنا، ولم
~~يغب عنا، تعارضتا، وقد سبق من نظائر هذا ما يخالفه.
# قلت: يعني أن البينة الثانية شهدت بالنفي، وقد سبق أن شهادة النفي لا
~~تقبل إلا في مواضع الضرورة، كالاعسار. هذا مراد الرافعي هنا، وقد تقدم في
~~الفصل السابق عن فتاوى الغزالي ما يوافقه، ولكنه ضعيف مردود، بل الصواب أن
~~النفي إذا كان في محصور يحصل العلم به، قبلت الشهادة به، وقد سبق ذكري لهذه
~~المسألة PageV08P373
# في الشهادات. والله أعلم.
# وأن من أراد أن يدعي، ويقيم البينة من غير أن يعترف للمدعى عليه باليد،
~~فطريقه أن يقول: الموضع الفلاني ملكي، وهذا يمنعني منه تعديا، فمره يمكني
~~منه. وأنه لو شهد شاهدان أن الكلب ولغ في هذا الاناء ولم يلغ في ذاك وآخران
~~بضده، تعارضتا، فلو لم يقولوا: لم يلغ في ذلك فالإناءان نجسان، وهذا شهادة
~~على إثبات ونفي، ويمكن التعارض بلا نفي، بأن يعينا وقتا لا يمكن فيه إلا
~~ولوغ واحد.
# قلت: هذه المسألة ذكرتها في كتاب الطهارة مستوفاة مختصرة، وفي هذا الذي
~~ذكره العبادي فيها من إثبات التعارض تصريح بقبول شهادة النفي في المحصور
~~كما سبق قريبا. والله أعلم.
# الباب السابع في دعوى النسب وإلحاق القائف مقصود الباب الكلام في القائف
~~وشرطه. أما الاستلحاق وشروطه فسبق ذكره في كتاب الاقرار واللقيط.
# وفي الباب ثلاثة أركان:
# الأول: المستلحق، وقد سبق في كتاب اللقيط أن المذهب صحة استلحاق العبد
~~والعتيق دون المرأة على الأصح، وسبق هناك جمل من أركانه.
# الركن الثاني: الملحق، وهو القائف، وليكن فيه صفات بعضها واجب قطعا،
~~وبعضها مختلف فيه، فيشترط فيه أهلية الشهادة، فيكون مسلما بالغا عاقلا
~~عدلا، والأصح اشتراط حريته وذكورته، وأنه يكفي واحد، ونص عليه. وقيل:
# يشترط اثنان. وأنه لا يشترط كونه من مدلج، بل يجوز من سائر العرب ومن
~~العجم. قال ابن كج: ولا يجوز أن يكون أعمى، ولا أخرس، قال: ولو كان ابن أحد
~~المتداعيين، فألحقه بغير أبيه، قبل، وإن ألحقه بأبيه، لم يقبل. ولو كان عدو ms3463
~~أحدهما، فألحقه به، قبل. وإن ألحقه بالآخر، فلا، لأنه كالشهادة على
~~PageV08P374
# العدو. ولو كان القاضي قائفا، فهل يقضي بعلمه؟ فيه الخلاف في القضاء
~~بعلمه، ويشترط كونه مجربا. وكيفية التجربة: أن يعرض عليه ولد في نسوة ليس
~~فيهن أمه، ثم في نسوة ليس فيهن أمه، ثم في نسوة ليس فيهن أمه، فإذا أصاب في
~~الكل، صار مجربا، وقبل قوله بعد ذلك. وهل تختص التجربة بالأم، أم يجوز أن
~~يعرض عليه المولود مع أبيه في رجال؟ وجهان، الأصح المنصوص: الثاني، وبه قطع
~~العراقيون وغيرهم، لكن العرض مع الام أولى. وأما تكرار العرض ثلاثا، فقد
~~جعله الشيخ أبو حامد وأصحابه شرطا. وقيل: يكفي مرة، وقال الامام: لا معنى
~~لاعتبار الثلاث، بل المعتبر غلبة الظن، بأقواله عن خبرة لا عن اتفاق، وهذا
~~قد يحصل بدون الثلاثة. وإذا حصلت التجربة، اعتمدنا إلحاقه، ولا تجدد
~~التجربة لكل إلحاق.
# الركن الثالث: الولد الملحق، ويعرض على القائف في موضعين:
# أحدهما: أن يتنازع اثنان مولودا مجهولا من لقيط أن غيره، فيعرض على
~~القائف كما سبق في اللقيط. والثاني: أن يشترك اثنان فأكثر في وطئ امرأة،
~~فتأتي بولد لزمان يمكن كونه منهما، ويدعيه كل منهما فيعرض على القائف.
~~ويتصور الاشتراك في الوطئ على الوجه المذكور من وجوه. منها: أن يطأها كل
~~منهما بالشبهة بأن يجدها بفراشه، فيظنها زوجته أو أمته، فلو كانت في نكاح
~~صحيح فوطئت بشبهة، فوجهان، قال القاضي أبو الطيب وابن الصباغ: يلحق الولد
~~بالزوج، لأنها فراشه، والفراش أقوى من الشبهة، كما لو طلقها وانقضت عدتها،
~~ونكحت، وولدت تلحق بالثاني وإن أمكن كونه من الأول، لأنها فراش الثاني،
~~والأصح على ما PageV08P375
# ذكره الروياني وغيره، وبه قطع الامام أنه يعرض على القائف، ويكون لمن
~~ألحقه به، بخلاف صورة الاستشهاد لأن العدة أمارة ظاهرة في البراءة عن
~~الأول، وهنا بخلافه.
# ومنها: أن يطأ زوجته في نكاح صحيح، ثم طلقها، فيطأها آخر بشبهة، أو في
~~نكاح فاسد، بأن ينكحها في العدة جاهلا بها.
# ومنها: أن يطأها اثنان في نكاحين فاسدين، وأن ms3464 يطأ الشريكان المشتركة، وأن
~~يطأ أمته ويبيعها، فيطأها المشتري، ولا يستبرئ واحد منهما. فإذا وطئ اثنان
~~في بعض هذه الصور في طهر، فولدته لما بين أربع سنين وستة أشهر من الوطأين،
~~وادعياه جميعا، عرض على القائف، فإن تخلل بين الوطأين حيضة، فهي أمارة
~~ظاهرة في حصول البراءة عن الأول، فينقطع تعلقه، إلا أن يكون الأول زوجا في
~~نكاح صحيح، والثاني واطئا بشبهة أو نكاح فاسد، فلا ينقطع تعلق الأول، لان
~~إمكان الوطئ مع فراش النكاح قائم مقام نفس الوطئ والامكان حاصل بعد الحيضة.
# وإن كان الأول زوجا في نكاح فاسد، ففي انقطاع تعلقه بتخلل الحيضة قولان،
~~أظهرهما: الانقطاع، لأن المرأة لا تصير فراشا في النكاح الفاسد إلا بحقيقة
~~الوطئ، وسواء كان المتنازعان والواطئان مسلمين وحرين، أو مختلفي الحال.
# فصل لو استلحق صبيا في يده، أولا في يده، فبلغ وانتفى منه، هل يندفع
~~نسبه؟ فيه وجهان سبقا في الاقرار واللقيط. فإن استلحق بالغا فأنكر، فقد سبق
~~أنه لا يلحقه، وإلحاق القائف والحالة هذه ليس بحجة. فلو سكت البالغ، فقد
~~ذكر الغزالي أنه يلحقه القائف، وهذا لم أجده لغيره إذا لم يكن هناك إلا
~~واحد عليه، لكن لو ادعاه اثنان في موضع الاشتباه، فسكت، عرض على القائف.
~~فلو وافق أحدهما، لحقه، ولا يقبل قول القائف بخلافه. ولو ادعى اثنان صبيا
~~مجهولا ففيه تفصيل سبق في اللقيط.
# فصل ادعى نسب مولود على فراش غيره بسبب وطئ شبهة، فإن قلنا:
# وطئ الشبهة لا أثر له إذا كانت المرأة فراشا لزوج، والولد ملحق بالزوج،
~~لم تسمع دعواه. وإن قلنا: له أثر، لم يكف اتفاق الزوجين عليه، بل لا بد من
~~البينة على الوطئ لأن للولد حقا في النسب، واتفاقهما ليس حجة عليه، فإذا
~~قامت البينة، PageV08P376
# عرض على القائف، فإن كان المدعي نسبه بالغا، واعترف بجريان وطئ الشبهة،
~~وجب أن يكفي. وإذا استلحق مجهولا، وله زوجة، فأنكرت ولادته، فهل يلحقها
~~باستلحاقه؟ وجهان، الصحيح: لا، لجواز كونه من وطئ شبهة أو زوجة أخرى.
# ولو استلحق مجهولا، وله ms3465 زوجة، فأنكرت ولادته، واستلحقته امرأة لها زوج،
~~فأنكره، فهل أمه الأولى أم الثانية، أم يعرض على القائف فيلحقه بإحداهما؟
~~فيه أوجه. ولو كانت الصورة بحالها، وأقام كل واحد بينة، فهل بينته أولى من
~~بينتها أم يتعارضان، أم يعرض على القائف، فإن ألحقه بالرجل لحقه ولحق
~~زوجته، وإن ألحقه بالمرأة لحقها دون زوجها؟ فيه أربعة أوجه حكاها الصيدلاني
~~عن ابن سريج.
# فصل إذا لم يجد قائفا، أو تحيرا، وألحقه بهما، أو نفاه عنهما، وقفناه حتى
~~يبلغ، فإذا بلغ أمر بالانتساب إلى أحدهما بحسب الميل الذي يجده، فإن امتنع،
~~حبس ليختار، وإذا اختار، كان اختياره كإلحاق القائف. وإن قال: لا أجد ميلا
~~إلى أحدهما، بقي الامر موقوفا، ولا عبرة باختياره قبل البلوغ. وقيل: يخير
~~المميز، وقد سبق هذا في اللقيط. ولو ألحقه القائف بأحدهما، ثم رجع وألحقه
~~بالآخر، أو ألحقه بآخر قائف آخر، لم يقبل قوله على الصحيح. وقيل: إذا ألحقه
~~قائف بهذا ، وآخر بذاك، تعارضا، وصار كأن لا قائف. وأنه إذا رجع القائف،
~~فإن كان بعد الحكم بقوله، لم يلتفت إليه. وإن رجع قبله قبل رجوعه، لكن لا
~~يقبل قوله في حق الاخر لسقوط الثقة بقوله ومعرفته.
# فرع إذا ألحقه بهما، قال القفال: يستدل بذلك على أنه لا يعرف الصنعة، فلا
~~يعتد بقوله بعده حتى يمضي زمان يمكن التعلم فيه فيمتحن حينئذ ثم يعتمد.
# فرع إذا كانا توأمين، فألحق القائف أحدهما بأحدهما، والآخر بالآخر، فهو
~~كما لو ألحق الواحد بهما.
# فرع إذا انتسب المولود إلى أحدهما، ثبت نسبه منه، ولا يقبل رجوعه، وإن
~~انتسب إليهما، لغا، وأمر بالانتساب إلى أحدهما ولو اختلف التوأمان في
~~PageV08P377
# الانتساب، لم يعتبر قولهما، فإن رجع أحدهما إلى قول الاخر، قبل.
# فصل إذا وطئا في طهر، فأتت بولد يمكن كونه منهما، فادعاه أحدهما ، وسكت
~~الاخر، أو أنكر، فقولان: أحدهما: يختص بالمدعي، كمال في يد اثنين ادعاه
~~أحدهما دون الاخر، يجعل له. وأظهرهما: يعرض على القائف، لأن للولد حقا في
~~النسب، فلا يسقط بالانكار، وإن أنكراه معا، عرض ms3466 ولا تضييع لنسبه.
# فرع نفقة الولد إلى أن يعرض على القائف، وفي مدة التوقف إلى الانتساب،
~~تكون عليهما، فإذا ألحق بأحدهما، رجع الاخر عليه بما أنفق، وهل تجب النفقة
~~في حال الاجتنان؟ يبنى على أن الحمل هل يعلم؟ إن قلنا: يعلم، فنعم، وإلا،
~~فلا. فإذا أوجبناها، فكان أحدهما زوجا طلق، والآخر وطئ بشبهة، فإن قلنا:
~~النفقة للحامل، فهي على المطلق، وإن قلنا: للحمل، فعليهما حتى يظهر الامر.
~~وإن أوصى للطفل في وقت التوقف، فليقبلاها جميعا.
# فرع إذا مات الولد قبل العرض، فإن تغير، فقد تعذر العرض، وإلا، فإن دفن،
~~لم ينبش، وإلا، فوجهان، أصحهما: يعرض، لأن الشبه لا يزول بالموت. والثاني:
~~لا، لأن القائف قد يبني على الحركة والكلام ونحوهما مما يبطل بالموت. ولو
~~مات أحد المتداعيين، عرض أبوه أو أخوه أو عمه مع الولد، ذكره البغوي.
# فرع من الرعاة من يلتقط السخال في الظلمة، ويضعها فوعاء، فإذا أصبح، ألقى
~~كل سخلة إلى أمها، ولا يخطئ لمعرفته. فقال الإصطخري: يعمل بقول هذا الراعي
~~إذا تنازعا سخلة، والصحيح: المنع، وإنما تثبت القيافة في الآدمي لشرفه وحفظ
~~نفسه.
# فرع لو ألحقه قائف بأحدهما بالأشباه الظاهرة، وآخر بالآخر بالأشباه
~~الخفية، كالخلق وتشاكل الأعضاء، فأيهما أولى؟ وجهان، أصحهما: الثاني، ولو
~~PageV08P378
# ادعاه مسلم وذمي، وأقام أحدهما بينة، تبعه نسبا ودينا وإن ألحقه القائف
~~بالذمي، تبعه نسبا لا دينا، ولا يجعل حضانته للذمي. ولو ادعاه حر وعبد،
~~وألحقه القائف بالعبد، ثبت النسب، وكان حرا، لاحتمال أنه ولد من حرة.
~~وبالله التوفيق. PageV08P379
# كتاب العتق تظاهرت النصوص والاجماع على أنه قربة، ويصح من كل مالك مطلق
~~لا يصادف إعتاقه متعلق حق لازم لغيره، فلا يصح إعتاق غير مالك إلا بوكالة
~~أو ولاية، ولا إعتاق صبي ومجنون ومحجور عليه بسفه. وفي المحجور لفلس
~~والراهن والعبد الجاني خلاف سبق في التفليس، والرهن والبيع والمريض مرض
~~PageV08P380
# الموت يعتبر إعتاقه من الثلث، ولا يصح إعتاق الموقوف عليه الموقوف، ويصح
~~إعتاق الذمي والحربي. وإذا أسلم عتيق الكافر، فولاؤه ثابت عليه. ويصح العتق
~~بالصريح ms3467 والكناية أما الصريح، فالتحرير والاعتاق صريحان، فإذا قال له: أنت
~~حر، أو محرر، أو أحررتك، أو أنت عتيق، أو معتق، أو أعتقتك، عتق. وإن لم
~~ينو، ولا أثر للخطأ في التذكير والتأنيث، بأن يقول للعبد: أنت حرة، أو
~~للأمة:
# أنت حر. وفك الرقبة صريح على الأصح. والكناية كقوله: لا ملك لي عليك، أو
~~لا سبيل، أو لا سلطان، أو لا يد، أو لا أمر، أو لا خدمة، أو أزلت ملكي عنك،
~~أو حرمتك، أو أنت سائبة، أو أنت لله. وصرائح الطلاق وكناياته كلها كنايات
~~في العتق. وقوله: أنت علي كظهر أمي كناية على الأصح، لاقتضائه التحريم،
~~كقوله: حرمتك. ولو قال: وهبتك نفسك، ونوى العتق، عتق. فإن نوى التمليك،
~~فعلى ما سنذكره إن شاء الله تعالى في قوله: بعتك نفسك. ولو كانت أمته تسمى
~~قبل جريان الرق عليها حرة، فقال لها: يا حرة، فإن لم يخطر له النداء باسمها
~~القديم، عتقت، وإن قصد نداءها، لم تعتق على الأصح، وقيل:
# تعتق، لأنه صريح. ولو كان اسمها في الحال حرة، أو اسم العبد حر أو عتيق،
~~فإن قصد النداء، لم يعتق. وكذا إن أطلق على الأصح. وفي فتاوى الغزالي: أنه
~~لو اجتاز بالمكاس، فخاف أن يطالبه بالمكس عن عبده، فقال: إنه حر لبس بعبد،
~~وقصد الاخبار، لم يعتق فيما بينه وبين الله تعالى، وهو كاذب في خبره.
~~ومقتضى هذا أنه لا يقبل ظاهرا وأنه لو قال: افرغ من هذا العمل قبل العشاء،
~~وأنت حر، PageV08P381
# وقال: أردت: حر من العمل، دين، ولا يقبل ظاهرا. وأنه لو زاحمته امرأة في
~~طريق، فقال: تأخري يا حرة، فبانت أمته، لم تعتق. ولو قال لعبد: يا مولاي،
~~فكناية، ولو قال له: يا سيدي، فقال القاضي حسين والغزالي: هو لغو. قال
~~الامام: الذي أراه أنه كناية.
# فرع قال لعبد غيره: أنت حر، فهذا إقرار بحريته، وهو باطل في الحال. فلو
~~ملكه حكمنا بعتقه مؤاخذة له بإقراره. ولو قال لعبد الغير: قد أعتقتك، قال
~~الغزالي: إن ذكره في معرض الانشاء، ms3468 فلغو، أو في معرض الاقرار، فيؤاخذ به إن
~~ملكه. وقال القاضي حسين: هو إقرار، لأن قد يؤكد معنى المضي في الفعل
~~الماضي. قال الامام: ومقتضى كلامه أن قوله: أعتقك بلا قد لا يكون إقرار وإن
~~كانت الصيغة في الوضع للماضي، قال: وعندي لا فرق بينهما.
# والوجه أن يراجع ويحكم بموجب قوله، فإن لم يفسر، ترك، وينبغي أن لا فرق
~~بين قوله: أنت حر، وقوله: أعتقتك.
# فرع يصح تعليق العتق بالصفات والاعتاق على عوض، قال: ولو قال: جعلت عتقك
~~إليك، أو حررتك، ونوى تفويض العتق إليه، فأعتق نفسه في الحال، عتق. ولو
~~قال: أعتقتك على كذا، فقبل في الحال، أو قال العبد:
# اعتقني على كذا، فأجابه، عتق، وعليه ما التزم. ولو قال: أعتقتك على كذا
~~إلى PageV08P382
# شهر، فقبل، عتق في الحال، والعوض مؤجل. ولو أعتقه على خمر أو خنزير، عتق،
~~وعليه قيمته، وكذا لو قال: أعتقتك على أن تخدمني ولم يبين مدة، أو تخدمني
~~أبدا. ولو قال: على أن تخدمني شهرا. أو تعمل لي كذا، وبينه، فقبل، عتق،
~~وعليه ما التزم. ولو خدمه نصف شهر ومات، فللسيد نصف قيمته في تركته.
# فروع أكثرها عن ابن سريج رحمه الله. إذا قال: أول من دخل الدار من عبيدي،
~~أو أي عبد من عبيدي دخل أولا، فهو حر، فدخل اثنان معا، ثم ثالث، لم يعتق
~~واحد منهم. أما الثالث، فظاهر، والاثنان لا يوصف واحد منهما بأنه أول.
# ولو كان اللفظ والحالة هذه: أول من يدخل وحده، عتق الثالث. ولو دخل واحد
~~لا غير، فهل يعتق؟ وجهان في تعليق الشيخ أبي حامد: أصحهما: نعم. ولو قال:
~~آخر من يدخل الدار من عبيدي حر، فدخل بعضهم بعد بعض، لم يحكم بعتق واحد
~~منهم إلى أن يموت السيد، فيبين الاخر. ولو قال لعبده: إن لم أحج
~~PageV08P383
# العام فأنت حر، فمضى العام، واختلفا في أنه حج، فأقام العبد بينة أنه كان
~~بالكوفة يوم النحر، عتق خلافا لأبي حنيفة رحمه الله. ولو قال لعبديه: إذا
~~جاء الغد، فأحدكما حر، ms3469 فجاء الغد، عتق أحدهما، وعليه التعيين. فلو باع
~~أحدهما أو أعتقه، أو مات قبل مجئ الغد، وجاء الغد والآخر في ملكه، لم يتعين
~~العتق، لأنه لا يملك حينئذ إعتاقهما، فلا يملك إعتاق أحدهما. ولو باعهما أو
~~أحدهما، ثم اشترى من باع، وجاء الغد وهما ملكه، فعلى الخلاف في عود الحنث.
~~ولو باع نصف أحدهما، وجاء الغد وفي ملكه نصفه الآخر، فإليه التعيين، فإن
~~عين من نصفه له، وقع النظر في السراية. ولو قال: إذا جاء الغد وأحدكما في
~~ملكي فهو حر فباع أحدهما ثم جاء الغد والآخر في ملكه، عتق. وإن باع أحدهما
~~ونصف الاخر، وجاء الغد، لم يعتق النصف الباقي، لأنه لم يبق كل واحد منهما
~~في ملكه.
# فصل في خصائص العتق التي ينفرد بها عن الطلاق، وهي خمس:
# الأولى: السراية، فمن أعتق بعض مملوك، فإما أن يكون باقيه له أو لغيره.
~~الحالة الأولى: أن يكون له، فيعتق كله كما في الطلاق، سواء الموسر والمعسر.
~~ولو أضاف إلى عضو معين، كيد، ورجل، عتق كله، كالطلاق. وفي كيفية التكميل
~~إذا أضاف العتق إلى الجزء الشائع وجهان: أحدهما يحصل في الجزء المسمى، ثم
~~يسري إلى الباقي. والثاني: يقع على الجميع دفعة ويكون إعتاق البعض عبارة عن
~~إعتاق الكل. وإن أضافه إلى جزء معين، فوجهان مرتبان، وأولى بحصوله دفعة،
~~وقد سبق هذا الخلاف بتفاريعه في الطلاق.
# ولو أعتق أمته الحامل بمملوك له، عتق الحمل أيضا، لا بالسراية، فإن
~~PageV08P384
# السراية في الأشقاص، لا في الاشخاص، بل بطريق التبع كما يتبعها في البيع،
~~إلا أن البيع يبطل باستثنائه، والعتق لا يبطل لقوته. ولهذا لو استثنى عضوا
~~في البيع، بطل، بخلاف العتق. ولو أعتق الحمل، عتق، ولم يعتق الام على
~~الصحيح، لأنها لا تتبعه. وقال الأستاذ أبو إسحاق الأسفراييني: تعتق بعتقه.
~~ولو كانت الام لواحد، والحمل لآخر، لم يعتق واحد منهما بعتق الاخر. ولو قال
~~لامته: إذا ولدت فولدك حر، أو كل ولد تلدينه حر، فقد ذكرنا في الطلاق أنها
~~إن كانت حاملا عند التعليق، ms3470 عتق الولد، وإن كانت حائلا، عتق أيضا على
~~الأصح، لأنه وإن لم يملك الولد حينئذ، فقد ملك الأصل المفيد لملك الولد.
~~ولو قال لامته الحامل: إن كان أول من تلدينه ذكرا فهو حر، وإن كانت أنثى
~~فأنت حرة، فولدت ذكرا وأنثى، فإن ولدت الذكر أولا، عتق، ورقت الام والأنثى،
~~وإن ولدت الأنثى أولا، عتقت الام والذكر أيضا، لكونه في بطن عتيقه، وترق
~~الأنثى، لأن عتق الام طرأ بعد مفارقتها.
# وإن ولدتهما معا، فلا عتق، إذ لا أول فيهما. ولو لم يعلم هل ولدتهما معا
~~أو مرتبا، فلا عتق، للشك. وإن علم سبق أحدهما، وأشكل، فالذكر حر بكل حال،
~~والأنثى رقيقة بكل حال، والأم مشكوك فيها، فيؤمر السيد بالبيان، فإن مات
~~قبل البيان، فالأصح أنها رقيقة، عملا بالأصل. وقال ابن الحداد: يقرع عليها
~~بسهم رق وسهم عتق، قال الشيخ أبو علي: ما ذكره ابن الحداد غلط عند عامة
~~الأصحاب، لأنا شككنا في عتقها، والقرعة لا يثبت مشكوكا فيه، وإنما يستعمل
~~في تعيين ما تيقنا أصله. قال الشيخ أبو علي: هذا كله إذا ولدت في صحة
~~السيد، فلو ولدت في مرض موته، نظر، إن كان الثلث يفي بالجميع، لم يختلف
~~الجواب، وإن لم يف بأن لم يكن له إلا هذه الأمة وما ولدت، أقرع بين الام
~~والغلام، فإن خرجت على الغلام، عتق وحده إن خرج من الثلث، وإن خرجت على
~~الام، قومت حاملا بالغلام يوم ولدت الجارية إن ولدتها أو لا، ويعتق منها
~~ومن الغلام قدر الثلث ، فإن كانت قيمة الجارية مائة وقيمة الام حاملا
~~بالغلام مائتين، فيعتق نصفها ونصف PageV08P385
# الغلام وهو مائة، ويبقى للورثة النصفان، وهو مائة، والجارية وهي مائة
~~أخرى.
# الحالة الثانية: أن يكون الباقي لغيره، فيعتق نصيبه، فإن كان موسرا بقيمة
~~باقية، لزمه قيمته للشريك، وعتق الباقي عليه وولاء جميع العبد له، وإن كان
~~معسرا الباقي على ملك الشريك وإنما يثبت التقويم بأربعة شروط. أحدها:
# كون المعتق موسرا وليس معناه أن يعد غنيا، بل إذا كان له من المال ms3471 ما يفي
~~بقيمة نصيب شريكه، قوم عليه، وإن لم يملك غيره، ويصرف إلى هذه الجهة كل ما
~~يباع في الدين، فيباع مسكنه وخادمه، وكل ما فضل عن قوت يوم، وقوت من تلزمه
~~نفقته، ودست ثوب يلبسه، وسكنى يوم، والاعتبار في اليسار بحالة الاعتاق، فإن
~~كان معسرا، ثم أيسر، فلا تقويم.
# ولو ملك قيمة الباقي، لكن عليه دين بقدره، قوم عليه على الأظهر، واختاره
~~الأكثرون، لأنه مالك لما في يده نافذ تصرفه. ولهذا لو اشترى به عبدا
~~وأعتقه، نفذ.
# والثاني: لا يقوم، لأنه غير موسر، بل لو أبرئ عن الدين، لم يقوم عليه
~~أيضا، كالمعسر يوسر، فعلى الأول يضارب الشريك بقيمة نصيبه مع الغرماء، فإن
~~أصابه بالمضاربة ما يفي بقيمة جميع نصيبه، فذاك، وإلا اقتصر على حصته،
~~ويعتق جميع العبد إن قلنا: تحصل السراية بنفس الاعتاق، وإن قلنا: لا تحصل
~~بنفس الاعتاق، ضارب الشريك بقيمة باقيه، إلى أن يعتق الجميع. ولو كان بين
~~رجلين PageV08P386
# عبد قيمته عشرون، فقال رجل لأحدهما: أعتق نصيبك منه عني على هذه العشرة،
~~وهو لا يملك غيرها، فأجابه، عتق نصيبه عن المستدعي، ولا سراية، لأنه زال
~~ملكه عن العشرة بما جرى، وإن قال: علي عشرة في ذمتي، فإن قلنا: الدين يمنع
~~التقويم، لم يقوم، وإن قلنا: لا يمنع، فإن قلنا: السراية تحصل بنفس
~~الاعتاق، عتق جميع العبد، ويقسم العشرة بين الشريكين بالسوية، وتبقى لكل
~~واحد خمسة في ذمته، وإن قلنا: لا يحصل بنفس الاعتاق، عتق من نصيب الشريك
~~بالسراية حصة الخمسة، وهو ربع العبد، ويبقى الباقي على الرق، وللشريك
~~المستدعي منه خمسة في ذمته.
# ولو ملك نصفين من عبدين متساويي القيمة، فأعتق نصيبه منهما وهو موسر بنصف
~~قيمة أحدهما، نظر إن أعتقهما معا، عتق نصيبه منهما، وسرى إلى نصف نصيب
~~الشريك من كل منهما، فيعتق من كل منهما ثلاثة أرباعه، وهذا إذا حكمنا
~~بالسراية في الحال. وقلنا: اليسار بقيمة بعض النصيب يقتضي السراية بالقسط،
~~وإن أعتق مرتبا، سرى إلى جميع الأول. ثم إن قلنا: الدين يمنع السراية، ms3472 فلا
~~سراية في العبد الثاني، وإلا فيسري، وما في يده يصرف إلى الشريك، والباقي
~~في PageV08P387
# ذمته. وإن كان الشقصان لشخصين، صرف إلى كل منهما نصفه. ولو ملك الشقصين،
~~فأعتقهما معا ولا مال له غيرهما، فلا سراية، لأنه معسر. وإن أعتقهما مرتبا،
~~عتق كل الأول، لأن في نصيبه في العبد الآخر وفاء بباقي الذي أعتق شقصه، ثم
~~إذا أعتق نصيبه من الثاني نفذ العتق في نصيبه، ولا سراية، لأنه معسر، وإنما
~~نفذ إعتاقه نصيبه من الثاني، لأن حق الشريك لا يتعين فيه، بل هو في الذمة.
# فرع أعتق شريك نصيبه في مرض موته، نظر، إن خرج جميع العبد من ثلث ماله،
~~قوم عليه نصيب شريكه، وعتق، وإن لم يخرج منه إلا نصيبه، عتق نصيبه، ولا
~~تقويم، وإن خرج نصيبه وبعض نصيب شريكه، قوم عليه ذلك القدر، ويجئ فيه خلاف
~~نذكره إن شاء الله تعالى في يسار المعتق ببعض نصيب الشريك.
# وبالجملة المريض في الثلث كالصحيح في الكل، وفيما زاد على الثلث معسر.
# واحتج القاضي أبو الطيب وغيره باعتبار الثلث على أن التقويم يكون بعد موت
~~المريض، لأن الثلث يعتبر حالة الموت، حتى إذا لم يف الثلث بجميع العبد حال
~~إعتاقه، ثم استفاد مالا، ووفى عند الموت، قوم جميعه. وفي التهذيب أنه لو
~~ملك نصفين من عبدين متساويي القيمة، فأعتقهما في مرض الموت، نظر، إن خرجا
~~من الثلث، عتقا، سواء أعتقهما معا أو مرتبا، وعليه قيمة نصيب شريكه، وإن لم
~~يخرج من الثلث إلا نصيباه، فإن أعتقهما معا، عتق نصيباه، ولا سراية، وإن
~~أعتقهما مرتبا، عتق كل الأول، ولم يعتق من الثاني شئ، لأنه لزمه قيمة نصيب
~~الشريك من الأول، وصار نصيبه من الثاني مستحق الصرف إليه، وإن خرج من الثلث
~~نصيباه، ونصيب أحد الشريكين، فإن أعتقهما مرتبا، عتق جميع الأول، ولا يعتق
~~من الثاني إلا نصيبه، وإن أعتقهما معا فوجهان. أحدهما وبه قال ابن الحداد:
~~يعتق من كل واحد ثلاثة أرباعه: نصيباه، ونصف نصيب الشريك من كل واحد منهما.
~~والثاني: يقرع، ms3473 فمن خرجت قرعته، عتق كله، ولم يعتق من الآخر إلا نصيبه، لأن
~~القرعة مشروعة في العتق، ولا يصار إلى التشقيص مع إمكان التكميل. وإن لم
~~يخرج من الثلث إلا أحد نصيبه، فإن أعتقهما معا، فوجهان، PageV08P388
# أحدهما: يعتق من كل واحد نصف نصيبه، وهو ربع كل عبد، وأصحهما: يقرع، فمن
~~خرجت قرعته، عتق منه جميع نصيبه، ولا يعتق من الآخر شئ. ولو أعتق النصيبين
~~ولا مال له غيرهما، قال الشيخ أبو علي: إن أعتقهما مرتبا، عتق ثلثا نصيبه
~~من الأول، وهو ثلث جميع ماله، وهو ثلث ذلك العبد، ويبقى للورثة سدس ذلك
~~العبد، ونصف العبد الآخر. وإن أعتقهما معا ومات، أقرع بينهما، فمن خرجت
~~قرعته، عتق منه ثلثا نصيبه، وهو ثلث ماله.
# فرع لو أوصى أحد الشريكين بإعتاق نصيبه بعد موته، فلا سراية وإن خرج كله
~~من الثلث، لأن المال ينتقل بالموت إلى الوارث، ويبقى الميت معسرا، بل لو
~~كان كل العبد له فأوصى بإعتاق بعضه، فأعتق، لم يسر. وكذا لو دبر أحدهما
~~نصيبه، فقال: إذا مت، فنصيبي منك حر، وإن قال في الوصية: أعتقوا نصيبي،
~~وكملوا العتق كملناه، إن خرج من الثلث، وإن لم يخرج كله، نفذت الوصية في
~~القدر الذي يخرج.
# وهنا فائدتان، إحداهما: قال القاضي أبو الطيب: عندي أنه إذا أوصى
~~بالتكميل، لا يكمل إلا باختيار الشريك، لأن التقويم إذا لم يكن مستحقا لا
~~يصير مستحقا باختيار المعتق. ألا ترى أن المعتق لو كان معسرا، ثم أيسر، أو
~~قال:
# قوموه علي حتى استقرض، لا يجبر الشريك، والجمهور أطلقوا، ووجهه الروياني
~~بأنه متمكن من التصرف في الثلث. وإذا أوصى بالتكميل، فقد استبقى لنفسه قدر
~~قيمة العبد من الثلث، فكان موسرا به.
# الثانية: ذكر الامام والغزالي أن لصورة الوصية بالتكميل أن يقول: اشتروا
~~نصيب الشريك، فأعتقوه، فأما إذا قال: أعتقوه إعتاقا ساريا، فلا خير في هذه
~~الوصية، لأنه لا سراية بعد الموت، وإن أعتقنا نصيبه، فالذي أتى به وصية
~~PageV08P389
# بمحال. ولو ملك نصفي عبدين، فأوصى بإعتاق نصيبه منهما بعد موته، ms3474 أعتق عنه
~~النصيبان، ولا سراية. ولو قال مع ذلك: وكملوا عتقهما، فإن خرجا من الثلث،
~~كمن عتقهما، وإن خرج الباقي من أحدهما، فطريقان حكاهما البغوي. أحدهما:
# فيه الوجهان فيمن أعتق في مرض الموت النصيبين، ولم يخرج من الثلث إلا
~~نصيباه مع الباقي من أحدهما، ففي وجه: يعتق من كل واحد ثلاثة أرباعه، وفي
~~آخر:
# يقرع، فمن خرجت قرعته، أعتق كله، وأعتق من الآخر نصيبه لا غير. الثاني:
# القطع بالقرعة، لأنه قصد التكميل هنا حيث أوصى به، فيراعى مقصوده بقدر
~~الامكان.
# فرع لو كان الشريك موسرا ببعض قيمة النصيب، فوجهان، الأصح المنصوص في
~~الام: أنه يسري إلى القدر الذي هو موسر به. والثاني: لا يسري، لأنه لا
~~يفيده الاستقلال في ثبوت أحكام الأحرار. ولو كان بن ثلاثة عبد، فأعتق اثنان
~~نصيبهما، وأحدهما موسر، قوم نصيب الثالث عليه بلا خلاف.
# الشرط الثاني: أن يحصل عتق نصيبه باختيار، فلو ملك بعض من يعتق عليه
~~بالقرابة، نظر، إن ملكه لا باختياره بأن ورثه، لم يسر، وإن ملكه باختيار،
~~فإن كان بطريق يقصد به اجتلاب الملك كالشراء، وقبول الهدية والوصية، سرى،
~~وإن كان بطريق لا يقصد به التملك غالبا، لكنه يتضمنه، فإن كانت عبدا،
~~فاشترى شقصا ممن يعتق على سيده، ثم عجزه سيده فصار الشقص له، وعتق، لم يسر
~~على الأصح، وبه قال ابن الحداد. وإن عجز المكاتب نفسه، لم يسر، لعدم اختيار
~~سيده. ولو باع شقصا ممن يعتق على وارثه، بأن باع ابن أخيه بثوب ومات، وراثه
~~أخوه، فوجد بالثوب عيبا، فرده، واسترد الشقص، وعتق عليه، ففي السراية وجهان
~~لأنه تسبب في تملكه، لكن مقصوده رد الثوب.
# قلت: الأصح هنا السراية. والله أعلم.
# ولو وجد مشتري الشقص به عيبا، فرده، فلا سراية، كالإرث. ولو أوصى
~~PageV08P390
# لزيد بشقص ممن يعتق على وارثه، بأن أوصى له ببعض جارية، له منها ابن، أو
~~أوصى له ببعض ابن أخيه، ومات زيد قبل قبول الوصية، فقبلها ابنه أو أخوه،
~~عتق عليه الشقص، ولا سراية على الأصح، لأن بقبوله يدخل ms3475 الشقص في ملك
~~الوارث، ثم ينتقل إليه بالإرث. فلو أوصى له بشقص ممن يعتق عليه، ولا يعتق
~~على وارثه، بأن أوصى له بشقص من أمة، ووارثه أخوه من أبيه، فمات وقبل
~~الوصية أخوه، عتق ذلك الشقص على الميت، ويسري إن كان له تركة يفي ثلثها
~~بقيمة الباقي، لأن قبول وارثه كقبوله في الحياة. قال الامام: هكذا ذكره
~~الأصحاب، وفيه وقفة، لأن القبول حصل بغير اختياره. ولو باع عبدا لابنه
~~ولأجنبي، صفقة واحدة، عتق نصيب الابن، وقوم عليه نصيب الشريك.
# الشرط الثالث: أن لا يتعلق بمحل السراية حق لازم، فلو أعتق نصيبه، ونصيب
~~شريكه مرهون، سرى على الأصح، لأن حق المرتهن ليس بأقوى من حق المالك،
~~وتنتقل الوثيقة إلى القيمة. ولو كاتبا عبدا، ثم أعتقه أحدهما، فالصحيح أو
~~المشهور أنه يسري، وهل يقوم في الحال أم بعد العجز عن أداء نصيب الشريك؟
# فيه خلاف نذكر تفاريعه إن شاء الله تعالى في الكتابة. ولو كان نصيب شريكه
~~مدبرا، قوم أيضا على الأظهر، لأن المدبر كالقن في البيع. فإن قلنا: لا
~~يسري، فرجع عن التدبير، قال الأكثرون: لا يسري، كما لو أعتق وهو معسر، ثم
~~أيسر. وقيل:
# يسري، لزوال المانع، فعلى هذا هل يحكم بالسراية عند ارتفاع التدبير، أم
~~يتبين استنادها إلى وقت الاعتاق؟ وجهان. ولو كان نصيب الشريك مستولدا، بأن
~~استولدها وهو معسر، لم يسر على الأصح، لأن السراية تتضمن النقل، وأم الولد
~~لا يقبل النقل، وقيل: يسري، لأن السراية كالاتلاف، وإتلاف أم الولد يوجب
~~القيمة ولو استولدها أحدهما وهو معسر، ثم استولدها الثاني، ثم أعتقها
~~أحدهما، ففي السراية الوجهان.
# الشرط الرابع: أن يوجه الاعتاق إلى ما يملكه ليعتق نصيبه، ثم يسري، وذلك
~~بأن يقول: أعتقت نصيبي من هذا العبد، أو النصف الذي أملكه، فلو قال:
# أعتقت نصيب شريكي، أو نصيب شريكي من هذا العبد حر، فهو لغو، ولو
~~PageV08P391
# أطلق فقال لعبد يملك نصفه: أعتقت نصفك، فهل يحمل على النصف الذي يملكه،
~~أم على النصف شائعا؟ وجهان. وعلى التقديرين يعتق جميع العبد ms3476 إذا كان موسرا
~~قال الامام: ولا يكاد يظهر لهذا الخلاف فائدة إلا في تعليق طلاق أو إعتاق.
# ولو باع نصف عبد يملك نصفه، فإن قال: بعت النصف الذي أملكه من هذا العبد،
~~أو نصيبي منه وهما يعلمانه، صح. وإن أطلق وقال: بعت نصفه، فهل يحمل على ما
~~يملكه، أم على النصف شائعا؟ وجهان، فعلى الثاني يبطل في نصيب الشريك. وفي
~~صحته في نصف نصيبه قولا تفريق الصفقة. ولو أقر بنصفه المشترك، ففيه هذان
~~الوجهان. وقال أبو حنيفة: يحمل في البيع على ما يملكه، لأن الظاهر أنه لا
~~يبيع ما لا يملكه. وفي الاقرار على الإشاعة أنه إخبار، واستحسن الامام
~~والغزالي هذا، وصحح البغوي الإشاعة فيهما.
# قلت: الراجح قول أبي حنيفة. والله أعلم.
# فرع قال كل واحد منهما: إن دخلت دار زيد فأنت حر، أو فنصيبي منك حر،
~~فدخلها، عتق على كل واحد نصيبه، ولا يقوم، لأن العتق حصل دفعة، وكذا لو قال
~~أحدهما: إن كلمت زيدا فنصيبي منك حر، وقال الآخر: إن شتمته، فنصيبي منك حر
~~فشتمه. وكذا لو وكلا رجلا في عتقه فأعتق كله دفعة، ولا أثر لوقوع التعليقين
~~أو التوكيلين في وقتين، وإنما العبرة بوقت الوقوع، ولهذا لو قال لغير
~~المدخول بها: إذا دخلت الدار فأنت طالق طلقة، ثم قال بعده: إن دخلتها فأنت
~~طالق طلقتين، فدخلت، طلقت ثلاثا، كقوله: أنت طالق ثلاثا. ولو قال أحدهما:
~~أنت حر قبل موتي بشهر، ونجز الآخر عتقه بعد تعليق الأول بيوم مثلا، فله
~~أحوال، أحدهما: أن يموت المعلق لدون شهر من التعليق، فيعتق العبد كله على
~~المنجز إن كان موسرا، لأنه لا يمكن والحالة هذه أن يعتق بالتعليق لئلا
~~يتقدم العتق على التعليق، وكذا الحكم لو مات بعد مضي شهر من أول شروعه في
~~لفظ PageV08P392
# التعليق بلا زيادة، وما لم يمض شهر من تمام التعليق، لا يمكن أن يعتق
~~بالتعليق.
# الثانية: أن يموت لأكثر من شهر بأيام، فيعتق جميعه على الثاني أيضا، لان
~~العتق بالتعليق إنما يتقدم على الموت بشهر واعتاق ms3477 المنجز متقدم على الشهر
~~المتقدم على الموت، فيؤخذ قيمة نصيب المعلق من المنجز لورثة المعلق. هذا إن
~~قلنا السراية تحصل بنفس الاعتاق، أو قلنا بالتبيين، وإن قلنا: تحصل بدفع
~~القيمة، فإذا سبق وقت العتق بالتعليق، كان في نفوذ العتق عن المعلق خلاف،
~~كما سنذكره في تفريع أقوال السراية إن شاء الله تعالى.
# الثالثة: إذا مات على رأس شهر من تمام صيغة التعليق، عتق جميع العبد على
~~المعلق.
# الرابعة: إذا مات على تمام شهرين من تمام كلام المنجز، عتق على كل واحد
~~نصيبه، ولا تقويم، لوقوع العتقين معا.
# فرع متى تثبت السراية إذ حكمنا بها؟ ثلاثة أقوال، أظهرها: بنفس إعتاق
~~الشريك، والثاني: بأداء قيمة نصيب الشريك. والثالث: موقوف، فإن رأى القيمة،
~~تبينا حصول العتق باللفظ، وإن فات، تبينا أنه لم يعتق. ويتفرع على الأقوال
~~مسائل.
# إحداها: إذا أولد أمة له نصفها، فإن كان موسرا، سرى الاستيلاد، وهل يسري
~~بنفس العلوق أم بأداء القيمة، أم يتبين كأدائها السراية بنفس العلوق؟ فيه
~~الأقوال كالعتق. وعلى الأقوال تلزم المستولد نصف المهر لشريكه مع نصف قيمة
~~الأمة، ثم إن قلنا: يحصل الملك بأداء القيمة، وجب مع ذلك نصف قيمة الولد.
# وإن قلنا: يحصل بالعلوق، أو قلنا بالتبين، فهل يثبت بعد العتق أو قبله؟
~~وجهان، إن قلنا: بعده، وجب أيضا نصف قيمة الولد، وإن قلنا: قبله، فلا، وبه
~~أجاب البغوي. ولو وطئها الثاني قبل أداء القيمة، فإن أثبتنا السراية بنفس
~~العلوق، PageV08P393
# فعلى الثاني كمال المهر للأول، وللثاني على الأول نصفه، فيقع المهر
~~قصاصا.
# وإن قلنا: يحصل بأداء القيمة، لزمه نصف المهر، وله على الأول نصفه،
~~فيتقاصان. وإن كان الذي أولد معسرا، ثبت الاستيلاد في نصفه، ونصف الآخر
~~يبقى قنا. وهل يكون الولد كله حرا، أم تبعض حريته؟ وجهان أو قولان سبقا في
~~الغنائم.
# الثانية: عبد بين ثلاثة، لواحد نصفه، وللآخر ثلثه، وللآخر سدسه، فأعتق
~~أحدهم نصيبه وهو موسر، يسري العتق إلى نصيب الشريكين، وإن كان موسرا ببعض
~~قيمة الباقي وقلنا بالصحيح، قوم عليه بنسبة المقدور عليه ms3478 من نصيب كل واحد
~~منهما، فإذا كان موسرا يثبث الباقي، قوم عليه ثلث نصيب كل واحد منهما.
# ولو أعتق اثنان منهم نصيبهما معا، أو علقا بشرط واحد، أو وكلا من أعتق
~~عنهما دفعة، فإن كان أحدهما فقط موسرا، قوم عليه نصيب الثالث. وإن كانا
~~موسرين، قوم نصيب الثالث عليهما، وكيف يقوم؟ فيه طريقان: أحدهما على قولين:
# أحدهما: القيمة عليها بالسوية، الثاني على قدر الملكين، كنظيره من الشفعة
~~والطريق الثاني: القطع بأنها على عدد الرؤوس، لأن الاخذ بالشفعة من مرافق
~~الملك كالثمرة، وهنا سبيله سبيل ضمان المتلف، فيستوي القليل والكثير، كما
~~لو مات من جراحاتها المختلفة، وهذا الطريق هو المذهب باتفاق فرق الأصحاب،
~~إلا الامام، فرجح طريق القولين.
# الثالثة: إن قلنا: تحصل السراية باللفظ أو قلنا بالتبين، اعتبرت قيمة يوم
~~الاعتاق، وإن قلنا: بالأداء، فهل يعتبر يوم الاعتاق أم الأداء، أم أكثر
~~القيم من يوم PageV08P394
# الاعتاق إلى الأداء؟ فيه أوجه. الصحيح عند الجمهور: الأول، ورجح الامام
~~والغزالي الثاني، فإن اختلفا في قيمة العبد، فإن كان حاضرا والعهد قريب،
~~راجعنا المقومين، وإن مات العبد، أو غاب، أو تقادم العهد، فأيهما يصدق
~~بيمينه؟
# قولان. أظهرهما: المعتق، لأنه غارم كالغاصب، ولو اختلفا في صنعة للعبد
~~تزيد في قيمته، واتفقنا على قيمته لو لم تكن تلك الصنعة، فإن كان العبد
~~حاضرا وهو يحسن الصنعة، ولم يمض بعد الاعتاق زمن يمكن تعلمه فيه، صدق
~~الشريك، وإن مضى زمن يمكن التعلم فيه، أو مات العبد، أو غاب، فالمذهب أن
~~المصدق المعتق. وقيل: فيه القولان، ولا يقبل قول العبد: إني أحسنها، أو لا
~~أحسنها، بل يجرب. ولو اختلفا في عيب ينقص القيمة، نظر إن ادعى المعتق عيبا
~~في أصل الخلقة، بأن قال: كان أكمه أو أخرس، وقال الشريك: بل بصيرا ناطقا،
~~وقد غاب العبد أو مات، صدق المعتق بيمينه على المذهب. وقيل: في المصدق
~~قولان، قال البغوي: الطريقان فيما إذا ادعى النقص في الأعضاء الظاهرة، أما
~~إذا ادعاه في الباطنة، فقولان كالصورة الآتية، لتمكن الشريك من البينة على ms3479
~~سلامة الظاهرة. وإن ادعى حدوث عيب بعد السلامة، بأن زعم ذهاب بصره أو
~~سرقته، فالأظهر أن المصدق الشريك، لأن الأصل عدمه، وخص بعضهم القولين فيما
~~يشاهد ويطلع عليه، وقطع فيما لا يشاهد بتصديق الشريك لعسر إثباته ببينة.
# الرابعة: لو مات المعتق قبل أداء القيمة، أخذت من تركته. ولو أعسر بعد
~~الاعتاق ومات معسرا، فإن أثبتنا الاعتاق بنفس اللفظ، فالقيمة في ذمته وإن
~~قلنا بالقولين الآخرين، لم يعتق حصة الشريك. ولو مات العبد قبل أداء
~~القيمة، فإن قلنا: السراية تحصل باللفظ، مات حرا موروثا، وأخذت من المعتق
~~قيمة حصة الشريك، وإن قلنا بالتبيين، لزمته القيمة، فإذا أداها تبينا
~~العتق، وإن قلنا: يحصل بالأداء، سقطت القيمة على الأصح، لأن الميت لا يعتق.
~~والثاني: تجب، لأنه مال استحق في الحياة، فلا يسقط بالموت. قال الامام:
~~وعلى هذا يجب على المعتق قيمة نصيب شريكه، ثم تبيين أن العتق حصل قبل موته.
~~وفي التهذيب تفريعا على تأخر السراية أنه يموت نصفه رقيقا، ثم ذكر الوجهين
~~في مطالبة الشريك PageV08P395
# له بقيمة نصيبه، وهذا ضعيف.
# الخامسة: لو أعتق الشريك نصيبه قبل أخذ القيمة، لم ينفذ إن قلنا بالسراية
~~في الحال، وإن قلنا بأداء القيمة، فكذلك على الأصح عند الجمهور، لئلا يفوت
~~حقا ثبت للأول، ونفذه ابن خيران والاصطخري وابن أبي هريرة، فعلى هذا في
~~نفوذ البيع والهبة ونحوهما وجهان: الصحيح: المنع، فإن نفذنا البيع، فهل
~~للأول أن ينقض البيع، ويبذل القيمة كالشفيع؟ فيه احتمال للامام.
# السادسة: للشريك مطالبة المعتق بالقيمة على الأقوال كلها، أما على غير
~~التأخر، فظاهر وأما على التأخير، فلأنه محجور عليه في التصرف فيه،
~~والحيلولة من أسباب الضمان. قال الامام: ويلزم على تنفيذ البيع ونحوه أن لا
~~يملك مطالبته، وهو ضعيف. وإذا دفع المعتق القيمة، أجبر الشريك على قبولها
~~إن وقفنا العتق على أدائها، وإذا لم ندفع، ولم يطالبه الشريك، فللعبد طلب
~~الدفع من هذا، والقبض من ذاك، فإن امتنع، طالبهما الحاكم، لأن العتق حق لله
~~تعالى.
# ولو كان الشريك غائبا، دفع القيمة إلى ms3480 وكيله، فإن لم يكن، جعله القاضي
~~عند أمين، وله أن يقرها في يد المعتق إن كان ثقة.
# السابعة: إذا تعذرت القيمة بإفلاس أو هرب، فقال الشيخ أبو علي والصيدلاني
~~والروياني: يبقى نصيب الشريك رقيقا، ويرتفع الحجر عنه، إذ لا وجه لتعطيل
~~ملكه عليه بلا بدل، وفيه احتمال للامام أنه يثبت العتق، وجعله الغزالي
~~وجها، فقال: الصحيح أن إعسار المعتق يدفع الحجر ولو عاد اليسار، قال الشيخ
~~أبو علي: لا يعود التقويم، لأن حق العتق ارتفع بتخلل الاعسار، وفيه احتمال
~~للامام.
# الثامنة: إذا قلنا: لا سراية قبل أداء القيمة، فوطئها الشريك قبل الأداء،
~~PageV08P396
# وجب نصف المهر لنصفها الحر. قال الامام: وليصور في وطئ محرم أو في مكرهة
~~وفي النصف الآخر وجهان، أصحهما: لا يجب لأنه ملكه، والثاني: يجب ويصرف إلى
~~المعتق، لأنه مستحق الانقلاب إليه. قال الامام: ويجوز أن يكون للجارية، وإن
~~قلنا: تحصل السراية بنفس الاعتاق، وجب لها جميع المهر، ولا حد للاختلاف في
~~ملكه.
# التاسعة: قال لشريكه: إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر، أو فجميع العبد حر، أو
~~فنصيبي حر بعد عتق نصيبك، فإذا أعتق المقول له نصيبه، نظر، إن كان معسرا،
~~عتق على كل واحد نصيبه، وإن كان موسرا، عتق عليه نصيبه. ثم إن قلنا:
~~السراية تحصل بنفس الاعتاق، سرى عليه، ولزمه قيمة نصيب شريكه، لان السراية
~~قهرية تابعة لعتق نصيبه، لا مدفع لها، وموجب التعليق قابل للدفع بالبيع
~~ونحوه. وإن قلنا بالتبين، فكذلك الحكم إذا أديت القيمة، وإن قلنا بالأداء،
~~فنصيب المعلق عمن يعتق فيه وجهان. ولو قال: إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر مع
~~عتق نصيبك، أو فحال عتق نصيبك، وقلنا: السراية بنفس الاعتاق، فوجهان.
# أحدهما: يعتق نصيب كل واحد عنه، ولا شئ على المعتق، وبهذا قال ابن القاص،
~~وصاحب التقريب، واختاره القاضي أبو الطيب، وحكاه الروياني عن عامة الأصحاب،
~~والثاني وبه قال القفال، واختاره الشيخ أبو علي: يعتق جميعه عن المقول له،
~~ولا أثر لقوله: مع نصيبك، لأن المعلق لا يقارن المعلق عليه، بل يتأخر عنه
~~بلا ms3481 شك. ولو قال: إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر قبل عتق نصيبك، فأعتق المقول
~~له نصيبه، نظر، إن كانا معسرين أو المعلق معسرا، عتق نصيب المنجز، وعتق على
~~المعلق نصيبه قبل ذلك لموجب التعليق، ولا سراية، وإن كان المعلق موسرا،
~~وقلنا: السراية تحصل بنفس الاعتاق، فوجهان، من صحح الدور اللفظي، كابن
~~الحداد يقول: لا ينفذ إعتاق المقول له في نصيبه، لأنه لو نفذ، لعتق نصيب
~~القائل قبله، ولو عتق لسرى، ولو سرى لبطل عتقه، فيلزم من نفوذه عدم نفوذه.
~~وعلى هذا لو قال السيد لعبده: مهما أعتقتك فأنت حر قبله، لم PageV08P397
# يتمكن من اعتاقه كما سبق نظيره في الطلاق، ولو صد هذا التعليق من
~~الجانبين، امتنع الاعتاق عليهما. ولو قال أحدهما للآخر: متى بعت نصيبك،
~~فنصيبي حر قبله، لم ينفذ البيع، والمستبعدون لصحة الدور وانسداد باب الطلاق
~~ونحوه أولى بالاستبعاد هنا لتضمنه الحجر على العين، ومن لا يصحح الدور -
~~وهو الأصح - يقول: يعتق نصيب كل واحد منهما عنه، ولا شئ لأحدهما على الآخر
~~كما لو قال: مع نصيبك. وإن قلنا: يحصل العتق بأداء القيمة، فإن نفذنا عتق
~~الشريك قبل أداء القيمة، عتق نصيب المنجز عليه، ونصب المعلق على المعلق.
~~وإن لم ننفذه قال الامام: تدور المسألة أيضا، وعلى هذه الصور جميعا لو أعتق
~~المعلق نصيبه، عتق وتثبت السراية إذا وجد شرطها.
# العاشرة: إذا قال الشريك الموسر: أعتقت نصيبك، فعليك قيمة نصيبي، فأنكر،
~~فإن كان للمدعي بينة قضي بها، ومتى يعتق حصة المدعي؟ فيه الأقوال.
# وإن لم يكن بينة، صدق المنكر بيمينه، فإن حلف، رق نصيبه، وإن نكل، حلف
~~المدعي اليمين المردودة، واستحق القيمة، والصحيح أنه لا يحكم بعتق نصيب
~~المدعى عليه، لأن الدعوى إنما توجهت عليه بسبب القيمة، وإلا فلا معنى
~~للدعوى على إنسان بأنه أعتق عبده، وإنما هذا وظيفة العبد، لكن لو شهد آخر
~~مع هذا المدعي، ثبت العتق بشهادة الحسبة. قال الامام: وأبعد بعض من لا خبرة
~~له، فحكم بالعتق تبعا لدعوى القيمة، وهل يحكم بعتق نصيب المدعي إذا ms3482 حلف
~~المدعى عليه، أو نكل وحلف المدعي؟ إن قلنا بتعجيل السراية، فنعم، لاعترافه
~~بسراية إعتاق المدعى إليه إلى نصيبه، وإن قلنا بالتأخر، لم يعتق. وإذا عتق
~~نصيبه، لم يسر إلى نصيب المنكر، وإن كان المدعي موسرا، لأنه لم ينشئ العتق،
~~فأشبه ما لو ادعى أحد الشريكين على رجل أنك اشتريت نصيبي وأعتقته، وأنكر
~~المدعى عليه، يعتق نصيب المدعي ولا يسري. وإن قلنا: لا يعتق إلا بعد أداء
~~القيمة، لم يعتق نصيب المدعي. ولو صدق المدعى عليه الشريك، فلا إشكال، وإن
~~كان المدعى عليه معسرا، وأنكر، وحلف، لم يعتق شئ من العبد، فإن اشترى
~~المدعي نصيبه بعد ذلك، عتق ما اشتراه، لاعترافه بحريته، ولا يسري
~~PageV08P398
# إلى الباقي. ولو ادعى كل واحد من الشريكين الموسرين على صاحبه أنك أعتقت
~~نصيبك، وطالب بالقيمة، وأنكر، صدق كل واحد بيمينه فيما أنكره، فإذا حلفا،
~~فلا يطالب بالقيمة، ويحكم بعتق جميع العبد إن قلنا بتعجيل السراية، والولاء
~~موقوف ، لأنه لا يدعيه أحد. وإن قلنا بتأخر السراية أو بالتبين، فالعبد
~~رقيق، وإن كانا معسرين، وقال كل واحد للآخر: أعتقت نصيبك، لم يعتق منه شئ،
~~فإن اشترى أحدهما نصيب الآخر، حكم بعتق ما اشتراه، ولا يسري، لأنه لم ينشئ
~~إعتاقا.
# وذكر البغوي أنه لو باع أحدهما لعمرو، والآخر لزيد، صح، ولا عتق. ولو
~~باعاه لزيد، حكم بعتق نصفه، لأنه متيقن، وهذا ليس بصحيح ولا يقين في واحد
~~من النصفين، لجواز كونهما كاذبين. وإن كان أحدهما موسرا، والآخر معسرا، عتق
~~نصيب المعسر على قول تعجيل السراية، وولاؤه موقوف، ولا يعتق نصيب الموسر،
~~فإن اشتراه المعسر، عتق كله. ولو طار طائر، فقال أحدهما: إن كان غرابا،
~~فنصيبي من هذا العبد حر، وقال الآخر: إن لم يكن غرابا، فنصيبي حر، ولم يبين
~~الحال، فإن كانا معسرين، فلا عتق، فإن اشترى أحدهما نصيب الآخر، حكم بعتق
~~أحد النصفين. ولو باعاه لثالث، حكم بعتق أحد النصفين أيضا، ولا رجوع على
~~واحد منهما، لأن كل واحد يزعم أن نصيبه مملوك، هذا هو الأصح، وبه ms3483 قال
~~القفال، وقطع به الغزالي، وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه إن اشتراه عالما
~~بالتعليقين، فلا رجوع له، وإن لم يعلم، ثم علم، فله الرد، كما لو اشترى
~~عبدا، فبان أن نصفه حر، فعلى هذا يرد العبد، لأن نصفه حر، والنصف الآخر
~~معيب بسبب التشقيص. قال الشيخ أبو علي ولو اختلف النصيبان، لم يعتق إلا
~~PageV08P399
# أقلهما. ولو تبادلا النصيبين، فإن لم يحنث واحد منهما صاحبه، بل اعترفا
~~بالاشكال، لم يحكم على واحد منهما بعتق شئ، والحكم بعد المبادلة كالحكم
~~قبلها. وان حنث كل واحد الآخر، حكم بعتق الجميع، لاعتراف كل واحد بعتق ما
~~صار إليه، ويكون الولاء موقوفا. وإن حنث أحدهما صاحبه. ولم يحنثه الآخر،
~~حكم بعتق ما صار للمحنث، وولاؤه موقوف، ولا يحكم بعتق نصيب الآخر. وإن كانا
~~موسرين، فإن قلنا بتعجيل السراية، عتق العبد، لأنا نتحقق حنث أحدهما، وإن
~~لم نتمكن من التعيين، فيعتق نصيبه، ويسري إلى الثاني، والولاء موقوف، ولكل
~~واحد منهما أن يدعي قيمة نصيبه على الآخر، ويحلفه على البت أنه لم يحنث.
~~وإن قلنا: لا تحصل السراية إلا بأداء القيمة، لم يحكم بعتق شئ منه، والحكم
~~كما في المعسرين، قال الشيخ أبو علي: فإن ادعى كل واحد على صاحبه أنه عتق
~~نصيبه، وأراد طلب القيمة، حلفه، كما ذكرنا على قول تعجيل السراية.
# وإن كان أحدهما موسرا، والآخر معسرا، فإن قلنا بتعجيل السراية، عتق نصيب
~~المعسر بكل حال، ولا يعتق نصيب الموسر للشك فبه. وإن أخرناها إلى أدا
~~القيمة، لم يحكم بعتق شئ في الحال، وللمعسر أن يدعي التقويم على الموسر
~~ويحلفه.
# فرع قال أحدهما: أعتقناه معا، وأنكر الآخر، فإن كانا موسرين، أو كان
~~القائل موسرا، فقد أطلق ابن الحداد أنه يحلف المنكر، وتابعه جماعة. قال
~~الشيخ: إنما يحلف عندي إذا قال للمقر: أنت أعتقت نصيبك وأنا لم أعتق وأراد
~~طلب القيمة فيحلفه أنه لم يعتق معه ليأخذ القيمة، لأن المقر أقر بما يوجب
~~القيمة، وادعى ما يسقطها، وهو الموافق في الاعتاق، فيدفع يمينه المسقط،
~~فأما ms3484 إذا قال: لم تعتق نصيبك، ولا أنا أعتقته، فلا مطالبة بالقيمة، ولا
~~يمين. وهل يحكم بإعتاق جميع العبد بإقرار الموسر؟ إن أثبتنا السراية بنفس
~~الاعتاق، فنعم، وإن أخرناها، لم يعتق نصيب المنكر، وإذا حلف المنكر في
~~التصوير الأول أخذ القيمة من المقر، وحكم بعتق جميع العبد، وولاء نصيب
~~المنكر موقوف. فلو مات العتيق، ولا وارث له سوى المقر أخذ نصف ماله
~~بالولاء. وهل له أن يأخذ من PageV08P400
# النصف الآخر قدر نصف القيمة الذي غرمه للمنكر؟ وجهان. أحدهما: نعم، لأنه
~~إن صدق، فالمنكر ظالم له، وهذا ماله بالولاء، وإن كذب، فهو مقر بإعتاق
~~جميعه، فجميع المال له بالولاء، والثاني لاختلاف الجهة.
# قلت: الأول أصح. والله أعلم.
# وإن رجع المنكر عن إنكاره، وصدق المقر، رد ما أخذ منه. وإن رجع المقر،
~~واعترف بأنه أعتقه كله، قبل، وكان جميع الولاء له، كما لو نفى نسبا يلحقه
~~ثم استلحقه.
# فرع عبد بين ثلاثة، شهد اثنان منهم أن الثالث أعتق نصيبه، فإن كان الثالث
~~معسرا، قبلت شهادتهما، وحكم بعتق نصيب الثالث، ورق الباقي. وإن كان موسرا،
~~فالأصح وبه قال ابن الحداد ان شهادتهما باطلة، لأنهما متهمان بإثبات
~~القيمة، فلا يعتق نصيبه، ولا يلزمه لهما قيمة، ويعتق نصيبهما، لاعترافهما
~~بالسراية إليه، وقيل: تقبل شهادتهما في عتق نصيبه دون القيمة، وهو ضعيف،
~~والحكم بعتق نصيبهما مفرع على تعجيل السراية، فإن أخرناها، لم يعتق شئ من
~~العبد، لكن لا ينفذ تصرفهما، لاعترافهما بأنه مستحق العتق على الثالث، هكذا
~~حكاه الشيخ أبو علي عن بعض الأصحاب، وصححه، ويجوز أن يقال: قد سبق أن تعذر
~~حصول القيمة بإعسار وغيره يرفع الحجر عن الشريك، والتعذر هنا حاصل.
# الحادية عشرة: إذا قلنا: السراية تحصل بنفس الاعتاق، فله حكم الأحرار في
~~الإرث والشهادة والحد والجناية وإن لم يؤد القيمة، وإن أخرناها إلى أداء
~~القيمة، فله حكم الأرقاء فيها حتى يؤدي، وإن توقفنا في هذه الأحكام.
# الثانية عشرة: لو أعتق شركاء له في حبلى، وهو موسر، ولم يقوم عليه حتى
~~ولدت، عتق معها ولدها، ms3485 تفريعا على السراية في الحال، فأما إذا أخرناها إلى
~~الأداء فنص أنه ينبغي أن لا يعتق الولد معها، لأنه إنما يعتق بعتقها إذا
~~كان حملا، فأما بعد الولادة فلا. قال القاضي أبو حامد: معناه أن نصيب الذي
~~لم يعتق من الولد مملوك، فأما نصيب المعتق فيجب أن يعتق. وقال ابن الصباغ:
~~عندي أنه أراد أن PageV08P401
# نصيب الذي لم يعتق من الولد، لا يعتق بدفع نصف قيمة الام وعتقها، وإلا
~~فقد عتق من الولد نصيب المعتق وهو موسر، فوجب أن يسري.
# قلت: هذا الذي قاله ابن الصباغ ضعيف. والله أعلم.
# الثالثة عشرة: وكل شريكه في عتق نصيبه، فقال الوكيل للعبد: نصفك حر، فإن
~~قال: أردت نصيبي، قوم عليه نصيب شريكه، وإن قال: أردت نصيب شريكي، قوم على
~~الشريك نصيب الوكيل، وإن أطلق، فعلى أيهما يحمل؟
# وجهان حكاهما في الشامل.
# قلت: لعل الأصح حمله على نصيب الوكيل. والله أعلم.
# الرابعة عشرة: مريض له نصفا عبدين، قيمتهما سواء لا مال له غيرهما، فقال:
~~أعتقت نصيبي من سالم وغانم، وقلنا: السراية تعجل، عتق ثلثا نصيبه من سالم،
~~فقال الوكيل للعبد: نصفك حر، فإن قال: أردت نصيبي من سالم ومن غانم، وقلنا:
~~السراية تعجل، عتق ثلثا نصيبه من سالم وهو ثلث ماله، ولا يعتق من الآخر شئ.
~~ولو قال: نصيبي من هذين حر، عتق ثلثا نصيبه من أحدهما، فيقرع، ويعتق، فمن
~~خرجت قرعته، عتق ثلثا نصيبه، وإن نصفاهما ثلث ماله فقال: أعتقت نصيبي من
~~سالم ومن غانم، عتق سالم بالمباشرة والسراية، ولم يعتق من غانم شئ. ولو
~~قال: نصيبي منهما حر، عتق النصفان، ولا سراية.
# الخامسة عشرة: أمة حامل من زوج اشتراها زوجها وابنها الحر معها وهما
~~موسران، فالحكم كما ذكرنا لو أوصى مالكها بهما لهما وقبلا الوصية معا، وقد
~~ذكرناه في الوصايا، ومختصره أن الأمة تعتق على الابن، والحمل يعتق عليهما،
~~ولا يقوم.
# السادسة عشرة: شهد رجلان أن زيدا أعتق نصيبه من المشترك وهو موسر، وحكم
~~القاضي بشهادتهما، ثم رجعا، فشهادتهما تثبت عتق نصيبه، ms3486 ويوجب عليه قيمة
~~نصيب شريكه، فيغرمان قيمة نصيبه قطعا، لأن شهود العتق يغرمون بالرجوع.
# وهل يغرمان له قيمة نصيب الشريك التي غرمها؟ قولان، لأن في تغريم شهود
~~المال قولين سبقا. هذا إذا صدق الشريك الشهود، وأخذ القيمة، وعتق جميع
~~العبد، اما PageV08P402
# بنفس الاعتاق، وإما بدفع القيمة، فأما إذا كذبهم، وقال: لم يعتق زيد
~~نصيبه، فإن عجلنا السراية، عتق الجميع، ولا يلزمه للشريك شئ، وإن أخرناها،
~~قال الشيخ أبو علي: يجبر على أخذ القيمة ليكمل العتق، ثم يلزمه ردها إن أصر
~~على تكذيب الشهود، كما لو جاء المكاتب بالنجم الأخير، فقال السيد: هذا حرام
~~غصبت من فلان، يجبر على أخذه، ثم يرده على من أقر له. ولو شهد اثنان على
~~شريك أنه أعتق نصيبه، وآخران على الشريك الآخر أنه أعتق نصيبه، وهما
~~موسران، فإن أرخت البينتان، عتق كله على الأول، إن عجلنا السراية، وعليه
~~قيمة نصيب الآخر، وإن أخرناها إلى أداء القيمة، فعلى الخلاف السابق في أن
~~إعتاق الثاني قبل أداء القيمة، هل ينفذ؟ إن قلنا: لا وهو الأصح، أخذت قيمة
~~نصيبه من الأول ليعتق، وإن لم يؤرخا، عتق العبد كله، ولا تقويم. فلو رجع
~~الشاهدان على أحدهما، لم يغرما شيئا، لأنا لا ندري أن العتق في النصف الذي
~~شهدا به حصل بشهادتهما، أم بشهادة الآخرين بالسراية، فلا يوجب شيئا بالشك،
~~وإن رجعوا جميعا، فقيل: الحكم كذلك، والأصح أنهم يغرمون قيمة العبد، لأنه
~~إذا لم يكن تاريخ، فالحكم بعتق العبد معلق بشهادة الأربعة، ويقدر كأن
~~الاعتاقين وقعا معا، وبالله التوفيق.
# الخصيصة الثانية: العتق بالقرابة، فمن ملك أباه، أو أمه، أو أحد أصوله من
~~الأجداد والجدات من جهة الأب أو الام، أملك من أولاده، وأولاد أولاده وإن
~~سفلوا، عتق عليه، سواء ملكه قهرا بالإرث، أم اختيارا بالشراء والهبة
~~وغيرهما، ولا يعتق غير الأصول والفروع، كالأخوة والأعمام والأخوال وسائر
~~الأقارب. وليس لولي الصبي والمجنون أن يشتري لهما من يعتق عليهما، فإن فعل،
~~فالشراء باطل.
# ولو وهب للصبي قريبه، أو أوصى له به. نظر، ms3487 إن كان الصبي معسرا، فلوليه
~~قبوله، ويلزمه القبول على الأصح وظاهر النص، فإذا قبل، عتق على الصبي. وإن
~~PageV08P403
# كان موسرا، نظر، إن كان القريب بحيث يجب تعففه في الحال، لم يجز للولي
~~القبول، وإن كان بحيث لا يجب، فعلى ما ذكرنا في المعسر، وإذا لم يقبل الولي
~~قبل الحاكم، فإن لم يفعل، فللصبي بعد بلوغه القبول، كذا ذكره الروياني،
~~وليكن هذا في الوصية. ولو وهب له بعض القريب، أو أوصى له به، فإن كان الصبي
~~معسرا، قبل الولي، وإن كان موسرا، زاد النظر في غرامة السراية، وفيه قولان.
~~أظهرهما: لا يقبل، لأنه لو قبل، لعتق على الصبي، وسرى، ولزمه قيمة الشريك،
~~وفيه ضرر. والثاني: يقبل، ويعتق عليه، ولا يسري. وقيل: ليس له القبول قطعا،
~~وإنما القولان في صحة القبول.
# فرع اشترى فمرض موته قريبه، فإما أن يشتريه بثمنه أو بمحاباة، وعلى
~~التقدير الأول، قد يكون عليه دين، وقد لا، وقد سبق بيان كل ذلك في الوصية،
~~وذكرنا أنه إذا لم يكن دين ولا وصية، اعتبر عتقه من الثلث، فإن خرج كله من
~~ثلثه، عتق، وإلا، عتق قدر الثلث، وإن ملكه بإرث، عتق من رأس المال على
~~الأصح حتى يعتق كله، وإن لم يكن مال آخر. وقيل: من الثلث حتى لا يعتق إلا
~~ثلثه، إذا لم يملك شيئا آخر. ولو ملكه بهبة أو وصية، فإن قلنا: الإرث من
~~الثلث، فهنا أولى، وإلا فوجهان، والمسألة مبسوطة في الوصايا.
# فرع من قواعد كتاب السير أن الحربي إذا قهر حربيا، ملكه، قال الامام: ولم
~~يشترط الأصحاب قصد الارقاق، بل اكتفوا بصورة القهر، وعندي لا بد من القصد،
~~فإن القهر قد يكون للاستخدام، فلا يتميز قهر الارقاق إلا بالقصد، فإذا قهر
~~عبد سيده الحربي، عتق العبد، وصار السيد رقيقا له. ولو قهر الزوج زوجته،
~~واسترقها، ملكها، وجاز له بيعها، وكذا لو قهرت زوجها. ولو قهر حربي أباه أو
~~ابنه، فهل له بيعه؟ وجهان، أحدهما: لا، وبه قال ابن الحداد: لا يعتق عليه
~~بالملك. والثاني: نعم، ms3488 لأن القهر دائم، وبهذا أفتى الشيخ أبو زيد، ويشبه أن
~~يرجح الأول، ويتجه أن يقال: لا يملكه بالقهر، لاقتران سبب العتق بسبب
~~الملك. ويخالف الشراء فإنا صححناه لكونه ذريعة إلى تخليصه من الرق.
~~PageV08P404
# فرع قد سبق أنه لو اشترى بعض قريبه، عتق عليه، وسرى إلى الباقي، وفي
~~معناه قبول الهبة والوصية. ولو ورث نصفه، لا يسري، وشراء الوكيل وقبوله
~~الهبة والوصية كشرائه وقبوله لصدوره عن اختياره، وكذا قبول نائبه شرعا، حتى
~~لو أوصى له ببعض ابنه، فمات، وقبل الأخ الوصية، عتق الشقص على الميت ، وسرى
~~إلى الباقي إن وفى به الثلث، وينزل قبول وارثه منزلة قبوله في حياته. ولو
~~أوصى له ببعض من يعتق على وارثه، بأن أوصى له ببعض ابن أخيه، فمات، وقبل
~~الأخ الوصية، عتق الشقص على الميت، وسرى إلى الباقي إن وفى به الثلث، وينزل
~~قبول وارثه منزلة قبوله في حياته. ولو أوصى له ببعض من يعتق على وارثه، بأن
~~أوصى له ببعض ابن أخيه، فمات، وقبل الأخ الوصية، عتق الشقص ولا سراية على
~~الأصح، لأن الملك حصل للميت أولا، ثم انتقل إلى الأخ إرثا، ويجري الخلاف في
~~السراية حيث يملك بطريق اختيار يتضمن الملك، ولا يقصد به التملك، كما إذا
~~باع ابن أخيه بثوب ومات، ووارثه الأخ، فرد الثوب بعيب، واسترد الشقص، عتق
~~عليه. وفي السراية الخلاف. ولو وهب لعبد بعض من يعتق على سيده، فقبل،
~~وقلنا: يصح قبوله بغير إذن سيده، عتق الموهوب على السيد، وسرى، لأن قبول
~~العبد كقبوله شرعا.
# قلت: هذا مشكل، وينبغي أن لا يسري، لأنه دخل في ملكه قهرا كالإرث. والله
~~أعلم. PageV08P405
# فرع جرح عبد أباه، فاشتراه الأب، ثم مات بالجراحة. إن قلنا: تصح الوصية
~~للقاتل، عتق من ثلثه، وإلا لم يعتق. وعلى هذا قال البغوي: ينبغي أن تجعل
~~صحة الشراء على وجهين، كما لو اشتراه وعليه دين.
# الخصيصة الثالثة: امتناع العتق بالمرض، سبق في كتاب الوصايا أن التبرعات
~~في مرض الموت تحسب من الثلث، وأن العتق من التبرعات وقد يندفع ms3489 لوقوعه في
~~المرض، وإنما يعتبر الثلث بعد حط قدر الدين، فلو كان الدين مستغرقا، لم
~~يعتق شئ منه، فإن أعتق عبد لا مال له سواه، لم يعتق إلا ثلثه، وإن مات هذا
~~العبد بعد موت السيد، مات، وثلثه حر، وإن مات قبل موت السيد، فهل يموت كله
~~رقيقا، أم كله حرا، أم ثلثه حرا وباقيه رقيقا؟ فيه أوجه. أصحهما عند
~~الصيدلاني: الأول، وبه أجاب الشيخ أبو زيد في مجلس الشيخ أبي بكر المحمودي،
~~فرضيه وحمده عليه، لأن ما يعتق ينبغي أن يحصل للورثة مثلاه، ولم يحصل لهم
~~هنا شئ، وتظهر فائدة الخلاف في شيئين: أحدهما: لو وهب في المرض عبدا لا
~~يملك غيره، وأقبضه، ومات العبد قبل السيد، فإن قلنا في مسألة العتق، يموت
~~رقيقا مات هنا على ملك الواهب، ويلزمه مؤونة تجهيزه. وإن قلنا:
# يموت حرا، مات هنا على ملك الموهوب له، فعليه تجهيزه. وإن قلنا بالثالث،
~~وزعت المؤونة عليهما.
# الثاني: إذا كان لهذا العبد ولد من معتقه، كان ولاء الولد لموالي أمه،
~~فإن قلنا: يموت حرا، انجر الولاء إلى معتق الأب، وإن قلنا: يعتق ثلثه، أنجز
~~ولاء ثلثه. ولو أعتق في مرضه عبدا، وله مال سواه، ومات العتيق قبل موت
~~السيد، قال الامام: قال جماهير الأصحاب: لا يجب من الثلث، ويجعل كأنه لم
~~يكن، لان PageV08P406
# الوصية إنما تتحقق بالموت، فإذا لم تبق إلى الموت، لم يدخل في الحساب،
~~قال: ويجئ على قولنا حكمه بعد الموت كحكمه لو عاش، أن يحسب من الثلث.
# ولو وهب عبدا، وأقبضه، وله مال آخر فتلف في يد المتهب قبل موت الواهب،
~~فهو كما لو أعتقه، كما أن هبته ولا مال له سواه كإعتاقه ولا مال له سواه.
~~ولو أتلفه المتهب، فهو كما لو كان باقيا، حتى إذا كان له مال آخر، يحسب
~~الموهوب من الثلث، وإذا لم يخرج من الثلث، يغرم الموهوب للورثة ما زاد على
~~الثلث، بخلاف ما إذا تلف، لأن الهبة ليست مضمنة، والاتلاف مضمن على كل حال،
~~وللامام احتمال في ms3490 إلحاق التلف بالاتلاف وعكسه.
# فرع أعتق ثلاثة أعبد لا يملك غيرهم قيمتهم سواء، فمات أحدهم قبل موت
~~السيد، فالذي نص عليه الشافعي رحمه الله، وأطبق عليه فرق الأصحاب: أن الميت
~~يدخل في القرعة، قال الامام: وقياس ما ذكرنا في العبد الواحد أن يجعل
~~الفائت كالمعدوم، ويجعل كأنه أعتق عبدين لا مال له سواهما، وجعل الغزالي
~~هذا الاحتمال وجها، والتفريع على الأول، فإن خرجت القرعة على الميت، بان
~~أنه مات حرا موروثا عنه، ورق الآخران، وإن خرج عليه سهم الرق، لم يحسب على
~~الورثة، لأنهم يريدون المال، ويحتسب به عن المعتق لأنه يريد الثواب، وتعاد
~~القرعة بين العبدين، كما لو لم يكن إلا عبدان، فأعتقهما، فمن خرج له سهم
~~العتق، عتق ثلثاه، ورق ثلثه مع العبد الآخر. ولو خرج سهم العتق أولا على
~~أحد الحيين، فكذلك يعتق ثلثاه. ولو مات أحدهم بعد موت السيد وقبل امتداد يد
~~الوارث إلى التركة، فالحكم كما لو مات قبل موت السيد، ولفظ الصيدلاني يقتضي
~~الاكتفاء بأن لا يكون الميت في يده لثبوت الحكم المذكور. وإن مات بعد
~~امتداد يد الوارث إلى التركة، وقبل الاقراع، فوجهان. أصحهما: يحسب الميت
~~على الوارث، حتى لو خرجت القرعة لاحد الحيين، عتق كله، لأن الميت دخل في
~~PageV08P407
# يده وضمانه. والثاني: أنه كما لو مات قبل ثبوت يده على التركة، لأنه لم
~~يتسلط على التصرف. ولو مات اثنان منهم قبل موت السيد، قال ابن أبي هريرة:
~~يقرع بينهم، فإن خرج سهم العتق على أحد الميتين، صح عتق نصفه، وجعل للورثة
~~مثلاه، وهو العبد الحي. وإن خرج سهم الرق عليه، أقرعنا بين الميت الآخر
~~والحي، فإن خرج سهم الحرية على الميت الآخر، أعتقنا نصفه، وإن خرج سهم الرق
~~عليه، لم يحسب على الورثة، وأعتقنا ثلث الحي. ولو قتل أحد العبيد قبل موت
~~السيد أو بعده، دخل القتيل في القرعة قطعا، لأن قيمته تقوم مقامه، فإن خرج
~~سهم العتق لاحد الحيين، عتق كله، ولورثة الآخر قيمة القتيل، وإن خرج
~~للقتيل، بان أنقتل حرا، ms3491 وعلى قاتله الدية لورثته، وأما القصاص فعن بعض
~~الأصحاب أنه لا يجب إن كان قاتله حرا، بخلاف ما إذا قال لعبده: إن جرحك
~~أحد، فأنت حر قبله، فجرحه حر، ومات بالجراحة، وجب القصاص، لأن الحرية
~~متعينة فيه، وهنا التعيين بالقرعة. قال البغوي: يحتمل أن يكون في المسألتين
~~وجهان، لأنه قتل من اعتقد رقه كما لو قتل من عرفه رقيقا فبان عتيقا، ففي
~~القصاص قولان.
# الخصيصة الرابعة: القرعة، وفيها طرفان: أحدهما في محلها، وهو أن يعتق في
~~مرض موته عبيدا دفعة، ويقصر عنهم ثلث ماله، ولا يجيز الورثة عتقهم، فيقرع
~~بينهم لتجتمع الحرية في بعضهم، فيعتق، أو يقرب من العتق. وفي الضابط قيود،
~~أحدها: وقوع الاعتاق في مرض الموت، فإذا انتفى عتقوا كلهم.
# الثاني: أن يعتقهم دفعة بأن يوكل بإعتاق كل واحد وكيلا، فيعتقوا معا، أو
~~يقول: هؤلاء أحرار، أو يقول لهم: أعتقتكم، أو أنتم أحرار، فإن أعتقهم أولا
~~قدم الأول فالأول، إلى تمام الثلث، كقوله: سالم حر، وغانم حر، وفائق حر،
~~فلو قال: سالم وغانم وفائق أحرار: فهو محل القرعة. ولو قال: سالم وغانم
~~وفائق حر، فعن القاضي أبي حامد أنه يراجع، فإن قال: أردت حرية كل واحد
~~منهم، PageV08P408
# فهو كقوله: أنتم أحرار، وإن قال: أردت حرية الأخير، قبل، ولا قرعة، وإن
~~قال: حرية غيره، لم يقبل.
# الثالث: أن يقصر عنهم ثلث ماله، ولم تجز الورثة، فإن وفى الثلث بهم، أو
~~أجاز الورثة، عتقوا جميعا. ولو أوصى بإعتاق عبيد، ولم يف الثلث بهم، ولم
~~يجز الورثة، أقرع أيضا، وسواء أوصى بإعتاقهم دفعة، أو قال: أعتقوا فلانا،
~~ثم قال:
# أعتقوا فلانا، لأن وقت الاستحقاق واحد، وهو الموت، بخلاف ما إذا رتب
~~الاعتاق المنجز إلا أن يقيد، فيقول: أعتقوا فلانا ثم فلانا ولو علق العتق
~~بالموت، فقال:
# إذا مت فأنتم أحرار، أو أعتقتكم بعد موتي، أو رتب فقال: إذا مت، ففلان
~~حر، أقرع أيضا. وفي الوصية والتعليق وجه: أنه لا قرعة، بل يعتق من كل واحد
~~ثلثه، والصحيح الأول. ولو قال: أعتقت ms3492 ثلث كل واحد منكم، أو أثلاث هؤلاء
~~أحرار، فوجهان، أحدهما: لا يقرع، بل يعتق من كل واحد ثلثه لتصريحه
~~بالتبعيض.
# وأصحهما: يقرع، وقد سبق في الوصايا أنه لو قال: أعتقت ثلثكم، أو ثلثكم
~~حر، فهو كقوله: أعتقتكم أم كقوله أثلاث هؤلاء أحرار، فيه طريقان، وأنه لو
~~أضاف إلى الموت فقال: ثلث كل واحد حر بعد موتي، أو أثلاث هؤلاء أحرار بعد
~~موتي، عتق من كل واحد ثلثه، ولا قرعة على الصحيح.
# فرع يعتبر لمعرفة الثلث فيمن أعتقه منجزا في المرض قيمة يوم الاعتاق،
~~وفيمن أوصى بعتقه قيمة يوم الموت أقل، فالزيادة حصلت في ملكهم وإن كانت يوم
~~القبض أقل، فما نقص قبل ذلك، لم يدخل في يدهم، فلا يحسب عليهم، كالذي يغصب،
~~أو يضيع من التركة قبل قبضهم، وإذا أنجز إعتاق عبد، وأوصى بإعتاق آخر،
~~قومنا المنجز حال إعتاقه، والآخر حال الموت، وبقية التركة بأقل القيمتين،
~~فإن بقي شئ من الثلث، عتقا، وإن خرج أحدهما، أعتقنا المنجز، فإن بقي شئ من
~~الثلث، أعتقنا بقدره من الموصى بإعتاقه، وإن نقص الثلث، أعتقنا من المنجز
~~بقدره. ولو أعتق في المرض عبدا مبهما، بأن قال أحد هؤلاء حر، أو أوصى
~~بإعتاق واحد منهم، بأن قال: أعتقوا أحدهم، ففي جمع الجوامع للروياني أنه
~~يكتب رقعة للعتق، وأخرى للوصية بإعتاق، ورقعتان PageV08P409
# للتركة، فمن خرج له العتق، فكأنه أعتقه بعينه، ومن خرج له الوصية، فكأنه
~~أوصى بإعتاقه، ثم يكون الحكم كما سبق. وفي الشامل أنه يميز الثلث بالقرعة
~~أولا، ثم يميز بين المنجز والآخر.
# فرع كل عبد من المنجز إعتاقهم عتق بالقرعة يحكم بعتقه من يوم الاعتاق لا
~~من يوم القرعة، ويسلم له ما كسبه من وقت الاعتاق ولا يحسب من الثلث، سواء
~~كسبه في حياة المعتق أم بعد موته، وكل من بقي رقيقا منهم فأكسابه قبل موت
~~المعتق، تحسب على الوارث في الثلثين، وأكسابه بعد موته وقبل القرعة لا تحسب
~~عليه، لحصولها على ملكه. فلو أعتق في مرضه ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم،
~~قيمة ms3493 كل واحد مائة، وكسب أحدهم مائة، وأقرعنا، فإن خرجت القرعة للكاسب، عتق
~~وفاز بكسبه، ورق الآخران، وإن خرج لاحد الآخرين، عتق، ثم تعاد بين الكاسب
~~والآخر، فإن خرجت للآخر، عتق ثلثه وبقي ثلثاه مع الكاسب، وكسبه للورثة، وإن
~~خرجت للكاسب، وقع الدور، لأنه يعتق بعضه، ويتوزع الكسب على ما عتق وعلى ما
~~رق، ولا يحسب عليه حصة ما عتق، وتزيد التركة بحصة ما رق، وإذا زادت التركة،
~~زاد ما عتق، وتزيد حصته، وإذا زادت حصته، نقصت حصة التركة. وطريق استخراجه
~~بيناه في المسائل الدورية من الوصايا والحكم أنه يعتق منه ربعه، ويتبعه ربع
~~كسبه، يبقى للورثة ثلاثة أرباعه، وثلاثة أرباع كسبه مع العبد الآخر،
~~وجملتها ضعف ما عتق، ولو كسب أحدهم مائتين، وخرجت القرعة الثانية لغير
~~الكاسب، عتق ثلثاه وبقي ثلثه، والكاسب وكسبه للورثة، وإن خرجت للكاسب، فقد
~~عتق منه شئ، وتبعه من الكسب شيئان، لأن كسبه مثلا قيمته، تبقى للورثة أربعة
~~أعبد إلا ثلاثة أشياء تعدل ضعف ما عتق، وهو عبدان وشيئان فبعد الجبر أربعة
~~أعبد، تعدل عبدين وخمسة أشياء، تسقط عبدين بعيدين، يبقى عبدان وشيئان في
~~مقابلة خمسة أشياء، فالشئ خمس العبدين، وهو خمسا عبد، وذلك أربعون، فقد عتق
~~PageV08P410
# مائة وأربعون، وبقي للورثة ثلاثة أخماسه ستون، وثلاثة أخماس كسبه مائة
~~وعشرون والعبد الآخر، وجملتها مائتان وثمانون، وقد سبقت نظائر هذا في
~~الوصايا. هذا كله في الأكساب الحاصلة في حياة المعتق، ولو كسب أحدهم في
~~المثال المذكور مائة بعد موته، فإن خرجت القرعة للكاسب عتق وتبعه كسبه غير
~~محسوب كما لو كسب في الحياة وإن خرجت لغير الكاسب، عتق، ورق الآخران، ولا
~~تعاد القرعة للكسب، بل يفوز به الوارث لحصوله في ملكه، وكسب من أوصى
~~بإعتاقه في حياة الموصى للموصي، تزيد به التركة والثلث، وكسبه بعد موته لا
~~تزيد به التركة ولا الثلث بلا خلاف. وهل هو للورثة أم للعبد؟ طريقان حكاهما
~~ابن الصباغ أحدهما:
# قولان كالقولين في أن كسب الموصى به بعد موت الموصي وقبل القبول للورثة
~~أو ms3494 للموصى له؟ والمذهب القطع بأنه للورثة. والفرق أنه استحق العتق بموت
~~الموصي استحقاقا مستقرا، والوصية غير مستقرة، بل الموصى له بالخيار بين
~~الرد والقبول، وإذا زادت قيمة من نجز إعتاقه، كانت الزيادة كالكسب، فمن
~~خرجت له قرعة العتق، تبعته الزيادة غير محسوبة عليه، وكذا لو كان فيمن
~~أعتقهم جارية، فولدت قبل موت المعتق، فالولد كالكسب، فإذا خرجت القرعة لها،
~~تبعها الولد غير محسوب من الثلث، وإن خرجت لغير من زادت قيمته، أو التي
~~ولدت، وقع للدور. ولو أعتق ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم، قيمة كل واحد مائة،
~~فبلغت قيمة أحدهم مائتين، فهو كما لو كسب أحدهم مائة. ولو أعتق أمتين قيمة
~~كل واحدة مائة، فولدت إحداهما ولدا قيمته مائة، فهو كما لو كسب أحدهم مائة،
~~فإن خرجت القرعة للتي لم تلد، عتقت، ورقت الوالدة وولدها، وهما ضعف ما عتق،
~~وإن خرجت للوالدة، عتق منها شئ، وتبعها من الولد مثله، يبقى مع الورثة
~~ثلاثمائة إلا شيئين يعدل ضعف ما أعتقنا محسوبا، وهما شيئان، فبعد الجبر
~~يعدل PageV08P411
# ثلاثمائة أربعة أشياء، فالشئ ثلاثة أرباع مائة، فعرفنا أنه عتق ثلاثة
~~أرباعها، وتبعها ثلاثة أرباع الولد، يبقى للورثة ربعهما والجارية الأخرى،
~~وجملته مائة وخمسون، ضعف ما عتق منها. ولو قال لامته الحامل في مرض موته:
~~أنت حرة، أو ما في بطنك، فولدت لدون ستة أشهر من يوم الاعتاق، ولم يتفق
~~تعيين، فيقرع، فإن خرجت للولد، عتق دون الام، وإن لم يف الثلث به، عتق منه
~~قدر الثلث، وإن خرجت الام، عتقت، وتبعها الولد إن وفى بهما الثلث، وإلا،
~~فيعتق منها شئ، ويتبعها من الولد شئ. وطريق استخراجه ما ذكرناه في الوصايا
~~فيمن أعتق عبدا فكسب، وتقويم الولد بما يكون يوم الولادة، هذا كله إذا ولدت
~~قبل موت المعتق، فإن ولدت بعده، نظر إن ولدت لأكثر من ستة أشهر من يوم
~~الموت، فالولد ككسب حصل بعد موته، إن خرجت القرعة للام،، عتقت، وتبعها، وإن
~~خرجت لغير الوالدة، عتقت، ولا تعاد القرعة للولد، لأنه حدث على ms3495 ملك الورثة،
~~وإن ولدت لأقل من ستة أشهر، فهل تحسب على الوارث حتى تعاد القرعة؟ قال
~~البغوي: يبنى على أن الحمل هل يعرف؟ إن قلنا: لا، فهو كالحادث بعد الموت،
~~فلا تعاد، وإن قلنا: نعم، فكالحادث قبل الموت، فتعاد، وأطلق الصيدلاني
~~وجهين في أنها لو ولدت بعد الموت، هل يحسب الولد على الورثة من الثلثين؟
~~ولو نقصت قيمة من نجز، عتق بعضهم قبل موت المعتق، فإن كان النقص فيمن خرجت
~~له قرعة العتق، حسب عليه، لأنه محكوم بعتقه من يوم الاعتاق، وإن كان فيمن
~~رق، لم يحسب على الورثة إذا لم يحصل لهم إلا الناقص. فلو أعتق عبدا لا مال
~~له غيره، قيمته مائة، ورجع إلى خمسين، فقد ذكرنا طريق استخراجه في الوصايا.
~~وحاصله أن يعتق منه الخمس. ولو أعتق ثلاثة أعبد، قيمة كل واحد مائة، فعادت
~~قيمة أحدهم إلى خمسين، فإن خرجت القرعة للناقص، عتق وحده، لأنه كانت قيمته
~~يوم الاعتاق مائة، فينبغي أن يبقى للورثة ضعفها، وإن خرجت لاحد الآخرين،
~~عتق منه خمسة أسداس، وهي ثلاثة وثمانون وثلث، يبقى للورثة سدسه والعبد
~~الآخر والناقص. وجملة ذلك مائة وستة وستون وثلثان، ضعف ما عتق، لان المحسوب
~~على الورثة الباقي بعد النقص، وهو مائتان وخمسون. ولو أعتق عبدين قيمة كل
~~واحد مائة، ولا مال له سواهما، فعادت قيمة أحدهما إلى خمسين، فإن خرجت
~~القرعة للآخر، عتق نصفه، وبقي للورثة نصفه مع العبد الناقص، وهما
~~PageV08P412
# ضعف ما عتق، وإن خرجت للناقص، وقع الدور، لأنا نحتاج إلى إعتاق بعضه
~~معتبرا بيوم الاعتاق، وإلى إبقاء ضعفه للورثة معتبرا بيوم الموت، وحاصله
~~أنه يعتق ثلاثة أخماسه، يبقى خمساه مع الآخر للورثة. وإن حدث النقص بعد موت
~~المعتق، وقبل الاقراع، فهل يحسب على الورثة؟ قال البغوي: إن كان الوارث
~~مقصور اليد عن التركة، لم يحسب عليه كما في حال الحياة، وإلا فوجهان،
~~أصحهما: يحسب عليه.
# الطرف الثاني في كيفية القرعة والتجربة المترتبة عليها، وفيه فصلان:
# الأول: في كيفية القرعة، قد سبق في باب القسمة أن ms3496 للقرعة طريقين، أحدهما:
~~أن يكتب أسماء العبيد في رقاع، ثم يخرج على الرق والحرية. والثاني:
# أن يكتب في الرقاع الرق والحرية، ويخرج على أسماء العبيد، وذكرنا أن من
~~الأصحاب من أثبت قولين في أنه يقرع بالطريق الأول أم الثاني، وأن في كون
~~ذلك الخلاف في الجواز والأولوية خلافا، وأن الجمهور قالوا في العتق: يسلك
~~ما شاء من الطريقين، ولفظه في المختصر يدل عليه، والطريق الأول أخصر.
~~واستحب الشافعي رحمه الله على الطريقتين أن تكون الرقاع صغارا ليكون أخفى،
~~وأن تكون متساوية، وأن تدرج في بنادق، وتجعل في حجر من لم يحضر هناك، كما
~~بينا في القسمة، وأنه يغطى بثوب، ويدخل من يخرجها اليد من تحته. كل هذا
~~ليكون أبعد من التهمة، ولا تتعين الرقاع، بل تجوز القرعة بأقلام متساوية،
~~وبالنوى والبعر، وذكر الصيدلاني أنه لا يجوز أن يقرع بأشياء مختلفة، كدواة
~~وقلم وحصاة، وقد يتوقف في هذا، لأن المخرج إذا لم يعلم ما لكل واحد منهم لا
~~يظهر حيفه، ولا يجوز الاعراض عن أصل القرعة، والتمييز بطريق آخر بأن يتفقوا
~~على أنه إن طار غراب، ففلان حر، أو أن من وضع على صبي يده، فهو حر، أو أن
~~يراجع شخص لا غرض له ونحو ذلك. قال الامام: فإن كنا نعتق عبدا، ونرق آخرين،
~~ورأينا إثبات الرق والحرية، فقد قال الأصحاب: يثبت الرق في رقعتين، والحرية
~~في رقعة على نسبة المطلوب في القلة والكثرة، فإن ما يكثر فهو أحرى بسبق
~~اليد PageV08P413
# إليه. وفي كلامهم ما يدل على استحقاق ذلك، ومنهم من عده احتياطا، وقال:
# يكفي رقعة للرق وأخرى للحرية، ثم إذا أخرجنا رقعة باسم أحدهم، فخرجت
~~للحرية، انفصل الامر، وان خرجت للرق، احتجنا إلى إخراجها. قال الامام: إذا
~~أثبتنا الرق والحرية، فقال المخرج: أخرج على اسم هذا، ونازعه الآخرون،
~~وقالوا: أخرج على أسمائنا، أو أثبتنا الأسماء، وقال المخرج: أخرج على
~~الحرية، وقالوا: أخرج على الرق، أو تنازع الورثة والعبد، فقال الورثة: أخرج
~~على الرق، وقال العبد: على الحرية، فهذا لم يتعرض ms3497 له الأصحاب، وفيه
~~احتمالان، إن أثبت الرق والحرية، أحدهما أنه يقرع بين العبيد أولا حتى
~~يتعين من يعرض على الرق والحرية، فإذا تعين واحد، أخرجت رقعة على اسمه،
~~والثاني: أن تثبت الحرية على رقعة، والرق على رقعتين، ويعطي المخرج كل عبد
~~رقعة، وقد سبق في القسمة أن تعيين من يبدأ به من الشركاء والأجراء منوط
~~بنظر القسام، فيمكن أن يناط هنا بنظر متولي الاقراع من قاض أو وصي، فيبدأ
~~بمن شاء، ولا يلتفت إلى مضايقاتهم. واعلم أن إعطاء كل عبد رقعة، ليس من شرط
~~الاقراع، بل يكفي الاخراج بأسمائهم وأعيانهم.
# الفصل الثاني: في كيفية تجزئة العبيد، وهي تقع بحسب الحاجة، فإن أعتق
~~عبدين لا مال له سواهما، أقرع بإثبات أسميهما في رقعتين، وإخراج أحدهما على
~~الرق أو الحرية، أو بإثبات الرق والحرية في رقعتين، والاخراج على اسمهما،
~~ثم إن استوت قيمتهما، فمن خرج له سهم الحرية، عتق ثلثاه، ورق باقيه مع
~~الآخر، وإن اختلفت قيمتهما كمائة ومائتين، فإن خرجت الحرية لصاحب المائة،
~~عتق، ورق الآخر، وان خرجت للآخر عتق نصفه، ورق باقيه مع الآخر. وإن أعتق
~~عبيدا لا مال له سواهم، فإن كانوا ثلاثة، واستوت قيمتهم، فإن شاء كتب
~~أسماءهم وقال للمخرج: أخرج رقعة على الحرية، فمن خرج اسمه، عتق، أو قال:
~~أخرج في الرق حتى يتعين في الآخر الحرية، والاخراج على الحرية أولى، لأنه
~~أقرب إلى فصل الامر. وإن شاء كتب على الرقاع الرق في رقعتين، والحرية في
~~رقعة، وقال:
# أخرج على اسم سالم، أو أشار إلى عينه وقال: على اسم هذا، فإن خرج سهم
~~الحرية، عتق ورق الآخران، وإن خرج سهم الرق، رق، وأمرنا بإخراج رقعة
~~PageV08P414
# أخرى على اسم غانم، فإن خرج سهم الحرية، عتق، ورق الثالث، وإن خرج سهم
~~الرق فبالعكس. وإن اختلفت قيمتهم كمائة ومائتين وثلاثمائة، فإما أن نكتب
~~أسماءهم، فإن خرج اسم الأول، عتق وأخرج رقعة أخرى، فإن خرج اسم الثاني، عتق
~~نصفه، وإن خرج اسم الثالث، عتق ثلثه، وإن خرج أولا اسم الثاني، عتق ms3498 ورق
~~الآخران، وإن خرج اسم الثالث، عتق ثلثاه، ورق باقيه والآخران، وإما أن نكتب
~~الرق في رقعتين، والحرية في رقعة، ونخرج على أسمائهم وإن كانوا أكثر من
~~ثلاثة، فإن أمكن تسوية الاجزاء عددا وقيمة، كستة أو تسعة أو اثني عشر،
~~قيمتهم سواء جزأناهم ثلاثة أجزاء وصنعنا صنيعنا في الثلاثة المتساوين، وكذا
~~الحكم في ستة، ثلاثة منهم قيمة كل واحد منهم مائة، وثلاثة قيمة كل واحد
~~خمسون، فيضم إلى كل نفيس خسيسا، ونجعلهم ثلاثة أجزاء، وفي ستة اثنان منهم،
~~قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة، واثنان قيمة كل واحد مائتان، واثنان قيمة كل
~~واحد مائة، فنجعل اللذين قيمتهما أربعمائة جزءا، ويضم إلى كل نفيس خسيسا،
~~فيستوي الاجزاء عددا وقيمة. وإن لم يمكن التسوية بالعدد، وتيسرت بالقيمة،
~~كخمسة قيمة أحدهم مائة، وقيمة اثنين مائة، وقيمة اثنين مائة، جزأناهم كذلك،
~~وأقرعنا. وإن أمكن التسوية بالعدد دون القيمة، كستة، قيمة أحدهم مائة،
~~وقيمة اثنين مائة، وقيمة ثلاثة مائة، فوجهان، الصحيح المنصوص:
# يجزؤون بالعدد، واثنين وثلاثة، ويقرع بينهم كما ذكرنا. والثاني: يجزؤون
~~بالعدد، فيجعل اللذان قيمتهما مائة جزءا، والذي قيمته مائة مع واحد من
~~الثلاثة الباقين جزءا، ويقرع بينهم فيعتق قدر الثلث على ما سبق. وإن لم
~~يمكن التسوية بالعدد ولا بالقيمة، كثمانية، قيمتهم سواء، فقولان، أظهرهما:
~~يجزؤون ثلاثة أجزاء، بحيث يقرب من التثليث، فيجعلون ثلاثة وثلاثة واثنين،
~~ويقرع، فإن خرج سهم العتق على ثلاثة، رق غيرهم، وانحصر العتق فيهم، ثم يقرع
~~بينهم بسهمي عتق وسهم رق، فلمن خرج له الرق، رق ثلثه، وعتق ثلثه مع
~~الآخرين. وإن خرج سهم العتق أولا على الاثنين، عتقا، وتعاد القرعة بين
~~الستة، ويجعل كل اثنين جزءا، فإذا خرج سهم العتق باسم اثنين، أعدنا القرعة
~~بينهما، فمن خرج له سهم الحرية، عتق ثلثاه. هذا إذا كتبنا في الرقاع الرق
~~والحرية، وإن كتبنا الأسماء، فإذا PageV08P415
# خرج سهم اثنين وعتقا لم تعد القرعة بين الستة، بل يخرج قرعة أخرى، ثم
~~يقرع بين الثلاثة المسمين فيها، فمن خرج له سهم العتق، عتق ثلثاه، ms3499 ولا يجوز
~~على هذا القول أن نجزئهم أربعة واثنين واثنين، لبعد هذه التجزئة على
~~التثليث. والقول الثاني: لا يراعى التثليث، بل يراعي ما هو أقرب إلى فصل
~~الامر، فيجوز أن تكتب أسماؤهم في ثمان رقاع، ويخرج واحدة بعد واحدة إلى أن
~~يتم الثلث، ويجوز أن يجعلوا أرباعا، ثم إن شئنا أثبتنا اسم كل اثنين في
~~رقعة، فإذا خرجت واحدة على الحرية، عتقا، ثم يخرج رقعة أخرى، ويقرع بين
~~الاثنين اللذين اسمهما فيها، فمن خرجت له القرعة، عتق ثلثه، وإن شئنا
~~أثبتنا الرق والحرية، فأثبتنا العتق في واحدة، والرق في ثلاث، فإذا خرجت
~~رقعة العتق لاثنين، عتقا، ويعيد القرعة بين الستة، فإذا خرجت لاثنين،
~~أقرعنا بينهما كما سبق، ولا يبعد على هذا أن يجوز إثبات العتق في رقعتين،
~~والرق في رقعتين، ويعتق الاثنان اللذان خرجت لهما رقعة العتق أولا، ويقرع
~~بين اللذين خرج لهما رقعتي العتق الثانية، وإن كان العبيد سبعة، فعلى القول
~~الأول يجزئهم ثلاثة واثنين واثنين، وعلى الثاني نجزئ كيف شئنا إلى أن يتم
~~الثلث. وإن كانوا أربعة قيمتهم سواء فعلى الأول نجزئهم اثنين وواحدا،
~~وواحدا فإن خرج سهم العتق لاحد الفردين، عتق، ثم يعيد القرعة بين الثلاثة،
~~فمن خرج له سهم العتق، عتق ثلثه، وإن خرج للاثنين، أقرعنا بينهما، فمن خرج
~~له سهم العتق، عتق كله، وثلث الآخر. وهذا على تقدير إثبات الرق والحرية في
~~الرقاع، وعلى القول الثاني: يثبت اسم كل واحد في رقعة، ويخرج باسم الحرية،
~~فمن خرج اسمه أولا، عتق، ومن خرج اسمه ثانيا، عتق ثلثه، وإن كانوا خمسة
~~قيمتهم سواء، فعلى الأول يجزئهم اثنين واثنين وواحدا، وعلى الثاني لنا
~~إثبات أسمائهم في خمس رقاع، ثم القول في الايجاب أم في الاستحباب
~~والاحتياط؟ فيه وجهان، وبالأول قال القاضي حسين، واختاره الامام، وبالثاني
~~قال الصيدلاني، وهو مقتضى كلام الأكثرين. ولو أعتق عبدا من عبيد على
~~الابهام، فقد يحتاج إلى تجزئتهم أربعة أجزاء وخمسة وأكثر، فيجزؤون بحسب
~~الحاجة، وكذا لو كان على المعتق دين كما سنذكره قريبا ms3500 إن شاء الله تعالى.
~~PageV08P416
# مسائل: الأولى: إذا أعتق في مرض موته عبيدا لا مال له غيرهم ومات وعليه
~~دين، نظر، إن استغرقهم الدين، فهو مقدم، فيباعون فيه، وإن لم يستغرقهم،
~~أقرع بين الدين والتركة ليصرف العتق عما يتعين للدين، فإن كان الدين قدر
~~نصفهم، جعلنا حرين، وأقرعنا بينهما بسهم دين وسهم تركة، ثم إن شئنا كتبنا
~~أسماء كل حر في رقعة، وأخرجنا رقعة الدين أو التركة. وإن شئنا كتبنا الدين
~~في رقعة والتركة في رقعة، وأخرجنا إحداهما على أحد الحرين، وإن كان قدر
~~الدين ثلثهم، جزأناهم ثلاثة أجزاء، وأقرعنا بينهم بسهم دين، وسهمي تركة،
~~وإن كان قدر الرابع، جزأناهم أربعة أجزاء، وأقرعنا بسهم دين، وثلاثة أسهم
~~تركة وهل يجوز أن يقرع للدين والعتق والتركة، بأن يقرع والحالة هذه بسهم
~~دين وسهم عتق وسهمي تركة، أو يجزئهم إذا كان الدين قدر نصفهم ستة أجزاء،
~~ويقرع بثلاثة أسهم للدين وسهم للعتق وسهمين للتركة؟ فيه وجهان، الأصح
~~المنصوص: لا، لأنه لا يمكن تنفيذ العتق قبل قضاء الدين، ولو تلف المعين
~~للدين قبل قضائه، انعكس الدين على الباقي من التركة، وكما لا يقسم شئ على
~~الورثة قبل قضاء الدين، لا يعتق قبله. والثاني: يجوز، لأن العمل فيه أخف
~~فلا ينقص به حق ذي حق، وعلى هذا نقل الغزالي أنا نتوقف في تنفيذ العتق إلى
~~أن يقضى الدين. وفي التهذيب ما يقتضي الحكم بالعتق في الحال. وإذا قلنا
~~بالمنصوص، فتعين بعضهم للدين يباع ويقضى منه الدين، ثم يقرع للعتق وحق
~~الورثة. ولو قال الوارث: أقضي الدين من موضع آخر، وأنفذ العتق في الجميع،
~~فهل ينفذ العتق؟ وجهان، أحدهما: نعم، لأن المنع من النفوذ الدين، فإذا سقط
~~بالقضاء، نفذ، كما لو أسقط الورثة حقهم من ثلثي التركة وأجازوا عتق الجميع.
~~والثاني: لا، لأن تعلق الدين منع النفوذ لا ينقلب نافذا بسقوطه، كما لو
~~أعتق الراهن وقلنا: لا ينفذ فقال: أنا أقضي الدين من موضع آخر لينفذ، فإنه
~~لا ينفذ إلا أن يبتدئ إعتاقا، وبني الوجهان على ms3501 أن تصرف الورثة في التركة
~~قبل قضاء الدين هل ينفذ؟
# قلت: ينبغي أن يكون الأصح نفوذ العتق. والله أعلم. PageV08P417
# فرع لو أعتق من لا دين عليه عبيدا لا مال له غيرهم، ومات، وأعتقنا بعضهم
~~بالقرعة، وأرققنا بعضهم، فظهر للميت مال مدفون، فإن كان بحيث يخرج جميعهم
~~من الثلث، بأن كان المال مثلي قيمتهم، حكم بعتقهم جميعا، فندفع إليهم
~~أكسابهم من يوم إعتقاقهم، ولا يرجع الوارث بما أنفق عليه، كمن نكح امرأة
~~نكاحا فاسدا على ظن أنه صحيح، ثم فرق القاضي بينهما، لا يرجع بما أنفق. وإن
~~خرج من الثلث بعض من أرققناهم، أعتقناهم بالقرعة، مثل أن أعتقنا واحدا من
~~ثلاثة، ثم ظهر مال يخرج به آخر، يقرع بين اللذين أرققناهما، فمن خرج له سهم
~~الحرية، عتق. ولو أعتقنا بعض العبيد، ولم يكن عليه دين ظاهر، ثم ظهر دين،
~~فإن كان مستغرقا للتركة، فالعتق باطل، فإن قال الورثة: نحن نقضي الدين من
~~موضع آخر، فعلى الوجهين السابقين. واستبعد الشيخ بناءهما على الخلاف في
~~تصرف الورثة في التركة قبل الدين، وقال هناك الوارث ينشئ إعتاقا من عنده،
~~ولا يمضي ما فعل الميت، وإنما الخلاف مبني على أن إجازة الوراث لما زاد على
~~الثلث تنفيذ أم ابتداء عطية من الوراث؟ فإن قلنا: تنفيذ، فله تنفيذ إعتاقه
~~بقضاء الدين من موضع آخر، وإلا فينبغي أن يقضي الدين، ثم يبتدئ إعتاقا، وإن
~~كان الدين الذي ظهر غير مستغرق، فهل يبطل القرعة من أصلها؟ وجهان، ويقال:
~~قولان.
# أحدهما: نعم، كما لو اقتسم شريكان، ثم ظهر ثالث، فعلى هذا يقرع الآن
~~للدين والتركة ولا يبالي بوقوع سهم الدين على من وقعت له قرعة العتق أولا.
~~وأظهرهما:
# لا، ولكن إن تبرع الوارث بأداء الدين، نفذ العتق، وإلا فيرد العتق بقدر
~~الدين، فإن كان الدين نصف التركة، رددناه في نصف من أعتقنا، وإن كان ثلثها،
~~رددنا ثلثهم، فإن كانت العبيد ستة، قيمتهم سواء، وأعتقنا اثنين بالقرعة،
~~فظهر دين بقدر قيمة اثنين بعنا من الأربعة اثنين للدين كيف اتفق، ويقرع ms3502 بين
~~المعتقين القرعة أولا بسهم رق، وسهم عتق، فمن خرج له سهم الرق، رق ثلثاه،
~~وعتق ثلثه مع الآخر. وإن ظهر الدين بقدر قيمة ثلاثة، أقرع بين اللذين كان
~~خرج لهما الحرية، فمن خرج له الحرية عتق، ورق الآخر.
# المسألة الثانية: إذا قال لعبيده: أحدكم حر، أو اثنان حران، أو أعتقت
~~أحدكم، فله حالان، أحدهما: أن ينوي معينا فيؤمر ببيانه، ويحبس عليه. فإن
~~PageV08P418
# قال: أردت هذا، عتق، ولغيره أن يدعي عليه أنك أردتني، ويحلفه، وإن نكل
~~السيد، حلف هو وعتق. ولو عين واحدا، وقال: أردت هذا، بل هذا، أعتقا جميعا،
~~مؤاخذة له. ولو قتل واحدا منهم، لم يكن ذلك بيانا، بل يبقى الامر بالبيان.
~~فلو قال: أردت المقتول، لزمه القصاص. ولو جرى ذلك في إماء، أو أمتين، ثم
~~وطئ واحدة، لم يكن الوطئ بيانا، بل لو بين العتق فيها، تعلق به الحد والمهر
~~لجهلها بأنها معتقة. ولو مات قبل البيان، قام وارثه مقامه على المذهب، لأنه
~~خليفته، وربما علمه. وقيل: قولان، فإن أقمناه، فبين أحدهم، عتق، ولغيره
~~تحليفه على نفي العلم، فإن لم يكن وارث، أو قال الوارث: لا أعلم، فالصحيح
~~أو المشهور أنه يقرع بينهم. وفي وجه أو قول: لا يقرع، بل يوقف. ولو قال
~~المعتق: نسيت من أعتقته، أمر بالتذكر. قال الأصحاب: يحبس عليه، قال الامام:
~~وفيه احتمال. وإن مات قبل التذكر، ففي بيان الوارث والقرعة الخلاف، وهكذا
~~الحكم لو سمى واحدا وأعتقه ثم قال نسيته.
# الحال الثاني: أن لا ينوي معينا، فيؤمر بالتعيين، ويوقف عنهم، إلى أن
~~يعين، ويلزمه الانفاق عليهم، فإذا عين أحدهم، عتق، وليس لغيره أن ينازع فيه
~~إن وافق على أنه لم ينو معينا. وإذا قال: نويت هذا، عتق الأول، ولغا قوله
~~للثاني، لأن العتق حصل في الأول، بخلاف قوله: نويت هذا، بل هذا، لأنه
~~إخبار. ثم العتق في المبهم هل يحصل عند التعيين، أم يتبين حصوله من وقت
~~اللفظ المبهم؟
# وجهان سبق نظيرهما في الطلاق، وخرج على الخلاف أنه لو مات أحدهم فعينه، ms3503
~~فهل يصح؟ إن قلنا: يحصل العتق عند التعيين، فلا، لأن الميت لا يقبل العتق،
~~فعلى هذا لو كان الابهام بين عبدين، فإذا بطل التعيين في الميت، تعين
~~الثاني للعتق، ولا حاجة إلى لفظ. وإن قلنا الابهام، صح تعيينه. ولو جرى ذلك
~~في أمتين أو إماء، فهل يكون الوطئ تعيينا لغير الموطوءة؟ وجهان كما في
~~الطلاق. قال ابن الصباغ: وكونه تعيينا هو قول أكثر الأصحاب. وإذا لم نجعله
~~تعيينا، فعين العتق في الموطوءة، فلا حد. وبنى البغوي حكم المهر على أن
~~العتق يحصل عند التعيين، أم باللفظ المبهم؟ إن قلنا بالأول، لم يجب، وإلا،
~~وجب. والوطئ فيما PageV08P419
# دون الفرج، والقبلة واللمسة بشهوة مرتب على الوطئ إن لم يكن تعيينا، فهذا
~~أولى، وإلا فوجهان. والاستخدام مرتب على اللمس، والمذهب أنه ليس بتعيين،
~~قال الامام: هذا يوجب طرد الخلاف في أن الاستخدام في زمن الخيار، هل يكون
~~فسخا أو إجازة؟ والعرض على البيع كالاستخدام. ولو باع بعضهم، أو وهبه
~~وأقبضه أو أجره، قال البغوي: فيه الوجهان كالوطئ والاعتاق ليس بتعيين. ثم
~~إن عين فيمن أعتقه، قبل، وإن عين في غيره، عتقا. وقتل السيد أحدهم ليس
~~تعيينا، ثم إن عين في غير المقتول، لم يلزمه إلا الكفارة، وإن عين في
~~المقتول، لم يجب القصاص، للشبهة. وأما المال، فإن قلنا: العتق يحصل عند
~~التعيين، لم يجب، وإن قلنا: عند الابهام، لزمه الدية لورثته. وإن قتل أجنبي
~~أحدهم، فلا قصاص إن كان القاتل حرا، ثم إن عين في غير المقتول، لزمه
~~القيمة، وإن عين فيه وقلنا:
# العتق يحصل عند التعيين، فكذلك، كما لو نذر إعتاق عبد بعينه، فقتل. وإن
~~قلنا: عند الابهام، لزمه الدية لورثة المقتول. ولو مات قبل التعيين، فهل
~~للورثة التعيين؟ قولان، ويقال: وجهان، أظهرها: نعم.
# المسألة الثالثة: قال لامته: أول ولد تلدينه حر، فولدت ميتا، ثم حيا، لم
~~يعتق الحي، لأن الصفة انحلت بولادة الميت، كما لو قال: أول عبد رأيته من
~~عبيدي حر، فرأى أحدهم ميتا، انحلت اليمين، فإذا رأى بعده حيا ms3504 لا يعتق،
~~ووافق أبو حنيفة في هذا، وخالف الأول.
# قلت: إن كانت حاملا حال التعليق، صح قطعا، وكذا إن كانت حائلا في الأظهر
~~والأصح، كما لو وصى بما ستحمل والثاني: لا، لأنه تعليق قبل الملك.
# والله أعلم.
# الرابعة: قال لعبده: أنت ابني، ومثله يجوز أن يكون ابنا له، ثبت نسبه،
~~وعتق إن كان صغيرا، أو بالغا وصدقه، وإن كذبه، عتق أيضا وإن لم يثبت النسب.
# وإن لم يمكن كونه ابنه، بأن كان أصغر منه على حد لا يتصور كونه ابنه، لغا
~~قوله، ولم يعتق، لأنه ذكر محالا. هذا في مجهول النسب، فإن كان معروف النسب
~~من غيره، لم يلحقه، لكن يعتق على الأصح، لتضمنه الاقرار بحريته. ولو قال
~~PageV08P420
# لزوجته: أنت بنتي قال الامام: الحكم في حصول الفراق وثبوت النسب كما في
~~العتق.
# الخامسة: قال لعبديه: أعتقت أحدكما على ألف، أو أحدكما حر على ألف، لم
~~يعتق واحد منهما ما لم يقبلا، فإن قبل كل واحد الألف، عتق أحدهما، ولزم
~~السيد البيان، فإن مات قبله، ولم يقم الوارث مقامه، أو لم يكن وارث، أقرع،
~~فمن خرجت قرعته، قرعته، عتق بعوض. وفي ذلك العوض وجهان، أصحهما وبه قال ابن
~~الحداد: قيمته. والثاني: المسمى، قاله أبو زيد، لأن المقصود العتق، لا
~~المعاوضة، فيحتمل إبهام العوض تبعا للعتق. ولو قال لأمتيه: إحداكما حرة على
~~ألف، فقبلتا، ثم وطئ إحداهما، فهل هو اختيار لملك الموطوءة ويتعين الأخرى
~~للعتق، وجهان حكاهما الشيخ أبو علي.
# السادسة: جارية مشتركة، زوجها الشريكان بابن أحدهما فأتت منه بولد، يعتق
~~نصفه على الجد، ولا يسري إلى النصف الآخر إذا لم يعتق عليه باختياره.
# السابعة: سبق في النكاح إن من نكح أمة غر بحريتها، فأولدها، انعقد الولد
~~حرا، ويلزم المغرور قيمته لمالك الأمة. هذا هو الصحيح، وحكى الشيخ أبو علي
~~وجها أنه ينعقد رقيقا، ثم يعتق على المغرور، وله ولاؤه. وأنا إذا قلنا:
~~ينعقد حرا فلا قيمة على المغرور، وهو غريب ضعيف. قال الشيخ وفي القلب من
~~وجوب القيمة على المغرور شئ ms3505 لأنه لم يتلف شيئا على مالك، وإنما منع دخول شئ
~~في ملكه، لكن ليس فيه خلاف يعتد به، وأجمعت الصحابة رضي الله عنهم على وجوب
~~الضمان، فلا بد من متابعتهم. وإذا عرفت هذا، فلو نكح جارية ابنه مغرورا
~~بحريتها، فأولدها، فهل يلزمه قيمة الولد؟ وجهان، أحدهما: لا، لأنه إن انعقد
~~حرا، فينبغي أن لا يلزمه شئ، وإن انعقد رقيقا، عتق على الجد بالقرابة،
~~PageV08P421
# ولأنه لم يفوت بظن الحرية على الأب رقا ينتفع به، لأنه كان يعتق عليه،
~~وأصحهما: نعم، وبه قال ابن الحداد. وإن وطئها عالما بالحال. ملكه الجد،
~~وعتق عليه، قال الامام: ولا يبعد أن يقال: ينعقد حرا.
# فروع في مسائل منثورة. شهد أنه قال: أحد هذين العبدين حر، أو أنه أوصى
~~بإعتاق أحدهما، أو أنه قال: إحدى هاتين المرأتين طالق، يقبل، ويحكم بمقتضى
~~شهادتهما، ولو ولدت المزني بها ولدا، وملكه الزاني لم يعتق عليه، وقال أبو
~~حنيفة: يعتق. ولو قال لعبده: أنت حر كيف شئت، قال أبو حنيفة يعتق في الحال،
~~وقال صاحباه: لا يعتق حتى يشاء، وقال ابن الصباغ: وهو الأشبه. ولو أوصى
~~بإعتاق عبد يخرج من الثلث، لزم الوارث إعتاقه، فإن امتنع، أعتقه السلطان.
~~ولو كان له عبد مقيد، فحلف بعتقه أن في قيده عشرة أرطال، وحلف بعتقه لا
~~يحله هو ولا غيره، فشهد عند القاضي شاهدا أن قيده خمسة أرطال، وحكم القاضي
~~بعتقه، ثم حل القيد فوجد فيه عشرة أرطال، قال ابن الصباغ: لا شئ على
~~الشاهدين، لأن العتق حصل بحل القيد دون الشهادة، لتحقق كذبهما.
# قال ابن الحداد: ولو شهد شاهدان أنه أعتق في مرضه هذا العبد، أو أوصى
~~بعتقه، وحكم القاضي بشهادتهما، وشهد آخران أنه أعتق عبدا آخر، وكل واحد
~~منهما ثلث ماله، ثم رجع الأولان، لم يرد القضاء بعد نفوذه، بل يقرع بينهما،
~~فإن خرجت القرعة للأول، عتق، وعلى الشاهدين الغرم للرجوع، ويرق الثاني،
~~وحينئذ يحصل للورثة التركة كلها، وإن خرجت للثاني، عتق، ورق الأول، ولا شئ
~~على الراجعين، لأن من شهدا ms3506 به لم يعتق، واعترض ابن الصباغ، فقال: ينبغي أن
~~يعتق الثاني بكل حال، ويقرع بينهما لمعرفة حال الأول، فإن خرجت القرعة له،
~~أعتق أيضا، وغرم الراجعان.
# فرع قال ابن الحداد: لو زوج أمته بعبد غيره، وقبض مهرها، وأتلفه، ومات
~~ولا مال غيرها، ولم يدخل الزوج بها، فأعتقها الوارث، نفذ إعتاقه. قال
~~PageV08P422
# الشيخ أبو علي: تقدم على هذا فصلين أحدهما: إذا أعتق الوارث عبد التركة،
~~وعلى الميت دين، نظر، إن كان الوارث معسرا، لم ينفذ العتق، هكذا قطع به
~~الشيخ. وعن الشيخ أبي محمد أنه على الخلاف في إعتاق الراهن، وضعفه الامام.
~~وإن كان موسرا، فوجهان، أحدهما وبه قال ابن الحداد: ينفذ، وينتقل الدين إلى
~~مال الوارث، كما لو أعتق السيد الجاني، هذا لفظ الشيخ، ونقل الامام عنه أنا
~~إذا أنفذنا العتق، نقلنا الدين إلى ذمة الوارث إذا لم يخلف سوى العبد، قال:
~~وكنت أرى الامر كذلك، فالدين لا يتحول إلى ذمة الوارث قط، لكنه بالاعتاق
~~متلف للعبد، فعليه أقل الأمرين من الدين، وقيمة العبد. والثاني: أنه موقوف،
~~فإذا أدى الوارث الدين من ماله، تبين نفوذ العتق، وإلا بيع العبد في الدين،
~~وبان أن العتق لم ينفذ. ولو باع الوارث التركة بغير إذن الغرماء لم ينفذ
~~بيعه إن كان معسرا، وإن كان موسرا، ففيه أوجه، أحدها: لا ينفذ كالمرهون،
~~والثاني:
# ينفذ، والثالث: موقوف، كالعتق. قال الامام ويجئ مما حكاه الشيخ أبو محمد
~~قول أنه يصح بيع الوارث التركة إن كان معسرا كالجاني. قال: وذكر أبو علي
~~تفريعا على صحة البيع أن الثمن يصرف إلى الغرماء، وأن المشتري لو دفع الثمن
~~إلى الوارث فتلف في يده، كان للغرماء تغريم المشتري. قال الامام: والوجه
~~عندي القطع بأنهم لا يطالبون المشتري. وأنا إذا صححنا البيع، كان كالاعتاق.
~~قال الامام: ولزوم البيع بعيد، فإن بيع الجاني وإن صححناه، لا يلزم، مع أن
~~تعلق الأرش به أضعف، فبيع الوارث أولى بأن لا يلزم.
# واعلم أن جميع هذا تفريع على أن الدين لا يمنع الإرث، فإن قلنا: ms3507 يمنعه،
~~فالتركة باقية على ملك الميت، فلا يصح التصرف للوارث بحال. والحاصل أن
~~المذهب نفوذ العتق من الوارث الموسر، ومنع البيع.
# الفصل الثاني: ذكرنا في النكاح أن الأمة إذا عتقت تحت عبد، فلها الخيار،
~~PageV08P423
# فإن فسخت قبل الدخول، سقط كل المهر، وعلى السيد رده إن كان قبضه إذا تقرر
~~الفصلان، فينفذ العتق في الحال في فرع ابن الحداد. ثم إن كان الوارث معسرا،
~~فلا خيار لها، لأنها لو فسخت، لوجب رد مهرها، وصار ذلك دينا على الميت،
~~وذلك يمنع نفوذ العتق من الوارث المعسر، وإذا لم يعتق، فلا خيار، ففي إثبات
~~الخيار بقية والمسألة دورية، وقد سبق طرف منها في النكاح. وإن كان موسرا،
~~فإن قلنا: ينفذ عتقه، فلها الفسخ، وإذا فسخت صار مهرها دينا، فيطالبه به
~~المعتق إن كانت قيمتها المهر لتفويته التركة، وإن كان مهرها أكثر، لم يطالب
~~إلا بقيمتها، لأنه لم يفوت إلا ذلك. وإن قلنا: يتوقف نفوذ العتق على أداء
~~الدين، فلا عتق ولا خيار، حتى يرد الصداق إلى سيد العبد، هكذا ذكره الشيخ
~~أبو علي، وفيه إشكال، لأنه لا يثبت لسيد العبد دين ما لم يفسخ، فكيف يقضي
~~الدين قبل ثبوته.
# فرع مات عن ابن حائز للتركة وهي ثلاثة أعبد قيمتهم سواء، فقال الابن:
~~أعتق أبي في مرضه هذا، وأشار إلى أحدهم، ثم قال: بل هذا وهذا، يعني الأول
~~وآخر معا، ثم قال: بل أعتق الثلاثة معا، قال ابن الحداد: الأول حر بكل حال،
~~ويقرع بينه وبين الثاني، لاقراره الثاني، ويقرع بين الثلاثة مرة ثانية،
~~فإذا أقرعنا في المرتين، فإن خرج سهم العتق للأول فيهما لم يعتق غيره، وإن
~~خرج للثاني فيهما، وللأول في الأولى، وللثاني في الثانية أو بالعكس، عتقا،
~~دون الثالث، وإن خرج للأول في الأولى، وللثالث في الثانية عتقا دون الثاني،
~~وإن خرج للثاني في الأولى، وللثالث في الثانية، عتقوا كلهم. قال الشيخ أبو
~~علي: ولو كانت قيمتهم مختلفة بأن كانت قيمة الأول مائة، والثاني المضوم
~~إليه مائتين، والثالث ثلاثمائة، فالأول حر ms3508 بكل حال، لاقراره الأول، وهو دون
~~الثلاثة، فإذا أقرعنا بينة وبين الثاني، وخرج سهم العتق للأول، عتق من
~~الثاني أيضا نصفه، وإن PageV08P424
# خرج السهم للثاني، عتق كله. وإذا أقرعنا بين الثلاثة لاقراره الثالث فإن
~~خرج سهم العتق الثالث، عتق ثلثاه، وذلك ثلث ماله، وإن خرج للثاني، لم يعتق
~~الثالث، سواء خرجت القرعة الأولى على الثاني، أو لم تخرج، لأنه ثلث ماله،
~~وإن خرجت للأول، فهو خرجت القرعة الأولى على الثاني، أو لم تخرج، لأنه ثلث
~~ماله، وإن خرجت للأول، فهو نصف الثلث، فتعاد القرعة لاكمال الثلث بين
~~الثاني والثالث، فإن خرجت على الثاني، رق الثالث، ولا يعتق من الثاني إلا
~~ما عتق بالقرعة الأولى، وهو كله أو نصفه، وإن خرجت على الثالث، عتق ثلثه.
~~ولو كانت قيمة الأول ثلاثمائة، والثاني مائتين، والثالث مائة، عتق من الأول
~~ثلثاه، ثم يقرع بينه وبين الثاني، فإن خرج سهم العتق للأول، ثم يرد شئ، وإن
~~خرج للثاني، عتق كله، ثم يقرع بين الثلاثة، فإن خرج للأول أو الثاني، لم
~~يرد شئ على ما عتق، وإن خرج للثالث، عتق كله.
# فرع مات عن ثلاثة بنين، وله ثلاثة أعبد، قيمتهم سواء، فأقر أحد البنين أن
~~أباه أعتق في مرضه هذا العبد، وأقر آخر أنه أعتقه مع هذا الآخر، وأقر
~~الثالث أنه أعتق الثلاثة معا، عتق الأول، لأن أحد البنين أقر بعتقه، فنفذ
~~في حصته وهي ثلثه، ثم يقرع بينه وبين المضموم إليه لاقرار الثاني، فإن خرج
~~سهم العتق للأول، عتق ثلث آخر، وهو حصة المقر، وإن خرج للثاني، عتق ثلثه
~~لهذا المعنى، ثم يقرع بين الثلاثة فمن خرج له سهم العتق، عتق كله. وإذا
~~حكمنا بعتق بعض عبد، فلا سراية، لأنهم لم يباشروا الاعتاق، ولا أقروا به
~~على أنفسهم. ومن أعتقنا بعضه بإقرار أحد البنين إذا وقع القسمة في نصيب ذلك
~~المقر، أو صار له بوجه آخر، حكم عليه بعتقه، لاقراره بأنه حر كله.
# فرع شهد اثنان على ميت أنه أوصى بعتق عبده سالم وهو ثلث ms3509 ماله، وقال
~~الوارث: أوصي بعتق غانم وهو ثلثه، فإن لم يكذب الوارث الشاهدين، واقتصر على
~~أنه أوصى بعتق غانم وهو ثلثه، فإنه لم يكذب الوارث الشاهدين، واقتصر على
~~أنه أوصى بعتق هذا، عتق الأول بموجب البينة، وأقرع بينة وبين الثاني،
~~لاقرار الوارث، فإن خرجت القرعة للأول، لم يعتق الثاني، وإن خرجت
~~PageV08P425
# للثاني، عتق، ولم يرق الأول، لأنه مستحق العتق بالبينة، فلا يتمكن الوارث
~~من إبطاله بالاقرار، وقد تعمل القرعة في أحد الطرفين دون الاخر كما سبق.
~~وإن أقر الوارث أنه أعتق الثاني، وكذب الشهود في الأول، عتقا جميعا، الأول
~~بالشهادة، والثاني بالاقرار. ولو شهد أجنبيان بأنه أوصى بإعتاق عبد هو ثلث
~~ماله، وشهد وارثان بأنه أوصى بإعتاق آخر، فإن كذب الوارثان الأجنبيين، عتقا
~~عتقا، وإلا أقرع كما سبق.
# ثلاثة إخوة في أيديهم أمة وولدها، وهو مجهول النسب، قال أحدهم: هي أم
~~ولدي، وهو ولد منها، وقال الثاني: هي أم ولد أبينا، والولد أخونا، وقال
~~الثالث: هي أمتي، وولدها عبدي، فالكلام في أحكام الأول نسب الولد، فلا يثبت
~~من أبيهم. وأما ثبوته من الذي استلحقه، فإن قلنا: إن من استلحق عبدا مجهول
~~النسب، لحقه، ثبت نسبه منه، وإلا فلا، على الأصح.
# الثاني القائل: هي أم ولد أبينا، لا يدعي لنفسه شيئا على الآخرين، فلا
~~يحلفهما، لكن إن ادعت الأمة ذلك، وأنها عتقت لموت الأب، حلفهما أنهما لا
~~يعلمان الأب أولدها، وأما الآخران، فكل واحد منهما يدعي ما في يد صاحبه،
~~هذا يقول: هي مستولدتي، وذلك يقول: ملكي، فيحلف كل واحد الآخر على نفي ما
~~يدعيه في الثلث الذي في يده. الثالث القائل: هي أم ولد أبينا، لا غرم له،
~~لأنه لا يدعي لنفسه شيئا ولا عليه، والذي يدعي استيلاد يلزمه الغرم للذي
~~يدعي الملك لاعترافه بأنه فوت عليه نصيبه من الأمة، والولد هكذا عللوه
~~ومقتضاه أن يكون الصورة فيما إذا سلم أنه كان لمدعي الرق منها نصيب بالإرث
~~أو غير وإلا فلا يلزم من قوله: مستولدتي كونها مشتركة من قبل. وكم ms3510 يغرم؟
~~وجهان بناء على أن الجارية في يد من هي وفيه وجهان: أحدهما: لا يد عليها
~~للقائل: مستولدة أبينا، لأنها حرة بزعمه، فتكون في يد الآخرين. وأصحهما في
~~يد الثلاثة حكما، فعلى الأول يلزمه لمدعي الرق نصف قيمتها وقيمة الولد،
~~وعلى الأصح ثلث قيمتها، وبه أجاب ابن الحداد. الرابع: الولد حر بقول من
~~يقول: مستولدة الأب، ومن يقول: PageV08P426
# مستولدتي، قال الشيخ أبو علي: ويعتق عليه نصيب مدعي الرق ونصيبه من
~~الجارية، هكذا ينبغي أن يكون.
# فرع قال لعبديه: أحدكما حر، ثم غاب أحدهما، فقال للذي لم يغب وعبد ثالث:
~~أحدكما حر، ثم مات قبل البيان، قال الأستاذ أبو إسحاق: يقرع بين الأولين،
~~فإن خرج سهم العتق للذي غاب، عتق، وتعاد القرعة بين الآخرين، فمن خرجت له،
~~عتق أيضا. وإن خرجت أولا للذي لم يغب، عتق، ولا تعاد، لان تعيين القرعة
~~كتعيين المالك، ولو عين الذي لم يغب للعتق، ثم قال له وللآخر:
# أحدكما حر، كان صادقا، ولم يقتض ذلك عتق الآخر. وقال الماسرجسي: إن خرجت
~~القرعة للذي لم يغب، تعاد، لأنه يحتمل أنه أراد بقوله: الثاني الذي حضر
~~أخرا، فإن خرجت القرعة الثانية للذي لم يغب أيضا، لم يعتق، وإن خرجت للآخر،
~~عتق أيضا، مال الإمام إلى هذا، ورجح الشيخ أبو علي بالأول.
# فرع له أربع إماء، فقال: كلما وطئت واحدة منكن، فواحدة منكن حرة، ثم وطئ
~~إحداهن، عتقت إحداهن. وهل تدخل الموطوءة في العتق المبهم؟ يبنى على الوجهين
~~السابقين في أن الوطئ هل يكون تعيينا للملك في الموطوءة والعتق في غيرها؟
~~إن قلنا: نعم وعليه فرع ابن الحداد، فأول الوطئ لا يتضمن التعيين، لأن
~~العتق معلق به، وما لم يوجد، لا يثبت استحقاق العتق. فلو نزع بمجرد تغييب
~~الحشفة، دخلت الموطوءة في العتق المبهم، وإن استدام، فهل تتضمن الاستدامة
~~التعيين وإخراج الموطوءة عن استحقاق العتق؟ وجهان، أحدهما هو قول أبي زيد:
~~نعم، فيقرع بين الثلاث البواقي، وأصحهما وبه قال ابن الحداد: لا، لأنه وطئ
~~واحد، ولهذا لا يستحق بالاستدامة ms3511 عتق آخر فيقرع بين الأربعة، وهذا كمن قال
~~لامته: إن وطئتك فأنت حرة، فوطئ ونزع في الحال، لا يلزمه مهر، وإن استدام،
~~فوجهان كنظيره في الحلف بالطلاق. وإن وطئ ثلاثا منهن، واستدام، عتق بكل وطئ
~~أمة، فإن جعلنا الوطئ تعيينا، والاستدامة متضمنة للتعيين، عتقت الأولى
~~والثانية والرابعة بلا قرعة، ورقت الثالثة، لأنه لما وطئ PageV08P427
# الأولى فبتغييب الحشفة ثبت عتق واحدة، فإذا استدام، خرجت هي عن
~~الاستحقاق، لتعينها للملك، والثانية والثالثة تعينتا للملك بوطئهما فتعينت
~~الرابعة للعتق، الثانية ثبت حق العتق لها، لأن الرابعة علقت بالوطئ الأول،
~~فإذا استدام خرجت هي عن الاستحقاق وخرجت الثالثة أيضا بوطئها، فتعينت
~~الأولى للعتق فإذا وطئ الثالثة، لم تبق إلا هي والثانية، واستدامة الوطئ
~~فيها إمساك، فيعين العتق في الثانية، وإن جعلنا الوطئ تعيينا، ولم نجعل
~~الاستدامة تعيينا، أقرع بين الأولى والرابعة، لأنه أمسك الثانية والثالثة
~~بوطئهما للملك، فإن خرجت القرعة للرابعة، عتقت، بوطئ الثانية يستحق عتق
~~آخر، لكن لاحظ فيه للرابعة، لأنها عتقت بالوطئ الأول، ولا للثالثة، لأنه
~~أمسكها بالوطئ، فهو إذا متردد بين الأولى والثانية، فيقرع بينهما، فمن خرجت
~~لها القرعة، عتقت، وبوطء الثالثة يستحق عتق آخر، ولاحظ فيه للرابعة، ولا
~~لمن عتق من الأولى والثانية، فإن عتقت الأولى، أقرعنا بين الثانية
~~والثالثة، وإن عتقت الثانية، أقرعنا بين الأولى والثالثة ، وإن خرجت القرعة
~~الأولى للأولى دون الرابعة، عتقت، وبوطء الثانية يتردد العتق بينها وبين
~~الرابعة، لأن الأولى عتقت، والثالثة تعينت بالوطئ للامساك، فمن خرجت لها
~~القرعة، عتقت، وبوطء الثالثة يستحق عتق آخر لاحظ فيه للأولى، ولا لمن عتقت
~~والثانية والرابعة، فإن عتقت الثانية، أقرعنا بين الثالثة والرابعة، وإن
~~عتقت الرابعة، أقرعنا بين الثانية والثالثة، وإذا قلنا: الوطئ ليس بتعيين،
~~أقرع ثلاث مرات، لاستحقاق العتق لثلاث منهن، يقرع بوطئ الأولى بين الأربع
~~بسهم عتق وثلاثة أسهم رق، فإن خرجت الرابعة، عتقت، ولا مهر لها، لأنه لم
~~يطأها، وإن خرجت الأولى، عتقت، وهل تستحق المهر؟ يبنى على أن استدامة الوطئ
~~هل يوجب مهرا؟ وإن خرجت ms3512 للثانية أو الثالثة، عتقت، ولها المهر، لأنا تبينا
~~أنه وطئها بعد حصول عتقها، ثم يقرع لوطئ الثانية بي الثلاث البواقي بسهم
~~عتق، وسهمي رق، فإن خرجت للرابعة، فلا شئ لها، وإن خرجت للثانية، ففي
~~استحقاقها المهر الوجهان. وإن خرجت الثالثة، استحقت، وإن خرجت القرعة
~~الحرية في PageV08P428
# المرة الأولى للثانية، أقرعنا لوطئ الثانية بين الأولى والثالثة
~~والرابعة، فإن خرج سهم العتق للأولى، فلا مهر لها بلا خلاف، لأن عتقها
~~متأخر عن وطئها، وإن خرج للرابعة، فكذلك، لأنه لم يطأها. وإن خرج للثالثة،
~~فلها المهر، لأنا تبينا أنها عتقت قبل وطئها، ثم يقرع لوطئ الثالثة بين
~~الباقيين بسهم عتق، وسهم رق، فإن بقيت الثالثة والرابعة، فلا مهر، وإن خرجت
~~للثالثة، فهل لها المهر؟ فيه الوجهان، وإن بقيت الأولى والثانية، فلا مهر
~~لمن خرجت لها القرعة منهما، لتقدم وطئها على عتقها، وفيه وجه أنه يقرع بين
~~الأربع دفعة واحدة بثلاثة أسهم عتق، وسهم رق، فتعتق ثلاث، وترق واحدة، وهذا
~~صحيح لمعرفة الرق والعتق، ولكن لا يصرف به المهر، وموضع الخلاف فيه
~~والوفاق. ولو وطئ الأربع، عتقن كلهن، ونحتاج للمهر إلى الاقراع ثلاث مرات
~~بين الأربع مرة بسهم عتق، وثلاثة أسهم رق، ثم مرة بين ثلاث منهن بسهم عتق،
~~وسهمي رق، ثم مرة بين الباقيتين بسهم عتق، وسهم رق، واستيعاب الاحتمالات
~~يطول. وضابطه أن ينظر في كل قرعة، فمن بان أنها عتقت قبل وطئها، فلها
~~المهر، وفيمن عتقت بوطئها الوجهان. أما إذا قال: كلما وطئت واحدة منكن،
~~فواحدة من صواحبها حرة ووطئهن، فإن قلنا: الوطئ يعين الملك في الموطوءة،
~~عتقت الرابعة بوطئ الأولى، والأولى بوطئ الثانية، والثانية بوطئ الثالثة،
~~ورقت الثالثة. وإن قلنا: لا يعين، عتق ثلاث، ورقت واحدة، فيقرع لوطئ الأولى
~~بين الثلاث البواقي، فإن خرجت القرعة للثانية، عتقت، ثم يقرع لوطئ الثانية
~~بين الأولى والثالثة والرابعة، فإن خرجت للأولى أو للرابعة، عتقت. وإذا وطئ
~~الثالثة، عتقت الباقية هي الأولى والثالثة والرابعة، فإن خرجت للأولى أو
~~للرابعة، عتقت. وإذا وطئ الثالثة، عتقت الباقية ms3513 والثالثة والرابعة، فإن
~~خرجت للأولى أو للرابعة، عتقت. فإذا وطئ الثالثة، عتقت الباقية منهن وهي
~~الأولى أو الرابعة، وإن خرجت القرعة الثانية للثالثة، عتقت، فإذا وطئ
~~الثالثة، أقرع بين الأولى والرابعة. وأما المهر، فلا يجب لمن عتقت بعد
~~الوطئ، ويجب لمن بان عتقها قبله. وفي هذه الصورة لا يعتق الموطوءة بوطئها
~~بحال. واعلم أن الاقراع في جميع هذه الصورة فيما إذا مات قبل البيان، فأما
~~في حياته، فيؤمر بالبيان. PageV08P429
# فرع له أربع إماء وعبيد، فقال: كلما وطئت واحدة منكن، فعبد من عبيدي حر،
~~وكلما وطئت اثنتين، فعبدان حران، وكلما وطئت ثلاثا، فثلاثة، وكلما وطئت
~~أربعا، فأربعة، فوطئ الأربعة، فهو كقوله: كلما طلقت امرأة فعبد من عبيدي
~~حر، إلى آخر التصوير، وقد سبق في الطلاق، والصحيح أنه يعتق خمسة عشر عبدا.
# فرع اشترى في مرض موته عبدا بأكثر من قيمته، وكانت المحابات قدر الثلث،
~~بأن كان له ثلاثمائة، واشترى عبدا يساوي مائة بمائتين، ثم أعتقه، قال ابن
~~الحداد: وإن لم يوفر الثمن نفذ العتق، وبطلت المحاباة، لأن المحاباة
~~كالهبة، فإذا لم يقترن بها القبض حتى جاء ما هو أقوى منها، وهو العتق،
~~بطلت، ويمضى البيع بثمن المثل، وعلى البائع أن يقنع به. وإن وفر الثمن،
~~نفذت المحاباة، وبطل العتق، لأن المحاباة، استغرقت الثلث. قال الأصحاب: هذا
~~غلط، ولا فرق في المحاباة بين أن يقبض أو لا يقبض، لأنها تعلقت بالمعارضة،
~~والمعارضة تلزم بنفس العقد، ولها لو حابى المريض ولم يقبض، ثم أراد
~~إبطالها، لم يتمكن منه، بخلاف الهبة، فالجواب نفوذ المحاباة، وبطلان العتق،
~~لتقدمها، قالوا:
# وقوله: يلزم البائع أن يقنع بقدر قيمة العبد، غلط أيضا، لأنه لم يرض
~~بزوال ملكه إلا بالزيادة، بل ينبغي أن يقال: له الخيار بين أن ينفذ البيع
~~بقدر القيمة وينفذ العتق وبين أن يفسخه ويبطل العتق.
# فرع جارية بين شريكين حامل من زوج أو زنا، عتق أحدهما نصيبه من الحمل وهو
~~موسر، ثم وضعته لوقت يعلم وجوده يوم الاعتاق، وهو لدون ستة أشهر، فهو حر
~~بالمباشرة ms3514 والسراية، وعلى المعتق قيمة نصيب الشريك يوم الولادة، فإن ألقته
~~ميتا من غير جناية، فلا شئ على المعتق، وإن كان بجناية، فعلى عاقلة الجاني
~~غرة لورثة الجنين، لأنه محكوم بحريته، وعلى المعتق نصف عشر قيمة الام
~~للشريك. هكذا أطلق ابن الحداد، فقال القفال: إنما يلزم المعتق نصف عشر قيمة
~~الام إذا لم يزد على قيمة الغرة، فإن زاد، لم يلزم إلا نصف قيمة الغرة،
~~ورأي الشيخ أبو علي الاخذ بالاطلاق، وأنه يجب نصف عشر قيمة الام بالغا ما
~~بلغ، لان PageV08P430
# انفصاله مضمونا كانفصاله حيا، لأن الغرة تصرف إلى الوارث وقد لا يستحق
~~المعتق منها شيئا، وإنما كان يجب رعاية المناسبة بين الغرمين، أن لو كان
~~الواجب بالجناية للمعتق، قال الشيخ: وهذا كله جواب على أن الشراء يحصل بنفس
~~الاعتاق، فإن قلنا: يحصل بأداء القيمة، فإذا وضعت الحمل، وقوم ووصل نصف
~~القيمة إلى الشريك، فحينئذ يعتق الباقي. وإن ألقته ميتا بجناية، فنصفه حر،
~~وهو يقوم الباقي على المعتق؟ فيه الخلاف السابق فيما لو أعتق نصيبه ومات
~~العبد قبل وصول القيمة إلى الشريك. فإن قلنا: يسقط التقويم، فنصفه حر ونصفه
~~رقيق، فعلى عاقلة الجاني نصف غرة. وإلى من تصرف؟ فيه الخلاف المذكور في أن
~~من بعضه حر، هل يورث، ويجب للنصف المملوك نصف عشر قيمة الام، وهل يكون في
~~مال الجاني أم على عاقلته؟ فيه الخلاف في أن بدل الرقيق تحمله العاقلة.
# فرع خلف ثلاثة أعبد، قيمة كل واحد مائة ولا مال له غيرهم، فشهد عدلان أنه
~~عتق في مرضه هذين، فأشار الوارث إلى أحدهما، فقال: أما هذا فأعتقه، وأما
~~الآخر، فلا، فلا يقبل قوله في إبطال حق الآخر من العتق، لكن يقرع بينهما،
~~فإن خرج العتق لمن عينه الوارث، عتق ورق الآخر، وإن خرج للآخر، عتق بمقتضى
~~القرعة التي اقتضتها الشهادة، ويعتق الآخر بإقرار الوارث. وإن قال الوارث:
~~أعتق مورثي هذا، ولا أعلم حال الآخر، أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة،
~~عتق، دون الآخر. ولو شهدا أنه أعتق الثلاثة دفعة وقال ms3515 الوارث: أعتق هذين
~~دون ذاك، قال ابن الحداد: يقرع بين الثلاثة، فإن خرج سهم العتق للذي أنكره
~~الوارث، عتق، وتعاد القرعة لاقرار الوارث بين الآخرين، فمن خرجت له عتق
~~بإقرار الوارث وإن خرجت أولا لاحد الاثنين اللذين أقر بإعتاقهما، عتق، ورق
~~الآخران، وبالله التوفيق.
# الخصيصة الخامسة: الولاء، وفيه طرفان.
# الأول: في سببه، وهو زوال الملك عن رقيق بالحرية، فمن أعتق عبدا تنجيزا،
~~أو PageV08P431
# بصفة، أو دبره، أو استولدها، فعتقا بموته، أو عتق عليه بأداء نجوم
~~الكتابة، أو الابراء منها، أو التمس من مالك عبد عتقه على مال، فأجابه، أو
~~أعتق نصيبه من مشترك، وسرى، أو ملك قريبه فعتق عليه، ثبت له عليه الولاء.
~~ولو باع عبد نفسه، فله عليه الولاء على المذهب، وسواء اتفق دينهما أو
~~اختلف. فلو أعتق مسلم كافرا أو عكسه، ثبت الولاء، وإن لم يتوارثا، كما تثبت
~~علقة النكاح والنسف بينهما. ثم الولاء مختص بالاعتاق، فمن أسلم على يديه
~~إنسان فلا ولاء له عليه، ومن أعتق عن غيره بغير إذنه، وقع العتق عن المعتق
~~عنه، وله الولاء دون المعتق. والولاء كالنسب لا يجوز بيعه، ولا هبته، ولا
~~يورث، لكن يورث به. ولو أعتق عبدا على أن لا ولاء له عليه، أو على أن يكون
~~سائبة، لغا الشرط، وثبت الولاء، وكذا لو شرط أن ولاءه لفلان أو للمسلمين،
~~لغا، ولا ينتقل الولاء عنه، كما لا ينتقل النسب، ولا يثبت الولاء بالموالاة
~~والحلف، كما لا يثبت النسب بذلك، وكما يثبت الولاء على المعتق، يثبت على
~~أولاده وأحفاده، وعلى عتيقه وعتيق عتيقه، وكما يثبت للمعتق يثبت لمعتق الأب
~~وسائر الأصول، ولمعتق المعتق، وكما يثبت على ولده العتيق، يثبت على ولد
~~العتيقة، ويستثنى من استرسال الولاء على أولاده العتيق وأحفاده موضعان
~~أحدهما: إذا كان منهم من مسه رق وأعتق، فولاؤه لمعتقه، فإن لم يكن، فلعصبات
~~معتقه، فإن لم يوجدوا، فالميراث لبيت المال، ولا ولاء عليه لمعتق الأصول
~~بحال، فإنه أعتق مباشرة، وولاء المباشرة أقوى. وصورته أن تلد رقيقة رقيقا
~~من رقيق ms3516 أو حر، وأعتق الولد وأبواه أو أمه.
# الثاني: من أبوه حر أصلي لا ولاء عليه، وأمه معتقة، هل يثبت عليه الولاء
~~لموالي الام؟ فيه أوجه. الصحيح: لا، والثاني: نعم، والثالث: إن كانت حرية
~~الأب متيقنة، بأن كان عربيا معلوم النسب، فلا، وإن كانت مبنية على ظاهر
~~الدار، PageV08P432
# وأن الأصل في الناس الحرية، فنعم، لضعف حرية الأب، ولو كان الأب معتقا،
~~والأم حرة أصلية، فالصحيح ثبوت الولاء عليه لموالي الأب، لأنه ينسب إليه.
~~وقيل:
# لا ولاء عليه تغليبا للحرية كعكسه. ومن له أمه حرة أصليه وأبوه رقيق لا
~~ولاء عليه لاحد، فإن أعتق الأب، فهل يثبت عليه لموالي الأب؟ قال الشيخ أبو
~~علي: فيه جوابان سمعتهما من شيخي في وقتين، وهما محتملان، أحدهما: نعم،
~~لثبوته على الأب، وإنما لم تثبت أولا لرقه. والثاني: لا، لأنه لم يثبت
~~ابتداء، فلا يثبت بعده، كما لو كان أبواه حرين.
# فرع من مسه رق وعتق، فلا ولاء عليه لمعتق أبيه وأمه وسائر أصوله كما سبق،
~~سواء وجدوا في الحال أم لا، فالمباشر إعتاقه ولاؤه لمعتقه، ثم لعصبته، فأما
~~إذا كان حر الأصل، وأبواه عتيقين، أو أبوه عتيق، فولاؤه لمولى أبيه، وإن
~~كان الأب رقيقا، والأم معتقة، فالولاء لمعتقها، فإن مات والأب رقيق بعد،
~~ورثه معتق الام، وإن أعتق الأب في حياة الولد، الخبر الولاء من مولى الام
~~إلى مولى الأب.
# ولو مات الأب رقيقا، وعتق الجد، انجر من موالي الام إلى موالي الجد ولو
~~عتق الجد، والأب رقيق، ففي انجراره إلى مولى الجد. وجها. أصحهما: ينجر، فإن
~~أعتق الأب بعد ذلك، انجر من مولى الجد إلى مولى الأب، والثاني: لا ينجر،
~~فعلى هذا لو مات الأب بعد عتق الجد، ففي انجراره إلى موالي الجد وجهان.
# أصحهما عند الشيخ أبي علي: لا ينجر، وقطع البغوي بالانجرار.
# قلت: الانجرار أقوى. والله أعلم.
# وإذا ثبت الولاء لموالي الام لرق الأب، فاشترى الولد أباه، ثبت له الولاء
~~عليه، وعلى إخوته وأخواته الذين هم أولاد الأب، وهل يجر ولاء نفسه ms3517 من مولى
~~الام؟ وجهان، الأصح المنصوص: لا، لأنه لا يمكن أن يكون له على نفسه ولاء،
~~ولهذا لو اشترى العبد نفسه، عتق وكان الولاء عليه لبائعه، وكذا المكاتب إذا
~~عتق بالأداء، وإذا تعذر الجر، بقي الولاء موضعه. والثاني: ينجر، ويسقط،
~~ويصير كحر لا ولاء عليه. ولو خلق انسان حر من حرين، وكان في أحد أجداده
~~رقيق.
# ويتصور ذلك في نكاح الغرور، وفي الوطئ بشبهة إذا أعتقت أم أمه، ثبت
~~الولاء عليه PageV08P433
# لمعتق أم الام، فإذا أعتق أبو أمه بعد ذلك، انجر الولاء إلى مولاه، فإذا
~~أعتقت أم الأب بعد ذلك، انجر الولاء من مولى أبي الام إلى مولى أم الأب،
~~فإذا أعتق أبو أبيه بعد ذلك، انجر إلى مولاه. ولو كانت المسألة بحالها لكن
~~أبوه رقيق، فأعتق الأب بعد عتق هؤلاء، انجر إلى مولاه، واستقر عليه. ودليله
~~أن جهة الأبوة أقوى، وحيث أثبتنا الولاء لمولى الام، فمات الولد، أخذ
~~ميراثه، فإن عتق بعد ذلك، لم يسترده مولاه، بل الاعتبار بحال الموت، وليس
~~معنى الانجرار أن يحكم بأن الولاء لم يزل في جانب الأب، بل معناه أنه ينقطع
~~من وقت عتق الأب عن مولى الام، وإذا انجر إلى موالي الأب، فلم يبق منهم
~~أحد، لم يعد إلى موالي الام، بل يكون الميراث لبيت المال، وكذا إذا ثبت
~~الولاء لموالي الأب فهلكوا، لم يصر لموالي الجد، حتى لو مات من انتقل ولاؤه
~~من موالي أبيه إلى موالي جده حينئذ فميراثه لبيت المال.
# فرع أعتق أمته المزوجة بعتيق، فولدت لأقل من ستة أشهر من يوم الاعتاق،
~~فولاء الولد لمعتق الام، لا لمعتق الأب، لأنا تيقنا وجوده يوم الاعتاق،
~~فمعتقه باشر إعتاقه بإعتاقها، وولاء المباشرة مقدم، وإن ولدت لستة أشهر
~~فصاعدا، فإن كان الزوج يفترشها، فولاؤه لمعتق الأب، لأنا لا نعلم وجوده يوم
~~الاعتاق، والأصل عدمه، والافتراش سبب ظاهر للحدوث، وإن كالا يفترشها، وولدت
~~لأربع سنين من الاعتاق، فذلك. وإن ولدت لأقل من أربع سنين فقولان.
# أظهرهما: لمعتق الام. ولو أعتق المزوجة برقيق، فولدت ms3518 لدون ستة أشهر من
~~الاعتاق، فولاؤه لمعتق الام بالمباشرة، فإن أعتق الأب الأب، لم ينجر الولاء
~~إلى معتق الأب من معتق الام، لأنه أعتقه مباشرة. وإن ولدته لستة أشهر
~~فصاعدا، قال البغوي: إن لم يفارقها الزوج، فولاؤه لمولى الام، فإذا أعتق
~~الأب، انجر إلى مولاه، وإن كان فارقها، فإن ولدت لأكثر من أربع سنين من يوم
~~الفراق، فالولد منفي عن الزوج، وولاؤه لمعتق الام أبدا، وإن ولدته لأربع
~~سنين، لحق الزوج، وولاؤه لمعتق الام، فإذا أعتق الأب، ففي الانجرار إلى
~~مولاه قيلان. ولو نفى PageV08P434
# الزوج المعتق ولد زوجته المعتقة بلعان، فالولاء في الظاهر لمولى الام،
~~فإن كذب الملا عن نفسه، لحقه الولد وحكمنا بأن الولاء لمولاه. فإن كان
~~الولد قد مات بعد اللعان، ودفعنا الميراث إلى مولى الام، استرددناه منه بعد
~~الاستلحاق، لأنا تبينا أنه لم يكن ولاء. ولو غر بحرية أمة فنكحها وأولدها
~~على ظن أنها حرة، ثم علم أنها أمة، فأولدها ولدا آخر، فالولد الأول حر،
~~والثاني رقيق. فلو أعتق السيد الأمة، والولد الثاني، ثم عتق الأب، انجر
~~ولاء الولد الأول إلى معتق الأب، ولم ينجر إليه ولاء الثاني، لأنه عتق
~~بالمباشرة. ولو نكحها عالما بأنها أمة، وأولدها، ثم عتقت، وأولدها ولدا
~~آخر، فالثاني حر، وولاؤه لمعتق الأب، والأول مملوك، وولاؤه لمعتقه.
# الطرف الثاني في حكم الولاء وهو إحدى جهات العصوبة، ومن يرث به، لا يرث
~~إلا بالعصوبة، ويتعلق به ثلاثة أحكام: الإرث، وولاية التزويج، وتحمل الدية،
~~وقد ذكرناها في مواضعها.
# قلت: ورابع، وهو التقدم في صلاة الجنازة، فإذا مات العتيق، ولا وارث له
~~بنسب ولا نكاح، ورث معتقه جميع ماله. وإن كان له من يرث بالفرضية، وفضل منه
~~شئ، أخذه المعتق، فإن لم يكن المعتق حيا، ورث بولاية أقرب عصباته، ولا يرث
~~أصحاب فروضه، ولا من يتعصب بغيره، فإن لم نجد للمعتق عصبة بالنسب، فالميراث
~~لمعتق المعتق، فإن لم نجده، فلعصبات معتق المعتق، فإن لم نجدهم، فلمعتق
~~معتق المعتق، ثم لعصبته، وميراث لمعتق عصبات المعتق إلا لمعتق ms3519 أبيه أو جده.
~~وللأصحاب عبارة ضابطة لمن يرث بولاء المعتق إذا لم يكن المعتق حيا، قالوا:
~~هو ذكر يكون عصبة المعتق لو مات المعتق يوم موت العتيق بصفة العتيق.
# وخرجوا عليها مسائل:
# منها: إذا مات العتيق، وللمعتق ابن وبنت، أو أب وأم، أو أخ وأخت،
~~فالميراث للذكر دون الأنثى، ولا يرث النساء بولاء الغير أصلا، لكن إن باشرت
~~PageV08P435
# المرأة إعتاقا، أو عتق عليها مملوك، فلها عليه الولاء، كما للرجل، لقوله
~~(ص) إنما الولاء لمن أعتق كما يثبت لها الولاء على عتيقها يثبت على أولاده
~~وأحفاده وعتيقه كالرجل.
# ومنها: لو أعتق عبدا، ومات عن ابنين، فولاء العتيق لهما، فمات أحدهما
~~وخلف ابنا، فولاء العتيق لابن المعتق، دون ابن ابنه، وهذه الصورة ونحوها
~~معنى ما روى عن عمر وعثمان رضي الله عنهما: أن الولاء للكبر، بضم الكاف، أي
~~الكبير في الدرجة والقرب، دون السن. ولو مات المعتق عن ثلاثة بنين، ثم مات
~~أحدهم عن ابن، وآخر عن أربعة، والآخر عن خمسة، فالولاء بين العشرة بالسوية،
~~فإذا مات العتيق، ورثوه أعشارا، لأنه لو مات المعتق يومئذ ورثوه كذلك.
# ولو أعتق عبدا، ومات عن أخ من أبوين وأخ من أب، فولاء عتيقه للأخ من
~~الأبوين على المذهب، كما سبق. فلو مات الأخ من الأبوين، وخلف ابنا، والأخ
~~الآخر، فولاء العتيق للأخ، لأن المعتق لو مات الآن كان عصبة الأخ من الأب،
~~دون ابن الأخ من الأبوين.
# ومنها: أعتق مسلم عبدا كافرا، ومات عن ابنين: مسلم وكافر، ثم مات العتيق،
~~فميراثه للابن الكافر، لأنه الذي يرث المعتق بصفة الكفر. ولو أسلم العتيق،
~~ثم مات، فميراثه للابن المسلم. ولو أسلم الابن الكافر، ثم مات العتيق
~~مسلما، فالميراث بينهما.
# فرع الذين يرثون بولاء المعتق من عصباته، يترتبون ترتب عصبات النسب، إلا
~~في مسائل سبقت في الفرائض. منها: أخ المعتق وجده، إذا اجتمعا هل يتساويان
~~كالإرث، أم يقدم الأخ؟ قولان: أظهرهما: الثاني، فيقدم ابن الأخ أيضا، ويقدم
~~الأخ من الأبوين على الأخ من الأب على المذهب. وقيل: قولان. ms3520
# ولو كان له أبناء عم، أحدهما أخ لام، قدم على المذهب.
# فرع الانتساب في الولاء، قد يكون بمحض الاعتاق، كمعتق المعتق، ومعتق معتق
~~المعتق، وقد يتركب من الاعتاق والنسب، كمعتق الأب وأبي المعتق ومعتق أبي
~~المعتق، فإن تركب الانتساب، فقد يشتبه حكم الولاء ويغالط به، بأن قال:
# اجتمع أبو المعتق ومعتق الأب فأيهما أولى؟ وجوابه أنه إذا كان للميت أبو
~~PageV08P436
# المعتق، كان له معتق، وحينئذ فلا ولاء لمعتق أبيه أصلا كما سبق، فلا معنى
~~لمقابلة أحدهما بالآخر وطلب الأولوية. ولو اجتمع معتق أبي المعتق، ومعتق
~~المعتق، فالولاء لمعتق المعتق لأن ولاءه بجهة المباشرة.
# فرع اشترت امرأة أباها، فعتق، ثم أعتق الأب عبدا، ومات عتيقه بعد موته،
~~نظر، إن لم يكن للأب عصبة بالنسب، فميراث العتيق للبنت، لا لكونها بنت
~~المعتق، بل لأنها معتقة المعتق، وإن كان له عصبة، كأخ وابن عم قريب أو
~~بعيد، فميراث العتيق له، لأنه عصبة المعتق بالنسب، ولا شئ للبنت، لأنها
~~معتقة المعتق، فتتأخر عن عصبة النسب. قال الشيخ أبو علي: سمعت بعض الناس
~~يقول: أخطأ في هذه المسألة أربعمائة قاض، لأنهم رأوها أقرب. ولو اشترى أخ
~~وأخت أباهما، فعتق عليهما، ثم أعتق عبدا، ومات العتيق بعد موت الأب، وخلف
~~الأخ والأخت، فميراثه للأخ، دون الأخت لأنه عصبة المعتق بالنسب، بل لو كان
~~الأخ قد مات قبل موت الأب، وخلف ابنا وابن ابن أو كان للأب ابن عم بعيد،
~~فهو أولى من البنت. ولو مات هذا الأخ بعد موت الأب، ولم يخلفه إلا أخته،
~~فلها نصف الإرث بالأخوة، ونصف الباقي، لأن لها نصف ولاء الأخ، لاعتاقها نصف
~~أبيه، فلها ثلاثة أرباع المال. ولو مات الأب، ثم الابن، ثم العتيق، ولم
~~يخلف إلا البنت فلها ثلاثة أرباع الميراث أيضا: النصف لأنها معتقة نصف
~~المعتق، ونصف الباقي لولاء السراية على نصف الأخ بإعتاقها نصف أبيه، فهي
~~معتقة نصف أبي معتق معتقه. والربع الباقي في الصورتين لبيت المال. ولو مات
~~الأب، ولم يخلف إلا البنت، فقال الغزالي في الوجيز: ms3521 لها النصف بالبنوة،
~~ونصف الباقي لولائها على نصف الأب ولم يذكر الصورة في الوسيط ولا في
~~النهاية ومفهومه انحصار حقها في النصف والربع، وكلام الأصحاب منهم الشيخ
~~أبو علي وأبو خلف السلمي، في صورة أخرى، ينازع في هذا، فإنهم قالوا: لو
~~اشترت أختان أباهما بالسوية، فعتق عليهما، ثم مات الأب، PageV08P437
# فلهما الثلثان، والباقي بالولاء. ولو ماتت إحداهما بعد موت الأب، فللأخرى
~~النصف بالأخوة، ونصف الباقي بولائهما على نصف الأخت، بإعتاقها نصف أبيها.
# وأما الربع، فأطلق البغوي أنه لبيت المال، وليحمل ذلك على ما إذا كانت
~~أمها حرة أصلية، فأما إذا كانت معتقة، فلموالي الام ولاء الأختين، فإذا
~~أعتقنا الأب، جرت كل واحدة نصف ولاء أختها إلى نفسها، وهل تجر ولاء نفسها
~~وتسقط، أم يبقى لموالي الام؟ فيه خلاف سبق، فإن قلنا: تبقى هي وهو الأصح،
~~فالربع الباقي لموالي الام، وإن قلنا: يجر ويسقط، فهو لبيت المال. ولو ماتت
~~إحدى الأختين، ثم مات الأب، وخلفت الأخرى، فلها سبعة أثما ماله، والنصف
~~بالبنوة، والربع لأنها معتقة نصفه، ونصف الربع الباقي، لأن لها نصف ولاء
~~الأخت بإعتاقها نصف أبيها، والثمن الباقي لموالي الام إن كانت معتقة على
~~الأصح، لأن نصف ولاء الميتة يبقى لها. وإن قلنا: لا يبقى، فهو لبيت المال،
~~وهذه الصورة كالصورة التي ذكرها الغزالي. ولو اشترتا الأب، وعتق عليهما، ثم
~~أعتق عبدا ومات العتيق بعد موته، وخلف البنتين، فجميع المال لهما، لأنهما
~~معتقتا معتقه.
# فرع أختان أو أخوان ليس عليهما ولاء مباشر، اشترت إحداهما أباهما فعتق
~~عليها، والأخرى أمهما، فعتقت عليها، وتتصور المسألة فيما لو غر عبد بحرية
~~أمة فنكحها وأولدها ولدين، وفيما لو كانوا كفارا، فأسلم الولدان، واسترققتا
~~الأبوين، فولاء الأب للتي اشترته، فأما إذا مات عنهما، فلهما الثلثان
~~بالبنوة، والباقي لها بالولاء، وولاء الام للتي اشتريتها، فإذا ماتت عنهما
~~فلهما الثلثان، والباقي لها بالولاء، ولمشترية الأب الولاء على مشترية
~~الام، فإذا ماتت مشترية الام، وخلفت مشترية الأب، فلها النصف بالأخوة،
~~والباقي بالولاء، وهل لمشترية الام الولاء على مشترية ms3522 الأب؟ فيه الوجهان
~~فيمن عليه ولاء لمولى أمه إذا اشترى أباه، هل يبقى الولاء لموالي أمه، أم
~~يسقط؟ فإن قلنا بالأصح: إنه يبقى، فلمشترية الام الولاء على مشترية الأب،
~~فإذا ماتت، فالحكم كما في الطرف PageV08P438
# الآخر، وإن قلنا: يسقط، فلا ولاء لها على مشترية الأب، وإذا ماتت، فلها
~~النصف بالبنوة، والباقي لبيت المال. ولو اشترتا أباهما، ثم اشترت إحداهما
~~والأب أبا الأب، وعتق عليهما، ثم مات الأب، فللبنتين الثلثان، والباقي
~~لأبيه، فإن مات الجد بعده، فللبنتين الثلثان بالبنوة والباقي نصفه للتي
~~اشترته مع الأب، ونصفه الآخر بينهما، لاعتاقهما معتق نصفه. ولو ماتت
~~إحداهما بعد ذلك، وخلفت الأخرى، فعلى ما سبق. ولو اشترتا أمهما، ثم الام
~~أباهما وأعتقته، فلهما عليها الولاء، ولها عليهما، لأنها معتقة أبيهما، فإن
~~ماتت، فلهما الثلثان بالبنوة، والباقي بالولاء، فإن مات الأب بعد ذلك،
~~فلهما الثلثان بالبنوة، والباقي بالولاء، لأنهما معتقتا معتقه، فإن ماتت
~~إحداهما بعد ذلك، فللأخرى النصف بالأخوة، ونصف الباقي لاعتاقها نصف معتق
~~أبيها، والباقي لبيت المال. ولو اشترتا أباهما، ثم اشترت إحداهما، والأب
~~أخاهما للأب، فعتق نصفه على الأب وهو معسر، فأعتقت المشترية باقيه، فمات
~~الأب، ورثه أولاده الثلاثة، فإن مات الأخ بعده، فلهما الثلثان بالأخوة،
~~والباقي نصفه للمشتري، وباقيه بين البنتين، لأنهما معتقتا الأب الذي هو
~~معتق نصف الأخ، فالقسمة من اثني عشر، لمشترية الأخ سبعة، والأخرى خمسة. ولو
~~ماتت التي لم تشتر الأخ أولا، ثم مات الأب، ثم الأخ، فمال الميتة أولا
~~لأبيها، ومال الأب لابنه وبنته أثلاثا، ومال الأخ نصفه للأخت الباقية
~~بالنسب، ونصف باقيه لها بإعتاقها نصفه، والباقي وهو الربع لمعتقتي الأب،
~~فلهذه نصفه ونصفه للميتة، فيكون لمواليها، وهم هذه الأخت، وموالي الام إن
~~كانت الام معتقة، فيكون بينهما نصفين، فإن لم يكن للام مولى، فلبيت المال.
# فرع أختان لا ولاء عليهما، اشترتا أمهما، فعتقت، ثم اشترت الام وأجنبي
~~أباهما وأعتقاه، فللأختين الولاء على أمهما، ولها وللأجنبي على الأب
~~وعليهما، فإن ماتت الام، ثم الأب، ثم إحداهما، فأما الام، فمالها ms3523 لهما ثلثه
~~بالبنوة، وباقيه بالولاء، وأما الأب، فلهما ثلثا ماله بالبنوة، وباقية
~~للأجنبي نصفه، PageV08P439
# ولهما نصفه، لأنهما معتقتا معتقه نصفه، وأما الأخت، فالنصف من مالها
~~للأخرى بالأخوة، ونصف الباقي للأجنبي، لأنه أعتق نصف أبيها، والربع الباقي
~~كان للام وهي ميتة، فيكون للأختين، لأنهما معتقتاها، فللأخت الباقية نصفه،
~~وهو الثمن، ويرجع الثمن الذي هو حصة الميتة إلى من ولاؤها وهو الأجنبي
~~والأم، ونصيب الام يرجع إلى الحية والميتة، وحصة الميتة إلى الأجنبي،
~~والأم، هكذا يدور فلا ينقطع ولذلك سمي: سهم الدور. وفيما يفعل به؟ وجهان
~~قال ابن الحداد: يجعل في بيت المال، لأنه لا يمكن صرفه بنسب ولا ولاء.
~~والثاني: يقطع السهم الدائر وهو الثمن، ويجعل كأن لم يكن، ويقسم المال على
~~باقي السهام، وهو سبعة، خمسة للأخت الباقية، وسهمان للأجنبي، وزيف الامام
~~الوجهين وقال: الوجه أن يفرد النصف، ولا يدخله في حساب الولاء، وينظر في
~~النصف المستحق بالولاء، فيحد نصفه للام، ونصفه للأجنبي، ومال الام يصير
~~للأختين ثم نصيب إحداهما نصفه للام، ونصفه للأجنبي، ونصيب الام للأختين،
~~فحصل أن للأجنبي ضعف ما للأخت، فيجعل المال ستة، للأخت نصفها بالنسب، ويبقى
~~ثلاثة، للأجنبي سهمان، وللأخت سهم، فجعل له الثلث، ولها الثلثان من الجملة،
~~وبهذا قطع الغزالي. ونقل أبو خلف الطبري عن أكثر الأصحاب أن سهم الدور لبيت
~~المال، كما قال ابن الحداد، وإليه يميل كلام ابن اللبان. أما إذا ماتت إحدى
~~الأختين أولا، ثم الام، فمال الأخت لأبويها، ومال الام للبنت، نصفه
~~بالبنوة، ولها نصف الباقي لاعتاقها نصف الام، ونصفه الباقي للأب، لأنه عصبة
~~معتقة النصف، قال الشيخ أبو علي: وفي مثل هذه المسائل لا يورث بالزوجية إلا
~~أن يشترط السائل في السؤال بقاء الزوجية أما إذا مات الأب أولا، ثم إحدى
~~الأختين، ثم الام، فمال الأب ثلثاه للبنتين بالأبوة، وباقيه بين الام
~~والأجنبي، ومال الأخت للأم ثلثه وللأخت نصفه، والباقي بين الام والأجنبي،
~~لأنهما معتقتا أبيهما، ومال الام نصفه للبنت الباقية بالبنوة، ولها من
~~النصف الباقي نصفه، لأنها أعتقت نصفها، ms3524 ونصفه الباقي حصة البنت الميتة،
~~فيكون لمواليها، وهم الأجنبي والأم، PageV08P440
# فللأجنبي نصفه، وهو الثمن، ويبقى ثمن يرجع إلى الأختين، لاعتاقهما الام،
~~وهو سهم دور، وفيه الخلاف السابق. أما إذا ماتت البنتان أولا، فمالهما
~~لأبويهما، فإن مات الأب بعدهما، فماله للام والأجنبي، فإن ماتت الام بعده،
~~فنصف مالها للأجنبي، لأنه معتق نصف أبي معتقها، والباقي لبيت المال.
# واعلم أن الفرضيين قالوا: إنما يحصل الدور في الولاء بثلاثة شروط: أن
~~يكون للمعتق ابنان فصاعدا، وأن يكون قد مات منهم اثنان فصاعدا، وألا يكون
~~الباقي منهم حائزا لمال الميت، فإن اختل أحد هذه الشروط، فلا دور.
# فصل في مسائل منثورة تتعلق بكتاب العتق، من الولاء، وغيره شخصان كل منهما
~~مولى صاحبه من فوق ومن أسفل، بأن أعتق عبدا، فأعتق أبا المعتق أختان
~~لأبوين، أعتقهما رجل، فاشترتا أباهما، فلكل منهما نصف ولاء أبيها، ولا ولاء
~~لأحدهما على الأخرى، لأن عليهما ولاء مباشرة.
# وفي فتاوى القفال: إذا اشترى مكاتب بعض أبيه، عتق نصفه، ولا يقوم عليه،
~~لأنه لم يعتق باختياره، بل عتق ضمنا، وأنه إذا قال لمن له عبد مستأجر:
# أعتقه عني على كذا، فأعتقه، نفذ قطعا، بخلاف البيع، لقوة العتق، وكذا
~~يجوز في المغصوب والغائب إذا علم حياته.
# وفي فتاوى القاضي حسين: إذا ادعى عبد على سيده العتق عند الحاكم، فحلفه
~~فلما أتم يمينه، قال: قم يا حر، على وجه السخرية، حكم عليه بالحرية، لقوله
~~(ص) ثلاثة جدهن جد، وهزلهن جد ومنها العتاق. وأنه لو كانت جارية حاملا،
~~والحمل مضغة، فقال: أعتقت مضغة هذه الجارية، كان لغوا، لان إعتاق ما لم
~~ينفخ فيه الروح لغو. ولو قال: مضغة هذه الجارية حر، فهو إقرار بأن الولد
~~انعقد حرا، وتصير الام به أم ولد.
# قلت: ينبغي أن لا تصير حتى يقر بوطئها، لأنه يحتل أنه حر من وطئ أجنبي
~~بشبهة. والله أعلم.
# وأنه لو قال لعبده: لو أخذك متغلب، فقل: أنا حر، لا يعتق، بل هو أمر
~~بكذب، وكان القاضي يلقن عبيده بذلك. وأنه لو قال ms3525 لعبده: أعتقك الله، أو
~~الله PageV08P441
# أعتقك، فقيل: يفرق بينهما، لأن الأول دعاء، والثاني خبر. قال القاضي:
# وعندي لا يعتق فيهما. وقال العبادي: يعتق فيهما. وفي الزيادات لأبي عاصم
~~العبادي رحمه الله: أنه إذا قال: من بشرني من عبيدي بقدوم زيد، فهو حر،
~~فبعث بعض عبيده عبدا آخر ليبشره به، فجاء وقال: عبدك فلان يبشرك بقدومه،
~~وأرسلني لأخبرك، فالمبشر المرسل دون الرسول. وأنه لو قال: إن اشتريت عبدين
~~في صفقة، فلله علي إعتاقهما، فاشترى ثلاثة صفقة، لزمه إعتاق اثنين، لوجود
~~الصفة. ولو ولدت الزانية، فملك الزاني بها ذلك الولد، لم يعتق عليه،
~~لانتفاء نسبه. وفي فروع حكاها الروياني عن والده وغيره قال لعبده: أنت حر
~~مثل هذا العبد، وأشار إلى عبد آخر، يحتمل أن لا يعتق لعدم حرية المشبه به،
~~ويحمل على حرية الخلق.
# قلت: ينبغي أن يعتق. والله أعلم.
# وأنه لو قال: أنت حر مثل هذا، ولم يقل: هذا العبد، يحتمل أن يعتقا،
~~والأوضح أنهما لا يعتقان.
# قلت: الصواب: هنا عتقهما. والله أعلم.
# وأنه لو قال لغيره: أنت تعلم أن هذا العبد الذي في يدي حر، حكم بعتقه.
# ولو قال: تظن أنه حر، لم يحكم بعتقه، لأنه لو لم يكن حرا لم يكن المقول
~~له عالما بحريته، وقد اعترف بعلمه، والظن بخلافه. ولو قال: ترى أنه حر،
~~احتمل أن لا يقع، وأن يقع، والرؤية بمعنى العلم.
# قلت: الصواب أنه لا يعتق. والله أعلم.
# وأنه لو وكل رجلا في عتق عبد، فأعتق الوكيل نصفه، فهل يعتق نصفه فقط، أم
~~يعتق ويسري إلى باقيه، أم لا يعتق منه شئ لمخالفته؟ فيه أوجه، أصحها:
# الأول. وفي جمع الجوامع للروياني أنه لو كان عبد بين شريكين، فقال رجل
~~لأحدهما: أعتق نصيبك عني بكذا، فأعتقه عنه، فولاؤه للآمر، ويقوم نصيب
~~الشريك على المعتق، دون الآمر، لأنه أعتقه لغرض نفسه، وهو العوض الذي حصل
~~له. ولو قال أحد الشريكين للآخر: أعتق نصيبك عني بكذا، فأعتقه عنه،
~~PageV08P442
# فولاؤه للآمر، ويقوم نصيب الآمر على المعتق، حكاه عن القاضي ms3526 الطبري.
# قلت: الصواب في الصورتين أنه لا يقوم عليه، لأنه لم يعتق عنه. والله
~~أعلم. PageV08P443
# كتاب التدبير فيه بابان الأول: في أركانه، وهي ثلاثة، المحل، والصيغة،
~~والأهل.
# أما المحل، فمعلوم، وأما الصيغة، فينعقد التدبير بالصريح وبالكناية
~~فالصريح كقوله: أنت حر بعد موتي، أو أعتقتك، أو حررتك بعد موتي، أو إذا
~~PageV08P444
# مت فأنت حر، أو عتيق، فإذا مات عتق ولو قال: دبرتك، أو أنت مدبر، فالنص
~~أنه صريح، ويعتق إذا مات السيد. ونص في الكتابة أن قوله: كاتبتك على كذا،
~~لا يكفي حتى يقول: فإذا أديت فأنت حر وينويه، وفيهما طريقان، فقيل:
# فيهما قولان أحدهما: صريحان لاشتهارهما في معنييهما، كالبيع والهبة.
# والثاني: كنايتان، لخلوهما عن لفظ الحرية والعتق، والمذهب تقرير النصين.
# والكناية كقوله: خليت سبيلك بعد موتي مع نية العتق. ولو قال: دبرت نصفك
~~أو ربعك، صح. وإذا مات، عتق ذلك الجزء، ولم يسر. ولو قال: دبرت يدك أو
~~رجلك، فهل يصح ويكون كله مدبرا، أم يلغو؟ وجهان. ونص في الام أنه لو قال:
~~أنت حر بعد موتي ولست بحر، لا يصح التدبير، كما لا يحصل العتق لو قال: أنت
~~حر أو لست بحر، ولا الطلاق إذا قال: أنت طالق، أو لست بطالق. PageV08P445
# فرع يصح التدبير مطلقا، وهو أن يعلق العتق بالموت بلا شرط. مقيدا بشرط في
~~الموت، كقوله: إن قتلت، أو مت من مرضي هذا، أو حتف أنفي أو في سفري هذا، أو
~~في هذا الشهر، أو في هذا البلد، فأنت حر، فإن مات على الصفة المذكور، عتق،
~~وإلا، فلا. ولو قال: إذا مت، ومضى شهر أو يوم فأنت حر، أو قال: أنت حر بعد
~~موتي بيوم، عتق بعد موته بيوم، ولا يحتاج إلى إنشاء إعتاق بعد موته. وهل
~~هذا تدبير مطلق، أم مقيد، أم ليس بمطلق ولا مقيد، وإنما هو تعليق ليس
~~بتدبير؟ فيه أوجه. الصحيح: الثالث، وبه قال الأكثرون، منهم الشيخ أبو حامد،
~~وابن كج، وابن الصباغ، والروياني، قالوا: متى علق العتق بصفة بعد الموت،
~~كقوله: إذا مت ms3527 وشئت الحرية، أو يشاء فلان، أو إذا مت ثم دخلت فأنت حر، أو
~~أنت حر بعد موتي إذا خدمت ابني شهرا، فكل ذلك ليس بتدبير، بل تعليق، ويجوز
~~تعليق التدبير، بأن يقول: إذا، أو متى دخلت الدار، فأنت حر بعد موتي، أو
~~أنت مدبر، فإذا دخل، صار مدبرا، ولا يشترط الدخول في الحال، لكن يشترط
~~حصوله في حياة السيد، كسائر الصفات المعلق عليه، فإن مات السيد قبل الدخول،
~~فلا تدبير، ولغا التعليق، إلا أن يصرح فيقول: إذا دخلت الدار بعد موتي، أو
~~إذا مت، ثم دخلت الدار فأنت حر، فإنما يعتق حينئذ بالدخول بعد الموت.
~~وللامام احتمال في تعليق العتق بالدخول بعد الموت، وذكر أن القاضي رمز
~~إليه، ولا تشترط المبادرة إليه بعد الموت، بل متى دخل، عتق. ولو قال: إذا
~~مت ودخلت الدار فأنت حر، قال البغوي: يشترط الدخول بعد الموت، إلا أن يريد
~~الدخول قبله. ولو قال: إذا مت فدخلت الدار، أو إذا مت فأنت حر إن دخلت
~~الدار، فعلى ما سنذكره إن شاء الله تعالى في التعليق بالمشيئة. ولو قال
~~الشريكان لعبدهما: إذا متنا فأنت حر، لم يعتق حتى يموتا، إما معا، وإما
~~مرتبا، PageV08P446
# ثم إن ماتا معا، فالحاصل عتق لحصول الصفة، لا تدبير، لأنه معلق بموته
~~وموت غيره. والتدبير: أن يعلق بموت نفسه. وقيل: إنه عتق تدبير، لاتصاله
~~بالموت، والصحيح الأول. وإن ماتا مرتبا، فوجهان. أحدهما: ليس بتدبير،
~~والصحيح:
# أنه إذا مات أحدهما، صار نصيب الثاني مدبرا، لتعلق العتق بموته، وكأنه
~~قال: إذا مات شريكي فنصيبي منك مدبر، ونصيب الميت لا يكون مدبرا، وهو بين
~~الموتين للورثة، فلهم التصرف فيه بما لا يزيل الملك، كالاستخدام والإجارة،
~~وليس لهم بيعه، لأنه صار مستحق العتق بموت الشريك، وكذا إذا قال: إن دخلت
~~الدار بعد موتي، فأنت حر، فليس للوارث بيعه بعد الموت وقبل الدخول، إذ ليس
~~له إبطال تعليق الميت، وإن كان للميت أن يبطله، كما لو أوصى لرجل بشئ ومات،
~~ليس للوارث بيعه، وإن كان للموصي أن ms3528 يبيعه. وكذا من أعار، له الرجوع في
~~العارية.
# ولو قال: أعيروا داري لفلان بعد موتي شهرا، وجب تنفيذ وصيته، ولم يملك
~~الوارث الرجوع عن هذه العارية، هذا هو الصحيح. وفي الصورتين وجه أنه يجوز
~~للورثة بيعه، وفي كسب العبد بين موتيهما وجهان، أحدهما: أنه معدود من تركة
~~الميت، وأصحهما: أنه للوارث خاصة قال في الام ولو قال لعبدهما: أنت حبيس
~~على آخرنا موتا، فإذا مات، عتقت، فهو كما لو قالا: إذا متنا فأنت حر، إلا
~~أن هناك المنفعة بين الموتين تكون لورثة الأول، وهي للآخر، وكذا الكسب،
~~وكأن أولهما موتا أوصى بهما لآخرهما موتا. ولو قال أحدهما: إذا مت، فأنت
~~حر، فإذا مات، عتق نصيبه، ولم يسر.
# فرع قال لعبده: أنت حر إن شئت، فإنما يعتق إذا شاء على الفور، وقيل: لا
~~يشترط الفور، والصحيح الأول. ولو علق التدبير بمشيئة العبد، فقال:
# أنت مدبر إن شئت، أو دبرتك إن شئت، أو قال: إن شئت فأنت مدبر، أو فأنت حر
~~إذا مت، أو متى مت، فلا يصير مدبرا إلا بالمشيئة، والصحيح اشتراط الفور
~~فيها.
# فلو قال: متى شئت، أو مهما شئت، لم يشترط الفور، ويصير مدبرا متى شاء.
# وفي الحالتين تشترط المشيئة في حياة السيد، كسائر الصفات المعلق عليها،
~~إلا إذا PageV08P447
# علق صريحا بمشيئة بعد الموت، فإنما يحصل العتق بمشيئة بعد الموت، ولا
~~يمنع الامتناع في الحياة من المشيئة بعد الموت. ثم ينظر في لفظ التعليق،
~~فإن قال:
# أنت حر بعد موتي إن شئت بعد الموت، أو اقتصر على قوله: إن شئت، وقال:
# أردت بعد الموت، فقال الامام والغزالي: لا يشترط الفور بعد الموت، ونفى
~~الامام الخلاف في ذلك، لأنها إذا تأخرت عن الخطاب، واعتبرت بعد الموت، لم
~~يكن لاشتراط اتصالهما بعد الموت معنى ولهذا لا يشترط في قبول الوصية. وفي
~~التهذيب وغيره وجهان فيما لو قال: إذا مت وشئت بعد موتي فأنت حر، أن
~~المشيئة على التراضي، أم يشترط الفور؟ والصورة كالصورة. ولو قال: إذا مت
~~فشئت فأنت حر، ففي ms3529 اشتراط اتصال المشيئة بالموت وجهان. الأصح:
# الاشتراط، وبه أجاب الأكثرون، لأن الفاء للتعقيب، ويجري الخلاف في سائر
~~التعليقات، كقوله: إن دخلت الدار فكلمت زيدا فأنت طالق، هل يشترط اتصال
~~الكلام بالدخول؟ ولو قال: إذا مت فمتى شئت فأنت حر، لم يشترط اتصال المشيئة
~~بالموت بلا خلاف. ولو قال: إذا مت، فأنت حر إن شئت، أو إذا شئت، أو قال:
# أنت حر إذا مت إن شئت، فيحتمل أن يراد بهذا اللفظ المشيئة في الحال،
~~وتحتمل المشيئة بعد الموت، فيراجع ويعمل بمقتضى إرادته، فإن قال: أطلقت ولم
~~أنو شيئا، فثلاثة أوجه. الأصح: حمله على المشيئة بعد الموت، وبه أجاب
~~الأكثرون. منهم العراقيون، وشرطوا أن تكون المشيئة بعد الموت على الفور،
~~ومقتضى ما سبق عن الامام والغزالي: أن لا يشترط الفور. والثاني: حمله على
~~المشيئة في الحياة وبعد الموت، لأن الموت متردد بينهما فتكفي المشيئة في
~~حياة السيد، ويشترط الفور على الصحيح. والثالث: تشترط المشيئة في الحياة،
~~فإن لم يتحققا، لم يحصل يقين العتق، وليجر هذا الخلاف في سائر التعليقات،
~~كقوله: إذا دخلت الدار فأنت طالق، إن كلمت فلانا. أيعتبر الكلام بعد
~~الدخول، أم قبله؟ قال الامام: ونشأ من هذا المنتهى إشكال فيما لو قال
~~لعبده: إن PageV08P448
# رأيت عينا فأنت حر، والعين لفظ مشترك بين الباصرة، والدينار، وعين الماء،
~~ولم ينو المعلق شيئا، فهل يعتق العبد إذا رأى شيئا منها؟ فيه تردد، والوجه:
~~أنه يعتق، وبه يضعف اعتبار المشيئتين في مسألة المشيئة. ولك أن تقول: إن لم
~~تكن المسألة كالمسألة، فلا إلزام، وإن كانت كهي، فليحصل العتق بالمشيئة في
~~الحياة أو بعد الموت، كمسألة العين، وهذا وجه غير الثلاثة، ثم الأشبه أن
~~اللفظ المشترك لا يحمل جميع معانيه، ولا يحمل عند الاطلاق على كلها، ويمكن
~~أن يؤمر بتعيين أحدها، ومتى اعتبر في المشيئة بعد الموت الفور فأخرها، بطل
~~التعليق، وإذا لم تعتبر كما في قوله: فأنت حر متى شئت، فقال القاضي أبو
~~حامد: تعرض عليه المشيئة، فإن امتنع، فللورثة بيعه وكذا لو علق ms3530 بدخول الدار
~~وغيره بعد الموت، يعرض عليه الدخول، كما يقال للموصى له: أقبل أو رد. وهل
~~للورثة بيعه قبل المشيئة وعرضها عليه؟ فيه الخلاف السابق في الفرع الماضي.
# فرع قال: إن شاء فلان وفلان، فعبدي حر بعد موتي، لم يكن مدبرا حتى يشاء
~~جميعا. ولو قال: إذا مت، فشئت، فأنت مدبر، فهذا لغو، وكذا لو قال: إذا مت
~~فدبروا هذا العبد. ولو قال: إذا مت فعبد من عبيدي حر، ومات ولم يبين، أقرع
~~بينهم. قال في الام: لو قال: إذا قرأت القرآن بعد موتي فأنت حر، لا يعتق
~~إلا بقراءة جميع القرآن. ولو قال: إذا قرأت قرآنا عتق بقراءة بعض القرآن.
# الركن الثالث: الأهل، فلا يصح تدبير مجنون، ولا صبي لا يميز، ولا مميز
~~على الأظهر، فإن صححناه، صح رجوعه بالقول إن جوزنا الرجوع عن التدبير
~~بالقول، وفيه وجه. وإن قلنا: يملك الرجوع بالقول، فالتصرف الذي يحصل به
~~PageV08P449
# الرجوع، لا يصح منه، لكن يقوم الولي مقامه، فإذا رأى المصلحة في بيعه،
~~باعه، وبطل التدبير، ويصح تدبير المحجور عليه بسفه على المذهب، وقيل:
# قولان كالمميز، فإن صححنا، فرجوعه كما ذكرنا في المميز، وتدبير المحجور
~~عليه بفلس كإعتاقه، وقد سبق في التفليس. وفي تدبير السكران الخلاف السابق
~~في سائر تصرفاته. وفي تدبير المرتد أقوال مبنية على ملكه، إن قلنا: باق، صح
~~تدبيره، وإن قلنا: زال، فلا. وإن قلنا: موقوف، فتدبيره موقوف، إن أسلم، بان
~~صحته، وإن مات مرتدا، بان فساده. وحكي قول في بطلان تدبيره على قول الوقف،
~~ثم قال ابن سلمة: الأقوال إذا حجر القاضي عليه، فأما قبله، فيصح قطعا، وقال
~~أبو إسحاق: هي قبل الحجر، فأما بعده، فلا يصح قطعا. وقال غيرهما بطرد
~~الأقوال في الحالين. وقد سبق في الردة أن البغوي جعل الوقف أصح.
# وروى بعضهم أن الشافعي رضي الله عنه قال: أشبه الأقوال بالصحة، زوال
~~الملك بنفس الردة، وبه أقول. ولو دبر عبدا، ثم ارتد، فثلاث طرق، أصحها وهو
~~الذي رجحه ابن كج، والعراقيون، وبه قال أبو إسحاق: ms3531 لا يبطل التدبير قطعا،
~~فإذا مات مرتدا، عتق العبد، صيانة لحق العبد عن الضياع، كحق الغرماء، وكما
~~لا يبطل بيعه وسائر عقوده. والثاني: يبطل قطعا، لأنه لو بقي، لنفذ من
~~الثلث، وما نفذ من الثلث، اشترط فيه بقاء الثلثين للورثة، وهذا ضعيف، وعلى
~~هذا تبطل وصايا المرتد. والثالث، وبه قال ابن سلمة: يبنى على أقوال الملك،
~~إن بقي، فالتدبير باق، وإن زال، بطل، وإن وقف، فإن قلنا بالبطلان، فأسلم،
~~عاد ملكه، وعاد PageV08P450
# التدبير على المذهب. وقيل: قولان، كعود الحنث، كما لو باع مدبرا، ثم
~~ملكه.
# وإن أبقينا التدبير، عتق المدبر من الثلث، وجعل الثلثان فيئا، وفي وجه:
~~يعتق كله، ورعاية الثلث والثلثين يختص بالميراث. ولو ارتد المدبر، قتل
~~كالقن، لكن لا يبطل التدبير بالردة، كما لا يبطل الاستيلاد والكتابة
~~بالردة. فلو مات السيد قبل قتله، عتق. ولو التحق المرتد بدار الحرب، فسبي،
~~فهو على تدبيره، ولا يجوز استرقاقه، لأنه إن كان سيده حيا، فهو له، وإن
~~مات، فولاؤه له، ولا يجوز إبطاله، فإن كان سيده ذميا، ففي جواز استرقاق
~~عتيقه خلاف سبق. ولو استولى الكفار على مدبر مسلم، ثم عاد إلى يد المسلمين،
~~فهو مدبر كما كان.
# فرع الكافر الأصلي، يصح تدبير وتعليقه العتق بصفة، كما يصح استيلاده،
~~سواء الكتابي، والمجوسي، والوثني والحربي، والذمي، ولا يمنع الكافر من حمل
~~مدبره ومستولدته الكافرين إلى دار الحرب، سواء جرى التدبير في دار الاسلام،
~~أو دار الحرب، وليس له حمل مكاتبه الكافر قهرا، لظهور استقلاله. ولو دبر
~~كافر عبدا كافرا، ثم أسلم العبد، فإن رجع السيد عن التدبير بالقول،
~~وجوزناه، بيع عليه، وإلا، ففي بيعه قولان منصوصان في الام أحدهما: يباع
~~عليه، ويبطل التدبير دفعا لإذلاله، وأظهرهما: لا يباع، بل يبقى التدبير،
~~لتوقع الحرية، ولكن يخرج من يده، ويجعل في يد عدل، ويصرف كسبه إليه، كما لو
~~أسلمت مستولدته، فإن خرج سيده إلى دار الحرب، أنفق من كسبه عليه، وبعث ما
~~فضل إلى السيد، فإذا مات، عتق من الثلث، فإن بقي منه شئ ms3532 للورثة، بيع عليهم.
~~ولو أسلم مكاتب الكافر، فقيل: قولان كالمدبر، والمذهب PageV08P451
# أنه لا يباع، بل تبقى الكتابة، لانقطاع سلطة السيد واستقلاله، فإن عجزه
~~السيد، بيع عليه.
# فرع إذا دبر أحد الشريكين نصيبه، فالمشهور أنه لا يسري ولا يقوم عليه
~~نصيب شريكه، فإن مات وعتق نصيبه، لم يسر أيضا إلى نصيب الشريك، لان الميت
~~معسر، بخلاف ما إذا علق عتق نصيبه بصفة فوجدت وهو موسر، يسري.
# وفي قول: يسري، وحكي هذا وجها. ولو دبر بعض عبده الخالص، صح، ولا سراية،
~~ويجئ فيه الخلاف في نصيب الشريك وأولى.
# الباب الثاني في حكم التدبير . وله حكمان: ارتفاعه، وسرايته إلى الولد.
# الأول: ارتفاعه، ويرتفع بخمسة أمور. الأول: إزالة الملك، فللسيد إزالة
~~الملك عن المدبر بالبيع والهبة والوصية وغيرها، سواء كان التدبير مطلقا أو
~~مقيدا، وإذا زال الملك عنه ببيع ونحوه، ثم عاد إلى ملكه، فهل يعود التدبير؟
~~يبنى على أن التدبير وصية للعبد بالعتق، أم هو تعليق عتق بصفة؟ وفيه قولان:
~~القديم وأحد قولي الجديد: وصية، والثاني وهو نصه في أكثر كتبه: تعليق بصفة،
~~وهذا هو الأظهر عند الأكثرين، فإن قلنا: وصية، لم يعد التدبير، كما لو أوصى
~~بشئ، ثم باعه، ثم ملكه. وإن قلنا: تعليق، فعلى الخلاف في عود الحنث، وقد
~~سبق أن الأظهر أنه لا يعود، فحصل أن المذهب أنه لا يعود التدبير الثاني لو
~~رجع عن التدبير باللفظ، كقوله: رجعت عنه، أو فسخته، أو أبطلته، أو رفعته،
~~أو نقضته، فإن قلنا: وصية، صح الرجوع، وإلا، فلا. وسواء التدبير المطلق
~~والمقيد. وقيل:
# يختص الخلاف بالمطلق، ويقطع في المقيد بمنع الرجوع، والمذهب الأول. ولو
~~قال: أعتقوا فلانا عني إذا مت، جاز الرجوع باللفظ كسائر الوصايا. ولو ضم
~~إلى PageV08P452
# الموت صفة أخرى، بأن قال: إذا مت، فدخلت الدار، فأنت حر، لا يجوز الرجوع
~~باللفظ قطعا، وإنما الخلاف في التدبير.
# فرع إذا وهب المدبر ولم يقبضه، إن قلنا: التدبير وصية، حصل الرجوع، وإن
~~قلنا: تعليق، لم يحصل على الصحيح، وإن اتصل بها القبض، وقلنا: يملك ms3533 بالقبض،
~~انقطع التدبير، وإن قلنا: يتبين الملك من حين الهبة، قال الامام: ففي
~~انقطاع التدبير من حين الهبة تردد، وكذا لو باع بشرط الخيار، وقلنا:
# يزيل الملك، فهل يبطل التدبير قبل لزوم البيع؟ فيه تردد، والذي أطلقه
~~البغوي أن البيع بشرط الخيار يبطل التدبير على القولين. ولو باع نصف
~~المدبر، أو وهب وأقبض، بطل التدبير في النصف المبيع، أو الموهوب وبقي في
~~الباقي، وهل يبطل التدبير في الرهن؟ قيل: يبطل، وقيل لا، والمذهب قولان
~~بناء على أنه وصية أو تعليق؟ ومجرد الايجاب في الهبة والرهن، إن جعلناه
~~وصية، كان على الخلاف في أنه رجوع في الوصية، وإن جعلناه تعليقا، فلا أثر
~~له، ولا يبطل التدبير بالاستخدام والتزويج بلا خلاف، وإذا جعلناه وصية، بطل
~~بالعرض على البيع. وسائر ما ذكرناه في باب الوصية، لكن الوطئ ليس رجوعا عن
~~التدبير، وإن جعلناه وصية، سواء عزل أم لا، بخلاف الوصية، فإن استولدها،
~~فالصحيح الذي قطع به الجمهور بطلان التدبير، لأن الاستيلاد أقوى، فيرتفع به
~~الأضعف، كما يرتفع النكاح بملك اليمين، ولهذا لو دبر مستولدته، لم يصح،
~~لأنها تستحق العتق بالموت بجهة أقوى من التدبير، وقيل: لا يبطل التدبير،
~~ويكون لعتقها بالموت سببان. وقيل: PageV08P453
# لا يبطل، بل يدخل في الاستيلاد، كالحدث في الجنابة، ولو كاتب المدبر، ففي
~~ارتفاع التدبير وجهان، بناء على أنه وصية، أم تعليق. إن قلنا: وصية، ارتفع،
~~وإلا، فلا. فيكون مدبرا مكاتبا، كما لو دبر مكاتبا، فإن أدى النجوم، عتق
~~بالكتابة، وإن مات السيد قبل الأداء، عتق بالتدبير، فإن لم يحتمله الثلث،
~~عتق قدر الثلث، وبقيت الكتابة في الباقي، فإذا أدى قسطه، عتق، وهذا نص
~~الشافعي رحمه الله وبه قطع الشيخ أبو حامد وجماعة، وقال القاضي أبو حامد:
~~يسأل عن كتابته، فإذا أراد بها الرجوع عن التدبير، ففي ارتفاعه القولان،
~~وإلا، فهو مدبر مكاتب قطعا. وخرج الامام على الخلاف في الكتابة، ما لو علق
~~عتق المدبر بصفة لأنه لو أوصى به ثم علق عتقه بصفة، كان رجوعا، وقطع البغوي
~~بأنه يصح ms3534 التعليق بالصفة، ويبقى التدبير بحاله، كما لو دبر المعلق عتقه
~~بصفة تجوز، ثم إن وجدت الصفة قبل الموت، عتق، وإن مات قبلها، عتق بالتدبير.
# فروع قال: رجعت عن التدبير في نصفه أو ربعه، بقي التدبير في جميعه، إن
~~قلنا: لا يكفي الرجوع باللفظ، وإلا فيبقى في باقيه فقط، نص في الام أنه إذا
~~دبر، ثم خرس، فإن لم يكن له إشارة مفهومة، ولا كتابة، فلا مطلع على رجوعه،
~~وإن كانت له إشارة أو كتابة، فأشار بالبيع ونحوه، ارتفع التدبير، وإن أشار
~~بنفس الرجوع، فعلى الخلاف.
# ولو دبر مكاتبا، صح، فإن أدى النجوم قبل موت السيد، عتق بالكتابة وبطل
~~التدبير ولو عجز نفسه. أو عجزه سيده، بطلت الكتاب، وبقي التدبير، ولو
~~PageV08P454
# مات قبل الأداء والتعجيز الأداء والتعجيز، عتق بالتدبير إن احتمله الثلث.
~~قال الشيخ أبو حامد: وتبطل الكتابة. قال ابن الصباغ: وعندي أنه يتبعه ولده
~~وكسبه، كما لو أعتق السيد مكاتبه قبل الأداء، فكما لا يملك إبطال الكتابة
~~بالاعتاق، فكذا بالتدبير.
# قال: ويحتمل أن يريد بالبطلان زوال العقد دون سقوط أحكامه.
# الأمر الثالث: إن لم نجوز الرجوع عن التدبير باللفظ، فإنكار السيد
~~التدبير ليس برجوع، وإن جوزناه، فهل هو رجوع؟ وكذا إنكار الموصي الوصية،
~~والموكل الوكالة، هل هو رجوع؟ ثلاثة أوجه، أحدها: نعم، لأن هذه العقود عرضة
~~للفسخ. ولو قال: لست بمدبر، أو لست بوكيل، أو ليس هذا موصى به، وجب القطع
~~بارتفاع هذه العقود، فكذا إذا قال: لم أدبر، ولم أوكل، ولم أوص.
# والثاني: لا، لأنه كذب فلم يؤثر. والثالث وهو الأصح المنصوص: ترتفع
~~الوكالة، لأن فائدتها العظمى تتعلق بالموكل، ولا يرتفع التدبير والوصية،
~~لأنهما عقدان يتعلق بهما غرض شخصين، فلا يرتفعان بإنكار أحدهما، وإنكار
~~البيع الجائز ليس فسخا، وفيه احتمال. ولو أنكر الزوجية، فليس بطلاق على
~~الأصح. ولو ادعت على زوجها طلاقا رجعيا، فأنكر، لم يكن إنكاره رجعة
~~بالاتفاق. وإذا ادعى على سيده التدبير أو العتق بصفة، سمعت الدعوى على
~~المذهب. وقيل: يسمع العتق بصفة، وفي التدبير الخلاف. وفي ms3535 شهادة الحسبة على
~~التدبير الخلاف في سماع PageV08P455
# الدعوى، ورد الشهادة أولى، لأن موضع شهادة الحسبة أن يثبت لله تعالى حق
~~مجحود فيثبته الشاهد حسبة، ثم إذا توجهت الدعوى، وأنكر السيد، فله إسقاط
~~اليمين عن نفسه، بأن يقول: إن كنت دبرته فقد رجعت عنه إذا جوزنا الرجوع
~~باللفظ، وكذا لو قامت به بينة، وحكم به الحاكم، فله الدفع بهذا الطريق على
~~هذا القول. ولو ادعى على الورثة أن مورثهم دبره، وأنه عتق بموته، حلفوا على
~~نفي العلم، ولا يثبت التدبير إلا بشهادة رجلين، لأنه ليس بمال، وثبت الرجوع
~~برجل وامرأتين، وشاهد ويمين، لأنه مال، وفيه وجه ضعيف، لأنه ينفي الحرية.
# الرابع: مجاوزة الثلث، فعتق المدبر معتبر من الثلث بعد الديون، فلو كان
~~على الميت دين مستغرق للتركة، لم يعتق منه شئ، وإن لم يكن دين، ولا مال
~~سواه، عتق ثلثه، وإن كان دين يستغرق نصفه بيع نصفه في الدين، ويعتق ثلث
~~الباقي منه. وفي تعليقة إبراهيم المروزي أن الحيلة في عتق الجميع بعد
~~الموت، وإن لم يكن له مال سواه أن يقول: هذا العبد حر قبل مرض موتي بيوم،
~~وإن مت فجأة، فقبل موتي بيوم، فإذا مات بعد التعليقين بأكثر من يوم، عتق من
~~رأس المال، ولا سبيل عليه لاحد. ولو اقتصر على قوله: أنت حر قبل موتي بيوم
~~أو شهر، فإذا مات، نظر، إن كان في أول اليوم، أو الشهر قبل الموت مريضا،
~~اعتبر عتقه من الثلث، وإن كان صحيحا، فمن رأس المال ولا فرق في اعتبار
~~التدبير من الثلث، بين أن يقع التدبير في الصحة أو في المرض كالوصية.
# فرع دبر عبدا ومات، وباقي ماله غائب عن بلد الورثة، أو دين على معسر، فلا
~~يعتق جميع المدبر، وهل يعتق ثلثه؟ وجهان أحدهما: نعم، لأن الغيبة لا تزيد
~~على العدم. ولو لم يكن إلا العبد، لعتق ثلثه، فعلى هذا ثلث أكسابه بعد
~~PageV08P456
# موت السيد له، ويوقف الباقي. وأصحهما: يعتق حتى يصل المال إلى الورثة،
~~لأن في تنجيز العتق تنفيذ التبرع ms3536 قبل تسليط الورثة على الثلثين، فعلى هذا
~~يوقف الأكساب، فإن حضر الغائب، بان أنه عتق، وأن الأكساب له. ويقال: الخلاف
~~قولان. الأول: مخرج. والثاني: منصوص. فإذا كانت قيمة المدبر مائة، والغائب
~~مائتان، فحضر مائة، فعلى الأول: يعتق ثلثاه، وعلى الثاني: نصفه، لحصول
~~مثليه للورثة، فإن حضرت مائة وتلفت المائة الأخرى، استقر العتق في ثلثيه،
~~وتسلطت الورثة على ثلثه وعلى المائة. وفي طريقة الصيدلاني تفريعا على أنه
~~يعتق من المدبر ثلثه أن للوارث التصرف في الثلثين، فإن حضر الغائب نقض
~~تصرفه. وأنه لو أعتق أعتق الثلثين ولم يحضر الغائب، فولاء الثلثين له. وإن
~~حضر، فعن ابن سريج، أن الجواب كذلك، وأن فيه وجها أن جميع الولاء للميت
~~بناء على أن إجازة الوارث تنفيذ، أم ابتداء عطية؟ واشتد إنكار الامام على
~~هذا، وقال: إعتاق الورثة رد للتدبير، ولا سبيل إليه بسبب غيبة المال، بل
~~الوجه التوقف، فإن حضر الغائب، بان نفوذ العتق في الجميع، ولكن مستند إلى
~~وقت الموت، أم عند حصول القدرة؟ فيه احتمالان أوجههما: الأول، قال: ولو
~~كانت التركة بحيث يفي ثلثها بالمدبر، لكن عليه دين مستغرق، فأبرأ مستحق
~~الدين عن الدين بعد أيام من الموت، فيسند العتق إلى وقت الموت، أم يتنجز من
~~وقت سقوط الدين؟
# فيه احتمالان: أصحهما: الثاني. ولو كان له دين على إنسان ليس له غيره،
~~فأبرأ عنه في مرض الموت، أو عن ثلثه، هل تحصل البراءة عن الثلث قبل وصول
~~الثلثين؟ فيه الخلاف، الأصح: المنع، ويجري الخلاف فيما لو مات عن ابنين ولم
~~يترك إلا دينا على أحدهما، هل يبرأ من عليه الدين من نصفه؟ ولو أوصى بغير
~~مال يخرج من الثلث، وباقي ماله غائب، هل يسلم إلى الموصى له ثلث العين، أم
~~ينتظر حضور الغائب؟ فيه الخلاف، وقد سبق في الوصايا. ولو أوصى بثلث ماله،
~~PageV08P457
# وبعضه حاضر، وبعضه غائب، أو عين ودين دفع إلى الموصى له ثلث الحاضر
~~والعين، وما حصل بعده قسم كذلك.
# فرع إذا علق عتق عبد بصفة، فوجدت في مرض موته، ms3537 نظر، إن كان التعليق بصفة
~~لا توجد إلا في المرض، كقوله: إن دخلت الدار في مرض موتي، فأنت حر، أو إذا
~~مرضت مرض الموت، فأنت حر، اعتبر عتقه من الثلث. وإن احتمل وجودها في الصحة
~~والمرض، فهل يعتق من رأس المال، أم الثلث؟ قولان أظهرهما: الأول، هذا إن
~~وجدت الصفة بغير اختياره، فإن وجدت باختياره، اعتبر من الثلث، لأنهم قالوا:
~~لو قال: إن دخلت الدار، فأنت حر، فدخلها في مرضه، اعتبر العتق من الثلث،
~~لأنه اختار حصول العتق في مرضه. ولو باع الصحيح محاباة، وشرط الخيار، ثم
~~مرض في مدة الخيار، ولم يفسخ حتى مات، اعتبرت المحاباة من الثلث، لأنه لزم
~~العقد في المرض باختياره، فأشبه من وهب في الصحة، وأقبض في المرض.
# قلت: إنما يظهر هذا إذا قلنا: الملك في مدة الخيار للبائع، وترك الفسخ
~~عامدا لا ناسيا. والله أعلم.
# فرع علق عتق عبد بصفة وهو مطلق التصرف، فوجدت وهو محجور عليه بفلس، عتق
~~إن اعتبرنا حال التعليق، وإن اعتبرنا حال وجود الصفة، فهو كإعتاق المفلس.
~~ولو وجدت الصفة، وهو مجنون، أو محجور عليه بسفه، عتق بلا خلاف، ذكره
~~البغوي، وفرق بأن حجر المريض والمفلس لحق الغير، وهو الورثة والغرماء،
~~بخلاف السفه والجنون. ولو قال: إن جننت فأنت حر، فجن، ففي العتق وجهان
~~حكاهما صاحب الافصاح وقد يخرج هذا فيما لو كان التعليق بصفة غير الجنون،
~~فوجدت في الجنون. ولو قال: إن مرضت مرضا مخوفا فأنت حر، فمرض مرضا مات فيه،
~~عتق العبد من الثلث على الصحيح. وقيل: من رأس المال. ولو مرض مرضا مخوفا،
~~وبرأ منه، عتق من رأس المال. وقيل: لا يعتق PageV08P458
# أخذا من الخلاف فيمن حج عنه، وهو معضوب، فبرأ وهذا ضعيف.
# الأمر الخامس: جناية المدبر. اعلم أن الجناية على المدبر، كهي على القن،
~~فإن قتل، فللسيد القصاص أو القيمة، ولا يلزمه أن يشتري بها عبدا يدبره، وإن
~~جنى على طرفه، فللسيد القصاص والأرش، ويبقى التدبير بحاله. أما جناية
~~المدبر، فهو فيها كالقن أيضا، فإن جنى ms3538 بما يوجب القصاص، فاقتص منه، فات
~~التدبير، وإن جنى بموجب للمال، أو عفي عن القصاص، فللسيد أن يفديه، وأن
~~يسلمه ليباع في الجناية، فإن فداه، بقي التدبير. وهل يفديه بأرش الجناية،
~~أم بالأقل من قيمته والأرش؟ فيه القولان السابقان في القن. وإن سلمه للبيع،
~~فبيع جميعه، بطل التدبير، فإن عاد إلى ملكه، ففي عود التدبير الخلاف السابق
~~في أول الباب، وإن حصل الغرض ببيع بعضه، بقي التدبير في الباقي.
# وإن مات السيد قبل البيع، واختيار الفداء، فطريقان، أصحهما: أن حصول
~~العتق على الخلاف في نفوذ عتق الجاني، فإن نفذناه أخذ الفداء من تركة
~~السيد، ويكون الفداء أقل الأمرين بلا خلاف، لأنه تعذر تسليمه للبيع، وإن لم
~~ننفذه، فالوارث بالخيار بين أن يفديه، فيعتق من الثلث، أو يسلمه للبيع. وإن
~~كان في ثلث المال سعة، فإذا بيع، بطل التدبير. وقد سبق في البيع أن المذهب
~~أن إعتاق الجاني ينفذ من الموسر دون المعسر.
# والطريق الثاني أنه إن وفى الثلث بقيمة الرقبة والفداء، لزم الورثة تحصيل
~~العتق، وإلا فيخرج على هذا الخلاف. ولو كانت جناية المدبر تستغرق ثلث
~~الرقبة مثلا، ومات السيد، ففداه الوارث من ماله، ففي ولاء ذلك الثلث وجهان،
~~هل هو للوارث أو المورث بناء على أن إجازة الوارث تنفيذ أم عطية. ولو جنت
~~مدبرة، ولها ولد صغير، وقلنا بسراية التدبير إليه، فوجهان: أحدهما: يبيع
~~الولد معها حذرا من التفريق، ولا يبالي بفوات التدبير فيه. والثاني، يبيعها
~~وحدها، ويحتمل التفريق للضرورة، حفظا للتدبير في الولد، وهو كالخلاف فيمن
~~رهن الجارية دون الولد، واحتجنا إلى بيعها للدين هل يباع معها؟
# الحكم الثاني: السراية إلى الولد يجوز وطئ المدبرة والمعلق عتقها بصفة،
~~PageV08P459
# لكمال الملك، ونفاذ التصرف، فإن أولدها، صارت مستولدة، وبطل التدبير على
~~الأصح، كما سبق. وفائدة الخلاف فيما لو قال: كل مدبر لي حر، هل تعتق هي؟
# ولو أتت المدبرة بولد من نكاح أو زنى، سرى التدبير إليه على الأظهر عند
~~الأكثرين، منهم الشيخان أبو حامد والقفال، وهو مذهب مالك وأبي ms3539 حنيفة وأحمد
~~رحمهم الله، كما يتبع ولد المستولدة والأضحية والهدي أمه.
# قلت: بل الأظهر عند الأكثرين أنه لا يتبعها. والله أعلم.
# ولو ولدت المعلق عتقها بصفة، لم يتبعها الولد على الأظهر، وولد الموصى
~~بها لا يتبعها على المذهب. وقال الشيخ أبو محمد: يحتمل طرد القولين، فإذا
~~جعلنا ولد المدبرة مدبرا، فماتت في حياة السيد، لم يبطل التدبير في الولد،
~~كما لو دبر عبدين فمات أحدهما قبل السيد، وكما لو ماتت المستولدة لا يبطل
~~حق الولد.
# ولو رجع السيد عن تدبير أحدهما باللفظ وجوزناه، أو باع أحدهما، لم يبطل
~~التدبير في الآخر. ولو كان الثلث لا يفي إلا بأحدهما، فوجهان، أصحهما وبه
~~قال ابن الحداد: يقرع بينهما، كعبدين ضاق الثلث عنهما والثاني: يقسم العتق
~~عليهما، لئلا تخرج القرعة على الولد فيعتق، ويرق الأصل. وإذا قلنا: المعلق
~~عتقها بصفة يتبعها الولد، فمعناه أن الصفة إذا وجدت فيها وعتقت، عتق الولد،
~~ولا تعتبر الصفة فيه. ولو وجدت الصفة منه، فلا أثر لها. هذا هو الصحيح
~~المعروف في المذهب.
# وقال الشيخ أبو محمد: مقتضى سراية التعليق أن عتقه بنفس الصفة، وهي دخول
~~الدار مثلا، فعلى هذا لا يعتق هو بدخولها، ويعتق بدخوله. ولو بطل التعليق
~~فيها بموتها، بطل في الولد. ومقتضى قول الشيخ أبي محمد أن لا يبطل فيه. ولو
~~قال لامته: أنت حرة بعد موتي بعشر سنين مثلا، فإنما يعتق بعد مضي تلك المدة
~~من يوم الموت، فلو ولدت قبل موت السيد، فهل يتبعها الولد في حكم الصفة؟ فيه
~~القولان. وإن ولدت بعد موت السيد وقبل مضي المدة، فقد نص الشافعي رحمه الله
~~أنه يتبعها، فقيل: فيه القولان كما قبل الموت، وإنما فرع على أحدهما. وقيل:
~~PageV08P460
# يتبعها قطعا لتأكد سبب العتق، إذ ليس للوارث التصرف فيها، فأشبهت
~~المستولدة، فعلى هذا يعتق الولد من رأس المال كولد المستولدة. وأما ولد
~~المدبر، فلا يؤثر تدبير أبيه فيه، وإنما يتبع الام في الرق والحرية.
# فرع هذا الذي ذكرناه في ولد المدبرة، هو فيما إذا حدث بعد ms3540 التدبير،
~~وانفصل قبل موت السيد، فأما إذا كانت حاملا عند موت السيد، فيعتق معها
~~الحمل بلا خلاف، كما لو أعتق حاملا، فإن لم يحتملها الثلث حاملا، عتق منها
~~قدر الثلث، وكذا المعلق عتقها على صفة لو كانت حاملا عند وجود الصفة. ولو
~~كانت المدبرة حاملا عند التدبير، فطريقان: أحدهما: أنه على القولين في أن
~~الحمل هل يعرف؟ إن قلنا: نعم وهو الأظهر، فالولد مدبر، وإلا ففيه القولان
~~في الولد الحادث، والمذهب القطع بأنه مدبر. وإن قلنا: لا يعرف الحمل كما
~~يدخل في البيع. وإن قلنا: لا يعرف وليس هو بسراية التدبير بل اللفظ يتناوله
~~وإنما يعرف كونه موجودا عند التدبير إذا ولدته لدون ستة أشهر، فإن ولدته
~~لأكثر من أربع سنين من وقت التدبير، فهو حادث، وإن ولدته لما بينهما، نظر،
~~هل لها زوج يفترشها أم لا، وقد سبقت نظائره في مواضع. وإن كان لها زوج قد
~~فارقها قبل التدبير، وولدت لدون أربع سنين من وقت الفراق، فالأظهر أنه يجعل
~~موجودا يوم التدبير، كما يجعل موجودا في ثبوت النسب من الزوج.
# فرع إذا ثبت التدبير في الحمل، ثم انفصل، فرجوع السيد في التدبير عن
~~أحدهما لا يرفع التدبير في حق الآخر. وإن رجع قبل الانفصال عن تدبير الحمل،
~~وجوزنا الرجوع باللفظ، ارتفع التدبير فيه، وبقي في الام. وقيل:
# لا يصح الرجوع فيه ما دام حملا مع بقاء التدبير في الام، والصحيح: الأول.
~~وإن رجع في تدبير الام، نظر، إن قال: رجعت في تدبيرها دون الولد، لم يخف
~~حكمه، وإن أطلق، فوجهان، أحدهما: يتبعها في الرجوع، كما يتبعها في التدبير،
~~وأصحهما: لا يتبعها كالرجوع بعد الانفصال، بخلاف التدبير، فإن فيه معنى
~~العتق، وللعتق قوة. وإذا رجع في تدبيرها دون الولد، ثم ولدت لدون ستة أشهر
~~من وقت الرجوع، فهو مدبر. وإن أتت به لأكثر من ذلك، ولها زوج يفترشها، لم
~~يكن مدبرا، لأنه لا يعلم وجوده قبل الرجوع. PageV08P461
# فرع لو دبر الحمل وحده، جاز كما لو أعتقه، ولا يتعدى إلى الام، ms3541 فإذا مات
~~السيد، عتق الحمل دون الام، فإن باع الام، فوجهان. أحدهما: أنه إن قصد به
~~الرجوع، حصل الرجوع، وصح البيع في الام والحمل، وإن لم يقصد، لم يحصل
~~الرجوع، فلا يصح البيع في الولد، ويبطل في الام على الأصح، كما لو باع
~~حاملا بحر. وأصحهما: صحة البيع فيهما، وحصول الرجوع قصد أم لا، كما لو باع
~~المدبر ناسيا للتدبير، صح البيع والرجوع.
# فرع لو دبر أمة، وقلنا: ولد المدبرة مدبر، وجوزنا الرجوع عن التدبير
~~باللفظ، فقال: إذا ولدت، أو كلما ولدت ولدا فقد رجعت في تدبيره، لم يصح
~~الرجوع، فإذا ولدت، كان مدبرا حتى يرجع بعد الولادة، لأن الرجوع لا يصح إلا
~~بعد ثبوت التدبير، ولا يثبت للولد قبل الولادة، فصار كما لو قال: إذا دبرتك
~~فقد رجعت عن تدبيرك، فلا يصح الرجوع.
# فرع إذا قلنا: ولد المدبرة مدبر، وتنازع السيد والمدبرة فيه، فقال السيد:
~~ولدته قبل التدبير، فهو قن، وقالت: بعده، صدق السيد بيمينه. ولو جرى هذا
~~الخلاف مع الوارث بعد موت السيد، صدق الوارث أيضا. قال البغوي:
# وتسمع دعواها حسبة، حتى لو كانت قنة، وادعت على السيد أنك دبرت ولدي،
~~سمعت. ولو قالت: ولدته بعد موت السيد، فهو حر، وقال الوارث: بل قبل
~~التدبير، صدق الوارث على الصحيح. وقيل: تصدق هي، لأنها لم تعترف للورثة بيد
~~ولا ملك، ولو كان في يد المدبر مال، وقال: كسبته بعد موت السيد، فهو لي،
~~وقال الوارث: بل قبله فهو لي، صدق المدبر بيمينه، لأن اليد له، بخلاف
~~دعواها الولد، لأنها تزعم أنه حر، والحر لا يدخل تحت اليد. ولو أقام كل
~~واحد بينة بدعواه، رجحت بينة المدبر، لاعتضادها باليد. ولو أقام الوارث
~~بينة أن هذا PageV08P462
# المال كان في يد المدبر في حياة السيد، فقال المدبر: كان في يدي، لكن كان
~~لفلان فملكته بعد موت السيد، صدق المدبر أيضا، نص عليه. ولو تنازع السيد
~~والمستولدة في ولدها، هل ولدته قبل الاستيلاد أم بعده، أو الوارث
~~والمستولدة، هل ولدته قبل موت السيد، ms3542 أم بعده، فهو على ما ذكرنا في تنازع
~~السيد والمدبرة، فإذا قلنا بسراية الكتابة إلى الولد، فقالت المكاتبة:
~~ولدته بعد الكتابة، وقال السيد: بل قبلها، صدق السيد أيضا على الأصح، وقيل:
~~بل المكاتبة: لأنها يثبت لها اليد على نفسها وولدها. ولو اختلف السيد
~~والمكاتب في المال، صدق المكاتب كالمدبر.
# فصل دبر عبدا ثم ملكه أمة، فوطئها وأولدها، فإن قلنا: العبد لا يملك
~~بالتمليك، فالولد للسيد ويثبت نسبه من العبد، ولا حد عليه للشبهة، نص عليه.
# وإن قلنا: يملك بالتمليك فالجارية للمدبر، ولا يحكم للولد بحرية، لأنه
~~حصل من رقيقين. وهل يتبع الام، ويكون رقيقا للسيد، أم يتبع الأب، فيكون
~~مدبرا؟.
# فرع أمة لرجلين دبراها، فأتت بولد، فادعاه أحدهما، فهو ابنه، ويضمن نصف
~~قيمتها ونصف قيمته، ونصف مهرها لشريكه، وأخذ قيمتها يكون رجوعا في التدبير.
~~وقال القاضي أبو الطيب: عندي أنه لا يقوم نصيب الشريك إلا برضاه، لأنه ثبت
~~له حق الولاء فيه. PageV08P463
# فرع قول المدبر في حياة السيد وبعد موته: رددت التدبير، لغو، لا يقدح
~~فيه، وبالله التوفيق. PageV08P464
# كتاب الكتابة لا يجب على السيد أن يكاتب عبده، وحكى صاحب التقريب قولا
~~أنها واجبة إذا طلبها العبد، لقول الله تعالى: * (فكاتبوهم) *، والمشهور
~~الأول، وبه قطع الجماهير، كمالا يجب التدبير وشراء القريب، والآية محمولة
~~على الندب، فتستحب الإجابة إذ طلبها العبد وكان أمينا قادرا على الكسب، فإن
~~فقد الشرطان، PageV08P465
# لم يستحب، ولكن لا يكره، لأنها قد تفضي إلى العتق. وقال ابن القطان:
~~يكره، والصحيح الأول. وإن فقدت الأمانة، وقدر على الكسب، لم يستحب، على
~~الصحيح. وقيل: يستحب دون الاستحباب مع الشرطين، وإن كان أمينا بلا كسب، لم
~~يستحب على الأصح. ولو طلب السيد الكتابة، فامتنع العبد، لم يجبره. وفي
~~الكتابة بابان:
# الأول:؟ في أركان الكتابة، وهي أربعة:
# الأول: الصيغة، وهي أن يقول لعبده: كاتبتك على ألف مثلا تؤديه إلي في
~~نجمين مثلا أو أكثر، فإذا أديت فأنت حر، فيقول العبد قبلت. ولو لم يصرح
~~بتعليق الحرية بالأداء، لكن نواه بقوله: كاتبتك على ms3543 كذا، صحت الكتابة أيضا،
~~فإن لم يصرح بالتعليق، ولا نواه، لم يصح، ولم يحصل العتق. ومنهم من خرج من
~~التدبير قولا ان لفظ الكتابة صريح مغن عن التصريح بالتعلق ونيته، وقد سبق
~~في التدبير عن أبي إسحاق أنه قال: إن كان الرجل فقيها، صحت كتابته بمجرد
~~اللفظ، وإلا، فلا بد من التعليق أو نيته، والمذهب الأول والفرق بين التدبير
~~والكتابة، أن التدبير مشهور بين الخواص والعوام، والكتابة لا يعرفها
~~العوام، وقد نقلوا عن أبي إسحاق أنه قال على هذا: لو كان قريب الاسلام، أو
~~جاهلا بالأحكام لا يعرف التدبير، لم ينعقد تدبيره بمجرد لفظة التدبير، حتى
~~تنضم إليه نية أو زيادة لفظ.
# وحكي وجه أنه إن ذكر ما تتميز به الكتابة عن المخارجة، كفى، كقوله:
~~تعاملني أو أضمن لك أرش الجناية، أو يستحق مني الايتاء، أو من الناس سهم
~~الرقاب، PageV08P466
# فيكفي عن تعليق الحرية بالأداء. ولا خلاف أنه لا يكفي قوله: كاتبتك وحده،
~~كما إذا قال: بعتك كذا ولم يذكر عوضا.
# فرع قال: أنت حر على ألف، فقبل، عتق في الحال، وثبت الألف في ذمته، وهو
~~كقوله لزوجته: أنت طالق على ألف، فقبلت، ولو قال: إن أعطيتني ألفا، أو أديت
~~لي ألفا فأنت حر، فلا يمكنه أن يعطيه من مال نفسه، لأنه لا يملك.
# فلو أعطاه من مال غيره، هل يعتق؟ وجهان، أصحهما: لا. والثاني: نعم، فعلى
~~هذا هل سبيله سبيل الكتابة الفاسدة، أم تعليق محض؟ وجهان، فإن قلنا: كتابة
~~فاسدة، رد السيد ما أخذ، ورجع على العبد بقيمته، وتبعه كسبه وأولاده
~~الحاصلة بعد التعليق. وإن قلنا: تعليق، فهل يرجع عليه بقيمته؟ وجهان،
~~أصحهما: لا، ولا يتبعه الكسب والولد، بخلاف ما إذا قال لزوجته: إن أعطيتني
~~ألفا، فأنت طالق، فأعطته مغصوبا، وقلنا: تطلق، فإنه يرجع لأنها أهل
~~للالتزام وقت المخاطبة، بخلاف العبد.
# فرع قال لعبده: بعتك نفسك بكذا، فقال: اشتريت، أو قال العبد:
# بعني نفسي بكذا، فقال: بعتك، صح البيع، وثبت المال في ذمته، وعتق في
~~الحال، كما لو أعتقه ms3544 على مال. وذكر الربيع قولا انه لا يصح. فمن الأصحاب من
~~أثبته قولا ضعيفا، ومنهم من نفاه وقال: هو تخريج له، فعلى المذهب: للسيد
~~PageV08P467
# الولاء، كما لو أعتقه على مال، وفيه وجه سبق. ولو أقر السيد بأنه باعه
~~نفسه، فأنكر العبد، عتق بالاقرار، وحلف أنه لم يشتر، ولا شئ عليه. ولو قال:
~~بعتك نفسك بهذه العين، أو بخمر، أو خنزير، فإن صححنا بيعه له، وأثبتنا
~~الولاء للسيد، عتق، وعليه قيمته، كما لو قال: أعتقتك على خمر أو خنزير، فإن
~~قلنا: لا ولاء عليه، لم يصح، ولم يعتق، كما لو باعه لأجنبي بخمر. ولو قال:
# وهبت لك نفسك، أو ملكتك، فقبل، عتق. ولو أوصى له برقبته، فقبل بعد الموت،
~~عتق.
# واعلم أن الاعتاق على عوض، وبيع العبد نفسه، يشاركان الكتابة في أن كل
~~واحد منها يتضمن إعتاقا بعوض، ويفارقانها في الشروط والاحكام، وهما عقدان
~~مستقلان.
# الركن الثاني: العوض، وشروطه ثلاثة: الأول: كونه دينا مؤجلا، إذ لا قدرة
~~له في الحال فلو ملك بعض شخص باقيه حر، وكاتبه في ملكه بدين حال، لم يصح
~~على الأصح. وقيل: يصح، لأنه يملك ببعضه الحر، فلا يتحقق عجزه، ولهذا يصح
~~البيع لمعسر، لأن الحرية مظنة الملك، وإن لم يملك شيئا آخر. فلو زاد الثمن
~~على قيمة المبيع، فالصحيح الصحة، وبه قطع الجمهور، لأنه قد يجد من يشتريه
~~بقدر الثمن فيؤدي ذلك. وحكى الشيخ أبو محمد وجها أنه لا يصح البيع والحالة
~~هذه. ولو أسلم إلى مكاتبه عقب الكتابة، ففي صحته وجهان حكاهما القاضي حسين.
# الثاني: أن ينجم نجمين فصاعدا. ومن بعضه رقيق هل يشترط في كتابة الرقيق
~~منه التنجيم؟ وجهان كالتأجيل، وهل تجوز الكتابة على مال كثير إلى نجمين
~~PageV08P468
# قصيرين، أو إلى طويل وقصير، بشرط أداء الأكثر في القصير؟ وجهان. أصحهما:
# نعم لامكان القدرة، كما لو أسلم إلى معسر في مال كثير. والثاني: لا، لأن
~~النادر كالمعجوز عنه، كما في السلم، ويجوز جعل العوض منفعة، كبناء دار،
~~وخياطة، وخدمة شهر، كما يجوز جعل المنفعة ثمنا ms3545 وأجرة ومهرا، ولا يجوز أن
~~يكتفى بخدمة شهر، أو شهرين، أو سنة، ويقدر كل عشرة أيام نجما، أو كل شهر،
~~لان الجميع نجم واحد، والمطالبة به ثابتة في الحال. فلو شرط صريحا كون خدمة
~~شهر نجما، وخدمة الشهر بعده نجما آخر، لم يصح على الأصح المنصوص في الام
~~لأن منفعة الشهر الثاني متعينة، والمنافع المتعلقة بالأعيان لا يجوز شرط
~~تأخيرها.
# ولو انقطع ابتداء المدة الثانية عن آخر الأولى كخدمة رجب ورمضان، لم يصح
~~بلا خلاف. ثم يشترط أن تتصل الخدمة وغيرها من المنافع المتعلقة بالأعيان
~~بعقد الكتابة ولا تتأخر عنها، كما أن عين المبيع لا يقبل التأجيل وتأخير
~~التسليم. فلو كاتبه في رمضان على خدمة شوال لم يصح، ولو كاتبه على دينار
~~يؤديه في آخر هذا الشهر، وعلى خدمة الشهر الذي بعده، لم يصح.
# وأما المنافع الملتزمة في الذمة، كخياطة ثوب معين، وبناء جدار موصوف،
~~ودار موصوفة، فيجوز فيها التأجيل. ولو كاتبه على بناء دارين، وجعل لكل
~~واحدة منهما وقتا معلوما، صح. ولو قال: كاتبتك على خدمة شهر من الآن، وعلى
~~دينار بعد انقضائه بيوم أو شهر، جاز. ولو قال: وعلى دينار عند انقضائه،
~~فوجهان. وقيل: قولان، الأصح المنصوص: الجواز، قالوا: ولا بأس بكون المنفعة
~~حالة لأن التأجيل يشترط لحصول القدرة، وهو قادر على الاشتغال بالخدمة في
~~الحال، بخلاف ما لو كاتب على دينارين، أحدهما حال، والآخر مؤجل، وهذا يبين
~~أن الاجل وإن أطلقوا اشتراطه، فليس ذلك بشرط في المنفعة التي تقدر على
~~الشروع فيها في الحال. ولو كاتب على خدمة شهر ودينار في أثناء الشهر،
~~كقوله: PageV08P469
# ودينار بعد العقد بيوم، جاز على الأصح. ولو قال: على خدمة شهر من وقت
~~العقد، وعلى خياطة ثوب موصوف بعد انقضاء الشهر، فهو كقوله: ودينار بعد
~~انقضاء الشهر. وذكر البغوي أنه يشترط بيان العمل في الخدمة، قال ابن
~~الصباغ:
# يكفي إطلاق الخدمة، لكن لو قال: على منفعة شهر، لم يصح، لاختلاف المنافع.
~~وإذا كاتب على خدمة ودينار، فمرض في الشهر، وفاتت الخدمة، انفسخت ms3546 الكتابة
~~في قدر الخدمة، وأما الباقي فقيل: تبطل فيه قطعا، لأنها لا تصح في بعض
~~العبد. وقيل: هو كمن باع عبدين، فتلف أحدهما قبل القبض، ففي الباقي طريقان.
~~أحدهما: لا تبطل. والثاني: قولان.
# فرع إذا قال لعبده: أعتقتك على أن تخدمني، أو على أن تخدمني أبدا، فقبل
~~العبد، عتق في الحال، ورجع السيد عليه بقيمته. ولو قال: على أن تخدمني شهرا
~~من الآن، فقبل، عتق، وعليه الوفاء، فإن تعذر بمرض وغيره، ففيما يرجع عليه
~~السيد به من أجرة مثل الخدمة، أو قيمة العبد قولان، كالصداق وبدل الخلع إذا
~~تلفا قبل القبض. ولو قال: كاتبتك على أن تخدمني أبدا، لم يعتق. ولو قال:
# على أن تخدمني شهرا، فقبل وخدمه شهرا، عتق، ورجع السيد عليه بقيمته، وهو
~~على السيد بأجرة مثل الخدمة، لأنها كتابة فاسد، وإن خدمه أقل من شهر، لم
~~يعتق.
# الشرط الثالث: بيان قدر العوض، والأجل فيشترط بيان قدر العوض وصفته،
~~وأقدار الآجال، وما يؤدى عند حلول كل نجم. فإن كاتب على نقد كفى الاطلاق إن
~~كان في البلد نقد منفرد أو غالب، وإلا، فيشترط التبيين. وإن كاتب على عرض،
~~وصفه بالصفات المشترطة في المسلم، وإن كاتب على ثوب موصوف على أن يؤدي نصفه
~~بعد سنة، ونصفه بعد سنة، ونصفه الآخر بعد انقضاء سنتين، PageV08P470
# لم يصح لأنه إذا سلم النصف في السنة الأولى، تعين النصف الثاني للثانية،
~~والمعين لا يجوز شرط الاجل فيه، ولا يشترط تساوي الآجال، ولا الاقدار
~~المؤداة في آخر الآجال. ولو كاتبه على مائة على أن يؤدي نصفها أو ثلثها عند
~~انقضاء خمس، والباقي عند تمام العشر، أو على أن يؤدي عند تمام كل سنة عشرة،
~~جاز.
# ولو قال: تؤدي بعضها عند انقضاء نصف المدة، والباقي عند تمامها، لم يجز.
~~ولو قال: تؤديها في عشر سنين، لم يجز على الصحيح. وقيل: يجوز ويوزع المال
~~على عدد السنين. ولو قال: في كل شهر كذا، وفي سنة كذا، فهل هو مجهول، أم
~~يحمل على أول الشهر والسنة؟ وجهان، كنظيره ms3547 في السلم، وكذا لو قال: في يوم
~~كذا. ولو قال: في وسط السنة، فهل هو مجهول، أم يحمل على نصفها، لأنه الوسط
~~الحقيقي؟ وجهان. ولو قال: تؤديها إلى عشر سنين، لم يجز، لأنه كتابة إلى أجل
~~واحد. ولو قال: كاتبتك على مائة تؤديها إلى ثلاثة أشهر، قسط كل شهر عند
~~انقضائه، جوزه ابن سريج، ومنعه ابن أبي هريرة وغيره إذا لم يعلم حصة كل
~~شهر. ولو كاتب على دينار إلى شهر، ودينارين إلى شهر على أنه إذا أدى الأول،
~~عتق، ويؤدي الدينارين بعد العتق، ففي صحة الكتابة القولان فيما إذا جمعت
~~الصفقة عقدين مختلفين.
# فرع هل يشترط بيان موضع تسليم النجوم؟ ذكر ابن كج أن فيه الخلاف المذكور
~~في السلم، وذكر خلافا في أنه لو عين موضع، فخرب، هل يسلم فيه، أم في أقرب
~~المواضع إليه. PageV08P471
# فرع لو كاتب على مال الغير، فسدت الكتابة، فإن أذن رب المال في أن يعطيه
~~لسيده فأعطاه، عتق، وإن أعطاه بغير إذن المالك، لم يعتق، بخلاف ما إذا قال:
~~إن أديت إلي هذا فأنت حر، فإنه إذا أداه، عتق، وإن كان مستحقا، لان ذلك محض
~~تعليق، وهذه كتابة تقتضي التمليك، فإذا وجد إذن المالك، وجد ما يقتضي
~~الملك، لكن يجب الرد والرجوع إلى القيمة لفساد الكتابة.
# فرع إذا شرط أن يشتري أحدهما من الآخر، فسدت الكتابة. ولو كاتبه وباعه
~~شيئا بعوض واحد، كقوله: كاتبتك وبعتك هذا الثوب بمائة إلى شهرين، تؤدي
~~نصفها في آخر كل شهر، فإذا أديت فأنت حر، فقال: قبلت الكتابة والبيع، أو
~~البيع والكتابة، أو قبلتهما، فطريقان. أحدهما: على القولين فيمن جمع بين
~~عقدين مختلفي الحكم، ففي قول: يصحان، وفي قول: يبطلان. والثاني وهو المذهب:
~~يبطل البيع، وفي الكتابة قولا تفريق الصفقة، فإن صححناها وهو الأظهر، فيصح
~~بجميع العوض في قول، وبالقسط على الأظهر، فيوزع ما سماه على قيمة العبد
~~وقيمة الثوب، فما خص العبد، لزمه في النجمين، فإذا أداه، عتق. وإن قلنا:
~~فاسدة، لم يعتق حتى يؤدي جميع المال ليحقق ms3548 الصفة ثم يتراجعان. قال
~~الصيدلاني: ويحتمل أن يخرج قول: انه إذا أدى ما يخص قيمته، عتق ثم
~~يتراجعان.
# فرع كاتب ثلاثة أعبد صفقة، فقال: كاتبتكم على ألف إلى وقتي كذا وكذا،
~~فإذا أديتم، فأنتم أحرار، فالنص صحة الكتابة. ولو اشترى رجل ثلاثة أعبد، كل
~~لرجل عبد من ملاكهم صفقة، فالنص بطلان البيع. ولو نكح نسوة، أو خالعهن على
~~عوض واحد، ففي صحة المسمى قولان منصوصان. وقد سبق ذكر هذه الصورة وما فيها
~~من الطرق في كتاب الصداق، فإن أفسدنا هذه الكتابة، فأدوا المال، عتقوا
~~بالتعليق، وإن أد بعضهم حصته، فهل يعتق؟ وجهان أو قولان.
# أصحهما: لا، لعدم كمال الصفة، كما لو قال: إن دخلتم الدار، فأنتم أحرار،
~~فدخل بعضهم، لا يعتق. والثاني: نعم، لا العتق في الكتابة الفاسدة، محمول
~~PageV08P472
# على المعاوضة، ولهذا يتراجعان. ومقتضى المعاوضة أن يعتق كل واحد بأداء
~~حصته، ثم من عتق رجع على السيد بقيمته يوم العتق، لأن سلطة السيد باقية إلى
~~يوم العتق، لتمكنه من فسخ الكتابة الفاسدة، وإن صححنا الكتابة، وهو المذهب،
~~وزع المسمى عليهم. ثم المذهب توزيعه على قيمتهم لا على عددهم، ثم كل عبد
~~يؤدي حصته من النجمين، فإذا أداها، عتق، ولا يتوقف عتقه على أداء غيره. وإن
~~مات بعضهم، أو عجز، فهو رقيق، ويعتق غيره بالأداء، ولا يقال:
# علق بأدائهم، لأن الكتابة الصحيحة يغلب فيها حكم المعاوضة، ولهذا إذا
~~أبرأ السيد المكاتب، عتق، وإذا مات، لم تبطل الكتابة، بخلاف التعليقات.
# الركن الثالث: السيد، وشرطه: كونه مختارا، مكلفا، أهلا للتبرع، فلا تصح
~~كتابة صبي ومجنون، ولا إعتاقهما على مال، ولو أذن فيه الولي. ولا كتابة
~~وليهما أبا كان أو غيره، ولا إعتاقه عبدهما بمال. فلو أدى العبد إلى الولي
~~ما كاتبه عليه، لم يعتق لبطلان التعليق، ولا تصح كتابة محجور عليه بسفه،
~~ولا يحصل العتق بتسليم المال إليه، لا في الحجر ولا بعد ارتفاعه. وحكى
~~الفوراني خلافا فيما لو سلم المال إليه في حال الحجر ثم ارتفع حجره، أنه هل
~~يعتق بالتسليم السابق؟ ms3549 والمذهب الأول.
# فرع المريض إذا كاتب في مرض موته، اعتبرت قيمة العبد من الثلث، وإن كاتبه
~~على أكثر منها، ثم إن كان يملك عند الموت مثلي قيمته، صحت الكتابة، وإن لم
~~يملك غيره، وأدى في حياة السيد، فإن كان كاتبه على مثلي قيمته، عتق كله،
~~لأنه يبقى للورثة مثلاه، وإن كان كاتبه على مثل قيمته، عتق ثلثاه. وإن
~~كاتبه على مثل قيمته، وأدى نصف النجوم، صحت الكتابة في نصفه. أما إذا لم
~~يؤد شيئا حتى مات السيد، ولم تجز الورثة ما زاد على الثلث فثلثه
~~PageV08P473
# مكاتب، فإذا أدى حصته من النجوم، عتق. وهل يزاد في الكتابة بقدر نصف ما
~~أدى، وهو سدس العبد؟ وجهان، الأصح المنصوص: لا، لأن الكتابة بطلت في
~~الثلثين، فلا تعود، والثاني نعم، كما لو ظهر للميت دفين، أو نصب شبكة في
~~الحياة، فيعقل بها صيد بعد الموت، فإنه يزاد في الكتابة. فإن قلنا: يزاد،
~~وكان الأداء بعد حلول النجم، فهل يلزمه حصة السدس من النجوم في الحال، أم
~~يضرب له مثل المدة التي ضربها الميت أولا؟ وجهان بناء على ما إذا حبس السيد
~~المكاتب مده، فإذا زيدت الكتابة بقدر السدس، فأدى نجومه، يزداد نصف السدس،
~~وهكذا يزاد نصف ما يؤدي مرة بعد أخرى إلى أن ينتهي إلى ما لا يقبل التنصيف.
~~وإن قلنا لا يزاد في الكتابة، فالباقي قن، ولا يخرج على الخلاف فيما لو
~~كاتب نصيبه من مشترك، فإن ذاك ابتداء كتابة، وهنا وردت الكتابة على الجميع،
~~ثم دعت ضرورة إلى إبطال البعض. وحكى ابن كج عن بعضهم تخريج صحة الكتابة في
~~الثلث على كتابة المشترك. أما إذا أجاز الورثة الكتابة في جميعه، فيصح في
~~جميعه، فإذا عتق بالأداء، فولاء الجميع للمورث إن قلنا: إجازتهم تنفيذ، وإن
~~قلنا: ابتداء عطية، فولاء الثلث للمورث والثلثين لهم على قدر مواريثهم. وإن
~~أجازوا بعض الثلثين، فإن قلنا: إجازتهم تنفيذ، صحت فيما أجازوا، وحكم
~~الباقي ما سبق. وإن قلنا:
# عطية، فهو على الخلاف في تبعيض الكتابة. ولو كان عبدان ms3550 قيمتهما سواء، لا
~~مال له غيرهما، وكاتب في مرض موته أحدهما، وبالآخر نسيئة، نظر، إن حصل
~~الثمن والنجوم في حياته، فالكتابة والبيع صحيحان وإن لم يحصل حتى مات
~~السيد، ولم تجز الورثة ما زاد على الثلث، صحت الكتابة في ثلث هذا، والبيع
~~في ثلث ذاك، فإذا حصلت نجوم الثلث، وثمن الثلث، فهل يزاد في الكتابة
~~والبيع؟
# فيه الوجهان. إن قلنا: نعم، يقع فيهما جميعا، وصححت الكتابة في نصف سدس،
~~وكذا البيع، وإن حصلت نجوم الثلث وثمن الثلث معا، صحح كل واحد منهما في
~~السدس. ولو كاتبه في الصحة، ثم أبرأه عن النجوم في المرض، أو PageV08P474
# قال: وضعت عنه النجوم، أو أعتقته، فإن خرج من الثلث، عتق كله، وإن لم يكن
~~له مال سواه، فإن اختار العجز، عتق ثلثه، ورق ثلثاه، وإن اختار بقاء
~~الكتابة، فإن كانت النجوم مثل القيمة، فالأصح أنه يعتق ثلثه، وتبقى الكتابة
~~في الثلثين. والثاني: لا يعتق ثلثه حتى يسلم للورثة ثلثاه، إما بأداء نجوم
~~الثلثين، وإما بالعجز. وإن كان بين النجوم والقيمة تفاوت، اعتبر خروج الأقل
~~منهما من الثلث. وقد ذكرنا جميع هذا ووجوهه وطرق حسابه في الوصايا. ولو
~~أوصى بإعتاق مكاتبه، أو إبرائه، أو وضع النجوم عنه، نظر، أيخرج من الثلث،
~~أم لا؟ ويكون الحكم كما لو أعتقه السيد أو أبرأه، إلا أنه يحتاج إلى إنشاء
~~عتق وإبراء بعد موت السيد. ولو كاتب في صحته، وقبض النجوم في مرض موته، أو
~~قبضها وارثه بعد موته، صح القبض، وكانت الكتابة من رأس المال، كما لو باع
~~بمحاباة في الصحة، وقبض الثمن في المرض. ولو أقر في المرض أنه قبض النجوم
~~في الصحة، أو في المرض، قبل إقراره، وكان الاعتبار من رأس المال، لأنه أقر
~~بما يقدر على إنشائه، ولان الاقرار لغير الوارث يستوي فيه الصحة والمرض.
# فصل لا يشترط لصحة الكتابة إسلام السيد، بل تصح كتابة الكافر كإعتاقه.
~~وفي كتابة المرتد خمسة أقوال منصوصة ومخرجة، أظهرها: البطلان.
# والثاني: تصح. والثالث: موقوف على إسلامه. والرابع: يصح قبل ms3551 الحجر عليه.
~~وإن قلنا: يصير محجورا عليه بنفس الردة. والخامس: يصح قبل أن يصير عليه
~~حجرا، إما بنفس الردة، وإما بحجر القاضي، فإذا صححناها، ولم نحجر عليه،
~~وقلنا: لا يصير محجورا عليه بالردة، فدفع المكاتب النجوم إليه، عتق، وكان
~~له الولاء، ويملك النجوم، لأنا حكمنا ببقاء ملكه على هذا القوم. إن
~~أبطلناها، لم يصح الأداء، ويعتق. وإن قلنا: موقوف، فالأداء موقوف، فإن مات
~~مرتدا بان بطلانها، وكان العبد قنا، وإن صار محجورا عليه بنفس الردة، أو
~~بحجر القاضي، فإن أبطلناها، فعلى ما ذكرنا إذا لم يكن حجر، وإن صححناها، أو
~~توقفنا، لم يجز دفع النجوم إليه، لأن المحجور عليه لا يصح قبضه، بل يجب
~~دفعه إلى الحاكم، فإن دفعها إلى المرتد، لم يعتق، ويستردها ويدفعها إلى
~~PageV08P475
# الحاكم، فإن تلفت وتعذر الاسترداد، فإن كان معه ما يفي بالنجوم، ودفعه
~~إلى الحاكم، فذاك، وإلا فله تعجيزه. ثم إن مات السيد على الردة بعد ما
~~عجزه، فهو رقيق، وإن أسلم، فهل يكفي التعجيز؟ قولان أو وجهان. أظهرهما وهو
~~نصه في المختصر: نعم، لأن المنع من التسليم إليه كان لحق المسلمين، فإذا
~~أسلم، صار الحق له، فيعتمد بقبضه، فعلى هذا يعتق إن كان دفع إليه كل
~~النجوم. وقيل:
# لا يعتق، ولا ينقلب القبض الممنوع منه صحيحا، لكن يبقى مكاتبا، فيستأنف
~~الأداء، ويمهل مدة الردة، والصحيح المعروف: الأول. ولو كاتب مسلم عبده، ثم
~~ارتد السيد لم تبطل الكتابة، كما لا يبطل بيعه، لكن لا يجوز دفع النجوم
~~إليه إن قلنا: زال ملكه، وصار محجورا عليه، فإن دفعها إليه، فعلى ما
~~ذكرناه.
# فرع يجوز أن يكاتب عبده المرتد، كما يجوز بيعه وتدبيره وإعتاقه، ثم إن
~~أدى النجوم في ردته من أكسابه، أو تبرع بأدائها غيره، عتق، ثم جرى عليه حكم
~~المرتدين، وإن لم يؤدها، وعاد إلى الاسلام، بقي مكاتبا، وإن لم يسلم، قتل،
~~وكان ما في يده لسيده. وإن ارتد مكاتب، لم تبطل كتابته، فإن هلك على الردة،
~~كان ما في يده لسيده، وارتفعت الكتابة. قال ms3552 في الام: ولا أجيز كتابة السيد
~~المرتد، والعبد المرتد، إلا على ما أجيز عليه كتابة المسلمين، بخلاف
~~الكافرين الأصليين يتركان على ما يستحلان، ما لم يتحاكما إلينا. قال: ولو
~~لحق السيد بعد ردته بدار الحرب، ووقف الحاكم ماله، تتأدى كتابة مكاتبه، فإن
~~عجز رده إلى الرق فإن عجزه ثم جاء سيده، فالتعجيز ماض، ويكون رقيقا له، فإن
~~أسلم السيد، ففي الاعتداد بما دفعه إليه ما سبق.
# فرع تصح كتابة الذمي كتابيا كان أو مجوسيا، وكتابة المستأمن، هذا إذا
~~كاتبوا على شرائط شرعنا، فإن كاتب ذمي على خمر أو خنزير، ثم أسلما أو
~~ترافعا إلينا، فإن كان ذلك قبل العوض المسمى، فالعتق حاصل، ولا رجوع للسيد
~~على العبد، وإن كان قبل القبض، حكمنا بفسادها وإبطالها، فإن وجد القبض بعد
~~PageV08P476
# ذلك، لم يحصل العتق، لأنه لا أثر للكتابة الفاسدة بعد الفسخ والابطال.
~~وإن قبض بعد الاسلام، ثم ترافعا، حصل العتق، لوجود الصفة، ويرجع السيد على
~~المكاتب بقيمته، ولا يرجع المكاتب على السيد بشئ للخمر والخنزير. ولو كان
~~المسمى له قيمة، رجع وإن قبض بعض المسمى في الشرك، ثم أسلما، أو ترافعا
~~إلينا، حكم ببطلان الكتابة، فلو اتفق قبض الباقي بعد الاسلام وقبل إبطالها،
~~حصل العتق، ورجع السيد عليه بجميع قيمته، ولا يوزع على المقبوض والباقي،
~~لأن العتق يتعلق بالنجم الأخير، وقد وجد في الاسلام. ولو أسلم عبد لذمي، أو
~~اشترى مسلما، وصححنا شراءه، وأمرنا بإزالة الملك عنه، فكاتبه، صحت الكتابة
~~على الأظهر، لأن فيه نظرا للعبد، فإن عجز، أمر بإزالة الملك. وإن قلنا: لا
~~يصح، أمر بإزالة الملك في الحال، فإن أدى النجوم قبل الإزالة، عتق بحكم
~~الكتابة الفاسدة. ولو كاتب ذمي عبده، فأسلم المكاتب، لم ترتفع الكتابة على
~~المذهب، لقوة الدوام.
# فرع تصح كتابة الحربي، لأنه مالك، فإن قهره سيده بعد الكتابة، ارتفعت،
~~وصار قنا. ولو قهر سيده، صار حرا، وعاد السيد عبدا له، لأن الدار دار قهر،
~~وكذا لو قهر حر حرا هناك، بخلاف ما لو دخل السيد، والمكاتب دار ms3553 الاسلام
~~بأمان، ثم قهر أحدهما الآخر، لا يملكه، لأن الدار دار حق وإنصاف. ولو خرج
~~المكاتب إلينا مسلما هاربا من سيده، ارتفعت الكتابة، وصار حرا، لأنه قهره
~~على نفسه، فزال ملكه عنه. وإن خرج غير مسلم، نظر، إن خرج بإذنه وأماننا،
~~لتجارة، وغيرها، استمرت الكتابة، وإن خرج هاربا، بطلت، وصار حرا. ثم لا
~~يمكن من الإقامة عندنا إلا بالجزية، فإن لم يقبل، أو كان ممن لا يقر
~~بالجزية، ألحق بمأمنه، وإن جاءنا السيد مسلما، لم يتعرض لمكاتبه هناك، وإن
~~دخل بأمان مع المكاتب، ولم يقهر أحدهما الآخر، وأراد العود إلى دار الحرب،
~~وكاتبه بعد ما دخلا، وأراد PageV08P477
# العود، فلم يوافقه المكاتب، لم يكن له أن يحمله قهرا، كما لا يسافر
~~المسلم بمكاتبه، بل يوكل من يقبض النجوم، فإن أراد أن يقيم، طولب بالجزية،
~~ثم إن عتق المكاتب طولب بالجزية أو رد إلى المأمن، وإن عجز نفسه، عاد قنا
~~للسيد.
# قال ابن الصباغ: ويبقى الأمان فيه، وإن انتقض في نفس سيده بعوده، لأن
~~المال ينفرد بالأمان. ولهذا لو بعث الحربي ماله إلى دار الاسلام بأمان، ثبت
~~الأمان للمال دون صاحبه، ويجئ فيه الخلاف السابق في السيد، فيمن رجع وخلف
~~عندنا مالا. ولو مات السيد في دار الاسلام، أو بعد العود إلى دار الحرب،
~~ففي مال الكتابة قولان. أظهرهما: يبقى الأمان فيه، فيرسل إلى ورثته، لأنه
~~لا خلاف أنهم ورثوه، ومن ورث مالا، ورثه بحقوقه، كالرهن والضمين. والثاني:
~~يبطل الأمان فيه، ويكون قنا، لأنه مال كافر لا أمان له. وإن سبي السيد بعد
~~رجوعه إلى دار الحرب، نظر، إن من عليه أو فدي، أخذ النجوم، وهما بما جرى في
~~أمان ما دام في دار الاسلام، فإن رجع انتقض الأمان فيه. وفي المال إن تركه
~~عندنا ما سبق، وإن استرق، زال ملكه. وفي مال الكتابة طريقان. أحدهما:
~~قولان، كالموت.
# والثاني: لا يبطل قطعا، لأنه ينتظر عتقه ومصيره مالكا، بخلاف الميت. وأما
~~ولاء هذا المكاتب، فإن عتق قبل استرقاق السيد، فطريقان، أحدهما: أن الولاء ms3554
~~كالمال، فإن جعلناه فيئا، فالولاء لأهل الفئ، وإن توقفنا، فكذلك تتوقف في
~~الولاء. والثاني وهو المذهب: أنه يسقط ولاؤه، لأن الولاء لا يورث، ولا
~~ينتقل من شخص إلى شخص. وإن استرق السيد قبل عتق المكاتب، فإن جعلنا ما في
~~ذمته فيئا، فادعى عتق بدفعه إلى المكاتب، ففي الولاء وجهان. وإن قلنا:
~~موقوف، فإن عتق السيد، دفع المكاتب المال إليه، وكان له الولاء، وإن مات
~~رقيقا، وصار المال فيئا، ففي الولاء الوجهان. ولو قال المكاتب في مدة
~~التوقف: انصبوا من يقبض المال لأعتق، أجيب إليه، وإذا عتق، فليكن في
~~الخلاف. وقيل: يبنى على أن مكاتب المكاتب إذا عتق تفريعا على صحة كتابته،
~~يكون ولاؤه لسيد PageV08P478
# المكاتب، أو يوقف على عتق المكاتب. وفيه قولا. إن قلنا بالأول، فالولاء
~~هنا لأهل الفئ، وإن قلنا بالثاني، فيوقف. قال الروياني: الأصح عند الأصحاب
~~أنه يوقف المال، والولاء، فإن عتق، فهما له، وإن مات رقيقا، فالمال فئ،
~~ويسقط الولاء.
# فرع كاتب مسلم عبدا كافرا في دار الاسلام أو الحرب، صح، فإن عتق، لم يمكن
~~من الإقامة بدارنا إلا بجزية، فإن كاتب بدار الحرب، فأسر، لم تبطل كتابته،
~~لأنه في أمان سيده. ولو استولى الكفار على مكاتب مسلم، لم تبطل كتابته،
~~وكذا لم يبطل التدبير والاستيلاد، فإذا استنقذ المسلمون مكاتبه، فهل يحسب
~~عليه مدة الأسر من أجل مال الكتابة؟ طريقان. أحدهما: كما لو حبسه السيد،
~~والمذهب القطع بالاحتساب، لعدم تقصير السيد. وهل للسيد الفسخ بالتعجيز وهو
~~الأسر؟ إن قلنا: يحسب، فله ذلك. ثم هل يفسخ بنفسه كما لو حضر المكاتب، أو
~~يرفع الامر إلى القاضي ليبحث هل له مال؟ وجهان. أظهرهما:
# الأول. فإذا فسخت، وخلص، وأقام بينة أنه كان له من المال ما يكفي
~~بالكتابة، بطل الفسخ، وأدى المال وعتق.
# الركن الرابع: المكاتب، وشرطه كونه مكلفا مختارا، فلا تصح كتابة مجنون،
~~ولا صبي وإن كان مميزا، ولا مكره. ولو كاتب البالغ لنفسه ولأولاده الصغار،
~~لم يصح لهم. وفي صحتها لنفسه قولا تفريق الصفقة. ولو كاتب عبده الصغير ms3555 أو
~~المجنون وقال في كتابته: إذا أديت كذا فأنت حر، فوجدت الصفة، عتق، هكذا قال
~~الأصحاب، وفيه احتمال للامام. ثم قيل: يعتق بحكم كتابة فاسدة، لأنه لم يرض
~~بعتقه إلا بعوض. فعلى هذا يرجع السيد عليه بقيمته، ويرجع هو على السيد بما
~~دفع، والصحيح الذي عليه الجمهور أنه يعتق بمجرد الصفة، وليس لما جرى حكم
~~الكتابة الفاسدة في التراجع ولا غيره، ولا تصح كتابة عبد مرهون، لأنه مرصد
~~للبيع، ولا مستأجر، لأنه مستحق المنفعة، وتصح كتابة المعلق عتقه بصفة،
~~والمدبر، والمستولدة. وفي المستولدة وجه. ولو قبل الكتابة PageV08P479
# من السيد أجنبي على أن يؤدي عن العبد كذا في نجمين، فإذا أداها، عتق
~~العبد، فهل يصح؟ وجهان. أحدهما: نعم، كخلع الأجنبي. والثاني: لا، لمخالفة
~~موضوع الباب، فإن صححناها، فهل تجوز حالة؟ وجهان. وإن لم نصححها، فأدى عتق
~~العبد بالصفة، ويرجع المؤدي على السيد بما أدى، والسيد عليه بقيمة العبد.
# قلت: الأصح أنها لا تصح. والله أعلم فصل إذا كاتب بعض عبده، إن كان باقيه
~~حرا، صحت الكتابة، لأنها استغرقت الرقية منه، فإن كاتب جميعه والحالة هذه،
~~بطلت في الحر منه. وفي الباقي قولا تفريق الصفقة، وكذا لو كان يعتقد الرق
~~في جميعه، فبان بعضه حرا، فإن قلنا: تفسد، لم يعتق حتى يؤدي جميع المسمى،
~~لتتحقق الصفة، فإذا عتق، استرد من السيد ما أدى، وللسيد قسط القدر الذي
~~كاتبه من القيمة. وإن قلنا:
# يصح، فهل يستحق جميع المسمى، أم قسط الرقيق من القيمة؟ قولان، كالبيع إذا
~~أجازه في المملوك. أما إذا كاتب بعض عبد، وباقيه رقيق، فللرقيق حالان.
# أحدهما: أن يكون له أيضا، فلا تصح كتابته على المذهب والمنصوص، وبه قطع
~~الجمهور. فإن صححنا، وكان بينه وبين السيد مهايأة، وكسب النجوم في نوبته،
~~فأداها، عتق القدر الذي كاتبه وسرى إلى الباقي. وإن لم تكن مهايأة، فكسبه
~~بينهما، فإن كسب ما يفي بقسط السيد والنجوم، عتق، وإن لم يكسب إلا قدر
~~النجوم، ففي العتق خلاف سنذكر نظيره إن شاء الله تعالى. وإن لم نصححها، ms3556 فهي
~~كتابة فاسدة، فإن أدى المال قبل أن يفسخها السيد، عتق، والسراية كما ذكرنا،
~~ثم يرجع المكاتب على السيد بما أدى، ويرجع السيد عليه بقسط القدر المكاتب
~~من القيمة، ولا يرجع بقسط ما سرى العتق إليه، لأنه لم يعتق بحكم الكتابة.
# الحال الثاني: أن يكون الباقي لغيره، فإذا كاتب أحد الشريكين نصيبه، إن
~~PageV08P480
# كان بإذن الآخر، فقولان أظهرهما: لا يصح، لأن الشريك الآخر يمنعه من
~~التردد والمسافرة، ولا يمكن أن يصرف إليه سهم المكاتبين من الزكاة.
~~والثاني: يصح، كما يصح إعتاق بعضه. وإن كاتبه بغير إذن الآخر، لم يصح على
~~المذهب. وقيل بطرد الخلاف. فإن أفسدنا كتابة الشريك، فللسيد إبطالها، فإن
~~لم يفعل، ودفع العبد إلى الذي لم يكاتبه بعض كسبه، وإلى الذي كاتب بعضه
~~بحسب الملك حتى أدى مال الكتابة، عتق ويقوم نصيب الشريك على الذي كاتب،
~~بشرط يساره، ويرجع العبد عليه بما دفع، ويرجع هو على العبد بقسط القدر الذي
~~كاتبه من القيمة. وإن دفع جميع ما كسبه إلى الذي كاتبه حتى تم قدر النجوم،
~~فوجهان، ونقلهما الصيدلاني قولين أحدهما: يعتق، لأن العتق في الكتابة
~~الفاسدة يتعلق بحصول الصفة، وقد حصلت. وأصحهما: لا يعتق، لأن المعاوضة
~~تقتضي إعطاء ما تملكه لينتفع به المدفوع إليه. وأجري الخلاف فيما لو قال:
~~إن أعطيتني عبدا، فأنت حر، فأعطاه عبدا مغصوبا، هل يحصل العتق؟ فإن قلنا:
~~لا يعتق فللذي لم يكاتب أن يأخذ نصيبه مما أخذه الذي كاتب، ثم أن أدى العبد
~~تمام النجوم من حصته من الكسب، عتق، وإلا فلا. وإن قلنا: يعتق فيأخذ نصيبه
~~أيضا.
# والتراجع بين الذي كاتب والعبد، وسراية العتق على ما سبق. وإن صححنا
~~كتابة الشريك، فدفع العبد من كسبه إلى الذي كاتبه حصته، أو جرت بينه وبين
~~الذي لم يكاتبه مهايأة، فدفع ما كسبه في نوبة نفسه إلى الذي كاتبه حتى تمت
~~النجوم، عتق، وقوم عليه نصيب الشريك إن كان موسرا، وكذا لو أبرأه عن النجوم
~~أو أعتقه.
# وإن دفع إليه كل كسبه حتى تم قدر ms3557 النجوم، فقيل: في حصول العتق وجهان أو
~~قولان، كما ذكرنا تفريعا على الفساد، والمذهب القطع بالمنع، لأن الكتابة
~~إذا صحت، غلب فيها حكم العارضات. وفي العارضات تسلم غير المملوك كعدمه،
~~وأما الفاسدة، فالمغلب فيها حكم الصفة.
# فرع أذن الشريك في كتابة نصيبه، فله أن يرجع عن الاذن، فإن لم يعلم
~~الشريك برجوعه حتى كاتب، فعلى الخلاف في تصرف الوكيل بعد العزل وقبل العلم
~~به. ولو كاتب نصيبه بإذن الشريك، وجوزناه، فأراد الآخر كتابة نصيبه، هل
~~PageV08P481
# يحتاج إلى إذن الأول؟ وجهان.
# فرع كاتب أحدهما نصيبه، وقال للآخر: كاتبته بإذنك، فأنكر، فإن قال مع
~~ذلك: قد أدى المال، عتق بإقراره، وقوم عليه نصيب الشريك إن كان موسرا.
# وإن لم يقر بالأداء، فالقول قول المنكر بيمينه، فإن حلف، بطلت الكتابة،
~~وإن نكل، حلف الذي كاتب، فإن نكل، حلف العبد. هكذا حكاه ابن كج عن ابن
~~القطان، قال: وعنده ينبغي أن يكون هذا التداعي بين الشريك والمكاتب، فإذا
~~ادعى المكاتب الاذن، وأنكر الشريك، صدق، فإن نكل، حلف المكاتب، وثبتت
~~الكتابة.
# فرع إذا كاتب الشريكان العبد معا، أو وكلا من كاتبه، أو وكل أحدهما الآخر
~~فكاتبه، صحت الكتابة قطعا إن اتفقت النجوم جنسا وأجلا وعددا، وجعلا حصة كل
~~واحد من النجوم بحسب اشتراكهم في العبد، أو أطلقا، فإنها تقسم كذلك. وإن
~~اختلفت النجوم في الجنس، أو قدر الاجل، أو العدد، أو شرط التساوي في النجوم
~~مع التساوي في الملك، أو بالعكس، ففي صحة كتابتهما القولان فيما إذا انفرد
~~أحدهما بكتابة نصيبه بإذن الآخر. وقيل: تبطل قطعا، فلا يشترط استواء ملك
~~الشريكين في الذي تكاتبا فيه. وقيل: يشترط، وليس بشئ.
# فرع من بعضه رقيق، لا يجوز صرف الزكاة إليه للقدر المكاتب منه على الصحيح
~~أو المشهور، وحكي وجه وقول، ومال الروياني إلى تفصيل حسن، وهو أنه إن لم
~~يكن بينهما مهايأة لا يجوز، وإلا فيجوز في اليوم نفسه.
# فرع إذا كاتباه، ثم عجز، فعجزه أحدهما، وفسخ الكتابة، وأراد الآخر إنظاره
~~وإبقاء الكتابة، فالمذهب أنه كابتداء الكتابة، ms3558 فلا يجوز بغير إذن الشريك
~~على المذهب، ولا بإذنه على الأظهر. ومنهم من قطع بالجواز بالاذن، لأن
~~الدوام أقوى من الابتداء. وهل يكون التوافق على ابتداء الكتابة إذنا في
~~ابقائها؟ وجهان. PageV08P482
# أحدهما: نعم، لأنهما إذا توافقا فقد رضيا بأحكامها. ومن أحكامها جواز
~~الانظار عن العجز. وأصحهما: المنع، وجعل الارقاق ناقصا لما جرى به الاذن.
~~ولو كاتب رجل عبده، ومات عن ابنين، وعجز المكاتب، فأرقه أحدهما، وأراد
~~الآخر إنظاره، ففيه الطريقان، وأولى بالابقاء، لأنها صدرت أولا من واحد،
~~فيصير كأنه كاتب بعض عبده.
# فصل قد ذكرنا الكتابة الصحيحة بأركانها وشروطها. فأما التي لا تصح،
~~فتنقسم إلى باطلة وفاسدة.
# أما الباطلة، فهي التي اختل بعض أركانها، بأن كان السيد صبيا، أو مجنونا،
~~أو مكرها على الكتابة، أو كان العبد كذلك، أو كاتب ولي الصبي والمجنون
~~عبدهما، أو لم يجر ذكر عوض، أو ذكر ما لا يقصد، ولا مالية فيه، كالحشرات،
~~والدم، أو اختلت الصيغة، بأن فقد الايجاب أو القبول، أو لم يوافق أحدهما
~~الآخر.
# وأما الفاسدة، فهي التي اختلت صحتها لشرط فاسد في العوض، بأن ذكر خمرا،
~~أو خنزيرا، أو مجهولا، أو لم يؤجله، أو لم ينجمه، أو كاتب بعض العبد.
~~وضبطها الامام فقال: إذا صدرت الكتابة إيجابا وقبولا ممن تصح عبارته، وظهر
~~اشتمالها المالية، لكنها لم تجمع شرائط الصحة، فهي الكتابة الفاسدة، وجعل
~~الصيدلاني الكتابة على دم أو ميتة كتابة فاسدة، كالكتابة على خمر.
# إذا عرف هذا، فالكتابة الباطلة لاغية، إلا أنه إذا صرح بالتعليق، وهو ممن
~~يصح تعليقه، ثبت حكم التعليق.
# وأما الفاسدة، فإنها تشارك الصحيحة في بعض الأحكام، كما سنذكره على الأثر
~~إن شاء الله تعالى بخلاف البيع وغيره من العقود، لا يفرق بين فاسدها
~~PageV08P483
# وصحيحها، لأن مقصود الكتابة العتق، وهو لا يبطل بالتعليق على فاسد. قال
~~الأصحاب: تعليق العتق بالصفة ثلاثة أقسام. أحدها: التعليق الخالي عن
~~المعاوضة، كقوله: إن دخلت الدار، أو كلمت فلانا، فأنت حر. ومن هذا: إن أديت
~~إلي كذا فأنت حر، فإن المال ليس مذكورا ms3559 على سبيل المعاوضة، فهذا القسم لازم
~~من الجانبين، فليس للسيد، ولا للعبد، ولا لهما، رفعه بالقول، ويبطل بموت
~~السيد. وإذا وجدت الصفة في حياة السيد، عتق، وكسبه قبل وجود الصفة للسيد.
~~ولو أبرأه في صورة التعليق بأداء المال عن المال، لم يعتق، ولا تراجع بين
~~السيد وبينه.
# القسم الثاني: التعليق في عقد يغلب فيه معنى المعاوضة، وهو الكتابة
~~الصحيحة، وستأتي أحكامها إن شاء الله تعالى. PageV08P484
# الثالث: التعليق في عقد فيه معنى المعاوضة، ويغلب فيه معنى التعليق، وهو
~~الكتابة الفاسدة، وهي كالصحيحة في أحكام. أحدها: أنه إذا أدى العبد المسمى،
~~عتق بموجب التعليق، ولا يعتق بإبراء السيد، ولا بأداء الغير عنه تبرعا، لأن
~~الصفة لا تحصل بهما. ولو اعتاض عن المسمى، لم يعتق أيضا.
# الثاني: أنه يستقل بالاكتساب، فيتردد ويتصرف، فيؤدي المسمى ويعتق.
# وإذا أدى، فما فضل من الكسب، فهو له، لأن الفاسدة كالصحيحة في حصول العتق
~~بالأداء، فكذلك في الكسب، وولد المكاتب من جارية ككسبه، لكن لا يجوز له
~~بيعه، لأنه مكاتب عليه، فإذا عتق تبعه، وعتق عليه. وهل يتبع المكاتبة كتابة
~~فاسدة ولدها؟ طريقان. المذهب: نعم، كالكسب. والثاني: قولان، كما سبق في باب
~~التدبير في ولد المعلق عتقها بصفة.
# الثالث: ذكر الامام والغزالي أنه إذا استقل، سقطت نفقته عن السيد، وان
~~معاملته كالمكاتب كتابة صحيحة. والذي ذكره البغوي أنه لا تجوز معاملته مع
~~السيد، ولا ينفذ تصرفه فيما في يده، كما في المعلق عتقه بصفة، ولعل هذا
~~أقوى.
# فرع المكاتب كتابة صحيحة، هل له السفر بغير إذن السيد؟ فيه نصان، فقيل:
~~قولان أظهرهما: الجواز، لأنه يستعين به على الكسب، ولأنه في يد نفسه، وعليه
~~دين مؤجل، فلم يمنع السفر. وقيل: نص الجواز محمول على سفر قصير، والمنع على
~~طويل. وقيل: الجواز إذا لم يحل النجم، والمنع إذا حل، فإن جوزناه، فهل يجوز
~~للمكاتب كتابة فاسدة؟ وجهان، أصحهما: لا.
# فرع تفارق الفاسدة الصحيحة في أمور. أحدها: إذا أدى المسمى في الفاسدة،
~~وعتق، رجع على السيد بما أدى، ورجع السيد عليه ms3560 بقيمته يوم العتق.
# وفي قول ضعيف: يرجع بقيمة يوم العقد، فإن هلك المسمى في يد السيد، رجع
~~العتيق بثلثه أو قيمته، فإن كان الواجب على السيد من جنس القيمة، بأن كان
~~غالب نقد البلد، فهو على أقوال التقاص، وسنذكرها إن شاء الله تعالى. وإذا
~~حصل التقاص وفضل لأحدهما شئ رجع به، وإنما يثبت التراجع إذا كان المسمى
~~PageV08P485
# مالا، فإن كان خمرا أو نحوه، لم يرجع العتيق على السيد بشئ، ويرجع السيد
~~عليه بالقيمة.
# الثاني: للسيد فسخ الكتابة الفاسدة، بخلاف الصحيحة، ثم إن شاء فسخ بنفسه،
~~وإن شاء رفع الامر إلى القاضي، ليحكم بإبطالها أو يفسخها. قال الروياني:
~~وهو كما لو وجد المشتري المبيع معيبا، له أن يفسخ بنفسه، وله أن يرفع الامر
~~إلى القاضي ليفسخ، ولا يبطلها القاضي بغير طلب السيد. وقال ابن سلمة:
# لا سبيل إلى إبطال الفاسدة بالقول، لأن العتق فيها يحصل بالتعليق،
~~والتعليق لا يصح إبطاله، والصحيح الأول، فإذا فسخها، أو حكم الحاكم
~~بإبطالها، ثم أدى المسمى، لم يعتق، لأنه إن كان تعليقا، فهو في ضمن
~~معاوضته، فإذا ارتفعت المعاوضة، ارتفع ما تضمنته من التعليق، وليشهد السيد
~~على الفسخ، فإن أدى المسمى، وقال: أديته قبل الفسخ، وقال السيد: بل بعده،
~~صدق العبد، لان الأصل عدم الفسخ، وعلى السيد البينة.
# الثالث: إذا أعتق المكاتب كتابة فاسدة، لا عن جهة الكتابة أو باعه، أو
~~وهبه، كان فسخا للكتابة. ولو أعتقه عن كفارة، أجزأه، نص عليه في الام قال
~~الشيخ أبو علي: إذا عتق لا عن جهة الكتابة، لا يتبعه الكسب والولد، بخلاف
~~الكتابة الصحيحة، لأن المكاتب هناك استحق العتق على السيد بعقد لازم،
~~واستحق استتباع الولد والكسب، فليس للسيد إبطاله، وهناك لا استحقاق على
~~السيد، فجعل فاسخا. قال: وعرضت هذا على القفال، فاستحسنه، وأقرني عليه، ولم
~~ير غيره. وحكى الامام وجها أنه لا يجزئ عن الكفارة، ولا يتبعه الولد
~~والكسب، والصحيح الأول.
# الرابع: تبطل الكتابة الفاسدة بموت السيد، ولا يعتق بالأداء إلى الوارث
~~بعد الموت، بخلاف الصحيحة، فإن قال: ms3561 إن أديت إلى وارثي كذا بعد موتي، فأنت
~~حر، عتق بالأداء إليه.
# الخامس: لا يجب الايتاء في الفاسدة.
# السادس: لو كاتب أمة كتابة فاسدة، وعجزت عن الأداء، فأرقها، أو فسخ
~~PageV08P486
# الكتابة قبل عجزها، لم يجب الاستبراء، بخلاف الصحيحة.
# السابع: لو عجل النجوم في الكتابة الفاسدة، فهل يعتق كالصحيحة، أم لا،
~~لأن الصفة لم توجد على وجهها 0 وجهان.
# قلت: أصحهما الثاني. والله أعلم الثامن: من يلزم السيد فطرة المكاتب
~~كتابة فاسدة.
# التاسع: هل يصرف سهم المكاتبين إلى المكاتب كتابة فاسدة؟ وجهان الأصح
~~المنصوص: المنع.
# العاشر: المسافرة ممنوعة في الفاسدة على المذهب، جائزة في الصحيحة على
~~المذهب، كما سبق وبالله التوفيق. PageV08P487
# الباب الثاني في أحكام الكتابة الصحيحة هي خمسة:
# الأول: حصول العتق، ويتعلق بما يحصل به العتق مسائل.
# إحداها: أنه يحصل بأداء كل النجوم، وكذا بالابراء، وفي حصوله بالاستبدال
~~عن النجوم خلاف سنذكره إن شاء الله تعالى. وإذا جوزنا الحوالة بالنجوم، أو
~~عليها، حصل العتق بنفس الحوالة. ولو أدى بعض النجوم، أو أبرأه عن بعضها، لم
~~يعتق شئ منه، بل يتوقف على الجميع، للحديث الحسن المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم. ولو كاتب عبيدا صفقة واحدة، فقد سبق أن المذهب صحتها، وأنه إذا أدى
~~بعضهم حصته، عتق، وإن لم يؤد الآخرون شيئا.
# ولو كاتب اثنان عبدهما معا، فليسو بينهما في الأداء، ولا يعتق نصيب
~~أحدهما بأداء نصيبه من النجوم، كما سيأتي إن شاء الله تعالى. ولو كاتب
~~إنسان عبدا، ومات، وخلف ابنين، فأدى نصيب أحدهما بغير إذن الآخر، لم يعتق.
~~وإن أدى بإذنه، ففي عتقه خلاف سنذكره إن شاء الله تعالى.
# الثانية: لا تنفسخ الكتابة بجنون السيد، ولا العبد، ولا بإغمائهما، فإن
~~جن السيد، فعلى المكاتب تسليم النجوم إلى وليه، فإن سلم إليه، لم يعتق، لأن
~~قبضه فاسد. ولو تلف في يده، فلا ضمان، لتقصيره بالتسليم إليه، ثم إن لم يكن
~~في يد المكاتب شئ آخر يؤديه، فللولي تعجيزه. ولو حجر عليه بالسفه، فهو
~~كالجنون. PageV08P488
# فلو أدى المكاتب إليه في حال ms3562 الحجر، وعجزه الولي، ثم رفع الحجر عنه،
~~استمر التعجيز. وقيل: فيه قولان، كما سبق في المرتد إذا أخذ النجوم، وعجز
~~الحاكم المكاتب، ثم أسلم المرتد، والمذهب الأول، لأن حجر السفة أقوى. ولهذا
~~لا ينفذ تصرفه قطعا، بخلاف المرتد في قول، ولان حجر السفه لحفظ ماله. فلو
~~حسب عليه ما أخذه، وأتلفه في حال الحجر لم يحصل حفظ المال، وحجر المرتد لحق
~~المسلمين، فإذا أسلم، لم يبق لهم في ماله حق. وأما إذا جن المكاتب، فأدى في
~~جنونه، أو أخذه السيد من غير أداء منه فيعتق، لأن قبض النجوم مستحق. ولو
~~أخذها المولى من غير إقباض من المكاتب وقع موقعه. هذا المعروف في المذهب.
~~وقال الامام: إن عسر وصول السيد إلى حقه إلا من جهة قبض ما يصادف، فله ذلك،
~~وإن أمكن مراجعة الولي، فلا وجه لاستبداده بالقبض. فلو استبد، لم يصح، وإذا
~~لم يصح، فلو أقبض المجنون، لم يكن لاقباضه حكم.
# وحكى قولا أو وجها أن الكتابة تنفسخ بجنون المكاتب، والمذهب الأول. هذا
~~في الكتابة الصحيحة، أما الفاسدة، فهل تبطل بجنونهما وإغمائهما؟ فيه أوجه،
~~أحدهما نعم، كالشركة، والثاني: لا، كالبيع بشرط الخيار، وأصحها عند
~~الجمهور، وهو ظاهر النص: تبطل بجنون السيد وإغمائه، وبالحجر عليه، لا بجنون
~~العبد وإغمائه، لأن الحظ في الكتابة للعبد لا للسيد. فإن قلنا: لا تبطل،
~~فأفاق، وأدى المسمى، عتق، وثبت التراجع. قالوا: وكذا لو أخذ السيد في
~~جنونه، وقالوا: ينصب السيد من يرجع له، وينبغي أن لا يعتق بأخذ السيد هنا.
~~وإن قلنا: يعتق في الكتابة الصحيحة، لأن المغلب هنا التعليق، والصفة المعلق
~~عليها، بالأداء من العبد، فلم يوجد. وإن قلنا: يبطل، فأدى المسمى، لم يعتق
~~على الأصح، لأن العتق بالتعليق في الفاسدة يتبعها، فإذا بطلت، بطل التعليق،
~~كما لو فسخها السيد. والثاني: يعتق، فعلى هذا، قال الامام: الوجه القطع بأن
~~لا تراجع، لأن التراجع مقتضى الكتابة الفاسدة وقد زالت، وبقي التعليق
~~PageV08P489
# المحض. وقيل يثبت، قال: ومساقه أن يتبعه الكسب، وهذا ضعيف.
# الثالثة: إذا كاتب الشريكان ms3563 معا، ثم أعتق أحدهما نصيبه، عتق. وهل يسري
~~إلى نصيب الشريك إن كان موسرا؟ وجهان أو قولان. الصحيح المشهور:
# يسري. وفي وقت السراية قولان. أحدهما: في الحال لئلا تتبعض الحرية.
# وأظهرهما: لا يثبت في الحال، لأنه قد انعقد سبب الحرية في النصف الآخر،
~~وفي التعجيل ضرر على السيد، لفوات الولاء، وبالمكاتب بانقطاع الولد والكسب
~~عنه. فإن قلنا: تتعجل السراية، فهل تنفسخ الكتابة في نصيب الشريك، أم يسري
~~العتق مع بقاء الكتابة؟ وجهان. الصحيح وبه قطع الجمهور: تنفسخ، لأن الاعتاق
~~أقوى من الكتابة، فعلى هذا يعتق كله على الشريك للمعتق، ويكون له الولاء.
# والثاني: يسري العتق مع بقاء الكتابة، لئلا يبطل حق الغير، فعلى هذا ولاء
~~النصف الآخر للشريك، لا للمعتق حينئذ. وإن قلنا: لا تتعجل السراية، فأدى
~~نصيب الآخر من النجوم، عتق عن الكتابة، وكان الولاء بينهما. وإن عجز، وعاد
~~إلى الرق ثبتت السراية حينئذ، ويكون الولاء كله للمعتق، ويجئ الخلاف في
~~أنها ثبتت بنفس العجز، أم بأداء القيمة، أم يثبت بأداء القيمة حصول التعليق
~~من وقت العجز؟ ويجري هذا الخلاف على قولنا بتعجيل السراية. وإن مات قبل
~~الأداء والعجز، فقد مات بعضه رقيقا وبعضه حرا. وهل يورث؟ فيه القولان
~~السابقان في الفرائض. ولو أبرأه أحد الشريكين عن نصيبه من النجوم، فهو كما
~~لو أعتقه، والقول في السراية، وفي وقتها كما ذكرنا لو أعتق أحدهما نصيبه.
~~ولو قبض أحدهما نصيبه من النجوم برضى صاحبه، فهل يعتق نصيبه؟ فيه خلاف
~~سنذكره في الحكم الثاني إن شاء الله تعالى. فإن قلنا: يعتق، فهو كالاعتاق
~~في السراية ووقتها. قال الامام: ولا نقول: إنه مجبر على القبض فلا يسري،
~~لأنه مختار في إنشاء الكتابة التي اقتضت إجباره على القبض، فهو كما لو قال
~~أحد الشريكين: إذا طلعت الشمس فنصيبي حر، فإذا طلعت، عتق نصيبه، وسرى، لأنه
~~مختار في التعليق. ولو كاتب عبدا ومات عن ابنين، فعتق أحدهما نصيبه، وقلنا:
~~يعتق PageV08P490
# نصيبه على ما سيأتي إن شاء الله تعالى، لم يسر، لأنه مجبر على القبض ms3564
~~وابتداء الكتابة لم يصدر منه.
# فرع قال العبد لمالكيه وقد كاتباه: قد أعطيتكما النجوم، وأنكرا، صدقا
~~باليمين، وإن صدقه أحدهما، وكذبه الآخر، عتق نصيب المصدق، ويصدق المكذب
~~بيمينه. وهل يسري العتق؟ فيه خلاف سنذكره قريبا إن شاء الله تعالى،
~~والمذهب: المنع، والاختلاف في غير النجم الأخير كالاختلاف فيه، لأن العتق
~~لا يحصل بغير الأخير. ولو قال المكاتب لأحدهما: دفعت إليك جميع النجوم
~~لتأخذ نصيبك، وتدفع نصيب الآخر إليه، فقال: دفعت إلي نصيبي، ودفعت نصيب
~~الآخر إليه بنفسك، وأنكر الآخر القبض، عتق نصيب المقر، وصدق في أنه لم يقبض
~~نصيب الآخر بيمينه، وصدق الآخر في أنه لم يقبض نصيبه، ولا حاجة إلى اليمين،
~~لأن المكاتب لا يدعي عليه شيئا. ثم يتخير المنكر بين أن يأخذ حصته من
~~النجوم من العبد، وبين أن يأخذ من المقر نصف ما أخذ، لأن كسب المكاتب متعلق
~~حقهما بالشركة، ويأخذ الباقي من العبد، ولا تقبل شهادة المقر عليه، لأنه
~~متهم بدفع المشاركة عنه. وإذا عجز المكاتب عما طالب المنكر به، فله تعجيزه
~~وإرقاق نصيبه. ثم عن نصه في الاملاء أنه يقوم ما أرقه على المقر، ونقله ابن
~~سلمة، وابن خيران إلى الصورة السابقة، وجعلوا التقويم عند العجز في
~~الصورتين على قولين وامتنع الجمهور من نقله إلى تلك الصورة، وفرقوا بأن
~~العبد هناك يقول: أنا حر كامل الحال فلا يستحق التقويم، وهنا يعترف بأن
~~نصيب المنكر منه لم يعتق. ولو قال المكاتب لأحدهما: دفعت النجوم إليك لتأخذ
~~نصيبك وتدفع نصيب الآخر إليه، كما صورنا، فقال في الجواب: قد فعلت ما أمرت
~~به فأنت عتيق، وأنكر الآخر عتق نصيب المقر، وصدق المنكر بيمينه، فإذا حلف،
~~بقي نصيبه مكاتبا، وله الخيار بين أخذ حصته من المكاتب، وبين أخذه من المقر
~~لاقراره بأخذها، ومن أيهما أخذ، عتق نصيبه. ثم إن أخذها من المكاتب، فله
~~الرجوع PageV08P491
# على المقر، لأنه وإن صدقه في الدفع إلى الشريك، فإنه كان ينبغي أن يشهد
~~عليه.
# وإن أخذها من المقر، فلا رجوع له على المكاتب، لاعترافه ms3565 بأنه مظلوم. فإذا
~~اختار الرجوع على المكاتب، فلم يأخذ حصته من المقر، ولم يدفعها إلى المنكر،
~~وعجز نفسه، فنصفه حر، ونصفه رقيق، فيقوم على المقر، فيأخذ المنكر منه قيمة
~~النصف، ويأخذ أيضا ما أقر بقبضه له، فإنه كسب النصف الذي كان ملكه.
# الرابعة: كاتب عبدا وما ت عن ابنين، فهما قائمان مقامه في أنهما إذا
~~أعتقاه أو أبرآه عن النجوم، عتق، وكذا لو استوفياها. ولو أعتقه أحدهما، أو
~~أعتق نصيبه عتق نصيبه وكذا لو أبرأه أحدهما عن نصيبه من النجوم. وقال
~~المزني: لا يعتق نصيبه بالابراء حتى يبرئه الآخر، أو يستوفي منه، كما لو
~~كان الأب حيا فأبرأه عن بعض النجوم. وأجاب الأصحاب بأن هناك لم يبرئه عن
~~جميع ماله عليه، وهنا أبرأه الابن عن جميع ماله عليه، فصار كأحد الشريكين
~~يبرئه عن نصيبه من النجوم، وهذا الذي ذكرنا من أنه إذا أعتق الابن نصيبه،
~~أو أبرأه عن نصيبه، يعتق، وهو الذي قطع به الأصحاب. وقال البغوي: مقتضى
~~سياق المختصر حصول قولين في عتق نصيبه. أحدهما: العتق، وأظهرهما: المنع، بل
~~يوقف، فإن أدى نصيب الآخر، عتق كله، والولاء للأب، وإن عجز، فإن كان قد
~~أعتق نصيبه، عتق الآن نصيبه. ثم إن كان معسرا، فله ولاء ما عتق، والباقي قن
~~للآخر، وإن كان موسرا، قوم عليه الباقي، وبطلت كتابة الأب، وكان ولاء
~~الجميع للابن. وإن كان قد أبرأه عن نصيبه من النجوم، لم يعتق منه شئ
~~بالعجز، لأن الكتابة تبطل بالعجز، والعتق في غير الكتابة لا يحصل بالابراء،
~~والمذهب ما قدمناه عن الأصحاب. فعلى هذا إن كان الذي أعتق نصيبه، أو أبرأه
~~معسرا، بقيت الكتابة في نصيب الآخر، فإن عجز، عاد قنا، وإن أدى، وعتق،
~~فولاؤه للأب. وأما ولاء نصيب الأول، فالأصح أنه للأب أيضا. وقيل: للابن،
~~وقيل: إن أعتقه، فله، وإن أبرأه، فللأب. وإن كان موسرا، فهل يسري العتق إلى
~~نصيب الشريك؟ إذا قلنا بالأصح، لأن الكتابة لا تمنع السراية، فيه قولان،
~~أحدهما: نعم، كما لو كاتبه شريكان، ثم أعتقه ms3566 أحدهما، وأظهرهما: لا، لأن
~~الكتابة السابقة تقتضي حصول العتق بها، والميت لا يقوم عليه، والابن
~~كالنائب عنه، فإن قلنا: يسري، PageV08P492
# فهل يسري في الحال، أو عند العجز؟ قولان كما سبق في الشريكين، أظهرهما:
# الثاني، فإن قلنا يسري في الحال، فحكى الامام وجهين في انفساخ الكتابة
~~فيما سرى العتق إليه، كما حكاهما في صورة الشريكين، والذي قطع به الجمهور:
# الانفساخ فيه، وإثبات ولائه للمعتق، وفي ولاء النصف الأول وجهان، أحدهما:
# للمعتق فقط، لأن نصيب الآخر بقي رقيقا، وأصحهما: أنه لهما، لأنه عتق بحكم
~~كتابة الأب، فيثبت له الولاء، وينتقل إليهما بالعصوبة. وإذا قلنا: لا تنفسخ
~~الكتابة فيما سرى إليه، فولاء الجميع للأب، وإن قلنا: إن السراية تثبت عند
~~العجز، فإن أدى نصيب الآخر، عتق كله، وولاؤه للأب، وإن عجز، فطريقان،
~~أحدهما:
# تبطل الكتابة، ويكون ولاء الجميع له، وأصحهما: أن ولاء ما سرى العتق
~~إليه، وقوم عليه له. وفي ولاء النصف الأول الوجهان. وقد يختص الوجهان بصورة
~~الاعتاق. وفي صورة الابراء يكون ولاء النصف للأب، ينتقل إليهما قطعا، أما
~~إذا قلنا: لا سراية، فنصيب الآخر مكاتب، كما كان، فإن عتق بأداء، أو إعتاق،
~~أو إبراء، فولاء الجميع للأب. وإن عجز، بقي نصيبه رقيقا. وفي ولاء نصيب
~~الأول الوجهان، هل هو له، أم لهما؟ ولو قبض أحد الابنين نصيبه من النجوم،
~~إن كان بغير إذن الآخر، فهو فاسد، وإن كان بإذنه، فقولان، كما سنذكره في
~~الشريكين إن شاء الله تعالى. فإن صححنا، فقال الامام: لا سراية بلا خلاف،
~~لأنه يجبر على القبض. ولا سراية حيث حصل العتق بغير اختيار. وفي التهذيب أن
~~القول في عتق نصيبه، وفي السراية كما ذكرنا فيما إذا أعتق نصيبه، أو أبرأ
~~عن نصيبه من النجوم، بلا فرق. ولمن قال بهذا أن يمنع كونه مجبرا على القبض،
~~ويقول: له الاعتاق والابراء، فإن لم يفعلهما، فيشبه أن يقال: لا يجبر على
~~الانفراد بالقبض ، وإن جوزناه، لأنه لو عجز عن نصيب الثاني، قاسم الأول
~~فيما أخذ، فله الامتناع من قبض ما ms3567 عسى الثاني أن يزاحمه فيه.
# فرع خلف ابنين وعبدا، فادعى العبد أن أباهما كاتبه، فإن كذباه، صدقا
~~بيمينهما على نفي العلم بكتابة الأب، فإن حلف، فذاك، وإن نكلا، وحلف العبد
~~PageV08P493
# اليمين المردودة، ثبتت الكتابة، وإن حلف أحدهما دون الآخر، ثبت الرق في
~~نصيب الحالف، وترد اليمين في نصيب الناكل، فإن أقام بينة، اشترط رجلان، لأن
~~المقصود الحرية لا المال، وإن صدقاه، أو قامت بينة، فالحكم ما سبق قبل
~~الفرع. وإن صدقه أحدهما، وكذبه الآخر، فالمكذب يصدق بيمينه. وأما نصيب
~~المصدق، فالصحيح ثبوت الكتابة فيه، ولا يضر التبعيض فيه للضرورة. ثم أطلقوا
~~القول بقبول شهادة المصدق على المكذب، وقال الامام: شهادته هذه تثبت له
~~حقوقا، فإن النجوم موروثة، فإن شهد بعد الابراء من النجوم، فله غرض في
~~السراية، فإن نفينا السراية، اتجه القبول، وإذا حكمنا بأن نصيب المصدق
~~مكاتب، والآخر قن، فنصف الكسب له، يصرف في جهة النجوم، ونصفه للمكذب. وإن
~~اتفقا على مهايأة، ليكسب يوما لنفسه، ويوما للمكذب، أو يخدمه، جاز، ولا
~~إجبار عليها على الأصح، ولا تقدير في النوبتين في المهايأة.
# وقال ابن كج: يجوز يومين وثلاثة، فإن كسبه، فوجهان. وإذا أدى النجوم،
~~وفضل شئ مما كسب لنفسه، فه له. ثم إن أعتق المصدق نصيب نفسه، عتق.
# وفي سرايته طريقان، قال الأكثرون: قولان، كما لو صدقاه، إلا أنا إذا قلنا
~~بالسراية، ثبت هنا في الحال، ولا يجئ القول الآخر، لأن صاحبه منكر الكتابة،
~~فلا يمكن التوقف إلى العجز، وقيل: تثبت السراية في الحال قطعا، لأن منكر
~~الكتابة يقول: هو رقيق لهما، فإذا أعتق صاحبه، ثبتت السراية، فإن قلنا: لا
~~سراية، فولاء ما عتق، هل يكون بينهما، أم ينفرد به المصدق؟ وجهان.
# أصحهما: الثاني، لأن المنكر أبطل حقه بالانكار، فإن جعلناه بينهما، فمات
~~هذا العبد، ونصفه رقيق، وقلنا: إن مثله يورث، وقفت حصة المنكر، وإن قلنا
~~بالسراية، فولاء النصف الذي سرى العتق إليه، للمعتق، وفي ولاء النصف الآخر
~~الوجهان. ولو أبرأه المصدق عن نصيبه من النجوم، فالمذهب أنه لا سراية، ms3568 لان
~~منكر الكتابة لا يعترف بعتق نصيبه، ويعتقد الابراء لغوا قال الامام: ويجئ
~~الخلاف في السراية، لأن قول المصدق مقبول في نصيبه، فإذا أتى بما يقتضي
~~PageV08P494
# العتق، فالسراية بعده قهرية، وإن أدى نصيب المصدق من النجوم، فلا سراية.
# وهل يكون ولاء ما عتق لهما، أم يختص به المصدق؟ فيه الوجهان. ولو عجزه
~~المصدق، عاد قنا، ويكون الكسب الذي في يده للمصدق، لأن المكذب أخذ حصته.
~~ولو اختلفا في شئ من أكسابه، فقال المصدق: كسبته بعد الكتابة، وقد أخذت
~~نصيبك، فهو لي، وقال المكذب: بل قبلها، وكان للأب، فورثنا، صدق المصدق، لأن
~~الأصل عدم الكسب قبل الكتابة.
# المسألة الخامسة: إذا قبض النجوم، فوجدها ناقصة، تقدم على هذا أن عوض
~~الكتابة لا يكون إلا دينا كما سبق، ويجوز كونه نقدا وعرضا موصوفا، وأن من
~~له دين، فقبضه، فوجده دون المشروط، فله رده، وطلب ما استحقه، ولا يبطل
~~العقد، فإن كان المقبوض من غير جنس حقه، لم يملكه إلا أن يعتاضه، حيث يجوز
~~الاعتياض. وإن اطلع على عيب به، نظر، هل يرضى به، فإن رضي، فهل نقول: ملكه
~~بالرضى، أم نقول: ملكه بالقبض وتأكد الملك بالرضى؟ فيه قولان.
# وإن رده، فهل نقول: ملكه بالقبض، ثم انتقض الملك بالرد، أم نقول: إذا رد،
~~تبين أنه لا يملكه؟ فيه قولان؟ ويبنى على هذا الخلاف مسائل سبقت كلها أو
~~بعضها.
# منها: تصارفا في الذمة، وتقابضا، وتفرقا، فوجد أحدهما بما قبضه عيبا،
~~فرده، إن قلنا: ملك بالقبض، صح العقد، وإن قلنا: تبين أنه لم يملك، فالعقد
~~فاسد، لأنهما تفرقا قبل قبض.
# ومنها: أسلم في جارية، وقبض جارية، فوجدها معيبة، فردها، هل على المسلم
~~إليه استبراؤها؟ يبنى على هذا الخلاف.
# ومنها: قال الامام: الموصوف في الذمة إذا قبضه، فوجده معيبا إن قلنا:
# يملكه بالرضى، فلا شك أن الرد ليس على الفور، والملك موقوف على الرضى،
~~وإن قلنا: يملك بالقبض، فيحتمل أن يقال: الرد على الفور، كما في شراء
~~PageV08P495
# الأعيان، والأوجه: المنع، لأنه ليس بمعقود عليه، وإنما يثبت الفور ms3569 فيما
~~يؤدي رده إلى رفع العقد ابقاء للعقد. إذا ثبت هذا، فإن وجد السيد بالنجوم
~~المقبوضة أو بعضها عيبا، له الخيار، بين أن يرضى به، أو يرده، ويطالب
~~ببدله، سواء العيب اليسير، والفاحش، فإن كان العيب في النجم الأخير، فإن
~~رضي به، فالعتق نافذ قطعا، ويكون رضاه بالعيب كالابراء عن بعض الحق. وهل
~~يحصل العتق من وقت القبض، أم عند الرضى؟ وجهان، أصحهما: الأول. وإن أراد
~~الرد والاستبدال، فرد، وإن قلنا: نتبين بالرد أن الملك لم يحصل بالقبض، فلا
~~عتق، وإن أدى بعد ذلك على الصفة المستحقة، حصل العتق حينئذ. وإن قلنا: يحصل
~~الملك في المقبوض وبالرد يرتفع، فوجهان. أحدهما: أن العتق كان حاصلا، إلا
~~أنه كان بصفة الجواز، فإذا رد العوض، ارتد. وأصحهما: نتبين أن العتق لم
~~يحصل، إذ لو حصل، لم يرتفع، ولا يثبت العتق هنا بصفة اللزوم باتفاق
~~الأصحاب. ولو تلف عند السيد ما قبضه، ثم عرف أنه كان معيبا، فقد قدم الامام
~~عليه، أنه لو اتفق ذلك في عين فإن رضي، فالذي يدل عليه فحوى كلام الأصحاب،
~~أن الرضى كاف، ولا حاجة إلى إنشاء إبراء، لأن الأرش كالعوض فق الرد، والرد
~~يكفي في سقوط الرضى، فكذا الأرش. وإن طلبه، تقرر، ولم يسقط إلا بالاسقاط.
~~وأما النجوم، فإن رضي، فالحق نافذ، ويعود الوجهان في أنه يحصل عند الرضى،
~~أم يستند إلى القبض؟ وإن طلب الأرش، تبين أن العتق لم يحصل، فإذا أدى
~~الأرش، حصل حينئذ، وإن عجز، فللسيد إرقاقه، كما لو عجز ببعض النجوم. ويجئ
~~الوجه الآخر، وهو أنه يرتفع العقد بعد حصوله. وفي قدر الأرش وجهان، أحدهما:
~~ما نقص من قيمة قدر رقبة العبد بحسب نقصان العيب من قيمة النجوم، وبهذا قطع
~~السرخسي. والثاني: ما نقص من النجوم المقبوضة بسبب العيب. ونقل الروياني
~~ترجيح هذا الوجه، وأجري الوجهان في كل عقد ورد على موصوف في الذمة. قال
~~الامام: وأمثل منهما أن يقال: يغرم السيد ما قبض، ويطالبه بالمسمى بصفاته
~~المشروطة. أما إذا قبض النجوم، فوجدها ناقصة ms3570 الكيل أو الوزن، فلا يعتق بلا
~~خلاف، سواء بقي المقبوض في يد السيد أم تلف، فإن رضي بالناقص، فحينئذ
~~PageV08P496
# يعتق بالابراء عن الباقي.
# السادسة: إذا خرج بعض النجوم مستحقا، تبين أن لا عتق، لأن الأداء لم يصح،
~~وإن ظهر الاستحقاق بعد موت المكاتب، تبين أنه مات رقيقا، وأن ما تركه للسيد
~~دون الورثة. ولو قال السيد عند الاخذ: اذهب فأنت حر، أو قد عتقت، ثم بان
~~الاستحقاق، فهل يحكم بالحرية مؤاخذة له، أم لا، لأنه بناه على ظاهر الحال،
~~وهو صحة الأداء؟ وجهان، أصحهما: الثاني، وهو المنصوص، وهما كالوجهين فيما
~~إذا خرج المبيع مستحقا وكان قد قال في مخاصمة المدعي: إنه كان ملكا للبائع
~~فلان إلى أن اشتريته منه، أنه هل يرجع بالثمن على بائعه؟ وجزم البغوي
~~بالأصح في المسألتين. ثم قال: ولو اختلفا، فقال المكاتب: أعتقتني بقولك:
# أنت حر، وقال السيد: أردت أنك حر بما أديت، وبان أنه لم يصح الأداء،
~~فالقول قول السيد بيمينه، وهذا السياق يقتضي أن مطلق قول السيد، محمول على
~~أنه حر بما أدى، وإن لم يذكر إرادته، قال الصيدلاني: وقياس تصديق السيد أنه
~~لو قيل لرجل: طلقت امرأتك؟ فقال: نعم، طلقتها، ثم قال: إنما قلت ذلك على ظن
~~أن اللفظ الذي جرى طلاق، وقد سألت المفتين فقالوا: لا يقع به شئ. وقالت
~~المرأة: بل أردت إنشاء الطلاق أو الاقرار به، أنه يقبل قوله بيمينه، وكذا
~~الحكم في مثله في العتق، وهكذا قد ذكره غيره، ونقله الروياني، ولم يعترض
~~عليه، لكن قال الامام هذا عندي غلط، لأن الاقرار جرى بصريح الطلاق، فقبول
~~قوله في دفعه محال، ولو فتح هذا الباب، لما استقر إقرار، بخلاف إطلاق لفظ
~~الحرية عقيب قبض النجوم، فإنه محمول على الاخبار عما يقتضيه القبض، ولم
~~توجد الإشارة في الطلاق إلى واقعة، وإنما وجد سؤال مطلق، وجواب مطلق. وفي
~~كلام الامام PageV08P497
# إشعار بأن قوله: أنت حر، إنما يقبل تنزيله على الحرية بموجب القبض إذا
~~رتبه على القبض، وإن في مسألة الطلاق لو وجد ms3571 قرينة عند الاقرار، بأن كانا
~~يتخاصما في لفظة أطلقها، فقال ذلك، ثم ذكر التأويل، يقبل، وأن في الصورتين
~~لو انفصل قوله عن القرائن، لم يقبل التأويل. وهذا تفصيل قويم لا بأس بالأخذ
~~به، لكن قال في الوسيط: لا فرق بين أن يكون قوله: أنت حر، جوابا عن سؤال
~~حريته، أم ابتداء، وبين أن يكون متصلا بقبض النجوم، أو غير متصل، لشمول
~~العذر. ومال لذلك إلى قبول التأويل في الطلاق وغيره.
# الحكم الثاني في الأداء. وفيما يتعلق به مسائل:
# إحداها: يجب على السيد إيتاء المكاتب، لقول الله تعالى * (وآتوهم من مال
~~الله الذي آتاكم) * واختار الروياني في الحلية أن الايتاء مستحب، وليس بشئ.
~~والايتاء: أن يحط عن المكاتب شيئا من النجوم، أو يبذل شيئا ويأخذ النجوم،
~~والحط أفضل، وهل هو الأصل، والبذل بدل عنه، أم بالعكس؟
# وجهان. الأصح المنصوص: الأول، ومحل الايتاء الكتابة الصحيحة، ولا يجب في
~~الفاسدة على الأصح. فإن أوجبنا، كفى حط شئ من القيمة التي يجب فيها.
# ومن أعتق عبده بعوض، أو باعه نفسه، فلا إيتاء على الصحيح، وحكى الشيخ أبو
~~PageV08P498
# محمد وجها أنه يجب في كل عقد عتاقة على عوض، ولا يجب في الاعتاق بغير عوض
~~بلا خلاف. وفي وقت وجوب الايتاء وجهان. أحدهما: بعد العتق كالمتعة، ليتبلغ
~~به، وأصحهما: قبله ليستعين به في الأداء. وعلى هذا، فإنما يتعين في النجم
~~الأخير. وأما وقت الجواز، فمن أول عقد الكتابة، ويجوز أيضا بعد الأداء
~~وحصول العتق، لكن يكون قضاء إذا أوجبنا التقديم على العتق. وقيل: لا يجوز
~~الايتاء إلا في النجم الأخير أو بعده، وفي قدره وجهان، الأصح المنصوص في
~~الام: لا يتقدر، بل يكفي أقل ما يتمول، والثاني: أنه ما يليق بالحال،
~~ويستعين به على العتق، فيختلف بقلة المال وكثرته، فإن لم يتفقا على شئ،
~~قدره الحاكم بالاجتهاد، ونظر فيه إلى قوة العبد وأكسابه. وقيل: يعتبر حال
~~السيد في اليسار والاعسار، وقال الإصطخري: يحتمل أن يقدر بربع العشر، قال
~~الامام:
# إذا قلنا: يقدره الحاكم، فقدر شيئا تبين ms3572 أن له وقعا بالنسبة إلى مال
~~الكتابة، كفى، وإن تيقنا أنه لا وقع له، لا يكفي، وإن شككنا، فخلاف، لتعارض
~~أصل براءة السيد وأصل بقاء وجوب الايتاء. أما المستحب، فقدر الربع، وقيل:
~~الثلث، وإلا، فالسبع. وأما جنسه، فالايتاء بالحط لا يكون إلا من نفس مال
~~الكتابة، وأما البدل، فإن كان المبذول من غير جنس مال الكتابة كبذل الدراهم
~~عن الدنانير، لم يلزم المكاتب قبوله على الصحيح، وبه قطع الأكثرون، وشذ
~~الغزالي بترجيح اللزوم. فلو رضي به، جاز قطعا، نص عليه، لأن الكتابة من
~~قبيل المعاوضات، فلا يسلك بها مسلك العبادات، على أن الإمام قال: إذا منعنا
~~نقل الزكاة، وانحصر المستحقون، فقد نقول: لهم أن يعتاضوا عروضا عن حقوقهم،
~~فلو كان المبذول من غير مال الكتابة، لكن من جنسه، فهل يلزمه القبول؟
~~وجهان، أحدهما: لا، لظاهر الآية، والصحيح: نعم، كالزكاة، ولان المقصود
~~الإعانة. PageV08P499
# فرع لو مات السيد بعد أخذ النجوم، وقبل الايتاء، لزم الورثة الايتاء، فإن
~~كانوا صغارا، تولاه وليهم، فإن كان مال الكتابة باقيا، أخذ الواجب منه، ولا
~~يزاحمه أصحاب الديون، لأن حقه في عينه، أو هو كالمرهون به، هكذا قاله
~~القفال، ونقله ابن كج عن نصه في المبسوط. وإن لم يكن باقيا فثلاثة أوجه،
~~أحدها: أن واجب الايتاء لضعفه يؤخر عن الديون، ويحصل في رتبة الوصية.
# والثاني: أنا إذا قلنا: بقدر الواجب في الاجتهاد، فأقل ما يتمول في رتبة
~~الديون والزيادة في رتبة الوصية لضعفها. والثالث وهو الصحيح: أن ما يحكم
~~بوجوبه على الاختلاف، يقدم على الوصايا، فإن أوصى بزيادة على الواجب، فتلك
~~الزيادة من الوصايا.
# إذا لم يبق من النجوم إلا القدر الواجب في الايتاء، لم يسقط ولم يحصل
~~التقاص، لأن للسيد أن يؤتيه من غيره، وليس للسيد تعجيزه، لأنه له عليه
~~مثله، لكن يرفع المكاتب إلى القاضي حتى يرى برأيه، ويفصل الامر بينهما. وإن
~~جعلنا الايتاء أصلا، فقال القاضي حسين: له تعجيزه بالباقي إذا لم نجده،
~~وإذا عجزه، سقط الايتاء، وارتفع العقد من أصله. قال الامام: هذا ms3573 عندي غير
~~صحيح، وإنما شرع الايتاء لئلا يعجز العبد بقدره، ولا يفوت العتق.
# المسألة الثانية: إذا عجل المكاتب النجوم قبل المحل، فإن لم يكن على
~~السيد ضرر في القبول، أجبر عليه، وإن كان، بأن كان لا يبقى بحاله إلى وقت
~~الحلول، كالطعام الرطب، ألزمه له مؤنة، كالحيوان، وما يحتاج إلى حفظ، أو
~~كان في أيام فتنة أو غرة، فيجبر على القبول. فلو أنشأ العقد في وقت الفتنة
~~والغارة، لم يجبر على الأصح، لأنها قد تزول عند المحل. ولو أتى بالنجوم في
~~غير PageV08P500
# بلد العقد، فإن كان في النقل مؤنة، أو كان الطريق أو ذلك البلد مخوفا، لم
~~يجبر على القبول، وإلا، فيجبر. ولو أتى بالنجم في محله، والسيد غائب، قبض
~~القاضي عنه، وكذا يقبض عنه إذا امتنع وهو حاضر، ويعتق المكاتب. ولو أتى
~~بالنجم قبل الحول، والسيد غائب، قبض عنه أيضا إذا علم أن السيد لا ضرر عليه
~~في أخذه، قال الصيدلاني: ومثله لو كان للغائب دين على حر، فأذن له الحاكم،
~~هل يقبضه للغائب؟ وجهان. أصحهما: المنع، لأنه ليس للمؤدي غرض إلا سقوط
~~الدين عنه، والنظر للغائب أن يبقى المال في ذمة الملئ، فإنه خير من أن يصير
~~أمانة عند الحاكم.
# فرع إذا أتى المكاتب بالنجوم، فقال السيد: هذا حرام، أو مغصوب، نظر، إن
~~أقام بينة بذلك، لم يجبر على قبوله، وتسمع منه هذه البينة لأن في إقامتها
~~غرضا ظاهرا، وهو الامتناع عن الحرام، هكذا أطلقه كثيرون. وقال الصيدلاني:
# إنما تقبل البينة إذا عين له مالكا إما إذا لم يعين، فلا تتصور البينة
~~للمجهول، ولا معنى لقولهم: إنه مغصوب. والصحيح الأول. وإن لم يكن بينة،
~~فالقول قول المكاتب بيمينه أنه له، لظاهر اليد، فإن نكل، حلف السيد، وكان
~~كإقامة البينة، في وجه: لا يحتاج السيد إلى بينة، والصحيح الأول. ولا تثبت
~~بينة السيد في حق المالك الذي عينه، ولا يسقط بحلف المكاتب حقه، ثم إذا حلف
~~المكاتب، فالمذهب أنه يجبر السيد على قبوله، أو إبرائه عن ذلك القدر فإن ms3574
~~امتنع منهما، أخذ الحاكم تلك النجوم، وعتق المكاتب. وقيل: في إجباره على
~~الاخذ قولان.
# ثم إذا أخذه السيد، نظر، إن عين له مالكا، أمر بتسليمه إليه بلا خلاف،
~~مؤاخذة له باعترافه، وإن لم يقبل قوله على المكاتب. وإن لم يعين مالك، بل
~~اقتصر على قوله: هو مغصوب، أو مسروق، أو حرام، فوجهان. أحدهما: ينتزعه
~~الحاكم PageV08P501
# ويحفظه ببيت المال إلى أن يظهر مالكه. وأصحهما: لا ينتزعه، لأنه لم يقر
~~لمعين. ونقل الروياني وغيره على هذا أن يقال: أمسكه حتى يتبين صاحبه، ويمنع
~~من التصرف فيه، فإن كذب نفسه، فقال: هو للمكاتب كان كما ادعاه، قال الامام:
~~فالصحيح أنه يقبل، وينفذ تصرفه فيه بحسبه. قال: وإن قلنا: يزيل الحاكم يده،
~~فالظاهر أنه لو كذب نفسه، لا يقبل.
# فرع إذا جاء المكاتب بالنجم عند المحل، وعلى شرط السيد أن يبرئه، فالشرط
~~لغو، وللسيد أخذه، فلا يلزمه أن يبرئه عن الباقي، وإن عجل قبل المحل على أن
~~يبرئه عن الباقي فأخذه وأبرأه، لم يصح القبض، ولا الابراء. ولو قال:
# أبرأتك عن كذا، بشرط أن تعجل لي الباقي، وإذا عجلت علي كذا فقد أبرأتك عن
~~الباقي، فعجل، لم يصح القبض ولا الابراء، وإذا لم يصح، لا يحصل العتق، وعلى
~~السيد رد المأخوذ. هذا هو المذهب، وأشار المزني إلى ترديد قول في صحة القبض
~~والابراء، ولم يسلم له جمهور الأصحاب اختلاف القول، وحملوا التجويز على ما
~~إذا لم يجر شرط، فابتدأ بذلك. ولو أنشأ رضى جديدا بقبضه عما عليه، حكم
~~بصحته، كما لو أذن للمشتري في قبض ما في يده عن جهة الشراء، أو للمرتهن في
~~قبضه عن جهة الرهن. ولو أخذ السيد ما عجله المكاتب، وأبرأه عن الباقي بلا
~~شرط، أو عجز المكاتب نفسه، فأخذ السيد ما معه، وأبرأه عن الباقي، أو أعتقه،
~~جاز. ولو أراد السيد والمكاتب حيلة يعتق بها بما عجل، ويكون بجهة الكتابة،
~~فقال الأصحاب: طريقه أن يقول: إذا عجزت نفسك، وأديت كذا، فأنت حر، فإذا
~~وجدت الصفات، عتق عن جهة الكتابة، ms3575 لأنها لا ترتفع بمجرد تعجيز نفسه، وإنما
~~ترتفع إذا فسخها بعد التعجيز، وإذا عتق عن الكتابة، كانت الأكساب
~~PageV08P502
# له، فيتراجعان، فيرجع المكاتب على السيد بما أخذه، والسيد عليه بقيمته،
~~لأنه أعتقه على عوضين: التعجيز، والمال المذكور، والتعجيز لا يصلح عوضا،
~~فكأنه أعتقه بعوض فاسد. قال صاحب الشامل: ولو لم يعلق هكذا، ولكن قال: إن
~~أعطيتني كذا فأنت حر، فأعطاه، عتق، ولكنه عوض فاسد، لأن المكاتب لا تصح
~~المعاوضة عليه، فيعتق بالصفة، وعليه تمام قيمته. ولو عجل المكاتب النجم،
~~على أن يعتقه، ويبرئه عن الباقي، ففعل السيد ذلك، عتق المكاتب، ورجع عليه
~~بقيمته، ويرجع المكاتب على السيد بما دفع، لأنه أعتقه بعوض فاسد، حكاه
~~القاضي عن النص.
# المسألة الثالثة: في تعذر تحصيل النجوم عند حلولها، وله أسباب، الأول:
# الافلاس، فإذا حل نجم على المكاتب، وهو عاجز عن أدائه، أو عن بعضه،
~~فللسيد فسخ الكتابة، وله أن يفسخ بنفسه، لأنه فسخ مجمع عليه، كفسخ النكاح
~~بالعتق، وإن شاء رفع إلى الحاكم ليفسخ. وفي تعليق الشيخ أبي حامد: لأنه إذا
~~ثبت عجزه بإقراره، أو بالبينة فللسيد فسخ الكتابة. وينبغي أن لا يشترط
~~إقراره بالعجز، ولا قيام البينة عليه، لأنا سنذكر إن شاء الله أنه لو امتنع
~~من الأداء ثبت حق الفسخ. وإذا لم يؤد، فهو ممتنع، إذا لم يكن عاجزا. وإذا
~~رفع إلى القاضي، فلا بد من ثبوت الكتابة، وحلول النجم عنده. ومتى فسخت، سلم
~~للسيد ما أخذه، لأنه كسب عبده، لكن ما أخذه من الزكاة يسترد ويؤديه. وهذا
~~قد سبق في الزكاة، وليس هذا الفسخ على الفور، بل له تأخيره ما شاء، كفسخ
~~الاعسار. وإذا استنظره المكاتب، استحب أن ينظره، ثم لا يلزمه الامهال، بل
~~له الرجوع إلى الفسخ متى بدا له. وإذا طالبه بالمال، فلا بد من الامهال
~~بقدر ما يخرجه من PageV08P503
# الصندوق والدكان والمخزن، ويزن فإن كان ماله غائبا، فقد أطلق الامام
~~والغزالي أن السيد الفسخ، وليحمل على تفصيل ذكره ابن الصباغ والبغوي
~~وغيرهما، وهو أنه إن كان على مسافة ms3576 القصر، لم يلزمه التأخير إلى استيفائه،
~~كما لو كانت له وديعة، وإن كان مؤجلا، أو على معسر، فلا. وإن كان الدين على
~~السيد، وهو من جنس النجوم، ففيه الخلاف في التقاص، وإن كان من غير جنسه،
~~أداه ليصرفه المكاتب في النجوم. ولو حل النجم وهو نقد، وللمكاتب عروض، فإن
~~أمكن بيعها أمكن بيعها على الفور، بيعت ولا فسخ، وإن احتاج البيع إلى مدة،
~~لكساد وغيره، فمقتضى كلام الصيدلاني أن لا فسخ. ورأي الامام الفسخ، كغيبة
~~المال، وهذا أصح، وضبط البغوي التأخير للبيع بثلاثة أيام. وقال: لا يلزم
~~أكثر منها.
# السبب الثاني: غيبة المكاتب، فإذا حل النجم، والمكاتب غائب، أو غاب بعد
~~حلوله بغير إذن السيد، فللسيد الفسخ إن شاء بنفسه، وإن شاء بالحاكم، وقيل:
~~لا يفسخ بنفسه والصحيح الأول فلا يلزمه تأخير الفسخ لكون الطريق مخوفا، أو
~~المكاتب مريضا. وإذا فسخ بنفسه، فليشهد عليه، لئلا يكذبه المكاتب، وإن رفع
~~إلى الحاكم، فلا بد أن يثبت عنده حلول النجم وتعذر التحصيل، ويحلفه الحاكم
~~مع ذلك، لأنه قضاء على الغائب. قال الصيدلاني:
# يحلفه أنه ما قبض النجوم منه، ولا من وكيله، ولا أبرأه، ولا أحال به، ولا
~~يعلم له مال حاضر. وذكر الحوالة مبني على جواز الحوالة بالنجوم. ولو كان
~~مال المكاتب حاضرا، لم يؤد الحاكم النجوم منه، ويمكن السيد من الفسخ، لأنه
~~ربما عجز نفسه لو كان حاضرا، ولم يؤد المال. ولو نظر المكاتب بعد حلول
~~النجم، وأذن له في السفر، ثم بدا له في الانظار، لم يكن له الفسخ في الحال،
~~لأن المكاتب غير PageV08P504
# مقصر هنا، ولكن يرفع السيد الامر إلى الحاكم، ويقيم البينة على الحلول
~~والغيبة، ويحلف مع ذلك، ويذكر أنه رجع عن الانظار، فيكتب الحاكم إلى حاكم
~~بلد المكاتب ليعرفه الحال، فإن أظهر العجز، كتب به إلى حاكم بلد السيد
~~ليفسخ إن شاء، وإن قال: أؤدي الواجب، فإن كان للسيد هناك وكيل، سلم إليه،
~~فإن أبى، ثبت حق الفسخ للسيد، وللوكيل أيضا إن كان وكيلا فيه. وحكى ابن ms3577 كج
~~قولا آخر أنه لا فسخ بالامتناع عن التسليم إلى الوكيل، لاحتمال العزل. وإن
~~لم يكن هناك وكيل، أمره الحاكم بإيصاله إليه، إما بنفسه، وإما بغيره،
~~ويلزمه ذلك في أول رفقة تخرج، أو في الحال إن كان لا يحتاج إلى رفقة في ذلك
~~الطريق، وعلى السيد الصبر إلى أن تمضي مدة إمكان الوصول، فإن مضت، ولم
~~يوصله مقصرا، فللسيد الفسخ. قال ابن كج: ولو لم يكن في بلد السيد حاكم،
~~فكتب السيد إلى العبد، وأعلمه بالحال، وأمره بالتسليم إلى رجل، فامتنع،
~~فعندي أنه كما لو امتنع بعد كتاب القاضي إذا وقع له العلم به. وحكى ابن
~~القطان فيه وجهين. قال: وحكى وجهين فيما لو سلم المكاتب إلى وكيل السيد،
~~وبان أن السيد عزله، هل يبرأ المكاتب؟ قال: قال: وعندي أن الوجهين مخصوصان
~~بما إذا قال الحاكم: فلان وكيله، ولم يأذن بالتسليم إليه، فإن أمره،
~~بالتسليم إليه، برئ بلا خلاف.
# السبب الثالث: الامتناع، فإذا امتنع المكاتب من أداء النجوم مع القدرة،
~~لم يجب عليه، لأن الحط له، فلا يجبر عليه، ولان الكتابة جائزة من جهة
~~المكاتب، ولأنها تتضمن التعليق بالصفة، والعبد لا يجبر على الصفة، فإذا عجز
~~نفسه، فالسيد بالخيار، إن شاء فسخ، وإن شاء صبر، وإن أراد الفسخ، فسخ
~~بنفسه، ولا يحتاج إلى القاضي. وهل للمكاتب الفسخ؟ وجهان، أحدهما: لا، إذ لا
~~ضرر عليه في بقائها، وأصحهما: نعم، كالمرتهن يفسخ الرهن، قال الامام:
~~وتجويز الامتناع من الأداء مع أنه لا يملك الفسخ بعيد. PageV08P505
# الرابع: قد سبق أن الكتابة لا تنفسخ بجنون العبد، فإن أراد السيد الفسخ،
~~اشترط أن يأتي الحاكم، فيثبت عنده الكتابة، وحلول النجم، ويطالب به، ويحلفه
~~الحاكم على بقاء الاستحقاق، ثم يبحث، فإن وجد للمكاتب مالا، أداه عن الواجب
~~عليه، ليعتق، لأن المجنون ليس من أهل الضرر لنفسه، فناب عنه الحاكم، بخلاف
~~الغائب الذي له مال حاضر. ثم إن الجمهور أطلقوا أن الحاكم يؤدي عنه. وقال
~~الغزالي: يؤدي إن رأى له مصلحة في الحرية، وإن رأى أنه يضيع ms3578 إذا عتق، لم
~~يؤد، وهذا حسن، ولكنه قليل النفع، مع قولنا: إن للسيد إذا وجد مالا
~~الاستقلال بأخذه، إلا أن يقال: يمنعه الحاكم من الاخذ والحالة هذه. وإن لم
~~يجد الحاكم له مالا، مكن السيد من الفسخ، فإذا فسخ، عاد المكاتب قنا له،
~~وعليه نفقته، فإن أفاق، وظهر له مال كان حصله قبل الفسخ، دفعه إلى السيد،
~~وحكم بعتقه، وبعض التعجيز. هكذا أطلقوه. وأحسن الامام، فقال: إن ظهر المال
~~في يد السيد، رد التعجيز، وإلا، فهو ماض، لأنه فسخ حين تعذر الوصول إلى
~~حقه، فأشبه ما لو كان ماله غائبا، فحضر بعد الفسخ. وإذا حكمنا ببطلان
~~التعجيز، وكان السيد جاهلا بحال المال، فعلى المكاتب رد ما أنفق السيد
~~عليه.
# وإن وجد السيد للمكاتب في جنونه مالا، فقد سبق أن الاستقلال بأخذه،
~~وحكينا عن الامام فيه تفصيلا.
# الخامس: إذا مات المكاتب قبل تمام الأداء، انفسخت الكتابة، ومات رقيقا،
~~فلا يورث، وتكون أكسابه لسيده، وتجهيزه عليه، سواء خلف وفاء بالنجوم، أم
~~لا، وسواء كان الباقي قليلا أم كثيرا، وسواء كان حط عنه شيئا، أم لا، لأن
~~الايتاء غير معلوم، فلا يسقط به معلوما. نص في الام على أنه لو أحضر
~~المكاتب المال ليدفعه إلى السيد، أو دفع المال إلى رسوله ليوصله إليه، فمات
~~قبل قبضه، مات رقيقا أيضا، وأنه لو وكل المكاتب رجلا في دفع النجم الأخير
~~إلى السيد، ومات المكاتب، فقال أولاده الأحرار: دفع الوكيل قبل موته، فمات
~~حرا، PageV08P506
# وكذبه السيد، فهو المصدق، فإن أقاموا بينة على الدفع يوم الخميس، وكان قد
~~مات يوم الخميس، لم ينفعهم إلا أن يقول الشهود: دفع قبل موته، أو يقولوا:
~~دفع قبل طلوع الشمس، ويكون السيد معترفا بأن مات بعد الطلوع. وأنه لو شهد
~~وكيل المكاتب بقبض السيد قبل موت المكاتب، لم تقبل شهادته، ولو شهد به وكيل
~~السيد، قبلت، لعدم التهمة.
# فروع تتعلق بالفسخ والانفساخ، فيحصل الفسخ بقول السيد: فسخت الكتابة،
~~ونقضتها، ورفعتها، وأبطلتها، وعجزت المكاتب. ولو لم يطالبه السيد بعد حلول
~~النجم مدة، ms3579 ثم أحضر المكاتب المال، لم يكن للسيد الامتناع من قبضه، ونص في
~~الام أنه لو قال بعد التعجيز: قررتك على الكتابة، لم يصر مكاتبا حتى يجدد
~~كتابة، وقد سبق في القراض ما يقتضي خلافا فيه.
# قلت: ليس هذا كالقراض، فإن معظم الاعتماد هنا في العتق على التعليق، وهذا
~~اللفظ لا يصلح له. والله أعلم.
# ولو تطوع رجل بأداء مال الكتابة، فهل يجبر السيد على القبول، أم له
~~الفسخ؟ وجهان أصحهما: له الفسخ، وبه قطع الامام. وإذا قبل، ففي وقوعه عن
~~المكاتب إذا كان بإذنه وجهان القياس: الوقوع. وإذا مات المكاتب رقيقا، أو
~~فسخ السيد الكتابة لعجزه، رق كل من يكاتب عليه والد وولد، وصاروا جميعا
~~للسيد، وجميع ما في يده من المال للسيد إن لم يكن عليه دين، فإن كان،
~~فسنذكره إن شاء الله تعالى.
# فرع إذا قهر السيد المكاتب، واستعمله مدة، لزمه أجرة مثله. ثم إذا جاء
~~المحل، هل يلزم إمهاله مثل تلك المدة، أم له تعجيزه والفسخ؟ قولان.
# أظهرهما: الثاني، لأن أخذ بدل منافعه. ولو حبسه عن السيد، فالمذهب،
~~فالمذهب أنه لا PageV08P507
# إمهال، وأجرا العراقيون على القولين. وقد ذكرنا المسألة فيما لو أسر
~~الكفار مكاتبا مدة ثم استنقذناه.
# المسألة الرابعة: فيما إذا انضم إلى النجوم ديون على المكاتب لسيده أو
~~لغيره، أو له ولغيره. وفيها صور. الأولى: كان للسيد مع النجوم دين معاوضة،
~~أو أرش جناية، فإن تراضيا بتقديم الدين، فذاك، وإن تراضينا بتقديم النجوم،
~~عتق. ثم المذهب أن الدين الآخر لا يسقط، فللسيد مطالبته به. ولو كان ما في
~~يده وافيا بالنجوم دون الدين، فإذا أداه عن النجوم بإذن السيد، فالحكم ما
~~ذكرناه، وللسيد منعه من تقديم النجوم، فيأخذ ما معه عن الدين، ثم يعجزه.
~~وهل له تعجيزه قبل أخذه؟ وجهان، أصحهما: نعم. ولو دفع المكاتب ما في يده
~~إلى السيد، ولم يتعرضا للجهة، ثم قال المكاتب: قصدت النجوم، وأنكر السيد،
~~أو قال: أصدقه، ولكن قصدت أنا الدين لا النجوم، فقال القفال: يصدق المكاتب.
# وقال الصيدلاني: يصدق ms3580 السيد، لأن الاختيار هنا إليه، بخلاف سائر الديون.
# قلت: قول القفال أصح، والله أعلم.
# الثانية والثالثة: إذا اجتمع عليه نجوم وديون للسيد أو لغيره، أو له
~~ولغيره، فهو كالحر في الحجر عليه بالفلس، وقسم ماله بين أصحاب الديون. وهل
~~تحل بالحجر الديون المؤجلة؟ طريقان. أصحهما: قولان، كالمفلس. والثاني: تحل
~~قطعا، لأن للرق أثرا في إبطال الاجل، ولهذا نص الشافعي رحمه الله أن الحربي
~~إذا استرق وعليه دين مؤجل، حل، قلنا: يحل، قسم المال على الجميع، وإلا،
~~فعلى الحال، ولا يحجر عليه بالتماس السيد للنجوم، لأنها غير مستقرة،
~~والمكاتب متمكن من إسقاطها.
# إذا ثبت هذا، فإن كان ما في يد المكاتب وافيا بالديون، قضيت، وإلا، فإن
~~لم يحجر عليه، فله تقديم ما شاء من الديون، وله تعجيل الديون قبل المحل،
~~ولا يجوز تعجيل الديون المؤجلة بغير إذن سيده. وفي جوازه بإذنه الخلاف في
~~تبرعاته PageV08P508
# بإذنه. وفي معناه ما إذا عجل الديون للسيد، ومنهم من طرد الخلاف في تعجيل
~~النجوم، ذكره الروياني. وإذا قدم النجوم، عتق، وبقي دين الأجانب عليه، ولا
~~يجئ فيه الخلاف في إعتاق الجاني، لأن العتق يحصل بالصفة السابقة على
~~الجناية، فهو كما لو علق عتق عبده بصفة، ثم جنت، فإن الجناية لا تمنع وقوع
~~العتق بالتعليق السابق بلا خلاف، والأولى أن يقدم دين المعاملة، فإن فضل
~~شئ، جعله في الأرش، فإن فضل شئ، صرفه في النجوم. وسيظهر وجه هذا الترتيب إن
~~شاء الله تعالى. وإن حجر عليه، تولى قسمة ما في يده. وفي كيفية القسمة
~~وجهان، ويقال: قولان، أحدهما: يقسم على قدر الديون، وأصحهما يقدم دين
~~المعاملة، لأنه يتعلق بما في يده خاصة، وللأرش متعلق آخر، وهو الرقبة، وكذا
~~حق السيد بتقدير العجز يعود إلى الرقبة، ويسوى بين النقد والعرض، ثم يقدم
~~أرش الجناية على النجوم، لأن الأرش مستقر، والنجوم معرضة للسقوط. وقال
~~القاضي أبو الطيب: لا خلاف أن هذا الثاني مذهب الشافعي رحمه الله، وإنما
~~الأول إذا رضوا بالتسوية، فإن عجز المكاتب نفسه، سقطت النجوم. وفي دين ms3581
~~المعاملة للسيد وجهان، أصحهما: يسقط أيضا ويصرف ما في يده إلى ديون
~~الأجانب، من معاملة وأرش، فإن لم يف بالنوعين، فهل تقدم المعاملة، أم
~~الأرش، أم يسوى بينهما؟ أوجه، أصحها عند الشيخ أبي محمد، والغزالي ونحوهما:
~~الثالث. ثم ما تبقى من دين المعاملة، يتبع به بعد العتق، وما تبقى من الأرش
~~يتعلق بالرقبة، يباع فيه. ولو مات المكاتب قبل قسمة ما في يده، انفسخت
~~الكتابة، وسقطت النجوم.
# قال ابن سريج، وابن الصباغ: تسقط الأروش أيضا، لأنها تتعلق بالرقبة، وقد
~~فاتت، وبما في يده بحكم الكتابة، وقد بطلت، فعلى هذا يتعين صرف ما خلفه إلى
~~المعاملة. وقال الصيدلاني والامام والبغوي: تبقى الأروش وتعلقها بالمال،
~~فعلى هذا إن سوينا في صورة التعجيز، فهنا أولى، وإن قدمنا الأرش، فكذا هنا،
~~وإن قدمنا المعاملة، فهل تقدم هنا أيضا، أم يسوى؟ وجهان، أصحهما:
# التسوية، لأنهما متعلقان بما خلفه.
# فرع إذا لم يكن في يد المكاتب مال، أو قسم الموجود، إما على الديون
~~PageV08P509
# جميعا بالسوية، وإما على التقديم والترتيب، وبقيت النجوم أو بعضها،
~~فللسيد تعجيزه، ورده رقيقا. وإن بقيت الأروش أو بعضها فمستحق الأرش الباقي،
~~لعجزه، لتباع رقبته في حقه، ولا يعجزه بنفسه، لأنه لم يعقده، لكن يرفع
~~الامر إلى الحاكم ليعجزه، صرح الأصحاب بهذا. وقال الامام: ظاهر كلامهم أنه
~~يعجزه بنفسه، لأنه لم يعقده، لكن يرفع الامر إلى الحاكم ليعجزه، بنفسه،
~~والوجه: الرفع إلى القاضي. فلو أراد السيد أن يفديه ويبقي الكتابة، فهل
~~يمتنع على مستحق الأرش التعجيز ويلزمه قبول الفداء؟ وجهان: أرجحهما عند
~~الامام والغزالي: لا، وأصحهما: نعم، وبهذا قطع الجمهور. وأما صاحب دين
~~المعاملة، فليس له التعجيز، لأن حقه لا يتعلق بالرقبة. ولو أمهله السيد
~~ومستحق الأرش، ثم بدا لبعضهم وأراد التعجيز، فله ذلك. وإذا تحقق التعجيز،
~~سقطت النجوم، ويباع في الأرش، إلا أن يفديه السيد، ودين المعاملة لا يتعلق
~~بالرقبة على الصحيح.
# فرع ذكرنا أن الأصح تقديم دين الأجنبي على النجوم، وهل يضارب السيد معهم
~~بماله من دين المعاملة؟ وجهان، أصحهما: نعم، ms3582 وأما ما للسيد عليه من أرش
~~جناية، فقال ابن كج: يستوي السيد والأجنبي فيه في دوام الكتابة، وأما بعد
~~التعجيز، فيباع في أرش الجناية للأجنبي، ويسقط ما للسيد، لأنه صار ملكه،
~~ولا يثبت للسيد على عبده أرش، ويجوز أن يجعل فيه خلاف.
# المسألة الخامسة: إذا كان بينهما عبد بالسوية، فكاتباه، لم يكن للمكاتب
~~أن يفضل أحدهما على الآخر في المدفوع. فلو دفع إلى أحدهما تمام حصته بغير
~~إذن الآخر، لم يعتق منه شئ، لأن نصف المأخوذ لشريكه، ويجئ فيه وجه ضعيف
~~سبق. وإن دفع إليه تمام النجوم، فكذلك على الأصح، وللشريك الآخر أخذ حصته
~~مما قبض بلا خلاف. ولو قبض أحدهما جميع النجوم بإذن الآخر، عتق العبد قطعا.
~~وإن سلم إلى أحدهما حصته من مال الكتابة بإذن الآخر ورضاه PageV08P510
# بتقديمه، فهل يصح القبض؟ قولان أظهرهما: لا، لأن حقه في ذمة المكاتب. وما
~~في يده ملكه، فلا أثر للاذن فيه، ولأنه لو جاء بالمال ليعطيهما، فرضي
~~أحدهما بأن يزن للآخر أولا، ففعل، وأقبضه، لم يعتق حتى يزن للآخر. ولو هلك
~~الباقي قبل أن يزن للثاني، كان المدفوع بينهما، فكذا هنا، والثاني: نعم،
~~لان الحق لا يعدوهم، فإن قلنا: لا يصح القبض، لم يعتق نصيب القابض، وللآذن
~~طلب حصته من المقبوض. ثم إن أدى المكاتب الباقي، عتق عليهما، وإلا، فلهما
~~التعجيز. وإن قلنا: يصح القبض، اختص القابض بما قبض، وعتق نصيبه. ثم إن كان
~~معسرا، لم يعتق عليه نصيب الآخر، ولكن إن كان في يد المكاتب ما يفي بنصيب
~~الآخر، وأداه، عتق أيضا، وإلا، فله التعجيز. وإن كان موسرا، قوم عليه نصيب
~~الشريك. وهل يقوم في الحال، أم عند التعجيز عن نصيب الآخر؟ فيه القولان
~~السابقان فيما إذا عتق أحدهما نصيبه، فإن قلنا: يقوم في الحال، فجميع ما في
~~يد المكاتب يكون للشريك الآذن، وما كسبه بعد ذلك يكون بين المكاتب والشريك
~~الآذن، لأنه كسب بنصفيه الحر والمكاتب. وإن مات قبل الأداء والتعجيز، فعلى
~~ما سبق هناك. هذه طريقة جماهير الأصحاب. وقال ms3583 الامام: إن كان في يده وفاء
~~بنصيب الشريك الآذن، فالذي رأيته للأصحاب القطع بأنه لا سراية. وقال
~~الغزالي: ولا نقول بعتق نصيبه، بل يؤدي نصيب الآذن، فإذا أدى، عتق عليهما،
~~وإن عجز عن أداء نصيب الآذن، فعن ابن سريج: لا يشارك القابض فيما قبض، لأنه
~~لما قدمه رضي ببقاء حقه في ذمة المكاتب، فعلى هذا يعتق نصيب القابض. وفي
~~السراية ما ذكره الجماهير. وعن غيره أن الآذن يشاركه، لان PageV08P511
# ما قبضه، كسب عبدهما، وإنما تبرع الآذن بالتقديم، لا بالتمليك، ولا يخلص
~~له المقبوض. فعلى هذا لهما تعجيزه وإرقاقه.
# فرع قد سبق أنهما إذا كاتبا المشترك، فادعى أنه أوفاهما، فصدقه أحدهما،
~~وكذبه الآخر، صدق المكذب بيمينه، فإذا حلف، بقيت الكتابة في نصيبه، وهو
~~بالخيار بين أن يشارك المصدق فيما أقر بقبضه، فيأخذ نصفه، ويطالب العبد
~~بالباقي، وبين أن يطالب المكاتب بتمام نصيبه، لأن كسبه متعلق حقهما
~~بالشركة. وقيل: إذا جوزنا انفراد أحدهما بكتابة نصيبه، لم يشارك المصدق، بل
~~يطالب المكاتب بجميع حقه. وإنكاره قبض الشريك لا يمنعه الرجوع عليه، لأنه
~~أقر بالقبض، وربما قبض وهو لا يعلم. ثم إذا أخذ المكاتب حصته منهما، أو من
~~العبد لاعترافه بأنه مظلوم، ولا يرجع العبد أيضا على المصدق بما العبد
~~وحده، عتق باقيه، ولا يرجع المصدق إن أخذ منهما بشئ على يأخذ منه، ولا تقبل
~~شهادة المصدق على المكذب، لأنه متهم.
# السادسة: إذا كاتب عبيدا، وشرط أن يتكفل بعضهم بعضا بالنجوم، فسدت
~~الكتابة، لأنه شرط فاسد، لأن ضمان النجوم باطل. ولو ضمن بعضهم بعضا بلا
~~شرط، لم يصح، وفي قول قديم: لا تفسد الكتابة بالشرط المذكور، لأنه مصلحة
~~العقد والمشهور الأول، ولو كاتب عبدا بشرط أن يضمن عنه فلان، لم تصح
~~الكتابة أيضا، ولو أدى بعض المكاتبين عن بعض بلا شرط ولا ضمان، أو كاتب
~~عبدين في عقدين، فأدى أحدهما عن الآخر، فإن أدى بإذنه، رجع عليه، وإلا،
~~فلا، وإن أدى قبل العتق، فهو تبرع، وتبرعه بغير إذن السيد باطل، وبإذنه
~~قولان، فإن لم ms3584 يعلم السيد أنه يؤدي عن غيره، بأن ظن أن كسب المؤدى عنه،
~~وأنه وكيله، فهو تبرع بغير إذن السيد، وإن علم الحال، فهو كالتصريح بالاذن
~~على الأصح، فإن صححنا الأداء، لم يرجع المؤدى على السيد، ويرجع على المؤدى
~~عنه إن أدى بإذنه، ولا يرجع إن أدى بغير إذنه، وإذا ثبت له الرجوع عليه،
~~فإن كان قد عتق، فذاك، وإلا، فيأخذ مما في يده، ويقدم على النجوم، لأنه لا
~~بدل له، وحق السبد له بدل عند التعذر، وهو رقبته، وإن لم نصحح الأداء، فلا
~~رجوع للمؤدي على المؤدى عنه، لكنه يسترد من السيد، فلو أدى النجوم، وعتق،
~~فالنص أنه لا يسترد حينئذ، ونص فيما لو جنى السيد على مكاتبه، فعفا عن
~~الأرش، وأبطلنا العفو بناء PageV08P512
# على رد تبرعاته، فعتق، أن له أخذ الأرش. قال أكثر الأصحاب: في الصورتين
~~قولان، كزوال المانع من تبرعه، لكن وقع العفو والأداء فاسدين، فلا ينقلبان
~~صحيحين. ولو كاتب رجلان كل واحد منهما عبده، ثم أدى أحدهما عن الآخر بغير
~~إذن سيده، لم يصح أداءه، وبإذنه قولان. وقال القفال: إن انضم إذن المؤدى
~~عنه إلى آذن سيده، صح بلا خلاف، لأنه يكون إقراضا، والاقراض بإذن السيد
~~صحيح بلا خلاف، فإن لم نصحح أداءه، فله الاسترداد، فإن عتق قبل الاسترداد،
~~ففيه الخلاف.
# فرع المكاتبون دفعة واحدة إذا اختلفوا فيما دفعه إلى السيد، فقال من قلت
~~قيمته: أدينا النجوم على عدد الرؤوس، وقال من كثرت قيمته: بل على أقدار
~~القيم، فقولان. أظهرهما: يصدق من قلت قيمته، لثبوت يده على ما ادعاه.
# والثاني: يصدق الآخر، لأن الظاهر معه. وقيل: ليست على قولين، بل إن أدوا
~~بعض المال بحيث لو وزع على رؤوسهم، لم يخص أحدهم أكثر من قسطه، صدق قليل
~~القيمة، وإن أدوا الجميع، وادعى قليل القيمة أنه أدى أكثر ممن عليه ليكون
~~وديعة عند السيد أو قرضا على كثير القيمة، فيصدق كثير القيمة. قال
~~الروياني:
# ويجري الخلاف فيما لو اشترى اثنان شيئا على التفاضل، وأديا الثمن واختلفا
~~في أنهما ms3585 أديا متفاضلا، أم متساويا.
# السابعة: في الاختلاف، وفي صور، إحداهما: ادعى عبد على سيده أنك كاتبتني،
~~فأنكر، صدق السيد بيمينه، وكذا لو ادعى على وارثه بعده، أن مورثك كاتبني،
~~صدق الوارث، ويحلف على نفي العلم ولو قال السيد: كاتبتك وأنا مجنون، أو
~~محجور علي، قال العبد: بل كنت كاملا، فإن عرف للسيد جنون أو حجر، صدق،
~~وإلا، فيصدق العبد. ولو قال السيد: كاتبتك، فأنكر العبد، ففي كتاب ابن كج
~~أنه إن لم يعترف بأداء المال عاد رقيقا، ويكون إنكاره تعجيزا منه. وإن قال
~~السيد وأديت المال وعتقت، فهو حر بإقراره، فإن قال العبد: الذي أديت
~~PageV08P513
# إليك ليس لي، بل وديعة لزيد، وادعاه زيد، صدق، أما إذا اختلفا في أداء
~~المال، فالمصدق السيد، فإن أراد المكاتب إقامة بينة بالأداء، أمهل ثلاثة
~~أيام. وهل هذا الامهال واجب، أم مستحب؟ وجهان. ولا تثبت الكتابة بشاهد
~~وامرأتين، ولا بشاهد ويمين. ويشترط في الشهادة التعرض للتنجيم، وقدر كل نجم
~~ووقته، ويثبت الأداء بشاهد وامرأتين، وبشاهد ويمين. وقيل: لا يثبت النجم
~~الأخير إلا بعدلين، لتضمنه العتق، والصحيح الأول. وحكى الروياني في الكافي
~~أنه لو أمهل ثلاثة أيام ليأتي ببينة الأداء، فأحضر شاهدا بعد الثلاثة،
~~واستنظر ليأتي بالثاني، أنظر ثلاثة أخرى.
# الثانية: اختلفا في قدر النجوم، أو عددها، أو جنسها، أو صفتها، أو قدر
~~الاجل، ولا بينة، تحالفا، وكيفيته كما سبق في البيع، فإذا تحالفا، نظر، إن
~~لم يحصل العتق باتفاقهما، بأن لم يقبض جميع ما يدعيه، أو قبض غير الجنس
~~الذي يدعيه، فهل تنفسخ الكتابة، أم يفسخها الحاكم إن لم يتراضيا على شئ؟
~~فيه ما سبق في البيع. وإن حصل العتق باتفاقهما، بأن قبض ما يدعيه بتمامه،
~~وزعم المكاتب أن الزيادة على القدر الذي اعترف به أودعها عنده، استمر
~~نفوذه، ويتراجعان، فيرجع السيد بقيمة المكاتب، ويرجع هو بما أدى، وقد يقع
~~في التقاص. ولو قال السيد: كاتبتك على نجم، فقال: بل على نجمين، قال
~~البغوي: صدق السيد بيمينه، لأنه يدعي فساد العقد.
# قلت: ينبغي أن يكون ms3586 على الخلاف فيما لو اختلف المتبايعان في مفسد للبيع.
~~والله أعلم. PageV08P514
# فلو أقام العبد بينة، بأنه كاتبه في رمضان سنة كذا على ألف، وأقام السيد
~~بينة أنه كاتبه في شوال تلك السنة على ألفين، فإن اتفقا أن الكتابة متحدة،
~~فكل بينة تكذب الأخرى، فيتساقطان ويتحالفان. وإن لم يتفقا على الاتحاد،
~~فالبينة المتأخرة أولى، لأنه ربما كاتب في رمضان ثم ارتفعت تلك الكتابة،
~~وأحدث أخرى.
# الثالثة: ولد المكاتب من زوجته المعتقة حر، وولاؤه لمواليها، فإن عتق
~~المكاتب، انجر الولاء إلى مواليه، كما سبق في الولاء. فلو مات المكاتب،
~~فاختلف مولاه ومولى أم أولاده، فقال مولاه: عتق بأداء النجوم، ثم مات وجر
~~ولاء أولاده إلي، وأنكر مواليها، فهم المصدقون باليمين، وعليه البينة. وهل
~~يكفيه شاهد ويمين، أو شاهد وامرأتان، أم يحتاج إلى شاهدين؟ فيه الخلاف في
~~النجم الأخير، ويدفع مال المكاتب إلى ورثته الأحرار، لاقرار السيد أنه مات
~~حرا. ولو أقر السيد في حياة المكاتب بأنه أدى النجوم، عتق، وجر إليه ولاء
~~ولده.
# الرابعة: كاتب عبدين في صفقتين، أو صفقة، وجوزناها، ثم أقر أنه استوفى
~~نجوم أحدهما، أو أنه أبرأ أحدهما، أمر بالبيان، فإن قال: نسيته، أمر
~~بالتذكر، ولا يقرع بينهما ما دام حيا، وقيل: يقرع، والصحيح الأول، فإن بين
~~أحدهما، فصدقه الآخر، فذاك، وإن كذبه وقال: بل استوفيت مني، أو أبرأتني،
~~فله تحليف السيد، فإن حلف، بقيت كتابته إلى أداء النجوم، وإن نكل، حلف
~~المكذب، وعتق أيضا. وإن لم يتذكر، حلف لهما إذا ادعاه. وإذا حلف، فوجهان،
~~أحدهما: يبقيان على الكتابة، ولا يعتق واحد منهما إلا بأداء النجوم،
~~والثاني:
# تتحول دعوى المكاتبين، فإن حلفا على الأداء، أو نكلا، بقيا على الكتابة،
~~وإن PageV08P515
# حلف أحدهما، ونكل الآخر، حكم بعتق الحالف، وبقي الآخر، مكاتبا. ولو بين
~~أحدهما، فقال الآخر: تؤتيني بالاقرار الذي اتهمته، ولم يقل: استوفيت مني أو
~~أبرأتني، قال الامام: فالأصح أن دعواه مردودة، لأنه لا يدعي حقا ثابتا،
~~وإنما يدعي إخبارا قد يصدق فيه وقد يكذب، وقد سبق نظير هذا في ms3587 الدعاوي. ولو
~~مات السيد قبل البيان، فهل يقوم الوارث مقامه في البيان؟ قولان. أحدهما:
~~لا، بل يقرع، فمن خرجت قرعته، فهو حر، وعلى الآخر أداء النجوم، وله تحليف
~~الوارث على نفي العلم. وأظهرهما: يقوم مقامه، ولا قرعة، فإذا بين، فالحكم
~~كما سبق في بيان المورث، إلا أن الوارث يحلف على نفي العلم، فإن قال
~~الوارث: لا أعلم المؤدي، فلكل واحد تحليفه أنه لا يعلمه أدى، فإذا حلف
~~لهما، فوجهان:
# أحدهما: يستوفي من كل واحد منهما ما عليه، كما لو أقر بأن أحد غريميه
~~أوفاه دينه، ومات قبل البيان، وحلف الوارث لكل واحد منهما، فإنه يستوفي
~~الدينين جميعا. وحكى ابن الصباغ توقف العتق على أداء كل واحد منهما جميع ما
~~عليه، ثم قال: وعندي أنه إن استوفى المالان، فقالا: نؤدي ما على أحدنا، أو
~~اختلفا، فقالا: نؤدي الأكثر ليعتق، كان لهما ذلك، لأنهما بأدائه قد أديا
~~جميع ما عليهما.
# والوجه الثاني وهو الأصح، وبه قال القاضي أبو الطيب: يقرع بينهما، هكذا
~~رتب الجمهور المسألة. وقال الامام والغزالي: لكل واحد من الكاتبين أن يدعي
~~على الوارث توفية النجوم إلى المورث أو إبراءه له، وأن يحلفه على نفي
~~العلم، فإذا حلف هل يقرع؟ قولان. أظهرهما: نعم، فمن خرجت له القرعة، فهو
~~حر، وعلى الآخر أداء النجوم. وإن قلنا: لا يقرع، قال الامام: الذي يقتضيه
~~PageV08P516
# القياس التوقف إلى الاصطلاح، أو البيان، أو بينة، وينقدح أن يقال: للوارث
~~تعجيزهما، فإنهما ممتنعان من الأداء وأحدهما مكاتب، وحينئذ فأحدهما حر،
~~والآخر رقيق، فيقرع، والمذهب ما قدمناه عن الجمهور. ولو أقر باستيفاء بعض
~~نجوم أحدهما، ولم يبين، فلا قرعة، لأن العتق لا يحصل به، بل يوقف الامر.
# ولو ادعى أحد المكاتبين على الوارث الأداء أو الابراء، فأنكر، حصل
~~بإنكاره الاقرار للآخر، قاله الصيدلاني.
# قلت: هذا الذي قاله الصيدلاني فيما إذا قال في إنكاره: لست المؤدي. أما
~~إذا قال: لا أعلم ونحوه، فليس مقرا للآخر بلا شك والله أعلم.
# فروع من التهذيب لو قال السيد: استوفيت، أو قال المكاتب: ms3588 أليس قد أوفيتك،
~~فقال: بلى، ثم قال المكاتب: وفيتك الجميع. وقال السيد:
# البعض، فالمصدق السيد، لأن اللفظ يحتملهما جميعا. ولو وضع عن المكاتب
~~PageV08P517
# شيئا من النجوم، واختلفا، فقال السيد: وضعت من النجم الأول، وقال
~~المكاتب: من الأخير، أو قال: وضعت بعض النجوم، فقال المكاتب: بل كلها، صدق
~~السيد بيمينه. ولو كاتبه على ألف درهم، فوضع عنه عشرة دنانير، لم يصح، فإن
~~قال: أردت قيمة عشرة دنانير من الدراهم، صح. فلو قال المكاتب: أردت المعنى
~~الثاني، فأنكر السيد، صدق السيد. ولو وضع عنه من الدراهم ما يقابل عشرة
~~دنانير، فهو مجهول عندهما، ففي صحته وجهان، بناء على الخلاف فيما لو أوصى
~~بزيادة على الثلث وأجاز الوارث وهو جاهل بالزيادة، ففي وجه، لا يصح، ويحمل
~~على أقل ما يتيقن.
# الحكم الثالث: تصرفات السيد في المكاتب، وما يتعلق به، وتصرف المكاتب،
~~أما القسم الأول، ففيه مسائل: إحداها: في صحة بيع السيد رقبة المكاتب،
~~وهبته قولان، الأظهر الجديد: بطلانه، ومنهم من قطع به، فعلى هذا لو أدى
~~النجوم إلى المشتري بعد البيع، فهل يعتق؟ فيه الخلاف الذي نذكره إن شاء
~~الله تعالى فيما لو دفع النجوم إلى مشتري النجوم. ولو استخدمه المشتري مدة،
~~لزمه أجرة المثل للمكاتب، وهل على السيد أن يمهله قدر المدة التي كانت في
~~يد المشتري؟ قولان كما لو استخدمه السيد أو حبسه. وإن قلنا بالقديم فثلاثة
~~أوجه، الصحيح: بفاء الكتابة، وينتقل إلى المشتري مكاتبا، فإذا أدى إليه
~~النجوم، عتق وكان الولاء للمشتري. والثاني: يعتق بالأداء إلى المشتري،
~~ويكون الولاء للبائع، ويكون انتقاله بالشراء كانتقاله بالإرث. والثالث:
~~ترتفع الكتابة بالبيع، فينتقل غير مكاتب، وهو ضعيف. ولو قال أجنبي لسيد
~~المكاتب: أعتق مكاتبك على كذا، أو أعتقه عني على كذا، أو مجانا، فهو كقوله:
~~أعتق مستولدتك، وقد سبق في الكفارات، ولا يجوز للسيد بيع ما في يد المكاتب،
~~ولا إعتاق عبيده، ولا تزويج إمائه.
# الثانية: لا يصح بيع السيد نجوم الكتابة التي على المكاتب على المذهب،
~~ولا الاستبدال عنها على الصحيح، فلو ms3589 باعها، لم يجر للمكاتب تسليمها إلى
~~PageV08P518
# المشتري، ولا للمشتري مطالبته بها، ويحصل العتق بدفعها إلى السيد. وهل
~~يحصل بدفعها إلى المشتري؟ قال في المختصر: نعم. وفي الام: لا، فقال
~~الجمهور: قولان. أحدهما: نعم، لأن للسيد سلطة على القبض، فأشبه الوكيل
~~وأظهرهما: لا، لأنه يقبض لنفسه، حتى لو تلف في يده، ضمنه، بخلاف الوكيل،
~~وقال أبو إسحاق: إن قال عند البيع: خذها منه، أو قال للمكاتب: ادفعها إليه،
~~صار وكيلا، وعتق بقبضه، وإن اقتصر على البيع، فلا. ويقال: إن أبا إسحاق،
~~عرض هذا الرق على ابن سريج، فلم يعبأ به. وقال هو وإن صرح بالاذن، فإنما
~~يأذن بحكم المعاوضة لا بالوكالة. فإن قلنا: يعتق، فما أخذه المشتري يعطيه
~~للسيد لأنا جعلناه كتوكيله. وإن قلنا: لا يعتق، فالسيد يطالب المكاتب،
~~والمكاتب يسترد من المشتري.
# الثالثة: السيد معه في المعاملة كأجنبي يبايعه، ويأخذ ثمنه بالشفعة. فلو
~~ثبت له على سيده دين معاملة، ولسيده عليه النجوم، أو دين معاملة، ففي
~~التقاص الخلاف الآتي في الفرع عقيبه إن شاء الله تعالى.
# فرع في التقاص. إذا ثبت لشخصين كل واحد منهما على صاحبه دين بجهة واحدة
~~أو جهتين، كسلم وقرض، أو قرض وثمن، نظر، هل هما نقدان، أم لا؟ وهل هما جنس،
~~أم لا؟ فإن كانا جنسا، واتفقا في الحلول وسائر الصفات، فأربعة أقوال.
~~أظهرها: يحصل التقاص بنفس ثبوت الدينيين، ولا حاجة إلى الرضى، إذ لا فائدة
~~فيه. والثاني: لا يحصل التقاص، وإن رضيا، لأنه بيع دين بدين. والثالث:
~~يشترط في التقاص رضاهما. والرابع: يكفي رضى أحدهما. PageV08P519
# وإن اختلف الدينان في الصفات، كالصحة، والكسر، والحلول، والتأجيل، أو قدر
~~الاجل، لم يحصل التقاص، لاختلاف الأغراض، ولصاحب الحال أن يستوفيه وينتفع
~~به إلى أن يحل ما عليه، فإن تراضيا على جعل الحال قصاصا عن المؤجل، لم يجز،
~~كما في الحوالة. وحكى أبو الفرج الزاز فيهما وجها. ولو كانا مؤجلين لأجل
~~واحد، فهل هما كالحالين، أم كمؤجلين بأجلين مختلفين؟ وجهان، أرجحهما عند
~~الامام: الأول، وعند البغوي: الثاني. وإن كانا ms3590 جنسين: دراهم، ودنانير، فلا
~~مقاصة. والطريق: أن يأخذ أحدهما ما على الآخر، ثم إن شاء جعل المأخوذ عوضا
~~عما عليه، فيرده إليه، ولا حاجة إلى قبض العوض الآخر. أما إذا لم يكن
~~الدينان نقدين، فإن كانا جنسا، فالمذهب أنه لا تقاص، وبه قطع جمهور
~~العراقيين، وغيرهم. وقيل: هو على الأقوال. وقيل: إن كانا من ذوات الأمثال،
~~فعلى الأقوال، وإلا، فلا تقاص قطعا وإن كانا جنسين، فلا تقاص قطعا وإن
~~تراضيا، بل إن كانا عرضين، فليقبض كل واحد ما على الآخر، فإن قبض أحدهما،
~~لم يجز رده عوضا عن المستحق للمردود عليه، لأنه بيع عرض قبل القبض، إلا أن
~~يكون ذلك العرض مستحقا بقرض أو إتلاف، لا بعقد. وإن كان أحدهما عرضا،
~~والآخر نقدا، فإن قبض مستحق العرض العرض، ورده عوضا عن النقد المستحق عليه
~~جاز وإن قبض مستحق النقد النقد، ورده عوضا عن العرض المستحق عليه لم يجز،
~~إلا أن يكون العرض مستحقا بقرض أو إتلاف. هكذا ذكر ابن الصباغ والروياني
~~وإذا حصل التقاص بين السيد والمكاتب، وبرئ المكاتب عن النجوم، عتق كما لو
~~أداها.
# قلت: فإذا قلنا: لا يتقاصان، ولم يبدأ أحدهما بتسليم ما عليه، حبس حتى
~~يسلما، ذكره صاحب الشامل وغيره. والله أعلم.
# الرابعة: إذا أوصى السيد بالمكاتب، صحت الوصية على القديم الذي نصحح
~~بيعه، ولا يصح على الجديد. فعلى هذا لو قال: إن عجز مكاتبي، وعاد
~~PageV08P520
# إلى الرق، فقد أوصيت به لفلان، فوجهان، أحدهما: لا يصح اعتبارا بحال
~~التعليق، وكما لو قال: إن ملكت عبد فلان، فهو حر. والثاني وهو الصحيح وبه
~~قطع الجمهور: تصح الوصية كما لو أوصى بثمرة نخلته، وحمل جاريته، وكما لو
~~قال: إن ملكت عبد فلان، فقد أوصيت به، فإن قلنا بالصحيح، فعجز، وأراد
~~الوارث إنظاره، فللموصى له تعجيزه، وليأخذه، وإنما يعجزه بالرفع إلى
~~الحاكم، كما سبق في المجني عليه. ولو أوصى بالنجوم التي عليه، صحت وإن لم
~~تكن مستقرة، كما تصح الوصية بالحمل. وإن لم يكن مملوكا في الحال، فإن
~~أداها، فهي ms3591 للموصى له، وولاء المكاتب للسيد. وإن عجز، فللوارث تعجيزه، وفسخ
~~الكتابة. وإن أنظره الموصى له، فهل للموصى له إبراؤه عن النجوم؟ فيه
~~احتمالان لابن كج والقاضي حسين. ولو أوصى لواحد برقبته إن عجز ولآخر
~~بالنجوم، صحت الوصيتان، فإن أدى المال، بطلت الأولى. وإن رق، بطلت الثانية.
~~ولو أوصى لرجل بما يعجله المكاتب، فلم يعجل، وأدى النجوم في محلها، بطلت
~~الوصية، ولا يجبر على التعجيل لتنفيذ الوصية. هذا كله في الكتاب الصحيحة،
~~أما إن كاتبه كتابة فاسدة، ثم أوصى برقبته، فإن كان عالما بفساد الكتابة،
~~صحت الوصية. قال الصيدلاني وغيره: وتتضمن الوصية فسخ الكتابة.
# وإن كان يظن صحتها، فقولان، أحدهما: لا تصح الوصية، لأنه أوصى معتقدا
~~بطلان الوصية وأظهرهما: تصح اعتبارا بحقيقة الحال. ومنهم من طرد القولين
~~فيما لو كان عالما بفساد الكتابة، لأن الفاسدة كالصحيحة في حصول العتق
~~وغيره، بخلاف ما لو باع بيعا فاسدا، ثم أوصى بالمبيع وهو عالم بفساد البيع،
~~فإنه يصح قولا واحدا، لأن البيع الفاسد ليس كالصحيح. وأما إذا أوصى بالمبيع
~~جاهلا بفساد المبيع، فهو على القولين. ولو باع المكاتب كتابة فاسدة، أو
~~المبيع بيعا فاسدا، أو وهب، أرهن وهو جاهل بالفساد، فقيل: فيه القولان.
~~وقيل: يبطل قطعا، PageV08P521
# بخلاف الوصية، لأنها تحتمل الغرر. والخلاف في هذا كله كالخلاف فيمن باع
~~مال أبيه ظانا أنه حي فكان ميتا. وفي معناها، ما إذا وكل رجلا بشراء عبد،
~~ثم باعه وهو لا يعلم أن الوكيل اشتراه له، أو باع مال اليتيم وهو لا يعلم
~~أن أباه جعله وصيا له، فبان أنه جعله.
# الخامسة: الوصية بوضع النجوم عن المكاتب صحيحة معتبرة من الثلث، فلو قال:
~~ضعوا عنه ما عليه من النجوم أو كتابته، فمقتضاه وضع النجوم. فلو قال:
# نجما من نجومه، فالاختيار للوارث يضع ما شاء أقلها أو أكثرها، أولها، أو
~~آخرها، أو أوسطها، وكذا لو قال: ضعوا عنه ما قل أو كثر، أو ما خف، وثقل.
~~ولو قال: ضعوا عنه ما شاء من نجوم الكتابة، فشاء وضع الجميع، لم ms3592 يوضع
~~الجميع، بل يبقى أقل ما يتمول، لأن من للتبعيض. ولو اقتصر على قوله: ضعوا
~~عنه ما شاء فشاء الجميع، فقيل بوضع الجميع. والصحيح المنصوص: أنه يبقى شئ
~~كالصورة السابقة. ولو قال: ضعوا عنه أكثر مما عليه، أو أكثر ما بقي عليه،
~~وضع نص ما عليه وزيادة، وتقدير الزيادة إلى اختيار الوارث. ولو قال: ضعوا
~~عنه أكثر مما عليه أو ما عليه وأكثر، وضع عنه الجميع، ولغا ذكر الزيادة.
~~ولو كانت عليه نجوم مختلفة الاقدار والآجال، فقال: ضعوا عنه أكثر النجوم أو
~~أكبرها، روعي القدر. وإن قال: أطولها وأقصرها، روعيت المدة. وإن قال: أوسط
~~النجوم، فهذا يحتمل الأوسط في القدر، وفي الاجل وفي العدد، فإن اختلفت
~~النجوم فيها جميعا، فللورثة تعيين ما شاؤوا، فإن زعم المكاتب أنه أراد
~~غيرهم، حلفهم على نفي العلم. وإن تساوت في القدر والأجل، حملت على العدد،
~~فإذا كان العدد وترا، كالثلاثة والخمسة، فالأوسط واحد. وإن كان شفعا،
~~فالأوسط اثنان، كالثاني والثالث من أربعة، فيعين الوارث أحدهما، هكذا قال
~~ابن الصباغ وغيره. ويجوز أن يقال:
# الأوسط كلاهما، فيوضعان، وهذا مقتضى ما في التهذيب.
# فرع أوصى بكتابة عبد بعد موته، فلم يرغب العبد في الكتابة، تعذر تنفيذ
~~PageV08P522
# الوصية، ولا يكاتب بدله آخر، كما لو أوصى لزيد بمال فلم يقبل، فلا يصرف
~~إلى غيره. وإن رغب فإن خرج كله من الثلث، كوتب ثم إن عين مال الكتابة، كوتب
~~على ما عينه، وإلا، فعلى ما جرت به العادة. والعادة أن يكاتب العبد على ما
~~فوق قيمته. وإن ليخرج كله من الثلث، فلم يجز الوارث، فقيل: كتابة القدر
~~الذي يخرج من الثلث يكون على الخلاف في كتابة بعض العبد، والمذهب أنه يكاتب
~~ذلك القدر، ويصح بلا خلاف، ولا يبالي بالتبعيض إذا أفضت الوصية إليه،، وإذا
~~كوتب بعضه، وأدى النجوم، عتق، وولاؤه للموصي، والباقي رقيق، فإن أجاز
~~الوارث كتابة كله، وعتق بأداء النجوم، فولاء الجميع للموصي إن جعلنا
~~الإجازة تنفيذا، وإلا فولاء ما زاد على القدر الخارج من الثلث للوارث. ولو ms3593
~~قال: كاتبوا أحد عبيدي، لم يكاتب أمة، ولا خنثى مشكل. وهل يكاتب خنثى ظهرت
~~ذكورته؟ فيه طريقان. المذهب: نعم. والثاني: قولان، لبعده عن الفهم عند
~~الاطلاق. ولو قال: كاتبوا إحدى إمائي، لم يكاتب المشكل، فإن ظهرت أنوثتها،
~~فعلى الطريقين. ولو قال: أحد رقيقي، جاز العبد والأمة، وجاز المشكل على
~~المشهور.
# فصل وأما تصرفات المكاتب، فهو كالحر في معظمها، فيبيع ويشتري، ويؤجر
~~ويستأجر، ويأخذ بالشفعة، ويقبل الهبة، والوصية، والصدقة، ويصطاد ويحتطب،
~~ويؤدب عبيده إصلاحا للمال، كما يقصدهم ويختنهم. وفي إقامته الحدود عليهم
~~خلاف سبق في الحدود. ولو أجر نفسه أو عبيده أو أمواله، فعجزه السيد في
~~المدة، انفسخ العقد. وقيل: لا يجوز أن تزيد مدة الإجارة على مدة النجوم،
~~ولا يصح منه تصرف فيه تبرع أو خطر. هذا هو القول الجملي فيه، وفي تفصيله
~~صور.
# إحداها: لا يصح إعتاقه ولا إبراؤه عن دين وهبة مجانا، ولا بشرط الثواب،
~~لأن في قدر الثواب خلافا، فقد يحكم القاضي بقليل. وإن شرط فيها ثوابا
~~معلوما، ولم يكن فيه غبن وقلنا: هذه الهبة بيع، ولا يشترط في ثبوت الملك
~~PageV08P523
# الاقباض، فهي جارية على قياس البيوع، وكذا إن شرطنا الاقباض، صحت الهبة،
~~لكن لا يسلمها حتى يقبض العوض.
# الثانية: قال الشيخ أبو محمد: لا يحل له التبسط في الملابس والمآكل، ولا
~~يكلف فيها التقتير المفرط.
# الثالثة: ليس له دفع المال إلى غيره قراضا، لأنه قد يخون أو يموت فيضيع.
~~وله أن يأخذه إقراضا، لأنه أكساب، وليس له أن يقرض، وله أن يقترض، وليس له
~~تعجيل دين مؤجل.
# الرابعة: ليس له شراء أحد من أصوله وفروعه، لتضمنه العتق. فلو وهب له
~~قريبه، أو أوصى له به، فإن لم يقدر على الكسب لهرم أو زمانة، وعجز، وكان
~~بحيث يلزمه نفقته، لم يجز قبوله. وقيل: يجوز قبول الزمن، وهو ضعيف. وإن كان
~~كسوبا يقوم بكفاية نفسه، استحب قبوله، إذ لا ضرر فيه، ثم لا يعتق عليه لضعف
~~ملكه، بل يكاتب عليه، فيعتق بعتقه، ويرق برقه، وليس له بيعه. وعن ms3594 ابن أبي
~~هريرة: أنه يجوز بيعه. قال الشيخ أبو علي: هذا غلط، وتكون نفقته في كسبه،
~~وما فضل، فللمكاتب أن يستعين به في أداء النجوم، فإن مرض أو عجز، أنفق
~~المكاتب عليه، لأنه من صلاح ملكه، فإن جنى، بيع في الجناية، وليس للمكاتب
~~أن يفديه، بخلاف ما إذا جنى عبده، له أن يفديه، لأن الرقبة تبقى له يصرفها
~~في النجوم.
# الخامسة: ليس له الشراء بالمحاباة، ولا البيع بالغبن، ولا بالنسيئة. ولو
~~استوثق برهن وكفيل، فلو باع ما يساوي مائة بمائة نقدا، أو مائة نسيئة، جاز
~~ولو اشترى نسيئة بثمن النقد، جاز، ولا يرهن به، لأنه قد يتلف الرهن. وإن
~~اشتراه بثمن نسيئة، لم يجز، ذكره البغوي لما فيه من التبرع، وذكره الروياني
~~في جمع الجوامع أنه يجوز، إذ لا غبن. وقد سبق في كتاب الرهن حكاية وجه أن
~~المكاتب PageV08P524
# كولي الطفل في البيع نسيئة، والرهن والارتهان، والصحيح الذي عليه الجمهور
~~الفرق.
# السادسة: إذا باع أو اشترى، لم يسلم ما في يده حتى يتسلم العوض، لان رفع
~~اليد عن المال بلا عوض نوع غرر، وكذا ليس له السلم، لأنه يقتضي تسليم رأس
~~المال في المجلس، وانتظار المسلم فيه، لا سيما إن كان سلما مؤجلا.
# وقيل: يجوز السلم حالا، ويسلم رأس المال، ثم يتسلم المسلم فيه في المجلس.
~~وقيل: يجوز مطلقا بشرط الغبطة، والصحيح الأول.
# السابعة: ليس له أن يكاتب عبده، فلو كاتبه، فأدى المال، لم يعتق لان
~~تعليقه غير صحيح، ولا يتزوج، ولا يزوج عبده، لما فيه من المؤن، ولا يتزوج
~~المكاتبة، لأن ذلك ينقصها. وله شراء الجواري للتجارة، ولا يجوز له التسري
~~خوفا من هلاك الجارية في الطلق، ولضعف الملك. وقال الشيخ أبو محمد: لا يبعد
~~إجراء الوجهين في وطئ من يؤمن حبلها، كما في المرهونة. قال الامام: هذا غير
~~مرضي.
# الثامنة: إذا لزم المكاتب كفارة قتل أو ظهار، أو وطئ في نهار رمضان، أو
~~يمين، كفر بالصوم، دون المال، لأن ملكه ليس بتمام، وهو مستحق لجهة الكتابة.
# فرع جميع ms3595 ما منعناه في هذه الصور، مفروض فيما إذا لم يأذن له السيد، فإن
~~أذن فسنذكره عقيبه إن شاء الله تعالى. PageV08P525
# فرع وصية المكاتب باطلة، سواء أوصى بعين أو ثلث ماله، لأن ملكه غير تمام.
# فصل تبرعات المكاتب وتصرفاته المحظرة كالهبة والابراء والانفاق على
~~الأقارب، والاقراض والقراض والبيع بمحاباة وبنسيئة، وتعجيل المؤجل ونحوها،
~~إن جرت بإذن السيد، فمنقول المزني والمنصوص في الام صحتها.
# ونقل الربيع قولا آخر بالمنع. ونص أن اختلاع المكاتب بالاذن لا يجوز،
~~فقال الجمهور: في الجميع قولان. أظهرهما: الصحة. وقيل: يصح ما سوى الخلع
~~قطعا، ولا يصح هو. وعن ابن سلمة القطع بصحة الخلع أيضا. ولو وهب للسيد أو
~~لابنه الصغير، فقبل له السيد، أو أقرضه، أو باعه نسيئة أو بمحاباة أو عجل
~~له دينا مؤجلا غير النجوم، فالمذهب أنه على الخلاف فيما إذا وهب لغيره
~~بإذنه. وقيل:
# يصح قطعا، واختاره الشيخ أبو محمد، لأن للمكاتب أن يعجز نفسه، فيجعل جميع
~~ما في يده لسيده، فجواز الهبة أولى. ولو وهب بإذن السيد، فرجع عن الاذن قبل
~~إقباض الموهوب، لم يكن له إقباضه. ولو اشترى قريبه بإذن السيد، ففي صحته
~~القولان في الهبة، فإن صححناه يكاتب عليه. وعن أبي إسحاق: القطع بالصحة،
~~لأنه قد يستفيد من أكسابه، وفيه صلة الرحم. ولو أعتق المكاتب عبده عن سيده،
~~أو عن غيره بإذنه، فهو كتبرعه بالاذن. ولو أعتق عن نفسه بإذن السيد، لا يصح
~~على المذهب، لتضمنه الولاء، والمكاتب ليس أهلا لثبوت الولاء له، كالقن، فإن
~~صححناه، فلمن يكون ولاء العتيق؟ قولان، أحدهما: للسيد، لان المكاتب ليس
~~أهلا للولاء، ووقف الولاء بعيد، وأظهرهما: يوقف، لأن الولاء لمن أعتق،
~~والسيد لم يعتق، فإن عتق المكاتب، هان له، وإن مات رقيقا، كان لسيده، وإن
~~عجزه، ورق، فحكى الامام أنه يبقى التوقف، لأنه يرجى عتقه من جهة أخرى.
# والصحيح الذي قطع به الأصحاب أن يكون للسيد بلا توقف، لانقطاع الكتابة،
~~فإن جعلنا الولاء للسيد، فعتق المكاتب بعد ذلك، ففي انجرار الولاء إليه
~~وجهان، حكاهما أبو ms3596 علي الطبري وصاحب التقريب أصحهما: المنع، وكأن السيد
~~PageV08P526
# أعتقه. وإن قلنا بالتوقف، فمات العتيق قبل موت المكاتب وعوده إلى الرق،
~~فهل يوقف الميراث أيضا، أم يكون للسيد، أم لبيت المال؟ أقوال. أظهرها:
~~الأول.
# ولو كاتب المكاتب عبده بإذن السيد، فهو كتنجيز العتق، نص عليه في
~~المختصر، وقاله الأصحاب، فيعود الطريقان في صحة الكتابة. والقولان في
~~الولاء تفريعا على الصحة إذا عتق المكاتب الثاني قبل الأول. وإن عتق الأول
~~ثم الثاني، فولاء الثاني للأول. وفي نكاح المكاتب بإذن السيد طريقان.
~~أحدهما: قولان، كتبرعه، لأنه يبذل المهر والنفقة لا في مقابلة مال.
~~والثاني. وهو المذهب عند الجمهور: القطع بالصحة، لأنه إذا صح نكاح القن
~~بالاذن، فالمكاتب أولى، لأنه أحسن حالا منه، ولأنه يحتاج إليه للتحصين
~~وغيره، بخلاف الهبة ونحوها. وتزويج المكاتبة بإذنها صحيح على الصحيح. وقال
~~القفال: لا تزوج أصلا، لضعف ملك السيد ونقصها، فلا يؤثر إذنها. ولو أذن
~~السيد للمكاتب في التسري بجارية، لم يصح على المذهب. ولو أذن له في التكفير
~~بالاطعام أو بالكسوة، فقولان ولو أذن في التكفير بالاعتاق، لم يجزئه على
~~المذهب.
# فرع: اشترى المكاتب من يعتق على سيده، أو أوصى له به، فقبل، صح، وملكه
~~المكاتب. فإن رق المكاتب، صار القريب للسيد، وعتق عليه. ولو اشترى بعضه، أو
~~اتهبه، أو قبل الوصية به، صح أيضا. وإذا رق، عتق ذلك الشقص على السيد. وهل
~~يسري إلى الباقي؟ إن كان السيد موسرا، ينظر إن عجز المكاتب نفسه بغير
~~اختيار السيد، لم يسر، كما لو ورث بعض قريبه، وإن عجزه السيد، فوجهان. لأن
~~المقصود فسخ الكتابة، والملك يحصل قهرا. ولو اتهب العبد القن من يعتق على
~~سيده بغير إذن، بني على أن اتهابه بغير إذن السيد، هل ينقذ؟ وفيه خلاف سبق.
~~إن قلنا: لا، فلا كلام. وإن قلنا: نعم وهو PageV08P527
# الصحيح، فإن خيف وجوب النفقة على السيد في الحال، فإن اتهب زمنا والسيد
~~موسر، لم يصح قبوله لأن فيه إضرارا بالسيد. وإن لم يجب النفقة في الحال،
~~لكون القريب كسوبا، ms3597 أو السيد فقيرا، صح القبول، وعتق الموهوب على السيد.
# ولو اتهب بعض من يعتق على السيد بغير إذنه، وصححنا اتهابه بغير إذنه، ولم
~~يتعلق به لزوم النفقة، صح القبول على الأظهر، ولا يسري، لحصول الملك قهرا.
# والثاني: لا يصح. قال الشيخ أبو علي: وخرج ابن سريج على هذين القولين، ما
~~إذا اشترى المريض أباه بألف لا يملك غيره، وعليه دين مستغرق، ففي قول:
# لا يصح الشراء، لأنه لو صح، لعتق، وبطل حق الغرماء. وفي الثاني: يصح، ولا
~~يعتق ويباع في ديونهم. وفي الوسيط وجه أنه يصح، ويعتق ويسري ، ويجعل اختيار
~~العبد كاختياره، كما جعل قبوله كقبوله. ولم أجد هذا الوجه في النهاية وإذا
~~صححنا اتهاب القن بغير إذن سيده، دخل الموهوب في ملك السيد، قهرا كما لو
~~احتطب. وهل للسيد رده بعد قبول السيد؟ وجهان.
# أحدهما: نعم، لأن تمليك الرشيد قهرا، بعيد. وأصحهما: المنع، كالملك
~~بالاحتطاب، فعلى الأول هل ينقطع ملكه من وقت الرد، أم يتبين أنه لم يدخل في
~~ملكه؟ وجهان وفائدتهما، لو كان الموهوب عبدا، ووقع هلال شوال بين قبول
~~العبد ورد السيد في الفطرة.
# فرع وهب المكاتب بعض ابنه، فقبله، وصححنا قبوله، فعتق المكاتب، عتق عليه
~~ذلك الشقص. وهل يقوم الباقي عليه إن كان موسرا؟ وجهان، أصحهما: نعم، قاله
~~ابن الحداد، وصححه الشيخ أبو علي، ومنعه القفال فرع اشترى المكاتب ابن
~~سيده، ثم باعه بأبي السيد، صح، وملك الأب، فإن رق المكاتب، صار الأب ملكا
~~للسيد، وعتق عليه، فإن وجد به عيبا، PageV08P528
# لم يكن له الرد، وله الأرش، وهو جزء من الثمن، فإن نقص العين عشر قيمة
~~الأب، رجع بعشر الابن الذي هو الثمن، ويعتق ذلك العشر، ولا يقوم الباقي على
~~السيد إن كان المكاتب عجز نفسه، وكذا إن عجزه سيد على الأصح.
# فرع ذكرنا أنه لا يجوز للمكاتب وطئ أمته بغير إذن سيده، ولا بإذنه على
~~المذهب. فلو وطئ، فلا حد، ولا مهر، لأنه لو ثبت مهر لكان له، فإن أولدها،
~~فالولد نسيب، فإن ولجته وهو ms3598 مكاتب بعد، فهو ملكه لأنه ولد أمته، لكن لا
~~يملك بيعه، لأنه ولده، ولا يعتق عليه، لضعف ملكه، بل يتوقف عتقه على عتق
~~المكاتب، إن عتق، عتق، وإلا، رق، وصار للسيد، ولا تصير الأمة مستولدة له في
~~الحال على المذهب، لأنها علقت بمملوك، فأشبهت الأمة المنكوحة، وحق الحرية
~~للولد لم يثبت بالاستيلاد في الملك، بل لمصيره ملكا لأبيه، كما لو ملكه
~~بهبة، فإن عتق، ففي مصيرها أم ولد قولان. فإن قلنا: يثبت الاستيلاد في
~~الحال، فإن عتق المكاتب، استقر الاستيلاد، وإن عجز، رقت مع الولد للسيد،
~~فإن عتق المكاتب بعد ذلك، وملكها، لم تصر مستولدة له، لأن بالعجز تبين أنها
~~علقت برقيق، وأن لا استيلاد. وإن قلنا: لا يثبت، فإن عجز، ثم عتق وملكها،
~~لم تصر مستولدة له، وإن أعتق بأداء النجوم، فكذلك على المذهب. وقال أبو
~~إسحاق: PageV08P529
# قولان، كما لو استولد مرهونته، وبيعت ثم ملكها، والفرق أن العلوق هنا
~~بمملوك هذا كله إذا ولدت وهو بعد مكاتب، فإن ولدت بعد عتقه، فإن كان لدون
~~ستة أشهر من حين العتق، فكذلك الحكم، لأن العلوق وقع في الرق، وإن كان لستة
~~أشهر فأكثر من يومئذ، فقد أطلق الشافعي أنها تصير مستولدة. وللأصحاب
~~طريقان.
# أصحهما: أن هذا إذا وطئ بعد الحرية، وولدت لستة أشهر فصاعدا من حين الوطئ
~~لظهور العلوق بعد الحرية والولد والحالة هذه لا ولاء عليه إلا بالولاء على
~~أبيه، ولا ينظر إلى احتمال العلوق في الرق تغليبا للحرية. فأما إذا لم
~~يطأها بعد الحرية، فالاستيلاد على الخلاف. والثاني: يثبت الاستيلاد، وطئ
~~بعد الحرية أم لا، لأنها كانت فراشا قبل الحرية والفراش مستدام بعدها،
~~وإمكان العلوق بعدها قائم، فيكتفى به.
# الحكم الرابع: في ولد المكاتبة:
# فإذا كاتب أمة لها ولد، فالولد باق على ملك السيد، فإن شرط دخوله في عقد
~~الكتابة، فسدت، فإن أدت، عتق الولد أيضا بموجب التعليق. وإن كان في يدها
~~مال، وشرط أن يكون المال لها، فهو جمع بين البيع والكتابة بعوض واحد. وإن
~~كانت حاملا، وتيقنا ms3599 الحمل بانفصاله لدون ستة أشهر، فإن قلنا: الحمل لا
~~يعرف، فهو كالولد الحادث بعد الكتابة، وسنذكره إن شاء الله تعالى قريبا.
~~فإن قلنا:
# يعرف، فوجهان. أصحهما: أن عقد الكتابة متوجهة إليهما، فإذا عتقت، عتق.
~~PageV08P530
# والثاني: لا يثبت للولد كتابة، وإن حدث الولد بعد الكتابة، فإن كان من
~~السيد، فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى. وإن كان من أجنبي بزنا أو نكاح، فهل
~~ثبتت له الكتابة؟ قولان. أظهرهما وأحبهما إلى الشافعي وهو نصه في المختصر:
# تثبت، فيعتق بعتق الام بالأداء أو الابراء أو الاعتاق. وقطع أبو إسحاق
~~بهذا القول، وقال: إذا اختاره الشافعي كان الآخر ساقطا، واتفق الأصحاب على
~~أنه لا يدخل في الكتابة، ولا يطالبه بشئ من النجوم، لأنه لم يوجد منه
~~التزام. ولو عجزت المكاتبة، أو ماتت، بطلت الكتابة، وكان الولد رقيقا للسيد
~~بلا خلاف. ولو فسخت الكتابة، ثم عتقت، لم يعتق الولد قطعا، لأنه إنما يعتق
~~بعتقها الجهة الكتابة، فإن قلنا: لا يثبت الولد حكم الكتابة، فهو قن، للسيد
~~بيعه وإعتاقه عن الكفارة، والوطئ إن كان الولد أمة ولا يعتق بعتق الام. وإن
~~قلنا: يثبت، فحق الملك فيه لمن هو فيه قولان. أظهرهما عند الشافعي رضي الله
~~عنه: أنه للسيد، كما أن حق الملك في الام له، وكولد أم الولد. والثاني: أنه
~~للمكاتبة، لأنه يتكاتب عليه، ولأنه لو كان للسيد لما عتق بعتقها. ويتفرع
~~على القولين صور.
# منها: إذا قتل الولد، فعلى القول الأول: القيمة للسيد وعلى الثاني:
# للمكاتب. وقيل: للسيد أيضا.
# ومنها: كسب الولد وأرش الجناية على أطرافه، ومهر وطئ الشبهة إن قلنا
~~بالقول الثاني، فهي للام يستعين بها في كتابتها، ويصرف ما يحصل إليها يوما
~~يوما بلا توقف. وإن قلنا بالأول، فوجهان. أحدهما: يصرف إلى السيد بلا توقف،
~~كما تصرف إليه القيمة. والصحيح: التوقف، فإن عتقت، وعتق الولد، فهي له،
~~وإلا، فللسيد. فلو أرقت نفسها مع القدرة على أداء النجوم، فقال الولد:
# أنا أؤدي نجومها من كسبي لتعتق، فأعتق، قال الامام: لا يمكن منه، لأنه
~~تابع ms3600 لا اختيار له في العتق. وإن عجزت، فأرادت أن تأخذ من كسب ولدها
~~الموقوف، PageV08P531
# وتستعين به في أداء النجوم، فهل تجاب؟ قولان أظهرهما: المنع، إذ لا حق
~~لها في كسبه، فإن مات الولد في مدة التوقف، صرف الموقوف إلى السيد.
# ومنها: نفقة الولد، وهي على السيد. ان قلنا: يصرف الكسب إليه في الحال.
~~وإن قلنا: يوقف، أنفق عليه من كسبه، ويعالج جرحه، ويكفي مؤوناته، فما فضل
~~فهو الذي يوقف، فإن لم يكن له كسب، أو لم يف بالنفقة، فالنفقة على السيد
~~على الأصح، لأن الملك له. وقيل: في بيت المال، لأن تكليفه النفقة بلا كسب
~~إجحاف به. وإن قلنا: الكسب للام، فالنفقة عليها.
# ومنها: لو أعتق السيد الولد، فإن قلنا: الملك له، وإن الكسب يصرف إليه في
~~الحال، أو قلنا: يوقف ومنعناها من أخذه لأداء النجوم، نفذ إعتاقه، وإن
~~جوزنا لها الاستعانة بالموقوف، لم ينفذ إعتاقه على الأصح، لئلا ينقطع حقها
~~من كسبه وإن قلنا: الملك لها، لم ينفذ إعتاقه.
# فرع لو رق الولد برق الام فكسبه للسيد، سواء قلنا: الملك فيه للسيد، أم
~~للام.
# فرع ولد المكاتب من جاريته، حق الملك فيه للمكاتب قطعا، فيصرف كسبه إليه،
~~ولا ينفذ إعتاق السيد فيه، ونفقته على المكاتب، لأنه ولد أمته، وهي ملكه.
~~ولو ولدت أمته من نكاح أو زنى، فهم عبيده كسائر أكسابه، فكذا هذا الولد،
~~إلا أنه لا يتبعه، بل يتكاتب على بالقرابة، فيعتق بعتقه، ويرق برقه.
# وإذا عتق المكاتب، وتبعه هذا الولد ولكسب، فكسبه للمكاتب، لا للولد. ولو
~~جنى هذا الولد، وتعلق الأرش برقبته، فقد حكى الامام عن العراقيين: أنه إن
~~كان له كسب، فله أن يفديه من كسبه، وإلا، فله أن يبيعه كله وإن زاد على قدر
~~الأرش، ثم يصرف قدر الأرش إلى المجني عليه، ويأخذ الباقي، ثم غلط الامام من
~~صار إليه، وقال: الصحيح أنه لا يفدي ولده لأن كسب الولد كسائر أموال
~~PageV08P532
# المكاتب، والفداء كالشراء، وليس له صرف المال الذي يملك التصرف فيه إلى
~~غرض ولده ms3601 الذي لا يملك التصرف فيه، لأنه تبرع قال: والصحيح أنه إن باع لا
~~يبيع إلا قدر الأرش كما لا يباع من المرهون إذا جنى إلا قدر الأرش. وإذا
~~فداه، لا ينفذ تصرفه فيه، بل يتكاتب عليه، كما لا ينفذ إذا اشتراه. وولد
~~المكاتبة من عبدها يشبه أن يكون كولد المكاتب من جاريته.
# فرع اختلف السيد والمكاتب في ولدها، وقال: ولدته قبل الكتابة، فهو رقيق،
~~وقالت: بعدها، وقد يكاتب تفريعا على الأظهر، وكل واحد من الامرين محتمل،
~~فإن كان بينة، قضي بها. قال البغوي: ولو أقام السيد أربع نسوة، قبلن، لأنها
~~شهادة على الولادة، ويثبت الملك ضمنا. وإن أقاما بينتين، تعارضتا.
# وإن لم يكن بينة، صدق السيد بيمينه، لأنه اختلاف في وقت الكتابة، فصدق
~~فيه كأصلها.
# فرع زوج عبده بأمته ثم كاتبه ثم باعها له. وولدت، فقال السيد: ولدت قبل
~~الكتابة، فهو قن لي. وقال المكاتب: بعد الشراء، وقد تكاتب، صدق المكاتب
~~بيمينه، بخلاف ما سبق في الفرع قبله، لأن المكاتب هنا يدعي ملك الولد، كما
~~سبق أن ولد أمته ملكه، ويده مقرة على هذا الولد، وهي تدل على الملك
~~والمكاتبة هناك لا تدعي الملك، بل تدعي ثبوت حكم الكتابة فيه.
# فرع حكى الصيدلاني: أن الشافعي رحمه الله قال: لو أتت المكاتبة بولدين
~~أحدهما: قبل الكتابة، والآخر: بعدها، فهما للسيد، لأنه حمل واحد، وكذا لو
~~أتت بأحدهما لدون ستة أشهر من حين ملكها، وبالآخر لأكثر، فهما للسيد. وإن
~~أبا زيد أفتى بذلك، والصحيح أن كلام الشافعي مؤول، وأن الحمل يتبع الام في
~~البيع كيف كان، حتى لو وضعت ولدا وفي بطنها آخر، فباعها، فالولد الثاني
~~مبيع معها، والأول للبائع، وهذا ما ذكره البغوي. PageV08P533
# فصل السيد ممنوع من وطئ المكاتبة لاختلال ملكه، فإن شرط في الكتابة أن
~~يطأها، فسد العقد، فإن وطئ، فلا حد وإن علم التحريم للشبهة، وفي قول:
# يحد العالم، والمشهور الأول، لكن يعزر على الصحيح هو وهي، ويجب المهر مع
~~العلم والجهل. وقيل: إن طاوعته، فلا مهر، والصحيح الأول، ms3602 وهو نصه في الام
~~وإذا وجب المهر، فلها أخذه في الحال، فإن حل عليها نجم، وهما من جنس، فعلى
~~أقوال التقاص. وإن عجزت قبل أخذه، سقط. وإن عتقت بالأداء، فلها المطالبة.
~~ولو أولدها، فالولد حر، لأنها علقت به في ملكه، وتصير مستولدة.
# وهل يلزمه قيمة الولد؟ إن قلنا: ولد المكاتبة قن للسيد، أو قلنا: يتكاتب
~~وحق الملك فيه للسيد، فلا شئ عليه، كما لو قتل ولد المكاتبة. وإن قلنا:
~~الحق لها، لزمه لها القيمة، فإن عجزت قبل الاخذ، سقطت، وإن عتقت، أخذتها،
~~وإن ولدت بعد ما عجزت، ورقت، فلا شئ لها، وكذا لو ولدت بعد ما عتقت، فإن
~~عجزت ثم مات السيد، عتقت بالاستيلاد، والأولاد الحادثون بعد الاستيلاد من
~~نكاح أو زنى، يتبعونها، والحاصلون قبلها، أرقاء للسيد. وإن مات السيد قبل
~~عجزها، عتقت. قال البغوي: ويتبعها كسبها. وهل يعتق عن الكتابة، أم عن
~~الاستيلاد؟ وجهان. أصحهما: الأول، كما لو أعتق السيد المكاتب، أو أبرأه عن
~~النجوم، فعلى هذا الأولاد الحادثون بعد الكتابة وقبل الاستيلاد، هل
~~يتبعونها؟ فيه الخلاف السابق، وأجري هذا الخلاف فيما لو علق عتق المكاتب
~~بصفة، فوجدت قبل أداء النجوم، وفيما إذا تقدم الاستيلاد على الكتابة. قال
~~البغوي: وإذا استولد، ثم كاتب، وأدت النجوم، فالكسب الحاصل بعد الكتابة
~~يتبعها، PageV08P534
# والحاصل قبلها للسيد، والأولاد الحاصلون بعد الاستيلاد يتبعونها، وهذا
~~مبني على صحة كتابة المستولدة، وقد سبق فيه خلاف.
# فرع ليس للسيد وطئ أمة مكاتبه أو مكاتبته، فإن وطئ، فلا حد، للشبهة، لأنه
~~يملك سيدها، ويلزمه المهر للمكاتب. وإن أولدها، فالولد حر نسيب، وتصير
~~الأمة مستولدة له. قال في الشامل: يلزمه قيمتها لسيدها لأنها ملكه، ولا
~~يلزمه قيمة الولد، لأنها وضعته في ملكه، ويجيئ فيه الخلاف السابق.
# وللسيد وطئ بنت المكاتبة إن لم يثبت حكم الكتابة في ولد المكاتبة، فإن
~~أثبتناه فليس له وطؤها، ولكن لا حد عليه. وأما المهر، فيبنى على الخلاف في
~~الكسب.
# إن قلنا: يصرف إلى السيد في الحال، فلا مهر عليه، وإن قلنا: هو للام،
~~فكذا ms3603 المهر. وإن قلنا بالتوقف، أنفق منه عليها، ووقف الباقي، فإن عتقت بعتق
~~الام، فهو لها، وإن عجزت، فهو للسيد. وإن أولدها، صارت مستولدة، والولد حر
~~نسيب، ولا يلزمه قيمة المستولدة لامها، لأنها لا تملكها، وإنما يثبت لها حق
~~العتق بعتقها. وقد تأكد ذلك بالاستيلاد، هكذا ذكره ابن الصباغ، وقد سبق في
~~قتلها قولان، في أنه هل تجب القيمة للام؟ فينبغي أن يكون كذلك. قال البغوي:
# ويبقى حق الكتابة فيها، فتعتق بعتق الام، ويكون الكسب لها إذا جعلنا الحق
~~فيها للام، فإن مات السيد، عتقت البنت بموته، وتؤخذ القيمة من تركته للام
~~إذا جعلنا الحق لها، كما في القتل. وأما قيمة الولد، فعلى ما ذكرنا في ولد
~~المكاتب.
# فرع الأمة المشتركة إذا كاتبها مالكاها معا، ثم وطئها أحدهما، فحكم الحد
~~والتعزير ولزوم المهر على الواطئ كما ذكرنا في المالك الواحد. ثم إن لم يحل
~~النجم، فلها المهر في الحال، وإن حل، فإن كان معها مثل المهر، دفعته إلى
~~الذي لم يطأ. وفي المهر ونصيب الواطئ من النجم الذي حل، الخلاف في التقاص
~~وإن لم يكن معها شئ آخر، فنصف النجم الذي للواطئ مع المهر على الخلاف في
~~التقاص، والنصف الآخر يدفع إلى الذي لم يطأ وإن عتقت قبل أخذ المهر ومصيره
~~قصاصا، أخذت وإن عجزت بعد أخذه، فإن بقي، فهو للسيدين، PageV08P535
# وإن تلف تلف من ملكهما، وإن عجزت قبل أخذه، فإن كان في يدها بقدر المهر
~~مال، أخذه الذي لم يطأ وبرئت ذمة الواطئ. وإن لم يكن معها شئ، فللذي لم يطأ
~~أن يأخذ نصف المهر من الواطئ. وإن أجلها، نظر، إن ادعى الاستبراء وحلف
~~عليه، فولدت لستة أشهر فصاعدا من وقت الاستبراء، لم يلحقه، وهو كولد
~~المكاتبة من نكاح أو زنى، وإن لم يدع الاستبراء، وولدت لدون ستة أشهر،
~~فالولد لاحق به، ويثبت الاستيلاد في نصيبه من الأمة مع بقاء الكتابة فيه.
~~ثم هو معسر أو موسر، فإن كان معسرا، لم يسر الاستيلاد إلى نصيب الشريك، فإن
~~أدت النجوم حليهما، ms3604 عتقت بالكتابة، وبطل الاستيلاد. وإن عجزت، وفسخا
~~الكتابة، فنصفها قن، ونصفها مستولد. وإن مات الواطئ قبل الأداء والفسخ، عتق
~~نصفها، وبقيت الكتابة في النصف الآخر. وإن مات بعد الفسخ، عتق النصف،
~~والباقي قن. وفي الولد وجهان. أصحهما: نصفه حر، ونصفه رقيق. والثاني: ينعقد
~~كله حرا، لشبهة الملك، وإن قلنا بالأول، وقلنا: ولد المكاتبة قن للسيد، لزم
~~الواطئ نصف قيمته للشريك. وإن قلنا: ثبت فيه حكم الكتابة، وقلنا: الحق فيه
~~للسيد، فكذلك الجواب. وإن قلنا: الحق للمكاتبة، لزمه جميع قيمته لها، فإن
~~عتقت قبل أخذها، أخذتها، وإن عجزت قبل الأداء، أخذ الشريك الآخر نصفها،
~~وسقط النصف، وإن قلنا: ينعقد نصفه حرا ونصفه رقيقا، فآن قلنا: ولد المكاتب
~~قن للسيد، فالنصف الرقيق للشريك، ولا يجب شئ من. قيمة الولد على الواطئ.
# وإن قلنا: تثبت الكتابة في ولد المكاتبة، فالنصف الرقيق يتكاتب عليها، إن
~~عتقت، عتق، وإلا، رق للشريك الآخر. وهل تجب قيمة النصف الحر على الواطئ؟
~~يبنى على أن الحفي ولد المكاتبة للسيد أم لها؟ إن قلنا: له، لم تجب، وإلا،
~~وجبت. ثم إن عتقت، عتق، وسلم لها نصف القيمة، فيأخذه إن لم تكن أخذته، وإن
~~عجزت، سقط عنه. وإن كان دفعه، استرده إن كان باقيا، أما إذا كان موسرا،
~~فيسري الاستيلاد إلى نصيب الشريك، وكان الولد كله حرا، ومتى يسري؟ فيه
~~طريقان، قال الجمهور: قولان، كما لو أعتق أحد الشريكين نصيبه من المكاتب،
~~ففي قول في الحال، وفي قول عند العجز. وعن ابن أبي هريرة وغيره القطع بأنه
~~يسري عند العجز، فإن قلنا بالسراية في الحال، انفسخت الكتابة في
~~PageV08P536
# نصيب الشريك، وتبقى في نصيب الواطئ، ويثبت الاستيلاد في جميع الجارية،
~~وعلى الواطئ للشريك نصف مهرها، ونصف قيمتها. وأما نصف قيمة الولد منه، ففي
~~وجوبها قولان، كما لو استولد أحد الشريكين الأمة القنة، وانعقد الولد حرا،
~~وعليه أيضا نصف المهر للمكاتبة لبقاء الكتابة في نصيبه، وهل يجب لها نصف
~~قيمة الولد؟ يبنى على أن الملك في ولد المكاتبة لمن هو؟ ولو أدت ms3605 نصيب
~~الواطئ من مال الكتابة، عتق نصيبه، وسرى إلى الباقي وإن عجزت، وفسخ
~~الكتابة، بقيت مستولدة محضة. وإن قلنا بالسراية عن العجز، فأدت النجوم،
~~عتقت عن الكتابة، وولاؤه بينهما، ويبطل الاستيلاد، وله المهر على الواطئ،
~~فتأخذه إن لم تكن أخذته، وتجب نصف قيمة الولد للشريك إن قلنا: ولد المكاتبة
~~قن للسيد، أو قلنا: ثبتت فيه صفة الكتابة، وحق الملك فيه للسيد. وإن قلنا:
~~حق الملك فيه للمكاتبة، وجب جميع القيمة لها. وإن لم تؤد النجوم، وعجزت،
~~لزم الواطئ للشريك نصف مهرها، ونصف قيمتها، ونصف قيمة الولد. هذا تمام
~~الكلام في وطئ أحد الشريكين. فأما إذا وطئاها جميعا، فإن لم يحصل علوق،
~~فحكم الحد والتعزير ما سبق. وعلى كل واحد مهر كامل، فإن عجزت، ورقت بعد قبض
~~المهرين، لم يطالب أحدهما الآخر بشئ. ويقتسمان المهرين إن كانا باقيين. وإن
~~عجزت قبل أخذه، سقط عن كل واحد نصف ما لزمه، ويجئ في النصف الآخر التقاص،
~~وقد يكون أحد المهرين أكثر من الآخر، إما لكونها بكرا عند وطئ أحدهما، ثيبا
~~عند الآخر، وإما لاختلاف حالها في الصحة والمرض وغيرهما، فيأخذ مستحق الفضل
~~الفضل. وإن أفضاها أحدهما، لزمه نصف القيمة للشريك.
# فإن افتضها، لزمه نصف أرش الافتضاض مع المهر. وإن ادعى كل واحد على الآخر
~~أنه الذي أفضى أو افتض، حلف كل واحد منهما للآخر، فإن حلفا، فذاك، وإن حلف
~~أحداهما، ونكل الآخر، قضي للحالف، وإن حصل علوق، نظر هل أتت بولد، أم
~~بولدين، من كل واحد ولد.
# القسم الأول: إن أتت بولد، فينظر، إن ادعيا الاستبراء، وحلفا عليه، لم
~~يلحق بواحد منهما، وهو كولد المكاتب من نكاح أو زنى، وإن لم يدعيا
~~الاستبراء، فله أربعة أحوال. أحدهما: أن لا يمكن كون الولد من واحد منهما،
~~بأن ولدته لأكثر من أربع سنين من وطئ الأول، ولدون ستة أشهر من وطئ الثاني،
~~أو ولدته لأكثر من PageV08P537
# أربع سنين من وطئ أحدهما، فهو كما لو ادعيا الاستبراء. وحكم المهرين في
~~الحالين، كما إذا لم يكن علوق. ms3606
# الحال الثاني: أن يمكن كونه من الأول دون الثاني، فيلحق بالأول، ويثبت
~~الاستيلاد في نصيبه، فإن كان معسرا، فلا سراية، وتبقى الكتابة في جميعها،
~~فإن أدت النجوم، وعتقت، فلها على كل واحد المهر. وإن رقت، فنصفها قن
~~للثاني، ونصيب الأول يبقى مستولدا، ولكل واحد على الآخر نصف المهر، وهو من
~~صور التقاص. وهل كل الولد حر، أم تتبعض حريته؟ فيه الخلاف السابق. وإن كان
~~موسرا، فالولد كله حر، ويسري الاستيلاد من نصيبه إلى نصيب شريكه، ويعود
~~الخلاف في أنه يسري في الحال، أم عند العجز؟ فإن قلنا: في الحال، انفسخت
~~الكتابة في نصيب الثاني، وبقيت في نصيب الأول. وإن قلنا: عند العجز، فإذا
~~عجزت، ورقت، ارتفعت الكتابة وهي مستولدة له على القولين. والحكم فيما إذا
~~أدت النجوم وعتقت على ما سبق فيما إذا وطئ أحدهما وأولدها، وكذا الحكم لو
~~عتقت بالموت. وما ذكرنا هناك أنه يجب للشريك على الذي أولدها من المهر
~~وقيمة الجارية. وقيمة الولد تجب هنا للثاني على الأول. وأما وطئ الثاني فإن
~~كان بعدما حكمنا بمصير جميعها أم ولد الأول، وجب جميع المهر، فإن بقيت
~~الكتابة في نصيب الأول، فهو بينه وبين المكاتبة. وإن ارتفعت في نصيبه أيضا،
~~فجميعه له.
# وإن كان قبل الحكم يصير جميعها أم ولد له، لم يلزمه إلا نصف المهر، لأن
~~السراية إذا حصلت أخيرا انفسخت الكتابة، وعاد نصفه رقيقا، فتكون الأكساب
~~له، والمهر من الأكساب. ثم ذلك النصف للمكاتبة، إن بقيت في نصيب الأول،
~~وإلا، فهو للأول. هكذا ضبط القول فيما يلزم الثاني جماعة، منهم ابن الصباغ.
# واعلم أن وطئ الثاني إذا وقع بعد الحكم بمصير جميعها أم ولد، للأول، فقد
~~وقع بعد ارتفاع شبهة الملك، فيكون زنى، وإطلاق وجوب جميع المهر مصور فيما
~~إذا فرضت شبهة أخرى. وأطلق في المختصر قولين في أنه يلزم الثاني جميع
~~المهر، أم نصفه؟ قال أبو إسحاق: الأظهر: وجوب جميع المهر، وهو اختيار
~~الشافعي والمزني رضي الله عنهما. PageV08P538
# الحال الثالث: أن يمكن كونه من الثاني دون ms3607 الأول، فيلحق الثاني، ويثبت
~~الاستيلاد في نصيبه، ولا سراية إن كان معسرا. وفي تبعيض الحرية في الولد
~~الخلاف. وإن كان موسرا، سرى الاستيلاد إما في الحال، وإما عند العجز كما
~~سبق. ويجب على الثاني هنا ما ذكرنا أنه يجب على الأول في الحال الثاني،
~~وأما الأول، فقال البغوي: إن كان الثاني معسرا لزم الأول كمال المهر
~~للمكاتبة، وكذا إن كان موسرا وقلنا: السراية تحصل بعد العجز. وإن قلنا:
~~تحصل في الحال، انفسخت الكتابة في نصيب الأول، ولا يجب إلا نصف المهر لها.
~~وأطلق العراقيون والروياني وغيرهما، أنه لا يلزم الأول عند يسار الثاني إلا
~~نصف المهر.
# الحال الرابع: أن يمكن كونه من كل واحد منهما وادعياه، أو ادعاه أحدهما،
~~فيعرض على القائف، فمن ألحقه به، كان الحكم كما لو تعين الامكان منه، فإن
~~تعذرت معرفته بالقائف، اعتمد انتسابه بعد بلوغه، ويكون الحكم ما ذكرنا. قال
~~الامام: ولو فرض ذلك في الأمة، القنة، وألحقه القائف بأحدهما، لحقه، وثبت
~~الاستيلاد في نصيبه، ولا سراية إن كان معسرا، لكن يثبت الاستيلاد أيضا في
~~نصيب الآخر بإقراره أنها مستولدة. وإن كان موسرا، سرى ولا يلزمه للشريك
~~قيمة نصيبه، لأنه يدعي أن الجارية مستولدته، فيؤخذ بإقراره. وإذا لم نجد
~~القائف والمتداعيان موسران، حكم بأنها مستولدتهما، نصفهما لهذا، ونصفها
~~لذاك، وليس أحدهما بالسراية أولى من الآخر. ولو أقر بالوطئ وسكتا عن دعوى
~~الولد وألحقه القائف بأحدهما ثبت الاستيلاد في. نصيبه، ويسري، وعليه الغرم
~~للشريك، لأنه لم يوجد هنا إقرار ينافي الغرم. ولو لم نجد قائفا، واعتمدنا
~~انتسابه بعد بلوغه، ففي ثبوت الغرم وجهان.
# القسم الثاني: إذا أتت بولدين وعرفا حالهما، واتفقا على أن هذا من هذا،
~~وذاك من ذاك، وله صورتان إحداهما: اتفقا على السابق منهما، فينظر إن كانا
~~PageV08P539
# موسرين، أو كان الأول موسرا، صارت مستولدة للأول، وعليه للثاني نصف
~~مهرها، ونصف قيمتها، وأما قيمة الولد، فقال البغوي: إن قلنا: تحصل السراية
~~بنفس العلوق، لم يجب. وإن قلنا تتوقف على العجز وقلنا: لا يحصل إلا بأداء ms3608
~~القيمة، وجبت. وأما الثاني: فإن وطئها بعد ما صار جميعها مستولدا للأول،
~~وهو عالم بالحال، لزم الحد، وولده رقيق للأول. وإن كان جاهلا، فالولد حر،
~~وعليه تمام المهر، وتمام قيمة الولد يوم الوضع، ويكون جميعهما للأول إن
~~ارتفعت الكتابة في نصيبه أيضا. وإن بقيت، فنصف المهر له، ونصفه للمكاتبة،
~~ونصف قيمة الولد على الخلاف في ولد المكاتبة. وإن وطئها قبل أن يصير جميعها
~~مستولدا للأول، لم يلزمه إلا نصف المهر، لأن نصفها يعدله، وفي تبعيض حرية
~~الولد ما سبق، فإن لم تتبعض، فعليه نصف قيمة الولد، ولا يثبت الاستيلاد في
~~نصيب الثاني له، وإن بقي نصيبه له، لأن الأول استحق السراية، ولا يجوز
~~إبطال حقه.
# وعن القفال في ثبوت الاستيلاد الثاني في نصيبه وجهان، كما لو أعتق شريك
~~نصيبه وهو موسر، وقلنا: السراية تقف على القيمة، فأعتق الآخر نصيبه قبل
~~أدائها. وأما إذا كانا معسرين، أو كان الأول معسرا، فثبت الاستيلاد في نصيب
~~الأول ولم يسر، فإذا أحبلها الثاني، ثبت في نصيبه أيضا. وعلى كل واحد تمام
~~المهر للمكاتبة، فإن عجزت قبل الاجل، فعلى كل واحد نصف المهر لشريكه، ومن
~~مات منهما، عتق نصيبه. وذكر البغوي أن في تبعيض الحرية في ولد كل واحد
~~منهما الخلاف، وأنا إذا لم نحكم بالحرية في نصفه، فهل هو قن للآخر، أم
~~يتكاتب؟ فيه الخلاف.
# وأنه لا يلزم كل واحد منهما شئ من قيمة الولد. وفي أمالي السرخسي: أنا
~~إذا قلنا بالتبعيض، فالحكم كذلك، وإن قلنا بحرية الجميع، لزم كل واحد للآخر
~~نصف قيمة ولده، ولم يجز العراقيون وغيرهم الخلاف في تبعيض الحرية في ولد كل
~~واحد إذا كان الأول معسرا والثاني موسرا، وحكموا بأن ولد الموسر حر كله،
~~والخلاف مخصوص بالمعسر.
# الصورة الثانية: اختلفا في السابق، فقال كل واحد: أنا أولدتها أولا ولدي
~~PageV08P540
# هذا، واحتمل، صدق كل واحد منهما، فهما موسران أو معسران، أو أحدهما موسر
~~والآخر معسر، والاعتبار باليسار والاعسار حالة الاحبال.
# الضرب الأول: موسران، فكل واحد يدعي على الآخر جميع المهر ms3609 وجميع قيمة
~~ولده، لأنه يقول: وطئتها وهي مستولدتي، أو يدعي نصفها على ما ذكرناه في
~~الصورة الأولى، وكل واحد يقر للآخر بنصف المهر، ونصف قيمة الجارية، لأنه
~~يقول: أنا أولدتها وهي مشتركة، فصارت مستولدة لي، ويقرأ أيضا بنصف قيمة
~~الولد على اختلاف فيه، وما يقر به كل واحد من نصف قيمة الجارية يكذبه فيه
~~الآخر، فيسقط إقراره به، وتبقى دعوى كل واحد في المهر وقيمة الولد، فإن
~~اقتضى الحال التسوية بينهما، لم يعظم أثر الاختلاف، وجاء الكلام في التقاص،
~~وإن تفاوتا، حلف كل واحد على نفي ما يدعيه الآخر. وقيل: يتحالفان على النفي
~~والاثبات، وهو بعيد، فإذا حلف، فلا شئ لأحدهما على الآخر، وهي مستولدة
~~أحدهما على الابهام، ونفقتها عليه، فإذا ماتا فهي حرة، والولاء موقوف
~~بينهما. وإن مات أحدهما، فالأصح أنه لا يعتق شئ منها، لاحتمال أنها مستولدة
~~الآخر، وقال ابن أبي هريرة وأبو علي الطبري: يعتق نصفها، واختاره القاضيان
~~أبو الطيب والروياني، وحكى ذلك عن نصه في الام لأنه يملك نصفها، وقد
~~أولدها، وشككنا هل سرى إحبال شريكه إلى نصيبه، والأصل عدمه.
# الضرب الثاني: أن يكونا معسرين، فلا ثمرة للاختلاف، والحكم كما لو عرف
~~السابق وهما معسران. وإذا مات أحدهما، عتق نصيبه، وولاؤه لعصبته. وإن ماتا
~~فالولاء لعصبتهما بالسوية. ونقل الربيع في الام أن الولاء موقوف، وإن كانا
~~معسرين. واتفق الجمهور أن هذا غلط من الربيع أو من غيره. وقيل: أراد حالة
~~الموت، فلا فرق حينئذ بين كونهما موسرين أو معسرين لما سبق أن الاعتبار في
~~اليسار والاعسار بحالة الاحبال.
# الضرب الثالث: أن يكون أحدهما موسرا، والآخر معسرا، فيحلف كل واحد على
~~نفي ما يدعي عليه ويثبت الاستيلاد للموسر في نصيبه، فلا منازعة، وهما
~~متنازعان في نصيب المعسر، فنصف نفقتها على الموسر، ونصفها بينهما، ثم إن
~~مات الموسر أولا، عتق نصيبه وولاؤه لورثته، وإذا مات المعسر بعده، عتق
~~نصيبه، PageV08P541
# وولاؤه موقوف بينهما وإن مات المعسر أولا، لم يعتق منها شئ، فإذا مات
~~الموسر بعده، عتقت كلها وولاء نصفها ms3610 لورثته، وولاء النصف الآخر موقوف، قال
~~الصيدلاني: هذا إذا قلنا لا تتوقف سراية الاستيلاد على أداء القيمة، فإن
~~قلنا:
# يتوقف هنا الأداء، فتكون الجارية هنا مستولدتهما، والولاء بينهما بلا
~~وقف، أما لو كان الاختلاف عكسه، فقال كل واحد للآخر: أنت وطئت أولا، فسرى
~~إلى نصيبي، وهما موسران، فقال البغوي: يتحالفان، ثم نفقتها عليهما، وإذا
~~مات أحدهما، لمن يعتق نصيبه، لاحتمال أن الآخر سبقه بالاستيلاد، ويعتق نصيب
~~الحي، لأنه أقر بأن الميت أولد أولا، ثم سرى إلى نصيبه، وعتق بموته، وولاء
~~ذلك النصف موقوف، فإذا مات الآخر، عتقت كلها وولاء الكل موقوف. وإن كان
~~أحدهما موسرا، والآخر معسرا، فقال المعسر: سرى إيلادك إلى نصيبي، وقال
~~الموسر: أنت أولدت أولا، ولم يسر إلى نصيبي، تحالفا، ثم النفقة عليهما، فإن
~~مات الموسر أولا عتقت كلها. أما نصيب الموسر، فبموته، وولاؤه لعصبته، وأما
~~نصيب المعسر، فبإقراره، وولاؤه موقوف. وإن مات المعسر أولا، لم يعتق منها
~~شئ لاحتمال أن الموسر سبقه بالاحبال، فإذا مات المعسر بعده، عتقت كلها.
# وولاء نصيب الموسر لعصبته، ونصيب الموسر موقوف، وبالله التوفيق.
# الحكم الخامس: في جناية المكاتب والجناية عليه، وفيه مسائل:
# إحداها: إذا جنى على أجنبي بما يوجبه قصاص نفس أو طرف، فلمستحقه القصاص.
~~فإن عفا على مال، أو كانت الجناية موجبة للمال، نظر إن كان في يده مال،
~~وكان الواجب مثل قيمته، أو أقل، طولب به مما في يده، وإن كان أكثر، فهل
~~يطالب بالأرش بالغا ما بلغ، أم لا يطالب إلا بأقل الامرين من قيمته والأرش؟
# قولان، أظهرهما: الثاني، فعلى هذا له أن يفدي بالأقل، وإن لم يرض السيد،
~~وإن فدى بالأرش، وزاد على القيمة، لم يستقل به، فإن أذن السيد، فقولان،
~~كتبرعه، فإن لم يكن في يده مال، وطلب مستحق الأرش تعجيزه، عجزه PageV08P542
# الحاكم، ثم يباع كله في الجناية إن استغرق الأرش قيمته، وإلا فيباع قدر
~~الأرش ، وتبقى الكتابة في الباقي، فإذا أدى حصته من النجوم، عتق ذلك القدر.
~~ولو أراد السيد أن يفديه من ماله، ويستديم ms3611 الكتابة، فله ذلك، وعلى مستحق
~~الأرش قبوله، هذا هو المذهب، وفيه شئ سبق. وفيما يفديه (به) قولان، الجديد
~~بأقل الامرين، والقديم بالأرش، وله أن يرجع عن اختيار الفداء ويسلمه للبيع
~~إلا إذا مات العبد بعد اختيار الفداء، أو باعه بإذن المجني عليه بشرط
~~الفداء، فيلزمه الفداء.
# ولو أبرأه السيد من النجوم، أو أعتقه، لزمه الفداء، لأنه فوت متعلق حق
~~المجني عليه، فهو كما لو قتله، هذا إذا قلنا بالمذهب، والذي قطع به الجمهور
~~أنه ينفذ إعتاقه، وأشار ابن كج إلى خلاف فيه، كإعتاق القن الجاني، والفرق
~~أن المكاتب صار مستحق العتق بالكتابة قبل الجناية، فإذا أعتقه، وقع العتق
~~عن الجهة المستحقة بخلاف القن، وفيما يفديه السيد به؟ طريقان، أحدهما: على
~~القولين الجديد والقديم، والثاني: القطع بالأقل بخلاف حال بقاء الكتابة،
~~لأن الرق باق هناك وكما يلزم السيد بإعتاق المكاتب فداؤه، يلزمه بإعتاقه
~~فداء ابن المكاتب وأبيه إذا تكاتبا عليه وجنيا، لأنهما يعتقان بإعتاقه. ولو
~~عتق المكاتب بأداء النجوم، لزمه ضمان الجناية، ولا يلزم السيد فداؤه، وفيما
~~يلزمه الطريقان. ولو جنى المكاتب جنايات، وأعتقه السيد أو أبرأه عن النجوم،
~~لزمه أن يفديه، فإن أدى النجوم وعتق، فضمان الجنايات على المكاتب، وأما
~~الذي يلزمهما، فإن كاتب الجنايات معا بأن قتل جماعة بضربة، أو هدم عليهم
~~جدارا، ففيه القولان، كالجناية الواحدة، والجديد أقل الأمرين من أرش
~~الجنايات كلها، وقيمته، والقديم وجوب الأروش كلها، وإن كانت الجنايات
~~متفرقة، فالقديم بحاله، وفي الجديد قولان، أظهرهما: أنه أيضا بحاله، فيجب
~~الأقل من الأروش كلها وقيمته. والثاني: يجب لكل جناية الأقل من أرشها
~~والقيمة، لأن البيع كان عقب كل جناية، وبالاعتاق فوت ذلك، فكأنه أحدث لكل
~~جناية منعا ولو أراد المكاتب أن يفدي نفسه مما في PageV08P543
# يده عن الجنايات، فطريقان، أحدهما: على القولين المنقولين عن الجديد،
~~والثاني: القطع بالأقل من أرش كل جناية والقيمة. وقطع البغوي بأنه يؤخذ مما
~~في يده الأقل من أروش الجنايات كلها ومن قيمته، ويشبه أن يكون هذا هو
~~المذهب، ولو لم يكن ms3612 في يده مال، وسأل المستحقون تعجيزه، عجزه الحاكم ويباع،
~~ويقسم الثمن على أقدار الأروش، وإن أبرأه بعضهم، قسم على الباقين، وإن
~~اختار السيد، فداءه بعد التعجيز لم يبع، وفيما يفديه به القولان.
# المسألة الثانية: إذا جنى المكاتب على عبد سيده، أو على طرف سيده، فله
~~القصاص، وإن قتل السيد، فللوارث القصاص، فإن عفا المستحقون على مال، أو
~~كانت موجبة للمال تعلق الواجب بما في يده، لأنه معه كأجنبي، وهل الواجب
~~الأرش أم أقل الأمرين؟ فيه القولان، فإن قلنا: الواجب الأرش وكان أكثر من
~~القيمة، فقال الشيخ أبو حامد: له أن يفدي نفسه به، وقال القاضي أبو الطيب:
~~فيه الخلاف في هبته لسيده، ثم قال ابن الصباغ: وهذا يقتضي أن يقال: للسيد
~~الامتناع من القبول لا يلزمه قبول الهبة، وعندي أنه يلزمه القبول إذا أمكن
~~أداؤه وأداء مال الكتابة، وإذا لم يكن في يده شئ، أو كان لا يفي بالأرش، هل
~~للسيد تعجيزه بسبب الأرش؟ وجهان، أحدهما: لا، لأنه إذا عجزه سقط الأرش،
~~لأنه لا يثبت له على عبده دين، بخلاف ما إذا عجزه أجنبي، فإن الأرش يتعلق
~~برقبته، وأصحهما:
# نعم، وبه قطع الشيخ أبو حامد وغيره، ويستفيد رده إلى الرق المحض، وإذا
~~عجز بسبب الأرش أو النجوم، ورق، فهل يسقط الأرش، أم يبقى في ذمته إلى أن
~~يعتق؟ وجهان. أصحهما الأول، وهما كالوجهين فيما لو كان له على عبد غيره
~~دين، فملكه، هل يسقط. وجناية المكاتب على طرف ابن سيده، كجنايته على أجنبي،
~~وجنايته على نفسه تثبت القصاص للسيد، فإن عفا، أو كان القتل خطأ، فهو كما
~~لو جنى على السيد، ولو أعتق السيد المكاتب بعد جنايته عليه، أو أبرأه عن
~~النجوم، فإن لم يكن في يده مال، سقط الأرش على المذهب، وإن كان تعلق به على
~~الأصح. ولو أدى النجوم، فعتق لم يسقط الواجب بلا خلاف، كما لا يسقط
~~PageV08P544
# إذا جنى على أجنبي، وأدى النجوم وعتق، ثم الواجب الأرش بالغا ما بلغ، هذا
~~هو المذهب، والمنصوص، وبه قطع الجمهور، ms3613 وقيل: فيه القولان.
# المسألة الثالثة: إذا جنى عبد المكاتب، فجنايته إما على أجنبي وإما على
~~سيد المكاتب، وإما سيد سيده، فإن كانت على أجنبي، فله القصاص، فإن عفا على
~~مال، أو كانت الجناية موجبة للمال تعلق برقبته يباع فيه إلا أن يفديه
~~المكاتب، وهل يفديه بالأرش أم بالأقل؟ قولان، وقيل بالأقل قطعا، فإن قلنا
~~بالأرش، وكان قدر قيمته، أو أقل، فله الاستقلال به، وإلا فلا يستقل وفي
~~جوازه بإذن السيد قولان، كتبرعه. وفي الوقت الذي تعتبر قيمة العبد فيه
~~أوجه، الأصح، وظاهر نصه في المختصر: يوم الجناية، لأنه وقت تعلق الأرش،
~~والثاني: يوم الاندمال، والثالث: يوم الفداء، والرابع: أقل القيمتين من
~~يومي الجناية والفداء، قال ابن كج: هذا هو المذهب، وهو نصه في الام قال:
~~وعندي أن الحكم في جناية المكاتب بنفسه إذا اعتبرنا قيمته كذلك، هذا كله في
~~عبد المكاتب الذي لم يتكاتب عليه، أما من يكاتب عليه كولده من أمته ووالده
~~وولده إذا وهبا له حيث يجوز القبول، فليس له أن يفديه بغير إذن سيده وبإذنه
~~قولان، كتبرعه، لأن فداءه PageV08P545
# كشرائه، ولو جنى بعض عبيد المكاتب على بعض، أو جنى عبد غيره على عبده،
~~فله أن يقتص، لأنه من مصالح الملك، ولا يحتاج فيه إلى إذن السيد على
~~المشهور، فلو كان القاتل والد المقتول، أو كان في عبيد المكاتب أبوه، فقتل
~~عبدا له، لم يقتص، ولو كان فيهم ابنه، فقتل عبدا له، فله أن يقتص، وهل له
~~أن يبيع ابنه وأباه إذا كانا في ملكه وجنيا على عبد آخر له جناية توجب
~~المال؟
# فوجهان. أصحهما: المنع، وهو نصه في الام أما إذا جنى عبد المكاتب (على
~~المكاتب) فله الاقتصاص بغير إذن السيد، فإن كانت الجناية خطأ، أو عفا على
~~مال، لم يجب إذ لا يثبت لسيده على عبده مال وإن جنى على سيد سيده، فهو كما
~~لو جنى على أجنبي، فيباع في الأرش إلا أن يفديه المكاتب. الرابعة: الجناية
~~على المكاتب إن كانت على طرفه، فله الاقتصاص، ولا ms3614 يشترط إذن السيد على
~~المشهور، ثم إن اقتص فذاك، وإن عفا على مال ثبت المال، لكن إن كان دون أرش
~~الجناية فقدر المحاباة، حكمه حكم الجميع إذا عفا مجانا، وسنذكره إن شاء
~~الله تعالى، وإن عفا مطلقا، فإن قلنا: موجب أحد الامرين، أو قلنا: يوجب
~~القصاص، ولكن مطلق العفو يوجب المال، ثبت الأرش، وإن قلنا: يوجب القصاص،
~~ومطلق العفو لا يوجب المال، لم يجب شئ، وإن عفا مجانا سنذكره إن شاء الله
~~تعالى وان عفا مطلقا، فان قلنا: موجب أحد الامرين أو قلنا: يوجب القصاص،
~~ولكن مطلق العفو يوجب المال، ثبت الأرش، وان قلنا: يوجب القصاص ومطلق العفو
~~لا يوجب المال، لم يجب شئ، وان عفا مجانا سقط القصاص، ثم إن قلنا: موجب
~~العمد القصاص، لم يجب شئ، وإن قلنا: مطلق العفو لا يوجب المال، وإن قلنا:
~~يوجبه، فوجهان، أحدهما: يجب المال إن عفا بغير إذن السيد، وبإذنه قولان،
~~كتبرعه، والثاني: لا يجب شئ وإن عفا بغير إذنه، لأن الجناية على هذا القول
~~لا توجب المال، وإنما تثبته إذا اختاره أو عفا مطلقا على قول، فإذا عفا
~~مجانا، فقد ترك الاكتساب بالعفو، ولا يجبر على الكسب، وإن كانت الجناية
~~موجبة للمال، لم يصح عفوه بغير إذن سيده وبإذنه قولان. وحيث ثبت المال
~~بالجناية على طرفه فهو للمكاتب يستعين به على أداء النجوم. وهل يستحق أخذه
~~في الحال أم يتوقف على الاندمال؟ قولان، كالجناية على الحر. وقيل: يستحقه
~~في الحال قطعا مبادرة إلى تحصيل العتق، فإن PageV08P546
# قلنا: تتوقف على الاندمال وقد قطعت يده، نظر إن سرت الجناية إلى النفس،
~~انفسخت الكتابة، وعلى الجاني القيمة للسيد إن كان أجنبيا، وإن اندملت، فإن
~~كان الجاني أجنبيا أخذ المكاتب نصف قيمته، وإن كان السيد استحق عليه نصف
~~القيمة وهو يستحق النجوم، فإن حل نجم، واتحد الحقان جنسا وصفة، ففيه أقوال
~~التقاص، فيأخذ من له الفضل الفضل، وإن اختلفا أخذ كل واحد حقه، وإن قلنا:
# له أخذ الأرش في الحال، فإن كان مثل دية حر ms3615 أو أقل، فله أخذ جميعه، وإلا
~~فلا يأخذ أكثر من قدر الدية، لأن الجناية قد تسري إلى نفسه بعد عتقه، فيعود
~~الواجب إلى دية، وإذا أخذ ماله أخذه ثم اندملت الجراحة، فقد استقر الأرش،
~~ويأخذ الباقي إن لم يكن أخذ الجميع، وإن سرت إلى النفس، نظر إن سرت قبل أن
~~يعتق انفسخت الكتابة، فإن كان الجاني أجنبيا، فللسيد مطالبته بتمام القيمة،
~~وإن كان هو السيد، سقط عنه الضمان، وأخذ أكسابه، وإن كانت السراية بعد عتقه
~~بأداء النجوم، فإن كان الجاني أجنبيا فعليه تمام الدية، لأن الاعتبار في
~~الضمان بحال الاستقرار، ويكون ذلك لورثته، فإن لم يكونوا فللسيد بالولاء،
~~وإن كان الجاني السيد، فعليه تمام الدية أيضا بخلاف ما لو جرح عبده القن ثم
~~أعتقه، فمات بالسراية، فإنه لا ضمان لأن ابتداء الجناية غير مضمون هناك،
~~وهنا مضمون، ولو حصل العتق بالتقاص، فهو كما لو حصل بالأداء، ولا يمنع من
~~التقاص كون الدية إبلا، لأن الواجب في الابتداء نصف القيمة، والتقاص حينئذ
~~يحصل، ثم إن سرت الجناية بعد العتق وجب الفاضل من الإبل. ولو عفا المكاتب
~~عن المال، ولم نصحح عفوه، ثم عتق قبل أخذ المال، فهل له أخذه؟ قولان،
~~أظهرهما: نعم، لأن عفوه وقع لاغيا، ولو جنى على طرف المكاتب عبده، فله
~~القصاص، فإن كانت الجناية خطأ، أو عفا على مال، لم يثبت له على عبده مال،
~~وإن كانت الجناية على نفس المكاتب، انفسخت الكتابة، ويموت رقيقا. ثم إن
~~قتله السيد، فليس عليه إلا الكفارة، وإن قتله أجنبي، فللسيد القصاص، أو
~~القيمة، وله أكسابه بحكم الملك لا بالإرث.
# فرع جنى على طرف مكاتبه، وكان الأرش مثل النجوم، وحكمنا بالتقاص وحصول
~~العتق، ثم جنى عليه السيد جناية أخرى موجبة للقصاص، فهي جناية على حر، فيجب
~~القصاص، نص عليه في الام فإن قال: لم أعلم أنه حصل التقاص PageV08P547
# والعتق، لم يقبل منه، كما لو قتل من كان عبدا فعتق، وقال: لم أعلم أنه
~~عتق، قال الربيع: فيه قول أنه يؤخذ منه دية ms3616 حر، ولا قصاص للشبهة، قال في
~~الام:
# لو عتق المكاتب، فاختلف هو ومن جنى عليه، فقال المكاتب: كنت حرا عند
~~الجناية، وقال الجاني: بل مكاتبا صدق الجاني بيمينه، وتقبل شهادة السيد
~~للمكاتب.
# فصل في مسائل منثورة قال لمكاتبه: إن عجزت عن النجوم بعد وفاتي، فأنت حر،
~~صح التعليق، فإن قال المكاتب: قبل الحلول عجزت، لم يعتبر قوله، وإن قاله
~~بعد الحلول، ووجدنا له ما يفي بالواجب، فلا عجز أيضا، وإن لم يوجد، صدق
~~بيمينه، ويقبل إقرار المكاتب بديون المعاملة، وبالبيع وما يقدر على إنشائه،
~~وفي كتاب ابن كج أنه لو قال: بعت هذه السلعة وهذا ثمنها، قبل إقراره، وإن
~~قال: بعتها، وتلف الثمن في بدين، ففي القبول قولان، وإن أقر بدين جناية،
~~فهل يقبل في حق السيد؟ قولان أظهرهما عند البغوي: نعم، ويؤدي مما في يده
~~كدين المعاملة، ولكن لو كان ما أقر به أكثر من قيمته، لم يلزم إلا قدر
~~قيمته، فإن لم يكن في يده شئ، بيع في دين الجناية. والثاني وبه قطع جماعة:
# لا يقبل في حق السيد، لأنه لم يسلط عليه بعقد الكتابة، فإن قبلنا إقراره،
~~فعجز قبل أن يؤخذ منه، فهل يباع فيه أم لا يباع ويكون في ذمته إلى أن يعتق؟
~~قولان. ولا يقبل إقرار السيد على المكاتب بالجناية، لكن لو عجز ألزم السيد
~~بإقراره، ولو قال:
# كان جنى قبل الكتابة، لم يقبل على المكاتبة أيضا لخروجه عن يده بالكتابة.
~~ولو مات سيد المكاتب، فقد سبق أن الكتابة تبقى، فإن لم يعتق بالأداء إلى
~~الوارث، فلو كان له وارثان، لم يعتق إلا بأداء حقهما، فإن كان الوارث صغيرا
~~أو مجنونا، لم يعتق إلا بالدفع إلى وليه، فإن كان له وصيان، لم يعتق إلا
~~بالدفع إليهما إلا إذا أثبت لكل واحد منهما الاستقلال، فإن كان على الميت
~~دين وأوصى بوصايا، فإن كان الوارث وصيا في قضاء الديون، وتنفيذ الوصايا،
~~عتق بالدفع إليه، وإلا فيجمع بين الوصي والورثة ويدفع إليهم، فإن لم يوص
~~إلى أحد، قام ms3617 القاضي مقام الوصي، ولو دفع إلى الغريم، لم يعتق، وإن دفع إلى
~~الوارث، فإن قضى الديون والوصايا ، عتق، وإلا وجب الضمان على المكاتب، ولم
~~يعتق، هكذا ذكره البغوي. وقال القاضي أبو الطيب: إن كان الدين مستغرقا
~~للتركة، برئ المكاتب بالدفع إلى PageV08P548
# الغريم، وإن كان قد أوصى بالنجوم لانسان، عتق بالدفع إليه، وإن أوصى بها
~~للفقراء أو المساكين، دفعها إلى من أوصى إليه، فيفرقها، أو إلى الحاكم، وإن
~~أوصى بقضاء الدين منها، تعين صرفها إليه، وهو كما لو أوصى بها لانسان. ولو
~~مات السيد والمكاتب ممن يعتق على الوارث، عتق عليه، ولو نكح الابن مكاتبة
~~أبيه، ثم مات الأب والابن وارث، انفسخ النكاح، لأنه ملك زوجته، وكذا لو مات
~~السيد وبنته تحت مكاتبه، فورثت زوجها، ولو اشترى المكاتب زوجته، أو اشترت
~~المكاتبة زوجها، انفسخ النكاح، وبالله التوفيق. PageV08P549
# كتاب أمهات الأولاد ولد الرجل من أمته ينعقد حرا، وتصير الأمة بالولادة
~~مستولدة تعتق بموته، PageV08P550
# ويقدم عتقها على الديون، واستيلاد المريض مرض الموت، كاستيلاد الصحيح في
~~النفوذ من رأس المال، كإنفاق المال في اللذات والشهوات. ويثبت الاستيلاد
~~أيضا بإلقاء مضغة فيها خلقة آدمي، إما لكل أحد وإما للقوابل وأهل الخبرة من
~~النساء، فإن لم يظهر، وقلن: هذا أصل آدمي ولو بقي لتصور، لم يثبت الاستيلاد
~~على المذهب، وقد سبق بيانه في العدد.
# فصل يحرم بيع المستولدة وهبتها ورهنها والوصية بها، وعن الشافعي رحمه
~~الله أنه ميل القول في بيعها، فقال الجمهور: ليس للشافعي رحمه الله فيه
~~اختلاف قول، وإنما ميل القول إشارة إلى مذهب من جوزه، ومنهم من قال: جوزه
~~في القديم، فعلى هذا هل يعتق بموت السيد؟ وجهان، أحدهما: لا وبه قال
~~PageV08P551
# صاحب التقريب والشيخ أبو علي. والثاني: نعم، قاله الشيخ أبو محمد
~~والصيدلاني كالمدبر، قال الامام: وعلى هذا يحتمل أن يقال: يعتق من رأس
~~المال، ويحتمل من الثلث، وإذا قلنا بالمذهب: إنه لا يجوز بيعها، فقضى قاض
~~بجوازه، فحكى الروياني عن الأصحاب أنه ينقض قضاؤه، وما كان فيه من خلاف بين
~~القرن ms3618 الأول، فقد انقطع، وصار مجمعا على منعه، ونقل الامام فيه وجهين.
# فرع أولاد المستولدة إن كانوا من السيد، فأحرار، وإن حدثوا من نكاح أو
~~زنى، فلهم حكم الام، فليس للسيد بيعهم، ويعتقون بموته، وإن كانت الام قد
~~ماتت في حياة السيد. ولو أعتق السيد الام، لم يعتق الولد، وكذا حكم العكس
~~كما في التدبير بخلاف ما لو أعتى المكاتبة يعتق ولدها، ولو ولدت المستولدة
~~من وطئ شبهة، فإن كان الواطئ يعتقد أنها زوجته الأمة، فالولد رقيق للسيد
~~كالأم، وهو كما لو أتت به من نكاح أو زنى، وإن كان يعتقدها زوجته الحرة أو
~~أمته، انعقد الولد حرا، وعليه قيمته للسيد. وأما الأولاد الحاصلون قبل
~~الاستيلاد بنكاح أو زنى، فليس لهم حكم الام، بل للسيد بيعهم إذا ولدوا في
~~ملكه، ولا يعتقون بموته، لأنهم حدثوا قبل ثبوت حق الحرية للام.
# فرع المستولدة فيما سوى نقل الملك فيها كالقنة، فله إجارتها واستخدامها
~~ووطؤها وأرش الجناية عليها وعلى أولادها التابعين لها، وقيمتهم إذا قتلوا،
~~ومن غصبها، فتلفت في يده، ضمنها كالقنة، ولو شهد اثنان على إقرار السيد
~~PageV08P552
# بالاستيلاد، وحكم بهما، ثم رجعا، قال أبو علي: لا يغرمان، لأن الملك باق
~~فيها، ولم يفوتا إلا سلطنة البيع، ولا قيمة لها بانفرادها. قال الامام:
~~فإذا مات السيد، وفات الملك، فالذي نراه وجوب الغرم عليهما للورثة، كما لو
~~شهدا بتعليق العتق، فوجدت الصفة، فحكمت بعتقه، فرجعا، غرما، وفي تزويجها
~~أقوال، أظهرها للسيد الاستقلال به، لأنه يملك بيعها ووطأها، كالمدبرة.
~~والثاني قاله في القديم: لا يزوجها إلا برضاها، والثالث: لا يجوز وإن رضيت،
~~وعلى هذا هل يزوجها القاضي؟ وجهان، أحدهما: نعم بشرط رضاها، ورضى السيد،
~~والثاني:
# لا ويجري الخلاف في تزويج بنت المستولدة، فإذا جوزناه، فلا حاجة إلى
~~الاستبراء بخلاف المستولدة، لأنها كانت فراشا له، وابن المستولدة لا يجبره
~~السيد على النكاح، وليس له أن ينكح بغير إذن السيد، فإن أذن، فوجهان،
~~حكاهما الروياني في الكافي تخريجا من الخلاف في المستولدة.
# قلت: الصحيح والصواب الجواز، والفرق ظاهر. ms3619 والله أعلم.
# فصل إذا زنى رجل بأمة، فأتت بولد من زنى، ثم ملكها، لم تصر أم ولد له،
~~ولو ملك ذلك الولد، لم يعتق عليه، ولو أولد أمة غيره بنكاح، ثم ملكها، لم
~~تصر أم ولد له على المذهب، لأنها علقت برقيق، والاستيلاد إنما يثبت تعبا
~~لحرية الولد، ولو ملكها وهي حامل منه، فكذلك الحكم، ولكن يعتق الولد عليه،
~~لأنه ملك ولده، قال الصيدلاني: وصورة ملكها حاملا أن تضع لدون ستة أشهر من
~~حين ملكها، وأن لا يطأها بعد الملك، وتلد لدون أربع سنين، فأما إذا وطئها
~~بعد الملك، وولدت لستة أشهر من وقت الملك، فيحكم بحصول العلوق في ملك
~~اليمين وثبوت الاستيلاد وحرية الولد، وإن أمكن كونه سابقا عليه، أما إذا
~~استولد أمة الغير بشبهة، ثم ملكها، فينظر إن وطئها على ظن أنها زوجته
~~المملوكة، فالولد PageV08P553
# رقيق، ولا يثبت الاستيلاد، وإن وطئها على ظن أنها زوجته الحرة أو أمته،
~~فالولد حر، وفي ثبوت الاستيلاد قولان، وكذا لو نكح أمة غر بحريتها،
~~فأولدها، فالولد حر، وفي ثبوت الاستيلاد إذا ملكها القولان، ويجريان فيما
~~لو اشترى أمة شراء فاسدا، وأولدها على ظن الصحة، أحدهما وهو القديم: يثبت،
~~لأنها علقت منه بحر، وأظهرهما وهو الجديد: لا يثبت، لأنها علقت في غير ملك
~~اليمين، فعلى القديم يكون أولادها الحادثون بعد ملكه من نكاح أو زنى لهم
~~حكمها، فيعتقون بموت السيد، والحاصلون قبل أن يملكها ليس لهم حكمها، وإن
~~حصلوا بعد الاستيلاد، لأنهم حصلوا قبل ثبوت الحق للام، ولو ملكها وهي حامل
~~من نكاح أو زنى، ففي فتاوى القاضي حسين أنه لا يثبت لذلك الولد حكم الام بل
~~يكون قنا للمشتري اعتبارا بحال العلوق.
# فرع سبق في الكتابة إذا أولد الشريكان مكاتبتهما، والقنة في معناها،
~~وذكرنا هناك المسألة مبسوطة.
# فرع أولد مرتد أمته، صارت مستولدة إن أبقينا ملكه، وإن أزلناه لم يثبت
~~الاستيلاد في الحال، فإن أسلم، فعلى القولين فيما إذا أولد أجنبية، ثم
~~ملكها، وإن توقفنا في الملك، فكذا في الاستيلاد.
# فرع إذا ms3620 أسلمت مستولدة كافر، أو استولد أمته بعد إسلامها، فقد ذكرنا في
~~البيع أنه لا سبيل إلى بيعها، وأنه لا يجبر على اعتاقها على الصحيح، ولكن
~~يحال بينهما، وتجعل عند امرأة ثقة، وكسبها له، ونفقتها عليه، فإن أسلم،
~~رفعت الحيلولة، وإن مات، عتقت. وهل للكافر تزويجها إذا جوزنا تزويج
~~المستولدة؟
# وجهان حكاهما الصيدلاني، أصحهما: لا، وبه قطع القفال، لانقطاع الموالاة.
# والثاني: نعم، لأنه تصرف بالملك. وعلى الأول. قيل: لا يزوجها القاضي
~~أيضا. وقال أبو إسحاق: يزوجها القاضي إذا أرادته والمهر للسيد، وكذا يزوجها
~~الحاكم إذا أراد السيد تزويجها، وإن كرهت هي، فتصير النفقة على الزوج قال
~~أبو إسحاق: وهي PageV08P554
# أحق بحضانة الولد ما لم تتزوج، فإذا تزوجت صار الأب أحق بالولد، إلا أن
~~يكون مميزا فيخاف أن يفتنه عن دينه فلا يترك عنده.
# قلت: الصحيح الذي عليه الجمهور: أنه لا حضانة لكافر على مسلم، كما سبق في
~~الحضانة، ولا حضانة هنا للأب. والله أعلم.
# فرع في فتاوى القفال: أن العبد إذا أولد جارية ابنه الحر، لا حد عليه،
~~ويثبت النسب، دون الاستيلاد، لأنه ليس من أهل الملك، وأن المكاتب إذا أولد
~~جارية ابنه الحر، فيحتمل أنه يبنى ثبوت الاستيلاد على الخلاف في أنه إذا
~~أولد جارية، نفسه، هل يثبت؟ وأن من وطئ جارية بيت المال، يحد، ولا نسب، ولا
~~استيلاد، وسواء في هذا الغني والفقير، لأنه لا يجب الاعفاف من بيت المال.
~~وأنه لو أعتق مستولدته على مال، يجوز. ولو باعها نفسها، صح على الظاهر، لأن
~~بيع العبد نفسه، إعتاق على الحقيقة.
# فرع إذا أولد جاريته المحرمة عليه بنسب أو رضاع أو مصاهرة، لزمه الحد في
~~قول، والتعزير على الأظهر. وعلى القولين يكون الولد حرا نسبيا، وتصير هي
~~مستولدة، قال الأصحاب رحمهم الله: ولا يتصور اجتماع هذه الأحكام ووجوب الحد
~~إلا في هذه الصورة على أحد القولين. واعلم أن أحكام المستولدة سبقت معرفة
~~في أبوابها فتركنا إعادتها. PageV08P555
# قال الامام الرافعي رحمه الله: قد تيسر الفراغ من هذا الكتاب في ذي
~~القعدة ms3621 سنة ثلاث وعشرة وستمائة، ونختم الكتاب بما بدأناه وهو حمد الله ذي
~~الجلال والاكرام، وولي الطول والانعام، والحمد لله الذي هدانا لهذا، وما
~~كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله، اللهم صل على محمد وعلى آل محمد وسلم.
# قلت: قد أحسن الامام الرافعي رضي الله عنه فيما حققه، ولخصه، وأتقنه،
~~واستوعبه في هذا الكتاب، ويسر الاحتواء على متفرقات المذهب، ونفائس خفاياه
~~على المفتين والطلاب.
# واعلم أيها الراغب في الخيرات، والحريص على معرفة النفائس المحققات، وحل
~~الغوامض والمشكلات، والتبحر في معرفة المذهب والوقوف على ما تعتمده من
~~المصنفات، وتعمد إليه عند نزول الفتاوى الغامضات، وتثق به عند تعارض الآراء
~~المضطربات، وتحث على تحصيله من أردت نصحه من أولى الرغبات، أنه لم يصنف في
~~مذهب الشافعي رضي الله عنه، ما يحصل لك مجموع ما ذكرته، أكمل من كتاب
~~الرافعي ذي التحقيقات، بل اعتقادي واعتقاد كل مصنف، أنه لم يوجد مثله في
~~الكتب السابقات ولا المتأخرات، فيما ذكرته من هذه المقاصد المهمات، وقد يسر
~~الله الكريم، وله الحمد في هذا المختصر مع ذلك، جملا متكاثرات من الزوائد
~~المتممات، والنوادر المستجادات، وغير ذلك من المحاسن المطلوبات، وأسأل الله
~~الكريم أن يكثر النفع به لي ولوالدي ومشايخي وسائر أحبابنا المسلمين
~~والمسلمات، وحسبنا الله ونعم الوكيل، لا حول ولا قوة إلا بالله العلي
~~العظيم. وقد رأيت ختم الكتاب بما ختم به الإمام أبو عبد الله محمد بن
~~إسماعيل البخاري صحيحه، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: كلمتان
~~حبيبتان إلى الرحمن، خفيفتان على اللسان، ثقيلتان فالميزان، سبحان الله
~~وبحمده سبحان الله العظيم.
# والحمد لله باطنا وظاهرا، وأولا وآخرا، اللهم طل على محمد عبدك ورسولك،
~~النبي الأمي، وعلى آل محمد، وأزواجه، وذريته، كما صليت على إبراهيم،
~~PageV08P556
# وعلى آل إبراهيم، وبارك على محمد، وعلى آل محمد، وأزواجه وذريته، كما
~~باركت على إبراهيم، وعلى آل إبراهيم، في العالمين إنك حميد مجيد.
# فرغ من نسخه يوم الجمعة قبل الزوال خامس وعشرين جمادى الأول سنة إحدى
~~وأربعين وسبعمائة بمدينة السلام بغداد ms3622 حماها الله وصانها مع سائر بلاد
~~المسلمين.
# اللهم صل على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم.# PageV08P557


#####ENDNOTES# ms3623